Administrativo -Rég de Proc Admin -19549- (1)

TEXTOS

LEGALES

ASTREA

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

1 i-

REGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS L e y

1 9 . 5 4 9

Decreto reglamentario 1759/72, texto ordenado 1991 según reformas introducidas por decreto 1883/91 Con remisión al texto constitucional de 1994 Revisado

y comentado

por:

TOMÁS H U T C H I N S O N Profesor titular ordinario de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho (UBA) y de Derecho Administrativo II en la Facultad de Ciencias J u r í d i c a s (UNLa Plata). Profesor titular ordinario de Derecho Administrativo en las facultades de Derecho de la Universidad Argentina de la Empresa y de la Universidad Nacional de Mar del Plata. Profesor interino de Derecho Administrativo I. Facultad de Derecho (UNLZ). Director a c a d é m i c o del CIJUSO.

8

A

edición

actualizada

y

ampliada

En caso de modificarse la legislación aquí comentada, este libro será actualizado gratuitamente en nuestro sitio de Internet hasta seis meses después de su impresión. www.astrea.com.ar

I" I 2 3 4 I 5 6 7 8 a

a

a

a

a

a

a

a

a

e d i c i ó n , marzo 1992. reimpresión, diciembre 1992. e d i c i ó n , 1994. e d i c i ó n , 1995. e d i c i ó n , 1997. r e i m p r e s i ó n , 1998. e d i c i ó n , 2000. e d i c i ó n , 2002. e d i c i ó n , 2003. e d i c i ó n , 2006.

Dedico este libro al recuerdo de mi amigo Carlos Alfredo Voukelatos, compañero de las ilusiones en la adolescencia y de las alegrías y frustraciones en la adultez

©

EDITORIAL A S T R E A

DE A L F R E D O Y R I C A R D O D E P A L M A SKI Lavalle 1208 - ( C 1 0 4 8 A A F ) Ciudad de Buenos Aires www.astrea.com.ar -

[email protected].;u

I S B N : 950-508-564-8

Queda hecho el d e p ó s i t o que previene la ley I 1.72.1 I M P R E S O E N L A A R (¡ li N T I N A

PREFACIO A L A OCTAVA EDICIÓN No hay mejor satisfacción para un autor que sus obras sean leídas y que de alguna manera sirvan para resolver los problemas que en la práctica pueden presentarse, sobre todo para aquellos que no tienen la experiencia necesaria para hacer frente a las cuestiones que surgen con la A d m i nistración. Para los editores no hay mayor alegría que sus libros se vendan. Ambas cosas han ocurrido con este producto, lo cual nos lleva a presentar, con esperanzas, una nueva edición. En 1992 se editó la primera edición de esta obra que. como reconocí entonces, se debió a la idea de Alfredo y Ricardo Depalma. Catorce años después hemos llegado a la octava edición (más algunas reimpresiones). Debo reconocer que la visión de los editores ha sido acertada y la benevolencia de los lectores desusada. L a razón de tal acogida escapa a mi raciocinio, aunque creo que mucho tuvo que ver el tamaño de la obra. Es que, como decía en el prefacio de la primitiva edición, al derecho administrativo no conviene darlo en dosis excesivas, porque es capaz de agotar a cualquier adulto, por robusto que sea. Desde luego no hay grandes cambios con relación a la edición anterior; sólo la correspondiente y necesaria actualización jurisprudencial. Se ha agregado al tema de la "vista" de las actuaciones, un comentario a la nueva normativa nacional del acceso a la información (decr. 1172/03. denominado "de mejora de la calidad de la democracia y de sus instituciones"), que, por cierto, también es aplicable al procedimiento administrativo, que no se trató en la edición anterior por existir un proyecto de ley de Diputados (n° 16/03), con la modificación del Senado (1/12/04). A l haber perdido estado parlamentario, el comentario del decreto se imponía. Por cierto, usted lector está frente a un libro que comenta el "deber ser" de las normas de procedimiento nacional. O sea. hablamos de los principios jurídicos, no de los "principios burocráticos". Así, mientras la

8

PREFACIO A L A OCTAVA EDICIÓN

norma dice que el procedimiento debe impulsarse de oficio, la realidad suele demostrar que los burócratas suelen detener el expediente en algún punto de su recorrido (hoja de ruta), mediante el conocido recurso del "cajoneo" -paralización de hecho- y si el interesado tiene el coraje de pedir información, las escuetas respuestas son: "está a estudio" o "a consideración del superior" u otra semejante. E l legislador se preocupó de que el procedimiento fuera eficiente y que prime la economía de trámites, pero ello no siempre es respetado y el lector puede encontrarse (como en el fútbol) con el pase lateral, que hace que el expediente no prosiga por la línea más directa hacia su destino final: el acto administrativo. O también puede suceder "el pase atrás" (p.ej., "Previo a ... vuelvan las actuaciones a los efectos de ..."). E l expediente aparentemente avanza (así queda demostrado en su hoja de ruta) pero en realidad no lo hace, pues se lo deriva a otro órgano sin indicar con precisión cuál es el sentido, para el logro de la verdad material, de ese pase o vista, por lo que la oficina que lo recibe suele cajonearlo hasta que algún funcionario -de esos que no abundan- relea las fojas para saber de qué se trata o hasta que, lo más común, sea devuelto sin ninguna consideración positiva para el desarrollo del trámite. Es que en la actualidad al funcionario que hace algo, ese "hacer" le puede traer consecuencias; en cambio, si no hace nada, nada le pasa. A fin de mes el que hace algo y el que nada hace cobran lo mismo, si están en el mismo grado del escalafón. Ambos, a fin de año, cobrarán algo más por antigüedad. Y el trabajar no significa que va a ser tenido en cuenta en el próximo ascenso. Entonces suele ocurrir que la mayoría opte por no asumir compromisos, y para ello ¡qué mejor que los principios burocráticos! Usted lector (tanto sea administrado o buen funcionario, que los hay ¡y muchos!) puede sufrir en carne propia algunas de las conductas dadas como ejemplo. En todos esos casos, u otros semejantes, no va a encontrar la solución en estas páginas; si usted pierde la paciencia frente a un funcionario, cosa que no aconsejo, este libro tampoco le va a servir de mucho, porque es pequeño y liviano. Para eso, si usted no quiere cambiar de autor, los dos tomos de la ley pueden ser ¡más contundentes! Muchos vienen bregando por una nueva ley de procedimiento administrativo nacional. Si son escuchados, habrá que hacer nuevos comentarios. Existirá, entonces, la posibilidad, si Dios así lo quiere, de hacer una nueva edición. Como podrá apreciar estimado lector, ¡no vivo de milagros, dependo de ellos! Buenos Aires, 7 de agosto de 2006. TOMÁS HUTCHINSON

PREFACIO A L A P R I M E R A EDICIÓN No sé si por optimista o por opositor, lo cierto es que decidí no hacer caso a aquella regla que dice: "nunca repita un experimento que ha tenido éxito", y heme aquí escribiendo, una vez más, un texto comentado sobre la ley nacional de procedimientos administrativos, y como si la transgresión no fuera suficiente ¡nuevamente con Editorial Astrea! Este libro forma parte de la colección Textos Legales Astrea y la idea de hacerlo no nació de mí, sino de los editores, y si bien en un comienzo no estuve convencido de hacerlo, lo cierto es que, luego de que éstos supieron seducirme con algo muy grato a todo "escocés", encontré un gran número de justificativos (bendito el que inventó el porqué); por ejemplo: llegar, por su costo más accesible, a los alumnos y abogados del Estado (o lo que quede de éste y de éstos); cautivar a los abogados que no se dedican a administrativo para que incorporen un libro pequeño a su biblioteca que pueda "ubicarlos en el tema"; hacerme la competencia a mí mismo (como hacían los viejos ingleses del Ferrocarril Sud con los ómnibus que iban a Mar del Plata), como manda la ley del "mercado". Con tantos alicientes afronté la labor, que finalicé primitivamente a fines de 1990. Su edición se demoró, pero como no hay mal que por bien no venga, cuando se decidió su publicación, llegó la "reforma" al reglamento de la ley nacional de procedimientos administrativos. Por lo tanto, hubo tiempo de tratarla, efectuando los comentarios correspondientes, adecuando el tratamiento de lo ya escrito a los cambios producidos. También se actualizó la jurisprudencia. Como consecuencia de estas alteraciones, el plan de la obra abarca la ley (LNPA), el decreto de reforma del procedimiento administrativo (RPA) y el reglamento de aquélla ( R L N P A ) . E l libro que viene ahora y en cuya tapa usted, lector, tropezó conmigo, es reducido, a diferencia del primitivo, pues, al revés de lo que parecen opinar otros, pienso que al derecho administrativo no conviene darlo

10

PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN

en dosis excesivas, que agoten a cualquier adulto por robusto que sea. Un poco para adaptarme a Gracián: "lo bueno si breve dos veces bueno", y su corolario lógico: "lo malo si breve, menos malo". Es una especie de "Manual de la ley nacional de procedimientos administrativos, de su reglamento y reforma". De allí que, en cierta medida, resuma la "obra mayor", tendiendo a la usualidad sin llegar a ser una "guía práctica". Su función justifica que se lo haya despojado del recargo de citas y notas, contando con una bibliografía general y especial de la que he recogido ideas. Ha sido escrito en la búsqueda de la claridad expositiva y cuidando la coherencia del pensamiento. Si no lo he logrado, sepa el lector que ésa fue, al menos, la intención. Tal como ha sido concebido no pretende exhibir ideas novedosas, aunque hay algunas correcciones y precisiones a lo dicho en el primitivo trabajo. Seguramente ocurrirá aquel principio que enseña que "cuando un error ha sido descubierto y corregido se comprobará que estaba bien desde el principio", lo que llevará a la editorial a proponerme una nueva edición. Éste es el primer libro que escribo luego de mi "paso" a la profesión. Lamento decepcionar a aquellos que esperaban un cambio radical en mi manera de pensar los temas que trato por el hecho de estar del "otro lado del mostrador". Intento practicar la honradez intelectual porque ello ayuda a mi tranquilidad espiritual. Tampoco viene mal recordar que "si la honradez no fuera un deber, debería ser un cálculo" (('. Arenal). Ello no quiere decir que nunca deba cambiarse una opinión; sería necio no hacerlo cuando se está convencido del error. He escrito orientado no hacia el "nuevo derecho" que se pregona, sino basado en las normas y principios de nuestra Constitución (arts. 14, 17, 18, 31 y cones.), no sólo porque aquél me recuerda al "nuevo orden" pregonado otrora en otras latitudes, sino porque la Constitución que nos legaron "nuestros padres fundadores" es la base de nuestro ordenamiento jurídico en el que se sustenta la sociedad. Por otra parte, como ocurre con la naturaleza, ésta con el tiempo se "cobra" las agresiones que sufre. No creo que el Estado deba desaparecer; al contrario, "el mercado sin Estado es mercado negro" (Jacques Attali -presidente del Banco de Reconstrucción Europeo-). Pero debe obrar conforme al derecho y no fuera de él, y por lo tanto no puede cambiar las "bases" cuando le convenga. Buenos Aires, diciembre de 1991. TOMÁS 1 ln TCMINSON

ÍNDICE G E N E R A L

Prefacio a la octava edición Prefacio a la primera

.

edición

INTRODUCCIÓN

1. Proceso y procedimiento. 2. Finalidad del procedimiento. 3. Conceptos generales. 4. Diferencias entre funciones judiciales y administrativas. 5. Relación entre el procedimiento y su objeto. 6. Nacimiento del procedimiento administrativo. 7. Orígenes del procedimiento administrativo en el orden nacional. 8. Ley nacional de procedimientos. 9. Tipos de procedimientos, a) Procedimiento técnico, b) Procedimiento de gestión, c) Procedimiento recursivo o de impugnación, d) Procedimiento sancionador. e) Procedimiento de ejecución. 10. Diferencias en el procedimiento que justifican la precedente clasificación, a) Iniciación, b) Curso del procedimiento. 11. Principios del procedimiento administrativo, a) Garantías sustantivas. 1) Principio de igualdad. 2) Principio de legalidad. 3) Principio de defensa. 4) Principio de razonabilidad o justicia, b) Garantías adjetivas. 1) Informalismo a favor del administrado. 2) Impulsión de oficio. 3) Principio de instrucción. 4) Principio de verdad material. 5) Debido proceso adjetivo. 6) Otros principios. 12. E l procedimiento administrativo como garantía

12

ÍNDICE GENERAL

LEY

19.549

P R O C E D I M I E N T O S A D M I N I S T K ATI V O S

ÍNDICE GENERAL

13

TÍTULO II COMPETENCIA DEL ÓRGANO

Art. 3 -l. Concepto. 2. Naturaleza jurídica. 3. Distribución de competencia, a) L a especialización. b) E l orden jerárquico. 4. Criterios para determinar la competencia. 5. Clasificación de la competencia, a) Criterio material, b) Por el territorio, c) Criterio funcional, d) Por el tiempo. 6. Caracteres de la competencia, a) Obligatoriedad, b) Improrrogabilidad. c) N o exigencia de ley expresa, d) Es de orden público. 7. Momento para determinar la competencia. 8. Transferencia. 9. Delegación. 10. Sustitución. 11. Avocación. 12. Características de estas técnicas O

TÍTULO I PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO

Artículo 1" [ÁMBITO DE APLICACIÓN. REQUISITOS GENERALES: IMPULSIÓN E INSTRUCCIÓN DE OFICIO. CELERIDAD, ECONOMIA, SENCILLEZ Y EFICACIA EN LOS TRÁMITES. INFORMALISMO. DÍAS Y HORAS IIAIUI.ES. LOS PLAZOS. INTERPOSICIÓN DE RECURSOS FUERA DE PI.A/.OS. INTERRUPCIÓN DE PLAZOS POR ARTICULACIÓN DE RECURSOS. PERDIDA DE DERECHO DEJADO DE USAR EN PLAZO. CADUCIDAD DE IOS PROCEDIMIENTOS. DEBIDO PROCESO ADJETIVO. DERECHO A SER tiloo. DERECHO A OFRECER Y PRODUCIR PRUEBAS.

DERECHO A UNA DECISIÓN FUN-

DADA] - 1. L a ley nacional de procedimientos administrativos. 2. Ámbito de aplicación. Exclusiones. 3. Principios del procedimiento receptados expresamente en la norma. 4. El tiempo en los actos procedimentales. Importancia, a) Días y horas hábiles, b) Plazos, c) N o perentoriedad, d) Obligatoriedad, e) Cómputo del plazo, f) Plazo general, g) Prórroga, h) Interrupción, i) Suspensión, j) Denuncia de ilegitimidad, k) Pérdida del derecho dejado de usar en plazo. 5. Caducidad del procedimiento administrativo, a) Concepto, b) Fundamentos y presupuestos. 1) Paralización del procedimiento imputable al interesado. 2) Requerimiento previo al particular. 3) Silencio del interesado. 4) Declaración de caducidad, c) Efectos. 1) En relación con el procedimiento. 2) E n relación con los terceros interesados, 3) En relación con las pretensiones que se ejercitan en el procedimiento, d) Excepciones. 6. Debido proceso adjetivo, a) Derecho a ser oído, b) Derecho a ofrecer y producir prueba, c) Derecho a una decisión fundada 47

Art. 4

O

5°

6

O

o

RESERVADAS O SECRETAS] - I.

[CONTIENDAS

69

Consideraciones gene-

NEGATIVAS Y POSITIVAS] -

3.

1.

74

Generalidades.

Oportunidad para plantear la 77

[RECUSACIÓN Y EXCUSACIÓN DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS] -

REQUISITOS DEL ACTO

Tramitaciones espe-

65

[CUESTIONES DE COMPETENCIA] - 1.

rales. 2. Relaciones interorgánicas. 3. Relaciones interadministrativas, a) Concepto, b) Régimen jurídico, c) Conflicto entre personas públicas estatales pertenecientes a una misma esfera de gobierno, d) Conflicto entre personas públicas estatales pertenecientes a distintas esferas de gobierno Art.

2. Declinatoria e inhibitoria. cuestión de competencia Art.

1. Concepto, fundamentos y diferencias. 2. E x c u s a c i ó n . 3. Recusación. 4. Distintas clases de recusación, a) Recusación sin causa. Improcedencia en el procedimiento administrativo, b) Recusación con causa. 5. Deber del agente recusado de informar sobre las causas alegadas. 6. Decisión

79

TÍTULO III

Art. 2 [PROCEDIMIENTOS ESPECIALES EXCLUIDOS. I'AIIIMINA ADAPTACIÓN DE LOS REGÍMENES ESPECIALES Al. NUEVO PHtUKIIIMIENTO.

ACTUACIONES

ciales. 2. A d a p t a c i ó n de regímenes especiales v í r e n l e s . 3. Procedimiento administrativo en organismos militares, de defensa y seguridad. 4. Supletoriedad. 5. Analogía, o. Actuaciones reservadas y secretas. 7. E l decreto 9101/72. H. Los decretos 722/96 y 1 155/97

Art.

7°

[COMPETENCIA.

ESENCIALES

ADMINISTRATIVO

CAUSA.

OBJETO.

PROCEDIMIENTOS.

MO-

TIVACIÓN. FINALIDAD] - 1. Preliminar. 2. Elementos del acto. 3. Enumeración de los elementos esenciales del acto administrativo, a) Competencia, b) Causa, c) Objeto, d) Procedimientos.

14 e) Motivación, siones

ÍNDICE GENERAL

f) Finalidad.

4.

O

9°

Contratos, permisos y conce83

Art. 8 [FORMA]- 1. Concepto. dencia. 4. Clasificación Art.

[VÍAS DE HECHO] - 1.

2.

Requisitos.

3.

Trascen91

Preliminar.

2.

10.

11.

12.

[SILENCIO O AMBIGÜEDAD

[EFICACIA

DE LA ADMINISTRACIÓN]

DEL ACTO: NOTIFICACIÓN

[PRESUNCIÓN

ÍNDICE GENERAL

da ejecutoriedad impropia. 6. Tipicidad y nominatividad. 7. Suspensión de los efectos del acto, a) Significado de "parte", b) Excepciones al principio general. 1) Obligatoriedad de la Administración. 2) Facultades de la Administración, a) Interés público, b) Perjuicio grave, c) Nulidad absoluta

15

112

Vía de hecho y

vía de derecho. 3. Vías de hecho administrativas. 4. Presupuestos de las vías de hecho, a) Comportamiento material, b) Irregularidad en dicho comportamiento, c) Irregularidad en el acto administrativo, d) Atentado o lesión de una libertad pública o del derecho de propiedad. 5. Consecuencias de la vía de hecho Art.

-

Y iniiiiu ACIÓN] -

DE LEGITIMIDAD Y FUERZA EJECUTORIA] -

Art.

94

1.

Concepto. 2. Clases. 3. Silencio y ambigüedad. 4. Regulación. 5. E l silencio como acto presunto, 6. El silencio como hecho. 7. Inactividad formal e inactividad material de la Administración. 8. Silencio negativo. 9. Silencio positivo. 10. Requisitos para que se configure el silencio, a) (¡cnerales. b) Particulares. 11. Demora de la Administración. 12. Iniciación y consumación del silencio administrativo. 13. Resoluciones tardías, a) Consideraciones generales, b) Efectos de la resolución tardía, c) Caracteres de la decisión tardía frente al silencio positivo, d) L a resolución tardía y el silencio negativo. 14. Silencio y otras vías ante la demora administrativa Art.

98

I.

Publicación y notificación de los actos administrativos. 2. Notificación. 3. Requisitos, a) Subjetivos, b) Objetivos, c) De la actividad. 4. Publicación. Consideraciones generales. 5. Momento en que entran en vigor las disposiciones publicadas. 6. Fundamento y efectos de la publicación de actos generales sin contenido normativo. 7. Existencia y eficacia del acto administrativo. 8. Nacimiento, legalidad o legitimidad, validez, vigencia, perfección y eficacia de los actos administrativos. 9. Efectos del acto administrativo Art.

106

1.

Caracteres del acto administrativo. 2. Presunción de legitimidad, a) Fundamentos. 1) De orden sustancial. 2) De orden formal, b) Alcance de la presunción, c) Consecuencia y efectos, d) ¿Es necesaria tal presunción? 3. La obligatoriedad del acto. Ejecutividad. 4. Ejecutoriedad (aulotutela ejecutoria), a) Fundamentos, b) Alcance, c) Manifestaciones de la ejecución de oficio. 1) Coerción directa. 2) Coerción indirecta. 3) Ejecución directa. 4) Ejecución subsidiaria. 5. La denomina-

13.

[RETROACTIVIDAD DEL ACTO] - 1.

Consideraciones gene-

rales. 2. Fundamento de la irretroactividad del acto. 3. ¿En qué consiste la retroactividad? 4. Distinción entre hechos y estados de derecho. 5. Los derechos adquiridos. 6. Supuestos en que se admite la retroactividad. a) Cuando se dictare en sustitución de otro revocado. 1) Revocación por razones de grave ilegitimidad originaria. 2) Revocación por razones de ilegitimidad sobreviniente. b) Saneamiento del acto administrativo, c) Aprobación del acto administrativo, d) Extinción del acto administrativo que dispuso la revocación del acto estable, e) Cuando favoreciere al particular, f) Cuando, sin beneficiar al particular ni perjudicar a terceros, no produce daño alguno, g) Retroactividad por ley de orden público, h) Retroactividad pactada, i) Actos declarativos, j) Actos interpretativos, k) Acto aclaratorio. 7. Efectos

122

138

Art. 15. [ANULABILIDAD] — 1. Concepto. 2. Caracteres. 3. Las infracciones determinantes de la anulabilidad. a) Incompetencia, b) Causa, c) Forma, d) Procedimiento, e) Objeto. 4. Infracciones irrelevantes

127

Art. 14. [NULIDAD] - 1. E l acto administrativo defectuoso. 2. La infracción al ordenamiento. 3. Grados de invalidez. 4. D i ferencias con el derecho privado. 5. Diferencias entre nulidad y anulabilidad. 6. Actos nulos, a) Incompetencia del órgano, b) Violación de la ley aplicable (vicios en el objeto). 1) Prohibición por la ley. 2) Actos de objeto imposible. 3) Violación de facultades regladas. 4) Falta de certeza, imprecisión, oscuridad. 5) Violación de facultades discrecionales. 6) Error en la aplicación de la ley. c) Vicios en la causa. 1) Falsedad en los hechos. 2) Falsedad jurídica, d) Violación de la finalidad, e) Violación de las formas esenciales, f) Voluntad. 1) "Voluntad excluida" por "error esencial". 2) Dolo. 3) Simulación. 4) Violencia física o moral ejercida sobre el agente, g) Motivación, h) Procedimiento. 1) Actos dictados prescindiendo del procedimiento establecido. 2) Defensa en juicio. 3) Omisión de un trámite esencial. 4) Requisitos para la actuación de organismos colegiados. 5) Recaudos formales

16 Art.

16.

ÍNDICE GENERAL [INVALIDEZ DE CLÁUSULAS ACCIDENTALES o ACCESORIAS] -

\.

Elementos esenciales y accidentales o accesorios. 2. Condición. 3. Modo. 4. Plazo. 5. Otras cláusulas particulares: reservas de revocación y rescate. 6. Invalidez de cláusulas accesorias .. Art.

17.

[REVOCACIÓN

DEL ACTO NULO] - 1.

18.

19.

[REVOCACIÓN

DEL ACTO RECULAR] - 1.

[SANEAMIENTO.

RATIFICACIÓN.

139

Consideraciones ge-

nerales. 2. Revocación del acto irregular. 3. Requisitos para la procedencia de la revocación, a) Acto unilateral, b) Acto individual, c) Acto irregular, d) Sujeto, e) Acto firme y consentido. 4. Improcedencia de la revocación. 5. Suspensión del acto que no puede ser revocado. 6. Interpretación Art.

143

R e v o c a c i ó n del

acto regular. 2. Revocación por ilegitimidad. 3. Excepciones. 4. E l acto con defectos menores o intrascendentes. 5. Revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. 6. E l sistema de la ley de procedimientos administrativos. 7. Organo competente Art.

CONFIRMACIÓN]

156

Art. 21. [CADUCIDAD] - 1. Concepto. 2. Distinción con la revocación. 3. Condiciones para su procedencia. 4. Declaración de caducidad

154

Art. 20. [CONVERSIÓN] - 1. L a conversión como medio de saneamiento. 2. Diferencias con la ratificación, confirmación, reforma y renovación

ACTOS

ÍNDICE GENERAL

to de la vía administrativa. 2) Agotamiento de la vía administrativa y principio de congruencia. 3) Innecesariedad del agotamiento de la vía administrativa, c) Acto asimilable a definitivo. 3. Sileñírre^o ambigüedad. 4. Vías de hecho. 5. Consentimiento Art^24f-\. Impugnación de actos de alcance general. 2. Imp u g n a c i ó n directa. 3. Requisitos para l a procedencia de la impugnación directa, a) Afectación al interesado en sus derechos subjetivos, b) Afectación actual o potencial, c) Reclamo administrativo, d) Resolución del reclamo. 4. Efectos de la impugnación directa. 5. Impugnación indirecta. 6. Requisitos. 7. Efectos de la impugnación indirecta. 8. Conclusión ..

17

162

165

Art. 25. [PLAZOS DENTRO DE LOS CUALES DEBE DEDUCIRSE LA IMPUGNACIÓN (POR VÍA DE ACCIÓN O RECURSO)] - 1. Consideraciones

147

- 1.

Saneamiento. Concepto y terminologías existentes. 2. L a ratificación: carácter y efectos. 3. Forma del acto ratificatorio. 4. L a confirmación. Concepto. 5. Diferencias con la ratificación. 6. Naturaleza y efectos de la confirmación 152

158

Art. 22. [REVISIÓN] - 1. Concepto y objeto del recurso extraordinario de revisión. 2. Motivos de la revisión. 3. Plazo de interposición. 4. Sustanciación y resolución. 5. Interpretación restrictiva. 6. Procedencia contra actos definitivos

generales. 2. Plazos diferentes. 3. Impugnación 4. Los "recursos judiciales". 5. Actos a los que no el plazo del artículo. 6. Naturaleza del plazo. 7. del plazo, a) Comienzo del plazo, b) Días hábiles, cio de la Administración

de actos. se aplica Cómputo c) Silen170

Art. 26. - 1. Transcurso del plazo para resolver sin que la Administración lo haga. 2. Precisiones, a) Acto que adquiere carácter definitivo por vencimiento de plazos, b) Transcurso de los plazos previstos en el artículo 10. c) E l plazo de prescripción. 3. Excepción Art.

27.

177

[IMPUGNACIÓN DE ACTOS POR EL ESTADO O SUS ENTES AUTÁR-

QUICOS; PLAZOS] - 1. E l Estado o sus "entes menores" como actores. 2. Plazos de prescripción, a) Actos nulos, de nulidad absoluta, b) Actos anulables 179 Art.

TÍTULO IV IMPUGNACIÓN DE

28.

[AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIÓN]

- 1.

Consi-

deraciones generales. 2. Alcance del amparo por mora. 3. Condiciones de admisibilidad, a) Legitimación activa, b) Mora administrativa. 4. Trámite, a) Pedido de informe, b) Legitimación pasiva, c) Decisión final del juez, d) Recurribilidad de la decisión. 5. Contra qué omisiones procede, a) Acto omitido, b) Órgano autor de la mora. 6. Normas aplicables. 7. Costas

180

JUDICIAL

Art. 29. - 1. Consideraciones generales. 2. Ambito sancionatorio. 3. Apelación. 4. Procedimiento municipal

ADMINISTRATIVOS

í^rt. 23.'-I. Consideraciones generales. 2. Impugnación de los -aet<5s de alcance particular, a) Acto definitivo, b) A c t o que agota la vía administrativa. 1) Manera de producir el agotamien-

Art.

30.

186

[RECLAMO ADMINISTRATIVO PREVIO A LA DEMANDA JUDICIAL]

1. Modificación. 2. Vías administrativas existentes. 3. ¿Contra q u é comportamientos de la A d m i n i s t r a c i ó n procede? a)

v

2.

Hulchmson, TLA

18

ÍNDICE GENERAL

Actos, b) Hechos, c) Omisiones. 4. Legitimación. 5. M o tivos de i m p u g n a c i ó n . 6. E x i g e n c i a del reclamante ante los entes descentralizados 186 Art. 31.-1. Término para interponerlo. 2. Órgano ante el cual se interpone y órgano decisor. 3. Requerimiento de pronto despacho. 4. Interrupción del plazo para resolver. 5. Tratamiento del reclamo, suspensión, interrupción o remisión de plazos. 6. Formas, alcances y consecuencias de la decisión. 7. Plazo para iniciar el juicio. 8. Alcances de la reforma de la ley 25.344. a) Qué tipo de reclamo ha sido modificado, b) Solución desvaliosa pero no inconstitucional 190 Art. 32. - 1. Excepciones al reclamo previo, a) Repetición de lo pagado al Estado, en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen pagado indebidamente. 1) Repetición de ejecución. Reconvención. Juicio previo. 2) Repetición de g r a v á m e n e s , b) Reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual. 2. Interpretación de las excepciones. 3. Innecesariedad. 4. Presentación de reclamos innecesarios 198

ÍNDICE GENERAL

SECRETARÍA

1883/91

Importancia de su creación

Art. 7 - 1. o

o

19

GENERAL

Dotación transitoria.

Art. 8 - 1.

212

2. Objetivos de la disposición 212

Art. 9 - 1. Secretaria General: atribuciones. 2. Intervención de los jefes del área despacho 213 Art. 10. - 1. Direcciones de la Secretaría General. 2. Dirección de Información 214 Art. 11. - 1. Inestabilidad del funcionario 216 o

CUMPLIMIENTO D E PLAZOS

217

Art. 14. - 1. Plazos para informes, notas y diligenciamientos

217

Plazo de remisión

Art. 13. - 1.

Automatización e informatización.

Art. 12.-1.

Art. 1 5 . - 1 . Clases de actuaciones. Actuaciones reservadas

DECRETO

Art. 16.-1.

Responsabilidad.

2.

2. Objetivos... 216

Diligenciamiento. 3. 218

2. Atribuciones y obligaciones.. 219

REFORMA D E PROCEDIMIENTOS SIMPLIFICACIÓN D E TRÁMITES

ADMINISTRATIVOS. ORDENAMIENTO D E L DECRETO

1759/72

REFORMA D EPROCEDIMIENTOS

Inexistencia de "pases".

Art. 18.-\. unidades

Tramitación.

Art. 17.-].

2. Sanciones

219

2. Tramitación por dos 220

ADMINISTRATIVOS DELEGACIÓN D E FACULTADES

Artículo

I -\. o

Análisis de la reforma

Art. 2° - 1. Error conceptual. Art. 3° - ! .

204

2. Exclusión inexplicable

Remisión

205 207

Art. 3 - 1. Reemplazo. Error metodológico. 2. Alcance de la norma. 3. Actos inherentes a la actividad privada. 4. Conclusión 207 a

Art. 5° - 1. Procedimientos especiales. ción al régimen común

Su futuro.

Art. 19.-]. culares

Principio general.

2. Dictado de normativas parti221

Art. 20. - 1.

Responsabilidad

RÉGIMEN

223

TRANSITORIO

2. Adapta210

Art. 6° - 1. Derogación del artículo 2" del decreto 9101/72. Fundamentos

2. 211

Art 21 - 1 Trámites iniciados con anterioridad, a) Trámite al que sólo le restaba dictar el acto definitivo, b) Trámites paralizados por causa imputable al interesado, c) Trámite paralizado

20

ÍNDICE GENERAL

226

Envío a la Secretaría General

223

por causa imputable a la Administración, d) Trámites internos. e) Exclusión. 2. Firma de las resoluciones Art. 22. - 1.

Responsabilidad. Sanciones.

2.

2.

228

Art. 25

228

24.-1.

Art.

23.-1.

Art.

Informe

DISPOSICIONES

227

GENERALES

Aplicación

Art.

5

O

ÍNDICE GENERAL [DEBERES Y FACULTADES DEL ÓRGANO COMPETENTE] — 1.

Art.

6

O

7°

Art.

8

o

10.

Art.

9°

Art.

[FACULTADES DISCIPLINARIAS] - 1.

Mantenimiento del

E l expediente administrativo. 3.

[COMPAGINACIÓN]-]. [FOLIATURA]-]. [ANEXOS]-1.

21

or-

II

LOS EXPEDIENTES

[IDENTIFICACIÓN] - 1.

Formalidades del expediente.

DE L A L E Y NACIONAL

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Di-

rección del procedimiento. 2. Tramitación de los expedientes por orden. 3. Concentración. 4. Saneamiento. 5. Comparecencia. 6. Procedimiento sumario de gestión Art.

den y decoro, a) Testado de términos, b) Exclusión de las audiencias, c) Llamado de atención o apercibimiento, d) Aplicación de multas, e) S e p a r a c i ó n de apoderados. 2. Otras cuestiones. 3. Agentes públicos

TÍTULO DE

D E C R E T O 1759/72 ( T E X T O O R D E N A D O 1991) REGLAMENTO DE

TÍTULO TRAMITACIÓN

2.

Identificación

246

Cuerpos de los expedientes

248

Actuaciones que deben foliarse

249

Antecedentes voluminosos

250

I

DE LOS EXPEDIENTES.

12.

Art.

11.-].

Art.

Incorporación de expedientes [DESGLOSES] - 1.

250

Solución

250

INTERESADOS

Artículo

1°

[ÓRGANOS COMPETENTES] - 1.

del precepto. 2. Competencia. más de un órgano Art.

2

3

2.

3.

Intervención de 229

Caracteres de la función

4

14.

Art.

13.-1.

Art.

Requisitos

2

[OFICIOS Y COLABORACIÓN

ENTRE DEPENDENCIAS

5

1

ADMI-

231 PARTE INTERESADA] - 1.

Inicio

TÍTULO ESCRITOS.

Principio general

240

Art.

15.

III

DOMICILIO.

DOCUMENTOS.

233

[IMPULSIÓN DE OFICIO YA PEDIDO DE PARTE INTERESADA] - 1.

A

NISTRATIVAS]- 1. Introducción. 2. Datos o informes de terceros. 3. M e d i o s de requerimiento. 4. E l a u x i l i o de las restantes dependencias administrativas: 5. No remisión del expediente

Manifestaciones del poder jerárquico y re-

[INICIACIÓN DEL TRÁMITE.

O

Contenido y alcances

Remisión.

[FACULTADES DEL SUPERIOR] - 1.

O

administrativa. glamentario Art.

del procedimiento. 2. Partes. 3. ¿Quiénes pueden ser parte en el procedimiento? 4. Sustitución de partes. 5. Terceros. a) Clases. 1) Intervención voluntaria. 2) Intervención obligada. b) Efectos. 6. Legitimación, a) Derecho subjetivo, b) Interés legítimo. 7. Partes y legitimación Art.

REQUISITOS

[FORMALIDADES DE LOS ESCRITOS] - 1.

Firma. 3. Redacción. de estos requisitos. 6.

Introducción.

4. Medios telegráficos. Anotaciones

5.

2.

Omisión ¿

J

J

22

ÍNDICE GENERAL

Art. 16. [RECAUDOS] - 1. Identificación del interesado. 2. Enunciación de los hechos. 3. Petición. 4. Prueba. 5. F i r m a . .

18.

Art.

17.

Art.

[FIRMA; FIRMA A RUEGO] - 1.

Firma a ruego

254

ÍNDICE GENERAL

TÍTULO

VISTA

[RATIFICACIÓN DE LA FIRMA Y DEL CONTENIDO DEL ESCRITO]

Efectos.

2.

Fallecimiento del interesado

257 Art.

19.

[CONSTITUCIÓN DE DOMICILIO ESPECIAL] - 1.

Generalidades

Falta de constitución

20.-1.

Art.

260

Efectos de la constitución del domicilio

[PRESENTACIÓN DE ESCRITOS.

FECHA

[DOCUMENTOS ACOMPAÑADOS] - 1.

3.

Y CARGO] - 1.

Alcance.

2.

261

Art.

32.

[ACTUACIÓN POR PODER Y REPRESENTACIÓN LEGAL] - 1.

Quiénes pueden ser representantes.

3.

Ge-

Aná273

[FORMA DE ACREDITAR LA PERSONERÍA] - 1.

Copia certifi-

cada de poder. 2. Copia simple de poder, firmada por apoderado o letrado. 3. Otros supuestos de copia simple de poder. 4. Carta-poder autenticada. 5. Carta-poder simple. 6. Sociedades no constituidas regularmente Arr. 3 3 . - 1 . Poder "apud-acta". de urgencia. 3. Certificación Art.

34.

2.

Gestor de negocios.

Art.

35.

[ALCANCES DE REPRESENTACIÓN] - 1.

Revocación.

Responsabilidad

271

271

37.

2.

278

del

apoderado 36.

280

[UNIFICACIÓN

DE LA PERSONERÍA] -

unificación de representación.

TRA-

Documentos proDo-

Firma

272

275

Casos 277

[CESACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN] - 1.

Renuncia. 3. Muerte o inhabilidad del mandatario. 4. Muerte o incapacidad del poderdante. 5. Separación del apoderado. 6. Conclusión del trámite 262

Ca-

Art.

270 2.

1.

Art.

2.

1.

Ventajas.

Diferencia

3.

con

Procedencia..

[REVOCACIÓN DE LA PERSONERÍA UNIFICADA[ -

I.

281

Revoca-

ción de la personería unificada. Fundamentos. 2. La exigencia de unanimidad. Cuestiones al respecto. 3. Conclusión

Formas

Reserva

[DOCUMENTOS DE EXTRAÑA JURISDICCIÓN LEGALIZADOS.

Documentos extranjeros.

[FIRMADELOSDOCUMENTOSPORPROEESIONAI.ES]-

2.

31.

neralidades. 2. lisis del artículo 258

260

21. - 1.

Art.

25.

264

rácter escrito del procedimiento. 2. Presentación de los escritos. 3. Cargo. 4. Horas de gracia. 5. Dudas sobre si un acto se ha cumplido o no dentro del término. 6. Oficina

27. 28.

29.

23

IV

256

REPRESENTACIÓN.

1. Art.

en torno del domicilio. Clases. 2. Domicilio general y domicilio especial. Distinción. Domicilio constituido. 3. L a obligación legal

261

Art. 22. [DOMICILIO REAL] - 1. Concepto de domicilio real o voluntario. 2. Efectos de la falta de denuncia Art. 23. [FALTA DE CONSTITUCIÓN DEL DOMICILIO ESPECIAL Y DE DENUNCIA DEL DOMICILIO REAL] - 1. Subsanación de defectos

Art. 24. [PETICIONES MÚLTIPLES]- 1. Acumulación objetiva. Fundamento y propósito. 2. Oportunidad de la acumulación. 3. Peticiones contradictorias. 4. Requisitos. Denegación de la acumulación. 5. Recursos Art.

269

Art. 26. [PROVEÍDO DE LOS ESCRITOS] - 1. Actos de mero trámite. 2. Actos de mero trámite y actos interlocutorios. 3. Actos preparatorios y actos de mero trámite Art.

de presentación. Art.

DUCCIÓN]-]. vinciales Art.

cumentos que deben ser firmados por profesionales. de los profesionales

Art. 30. [ENTREGA DE CONSTANCIAS SOIIRE INICIACIÓN DE ACTUACIONES Y PRESENTACIÓN DE ESCRITOS O DOCUMENTOS] - I. Constan-

cias y certificación de copias. 2. Solicitud por los particulares. 3. Verificación. 4. Ubicación de la norma

282

Art. 38. [VISTAS; ACTUACIONES] - 1. E l sentido del vocablo "vista". 2. Alcance de la vista. 3. Formas de tomar vista de las actuaciones. 4. Época y plazo para solicitar la vista. 5. Término para tomar vista. 6. Denegación de la vista. 7. L i m i taciones a la vista, a) Principio general, b) Requisitos para la reserva de las actuaciones. 1) Decisión fundada. 2) Asesoramiento previo del servicio jurídico correspondiente. 3) Organo competente para declarar la reserva. 4) Pedido de reserva. 5) Reserva parcial. 6) Alcance de la reserva de las actuaciones. 7) Piezas reservadas o secretas. 8) Efectos de la declaración de reserva. 8. Acceso a la información pública, a) E l derecho de acceso a la información, b) E l decreto 1172/03. c) Ámbito de aplicación, d) Legitimación, e) Alcance de la información. 1) Límites. 2) Excepciones. 3) Información parcialmente reserva-

24

ÍNDICE GENERAL

da. O Principios, g) Solicitud de información, h) Respuesta, i) Silencio, j) Responsabilidades, k) Autoridad de aplicación. 1) Denuncias

284

ADMINISTRATIVO

39.

[DE LAS NOTIFICACIONES: ACTOS QUE DEBEN SER NOTIFICA-

294

DOS]-!. Preliminar. 2. Actosquedebennotificar.se. 3. Cuestiones interpretativas. 4. Carácter de la disposición legal

[FORMA DE LAS NOTIFICACIONES] - 1.

2.

Notificación personal.

3.

Medios de notifica-

Medios electrónicos

[CONTENIDO DE LAS NOTIFICACIONES] - 1.

43.

Art.

42.

Art.

45.

[PUBLICACIÓN DE EDICTOS] - 1 .

[NOTIFICACIÓN VERBAL] - 1.

Admisibilidad Formalidades..

299 301 301

Supuestos contempla-

Fundamento

ÍNDICE GENERAL

Art. 46. [DE LA PRUEBA] - 1. Término de ofrecimiento y producción de la prueba. 2. Quiénes pueden ofrecer pruebas. 3. Carga de la prueba. 4. Medios de prueba admisibles e inadmisibles. Remisión Art.

TÍTULO V

47.

[NOTIFICACIÓN DE LA PROVIDENCIA DE PRUEBA] - 1.

304

Art. 48. [INFORMES Y DICTÁMENES] - 1. Medios de prueba en particular. Conceptos. 2. Medios probatorios en el reglamento. 3. Análisis del artículo, a) Informes. 1) Objeto y contenido. 2) Plazos, b) Dictámenes. 1) Carácter. 2) E l dictamen tiene que ser fundado. Consecuencias Art. 49. [TESTIGOS] - 1. Preliminar. 2. Requisitos subjetivos y objetivos. 3. Carga procesal de testimoniar. 4. Requisitos de lugar Art. 50. - 1. Art. 5 2 . - 1 . Caracteres.

Fijación de la audiencia.

L a comparecencia

25

311

315

318 320

E x c e p c i ó n de comparecer ante el organismo. 3. Mecánica del interrogatorio

2. 321

Art. 5 2 . - 1 . Requisitos de forma, a) Fórmulas sacramentales, b) Formas del interrogatorio. 2. Negativa a responder. 3. Forma de las respuestas. 4. Idoneidad de los testigos. 5. Apreciación de la prueba testimonial. 6. Número de los testigos. 7. Repreguntas Art. 5 3 . - 1 .

TÍTULO V I

305

308

Aper-

tura a prueba. Admisibilidad y pertinencia. 2. Notificación. 3. Época de la apertura a prueba. 4. Órgano que dispone la apertura a prueba. 5. Apertura a prueba. Facultad discrecional. Límites. 6. Denegación de la apertura a prueba. Consecuencias. 7. Fijación de los hechos que hay que probar. 8. Ordenación de la prueba

LAS NOTIFICACIONES E N E L PROCEDIMIENTO

Art.

296

Art. 40. [D¡LICÉNCIAMIENTO] - l . Generalidades. 2. Sujeto activo. 3. Sujeto pasivo. 4. Indicación de los recursos procedentes. 5. Error de la Administración. 6. Plazo para accionar. 7. Notificaciones inválidas Art. 41.

ción.

[NOTIFICACIONES INVÁLIDAS] - 1.

Art. 44.

dos. Efectos del incumplimiento. 2. Convalidación de las notificaciones defectuosas en la anterior legislación. 3. Convalidación actual. 4. Plazos. 5. Regímenes especiales 302 Art.

Aplicación supletoria

321 323

Art. 54. [PERITOS]-]. Prueba pericial. 2. Admisibilidad. 3. Proposición de parte. 4. Recusación. Oportunidad. 5. Dictamen extraprocedimental (procedimiento informal)

DE L A PRUEBA

1. Consideraciones generales. 2. L a prueba como actividad procedimental destinataria de certeza. 3. Importancia de la prueba en el derecho. 4. Existencia de una teoría general de la prueba. 5. Noción de prueba en el procedimiento administrativo. 6. Prueba y medios de prueba. 7. E l derecho subjetivo de probar. 8. Sistema inquisitivo. 9. Principio de verdad material. 10. Prueba legal y prueba formal. 11. Valoración o apreciación de la prueba

Puntos de pericia

324

327

Art. 57. - 1. Carga de instar la diligencia. 2. Anticipo de gastos. 3. Realización y presentación de la pericia. 4. Fuerza probatoria. 5. Pericias especiales

326

Art. 56.- 1. Aceptación del cargo. Caducidad de la prueba. 2. Perito designado por la Administración. 3. Finalidad del precepto. 4. Peritación dispuesta de oficio

326

Art. 55. - 1.

Art. 58. [DOCUMENTAL]-]. Concepto. 2. Documentación administrativa. 3. Importancia, ventajas y defectos de la prueba

26

ÍNDICE GENERAL

documental. 4. Requisitos para la eficacia probatoria del documento presentado por el interesado. 5. Distintas clases de documentos. 6. Documentos e instrumentos. Diferencias. 7. Documentos admisibles

332

Art. 59. [CONFESIÓN]-]. cedencia de la confesión

61.

Art.

[RESOLUCIÓN] - 1.

Conceptos y elementos.

2.

329

333

Art. 60. [ALEGATOS] - 1. Concepto. 2. Contenido. 3. Carácter del alegato. Importancia. 4. Introducción de cuestiones innovadoras. Excepción. 5. Término para alegar. 6. Producción de nueva prueba, a) De oficio, para mejor proveer, b) A pedido de parte interesada, si ocurriere o llegare a su conocimiento un hecho nuevo. 7. Decaimiento del derecho

62.

Art.

ÍNDICE GENERAL

TÍTULO

Valoración o aprecia-

3.

Apreciación del

[DE LA CONCLUSIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS] - 1.

[RESOLUCIÓN Y CADUCIDAD] - 1.

Formas

338 Resolución expresa.

2.

338

Formulación.

339

2. 340

Desistimiento del procedimiento

Art. 6 7 . - 1 .

341

Art. Art.

72.-1. 73.

Responsabilidad del agente

76.

78.

343 345

[RECURSOS CONTRA ACTOS DE ALCANCE INDIVIDUAL Y CONTRA

Recurso administrativo.

Con-

cepto. 2. Principios generales de los recursos, a) Que sea impugnable en sede administrativa, b) Que sea comunicado a la persona a quien afecta. 3. Razones en que deben fundarse los recursos. 4. Precedentes administrativos

Arr. 75. solver Art.

[ÓRGANO COMPETENTE] - 1.

346

348

Órgano competente para re351

[SUSPENSIÓN DE PLAZO PARA RECURRIR] - 1.

Suspensión

automática. 2. Alcance. 3. Plazo de la vista. 4. Prórroga de plazo y suspensión. 5. Suspensión, no interrupción. 6. Vista. Remisión. 7. Suspensión de plazos para accionar Art. 77. [FORMALIDADES] - 1. Aplicación de las normas generales del procedimiento. 2. Ampliación de la fundamentación. 3. Deficiencias formales Art.

[APERTURA A PRUEBA] - 1.

Procedencia.

2.

Prueba.

352

355

Re -

misión

2.

27

Art. 71. [QUEJA POR DEFECTOS DE TRAMITACIÓN E INCUMPLIMIENTO DE PLAZOS AJENOS AL TRÁMITE DE RECURSOS] - 1. Noción. 2.

Objeto, a) Defectos dé tramitación, b) Incumplimiento de plazos, c) Excepción. 3. L a queja es un reclamo. 4. Sujetos. 5. Plazos, a) Plazo de i n t e r p o s i c i ó n , b) Plazo de resolución. 6. Decisión de la queja

336

ACTOS DE ALCANCE GENERAL] - l.

L a sana crítica.

337

TÍTULO V I I

63.

64.

Alcance

Concepto.

Desistimiento del derecho

Art. 68.-1.

VIII

PROCEDIMIENTOS D E IMPUGNACIÓN

Impro-

Decisión

[APRECIACIÓN DE LA PRUEBA] - 1.

ción de la prueba. 2. conjunto de la prueba

Art. 74. [SUJETOS] - 1. Principio general. 2. Distintos sujetos. 3. Agentes de la Administración pública. 4. Relaciones interorgánicas. 5. Relaciones interadministrativas. 6. Conflictos entre personas públicas estatales pertenecientes a una misma esfera de gobierno

FORMAS D E CONCLUIR E L PROCEDIMIENTO

Art.

de conclusión del procedimiento Art.

Art. 6 5 . - 1 . Resolución tácita, a) Silencio. Interpretación, b) Error de la norma, c) E l silencio y la continuación del procedimiento. 2. Caducidad del procedimiento administrativo Art. 66. [DESISTIMIENTO] - 1. Operatividad. 3. Retractación

E l caso de varios interesados

Art. 69. - 1.

Art. 70.-1. E l interés general. concluir el procedimiento

357

342 342

Otras formas anormales de

Art. 79. - 1 . Alegaciones. sión. 2. Plazo Art.

342

80.

Ampliación de fundamentos.

Remi358

[MEDIDAS PREPARATORIAS, INFORMES Y DICTÁMENES IRRE-

CURRIBLES] - 1.

Actos preparatorios.

Concepto.

2.

Criterios

28

clasificatorios. respecto ¡Art.

81,

ÍNDICE GENERAL

Distinciones.

3.

Solución legal.

Cuestiones al 359

[DESPACHO Y DECISIÓN DE LOS RECURSOS] - 1.

Resolveres

363

Art. 82.-1. Efectos de la interposición de recursos. 2. L a "reformatio i n peius". 3. Formas de resolver el recurso. 4. Impugnación ulterior de la decisión del recurso

361

VUJ»erobli gación de la Administración. 2. Alcance amplio de la norma. 3. Error del particular en la calificación. 4. Trámite y resolución

83.

84)

[DEROGACIÓN

DE ACTOS DE ALCANCE GENERAL] — 1.

[RECURSO DE RECONSIDERACIÓN] - 1.

Concepto.

2.

ÍNDICE GENERAL

Art. 9 2 . - 1 . Órgano ante el cual se lo tramita. 2. Dictamen jurídico, a) Órganos permanentes, b) Procurador del Tesoro de la Nación. 3. Prueba y alegato Art. 93. - 1. Recursos en los entes descentralizados. so jerárquico en los entes descentralizados /Art.

Art.

94.

[RECURSO DE ALZADA] - 1.

C__--gafíó del que debe emanar el acto. dades

Preli-

minar. 2. E x t i n c i ó n de los actos de alcance general. 3. Alcance del artículo. 4. Derogación. 5. Sustitución o reemplazo. 6. Derogación de los actos de alcance general mediante impugnación. 7. Distintas clases de impugnación Ar[

365

2.

Opción.

29

377

Recur379

Actos recurribles.

3.

4.

2.

Ór-

Universi380

Art. 95. - 1. Elección de una u otra vía. Consecuencias. 2. Elección de l a vía judicial. 3. Elección de la vía administrativa Art. 96. - 1. Competencia para la decisión del recurso. luación crítica Art. 97. - 1. Motivos por que procede el recurso. de la decisión. 3. Invalidez del artículo

Pla-

zítLy legitimación. 3. Contra qué actos procede. 4. Motivos de impugnación. 5. Órgano ante el cual se presenta y órgano que resuelve. 6. Carácter optativo del recurso. Excepción. 7. Improcedencia. 8. Resolución del recurso. 9. Resolución de un recurso de reconsideración extemporáneo

2.

381

Eva383

2.

Alcance 383

7

Art. 98.-1. Art.

368

373

Art. 88.-1. Recurso jerárquico en subsidio. Remisión. 2. Formas de interponerlo. 3. Elevación del recurso. 4. Denegación tácita. 5. Mejora de los fundamentos. 6. Trámite. Plazo para resolver

372

Denegación tácita

Art. 87.-1.

Plazo para resolver.

Art. 86.-1. tificación

Delegación

Art. 85.-1.

Art. 89.

371

Distintos supuestos.

2.

Jus371

[RECURSO JERÁRQUICO] - 1.

(plantear el recurso jerárquico. pone

3.

Concepto.

2.

374

Plazo para resolver.

2.

Denegación tácita

376 377

99.

Supletoriedad

386

[ACTOS DE NATURALEZA JURISDICCIONAL;

LIMITADO CONTRA-

LOR POR EL SUPERIOR] - 1. Actividad jurisdiccional de la A d m i nistración. 2. E l "acto jurisdiccional". 3. L a revisión judicial. 4. Inutilidad de la calificación de jurisdiccional para cierta actividad de la Administración. 5. E l artículo que comentamos 386 /Art.lOQs

[RECURSOS CONTRA DECISIONES DEFINITIVAS] - 1.

Recur-

so de reconsideración contra actos que ya causan estado. 2. L a decisión que agota la instancia y el recurso de revisión. 3. Suspensión de los plazos del artículo 25 Art.

Modos de

Actos contra los que se inter-

Art. 90.-1. Sujeto ante quien se presenta el recurso. 2. Sujeto que resuelve el recurso. 3. Sujeto ante quien se tramita el recurso. Remisión. 4. Plazo de interposición Art. 91.-1.

101.

[RECTIFICACIÓN

DE ERRORES MATERIALES] - 1.

391

Concepto.

2. Órgano que dispone la rectificación. 3. Errores no sustanciales en la decisión. 4. Efectos. 5. Plazo para solicitarla. 6. Plazo del órgano para realizar la rectificación. 7. Ante quién se presenta la petición del particular. 8. Actos contra los que procede. 9. N o interrupción de términos para recurrir /Árt. 102. [ACLARATORIA] - 1. Concepto. 2. Casos en que proeeGé". 3. Órgano ante el cual se presenta y que dispone la aclaración. 4. Contra qué actos procede. 5. Plazo para solicitarla y para resolverla. 6. N o i n t er r u p ci ó n de t ér mi n o s para recurrir. Suspensión. 7. Efectos de la aclaratoria. 8. Órganos contra los cuales procede

394

396

30

ÍNDICE GENERAL

TÍTULO IX DE

LOS ACTOS DE

Art. 103.-1.

Eficacia.

ADMINISTRATIVOS

ALCANCE

2.

GENERAL

Publicación.

Remisión

398

Art. 104.-1. Preliminar. 2. Reglamentos internos (instrucciones, circulares y órdenes de servicio). Alcance. Cuestiones que plantean. 3. Reglamento interno. Concepto. 4. Doctrina que les niega la calidad de ser fuentes de derecho. 5. Doctrinas que les acuerdan la calidad de fuente. 6. Reglamentos y reglamentos "internos". Nota común. Diferencias. 7. Clases de circulares. Instrucción. Orden interna. 8. Elaboración de normas reglamentarias, a) Reaparición del tema de elaboración de reglamentos, b) Es un procedimiento administrativo, c) F i nalidad, d) Ámbito de aplicación, e) Principios, f) Procedimiento. 1) Acto de apertura. 2) Participación pública. 3) E l expediente. 4) Las propuestas. 5) Carácter de las opiniones y propuestas presentadas. 6) Constancia de las propuestas recibidas y de las consideradas pertinentes. 7) Respuesta, f) Órganos competente, g) Legitimación, h) Registro, i) Estudios y consultas, j) Norma resultante. 1) Fundamentos de la norma. 2) Omisión importante.

3) Publicación de la norma

INTRODUCCIÓN

1. Proceso y procedimiento. - E l proceso es una pluralidad de actos Característicamente coordinados, a través de su recíproca interdependencia. Esta interdependencia es la esencia del proceso, en que un órgano absolutamente neutral y carente de todo interés en el pleito, preside una contienda entre dos partes que ha de desenvolverse a través de un iter formal. Por su parte, el procedimiento administrativo, mediante el cual se •ncauza la actuación de la Administración, también es un iter, pero no pretende sólo garantizar la objetividad, neutralidad e independencia de la decisión, sino asegurar la realización de un fin público por la misma A d ministración con arreglo a normas de e c o n o m í a , celeridad y eficacia, y dentro del respeto debido a los derechos de los particulares. 399

TÍTULO X RECONSTRUCCIÓN D E EXPEDIENTES

Art. 105.-1.

Mala técnica legislativa.

2.

Procedimiento

408

TÍTULO XI NORMAS PROCESALES

SUPLETORIAS

411

Bibliografía

410

Art. 107

410

Art. 106. - 1.

Aplicación de otras normas

2. ^tinalülad~del procedimiento. - E l procedimiento administrativo kjpne una doble finalidad)! constituir una garantía de los derechos de los particulares y asegurarTa pronta y eficaz satisfacción del interés general, mediante la adopción de medidas y decisiones necesarias, por los órganos de la AdministraciónJ Por ello dicho procedimiento sirve como protección jurídica para el particular y es, a su vez, un privilegio de aquéllas, Y es que el fenómeno del procedimiento administrativo no aparece iresentado por una sola cara, quedando oculta otra, de signo contrario a a anterior. N o significa ello incurrir en contradicción insalvable alguna, ya que es posible que conceptos contrapuestos sean al propio tiempo •Xactos, aun referidos a un mismo fenómeno, si éste, por su complejidad, susceptible de generar más de una verdad. Por eso, así como se puede analizar el procedimiento administrativo uomo instrumento de "poder", estudiando l a Administración y el principio de autotutela, también cabe analizar al procedimiento como protección jurídica del particular. ^ La finalidad del procedimiento, en cuanto etapa necesaria para el agotamiento de la vía administrativa, esrlranproducir una fase conciliato-

f

?2^¿..RÉGIMEN

DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

ría anterior al juicio;)fc) llar a UuAdministración la posibilidad de revisar el acto y corregir algún error; uy promover el control de legitimidad y conveniencia de los actos de los órganos inferiores; d) facilitar la tarea tribunalicia, al llevar ante los jueces una situación contenciosa ya planteada, y e) permitir una mejor defensa del interés público (CSJN, 30/7/91, "Gasparri y Cía. S A " , LL, 1991-E-640). Los objetivos a alcanzar por el procedimiento como iter formal son: a) disciplinar el funcionamiento de la Administración, procurando racionalizar su actividad; b) regular su accionar para que las decisiones sean legales, justas, útiles y oportunas; c) asegurar la información de los interesados y su participación en las decisiones administrativas, y d) salvaguardar la transparencia de la acción de la Administración, el respeto por los derechos e intereses de los particulares y evitar la burocratización. 3. Conceptos generales. - E l procedimiento administrativo consiste en la serie de actuaciones que ha de llevar a cabo la Administración pública, en el conjunto de formalidades y trámites que ésta tiene que observar para emitir sus decretos, disposiciones o resoluciones. E l procedimiento es la vía, el camino que ha de seguir la Administración para llegar a un fin: el acto administrativo^ En verdad, todas las funciones, todos los actos del Estado (legislativos, judiciales o administrativos - y dentro de éstos, contratos, reglamentos, actos administrativos o actos de la Administración-) son objetivos que sólo pueden obtenerse por medio de determinados trámites establecidos por el derecho. Así, la ley se elabora mediante el procedimiento legislativo, las sentencias judiciales siguiendo el proceso judicial y los actos administrativos se logran por medio del procedimiento administrativo. L a doctrina tradicional consideraba al "proceso" como privativo de la función judicial, lo cual para Merkl era explicable porque dentro de esta función se hallan los orígenes del proceso y porque dentro de ella se lo ha elaborado sistemáticamente; pero no cabe duda de que también en la función administrativa encontramos un fenómeno similar al "proceso judicial", al que podríamos llamar "proceso administrativo", pero que, sin embargo, se denomina "procedimiento administrativo". Si definimos el "proceso judicial" como "una serie o sucesión de actos que tienden a una actuación solicitada de la ley", ¿acaso no encontramos en los expedientes administrativos una serie o sucesión de actos que tienden a una actuación de la ley que también ha sido pedida? ¿Es que en un recurso administrativo no hay una petición o una pretensión de un particular? ¿No existe una aplicación de la ley por parte de la autoridad encargada de decidir sobre el recurso? ¿No hay también una serie o sucesión de actos? ¿No existe una pretensión, una práctica de pruebas, informes o consultas a otros organismos y una decisión final?

INTRODUCCIÓN

¿No tienden esos actos a la aplicación de la ley, sea para que se dicte ICto o se reforme el impugnado? El procedimiento administrativo se puede definir como la sucesión Ordenada de actos y tareas materiales y técnicas cumplidas por o ante ¡OS órganos administrativos, tendientes al ejercicio de la función administrativa y, de una manera más restringida, como la secuencia de actos y formalidades tendientes al dictado o a la ejecución de un acto adminis-

trativo. 4. Diferencias entre funciones judiciales y administrativas. - Entre •I proceso judicial y el procedimiento administrativo existen semejanzas Indudables, pero ciertamente no puede dejar de reconocerse las diferencian a consecuencia de la diversa naturaleza de las partes y de la distinta polución y carácter de los órganos. Podemos señalar las siguientes desigualdades: a) L a Administración, a diferencia del Poder Judicial, no actúa "diftCtamente" para la aplicación de la ley. A aquélla lo que le preocupa, •n primer lugar y de modo directo, es la consecución de fines prácticos de Interés general; satisfacer el bien común. L a actividad administrativa es Concreta, satisface inmediata y continuamente las necesidades colectivas. Cuando la Administración crea un impuesto, no lo hace para aplicar el artículo correspondiente de la legislación, sino con el fin de allegar fondón que le permitan atender el bienestar de la comunidad. Pero en todos los casos la Administración ha de obrar conforme a derecho. Éste es para ella un medio, no un fin. Mientras que el juez •pilca la ley para el restablecimiento del orden jurídico perturbado, la Administración lo hace para el mejor cumplimiento del interés general. L l actividad judicial continúa y completa la obra legislativa en casos concretos. b) También se distinguen en que la función judicial requiere una COntlenda jurídica y la decisión tiene fuerza de verdad legal. L a Adminlltrnción, aun cuando resuelva un recurso, no actúa sino por interés propio y la decisión carece de aquel carácter. c) Otra diferencia, también importante, es que el juez está por encima de las partes -es un tercero imparcial e independiente-; en cambio, la Administración viene a ser al mismo tiempo juez y parte. Pero esta diferencia de fines entre la Administración y la función judióla!, el carácter instrumental que tiene el derecho para la primera, la independencia e imparcialidad de los órganos judiciales, no es obstáculo para que reconozcamos la analogía "procesal" entre una y otra. Aunque el procedimiento no sea un "proceso" no podría predicarse la •UNeneia del "debido proceso adjetivo" en aquél. I

lililí IHIIMIII, l'IA.

34

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

Como veremos, en las impugnaciones administrativas la analogía es aún mayor, pues en esos casos la Administración ejerce una función administrativa parecida a la jurisdiccional de los jueces y tribunales. Las diferencias parecen puramente formales: la Administración no es un juez imparcial, sino que es juez y parte; la resolución que resuelve el recurso es un acto administrativo y carece de la fuerza de cosa juzgada que tienen las resoluciones judiciales, pero la analogía procesal es grande. Hay una pretensión de un particular referente a la aplicación de la ley, y se realiza una serie o sucesión de actos encaminados a tal fin. Hay, en suma, un procedimiento. 5. Relación entre el procedimiento y su objeto. - A s í como los jueces aplican el derecho civil, el penal, etc., utilizando un procedimiento jurídico, constituyendo las normas que regulan este procedimiento el derecho procesal judicial, la Administración aplica el derecho administrativo empleando un procedimiento propio; las reglas que lo disciplinan forman el régimen del procedimiento administrativo, que nos suministra los instrumentos que permiten elaborar una teoría general del procedimiento administrativo. Corresponde a los distintos estudios particulares el tratamiento de los detalles y diferencias que presenta el procedimiento en cada ámbito respectivo -p.ej., procedimiento para extinguir la relación de empleo público por causas disciplinarias, procedimiento de selección del contratista de la Administración, procedimiento impugnatorio, etcétera-. Conviene observar que tiene que haber una íntima relación entre el procedimiento y la materia que es su objeto. E l procedimiento es la forma con arreglo a la cual un órgano público ha de ejercer sus funciones; luego, el procedimiento, para ser útil, ha de acomodarse a los fines, a la función. 6. Nacimiento del procedimiento administrativo. - Éste surgió por influencia del proceso judicial. Es un efecto de la tendencia del Estado de derecho a juridizar el procedimiento administrativo, a asemejar la A d ministración a la justicia. E l primer paso consistió en crear un derecho administrativo material, un derecho sustantivo de l a Administración, de igual manera que existía un derecho material (p.ej., civil o penal), cuya ejecución estaba confiada a los tribunales. E l segundo fue crear un derecho procesal administrativo (judicial) y el tercero fue hacer un derecho adjetivo de la Administración con el fin de proporcionar a los particulares, que acuden a las autoridades administrativas en defensa de sus derechos, las mismas garantías, la misma seguridad que ofrece el derecho procesal a los que recurren a los tribunales con igual intención, surgiendo así las diversas normas de procedimiento. L a necesidad de observar ciertas formas se considera, con razón, una garantía de que el contenido se ajustará al derecho. L a más eficaz de todas esas garantías es la colaboración

INTRODUCCIÓN

35

en el procedimiento de las personas, cuyos derechos u obligaciones pueden resultar o resultarán afectados por él (CNContAdmFed, Sala III, 13/ 11/84, "Siemens"). Por eso, la institución fundamental del procedimiento consiste en la regulación de la intervención, la audiencia de las partes o interesados, esto es, el "debido proceso" administrativo. 7. Orígenes del procedimiento administrativo en el orden nacional. - Desde este punto de vista el procedimiento administrativo obra como una autodefensa procesalizada, estableciendo normas formales al ejercicio de las prerrogativas estatales. Así, se ha juridizado el accionar estatal, estableciéndose recaudos y posibilitando el control de la actividad de la Administración. E l procedimiento administrativo nació, en el orden nacional, como una garantía cierta del particular, para permitir las "demandas contra la Nación" (ley 3952). Esta ley establecía que los tribunales federales no podían dar curso a la demanda contra el Estado nacional sin que previamente se acreditara la reclamación del derecho controvertido ante el Poder Ejecutivo, y su denegación por parte de éste. Dicha reclamación previa nació como una respuesta a los inconvenientes surgidos en torno a la interpretación del art. 100 de l a Const. nacional de 1853/60. Se origina, entonces, por un problema de recepción del derecho, y constituye un ejemplo de cómo en países que han adoptado normas similares o idénticas operan factores políticos y culturales que terminan por diferenciar el derecho vivo (Muñoz). Así, si bien se tenía en claro que "los autores de la Constitución al referirse a la justicia federal [no] hayan tenido presente l a legislación española, sino que es evidente que sólo pensaron en imitar a la Constitución de los Estados Unidos" (Sarmiento), también se entendió que "tenía un alcance sin precedentes legítimos entre nosotros" (CSJN, Fallos, 2:36). Por ello, si bien la idea era que se adoptara la jurisprudencia de los Estados Unidos de América, la reacción, conforme nuestra tradición, fue «rmonizar el sistema colonial y patrio con nuestra norma fundamental extraña a nuestra idiosincrasia (en l o que al tema se refiere). En efecto, ya nos hemos referido sintéticamente a nuestros antecedentes en materia de demandabilidad del Estado (ver Hutchinson - Barraguirre - Grecco, Reforma del Estado. Ley 23.696). Añadimos ahora que el Estatuto Provisional de 1816, en su cap. II, art. 13, disponía que los tribunales de justicia conocieran por ahora en grado de apelación, primera suplicación de los pleitos sobre contrabando y demás ramas y negocios de hacienda (la bastardilla es nuestra). L a Constitución de las Provincias Unidas de Sud América (1819), en la secc. 4 , art. X C V I I , determinaba que la Corte Suprema de Justicia conocerá exclusivamente de todas las causas que tengan su origen en contratos entre el gobierno superior y un a

36

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

particular; la Constitución de 1826 (secc. 6 , art. 119) prescribía que la Alta Corte intervendría en las cuestiones que resultaran con motivo de contratos o negociaciones del Poder Ejecutivo, o de sus agentes, y tenía jurisdicción apelada en los negocios contenciosos de hacienda (art. 123). Por ello, la ley 3952 vino a sustituir a la "venia legislativa" para facilitar el ejercicio de las acciones contra el Estado. Por cierto que a tanto llegó la confusión traída por las normas respectivas de la Constitución que, a diferencia de lo que ocurría antes de acudir a normas tan extrañas a nosotros, recién con la ley 11.634 se extendió a aquellas acciones que no fueran "civiles" (Grau). L o que queda claro, sin embargo, es que a pesar de la norma fundamental que partía del principio anglosajón de la indemandabilidad del Estado conforme a la interpretación que hacía de ella la sociedad estadounidense, nuestra comunidad, de acuerdo con los principios que le eran tradicionales, adaptó al sistema constitucional el sistema contencioso de nuestra madre patria, y creó el reclamo administrativo previo como una posibilidad de defensa de los derechos del particular que, a partir de él, podía demandar al Estado nacional. Fue una solución de transición y de transacción. En el caso "Fernández Arias" (CSJN, Fallos, 237:636) se precisó el concepto del vocablo "jurisdiccional" estableciendo que era compatible "la creación de órganos, procedimientos y jurisdicciones especiales -administrativas-" (Fallos, 240:235; 244:548; 245:381, entre otros), diciendo que no se contradice con el principio de separación de poderes. a

8. Ley nacional de procedimientos. Una ley de procedimientos es un cuerpo legal que se ocupa de diversos aspectos formales que, sin embargo, son sumamente importantes porque condicionan los aspectos sustanciales de la materia. Así, pone a disposición técnicas concretas que hacen viable la defensa de los derechos individuales, establece normas de legitimación, organiza sistemas de recursos, etcétera. Por ello es importante que las leyes de procedimiento hagan posible la realización de los intereses colectivos generales. De hecho, la acción administrativa no se ajusta siempre al ordenamiento jurídico. No por ello debe ponerse en marcha inmediatamente el mecanismo judicial que -en nuestro caso- no está montado en defensa del derecho objetivo -en principio aceptablemente imparcial-, sino en la de los derechos e intereses legítimos individuales, que son, de ordinario, patrimoniales. Por el contrario, debe ser la propia Administración la que primero controle su propio desvío, ya que defendiendo el interés público y la legalidad objetiva de su accionar, habrá de proteger, además, los intereses particulares. Como toda ley orgánica de procedimientos administrativos interesa fundamentalmente a una buena organización, al interés colectivo y al interés directo del particular, desde varios puntos de vista.

INTRODUCCIÓN

37

a) Como instrumento de eficiencia administrativa, incluso por la intervención que se da a los particulares en defensa de sus derechos e intentes legítimos. b) Como instrumento para que los habitantes del país obtengan, en Mde administrativa, sin necesidad de recurrir a la justicia, la satisfacción di sus pretensiones. c) Como procedimiento que es obligatorio - e n cuanto carga procediJWntal- y a veces facultativo para los particulares, a fin de recurrir a la Justicia en defensa de sus derechos e intereses. d) Como control del interés público o colectivo, al permitir la revillón por los órganos superiores del accionar de los inferiores. 9. Tipos de procedimientos. - Dentro de la Administración existen distintos procedimientos, por ejemplo, para seleccionar a los agentes estatales, para resolver un reclamo, para establecer las recaudaciones fiscales, •tcétera. Esta variedad se manifiesta como variaciones ordenadas en la forma de actuar dentro de cada uno de ellos, pero no disminuye ni cambia le esencia del "debido proceso". Se pueden hacer múltiples clasificaciones respecto de los diferentes tipos de procedimientos: ello depende del punto de vista que se adopte. Hebra tantas clasificaciones posibles como características comunes o combinaciones se tomen como base. He optado, por lo que se verá luego, por la siguiente clasificación: a) Procedimiento técnico. Entiendo por tal aquel que se propone exclusiva o fundamentalmente el acopio por parte de la Administración flf los datos, informaciones y elementos de juicio necesarios para tomar IRie decisión que no hace referencia a" un derecho o interés legítimo concreta, sino que, por el contrario, afecta exclusivamente al interés general, tt*fomento del bienestar público. Ciertamente que la Administración pWdc adoptar una decisión de esa naturaleza, y efectivamente así lo hace PJUchas veces, sin necesidad de incoar un procedimiento administrativo •J, por consiguiente, realizar una serie de actos procedimentales sucesivos. N o se puede hablar en él de la existencia de particulares interesados •eurique pueda iniciárselo a instancia de un particular o de una corporación-, pues si bien dicho procedimiento puede repercutir en derechos o Intereses jurídicamente protegibles de los particulares, éstos nunca tienen |1 rango de "interesados" en el procedimiento técnico: a lo sumo podrá decirse que son "afectados" por este procedimiento, o más bien, por la deClsión que la Administración tome a consecuencia de él. t

Este tipo de procedimiento es el que incoa la Administración cuando M propone la construcción de obras públicas (canales, carreteras, etc.) pira la modificación de servicios o creación de otros nuevos y, en gene-

39

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

INTRODUCCIÓN

ral, para actos de trascendente importancia para e! cuidado de los intereses comunes.

10. Diferencias en el procedimiento que justifican la precedente clasificación. - En el procedimiento administrativo existe una feliz combinación entre el principio de la impulsión de oficio y el de la disposición del trámite por el interesado, que se muestra tanto por lo que le toca a la iniciación del procedimiento en sí mismo, como por lo que atañe al curso de aquél.

38

b) Procedimiento de gestión. En éste tiene lugar una característica y definida relación jurídica entre la Administración y el particular interesado, en el que, por lo tanto, se discuten derechos o intereses jurídicamente protegibles de carácter administrativo de dicho particular. Este procedimiento se propone obtener una decisión concreta de la Administración, que individualice una norma jurídica, declare, reconozca o proteja un derecho o, al menos, un interés jurídicamente protegible, cuya afirmación la pide, por lo común, la misma persona interesada en la declaración, reconocimiento o protección del derecho. Hay que distinguir entre los procedimientos en que el particular sólo se propone deducir una petición, de aquellos otros en que interpone una impugnación. En los primeros el particular pretende obtener un beneficio, basándose a su vez en un derecho de índole administrativa, o al menos en un interés jurídicamente protegible que ostenta, juntamente con la existencia de una facultad de la Administración para reconocer o negar dicho beneficio, en atención a motivos de conveniencia u oportunidad. c) Procedimiento recursivo o de impugnación. Es el iniciado por un particular ante el mismo órgano u otro superior contra una decisión tomada por un órgano administrativo en un procedimiento precedente; lo que el particular se propone es obtener una decisión que revoque.la anterior. Los recursos se proponen siempre impugnar un acto administrativo. E l procedimiento recursivo se estudiará en su momento, al tratar los recursos en general y en particular. d) Procedimiento sancionador. También se trata de un procedimiento cuya finalidad es que se reconozca, declare o proteja un derecho, pero se trata de un derecho que pertenece a la Administración, cual es el de sancionar las extralimitaciones que cometan sus funcionarios y los particulares. Este procedimiento tiene por finalidad averiguar la realidad y extensión de la extralimitación cometida, ponderar las* circunstancias que en ella concurren y aplicar las sanciones pertinentes. Se trata, por tanto, de un procedimiento de índole reparadora y sancionadora. Hay que distinguir los procedimientos correctivos -que se incoan contra los particulares- de los disciplinarios -que se inician contra los propios funcionarios públicos cuando violan sus deberes-. e) hechos cución al art.

Procedimiento de ejecución. Se caracteriza por la serie de actos y materiales necesarios para cumplir con la autotutela ejecutoria (ejede oficio), cuando dicha potestad existe en el caso (ver comentario 12, ap. 4, L N P A ) .

a) Iniciación. E l procedimiento administrativo puede, por lo común, iniciarse tanto de oficio como a instancia del particular interesado. En los procedimientos de carácter técnico o en el sancionador, predomina el principio de la incoación de oficio. Se necesita, ciertamente, una decisión administrativa para que pueda iniciarse un procedimiento técnico. Lo mismo puede ocurrir en un procedimiento de carácter sancionador; en este caso también se lo inicia de oficio, lo cual no excluye la posibilidad de una denuncia de un particular. L a diferencia estriba en que en este caso la denuncia motiva necesariamente la incoación del procedimiento sancionador, lo que no obsta a que finalmente se pueda desestimar la denuncia. La iniciación de los procedimientos de gestión puede acaecer tanto de oficio como a instancia de un particular; pero lo normal es que estos procedimientos se inicien en virtud de la petición de este último. E l procedimiento recursivo se inicia siempre a instancia del particular, que reclama contra una decisión de la Administración. b) Curso del procedimiento. E l principio de la impulsión de oficio domina en esta instancia del procedimiento; sin embargo, el principio de la rogación se admite en ciertas circunstancias. De ahí la disposición de que la inacción del particular interesado produce la caducidad de la pelición o instancia y provoca el archivo de las actuaciones, estimando que el interesado ha desistido tácitamente de sus pretensiones. En los procedimientos sancionadores y de impugnación, la Administración realiza todos los actos que sean necesarios para llegar a la resolución que ponga fin a dichos procedimientos o a alguna de sus instancias, sin que haya necesidad de ningún acto de impulsión por parte de los particulares interesados en el curso del expediente (peticionarios-denunciantes, inculpados). En realidad, en el procedimiento sancionador no cabe pensar siquiera, salvo corruptela administrativa, que no quede concluso. En el procedimiento técnico o en el de gestión, está admitida la práctica administrativa de que el expediente pueda ser archivado durante el curso de las actuaciones, cuando la Administración estime que no debe proseguir el camino comenzado o el particular abandone su pretensión o desista de ella. 11. Principios del procedimiento administrativo. - L a normación y garantías del procedimiento administrativo son sinónimos de eficacia ad-

40

41

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

INTRODUCCIÓN

ministrativa. L a existencia y regulación del procedimiento ya de por sí es una garantía, pero además él debe reunir una serie de garantías. E l equilibrio al que deben propender las relaciones que existen entre el particular y la Administración pública requiere un justo y eficaz sistema de garantías que compensen las situaciones de sujeción en que aquél se encuentra.

Serna de López", JA, 1993-11-536). E l nacimiento de este postulado se debe al pensamiento revolucionario de 1789 que, al modificar la concepción del antiguo régimen, estableció, en sus últimas consecuencias, que la Administración pública no deriva de la emanación personal del soberano, sino que se origina en una creación abierta del derecho y que, a su vez, se encuentra sometida a una legalidad objetiva, que puede ser invocada por los particulares mediante un sistema de recursos y acciones que se iransforma en un haz de derechos subjetivos públicos.

E l fundamento de este sistema de garantías es la realización de la justicia distributiva, en cuanto asegura y permite la distribución del bien común -libertad, igualdad, etc.- entre los particulares. Los principios informadores del procedimiento administrativo son rectores de todos los instruidos por la Administración. Siguiendo a una caracterizada doctrina, podemos sistematizar estas garantías dividiéndolas en sustantivas y adjetivas. a) Garantías sustantivas. Son principios que emanan del derecho natural y han sido receptados por nuestra Constitución. De ahí se han proyectado al derecho administrativo como principios generales que no son exclusivos del derecho constitucional; por eso son aplicables al procedimiento administrativo, aunque no surja explícitamente de la norma que comento, debido a la relación de dependencia del derecho administrativo respecto del ordenamiento constitucional. Estos principios son: igualdad, legalidad, defensa y razonabilidad o justicia. 1) Principio de igualdad. L a igualdad es esencial a toda justicia. Un sistema de justicia supone una igualdad básica exigida por la naturaleza humana: igualdad esencial (Rodríguez de Yurre), y sobre ella las desigualdades reclamadas por los méritos de los hombres: diversidad accidental (CNContAdmFed, Sala IV, 12/8/86, "Peluso"). Por ello, la idea de igualdad no consiste en una igualdad absoluta, sino relativa, y tampoco en una igualdad de carácter aritmético, sino proporcional a la condición en que cada sujeto se halle frente al bien común susceptible de reparto. Este principio tiene arraigo constitucional (art. 16, Const. nacional). 2) Principio de legalidad. Este principio se basa en la exigencia de que la actuación de la Administración se realice de conformidad con el ordenamiento positivo.^ L a legalidad es posterior a la juridicidad y nace de ésta como su consecuencia necesaria (Mata). L a juridicidad no es idéntica a la legalidad y ésta sólo puede existir como consecuencia de aquélla. ' E l principio de legalidad se traduce en la exigencia de que el accionar de la Administración se realice de acuerdo con las normas y valores del sistema jurídico, es decir, una forma de garantía de las funciones estatales que asegura plenamente su realización (Fiorini). L a sujeción de la Administración a la ley constituye uno de los principios capitales del Estado de derecho (CSJN, 19/11/92, "Naveiro de la

Circunscripto en sus comienzos a la ley formal -emanada del Parlamento-, actualmente se ha operado su extensión a todo el ordenamiento jurídico formal o "bloque de legalidad" (en realidad "bloque de constitucionalidad") -constitución, leyes, reglamentos, principios generales, etcétera-. Coincidentemente con ello, se ha abandonado también el concepto de que la ley era un límite del obrar administrativo, para concluir que constituye el presupuesto mismo de esa actividad (Diez; CNContAdmFed, Sala I, 5/3/98, "Autopistas del Sol S A " , JA, 2000-IV-49, secc. índice, sum. 1); se logra así el moderno principio de la positive Bindung o vinculación de la Administración a la ley, defendido por gran parte de la doctrina actual, que sostiene que la certeza de la validez de cualquier accionar administrativo es postulable en la medida en que pueda referírsela a un precepto jurídico, o que, partiendo de un principio jurídico, se derive de él -como cobertura legal- la actuación administrativa (CNContAdmFed, Sala IV, 13/6/85, "Peso", ED, 114-236). * Vinculado a dicho concepto de legalidad se halla el principio de jerarquía normativa, que se erige sobre la base de una estructura piramidal en la edificación del derecho. Ello determina - s e g ú n el grado de potencia asignado a cada una de las normas j u r í d i c a s - la prevalencia de unas sobre otras. De este principio se sigue la prohibición de que la AdminisIración pública derogue singularmente las regulaciones normativas producidas por ella, sin mengua, por cierto, de la potestad derogatoria general que siempre conserva* (CNContAdmFed, Sala III, 22/5/86, "Galizia", RRAP, 96-881; id., Sala IV, 31/5/88, "Macdona", ED, 130-108). Así surge, a diferencia de lo que es propio en general de los sujetos privados, que la Administración no puede obrar sin que el ordenamiento la autorice expresamente. Frente al principio "debe entenderse permitido lodo lo que no está prohibido", que domina, en general, la vida civil, es propio del régimen de la Administración el apotegma "puede entenderse prohibido lo no permitido". L o característico de la norma administrativa es que da poderes, que habilita a la Administración para un obrar determinado, y aquéllos han debido atribuirse de un modo positivo por el ordenamiento. L a exigencia

42

43

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

INTRODUCCIÓN

primaria del principio de legalidad reposa en la necesidad de una previa atribución de potestades por el ordenamiento, para que la Administración pueda actuar. No hay que perder de vista la circunstancia de que la propia Administración puede ser a la vez fuente del ordenamiento a través del dictado de reglamentos -naturalmente, si la potestad reglamentaria puede entrar válidamente en el campo de que se trate-, pero, en el aspecto que nos ocupa, no sólo en el caso concreto la Administración no tiene potestad para apartarse del ordenamiento -incluso, aunque un reglamento atribuya la potestad de actuar en la materia que regula-, sino que nuestro propio estatuto fundamental consagra la garantía de legalidad en los arts. 16 a 19, 28 y concs. de la Const. nacional, principio que estriba en un fundamento de seguridad y justicia (Bidart Campos).

b) Garantías adjetivas. En el procedimiento administrativo existen determinados principios que son garantías a favor del particular, reglados por el derecho objetivo, "inexistentes en el plano de la actividad de los sujetos privados, donde sólo rigen las garantías judiciales" (Cassagne).

E l principio de legalidad es de la esencia del Estado de derecho. Significa negativamente que ninguna actividad debe contrariar a una norma jurídica vigente. 3) Principio de defensa. L a garantía de la defensa en juicio es aplicable al procedimiento administrativo, dada la naturaleza profundamente axiológica y fundamental de este principio constitucional, cuya plena v i gencia es la base esencial del goce de los restantes derechos individuales. Este principio tiene su fundamento en el derecho natural (Wade). La cláusula del art. 3 , inc. a, de la res. 16/99 del Comité Federal de Radiodifusión, "al disponer que quienes solicitaran la adjudicación de una estación de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia deberían desistir de modo total e incondicional de todos los recursos administrativos y judiciales que se hubieren interpuesto contra las normas legales y reglamentarias para el servicio en cuestión y contra cualquier otro acto administrativo del organismo y de-la Comisión Nacional de Comunicaciones, viola el arl. 18 de la Const. nacional y las convenciones internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional, que resguardan el derecho a la tutela administrativa y judicial efectiva" (CSJN, 14/10/04, "Astorga Bracht, Sergio y otro c/Comité Federal de Radiodifusión", LL, 2005-B-674). o

4) Principio de razonabilidad o justicia. Este principio se funda en los arts. 28 y 99, inc. 2 , de la Const. nacional (Cassagne), al disponer que los derechos no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio, y que el Poder Ejecutivo tiene el deber de no modificar el espíritu o la esencia de la letra de las leyes con excepciones reglamentarias (Linares). En el orden de la realidad administrativa se reconoce que las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a su finalidad -art. 7 , inc. / - . Donde no hay proporcionalidad, tampoco hay razonabilidad (CNContAdmFed, Sala III, 20/9/84, "Salerno de Valiño", El), 115-674).

1) Informalismo a favor del administrado. Con anterioridad a la sanción de la ley que comento, nuestras doctrina y jurisprudencia administrativas de la Procuración del Tesoro de la Nación habían sustentado el principio en virtud del cual el trámite o las actuaciones administrativas debían juzgarse con amplitud de criterio a favor del administrado {Dictámenes, 39-115; 64-208). Ahora la ley ha estatuido expresamente el principio del "informalismo a favor del administrado", excusando a los interesados de la inobservancia de "exigencias formales no esenciales y que puedan ser cumplidas posteriormente" (ver CNContAdmFed, Sala IV, 11/2/86, "Murchison", c. 10.352). Se constituye así en principio general de todo el procedimiento administrativo, aunque no se trate de un procedimiento recursivo. Tiende a lograr el dictado de una decisión sobre el fondo del asunto (CNContAdmFed, Sala II, 15/11/94, "Díaz", LL, 1995- E-525). E l procedimiento es informal sólo para el particular, quien es el único que puede invocar para sí la elasticidad de las normas del procedimiento, en tanto y en cuanto ello lo beneficie. No puede invocarlo la Administración para eludir facultades regladas (Dromi). Como aplicación práctica de este principio, cabe mencionar, por ejemplo, que no es menester calificar jurídicamente las peticiones; es excusable la calificación errónea de los recursos (Procuración del Tesoro, Dictámenes, 124-300; 131-334; 132-115; dictamen 59/91, B O , 6/11/91, 2* sección, p. 18); la equivocación del destinatario del recurso tampoco afecta su procedencia; los recursos administrativos han de interpretarse, no de acuerdo con la letra de los escritos, sino de conformidad con la intención del recurrente; si no consta la fecha de notificación del acto impugnado o la de presentación del recurso, debe entenderse que ha sido interpuesto en término, etcétera. Se entiende que tal principio no puede llegar al extremo de que las peticiones sean tan vagas que la Administración no tenga elementos para resolver (CNContAdmFed, Sala IV, 23/5/89, "Construcciones Lumen", LL, 1990-A-678).

o

o

Este principio se justifica en la innecesariedad de acudir a un abogado para que actúe en el procedimiento asesorando al particular (CSJN, 17/11/92, "Lewkowicz", LL, 1993-B-186). Si la intervención de abogados se hace obligatoria el principio carece de sustento. 2) Impulsión de oficio. En virtud del principio inquisitivo o de oficialidad, incumbe a la autoridad administrativa dirigir el procedimiento y ordenar que se practique toda diligencia que sea conveniente para el esclarecimiento de la verdad y la justa resolución de la cuestión plan-

44

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

teada. A diferencia del proceso civil -donde predomina el principio dispositivo-, en el procedimiento administrativo se aplica el principio inquisitivo. Aunque el procedimiento puede ser iniciado de oficio o a petición de parte, la impulsión de éste corresponde a la Administración. E l l o se debe a que con él no tiende a satisfacerse simplemente un interés individual, sino un interés público: el administrativo. Sólo en algunos casos puede corresponder la impulsión del procedimiento a la parte interesada, lo cual ocurre en aquellos trámites en que medie sólo el interés privado del particular (art. 4 , reglamento aprobado por decr. 1759/72, t.o. 1991). En estos casos la inacción del particular puede determinar - s i no se afecta el interés general- la paralización del procedimiento y aun su caducidad (art. I , inc. e, ap. 9). 3) Principio de instrucción. Este principio, íntimamente unido al anterior, significa que la obtención de las pruebas, certificación o averiguación de los hechos corresponde no sólo a la parte, sino que también debe ser efectuada de oficio. o

o

4) Principio de verdad material. E n íntima relación con el principio de instrucción, está el principio de verdad material. Mientras que en el proceso civil el juez tiene que ceñirse a juzgar según las pruebas aportadas por las partes (verdad formal), en el procedimiento administrativo el órgano debe ajustarse a los hechos, prescindiendo de que ellos hayan sido o no alegados y probados por el particular. Ello por cuanto la decisión administrativa no puede depender de la voluntad del particular de no aportar las pruebas del caso. Así, la Administración deberá ajustarse a hechos o pruebas que sean de público conocimiento; que estén en su poder por otras razones; que obren en expedientes distintos, etcétera. Este principio no estaba incorporado normativamente: lo ha hecho el legislador con la reforma de la ley 21.686. 5) Debido proceso adjetivo. Como principio derivado de la garantía constitucional de la defensa en juicio, la ley establece el derecho al debido proceso adjetivo. Este principio que fue preconizado por la doctrina (Escola), había tenido recepción jurisprudencial (CSJN, Fallos, 189:34; 193:405; 215:357), pudiendo decirse que tiende no sólo a la defensa del interés privado del particular, sino que también obra como garantía del interés público, al paso que con el procedimiento también se persigue indirectamente la satisfacción de este último. Este principio, según lo indica la ley, abarca diversos aspectos, los que serán analizados al estudiar el art. I . o

6) Otros principios. Es menester indicar otros principios secundarios, que también caracterizan al procedimiento administrativo: son los de

INTRODUCCIÓN

45

celeridad, economía, sencillez y eficacia en los trámites (CNContAdmFed, Sala III, 20/9/84, "Salerno de Valifio", ED, 115-674). Ello significa que deben evitarse complicados, costosos o lentos trámites administrativos, (|iie dificulten el desenvolvimiento del expediente. Estos principios tienen aplicación en el procedimiento siempre y cuando con ellos no se perjudique alguno de los otros principios enumerados precedentemente, y que, sin duda alguna, tienen mayor importancia. Es una característica del procedimiento administrativo la de ser escrito y gratuito (CNCivComFed, Sala II, 16/4/91, "Zifar S R L " , ED, 142-719). No hace falta el patrocinio letrado, salvo excepciones que ya se verán. 12. El procedimiento administrativo como garantía. - Del análisis de lo expuesto parece que el procedimiento administrativo es suficiente garantía para el particular. Más aún si reparamos en que él es gratuito y no requiere participación de letrado. Ello posibilita la discusión de cuestiones de poca o ninguna cuantía económica que no se llevan a juicio por el costo de éste. Numerosos autores han tratado de demostrar la conveniencia de que el proceso civil y comercial adopte algunos de los principios del procedimiento administrativo (Morello), lo que demuestra el adelanto de alguna de sus instituciones. Sin embargo, debemos reconocer que muchas veces esa garantía es nada más que una disposición normativa que no se efectiviza en la práctica por el incumplimiento de los funcionarios. Pero también debe aceptarse que, aunque lentamente, las normas se van aplicando, a medida que la doctrina y la jurisprudencia ponen de resalto la necesidad de cumplirlas. E l procedimiento administrativo no puede constituir una carrera de obstáculos, pues la Administración no defiende su interés particular ni el de los funcionarios, sino el comunitario (SCMendoza, Sala I, 12/3/ 91, "Sejanovich", LL, 1991-D-37). Esta caraterización del procedimiento administrativo con rasgos propios debe concluir con ciertas precisiones. Hay que advertir, por lo pronto, que si bien como protección jurídica del particular carece de la intensidad propia de la gar antía j u d i c i a l , completa a ésta desde el momento en que es más extensa porque: a) carece de algunas excepciones al control judicial que aún subsisten en éste con relación a ciertas decisiones; b) permite actuar antes de que la decisión sea adoptada, mientras que la protección judicial lo hace a posteriori, y c) opera aún en el ámbito de la simple oportunidad que escapa al control judicial (ver art. 73). Quisiera haber agregado un último aspecto dando últimamente en algunos ordenamientos, fundamentalmente por nuestro comportamiento fiero a la participación del particular, garantía

diferenciador que se viene pero que en el nuestro - y social- no existe. M e reque, en el caso, se refleja

46

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

en la c o l a b o r a c i ó n en el procedimiento administrativo de aquellos cuyos derechos y obligaciones van a quedar afectados (Fiorini). Esta participación, en vez de ser alentada, ha sufrido un menoscabo con la reforma del decr. 1883/91, que suprimió del procedimiento de elaboración de los actos de alcance general la información pública (art. 107, R L N P A ) .

LEY PROCEDIMIENTOS

19.549* ADMINISTRATIVOS

TÍTULO I PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ÁMBITO DE APLICACIÓN

Artículo I - Las normas del procedimiento que se aplicarán ante la A d m i n i s t r a c i ó n pública nacional centralizada y descentralizada, inclusive entes autárquicos, con e x c e p c i ó n de los organismos militares y de defensa y seguridad, se ajustarán a las propias de la presente ley/y a los siguientes requisitos:

1

o

/

REQUISITOS GENERALES: IMPULSIÓN E INSTRUCCIÓN DE OFICIO

a) I m p u l s i ó n e instrucción de oficio, sin perjui- j ció de la participación de los interesados en las actuaciones, y CELERIDAD, ECONOMÍA, SENCILLEZ Y EFICACIA EN LOS TRÁMITES

b) Celeridad, e c o n o m í a , sencillez y eficacia en los trámites, quedando facultado el Poder Ejecutivo * Sancionada el 3/4/72 (BO, 27/4/72); modificada por ley 21.686 el 21/11/77 (BO, 25/11/77).

48

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

para regular el régimen disciplinario que asegure el decoro y el orden procesal. Este régimen comprende la potestad de aplicar la multa de hasta diez mil pesos cuando no estuviere previsto un monto distinto en norma expresa mediante resoluciones que, al quedar firmes, tendrán fuerza ejecutiva. Este monto m á ximo será reajustado anualmente por el Poder Ejecutivo nacional, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor establecido por el Instituto Nacional de Estadística y Censos del Ministerio de E c o n o m í a de la N a c i ó n .

LEY 19.549

49

nes y citaciones, cumplimiento de intimaciones y emplazamientos y c o n t e s t a c i ó n de traslados, vistas e informes, aquél será de diez días. 5) Antes del vencimiento de un plazo podrá la J Administración de oficio o a pedido del interesado, I disponer su a m p l i a c i ó n , por el tiempo razonable que fijare, mediante resolución fundada y siempre que no resulten perjudicados derechos de terceros. L a denegatoria deberá ser notificada por lo menos con dos días de antelación al vencimiento del plazo cuya prórroga se hubiere solicitado.

INFORMALÍSIMO

\ E x c u s a c i ó n de la inobservancia por los inte| resados de exigencias formales no esenciales y que ¡ puedan ser cumplidas posteriormente. ^~DíAS

Y HORAS HÁBILES

d) Los actos, actuaciones y diligencias se practicarán en días y horas hábiles administrativos, pero de oficio o a petición de parte podrán habilitarse aqueI líos que no lo fueren, por las autoridades que deban Indiciarlos o producirlas. í

LOS

INTERPOSICIÓN DE RECURSOS FUERA DE PLAZOS

6) Una vez vencidos los plazos establecidos para interponer recursos administrativos se perderá el derecho para articularlos; ello no obstará a que se con\lidere la petición como denuncia de ilegitimidad por d órgano que hubiera debido resolver el recurso, salvo que éste dispusiere lo contrario por motivos de •eguridad jurídica o que, por estar excedidas razonables pautas temporales, se entienda que m e d i ó aban-

dono voluntario del derecho.

PLAZOS i INTERRUPCIÓN DE PLAZOS POR ARTICULACIÓN DE RECURSOS

é) E n cuanto a los plazos: 1) Serán obligatorios para los interesados y para la Administración. 2) Se contarán por días hábiles administrativos salvo disposición legal en contrario o habilitación resuelta de oficio o a petición de parte. 3) Se c o m p u t a r á n a partir del día siguiente al de la notificación. Si se tratare de plazos relativos a actos que deban ser publicados regirá lo dispuesto por el art. 2 del C ó d . Civil. 4) Cuando no se hubiere establecido un plazo especial para la realización de trámites, notificacio-

i ' !

o

7) Sin perjuicio de lo establecido en el art. 12, la : Interposición de recursos administrativos interrumpií rá el curso de los plazos, aunque aquéllos hubieren

} lido mal calificados, adolezcan de defectos formales ' Insustanciales o fueren deducidos ante órgano incometente por error excusable. PÉRDIDA DE DERECHO DEJADO DE USAR EN PLAZO

8) La Administración podrá dar por d e c a í d o el derecho dejado de usar dentro del plazo correspondiente, sin perjuicio de la prosecución de los procedi• mlentos según su estado y sin retrotraer etapas siemHuU'hhlann. TIA

50

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

/ pre que no se tratare del supuesto a que se refiere el / apartado siguiente. /

CADUCIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS

9) Transcurridos sesenta días desde que un trámite se paralice por causa imputable al administrado, el órgano competente le notificará que, si transcurrieren otros treinta días de inactividad, se declarará de oficio la caducidad de los procedimientos, archiv á n d o s e el expediente. Se exceptúan de la caducidad los trámites relativos a previsión social y los que la A d m i n i s t r a c i ó n considerare que deben continuar por sus particulares circunstancias o por estar comprometido el interés público. Operada la caducidad, el interesado podrá, no obstante, ejercer sus pretensiones en un nuevo expediente, en el que podrá hacer valer las pruebas ya producidas. Las actuaciones practicadas con intervención de órgano competente producirán la suspensión de plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripción, los que se reiniciarán a partir de la fecha en que quedare firme el auto declarativo de caducidad. DEBIDO PROCESO ADJETIVO

/ ) Derecho de los interesados al debido proceso adjetivo, que comprende la posibilidad: DERECHO A SER OÍDO

1) De exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisión de actos que se refieran a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, interponer recursos y hacerse patrocinar y representar profesionalmente. Cuando una norma expresa permita que la representación en sede administrativa se ejerza por quienes no sean profesionales del derecho, el patrocinio letrado será obligatorio en los casos en que se planteen o debatan cuestiones jurídicas.

L E Y 19.549

51

DERECHO A OFRECER Y PRODUCIR PRUEBAS

2) De ofrecer prueba y que ella se produzca, si fuere pertinente, dentro del plazo que la Administración fije en cada caso, atendiendo a la complejidad del asunto y a la índole de la que deba producirse, debiendo la Administración requerir y producir los informes y d i c t á m e n e s necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de la verdad jurídica objetiva; todo con el contralor de los interesados y sus profesionales, quienes p o d r á n presentar alegatos y descargos una vez concluido el período probatorio. DERECHO A UNA DECISIÓN FUNDADA

3) Que el acto decisorio haga expresa consideración de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la solución del caso. 1. La ley nacional de procedimientos administrativos. - No es únicamente una ley local ya que no sólo se limita a "regir en la Capital Federal* y los lugares sujetos a jurisdicción federal", sino que regula, en principio, todos los procedimientos concernientes al Gobierno nacional. Es, por tanto, una ley federal y local simultáneamente (González Arzac). L a L N P A y su reglamento ( R L N P A ) constituyen un cuerpo legal que establece normas acerca de la actuación de los funcionarios -formas procedimentales que han de observarse, compaginación de expedientes, trámites internos, etc.-, organiza y sistematiza los medios de protección al alcance del particular para defender sus derechos, etcétera. Pero, además de normas de carácter procedimental (títulos I y II), la L N P A contiene otras de fondo en materia de derecho administrativo -son aquellas que regulan lo concerniente al acto administrativo: competencia, formas y otros requisitos; validez y nulidad; extinción, etc.-, reglamentadas en el título III y normas procesales (fundamentalmente en lo que hace a la habilitación de la instancia) contenidas en el título IV -impugnación judicial de los actos administrativos-.

* No hay que confundirse con las normas de procedimientos administrativos que rigen en la Ciudad de Buenos Aires (decretos de necesidad y urgencia 1510/97 y 1572/97).

52.

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

2. Ámbito de aplicación. Exclusiones. - Ya hemos dicho que es una ley federal y local (ver ap. 1); se aplica a todos los trámites administrativos que se cumplan ante la Administración pública centralizada y descentralizada. Debemos excluir de estas últimas a las sociedades del Espado cuya ley específica (20.705) excluye su aplicación. Cuando la ley habla de Administración pública centralizada comprende los órganos que dependen jerárquicamente del Poder Ejecutivo -ministerios, secretarías de Estado, subsecretarías, direcciones generales, etc.-; al referirse a los entes descentralizados incluye los entes públicos estatales: entes autárquicos, empresas del Estado, sociedades de economía mixta, sociedades con participación estatal mayoritaria. Situación compleja se presenta en el caso de que nos encontremos ante la aplicación del art. 128 de la Const. nacional - e l gobernador de la provincia actúa como agente del Gobierno federal-. Si la norma federal que aplica la Administración pública provincial no contiene reglas especiales de procedimiento administrativo, ¿qué ley de procedimientos administrativos se aplica, la que comentamos o la provincial? Cualquier respuesta puede encontrar andamiento; pero reiteramos lo que ya hemos dicho: consideramos aplicable la ley de procedimientos administrativos local, desde que no puede considerarse a la Administración provincial -que actúa como "delegada"- como formando parte de la Administración pública nacional, requisito ineludible para aplicar la ley federal (Grau - Hutchinson). Quedan excluidos de la aplicación de la L N P A los organismos de defensa y seguridad. Los procedimientos administrativos propios de esas fuerzas exigen modalidades muy especiales (v.gr., todo aquello que puede V^afectar la verticalidad en el mando). Sin embargo, en los procedimientos típicamente administrativos que también se desarrollan en dichos organismos -p.ej., contrataciones- no existiría dificultad en aplicar las normas que comentamos (Comadira). L a Corte Suprema ha sido contradictoria en esta cuestión, pues si bien en algún caso declaró la ley inaplicable (CSJN, 10/5/88, "Bagnat", LL, 1988-D-788), en otro dijo lo contrario (CSJN, 19/ 9/89, "Altamirano", LL, 1990-A-301). Últimamente, en el caso "Tajes", se consideró inaplicable la ley (CSJN, 31/3/99, Fallos, 322:255, lo que también se ha reiterado, por mayoría, en la causa "Resch", 26/10/04, LL, 2006-A-63). -~"

53

L E Y 19.549

E l propósito del legislador, al excluir expresamente (art. I ) de la aplicación de la L N P A a las fuerzas armadas, está vinculado a la misión y funciones propias de dichas instituciones, estructuradas sobre la base del ejercicio del mando y de la disciplina, que impone la necesidad de contar con procedimientos administrativos especiales que tengan en cuenta dichos requisitos, y que, por ello, se aplican exclusivamente con relación al personal militar y en el ámbito interno. L a aplicación supletoria de o

la ley "sólo se refiere al personal civil que presta servicios... en los orga-i nismos militares de defensa, seguridad e inteligencia, pero no al personal ¡ militar y de seguridad" (CSJN, 31/3/99, "Tajes", Fallos, 322:255). A su vez, existen otras relaciones entabladas con terceros, ajenos a las instituciones militares, que se regulan por distintos procedimientos administrativos, por ejemplo, el sistema de contratación propio de las fuerzas armadas establecido por la ley 20.124 aplicable a través de las respectivas reglamentaciones jurisdiccionales, el decr. 436/00 que reglamenta la contratación de bienes y servicios del Estado, el procedimiento de contratación de obras públicas previsto en la ley 13.064, etcétera. En supuestos como los señalados al final del párrafo anterior, en los que existen procedimientos normados - y que se refieren a relaciones con terceros-, podría aplicarse en forma subsidiaria o analógica la ley 19.549 y su reglamentación (decr. 1759/72, t.o. por decr. 1883/91), en aquellas situaciones que dichos regímenes no contemplan y que la L N P A y su reglamento sí prevén en atención a la supletoriedad dispuesta por el art. 2 , inc. a, de dicha norma legal. Este criterio fue receptado por la Procuración del Tesoro -expte. 5085/84, 1004 con anexos, Ministerio de Defensa, RRAP, 95-80/83- (res. M D 1068/52). o

Por su parte, la Procuración del Tesoro ha dicho en distintos casos que cabe la remisión a las normas de la L N P A , aunque más no sea supletoriamente (Dictámenes, 174-28; 179-14; dictamen 171/90, B O . 23/1/91, 2 sección, p. 8); lo propio ha dicho respecto a la Prefectura Naval Argentina (dictamen 348/91, B O , 24/6/92, 2 sección, p. 29). a

a

3. Principios del procedimiento receptados expresamente en la norma. - E l art. I de la L N P A se refiere a algunos principios que rigen el procedimiento administrativo (ver lo que decimos en la Introducción, ap. 11). Ellos son: impulsión e instrucción de oficio; celeridad, econo- i mía, sencillez y eficacia en los trámites e informalismo a favor del admi- ¡ nistrado (incs. a, b y c). A lo que dije oportunamente me remito. ^ o

E l hecho de que otros principios no hayan sido mencionados expresamente no significa que no- sean aplicables. Justamente por ser principios son conceptos de validez general. Así, por ejemplo, el principio de legalidad está ínsito en todo el proceder de la Administración y fluye implícitamente en varias normas de la L N P A y su reglamento. N o hacía falta, pues, la mención expresa. En cuanto al régimen disciplinario que surge de las facultades expresadas en el inc. b, me remito a lo que diré al comentar el art. 6 del R L N P A . ^ o

4. El tiempo en los actos procedimentales. Importancia. - E l 1 dato "tiempo" ha sido fundamental en el escenario de lo justo; constituye j un factor de gran importancia en los actos del procedimiento, pues su efi-j

54

cacia depende de que se los ejecute en el momento oportuno. importancia del tiempo y de los problemas que él plantea.

55

L E Y 19.549

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

De ahí la

a) Días y horas hábiles. En derecho procesal la regla general es que los actos deben efectuarse en días y horas hábiles, salvo cuando existan razones de urgencia que exijan la habilitación de los inhábiles. E n derecho administrativo esta regla no puede aplicarse con la generalidad predicable para aquél, pues existe una continuidad que muchas veces no puede interrumpirse. Existen así una serie de actos que no reconocen el límite de días u horas inhábiles. Sin embargo, con relación a los actos normales del procedimiento, ellos sólo pueden adoptarse o ejecutarse en los días hábiles. E n cuanto a las horas hábiles tampoco opera aquí el rigor del derecho procesal. L a circunstancia del tiempo puede tener importancia para ciertos actos del particular que deben realizarse en las horas de atención de la oficina pero no para la Administración. Por eso no cabe confundir las horas de despacho al público con las horas para poder realizar válidamente un acto. í Los actos, actuaciones y diligencias -dice la norma- "se practicarán en días y horas hábiles administrativos". De tal forma, es inaplicable el art. 28 del Cód. C i v i l . Se trata de días y horas en que trabaja la Admij nistración. Para el procedimiento carece de asidero la distinción entre í día inhábil y asueto, pues la Administración no trabaja ni en uno ni en ! otro, y por eso los plazos no pueden correr (SC Mendoza, Sala I, 12/3/91, ; "Sejanovich", LL, 1991-D-37). De oficio o a petición de parte podrán habilitarse días y horas inhábiles. Esta habilitación tiene por objeto permitir que se realicen diligencias tendientes a evitar que se frustre un derecho o se ocasione un perjuicio. Constituye una facultad de la Administración. i b) Plazos. Los actos han de adoptarse y las actuaciones deben prac^ ticarse dentro de los plazos fijados. Tanto los actos de trámite del procedimiento como los definitivos y las resoluciones, deben adoptarse dentro del plazo establecido para cada caso. Cabe hacer primeramente una serie de precisiones. A l ser la Administración no sólo custodio de los derechos de los particulares sino también de las potestades del Estado, debe evitar que por proteger derechos de los particulares se otorguen a algunos precedencias o privilegios que impidan el pleno ejercicio de los derechos de la comunidad. Por ello, "debe desestimarse la idea de que sea más justa aquella interpretación de las leyes que postule una mayor protección de los derechos de los administrados frente al Estado" (González Arzac). Plazo es el lapso que media entre la celebración del acto y la producción de un hecho futuro necesario, al cual se subordina el ejercicio o eliminación de un derecho. Es, así, el período que transcurre desde la con-

clusión del acto hasta la llegada del término. Y éste es el día cierto o incierto, pero necesario, en el cual los efectos de la relación jurídica comienzan o concluyen. En los distintos apartados del inciso se consideran los plazos en cuanto a su naturaleza, al modo de computarlos y a los efectos que producen. Los plazos procesales, juntamente con otros factores que se les asocian -como la comparecencia o la incomparecencia, la actividad o la inactividad- dan lugar a instituciones como la preclusión y la caducidad. c) No perentoriedad. No hay que confundir obligatoriedad con perentoriedad de los plazos. Que un plazo sea perentorio significa que: /) sin requerirse pedido de parte ni declaración de la Administración, "por el solo transcurso del tiempo se produce la pérdida del derecho o la facultad procesal que ha dejado de usarse", y 2) el plazo no es, en principio, susceptible de interrumpirse o suspenderse. ¿Son perentorios los plazos en el procedimiento administrativo nacional? E l principio general es que no lo son. Así, el ap. 8 del inc. e establece que "la Administración podrá dar por decaído el derecho dejado de usar dentro del plazo correspondiente": hace falta una declaración de la Administración. A su vez, el ap. 5 dispone que la Administración podrá, a pedido del interesado o de oficio, disponer la ampliación de un plazo. No se dan, pues, ninguno de los dos caracteres que hacen a la perentoriedad. ^ o

o

Decimos que el carácter no perentorio de los plazos en el procedimiento es un principio general pues, como todo en derecho, tiene excepciones. Así, la L N P A y su reglamento establecen la perentoriedad en ciertos casos (v.gr., art. I , inc. e, ap. 6 , L N P A ; arts. 50, 56, 60 y 79, R L N P A ) . o

o

d) Obligatoriedad. E l ap. I del inc. e se refiere a la obligatoriedad de los plazos, tanto para el particular como para la Administración. Para que los principios de celeridad, economía y eficacia en los trámites no se queden en el marco de una mera declaración programática, la L N P A impone la obligatoriedad en los plazos, en un plano de igualdad para el particular y la Administración. ^¿ o

e) Cómputo del plazo. Se cuentan por días hábiles administrativos y a partir del día siguiente al de notificación. Todo lo relativo a los pro blemas que ésta presenta, incluida la notificación ocurrida en día "inhábil", será considerado al estudiar las notificaciones (ver título V, RLNPA)^ Si se trata de actos que deban ser publicados se aplicará lo dispuesto por el art. 2 del Cód. C i v i l , y no serán obligatorios sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorios después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial. o

56

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

f) Plazo general. L a norma establece un plazo general de diez días, cuando no haya otro, para la realización de trámites, notificaciones y citaciones, cumplimiento de intimaciones y emplazamientos y contestación de traslados, vistas e informes. Si para la diligencia se ha establecido un plazo específico debe estarse a éste. g) Prórroga. E l inc. e, ap. 5 , establece el principio de la prorrogabilidad de los plazos. L a norma habla de ampliación y no de prórroga, pero creemos que es un error terminológico. En efecto, ésta se concede después de fijado un plazo y cuando resulta insuficiente; mientras que la ampliación se establece desde el primer momento, aunque después resulte excesiva. L a norma no contempla este supuesto sino el primero, pues expresa: "antes del vencimiento de un plazo". Estamos técnicamente ante una prórroga y no ante una ampliación. L a Administración es la que decide cuándo debe hacerse lugar a la prórroga y cuándo no. Ello surge de su facultad de dirigir el procedimiento. Debe ser fundada tanto la concesión de la prórroga como su denegación. Cabe tener en cuenta los derechos de terceros antes de disponer aquélla. En principio la prórroga sólo debería concederse cuando causas graves o justificantes demostraren la imposibilidad de realizar en plazo la dil i g e n c i a pendiente. L o contrario atenta contra la celeridad. o

h) Interrupción. L a interposición de recursos administrativos interrumpe el curso de los plazos (CNContAdmFed, Sala IV, 12/6/86, "Cuarto Creciente"). Ello ocurre aunque los recursos hubieran sido mal calificados, adolezcan de defectos formales insustanciales o fueran deducidos ante órgano incompetente por error excusable (como consecuencia del principio del informalismo a favor del administrado). Como nos encontramos ante una excepción al principio general, opinamos que la interpretación debe ser restrictiva. Por ello cuando se refiere a "recursos" debe tomarse esta acepción en sentido estricto o restringido, alcanzando sólo a los recursos y no a los otros medios de impugnación (yet-el comentario al título VIII, R L N P A ) . ( A l hablar de interrupción de plazos se refiere a cualquier tipo de éstos, incluso los de prescripción (ver lo que decimos en el ap. 5 y en el inc. e, ap. 9, de este artículo). Interrupción significa, conforme a principios generales del derecho, que se inutiliza el lapso transcurrido hasta ese momento. Así, acaecido un hecho interruptivo de la prescripción, se requerirá el transcurso de otro nuevo período completo, sin poder acumularse al anterior. Comienza el plazo de prescripción nuevamente. ¿Cuáles son los defectos formales insustanciales? Interpretando armónicamente las normas de la L N P A y de su reglamento, pensamos que

L E Y 19.549

57

la mayoría, ya que si bien el art. 16 del R L N P A establece una serie de recaudos que debe contener todo escrito, los arts. 18 y 20 disponen que la Administración debe intimar al particular a subsanar el defecto. El error es excusable cuando ha habido razón para errar. Esto significa que se exige que el particular obre con la prudencia adecuada. ¿Cómo se compatibiliza esta norma con los principios del procedimiento administrativo? E l R L N P A especifica, en cada caso, ante qué órgano deben interponerse los diferentes recursos. Si aplicáramos el concepto de que el derecho se reputa conocido por todos, cuando el particular se equivocare en la interposición del recurso habría obrado con negligencia, ignorando lo que debía saber: error iuris nocet. ¿Es ése el alcance de la norma que estudiamos? Opinamos que no, ya que si bien la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, ocurre así cuando no hay alguna excepción autorizada por la ley (Fallos, 103:155; 1 15:395). L a presentación de un recurso ante un órgano administrativo incompetente nunca puede perjudicar al particular, toda vez que el art. 5 , inc. c. del R L N P A , impone a la Administración ordenar que se subsanen los defectos, de oficio o por el interesado (principio de informalismo). o

i) Suspensión. L a parte final del ap. 9 establece que "las actuaciones practicadas con intervención de órgano competente producirán la suspensión de plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripción, los que se reiniciarán a partir de la fecha..." (sobre qué actuaciones pueden no producir suspensión, ver CNContAdmFed, Sala IV, 23/3/86, "Katic y Hendic c / Y P F " , LL, 1989-E-586 y 588). / Conforme a los principios generales del derecho, la suspensión (v.gr., de la prescripción) significa la detención del tiempo útil para prescribir, que persiste mientras dura la causa suspensiva -en el caso, la tramitación del expediente-. Cuando ésta cesa, el curso de la prescripción se reanuda, se reinicia a partir del momento en que se había paralizado. Cierta parte de la jurisprudencia y de la doctrina pretenden que cuando la L N P A habla de " i n t e r r u p c i ó n " y " s u s p e n s i ó n " , emplea estos términos como sinónimos. Fundamentan tal aseveración en el vocablo "reinicia", entendiendo que ello significa que los plazos vuelven a iniciarse desde el comienzo, prescindiendo del tiempo transcurrido con anterioridad - l o que equivale a la solución de la interrupción-, Reiniciar es volver a iniciar, volver a computar los plazos -en el caso-, pero ello no autoriza a considerar que se vuelve al punto de partida, sin acumularse el tiempo anterior (como si fuera interrupción). Reiniciar es, en el supuesto, volver a computar las plazos añadiendo el tiempo anterior, así como quien reinicia los estudios no significa que comience desde el principio, sino que retoma desde donde dejó. Por eso no pueden asimilarse (CNContAdmFed Sala I, 12/10/95, "Sosa", ED. supl. jurisp., 1995. n° 3, p. 102).

58

59

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

L E Y 19.549

j) Denuncia de ilegitimidad. E l recurso administrativo interpuesto extemporáneamente puede tramitar como denuncia de ilegitimidad. L a justificación de este instituto se ha buscado en la "defensa de la legalidad de la actividad administrativa", en el "inviolable derecho ciudadano de peticionar", en el "derecho constitucional de peticionar" y en el logro de la "verdad objetiva" (CNContAdmFed, Sala III, 14/5/85, " R E - C A S SCACFAI"). No es un recurso administrativo autónomo (Docobo), ya que la norma caracteriza a la denuncia de ilegitimidad como un recurso administrativo extemporáneo. Se trata de un "saneamiento jurídico que salva a los recursos presentados fuera de término". Una vez presentado el recurso extemporáneo, el servicio jurídico permanente debe verificar el cumplimiento de los recaudos esenciales y formales establecidos en el régimen procedimental administrativo ( C N ContAdmFed, Sala III, 21/6/84, " V i a l Hidráulica"). Advertido que el escrito fue presentado fuera de término, siempre que el interesado no lo manifieste por sí, se da curso a la denuncia de ilegitimidad. L a presentación de la denuncia de ilegitimidad carece del efecto interruptivo (art. 1°, inc.
Procede considerar como denuncia de ilegitimidad, entonces, a todo recurso tardíamente interpuesto.

o

L a frase final del art. I , inc. e, ap. 6, es clara: la Administración debe discernir la admisibilidad del recurso bajo la forma de denuncia de ilegitimidad sobre la base de los límites allí mencionados (posible alteración de la seguridad jurídica y el abandono voluntario del derecho). No se puede alegar otras causales. L a Administración debe emitir el pronunciamiento sobre la admisibilidad formal de la denuncia de ilegitimidad como cuestión previa a su tramitación. Viabilizada la procedencia formal de la denuncia de ilegitimidad, habilita su consideración como si se tratara del recurso administrativo específico debidamente planteado, claro que con alguna mengua que luego analizaremos. Como la denuncia de ilegitimidad no constituye un remedio autónomo -susceptible de ser agregado a la lista de los recursos- sino un medio que permite tramitar recursos extemporáneos, acogida la petición como denuncia de ilegitimidad, su diligenciamiento y trámite habrá de considerarse absolutamente normado en función del respectivo recurso administrativo extemporáneo habilitado. o

¿Qué recursos administrativos habilitan al instituto que estudiamos? Según la norma, la competencia para resolver la denuncia de ilegitimidad corresponde a todo órgano que pueda resolver un recurso administrativo. Así, el órgano ya no es el superior como la doctrina venía sosteniendo.

No son, en cambio, susceptibles de esta denuncia ni la aclaratoria ni la queja, ya que ambas no son recursos. Por otra parte, al no haber plazo para ocurrir en queja, el presupuesto del instituto en estudio - e l vencimiento del plazo- está ausente. ¿Es posible la denuncia de ilegitimidad contra la impugnación tardía de los actos de alcance general? Si éstos pueden impugnarse, a través de sus actos de aplicación, por medio de los recursos administrativos correspondientes (art. 73, R L N P A ) , la respuesta es afirmativa. Con relación a la impugnación directa del acto de alcance general (ver comentario al art. 24, inc. b), como el reclamo o recurso -según la opinión doctrinal- contra dichos actos carece de plazo de interposición, falta el presupuesto que posibilita la denuncia de ilegitimidad. L a decisión de la denuncia de ilegitimidad, en cuanto al fondo, es irrecurrible en sede administrativa y judicial ( S C B A , 3/5/80, c. 47.963, "Boldt"; CNContAdmFed, Sala I, 30/3/95, "Diez", LL, 1996-C-43; C S J N , 4/2/99, "Gorordo", LL, 1999-E-186). Ella se agota en sí misma en cuanto valoración por el órgano que resuelve. ¿Por qué no es recurrible? Nos parece útil el símil empleado por Docobo -aunque referido a otro caso- de que quien blanquea en una moratoria carga con perjuicios que el contribuyente puntual no sufre. No puede tener el mismo efecto la denuncia de ilegitimidad -recurso tardíamente interpuesto- que un recurso interpuesto en término. E l particular negligente no puede tener la misma solución que el diligente (CNContAdmFed, Sala III, 14/5/85, " R E - C A S S C A C F A I " ) . E l trámite y la decisión de la denuncia de ilegitimidad no interrumpe el plazo para iniciar la acción prevista en el art. 25 de la L N P A (CNCont AdmFed, Sala IV, 23/12/93, ED, 157-394). Por otra parte, si la decisión de la denuncia de ilegitimidad tuviera los mismos efectos que la decisión de un recurso interpuesto en término, ¿para qué el legislador habría legislado un sistema recursivo, con plazos cortos para que el particular demuestre su disconformidad con la decisión administrativa? Si la denuncia de ilegitimidad -presentación tardía- tuviera los mismos efectos, en punto a su decisión, bastaba que el legislador la estableciera como la única vía impugnatoria, desde que los recursos carecerían de objeto. Se convertirían en una suerte de "trabajos prácticos" para mantener ocupada a la Administración sin consecuencia alguna. E l sistema recursivo sería entonces un trasto inútil, desde que no habría diferencias con la denuncia de ilegitimidad. No cabe olvidar que este instituto es un remedio excepcional que trata de restablecer la legalidad objetiva y de favorecer el interés del particular.

60

61

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

L E Y 19.549

k) Pérdida del derecho dejado de usar en plazo. Es ésta una facultad de la Administración; pero si ella no la ejerce, el derecho no se dará por decaído hasta que lo declare expresamente la Administración. No se opera ope legis sino por virtud de la declaración de ésta, dando por decaído el derecho del particular que éste no usó a su debido tiempo, prosiguiendo con las actuaciones -excepto en el caso de la caducidad del procedimiento, que veremos luego- y teniendo en cuenta el principio de preclusión. De acuerdo con él, los actos procedimentales cumplidos quedan firmes y no se puede volver sobre ellos - s i n retrotraer etapas, dice la norma-, por el efecto que tiene cada estadio procedimental de clausurar el anterior.

cérselo valer en un nuevo procedimiento. De ahí la sustancial diferencia entre la caducidad o decadencia de derechos con el instituto que analizamos, ya que en éste sólo hay extinción del procedimiento y nada más.

E l concepto de preclusión se explica por el de impulso, ya que éste carecería de objeto sin la preclusión. En caso contrario, los actos procedimentales podrían repetirse y el procedimiento no progresaría. Tampoco la preclusión sería suficiente por sí sola, pues no se pasa de un estadio a otro sin el impulso. 5. Caducidad del procedimiento administrativo. - E l procedimiento administrativo -utilizando un símil b i o l ó g i c o - nace, se desarrolla y muere. De ahí que puedan separarse las distintas etapas: iniciación, desarrollo y terminación, las que serán analizadas al estudiar el R L N P A . A l considerar los modos de terminación, la doctrina suele clasificarlos en normales y anormales. Entre estos últimos nos encontramos con la caducidad del procedimiento. a) Concepto. L a caducidad es un modo de extinción del procedimiento administrativo, mediante el cual queda éste sin efecto alguno; tiene lugar después de pasar un cierto tiempo en estado de inactividad. Podríamos definirla, conforme lo legislado en la norma que comentamos, como "la forma de terminación anormal del procedimiento administrativo, que tiene lugar por virtud de la declaración de la Administración, en razón de la paralización de aquél por causas imputables al interesado y al no remover éste el obstáculo que no permite la continuación en el plazo que la ley le señala, a pesar de haber sido intimado para ello". L o característico de la caducidad del procedimiento y lo que la diferencia de las demás hipótesis de extinción del procedimiento, es la causa a que ésta se debe. A diferencia de la renuncia y el desistimiento, que son verdaderos actos jurídicos, la causa de aquélla es un hecho: el transcurso del tiempo sin la realización de actos procedimentales dentro de un procedimiento paralizado (González Pérez). En la caducidad del procedimiento, la situación fáctica de inactividad se transforma en jurídica por una declaración de la Administración; pero el derecho material no decae, puesto que, si no ha prescripto, puede ha-

b) Fundamentos y presupuestos. L a caducidad del procedimiento es un medio de evitar la pendencia indefinida de trámites paralizados por inercia del particular, y desde este punto de vista no puede ignorarse su importancia. E l fundamento no es otro que la presunta voluntad de los interesados de abandonar el procedimiento y la necesidad de evitar que se prolongue indefinidamente la tramitación, por razones de seguridad jurídica. Los presupuestos del instituto analizado son los que siguen: 1) Paralización del procedimiento imputable al interesado. L a paralización del procedimiento debe ser imputable al particular que lo inició. Precisar en qué casos se da la paralización imputable al interesado ofrece ciertas dificultades, ya que instaurado el principio general de la impulsión de oficio, los supuestos en que puede aplicarse el instituto de la caducidad del procedimiento quedan muy reducidos. Debe tratarse de casos en que haya total imposibilidad de continuar el procedimiento, por ejemplo, cuando dependa del particular el cumplimiento de un trámite legalmente indispensable para la continuación de aquél y, por supuesto, que no esté afectado el interés público. 2) Requerimiento previo al particular. No basta con la paralización del procedimiento para declarar la caducidad, sino que es necesario el requerimiento previo al interesado. Este requerimiento para que active el procedimiento es un verdadero acto de intimación de la Administración, basado en su facultad de dirección del procedimiento. 3) Silencio del interesado. E l tercer presupuesto es el silencio del particular, durante el lapso que fija la norma: treinta días a partir del primer día hábil subsiguiente al de la notificación. 4) Declaración de caducidad. Es necesario que la caducidad del procedimiento sea declarada y notificada al particular. Esto último porque la terminación anormal del procedimiento afecta los intereses del particular (art. 39, incs. a y b, R L N P A ) . De lo expuesto surge que la caducidad del procedimiento no se opera ope legis, sino por virtud de aquella declaración, que tiene valor constitutivo; esto es, que la realización por el particular de un acto interruptor después del transcurso de los plazos establecidos, pero antes de que se haya dictado el acto que dispone la caducidad, impide ésta. No obsta a lo que decimos la expresión "auto declarativo de caducidad", pues se refiere al acto que declara, no a los efectos (declarativos o constitutivos) de la "declaración".

62

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

c) Efectos. L a declaración de caducidad produce diversos efectos, que pueden dividirse de la siguiente manera: 1) En relación con el procedimiento. Produce su terminación. Sin embargo, la ley permite que se hagan valer, en un procedimiento posterior, los actos realizados en el procedimiento caducado, incluso los de prueba. Decretada la caducidad se archiva el expediente. 2) En relación con los terceros interesados. L a paralización del procedimiento será imputable al interesado que lo inició. Pero bien puede ocurrir que haya varios interesados en el procedimiento. Parece lógico que si se produce la paralización del procedimiento por causa de uno o varios, pero no de todos, no pueda perjudicar a los no imputables de la morosidad, y así debe ser pues entendemos que la caducidad opera independientemente para cada uno de ellos, ya que no todos los actos procedimentales se cumplen colectivamente y nada obsta para que se decrete la caducidad parcial del procedimiento. Puede haber casos en que la caducidad será indivisible -v.gr., cuando los interesados se presentaron o fueron traídos al procedimiento en virtud de un mismo título j u r í d i c o - ; los trámites cumplidos por uno de ellos interrumpen el curso de los plazos respecto de los demás. 3) En relación con las pretensiones que se ejercitan en el procedimiento. L a norma dice en la parte final del ap. 9: "Las actuaciones practicadas con intervención de órgano competente producirán la suspensión de plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripción, los que se reiniciarán a partir de la fecha en que quedare firme el auto declarativo de caducidad". De ello se infiere que la caducidad del procedimiento y la prescripción si bien son institutos esencialmente diferentes, tienen íntima relación entre sí, al punto que la caducidad del procedimiento influye en el cómputo de los plazos de prescripción. d) Excepciones. L a norma contiene dos excepciones a la caducidad. Son ellas: /) los trámites relativos a previsión social, y 2) los trámites que la Administración considere que deben continuar por sus particulares circunstancias o porque está comprometido el interés público. L a primera excepción es atendible, dada la materia que tratan los trámites referentes a la previsión social; en cambio, consideramos superflua la segunda, pues si a la Administración le interesa continuar un procedimiento le basta con su impulsión. 6. Debido proceso adjetivo. - Como principio derivado de la garantía constitucional de la defensa en juicio, la norma establece el derecho al debido proceso adjetivo. Este principio que fue preconizado por la doctrina (Grau) había tenido recepción jurisprudencial, pudiendo decirse que tiende no sólo a la defensa del interés privado del particular, sino que

L E Y 19.549

63

obra también como garantía del interés público, ya que con el procedimiento se persigue la satisfacción de este último. Alcanza también a los procedimientos especiales (CNContAdmFed, Sala II, 8/2/96, " B C R A c/B. I. Regional"). Este principio, según lo indica la ley, abarca diversos aspectos: a) Derecho a ser oído. Comprende un leal conocimiento de las actuaciones administrativas, razón por la cual el derecho a obtener "vista de las actuaciones" constituye un presupuesto necesario de este derecho, la posibilidad de exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisión del acto, y desde luego también después, interponiendo los recursos y reclamos correspondientes, y el derecho a hacerse patrocinar y representar profesionalmente, etcétera. L a ley no exige obligatoriamente el patrocinio de profesionales del derecho ( C N C o n t A d m F e d , Sala III, 5/11/86, "Prats", RRAP, 107-129); sólo lo hace cuando el particular se ha hecho representar por alguien que no es abogado y se debatan o planteen cuestiones jurídicas. Pero cuando el particular actúa por sí, puede hacerlo solo o con asistencia de un profesional en las ciencias jurídicas. Es una buena solución no exigir la asistencia de un profesional, permitiendo la participación del particular sin "intermediación" alguna. Se conjuga esta situación con el "informalismo a favor del administrado", quien puede invocar para sí la elasticidad de las normas procedimentales para facilitar su defensa. Este principio se basa, fundamentalmente, en la necesidad de no perjudicar al particular que no conoce el derecho -particularmente las reglas formales-; ha tenido en cuenta el legislador al receptar el informalismo la intervención del particular sin "ayuda del profesional". L a intervención obligada de un profesional del derecho no justificaría en modo alguno el principio del informalismo; nacería así un procedimiento formal. E l procedimiento es gratuito: es una consecuencia de la colaboración, de la participación igualitaria de todo ciudadano. No hay condena en costas (CNContAdmFed, Sala III, 25/8/89, "Establecimientos Metalúrgicos Leo"), no hay que abonar estipendios a los profesionales. E l l o tiende a posibilitar la participación de cualquier interesado: es una invitación para que todos los afectados reclamen, se quejen, participen y de esa forma permitir el adecuado control de la Administración y el afianzamiento de la legalidad. Imponer el patrocinio letrado obligatorio en el procedimiento administrativo lesionaría el derecho constitucional de peticionar a las autoridades, limitando la posibilidad de peticionar a los particulares con escasos recursos económicos.

64

b) Derecho a ofrecer y producir prueba. Abarca el derecho a ofrecer la prueba de descargo de que quiera valerse el particular, a que si ella es pertinente se produzca, a que esta producción sea efectuada previamente a que se adopte alguna resolución sobre el fondo del asunto: " L a defensa en juicio requiere que se oiga al acusado, que se le dé alguna oportunidad para producir la prueba de descargo de la que quiera valerse" (CNCont AdmFed, Sala IV, 30/12/99, "Uromar S A " , JA, 2000-IV-668). A su vez, también existe el derecho de que la Administración requiera y produzca las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y de que exista un control de los interesados respecto de la producción de la prueba hecha por la Administración.

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES EXCLUIDOS

Art. 2 - Dentro del plazo de ciento veinte d í a s , o

computado a partir de la vigencia de las normas procesales a que se refiere el art. I , el Poder Ejecutivo o

d e t e r m i n a r á c u á l e s serán los procedimientos especiales actualmente aplicables que c o n t i n u a r á n vigentes. Queda asimismo facultado para: PAULATINA ADAPTACIÓN DE LOS REGÍMENES ESPECIALES AL NUEVO PROCEDIMIENTO

c) Derecho a una decisión fundada. L a Administración tiene el deber de expedirse fundadamente (CNContAdmFed, Sala I, 23/11/89, "Confederación Odontológica Argentina"; id., Sala I, 17/10/95, "Bongianino", ED, supl. jurisp., 1995, n° 3, p. 20). Comprende la consideración expresa de todas y cada una de las cuestiones propuestas y de los principales argumentos. L a Administración no está obligada a seguir a la parte en todas sus argumentaciones, sino en las que considere conducentes a la solución de la cuestión (CNContAdmFed, Sala II, 20/6/96, "Maciel", JA, 2000-IV-215, secc. índice, sum. 2).

a) Sustituir las normas legales y reglamentarias y de í n d o l e estrictamente procesal de los r e g í m e n e s especiales que subsistan, con miras a la paulatina a d a p t a c i ó n de é s t o s al sistema del nuevo procedimiento y de los recursos administrativos por él implantados, en tanto ello no afectare las normas de fondo a las que se refieren o apliquen los citados re-

Pero la decisión, además de ser fundada, debe resolver todas las pretensiones de la parte, por aplicación del principio de congruencia. Se ajustará a derecho la decisión que resuelve de conformidad con las pretensiones del particular, pero por otros fundamentos. Es una aplicación del principio iura novit curia, que rige en el proceso civil y comercial. E l fundamento de esto lo encontramos en el principio de legalidad objetiva, por el cual la Administración no está obligada a ceñirse a los puntos reclamados por el particular, y si considera que el acto impugnado tiene otros vicios que los señalados por el recurrente, puede revocar el acto por esas irregularidades. E l derecho a una decisión fundada se conecta en su faz pasiva con el deber genérico de motivar los actos administrativos (art. 7 , inc. e), lo que no impide que la motivación sea in aliunde (CNContAdmFed, Sala I, 11/4/ 97, "Edelmeann", JA, 2000-IV-215, secc. índice, sum. 1). Se exige esta fundamentación como una garantía para los habitantes, que así pueden controlar los actos de los funcionarios y hasta obligarlos a que sus decisiones confirmen en los hechos, la presunción de legitimidad que se les atribuye.

65

L E Y 19.549

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

g í m e n e s especiales. La presente ley será de a p l i c a c i ó n supletoria en las tramitaciones administrativas cuyos r e g í m e n e s especiales subsistan. i

tí)

Dictar el procedimiento administrativo que

regirá respecto de los organismos militares y de defensa y seguridad, a propuesta de é s t o s , adoptando '. los principios b á s i c o s de la presente ley y su reglaI mentación.

o

L a fundamentación de los actos es de la esencia de un régimen republicano, en el que el funcionario ejerce su tarea por delegación de la soberanía que reside originariamente en el pueblo, el que tiene derecho a controlar sus actos.

\ RESERVADAS O SECRETAS

i

c) Determinar las circunstancias y autoridades

i

competentes para calificar como reservadas o secre-

¡ j

tas las actuaciones, diligencias, informes o d i c t á m e nes que deban tener ese carácter, aunque e s t é n incluidos en actuaciones p ú b l i c a s .

1. Tramitaciones especiales. - L a norma habilitó al Poder Ejecutivo nacional (PEN) a determinar, dentro del plazo de ciento veinte días, cuá-

Uutchinson, TLA

66

KÉtilMEN

DI; PROCEDIMIENTOS

les s e r í a n los p r o c e d i m i e n t o s a d m i n i s t r a t i v o s especiales a p l i c a b l e s a l m o mento de la s a n c i ó n de la L N P A que c o n t i n u a r í a n vigentes. C u m p l i e n d o c o n lo a s í dispuesto e l P E N d i c t ó e l decr. 9 1 0 1 / 7 2 , derogado en su art. 2" p o r e l d e c r . 1 8 8 3 / 9 1 ( R P A ) , y, e n l o q u e r e s t a b a de su v i g e n c i u , p o r el decr. 7 2 2 / 9 6 .

La i n t e r v e n c i ó n de ó r g a n o s y p r o c e d i m i e n t o s especiales no debe entenderse c o m o m e n o s c a b o de l a g a r a n t í a d e l d e b i d o p r o c e s o ( C S J N , 4 / 2 / 88, " H u n c o Regional d e l Norte A r g e n t i n o " ; C N C o n t A d m F e d , Sala II, 8/2/96, \A c / B . I. R e g i o n a l " ) . H a c e treinta a ñ o s que se s a n c i o n ó l a l e y 19.549 y a ú n no se ha dado c u m p l i m i e n t o a l e s p í r i t u de su art. 2 , a l dejarse subsistente y sancionarse p o s t e r i o r m e n t e g r a n c a n t i d a d de r e g í m e n e s e s p e c i a l e s . A s í , p o r ejemp l o , el decr. 2772/61 que r e g u l a b a p r o c e d i m i e n t o s ante E n t e l era a p l i c a b l e c o n f o r m e a l art. 2 d e l decr. 9 1 0 1 / 7 2 ( C N C o n t A d m F e d , S a l a III, 2 1 / 3 / 8 5 , "Kaufman"). A h o r a , h a b i e n d o dejado de prestarse e l s e r v i c i o t e l e f ó n i c o por e l E s t a d o , h a dejado de tener a p l i c a c i ó n . o

o

1

^

19.549

67

resuelve a l a l u z de u n o r d e n a m i e n t o que c o n t e m p l a l a r e l a c i ó n j u r í d i c a objeto de debate. 5. Analogía. - E l l a supone u n a c o m p a r a c i ó n de h e c h o s y e v a l u a c i ó n de identidades entre é s t o s y l a c r e a c i ó n extensiva concreta e i n d i v i d u a l de l o s alcances de u n a n o r m a pensada para una s i t u a c i ó n d e t e r m i n a d a a otra semejante. H a y e v a l u a c i ó n de casos distintos y luego c r e a c i ó n ñ o r - ¡' mativa. _J 1

Adaptación de regímenes especiales vigentes. - E l a r t í c u l o fa..1 P E N a sustituir las normas procesales de l o s r e g í m e n e s especiales, u los electos de l a p a u l a t i n a a d a p t a c i ó n de e l l o s al sistema de l a LNPA.

i !

LEY

ADMINISTRATIVOS

3. Procedimiento administrativo en organismos militares, de defensa v seguridad. - T a m b i é n se faculta a l P E N a d i c t a r los p r o c e d i m i e n t o s a d m i n i s t r a t i v o s en l o s o r g a n i s m o s m i l i t a r e s , de defensa y seguridad, adoptando l o s p r i n c i p i o s b á s i c o s de l a L N P A . T a m p o c o e l l o ha o c u r r i d o hasta a h o r a a pesar de diversos intentos en t a l sentido. Esta facultad se corresponde c o n e l p l e x o j u r í d i c o que c o n f o r m a n para las fuerzas armadas la ley 19.101 (para e l p e r s o n a l m i l i t a r ) , e l C ó d i g o de J u s t i c i a M i l i t a r (ley 14.029) y leyes y decretos r e g l a m e n t a r i o s r e l a c i o n a d o s con el quehacer del á m b i t o m i l i t a r (res. M D 1068/92). 4. Supletoriedad. - L a L N P A se a p l i c a r á supletoriamente en las tram i t a c i o n e s administrativas c u y o s r e g í m e n e s especiales c o n t i n ú e n vigentes. C a b e destacar l a i m p o r t a n c i a d e l p r i n c i p i o c o n s i g n a d o en lu n o r m a pues el p r o c e d i m i e n t o a d m i n i s t r a t i v o p l a n t e a e n s u a p l i c a c i ó n u n u c a n t i d a d de situaciones de d u d o s a s o l u c i ó n , donde es fundamental lu turen de interpretación. M u c h a s veces se d a e l hecho de que l a l e g i s l a c i ó n e s p e c í f i c a no c o n templa el caso o l o hace de manera i n c o m p l e t a . L a supletoriedad consiste e n l a s u b s u n c i ó n de unu s i t u a c i ó n no prev i s t a p o r l a n o r m a e s p e c í f i c a en otra e n l a c u a l se encuadra perfectamente, usando las reglas de é s t a para r e s o l v e r l a c u e s t i ó n . Éstu se a n a l i z a y

L a n o r m a n o se refiere a este p r i n c i p i o interpretativo, pero cabe pred i c a r l o para s o l u c i o n a r a q u e l l o s casos q u e se plantean ante l a falta de normas que r e g u l e n e l p r o c e d i m i e n t o a d m i n i s t r a t i v o . E l C o n g r e s o n a c i o n a l e s t á e x c l u i d o d e l á m b i t o de la l e y y su r e g l a m e n t o , pero cabe a p l i c a r a n a l ó g i c a m e n t e sus d i s p o s i c i o n e s ( C N C o n t A d m F e d , S a l a III, 2 / 1 1 / 8 2 , " L l a n o s " ) . 6. Actuaciones reservadas y secretas. - E l p r i n c i p i o general es el de l a p u b l i c i d a d de los actos estatales, a l ser é s t e un requisito d e l sistema r e p u b l i c a n o que nos r i g e . P e r o no puede dudarse de la facultad de l a A d m i n i s t r a c i ó n para d e c l a r a r algunas actuaciones de c a r á c t e r reservado. E s t a facultad que fue acordada a l P E N , se e j e r c i ó al dictarse el R L N P A c u y o art. 38 - a l que r e m i t o - c o n t e m p l a l a c u e s t i ó n . •• 7. El decreto 9101/72. - A p a r t i r d e l d i c t a d o de este decreto e l p r o c e d i m i e n t o a d m i n i s t r a t i v o n a c i o n a l se d i v i d i ó en dos esferas: e l r é g i men general, c o m ú n u ordinario y los r e g í m e n e s especiales reconocidos por e l decr. 9 1 0 1 / 7 2 o q u e p u e d a n s u r g i r de n o r m a s p o s t e r i o r e s . L o s p r o c e d i m i e n t o s e s p e c i a l e s v i g e n t e s hasta l a f e c h a d e l d i c t a d o d e l c i t a d o decreto q u e n o f u e r o n r e c o n o c i d o s p o r é l , q u e d a r o n a u t o m á t i c a m e n t e derogados.

I

j

E s t e d e c r e t o no s e g u í a u n a t é c n i c a u n i f o r m e , pues a l g u n o s i n c i s o s se r e f e r í a n a l a s n o r m a s i d e n t i f i c á n d o l a s c o n p r e c i s i ó n mediante e l n ú mero de l e y o de decreto y en otros casos se h a c í a una referencia g e n é r i c a al tema. E l art. 2 d e l decreto q u e c o n t e n í a u n r i c o m a t e r i a l d o c t r i n a l p r o p i - \ c i ó para e l debate h a sido derogado in totum (ver c o m e n t a r i o a l art. 6 , \ RPA). I n c l u í a a las entidades financieras o f i c i a l e s y a las empresas d e l I Estado, sociedades del Estado, sociedades a n ó n i m a s c o n p a r t i c i p a c i ó n \ estatal m a y o r i t a r i a , sociedades e n las que e l E s t a d o fuera titular de todo o parte d e l p a t r i m o n i o s o c i a l y e l T r i b u n a l A d m i n i s t r a t i v o de l a N a v e g a c i ó n , las que se r e g í a n por los r e g í m e n e s vigentes y en los que e ra pertinente por e l t í t u l o V I I I d e l R L N P A ( p r o c e d i m i e n t o de i m p u g n a c i ó n ) ; las d e m á s n o r m a s de d i c h o r e g l a m e n t o se l e s a p l i c a b a n s u p l e t o r i a m e n t e . Tamb i é n se r e f e r í a a los "entes p ú b l i c o s no estatales", los que se r e g í a n p o r o

o

68 "

RÉGIMEN

D i ; P R O C E D I M I E N T O S A D M I N I S T R A ! IVIIS

LEY

69

19.549

sus p r o p i o s r e g í m e n e s y supletoriamente por la I.NI'A y su reglamenta-

l i c i ó n ( C S J N , 27/1 1/88, " D e L e ó n " , LL,

1989-B-690),

TÍTULO II

E l art. I ha sido d e r o g a d o por el decr. 722/96. o

8. Los decretos 722/96 y 1155/97. - E l 3/7/96 se d i c t ó el decr. 722/96 y el 5/11/97 el 1155/97 que m o d i f i c ó a l anterior. En el p r i m e r o se dispone que: a) en el á m b i t o de l a A d m i n i s t r a c i ó n p ú b l i c o miciniial c e n t r a l i z a da y d e s c e n t r a l i z a d a s e r á n ú n i c a m e n t e a p l i c a b l e s los p r o c e d i m i e n t o s estab l e c i d o s por la L N P A y por su r e g l a m e n t o , y h) no obsliiule, c o n t i n u a r á en v i g e n c i a la n o r m a e s p e c i a l que d i s p o n g a y s ó l o en r e l a c i ó n con e l l o : 1) e l c u m p l i m i e n t o de r e q u i s i t o s p r e v i o s a l a i n t e r p o s i c i ó n del recurso a d m i nistrativo de que se trate; 2) l a s u s p e n s i ó n de los efectos del neto recurrido, y 3) l a e x i s t e n c i a de u n r e c u r s o j u d i c i a l d i r e c t o (url. I"). A pesar de l o que establece e l d e c r e t o , q u e d a n v i n c u l e s los p r o c e d i m i e n t o s e s p e c i a l e s r e g u l a d o s por u n a l e y (al que un decreto no p o d r í a derogar - a r t . 3 1 , C o n s t . n a c i o n a l - ) c o n los alcances en clin e s t a b l e c i d o s , aun c u a n d o no c o n t e n g a n p r e v i s i ó n r e s p e c t o de los r e q u i s i t o s previos o de la s u s p e n s i ó n d e l acto, en c u y o c a s o la L N P A será de a p l i c a c i ó n sup l e t o r i a (ver p u n t o 4 ) . E s o s p r o c e d i m i e n t o s c o n t i n ú a n vigentes aun c u a n d o no se refieran a las materias c o n t e m p l a d a s en el u r l . 2" del decr. 722/96. D i s p o n í a que c o n t i n u a b a n vigentes los procedimientos administrativos especiales que r e g u l e n las siguientes materias:
E l decr. 1155/97 m o d i f i c ó el art. 2 d e l decr. 722/%, leniendo en cuenta la c r e a c i ó n de l a A F I P y r e e m p l a z ó l o s dos primeros incisos por e l siguiente: "a) L a s correspondientes a l a A d m i n i s t r a c i ó n Federal de Ingresos P ú b l i c o s - D i r e c c i ó n G e n e r a l de A d u a n a s y D i r e c c i ó n (leneial Imposit i v a - " , y corre e l o r d e n de los restantes i n c i s o s . o

' ' " P o r e l art. 3 se d i s p o n e que. a partir de su entrada en vigencia, cualquier d i s p o s i c i ó n que i n s t i t u y a p r o c e d i m i e n t o s administrativos especiales d e b e r á contener expresa f u n d a m e n t a c i ó n de la necesidad J u r í d i c a impresc i n d i b l e para apartarse d e l p r o c e d i m i e n t o c o m ú n (LNPA y M I leglainento). Ver el c o m e n t a r i o al art. 5 d e l decr. 1 8 8 3 / 9 1 . o

o

Se deroga e l art. I d e l decr. 9 1 0 1 / 7 2 y toda olnt norma (debe leerse decreto) que e s t a b l e z c a p r o c e d i m i e n t o s a d m i n i s t r a t i v o * especiales para l a A d m i n i s t r a c i ó n p ú b l i c a n a c i o n a l c e n t r a l i z a d a o deseenll'all/adii tari. 4°). o

COMPETENCIA DEL ÓRGANO

Art. 3 -La competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los casos, de la Constitución nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegación o sustitución estuvieren expresamente autorizadas; la avocación será procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario. o

1. Concepto. - L a e x i s t e n c i a de u n a p l u r a l i d a d de ó r g a n o s en el seno de l a A d m i n i s t r a c i ó n , d e t e r m i n a la necesidad de que se d i s t r i b u y a entre todos e l l o s la a c t i v i d a d n e c e s a r i a para la c o n s e c u c i ó n d e l i n t e r é s público. Surge a s í e l c o n c e p t o de c o m p e t e n c i a , puesto que no es posible que las f u n c i o n e s las r e a l i c e un s o l o ó r g a n o . A l ser necesarios varios, hay que d i s t r i b u i r entre todos las distintas funciones. E n u n a p r i m e r a a p r o x i m a c i ó n , p o d e m o s d e f i n i r a la c o m p e t e n c i a c o m o e l conjunto de funciones cuya titularidad se atribuye a un órgano. C a d a ó r g a n o t e n d r á l a t i t u l a r i d a d d e l e j e r c i c i o de una parte de las funciones que c o r r e s p o n d e n al ente, al que se h a l l a n integrados. L a competenc i a , en ese sentido, c o n s i s t i r á en e l conjunto de funciones de un ente, l a t i t u l a r i d a d de c u y o e j e r c i c i o se atribuye a uno de sus ó r g a n o s , c o n prefer e n c i a a los d e m á s . L a c o m p e t e n c i a s i g n i f i c a e l grado de aptitud que la norma confiere a un órgano administrativo para el ejercicio de sus funciones ( C N C o n t A d m F e d , S a l a I, 2 3 / 1 0 / 9 5 , " H e r p a z a n a " , ED, 168-413). P a r a a q u e l l o s que a d m i t e n l a a c t i v i d a d j u r i s d i c c i o n a l de l a A d m i n i s t r a c i ó n (ver c o m e n t a r i o al art. 99, R L N P A ) , l a c o m p e t e n c i a atribuida en esos casos debe ser interpretada c o n c a r á c t e r estricto ( C N C o n t A d m F e d , Sala I, 2 0 / 2 / 9 6 , " Y P F c / E n a r g a s " , LL, 1 9 9 6 - C - 3 6 ) . 2. Naturaleza jurídica. - L a c o m p e t e n c i a d e l ó r g a n o es un r e q u i s i to de v a l i d e z d e l acto a d m i n i s t r a t i v o (ver arts. 7 y 14). P a r a que un órgano a d m i n i s t r a t i v o pueda r e a l i z a r v á l i d a m e n t e una a c t i v i d a d es necesario que e s t é dentro de l a esfera de sus atribuciones. o

71

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

L E Y 19.549

Debe ser ejercitada por el órgano que la tenga atribuida y a través del procedimiento adecuado para ejercerla. L a característica de la norma administrativa es que confiere poderes que habilitan a la Administración para un obrar determinado, y dichos poderes han de ser atribuidos de un modo positivo por el ordenamiento. Así surge, en contraposición a aquello que es propio, en general, de los sujetos privados, que la Administración no puede obrar sin que el ordenamiento lo autorice en forma expresa o razonablemente implícita (CSJN, Fallos, 254:56; 307:198; CNContAdmFed, Sala III, 16/4/85, "Cambios Teletour"). Frente al principio "debe entenderse permitido lo que no está prohibido" (postulado de la permisión) que domina la vida civil, es propio del régimen administrativo el apotegma "debe entenderse prohibido lo no permitido". L a competencia es así un presupuesto para la actuación del órgano (CNContAdmFed, Sala I, 20/2/96, " Y P F c/Enargas", LL, 1996-C-36; id., Sala IV, 13/6/85, "Peso", ED, 114-231). Rige, así, el principio de especialidad que se afirma en la doctrina como propio de las personas morales en general, las cuales nacen con una finalidad determinada (CNContAdmFed. Sala III, 10/4/86, "Donna").

dades administrativas, como el Estado, en las que se divide la Administración en grandes ramas, hay que acudir, en primer lugar, a un criterio material, a fin de determinar a cuál de aquéllas se asigna el conocimiento del asunto. Este criterio nos dirá, dentro del Estado, a qué ministerio o secretaría de Estado se confía la atención de la cuestión. Dentro de cada ministerio, será necesario precisar qué órgano tiene preferencia respecto de los demás para conocer en un procedimiento. Esta preferencia se manifiesta en dos direcciones: frente a los órganos superiores e inferiores al tenido por competente, y frente a los que son iguales en grado. Por ello puede hablarse de dos criterios: jerárquico o vertical y horizontal (González Pérez - González Salinas).

70

3. Distribución de competencia. - Los criterios sobre los que se asienta la distribución de competencia son: a) La especialización. Este criterio nace en el momento en que se crea un órgano para conocer determinado género de cuestiones, atendiendo a la índole especial de ellas. b) El orden jerárquico. Los ordenamientos legales establecen, como garantía procedimental, una serie de grados de conocimiento, en los cuales la decisión de un órgano está sometida a un control de legalidad o de oportunidad que se ejerce por otros órganos originando un criterio especial para determinar la competencia de uno u otro, fundado en un orden jerárquico. L a aprobación del ministro o del funcionario con competencia delegada constituye una de las manifestaciones típicas de la tutela que el órgano superior de un ente ejerce sobre los inferiores en virtud de las distintas competencias que la ley o el reglamento le han atribuido, control que no puede estimarse limitado al mero análisis de legalidad de un acto, sino que se extiende a su oportunidad, mérito o conveniencia, toda vez que el órgano aprobante es el único competente para otorgar eficacia a aquél (CSJN, 16/3/04, "Degremont S A c/Tierra del Fuego, prov. de y otro ( M i n . de Economía y Obras y Servicios Públicos", www.csjn.gov.ar/documentos/cfalz/cons_fallos.jsp). 4. Criterios para determinar la competencia. - U n problema fundamental es determinar el órgano que debe conocer c o n preferencia a todos los demás en una determinada cuestión. Si se trata de grandes uni-

5. Clasificación de la competencia. - Puede hacerse en razón de la materia, territorio, tiempo y grado. a) Criterio material. Llamado también criterio objetivo. Atiende a una distribución de la competencia entre órganos de distinto tipo, considerando aspectos cualitativos, o sea, la naturaleza de la cuestión (competencia ratione materia;). Según el carácter de la actividad puede ser: deliberativa, ejecutiva, consultiva y de control. b) Por el territorio. Comprende el ámbito espacial en el cual se ejerce legítimamente la competencia. Se vincula al ámbito geográfico en el que desempeñan sus funciones los órganos. L a división en circunscripciones o divisiones administrativas del territorio atiende a la existencia de múltiples órganos que ejercen un mismo tipo de competencia material o funcional. c) Criterio funcional. Establece la distribución de competencias entre distintos órganos atendiendo a la distinta actividad que desarrollan órganos de distinto grado. Tiene en cuenta que la organización administrativa se integra verticalmente. Siendo, por principio, improrrogable la competencia, no puede el órgano inferior ejercer l a competencia del superior y viceversa. d) Por el tiempo. Comprende el ámbito temporal en el cual debe ejercerse la competencia. En general la competencia es permanente, desde que el órgano puede ejercer en cualquier tiempo las atribuciones que le son propias. Sin embargo, en ciertos casos, sólo puede ejercerlas por un lapso determinado. Estamos ante un caso de competencia temporaria. 6. Caracteres de la competencia. - Son los siguientes: a) Obligatoriedad. L a competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida. Pertenece al ormino no a la persona física que lo encarna. Consecuentemente la competencia es obligatoria (CNContAdmFed, Sala IV, 30/11/93, "Montes de Oca", LL, 1994-D-238). L a norma dice:

72

RÉGIMEN

D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

19.549

73

atribuida.

D e b e ser e x p r e s a y contener,

LEY

" S u e j e r c i c i o c o n s t i t u y e una o b l i g a c i ó n de l a a u t o r i d a d o d e l ó r g a n o c o rrespondiente".

nal, legal o reglamentariamente

b) Improrrogabilidad. D e b i d o a e l l o l a c o m p e t e n c i a es improrrogable. Este p r i n c i p i o opera siempre ( c u a l q u i e r a sea e l c r i t e r i o t e r r i t o r i a l , objetivo o f u n c i o n a l de la c o m p e t e n c i a ) , a menos que e s t é p e r m i t i d a l a delegación o sustitución. E s t o s dos institutos s o n de naturaleza u n i l a t e r a l ( d e c i d i d o s p o r la p r o p i a A d m i n i s t r a c i ó n ) ; l a c o m p e t e n c i a a d m i n i s t r a t i v a no puede ser prorrogada p o r acuerdo c o n l o s p a r t i c u l a r e s .

ciones que c o m p r e n d e l a transferencia.

c) No exigencia de ley expresa. E l l e g i s l a d o r a b a n d o n ó e l c r i t e r i o t r a d i c i o n a l de la c o m p e t e n c i a legal expresa. O p i n ó G o n z á l e z A r z a c que d i c h o p r i n c i p i o se c o n t r a d e c í a c o n l a a p l i c a c i ó n de p r i n c i p i o s no legales de derecho a d m i n i s t r a t i v o , que a m p l i a b a n l a c o m p e t e n c i a de l o s ó r g a n o s m á s a l l á de lo fijado por las leyes. d) Es de orden público. C o m o atributo d e l ó r g a n o que es, resulta i n d i s p o n i b l e , s a l v o supuestos e x c e p c i o n a l e s . C o n s e c u e n t e m e n t e , l a i n c o m petencia debe declararse de o f i c i o . 7. Momento para determinar la competencia. - E l p r i n c i p i o general es que la c o m p e t e n c i a d e l ó r g a n o debe e x i s t i r en el m o m e n t o de i n i ciarse e l correspondiente p r o c e d i m i e n t o ( f o r m u l a c i ó n de l a p e t i c i ó n ; interp o s i c i ó n d e l recurso, e t c é t e r a ) . L a c o m p e t e n c i a se p e r p e t ú a prima facie en el m o m e n t o en que e l ó r g a n o provee su s u s t a n c i a c i ó n , y u n a v e z fijada, los c a m b i o s que puedan sufrir las reglas de c o m p e t e n c i a no l a afectan. Para p r o n u n c i a r s e sobre su c o m p e t e n c i a , e l ó r g a n o tiene las s i g u i e n tes oportunidades: a) A l interponerse e l escrito, e l ó r g a n o , antes de proveer l a p r i m e r a p e t i c i ó n , debe e x a m i n a r los hechos expuestos y e l derecho i n v o c a d o para determinar su c o m p e t e n c i a . b) C o m o c o n s e c u e n c i a d e l d i c t a m e n j u r í d i c o , e n c u y o c a s o , y s i guiendo l a o p i n i ó n j u r í d i c a , puede e l ó r g a n o declararse incompetente c o n p o s t e r i o r i d a d a haber t o m a d o i n t e r v e n c i ó n . 8. Transferencia. - L a c o m p e t e n c i a se ejerce p o r los ó r g a n o s que l a tienen a t r i b u i d a c o m o p r o p i a . S i n e m b a r g o , en c i e r t a s o p o r t u n i d a d e s , e s t á p e r m i t i d a l a transferencia de l a c o m p e t e n c i a o de su e j e r c i c i o . L a n o r m a que c o m e n t a m o s , c o m o v i m o s , e s t a b l e c í a algunas e x c e p c i o n e s a l p r i n c i p i o de l a i m p r o r r o g a b i l i d a d , a l referirse a l a d e l e g a c i ó n , l a sustitución y la avocación. E l precepto p r e v é , entonces, l a p o s i b i l i d a d de que l a c o m p e t e n c i a pueda ejercerse p o r ó r g a n o distinto de aquel que l a tiene atribuida o r i g i n a r i a m e n t e . V a m o s a a n a l i z a r cada uno de a q u e l l o s institutos. 9. Delegación. - C o n s i s t e en u n acto jurídico por el cual un ó r g a n o transfiere a otro el ejercicio de la competencia que le fuera constitucio-

en e l acto de d e l e g a c i ó n , una c l a r a y c o n c r e t a e n u n c i a c i ó n d e las a t r i b u N o r m a l m e n t e se transfiere e l e j e r c i c i o de l a c o m p e t e n c i a a u n ó r g a n o de i n f e r i o r j e r a r q u í a , m a s nada i m p i d e que e l l a , s i e s t á l e g a l m e n t e p r e v i s la. sea t r a n s m i t i d a a u n ó r g a n o de i g u a l

rango.

Para que sea p r o c e d e n t e l a d e l e g a c i ó n , se r e q u i e r e u n a n o r m a autorizativa expresa, p e r o n o que esa n o r m a sea l e g a l .

E l R L N P A es u n ejem-

plo de e l l o , pues h a b i e n d o s i d o s a n c i o n a d o p o r d e c r e t o , a u t o r i z a a los ministros y a los ó r g a n o s d i r e c t i v o s de los entes d e s c e n t r a l i z a d o s a delegar facultades en sus i n f e r i o r e s (art. 2 ; C N C o n t A d m F e d , S a l a I I I , 12/10/80, o

" M e r c k Sharp y D o h m e A r g e n t i n a " ) . E l acto de d e l e g a c i ó n t e n d r á e f i c a c i a desde s u p u b l i c a c i ó n e n e l B o letín O f i c i a l c u a n d o se trate de u n a d e l e g a c i ó n g e n e r a l y d e s d e su n o t i f i c a c i ó n si fuera p a r t i c u l a r . C o m o el ó r g a n o delegante no transfiere su c o m p e t e n c i a , s i n o tan s ó l o su e j e r c i c i o , debe r e c o n o c é r s e l e u n d e r e c h o de v i g i l a n c i a sobre e l uso de las a t r i b u c i o n e s d e l e g a d a s , un p o d e r de s u p e r i n t e n d e n c i a

-independiente-

mente de l a j e r a r q u í a - . E n m a t e r i a de i n t e r p r e t a c i ó n de d e l e g a c i ó n d e facultades debe p r i v a r un c r i t e r i o r e s t r i c t i v o , atento a q u e es u n i n s t i t u t o de n a t u r a l e z a e x c e p c i o nal ( P r o c u r a c i ó n d e l T e s o r o , d i c t a m e n d e l 2 9 / 9 / 8 9 , B O , 1 5 / 5 / 9 0 , p. 2 1 ) . 10. Sustitución. - E s t á e r r ó n e a m e n t e i n c l u i d a c o m o e x c e p c i ó n a la i m p r o r r o g a b i l i d a d , y a que m e d i a n t e e l l a n o se m o d i f i c a l a c o m p e t e n c i a del ó r g a n o s i n o l a p e r s o n a d e l f u n c i o n a r i o . N o h a y r e e m p l a z o de un ó r gano p o r otro, s i n o q u e se s u s t i t u y e n p e r s o n a s f í s i c a s dentro de é l . A s í , se presenta un s u p u e s t o de s u s t i t u c i ó n c u a n d o se p r o d u c e l a e x c u s a c i ó n o r e c u s a c i ó n de un f u n c i o n a r i o ( v e r art. 6 ) y se a c e p t a u n a u o t r a p o r e l superior que d e s i g n a a l m o m e n t á n e o r e e m p l a z a n t e ; e n este c a s o suele hablarse de s u b r o g a c i ó n , que es u n a e s p e c i e d e l g é n e r o s u s t i t u c i ó n . o

11. Avocación. - S e p r o d u c e c u a n d o e l órgano superior asume el ejercicio de competencia q u e p e r t e n e c e a l i n f e r i o r . C u a n d o e l delegante reasume - a u n e n u n c a s o c o n c r e t o - e l c o n o c i m i e n t o y d e c i s i ó n de un asunto que c o r r e s p o n d e al d e l e g a d o - e n v i r t u d de u n a d e l e g a c i ó n g e n e r a l no estamos t é c n i c a m e n t e ante u n a a v o c a c i ó n , s i n o ante u n a r e v o c a c i ó n de la d e l e g a c i ó n . S e g ú n l a n o r m a , l a a v o c a c i ó n s e r á p r o c e d e n t e a m e n o s q u e u n a regla expresa d i s p o n g a l o c o n t r a r i o . A p e s a r de e l l o , s e r á i m p r o c e d e n t e : a) C u a n d o l a c o m p e t e n c i a d e l i n f e r i o r h u b i e r a s i d o a s i g n a d a e n m é r i lo a u n a i d o n e i d a d e s p e c í f i c a .

74

RÉGIMEN

D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

b) C u a n d o hubiese u n recurso planteado ante e l i n f e r i o r . c) C u a n d o h a h a b i d o d e s c o n c e n t r a c i ó n . 12. Características de estas técnicas. - L a d e l e g a c i ó n y l a avocac i ó n s o n técnicas que a t a ñ e n a l a dinámica de la organización y, p o r ende, generalmente asumen c a r á c t e r t r a n s i t o r i o , a d i f e r e n c i a d e l a desconcentración y l a descentralización, que s o n técnicas o formas de organización para e l l o g r o d e l e j e r c i c i o efectivo de l o s poderes d e l E s t a d o . Hacen a la estructura administrativa.

CUESTIONES DE COMPETENCIA

Art. 4 - El Poder Ejecutivo resolverá las cuestiones de competencia que se susciten entre los ministros y las que se planteen entre autoridades, organismos o entes autárquicos que desarrollen su actividad en sede de diferentes ministerios. Los titulares de éstos resolverán las que se planteen entre autoridades, organismos o entes autárquicos que actúen en la esfera de sus respectivos departamentos de Estado. o

1.

Consideraciones

generales. - U n p r o b l e m a de c o m p e t e n c i a surge

c u a n d o entre ó r g a n o s a d m i n i s t r a t i v o s se d i s c u t e l a a t r i b u c i ó n de uno d e e l l o s para c o n o c e r y entender en u n asunto. Estas cuestiones f o r m a n parte, c o m o especie, de u n g é n e r o de m a y o r t r a s c e n d e n c i a : e l c o n f l i c t o de a t r i b u c i o n e s . E n l o que hace a l a s cuestiones de c o m p e t e n c i a a q u e se refiere e l art í c u l o , s u p r o b l e m á t i c a g i r a e n torno a d o s puntos a) L a r e g u l a c i ó n (arts. 4

o

fundamentales:

d e l p r o c e d i m i e n t o de l a c u e s t i ó n d e c o m p e t e n c i a

y 5 , LNPA). o

b) L a d e t e r m i n a c i ó n d e l ó r g a n o competente para r e s o l v e r l a c u e s t i ó n de c o m p e t e n c i a , que e n p u r i d a d no c o r r e s p o n d e r í a a u n a l e y p r o c e d i m e n tal, s i n o a u n a l e y o r g á n i c a . L a s cuestiones de c o m p e t e n c i a deben ser c u i d a d o s a m e n t e d i f e r e n c i a das d e las declaraciones de certeza sobre l a c o m p e t e n c i a , sea l a d e c l a r a c i ó n ex ojficio de i n c o m p e t e n c i a , sea l a p e t i c i ó n a d m i t i d a de i n c o m p e t e n c i a , en las cuales no existe c u e s t i ó n , sino a f i r m a c i ó n . L a c u e s t i ó n de c o m p e t e n c i a n o es c u e s t i ó n entre partes, s i n o entre ó r g a n o s ; l a a f i r m a c i ó n de u n ó r g a n o de que es competente o incompetente es u n p r e s u p u e s t o de l a c u e s t i ó n de c o m p e t e n c i a , no l a c u e s t i ó n de c o m p e t e n c i a e n s í , l a c u a l solamente se p r o d u c i r á s i e l ó r g a n o a q u i e n se c o n s i d e r a c o m p e t e n t e o i n -

L E Y

19.549

75

competente, s e g ú n los casos, r e a f i r m a su i n c o m p e t e n c i a o c o m p e t e n c i a , respectivamente. L a c u e s t i ó n de c o m p e t e n c i a no se p r o m u e v e , sino q u e se p r o v o c a p o r vía de d e c l i n a t o r i a o de i n h i b i t o r i a . 2. Relaciones interorgánicas. - S i l a c u e s t i ó n de c o m p e t e n c i a se suscita entre ó r g a n o s q u e dependen de u n m i s m o m i n i s t e r i o , resuelve e l titular de é s t e . S i se trata de p r o b l e m a s de c o m p e t e n c i a entre ó r g a n o s que despliegan su a c t i v i d a d en distintos m i n i s t e r i o s , resuelve e l P o d e r E j e cutivo. L o s actos i n t e r o r g á n i c o s tienen generalmente e f i c a c i a ad intra q u e n o consagra derecho subjetivo a l g u n o del interesado ( C N C o n t A d m F e d , S a l a I, 6/6/95, " W e l l c o m e " , LL, 1 9 9 6 - A - 6 0 0 ) . 3. Relaciones interadministrativas. plantean a c o n s e c u e n c i a de e l l a s .

- V e a m o s l o s p r o b l e m a s q u e se

a) Concepto. L a A d m i n i s t r a c i ó n p ú b l i c a c o n s t i t u y e u n c o m p l e j o de personas j u r í d i c a s p ú b l i c a s estatales; p o r e l l o interesa sobremanera determ i n a r e l r é g i m e n q u e g o b i e r n a a las distintas clases de r e l a c i o n e s j u r í d i cas que v i n c u l a n a d i c h a s entidades. D e n t r o d e l r é g i m e n j u r í d i c o de las entidades estatales existe u n sector de r e l a c i o n e s d e n o m i n a d a s i n t e r a d m i n i s t r a t i v a s o intersubjetivas, q u e desde hace p o c o t i e m p o h a n sido objeto de estudio p a r t i c u l a r p o r parte de la d o c t r i n a . L a r e l a c i ó n j u r í d i c a i n t e r a d m i n i s t r a t i v a de q u e trata e l a r t í c u l o es a q u e l l a que v i n c u l a a dos o m á s personas j u r í d i c a s p ú b l i c a s estatales, y a se trate d e l E s t a d o e n s e n t i d o a m p l i o ( N a c i ó n y p r o v i n c i a s ) o de c u a l quiera de las personas j u r í d i c a s p ú b l i c a s de c a r á c t e r estatal ( C N C o n t A d m Fed, Sala I V , 21/9/95, " C o o r d i n a c i ó n E c o l ó g i c a Á r e a Metropolitana", ED. s u p l . j u r i s p . , 1 9 9 5 , n " 3, p . 101). A d i f e r e n c i a de l o q u e acontece c o n las r e l a c i o n e s i n t e r o r g á n i c a s , q u e v i n c u l a n a ó r g a n o s carentes de p e r s o n a l i d a d j u r í d i c a y que l a m a y o r parte de l a d o c t r i n a a d s c r i b e a l a a c t i v i d a d i n t e r n a d e l a A d m i n i s t r a c i ó n p ú b l i c a , las partes en este t i p o de r e l a c i o n e s s o n siempre personas j u r í d i c a s . L a s r e l a c i o n e s q u e a q u í interesan se d a n entre entes p ú b l i c o s estatales. D e acuerdo c o n e l texto d e l a r t í c u l o , c o m p r e n d e r í a solamente a l o s entes a u t á r q u i c o s . S i n e m b a r g o , pensamos que no es p o s i b l e esa interp r e t a c i ó n r e s t r i c t i v a , toda v e z que t a m b i é n se p r o d u c e ese t i p o de r e l a c i o nes c o n las empresas d e l E s t a d o . P o r e l l o entendemos que c o m p r e n d e a los entes a u t á r q u i c o s , e m p r e s a s d e l E s t a d o , s o c i e d a d e s d e l E s t a d o , sociedades a n ó n i m a s c o n p a r t i c i p a c i ó n estatal m a y o r i t a r i a , sociedades m i x tas o de e c o n o m í a m i x t a ( d o c t r i n a art. 3 2 , i n c . / , l e y 19.549, derogado p o r ley 2 5 . 3 4 4 ) .

76

RÉGIMEN

D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

b) Régimen jurídico. Se ha sostenido c o n r a z ó n que esta c a t e g o r í a de r e l a c i o n e s se d i s t i n g u e p o r la c i r c u n s t a n c i a de no ser a p l i c a b l e s a e l l a las facultades que d e r i v a n de l a s u p r e m a c í a de l a A d m i n i s t r a c i ó n , p r e c i samente porque los sujetos de l a r e l a c i ó n son personas j u r í d i c a s p ú b l i c a s estatales, l o c u a l e s t a b l e c e u n a c o n s i d e r a b l e d i f e r e n c i a de r é g i m e n j u r í d i c o respecto de las r e l a c i o n e s que e m e r g e n de u n a a c t i v i d a d a d m i n i s t r a tiva c o m ú n . L a s r e l a c i o n e s i n t e r a d m i n i s t r a t i v a s pueden dar o r i g e n a controversias de d i v e r s a í n d o l e : e c o n ó m i c a s , p o l í t i c a s , j u r í d i c a s , etc., cuestiones que i n teresa r e s o l v e r a f i n de l o g r a r el m a n t e n i m i e n t o del p r i n c i p i o de u n i d a d de a c c i ó n estatal y para p e r m i t i r el e j e r c i c i o de las funciones y actividades de los entes p ú b l i c o s sin trabas que las p a r a l i c e n . A q u í estudiaremos el p r o b l e m a desde e l punto de v i s t a estrictamente jurídico. P o d e m o s r e a l i z a r u n a c l a s i f i c a c i ó n d i s t i n g u i e n d o dos g é n e r o s de rel a c i o n e s i n t e r a d m i n i s t r a t i v a s , en a t e n c i ó n precisamente a que, s e g ú n se trate de uno u otro supuesto, el ó r g a n o c o m p e t e n t e para d i r i m i r el c o n flicto interadministrativo será el Poder Ejecutivo o el tribunal j u d i c i a l correspondiente. c) Conflicto entre personas públicas estatales pertenecientes a una misma esfera de gobierno. E n las relaciones entre entidades estatales pertenecientes a una m i s m a esfera de g o b i e r n o (v.gr., l a n a c i o n a l ) , debe respetarse l a p o s i c i ó n que ejerce el ó r g a n o que se h a l l a en l a c ú s p i d e j e r á r q u i c a de la A d m i n i s t r a c i ó n p ú b l i c a : el P o d e r E j e c u t i v o (art. 99, i n c . 1, C o n s t . n a c i o n a l ) , siendo i n a d m i s i b l e que una entidad a u t á r q u i c a o empresa del E s t a d o pretenda ejercer sus p r e r r o g a t i v a s de p o d e r p ú b l i c o contra el E s t a d o , y v i c e v e r s a , que é s t e pretenda ejercerlas c o n t r a a q u é l l a ( C S J N , 2 0 / 1 0 / 9 4 , " O S N " , ED, 1 6 1 - 5 6 5 ; C N C o n t A d m F e d , S a l a I V , 15/4/88, " Y P F c / A N A " ; i d . , S a l a de f e r i a , 13/1/95, " E n c o t e s a " , ED, 163-605). Entendemos que en esos casos se i m p o n e l a s u p e r a c i ó n de las formas j u r í d i c a s , sobre todo s i se tiene en cuenta que el E s t a d o c o n s e r v a e l c o n t r o l a d m i nistrativo sobre los actos de tales entidades. E n este sentido, en el o r d e n n a c i o n a l l a ley 19.983 i n s t i t u y e , en su art. I , en m a t e r i a de d a ñ o s y p e r j u i c i o s , el arbitraje d e l p r o c u r a d o r del T e s o r o , o d e l P o d e r E j e c u t i v o , s e g ú n e l m o n t o de l a r e c l a m a c i ó n , en caso de c o n t r o v e r s i a s entre " o r g a n i s m o s a d m i n i s t r a t i v o s d e l E s t a d o nac i o n a l , c e n t r a l i z a d o s o d e s c e n t r a l i z a d o s , i n c l u i d a s las e n t i d a d e s a u t á r q u i c a s , empresas d e l E s t a d o y l a M u n i c i p a l i d a d de l a C i u d a d de B u e n o s A i r e s " ( C N C o n t A d m F e d , S a l a I, 7/3/96. " I S S para el P e r s o n a l F e r r o v i a r i o c/EN"). P a r a que h a y a c o n f l i c t o i n t e r a d m i n i s t r a t i v o debe h a b e r o p o s i c i ó n a l p a g o de l o e x i g i d o o c i r c u n s t a n c i a que i m p l i q u e l a n e g a t i v a a h a c e r l o efectivo ( P r o c u r a c i ó n d e l T e s o r o , Dictámenes, 160-184; 165-12; d i c t a m e n 2 8 0 / 9 1 , B O , 6 / 5 / 9 1 , 2 s e c c i ó n , p. 23). . o

a

LEY

77

19.549

D e c o n f o r m i d a d c o n el c r i t e r i o expuesto, el a r t í c u l o que distingue:

comentamos

/ ) C o n f l i c t o s c o n entes que d e s a r r o l l e n su a c t i v i d a d en sede de d i f e rentes m i n i s t e r i o s ; en este caso resuelve l a c u e s t i ó n el P o d e r E j e c u t i v o . 2) C o n f l i c t o s c o n entes que r e a l i z a n su a c t i v i d a d en la esfera m i s m o m i n i s t e r i o , en c u y o caso resuelve el respectivo m i n i s t r o .

del

d) Conflicto entre personas públicas estatales pertenecientes a distintas esferas de gobierno. E n tal caso entiendo que corresponde a d m i t i r l a instancia o r i g i n a r i a y e x c l u s i v a de la C o r t e S u p r e m a de J u s t i c i a de la N a ción, por a p l i c a c i ó n de l o dispuesto en el art. 101 de l a C o n s t . nacional de 1853/60 - a c t u a l m e n t e 1 1 7 - , tal c o m o se l o ha r e c o n o c i d o en reiterados casos sometidos a su d e c i s i ó n (Fallos, 2 4 9 : 1 6 5 ; 2 5 0 : 2 0 5 ; 2 5 7 : 1 7 3 ; 2 5 9 ' 1 5 7 ' 265:297).

CONTIENDAS NEGATIVAS Y POSITIVAS

Art. 5 -Cuando un órgano, de oficio o a petición de parte, se declare incompetente, remitirá las actuaciones al que reputare competente; si éste, a su vez, las rehusare, deberá someterlas a la autoridad habilitada para resolver el conflicto. Si dos órganos se considerasen competentes, el último que hubiere conocido en el caso someterá la cuestión, de oficio o a petición de parte, a la autoridad que debe resolverla. La decisión final de las cuestiones de competencia se tomará, en ambos casos, sin otra sustanciación que el dictamen del servicio jurídico correspondiente y, si fuere de absoluta necesidad, con el dictamen técnico que el caso requiera. Los plazos previstos en este artículo para la remisión de actuaciones serán de dos días y para producir dictámenes y dictar resoluciones serán de cinco días. o

1. Generalidades. - E l p r o c e d i m i e n t o en la ley n a c i o n a l tiene las s i guientes c a r a c t e r í s t i c a s : existe c u e s t i ó n de c o m p e t e n c i a c u a n d o se deseonuce a un ó r g a n o a d m i n i s t r a t i v o , sea p o r un p a r t i c u l a r o por otros ó r g a n o s mlininistrativos, la facultad de i n t e r v e n i r en d e t e r m i n a d o p r o c e d i m i e n t o , o i liando dos o m á s ó r g a n o s declaran carecer de d i c h a facultad. Las cuestiones de c o m p e t e n c i a pueden suscitarse a i n i c i a t i v a de los particulares o por d e c i s i o n e s de uno o m á s ó r g a n o s a d m i n i s t r a t i v o s .

78

RÉGIMEN

D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS L E Y

R e c i b i d a s p o r e i ó r g a n o d i r i m e n t e las actuaciones r e m i t i d a s , resuelve la c u e s t i ó n s i n m á s s u s t a n c i a c i ó n que e l d i c t a m e n d e l s e r v i c i o j u r í d i c o , y si fuera n e c e s a r i o e l d i c t a m e n t é c n i c o que se requiera, dentro de los c i n c o d í a s ( p á r r . 2° in fine), m e d i a n t e u n a d e c i s i ó n que resuelve q u é ó r g a n o es e l competente. A n t e e l ó r g a n o d i r i m e n t e no e s t á n l e g i t i m a d a s las partes para presentar escritos o i n t e r v e n i r e n c u a l q u i e r f o r m a en la t r a m i t a c i ó n , pues l a c o n t i e n d a o l i t i g i o ha d e j a d o d e ser ínter partes para transformarse en una c u e s t i ó n entre ó r g a n o s . E n este s e n t i d o debe interpretarse l a frase " s i n otra s u s t a n c i a c i ó n " . E s t e p r o c e d i m i e n t o es a p l i c a b l e a c u a l q u i e r clase de c u e s t i ó n de c o m p e t e n c i a , pues ellas p u e d e n ser positivas o negativas. A q u é l l a se da c u a n do m á s de un ó r g a n o p r e t e n d e ser competente. L a segunda tiene l u g a r c u a n d o los ó r g a n o s l l a m a d o s a i n t e r v e n i r niegan su c o m p e t e n c i a . E l art. 4 de l a ley, c o m o y a v i m o s , d e t e r m i n a c u á l es e l ó r g a n o c o m petente p a r a d i r i m i r las c u e s t i o n e s de c o m p e t e n c i a . o

2. Declinatoria e inhibitoria. - L a p r i m e r a ocurre c u a n d o e l interesado se presenta ante e l ó r g a n o que i n t e r v i e n e y le pide que declare su i n competencia. P o d r í a o c u r r i r esto, p o r e j e m p l o , en e l p r o c e d i m i e n t o sancionatorio. S e da t a m b i é n en e l a d m i n i s t r a t i v o l a i n h i b i t o r i a - a u n q u e no tal c o m o se c o n c i b e en e l p r o c e s o j u d i c i a l - . O c u r r e cuando el p a r t i c u l a r se d i r i g e al ó r g a n o q u e c o n s i d e r a competente, p i d i e n d o que la declare y r e m i t a o f i c i o i n h i b i t o r i o a l ó r g a n o que e s t á c o n o c i e n d o en la c u e s t i ó n para que se abstenga de c o n t i n u a r i n t e r v i n i e n d o . L a d e c l i n a t o r i a de c o m p e t e n c i a es l a r e s o l u c i ó n a d m i n i s t r a t i v a p o r l a c u a l un ó r g a n o se d e c l a r a i n c o m p e t e n t e , debiendo contener u n a afirmac i ó n de l a c o m p e t e n c i a de otro ó r g a n o . Puede declararse a p e d i d o d e l p a r t i c u l a r o a u n de o f i c i o s i se persuade de su i n c o m p e t e n c i a l u e g o de i n i c i a r las a c t u a c i o n e s . D e a c u e r d o c o n l o dispuesto p o r los arts. 4 y 5 de la L N P A , l a dec l a r a c i ó n de i n c o m p e t e n c i a es u n a r e s o l u c i ó n a d m i n i s t r a t i v a c o m p l e j a , que se d e s c o m p o n e e n dos e l e m e n t o s : a) una d e c l a r a c i ó n n e g a t i v a de certeza sobre l a p r o p i a i n c o m p e t e n c i a , y b) una d e c l a r a c i ó n c o n s t i t u t i v a sobre l a c o m p e t e n c i a ajena, c o n l a p e c u l i a r i d a d de que l a c u e s t i ó n de c o m p e t e n c i a no surge de l a d e c l a r a c i ó n negativa, sino de l a d e c l a r a c i ó n constitutiva. o

3.

Oportunidad

para plantear

la cuestión

o

de competencia. - S ó l o

p o d r á p r o m o v é r s e l a antes de haberse c o n s e n t i d o l a competencia que se reclama. E l m e r o p l a n t e a m i e n t o de la c u e s t i ó n de c o m p e t e n c i a p o r d e c l i n a t o r i a debe p r o d u c i r , c o m o c o n s e c u e n c i a o efecto inmediato, l a s u s p e n s i ó n d e l

79

19.549

p r o c e d i m i e n t o , l o c u a l , s i n e m b a r g o , en la p r á c t i c a es r e l a t i v o , y a que p o r e x c e p c i ó n se suspende e l t r á m i t e e n l o c o n c e r n i e n t e a c u a l q u i e r d i l i g e n c i a de c u y a c o m i s i ó n p u d i e r a resultar p e r j u i c i o irreparable.

RECUSACIÓN Y EXCUSACIÓN DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS

'

Art. 6 - Los funcionarios y empleados pueden ser recusados por las causales y en las oportunidades previstas en los arts. 17 y 18 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, debiendo dar intervención al superior inmediato dentro de los dos días. La intervención anterior del funcionario o empleado en el expediente no se considerará causal de recusación. Si el recusado admitiere la causal y ésta fuere procedente, aquél le designará reemplazante. Caso contrario resolverá dentro de los cinco días; si se estimare necesario producir prueba, ese plazo podrá extenderse otro tanto. La excusación de los funcionarios y empleados se regirá por el art. 30 del Código arriba citado y será remitida de inmediato al superior jerárquico, quien resolverá sin sustanciación dentro de los cinco días. Si aceptare la excusación se nombrará reemplazante; si la desestimare devolverá las actuaciones al inferior para que prosiga interviniendo en el trámite. o

Las resoluciones que se dicten con motivo de los incidentes de recusación o excusación y las que los resuelvan, serán irrecurribles. 1. Concepto, fundamentos y diferencias. - M e d i a n t e l a e x c u s a c i ó n y l a r e c u s a c i ó n se l o g r a d e s p l a z a r l a c o m p e t e n c i a d e l ó r g a n o que e s t á entendiendo o d e b a entender h a c i a e l c o r r e s p o n d i e n t e que fije l a autoridad. L a s causas que h a c e n procedente l a r e c u s a c i ó n y l a o p o r t u n i d a d y p r o c e d i m i e n t o p a r a que los agentes se e x c u s e n o sean recusados c o n causa, m o d i f i c a n l o s p r i n c i p i o s generales sobre l a c o m p e t e n c i a . A f i n de a s e g u r a r l a i d o n e i d a d s u b j e t i v a d e l ó r g a n o a d m i n i s t r a t i v o y la consiguiente c o n f i a n z a d e l particular e n s u i m p a r c i a l i d a d , ha dispuesto la ley que los f u n c i o n a r i o s puedan ser apartados de un p r o c e d i m i e n t o , a

80

RÉGIMEN

D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

p e t i c i ó n de los interesados ( r e c u s a c i ó n ) o p o r p r o p i a d e t e r m i n a c i ó n ( e x c u sación). Para evitar que puedan emplearse abusivamente esos p r o c e d i m i e n t o s c o n el f i n de d e m o r a r e l t r á m i t e o para desentenderse de procesos c o m p l i c a d o s , l a l e y h a d i s c i p l i n a d o l a f o r m a , o p o r t u n i d a d e s y m o t i v o s por los cuales los litigantes pueden recusar y los f u n c i o n a r i o s pueden excusarse. R e c u s a c i ó n y e x c u s a c i ó n son figuras procesales í n t i m a m e n t e r e l a c i o nadas p o r l a f i n a l i d a d perseguida: e l apartamiento d e l agente suspectus c o m o m e d i o de garantizar al p a r t i c u l a r u n a c o n d u c t a i m p a r c i a l . Peri. excepto este resultado c o m ú n , sutiles d i f e r e n c i a s las i n d i v i d u a l i z a n , aunque el tratamiento l e g a l y l a i n t e r p r e t a c i ó n j u r i s p r u d e n c i a l tiendan h a c i a u n a e q u i p a r a c i ó n destinada a borrar sus l í m i t e s . L a d i f e r e n c i a reside en l a n a t u r a l e z a j u r í d i c a de uno y otro instituto. L a causa de e x c u s a c i ó n , tan pronto c o m o el agente siente afectada su i m p a r c i a l i d a d , se transforma desde ese m o m e n t o en u n a c o n d i c i ó n i m p e d i t i va, mientras que l a r e c u s a c i ó n se transforma en un h e c h o c o n s t i t u t i v o d e l deber d e l agente de no ejercer su "poder"', y de a h í una c o n s e c u e n c i a legal i n m e d i a t a : e l agente que no se e x c u s a c o n o c i e n d o l a e x i s t e n c i a de un i m p e d i m e n t o i n c u r r e en " m a l d e s e m p e ñ o " de l a f u n c i ó n , mientras que a l agente a q u i e n se r e c u s a , s i m p l e m e n t e se l o separa del c o n o c i m i e n t o d e l asunto. 2. Excusación. - L a e x c u s a c i ó n es l a e s p o n t á n e a d e c l a r a c i ó n d e l agente de que se encuentra i m p e d i d o para c o n t i n u a r entendiendo o para entender en un asunto, p o r estar c o m p r e n d i d o en alguna causa de-recusac i ó n o, s i n que e l l o o c u r r a , por cuestiones de d e c o r o o d e l i c a d e z a . M e d i a n t e l a e x c u s a c i ó n , el f u n c i o n a r i o que se considera subjetivamente i n h á b i l para entender en u n a causa, tiene l a facultad-deber de excusarse. A l h a c e r l o , el agente debe disponer, en el m i s m o acto, que pase e l expediente al superior j e r á r q u i c o y é s t e d e c i d i r á . E l superior debe resolver sin s u s t a n c i a c i ó n , pues es u n a c u e s t i ó n ajena a las partes. E x c e p c i o n a l m e n t e , p o r l a naturaleza de l a c u e s t i ó n suscitada, p o d r á d i s p o n e r medidas que estime conducentes a "proveer mejor" su p r o n u n c i a m i e n t o u o í r a l s e r v i c i o j u r í d i c o si e s t i m a q u e pueda afectarse la c o m p e t e n c i a .

L E Y

19.549

81

un d e t e r m i n a d o agente se separe de su c o n o c i m i e n t o p o r sospecharse, p o r a l g ú n m o t i v o , de su i m p a r c i a l i d a d . L a i m p a r c i a l i d a d de a q u é l es u n presupuesto b á s i c o d e l derecho de defensa, y l a l e y p r o c e d i m e n t a l h a e s t a b l e c i d o u n p r o c e d i m i e n t o para e l ejercicio de esta g a r a n t í a d e l p a r t i c u l a r q u e a l a v e z p o s i b i l i t e l a defensa del agente sospechado. a) S i n perjuicio de l o que se d i r á m á s adelante, en t é r m i n o s generales la r e c u s a c i ó n es un m e d i o que se confiere e x c l u s i v a m e n t e a l o s interesados. Sujeto activo es, pues, l a parte, mientras q u e sujeto pasivo es e l agente. b) L a r e c u s a c i ó n debe fundarse e n a l g ú n m o t i v o , es decir, tiene que ser causada. P r o c e d e c o n t r a todo f u n c i o n a r i o , i n c l u s o e l presidente o los m i n i s t r o s ( C N C o n t A d m F e d , S a l a I, 3 0 / 1 1 / 9 5 , " R a v a " , LL, 1 9 9 6 - C - 4 5 9 ) . 4.

Distintas

clases de recusación.

- S o n las siguientes:

a) Recusación sin causa. Improcedencia en el procedimiento administrativo. L a n o r m a que c o m e n t a m o s e x c l u y e l a p o s i b i l i d a d de recusar sin e x p r e s i ó n de causa a l no r e m i t i r a l a n o r m a c o r r e s p o n d i e n t e de la ley procesal. b) Recusación con causa. E n e l l a , l a parte p r o m u e v e un incidente rontra e l agente, i n v o c a n d o hechos y s i t u a c i o n e s j u r í d i c a s tipificadas p o r lu n o r m a p r o c e s a l , a f i n de obtener su s e p a r a c i ó n d e l p r o c e d i m i e n t o ; a s í , no se trata de un t r á m i t e d e l p r o c e d i m i e n t o , sino de u n a d e r i v a c i ó n de cauicier a d m i n i s t r a t i v o , tendiente a r e g u l a r i z a r l a c o m p o s i c i ó n d e l ó r g a n o ndministrativo. E n p r i m e r lugar, n o existe l í m i t e a l a f a c u l t a d de recusar; u n a m i s m a parte puede recusar i l i m i t a d a m e n t e a los agentes s i e m p r e que tenga causa l e g í t i m a para e l l o ; en segundo t é r m i n o , se puede recusar a m á s de un « g e n t e de u n ó r g a n o p l u r i p e r s o n a l ; e n t e r c e r t é r m i n o , se p u e d e r e c u s a r minque e l agente h a y a c o m e n z a d o a c o n o c e r e n l a causa (v.gr., p o r causa mihreviniente); en cuarto lugar, las causas de r e c u s a c i ó n s o n extensivas a lus partes, sus apoderados y letrados; f i n a l m e n t e , p r o c e d e en toda clase de piocedimientos. L a r e c u s a c i ó n c o n causa requiere l a e x i s t e n c i a de u n m o t i v o serio que haga l u g a r a l a i n h a b i l i d a d subjetiva d e l agente. D e a h í que l a l e y • l ^ i i el sistema de l a e n u m e r a c i ó n taxativa de los m o t i v o s q u e l a hacen (iiocedente (arts. 17 y 2 1 , C ó d . P r o c . C i v i l y C o m . de l a N a c i ó n ) .

L a parte carece de l e g i t i m a c i ó n para intervenir en l a e x c u s a c i ó n d e l agente. N o puede oponerse a l a e x c u s a c i ó n (art. 3 1 , C ó d . P r o c . C i v i l y C o m . de l a N a c i ó n ) . Igualmente, l a causa o m o t i v o de e x c u s a c i ó n no puede ser d i s p e n s a d a p o r los interesados, porque no se trata de un bien d e l cual ellos tengan l a d i s p o n i b i l i d a d .

A d e m á s , l a r e c u s a c i ó n se interpone p o r e s c r i t o , que c o m o t a l tiene t|iie observar las normas d e l t í t u l o III d e l R L N P A , ante el ó r g a n o recusado.

3. Recusación. - L a r e c u s a c i ó n d e l agente es e l m e d i o p o r e l cual se e x t e r i o r i z a l a v o l u n t a d de q u i e n es parte del p r o c e d i m i e n t o , para que

/ ) D i c h o escrito debe contener: a) las causas de r e c u s a c i ó n concretamente especificadas; b) l a p r u e b a d o c u m e n t a l , c o n s i s t a e n d o c u m e n t o s p ú Iluí' hinson, TLA

82

RÉGIMEN

D E PROCEDIMIENTOS

LEY

ADMINISTRATIVOS

b l i c o s o p r i v a d o s , c o n s t a n c i a s instrumentales de otros expedientes, p a r t i das o c e r t i f i c a d o s de estado c i v i l , etc.; s i e l recusante n o l o s t u v i e r e a su d i s p o s i c i ó n , d e b e r á i n d i v i d u a l i z a r l o s , i n d i c a n d o su c o n t e n i d o , l u g a r , a r c h i v o , o f i c i n a p ú b l i c a o p e r s o n a en c u y o p o d e r se encontraren, y c) l a propuesta de todas las pruebas de que piense v a l e r s e .

1) E l i n f o r m e es l a c o m u n i c a c i ó n escrita d e l agente d i r i g i d a a l ó r g a n o i n m e d i a t o superior, e x p i d i é n d o s e sobre las causas de r e c u s a c i ó n que se le hayan i m p u t a d o , para negarlas o para reconocerlas. E l i n f o r m e c u m p l e una f u n c i ó n elemental: l a i n v i o l a b i l i d a d de l a defensa, aunque a q u é l no sea parte. E l buen tino, p r u d e n c i a y sensatez d e l agente i m p e d i r á n que e l i n forme se transforme en una r e f u t a c i ó n ; a é l le debe bastar c o n l a referencia concreta, precisa, sobre l a e x a c t i t u d o i n e x a c t i t u d de l a c a u s a l i n v o c a d a . E l p l a z o p a r a l a p r e s e n t a c i ó n d e l i n f o r m e es de dos d í a s (arg. art. 6 ) . o

2) L a s alternativas de l a p r e s e n t a c i ó n d e l i n f o r m e p u e d e n ser: e l rec o n o c i m i e n t o de los hechos o su n e g a c i ó n . E l r e c o n o c i m i e n t o de los hechos i m p o r t a su a d m i s i ó n , c o n e l efecto de r e l e v a r l a p r u e b a a l recusante; s i b i e n n o es a d m i s i b l e l a p r u e b a de c o n f e s i ó n , l a a d m i s i ó n i m p o r t a e l r e c o n o c i m i e n t o de l a e x a c t i t u d d e l hecho alegado c o m o f u n d a m e n t o f á c t i c o de l a causa de r e c u s a c i ó n . E n este caso c o r r e s p o n d e que se tenga a l agente p o r separado d e l c o n o c i m i e n t o u l t e r i o r de l a " c a u s a " . S i e l agente n i e g a l o s h e c h o s , e l s u p e r i o r o r d e n a l a f o r m a c i ó n de i n c i d e n t e p o r separado, y, s i l o e s t i m a n e c e s a r i o , r e c i b i r á l a " c a u s a " a prueb a p o r el p l a z o de c i n c o d í a s . 6. Decisión. - E l ó r g a n o c o m p e t e n t e t i e n e u n p l a z o de tres d í a s para d e c i d i r , e s t i m a n d o o d e s e s t i m a n d o los fundamentos de l a r e c u s a c i ó n , p l a z o que se puede a m p l i a r a l d o b l e s i se produjo prueba. Sus efectos p r i n c i p a l e s son: 1) E l r e c h a z o de l a r e c u s a c i ó n p r o d u c e e l m a n t e n i m i e n t o d e l agente r e c u s a d o en l a i n s t r u c c i ó n y c o n o c i m i e n t o d e l p r o c e d i m i e n t o . 2) L a d e c i s i ó n que a d m i t e l a r e c u s a c i ó n , a l m i s m o t i e m p o que separa al agente recusado, a q u i e n se c o m u n i c a esta r e s o l u c i ó n , fija l a r a d i c a c i ó n

83

del expediente ante el ó r g a n o subrogante. E n este caso, l a r a d i c a c i ó n d e l expediente es d e f i n i t i v a : aunque p o s t e r i o r m e n t e desaparezcan las causas que m o t i v a r o n l a r e c u s a c i ó n , e l agente r e c u s a d o no recupera e l e j e r c i c i o de l a c o m p e t e n c i a a su respecto.

2) L o s efectos de l a p r e s e n t a c i ó n d e l e s c r i t o son los de suspender a l agente en e l c o n o c i m i e n t o d e l asunto hasta- que r e c a i g a d e c i s i ó n d e l ó r gano competente; l a ú n i c a a c t i v i d a d que se l e p e r m i t e es l a de r e m i t i r el expediente a l ó r g a n o que d e c i d i r á - s u p e r i o r i n m e d i a t o - , d e b i e n d o elevar dentro d e l p l a z o de dos d í a s e l escrito de r e c u s a c i ó n " c o n u n i n f o r m e sobre las causales alegadas". 5. Deber del agente recusado de informar sobre las causas alegadas. - D i c h o i n f o r m e debe someterse a las siguientes reglas:

19.549

TÍTULO

III

REQUISITOS ESENCIALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO Art. 7 - Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes: o

COMPETENCIA

a) Ser dictado por autoridad competente. CAUSA

b) Deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable. OBJETO

c) El objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible; debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos. PR OCEDIMIENTOS

d) Antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considérase también» esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos.

84

RÉGIMEN

D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

MOTIVACIÓN

é) Deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inc. b del presente artículo. FINALIDAD

/) Habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad. Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el sector público nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del presente título, en cuanto fuere pertinente. [Párrafo modificado por decr. 1023/01, art. 36] 1. Preliminar. - L a L N P A , s i b i e n h a r e g u l a d o d i v e r s o s aspectos d e l r é g i m e n d e l acto a d m i n i s t r a t i v o a t r a v é s de normas que c o n s t i t u y e n un verdadero derecho sustantivo o de f o n d o , no l o define. D e este r é g i m e n puede c o n c l u i r s e que l a ley y su r e g l a m e n t a c i ó n han d i s t i n g u i d o , r e c o n o c i e n d o u n r é g i m e n j u r í d i c o d i v e r s o , el acto de a l c a n c e i n d i v i d u a l (al que d e n o m i n a acto a d m i n i s t r a t i v o ) de los actos de alcance general y los contratos. L o s actos pueden c l a s i f i c a r s e en r e l a c i ó n c o n las personas en; actos de alcance general y particular. E n estos ú l t i m o s l a d e c l a r a c i ó n que los c o n s t i t u y e m i r a a casos i n d i v i d u a l e s determinados o d e t e r m i n a b l e s ( C N C o n t A d m F e d , S a l a I V , 7/4/96, " S A de E x p o r t a c i o n e s S u d a m e r i c a n a s " , JA, 2 0 0 0 - I V - 4 9 , secc. í n d i c e , sum. 2). E l acto de alcance particular -acto administrativo- no pierde tal a l c a n c e p o r q u e se refiera a varias personas d e t e r m i n a d a s -acto plúrimo o colectivo- ( P r o c u r a c i ó n d e l T e s o r o , d i c t a men 2 7 7 / 9 0 , B O , 3 / 4 / 9 1 , 2 s e c c i ó n , p. 23). a

L a d e c l a r a c i ó n a d m i n i s t r a t i v a en que e l acto c o n s i s t e , se presenta c o m o l a e j e r c i t a c i ó n de una potestad administrativa que deriva del ejercicio, p o r e l ó r g a n o , de l a función administrativa. H a b r á actos a d m i n i s t r a t i v o s que d i c t e l a p r o p i a A d m i n i s t r a c i ó n , otro ó r g a n o estatal no e n c u a d r a d o en

LEY

19.549

85

e l l a , o p o r u n a p e r s o n a s i n l a c o n d i c i ó n subjetiva de A d m i n i s t r a c i ó n p ú b l i c a pero que a c t ú a c o n "poderes delegados" p o r l a A d m i n i s t r a c i ó n (v.gr., colegios profesionales). L a c o n d i c i ó n de que el acto administrativo sea una e x p r e s i ó n de l a potestad es l a que l o c o n e c t a a l a l e g a l i d a d , pues a s í c o m o no hay potestad sin norma previa, c o m o a q u é l ha de expresar una potestad, puede c o l e g i r s e que no hay acto s i n n o r m a que l o autorice y l o p r e v e a . 2. Elementos del acto. - L a c o n s t r u c c i ó n de una t e o r í a sobre los elementos del acto administrativo presenta u n a s i n g u l a r i m p o r t a n c i a , pues se r e l a c i o n a c o n todas las c u e s t i o n e s referentes a la validez, y a que l o s v i c i o s d g L acto a d m i n i s t r a t h o se a n a l i z a n en r e l a c i ó n "c'ón" los e l e m e n t o s » P o r e l l o , l a l i t e r a t u r a j u r í d i c a a d m i n i s t r a t i v a se h a b í a planteado antes de l a s a n c i ó n de l a l e y l a c u e s t i ó n de d e t e r m i n a r los elementos d e l acto a d m i nistrativo. N o h a b í a u n i f o r m i d a c T e n este c a m p o d o c t r i n a l - t a m p o c o l a hay d e s p u é s de l a l e y - y s i b i e n en algunos casos todo se reduce a una c u e s t i ó n t e r m i n o l ó g i c a , en otros las d i s c r e p a n c i a s - v . g r . , respecto al c o n cepto o u b i c a c i ó n de l a " v o l u n t a d " en el a c t o - se h a l l a n relacionadas c o n p r o b l e m a s capitales de l a t e o r í a general del d e r e c h o . A l g u n a s veces los autores, c o n el f i n de unificar didácticamente las distintas c o n d i c i o n e s que deben c o n c u r r i r para la e x i s t e n c i a del acto, hab l a b a n de " e l e m e n t o s d e l acto", aunque a q u e l l a u n i f i c a c i ó n agrupaba gen é r i c a m e n t e presupuestos que no eran elementos. L a m e n t a b l e m e n t e l a ley, o l v i d a n d o que esa u n i f i c a c i ó n era s ó l o d i d á c t i c a , a g r u p ó bajo e l t é r m i n o requisitos supuestos que en r e a l i d a d no lo son. E l acto e s t á integrado p o r e l objeto, l a motivación y l a forma - y el contenido s i se l o d i f e r e n c i a d e l o b j e t o - . E s o s son sus elementos; los dem á s son en r e a l i d a d presupuestos de existencia o requisitos de eficacia pero l a l e y los a g r u p a dentro de los elementos. 3. Enumeración de los elementos esenciales del acto administrativo. - D e acuerdo c o n e l a r t í c u l o que c o m e n t a m o s , los elementos esenciales d e l acto a d m i n i s t r a t i v o s o n : c o m p e t e n c i a , causa, objeto, p r o c e d i m i e n tos, m o t i v a c i ó n y f i n a l i d a d . A e l l o s debe a ñ a d i r s e l a f o r m a (regulada en el art. 8 ). A l g u n o s c o m e n t a r i s t a s agregan a estos elementos l a voluntad del órgano (que l a L N P A e n u m e r a c o m o v i c i o d e l acto; ver art. 14, i n c . a). A

o

a) Competencia. E s e l e l e m e n t o subjetivo del acto, pues s e ñ a l a e l conjunto de reglas que rigen l a a c t u a c i ó n y facultades d e l ó r g a n o a d m i n i s trativo. L a d o c t r i n a c l á s i c a , al d e f i n i r l a c o m p e t e n c i a c o m o l a m e d i d a de la potestad de u n ó r g a n o , ha s e g u i d o u n c r i t e r i o e q u i v a l e n t e a l a d o c t r i na p r o c e s a l i s t a que c a r a c t e r i z a l a c o m p e t e n c i a c o m o m e d i d a de l a j u r i s d i c c i ó n , m i e n t r a s que e l l a c o n s i s t e e n l a a p t i t u d p a r a ejercer dichas potestades y ser t i t u l a r de e l l a s . . C o n e l p r i m e r a l c a n c e l a h a c o n s i d e r a d o l a L N P A en l o s arts. 3 a 6 - p o r q u e se r e f e r í a a l e j e r c i c i o de e l l a - ; ahora la p r e c i s a en su v e r d a d e r o s i g n i f i c a d o - c o m o e l e m e n t o d e l a c t o - . o

o

86

RÉGIMEN

D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

P o r e l l o cabe i n c l u i r en l a d e f i n i c i ó n n o s ó l o l a a p t i t u d o e l conjunto de a t r i b u c i o n e s y facultades que c o r r e s p o n d e a u n ó r g a n o , s i n o saber s i e l ente es t i t u l a r de ellas, esto es, s i c o r r e s p o n d e a l a p e r s o n a j u r í d i c a p ú b l i c a - a l ente al q u e pertenece e l ó r g a n o - ese c o n j u n t o de a t r i b u c i o n e s . E s t a d i s t i n c i ó n es i m p o r t a n t e , pues c o m o b i e n d i c e C a s s a g n e , e l l o sirve para d e t e r m i n a r si l a i n c o m p e t e n c i a es p o r r a z ó n d e l g r a d o - y e n p r i n c i p i o s u b s a n a b l e - o si a q u é l l a versa sobre e l conjunto de a t r i b u c i o n e s d e l ente, en c u y o caso s e r á i m p o s i b l e e l s a n e a m i e n t o . L a c o m p e t e n c i a debe a n a l i z a r s e a l a f e c h a de s a n c i ó n d e l acto a d m i nistrativo y no a l a de n o t i f i c a c i ó n , pues esta c u e s t i ó n se v i n c u l a a l a efic a c i a y a q u é l l a a l a v a l i d e z ( C N C o n t A d m F e d , S a l a II, 15/4/93, " W a g S A " , LL, 1 9 9 3 - D - 3 9 1 ) . E l acto ad referendum es aquel e n que e l ó r g a n o q u e d i c t ó e l acto o r i g i n a r i o n o es competente para h a c e r l o , p u d i e n d o a s i m i l a r se c o n e l acto sujeto a a p r o b a c i ó n ( C N C o n t A d m F e d , S a l a I, 2 3 / 1 1 / 9 5 , " H e r p a f a n a S R L " , ED, 1 6 8 - 4 1 3 ) . b) Causa. E l derecho a d m i n i s t r a t i v o n o h a estado alejado de l a p o l é m i c a p r i v a t i s t a - h e r e d a d a de l a d o c t r i n a e s c o l á s t i c a - a c e r c a d e l c o n c e p to y l a f u n c i ó n de l a causa c o m o r e q u i s i t o d e l acto. L o c i e r t o es que l o s distintos alcances a t r i b u i d o s en e l d e r e c h o p r i v a d o a l v o c a b l o causa no tienen a p l i c a c i ó n e n este caso. E n l a n o r m a se e m p l e a e l t é r m i n o p a r a d e s i g n a r u n c o n c e p t o m á s a m p l i o y d i s t i n t o , pero s i e m p r e c o n respecto a l a c a u s a o b j e t i v a d e l acto adm i n i s t r a t i v o y no a l a r e l a c i ó n q u e p u e d a n a c e r de é l . D e a h í q u e se refiera a l a serie de antecedentes o r a z o n e s de h e c h o y de derecho que j u s t i f i c a n l a e m i s i ó n d e l acto a d m i n i s t r a t i v o . T a m p o c o l a causa se r e l a c i o n a c o n l a i n t e n c i ó n o p r o p ó s i t o perseguido p o r q u i e n e m i t i ó e l acto. E s t e aspecto se refiere a otro e l e m e n t o d e l acto l e g i s l a d o p o r l a l e y ( l a f i n a l i d a d ) . L a t e o r í a de l a causa e n derecho a d m i n i s t r a t i v o n o puede desconocer, desde su p l a n t e a m i e n t o i n i c i a l , las p a r t i c u l a r i d a d e s q u e e l acto a d m i n i s t r a tivo ofrece, u n a de las cuales es que l a t e o r í a de l a c a u s a se h a c o n s t r u i d o en derecho p r i v a d o teniendo en cuenta f u n d a m e n t a l m e n t e l o s n e g o c i o s j u r í d i c o s bilaterales, mientras q u e e l acto a d m i n i s t r a t i v o es u n i l a t e r a l . /'"' L a n o r m a establece q u e e l acto d e b e r á sustentarse en los hechos y ! antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable ( C N C o n t A d m F e d , S a l a I V , 2 2 / 1 0 / 8 5 , " S o m e r f i n " ) . L a c a u s a d e l acto a d m i n i s t r a t i ! v o es l a c i r c u n s t a n c i a de h e c h o i m p u e s t a p o r l a l e y para j u s t i f i c a r l a e m i [ s i ó n d e l acto ( C N C i v , S a l a J , 2 3 / 2 / 9 9 , " G i a n e r a " , LL, 1 9 9 9 - E - 5 2 0 ) . D e b e n aislarse l o s presupuestos de h e c h o propuestos p o r l a n o r m a para que e l acto p u e d a y deba ser d i c t a d o p o r l a A d m i n i s t r a c i ó n . E l l o es l ó g i c o si l a A d m i n i s t r a c i ó n ejecuta l a l e y , pues é s t a - c o m o i m p e r a t i v o a b s t r a c t o - c o n e c t a u n a c i e r t a c o n s e c u e n c i a j u r í d i c a a u n tipo de h e c h o específico. S i el acto a d m i n i s t r a t i v o es e l e j e r c i c i o de u n a potestad, é l s ó l o

L E Y

19.549

87

puede d i c t a r s e e n f u n c i ó n d e l p r e s u p u e s t o de h e c h o t i p i f i c a d o p o r l a norma (v.gr., e x i s t e n c i a de vacante p a r a j u s t i f i c a r e l n o m b r a m i e n t o ; c u m p l i miento de l a e d a d p a r a j u b i l a r a l f u n c i o n a r i o ) . P u e d e o c u r r i r q u e e x i s t a una s i t u a c i ó n m á s c o m p l e j a o m á s a m b i g u a , c u y a a p r e c i a c i ó n e x i j a u t i l i zar otros c o n c e p t o s (de v a l o r o de e x p e r i e n c i a , etc.), p o r e j e m p l o , u r g e n cia, r u i n a , i d o n e i d a d . , L a c o m p r o b a c i ó n de l a c a u s a c o n s i s t e e n l a c o n s t a t a c i ó n o a p r e c i a I c i ó n de u n h e c h o o de u n estado de h e c h o . E l supuesto de h e c h o , e n \euanto p r o v i e n e d i r e c t a m e n t e de l a n o r m a a t r i b u t i v a de l a p o t e s t a d , es ^ i e m p r e u n e l e m e n t o r e g l a d o d e l acto. A l g u n o s consideran que l a causa y e l m o t i v o significan una sola y misma cosa. P u e d e ser q u e a s í sea a l g u n a s veces, pero no s i e m p r e . E l motivo se a p r o x i m a m á s a l p r o p ó s i t o y a l f i n . C o n s i s t e en l a r a z ó n p o r la c u a l l a a u t o r i d a d se d e c i d e a d i c t a r e l acto. C u a n d o la a t r i b u c i ó n es reglada, p u e d e c o i n c i d i r e l motivo c o n l a causa.,. / c) Objeto. E l acto a d m i n i s t r a t i v o c o n s i s t e en u n a d e c l a r a c i ó n , y é s t a tanto puede ser u n a d e c i s i ó n , u n j u i c i o , u n c o n o c i m i e n t o o un d e s e o . . . E l objeto d e l acto c o n s i s t e e n l o q u e e l a c t o d e c i d e , v a l o r a , c e r t i f i c a , r e g i s t r a II o p i n a a t r a v é s de l a d e c l a r a c i ó n p e r t i n e n t e (B a rid é Trá de M e l l o ) . S i se trata de u n a a c t i v i d a d r e g l a d a , e l objeto d e l acto a p a r e c e r á predeterminado p o r l a n o r m a , m i e n t r a s q u e e n e l caso de que el acto sea c o n secuencia d e l e j e r c i c i o de facultades d i s c r e c i o n a l e s , a u n q u e í a A d m i n i s t r a c i ó n d i s p o n g a de u n a m p l i o m a r g e n d e l i b e r t a d p a r a e m i t i r e l acto, e l objeto de é l d e b e adaptarse a l m a r c o g e n e r a l n o r m a t i v o y a l p r i n c i p i o de la j u r i d i c i d a d . E l objeto c o m p r e n d e : e l contenido natural (que necesariamente f o r m a parte d e l acto y s i r v e p a r a i n d i v i d u a l i z a r l o ) y e l contenido implícito, que normalmente n o se establece de m a n e r a e x p r e s a , pues e s t á d e t e r m i n a d o e n la norma. P u e d e existir u n contenido accidental, que l a voluntad d e l agente piicde i n t r o d u c i r e n e l acto, s i e n d o c l á u s u l a s a d i c i o n a l e s a las n a t u r a l e s . D e b e ser lícito. No debe ser prohibido p o r e l o r d e n n o r m a t i v o . L a i l e g i t i m i d a d p u e d e resultar de l a v i o l a c i ó n de l a C o n s t i t u c i ó n , de l a l e y , reglamento, acto g e n e r a l , contrato, acto a d m i n i s t r a t i v o anterior i r r e v o c a b l e . D e acuerdo c o n l a l e y debe reunir, a d e m á s , los caracteres de c e r t e z a y posibilidad física y jurídica. A s í , e l o b j e t o d e l acto debe ser determinado o determinable, es d e c i r , n o debe ser e n u n c i a d o e n f o r m a vaga o i l u s o r i a L o c o n t r a r i o i m p o r t a r í a i n t r o d u c i r t o d a c l a s e de i n s e g u r i d a d e s e n l o s actos administrativos. D e b e p o d e r precisarse l a d e c i s i ó n adoptada p o r l a autoridad a d m i n i s t r a t i v a . D e b e saberse de q u é acto se trata, a q u é p e r s o n a s o cosas a f e c t a , e n q u é t i e m p o y l u g a r h a b r á n de p r o d u c i r s e l o s efectos. L a posibilidad jurídica l l e v a í n s i t a l a n o c i ó n de licitud. Habrá así i m p o s i b i l i d a d j u r í d i c a c u a n d o se trata de cosas o de hechos q u e s i b i e n p o d r í a n m a t e r i a l m e n t e e x i s t i r o r e a l i z a r s e , l e g a l m e n t e e l l o no es p o s i b l e .

88

RÉGIMEN

D EPROCEDIMIENTOS

LEY

ADMINISTRATIVOS

E n cuanto a l a imposibilidad material (cosas o hechos q u e n o p u e d e n materialmente e x i s t i r o realizarse), cabe d e c i r que l a i m p o s i b i l i d a d de hec h o puede darse p o r l a falta o i n e x i s t e n c i a de: ] ) : sustrato p e r s o n a l L - n o m b r a m i e n t o c o m o agente p ú b l i c o de u n a persona f a l l e c i d a - ; - 7 ) sustrato j u r í d i c o - a p l i c a c i ó n de u n a s a n c i ó n d i s c i p l i n a r i a a q u i e n n o es u n f u n c i o n a r i o r J Ú b l i c o - , y (?)\sustrato m a t e r i a l - l a c o s a a q u e se r e f i e r e . e l acto h a desa"~ p a r e c i d o ; v.gr., c o n c e s i ó n de u n a p l a y a sepultada p o r u n m a r e m o t o - . d) Procedimientos. E l acto a d m i n i s t r a t i v o , antes de su e m i s i ó n , requiere de ciertos procedimientos. S o n l o s actos de t r á m i t e y preparatorios que preceden a l acto.» S o n actos p r o d u c i d o s p o r l a p r o p i a A d m i n i s t r a c i ó n y en a l g ú n c a s o p o r e l p a r t i c u l a r . A s í , e l n o m b r a m i e n t o de un profesor universitario s ó l o p o d r á ser d i c t a d o d e s p u é s de una serie de actos que c o m p o n e n un p r o c e d i m i e n t o : l l a m a d o a c o n c u r s o , i n s c r i p c i ó n , o p o s i c i ó n , etcétera. Igualmente, u n a a d j u d i c a c i ó n t e n d r á lugar luego de u n a serie de actos que forman parte d e l p r o c e d i m i e n t o de s e l e c c i ó n d e l contratista. L o s p r o c e d i m i e n t o s s e r á n d i s t i n t o s s e g ú n e l objeto d e l acto, p o r a q u e l l o q u e y a d i j i m o s acerca de l a í n t i m a r e l a c i ó n entre e l p r o c e d i m i e n t o y l a materia objeto de é l , puesto q u e e l p r o c e d i m i e n t o , para ser ú t i l , ha de a c o m o d a r s e a l o s fines. A s í , n o puede haber u n p r o c e d i m i e n t o ú n i c o para l o s distintos tipos de a c t i v i d a d . E l p r o c e d i m i e n t o a d m i n i s t r a t i v o c o m ú n , general, se h a l l a regulado en l a l e y q u e c o m e n t a m o s y fundamentalmente en su reglamento. L a n o r m a c o n s i d e r a un p r o c e d i m i e n t o esencial el d i c t a m e n de un ó r g a n o de a s e s o r a m i e n t o j u r í d i c o c u a n d o e l acto pueda afectar derechos subjetivos o intereses l e g í t i m o s . E s un l o a b l e p r o p ó s i t o tendiente a e n c a u z a r j u r í d i c a m e n t e t o d a l a a c t i v i d a d a d m i n i s t r a t i v a ( " e l apartamiento de las c o n c l u s i o n e s d e l o s o r g a n i s m o s t é c n i c o s , s ó l o p u e d e p e r m i t i r s e c o n l a d e m o s t r a c i ó n de que h a m e d i a d o error u o m i s i ó n de entidad sufic i e n t e p a r a d e s c a l i f i c a r tales d i c t á m e n e s " : C N C o n t A d m F e d , S a l a I, 1 1 / 9 / 86, " D e f i l i p p e " ) . N o obstante e l c a r á c t e r de e s e n c i a l que se atribuye a l d i c t a m e n j u r í d i c o , su a u s e n c i a no d e t e r m i n a necesariamente y en todos los casos l a n u l i d a d d e l acto ( v e r art. 14). L a d e c l a r a c i ó n en que consiste e l acto a d m i n i s t r a t i v o se f o r m a a trav é s de u n p r o c e d i m i e n t o . E s t o se debe a u n a d o b l e causa: 1) que siendo el E s t a d o u n a persona m o r a l , que persigue e l i n t e r é s p ú b l i c o , su " v o l u n tad" se f o r m a mediante l a a c t u a c i ó n de u n a serie de ó r g a n o s , y 2) l a " j u r i d i z a c i ó n " c a d a v e z m a y o r d e l actuar a d m i n i s t r a t i v o . L a e x i s t e n c i a de l a causa para e l d i c t a d o de un acto a d m i n i s t r a t i v o v á l i d o debe constar en su m o t i v a c i ó n y aunque pueda a d m i t i r s e l a m o t i v a c i ó n in aliunde, l o fundamental es q u e existe l a causa q u e d a r a z ó n de ser al acto ( C N C o n t A d m F e d , S a l a I, 2 1 / 3 / 9 7 , " F u n d . P a t r ó n " , JA, 2 0 0 0 - I V - 4 9 , secc. í n d i c e , s u m . 3 ) .

89

19.549

••' ef Motivación. L a m o t i v a c i ó n es l a e x p l i c i t a c i ó n d e l a c a u s a ; esto es, Ta d e c l a r a c i ó n de c u á l e s s o n las razones y las c i r c u n s t a n c i a s de hecho y d é derecho que h a n l l e v a d o a dictar e l acto ( C N C o n t A d m F e d , S a l a II, 2 3 / 9 / 9 3 , " B e a m u r g u i a " , ED, 156-113), y se h a l l a c o n t e n i d a dentro de l o s "considerandos". S i n e m b a r g o , no a u t o r i z a a asignarle v a l o r n o r m a t i v o a l o s ~ c ó ñ s i d e r a n d o s " s i sus conceptos no h a n sido r e p r o d u c i d o s e n l a parte d i s p o s i t i v a , m á x i m e s i d e e l l a se desprende un sentido d i v e r s o . P a r a discernir e l sentido de l a n o r m a debe estimarse c o m o elemento central e l texto m i s m o de l a parte d i s p o s i t i v a , toda v e z que es en e l l a donde l a A d m i n i s t r a c i ó n c o n s a g r ó e l a l c a n c e q u e e n t e n d i ó d e b í a darse ( P r o c u r a c i ó n del Tesoro, d i c t a m e n 2 7 2 / 9 1 , B O , 2 9 / 4 / 9 1 , 2 s e c c i ó n , p. 2 1 ) . I í

a

L a m o t i v a c i ó n d e l acto a d m i n i s t r a t i v o tiene p o r objeto e x t e r i o r z a r e l iter p s i c o l ó g i c o q u e h a i n d u c i d o a l t i t u l a r d e l ó r g a n o a dictar e l acto, de tal f o r m a que haga p o s i b l e c o n o c e r l o s m o m e n t o s fundamentales d e l razonamiento ( J a c c a r i n o , Studio sulla motivazione, R o m a , 1 9 9 3 , p . 87 y 8 8 ) . C o n s i s t e en l a e x t e r i o r i z a c i ó n d e las razones que j u s t i f i c a n y fundamentan la e m i s i ó n de d i c h o acto y q u e v e r s a n tanto e n las c i r c u n s t a n c i a s de hecho y d e derecho v c a u s a d e l acto a d m i n i s t r a t i v o - c o m o e n e l i n t e r é s p ú b l i c o que se persigue c o n s u d i c t a d o ( C N C i v , S a l a 1. 2 3 / 2 / 9 9 , " G i a n e r a " , LL, 1999- E - 5 2 0 ) . L a m o t i v a c i ó n es i n d i s p e n s a b l e para poder a p r e c i a r si se h a satisfec h o l a f i n a l i d a d prevista e n l a n o r m a que otorga facultades al ó r g a n o para e m i t i r el acto ( C N C o n t A d m F e d , S a l a I V , 17/4/00, " R o d r í g u e z F u c h s " , JA, 2000- IV-20). " C o m p r e n d e a l a c a u s a d e l acto y l a e x c e d e , pues le d a una m a y o r rel e v a n c i a a l o b l i g a r a d e s c r i b i r l a y c o n s i g n a r l a en e l texto de la d e c i s i ó n . E l d i s t i n g o e s t r i b a e n q u e l a c a u s a c o m p r e n d e l o s antecedentes d e hecho y l a m o t i v a c i ó n , es l a o b l i g a c i ó n de expresar, de c o n s i g n a r tales antecedentes, m á s l o s f u n d a m e n t o s q u e a t e n d i e n d o a a q u e l l o s h e c h o s , j u s t i f i c a n e l dictado d e l acto" ( S T J T d e l F u e g o , 7/5/96, "Tavarone", S D O , expte. 188/95, I I V , f° 151/61, v e r m i v o t o ) . o

A p a r e c e c o m o u n a n e c e s i d a d tendiente a l a o b s e r v a n c i a d e l p r i n c i p i o de l e g a l i d a d en l a a c t u a c i ó n d e l o s ó r g a n o s estatales ( C N C i v , S a l a B , 2 6 / 1 2 / 9 4 . " V e r z e l l o " . LL, 1 9 9 6 - A - 8 0 6 , 3 8 . 4 3 3 - S ) . D e s d e e l p u n t o de vista d e l p a r t i c u l a r r e s p o n d e a u n a e x i g e n c i a fundada en l a i d e a de u n a mayor p r o t e c c i ó n de los derechos individuales. Constituye u n requisito referido a l a r a z o n a b i l i d a d . A partir de l a n o r m a existe l a o b l i g a c i ó n gen é r i c a de m o t i v a r todos l o s actos administrativos. E l p r i n c i p i o general es l a m o t i v a c i ó n , s a l v o q u e n o e x i s t a n e c e s i d a d j u r í d i c a de e l l a . E l r e q u i s i t o de l a m o t i v a c i ó n tiene_una m a y o r i m p o r t a n c i a en l o s actos r e a l i z a d o s e n e j e r c i c i o de f a c u l t a d e s d i s c r e c i o n a l e s , p u e s solamente la m o t i v a c i ó n d e estos actos p e r m i t e a l j u e z d e t e r m i n a r s i s o n o n o razo-

90

RÉGIMEN

D EP R O C E D I M I E N T O S

ADMINISTRATIVOS

nables. L a d i s c r e c i o n a l i d a d n o es a r b i t r a r i e d a d ( C N C o n t A d m F e d , S a l a TII7T7/9/84, " H u g h e s T o o l C o . " , LL, 1 9 8 4 - D - 3 6 3 ; P r o c u r a c i ó n d e l T e s o r o , d i c t a m e n d e l 10/10/89, B O , 3 0 / 5 / 9 0 , 2 s e c c i ó n , p . 2 2 ) . L o p r o p i o ocurre en e l caso de l o s c o n c e p t o s j u r í d i c o s i n d e t e r m i n a d o s , pues c o m p e t e a l a A d m i n i s t r a c i ó n d e t e r m i n a r l o s extremos q u e l o s c o m p o n e n ( C N C o n t A d m F e d , S a l a I, 2/8/99, " C a a m a ñ o " , LL, 1 9 9 6 - C - 1 5 ) . a

L a m o t i v a c i ó n debe ser concomitante a l acto, aunque e n algunos c a sos puede a d m i t i r s e l a m o t i v a c i ó n previa, s i e l l a surge de i n f o r m e s y d i c t á m e n e s q u e sean expresamente i n v o c a d o s ( C N C o n t A d m F e d , S a l a II, 2 3 / 9/93, " B e a m u r g u i a " , ED, 156-113; i d . , S a l a III, 22/5/86, " D e l R í o " ; i d . , i d . , 2 8 / 3 / 9 6 , " D a y s i Ing."). L a s i m p l e c i t a de u n a d i s p o s i c i ó n l e g a l puede surtir l o s efectos de l a m o t i v a c i ó n , s i l a n o r m a l e g a l a p l i c a b l e es suficientemente c o m p r e n s i v a ( C N C i v , S a l a J , 2 3 / 2 / 9 9 , " G i a n e r a " , LL, 1 9 9 9 - E - 5 2 0 ) . E x c e p c i o n a l m e n t e e l v i c i o de l a falta de m o t i v a c i ó n p o d r á ser s u p l i d o p o r u n a m o t i v a c i ó n ulterior, s i e m p r e q u e e l l a sea suficientemente desarrol l a d a ( D r o m i ; C S J N , Fallos, 3 0 5 : 2 0 3 , " R o b l e d o " ; C N C o n t A d m F e d , S a l a III, 6/8/87, " V i d a l C a s t r o " ) . N o es n e c e s a r i a u n a r e l a c i ó n a n a l í t i c a o c i r c u n s t a n c i a d a de l a causa; basta u n a r e l a c i ó n s u c i n t a , s i e m p r e q u e sea i l u s trativa ( T S J C ó r d o b a , S a l a C o n t A d m , 5/9/96, " A l t a m i r a n o " ) . L a m o t i v a c i ó n i n s u f i c i e n t e p e r m i t e acudir, para interpretar e l acto, a las actuaciones anteriores, y a que" d e b e n considerarse en s u t o t a l i d a d y n o aisladamente p o r q u e s o n partes integrantes de u n procedimiento, y, c o m o etapas d e l m i s m o , s o n iaterdependientes y conexas e n t r e j s í ( P r o c u r a c i ó n d e l T e s o r o , d i c t a m e n 2 5 6 / 9 í , ' B O , 2 2 / 4 / 9 2 , 2° s e c c i ó n , " p ? 2 1 ) . f) Finalidades E l ú l t i m o e l e m e n t o q u e trata l a n o r m a e n c o m e n t a r i o es l a f i n a l i d a d . A s í c o m o l a d e t e r m i n a c i ó n d e l elemento c a u s a se r e a l i z a c o n l a pregunta " ¿ p o r q u é ? " , e l elemento f i n d e l acto se d e t e r m i n a c o n l a pregunta " ¿ p a r a . q u e ? " . L a f i n a l i d a d es e l b i e n j u r í d i c o p e r s e g u i d o c o n e l d i c t a d o d e l a c t o r e s e l resultado p r e v i s t o l e g a l m e n t e c o m o e l c o r r e s p o n d i e n t e a l t i p o de acto dictado. A s í , l a f i n a l i d a d d e l acto que d i s u e l v e u n a m a n i f e s t a c i ó n t u m u l tuosa es proteger e l o r d e n p ú b l i c o , l a p a z p ú b l i c a . E s harto sabido que l a a c t i v i d a d a d m i n i s t r a t i v a debe p r o c u r a r l a satisfacción concreta d e l i n t e r é s p ú b l i c o , d e l bien c o m ú n . Esto constitjiv£_el fíñ d e l p r o c e d i m i e n t o . C u a l q u i e r d e s v i a c i ó n de esa f i n a l i d a d l o v i c i a . N o p u e d e n p e r s e g u i r s e otros f i n e s , n i p ú b l i c o s n i p r i v a d o s . E n e l p r i m e r o se d e s v i r t ú a l a c o m p e t e n c i a ; e n e l s e g u n d o , h a b r í a a d e m á s u n a i l i c i t u d natural - d o l o - p o r parte d e l agente q u e representa a l ó r g a n o . L a a c t i v i d a d a d m i n i s t r a t i v a debe tender s i e m p r e a satisfacer, d i r e c t a o i n d i r e c t a m e n t e , n e c e s i d a d e s de i n t e r é s p ú b l i c o . L a organización admin i s t r a t i v a y l a d i s t r i b u c i ó n de c o m p e t e n c i a entre sus ó r g a n o s d e t e r m i n a n q u é intereses p ú b l i c o s tiene q u e atender c a d a ó r g a n o y p e r s o n a p ú b l i c a .

L E Y

91

19.549

P o r e l l o , c o m o a f i r m a M a r i e n h o f f ; todo acto a d m i n i s t r a t i v o p a r t i c u l a r liene u n a f i n a l i d a d p r o p i a , c o r r e l a t i v a a s u objeto o c o n t e n i d o . E s t a relación ,fibjetg-|Í4..iesponde e s p e c í f i c a m e n t e a , l a finalidad perseguida por la norma_y p o r l a que se l e c o n f i r i ó l a c o m p e t e n c i a a l ó r g a n o q u e d i c t ó l a r e s o l u c i ó n p a r t i c u l a r , y a q u é l l a , l e y e n sentido f o r m a l o m a t e r i a l , tiene s u punto de p a r t i d a y e s t á c o n d i c i o n a d a , a s u v e z , p o r l a n o r m a c o n s t i t u c i o nal que a u t o r i z a su d i c t a d o y l a r e l a c i ó n existente entre e l l a y e l fin perseguido p o r l a C o n s t i t u c i ó n . E s d e c i r q u e e n todos l o s actos a d m i n i s t r a t i vos existe u n a p r i m e r a y c o m ú n finalidad, q u é ' s e va" especificando a t r a v é s de l a d i s t r i b u c i ó n de competencias dentro de~Tá^AdrnÍriistración y que determina j S _ c t á j é t ó o c o n t e n i d o q u e p u e d e n tener esos actos. L a n o r m a c o n t e m p l a tales r e c a u d o s e s t a b l e c i e n d o q u e : 1) e l acto debe c u m p l i r c o n l a f i n a l i d a d q u e i n s p i r ó l a n o r m a j p o r la q u e se o t o r g ó c o m p e t e n c i a a l ó r g a n o e m i s o r ; 2) n o puede p e r s e g u i r otra f i n a l i d a d q u e la que c o r r e s p o n d a a l a c a u s a y objeto d e l a c t o » y 3) e[ c o n t e n i d o u objeto d e l acto tiene q u e ser a d e c u a d a m e n t e p r o p o r c i o n a l a e s a f i n a l i d a d . 4. Contratos. - E l decr. 1023/01, dictado e n virtud de la ley 25.414, r e f o r m ó e l ú l t i m o p á r r a f o de este a r t í c u l o . E n l u g a r de l o s contratos "que celebre e l E s t a d o " , ahora se refiere a l o s " q u e c e l e b r e n las j u r i s d i c ciones y entidades c o m p r e n d i d a s e n e l sector p ú b l i c o n a c i o n a l " , s i g u i e n do, e n parte, l a t e r m i n o l o g í a que e m p l e a l a l e y 2 4 . 1 5 6 . En cuanto a l á m bito de a p l i c a c i ó n , nada h a v a r i a d o . ** v

E n punto a l c o n t e n i d o , l a n o r m a e x c l u y e l o s permisos y concesiones que i n c l u í a l a L N P A . P o r c i e r t o , c u a n d o se trata de una c o n c e s i ó n de servicios p ú b l i c o s o de o b r a p ú b l i c a , estamos ante una figura c o n t r a c t u a l , por l o c u a l se l e a p l i c a l a n o r m a p o r q u e e s t á n i n c l u i d o s en e l c o n c e p t o de "contratos". E n esto t a m p o c o n a d a h a v a r i a d o . S ó l o e x c l u y e l o s c o n t r a t o s a d m i n i s t r a t i v o s de l a a p l i c a c i ó n de l a s normas de este t í t u l o , l o s q u e se r e g i r á n p o r sus leyes especiales, s i n perjuicio de l a a p l i c a c i ó n a n a l ó g i c a de a q u é l l a s . N o excluye la aplicación directa de l a s normas de esta l e y y de su r e g l a m e n t o en l o q u e hace a las cuestiones r e l a c i o n a d a s c o n l o s tres t í t u l o s restantes (I, II y I V ) . T o d a e x c l u s i ó n es de i n t e r p r e t a c i ó n r e s t r i c t i v a . P o r eso, b i e n h a d i c h o l a C o r t e que "es a p l i c a b l e l a l e y de p r o c e d i m i e n t o s a d m i n i s t r a t i v o s 19.549 a l examen de l a v a l i d e z de l o s actos r e l a c i o n a d o s c o n contratos a d m i n i s t r a t i v o s unte l a i n e x i s t e n c i a de r e g u l a c i o n e s especiales sobre l a m a t e r i a " ( C S J N , 10/9/03, " E l R i n c ó n de l o s A r t i s t a s S R L c / H o s p i t a l N a c i o n a l P r o f e s o r A . Posadas y o t r o " , LL, 2 0 0 4 - C - 6 4 6 ) . FORMA

Art. 8 - El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y fecha o

92

RÉGIMEN

D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta. 1. Concepto. - L a d e c l a r a c i ó n de l a A d m i n i s t r a c i ó n , y a s i g n i f i q u e v o l i c i ó n , c o g n i c i ó n o j u i c i o , se c o n c r e t a en e l acto a d m i n i s t r a t i v o . P a r a que adquiera e n t i d a d en e l m u n d o j u r í d i c o debe e x t e r i o r i z a r s e a l e m i t i r e l acto ( T S J C ó r d o b a , S a l a C o n t A d m , 15/12/98, " C a ñ e d o " , L L C , 1999-839). Se l l a m a " f o r m a " d e l acto a d m i n i s t r a t i v o al m o d o o manera de pro-_ d u c i r s e esa e x t e r i o r i z a c i ó n . L a f o r m a c o n s t i t u y e u n elemento de certeza d e l acto y al m i s m o t i e m p o u n a g a r a n t í a para l o s particulares. N o es p o s i b l e c o n c e b i r l a e x i s t e n c i a de u n acto a d m i n i s t r a t i v o carente de f o r m a , c u a l q u i e r a que e l l a sea - e s c r i t a , v e r b a l o por s i g n o s - , por lo~ c u a l cabe sostener que l a f o r m a es t a m b i é n e s e n c i a l para l a v a l i d e z d e l acto a d m i n i s t r a t i v o . A l g u n o s autores e n g l o b a n en este elemento los t r á m i t e s p r e l i m i n a r e s para e l d i c t a d o d e l a c t o - v . g r . , H e r e d i a - , l l a m a d o s p o r otros " f o r m a l i dades". T a m b i é n c i e r t a d o c t r i n a e n g l o b a en e l elemento " f o r r n a " las actuaciones posteriores a l acto, c o m o p o r e j e m p l o , su p u b l i c i d a d ( G o r d i l l o l T ^ S i n e m b a r g o , p e n s a m o s c o n Z e l a y a que l a l e y se p r o n u n c i a por e l c r i t e r i o r e s t r i n g i d o , y se refiere a l a i n s t r u m e n t a l i z a c i ó n de l a v o l u n t a d y t a m b i é n a c o n s t a t a r l a o d o c u m e n t a r l a , ,EJ p r o c e d i m i e n t o p r e v i o a l a e m i s i ó n d e l acto se expone e n e l a r t _ 7 ° , rfic. ¿ , ) y l a n o t i f i c a c i ó n y p u b l i c a c i ó n en e l art. 11 ( C N C o n t A d m F e d , S a l a I, T279795, " F r á v e g a " , L L , 1 9 9 6 - C - 3 1 ) . L a ley en e l a r t í c u l o que c o m e n t a m o s c i r c u n s c r i b e e l c o n c e p t o de f o r m a a una a c e p c i ó n estricta, entendiendo p o r tal l a d e c l a r a c i ó n de v o l u n t a d u n a v e z f o r m a d a , o sea, l a que debe observarse o se observa a l e m i tir e l acto. A c t ú a c o m o m e d i o de transporte de d i c h a v o l u n t a d a l c a m p o j u r í d i c o , a los fines de asegurar su p r u e b a y de p e r m i t i r e l c o n o c i m i e n t o de su c o n t e n i d o . 2. Requisitos. - E l derecho p o s i t i v o e n e l o r d e n n a c i o n a l s e ñ a l a los s i g u i e n t e s : l u g a r y f e c h a de e m i s i ó n d e l acto. Q u e sea e s c r i t o , expreso j^firmado. A e l l o debe agregarse l a d e t e r m i n a c i ó n d e l ó r g a n o e m i s o r y l a f u n c i p n que ejerce, e l s e l l o a c l a r a t o r i o de f i r m a y í a e m i s i ó n p o r cor¿_ ducto d e l instrumento i d ó n e o . T r a t á n d o s e de un ó r g a n o c o l e g i a d o , e l acta de l a s e s i ó n . C o n r e l a c i ó n a l o s r e q u i s i t o s legales, c o i n c i d i m o s c o n Z e l a y a en que es u n error haber i n c l u i d o l a firma, y que é s t a no es r e q u i s i t o de forma^ s i n o s e n c i l l a m e n t e l o e s e t í c i á i " g k r a " l a e x i s t e n c i a d e l acj& a d m i n i s t r a t i v a mientras TTó" e x i s t a l á firma, e l acto m a t e r i a l m e n t e no existe. S i u n decreto o una r e s o l u c i ó n n o e s t á n f i r m a d o s , s i g n i f i c a que no h a y decreto n i

L E Y

19.549

resolución. H a y un p a p e l e s c r i t o , s i n t r a s c e n d e n c i a j u r í d i c a a l g u n a . dría verse en e l l o u n p r o y e c t o , a l o s u m o . C u a n d o f a l t a u n a f o r m a e s e n c i a l , e l acto es n u l o , p e r o no n o s j u r í d i c o p r o c l a m a r Ta n u l i d a d de un acto no f i r m a d o .

93 Poparece

P o r o p o s i c i ó n a l a e s c r i t a tenemos l a f o r m a v e r b a l . E s c o m ú n en l a a d m i n i s t r a c i ó n i n t e r n a , p o r e j e m p l o ) en las ó r d e n e s de s e r v i c i o de un ' s u p é n o F ' a j J n i n f e r i o r j e r á r q u i c o o a a l g u i e n que se e n c u e n t r a e n u n a suj e c i o j f e s p e c i a l ( C N C o n t A d m F e d , S a l a III, 16/4/85, " C a m b i o s T e l e t o u r " ) , bien enteruficTó q u e r e f e r i d a s a a c t i v i d a d e s de p o c a s i g n i f i c a c i ó n , p u e s cuando e l l o no se da," l o s p r o b l e m a s de r e s p o n s a b i Í i 3 a d , d e l deber de obed i e n c i a , d e l d e r e c h o de desobedecer, etc., e x i g e n l a o r d e n e s c r i t a . Tairi**, bien es c o m ú n en l a a c t i v i d a d p o l i c i a l (orden de d e t e n c i ó n , d i s o l u c i ó n de manifestaciones, e t c é t e r a ) . E n general son actos que se e x t i n g u e n i n m e diatamente p o r e l i n s t a n t á n e o c u m p l i m i e n t o d e l objeto. E x i s t e l a p o s i b i l i d a d de que actos de gran s i g n i f i c a c i ó n j u r í d i c a sean p r o d u c i d o s v e r b a l m e n t e , por e x i g i r l o a s í las c i r c u n s t a n c i a s , pero necesariamente d e b e n ser seguidos d e l acto escrito que los r a t i f i q u e o reitere, seg ú n sea l o que c o r r e s p o n d a . O t r a f o r m a l a c o n s t i t u y e n los signos o s e ñ a l e s . P u e d e n e m a n a r de un agente d e . L a A d m i n i s t r a c i ó n (p.ej., g c 4 i c í a _ d g l t r á n s i t o ) o de un elemento f í s i c o (v.gr., semáforo)".'; L a g a m a es n u m e r o s a , pero es i n d u d a b l e que en todos los s u p u e s t o s nos e n c o n t r a m o s ante u n a e x t e r i o r i z a c i ó n de v o l u n t a d e x p r e s a . H a y que d i s t i n g u i r entre los signos que e x t e r i o r i z a n el acto a d m i n i s trativo y a q u e l l o s que c o n s t i t u y e n su n o t i f i c a c i ó n . E n e l p r i m e r grupo p u e d e n i n c l u i r s e los m o v i m i e n t o s de b r a z o s d e l agente de t r á n s i t o , las luces d e l s e m á f o r o , etc., y en é l se p e r c i b e l a c o n t e m p o r a n e i d a d entre e l acto y su n o t i f i c a c i ó n . E n e l segundo, e l letrero i n d i c a d o r de v e l o c i d a d m á x i m a en d e t e r m i n a d a z o n a d e l c a m i n o o a l i n greso a z o n a u r b a n i z a d a . N o hay d u d a de que e l acto fue y a d i c t a d o por autoridad c o m p e t e n t e y l a s e ñ a l l o n o t i f i c a , a f i n de que e l c o n d u c t o r no pueda alegar i g n o r a n c i a en caso de c o n t r a v e n i r l a n o r m a . E l ó r g a n o y su f u n c i ó n deben estar e x p l i c i t a d o s en el acto a d m i n i s t r a tivo. D e u n a u otra m a n e r a tienen que surgir d e l i n s t r u m e n t o . S i ello no se c u m p l e , e l acto e s t a r á v i c i a d o . E l uso d e l i d i o m a n a c i o n a l no h a s i d o e n u m e r a d o entre l o s r e q u i s i t o s por c o n s i d e r á r s e l o o b v i o . P e r o hay que r e c a l c a r que todos l o s a c t o s deben estar escritos en el i d i o m a n a c i o n a l . E l acto debe dictarse en i n s t r u m e n t o i d ó n e o . 3. Trascendencia. - L a s i g n i f i c a c i ó n y t r a s c e n d e n c i a que t i e n e n las formas en nuestra materia es m u y s u p e r i o r a l a que a s u m e n e n e l d e r e c h o

94

RÉGIMEN

D EPROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

privado. C o i n c i d i m o s c o n Cassagne en que e l formalismo administrativo " c u m p l e c o n u n a f u n c i ó n diferente q u e e l f o r m a l i s m o d e l derecho c i v i l o c o m e r c i a l , donde l o q u e se trata de tutelar es l a s e g u r i d a d j u r í d i c a o l a aceleración del tráfico mercantil". E n derecho a d m i n i s t r a t i v o c u m p l e n l a s " f o r m a s " u n a f u n c i ó n de gar a n t í a , tanto de l o s derechos de l o s p a r t i c u l a r e s c o m o d e l o r d e n , acierto, j u s t i c i a y l e g a l i d a d que d e b e n e x i s t i r e n l a a c t i v i d a d a d m i n i s t r a t i v a .

LEY

19.549

95

b) De poner en ejecución un acto estando pendiente algún recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la suspensión de los efectos ejecutorios de aquél, o que, habiéndose resuelto, no hubiere sido notificado.

E l f o r m a l i s m o n o solamente aparece e x i g i d o e n l a c ú s p i d e d e l p o d e r del E s t a d o p o r e l s i s t e m a de c o n t r o l e s r e c í p r o c o s entre l o s ó r g a n o s que ejercen e l poder estatal ( l e g i s l a t i v o , e j e c u t i v o y j u d i c i a l ) , s i n o en toda l a o r g a n i z a c i ó n interna d e l E j e c u t i v o , y a q u e de su o b s e r v a n c i a dependen l o s s i s t e m a s de c o n t r o l j e r á r q u i c o q u e se e s t a b l e z c a n e n l a ó r b i t a de este P o d e r , c u y o s actos, desde e l punto de v i s t a c u a n t i t a t i v o y c u a l i t a t i v o , s o n los que en m a y o r m e d i d a interesan a nuestra d i s c i p l i n a .

1. Preliminar. - E l a r t í c u l o q u e c o m e n t a m o s ha receptado n o r m a t i vamente u n a s i t u a c i ó n p e c u l i a r en e l obrar d e l a A d m i n i s t r a c i ó n p ú b l i c a , d e n o m i n a d a " v í a de h e c h o a d m i n i s t r a t i v a " . L a s c o n s e c u e n c i a s de l a v í a de h e c h o i n c i d e n d e c i s i v a m e n t e en l a esfera p e r s o n a l de los c i u d a d a n o s , ya que restringen i n d e b i d a m e n t e - p u e s falta en estos casos l a h a b i l i t a c i ó n necesaria para l e g i t i m a r l a a c c i ó n a d m i n i s t r a t i v a - los derechos y g a r a n t í a s individuales.

N o nos c o n v e n c e l a o p i n i ó n de q u e e n a u s e n c i a de nota de l a A d m i n i s t r a c i ó n que hace saber a l destinatario ú n a las c o n d i c i o n e s de "acto d e c i s o r i o " y l a de "acto ( P r o c u r a c i ó n d e l T e s o r o , Dictámenes, 137-134, 151-659, 5 9 / 9 1 , B O , 6 / 1 1 / 9 1 , 2 s e c c i ó n , p . 18).

'^2. Vía de hecho y vía de derecho. - E n g e n e r a l , la v í a de h e c h o se opone a l a v í a de d e r e c h o . E s t a es. e l m e d i o l ^ g a l u t i l i z a d o p o r u n a persona p a r a hacer valer sus pretensiones; a q u é l l a es e l m e d i o i l e g a l e m p l e a do p o r u n a p e r s o n a para c o n c r e t a r l a s .

acto e x p r e s o , l a su d e c i s i ó n , rede n o t i f i c a c i ó n " 156-1; dictamen

a

4. Clasificación. - E n derecho a d m i n i s t r a t i v o n o rige l a c l á s i c a d i s t i n c i ó n que recoge nuestro C ó d i g o C i v i l entre formas ad solemnitatem y ad probationem, dada l a d i s t i n t a f u n c i ó n q u e l a f o r m a c u m p l e en d i c h a disciplina.

E n e l c a m p o d e l d e r e c h o c i v i l no h a y d i f i c u l t a d para d e l i m i t a r las " v í a s de h e c h o " , que se v e r i f i c a n s i e m p r e q u e u n p a r t i c u l a r s i n t í t u l o ejec u t o r i o pretende p o r l a fuerza m a t e r i a l c o n s t r e ñ i r a otro p a r t i c u l a r a c u m p l i r las o b l i g a c i o n e s a s u m i d a s .

E n cuanto a l a d i s t i n c i ó n entre f o r m a s " e s e n c i a l e s y no e s e n c i a l e s " , o b s e r v a m o s que, a pesar de las o b j e c i o n e s q u e nos m e r e c e u n a c a l i f i c a c i ó n de c u ñ o c i v i l i s t a , l o u t i l i z a l a l e y e n su art. 14, i n c . b.

l , a v í a de h e c h o e n d e r e c h o a d m i n i s t r a t i v o es m á s difícil d e c o m p r e n der: p o d e m o s , e n p r i n c i p i o , establecer q u e es u n a i r r e g u l a r i d a d grosera cometida por l a A d m i n i s t r a c i ó n contra e l derecho de propiedad o contra una l i b e r t a d p ú b l i c a .

L o s conceptos de formas e s e n c i a l e s y n o esenciales d e b e n c o r r e l a c i o narse c o n e l c r i t e r i o referente a l a r i g i d e z o flexibilidad de las formas y a los d i s t i n t o s tipos de i n v a l i d a c i ó n q u e p u e d a n afectar e l acto a c o n s e c u e n c i a de u n defecto f o r m a l .

3. Vías de hecho administrativas. - E l p r i n c i p i o de l e g a l i d a d pauta g l o b a l m e n t e l a a c t i v i d a d a d m i n i s t r a t i v a y , c o n s e c u e n f c m e n t e , todos l o s actos de l a A d m i n i s t r a c i ó n p ú b l i c a e s t á n s u b o r d i n a d o s a una n o r m a h a b i l i t a dora, aunque n o necesariamente de r a n g o l e g a l .

L a circunstancia de que l a f o r m a sea o no esencial i n c i d i r á en l a gravedad d e l v i c i o y, por ende, en las c o n s e c u e n c i a s de l a i n v a l i d a c i ó n , mientras que l a r i g i d e z o flexibilidad repercute e n e l m a r g e n de a p r e c i a c i ó n o v a l o r a c i ó n que sobre e l defecto p u e d a tener o n o e l ó r g a n o que r e v i s e e l acto.

C u a n d o l a A d m i n i s t r a c i ó n p ú b l i c a q u e b r a n t a este p r i n c i p i o y p r o mueve o p e r a c i o n e s m a t e r i a l e s r e s t r i c t i v a s o b e r c e n a d o r a s de l o s derechos y g a r a n t í a s i n d i v i d u a l e s carentes de a q u e l l a base sustentadora, se e s t á en presencia de una " v í a de hecho" ( C N C o n t A d m F e d , S a l a II, 12/12/95, " F e r n á n d e z " , ED, s u p l . j u r i s p . , 1 9 9 5 , n ° 3, p . 2 3 ) . E s t a s i t u a c i ó n genera , - c o m o principales e f e c t o s - l a i l i c i t u d d e l obrar administrativo y, c o n s i g u i e n temente, l a r e s p o n s a b i l i d a d p a t r i m o n i a l d e l a A d m i n i s t r a c i ó n p ú b l i c a .

VÍAS DE HECHO

Art. 9 -La o

Administración se abstendrá:

a) De comportamientos materiales q^jmparten vías de hecho administrativas lesivas de un derecho o garantía constitucionales.

4. parado:

Presupuestos

de las vías de hecho. - V a m o s a estudiarlos p o r "se

a) Comportamiento material. L a v í a de h e c h o consiste e n u n c o m portamiento m a t e r i a l o b s e r v a d o p o r l a A d m i n i s t r a c i ó n p ú b l i c a , y c o n s e -

7

96

97

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

L E Y 19.549

euentemente, para cierta parte de la doctrina, los actos administrativos considerados independientemente de su e j e c u c i ó n no pueden constituir v í a de hecho (Bielsa).

r e q u i s i c i ó n el' acto individualizador contempla unos bienes y se pretende requisar otros, y 2) de las modalidades de la e j e c u c i ó n : cuando, aun existiendo un acto administrativo legitimador, la A d m i n i s t r a c i ó n no está habilitada para ejecutar por sus propios medios el mandato en é l contenido, sea por su especial naturaleza o por determinada p r o h i b i c i ó n de la ley (art. 12, L N P A ) .

Este comportamiento material debe ser observado por la propia A d m i n i s t r a c i ó n p ú b l i c a , aunque no cabe descartar totalmente la v í a de hecho cometida por quien, pese a no integrar la estructura o r g á n i c a de la Administración, obra, sin embargo, en virtud de a u t o r i z a c i ó n de ella (p.ej., contratista de obras p ú b l i c a s o concesionario de servicios p ú b l i c o s ) . Ahora bien, no toda a c t u a c i ó n material de la A d m i n i s t r a c i ó n constituye una v í a de hecho, pues en virtud de su autotutela ejecutiva, el uso de la c o a c c i ó n -de concurrir los pertinentes requisitos- es perfectamente legítimo (art. 12, L N P A ) . b) Irregularidad en dicho comportamiento. L a c o n f i g u r a c i ó n de la v í a de hecho exige la irregularidad del comportamiento material, s i t u a c i ó n susceptible de producirse tanto en los casos de irregularidad del comportamiento material en sí considerado, como en los de irregularidad del acto administrativo que le dio origen. L a mayor parte de las operaciones administrativas requieren un acto administrativo previo. Si é s t e no ha llegado a dictarse falta la cobertura que autoriza y delimita los alcances de la e j e c u c i ó n , y, por ende, el particular afectado queda privado de las garantías del debido proceso adjetivo (art. I , inc. / , L N P A ) e impedido de ejercer los remedios que el ordenamiento j u r í d i c o establece para impugnar ¡a d e c i s i ó n administrativa. Dentro de esta s i t u a c i ó n -que configura la v í a de hecho " t í p i c a " - encuadran t a m b i é n , por especial p r e v i s i ó n de la L N P A , las h i p ó t e s i s contempladas en el inc. b referidas a la e j e c u c i ó n de un acto administrativo, estando pendiente a l g ú n recurso de los que, en virtud de norma expresa, implican la s u s p e n s i ó n de los efectos ejecutorios y la e j e c u c i ó n de un acto administrativo pendiente de n o t i f i c a c i ó n . o

La s o l u c i ó n es, para algunos, t e ó r i c a m e n t e desacertada, "pues este supuesto se refiere a un caso de muy dudosa calidad de v í a de hecho", según la o p i n i ó n de Grecco, para quien la idea fundamental subyacente en el esquema d i s e ñ a d o por la ley ha sido, probablemente, que en las mencionadas h i p ó t e s i s la legalidad es quebrantada -independientemente del valor jurídico de la d e c i s i ó n o acto administrativo-, por la circunstancia de que o cesa la autotutela ejecutiva ( e j e c u c i ó n suspendida; art. 12, párr. 1" in fine, L N P A ) o el acto administrativo no es eficaz (art. 11, L N P A , y art. 39, R L N P A ) . A l margen de la inexistencia del acto administrativo (y de los supuestos que lu ley asimila a tal s i t u a c i ó n ) la irregularidad del comportamiento material administrativo puede provenir: 7) de la discordia indudable entre el acto administrativo y la e j e c u c i ó n material; a s í , por ejemplo, si en una

c) Irregularidad en el acto administrativo. Inversamente a lo que acontece en las situaciones anteriormente analizadas -en las cuales es el comportamiento material de la A d m i n i s t r a c i ó n p ú b l i c a el conceptuado irregular-, en el supuesto que ahora examinamos la irregularidad proviene, no ya de la o p e r a c i ó n administrativa considerada en s í misma, sino de la d e c i s i ó n o acto administrativo que se ejecuta. Claro es que no cualquier clase de irregularidad del acto administrativo puede generar eventualmente una v í a de hecho, ya que no basta una simple ilegalidad, que en este caso puede resolverse mediante la i m p u g n a c i ó n del acto administrativo. L a h i p ó t e s i s tratada engloba, en primer lugar, las situaciones calificadas como inexistencia virtual por carecer el autor del acto administrativo de toda competencia en el área, como ocurre, por ejemplo, en la u s u r p a c i ó n de funciones, s i t u a c i ó n en la cual de n i n g ú n modo puede conectarse la d e c i s i ó n con las potestades atribuidas a la A d m i n i s t r a c i ó n p ú blica. Y comprende, a d e m á s , aquellas otras situaciones verificadas cuando, aun emanando el acto de una autoridad administrativa, la d e c i s i ó n es ajena a la a p l i c a c i ó n de un texto normativo (v.gr.. i m p o s i c i ó n de tributos sin ley formal que lo permita, de g r a v á m e n e s reales a propiedades privadas dispuesta por autoridades administrativas sin habilitación legal, etcétera). En estas h i p ó t e s i s -tradicionalmente encuadradas dentro de la categoría de la incompetencia absoluta-, la irregularidad surge de circunstancias objetivas f á c i l m e n t e comprobables o de la calidad del autor del acto y es razonable, por lo tanto, que la o p e r a c i ó n material administrativa no e s t é legitimada. Opina Linares que una "teoría de las v í a s de hecho" no puede formularse como plena sin incluir la del "acto j u r í d i c a m e n t e inexistente" (ver comentario al art. 14) porque no es correcto pensar que la v í a de hecho no deba tener otro contenido que el de "hecho material" consumado por un ó r g a n o administrativo sin acto administrativo previo. d) Atentado o lesión de una libertad pública o del derecho de propiedad. E l comportamiento material irregular de la A d m i n i s t r a c i ó n debe vincularse inexorablemente a los bienes que resulten afectados por aquel obrar. L a v í a de hecho se refiere - e n su c o n s t r u c c i ó n tradicional- a los derechos emergentes de la propiedad (inmobiliaria o mobiliaria). o bien a alguna de las libertades p ú b l i c a s garantizadas por el ordenamiento jurídico, incluso a la l e s i ó n de una libertad innominada.

7.

Hutchinson. TLA

98

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

L E Y 19.549

ADMINISTRATIVOS

5. Consecuencias de la vía de hecho. - L a p r o d u c c i ó n de una v í a de h e c h o genera c o m o efecto p r i n c i p a l l a p a r a l i z a c i ó n de l a j u r i s d i c c i ó n c o n t e n c i o s o a d m i n i s t r a t i v a para entender en el j u z g a m i e n t o de las cuestiones que de a q u é l l a se d e r i v e n . Se ha d i c h o j u r i s p r u d e n c i a l m e n t e que " l a a c c i ó n j u d i c i a l de i n s t a n c i a ú n i c a que traduce e l recurso directo previsto en e l art. 32 de l a ley 24.521 es l a v í a i d ó n e a y eficiente para cuestionar v í a s de hecho a d m i n i s t r a t i v a s " ( C N C o n t A d m F e d , S a l a I, 16/4/99, " F e r n á n d e z c / U B A " , JA, 1999-111-25). C o r r e s p o n d e en tales casos l a interv e n c i ó n de j u r i s d i c c i ó n o r d i n a r i a , pues e l j u z g a m i e n t o de las v í a s de hec h o c o r r e s p o n d e r á al t r i b u n a l que deba a p l i c a r l a d i s c i p l i n a general d e l derecho c o m ú n de l a r e s p o n s a b i l i d a d (art. 116, C o n s t . n a c i o n a l ; art. 2 , i n c . 6 , ley 4 8 , y arts. 41 y 4 5 , ley 13.998) c o n f o r m e al á m b i t o t e r r i t o r i a l pertinente, el c u a l es competente para la d e t e r m i n a c i ó n de l a r e s p o n s a b i l i dad p a t r i m o n i a l - p r e c i s a n d o l a naturaleza y e x t e n s i ó n de los d a ñ o s - y l a f i j a c i ó n de las i n d e m n i z a c i o n e s correspondientes p o r los p e r j u i c i o s i r r o g a dos a l p a r t i c u l a r c o n m o t i v o de l a v í a de h e c h o . L a L N P A contempla la i m p u g n a c i ó n de las v í a s de hecho (art. 2 3 , i n c . d), y hace referencia a los supuestos d e l i n c . b d e l a r t í c u l o que c o m e n t a m o s . o

o

SILENCIO

O AMBIGÜEDAD

DE

LA

ADMINISTRACIÓN

Art. 10. - E l silencio o la a m b i g ü e d a d de la Administración frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa. Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo. Si las normas especiales no previenen un plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podrá exceder de sesenta días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros treinta días sin producirse dicha resolución se considerará que hay silencio de la Administración. 1. Concepto. - L a carga que grava a la A d m i n i s t r a c i ó n p ú b l i c a de e m i t i r e l pertinente acto a d m i n i s t r a t i v o y e l derecho d e l p a r t i c u l a r a ese respecto, v e n d r í a n ciertamente a ser ineficaces si e l p r o p i o o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o no arbitrara r e m e d i o s i d ó n e o s para el caso de que a q u é l l a no

99

cumpla. D e b i d o a e l l o l a L N P A y su r e g l a m e n t a c i ó n han estatuido d i versas t é c n i c a s destinadas a evitar, o p o r l o m e n o s atemperar, los efectos de la m o r o s i d a d a d m i n i s t r a t i v a . E l a r t í c u l o que c o m e n t a m o s se o c u p a de uno de esos m e d i o s : el silencio administrativo. E s t e se p r o d u c e c u a n d o el ó r g a n o a d m i n i s t r a t i v o no resuelve expresamente l a p e t i c i ó n o p r e t e n s i ó n d e d u c i d a por e l p a r t i c u lar. E s u n a f i c c i ó n que l a n o r m a establece e n b e n e f i c i o d e l que i n i c i ó el procedimiento. 2. Clases. - E l s i l e n c i o a d m i n i s t r a t i v o reviste dos m o d a l i d a d e s plenamente c o n c e b i d a s y reguladas por e l d e r e c h o p o s i t i v o : a) el efecto y a l cance de p e r m i s i ó n total de l o concretamente pretendido: silencio positivo, y b) el de d e n e g a c i ó n t a m b i é n total de l o que se h u b i e r a p e d i d o : silencio negativo. P a r a que e l s i l e n c i o tenga e l p r i m e r a l c a n c e debe estar a s í determinado expresamente p o r l a ley, en caso contrario el alcance s e r á el segundo. 3. Silencio y ambigüedad. - E l texto de l a n o r m a que c o m e n t a m o s sugiere algunas r e f l e x i o n e s r e l a c i o n a d a s c o n l a e q u i p a r a c i ó n entre s i l e n c i o y a m b i g ü e d a d en cuanto a las c o n s e c u e n c i a s j u r í d i c a s . E s t a s o l u c i ó n no puede estar e x e n t a de r e p r o c h e s , p u e s m i e n t r a s e l s i l e n c i o es f á c t i c a y j u r í d i c a m e n t e d e f i n i b l e , l a a m b i g ü e d a d , por e l c o n t r a r i o , d i s c u r r e por un carril eminentemente subjetivista, que s u s c i t a r á en l a p r á c t i c a a d m i n i s t r a tiva eternas d i s c u s i o n e s . U n a d e c i s i ó n c l a r a p a r a l a A d m i n i s t r a c i ó n puede ser a m b i g u a para e l p a r t i c u l a r , c o n toda l a g a m a de d e r i v a c i o n e s que ello p r o v o c a . L a c u e s t i ó n de si hay a m b i g ü e d a d remite, por lo d e m á s , a un p r o b l e m a de i n t e r p r e t a c i ó n del acto a d m i n i s t r a t i v o que puede ser s o l u cionado p o r v í a de los p r i n c i p i o s generales. 4. Regulación. - L a L N P A y su r e g l a m e n t a c i ó n regularon el s i l e n c i o administrativo c o n c a r á c t e r general en e l a r t í c u l o que c o m e n t a m o s y respecto de los distintos recursos en p a r t i c u l a r en los arts. 87, 9 1 , 98 y c o n cordantes. 5. El silencio como acto presunto. - A n t i g u a m e n t e se d a b a a l s i lencio e l c o n t e n i d o de un acto presunto. E l l o basado en que el objeto de i m p u g n a c i ó n de los recursos a d m i n i s t r a t i v o s y del e o n t e n c i o s o a d m i n i s t r a livo es s i e m p r e u n acto administrativo. S i el s i l e n c i o en l a A d m i n i s t r a c i ó n se e s t i m a c o m o u n v e r d a d e r o acto de e l l a , de sentido desestimalorio, parece necesario u n i r a é l los adjetivos que c a l i f i c a n en general los actos a d m i n i s t r a t i v o s expresos: f i r m e , c o n s e n t i d o , c o n f i r m a t o r i o , e t c é t e r a . Del m i s m o m o d o y por las m i s m a s razones a p l i c a b l e s a l o s actos expresos, parece necesario fijar un p l a z o para la v á l i d a i m p u g n a c i ó n de esas decisiones presuntas, a f i n de evitar u n a s i t u a c i ó n de i n d e f i n i d a p e n d e n c i a .

100

/

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

L E Y 19.549

L a l e y no establece p l a z o , c o m o v e r e m o s , para i m p u g n a r e l s i l e n c i o ficto (porque e l s i l e n c i o es u n a f i c c i ó n ) . N o nos encontramos, entonces, ante u n acto presunto.

ma j u r í d i c a que concretamente le otorgue t a l c a r á c t e r ( C N C o n t A d m F e d , Sala I V , 2 0 / 5 / 8 6 , " M a t a d e r o F r i g o r í f i c o A n t a r t i c o " , LL, 1 9 8 8 - A - 8 4 ) .

6 ? El silencio como hecho. - E l s i l e n c i o no puede ser u n a declarac i ó n de v o l u n t a d (acto), s i n o , precisamente, l a ausencia de toda a c t i v i d a d v o l i t i v a , ante l a c u a l n o s o n a d m i s i b l e s procesos interpretativos tendientes a averiguar e l sentido de u n a v o l u n t a d que no existe. A s í , cabe d e c i r que e l s i l e n c i o es u n p u r o hecho al que l a l e y reconoce ciertos efectos j u r í d i c o s . Estos se l i m i t a n a l a f i n a l i d a d perseguida p o r e l l e g i s l a d o r , es decir, a evitar que l a a u s e n c i a de una d e c i s i ó n determ i n e l a p é r d i d a de eventuales derechos de l o s particulares. 7. Inactividad formal e inactividad material de la Administración. E s p r e c i s o d i s t i n g u i r entre a c t i v i d a d m a t e r i a l y a c t i v i d a d f o r m a l de l a Administración. E s t a d i s t i n c i ó n resulta útil a l caracterizar r e l a c i o n e s adm i n i s t r a t i v a s que , aunque distintas, se e n g l o b a n de o r d i n a r i o bajo e l t í t u l o general de l a i n a c t i v i d a d a d m i n i s t r a t i v a . P o r i n a c t i v i d a d m a t e r i a l se entiende u n a p a s i v i d a d , u n no hacer de l a A d m i n i s t r a c i ó n d e n t r o d e l m a r c o de sus c o m p e t e n c i a s o r d i n a r i a s . L a i n a c t i v i d a d f o r m a l se refiere, p o r su parte, a l a p a s i v i d a d de l a A d m i n i s t r a c i ó n dentro de u n p r o c e d i m i e n t o : es l a s i m p l e no c o n t e s t a c i ó n a u n a p e t i c i ó n de l o s particulares. Mediante una p e t i c i ó n provocatoria y l a ayuda d e l silencio administrativo, se c o n c r e t a l a i n a c t i v i d a d m a t e r i a l de l a A d m i n i s t r a c i ó n en una inactividad formal provocada.

I

8. Silencio negativo. - E l s i l e n c i o a d m i n i s t r a t i v o negativo no tiene otra f i n a l i d a d que f a c i l i t a r al interesado que i n i c i ó e l p r o c e d i m i e n t o a d m i nistrativo e l acceso a u n a i m p u g n a c i ó n u l t e r i o r ( a d m i n i s t r a t i v a o j u d i c i a l ) .

E s u n a g a r a n t í a frente a l a p a s i v i d a d de l a A d m i n i s t r a c i ó n ; permite a a q u e l q u e f o r m u l ó u n a p e t i c i ó n o r e c u r s o ante e l l a a c u d i r a las v í a s de , i m p u g n a c i ó n e n c a d a c a s o a d m i s i b l e s frente a l o q u e se p r e s u m e u n a \. L a p r e s u n c i ó n de que , t r a n s c u r r i d o s ciertos p l a z o s , se h a " d e n e g a d o " l a p e t i c i ó n deja abierta a l p a r t i c u l a r l a v í a r e c u r s i v a o procei sal para satisfacer su p r e t e n s i ó n . E l s i l e n c i o n e g a t i v o es u n a presunción legal a f a v o r d e l particular, p u d i e n d o é s t e u t i l i z a r l a o esperar l a d e c i s i ó n expresa de l a A d m i n i s t r a c i ó n , que necesariamente d e b e r í a sobrevenir. N o es e l s i l e n c i o u n a s a n c i ó n a l a p a s i v i d a d a d m i n i s t r a t i v a sino que tiende a l a p r o t e c c i ó n d e l particular. 9. Silencio positivo. - L a i n a c t i v i d a d de l a A d m i n i s t r a c i ó n en este caso tiene p o r efecto estimar l a p r e t e n s i ó n d e d u c i d a p o r e l interesado. Su o p e r a t i v i d a d es e x c e p c i o n a l y s u b o r d i n a d a a l a e x i s t e n c i a de u n a nor-

101

N o puede caracterizarse s i n m á s c o m o l a otra faz d e l s i l e n c i o desestimatorio. C o n e l l o se e s t i m u l a i n s e n s i b l e m e n t e u n tratamiento c e n t r a l mente c o m ú n de ambas versiones y l a i n t e r c a m b i a b i l i d a d de sus t é c n i c a s y problemáticas. E n los supuestos e s p e c í f i c a m e n t e c o n t e m p l a d o s p o r las normas a las que remite l a L N P A , se entiende que l a A d m i n i s t r a c i ó n accede, dando s i g n i f i c a d o p o s i t i v o a su p a s i v i d a d . T a l d i v e r s i d a d de consecuencias, c o m p a r á n d o l a c o n e l s i l e n c i o negativo, tiene su fundamento en la e s p e c í f i c a naturaleza de las d e c i s i o n e s que en tales casos corresponde adoptar a l a A d m i n i s t r a c i ó n . L o que se espera de e l l a es l a r e m o c i ó n de unos l í m i t e s que han sido i m p u e s t o s a los derechos de l o s particulares, c u y o e j e r c i c i o q u e d a r í a c o n d i c i o n a d o a l a c o n s t a t a c i ó n de su c o m p a t i b i l i dad c o n e l b i e n c o m ú n . E n efecto, puede entenderse que l a A d m i n i s t r a c i ó n se reserva l a p o s i b i l i d a d de p r o h i b i r , durante u n p e r í o d o d e t e r m i n a d o , e l e j e r c i c i o de unas actividades c u y o d e s a r r o l l o se pretende s e g ú n se le h a c o m u n i c a d o . D e no p r o n u n c i a r s e , se e s t i m a que r e n u n c i a a tales facultades, y las p o s i b i l i dades propias de los derechos previamente p o s e í d o s , puede ejercitarlas su titular. P e r o entender al s i l e n c i o p o s i t i v o c o m o ausencia de p r o h i b i c i ó n por el transcurso de un cierto l a p s o es l o que i n d u c e a poner en d u d a l a l e g i t i m i d a d de su u t i l i z a c i ó n para l a r e m o c i ó n de supuestos l í m i t e s a derechos subjetivos. S i tales derechos no son siempre perfilables s i n e l c o n curso expreso de l a A d m i n i s t r a c i ó n , é s t a no puede r e n u n c i a r a sus potestades p r o h i b i t o r i a s de conductas i l í c i t a s , puesto que e l p o s i b l e c o n f l i c t o entre intereses p ú b l i c o s y p r i v a d o s e x i g e en o c a s i o n e s un p r o n u n c i a m i e n t o concreto i n d e c l i n a b l e . U n a v e z c a l i f i c a d a p o s i t i v a m e n t e l a p a s i v i d a d de l a A d m i n i s t r a c i ó n , el p e t i c i o n a r i o queda p r o t e g i d o p o r e l m i s m o sistema de g a r a n t í a s que obra para los actos expresos y l a A d m i n i s t r a c i ó n v i n c u l a d a indefectiblemente p o r las c o n s e c u e n c i a s de su i n a c t i v i d a d , l o c u a l e x p l i c a que, no s i n alarma, h a y a n c o n t e m p l a d o a l g u n o s autores las graves trascendencias que para e l b i e n p ú b l i c o , en d e f i n i t i v a , puedan seguirse c o n e l j u e g o de t a l automatismo, p o r l a d e s i d i a de u n f u n c i o n a r i o o e l puro azar de e x t r a v í o de una d o c u m e n t a c i ó n . C a b e d e c i r que a t a l i n t e r p r e t a c i ó n d e l s i l e n c i o p o s i t i v o h a b r í a que agregarle que s ó l o a c a m b i o d e l c u m p l i m i e n t o exacto y p r e c i s o de las formalidades legales puede r e c o n o c é r s e l e s derechos a los particulares y p o r ello no puede a d m i t i r s e q u e t a l s i l e n c i o a d m i n i s t r a t i v o prospere c u a n d o l o c o n c e d i d o p o r e l s i l e n c i o no puede autorizarse c o n arreglo a l a ley. C o n s t i t u y e n supuestos de s i l e n c i o a d m i n i s t r a t i v o p o s i t i v o e n nuestro o r d e n a m i e n t o , entre otros, las previsiones d e l art. 102 d e l decr. 5720/72 (re-

L E Y 19.549

g l a m e n t o de contrataciones d e l E s t a d o ) y d e l art. 16 del decr. 12.180/65 ( r e g l a m e n t o d e l R e g i s t r o N a c i o n a l de C o n s t r u c c i o n e s de O b r a s P ú b l i c a s ) .

lar, é s t e c o n m i n e p r e v i a m e n t e a l a A d m i n i s t r a c i ó n a fin de que, expresamente y en u n sentido u otro, se p r o n u n c i e dentro de d e t e r m i n a d o p l a z o , bien e n t e n d i d o que, c o m o c u a l q u i e r otra p e r s o n a d e u d o r a u o b l i g a d a a algo, de no c u m p l i r l a o b l i g a c i ó n l e g a l m e n t e i m p u e s t a , i n c u r r i r á en m o r a .

T a m b i é n l o era el art. 4 del decr. 1842/87 referido a l a d e s m o n o p o l i z a c i ó n de los s e r v i c i o s p ú b l i c o s prestados p o r empresas estatales, que est a b l e c í a que " l o s p a r t i c u l a r e s que deseen p r o d u c i r y p r o v e e r b i e n e s o prestar s e r v i c i o s en las á r e a s de c o m p e t e n c i a d e l M i n i s t e r i o de O b r a s y S e r v i c i o s P ú b l i c o s , n o t i f i c a r á n su i n t e n c i ó n , en cada caso... S i , dentro de los treinta d í a s h á b i l e s siguientes a l a n o t i f i c a c i ó n . . . l a s e c r e t a r í a corresp o n d i e n t e no se o p u s i e r e , c o n e x p r e s i ó n de fundamentos, e l interesado q u e d a r á a u t o r i z a d o de p l e n o d e r e c h o , s i n n e c e s i d a d de acto a l g u n o de aut o r i d a d c o m p e t e n t e , a p r o d u c i r o p r o v e e r l o s bienes o prestar los s e r v i c i o s sobre los cuales h a y a versado l a n o t i f i c a c i ó n " . L a i n c o n v e n i e n c i a de esta s o l u c i ó n l e g a l es e v i d e n t e , y ha d a d o l u g a r a c u e s t i o n a m i e n t o s j u d i c i a l e s de c i e r t a i m p o r t a n c i a . o

10.

f

Requisitos para que se configure el silencio. - Se p u e d e n c l a s i -

ficar de l a siguiente f o r m a : \) Generales. I

E l a r t í c u l o que c o m e n t a m o s regula c o n c a r á c t e r gene-

r a l el s i l e n c i o de la A d m i n i s t r a c i ó n , p r e s c r i b i e n d o que s i las normas espe-

¡

c í a l e s no p r e v é n un p l a z o d e t e r m i n a d o p a r a el p r o n u n c i a m i e n t o , é s t e no

i

p o d r á e x c e d e r de sesenta d í a s .

'

teresado r e q u e r i r á p r o n t o d e s p a c h o y si t r a n s c u r r i e r e n otros treinta d í a s

V e n c i d o e l p l a z o que c o r r e s p o n d a , e l i n -

i

s i n que se p r o d u z c a d i c h a r e s o l u c i ó n , se c o n s i d e r a r á que hay s i l e n c i o de

I

la Administración.

Í

d e l s i l e n c i o requiere:

P o r l o tanto, c o n c a r á c t e r general, l a c o n f i g u r a c i ó n

'

T r a n s c u r s o d e l p l a z o e s t a b l e c i d o o, en su caso, e l de sesenta d í a s ,

(

c o m p u t a d o s e g ú n el art. I , i n c . e, ap. 2, de l a ley, y desde l a r e c e p c i ó n

L

103

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

102

o

d e l e s c r i t o d e l interesado e n l a o f i c i n a r e s p e c t i v a . r-""~~2)

D e n u n c i a de l a m o r a a d m i n i s t r a t i v a , e x t e r i o r i z a d a p o r l a i n t e r p o s i -

c i ó n d e l e s c r i t o de " p r o n t o d e s p a c h o " . '

3) C u m p l i m i e n t o de u n p l a z o c o m p l e m e n t a r i o de treinta d í a s .

b) Particulares. Pese a esta r e g u l a c i ó n g e n e r a l , otras normas d e l ord e n a m i e n t o estatuyen p l a z o s e s p e c í f i c o s en m a t e r i a de silencio, a d m i n i s trativo, c o m o ocurre en e l r é g i m e n r e c u r s i v o estructurado en el R L N P A . Allí, el " s i l e n c i o d e s e s t i m a t o r i o " e s t á legislado para los recursos de r e c o n s i d e r a c i ó n (arts. 8 6 y 8 7 ) , e l j e r á r q u i c o (art. 91) y e l de a l z a d a

E l a r t í c u l o e x i g e , para que opere el s i l e n c i o , la d e n u n c i a de l a m o r a , por l o c u a l , al no e x i s t i r esa d e n u n c i a , falta u n presupuesto p r o c e d i m e n t a l indispensable p a r a que exista e l "presunto acto a d m i n i s t r a t i v o " susceptible de r e v i s i ó n j u r i s d i c c i o n a l . L a " s o l i c i t u d de p r o s e c u c i ó n del t r á m i t e " no es el p e d i d o de p r o n t o despacho c o n t e m p l a d o en el art. 10 de la ley 19.549 ( C N C o n t A d m F e d , Sala I V , 15/4/98, "Santa L u c í a C r i s t a l " , El), 182-47). P a r a p r e c i s a r adecuadamente los efectos de l a m o r a , c o n v i e n e observar que, aunque e l e s t a b l e c i m i e n t o de p l a z o s p r e c i s o s sea e s e n c i a l para que e l l a se d é c o m o t a l , no se puede d e c i r que e x i s t a p o r el s i m p l e hecho de que, durante u n p e r í o d o t e m p o r a l m á s o m e n o s d i l a t a d o , la A d m i n i s t r a c i ó n mantenga u n a a c t i t u d p a s i v a respecto de una c o n c r e t a p r e t e n s i ó n , sino d e s p u é s de que t r a n s c u r r a u n d e t e r m i n a d o p l a z o en que esa i n a c t i v i dad r e s o l u t i v a p e r s i s t a , d e s p u é s que, o p o r t u n a y fehacientemente, el interesado h a y a h e c h o v e r a l a A d m i n i s t r a c i ó n su c o n d u c t a i m p r o c e d e n t e ; es decir, que se le inste - p r o n t o d e s p a c h o - s o l i c i t a n d o que p r o d u z c a su d e b i da r e s o l u c i ó n . E l transcurso de los p l a z o s es i m p r e s c i n d i b l e : la f i c c i ó n legal que la n o r m a i m p l e m e n t a s ó l o p r o d u c e sus efectos a partir del c u m p l i m i e n t o de los t é r m i n o s fijados. D e a h í l a i m p r o c e d e n c i a - p o r p r e m a t u r i d a d - de la p e t i c i ó n de p r o n t o d e s p a c h o s o l i c i t a d a antes de t r a n s c u r r i d o s los sesenta d í a s o l a a c c i ó n j u d i c i a l antes de v e n c e r los treinta d í a s subsiguientes. 12. Iniciación y consumación del silencio administrativo. - D e l o d i c h o precedentemente se i n f i e r e que es r e q u i s i t o i n d i s p e n s a b l e para l a p r o d u c c i ó n de l o s efectos d e l s i l e n c i o que se i d e n t i f i q u e y concrete c o n i n d i s c u t i b l e p r e c i s i ó n , ante todo, c u á l es e l d í a i n i c i a l del c ó m p u t o de los plazos expresados. É s t e es u n p r o b l e m a de s i m p l e s o l u c i ó n , puesto que s-erá l a fecha o f i c i a l de p l a n t e a m i e n t o de la s o l i c i t u d la que o r i g i n ó l a i n i c i a c i ó n de d i c h o c ó m p u t o . O , en otras palabras, el t é r m i n o se i n i c i a en el m o m e n t o en que tiene l u g a r l a r e c e p c i ó n p o r el ó r g a n o a d m i n i s t r a t i v o competente de l a p e t i c i ó n d e l p a r t i c u l a r que d e t e r m i n ó su o b l i g a c i ó n de resolver, s a l v o supuestos en que l a A d m i n i s t r a c i ó n tenga que s u p l i r defic i e n c i a s en l a p e t i c i ó n , o d e b a , necesariamente, c u m p l i r e n g o r r o s o s t r á m i tes t é c n i c o s .

(art. 9 8 ) . 11.

Demora

de la Administración.

- E s esencial para la operativi-

d a d tanto d e l s i l e n c i o n e g a t i v o c o m o d e l p o s i t i v o . E n l o que a t a ñ e al s i l e n c i o ,

es p r o c e d i m e n t a l m e n t e n e c e s a r i o

que,

t r a n s c u r r i d o e l p l a z o l e g a l que t e n í a p a r a r e s o l v e r l a p e t i c i ó n d e l p a r t i c u -

C o m o t é r m i n o f i n a l , d e l que se o r i g i n a l a p r o d u c c i ó n d e l efecto - p o sitivo o n e g a t i v o - d e l s i l e n c i o p a r a el interesado, hay que estar al d í a a partir d e l c u a l e x p i r a e l p l a z o , g e n e r a l o e s p e c i a l m e n t e s e ñ a l a d o p o r l a ley, a l o l a r g o de c u y o transcurso se abstuvo el ó r g a n o a d m i n i s t r a t i v o de dictar su r e s o l u c i ó n , c o n d e n u n c i a de l a m o r a .

104

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

13. Resoluciones senta esta c u e s t i ó n .

tardías.

- V e r e m o s las diferentes aristas que pre-

a) Consideraciones generales. H e m o s de referirnos a l concepto, naturaleza y efectos de las llamadas resoluciones t a r d í a s o e x t e m p o r á n e a s . E l expreso designio de l a l e y es l a fijación d e l momento a partir d e l c u a l se p o s i b i l i t a a l particular ejercer su facultad i m p u g n a t i c i a , cuando h a transcur r i d o e l plazo que establece s i n que l a A d m i n i s t r a c i ó n haya d e c i d i d o , pero no se preocupa de advertir s i , no obstante esta p o s i b i l i d a d de impugnar, en todo caso queda en p i e l a o b l i g a c i ó n de a q u é l l a de resolver expresamente. E s t a b l e c i d a l a o b l i g a t o r i e d a d de que l a A d m i n i s t r a c i ó n r e s u e l v a ( C N C o n t A d m F e d , S a l a I V , 7 / 3 / 8 9 , " B a r a g i o l a " , LL, 1 9 9 0 - A - 6 3 1 ) , c u a l q u i e r a que sea e l m o m e n t o en que l o haga, puede o c u r r i r que no siempre e l pron u n c i a m i e n t o a d m i n i s t r a t i v o se p r o d u z c a dentro d e l p l a z o fijado. Estarem o s , a s í , ante las d e n o m i n a d a s resoluciones tardías. D e t e r m i n a d o e l e l e m e n t o t e m p o r a l mediante e l c u a l puede decirse que u n acto a d m i n i s t r a t i v o no fue p r o d u c i d o oportunamente, o sea, que n o tuvo lugar dentro d e l p l a z o s e ñ a l a d o p o r e l o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o para que se r e c o n o c i e r a o r e c h a z a r a expresamente e l derecho pretendido p o r e l interesado, c o r r e s p o n d e estudiar los p r o b l e m a s que p u e d e n plantear las resoluciones tardías o e x t e m p o r á n e a s . b) Efectos de la resolución tardía. L a r e s o l u c i ó n e x t e m p o r á n e a tiene c o n s e c u e n c i a s diversas, s e g ú n sea e l efecto acordado a l s i l e n c i o de l a Administración. N o es l o m i s m o , para l a c u e s t i ó n que e n c a r a m o s , que e l s i l e n c i o sea p o s i t i v o o negativo. V e r e m o s estas dos s i t u a c i o n e s . c) Caracteres de la decisión tardía frente al silencio positivo. Expresa G a r c í a de E n t e r r í a que es inaceptable que l a A d m i n i s t r a c i ó n r e s u e l v a e x p r e s a m e n t e de m o d o d i v e r s o a l o t o r g a m i e n t o p o s i t i v o q u e se h a prod u c i d o e n favor d e l p a r t i c u l a r p o r e l transcurso d e l p l a z o d e l s i l e n c i o . E n el m i s m o sentido, G r e c c o manifiesta que ello constituye "un límite al e j e r c i c i o de l a a c t u a c i ó n a d m i n i s t r a t i v a posterior. Y consiguientemente, las p o t e s t a d e s r e v o c a t o r i a s de l a A d m i n i s t r a c i ó n e n c u é n t r a n s e subordinadas en su e j e r c i c i o a l a c o n c u r r e n c i a de las c o n d i c i o n e s bajo las cuales la m i s m a es a u t o r i z a d a p o r l a l e y " (arts. 17 y 18, L N P A ) .

L E Y 19.549

105

del acto o r i g i n a r i o , y a que e l conjunto de facultades que ex lege se s i g u i e ron de e l l o para e l p a r t i c u l a r , g o z a n de i d é n t i c a g a r a n t í a de e s t a b i l i d a d y p e r m a n e n c i a que s i h u b i e r a n s i d o otorgadas e x p l í c i t a m e n t e . D e c o n f o r m i d a d c o n esta tesis, c u a n d o p o r l a i n a c t i v i d a d de l a A d m i n i s t r a c i ó n opera e l s i l e n c i o a d m i n i s t r a t i v o y a su amparo se produce l a adq u i s i c i ó n de a l g ú n derecho para e l p a r t i c u l a r , l a r e s o l u c i ó n expresa, pero t a r d í a , n o p o d r á g o z a r de v a l i d e z , m á s que c u a n d o su contenido sea en u n todo c o n f o r m e o c o n f i r m a t o r i o de l a p r i m i t i v a r e s o l u c i ó n presunta. S i esto fuera a s í , v e n d r í a a ser absurdo y carente de sentido que, d e d u c i d a l a voluntad de l a A d m i n i s t r a c i ó n de su p r o p i o s i l e n c i o , hubiera que mantener o b l i g a d o a l ó r g a n o administrativo a resolver, en todo caso, de un m o d o expreso. P o r q u e en nada p o d r á c a m b i a r a q u e l l a s i t u a c i ó n , y a engendrada, s i en tanto l a d e c i s i ó n e x t e m p o r á n e a sea c o n t r a r i a a la presunta y l a deje s i n efecto, a q u é l l a v i e n e a ser n u l a . D i c h o e n otros t é r m i n o s , que la r e s o l u c i ó n t a r d í a , para que sea v á l i d a , no p o d r á tener otro sentido y significado que e l de s i m p l e r a t i f i c a c i ó n e x p r e s a de l o t á c i t a m e n t e resuelto. D e b e m o s r e c o r d a r que l a i n s t i t u c i ó n d e l s i l e n c i o a d m i n i s t r a t i v o , m á s que u n a a u t é n t i c a s a n c i ó n que l a l e y i m p o n e a l a p a s i v i d a d a d m i n i s t r a t i v a , constituye u n a s i m p l e p r e s u n c i ó n l e g a l , iuris tantum, lo m i s m o en l a m o d a l i d a d p o s i t i v a que en l a negativa, e x i g i d a p o r e l p r i n c i p i o de seguridad j u r í d i c a y de respeto a l o s derechos de los particulares en v i r t u d de c u y a ficción, e n e l p r i m e r caso, se entiende c o n f o r m e al concreto ordenamiento j u r í d i c o l a s o l i c i t u d de a q u é l , y, e n e l segundo, que lo que él p r e t e n d i ó , no se h a p o d i d o conceder. C o n e l efecto, en e l p r i m e r caso, de que e l derecho pueda y a ostentarse y ser e j e r c i d o c o m o si expresamente se l o h u b i e r a declarado o r e c o n o c i d o p o r l a A d m i n i s t r a c i ó n , y, e n e l segundo, que e l propio interesado pueda i m p u g n a r l o negado t á c i t a m e n t e , p o r e l m i s m o p r o c e d i m i e n t o y c o n i d é n t i c o efecto c o n que p o d r í a hacerlo en caso de una e x p r e s a d e n e g a c i ó n de a q u é l ( R e y e s M o n t e r r e a l ) . P o r otra parte, c o n v i e n e reiterar que e n n i n g ú n m o m e n t o desaparece para l a A d m i n i s t r a c i ó n l a f a c u l t a d y o b l i g a c i ó n de r e s o l v e r que l a l e y m i s ma c o n v i e r t e e n i n e x c u s a b l e deber. Y a l resolver, en n i n g ú n caso puede sentirse v i n c u l a d a p o r e l efecto preexistentemente p r o d u c i d o p o r su p r o p i a conducta o m i s i v a . S i l a r e s o l u c i ó n t a r d í a n o p u d i e r a alterar, a l menos e n p r i n c i p i o , l a s i t u a c i ó n precedentemente r e c o n o c i d a o denegada, c a r e c e r í a de toda r a z ó n y sentido p r á c t i c o y j u r í d i c o l a o b l i g a c i ó n legal de resolver en f o r m a expresa.

Por eso, de acuerdo c o n esta c o r r i e n t e d o c t r i n a l , a l a i n v e r s a de l o que ocurre en e l caso d e l s i l e n c i o c o n s i g n o negativo, l a A d m i n i s t r a c i ó n no puede desconocer, c o n t r a d e c i r ni alterar mediante l a e m i s i ó n de u n acto p o s t e r i o r expreso - m e n o s en los casos que puedan caer e n l o c o n t e m p l a d o p o r l o s arts. 17 y 18, L N P A - l a s i t u a c i ó n j u r í d i c a c o n s o l i d a d a a l amparo d e l tácito.

D i j i m o s que e l s i l e n c i o a d m i n i s t r a t i v o , p o r s í s o l o , n o crea n i e x t i n gue derechos, puesto que su e f i c a c i a e s t á c o n d i c i o n a d a a que l o pretendido p o r e l p a r t i c u l a r sea c o n f o r m e a derecho.

Se p i e n s a que l a A d m i n i s t r a c i ó n no puede desconocer, c o n t r a d e c i r n i alterar, mediante u n acto expreso, l a s i t u a c i ó n j u r í d i c a c r e a d a a l amparo

D e otro m o d o se l l e g a r í a a l absurdo de que p o r e l transcurso de u n plazo de i n a c t i v i d a d a d m i n i s t r a t i v a h a b r í a que c o n s i d e r a r p e r m i t i d o l o que

106

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

e s t á p r o h i b i d o , estimar cancelados s i n p r e s c r i p c i ó n arbitrios no c h o s , etc., lo c u a l es i n a d m i s i b l e .

L E Y 19.549

satisfe-

d) La resolución tardía y el silencio negativo. P l a n t e a menos prob l e m a s que l a s i t u a c i ó n precedentemente estudiada. L a r e s o l u c i ó n expresa c o n el m i s m o alcance que l a presunta - e s t o es, d e n e g a t o r i a - en nada perjudica al particular. A l o s u m o , é s t e d e b e r á a m p l i a r los fundamentos de su i m p u g n a c i ó n , si y a l a ha efectuado. C a s o c o n t r a r i o , los p l a z o s c o m i e n z a n a correr desde l a r e s o l u c i ó n expresa. S i el particular tenía plazo para a c c i o n a r por s i l e n c i o y l o d e j ó vencer, l a r e s o l u c i ó n t a r d í a le b r i n d a u n nuevo p l a z o de i m p u g n a c i ó n (el que l a n o r m a ofrece respecto de l a res o l u c i ó n expresa). C o m o c o n c l u s i ó n , e l s i l e n c i o negativo, m á s que u n acto de c o n t e n i d o d e c i s o r i o , es u n a p r e s u n c i ó n de acto de s i g n i f i c a c i ó n desestimatoria, a f i n de facilitar l a i m p u g n a c i ó n que acoge l a ley c o m o g a r a n t í a d e l particular. P o r todo e l l o , es p o s i b l e i m p u g n a r e l acto a d m i n i s t r a t i v o expreso, aunque no se h u b i e r a i m p u g n a d o e l presunto, c o m o t a m b i é n es procedente que, d e s p u é s de d e c l a r a d a i n a d m i s i b l e p o r e x t e m p o r á n e a - e n las l e g i s l a c i o n e s que p r e v é n p l a z o para atacar el acto p r e s u n t o - l a i m p u g n a c i ó n c o n tra l a r e s o l u c i ó n presunta, se interponga una nueva contra l a d e n e g a c i ó n e x p r e s a posterior, c o n base en las m i s m a s pretensiones. S i l a r e s o l u c i ó n expresa es favorable a las pretensiones del p a r t i c u l a r (de s i g n o c o n t r a r i o a l a presunta), e l interesado h a b r á v i s t o satisfechas sus pretensiones. S i esto o c u r r e c u a n d o y a e l afectado por e l acto presunto ha planteado su a c c i ó n j u d i c i a l , t e n d r í a m o s un caso s i m i l a r a l allanamiento. 14. Silencio y otras vías ante la demora administrativa. - A n t e l a m o r a a d m i n i s t r a t i v a en expedirse acerca de las pretensiones de un p a r t i c u lar, é s t e puede optar entre dos r e s o l u c i o n e s a d m i n i s t r a t i v a s : l a queja (art. 7 1 , R L N P A ) o " e l s i l e n c i o " , y u n a j u d i c i a l : el amparo por m o r a . A q u e l l a o p c i ó n no l o o b l i g a ; si i n t e n t ó e l " s i l e n c i o " , antes de que é s t e sea c o n s i d e r a d o a s í por e l p a r t i c u l a r (intentando los p r o c e d i m i e n t o s administrativos o j u d i c i a l e s que sean procedentes en e l caso), puede intentar el amparo por m o r a (a pesar de haber p e d i d o pronto despacho y de haber transcurrido el p l a z o posterior) (en contra, C N C i v , S a l a E , 30/10/95, " M o y a n o " , ED, 167-404; i d . , S a l a G , 7/2/94, " K o f i n e r " , ED, 160-50; i d . , S a l a K , 6/2/96, " A i n b i n d e r " , LL, 1 9 9 6 - C - 7 6 7 ; ver comentario a l art. 28, ap. 3).

\

DEL

ACTO:

NOTIFICACIÓN

Y

PUBLICACIÓN

Art. 11. - Para que el acto administrativo de alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de \n al interesado y el de alcance general,

107

de publicación. Los administrados podrán antes, no obstante, pedir el cumplimiento de esos actos si no resultaren perjuicios para el derecho de terceros. J 1. Publicación y notificación de los actos administrativos^ - E l acto a d m i n i s t r a t i v o , de acuerdo c o n su c a r á c t e r general o c o n c r e t o , puede ser fuente de derecho objetivo o creador de situaciones j u r í d i c a s i n d i v i duales. E n c u a l q u i e r caso, se c o m p r e n d e l a necesidad de que se l o c o m u n i q u e y d é a c o n o c e r a l a c o l e c t i v i d a d o a las personas particularmente interesadas en sus efectos. C r e a r e l derecho secretamente c a r e c e r í a de sentido. D e e l l o se infiere que la e f i c a c i a de los actos, c o m o m á s adelante veremos, depende, en los de c a r á c t e r general, d e l r e q u i s i t o de la p u b l i c a c i ó n , y en los de c a r á c t e r c o n c r e t o , de l a n o t i f i c a c i ó n . 2. Notificación. - P o r su n a t u r a l e z a j u r í d i c a , es un elemento que no f o r m a parte d e l acto, s i n o que le sigue, es posterior a la p e r f e c c i ó n de é l . E l acto a d m i n i s t r a t i v o , pues, tiene v i d a j u r í d i c a independiente de su notificación. É s t a puede afectar a l a v i n c u l a c i ó n o s u j e c i ó n del p a r t i c u l a r al acto, mas no a l a e x i s t e n c i a de é s t e . Se r e l a c i o n a c o n la e f i c a c i a ( C N C o n t A d m F e d , S a l a III, 11/5/89, " T u l a G ó m e z " ) . L a n o t i f i c a c i ó n es, p o r lo tanto, un acto nuevo, y su f u n c i ó n es d o b l e : a) c o n s t i t u y e u n a c o n d i c i ó n j u r í d i c a para l a eficacia de los actos a d m i n i s trativos, y b) a c t ú a c o m o presupuesto para que transcurran l o s p l a z o s de , i m p u g n a c i ó n d e l acto n o t i f i c a d o . J D a d a l a i m p o r t a n c i a de ambas funciones, c o n v i e n e dejar sentados c o n c l a r i d a d los casos en que l a n o t i f i c a c i ó n es o b l i g a t o r i a y los r e q u i s i t o s con que se l a ha de hacer. 3.

Requisitos. - P u e d e n ser c l a s i f i c a d o s de l a siguiente m a n e r a :

a) Subjetivos. Sujeto a c t i v o de l a n o t i f i c a c i ó n es e l ó r g a n o que d i c tó el acto; sujeto p a s i v o o destinatario es el interesado en d i c h o acto. ' b) Objetivos. L a n o t i f i c a c i ó n d e b e r á contener los siguientes extremos: l a e x p r e s i ó n de los recursos que p r o c e d a n ; e l ó r g a n o ante e l que h u bieran de presentarse recursos, y los p l a z o s para recurrir. L o s interesados, no obstante, pueden interponer c u a l q u i e r otro recurso que e s t i m e n pertinente. c) De la actividad. E n cuanto a l lugar, las n o t i f i c a c i o n e s se d i r i g i rán en todo caso al d o m i c i l i o d e l interesado. D e no estar presente é s t e en e l m o m e n t o de entregarse l a n o t i f i c a c i ó n , p o d r á hacerse cargo de e l l a c u a l q u i e r persona que se encuentre en e l d o m i c i l i o . E n l o concerniente

108

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

al t i e m p o , t o d a n o t i f i c a c i ó n se p r a c t i c a r á en e l p l a z o m á x i m o de d i e z d í a s , a partir de l a r e s o l u c i ó n o acto q u e se n o t i f i q u e (art. 4 0 , R L N P A ) . Y en l o referente a l a f o r m a , las n o t i f i c a c i o n e s se r e a l i z a r á n mediante o f i c i o , c é d u l a , telegrama, etc., o sea, todos l o s m e d i o s que p e r m i t a n tener c o n s t a n c i a de l a r e c e p c i ó n , l a f e c h a o l a i d e n t i d a d d e l acto n o t i f i c a d o (art. 41, R L N P A ) . ¿ Q u é efectos p r o d u c e u n a n o t i f i c a c i ó n defectuosa? C o m o r e g l a general, las n o t i f i c a c i o n e s defectuosas n o p r o d u c e n efectos legales (art. 4 4 , R L N P A ) . E s t a regla, s i n e m b a r g o , debe ser m a t i z a d a en r e l a c i ó n c o n e l v i c i o e n que h a y a i n c u r r i d o l a n o t i f i c a c i ó n y c o n l a p o s i b i l i d a d de s u b s a n a c i ó n de d i c h a s n o t i f i c a c i o n e s (art. 4 4 , R L N P A ) . V e r ¿e d e c i m o s en e l c o m e n t a r i o r e s p e c t i v o . 4. Publicación. Consideraciones generales. - D e a c u e r d o c o n e l a r t í c u l o , para que p r o d u z c a n efectos j u r í d i c o s l o s actos de c a r á c t e r gener a l - d e c r e t o s y d e m á s d i s p o s i c i o n e s a d m i n i s t r a t i v a s - h a b r á n de p u b l i c a r s e en e l B o l e t í n O f i c i a l , y e n t r a r á n e n v i g o r , de c o n f o r m i d a d c o n l o d i s puesto en e l art. 103 d e l R L N P A , t.o. 1991, a l o s o c h o d í a s de su c o m p l e ta p u b l i c a c i ó n e n e l B o l e t í n O f i c i a l si en e l l o s n o se d i s p o n e otra c o s a . L a p u b l i c a c i ó n es, p o r c o n s i g u i e n t e , u n r e q u i s i t o que c o n d i c i o n a su v i g e n c i a (Fallos, 2 5 1 : 4 0 4 ; 2 5 2 : 1 9 ) . C o n s t i t u y e n d o a l g u n o s de los actos de c a r á c t e r g e n e r a l n o r m a s j u r í d i cas o b l i g a t o r i a s (v.gr., reglamentos), l a p u b l i c a c i ó n es para e l l o s r e q u i s i t o sine qua non de e f i c a c i a . E n los actos de alcance general n o n o r m a t i v o s , la n o t i f i c a c i ó n c o m o c o n d i c i ó n p o s t e r i o r de su e f i c a c i a p o d r í a en algunos supuestos s u p l i r a l a p u b l i c a c i ó n . í

L a p u b l i c a c i ó n se c o r r e s p o n d e , p o r su naturaleza, c o n l o s actos de c a r á c t e r general y c o n l o s que tengan p o r destinatario u n a p l u r a l i d a d inde\a de sujetos; pero no h a y n i n g ú n i m p e d i m e n t o para que t a m b i é n j l o s actos especiales o concretos se p u b l i q u e n .

1

L o ú n i c o q u e n o es l í c i t o a l a A d m i n i s t r a c i ó n , r e p e t i m o s , es intentar s u p l i r l a n o t i f i c a c i ó n , en l o s casos en q u e sea o b l i g a t o r i a , c o n l a p u b l i cación. L a p u b l i c a c i ó n , e n sentido estricto, es u n a f o r m a s o l e m n e , e s p e c i a l , de dar a c o n o c e r l a v o l u n t a d de l a A d m i n i s t r a c i ó n a l o s particulares interesados. D i c e e l a r t í c u l o que c o m e n t a m o s que l o s actos de alcance part i c u l a r se n o t i f i c a n y l o s de alcance general se p u b l i c a n . L a n o t i f i c a c i ó n es u n a c o m u n i c a c i ó n i n d i v i d u a l ; l a p u b l i c a c i ó n , u n a c o m u n i c a c i ó n gener a l e i m p e r s o n a l . L a s distintas formas de m a n i f e s t a c i ó n se fundan en l a p r o p i a f i n a l i d a d y naturaleza d e l acto. E s f í s i c a m e n t e i m p o s i b l e hacer l l e g a r p a r t i c u l a r m e n t e l a d i s p o s i c i ó n i m p e r s o n a l a cada u n o de l o s destinatarios de e l l a . P o r eso h a y que pre-

L E Y 19.549

109

sumir q u e d e s p u é s de c u m p l i r s e determinadas f o r m a l i d a d e s l a c o n o c e n todos l o s o b l i g a d o s a c u m p l i r l a . C u a n d o l o s actos generales h a n sido debidamente p u b l i c a d o s , l a i g norancia de e l l o s no e x i m e de su c u m p l i m i e n t o (nemo ius ignorare cesselur). S i l o s p a r t i c u l a r e s p u d i e r a n e l u d i r e l c u m p l i m i e n t o de l o s actos de c a r á c t e r general c o n e l pretexto de que l o s i g n o r a b a n , e l o r d e n s o c i a l estaría seriamente a m e n a z a d o , y f á c i l m e n t e s o b r e v e n d r í a l a a n a r q u í a . U n a vez p u b l i c a d o s , los actos de a l c a n c e general se reputan c o n o c i d o s . C i e r tamente esto es u n a f i c c i ó n : e n l a r e a l i d a d , e l c o n o c i m i e n t o de e l l o s no se adquiere e n nuestra é p o c a en e l B o l e t í n O f i c i a l , que nadie lee. L a p u b l i c a c i ó n tiene p o r objeto, n o tanto dar a c o n o c e r l a l e y , o l o s actos, cuanto fijar e l m o m e n t o desde e l c u a l se l o s c o n s i d e r a r á c o n o c i d o s . 5. Momento en que entran en vigor las disposiciones publicadas. E l art. 103 d e l R L N P A establece a partir de q u é m o m e n t o se reputan c o n o c i d o s l o s actos de alcance general. V e r e m o s e n detalle l o s p r o b l e m a s que e s a n o r m a plantea a l tratarla. E n l o que a q u í interesa d i r e m o s que e l l a e s p e c i f i c a que l o s actos p u b l i c a d o s p r o d u c i r á n efectos, desde e l d í a que e n e l l o se determine, y si n o d e s i g n a n t i e m p o , d e s p u é s de o c h o d í a s , c o m p u t a d o s desde e l d í a siguiente al de l a p u b l i c a c i ó n . / S i g u e , pues, l a n o r m a , e l sistema s i m u l t á n e o para l a entrada en v i g o r de l o s actos de alcance general, pues las d i s p o s i c i o n e s c o m i e n z a n a regir en todo e l t e r r i t o r i o o c h o d í a s d e s p u é s de su p u b l i c a c i ó n en e l B o l e t í n O f i c i a l , a n o ser que e l l o s m i s m o s s e ñ a l e n otro p l a z o . 6. Fundamento y efectos de la publicación de actos generales sin contenido normativo. - L a p u b l i c a c i ó n de i n s t r u c c i o n e s y c i r c u l a r e s no es m á s q u e u n a n o r m a de c o m u n i c a c i ó n de ellas a l o s ó r g a n o s a d m i n i s t r a t i vos interesados. S u falta de p u b l i c a c i ó n n o afecta n i a su v a l i d e z ni a sus efectos. P u e d e p r e s c i n d i r s e de e l l a y c o m u n i c a r l a s directamente a l o s distintos agentes; pueden, a su vez, emplearse las formalidades de p u b l i c i d a d que se e s t i m e n oportunas. N i n g u n a t r a s c e n d e n c i a tiene l a f o r m a en que se l o haga. Y es que l o que le interesa c o n o c e r a l particular, y le i m p o r t a a l a A d m i n i s t r a c i ó n que e l particular c o n o z c a , es l a ley, e l reglamento. L a c i r c u l a r respecto de a q u é l no tiene n i n g u n a trascendencia ( S i l v a C e n c í o ) . E n c u a n t o a l a p u b l i c a c i ó n de los a n u n c i o s de c o n v o c a t o r i a de c o n cursos, subastas, etc., l a e x i g e n c i a de su p u b l i c i d a d se a p o y a e n e l p r i n c i pio de i g u a l d a d de l o s particulares. C o n e l l o se pretende dar i g u a l d a d de o p o r t u n i d a d e s y evitar e l r i e s g o de p a r c i a l i d a d que i m p l i c a r í a l a p u b l i c i dad s o m e t i d a a estrictas e x i g e n c i a s f o r m a l e s . E x i s t e n m e d i d a s i n t e r n a s q u e t i e n e n t r a s c e n d e n c i a r e s p e c t o de l o s particulares y q u e , aun siendo m e d i d a s p a r t i c u l a r e s , p o r sus repercusiones generales se e x i g e p u b l i c i d a d , p o r e j e m p l o , acto de d e l e g a c i ó n .

110

111

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

L E Y 19.549

7. Existencia y eficacia del acto administrativo. - T o d o acto a d m i nistrativo tiene u n a v i g e n c i a en e l t i e m p o ; d e s p l i e g a sus efectos desde u n m o m e n t o d e t e r m i n a d o y c o n t i n ú a p r o d u c i é n d o l o s hasta que cesa su efic a c i a . E x i s t e desde e l instante m i s m o en que se r e ú n e n todos sus r e q u i sitos esenciales. L a e x i s t e n c i a y e f i c a c i a de é l p u e d e n c o i n c i d i r en e l t i e m p o o tener lugar en m o m e n t o s diferentes, pues los efectos pueden c o m e n z a r c u a n d o nace e l acto, antes o d e s p u é s de é s t e ( l a f e c h a en que e l acto h a sido e m i t i d o es en l a que hay que c o l o c a r s e para apreciar su v a l i dez - p . e j . , para a n a l i z a r l a c o m p e t e n c i a de su a u t o r - ) .

resulta que e l c u m p l i m i e n t o se e f e c t u a r á d e s p u é s de su n o t i f i c a c i ó n , o sea, cuando y a e l acto ha a d q u i r i d o e f i c a c i a .

E n r e a l i d a d , el acto nace para p r o d u c i r efectos y l a i d e a es que los p r o d u z c a desde su d i c t a d o ; e l acto tiene en m i r a s su e f i c a c i a i n m e d i a t a (p.ej., u n acto que c o n c e d e un b e n e f i c i o j u b i l a t o r i o d i c t a d o u n 20 de o c t u bre p r o d u c e efectos desde entonces - e n cuanto a l a l e y a p l i c a b l e - , no obstante que se notifique un mes d e s p u é s a su destinatario). Pero la cuestión no es tan s e n c i l l a y l a m a y o r í a de l a veces e l l o no o c u r r e a s í . E s p o s i b l e que los p r o p i o s actos d i s p o n g a n l a d e m o r a de su e f i c a c i a y l a m a y o r í a de e l l o s (los de g r a v a m e n , en general) para que realmente sean eficaces, seg ú n l o establece l a n o r m a , deben ser c o m u n i c a d o s a sus destinatarios. P o r otra parte, desde l a n o t i f i c a c i ó n de todo acto l a A d m i n i s t r a c i ó n queda a u t o v i n c u l a d a (art. 18, parte p r i m e r a ) . U n acto a d m i n i s t r a t i v o y uno de a l c a n c e general e s t á n c o n s t i t u i d o s por e l conjunto de elementos que f u n c i o n a n c o m o r e q u i s i t o s de su v a l i dez. A h o r a b i e n , e l acto a d m i n i s t r a t i v o no s i e m p r e es, p o r l a s i m p l e c i r c u n s t a n c i a de que r e ú n a tales r e q u i s i t o s , j u r í d i c a m e n t e e f i c a z , pues, c o m o surge de l a L N P A , é s t a q u e d a r á supeditada a su n o t i f i c a c i ó n ( C N C o n t A d m F e d , S a l a I, 12/9/95, " F r á v e g a " , LL, 1 9 9 6 - C - 3 1 ) , y si se trata de u n r e g l a m e n t o , a su p u b l i c a c i ó n . E n este c a s o , l a l l a m a r e m o s l a eficacia normal d e l acto a d m i n i s t r a t i v o p o r q u e es l a c o m ú n , tal c o m o l o d i s p o n e l a n o r m a que c o m e n t o . P u e d e n s u r g i r d e l acto o de a l g u n a s n o r m a s otras c o n d i c i o n e s que h a g a n que e l acto n a c i d o e s t é p e n d i e n t e de su e f i c a c i a ; o sea que é s t a - l a e f e c t i v a p r o d u c c i ó n de efectos j u r í d i c o s - , que d e b í a tener l u g a r desde su d i c t a d o o, l o m á s c o m ú n , d e s d e su n o t i f i c a c i ó n , q u e d a d e m o r a d a a l c u m p l i m i e n t o de l o s r e c a u d o s ( r e q u i s i t o s de e f i c a c i a ) c o r r e s p o n d i e n t e s (p.ej., c u m p l i m i e n t o d e l t é r m i n o o de l a c o n d i c i ó n ) . R e s u m i e n d o , l o s actos a d m i n i s t r a t i v o s a d q u i e r e n e f i c a c i a d e s d e su notificación. A s í , u n acto favorable no n o t i f i c a d o no c r e a derecho ( C N C o n t A d m F e d , S a l a III, 1/12/92, " V i l a " ) . L a presunta e x c e p c i ó n de l a parte ú l t i m a d e l a r t í c u l o que c o m e n t a m o s no es t a l , y a que si e l p a r t i c u l a r p i d e e l c u m p l i m i e n t o d e l acto estamos en p r e s e n c i a de u n a p r e s e n t a c i ó n e s p o n t á n e a de l a que se infiere un c o n o c i m i e n t o fehaciente de a q u é l , que es u n a de las formas v á l i d a s de n o t i f i c a c i ó n (art. 4 1 , R L N P A ) . D e donde

S í , en c a m b i o , c o n s t i t u y e u n a e x c e p c i ó n al p r i n c i p i o de p u b l i c a c i ó n de los actos de a l c a n c e g e n e r a l . A q u í , a d i f e r e n c i a de lo que c o m e n t á b a m o s , e l p a r t i c u l a r puede e x i g i r su c u m p l i m i e n t o sin que se h a y a p r o d u c i do l a p u b l i c i d a d d e l acto - c o n d i c i ó n de su e f i c a c i a - . Se e x i g e , c o m o req u i s i t o , que no perjudique derechos de terceros. 8. Nacimiento, legalidad o legitimidad, validez, vigencia, perfección y eficacia de los actos administrativos. - A l respecto cabe d i s t i n g u i r una serie de c o n c e p t o s . E l nacimiento, emisión, dictado o edición del acto consiste en l a r e d a c c i ó n d e l texto y l a firma d e l ó r g a n o competente. N o c o n s t i t u y e u n a fase de e l l o l a i n s c r i p c i ó n en el registro pertinente o en las m e m o r i a s m e c á n i c a s o e l e c t r ó n i c a s d e l s e r v i c i o . E s t a ú l t i m a fase no tiene c o n s e c u e n c i a s para e l particular. L a legalidad o legitimidad se d i c e de u n acto de alcance p a r t i c u l a r o general, en tanto y en cuanto emane de los ó r g a n o s competentes, c o n arreglo a l p r o c e d i m i e n t o , formas y d e m á s requisitos establecidos. L a eficacia se refiere al m o m e n t o en que el acto o l a n o r m a d e s p l i e g a n externamente t o d a su p o t e n c i a interna. L a validez se da en e l acto que no h a s i d o d e c l a r a d o v i c i a d o o defectuoso. P u e d e ser válido e l acto l e g í t i m o , p e r o t a m b i é n e l i l e g í t i m o , m i e n t r a s no h a y a s i d o d e c l a r a d o tal por a u t o r i d a d competente. E n l a l e y h a y r e q u i s i t o s de e f i c a c i a d e l acto a d m i n i s t r a t i v o (que luego veremos) que no deben c o n f u n d i r s e c o n los requisitos de l e g i t i m i d a d d e l acto, aunque son t e o r í a s que d e b e r í a n ir unidas. E n verdad, tal c o m o e s t á l e g i s l a d o - y en b e n e f i c i o d e l l e g i s l a d o r cabe aclarar que lo ha sido c o n f o r m e a l a d o c t r i n a y l a j u r i s p r u d e n c i a c a s i u n i f o r m e - puede afirmarse que tanto u n acto puede ser l e g í t i m o y no eficaz, c o m o eficaz no obstante ser i l e g í t i m o , y pueden sobrar l o s e j e m p l o s a c a d é m i c o s (entre otros, e l acto s o m e t i d o a c o n d i c i ó n suspensiva para e l p r i m e r caso; e l acto n u l o hasta que sea i n v a l i d a d o - o d e c l a r a d o n u l o - , para e l segundo). P e r o si ello es a s í , ambas c o n s e c u e n c i a s p a r e c í a n absurdas, pues cabe preguntarse para q u é s e r v i r í a u n acto l e g í t i m o si no v a a p r o d u c i r efectos y si los actos i l e g í t i m o s pueden p r o d u c i r efectos. A m b a s preguntas l l e v a n al s i guiente c o r o l a r i o : ¿ p a r a q u é s i r v e n , entonces, l a l e g i t i m i d a d y l a i l e g i t i m i dad, l a v a l i d e z y l a i n v a l i d e z ? E n r e a l i d a d , e f i c a c i a y v a l i d e z d e b e r í a n i r unidas porque cuando se declara l a i n v a l i d e z de u n acto es para que no p r o d u z c a o no s i g a p r o d u c i e n d o efectos y no para c u m p l i r c o n e l o r d e n j u r í d i c o . L a eficacia sería un c o r o l a r i o de l a v a l i d e z d e l acto. N o debe c o n f u n d i r s e acto v á l i d o c o n acto perfecto, si t o m a m o s este v o c a b l o c o m o s i n ó n i m o de " v a l i d e z " - p u e s ya v i m o s que es v á l i d o e l acto i l e g í t i m o no d e c l a r a d o t a l - . S i e l acto perfecto es e l que nace s i n i r r e g u l a r i d a d e s , por cierto que s e r á v á l i d o , pero no cabe equiparar validez c o n perfección. E l acto v a a ser eficaz

112

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

L E Y 19.549

c u a n d o , a d e m á s de v á l i d o , se h a y a p e r f e c c i o n a d o l a e f i c a c i a , o si se quiere, para evitar confusiones, se h a y a n c u m p l i d o los r e q u i s i t o s de l a e f i c a c i a que s e r á c o m ú n m e n t e l a n o t i f i c a c i ó n y en otros casos, e l d i c t a d o d e l acto, e l c u m p l i m i e n t o de l a c o n d i c i ó n , e t c é t e r a . D e c o n f o r m i d a d c o n lo expuesto, l a C o r t e ha d i c h o que " e l acto adm i n i s t r a t i v o s ó l o puede p r o d u c i r sus efectos p r o p i o s a partir de l a n o t i f i c a c i ó n al interesado y la falta de n o t i f i c a c i ó n dentro d e l t é r m i n o de v i g e n c i a de l a ley no causa l a a n u l a c i ó n d e l acto - e n e l caso, m u l t a i m p u e s t a a una empresa de transportes- en tanto no hace a su v a l i d e z s i n o a su eficac i a " ( C S J N , I 1/12/01, " L a I n t e r n a c i o n a l E m p r e s a de Transportes de Pasajeros c / C N R T " , LLonline).

Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios - a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial- e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario. Sin embargo, la A d m i n i s t r a c i ó n podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta.

S o n varias las causas que d e t e r m i n a n l a p e n d e n c i a de l a e f i c a c i a de los actos a d m i n i s t r a t i v o s o los de a l c a n c e general: a) por no haberse notificado o p u b l i c a d o , a c u y o s requisitos nos referiremos c o n p o s t e r i o r i d a d ; b) c u a n d o a s í se infiera del c o n t e n i d o d e l acto. E s t o ocurre en los actos sometidos a c o n d i c i ó n o t é r m i n o , pues mientras é s t e no transcurra o a q u é l l a no se c u m p l a , el acto a d m i n i s t r a t i v o , aunque n o t i f i c a d o , no p r o d u c e efectos. P o r ello, en el caso de que la eficacia quede demorada, por ejemp l o , p o r u n a c o n d i c i ó n , no c o i n c i d e n e f i c a c i a y c o m u n i c a c i ó n del acto. P o r eso se suele hablar de vigencia ( p r o d u c i d a por l a c o m u n i c a c i ó n ) y eficacia, que se p r o d u c i r á c u a n d o se c u m p l a l a c o n d i c i ó n , y c) en tercer l u gar, los actos sujetos a a p r o b a c i ó n no p r o d u c e n efectos mientras no sean aprobados, pues la a p r o b a c i ó n integra y c o m p l e t a el p r o c e s o de f o r m a c i ó n de l a v o l u n t a d a d m i n i s t r a t i v a . D e m o d o que hasta que no se haya p r o d u c i d o e l acto no se p e r f e c c i o n a ni p r o d u c e efectos ( C N C o n t A d m F e d , S a l a II, 2 6 / 5 / 9 8 , " C a p S A C F e l " , ED, 184-543). 9. Efectos del acto administrativo. - L a o b l i g a t o r i e d a d d e l acto es general, pues d e s p l i e g a su e f i c a c i a frente a todos. E l acto p r o d u c e efectos directos a a q u é l o a q u é l l o s a quienes v a d i r i g i d o (efectos i n d i v i d u a les). L o s efectos jurídicos indirectos se p r o d u c e n c o n r e l a c i ó n a terceros (personas f í s i c a s o j u r í d i c a s ) ; é s t o s , a d e m á s de l a o b l i g a t o r i e d a d d e l acto respecto a todos, son terceros particularmente afectados, sea favorable o desfavorablemente. E l acto p r o d u c e efectos hasta su e x t i n c i ó n . S i es de cumplimiento instantáneo l a c e s a c i ó n de la eficacia se produce por su cumplimiento -pago de u n a i n d e m n i z a c i ó n - ; si es de cumplimiento sucesivo e l f i n de l a eficac i a puede deberse a c i r c u n s t a n c i a s diversas ( v e n c i m i e n t o d e l p l a z o , c u m p l i m i e n t o de la c o n d i c i ó n , r e n u n c i a , r e c h a z o , e t c é t e r a ) .

PRESUNCIÓN

DE

LEGITIMIDAD

Y FUERZA

113

1. Caracteres del acto administrativo. - A t a ñ e n a su o p e r a t i v i d a d , al r e l a c i o n a r s e c o n su v a l i d e z , e j e c u c i ó n y efectos. L a doctrina clásica a r g e n t i n a c o n s i d e r a c a r a c t e r í s t i c a s p r o p i a s d e l acto a d m i n i s t r a t i v o a la presunción de legitimidad y a l a ejecutoriedad ( U l l a , F i o r i n i , etc.); la corriente m á s m o d e r n a sostiene que t a m b i é n c o n s t i t u y e n caracteres del acto la estabilidad y l a impugnabilidad (Gordillo). E n las n o r m a s que c o m e n t a m o s l a presunción de legitimidad y la impugnabilidad asumen c a t e g o r í a de regla general; en c a m b i o , la ejecutoriedad y l a estabilidad t i e n e n c a r á c t e r contingente. Pueden o no a c o m p a ñ a r al acto. C o i n c i d i m o s c o n C a s s a g n e en que " l a ejecutoriedad y la e j e c u t i v i d a d a c t ú a n en dos p l a n o s d i s t i n t o s : l a p r i m e r a hace a las facultades que tiene la A d m i n i s t r a c i ó n para e l c u m p l i m i e n t o d e l acto a d m i n i s t r a t i v o , sin interv e n c i ó n j u d i c i a l , u t i l i z a n d o e x c e p c i o n a l m e n t e l a c o a c c i ó n ; la e j e c u t i v i dad, en c a m b i o , se refiere a l t í t u l o d e l acto en el plano p r o c e s a l , siendo ejecutivo - c o n f o r m e a nuestro o r d e n a m i e n t o l e g a l - aquel acto que dictado c o n todos los recaudos que p r e s c r i b e n las normas legales, tiene fuerza obligatoria". R e s u l t a de lo anterior que l a e j e c u t i v i d a d constituye un rasgo c o m ú n y o r d i n a r i o de los actos a d m i n i s t r a t i v o s , c o n s e c u e n c i a de su p r o p i a fuerza de o b l i g a r , no a s í l a e j e c u t o r i e d a d que a c o m p a ñ a a ciertos actos. D e s d e un punto de v i s t a m e t o d o l ó g i c o l a p r e s u n c i ó n de l e g i t i m i d a d y la ejecutoriedad d e b e r í a n estudiarse en l a fase de l a e f i c a c i a del acto adm i n i s t r a t i v o ; en c a m b i o , l o s aspectos referidos a l a e s t a b i l i d a d deben tratarse c o n l a e x t i n c i ó n d e l acto y l a i m p u g n a b i l i d a d en l a sede d e l p r o c e d i miento a d m i n i s t r a t i v o .

EJECUTORIA

Art. 12. - E l acto administrativo goza de presunción de legitimidad: su fuerza ejecutoria faculta a la

2. Presunción de legitimidad. - E l a r t í c u l o que c o m e n t a m o s , en una forma no d e m a s i a d o c o r r e c t a , pero sumamente e x p r e s i v a , a f i r m a que e l acto administrativo goza de presunción de legitimidad. N o es que sea

K.

Hutchinson,

TLA.

114

115

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

L E Y 19.549

v á l i d o , sino que s i m p l e m e n t e se presume que ha sido e m i t i d o c o n f o r m e al o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o , p r e s u n c i ó n que subsiste en tanto no se declare l o c o n t r a r i o p o r e l ó r g a n o competente.

prueba y d e c l a r a c i ó n en c o n t r a r i o . A c o n s e c u e n c i a de esa p r e s u n c i ó n hay u n a i g u a l a c i ó n p r o v i s i o n a l de los actos l e g í t i m o s c o n los que luego de presumirse l e g í t i m o s se d e c l a r a n i n v á l i d o s . E l p a r t i c u l a r , en c a m b i o , necesita alegar - y en m u c h o s casos p r o b a r la i l e g i t i m i d a d ( C S J N , Fallos, 2 9 1 : 4 9 9 y 2 9 4 : 6 9 ; C N C o n t A d m F e d , Sala III, 5/4/88, "Guarrochena Crespo". JA, 1989-111-61; C N C i v , S a l a H , 27/5/97, " F u n d a c i ó n para l a F e r t i l i d a d H u m a n a c/Insp. G r a l . de Justicia", L L , 1 9 9 7 - E 656) y lograr que u n ó r g a n o administrativo o j u d i c i a l la declare tal. Mientras e l l o no o c u r r a e l acto es v á l i d o . C o r r e s p o n d e lograr la i n v a l i d e z a quienes tengan i n t e r é s en e l l o . A s í , el E s t a d o puede pretender e l c u m p l i miento de l a o b l i g a c i ó n d e l p a r t i c u l a r que surge de un acto a d m i n i s t r a t i v o , d e b i e n d o este ú l t i m o , si se siente lesionado, i n v o c a r y probar la i l e g i t i m i dad d e l acto.

C o n s e c u e n t e c o n e l l o , l a A d m i n i s t r a c i ó n no debe probar c o n a n t i c i p a c i ó n que sus actos s o n l e g í t i m o s , es decir, que han sido dictados de c o n formidad con el ordenamiento. E s al p a r t i c u l a r a q u i e n c o r r e s p o n d e l a carga de probar l a eventual i n v a l i d e z . E s u n a p r e s u n c i ó n legal i m p u e s t a por e l l e g i s l a d o r p o r razones de c o n v e n i e n c i a y se funda en e l hecho de que " s i no e x i s t i e r a tal p r i n c i p i o , toda l a a c t i v i d a d estatal p o d r í a ser c u e s t i o n a d a ante l a p o s i b i l i d a d de j u s tificar l a d e s o b e d i e n c i a c o m o regla n o r m a l en e l c u m p l i m i e n t o de los actos a d m i n i s t r a t i v o s , o b s t a c u l i z a n d o el c u m p l i m i e n t o de los fines p ú b l i c o s a l anteponer el i n t e r é s i n d i v i d u a l y p r i v a d o a l b i e n c o m ú n " (Cassagne). a) Fundamentos. P o d e m o s d i v i d i r l o s distintos fundamentos que se han dado en dos grupos: 1) De orden sustancial. P a r a algunos l a p r e s u n c i ó n de l e g i t i m i d a d de los actos a d m i n i s t r a t i v o s r a d i c a en l a p r e s u n c i ó n de v a l i d e z que a c o m p a ñ a a todos los actos estatales. A s í , d i c e F i o r i n i , todos los actos de derecho p ú b l i c o , de c u a l q u i e r clase que fueren, tienen p r e s u n c i ó n de v a l i d e z j u r í d i c a i n m e d i a t a . T o d a l e y se c o n s i d e r a c o n s t i t u c i o n a l , toda sentencia se c o n s i d e r a v á l i d a y todo acto a d m i n i s t r a t i v o se p r e s u m e l e g í t i m o . Ello porque todos e l l o s (ley, sentencia, acto) c o n s t i t u y e n u n a e x p r e s i ó n d e l poder soberano d e l E s t a d o . 2) De orden formal. L a s m o t i v a c i o n e s de orden f o r m a l para j u s t i f i car tal p r e s u n c i ó n e s t á n dadas por las g a r a n t í a s subjetivas y objetivas que p r e c e d e n a l a e m a n a c i ó n de los actos a d m i n i s t r a t i v o s . E l l o e s t á establec i d o en l a L N P A que r e g u l a l a c o m p e t e n c i a , en cuanto se refiere al o r i g e n de l a a c t i v i d a d a d m i n i s t r a t i v a , que a l a postre v a a resultar manifestada en un acto a d m i n i s t r a t i v o , l a p r e p a r a c i ó n de l a a c t i v i d a d a d m i n i s t r a t i v a , e i n c l u y e en e l l a , entre otras medidas p r e l i m i n a r e s a l a e m i s i ó n d e l acto, e l d i c t a m e n j u r í d i c o , y a su v e z l a parte d e c i s o r i a d e l acto (debe r e s o l v e r todas las cuestiones planteadas, e t c é t e r a ) . E s t e c a r á c t e r aparece c o m o nec e s a r i o , pues si no e x i s t i e r a , toda l a a c t i v i d a d de l a A d m i n i s t r a c i ó n s e r í a c u e s t i o n a b l e ab initio o b s t a c u l i z a n d o e l c u m p l i m i e n t o d e l i n t e r é s general. b) Alcance de la presunción. I n d i s c u t i b l e m e n t e es u n a p r e s u n c i ó n l e g a l relativa, provisional, transitoria, c a l i f i c a d a c o m o p r e s u n c i ó n iuris tantum, que puede desvirtuar e l interesado demostrando que e l acto c o n trovierte e l o r d e n j u r í d i c o . T a l p r e s u n c i ó n no es un v a l o r consagrado, absoluto, iuris et de iure, s i n o u n " j u i c i o h i p o t é t i c o " , que puede invertirse acreditando que e l acto tiene i l e g i t i m i d a d . c) Consecuencia y efectos. E l E s t a d o no necesita declarar que su a c t i v i d a d es l e g í t i m a ; la p r e s u n c i ó n de l e g i t i m i d a d de que g o z a n sus actos a d m i n i s t r a t i v o s s i g n i f i c a que e l l o s deben considerarse l e g í t i m o s hasta l a

L o e x p u e s t o no s i g n i f i c a que e l p r i n c i p i o de l a c a r g a de l a p r u e b a sufra un v u e l c o i m p o r t a n t e . C i e r t o es que a q u i e n ataca un acto le i n c u m b e d i c h a c a r g a , p e r o t a m b i é n l o es que antes de s a n c i o n a r un acto a d m i n i s t r a t i v o deben reunirse antecedentes que j u s t i f i q u e n el d i c t a d o de ese acto. A s í , se atribuye l a carga de l a p r u e b a de los hechos constitutivos a l interesado y de los impeditivos, extintivos y excluyentes a la A d m i nistración. C a b e , pues, a l a A d m i n i s t r a c i ó n , antes de dictar el acto, la carga de l a p r u e b a de que l o s hechos en que se basa son ciertos (ver mis votos en S T J T i e r r a d e l F u e g o , " F u n d a c i ó n V i a j e de V u e l t a c / G o b . de la P r o v i n c i a s / D c a " , 9/1/97, S D O , expte. 3 3 1 / 9 6 , I V I , P 1/3, y 29/3/99, " R o m a n o c / T r i b u n a l de C u e n t a s / D c a " , I X I V , P 123/136, entre otros). o

o

E l acto a d m i n i s t r a t i v o aparece c o m o un acto o b l i g a t o r i o , c u y o s efectos v i n c u l a n i g u a l m e n t e a l o s particulares y a l a p r o p i a A d m i n i s t r a c i ó n - v e r c o m e n t a r i o a los arts. 17 y 1 8 - . E s t o puede afirmarse de todo acto, c o m o e x p r e s a l a n o r m a , i n c l u s o d e l defectuoso, mientras no se declare su ilegitimidad. d) ¿Es necesaria tal presunción? L a A d m i n i s t r a c i ó n tiene siempre una potestad f u n d a m e n t a l : l a de crear, m o d i f i c a r y e x t i n g u i r u n i l a t e r a l mente situaciones j u r í d i c a s (autotutela declarativa), a c o m p a ñ a d a , a veces, s e g ú n l o d i s p o n e l a ley o surge de l a naturaleza d e l acto, de l a autotutela ejecutoria (potestad de ejecutar de o f i c i o sus p r o p i o s actos). D e resultas de l a p r i m e r a , en l a r e a l i d a d c o t i d i a n a , los actos a d m i n i s trativos no s ó l o se p r e s u m e n l e g í t i m o s , sino que s o n v á l i d o s (aunque no sean l e g í t i m o s ) mientras a l g ú n ó r g a n o competente ( a d m i n i s t r a t i v o o j u d i cial) no h a y a d e c l a r a d o su i n v a l i d e z . Q u i z á sea h o r a de no a c u d i r a l a r g u m e n t o de p r e s u n c i ó n de l e g i t i m i d a d , pues c o n l a autotutela d e c l a r a t i v a e l l a no le hace falta a l a A d m i n i s t r a c i ó n para que e l acto sea o b l i g a t o r i o y e x i g i b l e . D e esa f o r m a puede desecharse e s a f a l s a d e i d a d , que c o n f u n d e (pues h a b l a de l e g i t i m i d a d y no de v a l i d e z ) por i n n e c e s a r i a .

116

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

3. La obligatoriedad del acto. Ejecutividad. - S u p u e s t a l a l e g i t i m i d a d d e l acto a d m i n i s t r a t i v o l a e f i c a c i a j u r í d i c a de é s t e se d e s p l i e g a p l e n a m e n t e , m a n i f e s t á n d o s e en u n a serie de c o n s e c u e n c i a s , algunas de las c u a l e s h a n v e n i d o a afirmarse c o m o n o t a e s e n c i a l e i n s o s l a y a b l e d e l acto a d m i n i s t r a t i v o o b j e t i v a m e n t e c o n s i d e r a d o , c u a l e s s o n : l a o b l i g a t o r i e d a d y e x i g i b i l i d a d d e l acto a d m i n i s t r a t i v o y, e n c i e r t o s casos, l a ejecuc i ó n de o f i c i o o p o s i b i l i d a d de e j e c u c i ó n f o r z o s a e n m a n o s de l a A d m i nistración. E l acto administrativo que se beneficia de l a p r e s u n c i ó n de l e g i t i m i d a d l o hace de c u m p l i m i e n t o necesario, s i n n e c e s i d a d de tener que obtener n i n g u n a sentencia d e c l a r a t i v a p r e v i a . C o n a n t e r i o r i d a d a c u a l q u i e r v e r i f i c a c i ó n p o r u n j u e z , e l acto a d m i n i s t r a t i v o vincula a la obediencia. E s a d e c l a r a c i ó n a d m i n i s t r a t i v a (acto) que define u n a s i t u a c i ó n j u r í d i ca nueva, crea inmediatamente esta s i t u a c i ó n . E l p a r t i c u l a r a q u i e n afecte ta l d e c l a r a c i ó n q u e d a o b l i g a d o p o r l a fuerza m i s m a de a q u é l l a . Esto se c o n o c e c o n l a d e n o m i n a c i ó n de autotutela declarativa. S i g n i f i c a que l a A d m i n i s t r a c i ó n posee l o que se d e n o m i n a acción de oficio para, p o r s í , crear u n a s i t u a c i ó n j u r í d i c a determinada. D e a h í surge que e l acto tiene p l e n a fuerza o b l i g a t o r i a y ejecutiva. E j e c u t i v i d a d d e l acto es o b l i g a t o r i e d a d , e x i g i b i l i d a d y e l deber de c u m p l i m i e n t o que e l acto i m p l i c a . E s t o en m o d o a l g u n o puede considerarse u n a e s p e c i a l i d a d de l o s actos a d m i n i s t r a t i v o s , pues todos l o s actos j u r í d i cos s o n , en p r i n c i p i o , o b l i g a t o r i o s . L o que s í es u n a p r e r r o g a t i v a de l a A d m i n i s t r a c i ó n es l a de d i r i m i r las controversias c o n l o s particulares que c o n e l l a se r e l a c i o n a n y d e c i d i r las cuestiones u n i l a t e r a l m e n t e p o r actos o b l i g a t o r i o s y ejecutivos ( G o n z á l e z P é r e z ) . C o n f o r m e a l o expuesto, debe entenderse p o r e j e c u t i v i d a d l a c u a l i d a d j u r í d i c a que se le r e c o n o c e a l a A d m i n i s t r a c i ó n para proceder a r e a l i z a r los actos y o p e r a c i o n e s que l a e j e c u c i ó n d e l acto c o m p o r t a . A s í , d e c i r que u n acto a d m i n i s t r a t i v o es ejecutivo, e q u i v a l e a afirmar que tiene fuerz a o b l i g a t o r i a y que puede llevarse a l a p r á c t i c a - p u e s t a e n m o v i m i e n t o de l o s ó r g a n o s inferiores de l a A d m i n i s t r a c i ó n tendiente a lograr l a ejecuc i ó n de l o m a n d a d o - . 4. Ejecutoriedad (autotutela ejecutoria). - C o m o hemos v i s t o , l a ejecutividad significa que e l acto es o b l i g a t o r i o y que abstractamente puede" ser e x i g i d o ; e n c a m b i o , l a ejecutoriedad designa l a particular aptitud de determinados actos a d m i n i s t r a t i v o s , c o n r e l a c i ó n a l e j e r c i c i o d e l poder a d m i n i s t r a t i v o de c o a c c i ó n frente a l o s particulares. S i g n i f i c a que l a A d m i n i s t r a c i ó n p o r s í s o l a puede ejecutar e l acto (ejecución de oficio). L a e j e c u c i ó n de o f i c i o de los actos a d m i n i s t r a t i v o s s ó l o puede ser p r e d i c a d a respecto de aquellos que i m p o n e n deberes p o s i t i v o s o negativos, c u y o c u m p l i m i e n t o p u e d a no ser v o l u n t a r i a m e n t e aceptado p o r e l particu-

L E Y 19.549

117

lar o b l i g a d o . N o cabe hablar de ejecutoriedad o p o s i b i l i d a d de e j e c u c i ó n forzosa e n actos que no i m p o n e n o b l i g a c i o n e s a particulares. A s í c o m o e l o r d e n a m i e n t o e x i m e a l a A d m i n i s t r a c i ó n de l a carga de obtener u n a sentencia ejecutiva (autotutela d e c l a r a t i v a ; a c c i ó n de o f i c i o ) , en ciertos casos l a faculta para e l uso directo de su p r o p i a c o a c c i ó n s i n necesidad de recabar e l a p o y o j u d i c i a l (autotutela ejecutoria; e j e c u c i ó n de oficio). E s t a e j e c u c i ó n f o r z o s a s ó l o cabe r e f e r i r l a respecto de aquellos actos c u y o s destinatarios resistan e l c u m p l i m i e n t o . a) Fundamentos. E n cuanto a l o s fundamentos h a y d i v e r s i d a d de opiniones, pero puede afirmarse que l a e j e c u c i ó n f o r z o s a se basa en l a necesidad de que las atribuciones d e l Estado, que l a l e g i s l a c i ó n ordena que se realicen administrativamente, no e s t é n sujetas a las trabas y d i l a c i o n e s propias de l a i n t e r v e n c i ó n de los tribunales. Reposa, a d e m á s , en l a p r e s u n c i ó n de l e g i t i m i d a d d e l acto administrativo, l a que a su v e z se basa e n l a idea de que l o s ó r g a n o s estatales s o n en r e a l i d a d instrumentos desinteresados que normalmente s ó l o p e r s i g u e n l a s a t i s f a c c i ó n de necesidades c o l e c t i v a s dentro d e l á m b i t o d e l o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o . Estas c o n s i d e r a c i o n e s , s e g ú n algunos autores, o b l i g a n a c o n c l u i r que l a s i t u a c i ó n d e l p o d e r p ú b l i c o es muy diferente a l a de los particulares, pues é s t o s n o tienen n i d e s i n t e r é s en sus actos n i e l c o n t r o l que puede e x i s t i r dentro de l a o r g a n i z a c i ó n administrativa. b) Alcance. E l a r t í c u l o que c o m e n t a m o s f o r m u l a e n f á t i c a m e n t e que "su fuerza ejecutoria [del acto] faculta a l a A d m i n i s t r a c i ó n a p o n e r l o en p r á c t i c a p o r sus p r o p i o s m e d i o s - a menos q u e l a l e y o naturaleza d e l acto exigieren l a i n t e r v e n c i ó n j u d i c i a l - " . A p r i m e r a v i s t a pareciera que l a ejei'iitoriedad es c o n s u s t a n c i a l al acto, algo e s e n c i a l a é l , c o n dos ú n i c a s excepciones: c u a n d o l a l e y o l a naturaleza d e l acto e x i j a n l a i n t e r v e n c i ó n j u dicial. C o n r e l a c i ó n a l ú l t i m o supuesto encontramos m ú l t i p l e s e j e m p l o s : l a e j e c u c i ó n de multas p o r r e g l a general no puede h a c e r l a l a A d m i n i s t r a c i ó n , procediendo e l l a m i s m a a v e n d e r l o s b i e n e s d e l p a r t i c u l a r e n subasta pública. P o r e l c o n t r a r i o , debe i n i c i a r l a correspondiente e j e c u c i ó n j u d i cial. L o p r o p i o o c u r r e c o n e l c o b r o de l o s s e r v i c i o s p ú b l i c o s . Realmente c u a n d o l a A d m i n i s t r a c i ó n puede ejecutar l o s bienes d e l p a r t i c u l a r es porque existe u n a l e y q u e e s p e c í f i c a m e n t e l a a u t o r i z a . E l p r i n c i p i o es, pues, e l i n v e r s o a l e s t a b l e c i d o e n e l a r t í c u l o : h a b r á e j e c u t o r i e d a d c u a n d o la naturaleza d e l acto e x i m a de l a i n t e r v e n c i ó n j u d i c i a l . C u a n d o l a n o r m a determine que t e n d r á fuerza e j e c u t o r i a o que de l a naturaleza d e l acto no surja l o contrario, nos d a l a m e d i d a de l o c o n t i n gente de l a facultad a d m i n i s t r a t i v a de ejecutar de o f i c i o sus p r o p i o s actos, poique de l a naturaleza de i n f i n i d a d de actos a d m i n i s t r a t i v o s surge su c a lidad de no ejecutorios.

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

L E Y 19.549

c) Manifestaciones de la ejecución de oficio. Se dice que las manifestaciones de la ejecutoriedad son: 1) la imperatividad (posibilidad genérica de que el acto administrativo produzca sus efectos inmediatos), y 2) la coercibilidad (aptitud del acto de ser exigido coactivamente por la A d m i n i s t r a c i ó n ) . Esta ú l t i m a es la que caracteriza exclusivamente a la ejecución forzosa, que se puede ejercer de diversas formas:

Además la Administración no tiene la posibilidad de crear actos que no estén previstos en una norma jurídica (nominatividad), a diferencia de lo que sucede en derecho privado donde las partes pueden crear nuevas f i guras de actos y pueden dar vida a negocios innominados.

118

1) Coerción directa.

L a Administración puede forzar al particular a

cumplir el acto. 2) Coerción indirecta. L a Administración para lograr el cumplimiento trata de forzar al particular mediante multas, clausuras, inhabilitaciones, etcétera. 3) Ejecución directa. Por parte de la Administración con cargo al obligado a cumplir el acto. 4) Ejecución subsidiaría. L a subrogación es un medio específico de la ejecución administrativa. Tiene lugar cuando se trata de actos no personalísimos, que impliquen una actividad material y fungible realizada por un sujeto distinto del obligado (tercero). 5. La denominada ejecutoriedad impropia. - Parte de la doctrina habla de dos tipos de ejecutoriedad: la propia y la impropia, entendiendo por la primera aquella en que la ejecución del acto corresponde a la Administración misma, mientras que la impropia implica que si bien el acto emana de la Administración, su cumplimiento o ejecución compete al órgano judicial. ' Hemos dicho que el aspecto fundamental de la ejecutoriedad radica, precisamente, en la potestad de hacer ejecutar el acto por la propia Administración sin intervención del órgano judicial. Siendo así, hay que concluir que, en la hipótesis de la llamada "ejecutoriedad impropia", en realidad no hay ejecutoriedad, ya que debe recurrirse al órgano judicial. Parece, pues, una categoría inútil. 6. Tipicidad y nominatividad. - Si bien no son en realidad caracteres del acto administrativo, conviene detenerse en ellos. Tipicidad significa que todo acto administrativo es rigurosamente idóneo para disciplinar un caso concreto y satisfacer un interés determinado por la norma jurídica. Para conseguir los fines públicos la Administración debe utilizar únicamente aquel acto que las normas prescriben que use, no pudiendo elegir cualquier acto. Los tipos de actos que debe dictar la Administración son los previstos por las normas. L a tipicidad tiene por contenido la predeterminación normativa de las figuras de cada acto y también la de los elementos que lo componen.

119

L a tipicidad y la nominatividad impiden que puedan imponerse, por ejemplo, unilateralmente sujeciones que no hubieran sido previstas, ni aun mediante actos dictados en ejercicio de facultades de máxima discrecionalkiad. 7. Suspensión de los efectos del acto. - Tratándose de actos nulos, la vigencia de los caracteres de presunción de legitimidad y ejecutoriedad -en su caso- plantea graves dificultades, que es conveniente aquilatar a fin de ver en qué medida siguen subsistentes aquéllos. Por lo dicho hasta ahora, parecería que producido un acto afectado de un vicio determinante de nulidad, la A dminis tr ación puede igualmente exigir su cumplimiento. Así, el principal efecto de la nulidad, esto es, la falta de consecuencias del acto viciado, no se produce automáticamente. Dicho acto produce efectos, de manera que el particular debe reaccionar contra él a favor de la posibilidad de impugnarlo. ¿La interposición de un recurso contra el acto nulo suspende sin m á s su ejecución? Es necesario un pronunciamiento expreso de la Administración en este sentido, de oficio o a petición de parte (CNContAdmFed, Sala III, 12/5/95, •'Pulichino", LL. 1996-A-648), tal como lo dice la ley, a menos que una norma expresa establezca que la impugnación del acto suspende sus efectos. ¿La Administración es libre para hacer o no hacer dicho pronunciamiento? L a norma dice "podrá suspender"; pareciera, de acuerdo con el lexto, que fuera facultativo de la Administración suspender o no. Sin embargo, no podemos realizar una interpretación tan simplista sin hacer antes unas cuantas reflexiones. Dijimos que en los actos nulos es al particular a quien corresponde la carga de la impugnación para evitar sus efectos. Esa necesidad se relaciona con el problema de la ejecutividad, pero nada tiene que ver con el de la validez del acto nulo. E l acto sigue siendo nulo, dada la imposibilidad de convalidación por consentimiento o por cualquier otro medio. La invalidez del acto y los medios para pedirla no están sujetos a ningún plazo de prescripción. Respecto del acto nulo, el paso del tiempo y el consentimiento del interesado nada significan, ya que la invalidez es de lal carácter que afecta el interés público, el buen orden general, el orden público. Tan es así, que la nulidad debe ser declarada de oficio por la Administración (art. 17), que en este aspecto no tiene restringida su facultad revo-

120

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

c a t o r i a , y t a m b i é n por e l j u e z (art. 17 in fine). S i en e l derecho a d m i n i s t r a t i v o se puede e x i g i r y l l e v a r a cabo el c u m p l i m i e n t o d e l acto en v i r t u d de las prerrogativas de l a A d m i n i s t r a c i ó n que y a v i m o s , e l l o no agrega m á s que un p l u s : l a o b l i g a c i ó n de d e c l a r a r l o n u l o desde e l m o m e n t o en que se advierta, por sí o por interesado, l a e x i s t e n c i a de u n a carga de n u l i d a d , tal c o m o lo p r e s c r i b e la l e y . P o r lo tanto, c o m o a nadie le e s t á p e r m i t i d o por e x i g e n c i a s e l e m e n t a les de j u s t i c i a obtener un b e n e f i c i o de su p r o p i a torpeza, l a A d m i n i s t r a c i ó n debe revocar e l acto nulo inmediatamente y desde e l momento en que advierte la e x i s t e n c i a de l a n u l i d a d . Y si e l l o requiere c i e r t o t i e m p o , e s t á o b l i g a d a a suspender sus efectos, y a que si l a A d m i n i s t r a c i ó n p e n s ó que no estaba v i c i a d o y por eso c o m e n z ó a ejecutarlo e n s e g u i d a , ahora y a e s t á a d v e r t i d a de la i r r e g u l a r i d a d . H a y que precisar que el p a r t i c u l a r ejerce el derecho a obtener un p r o n u n c i a m i e n t o expreso sobre la n u l i d a d d e l acto c o n t r a e l c u a l l a i m p u g n a c i ó n se d i r i g e , y el e j e r c i c i o de ese derecho o b l i g a al ó r g a n o a adoptar u n pronunciamiento. S i e n d o a s í , la A d m i n i s t r a c i ó n t e n d r á que declarar e l acto n u l o a l dictar su p r o n u n c i a m i e n t o , y si al a d v e r t í r s e l e sobre l a infracc i ó n e l estudio d e l acto l l e v a al c o n v e n c i m i e n t o de que es p r o b a b l e que deba declararse l a n u l i d a d porque é s t a no es m a n i f i e s t a , si no puede i n m e diatamente revocar e l acto por l a n e c e s i d a d de c u m p l i r ciertos t r á m i t e s , tienen que suspenderse sus efectos, y a que s e r í a i n c o n g r u e n t e a p l i c a r u n acto que m á s adelante h a b r í a de desaparecer, c o n efectos ex tune, de l a esfera j u r í d i c a . L a e x p r e s i ó n " l a A d m i n i s t r a c i ó n p o d r á " s i g n i f i c a en buenos t é r m i n o s que l o que a q u é l l a p u e d e h a c e r es n o s u s p e n d e r l o s e f e c t o s d e l a c t o c u a n d o , a l no a p r e c i a r l a e x i s t e n c i a r e a l de l a n u l i d a d , n o a p a r e z c a i n d u dablemente que deba hacerse lugar a l a d e c l a r a c i ó n de n u l i d a d s o l i c i t a d a . P o r q u e si b i e n es v e r d a d que e l art. 17 d i c e que d e b e r á r e v o c a r e l acto n u l o , e l l o s ó l o s i g n i f i c a que h a b r á de h a c e r l o c u a n d o aprecie l a e x i s t e n c i a r e a l de l a i n f r a c c i ó n , p o r q u e esta i m p u g n a c i ó n de n u l i d a d , c o m o todas las d e m á s , no i m p l i c a el derecho a obtener un p r o n u n c i a m i e n t o en determ i n a d o sentido, s i n o solamente e l derecho a obtener u n a d e c i s i ó n expresa del ó r g a n o . a) Significado de "parte". E l a r t í c u l o d i c e que l a s u s p e n s i ó n puede ser decretada de o f i c i o o a p e t i c i ó n de parte. ¿ Q u é h a y que entender p o r parte? E s c l a r o que a l afectuarse u n p e d i d o para que e l acto sea declarado n u l o , es e l l o objeto de un p r o c e d i m i e n t o a d m i n i s t r a t i v o , y en é s t e se c o n s i d e r a interesados a quienes l o p r o m u e v a n c o m o titulares de derechos subjetivos o intereses l e g í t i m o s (art. 3 , R L N P A ) . Coincidimos con G a r r i d o F a l l a en que no se requiere haber s i d o parte de l a r e l a c i ó n en l a c u a l se produjo el acto n u l o , s i n o que debe considerarse suficiente l a c o n d i c i ó n o

121

L E Y 19.549

de " p e r j u d i c a d o " , "tercero interesado", " t i t u l a r de un i n t e r é s protegido". b) Excepciones

al principio

general.

legalmente

S o n las siguientes:

1) Obligatoriedad de la Administración. E l a r t í c u l o r e c o n o c e que la p r i n c i p a l c o n s e c u e n c i a de l a ejecutoriedad, c o m o p r i n c i p i o general, es l a no s u s p e n s i ó n d e l acto ante l a i n t e r p o s i c i ó n de recursos ( C N C o n t A d m F e d , Sala I V , 2 5 / 2 / 8 6 , " J N G c / Y u s i n " ) . A s í , establece que " s u fuerza ejecutoria [del acto|... i m p i d e que los recursos que interponen los a d m i n i s t r a d o s suspendan su e j e c u c i ó n y efectos". H e a q u í e l p r i n c i p i o que, p o r supuesto, no es absoluto, y a que, a c o n t i n u a c i ó n , e l m i s m o a r t í c u l o e s t a b l e c e que e l r e c u r s o t e n d r á efecto suspensivo c u a n d o una n o r m a expresa e s t a b l e z c a lo c o n t r a r i o (p.ej., art. 17, l e y 2 1 . 6 9 5 ; conf. C N C o n t A d m F e d , S a l a III, 2/8/90, " I F O N A " , JA, 1990-III-126). E n este caso l a s u s p e n s i ó n es o b l i g a t o r i a para la A d m i n i s t r a c i ó n , y si no obstante ejecuta el acto r e c u r r i d o , incurre en v í a de hecho (art. 9 , i n c . b, L N P A ) . o

2) Facultades de la Administración. L a norma reconoce a d e m á s a la A d m i n i s t r a c i ó n l a f a c u l t a d de suspender l a e j e c u c i ó n del acto, de o f i cio o a p e t i c i ó n de parte y mediante r e s o l u c i ó n fundada en Ires h i p ó t e s i s ( C N C o n t A d m F e d , S a l a II, 2 8 / 1 2 / 9 5 , " G a s N a t u r a l B a n " , ED, s u p l . j u r i s p . , 1995, n" 3, p. 2 2 ) ; veremos cada supuesto. a) Interés público. E s u n a c a u s a l de gran a m p l i t u d . L a A d m i n i s t r a c i ó n e s t á en mejores c o n d i c i o n e s para r e s o l v e r si la e j e c u c i ó n del acto perjudica e l i n t e r é s p ú b l i c o . Q u i e n e v a l ú e l a existencia del interés púb l i c o s e r á e l ó r g a n o que d e b a t r a m i t a r e l r e c u r s o que m u c h a s veces no es e l e m i s o r d e l acto. D e b e r á v e r si decretar l a s u s p e n s i ó n resulta menos d a ñ o s o para l a c o m u n i d a d que no h a c e r l o ( C N C o n t A d m F e d , S a l a I V , 10/5/84, " S A D A I C " ) . b) Perjuicio grave. L a r e d a c c i ó n d e l a r t í c u l o es v a l i o s a en cuanto se aparta d e l c r i t e r i o d e l d a ñ o i r r e p a r a b l e , que era de i n t e r p r e t a c i ó n sumamente r e s t r i c t i v a , toda v e z que se p o s t u l a b a la i m p o s i b i l i d a d de l a e x i s tencia de d a ñ o s i r r e p a r a b l e s , e n a t e n c i ó n a que e l E s t a d o s i e m p r e era solvente. S ó l o se e x i g e ahora l a p o s i b i l i d a d de o r i g i n a r un d a ñ o grave. Por cierto que s ó l o e l d a ñ o no a u t o r i z a a suspender los efectos d e l acto; debe i r u n i d o a l a n u l i d a d absoluta o a l i n t e r é s p ú b l i c o (p.ej., si e l d a ñ o es p r o d u c i d o p o r u n acto v á l i d o , no por e l l o se suspende el acto; a l o s u m o p o d r á ser i n d e m n i z a d o , si c o r r e s p o n d e ) . c) Nulidad absoluta. Y a nos hemos referido a algunos aspectos de este p r o b l e m a . A l hablar de " a l e g a c i ó n " y no de "alegar y p r o b a r " , se refiere a u n v i c i o m a n i f i e s t o , e l c u a l , por l o tanto, no necesita probarse. D e b e r í a bastar l a a l e g a c i ó n fundada d e l p a r t i c u l a r para que l a A d m i n i s t r a c i ó n r e c o n o c i e r a el v i c i o .

122

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

RETROACTIVIDAD

DEL

ACTO

Art. 13. - E l acto administrativo p o d r á tener efectos retroactivos -siempre que no se lesionaren derechos adquiridos- cuando se dictare en sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al administrado. 1. Consideraciones generales. - Este a r t í c u l o se r e l a c i o n a c o n l a efic a c i a d e l acto en cuanto a l t i e m p o - p o r eso a l g o adelantamos al exponer e l art. 1 1 - ; trata el p r o b l e m a de l a r e t r o a c t i v i d a d o i r r e t r o a c t i v i d a d d e l acto. U n a de las cuestiones m á s c o m p l e j a s y m á s c o n f l i c t i v a s del derec h o es l a r e l a t i v a a los efectos de las n o r m a s c o n respecto al t i e m p o . E s p r i n c i p i o de derecho que las normas d i s p o n e n para el futuro. Principio c o m ú n m e n t e l l a m a d o de i r r e t r o a c t i v i d a d de l a n o r m a , que presenta caract e r í s t i c a s diversas. A s í : a) E n el derecho a d m i n i s t r a t i v o , l a no r e t r o a c t i v i d a d t a m b i é n h a tenido c a b i d a c o n c a r á c t e r general, y a que l a d o c t r i n a n a c i o n a l a d m i t í a e l p r i n c i p i o de l a i r r e t r o a c t i v i d a d d e l acto a d m i n i s t r a t i v o . E l a r t í c u l o que c o m e n t a m o s parece sentar e l p r i n c i p i o opuesto, pero no es a s í ; c o i n c i d i mos c o n C a s s a g n e en que permite l a a p l i c a c i ó n retroactiva d e l acto en determinadas situaciones j u r í d i c a s , a s u m i e n d o un c a r á c t e r e x c e p c i o n a l . L a r e g l a sigue siendo, pues, l a i r r e t r o a c t i v i d a d del acto a d m i n i s t r a t i v o ( C N C i v , S a l a G , 27/4/92, " R o z a n s k i " , LL, 1 9 9 2 - E - 3 2 4 ; C N C o n t A d m F e d , S a l a I V , 14/9/95, " N i d e r a A r g . " , ED, s u p l . j u r i s p . , 1995, n° 3, p. 23). b) E n e l c a m p o d e l derecho p r i v a d o , e l p r i n c i p i o de l a i r r e t r o a c t i v i dad de l a l e y tiene su i n c i d e n c i a en el h e c h o de que si l a r e l a c i ó n j u r í d i c a creada es i n s t a n t á n e a o de c o n s u m o i n i n t e r r u m p i d o , por ser é s t a de c u m p l i m i e n t o ú n i c o , a l c a n z a su p e r f e c c i o n a m i e n t o j u r í d i c o tan pronto se desar r o l l a , l o c u a l obsta, si se c u m p l i ó bajo l a v i g e n c i a de l a derogada, a que l a nueva n o r m a se le a p l i q u e . N a d i e c o n c i b e r a c i o n a l m e n t e que r e l a c i o nes j u r í d i c a s c u m p l i d a s a tenor de una n o r m a t i v a determinada sean poster i o r m e n t e revisadas por otra n o r m a , y a que v i v i e r o n , n a c i e r o n , se c u m p l i e ron y se e x t i n g u i e r o n c o n a q u é l l a . L a nueva n o r m a no e x i s t í a entonces, de m a n e r a que su a p l i c a c i ó n era i m p o s i b l e . S i n e m b a r g o , el d i n a m i s m o de toda r e l a c i ó n j u r í d i c a l l e v a a que m u chos de los efectos de ellas se extiendan en e l t i e m p o , m á s a l l á d e l p r o p i o agotamiento de l a r e l a c i ó n . E n este caso, las c o n s e c u e n c i a s y efectos se r i g e n por l a n o r m a v i gente en su respectivo m o m e n t o , de m o d o que cada c u a l posee su p r o p i a n o r m a t i v i d a d . E s l o que se d e n o m i n a a p l i c a c i ó n i n m e d i a t a de l a ley.

123

L E Y 19.549

c) E n el á m b i t o d e l d e r e c h o p e n a l , l a i r r e t r o a c t i v i d a d tiene r a i g a m bre en la C o n s t i t u c i ó n , a t r a v é s de l o dispuesto por e l art. 18, y sustento legislativo s e g ú n l o e s t a b l e c i d o en e l art. I d e l C ó d . P e n a l . L a ú n i c a salvedad a l a a p l i c a c i ó n i r r e t r o a c t i v a de l a l e y p u n i t i v a l a tenemos en e l caso de l a l e y penal m á s b e n i g n a . o

2. Fundamento de la irretroactividad del acto. - L a C o n s t i t u c i ó n nacional da sustento a l a i r r e t r o a c t i v i d a d d e l acto a d m i n i s t r a t i v o , p o r medio de sus p r o p o r c i o n e s i n t r í n s e c a s y d e l sentido t e l e o l ó g i c o de su ser. E s fundamento de r a z ó n j u r í d i c a que t o d a r e g l a de c o n d u c t a d i s p o n e para e l futuro, s a l v o que l a e x c e p c i ó n h a y a s i d o expresamente c o n t e m p l a da. L a ley, e l contrato, l a sentencia, los actos a d m i n i s t r a t i v o s , l o s actos j u r í d i c o s en general, r i g e n para e l futuro y r e m i t e n las situaciones pasadas y sus m a n i f e s t a c i o n e s al r é g i m e n v i g e n t e en su m o m e n t o . E l fundamento no r a d i c a directamente en e l art. 3 del C ó d . C i v i l , sino que es un p r i n c i p i o de sana l ó g i c a j u r í d i c a que t o m a en cuenta la c o n v e n i e n c i a de respetar l a e s t a b i l i d a d y s e g u r i d a d de los derechos. Atañe, por l o tanto, a l e q u i l i b r i o de las r e l a c i o n e s entre el p a r t i c u l a r y la A d ministración. o

E s a s razones j u r í d i c a s c o n l l e v a n a l a f i a n z a m i e n t o de la seguridad j u rídica, m e d i a n t e u n c i e r t o g r a d o de p r e v i s i b i l i d a d en las r e l a c i o n e s sociales y transacciones j u r í d i c a s basado en el c o n o c i m i e n t o de que ellas se rigen por sus propias normas en f u n c i ó n de su c o n t e m p o r a n e i d a d . Sin embargo, t a m b i é n se p o d r í a sostener que el fundamento de l a i r r e t r o a c t i v i d a d en r e l a c i ó n c o n e l acto a d m i n i s t r a t i v o se e n c u e n t r a en la a p l i c a c i ó n a n a l ó g i c a d e l art. 3 d e l C ó d . C i v i l . o

L o s t í t u l o s p r e l i m i n a r e s d e l C ó d i g o C i v i l , c o m o desde hace m u c h o se ha interpretado, c o r r e s p o n d e n a u n a t e o r í a general del derecho, y por l o lanto s o n a p l i c a b l e s a todas las m a n i f e s t a c i o n e s j u r í d i c a s en sus diversas acepciones. E l hecho de estar l a n o r m a en l a parte general y T í t u l o P r e l i m i n a r d e l C ó d i g o , l a s e ñ a l a c o m o p r i n c i p i o general, no e s p e c í f i c o , d e l derecho c i v i l o p r i v a d o . los za, ría en

E l acto a d m i n i s t r a t i v o es un acto j u r í d i c o y c o m o tal le s o n a p l i c a b l e s p r i n c i p i o s generales d e l d e r e c h o , c o m o a todo acto de i g u a l naturaley le caben, en c o n s e c u e n c i a , s i m i l a r e s p r i n c i p i o s que i n f o r m a n l a teod e l derecho. E l derecho a d m i n i s t r a t i v o no es un o r d e n a m i e n t o aparte el m u n d o j u r í d i c o .

3. ¿En qué consiste la retroactividad? - L a a p l i c a c i ó n r e t r o a c t i v a del acto a d m i n i s t r a t i v o consiste en su a p l i c a c i ó n a r e l a c i o n e s j u r í d i c a s y a consumadas antes de su e f i c a c i a . E n otras palabras, hay r e t r o a c t i v i d a d c u a n d o los efectos j u r í d i c o s de un acto a d m i n i s t r a t i v o que se han p r o d u c i d o antes de l a e f i c a c i a d e l n u e v o

124

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

acto, se r e g u l a n p o r é s t e .

Puede o c u r r i r , a s í , tanto respecto d e l n a c i m i e n -

to o c o n s t i t u c i ó n , v i g e n c i a o e x t i n c i ó n de las r e l a c i o n e s j u r í d i c a s y a c o n sumadas, c o m o t a m b i é n puede establecer efectos diferentes de los anter i o r m e n t e establecidos: a) C u a n d o e l nuevo acto v u e l v e sobre l a c o n s t i t u c i ó n de u n a r e l a c i ó n j u r í d i c a a d m i n i s t r a t i v a anteriormente c o n s t i t u i d a . b) C u a n d o e l acto v u e l v e sobre l a e x t i n c i ó n de u n a r e l a c i ó n j u r í d i c a anteriormente e x t i n g u i d a . c) C u a n d o e l acto se refiere a l o s efectos de u n a r e l a c i ó n j u r í d i c a p r o d u c i d o s antes de l a e f i c a c i a d e l nuevo acto. d) C u a n d o e l acto a t r i b u y e efectos q u e antes n o t e n í a e l acto o r i g i nario. e) C u a n d o e l nuevo acto r e c o n o c e efectos anteriores a u n acto sujeto a aprobación. C o m o puede observarse en estos casos - c o n e x c e p c i ó n d e l punto d, en que se e s t a b l e c e n efectos d i f e r e n t e s d e l acto a n t e r i o r y e n otras s i tuaciones s i m i l a r e s , y a q u e l a e j e m p l i f i c a c i ó n anterior n o agota las p o s i b i l i d a d e s - , e l nuevo acto a f e c t a r í a a l o s efectos y a c o n s u m a d o s . E s p a r t i c u l a r m e n t e importante no c o n f u n d i r l o s efectos retroactivos c o n l o s efectos i n m e d i a t o s d e l acto, teniendo e n cuenta, p r i n c i p a l m e n t e , que las situaciones j u r í d i c a s a d m i n i s t r a t i v a s s o n de tracto s u c e s i v o . 4. Distinción entre hechos y estados de derecho. - P o r l o que l l e v a m o s d i c h o , se hace n e c e s a r i o d i s t i n g u i r entre e l h e c h o e n s í , o sea aquel que se c o n s u m a e n u n a a c t u a c i ó n i n s t a n t á n e a , y respecto d e l c u a l las normas s o n irretroactivas (p.ej., d e t e r m i n a d o a l u m n o h a aprobado u n a mater i a , h e c h o que supone u n a c o n d i c i ó n a d q u i r i d a i n s t a n t á n e a m e n t e ; l o h a sido c o n arreglo a u n a n o r m a v á l i d a y e f i c a z en u n m o m e n t o d e t e r m i n a d o , y de a h í que u n a n o r m a p o s t e r i o r n o p u e d a negarle esa c o n d i c i ó n ) , y l o s estados o s i t u a c i o n e s de h e c h o o s i t u a c i o n e s s u c e s i v a s , q u e p r o d u c e n efectos para e l futuro. U n estado de hecho n o es y a l a c o n d i c i ó n d e l a l u m n o de haber aprobado u n a m a t e r i a , s i n o e l status de a l u m n o , su v i d a c o t i d i a n a , q u e v a p r o d u c i e n d o efectos s u c e s i v o s y d e l q u e s í se puede h a b l a r de normas que puedan afectarle. A s í , u n a l u m n o n o puede pretender que n o se l e m o d i f i q u e l a s i t u a c i ó n , puesto que n o se trata de u n h e c h o i n s t a n t á n e o , s i n o de h e c h o s s u c e s i v o s ( p . e j . , e s t a b l e c e r u n a r a n c e l p a r a cursar, fijar un p l a z o d i s t i n t o durante e l c u a l no p u e d a r e n d i r u n a m a t e r i a desaprobada, d i s p o n e r de turnos de e x á m e n e s , e t c é t e r a ) . 5. Los derechos adquiridos. - L a l e y a d m i t e , e n ciertos casos, l a ret r o a c t i v i d a d , p o n i e n d o c o m o c o n d i c i ó n q u e n o se l e s i o n e n derechos a d q u i r i d o s . C o m o d i c e B o r d a , p o c o s conceptos j u r í d i c o s h a n t e n i d o m a y o r

125

L E Y 19.549

auge q u e e l de l o s derechos a d q u i r i d o s , y es q u e resulta s u p e r f i c i a l m e n t e subyugante este p r i n c i p i o de q u e tales derechos no p u e d e n ser afectados por los actos n u e v o s . S i n e m b a r g o , a p o c o que se a b o n a e n l a i d e a , se revela actualmente h u e c a de c o n t e n i d o . U n derecho a d q u i r i d o es u n derecho que las n o r m a s r e c o n o c e n actualmente, que e s t á i n c o r p o r a d o a l p a t r i m o n i o s i es de í n d o l e e c o n ó m i c a . Pero e l p r o b l e m a se plantea c u a n d o se quiere usar de ese c o n c e p t o c o m o pivote sobre e l c u a l h a y que j u z g a r l a r e t r o a c t i v i d a d de las n o r m a s . E l momento e n q u e u n derecho se transforma e n a d q u i r i d o no depende de l o que e l j u z g a d o r o e l i n t é r p r e t e e s t i m e j u s t o , s i n o de l a n a t u r a l e z a j u r í d i c a del derecho e n c u e s t i ó n ( C S J N , Fallos, 2 4 2 : 4 0 ) . A s í , se h a d i c h o c o n razón que s i se c o n s i d e r a n retroactivas las n o r m a s q u e afectan, a partir de su s a n c i ó n , derechos n a c i d o s o a d q u i r i d o s bajo l a n o r m a anterior, todas las normas, de c u a l q u i e r clase, s e r í a n retroactivas (p.ej., a q u e l l a q u e estab l e c i ó l a c o l e g i a c i ó n o b l i g a t o r i a e n l a C a p i t a l , c o m o r e q u i s i t o para ejercer la p r o f e s i ó n . S i n embargo, esto no s i g n i f i c a afectar retroactivamente derechos a d q u i r i d o s ) . E s t o tiene m á x i m a i m p o r t a n c i a , e s p e c i a l m e n t e en nuestra materia, e n la c u a l , p o r l o c o m ú n , las r e l a c i o n e s j u r í d i c o - a d m i n i s t r a t i v a s s o n de tracto sucesivo. N o cabe d u d a de q u e este p r o b l e m a tiene m á s i m p o r t a n c i a respecto de l o s reglamentos q u e de l o s actos a d m i n i s t r a t i v o s , pero i g u a l m e n le c o n v i e n e a d v e r t i r a l respecto. D e s d e D u g u i t se h a n s u g e r i d o conceptos q u e s o l u c i o n a r a n l a cuestión; q u i z á s e l m á s certero sea e l q u e se refiere a l o s efectos totalmente consolidados. 6. Supuestos en que se admite la retroactividad. - N o obstante, e l aparente a b s o l u t i s m o d e l p r i n c i p i o e n u n c i a d o n o es t a l , e n l a m e d i d a en que l a l e y y l a d o c t r i n a h a n a d m i t i d o casos de a p l i c a c i ó n retroactiva d e l acto, que encuentran su fundamento e n l a l e g a l i d a d a d m i n i s t r a t i v a . E l a r t í c u l o c o n t e m p l a , p o r tanto, ciertos supuestos e n que, e x c e p c i o ualmente, se admite l a r e t r o a c t i v i d a d . T a m b i é n e x i s t e n otros. E l l o s son: a) Cuando se dictare en sustitución comprende dos p o s i b i l i d a d e s :

de otro

revocado.

A su v e z ,

1) Revocación por razones de grave ilegitimidad originaria. Ésta liene efectos retroactivos. E n este caso e l acto no e x i s t i ó v á l i d a m e n t e e n n i n g ú n m o m e n t o , y si resulta o b l i g a t o r i o y e x i g i b l e p o r l a p r e s u n c i ó n de legitimidad, a l declararse l a n u l i d a d de é l se l a r e t r o t r a e r á hasta su n a c i miento, d e s v i r t u a n d o a q u e l l a p r e s u n c i ó n (ver c o m e n t a r i o a l art. 12). E l l o no ocurre c o n e l acto anulable. 2) Revocación por razones de ilegitimidad sobreviniente. E n este i aso e l acto a d m i n i s t r a t i v o r e s u l t a r á i n v á l i d o p o r u n c a m b i o e n e l orde-

126

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

namiento j u r í d i c o . L o s efectos de l a e x t i n c i ó n - r e t r o a c t i v o s o i r r e t r o a c t i v o s - d e p e n d e r á n d e l g r a d o de i n v a l i d e z . S i se trata de u n a g r a v e i l e g i t i m i d a d , e l acto o r i g i n a r i o debe estimarse n u l o y e l acto que r e v o c a t e n d r á efectos retroactivos - d e s d e el m o m e n t o en que c a m b i ó e l o r d e n a m i e n t o jurídico-. S i el acto fuera a n u l a b l e , los efectos s e r á n ex nunc. b) Saneamiento del acto administrativo. E l saneamiento d e l acto adm i n i s t r a t i v o n o p r o c e d e r e s p e c t o de l o s actos n u l o s , s i n o s o l a m e n t e de los anulables (art. 19, L N P A ) . L o s efectos d e l saneamiento se retrotraen a la fecha de e m i s i ó n d e l acto objeto de r a t i f i c a c i ó n o c o n f i r m a c i ó n (art. 19 infine, LNPA). L a r e t r o a c t i v i d a d a q u í es l ó g i c a , pues tiende a conferir v a l i d e z a un acto que no l a p o s e í a en p r i n c i p i o y no a crear un acto nuevo. Se trata de sanear el orden j u r í d i c o afectado p o r el acto i n v á l i d o . c) Aprobación del acto administrativo. E l acto s o m e t i d o a aprobac i ó n es j u r í d i c a m e n t e v á l i d o y su e j e c u c i ó n e s t á s o m e t i d a a l a c o n d i c i ó n suspensiva de l a a p r o b a c i ó n . E l acto de a p r o b a c i ó n es distinto d e l acto a p r o b a d o y sus efectos s o n r e t r o a c t i v o s a l a f e c h a de este ú l t i m o . Con la a p r o b a c i ó n se otorga e f i c a c i a al e j e r c i c i o de ciertos derechos de los particulares. É s t o s quedan sujetos en su v a l i d e z a l acto posterior, que aprueba l a g e s t i ó n r e a l i z a d a . d) Extinción del acto administrativo que dispuso la revocación del acto estable. E l l a posee efectos retroactivos, y a que l a p r o p i a n a t u r a l e z a d e l acto l o e x i g e para su v i g e n c i a , que no se c o n c i b e s i n e l r e c o n o c i m i e n to r e t r o a c t i v o de los efectos d e l acto i l e g í t i m a m e n t e r e v o c a d o . e) Cuando favoreciere al particular. E l a r t í c u l o que c o m e n t a m o s d i c e que e l acto t e n d r á efectos retroactivos " c u a n d o favoreciere al a d m i nistrado". E n este caso l a r e l a c i ó n j u r í d i c a es a l c a n z a d a p o r l a retroact i v i d a d de un n u e v o acto, p e r o c o n b e n e f i c i o s c o m p e n s a t o r i o s o c o n s i tuaciones b e n é f i c a s no anteriormente previstas. A q u í pierde sentido l a g a r a n t í a que t u t e l a l a i r r e t r o a c t i v i d a d d e l a c t o , y a que q u e d a a m p l i a d a l a e s f e r a de l o s d e r e c h o s d e l p a r t i c u l a r . P o r s u p u e s t o que esta p o s i b i l i d a d se d a r á s i no se l e s i o n a a terceros que p u e d e n tener efectos c o n s o lidados. O sea, en ese caso, l a r e t r o a c t i v i d a d s e r á p o s i b l e si b e n e f i c i a al i n t e r e s a d o y no p e r j u d i c a a terceros, c u y a s e g u r i d a d es p r e c i s o garantizar. f) Cuando, sin beneficiar al particular ni perjudicar a terceros, no produce daño alguno. L a falta de i n t e r é s j u r í d i c o hace que e l p a r t i c u l a r no p u e d a intentar i m p u g n a c i ó n a l g u n a c o n t r a el acto. E s la designada c o n e l n o m b r e de " r e t r o a c t i v i d a d t o l e r a d a " . g) Retroactividad por ley de orden público. T a m b i é n hay retroactiv i d a d c u a n d o u n a l e y de o r d e n p ú b l i c o p r e s c r i b e l a r e t r o a c t i v i d a d de los efectos de determinados actos a d m i n i s t r a t i v o s .

L E Y 19.549

127

h) Retroactividad pactada. H a y t a m b i é n r e t r o a c t i v i d a d en los casos en que e l l a h a y a s i d o pactada c o n t r a c t u a l m e n t e , siempre que no c o n f i g u r e una c l á u s u l a abusiva e irrazonable. i) Actos- declarativos. L o s actos a d m i n i s t r a t i v o s de g é n e r o d e c l a r a t i vo tienen g e n e r a l m e n t e efecto retroactivo, y a que sin crear u n a s i t u a c i ó n nueva d e c l a r a n l a p r e e x i s t e n c i a de una s i t u a c i ó n d e t e r m i n a d a . j ) Actos interpretativos. E s u n c a s o s i m i l a r al anterior. E l acto i n terpretativo no es a u t ó n o m o y a i s l a d o , s i n o que f o r m a una u n i d a d c o n e l acto interpretado, a l c u a l accede c o m o r a z ó n de su e x i s t e n c i a . k) Acto aclaratorio. T i e n e p o r objeto e x p l i c a r un acto anterior oscuro o a m b i g u o , o t o r g á n d o l e p r e c i s i ó n o d e t e r m i n a n d o su sentido, l i b e r á n d o l o de a m b i g ü e d a d e s . U n acto es a c l a r a t o r i o c u a n d o no c o n t i e n e u n a a l t e r a c i ó n de l a v o l u n t a d d e c l a r a d a en e l p r e c e p t o q u e se pretende a c l a rar ( P r o c u r a c i ó n d e l T e s o r o , d i c t a m e n 7 1 / 9 0 , B O , 3 / 1 0 / 9 0 , 2" s e c c i ó n , p. 19). T a m b i é n f o r m a u n a u n i d a d c o n e l acto a c l a r a d o , s i e n d o , p o r l o tanto, r e t r o a c t i v o . C o i n c i d i m o s c o n K r a u s e e n que e n e l acto interpretado - y t a m b i é n en el a c l a r a d o - no se plantea p r o p i a m e n t e l a c u e s t i ó n de r e t r o a c t i v i d a d - e n sentido e s t r i c t o - , y a que las r e l a c i o n e s j u r í d i c a s anteriores al acto interpretativo o a c l a r a t o r i o s i g u e n s i e n d o regidas p o r e l acto interpretado o a c l a r a d o , s i b i e n c o n e l sentido, d e t e r m i n a c i ó n o interpretac i ó n dados p o r e l acto n u e v o . 7. Efectos. - S i el acto a d m i n i s t r a t i v o l l e v a l a r e t r o a c t i v i d a d m á s a l l á de los l í m i t e s concretos que a u t o r i z a l a l e y o que i m p o n e su p r o p i a naturaleza, s e r á n u l o en c u a n t o a l e x c e s o , n u l i d a d que e l p a r t i c u l a r d e b e r á hacer valer.

NULIDAD

Art. 14. - E l acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable, en los siguientes casos: a) Cuando la voluntad de la A d m i n i s t r a c i ó n resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o moral ejercida sobre el agente; o por simulación absoluta. b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este ú l t i m o supuesto, que la

128

129

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

L E Y 19.549

d e l e g a c i ó n o s u s t i t u c i ó n estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado.

d i s c i p l i n a c o n sus caracteres i n i c i a l e s , sino que han sido adaptados a los intereses en j u e g o (el i n t e r é s g e n e r a l , e l de los particulares y e l de los terceros). P o r e l l o la t e o r í a de l a i n v a l i d e z se ha integrado c o n los p r i n c i pios y n o r m a s del d e r e c h o a d m i n i s t r a t i v o , c o n f o r m á n d o s e a é s t e , a d q u i riendo m o d a l i d a d e s p r o p i a s ( C N C i v , S a l a A , 30/3/78, L L , 1978-C-64). D e esa f o r m a h a sido receptado p o r l a L N P A .

1. El acto administrativo defectuoso. - L a A d m i n i s t r a c i ó n puede dictar actos a d m i n i s t r a t i v o s defectuosos. D e s í g n a s e c o m o tales a aquellos que a d v i e n e n c o n d e f i c i e n c i a s j u r í d i c a s , o sea, que no h a n sido d i c t a dos de c o n f o r m i d a d c o n l o s preceptos j u r í d i c o s a c u y o tenor d e b i e r o n haberse p r o d u c i d o . S o n actos que, por lo tanto, presentan d e f i c i e n c i a s , v i c i o s , irregularidades. I n m e d i a t a m e n t e surgen algunas preguntas: ¿ C u á l s e r á l a s a n c i ó n a estas i r r e g u l a r i d a d e s ? ¿ Q u é r e l a c i ó n tiene l a i r r e g u l a r i d a d c o n l a eficac i a j u r í d i c a d e l acto r e a l i z a d o ? ¿ Q u i é n p u e d e prevalerse de l a irregularidad? ¿ D u r a n t e q u é p l a z o p o d r á o p o n é r s e l a ? ¿ P u e d e e l l a ser c o n v a l i d a da? É s a s y otras m á s nos demuestran los m ú l t i p l e s p r o b l e m a s que debe r e s o l v e r u n a t e o r í a general de l a i n v a l i d e z de los actos a d m i n i s t r a t i v o s . 2. La infracción al ordenamiento. - P o s t u l a d o elemental de l a A d m i n i s t r a c i ó n es su s u m i s i ó n al derecho, f o r m u l a c i ó n m u y general d e l p r i n c i p i o de l e g a l i d a d . Inherente a este deber es l a s a n c i ó n a su i n c u m p l i m i e n t o , y a que no puede c o n c e b i r s e u n mandato legal sin una s a n c i ó n para su i n f r a c c i ó n . L a i n f r a c c i ó n d e l o r d e n a m i e n t o por un acto a d m i n i s t r a t i v o d e t e r m i n a la p r o d u c c i ó n de determinados efectos anormales que afectan l a v a l i d e z del acto. L a s i n f r a c c i o n e s que t i e n e n ese a l c a n c e se d e n o m i n a n g e n é r i camente " i n v a l i d e z " (y. a veces, c o n e l t é r m i n o m u y a m p l i o de n u l i d a d ) . T a m b i é n existen i n f r a c c i o n e s que no i m p i d e n que el acto p r o d u z c a sus efectos n o r m a l e s . S o n los v i c i o s "irrelevantes", "no i n v a l i d a n t e s " o " i n trascendentes". 3. Grados de invalidez. - S e g ú n la gravedad de l a i n f r a c c i ó n d e l ordenamiento se dan distintos grados de i n v a l i d e z . L a L N P A admite dos grados: e l acto n u l o de n u l i d a d absoluta y e l acto anulable. O sea, l a nulidad y la anulabilidad ( C N C o n t A d m F e d , Sala IV, 22/5/86, "Robles"). L a t e o r í a de l a i n v a l i d e z de los actos j u r í d i c o s es p a t r i m o n i o c o m ú n de l a c i e n c i a j u r í d i c a , en cuanto esquema de conceptos de t e o r í a general del derecho, aunque esta t e o r í a se haya c o n s t r u i d o sobre las t é c n i c a s y conceptos del derecho p r i v a d o , y a que é s t e fue el p r i m e r o en u t i l i z a r l a . S i n e m b a r g o , en esta m a t e r i a , c o m o en otras, a l t o m a r esos p r i n c i p i o s elaborados por el d e r e c h o p r i v a d o , n o f u e r o n m a n t e n i d o s por nuestra

4. Diferencias con el derecho privado. - Teniendo en cuenta l o expresado anteriormente, c a b e e x a m i n a r las diferencias que presenta l a teoría de l a i n v a l i d e z de los actos a d m i n i s t r a t i v o s . a) E n p r i m e r lugar, l a r e g l a es l a a n u l a b i l i d a d del acto; la e x c e p c i ó n es la n u l i d a d ( C N C o m , S a l a B , 11/6/79, L L , 1 9 8 0 - A - 3 8 8 ; C N C o n t A d m Fed, S a l a III, 25/7/80, L L , 1 9 8 2 - A - 5 7 7 , 3 6 . 0 5 9 - S ) . A l r e v é s de l o que ocurre en e l derecho c i v i l , d o n d e l a s a n c i ó n general aplicable al acto c o n trario a l a ley es la de n u l i d a d absoluta* y a partir de esta base el legislador depura, c a s o p o r caso, l o s supuestos de i n v a l i d e z , e s t a b l e c i e n d o expresamente sanciones m á s d é b i l e s en supuestos concretos, en derecho a d m i n i s trativo se i m p o n e l a r e g l a c o n t r a r i a : l a presunción de validez d e l acto a d m i n i s t r a t i v o , a partir de l a c u a l e l legislador, mediante un proceso d e p u rador semejante "át d e l d e r e c h o c i v i l , pero de s i g n o contrario, acota una serie de supuestos de g r a v e d a d m á x i m a a los que no alcanza la cobertura de a q u e l l a p r e s u n c i ó n y a l o s que, en c o n s e c u e n c i a , a p l i c a la s a n c i ó n m á x i m a de n u l i d a d absoluta. b) U n a segunda fuente de diferencias resulta de otro p r i n c i p i o b á s i c o del o r d e n a m i e n t o a d m i n i s t r a t i v o : la e j e c u t i v i d a d y eficacia i n m e d i a t a de los actos a d m i n i s t r a t i v o s . E l acto es e f i c a z y ejecutivo c o n p r e s c i n d e n cía" d i que sea v á l i d o o no» y, esa e f i c a c i a v i r t u a l puede hacerse actual por la p r o p i a A d m i n i s t r a c i ó n , p o r m e d i o de l a e j e c u c i ó n de o f i c i o . Eri^el caso de Jos actos a n u l a b l e s , l o expuesto, u n i d o a los plazos f u g a c í s i m o s p T r a T m p ü g n a r l o s , hace que se entiendan c o n v a l i d a d o s y resulten, no y a sólo ejecutivos y eficaces, sino perfectamente " v á l i d o s " e inatacables. E l acto a n u l a b l e c o n v a l i d a d o p o r falta de i m p u g n a c i ó n adecuada pasa a ser consentido y c o m o tal r e s u l t a definitivamente protegido . ( C N C o n t A d m Fed, "Sala II, 27/6/74, L L , 1 9 7 8 - A - 7 6 2 , 3 2 . 0 4 6 - S ) .

* Hay que tener presente que un sistema de invalidez construido en un derecho que tiene su centro en el problema de la autonomía de los sujetos privados, no puede ser totalmente aplicado a un derecho que tiene su centro en el problema de la dialéctica autoridad-libertad, ya que "no es dable traspolar las nociones propias del derecho privado en torno de las nulidades absolutas a estos supuestos" (CNCont AdmFed, Sala IV. 8/4/99, "Villalonga Furlong SA", ED, Bol. Jurisp. CNContAdm Fed, 1999, n° 1, 22/9/99, p. 29).

Hutchinson,

TLA.

130

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

L E Y 19.549

E n e l caso del acto n u l o de n u l i d a d absoluta, la s u p e r p o s i c i ó n d e l car á c t e r de l a e j e c u t i v i d a d plantea graves d i f i c u l t a d e s que c o n v i e n e a n a l i z a r someramente.

s a n c i ó n , pues " l a d i s t i n c i ó n en derecho a d m i n i s t r a t i v o , entre n u l i d a d absoluta y n u l i d a d r e l a t i v a r a d i c a en l a entidad del v i c i o que se a l o j a en el acto de que se trate - g r a v e , en un caso, leve en el o t r o - y no en l a n e c e s i dad de r e a l i z a r u n a i n v e s t i g a c i ó n de h e c h o para c o m p r o b a r l a i r r e g u l a r i d a d " ( C N C o n t A d m F e d , S a l a I V , 8/4/99, " V i l l a l o n g a F u r l o n g S A " , ED, B o l . J u r i s p . C N C o n t A d m F e d , 1999, n ° 1, 2 2 / 9 / 9 9 , p. 29). E n nuestro derecho las d i f e r e n c i a s entre n u l i d a d y a n u l a b i l i d a d r a d i c a n en las siguientes notas:

P r o d u c i d o un acto afectado de u n v i c i o determinante de l a n u l i d a d absoluta, l a A d m i n i s t r a c i ó n , no obstante, puede e x i g i r y en ciertos casos i m p o n e r - e j e c u c i ó n de o f i c i o - su c u m p l i m i e n t o . E l p r i n c i p i o de l a ejec u t i v i d a d de los actos a d m i n i s t r a t i v o s supone que aun el acto n u l o puede m o d i f i c a r la r e a l i d a d j u r í d i c a c o m o si fuere v á l i d o . D e este m o d o , l a p r i n c i p a l c o n s e c u e n c i a de l a n u l i d a d : l a falta de c o n s e c u e n c i a s del acto n u l o , su c a r e n c i a de efectos y l a c o n s i g u i e n t e p o s i b i l i d a d de ser desconoc i d o por e l afectado, no puede predicarse en e l derecho a d m i n i s t r a t i v o ( C N C i v , S a l a C , 3/11/75, LL, 1 9 7 6 - B - 1 7 2 ) . E l acto n u l o p r o d u c e i n m e d i a t a m e n t e u n a m o d i f i c a c i ó n de l a r e a l i d a d de manera que e l p a r t i c u l a r afectado por e l acto no puede l i m i t a r s e a desc o n o c e r l o , sino que debe r e a c c i o n a r c o n t r a é l mediante los recursos y acciones correspondientes. A d i f e r e n c i a de l o que ocurre en e l á m b i t o d e l derecho c i v i l , en el que basta c o n i g n o r a r e l acto n u l o (art. 1038, C ó d . C i v i l ) , que solamente se ataca cuando h a creado una a p a r i e n c i a que es conveniente destruir (art. 1047), l a r e g l a general de c o m p o r t a m i e n t o ante u n acto a d m i n i s t r a t i v o n u l o es l a c o n t r a r i a : es necesario impugnar el acto, porque é s t e no s ó l o tiene u n a a p a r i e n c i a de l e g i t i m i d a d , sino que p r o d u c e efectos c o m o u n acto v á l i d o . E n el acto n u l o , l a carga de l a i m p u g n a c i ó n en los p l a z o s f u g a c í s i m o s de los recursos y acciones j u d i c i a l e s , se refiere ú n i c a m e n t e a l p r o b l e m a de su e j e c u t i v i d a d (y eventualmente ejecutoriedad), en cuanto c o m p o r t a m i e n to que debe adoptar e l p a r t i c u l a r si quiere evitar los efectos i n m e d i a t o s d e l acto, pero nada tiene que ver c o n e l p r o b l e m a de la v a l i d e z d e l acto n u l o , pues é s t e no puede c o n v a l i d a r s e , s e g u i r á siendo n u l o y a s í d e b e r á ser d e c l a r a d o , aun v e n c i d o s los p l a z o s de i m p u g n a c i ó n . M i e n t r a s no sobrevenga l a r e v o c a c i ó n o no se declare l a n u l i d a d , e l acto administrativo se presume l e g í t i m o y, por lo tanto, es plenamente eficaz. c) E n el derecho a d m i n i s t r a t i v o es tal l a trascendencia de l a n u l i d a d absoluta, que debe d e c l a r a r l a de o f i c i o l a p r o p i a A d m i n i s t r a c i ó n (art. 17, L N P A ; C S J N , 2 3 / 4 / 9 1 , " F u r l o t t i S e t i e n S A " , LL, 1 9 9 1 - E - 2 3 8 ) . E l acto afectado de un v i c i o que d e t e r m i n a l a n u l i d a d absoluta tiene u n a i n e f i c a c i a i n t r í n s e c a , pero que debe ser declarada. d) L a s r í g i d a s c o n s e c u e n c i a s de l a n u l i d a d absoluta s ó l o ceden en casos e x c e p c i o n a l e s que siempre se t o m a n en cuenta en e l m u n d o d e l derecho. L a p o s i b i l i d a d de c o n v e r s i ó n del acto n u l o en u n o v á l i d o es u n e j e m p l o de l o que d e c i m o s (ver art. 20). 5. Diferencias entre nulidad y anulabilidad. - C o m o p r i n c i p i o gen e r a l l a gravedad d e l v i c i o e s t á en r e l a c i ó n d i r e c t a c o n l a gravedad de l a

131

a) C o m o v i m o s en e l apartado anterior, la a n u l a b i l i d a d debe hacerse valer dentro de l o s p l a z o s fugaces de los recursos o a c c i o n e s . E n caso contrario se c o n v a l i d a e l acto. L a d e c l a r a c i ó n de n u l i d a d puede hacerse en c u a l q u i e r m o m e n t o - d e o f i c i o o a p e d i d o de parte: art. 1 7 - . Ahora bien, la i m p r e s c r i p t i b i l i d a d de l a a c c i ó n de n u l i d a d no puede interpretarse en t é r m i n o s absolutos. b) L o s actos anulables p u e d e n c o n v a l i d a r s e , sanearse; los nulos no. c) L o s efectos de l a a n u l a c i ó n son ex nunc; los de la d e c l a r a c i ó n de nulidad s o n , en p r i n c i p i o , ex tune, pues es p r i n c i p i o general de derecho que el acto n u l o desde su n a c i m i e n t o ha de considerarse c o m o si nunca hubiera e x i s t i d o ( C N C o n t A d m F e d , S a l a IV, 13/1 1/86, " W a l d " ) . d) L a i n v a l i d e z d e l acto a d m i n i s t r a t i v o sujeto a n u l i d a d a b s o l u t a , debe j u z g a r s e en f u n c i ó n de las falencias que lo v i c i a b a n al m o m e n t o de su o t o r g a m i e n t o . L a s c i r c u n s t a n c i a s sobrevinientes no s o n aptas para i n fluir en su u l t e r i o r p e r f e c c i o n a m i e n t o , p o r q u e es i n a c e p t a b l e que un acto al c u a l l a s a n c i ó n d e l o r d e n a m i e n t o le restaba t o d a v a l i d e z desde su nac i m i e n t o pase a ser v á l i d o en u n m o m e n t o u l t e r i o r ( C N C i v , S a l a A , 18/9/ 95, " N a v i a Z a p a t a " , LL, 1 9 9 6 - E - 1 3 0 ) . 6. Actos nulos. - L a n u l i d a d c o n s t i t u y e e l grado m á x i m o de i n v a l i dez en la L N P A , siendo l o s supuestos de n u l i d a d m á s r e s t r i n g i d o s que en derecho p r i v a d o . L a n o r m a los enumera: a) Incompetencia del órgano. S e g ú n l a n o r m a son n u l o s los actos dictados c o n i n c o m p e t e n c i a , tanto en r a z ó n de l a m a t e r i a , d e l t e r r i t o r i o , del t i e m p o y d e l grado. E n este ú l t i m o supuesto, si l a d e l e g a c i ó n o sustil u c i ó n e s t á n p e r m i t i d a s , e l acto no padece de n u l i d a d . E n los supuestos anteriores l a n u l i d a d e s t a r á r e l a c i o n a d a c o n el h e c h o de que l a i n c o m p e lencia sea patente o no ( F o r s t h o f f ) . Y es que e x i s t e n d i v e r s o s grados de incompetencia. A s í , no es l o m i s m o que e l l a se h a y a p r o d u c i d o por invasión de las a t r i b u c i o n e s p r o p i a s de ó r g a n o s de otro P o d e r o de otro ó r g a n o administrativo de d i s t i n t a j e r a r q u í a . E l v i c i o d e r i v a d o de l a i n c o m p e t e n c i a en r a z ó n d e l grado encuentra, prima facie, respuesta en e l i n c . b d e l art. 14 de l a l e y de p r o c e d i m i e n t o s administrativos, que l o reputa n u l o , de n u l i d a d absoluta e i n s a n a b l e , s a l v o que l a d e l e g a c i ó n o s u s t i t u c i ó n estuviesen p e r m i t i d a s . E m p e r o , e l p r i n c i pio debe ser r e l a t i v i z a d o , desde que e l art. 19 de l a l e y 19.549 p r e v é , ex-

132

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

L E Y 19.549

presamente, l a p o s i b i l i d a d de que e l acto a d m i n i s t r a t i v o a n u l a b l e , o afectado de n u l i d a d r e l a t i v a , pueda ser saneado (retroactivamente a su fecha de e m i s i ó n ) , mediante su r a t i f i c a c i ó n por e l ó r g a n o superior, siempre que l a a v o c a c i ó n , d e l e g a c i ó n o s u s t i t u c i ó n fueran procedentes ( C N C o n t A d m F e d , S a l a I, 2 / 1 1 / 9 2 , " M i ñ o , E l e n a N . c / E s t a d o n a c i o n a l - G e n d a r m e r í a nacional-"). L a v i o l a c i ó n de l a c o m p e t e n c i a t e m p o r a l no siempre acarrea l a n u l i dad del acto dictado; así, por ejemplo, si se ha ejercido una facultad l i m i t a d a t e m p o r a l m e n t e l u e g o de agotado e l p l a z o durante e l c u a l p u d o ejercerse, si tal p l a z o j u e g a a favor d e l p a r t i c u l a r ( C F e d S M a r t í n , S a l a II, 1 0 / 1 1 / 9 8 , ' " F r i g o r í f i c o I g u a z ú S R L y otros", L L , 1 9 9 9 - B - 5 2 ) , e l acto no es n u l o , sin p e r j u i c i o de l a r e s p o n s a b i l i d a d d e l f u n c i o n a r i o ( G o n z á l e z P é r e z , El procedimiento administrativo, p. 335). b) Violación de la ley aplicable (vicios en el objeto). a q u e l l o que e l acto d e c i d e , c e r t i f i c a u o p i n a . H a b r á v i c i o s y, por ende, v i o l a c i ó n de la ley (p.ej., r e s o l u c i o n e s dictadas t e m p o r á n e o - P r o c u r a c i ó n del T e s o r o , d i c t a m e n 4 5 / 9 1 , B O , s e c c i ó n , p. 2 6 - ) , en los siguientes casos:

E l objeto es en e l objeto de m o d o ex2 3 / 1 0 / 9 1 , 2*

1) Prohibición por la ley. L a p r o h i b i c i ó n d e l objeto se t o m a en sent i d o de objeto i l í c i t o , es decir, j u r í d i c a m e n t e i m p o s i b l e (Fallos, 3 0 4 : 8 9 8 ) . Se i n c l u y e n en este c o n c e p t o los actos constitutivos de delitos o aquellos que tengan su origen en un hecho delictivo o que en su elaboración se h a y a producido un delito ( p r o d u c i d o por d o c u m e n t o s falsos o basado en t e s t i m o n i o s falsos, si h u b i e r a e x i s t i d o c o h e c h o , e t c é t e r a ) . 2) Actos de objeto imposible. E l art. 1° d i c e que e l acto debe ser fís i c a y j u r í d i c a m e n t e p o s i b l e . P o r tanto, e l c o n t e n i d o i m p o s i b l e d e l acto c o n s t i t u y e causal de n u l i d a d ( v i o l a c i ó n de l a l e y ) . L a i m p o s i b i l i d a d se da tanto por falta de sustrato p e r s o n a l ( n o m b r a m i e n t o de una persona fal l e c i d a ) , c o m o por a u s e n c i a de sustrato m a t e r i a l ( l a c o s a a que se refiere e l acto ha desaparecido) o falta de sustrato j u r í d i c o ( a p l i c a c i ó n de s a n c i ó n d i s c i p l i n a r i a a q u i e n y a no es f u n c i o n a r i o - C N C o n t A d m F e d , S a l a III, 9/ 12/80, L L , 1 9 8 1 - D - 5 9 8 , 3 6 . 0 1 6 - S - ) . 3) Violación de facultades regladas. E l acto e s t a r á v i c i a d o y d a r á l u g a r a l a n u l i d a d absoluta c u a n d o sea d i s t i n t o d e l requerido o autorizado por l a ley o c u a n d o e s t á a u t o r i z a d o pero para c i r c u n s t a n c i a s de hecho d i ferentes. 4) Falta de certeza, imprecisión, oscuridad. S e g ú n e l art. 7 , e l objeto debe ser cierto; p o r e l l o l a a b s o l u t a falta de certeza, la indeterminación o imprecisión importantes t o r n a n al acto n u l o . E n caso contrario será anulable. o

5) Violación de facultades discrecionales. C u a n d o e l acto se d i c t a en e j e r c i c i o de facultades d i s c r e c i o n a l e s , si se v i o l a n ciertos l í m i t e s el

K*3 ,

\> acto p o d r á ser n u l o . S e r í a n los casos de arbitrariedad e irrazonabilidad ( C N C o n t A d m F e d , S a l a III, 15/8/86, " P a p p a l a r d o " ; i d . , S a l a II, 8/12/95, " B C R A c / B a n c o de I n t e r c a m b i o R e g i o n a l " ; C S J N , Fallos, 2 9 8 : 2 2 3 ) . C o rresponde r e v i s a r los aspectos reglados d e l acto d i s c r e c i o n a l (competenc i a , c a u s a , f o r m a y f i n a l i d a d ) que se t r a n s f o r m a en u n t í p i c o c o n t r o l de l e g i t i m i d a d , ajena a los m o t i v o s de o p o r t u n i d a d , m é r i t o o c o n v e n i e n c i a ( C S J N , 2 3 / 6 / 9 2 , " C o n s e j o de P r e s i d e n c i a de l a D e l e g a c i ó n de B a h í a B l a n ca de l a A s a m b l e a Permanente por los D e r e c h o s H u m a n o s " , L L , 1 9 9 2 - E 101). S i n p e r j u i c i o de no c o i n c i d i r c o n los elementos que se dan c o m o reglados, e s t a r í a m o s , a l v i o l a r s e , ante u n acto i l e g í t i m o . L o s tribunales pueden penetrar en e l j u z g a m i e n t o de la d i s c r e c i o n a l i dad de l a A d m i n i s t r a c i ó n c u a n d o sus ó r g a n o s se apartan d e l b l o q u e de d i s c r e c i o n a l i d a d o i n c u r r e n en el v i c i o de i r r a z o n a b i l i d a d o arbitrariedad ( C N C o n t A d m F e d , S a l a II, 2 3 / 1 2 / 9 8 , " P a l a c i o de L o i s " , L L , 1 9 9 9 - E - 9 5 ) . L a s facultades d i s c r e c i o n a l e s de los poderes p ú b l i c o s deben ser ejercidas dentro de los l í m i t e s de l a r a z o n a b i l i d a d , c u i d a n d o de no m e n o s c a bar los derechos c o n s t i t u c i o n a l e s pues, si b i e n é s t o s no son absolutos, su ejercicio e s t á s o m e t i d o a las leyes que los reglamentan siempre que sean razonables, se a d e c ú e n a l f i n p o r e l c u a l fueron establecidos y no i n c u r r a n en arbitrariedad ( C N C o n t A d m F e d , S a l a II, 2 3 / 1 2 / 9 8 , " P a l a c i o de L o i s " , L L , 1999-E-95). E n cuanto a l a i r r a z o n a b i l i d a d , c o i n c i d i m o s c o n G o r d i l l o (Tratado, t. III, p. V I I I - 1 1 ) en que e l l a es u n v i c i o del objeto d e l acto. E j e m p l o s de i r r a z o n a b i l i d a d son: a) l a c o n t r a d i c c i ó n : cuando r e s u e l v a cosas a n t i t é t i c a s , o d e c i d a en f o r m a c o n t r a r i a a l o expresado en los c o n s i d e r a n d o s ; b) l a d e s p r o p o r c i o n a l i d a d : l a falta de p r o p o r c i o n a l i d a d entre los m e d i o s que e l acto adopta y los fines que l a l e y persigue al otorgar l a c o m p e t e n c i a para el caso, o l a d e s p r o p o r c i ó n entre los hechos acreditados y l a d e c i s i ó n adoptada tornan arbitrario e l acto; c) l a absurdidad: t a m b i é n l a a b s u r d i d a d del objeto v i c i a e l acto; a b s u r d i d a d e i m p o s i b i l i d a d de hecho no siempre se superponen, y d) el acto que no resuelve todas las cuestiones planteadas. E l c o n t r o l j u r i s d i c c i o n a l de los actos d i s c r e c i o n a l e s se l i m i t a a corregir u n a a c t u a c i ó n a d m i n i s t r a t i v a , i l ó g i c a , abusiva o arbitraria pero no i m p l i c a que e l j u e z sustituya a l a A d m i n i s t r a c i ó n en su facultad de d e c i d i r en aspectos f á c t i c o s que no presenten aquellos v i c i o s , y a que l a c o m p e tencia j u r i s d i c c i o n a l es r e v i s o r a , no sustitutiva ( C S J N , 3 0 / 9 / 0 3 , " E l R i n c ó n de los A r t i s t a s S R L c / H o s p i t a l N a c i o n a l P r o f e s o r A . Posadas y otro", LL, 2004-C-646). 6) Error en la aplicación de la ley. S i se ha i n c u r r i d o en error en l a a p l i c a c i ó n de l a ley, c u y o texto es confuso o susceptible de p o s i b l e s interpretaciones encontradas, e l error es j u s t i f i c a b l e ( P r o c u r a c i ó n d e l Tesoro, d i c t a m e n 1 7 2 / 9 1 , B O , 5/2/92, 2 s e c c i ó n , p. 13). a

134

135

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

L E Y 19.549

c) Vicios en la causa. E l acto a d m i n i s t r a t i v o carece de causa cuando, a n a l i z a n d o l a r a z ó n que j u s t i f i c ó su e m i s i ó n , los antecedentes de hec h o y de derecho i n v o c a d o s no se c o r r e s p o n d e n c o n l a r e a l i d a d objetiva ( C N C o n t A d m F e d . S a l a V , 2/5/96, " E n c o t e l " , JA, 2 0 0 0 - 1 V - 4 9 . secc. í n d i c e , s u m . 5). H a y dos clases de errores que pueden v i c i a r l a causa del acto administrativo, y son: 1) l a f a l s e d a d e n l o s h e c h o s , y 2) l a f a l s e d a d j u rídica.

T a m b i é n debe i n c l u i r s e entre l o s v i c i o s en la f i n a l i d a d " c u a n d o l a v o luntad de l a A d m i n i s t r a c i ó n resultare e x c l u i d a . . . por simulación absoluta". L a s i m u l a c i ó n consiste s i e m p r e en o c u l t a r l a verdad, en d i s i m u l a r l a i n t e n c i ó n r e a l de las partes o l o s p r o p ó s i t o s que ellas p e r s i g u e n . Supone el c o n c u r s o de otra parte y l a c o n n i v e n c i a de é s t a c o n e l f u n c i o n a r i o que dicta e l acto. L a s i m u l a c i ó n es absoluta cuando se celebra un acto j u r í d i co que nada tiene de r e a l (art. 9 5 6 , C ó d . C i v i l ) .

1) Falsedad en los hechos. L a falsedad en los hechos no plantea m á s p r o b l e m a s que su p r o b a n z a , p e r o p r o b a d o e l e r r o r (que debe ser e s e n c i a l ) , e l acto a d m i n i s t r a t i v o s e r á n u l o ( C N C o n t A d m F e d , S a l a II, 2/10/ 80, ED, 9 2 - 2 4 1 ) . L a n o r m a e q u i p a r a l a falsa causa a l a ausencia total de é s t a a los efectos de l a s a n c i ó n . S i se a n u l ó el i n f o r m e que s i r v i ó de c a u s a a l acto d e n e g a t o r i o , é s t e q u e d ó d e s p r o v i s t o de e l l a , s i e n d o n u l o , de n u l i d a d absoluta e insanable ( P r o c u r a c i ó n d e l T e s o r o , d i c t a m e n 108/92, B O , 1 4 / 1 0 / 9 2 , 2 s e c c i ó n , p. 2 9 ) . L a a u s e n c i a de l o s antecedentes de h e c h o que p r e c e d e n y j u s t i f i c a n e l d i c t a d o d e l acto, d e t e r m i n a su n u l i d a d absoluta p o r falta de causa, l a que no puede ser ulteriormente saneada ( C N C i v , S a l a A , 18/9/95, " N a v i a Z a p a t a " , LL, 1 9 9 6 - E - 1 3 0 ) .

E n esos casos existe u n a v i o l a c i ó n en l a f i n a l i d a d , pues se han perseguido encubiertamente otros fines.

a

2) Falsedad jurídica. T a m b i é n e x i s t e n u l i d a d c u a n d o es f a l s o el derecho i n v o c a d o . L o s hechos son correctos, pero se los j u z g a de acuerdo c o n u n a n o r m a e r r ó n e a ( C N C o n t A d m F e d . S a l a III. 2 0 / 2 / 8 6 , " I n g a r SACIC"). V e r e m o s que debe i n c l u i r s e en este apartado el v i c i o en l a v o l u n t a d por error esencial de que h a b l a e l i n c . a de l a n o r m a , pero no e l i n c u m p l i m i e n t o de requisitos para e l dictado d e l acto que f o r m a parte d e l proced i m i e n t o y no de l a causa (en contra, C N C o m , S a l a C , 7/2/06, " S u p e r i n t e n d e n c i a de S e g u r o s de l a N a c i ó n c / A g r o s a l t a C o o p . de S e g . L t d a . " , LLonline). d) Violación de la finalidad. L a n o r m a que c o m e n t a m o s expresa en su i n c . b que el acto e s t a r á v i c i a d o de n u l i d a d por " v i o l a c i ó n . . . de l a final i d a d que i n s p i r ó su d i c t a d o " , es decir, c u a n d o exista falta de a d e c u a c i ó n entre los m ó v i l e s que i n s p i r a r o n l a a c t u a c i ó n a d m i n i s t r a t i v a c o n los q u e r i dos por l a ley ("sin p o d e r perseguir encubiertamente otros fines... d i s t i n tos de los que j u s t i f i c a n e l acto" -art. 7 , i n c . / - ) . o

E l l o o b l i g a a f i s c a l i z a r los m ó v i l e s que p r e s i d i e r o n l a a c t u a c i ó n de los f u n c i o n a r i o s , a f i n de c o m p r o b a r s i a c t u a r o n c o n u n a f i n a l i d a d distinta de l a q u e r i d a por l a ley ( C S J N , 2 3 / 1 1 / 9 5 , " L a b o r a t o r i o s R i c a r " , ED, 168-675). P o d e m o s citar entre los casos en que se v i o l a l a f i n a l i d a d , l a i r r a z o n a b i l i d a d , l a i n e q u i d a d , l a v i o l a c i ó n de los p r i n c i p i o s generales d e l derec h o y a aquellos en que se persigue: / ) un b e n e f i c i o p e r s o n a l del f u n c i o n a r i o ; 2) de l a A d m i n i s t r a c i ó n , y 3) de un tercero ( C N F e d C ó r d o b a , S a l a B , 3 0 / 1 1 / 8 9 , " M e n v i e l l e S á n c h e z " , LLC, 1991-48).

e) Violación de las formas esenciales. L a L N P A ha seguido, en cuanto a l a f o r m a , e l c r i t e r i o r e s t r i c t i v o , y s ó l o se refiere a la ¡ n s t r u m e n t a l i z a c i ó n de l a " v o l u n t a d a d m i n i s t r a t i v a " y t a m b i é n a su c o n s t a t a c i ó n o d o c u mentación. D e acuerdo c o n d i c h o c r i t e r i o se reduce la i m p o r t a n c i a de los v i c i o s en l a f o r m a . H a b r í a nulidad cuando: 1) S e dicte p r e s c i n d i e n d o de las reglas esenciales para la f o r m a c i ó n de l a " v o l u n t a d " de los ó r g a n o s c o l e g i a d o s . P o r e j e m p l o , se encuentra v i c i a d o el quorum (de a s i s t e n c i a o de v o t a c i ó n ) . 2) E x i s t a n formas i m p r o c e d e n t e s . P o r e j e m p l o , c u a n d o el acto exista en f o r m a escrita si e l l a es requerida.

no

3) N o puede i n d i v i d u a l i z a r s e de q u é autoridad p r o v i e n e el acto. 4) F a l t a l a fecha, en a q u e l l o s casos en que é s t a tenga c a r á c t e r esencial (v.gr., caso de ó r g a n o s colegiados para apreciar si existe o no quorum, o c u a n d o e s t é l i g a d o a l e j e r c i c i o temporalmente l i m i t a d o de una c o m p e tencia). N o r m a l m e n t e no da l u g a r a n u l i d a d , pues l a falta de fecha queda subsanada c o n l a f o r m a de p u b l i c i d a d . f) Voluntad. L a L N P A no c o n t e m p l a l a voluntad c o m o e l e m e n t o d e l acto. A l g u n o s (Marienhoff) l a consideran un prerrequisito. L a norma, en su i n c . a, se refiere a presuntos v i c i o s en l a v o l u n t a d . C a l i f i c a d a d o c trina (Forsthoff, F i o r i n i , etc.) sostiene que l a v o l u n t a d ha de j u z g a r s e c o n arreglo a l sentido objetivo d e l obrar a d m i n i s t r a t i v o , pues no i m p o r t a l a voluntad p s í q u i c a d e l i n d i v i d u o , de m o d o que hablar de " v o l u n t a d " en e l acto a d m i n i s t r a t i v o es una i n c o r r e c c i ó n ( G o r d i l l o ) . E l E s t a d o , para e l c u m p l i m i e n t o de sus funciones, a c t ú a por m e d i o de órganos. L a e x i s t e n c i a de u n a " v o l u n t a d estatal" se e x t e r i o r i z a mediante una d e c l a r a c i ó n expresada en las formas legales. E l acto a d m i n i s t r a t i v o se a p r e c i a a t r a v é s de esa d e c l a r a c i ó n . Se usa, pues, la d e n o m i n a c i ó n " v o l u n t a d " a d m i n i s t r a t i v a c o m o u n a m e t á f o r a , pues l a v o l u n t a d s ó l o puede concebirse c o m o un f e n ó m e n o p s i c o l ó g i c o . E n los actos administrativos, a diferencia de l o que ocurre en los actos |in í d i c o s p r i v a d o s , el p r o c e s o p s í q u i c o d e l agente no tiene r e l e v a n c i a ex se (por lo m e n o s en l a a c t i v i d a d reglada); l o que cuenta es el acto en sí, ionio e n t i d a d r e a l y objetiva y no e l p r o c e s o p s í q u i c o que c o n d u c e a su

136

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

L E Y 19.549

137

emisión. L o necesario es que haya c o i n c i d e n c i a entre l a f u n c i ó n atribuida por la n o r m a al ó r g a n o y la f i n a l i d a d que e l acto concretamente persigue.

S i e l acto es reglado y la v i o l e n c i a hace que el agente dicte un acto distinto d e l r e q u e r i d o por l a ley, h a b r á v i o l a c i ó n en el objeto.

T o m e m o s e l e j e m p l o de un f u n c i o n a r i o alienado m e n t a l . S i l a potestad ejercida es reglada, lo importante es v e r i f i c a r no su v o l u n t a d p s í q u i c a sino si la ley fue observada o no. S i no l o fue, el acto es i l e g a l porque se d i c t ó contra l a l e y ; esa i l e g a l i d a d puede ser i n t e n c i o n a l o n o .

E l ú n i c o supuesto p o s i b l e donde l a c o a c c i ó n p o d r í a tener a l g u n a rep e r c u s i ó n s e r í a en e l acto d i c t a d o en e j e r c i c i o de facultades d i s c r e c i o n a les. C u a n d o , s e g ú n los antecedentes, el agente p o d í a d e c i d i r u n a c o s a u otra y se l o c o a c c i o n a para d e c i d i r de determinada manera, e s t a r í a m o s ante u n c a s o en e l que e l acto tiene su o r i g e n en un h e c h o d e l i c t i v o (objeto v i c i a d o porque en su e l a b o r a c i ó n se ha p r o d u c i d o un d e l i t o ; ver punto b, 1 de este apartado).

Bajo estas premisas a n a l i c e m o s los "supuestos v i c i o s de l a v o l u n t a d " que c o n t e m p l a l a n o r m a : 1) "Voluntad excluida" por "error esencial". E l error que trata la n o r m a no es el v i c i o t í p i c o de l a v o l u n t a d , s i n o un v i c i o en l a d e c l a r a c i ó n y que consiste en i n d i c a r un b i e n en lugar de otro, o en d e s i g n a r u n a persona en lugar de otra, e t c é t e r a . E n tales casos l o que e s t á v i c i a d o es la d e c l a r a c i ó n e x t e r n a d e l acto. H a b r í a u n a d i f e r e n c i a entre l a v o l u n t a d real y l a declarada, pero c o m o hay que j u z g a r l a c o n arreglo al c r i t e r i o obj e t i v o d e l o b r a r a d m i n i s t r a t i v o , a q u é l l a debe s u r g i r de o t r o s e s c r i t o s anteriores que e v i d e n c i e n l a d i s c o r d a n c i a ( C N C o n t A d m F e d , S a l a III, 2 8 / 4/88, " A h m e d " ) . A s í , p o r e j e m p l o , si d e l expediente d e l c o n c u r s o para c u b r i r un cargo, surgiere c o m o triunfadora una persona y e l acto f i n a l designase a otra, est a b l e c i e n d o que se l a n o m b r a por haber ganado. L a " v o l u n t a d r e a l " era n o m b r a r a a q u é l l a ; por error se n o m b r ó a é s t a . E s un error en l a formul a c i ó n de l a d e c l a r a c i ó n . L o que el acto d e c i d e no c o n c u e r d a c o n los antecedentes. E l acto d i c t a d o c o n error e s e n c i a l s i g n i f i c a que carece de causa o que é s t a es falsa. L a n u l i d a d se debe a una r a z ó n objetiva: l a c a r e n c i a de causa. 2) Dolo. L a n o r m a c a r a c t e r i z a a este supuesto c o m o aquel acto que tiene " c o m o existentes hechos o antecedentes inexistentes o f a l s o s " . E l alcance que le acuerda l a n o r m a nos i n d i c a que el v i c i o e s t á en la causa ("hechos o antecedentes que le s i r v a n de c a u s a " , art. 7 ) , por faltar é s t a o ser falsa. E l fundamento d e l v i c i o del d o l o es l a r a z ó n objetiva de l a el?" r e n c i a de presupuestos de hecho. ~~ o

3) Simulación. C o m o v i m o s , l a s i t u a c i ó n r e v e l a un f i n distinto del aparente; si e s t á en desacuerdo c o n el p r i n c i p i o que debe i n s p i r a r el actuar de l a A d m i n i s t r a c i ó n es f á c i l m e n t e r e c o n d u c i b l e a l a a m p l i a y c o m prensiva f i g u r a de l a d e s v i a c i ó n de poder. 4) Violencia física o moral ejercida sobre el agente. L o s actos adm i n i s t r a t i v o s se m a n i f i e s t a n c o m o e l resultado de u n p r o c e d i m i e n t o en e l que han i n t e r v e n i d o v a r i o s ó r g a n o s ; m u y d i f í c i l m e n t e es l a e x p r e s i ó n i n m e d i a t a de l a v o l u n t a d d e l sujeto que l a suscribe y aparece c o m o autor ¡ de la d e c i s i ó n . P o r e l l o , l a v i o l e n c i a sobre e l agente que o b l i g u e a é s t e a apartarse de los antecedentes r e p e r c u t i r á sobre l a causa. S e r á un acto sin causa.

H e m o s c o n c l u i d o c o n los supuestos enumerados por la norma, pero no son los ú n i c o s casos de, n u l i d a d absoluta. • A s í , p o d e m o s citar: g) Motivación. T o d o acto a d m i n i s t r a t i v o debe estar m o t i v a d o . S u o m i s i ó n d e t e r m i n a , c o m o r e g l a , l a n u l i d a d d e l acto (en contra, C N C o n t A d n l F é d , S a l a I V , 2 8 / 2 / 9 5 , " M e e r e r f e l d " , ED, 1 6 4 - 4 9 1 , donde se dice que " l a falta de una expresa m o t i v a c i ó n , por s í s o l a , no basta para i n v a l i d a r los actos cuestionados, s i e m p r e que de los antecedentes e informes que se hubieran evaluado para d i c t a r l o s surgiera l a e x i s t e n c i a d e l m o t i v o o causa que l o j u s t i f i c ó " ) . E l l o surge d e l art. 7°, i n c . e, que i m p o n e una c o n d u c t a obligatoria a la Administración. C u a n d o e n e l acto se i n v o c a n n o r m a s legales que le s i r v a n de causa, l a c i t a de é s t a s c o n s t i t u y e m o t i v a c i ó n suficiente ( C S J N , 19/12/86, " R i s s o P a t r ó n " ; C N C o n t A d m F e d , S a l a III, 25/8/ 87, " B i o n d i " , ED, 1 2 3 - 6 4 1 ) ; en c a m b i o , si l o s " c o n s i d e r a n d o s " no hacen m á s que d e s c r i b i r l a i n f r a c c i ó n constatada en el acto sin e x p l i c a r la c o n f i g u r a c i ó n de l a i n f r a c c i ó n , c o r r e s p o n d e declarar la n u l i d a d del acto a d m i nistrativo ( J u z g P e n E c o n n° 2, 2 1 / 1 0 / 9 1 , " W e i C h i e n F u " , DJ, 1991-2-1044). h) Procedimiento. C u a n d o la n o r m a p r e v é una serie de t r á m i t e s y f o r m a l i d a d e s que deben c u m p l i r s e antes de e m i t i r s e e l acto, su i n c u m p l i miento l o v i c i a . M a s no siempre h a b r á n u l i d a d absoluta. Veamos: í ) Actos dictados prescindiendo del procedimiento establecido. Para que haya m o t i v o de n u l i d a d es necesario que se h a y a p r e s c i n d i d o total y absolutamente del p r o c e d i m i e n t o establecido ( G o n z á l e z P é r e z ) . E l l o c o m prende: ausencia total del t r á m i t e , seguir un procedimiento distinto, e t c é t e r a . 2) Defensa en juicio. S i se ha v i o l a d o el derecho de defensa, el acto e s t a r á afectado de n u l i d a d a b s o l u t a . S i n e m b a r g o , es j u r i s p r u d e n c i a uniforme que si el defecto es subsanable en un recurso o en u n proceso j u d i c i a l p o s t e r i o r debe considerarse que no se ha v i o l a d o e l derecho de defensa ( C S J N , Fallos, 3 0 0 : 1 0 4 7 ; 3 0 5 : 8 3 1 ; C N C o n t A d m F e d , S a l a III, 2 5 / 8 / 8 7 , " B i o n d i " , ED, 123-641). N o obstante, hay casos en que l a s o l u c i ó n puede ser diferente, por e j e m p l o , a l negarse l a p r o d u c c i ó n de u n a p r u e b a que p o d í a resultar d e c i s o r i a en l a a d o p c i ó n de tal m e d i d a se h a c o n s i d e r a d o que se v i o l ó el d e r e c h o de d e f e n s a , l o c u a l t o r n a a r b i t r a r i a l a m e d i d a ( C N C o n t A d m F e d , S a l a I V , 9/2/99, LL, 1 9 9 9 - C - 5 2 6 ) .

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

138

3) Omisión de un trámite esencial. E l d i c t a m e n j u r í d i c o es un trámite e s e n c i a l (art. 7 ° , i n c . d). . S u falta es, en p r i n c i p i o , p a s i b l e de acá-" rrear l a n u l i d a d del acto. S i n embargo, l a j u r i s p r u d e n c i a ha a d m i t i d o que, a veces, e l l o puede no ser a s í ( C N C o n t A d m F e d , S a l a III, 17/4/84, " M o s k z o w i c z de R u b e l " ; C S J N , 2 3 / 1 1 / 9 5 , " L a b o r a t o r i o s R i c a r " , ED, 168-675) si se e m i t i ó a l interponerse e l recurso ( C S J N , Fallos, 3 0 1 . 9 5 3 ) . 4 ) Requisitos para la actuación de organismos colegiados. Existe u n p r o c e d i m i e n t o e s p e c i a l para l a e l a b o r a c i ó n de su " v o l u n t a d " , d e l c u a l es c a r a c t e r í s t i c o e l r é g i m e n de sesiones deliberantes, que se ajustan, p o r lo c o m ú n , a las siguientes f o r m a l i d a d e s : c o n v o c a t o r i a o c i t a c i ó n p r e v i a para l a s e s i ó n , orden d e l d í a p r e v i o , e t c é t e r a . L o s defectos en e l p r o c e d i m i e n t o en l a c o n v o c a t o r i a o c i t a c i ó n aparejan l a n u l i d a d . 5) Recaudos formales. E l i n c u m p l i m i e n t o de recaudos formales no afecta l a v a l i d e z d e l acto s i n o s ó l o su p e r f e c c i o n a m i e n t o , de acuerdo c o n el p r i n c i p i o de que no hay n u l i d a d por l a n u l i d a d m i s m a , que es d i r e c t a c o n s e c u e n c i a d e l p r i n c i p i o de c o n s e r v a c i ó n de l o s actos j u r í d i c o s ( P r o c u r a c i ó n del T e s o r o , Dictámenes, 3 0 - 2 6 5 ; 7 1 - 1 2 8 ; 7 6 - 3 3 9 ; 9 6 - 2 3 ; 127-15; 146-364; 1 5 0 - 3 4 5 , y 192-11). E n r e a l i d a d , en materia de v i c i o s de p r o c e d i m i e n t o l a j u r i s p r u d e n c i a p a r t i c i p a del c r i t e r i o de l a " s u b s a n a c i ó n " ( C S J N , Fallos, 301:410; 302: 1564; 3 0 3 : 1 5 9 6 , y 3 0 6 : 4 6 7 ; C N C o n t A d m F e d , Sala I V , 7/8/86, " O n c e t o u r " , ED, 122-254; i d . , i d . , 2 5 / 1 0 / 9 4 , " G o n z á l e z " , LL, 1 9 9 5 - A - 3 2 0 ) .

ANULABILIDAD

Art. 15. - Si se hubiere incurrido en una irregularidad, omisión o vicio que no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto será anulable en sede judicial. 1.

Concepto. - L a s i n f r a c c i o n e s en que hubiese p o d i d o i n c u r r i r l a

A d m i n i s t r a c i ó n a l d i c t a r u n acto n o r m a l m e n t e p r o d u c i r á n l a de é s t e , excepto que expresamente

anulabilidad

h a y a sido s a n c i o n a d o c o n l a n u l i d a d !

absoluta. L a n o r m a dice que el acto s e r á anulable si se hubiere i n c u r r i d o en alguna irregularidad, o m i s i ó n o v i c i o que no llegase a i m p e d i r l a existencia de alguno de sus elementos esenciales. S i e l l o fuera necesariamente así, la nulidad absoluta t e n d r í a lugar exclusivamente cuando la infracción i m p i d i e r a l a existencia de un elemento esencial d e l acto (art. 7 ) . S i n embargo, anal i z a n d o los v i c i o s que acarrean la nulidad absoluta v i m o s que no siempre es así. H a y v i c i o s que aparejan la n u l i d a d porque v i c i a n m u y gravemente a l g ú n elemento, pero é l existe. E r g o , el concepto que trae l a n o r m a que comentamos es u n indicador, un orientador para el i n t é r p r e t e , pero nada m á s . o

139

L E Y 19.549

2. ap. 5.

Caracteres.

- H a n s i d o a n a l i z a d o s e n e l c o m e n t a r i o a l art.

14,

3. Las infracciones determinantes de la anulabilidad. - D i j i m o s que l a a n u l a b i l i d a d c o n s t i t u y e l a c o n s e c u e n c i a general de las i n f r a c c i o n e s d e l o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o a d m i n i s t r a t i v o , s a l v o n o r m a e s p e c i a l en contrario. D a m o s algunos ejemplos de actos anulables. a) Incompetencia. E n r a z ó n d e l grado, e l acto es a n u l a b l e s i : 1) l a d e l e g a c i ó n o s u s t i t u c i ó n e s t u v i e r a n p e r m i t i d a s , y 2) cuando l a c o m p e t e n c i a h a s i d o l e g í t i m a m e n t e c o n f e r i d a y e l ó r g a n o se excede de e l l a . b) Cau-sa. S e r á a n u l a b l e e l acto c u a n d o h a y a una a p r e c i a c i ó n e r r ó nea de l o s h e c h o s o l a s u b s i g u i e n t e c a l i f i c a c i ó n de e l l o s . A s í , es anulable e l a c t o a d m i n i s t r a t i v o en e l c u a l se h a i n c u r r i d o en e r r o r en l a a p l i c a c i ó n de l a n o r m a c u y o t e x t o es c o n f u s o o s u s c e p t i b l e de p o s i b l e s interpretaciones encontradas, c o n l o c u a l e l error es j u s t i f i c a b l e ( P r o c u r a c i ó n d e l Tesoro, Dictámenes, 76-359, y d i c t a m e n 172/91, B O , 5/2/92, p. 13). c) Forma. L o s defectos de f o r m a normalmente determinan la anulabilidad d e l acto, porque su naturaleza es estrictamente instrumental. Casos hay aun, en que los vicios de f o r m a parecen una irregularidad intrascendente. d) Procedimiento. L o s d e f e c t o s de p r o c e d i m i e n t o d e t e r m i n a n , en p r i n c i p i ó , l a a n u l a b i l i d a d d e l a c t o . ? L a n u l i d a d s ó l o puede r e c o g e r s e en los supuestos de o m i s i ó n o i n f r a c c i ó n de un t r á m i t e esencial o sustancial para que e l acto a l c a n c e su fin o si se hubiese causado i n d e f e n s i ó n . Serán, a s í , anulables la ausencia de un parecer "no t é c n i c o " (especialidad), y aun en algunos casos l a i r r e g u l a r i d a d puede ser irrelevante, por e j e m p l o , la falta de o p i n i ó n de l a j u n t a de d i s c i p l i n a , los actos que p r e s c i n d e n de t r á m i t e s no esenciales, e t c é t e r a . e) Objeto. C a s o s h a b r á en que e l v i c i o en e l objeto haga al acto sólo a n u l a b l e . A s í , el acto i m p r e c i s o u o s c u r o pero c u y a falta de certeza no es i m p o r t a n t e ; el que resuelve s ó l o algunas de las cuestiones planteadas - s i e m p r e que las o m i t i d a s no tengan r e l e v a n c i a - , y otros. 4. Infracciones irrelevantes. - A l g u n a s i n f r a c c i o n e s son i r r e l e v a n les, no d e t e r m i n a n n i n g ú n grado de v a l i d e z ( C N C o n t A d m F e d , S a l a III, V.V84, " B u n g e G u e r r i c o " ) . P u e d e n m e n c i o n a r s e a l g u n o s v i c i o s de f o r m a (v.gr., falta de fecha, falta de d e s i g n a c i ó n d e l lugar) que, n o r m a l m e n t e , no llenen n i n g u n a i m p o r t a n c i a (ver c o m e n t a r i o a l art. 14, ap. 6, e).

INVALIDEZ

DE

CLÁUSULAS

ACCIDENTALES

O

ACCESORIAS

Art. 16. - La invalidez de una cláusula accidental o accesoria de un acto administrativo no importará la nulidad de éste, siempre que fuere separable y no afectare la esencia del acto emitido.

140

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

1. Elementos esenciales y accidentales o accesorios. - L a l e y tamb i é n se h a p r e o c u p a d o p o r d i s t i n g u i r l o s elementos accesorios o a c c i d e n tales d e l acto a d m i n i s t r a t i v o de aquellos q u e revisten u n c a r á c t e r e s e n c i a l . É s t o s l o s h e m o s expuesto a l comentar l o s arts. 7 y 8 , y su i n e x i s t e n c i a p r o v o c a , e n p r i n c i p i o , l a i n v a l i d a c i ó n d e l acto a d m i n i s t r a t i v o ; e n c a m b i o , c o n r e l a c i ó n a a q u é l l o s , que tienden a c o m p l e t a r o c o n d i c i o n a r u n acto, advierte l a l e y que, e n p r i n c i p i o , su defecto s ó l o genera l a i n v a l i d a c i ó n de l a r e s p e c t i v a c l á u s u l a , siempre que é s t a pueda ser separada s i n afectar l a esencia d e l acto. o

o

E n ciertos casos l a A d m i n i s t r a c i ó n puede i n t r o d u c i r c l á u s u l a s que a m p l í e n o r e s t r i n j a n e l c o n t e n i d o n o r m a l d e l acto. A esas c l á u s u l a s , que integran e l d e n o m i n a d o c o n t e n i d o eventual o a c c i d e n t a l de a q u é l , les a s i g n a l a l e y l a n o m i n a c i ó n de elementos accidentales o c l á u s u l a s accesorias. S i n embargo, c o i n c i d i m o s c o n C a s s a g n e en q u e , e n ciertos casos, tal c o m o surge d e l c r i t e r i o seguido p o r e l a r t í c u l o que c o m e n t a m o s , las figuras j u r í d i c a s que se i n c l u y e n p o r l o c o m ú n bajo t a l d e n o m i n a c i ó n (plaz o , c o n d i c i ó n y m o d o ) p u e d e n c o n f i g u r a r r e q u i s i t o s de c a r á c t e r e s e n c i a l para l a v a l i d e z d e l acto, l o c u a l o c u r r i r á siempre que l a respectiva c l á u s u l a afecte l a e s e n c i a d e l acto d i c t a d o . D a d a l a v a r i a d a g a m a de situaciones que se pueden presentar en l a r e a l i d a d j u r í d i c a , es i m p o s i b l e u n a f o r m u l a c i ó n c o m p l e t a de todas las cláusulas accidentales o accesorias. P o r e l l o e x p o n d r e m o s las m á s c o munes. 2. Condición. - L a t e o r í a g e n e r a l nos s u m i n i s t r a e l c o n c e p t o de condición. E s u n a c l á u s u l a d i r i g i d a a l a c o n t e c i m i e n t o futuro e i n c i e r t o , por l a c u a l se s u b o r d i n a e l n a c i m i e n t o o e x t i n c i ó n de l o s efectos d e l acto a d m i n i s t r a t i v o a l a v e r i f i c a c i ó n de u n hecho futuro e i n c i e r t o , l o que d a o r i g e n , respectivamente, a l a c o n d i c i ó n suspensiva o r e s o l u t o r i a . E n d o c t r i n a h a y quienes niegan l a p o s i b i l i d a d de q u e u n acto a d m i nistrativo se dicte sujeto a u n a c o n d i c i ó n suspensiva, sosteniendo que en el derecho a d m i n i s t r a t i v o e l respectivo acto debe e m i t i r s e de c o n f o r m i d a d c o n u n a s i t u a c i ó n de h e c h o actual, n o futura, puesto que de l o c o n t r a r i o e x i s t i r á u n v i c i o e n l a causa, al faltar l o s antecedentes de h e c h o que j u s t i fiquen su e m i s i ó n ( M a r i e n h o f f ) . O t r o s d i s i e n t e n de e s a a p r e c i a c i ó n d o c t r i n a l ( A l e s s i ) . Entienden que l a c o n d i c i ó n suspensiva es procedente e n e l derecho a d m i n i s t r a t i v o , donde c o m ú n m e n t e e n c i e r t a s r e l a c i o n e s se s u b o r d i n a l a i n i c i a c i ó n de los efectos d e l acto a l d i c t a d o de otro acto futuro e i n c i e r t o , c o m o acontece e n m a t e r i a de a p r o b a c i ó n . D i e z , citando a Stassinopoulos, da como e j e m p l o de acto sujeto a c o n d i c i ó n suspensiva l a orden escrita e n l a libreta de u n reservista, i n t i m á n d o l e a q u e se presente en caso de m o v i l i z a c i ó n

L E Y 19.549

141

en una u n i d a d determinada, y sostiene que ciertos actos no a d m i t e n c o n d i c i ó n , tales c o m o los r e g l a m e n t a r i o s y l o s concernientes a u n estatuto r e l a tivo a l o s a d m i n i s t r a d o s ( n o m b r a m i e n t o , p r o m o c i ó n o l i c e n c i a de u n agenle p ú b l i c o , e t c é t e r a ) . L a c o n d i c i ó n n o debe ser n i i m p o s i b l e n i i l í c i t a . V a u n i d a a l contenido p r i n c i p a l d e l acto c u y o destino j u r í d i c o depende de l a c o n d i c i ó n . 3. Modo. - C o n s i s t e e n u n a carga u o b l i g a c i ó n que se i m p o n e a l particular a favor de q u i e n se c o n c e d e e l acto que l a A d m i n i s t r a c i ó n puede d i s c r e c i o n a l m e n t e i n c l u i r o n o en su b e n e f i c i o . S u e l e ser h a b i t u a l l a i n c l u s i ó n de c l á u s u l a s modales e n determinadas contrataciones a d m i n i s t r a tivas (p.ej., c o n s t r u c c i ó n de u n a escuela p o r parte d e l contratista de u n a obra p ú b l i c a que se r e a l i z a en sitios alejados de los centros urbanos). H a y q u e s e ñ a l a r que a u n e n e l supuesto de q u e l a c a r g a n o se h u b i e ra c u m p l i d o , e l acto p r i n c i p a l n o cesa p o r e l l o de e x i s t i r de p l e n o derecho. L a A d m i n i s t r a c i ó n puede e x i g i r d e l beneficiario que c u m p l a l a carga. Es necesario d i s t i n g u i r entre u n a carga y u n a reserva de r e v o c a c i ó n . E n caso de d u d a debe estarse a l a e x i s t e n c i a de u n a reserva de r e v o c a c i ó n . 4. Plazo. - É s t e - q u e c o n s t i t u y e un c o n c e p t o p r o p i o de l a t e o r í a general d e l d e r e c h o - i n d i c a e l m o m e n t o en que c o m i e n z a el acto a p r o d u c i r electos j u r í d i c o s , o b i e n , e n que h a de h a c e r l o . C o n referencia a estos ilos tipos de p l a z o s , l o s autores h a b l a n de un t é r m i n o i n i c i a l en e l p r i m e r caso y f i n a l e n e l segundo; t é r m i n o es, e n r e a l i d a d , e l d í a cierto o i n c i e r to, pero necesario, e n que c o m i e n z a n o c o n c l u y e n los efectos de la relación j u r í d i c a . E n algunas c i r c u n s t a n c i a s , e l p l a z o o t é r m i n o opera c o m o un r e q u i s i lo e s e n c i a l d e l objeto o c o n t e n i d o d e l acto; y un caso t í p i c o de este aserto se da en las c o n c e s i o n e s de p r i v i l e g i o s , q u e p o r i m p e r i o de u n a n o r m a constitucional (art. 7 5 , i n c . 18, Const. nacional) deben ser temporales (v.gr., cuando l a c o n c e s i ó n i m p l i q u e e l c o n f e r i m i e n t o de u n m o n o p o l i o o e l otorHamiento de u n a e x e n c i ó n ) . 5. Otras cláusulas particulares: reservas de revocación y rescate. Entre las c l á u s u l a s accidentales, l o s autores i n c l u y e n t a m b i é n las d e n o m i nadas reservas de r e v o c a c i ó n d e l acto a d m i n i s t r a t i v o y de rescate. Para S t a s s i n o p o u l o s , l a reserva de r e v o c a c i ó n se d a en a q u e l l o s casos en que, s o m e t i d o a c o n d i c i ó n r e s o l u t o r i a u n acto a d m i n i s t r a t i v o y u n a v e z c u m p l i d o e l h e c h o c o n d i c i o n a n t e , l o s efectos r e s o l u t o r i o s n o se p r o d u cen, s i n e m b a r g o , hasta q u e l a A d m i n i s t r a c i ó n i n t e r v i e n e p a r a d e c l a r a r los. A s í , pues, l a d i f e r e n c i a entre u n acto c o n d i c i o n a l y u n " a c t o bajo reserva de r e v o c a c i ó n " e s t á en que e l p r i m e r o deja de e x i s t i r a u t o m á t i c a mente desde que l a c o n d i c i ó n r e s o l u t o r i a se c u m p l e , m i e n t r a s q u e e l se-

142

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

g u n d o no s u c e d e r á sin p r e v i a r e v o c a c i ó n f o r m a l r e a l i z a d a p o r l a A d m i n i s -

143

L E Y 19.549

ADMINISTRATIVOS

REVOCACIÓN

DEL

ACTO

NULO

tración. D i c e n D i e z y C a s s a g n e que l a i n s e r c i ó n de tales c l á u s u l a s no es sup e r f l u a siempre que l a A d m i n i s t r a c i ó n c a r e z c a de a t r i b u c i o n e s para proceder de c o n f o r m i d a d c o n l a reserva de r e v o c a c i ó n o rescate, y a que en caso c o n t r a r i o c a r e c e r í a de todo efecto y sentido l a i n c l u s i ó n de u n a c l á u s u l a que fuera reiterativa de una potestad de la c u a l g o z a . E n cuanto a l rescate, que es u n a figura t í p i c a de l a c o n c e s i ó n de serv i c i o s p ú b l i c o s , d i s t i n t a de l a r e v o c a c i ó n por razones de o p o r t u n i d a d , entendemos c o n C a s s a g n e que l a i n c l u s i ó n de l a c l á u s u l a no debe c o n s i d e rarse i m p l í c i t a , sino que debe ser expresamente p a c t a d a y dispuesta en sede j u d i c i a l . 6. Invalidez de cláusulas accesorias. - E l r é g i m e n de l a l e y referente a l sistema de l a i n v a l i d e z de los elementos d e l acto se c o m p l e t a c o n e l e s t u d i o de este a r t í c u l o , que trata de l o s v i c i o s o defectos que a t a ñ e n a l c o n t e n i d o eventual o a c c e s o r i o d e l acto a d m i n i s t r a t i v o , es decir, las c l á u sulas d e l acto que se d e s i g n a n c o n e l c a l i f i c a t i v o de " a c c e s o r i a s " y que, en p r i n c i p i o , s o n l a c o n d i c i ó n , e l m o d o y e l t é r m i n o . C o m o una d e r i v a c i ó n d e l p r i n c i p i o de l a a c c e s o r i e d a d , e l defecto o v i c i o que afecte a u n a c l á u s u l a de este t i p o , para l a n o r m a que tratamos, no i n v a l i d a en p r i n c i p i o l a t o t a l i d a d d e l acto, p r o d u c i e n d o tan s ó l o su n u lidad parcial. O sea que l a i n v a l i d e z de l a c l á u s u l a a c c i d e n t a l no tiene i n f l u e n c i a sobre e l acto a d m i n i s t r a t i v o p r i n c i p a l , que c o n t i n ú a v á l i d o . P a r a que opere l a i n v a l i d e z p a r c i a l de l a c l á u s u l a a c c e s o r i a y p r o c e d a s i m u l t á n e a m e n t e l a r e d u c i b i l i d a d d e l acto a sus e l e m e n t o s esenciales v á l i dos, l a L N P A h a e s t a b l e c i d o dos requisitos fundamentales: a) L a i n d e p e n d e n c i a o s e p a r a b i l i d a d de l a c l á u s u l a a c c e s o r i a de los d e m á s elementos del acto. b) Q u e no c o n s t i t u y a l a e s e n c i a d e l acto o r a z ó n p r i n c i p a l que hubiera i n d u c i d o a l a A d m i n i s t r a c i ó n a d i c t a r l o . E s t a acertada s o l u c i ó n l e g a l se basa en los p r i n c i p i o s de l a accesoriedad que h e m o s s e ñ a l a d o precedentemente y en el de l a c o n s e r v a c i ó n de los valores j u r í d i c o s . A s í , puede separarse "e i m p u g n a r por l a v í a pertinente... que c o n s t i t u í a u n a c u e s t i ó n separable e i n d e p e n d i e n t e " ( C N C i v C o m F e d , S a l a I, " L u n m a r N a v i e r a c / Y P F " , 2 3 / 4 / 9 8 , c. 2 8 6 8 / 9 7 , ED, B o l . Jur. C á m , n° 2 , p. 4 4 ) . P o r ú l t i m o : ¿ c u á l es el tipo de i n v a l i d e z d e l v i c i o que afecta a l a c l á u s u l a a c c i d e n t a l ? A l f o r m a r tales c l á u s u l a s parte d e l c o n t e n i d o d e l acto a d m i n i s t r a t i v o , se a p l i c a n , p o r l ó g i c a c o n s e c u e n c i a , l o s c r i t e r i o s que h e m o s e s t a b l e c i d o a l h a b l a r de l o s defectos que p u e d e n i n v a l i d a r e l objeto d e l acto.

Art. 17. - E l acto administrativo afectado de nu, lidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos a ú n pendientes^' mediante declaración judicial de nulidad, r " <•< o f> 1. Consideraciones generales. - " R e v i s a r " u n acto s i g n i f i c a la a c c i ó n de " v o l v e r a v e r " , puede seguirse c o m o efecto p r o p i o su ción o modificación. L a r e v i s i ó n puede ser de o f i c i o o a p e d i d o de Ea revisión - e n sentido a m p l i o - es e l g é n e r o ; l a revocación y la ción son las especies.

que a extinparte. anula-

L a u t i l i z a c i ó n de los c o n c e p t o s de r e v o c a c i ó n y a n u l a c i ó n suele estar a c o m p a ñ a d a de u n a gran d i f i c u l t a d de c o m p r e n s i ó n , a partir d e l uso indisc r i m i n a d o de a m b o s v o c a b l o s para s e ñ a l a r c o n c e p t o s diferentes. L a L N P A u t i l i z a e l v o c a b l o " r e v o c a c i ó n " p a r a referirse a l a m o d i f i c a ción o e x t i n c i ó n d e l acto en sede administrativa, tanto p o r razones de ilegitimidad, c o m o d e inoportunidad, demérito o inconveniencia. E n el a r t í c u l o se e m p l e a , a d e m á s , c o m o s i n ó n i m o de revocación de oficio. Ello no obsta a que u n o de los recaudos p a r a que p r o c e d a l a r e v o c a c i ó n de o f i cio de u n acto a d m i n i s t r a t i v o sea l a p r e v i a v i s t a a l a d m i n i s t r a d o para que pueda e j e r c e r su d e r e c h o de d e f e n s a ( C N C o n t A d m F e d , S a l a I, 6 / 4 / 9 9 , " C o r t é s " , JA, 1999-111-21). E s t o demuestra que l a r e g l a venire contra factum proprium nulli conceditur, no j u e g a i g u a l respecto de l a c o n d u c t a d e l Estado ( C N C o n t A d m F e d , S a l a III, 1 3 / 3 / 9 0 , " G i d e k e l de G a r b a r " , LL, I 9 9 0 - C - 1 4 9 ) , y que e l p r i n c i p i o de que nadie puede alegar su p r o p i a torpeza no r i g e en derecho p ú b l i c o ( C S S F e , 1 9 / 9 / 9 0 , " P a r e r a " , DJ, 1 9 9 1 2-124). 2. Revocación del acto irregular. - L a parte I d e l a r t í c u l o n o presenta m a y o r e s d i f i c u l t a d e s , y a que es e l l a c o i n c i d e n t e c o n l a o p i n i ó n m a yoritaria de l a d o c t r i n a , c o n e l c r i t e r i o de l a P r o c u r a c i ó n d e l T e s o r o y l a jurisprudencia de l a C o r t e S u p r e m a de J u s t i c i a de l a N a c i ó n . D e acuerdo con e l precepto, e l acto a d m i n i s t r a t i v o afectado de n u l i d a d a b s o l u t a debe ser r e v o c a d o p o r l a A d m i n i s t r a c i ó n , de o f i c i o o a p e t i c i ó n de parte. El particular no tiene p l a z o para e l l o ( C N C o n t A d m F e d , S a l a I V , 13/5/88, " P a d i l l a T a r i s " , ED, 136-425), n i t a m p o c o l a A d m i n i s t r a c i ó n ( P r o c u r a c i ó n a

144

del Tesoro, dictamen 172/91, B O , 5/2/92, 2 sección, p. 13). Ello así porque, dada su gravedad y el orden público comprometido, impone el rápido restablecimiento de la legalidad. E l problema se plantea con la parte 2 del artículo. Su primitiva redacción que hablaba de "prestaciones", fue motivo de encontradas opiniones acerca del alcance del vocablo. Para algunos se refería, fundamentalmente, a los contratos; para otros, indudablemente, a los actos administrativos. a

a

L a ley 21.686 modificó el artículo, cambiando la locución "prestaciones que estuvieren en vías de cumplimiento" por "derechos subjetivos que se estén cumpliendo". L a reforma, pues, receptó las consideraciones que, oportunamente, habían aportado Linares y García. 3. Requisitos para la procedencia de la revocación. - Para que proceda la revocación del acto irregular es necesario que se cumpla una serie de requisitos: a) Acto unilateral. A pesar de la argumentación de Escola, pensamos que los contratos no están contemplados en la norma, lo cual no significa que éstos no tengan estabilidad. Pero no nos ocuparemos aquí de esta cuestión. Nuestra posición se basa en que la L N P A es categórica en excluir -en aspectos justamente regulados en este título- a los contratos administrativos que se rigen por sus normas y principios especiales y sólo analógicamente por aquélla, o sea, en los casos en que las normas y principios especiales de los contratos no prevean la cuestión y sólo cuando el supuesto no previsto sea sustancialmente similar a las cuestiones tenidas en cuenta en la ley para el acto unilateral. Debe tenerse presente que, casualmente, la L N P A excluye a los contratos en el art. 7 (tít. III, "Requisitos esenciales del acto administrativo"), no en lo que hace a los aspectos procedimentales o procesales. Y ello no puede ser de otra manera, atento a la naturaleza distinta del acto administrativo (unilateral) y del contrato administrativo (bilateral) al que no pueden aplicarse los principios generales de aquél. ¿Cabría pensar en la notificación o publicación del contrato? (art. 11); ¿en su retroactividad o irretroactividad tal como lo legisla el art. 13?; ¿en su revocación de acuerdo con las pautas de los arts. 17 y 18?; ¿en la desviación de poder? (arts. 7 , i n c . / , y 14, inc. b); ¿en la motivación, conforme a las pautas del art. 7 , inc. al o

o

o

Como la conclusión lógica es negativa, la ley excluye a los contratos de la aplicación de las "normas del presente título". L a ley no pudo sino receptar lo que surge de la propia naturaleza de las cosas. dad.

L E Y 19.549

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

b) Acto individual. Los reglamentos están privados de estabiliEsto no significa que aquel que en virtud de un reglamento posea

145

un derecho subjetivo quede en desamparo; tal lo que establece el art. 83 del R L N P A . Cuando comentemos este artículo nos explayaremos sobre el tema. c) Acto irregular. Debe ser un acto afectado de nulidad absoluta. Por otra parte, el artículo en su parte 2 establece que no podrá ser revocado si ha generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo. Por lo tanto, el acto nulo para que deba ser revocado tiene que cumplir una serie de requisitos. Así",' la revocación procede en los siguientes casos. r5~Cüañdo el acto ha hecho nacer derechos subjetivos, pero éstos aún no se están cumpliendo (CSJN, 22/9/87, "Olivera", ED. 130-406). 2) Cuando afecta intereses legítimos o intereses simples. Ello así porque la L N P A habla exclusivamente de derechos subjetivos, debiendo interpretarse la imposibilidad de que la Administración revoque el acto nulo con criterio restrictivo. 3) Cuando no obstante afectar derechos subjetivos el particular conocía el vicio; esto como una sanción a su mala fe (CNContAdmFed, Sala IV, 8/4/98, "Villalonga Furlong", ED, 186-134). 4) Cuando el derecho hubiera sido otorgado expresamente a título precario; aclaremos que la calidad de precario autoriza, en este caso, la revocación, cuando concurran objetivamente causas idóneas para viciar el acto; pero este acto viciado, aunque haya hecho nacer derechos subjetivos, puede revocarse porque es precario (CNContAdmFed, Sala III, 23/9/ 86, "Cía. A r g . de Estiba y Almacenaje"). 5) Cuando habiendo hecho nacer derechos subjetivos que se estén cumpliendo, favorezca al particular siempre y cuando no se causen perjuicios a terceros; no cualquier perjuicio es suficiente para enervar la facultad de revocación del acto nulo: debe ser un perjuicio especial, y esta prerrogativa de los terceros tiene que derivar del derecho subjetivo que está en cumplimiento. Los tres últimos supuestos derivan de la aplicación extensiva al acto nulo de la potestad revocatoria de la Administración respecto del acto regular, pues si no, como dice García, "absurdamente habría más rigor para revocar un acto nulo que uno regular" (CNContAdmFed, Sala IV, 8/4/98, "Villalonga Furlong", ED, 186-134). Conforme a lo dicho, la Corte adujo que "las excepciones a la regla de la estabilidad en sede administrativa del acto regular previstas en el art. 18 de la ley 19.549 -entre ellas, el conocimiento del vicio por el interesado- son igualmente aplicables al supuesto contemplado en el art. 17 -primera parte- del mismo cuerpo pues, de lo contrario, el acto nulo de nulidad absoluta gozaría de mayor estabilidad que el regular, en la medida de que una inteligencia meramente literal y aislada de las regulaciones involucradas llevaría a la conclusión de que habría más rigor para revocar un acto nulo que uno regular cuya situación es considerada por la ley a

10.

Hutchinson, TLA

146

147

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

L E Y 19.549

c o m o menos g r a v e " ( C S J N , 17/2/98, " A l m a g r o , G a b r i e l a c / U n i v . N a c i o n a l de C ó r d o b a " , Fallos, 321:169). 6) C u a n d o crea o declara deberes de los particulares. Estos actos, que deben ser revocados, al hacerlo e x t i n g u e n las o b l i g a c i o n e s d e l p a r t i c u l a r para el futuro (ex nunc). Y t a m b i é n , en p r i n c i p i o , para e l pasado (ex tune). 7) C u a n d o , p u d i e n d o afectar d e r e c h o s s u b j e t i v o s , no e s t é f i r m e y consentido.

ciertos actos establezcan derechos y o b l i g a c i o n e s r e c í p r o c o s entre e l p a r t i cular y la A d m i n i s t r a c i ó n . E n este caso l a p o s i b i l i d a d de r e v o c a c i ó n o no y los efectos ex tune y ex nunc se r i g e n por lo expresado para cada caso p a r t i c u l a r ( d e b e r e s d e l p a r t i c u l a r - d e r e c h o s de l a A d m i n i s t r a c i ó n ; derechos d e l p a r t i c u l a r - deberes de l a A d m i n i s t r a c i ó n ) . D e a h í que pueda haber r e v o c a c i ó n p a r c i a l d e l acto.

8) C u a n d o i m p o n e deberes o sanciones o niega derechos t á c i t a o expresamente ( C N C o n t A d m F e d , S a l a II, 15/4/93). d) Sujeto. E l ó r g a n o competente para efectuar l a r e v o c a c i ó n de o f i c i o es el m i s m o que d i c t ó e l auto, q u i e n puede r e v o c a r l o a ú n pendiente un recurso ante e l superior ( P r o c u r a c i ó n d e l T e s o r o , d i c t a m e n 2 3 4 / 9 1 , B O , 2 5 / 3 / 9 2 , 2 s e c c i ó n , p. 24). S i e l acto es de naturaleza c o m p l e j a (que requiere a p r o b a c i ó n u h o m o l o g a c i ó n por e l superior) no puede ser r e v o c a d o por e l i n f e r i o r ; en v i r t u d d e l p a r a l e l i s m o de las formas y c o m p e t e n c i a s e l auto r e v o c a t o r i o debe ser aprobado por el superior ( P r o c u r a c i ó n d e l T e s o ro, d i c t a m e n 9/92, B O , 1/7/92, 2 s e c c i ó n , p. 4 1 ) . a

a

e) Acto firme y consentido. E l acto es f i r m e c u a n d o , n o t i f i c a d o , se v e n c i ó e l p l a z o l e g a l para i m p u g n a r l o en sede a d m i n i s t r a t i v a o j u d i c i a l . E s c o n s e n t i d o c u a n d o antes de vencer ese t é r m i n o se l o c u m p l e o e l interesado presenta un escrito en el que d e c l a r a su a c e p t a c i ó n . N o hace falta que el acto cause estado, pues l a l e y no l o e x i g e . E n r e a l i d a d , parece una r e d u n d a n c i a pues el acto que fue c o n s e n t i d o e s t á f i r m e . Y e l f i r m e , n o r m a l m e n t e , e s t á c o n s e n t i d o , expresa o t á c i t a m e n t e . 4. Improcedencia de la revocación. - L a parte 2 d e l a r t í c u l o estab l e c e c u á n d o , a pesar de ser n u l o , no puede ser r e v o c a d o . M u c h o s autores c r i t i c a n la s o l u c i ó n l e g a l . O t r o s son a ú n m á s restrictivos y sostienen que el acto n u l o g o z a de e s t a b i l i d a d . E n el f o n d o , q u i z á , todo se deba a la l a m e n t a b l e c o n f u s i ó n que siempre ha p a d e c i d o nuestra m a t e r i a respecto de los conceptos de r e v o c a c i ó n y a n u l a c i ó n , a p l i c a n d o i n d e b i d a m e n t e a l a p r i m e r a un tratamiento s ó l o p o s i b l e para la segunda. a

L a L N P A adopta un c r i t e r i o i n t e r m e d i o . P o r p r i n c i p i o , el acto n u l o debe ser revocado; c o m o e x c e p c i ó n , e l acto n u l o que g e n e r ó derechos subjetivos que se e s t é n c u m p l i e n d o , no puede ser revocado. L a Administ r a c i ó n debe p e d i r su a n u l a c i ó n en sede j u d i c i a l . L a A d m i n i s t r a c i ó n r e a l i z a en algunos casos d e c l a r a c i o n e s j u r í d i c a s que adquieren el v a l o r de un derecho subjetivo, al que c o r r e s p o n d e u n c o n t e n i d o p r o t e g i d o por e l acto a d m i n i s t r a t i v o . S i é s t e p u d i e r a ser revoc a d o , s i n m á s , e l acto r e v o c a t o r i o h a b r í a d e s c o n o c i d o l a s i t u a c i ó n j u r í d i c a creada por el acto revocado. E l l o p r o d u c i r í a una p e l i g r o s a i n e s t a b i l i d a d en las situaciones j u r í d i c a s que se e s t é n c u m p l i e n d o . E s o s derechos deb e n ser e s t a b l e c i d o s en f a v o r d e l p a r t i c u l a r . Y a v i m o s que si c r e a b a n deberes, l a A d m i n i s t r a c i ó n d e b í a r e v o c a r e l acto. Pero puede o c u r r i r que

L a n o r m a d i s t i n g u e en l a r e v o c a c i ó n por i l e g i t i m i d a d las c o n s e c u e n cias, s e g ú n sean ellas i n s t a n t á n e a s o continuadas. S i el acto es de ejecuc i ó n c o n t i n u a d a , no p r o c e d e l a r e v o c a c i ó n s i n o para las c o n s e c u e n c i a s a ú n pendientes (derechos subjetivos que se e s t é n c u m p l i e n d o ) . S i , en c a m b i o , e l acto no h u b i e r a h e c h o nacer derechos subjetivos o h a b i é n d o l o s g e n e r a d o no se c o m c u z a r o n . a . ' - c u m p l i r . la A d m i n i s t r a c i ó n , siendo el acto n u l o , debe r e v o c a r l o ( C N C o n t A d m F e d , S a l a III, 2 6 / 7 / 8 8 , " A l i c e " , RRAP, 128-156) (para un c o n c e p t o de derecho subjetivo, ver c o mentarios al art. 24, L N P A , y a l art. 3 , R L N P A ) . o

5. Suspensión del acto que no puede ser revocado. - S i en esas c o n d i c i o n e s l a A d m i n i s t r a c i ó n no puede r e v o c a r el acto irregular, ¿ p u e d e suspender los efectos d e l acto mientras s o l i c i t a la a n u l a c i ó n j u d i c i a l ? L a d o c t r i n a no es p a c í f i c a . E s t r a d a y C o m a d i r a , ambos a m p a r á n d o se en e l art. 12 de l a L N P A , se p r o n u n c i a n por la p o s i b i l i d a d de que la A d m i n i s t r a c i ó n suspenda e l acto. C o i n c i d i m o s c o n G o r d i l l o e n que e l l o no es p o s i b l e , pues " i m p l i c a r í a l o g r a r en l a p r á c t i c a l o que l a n o r m a precisamente q u i s o evitar: que los derechos emergentes quedaran a m e r c e d de u n a d e c i s i ó n a d m i n i s t r a t i v a u l t e r i o r " . N o puede l a A d m i n i s t r a c i ó n revocar e l acto, n i m o d i f i c a r l o o s u s t i t u i r l o en cuanto a sus efectos futuros y tampoco suspenderlo. E l l o no obsta que al pretender j u d i c i a l m e n t e l a d e c l a r a c i ó n de n u l i dad d e l acto, la A d m i n i s t r a c i ó n p i d a , c o m o m e d i d a cautelar, l a s u s p e n s i ó n de sus efectos. 6. Interpretación. - E l art. 17 debe interpretarse en f a v o r de l a p o testad r e v o c a t o r i a de l a A d m i n i s t r a c i ó n ( C N C o n t A d m F e d , S a l a III, 2 5 / 8/87, " B i o n d i " , ED, 123-641) y la l i m i t a c i ó n de l a parte 2 d e l a r t í c u l o debe ser interpretada c o n c a r á c t e r estricto ( C S J N , 2 3 / 4 / 9 1 , " F u r l o t t i S e lien S A " , LL, 1 9 9 1 - E - 2 3 8 ) . a

REVOCACIÓN

DEL

ACTO

REGULAR

Art. 18. - E l acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados^ no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado. '

148

L E Y 19.549

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Sin embargo, podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación, modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y v á l i d a m e n t e a t í t u l o precario. También podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los ^ administrados.'," v. ' x r , . - A f ^ V . *f '^:' ' (

1. Revocación del acto regular. - E l art. 18 se refiere al fccto/'regular". L a norma no define el acto regular, pero recoge una expresión caracterizada y utilizada por la doctrina y jurisprudencia. N o es sinónimo de "acto perfecto", sino que es un concepto m á s amplio. E l término "acto regular" se reserva para el acto legalmente perfecto o para el que sólo adolece de un vicio que determina su anulación, o que por la i n trascendencia del vicio ni siquiera requiere la anulación, sino, simplemente, su corrección. Como dice el artículo, la revocación del acto regular puede hacerse por razones de ilegitimidad o de oportunidad, mérito o conveniencia. Trataremos estas cuestiones por separado. 2. Revocación por ilegitimidad. - E l art. 15 de la L N P A dice: " S i se hubiere incurrido en una irregularidad, omisión o vicio que no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto será anulable en sede judicial". Consecuente con ello, el art. 18 establece el principio de que el acto regular del que han nacido derechos subjetivos a favor de los administrados no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado. E l principio es la irrevocabilidad, aunque más adelante veremos que hay varias excepciones. Para que esa estabilidad exista, se requiere: a) Acto administrativo (y, por tanto, unilateral e individual) regular (CNContAdmFed, Sala IV, 7/3/89, "Baragiola", L L , 1990-A-63). Ya v i mos qué significa el concepto "regular" para la ley. b) Que hayan nacido derechos subjetivos. Sobre el concepto de derecho subjetivo no hay opinión uniforme en la doctrina. No creemos necesario insistir en la imprecisión que rodea el concepto en general, y concretamente, cuando se refiere al derecho público. Podríamos decir que es un poder concreto confiado a un miembro de l a comunidad. Su esencia se manifiesta en el doble valor de la titularidad: 7) como poder sobre una situación jurídica -facultad de disposición-, y 2) por ser lícitos sus actos dentro de la esfera concedida - á m b i t o de lo líci-

149

lo-. Por ello, no existirá derecho subjetivo cuando el ordenamiento jurídico no confiera esa situación de poder concreto, sino que se limite a una reglamentación de la realidad capaz de producir un efecto reflejo, en beneficio de determinados particulares, que adquieren así la condición de "interesados". Quizás en cuanto a los derechos subjetivos conectados a un acto administrativo podría hacerse la siguiente clasificación: /) derechos subjetivos en sentido amplio (ya sean perfectos, condicionados o "debilitados") que surgen directamente del acto administrativo; 2) derechos subjetivos crga omnes, si el acto administrativo constituye una condición para el ejercicio de unos derechos cuya atribución ya estaba reconocida con anterioridad (v.gr., los derechos cuyo ejercicio está condicionado a una autorización), y 3) derechos subjetivos respecto de los cuales el acto administrativo no es más que un mero presupuesto. Es menester hacer referencia, en este momento, a aquellos supuestos en que el acto administrativo se limita a reconocer en un caso particular el derecho abstractamente establecido por una norma para quienes se encuentren en las circunstancias en ella previstas. Esos derechos constituyen un verdadero límite a la facultad de revocación, y quizás aquí pueda encontrarse el fundamento de la antigua doctrina - n o del todo inservible entonces- que hacía depender la posibilidad de revocación del acto administrativo del carácter discrecional o reglado de las facultades que la A d ministración ejerció al dictarlo. c) Que ese acto haya sido notificado. L a ley sólo exige la notificación. Aunque el acto no estuviera firme o consentido - y , por ende, mientras corre el término para impugnarlo-, por el solo hecho de habérselo notificado al particular ya es inalterable para la Administración, si se dan las demás condiciones. No habrá estabilidad si no se dan conjuntamente los tres requisitos. No habrá, por tanto, estabilidad si del acto nacen sólo intereses legítimos o simples; si no es regular. E n el caso de que no esté notificado el acto carece de eficacia. \> (r > 3. Excepciones. - Son las siguientes, y surgen del texto del artículo: a) " S i el interesado hubiere conocido el vicio". Precisamente con esa expresión se delimita el alcance del concepto. Evidentemente, el neto regular puede ser un acto viciado, aunque sin adolecer de un vicio de la magnitud de los determinados en el art. 14 y que autorizan la revocación por parte de la Administración, o el pedido de anulación judicial. Esto debe considerarse que es una sanción del legislador a la mala fe del particular (CNContAdmFed, Sala III, 17/9/84, "Hughes Tool Co."; id., id., 5/4/88, "Guarrochena Crespo", L L , 1984-D-363). Es irrelevante, para la ley, que el particular haya contribuido a la producción del acto; basta

150

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

L E Y 19.549

c o n que h a y a a d v e r t i d o l a e x i s t e n c i a d e l v i c i o y no l o h a y a c o m u n i c a d o a la A d m i n i s t r a c i ó n . P o r c i e r t o , no basta e l mero c o n o c i m i e n t o que e l p a r t i c u l a r tenga d e l v i c i o , sino que se debe demostrar u n a c o n d u c t a carente de buena fe (Proc u r a c i ó n d e l Tesoro, d i c t a m e n 3 6 1 / 9 0 , B O , 7 / 8 / 9 1 , 2 s e c c i ó n , p . 18). b) " S i la r e v o c a c i ó n , m o d i f i c a c i ó n o s u s t i t u c i ó n d e l acto l o favorece [al interesado] s i n causar p e r j u i c i o a terceros". Este p e r j u i c i o no debe ser c u a l q u i e r a , s i n o u n o que e x c e d a e l margen de l o t o l e r a b l e . c) " S i e l d e r e c h o se h u b i e r e o t o r g a d o . . . a t í t u l o p r e c a r i o " . Aquí c o n t e m p l a m o s e l supuesto de q u e e l acto se revoque c o n m o t i v o de su i l e g i t i m i d a d , s ó l o que, c o m o es p r e c a r i o , no hace falta a c u d i r a l a v í a j u d i c i a l para s o l i c i t a r su a n u l a c i ó n . d) P o r razones de o p o r t u n i d a d , m é r i t o o c o n v e n i e n c i a . S i no se i n v o c a alguno de l o s supuestos e x c e p c i o n a l e s d e l a r t í c u l o , l a r e v o c a c i ó n es i l e g í t i m a ( C N C o n t A d m F e d , S a l a I V , 2 / 1 0 / 9 0 , " Á b a l o s " , LL, 1 9 9 1 - B - 3 8 6 ) . a

4. El acto con defectos menores o intrascendentes. - E l art. 15 de l a L N P A , bajo e l t í t u l o de " a n u l a b i l i d a d " , d e c í a : " s i se hubiere i n c u r r i d o en u n a i r r e g u l a r i d a d u o m i s i ó n intrascendente... que no llegare a i m p e d i r l a existencia de alguno de sus elementos esenciales", d i c h o acto s e r á "anulable en sede j u d i c i a l " . L a ley 2 1 . 6 8 6 e l i m i n ó l o de "intrascendente". E l acto en c u e s t i ó n tiene todos l o s r e q u i s i t o s esenciales de l o s arts. 7 y 8 pero presenta a l g u n a i r r e g u l a r i d a d , o m i s i ó n o v i c i o de m e n o r c u a n t í a . C i e r t a m e n t e , este acto entra e n l a c a t e g o r í a de acto regular, pero no todos los actos "regulares" caben dentro de l a c a r a c t e r i z a c i ó n d e l art. 15.

o

o

E s t e acto es " a n u l a b l e e n sede j u d i c i a l " si existe p e r j u i c i o , pero l a ley nada d i c e sobre l a r e v o c a c i ó n . N o l a e x c l u y e expresamente, pero tampoco l a regula especialmente. S i n embargo, pensamos que d e l e s p í r i tu de l a n o r m a surge, c o m o p r i n c i p i o , la i r r e v o c a b i l i d a d de los actos no muy gravemente v i c i a d o s o c o n " v i c i o s menores o intrascendentes". 5. Revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. - C o m o y a l o s e ñ a l á r a m o s , u n acto a d m i n i s t r a t i v o puede ser e x t i n g u i do por i l e g í t i m o , o sea, p o r falta de c o n f o r m i d a d c o n las normas que determ i n a n su c r e a c i ó n ; ahora veremos que t a m b i é n puede serlo p o r falta de m é r i t o , es decir, porque se l o d i c t ó s i n v a l o r a r correctamente e l i n t e r é s que l o i n s p i r a . E l m é r i t o no puede reputarse ajeno a l a j u r i d i c i d a d c o n d i cionante d e l acto ( F i o r i n i ) . A u n q u e los t e ó r i c o s d e l derecho d e s e a r í a n ver l a r e a l i z a c i ó n concreta de un sistema j u r í d i c o que s i g n i f i c a r a u n a c i e r t a e s t a b i l i d a d de las relaciones j u r í d i c a s , es menester r e c o n o c e r que s i las normas j u r í d i c a s regulan nada menos que l a v i d a m i s m a de l o s i n d i v i d u o s , es f o r z o s o aceptar que e l d i n a m i s m o que integra todo l o o r g á n i c o escapa, c a s i naturalmente, a l a r e a l i z a c i ó n de aquel s u e ñ o de c o h e r e n c i a .

151

P o c o s temas presentan tanto i n t e r é s p r á c t i c o y d o c t r i n a l c o m o é s t e , atendiendo a l a c o n c e p c i ó n d i n á m i c a d e l derecho que i m p l i c a l a aceptac i ó n y l a a p l i c a c i ó n de esta t e o r í a de l a r e v o c a c i ó n p o r razones de oportun i d a d , m é r i t o o c o n v e n i e n c i a . E l l a e s t á en r e l a c i ó n í n t i m a c o n e l p r i n c i pio de l a a d a p t a c i ó n constante, que debe r e g i r incesantemente en t o d a A d m i n i s t r a c i ó n p ú b l i c a m o d e r n a , siempre en l a b ú s q u e d a d e l bienestar de los i n d i v i d u o s , m i e m b r o s de l a c o m u n i d a d s o c i a l , cuyas necesidades debe satisfacer. E l d i n a m i s m o que l a a d a p t a c i ó n constante a las necesidades actuales i m p o n e a l a A d m i n i s t r a c i ó n se encuentra en l a base de esta t e o r í a de alter a c i ó n o m o d i f i c a c i ó n de c i r c u n s t a n c i a s , l a c u a l i m p l i c a la necesaria adec u a c i ó n de l a n o r m a j u r í d i c a a los hechos d e l m o m e n t o y, por lo tanto, su m o d i f i c a c i ó n , o hasta su d e s a p a r i c i ó n , desde e l instante en que esta adec u a c i ó n deja de existir. P a r a que l a A d m i n i s t r a c i ó n p u e d a r e v o c a r un acto c o n fundamento en razones de o p o r t u n i d a d , m é r i t o o c o n v e n i e n c i a e x i g e que el i n t e r é s p ú b l i co sea de i g u a l n a t u r a l e z a que e l d e l acto objeto de r e v o c a c i ó n ( P r o c u r a c i ó n del T e s o r o , d i c t a m e n 3 4 3 / 9 2 , B O , 2 4 / 6 / 9 2 , 2" s e c c i ó n , p. 2 7 ) . P o r l o tanto, l a r e v o c a c i ó n se j u s t i f i c a r í a , en p r i n c i p i o y en general, porque c o m o las c i r c u n s t a n c i a s que se t u v i e r o n en c u e n l a en el acto o r i g i nario fueron situaciones fluidas, vagas y cambiantes, el c o n t e n i d o normativo d e l acto tiene sobre s í l a p r e s u n c i ó n de lo mutable de la c i r c u n s t a n c i a referida y de l a p o s i b l e c o n v e n i e n c i a de reajustarlo al c a m b i o . E l l o n o quiere d e c i r q u e para esa r e v o c a c i ó n no sean necesarios c i e r tos requisitos legales o que cuando el acto declare derechos subjetivos é s t o s queden en e l desamparo y n o deban i n d e m n i z a r s e . E n ese sentido, l a C o r t e ha d i c h o que "se encuentra j u s t i f i c a d o e l ejercicio p o r parte de l a A d m i n i s t r a c i ó n de sus facultades de r e v o c a c i ó n de un acto supuestamente regular c o m o es la a d j u d i c a c i ó n de una l i c e n c i a para l a e x p l o t a c i ó n de u n a e s t a c i ó n de r a d i o d i f u s i ó n sonora, y a que las c i r c u n s t a n c i a s enunciadas p o r l a A d m i n i s t r a c i ó n - e n e l caso, l a adjudicac i ó n o c u r r i ó durante l o s ú l t i m o s meses d e l p e r í o d o m i l i t a r - generaron u n a o p o s i c i ó n c i e r t a e n las fuerzas v i v a s de l a c o m u n i d a d , y ese malestar p ú b l i c o c o n s t i t u y ó e l presupuesto f á c t i c o que s u s t e n t ó l a d e c i s i ó n de revocac i ó n " ( C S J N , 2 8 / 7 / 0 5 , " E l J a c a r a n d a S A c / E s t a d o n a c i o n a l " , LL, 2 0 0 6 A - 8 2 8 ) p o r razones de o p o r t u n i d a d y mediante u n a i n d e m n i z a c i ó n . T e n e m o s que d i s t i n g u i r dos supuestos: i n o p o r t u n i d a d i n i c i a l e i n o p o r tunidad s o b r e v i n i e n t e d e l acto. U n acto i n i c i a l m e n t e carente de m é r i t o , o p o r t u n i d a d o c o n v e n i e n c i a es i n v á l i d o ( M a r i e n h o f f ) . 6. El sistema de la ley de procedimientos administrativos. - El párr. 2 d e l a r t í c u l o e n c o m e n t a r i o establece, s i n d i s t i n c i o n e s , que l a revoc a c i ó n p o r i n o p o r t u n i d a d de actos que c o n f i e r e n derechos subjetivos puede hacerse s ó l o c o n i n d e m n i z a c i ó n . o

152

153

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

L E Y 19.549

L a regla, pues, en materia de revocación por inoportunidad es válida, pero con indemnización. Ésta es restringida, comprende sólo el daño emergente, no así el lucro cesante (Procuración del Tesoro, dictamen 110/ 92. B O , 14/10/92, 2 sección, p. 29). Puesto que el artículo establece la revocabilidad de los actos regulares que se expiden a título precario, el sentido de incluir esta cláusula expresa, cuando hay otra como la final del art. 18, no puede ser otro que el de establecer que esta revocabilidad es sin indemnización, salvo cuando al derecho (licencia, permiso) se le hubiera fijado un plazo, como ocurre, por ejemplo, con las licencias de radiodifusión y televisión. S i tiene plazo, es claro que no es precario. Que al hablar de precariedad pretendió la ley referirse al acto válido y no al anulable, lo denotan las expresiones "expresa y válidamente", Ello no obsta para que anteriormente, al mencionar el acto irregular y al explicar las excepciones al principio general de este artículo, hiciéramos mención a otro supuesto: el del acto viciado que podía revocarse por razones de ilegitimidad sin acudir al juez por ser "precario"; y es que los actos precarios son esencialmente revocables.

1. Saneamiento. Concepto y terminologías existentes. - Cuando el defecto del acto administrativo da lugar a la sanción, en principio, de anulación, la Administración tiene la facultad de subsanar el vicio que lo invalida, cuya causal puede provenir tanto de un comportamiento activo como de una omisión formal o de fondo respecto de uno o más elementos del acto administrativo. L a subsanación del defecto que portaba el acto y su correlativa validez es lo que se designa generalmente en doctrina con el nombre de saneamiento -terminología empleada por la L N P A - , convalidación, perfeccionamiento.

a

Para algunos "convalidación" es el género y "ratificación" y "saneamiento" las especies. Sin embargo, el artículo que comentamos adopta la tesis de que el género es el "saneamiento". E l hecho de que sea ilegítimo el acto, puede hacer que la Administración lo considere anulable y no nulo. Pero si ella revoca el acto -esto es, lo extingue- y no lo sanea, autoriza a pensar que lo consideró nulo (CNContAdmFed, Sala IV, 13/11/86, "Wald").

7. Órgano competente. - En ausencia de disposición contraria, quien tiene facultades para dictar un acto también las tiene para modificarlo o extinguirlo (CNContAdmFed, Sala III, 24/5/90, "Ragg": id., Sala IV, 30/4/ 86, "Del Cerro", LL, 1986-D-365). SANEAMIENTO

\

3. Forma del acto ratificatorio. - L a ratificación, que siempre es un acto unilateral, tiene efectos retroactivos, según la parte última del artículo que comentamos, y aunque se haya sostenido que el acto que la disponga no tiene prescripta una forma especial, es evidente que la forma debe ser compatible con la del acto ratificado.

RATIFICAClásl

a) Ratificación por el órgano superior, cuando el acto hubiere sido emitido con incompetencia en razón de grado y siempre que la a v o c a c i ó n , d e l e g a c i ó n o sustitución fueren procedentes. CONFIRMACIÓNj*

i

El acto administrativo viciado de incompetencia en razón del grado puede ser ratificado por el órgano superior siempre que sean admisibles, en tal caso, la avocación y la delegación. E l acto de saneamiento no es constitutivo, sino declarativo de derechos, o sea que sus consecuencias se proyectan hacia el pasado, hasta la fecha en que fue emitido el acto que se ratifica ( S C B A , DJBA, 119-537; CNContAdmFed, Sala III, 12/12/89, "Gribaudo de Castex").

Art. 19. - E l acto administrativo anulable puede ser saneado mediante: '

2. La ratificación: carácter y efectos. - L a ratificación, en sentido similar al del derecho privado, es el acto por el cual la autoridad competente reconoce como propios los actos realizados por otra autoridad que era incompetente para dictarlos.

¡

•',

b) C o n f i r m a c i ó n por el ó r g a n o que dicte-el acto '; subsanan4^el vicio que Je afecte. • ' Los efectos del saneamiento se retrotraerán a la J fecha de emisión del acto objeto de ratificación o con»: firmación. 'H

Ello no obsta para que no pueda aceptarse la posibilidad de que exista una ratificación tácita del acto, que surja de una conducta inequívoca del superior, manifestada por actos o hechos materiales que denoten la exteriorización de la voluntad de ratificar el acto administrativo defectuoso, siempre que sean compatibles con la forma del acto objeto de la ratificación. L a ratificación se asemeja a la aprobación en que ambas son posteriores al acto. E l acto sujeto a aprobación es un acto perfecto, pero ineficaz; el acto necesitado de ratificación es un acto que produce efectos jurídicos, sólo que está viciado.

154

155

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

L E Y 19.549

Por otro lado, la ratificación difiere de la autorización en que ésta es anterior al acto. Los dictados sin autorización, cuando ésta es necesaria, no pueden ser ratificados.

dez. O sea, se extingue la parte inválida y se agrega otra nueva válida. En realidad el acto no queda saneado, sólo se aprovechan los elementos válidos del acto inválido. L a transformación del acto se hace sólo aprovechando sus elementos válidos -es una reutilización del acto inválido-, importando siempre un carácter excepcional desde el punto de vista de la realidad, ya que no son muchas las situaciones en que se puede apelar a la conversión en la práctica administrativa. Requiere siempre la conformidad del particular ( C N ContAdmFed, Sala IV, 18/6/85, "Gas del Estado c/Rizzo").

4. La confirmación. Concepto. - Por confirmación del acto se entiende aquella especie de saneamiento por la cual la Administración - " e l órgano que dicta el acto"- subsana el vicio que lo afectaba. La ley considera la confirmación como una especie de saneamiento del mismo rango que la ratificación, y así sólo cabe explicar su concepto y alcance sobre la base de una noción residual, es decir, sería el medio de subsanar el acto que comprende las situaciones que no pueden subsanarse por los medios más específicos (ratificación y conversión). Por ello, la doctrina que acuerda gran amplitud al concepto de confirmación, al afirmar que se trata de la especie más importante de saneamiento o convalidación del acto administrativo, comprensivo de las otras especies de saneamiento, no ha sido receptada por nuestra legislación. 5. Diferencias con la ratificación. - L a principal diferencia entre la confirmación y la ratificación consiste en que la primera puede efectuarla el órgano que dictó el acto, mientras que la segunda debe ser realizada sólo por el órgano superior con competencia para dictar el acto. 6. Naturaleza y efectos de la confirmación. - En cuanto a la naturaleza del acto de confirmación (acto unilateral), su forma y efectos (que siempre son retroactivos) obedecen a las mismas reglas aplicables a la ratificación por virtud de las similitudes existentes entre ambas especies de saneamiento que conducen a señalar que, salvo la distinción indicada (en cuanto a la autoridad que decreta la ratificación y la confirmación) siguen el mismo régimen jurídico. CONVERSIÓN

Art. 20. - Si los elementos válidos de un acto administrativo nulo permitieren integrar otro que fuere válido, podrá efectuarse su conversión en éste consintiéndolo el administrado. La conversión tendrá efectos a partir del momento en que se perfeccione el nuevo acto. 1. La conversión como medio de saneamiento. - Otro de los institutos que hacen posible la modificación de un acto administrativo inválido es la conversión. Esta consiste en el dictado de un nuevo acto administrativo por medio del cual se declara la voluntad de aprovechar los elementos válidos que contenía el acto viciado - n u l o - , integrándolos en otro acto distinto y extinguiendo los elementos y cláusulas afectados de invali-

2. Diferencias con la ratificación, confirmación, reforma y renovación. - Para la ley la conversión constituye un medio autónomo y específico de saneamiento o convalidación, a tal punto que la trata en un artículo distinto del que analiza las otras formas de saneamiento; la mayoría de los autores la consideran implícitamente, encarando su estudio al lado de la ratificación y confirmación. No podía ser regulada de otra manera, desde el momento en que la conversión responde a un tipo específico netamente diferenciado de la ratificación y confirmación, pues mientras en estas últimas los elementos del acto continúan subsistentes después del saneamiento -que tiene efectos retroactivos-, en la conversión se opera la transformación del acto con efectos para el futuro - a partir del momento en que se perfeccione el nuevo acto-, dejando sólo subsistentes los elementos válidos. Acota Gordillo que así como la reforma es la modificación por razones de oportunidad - y puede ser en parte extinción parcial y en parte creación parcial del acto-, la conversión es una modificación del acto por razones de legitimidad. Los efectos de la conversión son ex nunc en la parte que implica creación parcial de un acto nuevo y en la parte que implica extinción parcial del acto serán ex tune, pues se refiere a un acto nulo. No se opone a ello la ley cuando dice que la conversión tendrá efectos a partir del momento en que se perfeccione el acto, pues lo que la norma quiere significar es que esa reutilización del acto inválido tiene efectos para el futuro. L a conversión es, en síntesis, una sustitución del acto: se toman los aspectos o elementos válidos del primer acto viciado y se los incorpora a un acto distinto, en cuyo contexto adquieren validez. Esta sustitución es la que, según la L N P A , tiene efectos para el futuro, pero la extinción parcial del acto anterior por invalidez tiene efectos ex tune, como toda extinción de actos nulos. L a conversión no sanea un acto inválido. Suple una situación con otra. Se dicta un nuevo acto, aprovechando los elementos válidos del acto inválido. Pero este acto inválido (nulo) -los elementos inválidos del acto- sigue siéndolo. E l acto nuevo (conversión) es el que para la L N P A tiene efectos para el futuro.

156

157

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

L E Y 19.549

Tampoco puede confundirse con la renovación. Un acto inválido en un procedimiento resulta ineficaz y es incapaz de producir los efectos perseguidos. L a manera de salvar la situación es renovarlo, es decir, cumplirlo nuevamente en la forma debida (Procuración del Tesoro, dictamen 65/90, B O , 26/9/90, 2 sección, p. 25).

L a revocación reconoce como causas determinantes: a) la ilegitimidad, y b) la inoportunidad, demérito o inconveniencia (ver comentarios a los arts. 17 y 18); en cambio, la caducidad está determinada por el incumplimiento del particular. Esta circunstancia hace que sea una sanción, por lo cual su procedencia debe ser limitada, ya que es una suerte de ultima ratio.

a

f

CADUCIDAD

¡ Art. 21. - La Administración podrá declarar uni\e la caducidad de un acto administrativo cuando el interesado no cumpliere las condiciones fijadas en el mismo, pero deberá mediar previa constitución en mora y c o n c e s i ó n de un plazo suplementa^__rio razonable al efecto. 1. {Conceptos- L a caducidad es la extinción del acto administrativo dispuestap©p4a-7?dministración en razón de que el particular no ha cumplido con las obligaciones que el acto le imponía. Es una sanción, una "pena" administrativa. Algunos piensan que es una especie de revocación; otros un medio específico de extinción de los contratos administrativos y no es propia de los actos administrativos. Pero, con la sanción de la L N P A se ha receptado la tesis de que la caducidad es un medio particular de extinción del acto administrativo, distinto de la revocación, en virtud del cual se sanciona el incumplimiento del particular. Esta figura extintiva supone que el acto que se extingue concedía fundamentalmente un derecho, creando al mismo tiempo algunos deberes; es el incumplimiento de alguno de éstos lo que lleva a la extinción del acto. A título ejemplificativo podemos señalar: a) la autorización administrativa para el funcionamiento de un local de comercio o de industria, que impone la obligación de cumplir con las condiciones de higiene. E l incumplimiento de éstas puede provocar la caducidad de la autorización o habilitación; b) en materia de promoción industrial, cuyos regímenes suelen establecer distintas obligaciones, bajo sanción de decretarse la caducidad de los beneficios otorgados a quienes se acogieron al régimen, y c) con respecto al servicio de taxis, donde también se imponen obligaciones bajo sanción de la caducidad de la habilitación, etcétera. 2. Distinción con la revocación. - Algunos confunden caducidad y revocación. Ambas constituyen medios extintivos de los actos administrativos, pero son figuras distintas que proceden en casos diferentes. Como bien dice Marienhoff, "la revocación y caducidad no son género y especie, sino especies de un mismo género"; ambas son medios extintivos que actúan en casos distintos.

3. Condiciones para su procedencia. - L a L N P A impone expresa- j mente dos condiciones para la procedencia de la caducidad como medio i extintivo del acto administrativo. Ellas son: a) la constitución en mora J del particular incumplidor, y b) la concesión de un plazo razonable para ¡ que éste cumpla con la obligación. y* Expondremos algunos aspectos importantes que atañen a esas condiciones. Por ello corresponde analizarlas separadamente. E l primer problema que se plantea es el de saber si es o no de aplicación al caso la mora automática. Para Cassagne, aun tratándose de obligaciones a plazo, la Administración debe cumplir con el deber que imperativamente le impone el artículo que comentamos, poniendo en mora al particular (conf. CNCont AdmFed, Sala IV, 19/6/84, "Borga"). L a cuestión que tratamos gira en torno del tema doctrinal de si es necesaria o no la interpellatio debitoris como requisito determinante para la apreciación de la mora, con arreglo a lo que establece el artículo que comentamos. Pensamos que, en el caso, siempre existe la necesidad de que \ tenga lugar el requerimiento administrativo, para fijar el dies a quo en | que se define la mora. J En este artículo no cabe duda de la necesidad de que el Estado siempre debe poner en mora al particular y ello surge de la exigencia de conceder un nuevo plazo a éste, excepto que, en una actuación concreta, una norma establezca expresamente lo contrario. A l otorgar ese plazo la^_ Administración tiene, por fuerza, que poner en mora al interesado. Esta consecuencia práctica de lo dispuesto por el artículo impide, por lo tanto, la distinción establecida en el Código C i v i l entre las obligaciones cuya naturaleza designan su época y las que no reúnen tal circunstancia. Pensamos que, tal como surge de las dos exigencias del artículo que comentamos -constitución en mora y concesión de un nuevo plazo-, debe hacerse una intimación al interesado -poniéndolo en mora y acordándole el nuevo plazo-. Ello así, porque la Administración tiene que dejar constancia del retardo del particular oficialmente comprobado - l a mora no es un retardo cualquiera; es uno comprobado oficialmente e imputable al incumplidor-, del reclamo del cumplimiento y del plazo fijado para hacerlo. Dicha intimación puede hacerla saber la Administración al particular por cualquiera de las formas de notificación previstas por el R L N P A (art. 41).

158

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Por otra parte, el requerimiento de la Administración debe ser oportuno, es decir, concretado una vez que el cumplimiento de la obligación del particular se hizo exigible. L a exigibilidad constituye un presupuesto de la situación de mora, y por ello condiciona la eficacia de la constitución. De ahí que, para nosotros, no sea válido el requerimiento anticipado. Tenemos que plantearnos la cuestión sobre qué debe entenderse por "plazo razonable". Pensamos que el sentido de la norma es conceder al interesado un plazo razonable de cumplimiento, esto es, requerir un hecho de posible realización para el particular. Este plazo significa una ayuda al interesado para que pueda cumplir con su obligación; debe atender, por tanto, a la realización del fin público del acto administrativo. Por ello el cumplimiento efectivo no puede quedar librado a la concesión de un plazo mínimo, que coloque al particular en una situación angustiosa, ya que no es eso lo que quiere la ley. Después de intimada la mora del particular y vencido el plazo suplementario, la Administración puede declarar la caducidad del acto administrativo ante el incumplimiento del particular. Es una facultad de ella. ^

~4. Declaración de caducidad. - Es necesario que se declare la caducidad, ya que ésta no opera ope legis. sino en virtud de una declaración que tiene valor constitutivo; esto es, que la realización por el particular de su obligación después del transcurso del plazo suplementario acordado por la Administración y antes de que se haya dictado la resolución, impide a ésta extinguir el acto por dicha causal. i !

J '

REVISIÓN

Art.

22. - Podrá disponerse en sede administrati-

va la revisión de un acto firme: a) Cuando resultaren contradicciones en la parte dispositiva, hayase pedido o no su aclaración. b) Cuando d e s p u é s de dictado se recobraren o descubrieren documentos decisivos cuya existencia se ignoraba o no se pudieron presentar como prueba por fuerza mayor o por obra de tercero. c) Cuando hubiere sido dictado basándose en documentos cuya declaración de falsedad se desconocía o se hubiere declarado d e s p u é s de emanado el acto.

L E Y 19.549

159

d) Cuando hubiere sido dictado mediando cohe- ? / cho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinación fraudulenta o grave irregularidad comprobada. E l pedido deberá interponerse dentro de los diez días de notificado el acto en el caso del inc. a. E n los d e m á s supuestos p o d r á promoverse la r e v i s i ó n dentro de los treinta días de recobrarse o hallarse los documentos o cesar la fuerza mayor u obra del tercero; o de comprobarse en legal forma los hechos indicados en los incs. c y d.

\ !

1. Concepto y objeto del recurso extraordinario de revisión. - Sabido es que cuando los recursos procedentes no se utilizan dentro del plazo pertinente, el acto administrativo se hace firme y, consiguientemente, inimpugnable. Pues bien, como excepción, la L N P A admite la posibilidad de un recurso extraordinario de revisión, utilizable precisamente contra actos firmes. Es evidente que la "cosa juzgada administrativa", de tan inapreciables ventajas para la seguridad jurídica, puede, en ciertas hipótesis, resultar inicua. De ahí la necesidad de crear un recurso que, en casos excepcionales, permita revisar los procedimientos con actos firmes. Es decir que el recurso de revisión es el remedio procedimental extraordinario encaminado a examinar de nuevo un acto firme, o sea, pasado en autoridad de cosa juzgada, cuando se ha llegado a él por medios ilícitos o irregulares, sin culpa o negligencia del particular, prescindiendo o incorporando nuevos elementos de prueba en el nuevo expediente. E l recurso de revisión es un remedio extraordinario para reparar los errores que hayan cometido los órganos administrativos al dictar resolución, por hechos o circunstancias imputables a terceros o a la parte que resulta beneficiada y en los cuales se acrediten, al menos prima facie, al interponer el recurso, los motivos que lo justifiquen. Entre nosotros, el recurso de revisión comprende no sólo los motivos propios, de conformidad con el concepto dado anteriormente, sino otro por pronunciamientos contradictorios. 2. Motivos de la revisión. - Las contradicciones en la parte disposi-j tiva son un motivo de aclaratoria (el inc. a dice "hayase pedido o no sul aclaración"). Expresamente autoriza este remedio el art. 102 del R L N P A , para los casos de oscuridad, ambigüedad u omisión, y el art. 101 respecto del error material de los nombres, calidades y pretensiones de las partes, o por simple error de cálculo.

160

L E Y 19.549

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

161

L o común será que la falsedad se declare por acción o querella del propio interesado, en cuyo caso el plazo empezará a correr desde la fecha en la cual pase en autoridad de cosa juzgada la sentencia que declare la falsedad del documento.

Una prueba concluyeme de que en esta hipótesis no se trata de un motivo estricto de revisión, que se da contra actos firmes, es que el artículo preceptúa que, en este caso, el recurso deberá interponerse dentro de diez días contados desde el siguiente a la última notificación. O sea que aquí no nos encontramos ante actos firmes. E l inc. b establece un verdadero motivo de revisión. Se refiere a documentos decisivos, es decir, documentos que por su importancia puedan hacer variar fundamentalmente la resolución definitiva. N o siendo decisivos, no procederá el recurso. Esos documentos pueden haber estado en poder del interesado y habérseles extraviado o haber sido retenidos sin su culpa, o bien haberlos conseguido recién en el momento de deducir el recurso, es decir, haber sido ignorados por él con anterioridad y en las oportunidades en que, según el procedimiento normal, pudo ofrecerlos. L a ignorancia, el extravío o la detención que impidió al recurrente presentar aquellos documentos a tiempo, debe ser sin su culpa, de acuerdo con las prescripciones que sobre la ignorancia, el error, el dolo, la fuerza y el temor, contiene el Código C i v i l . Debe tratarse, pues, de documentos no agregados oportunamente, sin que medie negligencia, error u omisión del propio interesado. En los casos comprendidos en este inciso, la firmeza del acto cede ante la evidencia que surgiría del nuevo medio de prueba invocado.

L a determinación del dies a quo en el caso de los tres últimos incisos es una cuestión de hecho, que puede discutirse y ser materia de prueba. Es una rehabilitación de plazos por circunstancias de hecho extraordinarias. Transcurridos los nuevos plazos que se rehabilitan, el acto adquiere nuevamente firmeza. A*. Sustanciación y resolución. - E l recurso debe interponerse ante el proptó ójgano\que emitió el acto cuya revisión se procura, precisando cuál es V causal invocada y presentando, en su caso, los documentos recuperados o el testimonio de la sentencia que declaró la falsedad, con la certificación de que ha pasado en autoridad de cosa juzgada. • ^.

E l inc. c se refiere al caso de que los documentos en los cuales se funda la decisión fuesen declarados falsos por sentencia definitiva posterior a la resolución que se intenta hacer revisar, o que, siendo anterior, se desconociese. Esa falsedad debe ser declarada por el juez competente.

Aunque la ley nada dispone al respecto, nos paj£C£_qri£_elórgano de- f berá resolver, salvo circurrstandas excepcionalesfsin sustanciaj)el recur- ! so. Debe examinar la
Ante la inexistencia de la prueba que sirve de fundamento a la decisión, no podría prevalecer la ficción legal de la "cosa juzgada administrativa".

La decisión que en este grado pronunciare el órgano administrativo sería confirmatoria o revocatoria de la que se dictó anteriormente.

E l inc. d concierne a los elementos delictuosos que hayan obrado sobre los funcionarios, desviando su actuación en perjuicio del recurrente. Comprende el prevaricato (arts. 269 a 272, Cód. Penal), el cohecho (arts. 256 a 259, Cód. Penal), la violencia y toda otra maquinación fraudulenta, o grave irregularidad comprobada. Se trataría, en los casos previstos por este inciso, de una resolución nula, por estar viciada de dolo o fraude.

L a revocatoria del acto firme producirá todos sus efectos, salvo los derechos adquiridos por terceros de buena fe.

o

3. Plazo de interposición. - Ya vimos el caso anómalo del inc. a (diez días desde la notificación del acto). En los demás incisos puede promoverse la revisión dentro de los treinta días de recuperarse o hallarse los documentos o cesar la fuerza mayor u obra del tercero, o de comprobarse en legal forma los hechos indicados iái los incs. c y d. -

Hasta que se produzcan estas circunstancias, el término para deducirlo es ilimitado, salvo lo establecido para la prescripción.

5. Interpretación restrictiva. - Dado el carácter excepcional y extraordinario del recurso de revisión, su procedencia no puede extenderse a otros casos que los previstos y determinados en la ley; por ello hay que atenerse a los taxativamente establecidos en el artículo. De ahí que deba considerarse dentro de un concepto limitativo y del marco de desenvolvimiento especialmente restrictivo, propio de la finalidad a que responde y teniendo en cuenta que siempre y en todos los casos se dirige contra la estabilidad de los procedimientos y la autoridad de la "cosa juzgada administrativa". Por ello, no procede contra omisiones de pronunciamiento del órgano que ha resuelto. Tampoco contra una equivocada interpretación de los documentos existentes en el procedimiento, ni se otorga el recurso para I I

Hucchinson,

TLA.

162

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

subsanar vicios o deficiencias de pruebas imputables a la recurrente o por errónea aplicación del derecho. 6. Procedencia contra actos definitivos. - E l recurso extraordinario de revisión procede contra actos definitivos, es decir, aquellos que finiquitan la cuestión o que hacen imposible su continuación, por concluir el procedimiento, como si hubiera terminado por decisión sobre el fondo. Si bien el artículo no establece nada expresamente, no puede ser otra la conclusión, dado el carácter del recurso y los supuestos que lo hacen procedente. Por lo demás, el inc. a -por si hubiera alguna duda- se encarga de aclarar la cuestión, ya que establece que el recurso procederá "hayase pedido o no su aclaración"; y ésta sólo procede contra actos definitivos (art. 102, R L N P A ) .

^ ^ " ^

^

TÍTULO IV

IMPUGNACIÓN JUDICIAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

Art. 23. - Podrá ser impugnado por vía judicial un acto de alcance particular: a) Cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto las instancias administrativas. b) Cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestión, impida totalmente la tramitación del reclamo interpuesto. i

c) Cuando se diere el caso de silencio o de ambig ü e d a d a que se alude en el art. 10. d) Cuando la Administración violare lo dispuesto en el art. 9 . o

1. Consideraciones generales. - L a L N P A consideró oportuno, a fin de cubrir el vacío legislativo existente, incorporar algunas disposiciones propias del proceso administrativo ante la "ausencia de un Código nacional que contemple aquella materia específica".

L E Y 19.549

163

La ley, al introducir normas relativas al régimen de impugnación judicial de los actos administrativos, trasciende los límites que a priori parecería demarcarle su propia naturaleza. A pesar de que no regula el proceso a seguir ante los órganos judiciales, lo cierto es que incursiona en uno de los aspectos más importantes del "contenciosoadministrativo": el de las condiciones de admisibilidad de la acción. Este artículo trata la impugnación del acto basado en causales de ilegitimidad. L a sanción a esa ilegitimidad - s i es que existe- será la nulidad o la anulación. 2. Impugnación de los actos de alcance particular. - E l primer inciso del artículo que comentamos requiere para la impugnación en vía judicial de un acto de alcance particular que sea definitivo y que se hayan agotado a su respecto las instancias administrativas (CNContAdmFed, Sala IV, 29/5/86, "Maderas Industrializadas Delta"; CNCiv, Sala E , 6/4/00, "Sistemas Integrados de Seguridad S A " , ED, 188-691). Analizaremos estos dos requisitos: a) Acto definitivo. Para su impugnación, los actos administrativos (actos de alcance particular) se clasifican en: 1) preparatorios; 2) de mero trámite o interlocutorios; 3) definitivos; 4) asimilables a definitivos (aquellos que impiden la continuación del trámite o la pretensión del interesado), y 5) de cumplimiento. Acto definitivo es el que decide sobre el fondo del asunto. b) Acto que agota la vía administrativa. E l acto que agota las instancias administrativas se denomina, generalmente, acto que causa estado. Asiste razón a Linares cuando dice que no son lo mismo el acto que causa estado y el que hace "cosa juzgada administrativa"; aquél implica que agotó la vía administrativa, éste que tiene la particularidad de gozar de un estado de permanencia que lo pone a cubierto de modificación. Así habrá actos que causan estado que puedan hacer cosa juzgada administrativa, pero también puede haber actos que la produzcan sin causar estado. Son los actos de órganos inferiores clausurados por estar firmes o consentidos mediante cumplimiento o por presentación de un escrito a ese efecto ( C N C o n t A d m F e d , Sala IV, 8/7/86, "Entel c/Plus Ultra Cía. Arg. de Seguros"). . 1) Manera de producir el agotamiento de la vía administrativa. El agotamiento de la vía administrativa se produce mediante la interposición de los recursos administrativos (o de los reclamos correspondientes) y debe conceptuarse que ello ha ocurrido cuando se ha llegado al funcionario superior con competencia para decidir respecto del acto impugnado, aunque su decisión sea todavía pasible del recurso de reconsideración (CNContAdmFed, Sala IV, 12/6/86, "Cuarto Creciente").

164

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

2) Agotamiento de la vía administrativa y principio de congruencia. Rige el principio de congruencia entre los hechos y el derecho invocados en los recursos administrativos y los que funden la posterior impugnación judicial. L a ley sólo lo impone expresamente respecto de la reclamación administrativa previa; pero, existiendo las mismas razones que llevaron a la jurisprudencia a crear este requisito antes de que se lo incorporase a la ley, todo induce a extender su aplicación. Se trata de un principio general, aplicable tanto a los recursos como a los reclamos. Naturalmente que a la impugnación del acto administrativo podrán acumularse otras pretensiones accesorias en tanto ellas estuvieren exentas del requisito de la instancia administrativa previa. 3) Innecesariedad del agotamiento de la vía administrativa. L a norma que comentamos no siempre exige el agotamiento de las instancias administrativas; ello puede observarse a través de lo dispuesto en los incs. b, c y d. A ellos nos referiremos seguidamente. "~ c) Acto asimilable a definitivo. E l acto asimilable a definitivo es aquel que, sin resolver sobre el fondo del asunto, impide la tramitación o pretensión del particular (v.gr., la declaración de caducidad del procedimiento). L a norma, en este caso, no requiere el agotamiento de la vía administrativa. Fiorini entiende que también en este caso "deben agotarse las instancias administrativas", pero no creemos que pueda extenderse, sin norma expresa, tal exigencia. En el supuesto del inc. b es necesario abrir una vía judicial rápida para quitar el obstáculo y permitir que, reanudándose luego de la decisión judicial - s i es favorable- el trámite administrativo, pueda el particular agotar esta instancia respecto del fondo de la cuestión. Cabe decir que el inc. b permite impugnar directamente la validez del acto de trámite o interlocutorio (que por las circunstancias se "asimila a definitivo") que indebidamente ha cerrado la vía administrativa, pero no habilita para entrar a la discusión judicial de la pretensión sustancial. / 3. Silencio o ambigüedad. - Tampoco exige la ley el agotamiento ' de la instancia "cuando se diere el caso de silencio o de ambigüedad a que se alude en el art. 10" (inc. c). L a aplicación de esta norma requiere algunas precisiones: a) Sólo se refiere a la "denegación tácita" prevista en el art. 10 (silencio administrativo). N o incluye las "denegaciones tácitas" de loi recursos, pues en estos casos tales denegatorias no clausuran el procedimiento administrativo sino que dan lugar a la tramitación del recurso jerárquico subsidiario. Sólo una vez vencido el plazo para resolver este

L E Y 19.549

165

recurso se puede equiparar la "denegación tácita" al "silencio" previsto en la norma que comentamos. b) Cuando se tratara de un recurso de revisión o de una pretensión no recursiva -excepto la reclamación administrativa previa del art. 30-, el agotamiento de la vía también es innecesario. Se aplica directamente el art. 10. 4. Vías de hecho. - En el caso de violar la Administración lo dispuesto por el art. 9 de la ley, tampoco se exige el agotamiento de la instancia administrativa (inc. d). Se trata de "actos expresos o tácitos diferenciados de los demás actos por lesionar derechos o garantías constitucionales en forma flagrante, manifiesta o grosera, situación a la que se equipara la ejecución de actos suspendidos o aún no notificados". Las razones por las que se exime del agotamiento de la vía administrativa son las mismas que llevaron a la admisión del juicio de amparo. o

¡ : | ! !

5. Consentimiento. - E l consentimiento expreso o tácito (v.gr., por no impugnarse administrativamente el acto en término) impide impugnarlo judicialmente (CNContAdmFed, Sala III, 12/11/85, "Contreras"; id., id., 14/10/86, "Zaratiegui", JA, 1988-1-672; id., id., 1/2/96, "Henrich").

Art. 24. - E l acto de alcance general será impugnable por vía judicial: a) Cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la autoridad que lo d i c t ó y el resultado fuere adverso o se diere alguno de los supuestos previstos en el art. 10. b) Cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya dado a p l i c a c i ó n mediante actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin éxito las instancias administrativas. 1. Impugnación de actos de alcance general. - Toda la doctrina nacional, o por lo menos la más destacada, entendía, antes de la sanción de la L N P A , que los actos de alcance general (o con contenido general) no eran otra cosa que los vulgarmente denominados reglamentos. Si bien pueden diferenciarse ambas categorías, la norma no lo hace, pues comprende ambos tipos en cuanto a la posibilidad de su impugnación. Opor-

166

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS L E Y 19.549

tunamente veremos la diferenciación entre actos de alcance general y reglamentos (ver comentario al art. 73, R L N P A ) . L a norma se refiere a cualquiera de las distintas clases de actos que tienen contenido general, aunque posean distintas denominaciones. L a denominación adquiere así carácter de expresión jurídico-técnica por oposición a acto administrativo (de alcance particular). En sus dos incisos el artículo que comentamos contempla la impugnación directa (SC Mendoza, en pleno, 10/5/91, "Recurso de revocatoria c/acord. 11.833", LL, 1991-C-280) y la impugnación indirecta de los actos de alcance general. —-~ ~1. Impugnación directa. - E l inc. a contempla la impugnación directa del acto de alcance general, esto es, sin necesidad de que exista un acto particular de aplicación de aquél. Es una vía facultativa pues el particular puede optar por no utilizarla y atacar el acto de aplicación ( C N ContAdmFed, Sala III, 17/3/88, "Dos Arroyos S C A " ) . El control de la legalidad de un reglamento a través de su impugnación directa, con la posibilidad de su anulación con un indirecto alcance general (erga omne.i) tiene la máxima importancia: posibilita la eliminación de normas secundarias que infringen las leyes y que impiden su aplicación. L a práctica de las últimas épocas demuestra que la Administración ha utilizado en forma acelerada su facultad reglamentaria; la introducción de la impugnación directa posibilita la exclusión inmediata del ordenamiento jurídico de un reglamento contrario a la ley. Solución eficaz si se considera que los reglamentos ilegales son nulos y con su vigencia se introduciría una nueva causal de derogación de las leyes: la producida por un rejjlamento que se les opusiera.

167

Debe establecerse, por tanto, cuándo hay un derecho subjetivo para poder determinar en q u é momento se lo lesiona; en suma, considerar cuándo un interesado tiene un derecho subjetivo para que pueda ser jurídicamente protegido. Este tema es uno de los más necesitados de una reflexión crítica. Sólo daremos aquí algunos lincamientos; entraremos más en detalle al explicar el art. 3 del R L N P A (ver su comentario). o

Sucintamente diremos que se considera el derecho subjetivo como una protección que el ordenamiento jurídico otorga en situación de exclusividad a un individuo determinado. Es el poder jurídico atribuido a un sujeto por el ordenamiento para la tutela de un derecho sustantivo. Dentro del concepto que la moderna doctrina da al alcance de la noción del derecho subjetivo, podemos decir que deben concurrir dos elementos: 1) que exista una norma jurídica que predetermine exactamente cuál es la conducta administrativa debida, es decir, que diga específica y claramente lo que debe hacerse o no hacerse, y que lo diga antes que la situación se produzca, y 2) que esta conducta esté en relación con un individuo determinado, contemplado en situación de exclusividad. Es decir, que dicha conducta sea debida a cada uno individualmente, que a eso se refiere la situación de exclusividad, no importando que se deba a muchos, pues sigue habiendo exclusividad en el sentido de que pueda ser reclamada por cada individuo. Así, un acto de alcance general afectará a un derecho subjetivo del interesado cuando se dé a un individuo la posibilidad exclusiva de invocar una consecuencia jurídica determinada ante la violación, por parte de l a Administración, de un límite legal establecido a su actividad. b) Afectación actual o potencial. E l inciso que comentamos considera que el derecho subjetivo puede afectarse en dos formas: la afectación j actual, directa ("afecte") y la potencial ("pueda afectar"). E s t a última , debe reunir dos condiciones: certeza e inminencia. „ —'

3. Requisitos para la procedencia de la impugnación directa. Son necesarios diversos requisitos para la procedencia de la impugnación directa del acto de alcance general. Ellos son: afectación cierta e inminente de derechos subjetivos y que se haya formulado reclamo ante la autoridad que dictó el acto y el resultado fuera adverso o no hubiera pronunciamiento.

L o que debe entenderse por cierto e inminente habrá de determinarse en cada caso; no obstante, puede decirse que la afectación debe ser:

Debe ponderarse que se sostiene que los reglamentos de necesidad y urgencia (una especie de actos generales) no gozan de la presunción de legitimidad (CNContAdmFed, Sala III, 16/8/92, "Video Cable Comunicaciones", LL, 1992-E-383).

1) Cierta, en cuanto tiene que poder determinarse con exactitud l a relación causal entre el acto de alcance gfeneral y e l derecho subjetivo lesionado. Aquél debe ser la causa determinante de la lesión, s i n ninguna clase de duda al respecto, pues la noción de certeza excluye esa posibilidad.

a) Afectación al interesado en sus derechos subjetivos. E l acto de alcance general debe afectar al interesado en sus derechos subjetivos. E l derecho subjetivo lesionado debe estar preestablecido y debe ser afectado por el acto de alcance general. Es decir, aquél debe ser preexistente respecto del acto de alcance general cuestionado.

2) Inminente, en cuanto a que la incidencia del acto respecto del derecho subjetivo puede no ser actual, sino que puede serlo en u n futuro previsiblemente cercano: sería una incidencia potencial. E l hecho de que la incidencia pueda no ser actual no c h o c a con l a noción de preexistencia del derecho subjetivo lesionado. E l derecho sub-

168

169

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

L E Y 19.549

jetivo debe existir, ya que debe alegarse su inminente violación; además de un interés directo se invoca una titularidad específica y nominativa frente a una determinada conducta del poder administrador, debido a que el agravio tiene que fundarse en una regla j u r í d i c a preexistente de la que emane el derecho subjetivo a favor del particular y una obligación a cargo de la Administración que ésta en forma inminente habrá de violar.

dos situaciones, el interesado se encuentra habilitado para iniciar la acción judicial.

Si el agravio se basa en la violación de esa regla jurídica, aunque esa violación no sea actual, pero sí cierta e inminente, será posible su impugnación. Es un acierto la posibilidad de impugnar individualmente un reglamento sin el requisito del cumplimiento inmediato del acto;^fá fórmula para medir el interés que tiene el particular es el temor de que ese acto incida en un futuro cercano, afectando una situación jurídica de la que es titular, y así la i m p u g n a c i ó n no necesita la individualización del cumplimiento. c) Reclamo administrativo. L a norma exige que se haya formulado reclamo ante la autoridad administrativa. ¿Qué tipo de reclamo habrá de ser? N o lo determinan ni la ley ni el reglamento, pero creemos que de la interpretación armónica de algunas disposiciones surgirá la solución. E l art. 73 del R L N P A expresa que los actos de alcance general, a los que la autoridad haya comenzado a dar aplicación (por medio de actos administrativos) pueden impugnarse mediante recursos. E n síntesjs¿_dj£cj]j3a-se. plantea contra el acto administrativo de aplicación é indirectamente contra '; el acto de alcance general. y " ' " " " E l artículo que comentamos habla de "reclamo" y tratándose de una / impugnación directa del reglamento o acto de alcance general, parece claIXMjue la norma quiso distinguir^tl recurso^ procede cuando se impugna v inffirecTámelvte^el acto de alcance general; el reclamo, cuando se lo hace directamente (CNContAdmFed, Sala III, 15/11/88, "Lores"; i d . , Sala IV, 17/2/87, "Gruval", ED, 127-373). Abona esta distinción el hecho de que no exista plazo para interponer la impugnación, característica de los reclamos; en cambio, los recursos siempre tienen plazo de interposición. Así, se ha dicho que es un reclamo específico: el reclamo contra reglamentos (Linares; conf. CNCont A d m F e d , Sala I, 12/6/84, "Raia", ED, 112-351; i d . , Sala II, 3/4/79, "D'Abraccio", ED, 85-506; id., Sala IV, 25/10/95, "Distribuidora de Gas del Centro", ED, supl. jurisp., 1995, n° 3, p. 22; CFed Resistencia, 23/ 10/84, "Asoc. Trab. Universidad", LL, 1985-B-90). r " \) Resolución del reclamo. E l reclamo debe ser adverso a las pre\s del interesado, o configurarse el supuesto del "silencio" de la j Administración al no resolverse aquél. Configuradas cualquiera de estas

L a norma no contiene ningún plazo. ¿Cuál se aplica? E l art. I , inc. e, ap. 4, expresa que cuando no se hubiera establecido un plazo rige el general de diez días "para la realización de trámites". L a decisión de un reclamo es un "trámite". Vencido dicho plazo puede pedirse el "pronto despacho" y transcurridos treinta días opera el "silencio". o

4. Efectos de la impugnación directa. - L a decisión por el juez de la impugnación directa tiene efectos inter partes, como ocurre en toda contienda judicial. Sin embargo, la decisión del tribunal debe tener efectos indirectamente para todos los afectados. Por ello puede decirse que, aunque no sea estrictamente así, produce efectos erga omnes de un modo indirecto. Ello porque, una vez que haya decisión judicial firme, la Administración no puede limitarse a no aplicarla sólo en el caso concreto, porque sería írrito que, a pesar de conocer que el reglamento está viciado de ilegitimidad, intentara aplicarlo a aquellos que no lo han impugnado. E n realidad, una vez declarado ilegítimo el reglamento para un caso, la A d ministración debe derogarlo (ver comentario al art. 83). 5. \jjnpii£naüón^ndi]X£a^~ E l inc.fc~>serefiere a la impugnación indirectadel acto de alcance generalr-a-tcavés del acto administrativo de aplicación. En estos casos los actos administrativos se exhiben como actos de aplicación de los de alcance general. Se impugnan aquéllos e indirectamente el reglamento del cual_son aplicación. E n estos supuestos~tas"-Ttcios que invalidaq-gJr^ete-administrativo no provienen de éste sino del acto dé alcance general queje da origen. E l acto general en sujotalidad, o una parte d^sL-^cJitiene-los vicios que justifican su impugnación indirecta ¿ t r a v é s de la impuj[nación_directa del acto de aplicación. 6. Requisitos. - Son necesarios ciertos requisitos para que sea viable la impugnación judicial indirecta contra los reglamentos. Ellos son: ^que la autoridad de ejecución le haya dado aplicación mediante actos administrativos definitivos y que se hubieran agotado sin éxito las instancias administrativas. Ya nos hemos referido, al comentar el artículo anterior, al concepto de acto definitivo. E l agotamiento de la vía administrativa - a l cual también nos referimos al comentar el art. 2 3 - se logra en estos casos mediante los recursos correspondientes (ver comentario al art. 73).

170

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

L E Y 19.549

171

7. Efectos de la impugnación indirecta. - Gordillo estima que "en el nuevo régimen de la ley sería quizá posible admitir la extinción general del acto de alcance general, y no solamente su no aplicación al caso particular resuelto por el tribunal".

d) Si se tratare de vías de hecho o de hechos ad- ! ministrativos, desde que ellos fueren conocidos por el ¡ afectado.

En el mismo sentido, Dromi dice "que puede llegar a ser un pronunS ciamiento general sobre la validez del reglamento, amparándose en la tesis de los vicios de orden público". Pensamos, como en el caso de la impugnación directa, que si bien el fallo del tribunal sólo tiene alcance ínter partes la declaración de ilegitimidad del reglamento tiene "indirectamente" alcance erga omnes, pues al tener que obrar la Administración de conformidad al principio de legalidad objetiva, una vez que conoce que el reglamento es ilegítimo -por decisión j u d i c i a l - debe derogarlo.

Cuando en virtud de norma expresa la impugna- / c i ó n del acto administrativo deba hacerse por v í a de / recurso, el plazo para deducirlo será de treinta d í a s desde la notificación de la resolución definitiva que agote las instancias administrativas.

8. Conclusión. - Cumplidos los recaudos legales, pueden impugnarse judicialmente los actos de alcance general, ya sea directa o indirectamente (CNContAdmFed, Sala IV, 12/6/86, "Ciunfrini"). L a eliminación general de un reglamento ilegal, como resultado de una decisión judicial lograda mediante la impugnación de aquél, es una posibilidad digna de estímulo que cumple una función purificadora del ordenamiento jurídico, despejándolo de imperfecciones e interferencias aplicativas.

PLAZOS DENTRO DE LOS CUALES DEBE DEDUCIRSE LA IMPUGNACIÓN (POR VÍA DE ACCIÓN O RECURSO)

Art. 25. - L a acción contra el Estado o sus entes autárquicos deberá deducirse dentro del plazo perentorio de noventa días hábiles judiciales, computados de la siguiente manera: a) Si se tratare de actos de alcance particular, desde su notificación al interesado. b) Si se tratare de actos de contenido general contra los que se hubiere formulado reclamo resuelto negativamente por resolución expresa, desde que se I notifique al interesado la denegatoria. 1 c) Si se tratare de actos de alcance general impugnables a través de actos individuales de aplicac i ó n , desde que se notifique al interesado el acto expreso que agote la instancia administrativa.

J

1. Consideraciones generales. - ^ L a norma establece plazos "perentorios" que condicionan el acceso a la instancia judicial. N o hizo sino seguir a la totalidad de las normas provinciales vigentes en esa época, que establecían plazos aún mucho más breves para iniciar la acción. Del mismo modo, siguió l a tendencia de la legislación nacional a fijar plazos perentorios; basta analizar las numerosas leyes que acuerdan "recursos judiciales directos" contra actos administrativos (Hutchinson Danielian). Se justifican por la necesidad de dar seguridad jurídica y estabilidad a los actos administrativos (CSJN, 5/4/95, "Gypobras", LL, 1995E-478). Esta exigencia para el particular de iniciar la acción o el recurso en los breves plazos que la norma establece, no atenta contra el derecho a la tutela jurisdiccional -que es el derecho que tiene toda persona cuando pretenda algo de otra, a que esa pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional-, pues aquél no supone en modo alguno un derecho a obtener una sentencia favorable, ni siquiera una sentencia en cuanto al fondo, sino el derecho a invocar la asistencia jurisdiccional siempre que se cumplan aquellas formalidades que el interés general juzgó necesarias para que exista un proceso. E l hecho de que la opción de acudir oportunamente al proceso contenciosoadministrativo provoque la frustración de la vía para impugnar el acto administrativo, no coloca al particular en indefensión, ya que la garantía de la defensa en juicio no ampara conductas negligentes ( S C B A , 21/4/98, "Fisco de la Provincia de Buenos Aires". ED, 183-1045). Este plazo sólo es un recaudo procesal, como lo es también la exigencia de acudir con un abogado al pleito, pagar tasa de justicia, etcétera. Si la existencia de un plazo para accionar contrariara la Constitución, lo propio ocurriría con la prescripción y no parece que ésta sea tachada de inconstitucional. Por otra parte, la supuesta inconstitucionalidad del plazo por impedir el acceso a la justicia no devendría de la incorporación por el art. 75, inc. 22, de convenios y tratados internacionales que establecen la tutela judicial efectiva, sino que tal tutela ya estaba prevista en el dere-

172

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

cho de defensa en juicio (art. 18, Const. nacional) y su consecuencia: la necesidad de que exista una instancia judicial, al menos, suficiente y adecuada. E l l o fue reconocido por la Corte (entre muchos otros, Fallos, 247:646). Con ese prisma, la Corte Suprema ha convalidado el agotamiento de la vía administrativa previa y la vigencia de plazos para accionar, siempre que sean razonables (CSJN, "Galián", Fallos, 300:1292). Tampoco, cualquiera sea la opinión que nos pueda merecer un plazo tal, vulnera en modo alguno lo dispuesto por el art. 25 de la ley 23.0545 pues no se niega el acceso a la justicia sino que se establece sólo un recaudo temporal. Se aplica a cualquier acción administrativa contra el Estado -salvo norma expresa en contrario- que tenga por fin cuestionar una conducta de éste. Queda exceptuada la demanda por indemnización por actividad lícita del Estado (pues no hay cuestionamiento alguno de conducta) o por actividad ilícita cuando previamente (y dentro del plazo) se cuestionó el hecho o acto ilegítimo. Pues si no hubo declaración anterior de ilegitimidad no puede haber resarcimiento alguno, al faltar la "causa"' de tal obligación (CNContAdmFed, en pleno, 24/6/86, "Petracca", ED, 118-391). Si la ilegitimidad del acto es la causa de la obligación de reparar los daños reclamados, el carácter firme e irrevisable de dicho acto constituye un obstáculo insalvable para la procedencia de la acción (CSJN, 22/8/96, "Nava", ED, 183-716). Puede pedirse concomitantemente la ilegitimidad del acto (dentro del plazo) y el resarcimiento. E l plazo se aplica a aquellos actos que tienen aptitud para modificar el status jurídico del particular (ver ap. 5). 2.

Plazos diferentes. - L a norma establece plazos distintos:

a) L a acción contra el Estado y sus entes autárquicos debe deducirse dentro del plazo de noventa días. S i bien la ley distingue entre actos nulos y anulables, al determinar los plazos dentro de los cuales aquéllos deben impugnarse judicialmente, no efectúa distinción alguna (CNContAdm Fed. Sala IV, 16/4/96, "Gallegos c/Ministerio de Justicia", LL, 2000-A551, 42.266-S). b) Dentro de los treinta días en los "recursos judiciales", excepto que una norma contemple un plazo diferente. Aquélla es la vía "general" (González Arzac), la "recursiva" es excepcional. 3. Impugnación de actos. - Tanto en el caso de una vía como de la otra, estamos ante el supuesto de impugnación de actos ante la vía judicial. Ello surge: a) en el caso de la "acción", porque ello deviene de lo dispuesto en los arts. 23 y 24 que se conjugan armónicamente con el art. 25; b) además del propio artículo comentado, pues en su párrafo último expresa: "Cuando en virtud de norma expresa la impugnación del acto administrativo debe hacerse por vía de recurso", lo cual significa que, ante-

173

L E Y 19.549

riormente, la norma estaba considerando la impugnación del acto por vía de acción. A l tratar la impugnación de actos -desde luego que por razones de ilegitimidad- alcanza no sólo al acto en sí, sino a todas sus consecuencias. N o podría, una vez vencido el plazo para impugnarlo, pretenderse obtener una reparación por los efectos que produce un acto inatacable; si el acto ha devenido firme y por tanto no puede cuestionarse su legitimidad, ¿a título de qué va a reparar el Estado? (CNContAdmFed, en pleno, 24/6/86, "Petracca", ED, 118-391). Nuestra solución la hemos dado en Ley nacional de procedimientos administrativos, y en la posición mayoritaria en la causa "Petracca" (conf. C S J N , 20/10/96, "Alcántara Díaz Colodrero", LL, 1997-A-71). Es que los efectos emergentes del vencimiento del plazo de caducidad, concedido por el ordenamiento legal para demandar por vía contenciosoadministrativa, c q n s i s t e n ^ n J a ^ r d i d a ^ e - J a - 4 i o s i b i l i dad de d i s c u t i r l a legitimidad o validez del acto, y toda controversia que se suscite al r e s p e T T o - y - t r a r r r ^ ^ [_ verse sobre la"tiase-de lá~válidez de éste (C2 CivComContAdm, 16/4/98, "Municipalidad de Río Cuarto", LLC, 1999-1328). r e s o

a

Cualquiera sea el vicio del acto que se alegue, el acto expreso debe ser impugnado dentro del plazo del art. 25 (CNContAdmFed, Sala III, 1/9/ 81, "Giménez Veja"; id., id., 1/2/96, "Henrich"). L o propio ocurre con los actos relativos a contratos administrativos (CSJN, 5/4/95, "Gypobras" LL 1995-E-478). 4. Los "recursos judiciales".\ un proceso administrativo ordinario se formulan las pretensiones mediante una acción administrativa. El particular inicia el juicio con una demanda. Como dice Ibañez Frocham, en el derecho procesal común están bien diferenciados los recursos de la acción. E l recurso, como la acción, es un derecho público, y al igual que la demanda, es un acto. Pero en nuestra materia, por imperio de la legislación, es importante diferenciarlos, puesto que se han previsto "recursos judiciales" contra actos administrativos, sobre distintas materias y ante diversos fueros e instancias. Estos recursos (excepcionales) son actos procesales en los cuales se formula una pretensión contra actos administrativos. Por medio del recurso se inicia un juicio administrativo especial. Es una forma del ejercicio de una acción, al igual que la demanda. Debe constituir la "instancia judicial suficiente y adecuada" que, según interpretación de la Corte, requiere el art. 18 de la Const. nacional ("Fernández Arias c/Poggio", Fallos, 247:646). Este medio especial de impugnación judicial de actos administrativos es un cauce procesal a través del cual se hace efectivo el control de la actividad administrativa; sirve para articular la autotutela administrativa con la heterotutela judicial.

174

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

L E Y 19.549

ADMINISTRATIVOS

Comúnmente las normas hablan de "recurso de apelación", pero repetimos que se trata de una acción procesal especial que no se inicia por "demanda", sino por "recurso" interpuesto contra un acto administrativo. Cuando se introduce el cuestionamiento del acto en sede judicial, no se lo hace como acto apelado, sino como una decisión impugnada. Muchos de estos regímenes especiales prevén plazos distintos para acudir a la justicia (Danielian); habría que propiciar su unificación al plazo de este artículo. 5. Actos a los que no se aplica el plazo del artículo. - L a norma no se aplica más que a los actos de gravamen para el particular, pero no siempre a aquellos declarativos (que acrediten un hecho o situación jurídica, sin incidir sobre su contenido -Hutchinson-), es decir que son independientes de la existencia de un acto administrativo (ver C N C o n t A d m Fed, Sala V, 2/7/01, "Abraham", ED, 194-481). ^ Normalmente no se aplica al acto que resuelve el reclamo administrativo previo (art. 30, L N P A ) , porque generalmente por él no se impugna un acto administrativo. Sólo en caso de que no sea susceptible de impugnación ordinaria por recurso, cabría un reclamo contra él, en cuyo caso el plazo del artículo que comento se aplicaría. En lo que hace a aquellos casos en que el reclamo administrativo previo no es resuelto por la Administración, el plazo del artículo se computa a partir del vencimiento del término para resolver el pronto despacho (ver comentario al art. 31, ap. 7). Es que cabe distinguir la vía impugnatoria que presupone el agotamiento de las instancias administrativas reglamentadas en el art. 23 y ss. de la ley 19.549, cuyo resultado sería necesariamente la declaración de ilegitimidad del acto administrativo de la reclamación del reconocimiento de un derecho, basado en lo establecido en el art. 30 y concs., la cual no está sujeta -incluso en los casos en que media reclamación administrativa previa- al plazo para deducir la impugnación de dicho acto previsto en el art. 25 de la citada ley (CNCivComFed, Sala I, 17/3/98, "Ducuing c/Estado nacional; Fuerza Aérea; Armada Argentina", c. 7679/91, ED, B o l . Jurisp., 1998, n° 1, p. 39; CNContAdmFed, Sala V, 7/4/99, "Sacoar S A " , LL, 1999-E243; DJ, 1999-3-475). Si reclamada en sede administrativa la Administración deniega la petición, ante la justicia no interesa la impugnación de este acto denegatorio - y por ende no se aplica el art. 2 5 - pues aquella pretensión es independiente de esta denegación (v.gr., reclamación por sueldos mal liquidados como consecuencia de una errónea aplicación de una norma; CNContAdmFed, Sala V, 10/4/96, "Carcagno"); la denegatoria administrativa a abonarlos no significa que el particular deba cuestionar este acto. L o que cuestionará es la aplicación que se ha hecho de la norma en la liquidación correspondiente, que no es un acto sino una operación material de ejecución.

175

No estamos en este caso ante un acto de gravamen, pues no lo es ni la errónea liquidación ni el acto denegatorio de la petición (conf. C S J N , 6/10/92, "Adán", ED, 130-804). No se aplica a los actos cuyo objeto se rija por el derecho privado ni a aquellos referidos a aspectos previsionales que se rigen por el derecho de la seguridad social. Sin referirse al plazo, la Corte ha admitido que, en ciertos casos, en materia previsional se impugnan actos administrativos (CSJN, 21/3/00, "Orígenes A F J P " , ED, 190-301). Si el acto se refiere al otorgamiento, denegación, etc., de la jubilación o pensión, la cuestión no es netamente de carácter administrativo y, por ende, ajena al plazo del artículo. Tampoco se aplica al personal militar o de seguridad (CSJN, "Villalba", Fallos, 322:621; id., "Tajes", Fallos, 322:255). 6. Naturaleza del plazo. - Se discute en doctrina acerca de la naturaleza del plazo para el inicio de la acción o del recurso. Para alguno? es un plazo de caducidad; para otros uno de prescripción. L a jurisprudencia dijo que es distinto de cualquier otro de prescripción de las acciones, incluso el fijado por el Código C i v i l (CNContAdmFed, Sala IV, 14/8/90, "Menzani", LL, 1991-C-374). No pocos ni siquiera consideran útil la distinción. L a jurisprudencia de la Corte ha variado últimamente, al sostener el tribunal que el juez debe declarar de oficio la inahabilitación de la instancia judicial, si ha vencido el plazo del art. 25, de donde surgiría que es irrenunciable por el Estado, lo que coincidiría con una de las características que se predican de la caducidad (4/2/99, "Gorordo Aliaría de Kralj"); lo propio ha hecho la CNContAdmFed, en pleno (5/4/99, "Romero"; ver Rejtman Farah, Un importante giro jurisprudencial en la revisión de oficio de la llamada "habilitación de la instancia", LL, 1999-E-185). En la misma línea, admitir el tratamiento de la impugnación deducida contra un acto administrativo cuando ya ha caducado ese derecho impugnaticio, importa desconocer la perentoriedad de los plazos en cuestión y la autoridad de las resoluciones de la Administración que se encuentran firmes (C2 CivComContAdm Río Cuarto, 16/6/98, "Municipalidad de Río Cuarto c/Distribuidora Gas del Centro", LLC, 1999-1328). Sin embargo, el R L N P A (t.o. 1991) establece que el plazo puede ser suspendido (ver arts. 76 y 100). Sin analizar si el R L N P A pudo establecer tal cosa - l o haremos en su oportunidad-, lo cierto es que para el legislador el plazo puede suspenderse. Iría contra otras de las características de la caducidad, lo cual nos lleva a la conclusión de que no participa de las características propias ni de la prescripción, ni de la caducidad del derecho. Estaríamos ante una caducidad procesal. Constituye una prerrogativa propia de la Administración para que ella pueda estar en juicio ( C S J N , 26/10/ 93, "Serra"). a

176

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

7.

Cómputo

del plazo. - Veamos sus principales aspectos,

a) Comienzo del plazo.

E l plazo comienza a computarse:

1) Si se trata de actos de alcance particular, desde que éstos se notifican al interesado. L a norma se refiere a los siguientes supuestos: s/ a) Actos que resuelven en forma definitiva el recurso que agota la instancia administrativa. ,

V7 b) Actos que resuelven definitivamente un reclamo -cuando éste es el medio de impugnación utilizable-. ^ c) Actos que. siendo definitivos, han sido dictados por el órgano superior y no es menester recurrir contra ellos por no exigirse un acto denegatorio. 2) Si se trata de actos de alcance general, se distinguen los siguientes casos. a) Tratándose de la impugnación directa contra actos de alcance general, desde que se notifique el acto denegatorio del reclamo (art. 24, inc. a).

b) S i se trata de la impugnación indirecta del acto de alcance general, a través del acto particular de aplicación, desde que se notifica al interesado la decisión definitiva del recurso que agotó la vía administrativa. I En todos estos casos la norma se refiere al cómputo del plazo a partir de la notificación del acto administrativo que ha agotado la instancia ad! ministrativa, sea a través de recursos o reclamos, o sin necesidad de impugnación administrativa si hubiera sido dictado por la autoridad máxima (en el caso) y no se exigiera su impugnación administrativa (por no necesitarse acto denegatorio). ~~~~ Consecuentemente, el acto impugnado puede referirse a un acto que aplique -incorrectamente, según el interesado- una ley, un contrato (ley entre las partes) o un reglamento. N o importa que se refiera a un contrato (CNContAdmFed, Sala IV, 28/12/93, "Gypobras", ED, 157-294), lo que se requiere es que sea definitivo (CSJN, "Mevopal", Fallos, 307:2216; C N ContAdmFed, en pleno, 24/6/86, "Petracca", ED, 118-391). L a circunstancia de que la nulidad absoluta sea imprescriptible, no significa que sea inmune a los plazos del art. 25 (CNContAdmFed. Sala I, 5/3/85, "Beltrami"; id., Sala IV, 13/4/89, "Padilla Taris", ED, 136-425). 3) Cuando se trate de hechos o vías de hecho, el cómputo del plazo se inicia desde que ellos fueran conocidos por el interesado. E l plazo para el artículo comentado corre desde que los hechos de la Administración fueron conocidos por el afectado (CNContAdmFed, Sala V, 10/4/96, "Carcagno").

L E Y 19.549

177

b) Días hábiles. L a reforma de la L N P A (ley 21.686) se refiere a presupuestos procesales para el proceso administrativo (contenciosoadministrativo). Es decir, se está refiriendo necesariamente al plazo para iniciar una causa contenciosoadministrativá. Para"qué" éxrsta--eausa_de esta naturaleza cabe atenerse al pnncipicTque alguna vez expuso Linares haciendo mención al "doble grado de normatividad administrativa". Así, en cualquier expediente administrativo que tramita ante la Administración, habrá un acto administrativo que -supongamos- deniega la pretensión del particular. Dicho acto va a regirse por las normas de esta ley (esto es, por el derecho administrativo). Si, además, la pretensión del particular -derecho de fondo- se basa en una norma de derecho administrativo, estamos ante un doble grado de normatividad administrativa; si, en cambio, la pretensión se basa en normas de derecho civil, estamos ante un grado simple de normatividad administrativa. Habrá "causa contenciosoadministrativá" en el primer caso, no en el segundo. A aquellos casos se aplica el artículo que comentamos. Cuando no exista "causa contenciosoadministrativá" el plazo del artículo no rige; se aplicará la prescripción correspondiente al derecho de fondo. c) Silencio de la Administración. N o se aplica el plazo en caso de silencio -art. 10- (ver comentario al art. 26).

Art. 26. - La demanda p o d r á iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera carácter definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el art. 10 y sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción. 1. Transcurso del plazo para resolver sin que la Administración lo haga. - Cuando la Administración omite dictar resolución en plazo, la demanda puede iniciarse en cualquier momento "cuando el acto adquiera carácter definitivo por haber transcurrido los plazos". No existe, en casos semejantes, un plazo perentorio para iniciar la acción, sino que ésta podrá hacerse en cualquier momento, "sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción". 2.

Precisiones. - E l texto legal requiere algunas precisiones:

a) Acto que adquiere carácter definitivo por vencimiento de plazos. I.a norma emplea una terminología equívoca; considera al "silencio" de la Administración como un acto presunto, cuando en realidad vimos al analizar el art. 10 que la "mora administrativa" es un hecho al que la norma le otorga una consecuencia jurídica: el carácter denegatorio.

12.

H u t c h i n s o n , TLA

178

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

L E Y 19.549

Debemos interpretar la norma que estudiamos entendiendo que el silencio a que se refiere tiene relación con el dictado de la decisión de fondo de la cuestión. En otras palabras: el trámite está en estado de dictarse la decisión de fondo y la Administración deja transcurrir los plazos para hacerlo. L a "denegación ficta" se refiere a esa decisión de fondo no dictada. En cambio, el artículo no comprende el vencimiento de plazos para decidir una cuestión de trámite o interlocutoria por parte de la Administración (es ésta una diferencia importante con lo prescripto por el art. 7 del Cód. Contenciosoadm. de la prov. de Buenos Aires).

que no se trate de un recurso-, pero en ese caso no puede configurarse el "silencio" en el sentido de habilitar la vía judicial, pues no es órgano competente para dictar la decisión de fondo.

o

179

3. Excepción. - L a ley 24.447 ( B O , 30/12/94) ha establecido una excepción al principio, en el orden nacional, del silencio negativo como facultad del particular. Su art. 27 dice que "en los casos de denegatoria por silencio de la Administración ocurrido en los procedimientos administrativos sustanciados con motivo de la solicitud de reconocimiento de deudas de causa o título anterior al I de abril de 1991, se producirá la caducidad del derecho para interponer la demanda contenciosoadministrativá contra la denegatoria a los noventa días hábiles judiciales contados desde que se hubiere producido la denegatoria tácita o desde la entrada en vigencia de esta ley, lo que fuere posterior. Vencido dicho plazo sin que se haya deducido la acción correspondiente, prescribirán también las pretensiones patrimoniales consecuentes. En estos casos no será de aplicación el art. 26 de la ley 19.549". o

b) Transcurso de los plazos previstos en el artículo 10. L a norma se refiere al transcurso de "los plazos previstos en el art. 10", esto es, a lo que la propia ley denomina "silencio de la Administración". Cumplidos los requisitos del art. 10 y vencidos los plazos previstos, el particular puede iniciar la acción en cualquier momento. Pero el R L N P A prevé otros supuestos de "denegación tácita": los referidos al vencimiento de los plazos para resolver recursos administrativos. Cuando con esa denegación tácita se "agota la vía administrativa" (denegación tácita del recurso jerárquico), ¿se aplica la solución del artículo? Aunque la norma sólo haga referencia a los "plazos previstos en el art. 10" no puede negarse la misma solución para estos últimos. L a ratio iuris es la misma. En ambos casos es facultad del interesado considerar "tácitamente denegada" la decisión. Siendo así, y considerado tácitamente denegado un recurso que habilite la vía judicial, el plazo comenzará a contarse cuando el particular motu proprio lo decida; puede iniciarlo "en cualquier momento", sin que exista un plazo determinado para hacerlo. c) El plazo de prescripción. L a demanda puede iniciarse en cualquier momento, "sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción". Solución lógica pero que no tiene gran aplicación. En efecto, como establece el art. I , inc. e, ap. 9, "las actuaciones practicadas con intervención de órgano competente producirán la suspensión de los plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripción". Como el "silencio" no es un modo anormal de extinción del procedimiento, sino que es una decisión del particular mientras el trámite sigue pendiente, la suspensión sigue corriendo hasta el momento en que se inicia la acción judicial. Ergo, la prescripción no podría operar. Lo propio ocurre en el caso del recurso considerado tácitamente denegado, pues como establece el art. I , inc. e, ap. 7, la interposición del recurso interrumpe los plazos. Consecuentemente la solución es idéntica a la analizada en el apartado anterior. o

o

Sólo corren los plazos, pendiente un procedimiento administrativo, cuando él hubiere sido iniciado ante un órgano incompetente -siempre

Ya se ha hecho la crítica a la existencia de plazos para demandar por silencio como si se tratara de un acto tácito (Muñoz). Nos parece una solución irrazonable, pues permite a la Administración no resolver, violando el principio constitucional de petición, involucrando éste necesariamente una respuesta expresa. Una vez más nos encontramos ante el "derecho del Estado" y no ante el "Estado de derecho".

IMPUGNACIÓN DE ACTOS POR EL ESTADO o sus

ENTES AUTÁRQUICOS; PLAZOS

Art. 27. - No habrá plazos para accionar en los casos en que el Estado o sus entes autárquicos fueren actores, sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción. 1. El Estado o sus "entes menores" como actores. - L a norma contempla el caso en que el Estado o sus "entes menores" fueren actores en juicio. En ese caso, dice, no habrá plazos para jjue aquéllos inicien la acción, "sin perj0icts~de"to'que"cürtespoirde"SS materia de prescripción-". La norma dice entes autárquicos, ¿comprende sólo a éstos o debe extenderse a todos los entes descentralizados del Estado? Pensamos que la interpretación amplia es la que corresponde realizar, pues: a) L a L N P A , cuando se refiere a su ámbito de aplicación, menciona a los entes descentralizados, ^incIusii«-entes_autárquicos", por ello no sería congruente excluir a los demás entes descentralizados de la aplicación de v

180

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

L E Y 19.549

este artículo. Con este alcance amplio, además, se utiliza en diversas normas de este conjunto normativo (v.gr., art. 32, i n c . / , L N P A ; art. 4 , R P A ) . o

b) Creemos que en todo este ordenamiento la intención del legislador fue extender la tutela normativa a toda clase de entes descentralizados, entre los que debe incluirse a los entes autárquicos. c) Los entes autárquicos carecen de un régimen exclusivo, diferenciado y común, cada uno de ellos presenta características propias. Por lo tanto, no puede hablarse de una categoría específica. 2. Plazos de prescripción. - L a norma establece que el Estado y sus entes menores pueden iniciar la acción en cuaíqüIéT~rrromento, sin perjuicio de lo que corresponda en materia de" prescripción. ' Corresponde que estudiemos esta cuestión. V v^y Actos nulos, de nulidad absoluta. S i el Estado debe demandar la declaración judicial de nulidad del acto nulo (art. 17 in fine, L N P A ) , por ser el acto irregular, el plazo para hacerlp es imprescriptible. Esta solución no es idéntica a la del particular, para quien no hay distinción entre que se impugne judicialmente un acto nulo o uno anulable -ver art. 2 5 (CNContAdmFed, Sala IV, 13/4/89, ."Padilla Taris", ED, 136-425), sin perjuicio de que el particular pida administrativamente la revocación del acto (art. 17, L N P A ) , (~ b) Actos anulables. Si el acto es irregular pero anulable, la AdministtaeióirTlfJ púe3e, en principio, revocarlo; debe pedir la anulación en sede judicial. ¿Cuál es el plazo para hacerlo? E l de prescripción, según la norma. ¿Y cuál es este plazo? _

No habiendo un plazo expreso debe aplicarse analógicamente el que trae el Código C i v i l en su art. 4023 ("interponer la acción de nulidad... de actos... anulables") que es de diez años. Expresa Gordillo que los actos anulables prescriben a los dos años, aplicando el plazo que establece el art. 4030 del Cód. C i v i l ; pensamos, sin embargo, que la citada norma se refiere a vicios que la L N P A considera como susceptibles de ser sancionados con la nulidad absoluta. Su aplicación analógica no es convincente, pues se refiere a supuestos distintos que, además, en nuestra materia serían imprescriptibles.

AMPARO POR MORA DE LA

ADMINISTRACIÓN

Art. 28. - E l que fuere parte en un expediente administrativo, podrá solicitar judicialmente se libre orden de pronto despacho. Dicha orden será procedente cuando la autoridad administrativa hubiere de-

181

jado vencer los plazos fijados y en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio, el juez se e x p e d i r á sobre su procedencia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y si lo estimare pertinente requerirá a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre las causas de la demora aducida. L a decisión del juez será inapelable. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca s e g ú n la naturaleza y complejidad del dictamen o trámites pendientes. 1. Consideraciones generales. - E l deber de la Administración de decidir en cada caso concreto proviene de un principio que trasciende el marco del derecho público escrito; su cumplimiento constituye una obligación del derecho natural (CNContAdmFed, Sala IV, 26/6/91, "Bevacqua"). No decidir o decidir fuera de plazo constituyen conductas irregulares de la Administración, que perjudican al particular y atentan contra el accionar eficaz de aquélla. Cuando la Administración no resuelve, la legislación que comentamos ha contemplado diversas soluciones. Una de ellas es el amparo por mora que viene a ser una orden judicial de "pronto despacho" de las actuaciones administrativas (CNContAdmFed, Sala IV, 17/3/89, "Pellisero", ED, 136-184). No siempre le conviene al particular aplicar la solución del "silencio administrativo" (ver art. 10), y por ello la norma ha contemplado esta forma de "obligar" a la Administración a resolver dentro del plazo que a ese efecto le fije el juez. Vale acotar, tal como se dijo al comentar el art. 10, que el silencio no vale como consentimiento de los órganos estatales ( C N ContAdmFed, Sala III, 13/5/88, "Empresa Tehuelche", LL, 1988-E-210). 2. Alcance del amparo por mora. - E l instituto que comentamos no es otra cosa que una orden judicial de "pronto despacho" de las actuaciones administrativas (CNContAdmFed, Sala I, 12/3/91, " D e l Rieu"). Por

182

183

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

L E Y 19.549

medio de él se posibilita que quien sea parte en el procedimiento administrativo acuda a la vía judicial, a fin de que emplace a la Administración a que cumpla con su cometido: decidir las cuestiones sometidas a su resolución, en un plazo que le fije el juez. L a decisión final de éste no puede ser otra que "despache la Administración las actuaciones en forma expresa" (Linares), no pudiendo esta última ampararse en el "silencio", pretendiendo que decidió el asunto en esa forma.

resolución de mero trámite o de fondo que requiere el interesado ( C N C i v , Sala A , 20/8/91, "Pereyra de Pájaro"; CNContAdmFed, Sala IV, 18/2/88, "Vieytes").

3. Condiciones de admisibilidad. - L a norma establece ciertas condiciones de admisibilidad. Ellas son: a) Legitimación activa. Puede ocurrir ante la justicia por amparo por mora aquel que "fuere parte en un expediente administrativo"; la nota presentada al presidente de una empresa privada prestadora de servicios telefónicos no da origen a ningún expediente administrativo (CNContAdm Fed, Sala de feria, 24/8/92, "Braile c/Telefónica de Argentina"). E l art. 3 del R L N P A establece que debe entenderse por parte interesada a "cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo" (ver lo que decimos al comentar este artículo) (CNContAdmFed, Sala II, 18/7/95, "Luis Gómez S R L " , R A P , n° 205, p. 152). A l remitir la norma que comentamos al concepto de parte en un procedimiento administrativo, se protegen en vía judicial, no sólo los derechos subjetivos. E l haber acudido el actor al procedimiento del reclamo administrativo no veda la vía del amparo por mora (CNContAdmFed, Sala III, 25/11/86, "Núñez"; íd„ doctrina Sala II, 3/4/79, "D'Abraccio Várela", ED, 85-506). o

Contra lo que opina Creo Bay, pensamos que la vía de la queja no impide el posterior amparo por mora (si la queja es denegada o no resuelta); tampoco la "vía del silencio" impide el amparo por mora, como dice tal autor (ver comentario al art. 10, § 14, p. 104). En realidad el "silencio" no se configura hasta que el particular tenga por denegada la petición y continúe con la instancia correspondiente. U n pedido administrativo de "pronto despacho" no significa que después necesariamente se opte por el silencio. Por ello, un pedido de pronto despacho no excluye el amparo por mora (CNCiv. Sala C , 27/4/00, "Casante", ED, 191-52). Además, el amparo por mora podría plantearse por no resolverse el "pronto despacho" administrativo; se pide, en ese caso, el pronto despacho al juez (CNContAdmFed, Sala III, 5/4/85, "Buccianti de García Fernández").

¿Cómo debe acreditar el particular esta circunstancia? Pensamos que no debería ser el juez demasiado estricto: basta que se acredite prima facie la existencia de la mora administrativa. Si de esa acreditación surge una situación de duda que haya que examinar en su oportunidad, corresponderá que el juez dé curso a la petición, ya que tenderá ella a dilucidarse con el informe, que a manera de una diligencia preliminar debe requerirse a la Administración. 4. Trámite. - Este procedimiento tan especial - e l juez no resuelve el fondo de la c u e s t i ó n - tiene un trámite sencillo que pasamos a detallar. a) Pedido de informe. Admitida la procedencia formal de la petición del amparo por mora, e l juez debe requerir "a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre la causa de la demora aducida". Este pedido de informes es obligatorio para el juez. E l informe que se requiere a la autoridad administrativa -de un órgano de la Administración centralizada o descentralizada- no constituye un acto procesal previsto sólo en resguardo de la Administración, sino también, y especialmente, como medio informativo para el juez; de ahí que la agregación a los autos fuera del término que se hubiera acordado al efecto, no produce la nulidad de lo actuado. L a decisión del juez declarando formalmente improcedente el amparo por mora es irrecurrible (CNContAdmFed, en pleno, 5/4/85, "Transportadores de Caudales Zubdesa S A C I " , ED, 115-408). b) Legitimación pasiva. ¿Es parte la Administración en el procedimiento del amparo por mora? L a norma sólo dice que el juez debe pedir a la autoridad administrativa el precitado informe. Una vez que éste es contestado, o vencido el término para evacuarlo sin que la Administración lo haga, aquél "resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere". De ello cabe inferir que la Administración no es parte en este procedimiento y sólo le corresponderá informar lo pertinente a requerimiento del juez. En su informe deberá aducir las causas del atraso en la resolución o dictamen, pudiendo alegar cualquier otra circunstancia. Consecuentemente con esto termina su actuación, por lo menos en esta etapa.

1

b) Mora administrativa. E l peticionante tuación objetiva de la mora administrativa; que do vencer los plazos fijados - y en caso de no currido un plazo que excede de lo razonable-

debe acreditar la mera sila Administración ha dejaexistir éstos, que ha transsin emitir el dictamen o la

L a opinión que exponemos se ve corroborada por el hecho de que los autores se apartaron del proyecto del año 1968 en lo que hace a la imposición de costas. En efecto, la norma no se refiere ni a las costas ni a la prueba. Pensamos que porque consideraron que ni una ni otra podía tener lugar dado el hecho de que la Administración no es parte.

184

185

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

L E Y 19.549

c) Decisión final del juez. Una vez contestado el informe o vencido el plazo para hacerlo, el juez resolverá lo pertinente acerca de la mora. Podrá rechazar el pedido o aceptarlo "librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca según la naturaleza y complejidad del dictamen o trámites pendientes". Aunque hubiera habido mora de la Administración no podrá ordenarse el "pronto despacho" por el juez si el órgano administrativo carece de competencia (CNContAdmFed, Sala II, 28/3/85, " D i Biasi", JA, 1985-IV-123, secc. índice, sum. 5).

en que la solución es diversa para los actos particulares y generales, la L N P A ha hecho el distingo. No es óbice para la procedencia del amparo por mora que la cuestión de fondo aparezca referida a una relación contractual (CSJN, Fallos, 291: 453; 307:562; CNContAdmFed, Sala III, 28/4/88, "Astilleros Corrientes", LL, 1988-E-227). E l principio general es que el amparo por mora se aplica a cualquier petición formulada en sede administrativa cuya resolución sufra dilación excesiva, sin que a ello obste la naturaleza del pedido (CNCiv, Sala E , 8/3/99, "Penthause S A " , LL, 1999-E-903, 41.880-S).

En este caso el juez dicta una verdadera sentencia de condena. E l juez no puede resolver favorable o desfavorablemente sobre el fondo (CNContAdmFed, Sala V, 6/12/95, "Romero"; id., id., 4/10/95, " E l Comercio Cía. de Seguros", ED, supl. jurisp., 1995, n° 3, p. 38): sólo decide que la autoridad responsable se expida o que no venció el plazo para hacerlo (CNContAdmFed, Sala I, 16/10/87, "Cía. de Negocios Agropecuarios", JA, 1988-III-218). Tampoco sirve el amparo por mora para remediar imprecisiones o ambigüedades (CNContAdmFed, Sala III, 13/8/87, "Alvarez").

b) Órgano autor de la mora. L a orden de pronto despacho es procedente contra toda autoridad administrativa que deba realizar el trámite omitido (CNCiv, Sala A , 31/3/82, "Los Dos Chinos"). Incluso procede contra omisiones del presidente de la República. Procede el amparo por mora contra la empresa Ferrocarriles Argentinos, en cuanto ésta también se expresa mediante actos que son administrativos, pues es de esa índole el derecho que rige la competencia, la voluntad y la forma (CSJN, Fallos, 295:360, especialmente 362, consid. 4 ; C N ContAdmFed, Sala III, 6/6/86, "Alas"; id., id., 2/9/86, "Chaves"). L o mismo cabe decir de las sociedades del Estado (CNContAdmFed, Sala III, 10/11/81, " A m i l " , ED, 97-161). No procede, en cambio, contra la D G I , que tiene un recurso análogo previsto en la ley 11.683 (CNContAdmFed, Sala IV, 29/7/88, "Chavas S A " , LL, 1988-E-87). o

d) Recurribilidad de la decisión. L a decisión del juez es recurrible. Si bien la norma, a partir de la reforma de 1977, había traído algún problema de interpretación, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en la causa "Transportadora de Caudales Zubdesa S A O " (JA, 1985-11-341), estableció la doctrina plenaria de que las sentencias en primera instancia en el amparo por mora eran apelables. E l plazo para apelar, al no estar fijado, ha dado lugar a dudas. Para unos se aplica el de la ley 16.986 (CNContAdmFed, Sala I, 4/7/91, "Cabral Hunter"; id., id., 7/12/95, "Morandi", ED, supl. jurisp., 1995, n° 3, p. 39); para otros el del Código Procesal (id., Sala IV, 29/12/88, "De Esteban"). 5. Contra qué omisiones procede. - Luego de haber analizado las condiciones de admisibilidad, corresponde estudiar las distintas omisiones previstas en el art. 28 -que dan lugar a esa situación objetiva de mora-, encarando el problema desde dos puntos de vista: el acto omitido y el órgano que comete la mora. a) Acto omitido. L a mención de la norma ("sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo") es simplemente enunciativa; deben incluirse los informes y cualquier otra medida preparatoria (no habría diferencias entre éstas y el dictamen) (CNContAdmFed, Sala I, 23/ 11/89, "Confederación Odontológica de la República Argentina", LL, 1990-C-199). También procede el amparo por mora ante la omisión de la Administración de dictar un reglamento obligatoriamente impuesto por una ley. L a norma no hace distinción alguna, cuando es evidente que, en los casos

6. Normas aplicables. - E l orden de prioridad de las normas aplicables para la tramitación del amparo por mora se integra con las normas específicas (arts. 28 y 29, L N P A ) ; luego con las normas supletorias del Código Procesal, siempre que no estén en pugna, y por último, es viable, por analogía, la aplicación de ciertas normas de la ley 16.986 (CNCont AdmFed, Sala I, "De Abreu de Beronio", LL, 1989-E-287). 7. Costas. - L a jurisprudencia sostiene que cabe la aplicación de costas a la Administración cuando el juez ordena el despacho de las actuaciones, o sea, cuando hace lugar al amparo por mora ( C N C o n t A d m Fed, Sala I, "De Abreu de Beronio", LL, 1989-E-287; id., Sala IV, "Gatto", LL, 1989-B-407). Hemos expresado nuestra posición contraria en el último fallo citado; con nosotros coincide Maiorano. Si la Administración no es parte del procedimiento, si sólo se limita a informar sobre su mora, no es vencida, y si no hay vencido no tiene sentido la imposición de costas. Si se opone al procedimiento del amparo por mora debe cargar con las costas (CNCiv, Sala K , 30/11/95, "Universal Médica", ED, 168-208);

186

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

L E Y 19.549

lo propio ocurre cuando la decisión fue adoptada luego de promovido el amparo por mora ( C N C i v , Sala C , 27/4/00, "Casante S A " , ED. 191-52).

rior de la entidad autárquica, salvo cuando se trate de los supuestos de los arts. 23 y 24. E l reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se i n v o c a r á n en la eventual demanda judicial y será resuelto por las autoridades citadas. [Texto según ley 25.344, art. 12]

Art. 29. - L a desobediencia a la orden de pronto despacho tornará aplicable lo dispuesto por el art. 17 del decr. ley 1285/58. 1. Consideraciones generales. - E l objeto del amparo por mora es lograr una orden de "pronto despacho" judicial fijando un plazo para que la Administración cumpla con su deber ineludible: decidir las cuestiones que se le plantean; si no cumple con dicha orden dentro del plazo fijado, el particular no puede obtener su ejecución forzada ni el pago de daños y perjuicios. E l procedimiento del amparo por mora tiende a que el juez fije un plazo para que la Administración decida y nada más (CNContAdm Fed, Sala IV, 28/12/89, "Santana", ED. 137-182).

1. Modificación. - E l art. 11 de la ley de "emergencia" 25.344 produjo sustanciales modificaciones en esta figura, en desmedro del particular. 2. Vías administrativas existentes. - Con la sanción de la L N P A el panorama que ofrece la legislación nacional, en cuanto al agotamiento de la vía previa administrativa, es el siguiente: a) Existe la ley 3952, que rige para las "acciones civiles" contra el Estado (hechos, actos o contratos "civiles"), por ejemplo, la acción reivindicatoría, la de usucapión, la meramente declarativa (art. 322, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).

2. Ámbito sancionatorio. - L a única sanción prevista, para el caso de incumplimiento, la establece la norma que comentamos. E l juez debe enviar las actuaciones pertinentes a la justicia penal, ante la posibilidad de que se haya configurado el delito previsto en el art. 249 del Cód. Penal.

b) L a L N P A para las acciones y "recursos" judiciales y administrativos, como norma general, sin perjuicio de las leyes especiales. A su vez, esta ley regula dos vías administrativas: 1) la recursiva (tít. VIII, R L N P A y regímenes especiales, y arts. 23 y 24, L N P A ) , y 2) la del reclamo administrativo previo (arts. 30 y 31, L N P A ) . Estas dos vías no son alternativas ni sucesivas. Sirven para impugnar conductas distintas. Si se pierde la vía recursiva, no puede emplearse la del reclamo.

En el caso del presidente de la República no es posible la aplicación del art. 17 del decr. ley 1285/58, que determina que toda falta en que incurran los funcionarios o empleados dependientes de organismos del Estado nacional será puesta en conocimiento de la autoridad superior correspondiente, a los efectos de la sanción disciplinaria.

Aquí sólo trataremos este último supuesto.

3. Apelación. - Para la apelación contra el apercibimiento del art. 29 se aplica, en lo que hace al plazo, el Código Procesal (CNContAdm Fed, Sala IV, 11/4/88, "Ravignani"). 4. Procedimiento municipal. - En virtud de lo dispuesto por el art. I de la ley 20.261, este artículo resulta inaplicable en el ámbito del procedimiento administrativo municipal (CNCiv, Sala E , 30/10/95, "Bonando de Moyano", ED, 167-464). o

/ ~ \ R E C L A M O

A D M I N I S T R A T I V O

P R E V I O

A

187

L A

D E M A N

Art. 3 0 . - E l Estado nacional o sus entidades autárquicas no podrán ser demandados judicialmente sin previo reclamo administrativo dirigido al Ministerio o Secretaría de la Presidencia o autoridad supe-

3. ¿Contra qué comportamientos de la Administración procede? De lo dicho hasta aquí se infiere que este reclamo administrativo previo es un remedio que se acuerda al particular, distinto, pero semejante al de los recursos, pues como éstos: a) se orienta a lograr el restablecimiento de la juridicidad en la Administración; b) es un presupuesto procesal para iniciar la demanda; c) es un privilegio "hacia fuera" de la Administración -aunque debe aclararse que en realidad coincidimos con Grau-, que permite al Estado repensar, reconsiderar una conducta, y esto "lejos puede D catalogarse A J U D I como C I A L un privilegio; al contrario, es lo lógico, lo deseable, que se reconsidere, que las conductas sean revisadas". Dice Gordillo que por vía de este reclamo previo se puede impugnar cualquier conducta administrativa, sea acto, hecho u omisión. Pearson opina que no procede contra actos administrativos, pero sí contra los efectos del acto mismo. González Arzac estima que queda limitada a escasas

188

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

189

L E Y 19.549

materias: "la acción reivindicatoría; la de usucapión; las acciones meramente declarativas del art. 322 del Cód. Proc. C i v i l y Com. de la Nación, en tanto ellas se promuevan en juicio ordinario; la acción de retrocesión cuando al bien expropiado se le diera un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria". Fiorini opina que el reclamo "establece un régimen procesal distinto, aplicable a una materia diferente (de la de los arts. 23 y 24, L N P A ) , entre las que se encuentran las demandas originadas en hechos administrativos y otras que, no habiendo sido especificadas claramente por la ley, deben ser esclarecidas por la labor jurisprudencial (CNContAdmFed, Sala I V , 15/4/86, "Verón").

Son ejemplos que no agotan el tema. Claro está que en todos los casos se requiere que no haya acto administrativo con pronunciamiento adverso, pues entonces entramos en el régimen recursivo, salvo excepción expresa. Dijimos que el reclamo no es procedente en el caso de que exista un acto administrativo -salvo los supuestos contemplados-; también se verá que no es necesario en algunos supuestos. Pero el hecho de que no sea necesario no significa que el particular no pueda interponerlo, ya que la no exigencia del reclamo es, para el particular, un derecho de orden procesal renunciable. En cambio, no cabe en los supuestos en que no es procedente.

En realidad nos parece exacto que la vía del reclamo está limitada a escasos supuestos y que trata casos distintos de los contemplados en los arts. 23 y 24 de la L N P A .

¿Puede oponerse al reclamo la Administración cuando no es él necesario? L a respuesta es negativa. E l hecho de la innecesariedad es en beneficio del particular, pero la Administración no puede ampararse en ello para no tratarlo cuando el particular lo formula. Por lo demás, siendo conveniente para la Administración, no hay motivo ni fundamento para negarse al tratamiento.

a) Actos. E n cuanto al estudio de ellos digamos que si bien, en general, no procede contra actos, ello puede ocurrir en casos en que el acto no sea susceptible de recurrirse. También es posible el reclamo en ciertos procedimientos especiales (p.ej., contra el acto que le da al bien expropiado un destino distinto al previsto en la ley expropiatoria). b) Hechos. En cuanto a los hechos, es cierto, como afirma Pearson, que se los puede impugnar desde que ocurrieran -aunque la ley dice desde que el particular tiene conocimiento-, de lo cual se infiere que contra ellos no hace falta ningún procedimiento. Sin embargo, el reclamo contra "hechos" procede: 7) En el caso de la retrocesión, cuando al bien se le hubiera dado un destino distinto por medio de hechos, "deberá formularse el reclamo administrativo previo" (art. 39 in fine, ley 21.499). 2) En el caso de la ocupación temporánea anormal cuando no se efectúe la devolución del bien (arg. art. 60, ley 21.499), si el particular la pretende y no requiere la expropiación irregular (art. 51, inc. c, ley 21.499). Puede utilizarse el reclamo como medio de "intimación fehaciente" para la devolución del bien en la ocupación temporánea anormal (art. 64, ley 21.499). c) Omisiones. También procede cuando se peticionen conductas positivas del Estado que éste omite realizar: /) S i se requiere el pago de un premio otorgado y no efectivizado. 2) Producido el avenimiento expropiatorio, la falta de pago del capital, o el pedido de actualización del capital que fue abonado fuera del plazo establecido. 3) Cuando se pretenda que el Estado preste un servicio, etcétera.

4. Legitimación. - L a l e g i t i m a c i ó n está dada por el art. 3 del R L N P A , en el que se establece que puede ser parte en todo procedimiento administrativo aquel que invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo. Principio general que no sufre excepción en el caso. o

5. Motivos de impugnación. - Sostiene Grau que el reclamo administrativo pre^úx^e«nile_la alegación de motivos de oportunidad_o_ méritos por parte de un sujeto, púETicó^ Es una solución lógica. "Si la Administración puede resolver el reclamo~admimstrativo previo invocando no sólo motivos de legitimidad, sino también motivos de oportunidad, mérito o conveniencia, ¿por qué no habrá de poder alegarlos el particular? Me parece una solución correcta pues si los recursos pueden fundarse tanto en razones vinculadas a la legitimidad, como a la oportunidad, mérito o conveniencia, o al interés público (art. 73, R L N P A ) , ¿por qué ha de ser distinto en el caso del reclamo? L a argumentación de que luego la fundamentación referida a la oportunidad, mérito o conveniencia no va a ser sostenible en sede judicial no tiene asidero, pues: a) L o mismo ocurre con los recursos. Tampoco aquí las razones de oportunidad podrán hacerse valer judicialmente. b) Que la instancia judicial sea "revisora" no significa que deban, en justicia, sustentarse las mismas pretensiones. N o se pueden sustentar otras, pero sí menos. E l particular puede abandonar sus razones de conveniencia. c) L a Administración no puede considerar si el particular incluirá o no esas cuestiones en sede judicial. S i éste lo hace lo rechazará oportunamente el tribunal.

190

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

6. Exigencia del reclamante ante los entes descentralizados. - A partir de la modificación introducida por el art. 11 de la ley 25.344, el reclamo es también exigido respecto de los entes descentralizados; lo que hasta ahora era opcional se ha tornado necesario. Grau sostenía que en los casos de estos entes, con mayor motivo que respecto a la Administración central, era necesaria la reclamación - l a consideraba imprescindiblealudiendo a l a ya fenecida participación de esos entes estatales en la economía nacional.

/ Art. 31. - E l pronunciamiento acerca del recla/ m o deberá efectuarse dentro de los noventa días de / formulado. Vencido ese plazo, el interesado requeri/ rá pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y cinco días, podrá aquél iniciar la demanda, la que deberá ser interpuesta en los plazos perentorios y bajo j los efectos previstos en el art. 25, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripción. E l ¡ Poder Ejecutivo, a requerimiento del organismo inj terviniente, por razones de complejidad o emergencia pública, podrá ampliar fundadamente los plazos indicados, se encuentren o no en curso, hasta un m á x i mo de ciento veinte y sesenta días respectivamente. La denegatoria expresa del reclamo no podrá ser recurrida en sede administrativa. Los jueces no podrán dar curso a las demandas mencionadas en los arts. 23, 24 y 30 sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artículos y los plazos previstos en el art. 25 y en el presente. [Texto según ley 25.344, art. 12] 1. Término para interponerlo. - L a ley 25.344 ha alterado, en esto, la tradición de la ley 3952 y su interpretación pacífica, pues ha modificado el principio de que no existe plazo para su interposición, salvo el de la prescripción de la acción. L a solución conveniente era la anterior (Procuración del Tesoro, Dictámenes, 169:217; dictamen 129/92, B O , 11/11/ 92, 2 sección, p. 25). a

L E Y 19.549

191

2. Órgano ante el cual se interpone y órgano decisor. - L a reclamación se dirige al ministro, secretario de la Presidencia o autoridad superior del ente competente, y se presenta indistintamente en el ministerio o secretaría de la Presidencia o entidad descentralizada respectiva. E l trámite del reclamo se debe hacer en el órgano correspondiente. Sobre esto nada dicen las disposiciones legales, y aunque las normas reglamentarias en los recursos jerárquico y de alzada parecen indicar que el trámite se hace en el ministerio respectivo (arts. 92 y 98, R L N P A ) , de todos modos entendemos que la necesidad y la organización administrativa obligan a tramitarlo en las dependencias respectivas, para su posterior elevación al ministro del ramo, secretario de la Presidencia o autoridad del ente descentralizado, a fin de que emitan la resolución. L a tradición legislativa era requerir una decisión por decreto del Poder Ejecutivo. Sin embargo, la legislación ha evolucionado, admitiendo una progresiva admisión de competencia a niveles inferiores (p.ej., en los casos de los recursos de alzada o j e r á r q u i c o ) . L o mismo ocurre en este caso. 3. Requerimiento de pronto despacho. - A l igual que en el régimen anterior, el transcurso del plazo fijado -actualmente, noventa d í a s - a partir del cual se puede pedir pronto despacho, habilita a hacerlo en cualquier momento, pues no hay plazo para ejercer ese derecho. Esta solución tiene sustento constitucional, como lo resolvió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Galián", al declarar inconstitucional el art. 44 del Cód. Contenciosoadm. de Corrientes, que obliga a urgir el procedimiento administrativo dentro de un plazo determinado a partir del silencio administrativo. La ley de emergencia 25.344 no ha alterado, en este aspecto, la normativa anterior, donde se había interpretado que era facultad del interesado pedir o no el pronto despacho (y, en este último caso, seguir esperando la decisión). De ello surge la decisión que propugnamos, de acuerdo con calificada doctrina (Gordillo). E l particular tiene, pues, la posibilidad de plantear el pronto despacho inmediatamente o dejar transcurrir el plazo que crea conveniente. 4. Interrupción del plazo para resolver. - Interesa examinar respecto del tema la cuestión atinente a la susceptibilidad de que el período de resolución pueda ser prorrogado o interrumpido. L a ampliación del plazo es, en principio al menos, aplicable con carácter general (art. I , inc. e, ap. 5, L N P A ) . También es cierto que esta norma rige respecto del procedimiento administrativo y no en lo referente al proceso de impugnación judicial (tít. I V ) . Sin embargo, a pesar de estar situada en este títuo

192

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

lo, el reclamo previo es un típico procedimiento administrativo, y como tal, alcanzado por aquel principio. También aquí, al igual que en el caso del silencio (ver comentario al art. 10), se debe partir del hecho de que los efectos que por ley se atribuyen al no pronunciamiento de la Administración, no suponen una efectiva sanción a la morosidad, pasividad o incumplimiento por parte de ella de la obligación que también se le impone de decidir oportunamente las cuestiones planteadas, sino que tiende a la protección de la seguridad jurídica. El plazo de resolución debe necesariamente interrumpirse durante el tiempo en que el expediente esté fuera del ámbito de intervención del órgano resolutivo, volviendo a correr aquél por el tiempo que reste. La solución del problema planteado dependerá de que se tenga en cuenta que la obligación para la Administración dentro de un plazo ha de presuponer y requerir que el interesado en la decisión administrativa acomode sus solicitudes o peticiones al ritualismo procedimental exigido para cada caso. Puesto que si la respuesta administrativa ha de ser correlativa a una concreta pretensión, una Administración que no pudiera reclamar la aportación de documentos, de nuevos datos, la ampliación de informes o producción de los omitidos, necesariamente tendría que rechazar de plano y con efectivo e irreversible perjuicio para el interesado - y para la comunidad en general- la pretensión que éste dedujera, por más que le cupiera obtener lo solicitado según el ordenamiento jurídico, a través de la subsanación de defectos u omisiones (arts. 5 y 23, R L N P A ) .

LEY 19.549

193

una vez por un año emergente del art. 3986 del Cód. C i v i l , o la demanda al solo efecto interruptivo de la prescripción. 6. Formas, alcances y consecuencias de la decisión. - L a norma nada dice al respecto. Debe aplicarse el mismo principio del art. 10. Coincidimos con Gordillo en que "no existe limitación alguna expresa o implícita en las normas vigentes respecto a la competencia de la Administración para resolver". Tanto puede revocarse, como reformarse o sustituirse el acto, reconocerse indemnizaciones, etcétera. En cuanto a la decisión, se pueden dar dos formas: a) un acto administrativo, y b) como forma de agotar el reclamo, de extinguirlo: el silencio. Silencio que, como dijimos, es un hecho administrativo, un hecho jurídico que tiene por efecto habilitar la instancia judicial. No es un acto administrativo tácito, denegatorio. E l "silencio del reclamo" tenía el mismo alcance del "silencio común" (art. 10), pero en la actualidad ha sido modificado. Ya no puede sostenerse que, al igual que el "silencio común", estamos ante un hecho al que la ley le da un contenido denegatorio si el interesado lo quiere. Con el cambio legislativo, el "silencio del reclamo" se ha transformado en un "acto presunto". Las consecuencias de la decisión presunta son varias. En primer lugar habilita la instancia judicial; en segundo término, el curso transcurre desde que vence el plazo para accionar prescripción.

o

En cada caso, hay que averiguar si lo reclamado o mandado completar por la Administración es esencialmente necesario de conformidad con el procedimiento aplicable. De acuerdo con lo que sostuvimos al exponer el "silencio administrativo" (ver comentario al art. 10), opinamos que, también aquí, debido a la similitud de circunstancias, esa posibilidad de interrupción por parte de la Administración sólo se da antes de producida la mora de ella; producida ésta -por medio del "pronto despacho"-, no puede aquélla interrumpir el plazo complementario de cuarenta y cinco días. 5. Tratamiento del reclamo, suspensión, interrupción o remisión de plazos. - Mientras tramita el reclamo administrativo, los demás términos no continúan corriendo, en particular los de la prescripción de la acción: "Las actuaciones practicadas con intervención de órgano competente producirán la suspensión de plazos legales y reglamentarios, incluso los relativos a la prescripción". L a ley viene así a corregir, respondiendo a la opinión de la doctrina, la criticable situación anterior en que el reclamo administrativo no interrumpía ni suspendía la prescripción de la acción, salvo la suspensión de

7. Plazo para iniciar el juicio. - Después del reclamo previo, el particular queda habilitado para iniciar la acción judicial. ¿Tiene plazo para ello? Antes distinguíamos: a) Si hay resolución expresa del reclamo impugnando un acto, el particular tiene noventa días para iniciar la acción (art. 25, L N P A ) , pues nos encontramos ante el caso del inc. a de dicho artículo (ver comentario al art. 25, ap. 5). Si bien alguna doctrina y jurisprudencia pregonan la no aplicación del plazo del art. 25 a la decisión expresa del reclamo, ella no tiene asidero. Menos ahora que hay plazo para accionar ante el "silencio frente al reclamo". E l reclamo se resuelve por un acto administrativo y el plazo del art. 25 se aplica, justamente, a los actos administrativos que se impugnan judicialmente. Por ello, la excepción que busca cierta doctrina no tiene fundamento, a menos que se cuestione la inconstitucionalidad del art. 25. Claro está que, como se señala, no siempre es necesario - a l objeto de la pretensión de fondo- remover el acto que decide el reclamo, pues hay casos en los que dicho acto ni quita ni pone nada a la relación que existía entre las partes (ver comentario al art. 32, ap. 3).

13.

Hulchinson,

TLA.

194

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

b) Si no hay resolución expresa, si hay silencio, no había plazo para iniciar la acción, como no sea el de prescripción. L a "denegatoria tácita" se tenía por producida en el momento en que se interpusiera la demanda. Solución correcta, puesto que seguía los principios generales que la ley estatuye, tanto para la impugnación judicial en caso de los recursos, cuanto para el "silencio" del art. 10. Pero ahora c a m b i ó : si hay "silencio", el plazo para accionar se computa desde el día siguiente al que vencía el plazo para resolver el pedido de "pronto despacho". 8. Alcances de la reforma de la ley 25.344. - Analicemos, entonces, la magnitud de la reforma. a) Qué tipo de reclamo ha sido modificado. A l comentar la L N P A tuvimos la ocasión de ver que, a partir de su sanción, existían dos especies de reclamos administrativos previos: a) el que surgía de la ley 3952 -que seguía vigente- relativo a los "actos de gestión" (actos privados) de la Administración, y b) el de la L N P A , que había modificado -en materia de plazos- el reclamo contra los "actos de imperio" que había surgido con el "agregado" que la ley 11.634 le había hecho a la primitiva 3952. L a ley 25.344 reformó la legislación del reclamo administrativo previo. ¿A cuál de ellas? ¿A la que surgía de la ley 3952 (referida a las acciones civiles), a la que completó la ley 11.634 (que incluyó los actos de derecho público -los antiguamente llamados "actos de imperio"-) o a ambas? No queremos entrar en demasiados detalles al analizar esta cuestión, sino sólo respecto de aquellos necesarios para responder a la pregunta, pues - a nuestro entender- la existencia de las dos vías del reclamo administrativo previo (la privada y la pública, por llamarlas así) justifican la distinción en el tema que tratamos. Por ello, sucintamente, aclaramos que la existencia de esa doble vía a la que nos hemos referido en su oportunidad tiene la siguiente fundamentación: a) Si bien es cierto que el Estado no tiene una doble personalidad no lo es menos que, según los casos, pueden surgir de su actuación en ejercicio de la función administrativa relaciones regidas tanto por el derecho privado como por el derecho público (Bielsa; Marienhoff; Cassagne), sin que ello signifique contradicción alguna. Nos parece equivocada la idea de estimar que depende de la personalidad jurídica la interpretación del régimen jurídico aplicable a la actividad, tanto de las personas estatales como de las privadas. Entendemos que hay que analizar la concreta relación jurídica que rige el caso para determinar el derecho aplicable.

LEY 19.549

195

Aun la doctrina más reacia en aceptar la existencia de dos categorías de actos distintos, reconoce que existe la "posibilidad de que el derecho privado sea en ciertos casos aplicable a la actuación de los órganos administrativos" (Gordillo). Y tampoco discute que ello ocurra con relación al objeto del acto (Diez; Gordillo). b) Esa circunstancia -que el objeto del acto sea regido por el derecho privado- es importante para la cuestión que analizamos, pues es lo que va a decidir la competencia judicial (ya que será el derecho aplicable el que va a determinar) y si el objeto del acto se rige por el derecho privado, el fuero en el que residirá la causa no será el contenciosoadministrativo. L a materia administrativa, al decir de Fiorini, es la razón de esta jurisdicción. Determina aquélla el principio de que la competencia sigue (ú fondo o que el fondo impone la competencia. Por ello, si se siguen las pautas generales, se debería tener en cuenta para determinar la jurisdicción aquel principio de la existencia del doble grado de normatividad administrativa (Linares). L o ideal sería que no exista una disociación entre proceso y fuero contenciosoadministrativo. L a línea básica en el orden nacional (carente de código), en este sentido, es la siguiente: para determinar si una causa es o no procesal-administrativa hay que atenerse a la norma objetiva, que de manera principal debe ser aplicada para la solución del conflicto litigioso (CNEspecial, 12/ 3/57, LL, 88-210). En ese orden de ideas, el reclamo previsto en la L N P A está legislado en su título IV que se refiere a la impugnación judicial de actos administrativos y regula las situaciones que van a dar origen a una causa contenciosoadministrativa, pues ese título trata de los presupuestos procesales de las causas contenciosoadministrativas. Con ello no se quiere significar que no puedan considerarse actos administrativos los que dicta la Administración regidos en su objeto por otro régimen jurídico distinto al del derecho administrativo (Gordillo). En realidad, tanto pueden considerarse tales como no, según se apunte a sus semejanzas -las m á s - o a sus diferencias -una de las cuales bien puede ser el régimen de los presupuestos procesales-. Que la idea del legislador fue que el título IV sirviera de base para la habilitación de la instancia en materia contenciosoadministrativa - y , por lanto, en causas de esa naturaleza- parece obvio, de acuerdo con la Exposición de motivos de la L N P A . Es que, prácticamente, es de la esencia de la acción contenciosoadministrativa el previo agotamiento de las inslancias administrativas (CSJN, Fallos, 288:398). L a presentación del reclamo en el orden del derecho privado es excepcional - a poco que se tengan en cuenta las excepciones jurisprudenciales

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

L E Y 19.549

al respecto-; su presentación, cuando no es exigible, importa una renuncia implícita (arts. 16, 24, 872 y 873, Cód. Civil) y su decisión expresa o tácita implica también la aceptación de tal renuncia, momento a partir del cual ésta no puede ya ser retractada (arts. 16 y 875, Cód. C i v i l , y art. 306, Cód. Proc. C i v i l y Com. de la Nación), por lo cual deberá reputarse que en el caso el reclamo previo pasa a ser exigible.

reformado- el transcurso del plazo fijado para resolver el reclamo (noventa días) a partir del cual se puede pedir pronto despacho, habilita a hacerlo en cualquier momento después de ese término, pues no hay plazo para ejercer ese derecho.

196

Por lo tanto parece carente de lógica querer extender la regulación prevista en el título IV de la L N P A a las causas que, por la naturaleza del objeto, no dan origen a una causa contenciosoadministrativa y tramitan ante otros fueros. Si ello es así, resulta lógico concluir -como ya se ha hecho- que el reclamo administrativo previo de la ley 3952 rige (cuando es exigible) para todas aquellas cuestiones en que el objeto de la pretensión no se regula por el derecho administrativo (sino por el civil, comercial, laboral, previsional. etcétera). Hemos creído importante efectuar este análisis sucinto para entender que el alcance que ha de darse a la modificación que trae la ley de emergencia, sólo será aplicable al reclamo administrativo previo, regido por el régimen del derecho administrativo. Cabe señalar que el reclamo que ha sufrido la modificación es sólo el que está regulado en los arts. 30 a 32 de la L N P A y no otro tipo de reclamo, aunque se refiera al régimen administrativo. Así, no se ha modificado el reclamo contra reglamentos (art. 24, inc. a, L N P A ) , ni los reclamos regulados en otras normas (v.gr., en la ley 21.499). b) Solución desvaliosa pero no inconstitucional. S i , como hemos analizado, el reclamo que se ha modificado sólo alcanza al regulado por la L N P A , su alcance no tiene demasiada significación, pues comprende un medio de muy limitada utilización, por más que las excepciones que traía el art. 32 de la L N P A hayan sido -en su m a y o r í a - dejadas sin efecto. No obstante, no se puede dejar de reconocer que en aquellos casos en que el particular deba interponer el reclamo administrativo previo regulado por la L N P A (con la modificación de la ley 25.344), se ha producido una alteración sustancial en desmedro de sus derechos. Mientras la L N P A no traía -en el caso del silencio denegatorio del reclamo administrativo previo- plazo alguno para iniciar la acción, consecuente con el derecho del particular de optar por esperar la obligatoria decisión del órgano competente, la reforma actual exige que la demanda se instaure dentro del plazo de noventa días contados a partir del vencimiento del plazo de treinta días (hábiles administrativos) desde la presentación del pronto despacho. De todos modos, el derecho del particular a seguir esperando la decisión obligatoria que debería ocurrir no se altera, siempre y cuando aquél no pida el pronto despacho (Hutchinson), pues - a l igual que el régimen

197

La solución legal ha buscado poner una nueva traba a la posibilidad de accionar de aquellos particulares que no han obtenido, pese a su derecho (art. 14, Const. nacional), una solución expresa. Es una más de las argucias utilizadas por el Estado para no ser llevado a juicio (y, si es llevado, para no honrar sus deudas) y evitar mayores zozobras a un erario en penuria, perjudicando -sin duda alguna- a aquellos que no pueden proveerse de abogados especializados en el laberinto en que se ha transformado el conflicto jurídico contra el Estado. Tal solución merece críticas por desvaliosa. mas no creemos que pueda entenderse que es inconstitucional. Previamente a esta solución de la ley 25.344, algunas legislaciones provinciales habían establecido plazos para accionar en el caso del silencio administrativo. Así, por ejemplo, los códigos de Catamarca (art. 7 ); Córdoba (art. 7 ); Chaco (art. 11); Entre Ríos (art. 19); Jujuy (arts. 6 y 8 ); L a Pampa (art. 23); L a Rioja (art. 8 ); Mendoza (art. 20), y Santiago de! Estero (arts. 4 y 6 ). También lo establecía el derogado Código de Santa Fe (art. 6 ). Ninguno de ellos fue declarado inconstitucional. o

o

o

o

o

o

o

o

En ese orden de ideas, con relación a los plazos para accionar en los procesos administrativos (que son normal e innecesariamente cortos), la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado que "las normas provinciales que establecen términos para la iniciación de demandas contenciosoadministrativas son constitucionalmente válidas, en cuanto se limitan a la reglamentación del ejercicio de las acciones acordadas en el orden local, si de esa manera no se restringen derechos acordados por las leyes de la Nación" (CSJN, Fallos, 209:526; 209:451; 200:444 y 451, entre otros). De esa manera, la Corte Suprema ha convalidado el agotamiento de la vía administrativa previa y la vigencia de plazos para accionar, siempre que sean razonables. Como ha dicho el mismo tribunal ( C S J N , Fallos, 300:1292. "Galián"), "la regulación legislativa y reglamentaria referida al silencio administrativo debe evitar que por tal actitud los particulares queden fuera de la protección jurisdiccional, en situación de indefensión". ¿Ocurre tal indefensión en el supuesto que analizamos? Consideramos que no, porque la solución dada al silencio: a) No aniquila el derecho subjetivo o interés legítimo del peticionante, pues el plazo para accionar es uno de aquellos que la jurisprudencia ha estimado razonable. Tampoco afecta la igualdad en tanto es el mismo que se exige para impugnar judicialmente el acto expreso, no produciendo indefensión desde el momento en que es el particular el que pone en

198

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS

movimiento el mecanismo establecido en la reforma al pedir el pronto despacho. Si no solicita el pronto despacho, el sistema de los plazos encadenados no se configura. b) No perjudica el derecho de petición, porque si bien toda petición exige una respuesta concreta, ya que de lo contrario no habría ejercicio pleno de ese derecho -que no puede limitarse al mero pedido-, la opción dada al particular de optar por la ficción legal del silencio desestimatorio le permite a él decidir esperar respuesta o tener por configurada netamente la respuesta denegatoria a la peticición. Si la omisión de resolver se transformara automáticamente -aun en contra de la voluntad del particular- en una denegatoria, se vulneraría el derecho de petición (cuyo ejercicio pleno consiste en el pedido y su obligatoria respuesta). Por eso, la Corte descalificó la exigencia de urgir el trámite para configurar el silencio en el mencionado caso "Galián". En el caso, el particular puede optar por esperar la respuesta o elegir el régimen del silencio denegatorio presentando el pronto despacho, con lo cual se preserva su derecho a obtener una respuesta concreta y expresa como exige el derecho de petición. A l no exigirse obligatoriamente la solución del silencio denegatorio, no se exige al particular instar el procedimiento administrativo, sancionando su incuria con un injustificado rigor, como sería la extinción de su derecho por no hacerlo. c) No premia totalmente la negligencia de la Administración, pues el particular puede esperar la respuesta concreta. Sin embargo, alguna desventaja existe para el interesado, por cuanto no puede pedir pronto despacho, bajo la pena de iniciar el régimen del silencio desestimatorio con plazos para accionar, siendo que el pronto despacho es una advertencia y una prueba concreta del dolo, culpa o negligencia del agente remiso en resolver, d) No importa un trato desigual no razonable de los sujetos, en tanto no existe diferencia en el plazo para impugnar al que obtiene el acto expreso denegatorio y al que quiere conformarse con el presunto. e) No perjudica la defensa en juicio, atento que el plazo no aparece como irrazonable en el decir del tribunal supremo del país.

199

LEY 19.549

ADMINISTRATIVOS

b) Se reclamare daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual. [Texto s e g ú n ley 25.344, art.

12]

1. Excepciones al reclamo previo. - E l art. 12 de la ley 25.344 modificó el art. 32 de la L N P A , eliminando la mayor parte de las excepciones al reclamo previo, pero han permanecido algunas excepciones que resultan aplicables si una norma lo establece expresamente. a) Repetición de lo pagado al Estado, en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen pagado indebidamente. Analizaré por separado cada una de las dos posibilidades. 1) Repetición de ejecución. Reconvención. Juicio previo. E l primer caso tratado es la repetición de lo pagado al Estado en virtud de una ejecución. No hay que entender necesariamente ejecución fiscal en juicio de apremio. Sea la ejecución judicial o administrativa -en los casos que la ley la autoriza-, la repetición de lo pagado no requiere el reclamo previo. Tampoco interesa cuál es el contenido de lo pagado al Estado ni el título jurídico por el cual ella lo ejecutó. Esta excepción surge ya del Código Procesal C i v i l y Comercial de la Nación, que establece un procedimiento posterior a la ejecución en el que no se prevé reclamo previo alguno (arts. 6 , inc. 6 , 553, 596 y 604), requisito que tampoco exige la ley 11.683 de procedimiento impositivo. E l fundamento de esta excepción es obvio, pues las cuestiones de hecho y de derecho que pueden discutirse en el juicio de repetición posterior son, en principio, distintas de las ya resueltas en la ejecución (art. 553, Cód. Proc. C i v i l y Com. de la Nación). La excepción no rige si la ejecución fiscal ha sido precedida de un acto administrativo que haya quedado firme. o

o

Art. 32. - El reclamo administrativo previo a que se refieren los artículos anteriores no será necesario si mediare una norma expresa que así lo establezca y cuando:

2) Repetición de gravámenes. Puesto que la norma no formula distinción alguna, entiendo que cualquiera que sea el tipo de gravamen: impuesto stricto sensu, tasas, derechos, patentes, contribuciones de mejora, aportes previsionales o sociales, y sus accesorios (indexaciones, intereses, multas, etc.). cuya repetición se pide, no procede el reclamo. No requiriéndose el reclamo, es necesaria la protesta previa o simultánea al pago, salvo cuando éste es efectuado por error excusable de hecho o de derecho.

a) Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen pagado indebidamente.

b) Reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual. Con el agregado de la reforma -"extracontractual"- se ha precisado el alcance que debe darse al tema.

200

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

L a excepción alcanza a todo tipo de reclamo por responsabilidad extracontractual del Estado, sea derivado de daños por falta de servicio (actividad ilegítima) o por sacrificio especial (actividad especial). No alcanza a los casos de responsabilidad contractual. 2. Interpretación de las excepciones. - Fuera de casos excepcionales, hay que atenerse al texto del art. 32, que requiere para la creación de nuevas excepciones la existencia de "una norma expresa", por lo que debe prevalecer la interpretación restrictiva. 3. Innecesariedad. - E l reclamo tampoco es necesario en otras circunstancias. Así, no lo es cuando la petición versa sobre el intento de actualizar una pretensión creditoria y no impugnatoria (CNContAdmFed, Sala I I , "Ñola", 18/6/98; id., id., "Conar Constructora", 23/10/97; id., Sala I V , " L a Universal", 10/11/95). Si la demanda se inició después de sancionada la ley 25.344 pero antes de su vigencia, y el caso encuadra en el anterior inc. / del art. 32, es innecesario el reclamo (CNContAdmFed, Sala V, "Abraham", 2/6/01, ED, 194-482). 4. Presentación de reclamos innecesarios. - Salvo norma expresa en contrario, nada impide al particular, en los casos en que se lo excepciona del reclamo, que lo presente (Procuración del Tesoro, dictamen 129/92, B O , 11/11/92, 2 sección, p. 25). L a presentación producirá la suspensión del plazo de prescripción (art. I , inc. e, ap. 9). a

D E C R E T O 1883/91* REFORMA D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS. O R D E N A M I E N T O D E L D E C R E T O 1759/72

VISTO las leyes 19.549 y 23.696 y los decrs. 1759 del 3 de abril de 1972, 9101 del 22 de diciembre de 1972, 333 del 19 de febrero de 1985 y 2476 del 26 de noviembre de 1990, y CONSIDERANDO:

O

Que la ley 19.549 prevé en su art. I inc. b que los trámites administrativos deben efectuarse con celeridad, economía, sencillez y eficacia. o

Que el retardo, o la falta de resolución de los asuntos pendientes dentro de la Administración, violenta los derechos de los ciudadanos y constituye una degradación del sistema de garantías de nuestro ordenamiento liirídico. Que las garantías de los particulares con relación al procedimiento administrativo no se compadecen con demoras, retrasos, molestias perturhadoras e innecesarias, que ocasionan por otra parte mayores costos de funcionamiento de la propia Administración. Que en este sentido y a fin de consolidar el respeto de los derechos y garantías de los interesados es menester facilitar el acceso de los mismos a los expedientes a través de procedimientos directos y simples. Que quedó demostrado en legislaciones similares a la de nuestro país que es necesario que una unidad dentro de la organización administrativa

* Dictado el 17/9/91 ( B O , 24/9/91).

202

203

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1883/91

tenga la responsabilidad del contralor de los plazos, así como la eficacia del trámite, complementándose con el control de ello por parte del público y de los interesados en particular (ley de procedimiento administrativo de España).

Que con el objeto de lograr eficacia en los trámites es necesaria la eliminación de recursos administrativos superfluos dado que no son utilizados por los particulares, tomando para ello como base las propuestas de reforma que elaboró la Procuración del Tesoro de la Nación en el año 1988 y la vigencia de reglamentos análogos en los cuales se advierte la simplificación del procedimiento recursivo.

Que esta misma unidad debe determinar qué unidades administrativas son responsables del trámite de las distintas actuaciones ante la Administración, en función de sus áreas de competencia específica, asegurando un rápido y eficiente despacho de la documentación pertinente. Que a fin de aliviar los despachos de los funcionarios políticos, permitiéndoles concentrar su atención en las cuestiones fundamentales que hacen a la política de gobierno, es imprescindible establecer mecanismos de delegación de funciones, de acuerdo a lo previsto por la legislación vigente en la materia. Que en el mismo sentido, la reorganización de la atención del despacho de los señores ministros del Poder Ejecutivo nacional permitirá agilizar la gestión de gobierno. Que se torna indispensable la adaptación del procedimiento administrativo a los cambios estructurales que se vienen operando dentro de la Administración a partir de la sanción de la ley 23.696 y la aplicación del decr. 2476 del 26 de noviembre de 1990, introduciendo además, las reformas propiciadas por la jurisprudencia de nuestros tribunales, la administrativa en particular y por calificada doctrina tanto nacional como extranjera. Que la supresión de los pases constituye una transformación indispensable de la tramitación de los expedientes administrativos, tendiente a garantizar la celeridad de las actuaciones, el afianzamiento del principio de responsabilidad primaria de cada funcionario en la resolución de las cuestiones que le son propias. Que el mencionado principio de responsabilidad primaria de cada unidad constituye uno de los fundamentos de la reforma de las estructuras de la Administración dispuesta por el decr. 2476 del 26 de noviembre de 1990. Que por imperio de este principio, cada unidad orgánica tiene asignada una responsabilidad propia no compartida que, sin excluir la posibilidad de consultar otras unidades de la Administración, hace caer en el funcionario a cargo de la referida unidad la entera responsabilidad de la resolución, en su instancia, de las cuestiones que le competen. Que ello motiva la reforma del reglamento aprobado por decr. 1759 del 3 de abril de 1972 y decr. 9101 del 22 de diciembre de 1972, efectuándose un texto ordenado del primero, a fin de evitar dudas en su interpretación.

Que siguiendo la jurisprudencia de la Procuración del Tesoro de la Nación se advierte la necesidad de suprimir el recurso de alzada contra actos inherentes a la actividad privada de empresas y sociedades de propiedad total o mayoritariamente estatal, coincidiendo también la más calificada doctrina nacional, siendo indispensable para ello la derogación del art. 2 del decr. 9101 de fecha del 22 de diciembre de 1972. o

Que se debe adaptar el procedimiento a los cambios introducidos por la tecnología, debiendo actualizar en consecuencia los medios para efectuar las notificaciones, situación ya advertida por autores que desarrollaron este tema. Que de acuerdo al tratamiento jurisprudencial que a través del tiempo se efectuó del reglamento de procedimientos administrativos surge la conveniencia de prever un plazo de gracia para presentación de escritos (CSJN, "Fundación Universidad de Belgrano", 5/10/78), como así también la posibilidad de que el particular obtenga fotocopias al momento de que se tome vista de las actuaciones. Que se torna imperiosa la reducción de plazos dentro del procedimiento con el objeto de evitar dilaciones innecesarias en la toma de decisiones por parte de la autoridad administrativa, siendo consecuencia de ello la previsión de sanciones a los responsables del no cumplimiento de aquéllos, además de la activa participación de los interesados a fin de que contribuyan al control. Por ello es acorde con lo expuesto la apertura de oficinas de atención al público y la reforma de la queja del art. 71 y 72 del reglamento de procedimientos administrativos. Que es necesaria la adaptación de los procedimientos especiales a lo dispuesto en la ley 19.549 y el reglamento de procedimientos administrativos, conforme lo dispone el art. 2 de la norma legal mencionada, la cual nunca fue cumplida a pesar de su vigencia. o

Que el Comité Ejecutivo de Contralor de la Reforma Administrativa ha tomado la intervención que le compete. Que el art. 86, inc. I de la Const. nacional, inviste al presidente de la Nación de la condición de jefe supremo de la Nación y pone a su cargo la administración general del país. o

Por ello,

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

204

D E C R E T O 1883/91

L a reforma comenzó por las hojas, sin reparar en que la enfermedad de todo el árbol se debe a la afección de la savia, que lo alimenta desde la raíz.

E L PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA DECRETA:

R E F O R M A D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Artículo I - Sustitúyense los arts. I , 2 , 5 , 7 , 9 , 11, 14, 15, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 32, 33, 34, 36, 38, 40, 41, 42, 43, 44, 48, 52, 56, 60, 71, 72, 73, 75, 76, 79, 87, 88, 90, 91, 92, 93, 94, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 106 del reglamento que fuera aprobado por decr. 1759 de fecha 3 de abril de 1972, y sus modificaciones, conforme Anexo I. o

205

o

o

o

o

o

1. Análisis de la reforma. - Por esta norma se sustituyeron los artículos mencionados del R L N P A aprobado por decr. 17'59/72. Cuando analicemos el texto ordenado del R L N P A vigente actualmente comentaremos el alcance y el acierto o error de la sustitución. L a reforma a un régimen de procedimientos administrativos es algo de suma importancia, y como tal debió tratarse, máxime cuando estaba por cumplir veinte años en 1992 y había sufrido muy pocas modificaciones (ley 21.686 y decr. 3700/77). Era hora de hacer un balance y modificar aquellas cosas que habían traído dudas, complejidades, contradicciones. Era tiempo de intercambiar ideas, utilizar la labor de la jurisprudencia y la doctrina y darle nueva forma al régimen, comenzando por la ley. Sin embargo, se prefirió actuar en la esfera práctica y modificar el reglamento, intentándose poner orden en la gestión diaria. Se ha atacado el exceso de demora en el trámite administrativo tendiéndose a la eficacia de la Administración. Se efectuó una reducción (¿ilusoria?) de los términos y se implemento un sistema de control y responsabilidad (¿eficaz?). E l l o , a diez años, no revirtió la situación anterior. Máxime en una Administración que se continuó desbastando de todas las maneras posibles. L a ley 19.549 (modificada por la ley 21.686) y su reglamento cumplieron una función muy importante en la juridización de la actividad administrativa. Ello no fue acompañado por una formación adecuada de los funcionarios públicos -se intentó un paliativo por medio del S I N A P A - y cuando éstos se capacitaban, se trataba de todas formas de que el personal "abandonara" la función (retiros "voluntarios", pocos alicientes para permanecer, rebajas de la remuneración, etcétera). Y es que a muchos les conviene una Administración poco capacitada y con escasos medios.

L a unidad Secretaria General que se estableció en cada ministerio no cumplió los fines para la que fue creada. En realidad, los cambios estructurales que se pergeñaron no fueron adecuados a la realidad administrativa. Además, no fueron pensados por juristas sino por "administradores" y no -por cierto- públicos. Fue una reforma hecha por el "Superministerio" de Economía -en lugar de ser efectuada por el órgano técnico legislativo del Ministerio de Justic i a - y, mayoritariamente, por técnicos en otras áreas, no en la jurídica. Ello no significa que, en algunos aspectos -muy pocos-, no haya sido una reforma positiva. Ya lo verá el lector en los comentarios. Sí me parece lamentable que se haya eliminado el recurso de apelación -que era una garantía más para el particular-, y si era poco usado o no. no justificaba su exclusión. E l recurso de apelación era optativo, por lo tanto su eliminación no hacía a la simplificación de trámites. Los reformadores continuaron con una costumbre que la sociedad ya ha abandonado: que el Estado decida qué es lo que le conviene o no al particular. Por otra parte, si el objetivo de la reforma era "aliviar los despachos de los funcionarios políticos, permitiéndoles concentrar su atención en las cuestiones fundamentales", la eliminación atenta contra ello, pues concentra las decisiones en el ministro a través del recurso jerárquico.

Art. 2 - Deróganse los arts. 98 bis, 107, 108, 109, 110, 111 del reglamento que fuera aprobado por decr. 1759 de fecha 3 de abril de 1972. o

1. Error conceptual. - En realidad existe un error terminológico; si por derogar una norma entendemos aboliría, entonces el artículo no es correcto en su totalidad. Se derogaron los arts. 103 a 107 del R L N P A aprobado por el decr. 1759/72. Los arts. 108 a 111 de éste, pasan a ser, en el texto ordenado, 103 a 106, pero subsisten como tales - s i n modificación alguna-. E l art. 98 bis fue excluido del R L N P A , pero aparece reformado como art. 4 de la R P A , decr. 1883/91. No sabemos el porqué de esta extraña metodología de excluirlo del R L N P A , cuando la cuestión era materia perteneciente a este último. o

Técnicamente el único artículo derogado de los mencionados por la ley es el 107; una buena metodología requeriría un decreto aclaratorio in-

206

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS

dicando que los restantes artículos derogados son los arts. 103 a 106. Ello más el texto ordenado que se indica en el art. 3 subsanaría cualquier problema que podría plantearse. o

2. Exclusión inexplicable. - En realidad lo que se ha derogado es el procedimiento de elaboración de los actos de alcance general (arts. 103 a 107 del R L N P A primitivo). En los fundamentos del decreto no hay ninguna explicación que justifique esta abolición. Prácticamente el régimen no había recibido críticas de la doctrina, aunque lo cierto era que no se había seguido con demasiada frecuencia por la Administración. Pero este desuso no autorizaba su eliminación. E l fundamento de un régimen de elaboración de los actos de alcance general -sobre todo de los reglamentos- es asegurar la legalidad, acierto y oportunidad de la disposición. Frente a la dispersa, compleja e irreflexiva normativa administrativa, un régimen tal trataba de frenar en lo posible el inconsiderado ejercicio de la potestad reglamentaria, imponiendo una serie de trámites que obliguen a los órganos administrativos a considerar hasta qué punto es válida y oportuna la disposición que tratan de emitir. L a tramitación que exigía el art. 105 del R L N P A aprobado por decr. 1759/72 era fundamental para el control previo de legalidad; la iniciativa sometida a información pública que diseñaba el art. 107 derogado era una forma de propender a la participación. No es que ahora sin norma no pueda hacerse, pero no cabe duda de que legislado el tema tenía mayor relevancia como para solicitar tal conducta al funcionario. Cabe mencionar que los marcos regulatorios de los servicios públicos privatizados (v.gr., ley 24.067, transporte y distribución del gas; decr. 2792/92, correos; ley 24.065, energía) contemplan la participación de interesados en audiencias públicas. Se deroga con alcance general y se acepta con alcance particular. E l decr. 333/85, sobre elaboración, redacción y diligenciamiento de documentación administrativa, dispone en el Anexo I que en el proyecto de decreto ("propuesta de una decisión a adoptar por el Poder Ejecutivo nacional, que constituye un acto unilateral, de alcance individual o general, y que puede tener vigor y curso dentro de la Administración pública nacional, fuera de ella, o en ambas esferas al mismo tiempo" -art. 1.1.3-) deben consignarse en el visto las normas o documentación que sirvan de base al proyecto o estén relacionados con él (art. 4.1.4.1) y en el considerando las circunstancias de cualquier orden y naturaleza que, por tener vinculación directa con el asunto de que se trata, se hayan tenido en cuenta para dictar la medida (art. 4.1.4.2). Debe indicarse la norma jurídica por la cual el Poder Ejecutivo está facultado para adoptar la medida que se proponga (art. 4.4.4) y deberá hacerse constar en los proyectos que pudiesen afectar derechos subjetivos o

207

D E C R E T O 1883/91

ADMINISTRATIVOS

intereses legítimos que se ha dado intervención al servicio permanente de asesoramiento jurídico del organismo de origen o ministerio respectivo (art. 4.2.3). Cuando se introduzcan muchas modificaciones en un decreto y no se prevea su reordenamiento íntegro, se proyectará la delegación de la facultad de emitir un texto ordenado, en el ministerio o secretaría correspondiente de la Presidencia de la Nación (art. 4.2.24). Se aplicarán, en lo pertinente, los requisitos contemplados en los arts. T y 8 de la L N P A -en cambio, ello será ineludible en los actos unilaterales individuales: v.gr., actos administrativos, art. 4.2.25-. o

Art. 3 - Apruébase el texto ordenado del reglamento de procedimientos administrativos con las modificaciones introducidas por el presente, conforme Anexo I, el que se titulará: "Reglamento de procedimientos administrativos. Decreto 1759/72 t.o. 1991", que forma parte del presente decreto. o

1. Remisión. - Ver nota al decr. 1759/72 (t.o. 1991), reglamento de la ley nacional de procedimientos administrativos.

Art. 4 - Los actos administrativos definitivos o asimilables que emanaren del órgano superior de empresas o sociedades de propiedad total o mayoritaria del Estado nacional serán recurribles mediante el recurso de alzada previsto en el art. 94 del reglamento aprobado por decr. 1759 de fecha 3 de abril de 1972. Este recurso no procederá contra los actos inherentes a la actividad privada de la empresa o sociedad en cuestión. o

1. Reemplazo. Error metodológico. - Este artículo reemplaza al art. 98 bis del R L N P A -reforma introducida por el decr. 3700/77-, norma que había traído algunos problemas de interpretación, fundamentalmente en lo que hacía a las sociedades del Estado. Se ha buscado modificar la terminología empleada para referirse a las empresas en que el Estado forma parte con carácter, por lo menos, mayoritario. Creemos que no se ha logrado un total acierto en la cuestión.

208

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

D E C R E T O 1883/91

ADMINISTRATIVOS

L o que no entendemos es por qué no se sustituyó el art. 98 bis por éste - e n todo caso alterando la numeración del texto ordenado si no "gustaba" lo de bis- en vez de legislar sobre este problema "fuera" del R L N P A . Metodológicamente aquello era lo más correcto. 2. Alcance de la norma. - E l recurso de alzada que concede el art. 94 ( R L N P A , t.o. 1991) -que procede contra actos administrativos o asimilables a ellos emanados del órgano superior de un ente autárquico- había sido extendido expresamente -art. 98 bis derogado- a otras formas de descentralización administrativa -concretamente a aquellos entes con que el Estado desarrollaba una actividad industrial o comercial o prestaba un servicio p ú b l i c o - en aquellas relaciones en que se regían por el derecho administrativo (el artículo se aplicaba a los actos administrativos). Lo que hizo el artículo hoy derogado -mejor, reemplazado- fue incluir a las formas societarias del Estado en este régimen, aunque en realidad ello ya lo había hecho el art. 2 del decr. 9101/72 (Hutchinson). o

Ahora no se excluye este tipo de formas societarias del régimen del R L N P A - e n lo que hace al recurso de alzada-, sino que se emplea una distinta terminología. Cuando habla de empresas o sociedades de propiedad total del Estado, hace referencia a las empresas y sociedades del Estado; cuando se refiere a las de propiedad mayoritaria estatal, hace referencia a las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria. Todas ellas contempladas en el art. 98 bis. Queda la duda de qué ha ocurrido con las sociedades de economía mixta en las que es posible que el Estado no tenga una propiedad mayoritaria. Si tomamos la expresión literal deberíamos concluir que estarían excluidas, pero entendemos que debe hacerse una interpretación armónica del texto. Cuando se refiere a la propiedad total o mayoritaria, lo que tiene en miras es el control estatal, esto es, si las sociedades son o no controladas preferentemente por el Estado. En el caso de estas sociedades regidas por el decr. ley 15.349 (ratificado por ley 12.962) existe un control especial por parte del Estado que podría autorizar el uso del recurso de alzada (Gordillo). Nosotros pensábamos anteriormente que no se justificaba en este tipo de sociedades tal recurso. Ahora, con el artículo que comentamos, reiteramos -con fundamento normativo- nuestra posición. 3. Actos inherentes a la actividad privada. - L a norma excluye del recurso de alzada a los "actos inherentes a la actividad privada", en consonancia con los argumentos dados en la motivación del decreto, donde se dice "que siguiendo la jurisprudencia de la Procuración del Tesoro de la Nación se advierte la necesidad de suprimir el recurso de alzada contra los actos inherentes a la actividad privada de empresas y sociedades de

209

propiedad total o mayoritariamente estatal, coincidiendo también con la más calificada doctrina nacional, siendo indispensable para ello la derogación del art. 2 del decr. 9101 de fecha 22 de diciembre de 1972". o

Sin perjuicio de acotar que el art. 2° del decr. 9101/72 no se refería para nada a los actos inherentes a la actividad privada, sino a los actos relacionados con la actividad administrativa de estos entes - a tal punto que se le aplicaba el régimen de recursos administrativos, sólo previstos para actos administrativos-, no había dudas de que el recurso de alzada sólo era procedente contra actos administrativos y no contra los actos "privados" de la Administración, o con mejor expresión, regidos por el derecho privado (Diez). Será preciso indagar en cada negocio jurídico concreto para determinar si estos entes se rigen en el caso por el derecho público o el privado. Siempre habrá ciertas actividades que se rijan por el derecho administrativo (v.gr., relaciones con el Poder central, si prestan un servicio público). U n ejemplo de ello lo da la primera parte del artículo que se refiere a los actos administrativos que pueden dictar estos entes. Aunque la actividad sustancial del ente se rija por el derecho privado, todavía puede haber ciertos aspectos de su cometido que se rijan por el derecho administrativo. Así, en un expediente que tramita ante estas entidades - y no hay duda de que será un expediente administrativo- donde, por ejemplo, se trate de un procedimiento de selección del contratista -regidos por las normas administrativas correspondientes-, habrá actos administrativos -apertura de ofertas, resolución de impugnaciones, adjudicación- que se rigen por el derecho administrativo, aunque el contrato -para el que se realiza la selección- se rija por el derecho privado -p.ej., locación de un local regido por el Código C i v i l - . Dichos actos serán impugnables por el recurso de alzada -en tanto administrativos- siempre y cuando sean definitivos o asimilables a ellos, porque el objeto del acto se rige por el derecho administrativo (Gordillo). Por ello, cuando la norma dice "actos inherentes a la actividad privada" hace referencia a aquellos actos cuyo objeto se rige por el derecho civil, comercial, laboral, etcétera. En el supuesto de que el acto se refiera a una cuestión suscitada por el contrato -p.ej., incumplimiento-, por más que se dicte en el trámite de un expediente, como el objeto (locación del Código C i v i l ) es privado, el recurso de alzada es improcedente. E l derecho aplicable al objeto del acto que se discute es el que determina la cuestión. 4. Conclusión. - No hay cambio sustancial alguno entre el régimen de la R P A y el que establecía el art. 98 bis (como no sea el terminológico

14.

Hutchinson,

TU.

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1883/91

-ver ap. 2-). En ambos el recurso de alzada no procede cuando el objeto del acto se rige por el derecho privado (CNContAdmFed, Sala III, 3/10/95, "Clot", ED, supl. jurisp. adm., 1995, n° 3, p. 102); procede ante actos administrativos. De todas formas, aun cuando exista un remedio recursivo específico contra los actos regidos por el derecho privado, por el control que el Ejecutivo ejerce sobre estos entes (art. 99. inc. I , Const. nacional), podría intentarse su impugnación por los interesados (v.gr., recurso de alzada impropio o recurso innominado o como quiera llamárselo) si fuera ilegítimo (ver comentarios a los arts. 94 a 98, R L N P A ) .

gentes y que sean de efectiva aplicación; b) fundamentar la necesidad jurídica imprescindible de mantenerlos, y c) en este último caso, deberán acompañar un proyecto adaptado a la L N P A y al R L N P A (t.o. 1991). L a existencia de regímenes especiales se justifica sólo en contados casos, por ello fue buena la idea de la norma de que se fundamentara la necesidad jurídica de mantenerlos, distinguiendo cuidadosamente los procedimientos específicos cuya subsistencia resultara indispensable por escapar al régimen general y respecto a los cuales era notoriamente inconveniente su absorción, de aquellos otros cuya especialidad surgió de otras circunstancias -inexistencia del régimen común, etc.- que ya no justificaban su subsistencia.

210

o

Art. 5 - Los ministerios o secretarías de Presidencia de la Nación encargados de la aplicación directa o a través de un ente que se encuentre en su jurisdicción, de los procedimientos especiales previstos en el art. I del decr. 9101 del 22 de diciembre de 1972 deberán remitir, dentro del plazo improrrogable de sesenta días hábiles, al Comité Ejecutivo de Contralor de la Reforma Administrativa, un informe sobre los procedimientos que se encuentren vigentes y que sean de efectiva aplicación. En dicho informe asimismo, deberán fundamentar la necesidad jurídica imprescindible de mantenerlos, acompañando en ese caso un proyecto adaptado a la ley de procedimientos administrativos 19.549 y reglamento aprobado por decr. 1759 del 3 de abril de 1972, t.o. 1991. o

o

1. Procedimientos especiales. Su futuro. - A partir del dictado de la L N P A y su reglamentación (aprobada por decr. 1759/72) el procedimiento administrativo se dividió en dos campos: el común y los especiales reconocidos por el decr. 9101/72 y los que surgieron con posterioridad. Los procedimientos administrativos especiales vigentes no reconocidos por aquel decreto quedaron automáticamente derogados. Con el objeto de clarificar la situación y lograr un régimen uniforme, la norma, con buen tino, exigió a los ministros o secretarios de la Presidencia encargados de la aplicación - o por medio de un ente que pertenezca a su esfera- de alguno de esos regímenes especiales, la elevación al Comité Ejecutivo de la reforma administrativa de un informe donde se deberá: a) especificar los procedimientos especiales que se encuentren v i -

Debió pensarse en uniformar aquellos regímenes especiales que, sin perder este carácter, admitían un tratamiento similar (v.gr., procedimientos correctivos). No ha habido ningún resultado positivo al respecto, y de allí el dictado del decr. 722/96 (ver comentario al art. 2 , § 8). o

Tendrá que ser cuidadosa la autoridad cuando proceda a actuar en este campo, de no provocar alguna laguna legislativa -p.ej., vacío por caída de normas sin ninguna sustitución-, lo que amenguaría la seguridad jurídica. 2. Adaptación al régimen común. - Pensamos que la adaptación al R L N P A a que se hace mención, se refiere a ciertos aspectos que podríamos llamar comunes -v.gr., notificación, prueba-, pero no a aquellos que hacen a la subsistencia de regímenes especiales -v.gr., recursos, reclamos-. En lo que hace a la L N P A , el régimen especial nunca pudo dejar de aplicar -aunque más no sea analógicamente- los aspectos sustanciales de aquélla -v.gr., tít. III—; la adaptación a que se hace mención entendemos que debe referirse a los aspectos puramente procedimentales de la ley -v.gr., títs. I y II-. L a adaptación a los aspectos procesales de ésta - t í t . I V - estará supeditada a su armonización con el régimen especial que se intenta preservar.

Art. 6 -Derógase el art. 2 del decr. 9101 del 22 de diciembre de 1972. o

o

1. Derogación del artículo 2 del decreto 9101172. - Este artículo establecía que "los procedimientos en entidades financieras oficiales, empresas del Estado, sociedades de economía mixta, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades en que el Estado fuera titular de todo o parte del patrimonio social y en el Tribunal Administrativo de la Navegación, se regirán por sus respectivos regímenes y lo que fuera pertinente del título VIII del reglamento aprobado por decr. 1759/72. Las o

212

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

demás normas de dicho reglamento y las de la ley 19.549 se aplicarán supletoriamente. Los procedimientos en entes con personalidad jurídica pública no estatal se regirán asimismo por sus respectivos regímenes, y supletoriamente por la ley 19.549 y el reglamento aprobado por decr. 1759/72". 2. Fundamentos. - Este artículo tuvo fuertes críticas de la doctrina (Docobo) y creaba bastantes confusiones. Fue un acierto su derogación. Cabe decir que las entidades financieras oficiales, luego de la sanción del decr. 9101/72 adquirieron la forma jurídica de entidades autárquicas y que el Tribunal Administrativo de la Navegación posee un régimen jurídico especial.

DECRETO 1883/91

213

1. Dotación transitoria. - En aquel momento la dotación de la Secretaría General de cada jurisdicción se componía del personal que se desempeñaba en las áreas de despacho y mesa de entradas de cada jurisdicción ministerial. Impuso la norma la obligación a cada jurisdicción ministerial de remitir, dentro de los treinta días, al Comité Ejecutivo de Contralor de la Reforma Administrativa -previa intervención de la Secretaría de la Función Pública de la Presidencia de la N a c i ó n - los proyectos de estructura de cada Secretaria General. 2. Objetivos de la disposición. - L a solución fue atinada, pues si bien cada jurisdicción es la que mejor conoce las necesidades propias, el hecho de que el Comité de Contralor de la Reforma Administrativa intervenga, pretende evitar la "inflación" de la estructura administrativa a que tiende normalmente cada organismo.

SECRETARÍA G E N E R A L Art. 9 - La responsabilidad primaria de la unidad Secretaría General será la de asegurar la recepción y salida de la documentación administrativa proveniente de otras jurisdicciones ministeriales o entes descentralizados o dirigida a los mismos; recibir y despachar la documentación de particulares; efectuar el despacho y archivo de la documentación administrativa, con excepción de las notas y otra documentación de carácter interno de cada jurisdicción; llevar el despacho del ministro; y efectuar el seguimiento de los trámites administrativos de la jurisdicción, cumpliendo y haciendo cumplir las normas relativas a procedimientos administrativos. Será asimismo responsabilidad de la unidad Secretaría General determinar, para cada trámite administrativo, la unidad o las unidades de la jurisdicción con responsabilidad primaria para entender en el mismo. En los restantes entes de la Administración nacional, la responsabilidad indicada en el presente artículo será asumida por el jefe del área de despacho. o

Art. 7" - Créase en el ámbito de cada jurisdicción ministerial la unidad Secretaría General, bajo la dependencia directa y exclusiva del ministro del área. 1. Importancia de su creación. - L a Secretaría General que se dispuso crear en cada ministerio fue la base de la reforma, pues en adelante todo el trámite administrativo será centralizado en esta dependencia. Se la hizo depender -con buen criterio- directamente del ministro del área.

Art. 8 - Transitoriamente la dotación de las unidades de Secretaría General creadas en virtud del presente decreto se integrará con el personal que revista en las áreas de despacho y mesa de entradas de cada jurisdicción ministerial y el que asigne la autoridad competente. Dentro de los treinta días hábiles de sancionado el presente decreto, las respectivas jurisdicciones ministeriales deberán remitir al Comité Ejecutivo de Contralor de la Reforma Administrativa, previa intervención de la Secretaría de la Función Pública de la Presidencia de la Nación, los proyectos de estructuras definitivas de cada unidad Secretaría General. o

1. Secretaría General: atribuciones. - Es común en la R P A hablar de "responsabilidad primaria". Alude, en este caso, al órgano competen-

214

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

te que tendrá "intervención directa" (art. I y concs., R L N P A ) en la actuación correspondiente. La competencia de la unidad Secretaría General será la de: a) Asegurar la recepción de la documentación administrativa proveniente de otras jurisdicciones ministeriales o entes descentralizados y la salida de la dirigida a ellos. o

b) Recibir y despachar la documentación dirigida o que aporten 1 particulares. Esto de ningún modo quiere significar que, necesariamente, el particular deba presentar el escrito al que acompaña los documentos a la Secretaría General. Como bien dice el art. 25 del R L N P A , los escrito! - y por ende los documentos- pueden presentarse en la oficina donde tramite el expediente. c) Efectuar el archivo y despacho de la documentación administrativa, con excepción de las notas y toda otra documentación de carácter interno de cada jurisdicción. d) Llevar el despacho del ministro. i í H )f i •

e) Efectuar el seguimiento de los trámites administrativos de la jurisdicción. / ) Determinar, para cada trámite administrativo, la unidad o las unidades de la respectiva jurisdicción con responsabilidad primaria para entender en el mismo.

215

DECRETO 1883/91

c) De Información al Público, la que evacuará consultas acerca de fines, competencia y funcionamiento del ministerio respectivo. Será función de la Dirección de Información al Público brindar información acerca de la tramitación de las actuaciones administrativas a quien acredite la condición de parte, su apoderado o letrado patrocinante, siendo la encargada asimismo, de otorgar el acta poder a que se refiere el art. 33 del reglamento aprobado por el decr. 1759 de fecha 3 de abril de 1972. También recibirá las quejas o denuncias que puedan surgir con motivo de tardanzas, desatenciones y otras anomalías que se observen en el funcionamiento de los respectivos ministerios. 1. Direcciones de la Secretaría General. - L a Secretaría General debe contar, obligatoriamente, con tres direcciones para poder cumplir adecuadamente con su cometido:

2. Intervención de los jefes del área despacho. - En los restante! entes de la Administración, la responsabilidad indicada será asumida por el jefe del área despacho.

a) L a Dirección de Despacho, que es la encargada de asegurar la distribución de la documentación administrativa (ver art. 9 ) a las distintas unidades de su jurisdicción. También controla la circulación y el cumplimiento de los plazos de tramitación de los expedientes administrativos.

Art. 10. - La unidad Secretaría General deberá contar con las siguientes direcciones:

b) L a Dirección de Mesa de Entrada y Notificaciones, que se encarga de la recepción, salida y archivo de la documentación. También se ocupa de un tema tan importante como es el de las notificaciones administrativas (ver arts. 39 a 45, R L N P A ) .

a) De Despacho, la que se encargará de asegurar la distribución de documentación administrativa a las unidades de su jurisdicción, el control de circulación y el cumplimiento de los plazos de tramitación de los expedientes administrativos.

c) L a Dirección de Información al Público, la que tiene por cometido evacuar las consultas de los particulares sobre fines, competencia y funcionamiento del respectivo ministerio. Debe a d e m á s , como servicio, brindar información sobre la tramitación de las actuaciones administrativas a quien acredite su condición de parte (art. 3 , R L N P A ) , su apoderado o letrado.

o

b) De Mesa de Entradas y Notificaciones, la que se encargará de la recepción, salida y archivo de documentación, como así también de notificaciones, guardando los recaudos prescriptos en las normas pertinentes.

o

2. Dirección de Información. - Es esta dirección la encargada de otorgar el acta-poder para el representante (ver art. 33, R L N P A ) . Es la encargada de recibir las quejas -no tienen nada que ver con el reclamo del art. 71, R L N P A - o denuncias que puedan surgir con motivo de tardanzas, desatenciones y otras anomalías.

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS

216

ADMINISTRATIVOS

Nos parece una buena creación del legislador, para posibilitar, dentro del principio del informalismo que rige en el procedimiento administrativo, la participación del particular -que finalmente es un colaborador de la Administración- en el quehacer administrativo.

Art. 11. - El jefe de la unidad Secretaría General será designado por el ministro del área, formará parte del gabinete de asesores del ministro y revistará en la máxima categoría del escalafón general vigente en la Administración pública nacional. El jefe de la Secretaría General cesará en sus funciones junto con el ministro que lo haya designado. 1. Inestabilidad del funcionario. - No era un funcionario de los que tenían estabilidad, por pertenecer al gabinete de asesores (art. 12, ley 22.140 y su reglamentación), lo cual era incongruente con sus funciones, y además violaba principios inveterados de la Administración. En efecto, al personal no permanente debía asignársele funciones que no fueran las propias del permanente o que no pudieran ser cumplidas por éste (arts. 11 a 14 y 15 in fine, ley 22.140). Precisamente, el tipo de funciones que se le asigna a la Secretaría General, requería de un funcionario permanente con estabilidad en sus funciones que no quitara eficiencia al ejercicio de la función. Con la sanción de la ley 25.164, pueden tener estabilidad si han ingresado en la función pública de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 4* y 5 de la citada ley. o

CUMPLIMIENTO D E PLAZOS Art. 12. - Con el objeto de asegurar la eficiencia de la gestión administrativa, el respeto de los plazos previstos por las normas vigentes y la adecuada información al público, las unidades de Secretaría General deberán automatizar e informatizar el registro, despacho y control de los expedientes administrativos. El sistema deberá contemplar todo el desarrollo del expediente, con indicación, al menos, del organismo actuante y fecha de la intervención.

DECRETO 1883/91

217

1. Automatización e informatización. - L a norma exige que la A d ministración automatice e informatice el registro, despacho y control de los expedientes administrativos. Se establece que el sistema contemple todo el desarrollo del expediente, con indicación, al menos, del organismo actuante y fecha de su intervención. Esto es muy importante pues permite detectar la situación de los expedientes, y cumplir con lo dispuesto por los arts. 10, inc. c, y 16 del R P A . 2. Objetivos. - Todo ello tiende a asegurar la eficiencia de la gestión, el respeto de los plazos previstos para cada trámite y la adecuada información al público.

Art. 13. - Recibida una documentación para el inicio o la continuación de un trámite, ésta deberá ser remitida a la unidad competente en el término improrrogable de tres días hábiles. I. Plazo de remisión. - E l plazo para remitir a la unidad competente toda documentación recibida, ya sea para el inicio o continuación de un trámite, es de tres días. Coincide con el plazo que el R L N P A establece para los proveídos de los escritos (art. 26).

Art. 14. - Modifícase el punto 6.3.3 del reglamento aprobado por decr. 333 de fecha 19 de febrero de 1985 el que quedará redactado de la siguiente manera: "Plazos: La confección de informes, la contestación de notas y todo otro diligenciamiento de documentación, relativos a la sustanciación de expedientes, cuando no estuviere establecido expresamente otro término, serán realizados por orden de llegada, en el tiempo que requiera su estudio dentro de un plazo máximo de cinco días hábiles. Este plazo máximo podrá ser ampliado por el jefe de la Secretaría General o por el superior jerárquico del responsable primario cuando la complejidad de los asuntos a tratarse lo exija, debiéndose comunicar dicha ampliación a la Secretaría General".

218

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

DECRETO 1883/91

1. Plazos para informes, notas y diligenciamientos. - L a confección de informes (ver art. 48, R L N P A ) , contestación de notas y todo otro diligenciamiento de documentación, relativos a la sustanciación de expedientes, serán realizados por orden de llegada, y cuando no estuviere establecido expresamente otro término, el mismo será, como máximo, de cinco días. Puede ser ampliado por el jefe de la Secretaría General o por el superior jerárquico del agente encargado del trámite si la complejidad del asunto lo exige. Si la ampliación la autoriza este último, debe darse aviso a la Secretaría General.

Art. 15. - Modifícase el punto 6.3.4.3 del reglamento aprobado por decr. 333 del 19 de febrero de 1985, que quedará redactado de la siguiente manera: "Urgente: Se dará carácter de 'urgente' a la actuación que deba ser diligenciada dentro del plazo de tres días hábiles y con prioridad sobre cualquier otra que no tenga esa calificación o la de 'muy urgente'". 1. Clases de actuaciones. - Conforme a la norma hay tres clases de actuaciones: las "muy urgentes", las "urgentes" y las, digamos, "comunes". 2. Diligenciamiento. - E l artículo prevé que las "urgentes" deben ser diligenciadas en tres días y con prioridad sobre cualquier otra que no tenga esa calificación (o sea, comunes). Quedan fuera de esa situación las "muy urgentes" que, sin decirlo la norma, deben ser diligenciadas con mayor rapidez. 3. Actuaciones reservadas. - E l decr. 382/95 establece, modificando el punto 4.6 de las normas para la elaboración, redacción y diligenciamiento de los proyectos de actos y documentación administrativa (decr. 333/85), que, una vez protocolizados los actos emanados del P E N , se devolverán los antecedentes respectivos al organismo de origen con el agregado de una fotocopia autenticada del decreto dictado, la cual tiene carácter de único instrumento válido sustitutivo del original. Si el decreto tiene carácter de secreto o reservado sólo se expedirá la fotocopia autenticada que se agregará a las actuaciones correspondientes (art. I ); en caso de que se requieran otras fotocopias, éstas deben ser pedidas al secretario legal y técnico de la Presidencia. Dichas fotocopias deben ser entregadas por un funcionario de la Dirección General de Despacho en sobre cerrado. o

219

Art. 16. - El jefe de la unidad Secretaría General será el responsable directo del cumplimiento de los plazos establecidos en el punto 6.3.3 y 6.3.4 del reglamento aprobado por decr. 333 del 19 de febrero de 1985, para lo cual deberá efectuar un relevamiento cada cinco días hábiles del trámite interno de los expedientes administrativos. En caso de comprobarse el incumplimiento de los plazos respectivos deberá intimar al funcionario responsable, bajo apercibimiento de ser sancionado de acuerdo a lo previsto en la ley 22.140. En caso de comprobarse la demora en la tramitación, el superior jerárquico deberá avocarse a la prosecución del trámite sin perjuicio de la sanción que corresponda al responsable de la dilación. 1. Responsabilidad. - E l jefe de la Secretaría General es el directo responsable del cumplimiento de los plazos establecidos en los puntos 6.3.3 y 6.3.4 del reglamento aprobado por decr. 333/85. Para ello la norma lo obliga a efectuar un relevamiento cada cinco días hábiles acerca del trámite interno de los expedientes. 2. Atribuciones y obligaciones. - Si comprueba el incumplimiento de plazos deberá intimar al funcionario directamente responsable, bajo apercibimiento de las sanciones que prevé la ley 25.164. E n caso de comprobarse la demora, sin perjuicio de la sanción correspondiente, el superior jerárquico deberá avocarse a la prosecución del trámite.

SIMPLIFICACIÓN DE TRÁMITES Art. 17. - L o s expedientes tendrán un trámite único, quedando prohibida la formación de "correspondes". Será de aplicación rigurosa lo normado en el título II del reglamento aprobado por decr. 1759 de fecha 3 de abril de 1972. En caso de inobservancia del presente artículo el responsable deberá ser sancionado de acuerdo a lo previsto por la ley 22.140.

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

DECRETO 1883/91

1. Tramitación. - Tiende a lograr la simplificación del trámite, conforme al principio de sencillez, eficacia y economía que rige en el procedimiento (ver art. I , L N P A ) . Reitera que es de aplicación lo normado en el título II del R L N P A respecto de la compaginación, identificación, etc., del expediente.

tado simultáneamente en dichas unidades, las que recibirán copias de las actuaciones pertinentes. Las unidades involucradas deberán expedirse en el mismo plazo procurando compatibilizar sus respectivos criterios decisorios.

220

o

Éste es el protagonista de la actividad administrativa ya que el sistema escriturario del procedimiento hace que el trámite se desenvuelva merced a la incorporación permanente de escritos y resoluciones documentarías (Docobo). Se eliminan los "correspondes" que eran de práctica en la Administración, cuando se agregaba una carátula a escritos que circulaban independientemente del principal -p.ej., escritos presentados en Mesa de Entradas mientras el expediente tramitaba en otra dependencia- para luego unirse al principal. Los "correspondes" estaban reglados por el decr. 9/66 y en la práctica resultaba que al momento de resolver la Administración no conocía la totalidad de las cuestiones planteadas. L a solución propugnada es consecuencia de lo establecido en los arts. I in fine, 14 y concs. del R L N P A , y art. 10 y concs. de la R P A . o

2. Sanciones. - E l incumplimiento de lo dispuesto en este artículo origina responsabilidad al funcionario que dirige el procedimiento y puede acarrearle sanciones (ley 25.164).

Art. 18. - En la tramitación de expedientes, dada la responsabilidad primaria del funcionario interviniente, se prohibe el "pase" de las actuaciones. Cuando se requiere opinión de otras unidades de la misma o de otras jurisdicciones, el funcionario interviniente con responsabilidad primaria deberá solicitarla directamente por nota u oficio, dejando constancia en el expediente, conforme lo establece el art. 14 del reglamento aprobado por decr. 1759 de fecha 3 de abril de 1972. Se exceptúa del presente el caso de remisión del expediente a fin de elaborarse el dictamen obligatorio del servicio jurídico permanente del ministerio, o cuando sea necesaria la intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación. Cuando un expediente involucre excepcionalmente la responsabilidad primaria de más de una unidad de la misma jurisdicción, el mismo deberá ser trami-

221

1. Inexistencia de "pases". - A partir de la sanción de la R P A el expediente tramita en una oficina y no existen los "pases" a otra para requerir informes u opiniones. Cuando esto se requiera, el funcionario que dirige el procedimiento los solicitará por nota u oficio -en forma similar a lo que ocurre en la justicia-, debiendo dejar constancia de ello en el expediente (ver art. 14, R L N P A ) . E l "pase" llegó a convertirse en un " v i c i o " en las prácticas administrativas. Habrá que ver cómo funciona en la práctica la sustitución del "pase" por el "informe". En cada uno de estos informes deberán elaborarse los fundamentos del requerimiento y un resumen de los hechos, teniendo en cuenta que el organismo al que se dirige no conoce las actuaciones. Ello requiere, además, mayor cantidad de copias, registraciones y controles. Además está siempre presente el extravío de los informes, los que deberán ser reiterados. Se exceptúa de la solución cuando deba dictaminar el servicio jurídico permanente del ministerio o la Procuración del Tesoro. E n estos casos el expediente se remite a dichos órganos. 2. Tramitación por dos unidades. - Cuando excepcionalmente un expediente involucre la responsabilidad primaria de más de una unidad de la misma jurisdicción, debe tramitarse simultáneamente en ambas. Cada una recibirá las correspondientes copias de las actuaciones pertinentes de la otra. Deberán expedirse en el mismo plazo y han de procurar compatibilizar sus criterios decisorios. Esta solución, buena en teoría, requerirá de una correcta labor (para que no se traspapelen copias, etcétera).

DELEGACIÓN DE FACULTADES Art. 19. - Los ministros, secretarios y subsecretarios deberán dictar, salvo resolución fundada en contrario del titular del área, en el término de treinta días hábiles las normas conducentes para delegar en

222

223

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1883/91

los funcionarios inferiores la decisión sobre cuestiones de administración interna de las respectivas unidades, de conformidad con lo dispuesto en la ley de contabilidad, art. 3 de la ley de procedimientos administrativos y el art. 2 del reglamento aprobado por decr. 1759 de fecha 3 de abril de 1972. En especial:

2. Dictado de normativas particulares. - Sin embargo, la norma otorga treinta días a los ministros, secretarios y subsecretarios para dictar las normas correspondientes a los efectos de delegar el ejercicio de competencias, en especial respecto de las:

o

o

a) Autorización y aprobación de contrataciones, según lo establezca el titular de cada jurisdicción por resolución, hasta la suma de pesos ciento setenta mil ochocientos noventa y dos con cuarenta centavos ($ 170.892,40) con los recaudos previstos en los capítulos II y VI de la ley de contabilidad. b) Sanciones disciplinarias no expulsivas de empleados. c) Otorgamiento de licencias, justificaciones y franquicias al personal. d) Liquidación de viáticos. e) Toda otra cuestión que haga a la gestión corriente de la jurisdicción. 1. Principio general. - L a ley 19.549 establece que la competencia puede ser tanto de origen legal como reglamentario, por lo tanto las normas generales emanadas del Poder Ejecutivo, como primer órgano de reglamentación de la ley, pueden servir de base para competencia delegada. Así, por ejemplo, el art. 2 del R L N P A aprobado por decr. 1759/72 autoriza a los ministros y a las autoridades superiores de los entes descentralizados a "delegar" sus facultades en órganos inferiores. Tal norma no ha sufrido modificación alguna al respecto. Sí, en cambio, se ha modificado el sistema de autorización de delegaciones. E l anterior (decr. 101/85) autorizaba genéricamente las delegaciones; la R P A propicia que cada jurisdicción dicte su régimen propio. o

Dicho reglamento opera, así, como norma general facultativa para que los ministros deleguen en órganos inferiores. Por ello no hace falta que se dicten "normas conducentes para delegar en los órganos inferiores la decisión sobre cuestiones de administración interna". Hace falta, en cada caso, el acto particular de delegación de las facultades en cada órgano inferior.

a) Autorizaciones y aprobaciones de contrataciones hasta la suma de $ 170.892,40. b) Sanciones disciplinarias no expulsivas de empleados. c) Otorgamiento de licencias, justificaciones y franquicias al personal. d) Liquidación de viáticos. e) Toda otra cuestión que haga a la gestión corriente del área respectiva.

Art. 20. - Una vez implementado el régimen del artículo que antecede, el director general de Administración, será el responsable del cumplimiento de dicho sistema. 1. Responsabilidad. - Siguiendo con la idea de indicar el responsable en cada caso, la norma dispone que en oportunidad de establecerse el régimen que se indica en el artículo anterior, será el director general de Administración el responsable del cumplimiento del sistema.

RÉGIMEN TRANSITORIO Art. 21. - Para los expedientes en trámite iniciados con anterioridad a la vigencia del presente régimen se aplicará el siguiente procedimiento transitorio. En caso de que en un expediente estuviere sólo pendiente el dictado del acto administrativo definitivo o la resolución de un recurso, se deberá proceder en el término de treinta días hábiles a dictar el acto o resolver el recurso, incluyendo en el mencionado plazo el dictamen del servicio jurídico permanente de la jurisdicción. En los restantes casos se procederá de la siguiente manera:

224

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

D E C R E T O 1883/91

ADMINISTRATIVOS

225

a) Los órganos competentes que tramiten expedientes administrativos que estuvieren paralizados por causa imputable al administrado, deberán dentro de un plazo no mayor de sesenta días hábiles notificar a los interesados, haciéndoles saber que si en el término de treinta días hábiles no manifestaren la voluntad de continuar con su tramitación se declarará la caducidad del procedimiento en los términos del art. I , inc. e, ap. 9 de la ley de procedimientos administrativos.

a) Trámite al que sólo le restaba dictar el acto definitivo. expediente en cuestión sólo restaba el dictado del acto definitivo solución de un recurso, debía dictarse el acto correspondiente en de treinta días -incluyendo en el plazo la emisión del dictamen correspondiente-.

b) Si el trámite hubiera estado paralizado por un plazo mayor de seis meses por causa imputable a la Administración, se deberá en todos los casos dentro del plazo de sesenta días hábiles, notificar al interesado a fin de hacerle saber de que si en un plazo de treinta días hábiles no manifiesta fehacientemente su voluntad de continuar con el trámite, se aplicará lo prescripto en el inciso anterior.

L a manifestación del particular no podía reducirse a declarar en un escrito que pensaba continuar con el trámite, sino que debía impulsar el procedimiento en forma adecuada.

o

Si en el o la reel plazo jurídico

b) Trámites paralizados por causa imputable al interesado. En los expedientes cuyo trámite estaba paralizado por causa imputable al interesado (ver art. I , inc. e, ap. 9, L N P A ) , el órgano ante el cual tramitaban debió en un plazo máximo de sesenta días notificar a los interesados haciéndoles saber que si en el lapso de treinta días no manifestaban su voluntad de continuar con el trámite, se declararía la caducidad del procedimiento (ver art. I , inc.
o

c) Los expedientes referidos a trámites internos de la Administración, que no hayan tenido movimiento durante los últimos seis meses anteriores a la publicación del presente, deberán ser archivados, con comunicación al organismo iniciador. Las resoluciones que se dicten en aplicación de los incs. a, b y c deberán ser suscriptas por los respectivos directores nacionales o generales. Quedan excluidos del presente régimen transitorio los expedientes relativos a sumarios administrativos, debiéndose cumplir estrictamente con los plazos establecidos en el reglamento aprobado por decr. 1798 del 8 de septiembre de 1980. 1. Trámites iniciados con anterioridad. - En el caso de las tramitaciones iniciadas con anterioridad a la vigencia de la R P A la norma contempla diversas situaciones:

c) Trámite paralizado por causa imputable a la Administración. Si el trámite hubiera estado paralizado por un plazo de más de seis meses por causa imputable a la Administración, se debía, dentro del plazo de sesenta días, notificar al interesado a fin de hacerle saber que si en un plazo de treinta días hábiles no manifestaba fehacientemente su voluntad de continuar el trámite, se declararía la caducidad del procedimiento. Ésta fue una solución incongruente con los principios del procedimiento. E l trámite administrativo, salvo excepciones, se instruye e impulsa de oficio. Iniciado un trámite la Administración debe concluirlo; está exceptuada de ello cuando le resulte imposible hacerlo por causa imputable al particular -supuesto tratado en el punto b - , pues la competencia es obligatoria y esto significa que siempre debe decidir la Administración. La caducidad del procedimiento es un remedio excepcional que sólo tiene aplicación cuando las actuaciones interesan únicamente al particular y no pueden seguir por su causa. En este supuesto el trámite no continuaba por causa imputable a la propia Administración. ¿Por qué se le impuso al particular la carga de manifestar fehacientemente que prefería continuar con el procedimiento? Su derecho era esperar que la Administración cumpliera con su obligación: tramitar el expediente y resolverlo. ¿Cómo manifestaba fehacientemente su deseo de que el trámite continuara? Impulsar el procedimiento no podía, pues la causa de la paralización le era imputable a la Administración. Pensamos que en el caso bastaba un escrito indicando sólo que deseaba que el trámite continuara (esto es, que la Administración cumpliera con su deber).

15.

Hulchinson,

TLA

226

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

d) Trámites internos. Los expedientes referidos a trámites internos de la Administración, que no hubieran tenido movimiento durante los últimos seis meses anteriores a la publicación del decreto de R P A , debían ser archivados. e) Exclusión. Los expedientes relativos a sumarios quedaron excluidos del régimen transitorio del decreto. que, en esos casos, se debía cumplir estrictamente con los cidos en el reglamento de investigaciones administrativas decr. 1798/80).

administrativos L a norma dice plazos estable(aprobado por

En realidad la norma peca por defecto, desde que no todos los sumarios administrativos que se incoan por los distintos organismos de la A d ministración se refieren al régimen jurídico básico de la función pública. E l deber de cumplir con los plazos surge del decr. 1798/80; por lo tanto, la reiteración que se hace es redundante. 2. Firma de las resoluciones. - Las resoluciones que se dictaron como consecuencia de la aplicación de lo analizado en los puntos b, c y d debieron ser suscriptas por los respectivos directores nacionales o generales.

Art. 22. - Cuando se trate de los supuestos contemplados en los incs. a, b y c del artículo anterior, la unidad donde se encuentre físicamente el expediente será la responsable de aplicar en lo que corresponda el presente régimen transitorio. En ningún caso se podrá remitir a la unidad Secretaría General, expedientes iniciados con anterioridad a la vigencia del presente, excepto para su archivo o para su remisión únicamente a fin de elaborar el dictamen jurídico correspondiente. 1. Responsabilidad. - Cuando se trate de los supuestos analizados en el artículo anterior en los puntos b, c y d del ap. 1, la unidad donde se encuentre "físicamente" el expediente era la responsable de aplicar el régimen transitorio de que se trataba. 2. Envío a la Secretaría General. - A la Secretaría General no corresponde el envío de expedientes iniciados con anterioridad a la vigencia de la R P A , con excepción de los que fueran para archivo o para la remisión de la elaboración del dictamen jurídico correspondiente.

D E C R E T O 1883/91

227

Art. 23. - Si en ocasión de la aplicación de los incs. a, b y c del art. 21, se resolviera de manera negligente o inadecuada, dando origen a acciones judiciales cuyas resoluciones provoquen un perjuicio a la Administración, el director nacional o general responsable responderá con su patrimonio por el perjuicio ocasionado conforme lo establece el art. 90 de la ley de contabilidad. Si el responsable de aplicar en tiempo y forma lo previsto en este artículo no lo hiciera, deberá ser sancionado por el órgano superior conforme lo establece el art. 17 del presente decreto. Dentro de los noventa días hábiles del inicio de la aplicación del presente régimen transitorio, los órganos encargados de la aplicación del mismo deberán informar a la Secretaría General de su jurisdicción o en su defecto al área de despacho, acerca de lo actuado y de los resultados de la aplicación del presente. 1. Sanciones. - Si como consecuencia de la aplicación de lo dispuesto en el art. 21 (puntos b, c y d, ap. 1, en nuestro comentario) se resolviere en forma negligente o inadecuada, y como consecuencia de ello se originen acciones judiciales cuyas resoluciones provoquen perjuicio a la Administración, el director general o nacional responsable responderá con su patrimonio por el perjuicio ocasionado, conforme lo establece el art. 90 de la ley de contabilidad. Por supuesto que procede asignar responsabilidad sólo si existe un nexo causal entre las irregularidades -en el cumplimiento del art. 2 1 - probadas y el daño ocasionado al Estado. Cabe recordar también que no basta exclusivamente la existencia de una obligación inherente al empleo para que de ello se derive una responsabilidad administrativa. Debe verificarse la posibilidad del ejercicio de esas obligaciones y las demás impuestas al funcionario, de suerte de poder precisarse si existe culpa o negligencia en concreto. Si el responsable de aplicar el art. 21 no lo hizo en tiempo y forma, debió ser sancionado por el superior conforme lo establece el art. 17 de la

228

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

R P A (que remite al régimen jurídico básico de la función pública, derogado por ley 25.164). 2. Informe. - Dentro de los noventa días hábiles del inicio de la aplicación del régimen transitorio, los órganos encargados de su aplicación debieron informar a la Secretaría General de su jurisdicción o, donde ésta no exista, al área de despacho, acerca de lo actuado y de sus resultados.

DISPOSICIONES

GENERALES

Art. 24. - El régimen sancionado por el presente decreto será de aplicación a los trámites que se inicien a partir de la fecha de su publicación.

D E C R E T O 1759/72 (TEXTO ORDENADO 1991)* R E G L A M E N T O D E L A L E Y NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS**

1. Aplicación. - Se aplica el régimen del decreto a todos los trámites que se inicien a partir de la fecha de su publicación. Lamentablemente esta norma, como tantas otras, ha olvidado el período de vacatio legis (establecido por el art. 2 , Cód. C i v i l , y por el art. 108, R L N P A , hoy derogado por el art. 2 , RPA) que tiene una importante finalidad: la de que conozcan las normas quienes tienen que aplicarlas y los interesados en su aplicación. Sin embargo, sin el adecuado conocimiento de este régimen, la norma obligó a cumplirlo desde la fecha de su publicación.

ÓRGANOS COMPETENTES

Establece, además, un principio novedoso e inconveniente. En efecto, lo normal es que las nuevas normas de procedimiento se apliquen a los procedimientos en trámite; acá, en cambio, se aplica sólo a los que se inicien con posterioridad.

Artículo I - Los expedientes administrativos tramitarán y serán resueltos con intervención del órgano al que una ley o un decreto hubieren atribuido

TÍTULO I

o

o

En el caso de un proceso judicial se sabe cuándo comienza un expediente, pero en un procedimiento administrativo no siempre es posible. Un recurso contra un acto anterior existente en el expediente, ¿es un nuevo trámite o es la continuación de uno anterior? Si está tramitando un recurso de reconsideración, ¿podrá el interesado optar por la apelación? Estos y otros ejemplos que podríamos señalar demuestran la inconveniencia de la solución. Además, al continuar los trámites anteriores con el procedimiento antiguo coexistirán por mucho tiempo -dada la normal lentitud del trámite administrativo- dos regímenes, con todo el inconveniente que ello supone.

Art. 25.

[De forma]

TRAMITACIÓN DE LOS EXPEDIENTES. INTERESADOS

o

* Dictado el 3/4/72 (BO, 27/4/72).

Texto ordenado por decr. 1883/91, dicta-

do el 17/9/91 (BO, 24/9/91). ** Cabe advertir que, si bien por razones que son desconocidas por los especialistas de la materia, el decr. 1883/91 especifica que el reglamento se denominará "Reglamento de procedimientos administrativos", lo seguiremos llamando "Reglamento de la ley nacional de procedimientos administrativos" (RLNPA), como lo hemos hecho hasta ahora; primero, porque es el reglamento de la LNPA, y segundo, para evitar confundirlo con la "Reforma de procedimientos administrativos" (RPA). Si bien en el texto ordenado se han suprimido inexplicablemente los títulos que traía el reglamento, por razones metodológicas y para facilitar su ubicación seguiremos utilizándolos.

f 230

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

DECRETO 1759/72

competencia; en su defecto actuará el organismo que determine el reglamento interno del ministerio o cuerpo directivo del ente descentralizado, según corresponda. Cuando se trate de expedientes administrativos que no obstante referirse a un solo asunto u objeto hayan de intervenir con facultades decisorias dos o más órganos se instruirá un solo expediente, el que tramitará por ante el organismo por el íual hubiera ingresado, salvo que fuera incompetente, debiéndose dictar una resolución única.

anárquica de la intervención administrativa, en un mismo asunto se exige la actuación de varios órganos administrativos, carece de sentido obligar al interesado a seguir una serie de procedimientos distintos ante cada uno de los órganos competentes para decidir. De aquí que la norma trata de superar esa situación, estableciendo un solo procedimiento, en el que pueden obtenerse todas las decisiones propuestas.

1. Contenido y alcances del precepto. - En este artículo se habla de la competencia para tramitar y resolver las cuestiones planteadas en los expedientes administrativos. Trata, pues, de la aptitud del órgano para ejercer su función en un caso determinado. La distinta competencia de los órganos, al efecto, tiene su origen y fundamento en la necesidad de distribuir el trabajo entre ellos. 2. Competencia. Remisión. - L a competencia puede establecerse por la Constitución, por ley o por reglamento. E l legislador, como v i mos, ha abandonado el principio tradicional de la competencia legal expresa (ver art. 3 , L N P A ) ; puede establecerse por norma posterior a la cuestión que origina el litigio, ya que es, por naturaleza, un problema exclusivamente procedimental, pues funciona sólo como un requisito del procedimiento, en el sentido de que si un determinado órgano administrativo carece de competencia, no podrá examinar, en cuanto al fondo, la pretensión deducida, y viceversa en caso contrario.

I

231

Para que pueda darse este procedimiento y resolución únicas, es imprescindible que materialmente nos encontremos en presencia de un solo objeto, aunque formalmente para ello se den diversas intervenciones administrativas. En ausencia de ese objeto material único no cabe pretender la obtención de las distintas decisiones en un solo procedimiento. En cuanto a la actividad del particular no se establece ningún requisito especial. Bastará para que se aplique el artículo que al iniciarse el procedimiento se indique claramente en el escrito de iniciación el objeto del mismo. A fin de facilitar la actividad administrativa, conviene presentar tantas copias como órganos hubiesen de intervenir. La decisión en el procedimiento único no supone privar de competencia a los distintos órganos administrativos. E l precepto se limita a simplificar la tramitación. A u n cuando exista una única solución, si alguno de los órganos deniega lo pedido, la decisión será denegatoria.

FACULTADES DEL SUPERIOR

o

Si de la Constitución, de la ley o de un reglamento no surge la competencia, el ministro o el cuerpo directivo del ente descentralizado determinará qué organismo debe actuar. No obstante las reglas y principios aplicados para establecerla, su determinación no siempre es sencilla. 3. Intervención de más de un órgano. - Cuando en un expediente administrativo deba intervenir más de un órgano con facultades decisorias, aunque la pretensión o el objeto sean únicos, tramitará ante el organismo por el cual hubiera ingresado -salvo caso de incompetencia-, debiendo dictarse una resolución única. Se trata de un procedimiento administrativo cuyo objeto lo constituyen distintas decisiones -p.ej., autorizaciones, concesiones, etc.- referentes a un solo objeto. L a idea es simplificar los procedimientos (ver art. 18, R P A ) . Buena solución, pues si como consecuencia de la necesaria y heterogénea regulación de la actividad administrativa y de la forma a veces

Art. 2 - Los ministros, secretarios de Presidencia de la Nación y órganos directivos de entes descentralizados podrán dirigir o impulsar la acción de sus inferiores jerárquicos mediante órdenes, instrucciones, circulares y reglamentos internos, a fin de asegurar la celeridad, economía, sencillez y eficacia de los trámites, delegarles facultades; intervenirlos; y avocarse al conocimiento y decisión de un asunto a menos que una norma hubiere atribuido competencia exclusiva al inferior. Todo ello sin perjuicio de entender eventualmente en la causa si se interpusieren los recursos que fueren pertinentes. o

1. Caracteres de la función administrativa. - Ésta se caracteriza por la subordinación, lo cual implica relación jurídica respecto de otros órganos que cumplen la misma función. Los órganos administrativos

•

233,

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

están jerarquizados como poseedores de competencias determinadas; la jerarquía aparece en el ejercicio de esas competencias.

También puede ocurrir que el órgano cumpla estrictamente la orden o circular, pero que sea ésta - o el acto dictado en ejecución de e l l a - la que cause agravio al particular. En este caso, aquél puede efectuar las i m pugnaciones correspondientes. Los reglamentos internos derivan, en principio, de la potestad reglamentaria de la Administración. De ellos pueden provenir derechos -por excepción o indirectamente-, pero no obligaciones para los particulares.

¿Qué significan dentro del orden jurídico la coordinación y la subordinación? Generalmente suelen referirse a las relaciones jurídicas entre órganos. Existe subordinación, según la idea corriente, cuando un órgano tiene el derecho de mandar a otro, que tiene el deber de obedecer. A l hablar de subordinación de un órgano a otro empleamos una expresión abreviada: queremos decir que la función para la cual es competente el órgano en cuestión está condicionada por la función para la cual es competente el otro. E l superior puede reglar la conducta de los inferiores vinculada al procedimiento administrativo, dirigiendo o impulsando la acción de éstos, tendiente a asegurar la celeridad, economía, sencillez y eficacia en los trámites, por medio de actos de naturaleza jurídica que concurren a ordenar el ámbito interno del quehacer administrativo. N o podría el superior emitir una orden indicando al inferior cómo debe resolver un recurso, pues en ese caso estaría resolviendo él mismo. Tiende a aplicar un principio que la ciencia de la administración ha elaborado desde sus inicios; el de unidad de dirección (CNContAdmFed, Sala III, 11/9/87, "Barboza de Velo Barci"). 2. Manifestaciones del poder jerárquico y reglamentario. - Las órdenes, instrucciones, circulares y reglamentos internos constituyen formas jurídicas por medio de las cuales se traban las relaciones interorgánicas. Son, las tres primeras, manifestaciones del poder jerárquico, y los reglamentos internos, manifestaciones del poder reglamentario y sirven para dar directivas a los inferiores y, de ese modo, obtener unidad de dirección y de acción a pesar de la pluralidad de órganos. Contienen preceptos técnicos, formalidades para despachar los asuntos, etcétera. Las órdenes, instrucciones y circulares no constituyen técnicamente manifestación del poder reglamentario, pues no innovan el ordenamiento jurídico (ver comentario al art. 104), sólo contienen órdenes o instrucciones impartidas a aquel o aquellos órganos inferiores, señalando el sentido de su actuación. Son obligatorias para el inferior y su incumplimiento puede acarrearle responsabilidades administrativas. Ellas no son obligatorias para los particulares, pues traducen una actividad interna de la Administración, pero como señala Gordillo, la distinción entre actos internos y externos de aquélla es más ilustrativa que real, ya que si bien los primeros se dirigen exclusivamente al funcionario, no originando obligaciones de éste frente al particular, no deja de ser verdad que ellos pueden repercutir en la vida del ciudadano. Y es que el particular tiene derecho a que el funcionario público cumpla con sus obligaciones; por ello puede exigir el cumplimiento estricto de la orden o circular.

Las instrucciones, órdenes y circulares no son fuente generadora de competencia (ya que el art. 3 , ley 19.549, señala que la competencia de los órganos administrativos será la que resulte de la Constitución, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia), pero el reglamento interno puede ser fuente subsidiaria, ya que el art. 1° del R L N P A dice: "en su defecto actuará el organismo que determine el reglamento interno". o

Los órganos competentes para dictar instrucciones, circulares, órdenes y reglamentos internos según esta norma, son los ministerios, secretarías de la Presidencia y órganos directivos de entes descentralizados. Dichos actos se dictan para asegurar la eficiencia administrativa. Ésta, en la tramitación del procedimiento, no consiste sólo en que el expediente esté poco tiempo en cada oficina por la que pase, sino que haya pasado únicamente por las oficinas indispensables. Ello significa que no debe haber actuaciones injustificadas o superpuestas. Sobre este principio de eficiencia tiene incidencia fundamental la etapa en que se abra a prueba un procedimiento administrativo, cuando hay hechos controvertidos. Por ello es conveniente la apertura a prueba en la instancia inicial - y no, p.ej., cuando se llega al final de la etapa recursiva-; de esa manera se evita que la Administración actúe, emitiendo dictámenes y tomando decisiones, y sólo hacia el final averigüe cuáles son los hechos sobre los que versa el expediente.

INICIACIÓN DE TRÁMITE.

PARTE INTERESADA

Art. 3 - El trámite administrativo podrá iniciarse de oficio o a petición de cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo; éstas serán consideradas parte interesada en el procedimiento administrativo. También tendrán ese carácter aquellos a quienes el acto a dictarse pudiere afectar en sus derechos subjetivos o intereses legítimos y que se hubieren preo

234

235

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

sentado en las actuaciones a pedido del interesado originario, espontáneamente, o por citación del organismo interviniente cuando éste advierta su existencia durante la sustanciación del expediente. Los menores adultos tendrán plena capacidad para intervenir directamente en procedimientos administrativos como parte interesada en la defensa de sus propios derechos subjetivos o intereses legítimos.

para la investigación de la verdad real y se le confiere la dirección del procedimiento a fin de evitar que la negligencia de la parte retarde la decisión o motive una solución injusta. Cuando el sustituto procesal o el tercero ingresa al procedimiento, se convierte en parte.

1. Inicio del procedimiento. - Este artículo precisa que el procedimiento podrá iniciarse de oficio o a petición de persona interesada. L a norma no dice, naturalmente, en q u é casos puede iniciarse de oficio un procedimiento administrativo y c u á n d o a instancia de parte interesada, cuestiones que dependen, lógicamente, de la clase de procedimiento de que se trate y de la concreta situación jurídica en que se encuentre el particular. Cabe advertir que no todos los procedimientos pueden iniciarse de oficio, ya que hay sectores de actividad articulados técnicamente en torno al principio de rogación (ver Introducción). Desde la fecha de presentación o desde que se incoa de oficio, se entiende iniciado a todos los efectos el procedimiento. Esto tiene importancia porque: a) el trámite de los expedientes se hará según su orden de inicio (art. 5 . inc. a, R L N P A ) ; b) los plazos de prescripción se suspenden desde ese momento (art. 1°, inc. e, ap. 9, L N P A ) ; c) a partir de él comienza a correr el plazo de sesenta días del art. 10 de la L N P A , y d) esa fecha puede determinar la prioridad en el propio derecho sustantivo objeto de la solicitud (permisos o autorizaciones en materia de minas, propiedad industrial, marcas, etcétera). Iniciado el procedimiento, nace para el interesado el derecho a participar activamente en su tramitación y, para el órgano competente, el deber de impulsarlo hasta llegar a la decisión, así como la facultad de adoptar medidas provisionales (p.ej., suspensión preventiva del agente público). o

2. Partes. - L a actividad del órgano administrativo en el procedimiento está reglada por un conjunto de principios que establecen sus deberes y facultades, a fin de asegurar el correcto desempeño de su "competencia". Los órganos tienen facultades a las que deben someterse las partes (ver, p.ej., arts. 5 y 6 , R L N P A ) , pero también éstas tienen derechos que determinan deberes correlativos en los ó r g a n o s (v.gr., plazos para resolver). o

o

El procedimiento es un instrumento para la actuación del derecho objetivo, y por ello se amplían las facultades del órgano administrativo

3. ¿Quiénes pueden ser parte en el procedimiento? - En principio, todos los sujetos de derechq_(sean personas individuales o asociaciones, corporaciones, etc.) con capacidad civil pueden ser partes en el procedimiento administrativo. No interesa su sexo ni su nacionalidad. La norma reconoce el carácter de parte interesada a "cualquier, persona física o jurídica, pública o privada", lo cual incluye explícitamente a todos los entes estatales dotados dej)ersonalidad j u r í d i c a ^ con mayor~razón a los entes públicos no estatales. o_gntes_ privados_ que ejerzan una función administrativa "delegada" por el Estadojv.gr., colegios profesionales). La legitimación no puede ser ejercida personalmente cuando el sujeto jurídico carece de capacidad jurídica o procesal (capacidad para ser parte), en cuyo caso actuará en su nombre un representante. Hay que aclarar que la capacidad para actuar administrativamente es mayor que la capacidad civil. 4. (&ystitución de partes. --í'uede^jer a título universal (sucesión de parte) oj^_tjtuJ^smgul¿L(p.ej., enajenación del derecho en litigio). Durante la tramitación del procedimiento puede producirse el fallecimiento o la incapacidad de la parte^ (Enceste caso hay que suspender la relación procedimentaL_ Ello jio_importa interrupción, porque por el hed i ó de la muerte los herederos ocupan el lugar del causante (art. 3417, Cód. Civil), y en el caso de incapacidad lo sustituye su representante legal. Hasta que la relación procedimental se reintegre, j i o pueden ejecutarse actos procedimentales válidos, salvo los que tuvieren por objeto una medida precaujarja. ~~ 5. ! Terceros. - En el procedimiento administrativo la noción de "tercero" es3SffifflriEiil£.airiplia, pues su intervención en este trámite no tiene el carácter restrictivo que posee en el proceso civil. Y esto porque el "tercero" deja de. serlo una vez que se presenta en las actuaciones administrativas, adquiriendo el carácter de parte a todos sus efectos. Por eso no le cabe el concepto de "persona ajena a la relación jurídica", tal como se la define en el proceso, pues en el procedimiento administrativo puede t r a t á r s e l e l a misma relación jurídica objetiva que afecta de diversa manera a otras personas que las originariamente implicadas en el trámite (p.ej., que afecte derechos subjetivos para unos e intereses legítimos para otros).

236

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

A l conferirse en el procedimiento administrativo carácter de parte tanto al titular de un derecho subjetivo como a los de intereses legítimos, cualquier relación entre un particular y la Administración puede tener algún alcance sobre, por lo menos, intereses legítimos de otros sujetos aparentemente ajenos a la cuestión original debatida. Esta afectación a "terceros" los transforma en "partes" del procedimiento. Se pueden presentar algunas cuestiones relativas al tercero: a) Clases. obligada^-—,

L a intervención de esos "terceros" puede ser voluntaria u N

\) Intervención voluntaria^) Se jiroduce por la libre y espontánea de.dsíc)ii del ' tereerc/'. S e p ü e d e dar la p ^ s e ñ T a c i ó j i ^ u a T g ^ sea la mstancia en que se encontrara la tramitación. Asume el carácter de parte interesada.^una vez que sea admitido; su interveñcíoh~rioTirrgtrae ni suspende el procedimiento",'j menos qué la "autoridad así lo" disponga. Esta" decisión no es discrecional de' l a AlTmiñTstraciórifjjir principio, el "tercercTliene que aceptarla t r a m i t á c T o ñ ^ e j j ^ ^ a H o en que se encuentre^ pero cuando aquélla debió citar a éste -para mantener la igualdad del procedimiento- y no lo hizo, o cuando el interesado originario sabe._de la existencia de terceros contrainteresados y rwToTndica, la Administración, si el tercero 16 pldej-debe réTrotraeiTá" tramitación a la situación que posibíTite láT^é^rgaHetensa de aquél. ~

D E C R E T O 1759/72

237

concreta, ya sea un derecho subjetivo o un interés legítimo. Conviene distinguirlos. -—E l concepto de legitimación en derecho procesal - y lógicamente también en el procedimiento administrativo- está lejos de ser pacífico, y mucho tiene que ver en ello que bajo esa denominación se continúa abarcando situaciones diferentes. Entendemos, con la doctrina moderna, que debe dársele el significado concreto de circunscribirlo a la relación en que un sujeto se encuentra con la pretensión deducida. Siendo así, constituye una relación de fondo y no simplemente procesal. Será la legitimación un requisito de la admisión de la pretensión en cuanto al fondo y no de la existencia del proceso (o del procedimiento).

-

Tj^lntervención obliga¿gJ Puede darse porque el "titular" lo solicite ("a pedido del interesado originario") o porque la Administración decida de oficio citarlo. Tanto en uno como en otro caso es la autoridad administrativa, como directora del procedimiento, la que cita al "tercero". \ En este caso no es el "tercero" el que toma la decisión de intervenir en el irámite^sino que se lo trae al procedimiento promovido por otro interesado. Aquí ya no nge~~srJlo el inteiésTjrarticular del que_voluntariamente interviene, j i n o también el interés general., L a citación o llamarrú^rM^esen a pesar de ello; feuedé nocomparecerT L a citación da lugar a la suspensión del trámite hasta la comparecencia o hasta el vencimiento del plazo paraTíacerlo ' b) Efectos. E l pedido de intervención voluntaria tendrá el trámite incidental (arg. art. 39, inc. b, R L N P A ) . Deberá darse traslado, y la resolución será recurrible. L a oposición del interesado originario a la citación de oficio del tercero por la autoridad administrativa también se tramitará por incidente. E l desistimiento de aquél no afecta a éste (art. 69, RLNPA). /~" 6. Legitimación. - Establece la norma que estará legitimado para / ser parte (originario o tercero), aquel que invoque un derecho subjetivo o / un interés legítimo. Se requiere, pues, la lesión de una situación jurídica

a) Derecho subjetivo. Los juristas romanos definían el derecho subjetivo como la facultad de obrar (facultas agendi) en contraposición a la norma agendi, que era la esencia del derecho objetivo. Por ello se ha sostenido que la palabra "derecho" se emplea en dos sentidos diferentes: uno, el objetivo, para significar el conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones de los hombres en sociedad, y otro, el subjetivo, que implica la facultad o poder del individuo que le permite realizar determinados actos (de ahí la definición del derecho subjetivo como una facultad de actuar y de crear, como un señorío de la voluntad protegida por el orden jurídico). L a característica del derecho subjetivo la encontramos en la relación personal, inmediata. L a norma tiene el propósito de proteger esta situación jurídica por sí misma, de modo inmediato y directo. Esto sólo ocurre cuando la norma reconoce que la situación jurídica de que se trata es propia, exclusivamente de un sujeto determinado, que con la tutela viene a ser el sujeto activo de la relación jurídica. Esta situación se da, típicamente, en la mayor parte de los intereses jurídicamente protegidos por las normas del derecho privado: de éstas derivan casi siempre derechos y deberes de un sujeto respecto de otro. Algo similar puede verificarse en el campo del derecho público, en aquellas circunstancias en que los intereses individuales se presentan distintos y autónomos con relación al interés general, y eventualmente contrapuestos (CNContAdmFed, Sala II, 19/6/84, ED, 112-265). L a distinción del derecho subjetivo público respecto del privado se basa en el distinto tipo de relación: derechos subjetivos públicos son los garantizados en una relación del derecho público, una relación en la que participa como sujeto activo o pasivo el Estado u otra persona jurídica pública. En derecho público, al lado de los derechos absolutos y perfectos, existen algunas categorías de menor consistencia. E l l o se debe a la conexión constante que en este derecho existe entre el interés individual y el general. Esta conexión se resuelve, en algunas circunstancias, en

238

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

una parcial subordinación, que significa que algunos intereses individuales, reconocidos y tutelados como derechos subjetivos, pueden perder esa forma de protección cuando contrasten con el interés general. Trátase de derechos subjetivos individuales cuya subsistencia está condicionada a su compatibilidad con el interés público, con el bien común. Carece de importancia, para lo que tratamos, el hecho de que el sacrificio deba ser compensado. Todos estos derechos, mientras no se verifique la condición que impone el sacrificio, se comportan como situaciones jurídicas directa y plenamente tuteladas: son derechos subjetivos en sentido pleno. Pero dada la circunstancia de su sacrificio, se los denomina "derechos condicionados". \) Interés legítimo. Sería un interés individual estrictamente conec/ tado con un interés público y protegido por el ordenamiento jurídico sola£ mente por medio de la tutela jurídica de este último. Entre las normas del derecho administrativo, pocas se dictan para regular las relaciones entre el Estado y los particulares y establecer derechos subjetivos a favor de uno u otro. L a mayor parte de ellas tienen por finalidad la organización de la propia Administración, la distribución de sus diferentes funciones entre los diversos órganos, la regulación del procedimiento a seguir, el contenido y la forma de sus actos, etcétera. Estas normas, sin embargo, crean limitaciones y deberes a los cuales no corresponden siempre derechos subjetivos de otros sujetos. Por tanto, si la norma ha sido establecida en interés general, en su observancia están interesados todos los habitantes, como componentes de la sociedad, del Estado; todos tienen interés en el regular desenvolvimiento de la actividad administrativa. Es un interés genérico o colectivo, a cuya tutela provee solamente el Estado, o aquellos entes a los cuales les está encomendada la custodia de los intereses colectivos de que se trata. Pero puede ocurrir que haya algunos habitantes que tengan algún interés particular en la observancia de aquellas normas, que se complementa con el interés genérico de todos. Son aquellos a quienes el acto de la Administración se refiere: los participantes en un concurso o licitación respecto de la decisión; el vecino de un barrio en el que se instala una industria peligrosa o insalubre, etcétera. Estas personas unen al interés genérico que todos tienen en el regular desempeño de la función administrativa, un interés particular (p.ej., el que tienen como concurrentes respecto del puesto que hay que cubrir). Es éste un interés distinto del genérico, si bien conexo; pero, sin embargo, no tienen una tutela directa que constituya un derecho subjetivo. Tienen la posibilidad de ser parte en el procedimiento administrativo, de presentar un recurso para obtener la modificación, revocación o anulación -en la justicia- del acto emanado con violación de las normas esta-

DECRETO 1759/72

239

blecidas como tutela del interés general, y que de ese modo se elimine la lesión que el acto ha producido en sus intereses individuales. L a susodicha compenetración del interés individual con el interés general es bastante común en el derecho administrativo, y el legislador muchas veces provee a asegurar el interés general mediante la acción indirecta de un particular. De esta forma la tutela del interés individual deriva sólo indirectamente. De ahí el concepto de interés indirectamente protegido que se predica del interés individual que obtiene esta forma de tutela jurídica. 7. Partes y legitimación. - L a noción de parte está circunscripta al área del procedimiento. Son partes quienes de hecho intervienen o figuran en él como sujetos activos de una determinada pretensión, con prescindencia de que posean o no el carácter de sujetos legitimados. ^ Las partes, como sujetos de la relación procedimental, no deben confundirse con los sujetos de la relación sustancial controvertida. Si bien frecuentemente estas cualidades pueden coincidir, toda vez que el procedimiento normalmente se instituye precisamente entre los sujetos de la relación sustancial controvertida, legitimados para discutir sobre ella, puede ocurrir que el procedimiento sea iniciado por quien en realidad no esté legitimado para contradecir o pretender. En la realidad, para iniciar un procedimiento no es necesario que el proponente tenga realmente el derecho que alega o la legitimación que afirma. E n el momento en que se inicia el procedimiento, el derecho y la legitimación suelen ser simples afirmaciones y suposiciones, no todavía hechos comprobados, y el procesamiento se instituye, precisamente, para llegar a comprobar si existe el derecho afirmado y si el sujeto activo del procedimiento está o no legitimado para hacerlo valer. L a relación procedimental se constituye y la calidad de parte se adquiere independientemente de la efectiva existencia del derecho afirmado y si está o no legitimado para hacerlo valer (CNContAdmFed, Sala I V , 4/2/86, "Monner Sans"). Las partes existen por la sola afirmación de la existencia de un título excluyente, personal y autónomo, para intervenir en un procedimiento, con entera prescindencia de la comprobación de la realidad y eficacia jurídica de ese título, cuya verificación debe ser materia del correspondiente procedimiento. L a ausencia de legitimación podrá determinar el rechazo de la pretensión por no ser ésta admisible, pero no afecta la calidad de parte de quien ha deducido el procedimiento. Y esto que decimos podemos apreciarlo en la práctica administrativa. ¿Acaso no puede ser parte en un expediente aquel que solicita un permiso

240

RÉGTMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

precario? ¿Tiene interés legítimo o derecho subjetivo el que pide ante el Ministerio de Trabajo una "parada" para vender diarios? L a respuesta es afirmativa en el primer caso, negativa en el segundo, y sin embargo, ambos pueden incoar un procedimiento. Del mismo modo, existen "partes" en aquellas peticiones que se dirigen a la Administración para lograr un acto discrecional de ella. Así, en una petición de indulto, de plazo de gracia, etc., cabe decir que son "interesados" los particulares que han dirigido esa petición, puesto que la resolución que vaya a adoptarse los afecta, y no es óbice para ello que no esgriman ningún derecho de índole administrativa frente a la Administración. En el campo de las facultades discrecionales pueden también existir situaciones legítimamente protegidas. Es que aun la potestad discrecional conlleva la posibilidad de alteración o variación de la situación así regulada; el particular, si bien no podría oponer a ella el interés en que se mantenga determinada regulación que lo favorezca, puede intentar un control de la violación de los "límites jurídicos elásticos" de esa actividad y de la repercusión de ella en derechos subjetivos que pueden llegar a violarse.

vado, corresponde al particular instarlo. Si no lo hace, puede producirse",'previa lMímacioñ~SS~Ta~mímidad admThistratTvá","Tá™caduc i d ad del procedimiento. '" " ~~

241

DEPERES Y FACULTADES DEL ÓRGANO COMPETENTE

Art. 5 - El órgano competente dirigirá el procedimiento procurando: o

a) Tramitar los expedientes según su orden y decidirlos a medida que vayan quedando en estado de resolver. La alteración del orden de tramitación y decisión sólo podrá disponerse mediante resolución fundada. b) Proveer en una sola resolución todos los trámites que, por su naturaleza, admitan su impulsación simultánea y concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias y medidas de prueba pertinentes.

E l concepto de "interesado" es el equivalente en el derecho procedimental administrativo al concepto de "parte" empleado por el derecho procesal judicial. Son "interesados" en el procedimiento, en primer lugar, quienes lo promueven; en segundo lugar, quienes pueden resultar afectados por la decisión que vaya a adoptarse -pudiendo intervenir aunque no se haya aún adoptado-, y tercero, los titulares de derechos subjetivos o intereses legítimos afectados por la decisión.

c) Establecer un procedimiento sumario de gestión mediante formularios impresos u otros métodos que permitan el rápido despacho de los asuntos, en caso que deban resolver una serie numerosa de expedientes homogéneos. Incluso podrán utilizar, cuando sean idénticos los motivos y fundamentos de las resoluciones, cualquier medio mecánico de producción en serie de los mismos, siempre que no se lesionen las garantías jurídicas de los interesados.

IMPULSIÓN DE OFICIO Y A PEDIDO DE PARTE INTERESADA

Art. 4 - Todas las actuaciones administrativas serán impulsadas de oficio por el órgano competente, lo cual no obstará a que también el interesado inste el procedimiento. Se exceptúan de este principio aquellos trámites en los que medie sólo el interés privado del administrado, a menos que, pese a ese carácter, la resolución a dictarse pudiere llegar a afectar de algún modo el interés general. o

d) Señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos de que adolezca, ordenando que se subsanen de oficio o por el interesado dentro del plazo razonable que fije, disponiendo de la misma manera las diligencias que fueren necesarias para evitar nulidades.

1. Principio genera};- Está de acuerdo la norma que comentamos con el principio ds, oficialidad del procedimiento que rige en esta materia, tal como lo explicáramos antes'. Ello j i o obsta á~que el particular pueda impulsar el trámite del expediente7"~Cuando sólo medie el interés pri-

e) Disponer en cualquier momento la comparecencia personal de las partes interesadas, sus representantes legales o apoderados para requerir las expli16

Hutchinson,

TLA

v

242

243

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

DECRETO 1759/72

caciones que se estimen necesarias y aun para reducir las discrepancias que pudieren existir sobre cuestiones de hecho o de derecho, labrándose acta. En la citación se hará constar concretamente el objeto de la comparecencia.

5. Comparecencia. - Se refiere al pedido de explicaciones que el órgano estime necesarias al objeto de las peticiones. También comprende la facultad conciliadora -reducir las discrepancias-. Usadas con discernimiento estas facultades, según las cuestiones debatidas y las condiciones de las partes, pueden dar óptimos frutos.

1. Dirección del procedimiento. - L a actividad del órgano competente en el procedimiento administrativo está reglada por un conjunto de principios que establecen sus deberes y facultades, a fin de asegurar el correcto desempeño del funcionario y ofrecer al particular la garantía de una decisión justa. Los órganos tienen facultades a las que deben someterse las partes en su actuación, pero éstas también tienen derechos que determinan en aquéllos deberes correlativos. L a actuación de un particular en el procedimiento se considera como un fenómeno social, cuya justa solución interesa a la colectividad para cumplir con el orden jurídico o restablecerlo si se ha alterado. E l procedimiento es. pues, un instrumento para la actuación del derecho objetivo y por ello hay que otorgar al órgano facultades amplias para la investigación de la verdad real frente a la verdad formal y conferirle la dirección del procedimiento, a fin de evitar que la mala fe o la negligencia del particular provoquen una decisión injusta. E l artículo comprende varios incisos, a cuyo contenido aludiremos en los apartados siguientes. 2. Tramitación de los expedientes por orden. - Se establece la exigencia de que los expedientes se tramiten y decidan, en lo posible, en el orden en que se han puesto en estado. Se exige la fundamentación para la alteración del orden. 3. Concentración. - Dirigir el procedimiento no importa sólo procurar que se observen los trámites legales, sino que se lo haga ordenada y eficientemente, para que se cumpla el fin de aquél. E l principio de concentración expresa el hecho de que todo trámite procedimental, y fundamentalmente la recepción de la prueba, se realicen en una o pocas resoluciones o audiencias -respectivamente-, a fin de que el funcionario pueda adquirir una visión de conjunto y se halle en condiciones de dictar enseguida su decisión. L a concentración es un complemento de la inmediación. Se opone al concepto de dispersión. 4. Saneamiento. - E l inc. d comprende el denominado principio de saneamiento, por el cual se conceden al órgano facultades para resolver in limine cuestiones que sean susceptibles de entorpecer la tramitación.

6. Procedimiento sumario de gestión. - L a norma permite al órgano que dirige el trámite establecer un procedimiento rápido de gestión que facilite el despacho de las actuaciones en forma sumaria, si las resoluciones a tomar lo son en procedimientos y cuestiones homogéneas. Autoriza el empleo de cualquier medio mecánico, electromecánico o electrónico de producción o reproducción en serie de aquellos actos que tengan idénticos motivos y fundamentos. Tiende ello a agilizar el despacho, siendo una buena medida - o mejor, un reconocimiento normativo, desde que en la práctica solía emplearse sin norma autorizativa-, siempre y cuando no se afecte el debido proceso. FACULTADES DISCIPLINARIAS

Art. 6 - Para mantener el orden y decoro en las actuaciones, dicho órgano podrá: o

a) Testar toda frase injuriosa o redactada en términos ofensivos o indecorosos. b) Excluir de las audiencias a quienes las perturben. c) Llamar la atención o apercibir a los responsables. d) Aplicar las multas autorizadas por el art. I , inc. b in fine, de la ley. de procedimientos administrativos, así como también las demás sanciones, incluso pecuniarias, previstas en otras normas vigentes. Las multas firmes serán ejecutadas por los respectivos representantes judiciales del Estado, siguiendo el procedimiento de los arts. 604 y 605 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación. o

e) Separar a los apoderados por inconducta o por entorpecer manifiestamente el trámite, intimando al mandante para que intervenga directamente o por

244

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

nuevo apoderado, bajo apercibimiento de suspender los procedimientos o continuarlos sin su intervención, según correspondiere. Las faltas cometidas por los agentes de la Administración se regirán por sus leyes especiales. 1. Mantenimiento del orden y decoro. - E l mantenimiento del orden y decoro en el procedimiento es un deber que los funcionarios habrán de ejercer reprimiendo las faltas producidas en la actuación cuando se afecte la dignidad y autoridad de la Administración o se entorpezca el normal desarrollo del trámite. L a potestad sancionadora de la Administración es una consecuencia lógica de sus atribuciones para dirigir el procedimiento, ya que la concesión de un poder lleva implícita la facultad de utilizar los medios para lograr su efectividad. Las facultades para mantener el orden y el decoro son diversas. A pesar del título que acompaña el artículo, no todas son disciplinarias. Deben distinguirse las siguientes: a) Testado de términos. L a resolución que ordena testar las palabras o expresiones no importa en realidad una sanción disciplinaria (Fallos, 253:346; 256:198). Testadas las palabras o frases injuriosas, quedan material y jurídicamente inexistentes. Para Docobo, es una manera de sanción, siendo indiferente para tal calificación su carácter de anexa a otra.

D E C R E T O 1759/72

245

res notas de punición. Se deja constancia de ambas medidas en las actuaciones. Todas estas medidas, que no son disciplinarias, no son recurribles ante el superior; sí, en cambio, ante el mismo órgano que las aplica. Por lo demás, sería la única manera de hacerlo en la "exclusión de las audiencias", que es de ejecución instantánea. L a aplicación de las medidas la hará el órgano competente para intervenir en el trámite -recordemos una vez más que la exclusión de la audiencia debe ser adoptada inmediatamente, sin demora alguna, para tutelar el buen orden y decoro de la audiencia que está en pleno desarrollo-, d) Aplicación de multas. Ésta es una corrección disciplinaria y requiere otro tratamiento. Por lo pronto, se contempla que las multas sean autorizadas por el art. I , inc. b, de la ley o previstas en otras normas v i gentes. L a apreciación de los hechos, escritos o expresiones susceptibles de originar sanciones queda librada al prudente criterio del funcionario. Son facultades que deben usarse prudentemente, a fin de no coartar el derecho de defensa. Coincidimos con Docobo en que se trata de una sanción retributiva, no reparatoria, ya que tiende a prevenir y reprimir la violación de disposiciones legales, no a indemnizar el daño causado por la infracción. o

Las causales que determinan su aplicación son las frases injuriosas o redactadas en términos ofensivos o indecorosos.

e) Separación de apoderados. Es la sanción de mayor gravedad. No puede alcanzar a los interesados ni a los letrados patrocinantes; los apoderados pueden ser separados por inconducta o por obstruir el curso normal del procedimiento.

Hay que juzgarlas con referencia al lenguaje de uso en la vida diaria. Por eso, el empleo de palabras que en el significado corriente son ofensivas no es excusable por la circunstancia de que en el diccionario tengan acepciones que puedan no serlo. Se debe proceder al testado de tal forma que no puedan leerse los términos objeto de la medida.

L a norma habla de "inconducta"; estamos de acuerdo con Docobo en que comprende tanto la vinculada al procedimiento en que se produce como a la comisión de actos ajenos a él. E l "entorpecimiento manifiesto del trámite" es un concepto genérico que puede configurarse tanto por omisión como por comisión.

b) Exclusión de las audiencias. Tampoco configura ésta una sanción disciplinaria. Puede alcanzar a todos los presentes en la audiencia. Si se trata de los interesados, representantes o letrados patrocinantes, aquélla tiene que seguir su curso sin la presencia del excluido. c) Llamado de atención o apercibimiento. N o constituye medida disciplinaria propiamente dicha, ni causa gravamen. Los términos "llamado de atención" y "apercibimiento" no están empleados como sinónimos. E l primero constituye una advertencia destinada a prevenir una incorrección futura. Tiene carácter más preventivo que punitivo. E l segundo es una amonestación directa, que demuestra mayo-

Las multas y la "separación" son recurribles ante el superior. 2. Otras cuestiones. - L a finalidad de estas correcciones tiene su sustento en la necesidad de mantener la autoridad jerárquica y decoro del órgano; es una función inherente al "poder de administrar". Todas ellas, excepto la multa, tienen ejecutoriedad. Hay ausencia de tipicidad integral respecto de todas las correcciones del artículo. Sin embargo, la gradación no es idéntica para todas. 3. Agentes públicos. - Cuando los agentes públicos tengan intervención en el procedimiento "en su calidad de tales", las faltas en que incurran no se considerarán infracciones procedimentales, sino que se suje-

247

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

taran al régimen disciplinario que los gobierna -p.ej., ley 25.164-. En cambio, si intervienen en defensa de sus intereses personales -ajenos a la función-, quedan sujetos a la posibilidad de sufrir algunas de las correcciones precedentes.

Hay que diferenciar el expediente del procedimiento administrativo, porque aquél es el elemento material que acumula la actividad de ese procedimiento, mientras que éste es la forma ordenada y regular de actuar de la Administración pública. L a regulación positiva de las formalidades que deben reunir los expedientes administrativos es la porción más antigua del procedimiento administrativo, que proviene de la época en que éste se reducía al trámite.

246

TÍTULO II

DE LOS EXPEDIENTES IDENTIFICACIÓN

Art. 7 -La identificación con que se inicie un expediente será conservada a través de las actuaciones sucesivas cualesquiera fueren los organismos que intervengan en su trámite. Todas las unidades tienen la obligación de suministrar información de un expediente en base a su identificación inicial. En la carátula deberá consignarse el órgano con responsabilidad primaria encargado del trámite, y el plazo para su resolución. o

1. El expediente administrativo. - Los actos de procedimiento quedan documentados por la agregación sucesiva de los escritos de las partes y demás actuaciones de los organismos administrativos, formando un solo cuerpo de foliatura seguida que constituye el expediente administrativo. Su custodia y responsabilidad corresponden al organismo administrativo ante el cual se tramita. E l expediente es el protagonista de la actividad administrativa, dado que ésta se desarrolla en forma casi exclusiva por escrito. Como concepto de expediente puede citarse el adoptado en el punto 1.1.14 de las normas para la elaboración, redacción y diligenciamiento de los proyectos de actos y documentación administrativa, aprobadas por decr. 333/85, que define el expediente como el "conjunto de documentos o actuaciones administrativas, originadas a solicitud de parte interesada o de oficio, ordenados cronológicamente, en el que se acumulan informaciones, dictámenes y todo otro dato o antecedente relacionado con la cuestión tratada, a efectos de lograr los elementos de juicio necesarios para arribar a conclusiones que darán sustento a la resolución definitiva".

En la Administración se desenvuelve una actividad que produce una documentación propia: el expediente administrativo, ya que aquélla es casi siempre formal, escrita o actuada. Los expedientes que dan cuenta de la actividad administrativa constituyen la documentación administrativa, que con el nombre de documentación oficial o instrumentos oficiales se conocían con anterioridad a la actual clasificación de instrumentos públicos y privados que trae el Código Civil (CNContAdmFed, Sala IV, 5/10/85, "Valado"). Estos documentos administrativos no pueden identificarse con los instrumentos públicos del Código C i v i l , pero poseen una validez superior y especial sobre los instrumentos privados. La autenticidad que se reconoce al instrumento público nace a consecuencia de una fe legitimada por una norma legislativa; es una garantía legal sobre ciertos documentos por medio de una fe que el Estado impone con la autenticidad del documento. E l instrumento público comprende de esta forma dos elementos probatorios: el material, la documentación escrita, y su eficacia probatoria, la autenticidad. Los expedientes administrativos pueden ser desvirtuados por cualquier clase de prueba convincente en contrario, y de ahí que sea equívoca la tesis que pretende que es instrumento público todo documento que suscriba un agente público (Fallos, 256:202; 259:37; 263:245, entre otros). Es que la creación del instrumento público y del sujeto fedatario tienen que provenir de normas especiales. Los documentos que dan cuenta de la actividad administrativa, que son expedidos por agentes en el ejercicio de sus funciones, no son instrumentos públicos, pero tampoco son instrumentos privados, por no ser privadas sus actuaciones. Si la forma de esa clase de "voluntad" se expresa mediante un procedimiento administrativo, no puede concebirse que su desarrollo objetivo -que refleja la tramitación de un expediente- se transforme en un cúmulo multiplicado de instrumentos públicos de la Administración; dicho carácter formal también erradica totalmente las disposiciones de la libertad de las formas que establece el art. 974 del Cód. C i v i l , y más aún la libre regla sobre los instrumentos privados que regula el art. 1020 de dicho cuerpo legal. Si la Administración pública es pública, no puede

248

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

concebirse la existencia y la creación por parte de ella de instrumentos privados. L a existencia del procedimiento administrativo que no puede exhibirse en la actividad jurídica privada, marca la diferencia para conceptuar la presencia de documentos administrativos sin necesidad de que sean instrumentos públicos o privados. Así, el expediente es una prueba escrita; se lo presume documento auténtico mientras no se pruebe lo contrario. Las actuaciones administrativas hacen fe de su otorgamiento, de la fecha y de las declaraciones que haga el funcionario que las suscribe. Pero no hace falta la tacha de falsedad para desvirtuarlas, como en el instrumento público.

dir escritos o documentos que constituyan un solo texto.

2. Formalidades del expediente. - Este título, que incluye los arts. 7 a 14 del R L N P A aprobado por el decr. 1759/72, trata el problema de las formalidades de los expedientes. o

3. Identificación. - Los expedientes estarán provistos de una carátula que contenga una identificación mediante un número asignado por el organismo en que se inició el trámite. Hay que conservarlo a través de todo el curso del expediente, y no puede ser alterado. A la crítica de que habría posibilidad de que se encontraran en trámite varios expedientes con el mismo número, hay que responder que ello no es obstáculo alguno, pues el expediente se cita por el número, año de iniciación y, además, la denominación o sigla que identifica el organismo de origen.

249

1. Cuerpos de los expedientes. - Los expedientes serán compaginados en cuerpos que no excedan de doscientas fojas, salvo los casos en que tal límite obligara a dividir escritos o documentos que constituyan una sola pieza. Deben estar foliados y unidos con broches metálicos (en el expediente administrativo no hay costura como en el judicial). E l R L N P A no ha hecho sino seguir en lo referente a la compaginación de expedientes el clásico número de doscientas fojas por cuerpo, siempre que no quedaran divididos escritos o documentos que constituyan un solo texto, que ya se encontraba en el art. 10 del reglamento de mesa de entradas y en el art. 54 del reglamento para la justicia nacional (decr. ley 1285/58). Como bien señalaba Docobo, en el trámite administrativo, a diferencia del judicial, regía la prohibición de escribir al dorso de las fojas en la documentación emanada de la Administración (punto 6.1.5.1, normas aprobadas por el decr. 1666/78, idéntico al decr. 4444/69). Ahora con buen criterio el legislador ha permitido escribir sobre el anverso y el reverso (punto 6.1.5.1, decr. 333/85).

FOLIATURA

Art. 9 - Todas las actuaciones deberán foliarse por orden correlativo de incorporación, incluso cuando se integren, con más de un cuerpo de expediente. Las copias de notas, informes o disposiciones que se agreguen junto con su original, no se foliarán debiéndose dejar constancia de su agregación. o

Con la reforma se establece que en la carátula, además, debe consignarse el órgano con responsabilidad primaria encargado del trámite (ver art. 9 , R P A ) , y el plazo para su resolución. Todo esto tiene por fin identificar al responsable del trámite y permitir la eficiencia en el procedimiento, dejando en evidencia al agente remiso. o

En cuanto al plazo para la resolución, no siempre podrá determinarse por anticipado. Ello puede ocurrir con facilidad en el procedimiento recursivo -aunque aun en éste a veces ello no es posible, v.gr., producción de prueba, hechos nuevos, etcétera-. Es así una norma "voluntarista" más propia de "administradores" que de legistas.

COMPAGINACIÓN

Art. 8 - Los expedientes serán compaginados en cuerpos numerados que no excedan de doscientas fojas, salvo los casos en que tal límite obligara a divio

1. Actuaciones que deben foliarse. - L a foliatura es correlativa al orden de incorporación, y este principio general rige también cuando las actuaciones exceden de un cuerpo pero no cuando se agreguen copias a continuación de los originales. E l artículo en comentario sigue a los arts. 11 y 11.1 del reglamento de mesa de entradas, incluso en lo marcado en último término, ya que en éste las copias que siguen al documento original repiten la foliatura de él, porque por lo c o m ú n al circular por las distintas dependencias, cada una desglosa un juego de copias. Así, no se altera la foliatura primitiva. Es, pues, feliz el cambio que introduce el artículo respecto de lo que disponía el R L N P A aprobado por decr. 1759/72.

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

250 ANEXOS

Art. 10. - Cuando los expedientes vayan acompañados de antecedentes que por su volumen no puedan ser incorporados se confeccionarán anexos, los que serán numerados y foliados en forma independiente. 1. Antecedentes voluminosos. - E n el supuesto de que corresponda formar anexos, por el volumen de los antecedentes, deben numerarse y foliarse en forma independiente. Sigue el artículo los lincamientos del art. 14 del reglamento de mesa de entradas.

Art. 11. - Los expedientes que se incorporen a otros no continuarán la foliatura de éstos, debiéndose dejar únicamente constancia del expediente agregado con la cantidad de fojas del mismo. 1. Incorporación de expedientes. - E l artículo introdujo un cambio al régimen imperante hasta ahora, al disponer que la incorporación de un expediente a otro no se hará siguiendo la foliatura de éste. Ello pone fin a la agregación del expediente continuando la foliatura de aquel al que se incorporaba. Tampoco ocurre lo que era práctica antes de la sanción del R L N P A , esto es, la agregación del expediente como una sola foja. Ahora sólo se deja constancia del expediente agregado, con la cantidad de fojas de él, conservando éste su foliatura original. Esta solución tiene ventajas y desventajas. Entre aquéllas, permite, sin duda, una mayor fluidez en la compaginación del expediente, así como evita la pérdida de tiempo que provocan las correcciones de foliatura.

DESGLOSES

Art. 12. - Los desgloses podrán solicitarse verbalmente y se harán bajo constancia. 1. Solución. - Cuando es necesario desglosar escritos o documentos en razón de su innecesaria o inadmisible agregación o permanencia en el expediente, corresponde dejar constancia de las piezas desglosadas, pero sin alterar la foliatura.

D E C R E T O 1759/72

251

E l artículo permite que los desgloses puedan solicitarse verbalmente, lo cual, como es obvio, no impide que se los pida por escrito. En ambos casos hay que hacerlo bajo constancia. Como afirma Docobo, la norma que comentamos se ha apartado de su similar, el art. 46 de la ley bonaerense, ya que no menciona expresamente los desgloses que puede determinar la propia Administración. Coincidimos con el citado autor, en que de ello no es lícito inferir que ésta no pueda disponerlos.

Art. 13. - Cuando se inicie un expediente o trámite con fojas desglosadas, éstas serán precedidas de una nota con la mención de las actuaciones de las que proceden, de la cantidad de fojas con que se inicia el nuevo y las razones que hayan habido para hacerlo. 1. Requisitos. - Está prevista expresamente en este artículo la posibilidad de iniciar expedientes con fojas desglosadas de otros. Hay que observar en esos casos ciertos requisitos: a) nota con mención de la procedencia de las actuaciones; b) número de fojas con que se inicia el nuevo expediente, y c) razones que fundamentan el procedimiento seguido. En lo esencial se ha mantenido lo dispuesto por el art. 19 del reglamento de mesa de entradas.

OFICIOS Y COLABORACIÓN ENTRE DEPENDENCIAS ADMINISTRATIVAS

Art. 14. - Si para sustanciar las actuaciones se necesitaren datos o informes de terceros o de otros órganos administrativos, se los deberá solicitar directamente o mediante oficio, de lo que se dejará constancia en el expediente. A tales efectos, las dependencias de la Administración, cualquiera sea su situación jerárquica, quedan obligadas a prestar su colaboración permanente y recíproca. 1. Introducción. - Como bien afirma Docobo, este artículo no está debidamente adecuado a su título. Pudo haber tenido una denominación más correcta, por ejemplo, "Comunicación interorgánica directa". Podemos distinguir diversas situaciones dentro de lo que contempla el artículo, tal como seguidamente veremos.

252

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

2. Datos o informes de terceros. - Si se necesitaran datos o informes de terceros, se los podrá solicitar tanto a terceros como a otros órganos administrativos. Coincidimos con Docobo en que el vocablo "terceros" hay que entenderlo referido a personas físicas o j u r í d i c a s no pertenecientes a la Administración pública nacional y ajenas al trámite. Se precisa quiénes han de informar: oficinas públicas o entidades privadas. Hay que comprender también las administraciones públicas provinciales o municipales y los llamados "entes públicos no estatales". E l objeto de estos informes ha de ser sobre hechos concretos, claramente individualizados, que obren en poder de dichas oficinas o entidades. Por lo tanto, tienen que resultar de la documentación, archivo o registros del informante, aunque podría admitirse en ciertos casos el pedido de informe que evacúen ciertas entidades especializadas, acerca de cuál es la costumbre o procederes en determinados supuestos. 3. Medios de requerimiento. - Puede ser directamente o por oficio. Docobo afirma que ambas denominaciones son incorrectas. Dice que no se entiende con facilidad qué es la solicitación directa. Es posible que por carácter residual pueda entenderse todas las formas distintas de la de oficio (p.ej., por telegrama o por teléfono, medio este último posible si se piensa en la organización administrativa inspirada en el principio de jerarquía). Hay que entender por oficio la comunicación escrita que dirige la autoridad administrativa encomendando el cumplimiento de alguna diligencia -en este caso el informe-. E l lenguaje que impera en la Administración denomina a este medio "por nota". 4. El auxilio de las restantes dependencias administrativas. - Las dependencias administrativas, de cualquier jerarquía que sean, tienen que colaborar permanente y recíprocamente, con carácter obligatorio. A su vez, tratándose de la Administración centralizada no puede ni siquiera suponerse la negativa a colaborar, porque la obligación y la sanción a su incumplimiento nacen del principio de jerarquía, derivado del art. 100, inc. I , de la Const. nacional, que establece que el jefe de gabinete es superior jerárquico común de todos los órganos que la integran. o

5. No remisión del expediente. — E l R L N P A consagró el principio de que la remisión de expedientes de un organismo a otro ad effectum videndi era excepcional. Naturalmente, ello se justificaba porque dicho envío o remisión podía encontrar resistencia o imposibilidad y requerir las debidas garantías para hacerlo.

DECRETO 1759/72

TÍTULO

253

III

ESCRITOS. DOMICILIO. DOCUMENTOS. REQUISITOS FORMALIDADES DE LOS ESCRITOS

Art. 15. - Los escritos serán redactados a máquina o manuscritos en tinta en forma legible, en idioma nacional, salvándose toda testadura, enmienda o palabras interlineadas. Llevarán en la parte superior una suma o resumen del petitorio. Serán suscriptos por los interesados, sus representantes legales o apoderados. En el encabezamiento de todo escrito, sin más excepción que el que iniciare una gestión, debe indicarse la identificación del expediente a que corresponda y en su caso, contendrá la indicación precisa de la representación que se ejerza. Podrá emplearse el medio telegráfico para contestar traslados o vistas e interponer recursos. Sin embargo los interesados, o sus apoderados, podrán efectuar peticiones mediante simple anotación en el expediente, con su firma, sin necesidad de cumplir con los recaudos establecidos en los párrafos anteriores. 1. Introducción. - L a primera parte de este título comprende los requisitos que deben reunir los escritos. Hay que distinguir las formalidades (art. 15) de los recaudos (art. 16): aquéllas son requisitos externos, mientras que éstos atañen al contenido. Es innecesario destacar la importancia que en un riguroso procedimiento asume lo referente a este medio de instrucción. Casi toda la participación de las partes en el procedimiento tiene lugar mediante la presentación de escritos en que formulan sus peticiones tendientes a impulsarlo. 2. Firma. - Los escritos deben llevar la firma de quien los presenta. Sólo puede ser estampada por el signatario salvo la firma a ruego, care-

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

DECRETO 1759/72

ciendo de todo valor la puesta por un tercero, pues la firma es un acto propio, esencialmente personal.

c) La petición concretada en términos claros y precisos.

3. Redacción. - Deben estar redactados a máquina, o manuscritos en tinta, con indicación de la representación que se ejerza. Hay que redactarlos en idioma nacional. Cualquier transcripción en idioma extranjero o documento adjunto al escrito, formando parte de él, debe ser traducido al idioma nacional. No se legisla sobre el color de la tinta, ni acerca del tamaño y calidad del papel en que deben presentarse. L a documentación administrativa será escrita a máquina, no debiéndose dejar espacios libres (art. 6.1.5.1, decr. 333/85) y a una interlínea (art. 6.1.5.2, decr. 333/85). Tienen que ser salvadas las testaduras, enmiendas o interlineaciones.

d) Ofrecimiento de toda la prueba de que el interesado ha de valerse, acompañando la documentación que obre en su poder y, en su defecto, su mención con la individualización posible, expresando lo que de ella resulte y designando el archivo, oficina pública o lugar donde se encuentren los originales.

254

Todo escrito debe contener un sumario -resumen muy sintético- en la parte superior. 4. Medios telegráficos. - Respecto de este medio, se ha recogido la doctrina de la Procuración del Tesoro y normas provinciales. 5. Omisión de estos requisitos. - E n caso de omisiones en el cumplimiento de las obligaciones precedentes, es aplicable la previsión del art. I , inc. c, de la L N P A , siendo el plazo de subsanación de diez días (art. I , inc. e, ap. 4, L N P A ) . o

o

6. Anotaciones. - L a norma permite que los interesados o sus apoderados puedan efectuar peticiones mediante simples anotaciones firmadas en el expediente. Deben efectuarse a continuación de la última actuación. Será de difícil aplicación por los funcionarios. Si cuesta tanto convencer a los empleados judiciales para que permitan expresar las pretensiones de esa forma, no vemos por qué el burócrata va a acceder de buena voluntad a tal medida.

RECAUDOS

Art. 16. - Todo escrito por el cual se promueva la iniciación de una gestión ante la Administración pública nacional deberá contener los siguientes recaudos: a) Nombres, apellido, indicación de identidad y domicilio real y constituido del interesado. b) Relación de los hechos, y si lo considera pertinente, la norma en que el interesado funde su derecho.

255

e) Firma del interesado o de su representante legal o apoderado. 1. Identificación del interesado. - Deben enunciarse el nombre y apellido del interesado, cuando se trata de una persona individual, y el nombre completo de la sociedad o persona jurídica en los demás casos, de manera que no quede ninguna duda sobre quién es la persona que peticiona y que quedará vinculada con la decisión. Indicará su domicilio en la forma más completa posible, con mención en su caso del lugar, la calle, el número del edificio, el piso, departamento, local o escritorio. 2. Enunciación de los hechos. - E l objeto se peticiona en razón de la concurrencia de hechos que dan derecho a él. Se exige una enunciación clara y suficiente de aquéllos. De la enunciación de éstos y de la petición, todo ello reforzado por el derecho invocado, debe resultar la causa pe tendí. L a naturaleza de la pretensión se determina por los hechos en que se funda y no por las citas legales que el interesado invoca en apoyo de su pretensión, de las cuales puede apartarse el administrador en virtud del principio de legalidad objetiva. Por lo tanto, cuando haya contradicción entre los hechos y el derecho, la causa petendi quedará determinada por los hechos. 3. Petición. - Es el fin de la pretensión. Es fundamental fijarla con precisión, pues sobre ella se pronunciará la Administración (CNContAdm Fed, Sala I, 23/11/95, "Herpazana S R L " , ED, 168-413). Las peticiones formuladas pueden ser de dos clases: principales y accesorias. Las primeras son indispensables para indicar el objeto de la pretensión. Las segundas pueden agregarse a las principales, siempre que haya conexidad (p.ej., reincorporación y daños y perjuicios, al pretenderse la nulidad del acto de cesantía).

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

La petición no funciona sino coordinada y completada por las demás constancias, particularmente la exposición de los hechos explicados claramente y el derecho expuesto sucintamente.

Si no hubiere quien pueda firmar a ruego del interesado, el funcionario procederá a darle lectura y certificará que éste conoce el texto del escrito y ha estampado la impresión digital en su presencia.

256

4. Prueba. - Hay que acompañar la prueba documental. Comprende no sólo la prueba instrumental, sino toda la documental, inclusive fotografías y planos. De lo contrario, salvo cuando no la tuviera a su disposición y la dejara individualizada en forma, perderá el derecho a producir esa prueba (sin perjuicio de la agregación de la Administración por el principio de verdad material). L a parte tiene la carga de presentar documentos, si en ellos basa su derecho. Como regla, no basta la mención del lugar donde se encuentran, sino que es necesario individualizarlos en forma, expresando lo que de ellos resulta. Los documentos redactados en idioma extranjero, según dijimos -ver comentario al artículo anterior-, deben acompañarse con su traducción al idioma nacional. Después de iniciado el trámite, el interesado podrá acompañar documentos de fecha posterior o anteriores bajo afirmación de no haber tenido antes conocimiento de ellos. 5. Firma. - Además de lo dicho al comentar el artículo anterior, cabe señalar que en la materia es necesario remitirse a los principios generales contenidos en los arts. 1012, 3633, 3639 y concs. del Cód. C i v i l . L a firma es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada (art. 1012). L a palabra "acto" está tomada aquí en sentido de instrumento. L a expresión "forma privada" quiere decir sin la intervención del oficial público. L a firma es la que comunica al acto toda su fuerza y valor. No es necesaria la rúbrica y puede contener errores ortográficos, destacándose como rasgo esencial la habitualidad. Todos los escritos, tanto el inicial como los posteriores, deben ser firmados por el interesado o su representante.

FIRMA; FIRMA A RUEGO

Art. 17. -Cuando un escrito fuera suscripto a ruego por no poder o no saber hacerlo el interesado, la autoridad administrativa lo hará constar, así como el nombre del firmante y también que fue autorizado en su presencia o se ratificó ante él la autorización, exigiéndole la acreditación de la identidad personal de los que intervinieren.

257

1. Firma a ruego. - L a autoridad administrativa que autoriza la firma a ruego o certifica que, no habiendo quien pueda firmar, el interesado conoce el texto, es la competente para tramitar el expediente administrativo. Si bien hay que preferir la impresión dígito pulgar derecha -como es costumbre-, ello no está especificado en el artículo; por tanto, sería válida la impresión de otros dedos.

RATIFICACIÓN DE LA FIRMA Y DEL CONTENIDO DEL ESCRITO

Art. 18. - En caso de duda sobre la autenticidad de una firma, podrá la autoridad administrativa llamar al interesado para que en su presencia y previa justificación de su identidad, ratifique la firma o el contenido del escrito. Si el citado negare la firma o el escrito, se rehusare a contestar o no compareciere, se tendrá al escrito por no presentado. 1. Efectos. - L a ratificación tiene como efecto convalidar retroactivamente el acto realizado. S i el interesado niega la firma o el escrito, se rehusa a contestar o no comparece, la Administración debe tener el escrito por no presentado. Se considera que el interesado no ha actuado y si lo hace en el futuro, quedará un vacío en su intervención en el trámite administrativo. E l primitivo R L N P A establecía que recién cuando, citado personalmente por segunda vez, no comparecía el particular, entonces se tenía al escrito por no presentado. Ahora, si citado no comparece -no se exige que sea personalmente- ya la Administración puede tener por no presentado el escrito. Solución desvaliosa, sin duda. 2. Fallecimiento del interesado. - No corresponde aplicar la sanción anterior si el interesado fallece antes del vencimiento del plazo. L a norma no establece plazo para la comparecencia del particular; es de aplicación el plazo general de diez días establecido por el art. I , inc. e, ap. 4, de la L N P A ("cumplimiento de intimaciones y emplazamientos"). o

17.

Hutchinson. TLA.

258

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

CONSTITUCIÓN DE DOMICILIO ESPECIAL

Art. 19. - Toda persona que comparezca ante la autoridad administrativa, por derecho propio o en representación de terceros, deberá constituir un domicilio especial dentro del radio urbano de asiento del organismo en el cual tramite el expediente. Si por cualquier circunstancia cambiare la tramitación del expediente en jurisdicción distinta a la del inicio, el interesado deberá constituir un nuevo domicilio especial. Se lo hará en forma clara y precisa indicando calle y número, o piso, número o letra del escritorio o departamento; no podrá constituirse domicilio en las oficinas públicas, pero sí en el real de la parte interesada, siempre que este último esté situado en el radio urbano del asiento de la autoridad administrativa. 1. Generalidades en torno del domicilio. Clases. - E l domicilio, en términos generales, es el asiento jurídico de la persona, el lugar donde la ley supone que se la encontrará siempre para todos los efectos legales; por ejemplo, para requerirle el pago de una obligación, para notificarle una demanda o para citarla a prestar declaración como testigo. L a ley supone que al ausentarse de su domicilio, la persona dejará siempre algún representante suyo, autorizado para recibir todas las comunicaciones que se le dirijan y encargado de transmitírselas; en otros términos, la ley presume que en el domicilio se encontrará siempre la persona o un representante suyo. Si de hecho no ocurre así, si una persona se ausenta de su domicilio sin dejar a nadie que la represente, su negligencia no puede perjudicar a los terceros sino exclusivamente a ella misma. Esta presunción era indispensable para dar estabilidad al asiento de la persona en sus relaciones con la autoridad pública y con los terceros; de otro modo, cambiando sucesivamente de lugar, cualquier persona podría llegar a hacer imposible, o al menos sumamente difícil, toda notificación o citación. Hay distintas clases de domicilios. Desde luego, existe el domicilio general y el especial. E l primero es el domicilio ordinario de la persona, el que ella tiene para la generalidad de sus asuntos. E l segundo es un domicilio que sólo tiene valor para alguno de ellos. Cada uno de estos domicilios, a su vez, puede ser establecido, ya sea por disposición de la ley, o bien por voluntad de las partes.

259

D E C R E T O 1759/72

2. Domicilio general y domicilio especial. Distinción. Domicilio constituido. - E l domicilio general u ordinario es, según la definición de Aubry y Rau,ffieTTjulTse^ápticaj Q a j ^ n e r a l i d a d de los derechos y de las obligaciones qué~"entran en~la~esfera del derecho civUT F ^ r t ó r r i i c i lio p u e d e ü é r d e tres clases: a) domicilio de origen (art. 89, parte 2 , Cód. Civil); b) domicilio legal (arts. 90 y 91), y c) domicilio real o voluntario (arts. 89, parte I , y 92 a 99, Cód. Civil). E l primero y el segundo tienen el mismo carácter; son atribuidos por la ley a las personas independientemente de su voluntad; el art. 100 del Cód. C i v i l , al reglamentar los efectos del domicilio, los incluye bajo la denominación de domicilio de derecho. V E I tercero depende exclusivamente d ^ J ^ p i u n j a d de las personas y a

A

po£_ejcL]Sr[o~caTr55í^^ más adHante, allí se e"cne"tra

reaLjoj^er«5rrio- ver-emos j

e\o rtmjciprhTre-la residencia o de los negocios_de u pfrgr>n«; voluntario, porque eita~ptrede cambiarlo libremente de un lugar a otro. pfprtivampnte. n a

E l domicilio especial, en cambio, es el que una persona tiene para ciert6sjQjctc^¿er) otros términos, es el domicilio especialmente establecido para uno o más asuntos determinados]} U n ejemplo de domicilio especiáT es el domicilio constituido, denominándose así al que está obligada a constituii tuda peisuna que tunra-jnteryención en un procedimiento administrativo o en un juicio. Esta disposición tiene por objeto facilitar las notificaciones que hayan de hacerse personalmente a las partes. Por último, conviene destacar en razón de futuras consideraciones (ver ap. 3), que el domicilio legal -variante, como vimos, del domicilio general u ordinario- es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside permanentemente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones aunque de hecho no esté allí presente (art. 90, parte I , Cód. Civil). Tiene la característica de ser forzoso. En el caso de los agentes públicos existe la obligación de mantener actualizado su domicilio y por ello el último denunciado es eficaz para cualquier anoticiamiento (CNContAdmFed, Sala IV, 9/9/86, "Moule", JA, 1988-1-593). a

3. La obligación legal. - Es deber de todo interesado constituir domicilio especial a los efectos del procedimiento y de hacerlo en el primer escrito o acto en que intervenga: por ejemplo, una audiencia a la que concurra. Es un domicilio constituido ad litem para diferenciarlo del domicilio legal regido por el art. 90 del Cód. C i v i l . Debe constituirse dentro del radio urbano del asiento del órgano ante el que se acude. ¿Cuál es el asiento de la autoridad administrativa? Hay que considerar varios aspectos; entre ellos cabe distinguir la jurisdicción territorial de la autoridad donde se va a tramitar el expediente en su etapa inicial y

260

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

la del que posee competencia para resolverlo, puesto que ambas pueden no coincidir. Éste es uno de los supuestos en que la ley habla de "cambiar la tramitación del expediente". También hay que estudiar el caso de organismos con sede en la Capital Federal que poseen dependencias en el interior. En esos casos deben constituirse tantos domicilios como jurisdicciones territoriales transite el expediente. Es un acierto de lenguaje el haber denominado al domicilio "especial" en vez de "legal".

Rige hasta la terminación del procedimiento o su archivo, o hasta su cambio por el interesado (en contra, CNContAdmFed, Sala IV, 4/4/91, "Archipiélago S A " ) .

Art. 20. - Si no se constituyere domicilio, no se lo hiciere de acuerdo a lo dispuesto por el artículo anterior, o si el que se constituyere no existiera o desapareciera el local o edificio elegido o la numeración indicada, se intimará a la parte interesada en su domicilio real para que se constituya domicilio en debida forma, bajo apercibimiento de continuar el trámite sin intervención suya o de un apoderado o representante legal, o disponer la caducidad del procedimiento con arreglo a lo establecido en el art. I , inc. e, ap. 9, de la ley de procedimientos administrativos, según corresponda. o

1. Falta de constitución. - S i el interesado no constituye domicilio especial, o no lo hace como corresponde, como lo prevé el art. 19, la A d ministración tiene que intimar a la parte interesada a que lo haga, bajo apercibimiento de continuar el trámite sin su intervención o la de su apoderado o disponer la caducidad de las actuaciones. Para esto debe cumplir los recaudos que exige la ley.

Art. 21. - El domicilio constituido producirá todos sus efectos sin necesidad de resolución y se reputará subsistente mientras no se designe otro. 1. Efectos de la constitución del domicilio. - A pesar de lo expuesto por la parte I del artículo, hace falta la decisión del órgano para tener por constituido el domicilio. L a razón es que la Administración tiene que comprobar si está dentro del radio urbano y si se ha cumplido con los recaudos del art. 19. Por otra parte, ello surge de la diferenciación que hacen los arts. 19 y 23: el domicilio legal se constituye, el real se denuncia. E n este caso no hace falta resolución alguna por parte de la Administración.

261

DOMICILIO REAL

Art. 22. - El domicilio real de la parte interesada debe ser denunciado en la primera presentación que haga aquélla personalmente o por apoderado o representante legal. En caso contrario -como así también en el supuesto de no denunciarse su cambio- y habiéndose constituido domicilio especial se intimará que se subsane el defecto, bajo apercibimiento de notificar en este último todas las resoluciones, aun las que deban efectuarse en el real. 1. Concepto de domicilio real o voluntario. - E l art. 89, parte I , del Cód. C i v i l establece: " E l domicilio real de las personas, es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios". Este domicilio, como lo hemos observado precedentemente, depende exclusivamente de la voluntad de las personas que, salvo el caso de tener designado por la ley un domicilio legal, tienen el derecho de cambiarlo libremente. Se integra con los elementos objetivo (residencia habitual) y subjetivo (intención de permanencia), presentando los caracteres de voluntario, mutable e inviolable. a

2. Efectos de la falta de denuncia. - Si no se denuncia el domicilio real, se intima al interesado en su domicilio legal para que lo haga. E l incumplimiento se sanciona con la notificación en este último de las resoluciones que deben hacerse en aquél. Es un régimen de sustitución automática.

a

FALTA DE CONSTITUCIÓN DEL DOMICILIO ESPECIAL Y DE DENUNCIA DEL DOMICILIO REAL

Art. 23. - Si en las oportunidades debidas no se constituyere domicilio especial ni se denunciare el real, se intimará que se subsane el defecto en los términos

262

263

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

DECRETO 1759/72

y bajo el apercibimiento previsto en el art. I , inc. e, ap. 9, de la ley de procedimientos administrativos.

en el escrito inicial, "mostrándolas y razonándolas todas en una [las pretensiones múltiples]", siendo excepcional la petición de acumulación posterior. Ello así tanto porque del escrito inicial se deriva la relación "procesal" y depende fundamentalmente el progreso del trámite, no debiendo ser presentado sin el estudio y la reflexión debida, como porque la pretensión de acumulación es potestativa del peticionante, que toma en cuenta su interés propio, y precisamente lo que busca es la tramitación más cómoda, más rápida y menos gravosa. Así como pretende que un solo acto decida todas las pretensiones (art. 7 , inc. c, L N P A ) .

o

1. Subsanación de defectos. - Si no se constituye el domicilio legal ni se denuncia el real, el artículo dice que se intimará al interesado para que subsane el defecto, bajo apercibimiento de decretar la caducidad del procedimiento.

o

PETICIONES MÚLTIPLES

Pero el hecho de que lo normal sea la petición en el escrito inicial no obsta para que pueda hacérsela con posterioridad, siempre, claro está, antes de la decisión final.

Art. 24. - Podrá acumularse en un solo escrito más de una petición siempre que se tratare de asuntos conexos que se puedan tramitar y resolver conjuntamente. Si a juicio de la autoridad administrativa no existiere la conexión implícita o explícitamente alegada por el interesado o la acumulación trajere entorpecimiento a la tramitación de los asuntos, se lo emplazará para que presente peticiones por separado, bajo apercibimiento de proceder de oficio a sustanciarlas individualmente si fueren separables, o en su defecto disponer la caducidad del procedimiento con arreglo a lo establecido en el art. I , inc. e, ap. 9, de la ley de procedimientos administrativos.

Por eso puede distinguirse entre acumulación sucesiva, cuando una de las pretensiones es propuesta con la condición de que antes sea acogida la otra, de la cual tomará vida; eventual, es decir, que sólo sea considerada por la Administración cuando la otra fuera desestimada, y alternativa, cuando varias pretensiones son propuestas para que una u otra sean estimadas.

1. Acumulación objetiva. Fundamento y propósito. - L a acumulación de peticiones tiene el propósito de que se las tramite en un mismo expediente y se terminen en un mismo acto administrativo. Es la solución correcta y sólo procede el trámite separado si, a juicio de la Administración, no se da una acumulación absoluta o ello produjera un entorpecimiento en la tramitación del expediente. Entra en juego cuando se trata de "asuntos conexos", cuyo trámite y resolución conjunta sea procedente.

Dados estos requisitos, la Administración debe ordenar la acumulación. Ella es la que aprecia si aquéllos se cumplen o no ("si a juicio de la autoridad administrativa no existiera la conexión"); como ellos son requisitos objetivos, la facultad de la Administración para denegarla es reducida.

3. Peticiones contradictorias. - Si las pretensiones fueran contradictorias, no se podrán acumular como principales, pero ello no impide que sean deducidas en forma condicionada o las unas en subsidio de las otras.

Si las pretensiones se excluyen, aunque no sean contrarias, la acumulación es imposible.

o

Se trata de una acumulación objetiva de pretensiones, dentro de los límites que establece la norma, y se funda en el principio de economía (art. 1°, inc. b, L N P A ) . Esta institución de la acumulación objetiva, tan lógica y natural, tiene alcurnia de buen origen, viene de antigua data y es regulada de modo similar, por no decir uniforme, en las legislaciones provinciales (p.ej., art. 30, ley 7647, prov. de Buenos Aires). 2. Oportunidad de la acumulación. - L a norma no señala la oportunidad de peticionar la acumulación; lo normal es que se haga tal petición

4. Requisitos. Denegación de la acumulación. - Los requisitos para la procedencia de la acumulación son: a) que correspondan a la competencia de un mismo órgano; b) que no se excluyan entre sí, como ya vimos, y c) que se puedan tramitar y resolver conjuntamente.

También puede denegar la acumulación si "trajere entorpecimiento a la tramitación de los asuntos"; en este caso la facultad de la Administración es discrecional, pero no puede denegar arbitrariamente la petición sino que debe fundar adecuadamente su negativa. Si la denegatoria a ordenar la acumulación se debe a la inexistencia de alguno de los requisitos que enumeramos, hay que producirla inmediatamente a la petición. Consentida la acumulación, no podría la Administración dejarla después sin efecto. En cambio, si la negativa se debe al entorpecimiento en la tramitación, puede hacérsela en cualquier momento; aun después de haber concedido la acumulación, puesto que el entorpecimiento puede surgir con

264

265

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

posterioridad. En realidad, como dicho entorpecimiento no se puede comprobar más que en los hechos, parecería que, en principio, no podría negar la autoridad administrativa la acumulación hasta que la tramitación demuestre el inconveniente.

de correos, a cuyo efecto se agregará el sobre sin destruir su sello fechador; o bien en la que conste en el mismo escrito y que surja del sello fechador impreso por el agente postal habilitado a quien se hubiere exhibido el escrito en sobre abierto en el momento de ser despachado por expreso o certificado. A pedido de interesado el referido agente postal deberá sellarle una copia para su constancia. En caso de duda deberá estarse a la fecha enunciada en el escrito y en su defecto, se considerará que la presentación se hizo en término. Cuando se empleare el medio telegráfico para contestar traslados o vistas o interponer recursos, se entenderá presentado en la fecha de su imposición en la oficina postal. El escrito no presentado dentro del horario administrativo del día en que venciere el plazo, sólo podrá ser entregado válidamente, en la oficina que corresponda, el día hábil inmediato y dentro de las dos primeras horas del horario de atención de dicha oficina.

Denegada la acumulación, la Administración debe emplazar al particular para que presente las pretensiones por separado, bajo apercibimiento de proceder de oficio a sustanciarlas individualmente si fueran separables. Sólo en el caso de que no lo fueran y no respondiera a la intimación el interesado, podrá la autoridad disponer, con los requisitos correspondientes, la caducidad de las actuaciones. E l primitivo reglamento establecía que en esos casos la Administración podía disponer el archivo del expediente. Consecuentemente, el particular podía peticionar el desarchivo y cumpliendo la intimación continuar el procedimiento. Solución más valiosa que la actual. 5. Recursos. - Contra la denegatoria a la acumulación, por ser un acto de mero trámite, sólo cabe el recurso de reconsideración. En los casos en que la Administración de oficio sustancie individualmente las cuestiones planteadas por el particular, y por alguna razón impida totalmente la tramitación de alguna pretensión, el acto que así lo decida se "asimila a definitivo" y entonces proceden los recursos correspondientes -reconsideración, jerárquico y, en su caso, alzada-. L o mismo ocurre cuando se ordena la caducidad del procedimiento. L a caducidad es un acto asimilable a definitivo, dado que impide la tramitación del reclamo o pretensión del particular.

PRESENTACIÓN DE ESCRITOS.

FECHA Y CARGO

Art. 25. - Todo escrito inicial o en el que se deduzca un recurso deberá presentarse en mesa de entradas o receptoría del organismo competente o podrá remitirse por correo. Los escritos posteriores podrán presentarse o remitirse igualmente a la oficina donde se encuentra el expediente. La autoridad administrativa deberá dejar constancia en cada escrito de la fecha en que fuere presentado, poniendo al efecto el cargo pertinente o sello fechador. Los escritos recibidos por correo se considerarán presentados en la fecha de su imposición en la oficina

1. Carácter escrito del procedimiento. - E l procedimiento administrativo es escrito; la conveniencia de ello es evidente porque: a) impide ejercer presiones sobre el particular; b) obliga a fundar las decisiones (art. 7 , inc. e, L N P A ) ; c) exige decidir todas las peticiones (art. 7 , inc. c, L N P A ) , y d) permite una mejor apreciación de los hechos por parte de los órganos superiores, con el consiguiente control de los inferiores. o

o

Como contrapartida, favorece la lentitud del trámite. De todos modos son mayores las ventajas que las desventajas. E l hecho de que el procedimiento sea escrito, de ningún modo significa que no pueda efectuarse verbalmente un trámite. En el art. 38 del R L N P A aprobado por el decr. 1759/72 establece que "el pedido de vista podrá hacerse verbalmente". Siendo el procedimiento escrito, pierde importancia el principio de la inmediación, y en los hechos la autoridad que decide, sobre todo tratándose de órganos superiores, resuelve sobre la base de hechos cuya producción ha sido fiscalizada por las autoridades inferiores, y no tiene, por consiguiente, un conocimiento directo de los testigos. Ello es una consecuen-

266

267

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

cia de la naturaleza jerárquica y con tendencia a la delegación de la organización administrativa.

midad (art. I , inc. e, ap. 6, L N P A ) y que las razones para no tramitar ésta -seguridad jurídica o el exceso de razonables pautas temporales-, debe valorarlas razonablemente el órgano competente para resolver el recurso.

Desde luego que el principio de la inmediación nada tiene que ver con las facultades del órgano decisor para considerar la prueba (la inmediación sólo puede permitirle constatar mejor los hechos), ya que no significa que en virtud de aquel principio esté ligado por la apreciación realizada por el inferior. Aquél siempre puede apreciar los hechos ex novo, y otorgarles una interpretación distinta de la efectuada por los organismos inferiores.

o

L a imposibilidad de que la mesa de entradas rechace un escrito surge del hecho de que ella debe limitarse al papel asignado: es útil recordar la distinción entre "entrada" y "admisión". De ahí nuestra crítica a lo dispuesto por el art. 20 de la ordenanza municipal 33.264/76. 3. Cargo. - Dice la norma que comentamos que "deberá dejar constancia... poniendo al efecto el cargo pertinente o sello fechador" (párr. 2 ). Tiene como fin dejar constancia de la fecha de presentación del escrito. Aunque el cargo está firmado por el jefe de la mesa de entradas, receptoría o funcionario similar, las constancias de él no gozan de la autenticidad que les confiere la firma del funcionario autorizante (art. 979, inc. 2 , Cód. Civil) y la posibilidad de que en ellas se hubiere incurrido en un error será cuestión susceptible de ser discutida en el expediente, no siendo necesaria ni procedente la vía establecida en los arts. 992 y 993 del Cód. C i v i l (sobre la calidad de los documentos administrativos, ver comentario al art. 7°, R L N P A ) . o

En algunos procedimientos administrativos encontramos que el trámite es preferentemente oral; así, por ejemplo, el procedimiento ante el Tribunal de Faltas. Naturalmente que en este caso existe la inmediación. 2. Presentación de los escritos. - Todo escrito inicial o en el que se deduzca un recurso - a q u í la ley toma el concepto en sentido amplio, comprensivo tanto de los recursos como de las reclamaciones y hasta de la denuncia de ilegitimidad- debe presentarse ante la mesa de entradas o receptoría del organismo competente, o puede remitirse por correo. Como es necesario colocar los avances tecnológicos al servicio de la celeridad del trámite, debería admitirse la posibilidad de que el particular pueda contestar vistas o traslados por correo electrónico. E l horario sería el de atención al público, tal como lo dispone la res. 251/94 de la Comisión Nacional de Valores. Presentada la petición en mesa de entradas o receptoría, no puede ser rechazada por éstas, aunque contenga expresiones lesivas a la dignidad de los funcionarios. E n cuanto a los defectos formales que contenga el escrito, tampoco habilitan a los órganos mencionados para el rechazo. En primer lugar, porque es obligación de las mesas de entradas o receptorías recibir el escrito - s ó l o tiene que dejar constancia en cada escrito de la fecha en que fue presentado, poniendo el correspondiente cargo o sello fechador-; en segundo lugar, porque a toda petición debe corresponder una decisión por escrito y fundada (arts. T, inc. e, y 8 ), y en tercer lugar, porque la Administración debe tratar de subsanar los defectos, formales, dado el principio del informalismo. Pero suponiendo que fuera uno de los requisitos esenciales, cuya inobservancia no pueda suplirse (arg. a contrario, art. I , inc. c, LNPA), corresponde que el órgano competente (art. 5 , R L N P A ) disponga lo pertinente. o

o

o

Tal el caso, por ejemplo, del vencimiento de algún plazo de inexcusable cumplimiento. N i aun en ese supuesto puede la mesa de entradas o receptoría rechazar el escrito. Si el plazo vencido fuera de los que se exigen para presentar el escrito, la solución anterior no encuentra excepción, teniendo en cuenta que debe tratárselo como una denuncia de ilegiti-

o

E l sello fechador debe ajustarse a lo dispuesto en los puntos 8.4 y 8.7 del decr. 333/85. 4. Horas de gracia. - También se aplica al procedimiento administrativo el plazo de gracia contemplado en el art. 124 in fine del Cód. Proc. C i v i l y Com. de la Nación. Ello fue expresamente admitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con el objeto de "no privar al recurrente del lapso que queda a su favor entre la finalización del horario de oficina y la medianoche del vencimiento del plazo", y teniendo en cuenta que "frente al formalismo moderado que caracteriza al procedimiento administrativo (arg. art. I , ley 19.549), resultaría incongruente negar en él lo que está permitido en el ámbito de la justicia" (Fallos, 300:1070). Ahora ha sido admitido expresamente por la reforma. o

Sin duda alguna, ello no entra en colisión con el régimen de la ley 19.549, en cuanto establece que los plazos se computan por días hábiles administrativos y que comienzan a correr a partir del día siguiente al de la notificación (art. I , inc. e, aps. 1 a 3), ya que lo que se prevé es un modo de regular las situaciones en que los interesados se encuentran ante la imposibilidad de utilizar todo el tiempo apto de que legalmente disponen (art. 24, Cód. Civil), debido a la hora de cierre de las oficinas administrativas. L a solución es correcta, pues como ya dijimos, los plazos son obligatorios pero no perentorios, y además es justa, porque si ya a veces resulta complicado el cómputo de los plazos, que debe hacerse por días hábiles o

\ RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

administrativos -distintos de los judiciales-, a ello se suma que no siempre es fácil saber dónde está la sede del órgano administrativo, la ubicación física de la mesa de entradas, etcétera.

oficina donde se encuentre el expediente" (CNContAdmFed, Sala I V , 6/9/88, "Martínez", LL, 1989-B-98).

268

5. Dudas sobre si un acto se ha cumplido o no dentro del término. - Los escritos posteriores, según la norma, pueden presentarse o remitirse a la oficina donde se encuentra el expediente. N o hace falta, pues, presentar los escritos posteriores en mesa de entradas, aunque puede hacérselo. Cualquier reglamentación contraria a esta norma -salvo que se trate de procedimientos especiales en los que el reglamento no se aplique- tiene que ceder ante esta disposición de carácter general. Si por razones de orden debe quedar registrado el movimiento en mesa de entradas, ello será un trámite interno que corresponderá a la oficina donde se encuentra el expediente. Se da así por terminada la centralización absoluta en la presentación de escritos por la vía de las mesas de entradas. Finalizó también la pesada y engorrosa mecánica del "corresponde" o del "alcance".

269

PROVEÍDO DE LOS ESCRITOS

Art. 26. - El proveído de mero trámite deberá efectuarse dentro de los tres días de la recepción de todo eseritü-rr^iespacho telegráfico. ] Y Actos de mero trámite. - Las providencias de mero trámite o providenciZty-sfmplp.s sondas que no sfjJiien a una sustanrinción ni -.abrevie néñ accesoriamente durante la tramitación. Pueden o no causar gravamen irregargHgT—No coincidimos-^orr-Bocobo en que se reducen a las quB"oSidestino al escrito. Por su simplicidad no requieren fundamentaron; de ahí l a exigüidad del plazo. Este comienza a contarse desde el día siguiente hábil al de recepción.

En el caso del envío por correo de la petición o recurso, la fecha válida para el cómputo de los plazos es la de imposición por el correo. E l escrito puede enviarse por carta simple, certificada, expresa, etc., por telegrama -simple o colacionado-, carta documento, cablegrama y formas similares que el progreso técnico pueda inventar, siempre que haya certeza en cuanto a la identidad del recurrente. L a vía telegráfica está admitida por el art. 15, párr. 2 in fine, del R L N P A , para contestar traslados, vistas o interponer recursos.

Si partimos de la base de que son distintos, no solo por ser diversa la denominación, sino porque si bien se los trata en varios artículos conjuntamente, justamente en el que comentamos sólo se alude al de mero trámite, hay que concluir que tienen un régimen que no siempre es idéntico.

Pensamos que la norma no plantea problemas al respecto, contemplando las diversas posibilidades que pueden suscitarse y dándoles las soluciones adecuadas. Tratándose de escritos recibidos por correo, la fecha que hay que tomar como de presentación es la de imposición por la oficina de correos, para cuya comprobación hay que agregar el sobre que lo contenía, o la que surja del mismo escrito a través del sello fechador impuesto por el agente postal.

En el proceso judicial la distinción entre providencias simples (actos de mero trámite) y sentencias interlocutorias es notoria. Aquéllas no requieren sustanciación (art. 160, Cód. Proc. C i v i l y Com. de la Nación); éstas sí (art. 181), desde el momento en que no se las dicta a petición de una sola de las partes, sino que hay que dar traslado a la contraria. O sea que en las últimas tiene que haber controversia o consentimiento de todas las partes.

Si no existe constancia alguna que permita determinar de manera fehaciente el día y la hora de presentación, corresponde tenerlo por presentado en t é r m i n o ( C N C o n t A d m F e d , 17/9/97, " Y P F Gas S A " , ED, 184-656).

Esta circunstancia nos demuestra que el criterio de distinción no puede ser el mismo en el trámite administrativo. E n éste no hay más "partes" que el particular y la Administración, por lo cual tanto en los actos de mero trámite como en los interlocutorios la decisión de la Administración se pronuncia sin sustanciación con la contraparte, excepto que intervengan terceros, caso en que puede haber sustanciación. L a intervención de terceros es excepcional.

o

6. Oficina. - Por oficina el artículo se refiere al sitio o dependencia menor donde concretamente se halla el expediente y no a la mesa de entradas o de recepción. Cabe recordar que la jurisprudencia ha dicho que "es manifiestamente ilegítima la disposición emitida por órgano incompetente para modificar reglas establecidas por el P E N que crea una receptoría única e impide presentar los escritos no recursivos posteriores... en la

2. Actos de mero trámite y actos interlocutorios. - E l art. 84 del R L N P A habla de "actos interlocutorios" y de "actos de mero trámite", los cuales son atacables por medio de los mismos recursos. Cabe preguntarse si son términos sinónimos o distintos, aunque con consecuencias semejantes.

Pensamos que los actos interlocutorios son los que deciden cuestiones incidentales, o sea, las que sobrevienen accesoriamente durante la tramitación (p.ej., el pedido de nulidad de una diligencia procedimental).

270

271

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

Los actos interlocutorios exigen fundamentación; de ahí que su proveído pueda hacerse en un plazo mayor que el que contempla el artículo para los de mero trámite.

tincada por autoridad administrativa. Éste es un trámite asimilable al contemplado en el ap. 1, porque supone la exhibición del original.

3. Actos preparatorios y actos de mero trámite. - También los actos preparatorios son de trámite; sin embargo, en el procedimiento administrativo nacional no son asimilables a los actos de "mero trámite". Ello así porque éstos son impugnables (art. 84, R L N P A ) , lo cual significa que producen efectos jurídicos directos, a diferencia de aquéllos, que no los producen y por lo tanto son inimpugnables. Ciertos actos preparatorios, como la confección de informes, se realizarán en el plazo de cinco días (art. 14, R P A ) . Si se produce el vencimiento del plazo sin emitirse la resolución, es procedente la "queja" (art. 71, R L N P A ) o el "amparo por mora" (art. 28, LNPA). DOCUMENTOS

ACOMPAÑADOS

Art. 27. - Los documentos que se acompañen a los escritos y aquellos cuya agregación se solicite a título de prueba podrán presentarse en su original, en testimonios expedidos por autoridad competente o en copia que certificará la autoridad administrativa previo cotejo con el original, el que se devolverá al interesado. Podrá solicitarse la reserva de cualquier documento, libro o comprobante que se presente, en cuyo caso se procederá a su guarda bajo constancia. 1. Alcance. - Comprende no sólo la prueba instrumental, sino toda la documental, incluso planos. A pedido, la autoridad administrativa certificará sobre el estado material del documento, indicando las enmiendas, interlineados u otras particularidades que en él se adviertan. L a copia no tiene que estar legalizada y puede ser fotográfica. Una vez que fue pedida fundadamente la reserva de la documentación por el particular, la autoridad administrativa no puede negarse a ella, puesto que la forma estatuye que ésta "procederá"; o lo que es similar: no le otorga una facultad, sino que le fija la conducta que tiene que seguir necesariamente. 2. Formas de presentación. - Ellas pueden ser varias: a) ejemplar original; b) testimonio expedido por autoridad competente, y c) copia cer-

3. Reserva. - Está prevista la reserva de la documentación, la cual se hace bajo constancia. Hay que justificar el interés de la reserva, como la singularidad del documento y el perjuicio irreparable en caso de extravío o destrucción.

DOCUMENTOS DE EXTRAÑA JURISDICCIÓN LEGALIZADOS.

TRADUCCIÓN

Art. 28. - Los documentos expedidos por autoridad extranjera deberán presentarse debidamente legalizados si así lo exigiere la autoridad administrativa. Los redactados en idioma extranjero deberán acompañarse con su correspondiente traducción hecha por traductor matriculado. 1. Documentos extranjeros. - Los documentos expedidos por autoridades extranjeras deben ser legalizados por los agentes consulares o diplomáticos de la República. Las firmas de éstos deben serlo, a su vez, por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de nuestro país. L a necesidad de que la traducción de los documentos redactados en idioma extranjero la haga un traductor matriculado, surge de la ley. 2. Documentos provinciales. - Los documentos públicos (o sea, no sólo los instrumentos públicos sino también, para lo que nos interesa, las constancias administrativas -art. 7 , Const. nacional-) de una provincia conservan ese carácter en todo el territorio de la Nación. E l único requisito que deben llenar -para poder invocarlo fuera del territorio donde han sido otorgados- es el de la legalización en el modo que lo determina la ley vigente al respecto. o

FIRMA DE LOS DOCUMENTOS POR PROFESIONALES

Art. 29. - Los documentos y planos que se presenten, excepto los croquis, deberán estar firmados por profesionales inscriptos en matrícula nacional, provincial o municipal, indistintamente. 1. Documentos que deben ser firmados por profesionales. - Por documento se entiende "toda representación objetiva de un pensamiento,

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

la cual puede ser material o literal". Son documentos materiales, entre otros, los quinos, tarjas, las marcas, los signos, las contraseñas. Documentos literales son las escrituras destinadas a constatar una relación jurídica y para las cuales se reserva el nombre de instrumentos. Situación intermedia ocupan los documentos literales no firmados, que no tuvieran por destino constatar una relación jurídica, y que puedan también ser ofrecidos como pruebas (CNCiv, Sala B , 17/10/58, LL, 95-438). Entendemos que los documentos a los que se refiere el artículo que comentamos y que deben ser firmados por profesional matriculado, son los literales. L a firma de los profesionales debe ser autenticada por los colegios profesionales correspondientes. Igualmente, los documentos procedentes de profesionales provinciales tienen que cumplir los recaudos que sobre autenticación de los actos públicos y procedimientos judiciales se exijan en cada provincia (ver comentario al art. 28, ap. 2).

autoridad administrativa lo hará así, estableciendo que el interesado ha hecho entrega en la oficina de un documento o escrito bajo manifestación de ser el original de la copia suscripta.

272

2. Firma de los profesionales. - E n lo referente a la firma de planos, es evidente que deben estar firmados por ingenieros, arquitectos, constructores y maestros mayores de obra, cuando se trate de construcciones o demoliciones, y para el supuesto de demoliciones, es pertinente la actuación de agrimensores (habrá que estar en cada caso a las incumbencias de las respectivas profesiones). Los balances y estados contables requieren la firma de los profesionales en ciencias económicas, los certificados atinentes a la salud de las personas, la firma de médicos y odontólogos, según los casos. A su vez, los informes o análisis químicos o bioquímicos deben llevar la firma de un profesional de la especialidad. E l incumplimiento de los recaudos previsto por los arts. 28 y 29 i m pone la intimación de la Administración para su cumplimiento por medio del profesional pertinente; ante el nuevo incumplimiento, procede su desglose y devolución.

273

1. Constancias y certificación de copias. - Es obligación de la A d ministración entregar una constancia con la identificación del expediente en que se origina. E n el caso del escrito enviado por correo, se puede pedir al agente postal que selle la copia para constancia (art. 25), y después de recibida, la Administración debe enviar la constancia de su recepción con la identificación del expediente a que aquel escrito dio lugar. 2. Solicitud por los particulares. - También pueden pedir los particulares que se les certifique una copia de los documentos o escritos que se acompañen durante el trámite. Deben ser controlados el original y la copia por la autoridad, toda vez que en la certificación queda constancia de ser el original de la copia suscripta. E l pedido puede hacerse verbalmente; ello así por aplicación del principio de informalismo a favor del particular. 3. Verificación. - Los documentos que se presenten han de ser objeto del correspondiente análisis para determinar si en los casos pertinentes se ha pagado el impuesto de sellos (v.gr., escrituras traslativas de dominio). Cuando se advierta la infracción, se intimará la regularización con informe al órgano encargado de la recaudación. 4. Ubicación de la norma. - Valga como crítica a la norma que comentamos, su ubicación, puesto que debió estar a continuación del art. 25.

TÍTULO

IV

REPRESENTACIÓN.

ENTREGA DE CONSTANCIAS SOBRE INICIACIÓN DE ACTUACIONES

VISTA

Y PRESENTACIÓN DE ESCRITOS O DOCUMENTOS ACTUACIÓN

Art. 30. - De toda actuación que se inicie en mesa de entradas o receptoría se dará una constancia con la identificación del expediente que se origine. Los interesados que hagan entrega de un documento o escrito podrán, además, pedir verbalmente que se les certifique una copia de los mismos. La

POR PODER Y REPRESENTACIÓN LEGAL

Art. 31. - La persona que se presente en las actuaciones administrativas por un derecho o interés que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de representación legal, deberá acompañar los documentos que acrediten la calidad invocada. Sin 18.

Hutchinson.

TLA

274

275

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

DECRETO 1759/72

embargo, los padres que comparezcan en representación de sus hijos y el cónyuge que lo haga en nombre del otro, no tendrán obligación de presentar las partidas correspondientes, salvo que fundadamente le fueran requeridas.

3. Análisis del artículo. - L a parte I del precepto establece que los representantes -aunque sean legales- justificarán su personería acompañando los documentos que la acrediten -testimonio del auto de designación, o de la escritura, etcétera-. Por el texto del artículo puede distinguirse entre representantes legales y apoderados. Aquéllos actúan por razones legales, siendo su régimen exclusivamente aplicable a las personas físicas.

1. Generalidades. - Si toda persona puede ser titular de un derecho sustancial -legitimatio ad causam-, no siempre tiene la aptitud necesaria para defenderlo personalmente en caso de litigio -legitimatio ad processum—.

E l régimen de la representación legal puede subclasificarse en: a) representantes de los incapaces cuya personería nace de un acto judicial, y b) los admitidos en razón del parentesco. Los padres o el cónyuge -marido o mujer- que lo haga en nombre del otro, no están obligados a acreditar su personería acompañando o exhibiendo copia de las partidas de nacimiento o casamiento, a menos "que fundadamente le fueran requeridas"; ello así porque el estado civil de las personas que comparecen en el procedimiento no requiere comprobación mientras no les sea terminantemente negado, pero no lo exime de presentar el poder ni de que éste exista (CNContAdmFed, Sala III, 24/6/86, "Córdoba"). Los representantes de los incapaces deben presentar la documentación que acredite el carácter invocado.

a

Por ello, si bien todo interesado tiene el derecho de comparecer personalmente ante cualquier autoridad administrativa para la defensa de sus derechos (y vimos en el procedimiento que la posibilidad de ser parte es muy amplia -art. 3 -), en algunos casos es la parte misma quien delega esa intervención en un tercero, que actúa en su nombre, mientras que en otros, por tratarse de incapaces de hecho, la ley impone la intervención de la persona que integra esa capacidad. E n el primer caso se trata de la representación convencional; en el segundo, de la representación legal. o

Una y otra están sujetas a las mismas disposiciones en cuanto a los modos y oportunidad de la justificación de la personería, cuestión sobre la cual el R L N P A contiene algunas disposiciones de interés. 2. Quiénes pueden ser representantes. - En el proceso civil sólo pueden ser representantes quienes tienen título profesional -procurador o abogado- y están inscriptos en la matrícula respectiva; en cambio, en el procedimiento administrativo se sostiene que puede ser representante cualquier sujeto de derecho con capacidad para ser parte. Podría serlo, pues, cualquier persona física o jurídica, profesional o no. En las normas que comentamos la solución no es clara. E l art. I , inc. / , ap. 1, de la L N P A , que dice "cuando una norma expresa permita que la representación en sede administrativa se ejerza por quienes no sean profesionales del derecho, el patrocinio letrado será obligatorio en los casos en que se planteen o debatan cuestiones jurídicas", puede interpretarse a contrario sensu como que permite la representación por quienes no sean abogados o procuradores sólo cuando una norma expresa, legal o reglamentaria, lo autorice. o

No es ésa, sin embargo, la solución de la norma que permite la representación amplia, pues sólo se exige patrocinio letrado cuando concurren dos circunstancias: a) que la parte sea representada por quien no sea profesional del derecho, y b) que se plantee o se debata, en ese caso, una cuestión jurídica.

E l sentido de la norma sugiere una necesaria fe pública de la sola invocación del carácter de cónyuge o padre, implicando el requerimiento de prueba documental de la relación invocada una suerte de menoscabo de ello, motivo por el cual dicho requerimiento debe ser expresa y razonablemente fundado.

FORMA DE ACREDITAR LA PERSONERÍA

Art. 32. - Los representantes o apoderados acreditarán su personería desde la primera gestión que hagan a nombre de sus mandantes con el instrumento público correspondiente, o con copia del mismo suscripta por el letrado, o con carta-poder con firma autenticada por autoridad policial o judicial, o por escribano público. En el caso de encontrarse agregado a otro expediente que tramite ante la misma repartición bastará la pertinente certificación. Cuando se invoque un poder general o especial para varios actos o un contrato de sociedad civil o co-

276

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

D E C R E T O 1759/72

ADMINISTRATIVOS

277

esta última forma es admisible cada vez que la autenticidad de la carta-poder sea plausible y no haya razones especiales que hagan dudar de ella. Ello se suele controlar en la práctica con la comparación de firmas por los propios empleados de la repartición, con la firma que figura en sus registros y la exhibición de un documento de identidad del mandante por el mandatario.

mercial otorgado en instrumento público o inscripto en el Registro Público de Comercio, se lo acreditará con la agregación de una copia íntegra firmada por el letrado patrocinante o por el apoderado. De oficio o a petición de parte interesada podrá intimarse la presentación del testimonio original. Cuando se tratare de sociedades irregulares o de hecho, la presentación deberán firmarla todos los socios a nombre individual, indicando cuál de ellos continuará vinculado a su trámite.

1

1. Copia certificada de poder. - Es la forma más usual, poder espO« cial formalmente otorgado por escritura pública, acompañando el apoden* do copia auténtica de ella. 2. Copia simple de poder, firmada por apoderado o letrado. - SI se trata de un poder general o de un poder especial otorgado para varioi actos, el artículo que comentamos del R L N P A y similares normas provinciales, establecen que "se lo acreditará con la agregación de una copia íntegra firmada por el letrado patrocinante o por el apoderado" (párr. 3 ), Esta norma, tomada del procedimiento judicial, simplifica la cuestión. o

3. Otros supuestos de copia simple de poder. - Cuando se trata de copia simple de un poder general vigente, y quien da fe de su vigencia y fidelidad no es apoderado ni figura como letrado patrocinante -p.ej., por no haber patrocinante-, la cuestión es un poco más dudosa, pero se ha admitido no obstante su procedencia, si la personería del recurrente "se halla indirectamente acreditada en actuaciones similares", es decir, cuando hay prueba indiciaría que corrobore dicha personería, o que expresa o implícitamente se lo haya tenido por parte en otro expediente agregado o paralelo a las actuaciones de que se trata. 4. Carta-poder autenticada. - Es posible acreditar la representación por carta-poder cuya firma esté autenticada por escribano público, juez de paz, comisario de policía u otra autoridad policial. L a autenticación puede hacerla una comisaría, destacamento, delegación policial, y en los últimos años ha aparecido también una forma sumamente práctica de acreditar la autenticidad de una firma mediante la certificación de entidad bancaria, lo que los bancos oficiales y privados hacen a sus clientes de cuenta corriente y también de cajas de ahorro y otras operaciones bancarias. 5. Carta-poder simple. - Se admite con frecuencia en la práctica la carta-poder simple, sin ninguna clase de autenticación externa de firmas;

6. Sociedades no constituidas regularmente. - Si se trata de "sociedades irregulares o de hecho" (debió decir "sociedades no constituidas regularmente" -art. 21, ley 19.550-), corresponde exigir la firma a nombre individual de todos los socios, debiéndose señalar el o los socios que continuarán el trámite.

Art. 33. - El mandato también podrá otorgarse por acta ante la autoridad administrativa, la que contendrá una simple relación de la identidad y domicilio del compareciente, designación de la persona del mandatario, mención de la facultad de percibir sumas de dinero u otra especial que se le confiriere. Cuando se faculte a percibir sumas mayores al equivalente de diez salarios mínimos se requerirá poder otorgado ante escribano público. 1. Poder "apud-acta". - N o existiendo poder formalmente otorgado ante escribano público, se admite el mandato otorgado en acta levantada ante la Dirección de Información al Público del órgano, previa acreditación de la identidad. No es muy frecuente, por la resistencia de los empleados a asumir esta clase de labor, y por ello se ha dado en la práctica mayor admisibilidad a la carta-poder, en las variantes que comentamos en los apartados anteriores (ver comentario al art. 32). 2. Gestor de negocios. Casos de urgencia. - E l reglamento no ha admitido expresamente la actuación del "gestor" que prevé el art. 48 del Cód. Proc. C i v i l y C o m . de la Nación. A nuestro juicio, coincidiendo con Docobo y Gordillo, al carecer de esta previsión expresa, cabe admitir la aplicación supletoria (art. 111, R L N P A ) de la similar norma usual en los códigos procesales civiles. Sólo en casos urgentes puede admitirse la intervención del "gestor". En general, la urgencia tiene que nacer de hechos o circunstancias que

278

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

DECRETO 1759/72

impidan la actuación directa de la parte o presentación del documento que acredite la representación.

sante se apersonen al expediente, salvo que se tratare de trámites que deban impulsarse de oficio. El apoderado entretanto, sólo podrá formular las peticiones de mero trámite que fueren indispensables y que no admitieren demoras para evitar perjuicios a los derechos del causante.

Deben configurarse verdaderas dificultades o imposibilidades de obrar similares a las previstas por el art. 3990 del Cód. C i v i l . E l plazo es perentorio y no corresponde intimación ni providencia previa alguna. Corre desde la primera presentación del gestor y se cuentan sólo los días hábiles. E l efecto del vencimiento del plazo sin que s" presenten los documentos o se ratifique lo actuado es la nulidad de todo lo realizado por el gestor. L a declaración de nulidad es el efecto propio de los plazos perentorios. 3. Certificación. - Cuando el instrumento corre agregado a otro expediente en trámite ante el mismo organismo, la personería se acredita mediante certificación.

CESACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN

Art. 34. - Cesará la representación en las actuaciones: a) Por revocación del poder. La intervención del interesado en el procedimiento no importará revocación si al tomarla no lo declara expresamente. b) Por renuncia, después de vencido el término del emplazamiento al poderdante o de la comparecencia* del mismo en el expediente. c) Por muerte o inhabilidad del mandatario. En los casos previstos por los tres incisos precedentes, se emplazará al mandante para que comparezca por sí o por nuevo apoderado, bajo apercibimiento de continuar el trámite sin su intervención o disponer la caducidad del expediente, según corresponda. d) Por muerte o incapacidad del poderdante. Estos hechos suspenden el procedimiento hasta que los herederos o representantes legales del cau* E l B O dice "comparencia".

279

1. Revocación. - Debe ser expresa, o sea que no puede inferírsela de hechos o escritos del mandante que no tengan por objeto revocar el mandato. E l mero hecho de la actuación personal del interesado no produce el efecto de la revocación si no lo declara expresamente. En cuanto al otorgamiento de un nuevo poder a otra persona, entendemos que tampoco configura el supuesto de revocación expresa; pudo habérselo hecho, por ejemplo, para facilitar la tarea de ambos apoderados. Si la intención es revocar el mandato anterior, bastará agregar esta manifestación de voluntad en la escritura que después se presentará al expediente o mediante un escrito directamente presentado en aquél. 2. Renuncia. - Ésta no puede ser intempestiva, bajo apercibimiento de responder por los perjuicios que se causen. Sólo puede abandonar el apoderado su gestión cuando ha vencido el término conferido al interesado o cuando éste se ha presentado a tomar intervención, por sí o por medio de otro apoderado. E l término corre desde la notificación a la parte representada por el renunciante. E l l o , sin embargo, no impide que la renuncia produzca sus efectos propios desde su presentación, pues no requiere aceptación previa. 3. Muerte o inhabilidad del mandatario. - Cuando muere el representante, cesa la representación de pleno derecho. Los herederos del representante están obligados a denunciar su muerte y ante esa denuncia corresponde que el órgano emplace al representado para que, en el plazo que al efecto se fijará, comparezca por sí o por nuevo apoderado y si no comparece, continuar el trámite sin su intervención o archivar el expediente. 4. Muerte o incapacidad del poderdante. - L a muerte o incapacidad del mandante hace cesar la representación, según las normas del derecho sustancial. Pero esta solución extrema recibe una atemperación procedimental, que contempla la defensa del interesado muerto o incapacitado, hasta que sus herederos tomen intervención. En este caso opera la suspensión del procedimiento hasta la presentación de personas debidamente acreditadas, subsistiendo la obligación del

280

281

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

apoderado de efectuar los trámites indispensables para evitar perjuicios a los intereses que se le confiaron.

terioridad (arts. 23, 25 y concs., L N P A ) , por lo cual, en el caso, la diligencia del apoderado es imprescindible y, consecuentemente, su responsabilidad es mayor. A partir de la admisión de la personería existe la obligación del apoderado de continuar hasta su cese, y la del representado por los actos del mandatario (art. 1946, Cód. Civil).

5. Separación del apoderado. - Con carácter de sanción, está contemplada en el R L N P A . Respecto a ella, nos remitimos a lo dicho oportunamente (art. 6 ). o

6. Conclusión del trámite. - E n el caso del poder especial (art. 53, inc. 4 , Cód. Proc. C i v i l y Com. de la Nación, y art. 111, R L N P A ) , la conclusión del asunto hace cesar la representación. o

Este supuesto, como el anterior, no está contemplado expresamente por el artículo que comentamos, pero ambos surgen de las otras disposiciones citadas.

ALCANCES DE REPRESENTACIÓN

Art. 35. - Desde el momento en que el poder se presente a la autoridad administrativa y ésta admita la personería, el representante asume todas las responsabilidades que las leyes le imponen y sus actos obligan al mandante como si personalmente los hubiere practicado. Está obligado a continuar la gestión mientras no haya cesado legalmente en su mandato -con la limitación prevista en el inc. d del artículo anterior- y con él se entenderán los emplazamientos, citaciones y notificaciones, incluso las de los actos de carácter definitivo, salvo decisión o norma expresa que disponga se notifique al mismo poderdante o que tengan por objeto su comparecencia personal. 1. Responsabilidad del apoderado. - L a autoridad administrativa, presentado el poder por el representante, admite la personería mediante un acto expreso. Desde el momento en que ello ocurre, el apoderado asume las responsabilidades correspondientes. E l apoderado es responsable de las resultas de su dolo, culpa o negligencia en el cumplimiento del mandato. Así, por ejemplo, debe responder de los daños y perjuicios si dejó perimir el procedimiento y el derecho prescribe o si ha dejado de recurrir. En el procedimiento administrativo la no recurribilidad en término tiene como consecuencia, en principio, la firmeza del acto y su imposibilidad de impugnarlo judicialmente con pos-

UNIFICACIÓN DE LA PERSONERÍA

Art. 36. - Cuando varias personas se presentaren formulando un petitorio del que no surjan intereses encontrados, la autoridad administrativa podrá exigir la unificación de la representación, dando para ello un plazo de cinco días, bajo apercibimiento de designar un apoderado común de entre los peticionantes. La unificación de representación también podrá pedirse por las partes en cualquier estado del trámite. Con el representante común se entenderán los emplazamientos, citaciones y notificaciones, incluso las de la resolución definitiva, salvo decisión o norma expresa que disponga se notifiquen directamente a las partes interesadas o las que tengan por objeto su comparecencia personal. 1. Diferencia con unificación de representación. - N o hay que confundir la unificación de personería y la unificación de representación. L a primera -caso del artículo que comentamos- supone varias personas que actúan en el mismo procedimiento en calidad de litisconsortes, y la segunda comprende el caso de que un particular hubiera constituido al mismo tiempo varios mandatarios, lo cual no está prohibido por ninguna norma procedimental; por el contrario, está expresamente admitido por el art. 1899 del Cód. C i v i l . 2. Ventajas. - L a unificación de personería consiste en que varios litisconsortes actúen mediante un representante común. Con ello se reduce el n ú m e r o de traslados, se evitan notificaciones, se simplifica la prueba y se limitan los recursos. Un análisis superficial podría hacer creer que se trata de una grave l i mitación al derecho de defensa, pero hay que admitir que estamos ante un dilema: por un lado, celeridad, claridad y unidad de conducción; por otro,

282

283

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

la posibilidad de que la unificación impuesta sea fuente de desavenencias y perjudique la eficacia de la defensa. No es fácil una solución que concille debidamente esos dos extremos.

quien lo solicita, o por acuerdo unánime de los interesados. Hay que advertir que el mencionado art. 1977 ha sido sustituido por la reforma de la ley 17.711, estableciendo que "el mandato puede ser irrevocable siempre que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en razón de un interés legítimo de los contratantes o un tercero. Mediando justa causa podrá revocarse".

3. Procedencia. - E l criterio decisivo para su procedencia es que la unificación de personería no lesione el interés de ninguno de los representantes. Teniendo éstos intereses comunes, no importa, en principio, violación de garantías constitucionales; las reglas del procedimiento facultan al órgano administrativo para exigir la representación común a varios peticionantes (Fallos, 91:101; 99:20; 192:167, entre otros).

Aunque no lo diga el artículo, es natural que la unificación debe dejarse sin efecto cuando desaparezca el presupuesto mencionado en el comienzo del artículo anterior.

L a unificación pueden hacerla los particulares per se en su primera presentación o posteriormente, durante el trámite. También pueden pedirla a la Administración. Igualmente, puede el órgano administrativo exigir la unificación de la representación bajo el apercibimiento de que, transcurrido un plazo de cinco días, designará él un apoderado común entre los peticionantes.

2. La exigencia de unanimidad. Cuestiones al respecto. - Algunos autores critican la solución de la norma que exige la unanimidad de los interesados o la decisión de la autoridad administrativa reconociendo que existe motivo fundado para revocar la personería unificada, con perjuicio de la libre voluntad de los interesados y un más efectivo respeto a la garantía de defensa de cada individuo.

Sin nada que lo justifique, la reforma redujo el plazo - a exiguos cinco d í a s - para unificar, de común acuerdo, la personería.

Creemos, sin embargo, que es una crítica infundada. L a unificación procede cuando no se lesiona el interés de ninguno de los peticionantes y siempre que éstos tengan intereses comunes.

Hay que resolver la unificación de personería con audiencia de todos aquellos a quienes comprenderá la unificación, a fin de llegar a un acuerdo. Si no se lo logra en el plazo señalado, deberá designarlo la autoridad. Sería conveniente que para el nombramiento se sometiera al criterio de la mayoría, a menos que hubiera razón fundada para apartarse de él. Operada la unificación el representante común pasa a actuar de manera idéntica que en el caso del art. 35 del R L N P A , sin que sea necesario un nuevo poder.

REVOCACIÓN

DE LA PERSONERÍA UNIFICADA

Art. 37. - Una vez hecho el nombramiento del mandatario común, podrá revocarse por acuerdo unánime de los interesados o por la Administración, a petición de uno de ellos, si existiere motivo que lo justifique. 1. Revocación de la personería unificada. Fundamentos. - E l artículo que comentamos resolvió con acierto y de acuerdo con la doctrina, la situación que resultaba de contemplar la facultad de revocación del art. 1970 del Cód. C i v i l con la prohibición que establecía el art. 1977 del mismo Código, pues tratándose, en el caso, de un mandato así conferido, no podía ser revocado sino cuando fuese perjudicial a los intereses de

Dicha unificación, como dijimos, presenta ventajas; por ello puede exigirla la Administración. E n este caso, si después cualquier particular per se pudiera dejarla sin efecto, los propósitos perseguidos con ella se perderían por el solo interés de uno de los peticionantes - a veces, hasta por mero capricho- con perjuicio de los restantes y de todos los ciudadanos, a quienes les interesa un trámite rápido y eficaz - y , por tanto, menos costoso-. De ahí que, en el caso de que haya sido la Administración la que en su momento haya decidido per se la unificación, se exija la unanimidad o el pedido fundado de uno y la decisión de la autoridad administrativa. Si el pedido es unánime, la Administración no puede negarse a él. En este caso, como en el supuesto de la petición fundada de uno o algunos interesados al que accede la autoridad, lo que hace la Administración es designar otro apoderado común -siguiendo las reglas que ya v i m o s - y no dejar sin efecto la unificación. En cambio, si la unificación fuera decidida por los interesados, no sería necesaria la unanimidad, porque ha sido en mero interés de ellos. 3. Conclusión. - E n síntesis, la revocación puede producirse por: a) "acuerdo unánime de los interesados"; b) pedido de uno o varios interesados, siempre que hubiere motivo justificado (el "motivo justificado" debe ser apreciado y decidido por la Administración), y c) desaparición de los

284

285

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

presupuestos que dieron origen a la unificación (art. 55, Cód. Proc. C i v i l y Com. de la Nación, y art. 106, R L N P A ) .

cia que se denomina "traslado", haciendo así efectivo el principio de contradicción. Otro medio empleado con el mismo efecto es la mencionada vista.

VISTAS; ACTUACIONES

Art. 38. - La parte interesada, su apoderado o letrado patrocinante, podrán tomar vista del expediente durante todo su trámite, con excepción de aquellas actuaciones, diligencias, informes o dictámenes que, a pedido del órgano competente y previo asesoramiento del servicio jurídico correspondiente, fueren declarados reservados o secretos mediante decisión fundada del respectivo subsecretario del ministerio o del titular del ente descentralizado de que se trate. El pedido de vista podrá hacerse verbalmente y se concederá, sin necesidad de resolución expresa al efecto, en la oficina en que se encuentre el expediente, aunque no sea la mesa de entradas o receptoría. Si el peticionante solicitare la fijación de un plazo para tomar la vista, aquél se dispondrá por escrito rigiendo a su respecto lo establecido por el art. I , inc. e, aps. 4 y 5, de la ley de procedimientos administrativos. El día de vista se considera que abarca, sin límites, el horario de funcionamiento de la oficina en la cual se encuentra el expediente. A pedido del interesado, y a su cargo, se facilitarán fotocopias de las piezas que solicitare. o

1. El sentido del vocablo "vista". - En derecho procesal se utiliza el vocablo "vista" con el significado de "traslado" o de un tipo de traslado; es una forma específica de llevar determinado acto procesal a conocimiento de la contraparte. Como en el proceso no existe comunicación directa entre las partes, es el juez quien pone en conocimiento de una de ellas la petición formulada por escrito por la otra, mediante una providen-

L a vista en el procedimiento administrativo nacional tiene el sentido i de "acceso" al expediente por parte del particular. Este concepto carecería de sentido en el proceso judicial, ya que en éste el conocimiento de las / actuaciones y el acceso irrestricto constituyen un principio elemental y / básico. En el procedimiento en análisis, "vista" es una expresión para designar la leal información del interesado de las actuaciones que puedan afectarlo (CNContAdmFed, Sala III, 14/11/89, "Carbone"). Va más allá de la \ mera posibilidad de formular alegaciones, en la medida en que pretende facilitar al interesado el conocimiento de la totalidad del expediente y per-J mitirle realizar una defensa eficaz (CSJN, Fallos, 215:357). / 1

L a circunstancia de que el pedido de vista haya sido presentado en una dependencia en la que no se encontraba, en ese momento, el expediente en cuestión de acuerdo con el principio establecido en el art. I , inc. c, de la L N P A -informalismo a favor del administrado-, no es irrazonable interpretar que la Administración debía encauzar el pedido y resolverlo dentro del plazo previsto al efecto. Ello así, pues en el citado artículo no se establece que el pedido de vista deba hacerse en la oficina en que se encuentre el expediente, sino que la vista solicitada se concederá en esa oficina (CNContAdmFed, Sala IV, 24/9/92, "Meza, Oscar R. c/Estado nacional -Ministerio de Cultura y Educación-"). o

2. Alcance de la vista. - E l derecho a tomar vista de las actuaciones ; comprende el derecho a consultar el expediente y copiar - o fotocopiar- j todas las partes de él. Si al expediente se agregaran determinados objetos j como prueba, pueden obtenerse facsímiles o copias de ellos siempre que 1 no se altere su estado, con cargo al interesado. ) En el caso del letrado patrocinante, coincidimos con Gordillo en que es suficiente con que conste su firma en algún escrito para que ello lo habilite en tal calidad para acceder a las actuaciones, sin que se pueda exigir autorización expresa de la parte.

\ j / \

3. Formas de tomar vista de las actuaciones. - L a vista puede pe?'' dirse y otorgarse de modo absolutamente informal, ya que no hay margen^ alguno de discrecionalidad en el funcionario interviniente; es automática,; no hace falta resolución expresa y puede pedirse: a) verbalmente en la i oficina en que se encuentra el expediente, o sea que se la pide en cual- \ quier dependencia, o b) por escrito. E n el caso de que el interesado soli- í cite un plazo para pedir vista, el pedido por escrito será necesario. E n ]

286

287

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

este supuesto, obviamente, tiene que haber decisión expresa otorgando la vista. De todos modos no es una facultad sino un deber de la Administración concederla.

L a calificación como secreta es una cuestión jurídica -de ahí el asesoramiento del servicio j u r í d i c o - basada en cuestiones de hecho y, como tal, susceptible de ser recurrida. Siendo el principio general de un Estado de derecho como el nuestro el carácter público de los actos estatales, toda reserva de actuaciones debe serjde interpretación restrictiva.

4. Época y plazo para solicitar la vista. - L a vista es procedente en toda etapa de las actuaciones -"durante todo su trámite", dice la norma-. Esto significa que puede pedírsela tanto en su etapa inicial como en la final, aunque exista un dictamen definitivo -p.ej., de la Procuración del Tesoro-; ya no podrá negarse el acceso al expediente con la contestación de que se encuentra "a dictamen" o "a decisión".

b) Requisitos para la reserva de las actuaciones. Toda decisión que declare la reserva de las actuaciones tiene que reunir una serie de requisitos.

Consecuentemente, no hay plazo para solicitar la vista de las actuaciones; puede hacérselo en cualquier momento.

1) Decisión fundada. Vuelve a reiterarse un requisito inherente a f todo acto administrativo (art. 7°, inc. e, L N P A ) .

I

5. Término para tomar vista. - Si existe un pedido verbal de vista ' se concede un acceso "informal" a las actuaciones. Ello puede ocurrir en todo momento y en cualquier oficina. Carecería de sentido otorgar "términos" para la vista de las actuaciones en esos casos. En cambio, si existe un pedido de fijación de plazo para tomar vista, la Administración tiene que fijarlo. E l término que dura la vista suspende el curso de los plazos (art. 76 in fine, R L N P A ) . -"' E l plazo y su ampliación, si fuere procedente, los fijará la Administración según la complejidad del asunto y las circunstancias del caso. Puede aplicarse el "plazo general" de diez días del art. 1° inc. e, ap. 4, de la L N P A , porque este plazo se aplica para la realización de "trámites", y aquí entraría la vista en el sentido de "acceso a las actuaciones". 6. Denegación de la vista. - Si el pedido de vista es denegado porj que el particular tiene acceso irrestricto al expediente desde el inicio de las actuaciones, de todos modos el pedido de vista ha suspendido el curso de los plazos hasta el día siguiente de notificada la denegación. Si la denegatoria es respecto de ciertas actuaciones -limitaciones a la vista- y, por lo tanto, es una denegatoria parcial, la concesión de aquélla suspende el curso de los plazos por el término fijado, aun en las actuaciones que se consideren reservadas. 7. Limitaciones a la vista. - L a norma que comentamos dispone que la parte interesada podrá "tomar vista del expediente... con excepción de aquellas actuaciones, diligencias, informes o dictámenes que,... fueren declarados reservados o secretos". a) Principio general. E l principio general es el de la publicidad de los actos estatales, ya que es un requisito esencial del sistema republicano que nos rige.

2) Asesoramiento previo del servicio jurídico correspondiente. Es éste un procedimiento indispensable -repite lo establecido en el art. 7°, inc. d, L N P A - y su falta determinará la nulidad del acto en este caso. 3) Órgano competente para declarar la reserva. L a norma ha establecido que los subsecretarios de los ministerios o los titulares de los entes descentralizados de que se trate, son los competentes para declarar la reserva de las actuaciones. No parece cuestionable tal decisión de la norma, dada la jerarquía de los órganos decisores, que normalmente escapan al "celo de reserva administrativa" de los funcionarios que participan con mayor asiduidad en el trámite. L a mayor diversidad de asuntos en su esfera de actuación y la exposición a la opinión pública asegura una mayor mesura en la declaración de reserva. L a expresa atribución de competencia establecida por la norma excluye, en principio, la facultad de delegarla en órganos inferiores. 4) Pedido de reserva. E l artículo dispone que la reserva se declarará "a pedido del órgano competente", que es aquel que dirige el trámite de que se trate. Ello no obsta a que pueda dictarse de oficio por la autoridad competente para decidir la reserva. 5) Reserva parcial. Una cuestión jamás puede ser tan secreta que requiera la reserva de todo el expediente. Sólo pueden reservarse piezas, fojas o documentos determinados. De ahí que sea necesario individualizar qué partes de las actuaciones son reservadas. 6) Alcance de la reserva de las actuaciones. L a reserva de las actuaciones sólo alcanza a las expresamente declaradas. 7) Piezas reservadas o secretas. L a norma que comentamos establece que pueden reservarse "actuaciones, diligencias, informes o dictámenes". Por lo cual el principio es que, fundamentalmente, se puede

288

289

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

declarar reservada cualquier actuación, incluyendo informes, dictámenes, etcétera.

Sin embargo, al contrario de los bienes materiales, el debate y la jurisprudencia sobre el alcance de los derechos inmateriales es aún reciente (Abramovich - Courtis; Loretti - Klass). Por una parte, como correlato de la libertad de expresión, el derecho de acceso a la información se enmarca en los llamados derechos de libertad o autonomía personal, que permiten a las personas realizar su vida en base a decisiones libres. Por otra parte, como un derecho colectivo, cobra especial importancia en el marco de la participación democrática.

Es común calificar de "secretos" o "reservados" determinados proyectos de decretos -operativos militares o de fuerzas de seguridad, adquisición, fabricación o venta de material bélico, estructuras orgánicas de ciertos servicios, designación de personal militar o de seguridad, etcétera-. Estas atribuciones están referidas generalmente a asuntos militares o de seguridad (decr. 333/85). Cabe repetir que sólo pueden reservarse ciertas piezas, pero no la totalidad de las actuaciones. Esto último sería inconcebible, ya que algún conocimiento habrán de recibir los particulares, pues, de otro modo, para ejecutar o impugnar el acto habría que "iniciarlos en el misterio". 8) Efectos de la declaración de reserva. Declarada la reserva de determinadas actuaciones, el interesado no tendrá acceso a ellas. 8. Acceso a la información pública. - E l decr. 1172/03, "de mejora de la calidad de la democracia y de sus instituciones", tiene como objetivo "fortalecer la relación entre el Estado y la sociedad civil... para concretar las reformas institucionales necesarias para desarrollar una democracia legítima, transparente y eficiente", establece reglamentos generales de audiencias públicas, para la publicidad de la gestión de intereses, para la elaboración participativa de normas, de reuniones abiertas de los entes reguladores de los servicios públicos y de acceso a la información pública. a) El derecho de acceso a la información. Es un derecho fundamental ligado al derecho de libertad de expresión garantizado por el art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas. Implícito en el art. I de la Const. nacional, que establece un gobierno republicano cuyo principio impone la publicidad de los actos de gobierno, también se encuentra garantizado, entre otros, por el art. 75, inc. 22, que tras la reforma constitucional de 1994 incorporó pactos y tratados internacionales, como el Pacto de San José de Costa Rica, que en su art. 13 sostiene "la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones". o

En octubre de 2000, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos afirmó en su Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión: " E l acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio sólo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso de que exista un peligro real que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas".

En este sentido, la información, como bien directo o como instrumento de otros derechos, constituye una herramienta clave para ejercer el derecho a la verdad -investigación de las violaciones a los derechos humanos-, el derecho de acceder a los datos personales - hábeas data-, el derecho a la libertad de investigación, o bien como medio de control y transparencia del Estado, como base para la participación ciudadana en la formulación de políticas públicas, o como presupuesto del ejercicio de un derecho -derecho laboral, derechos del consumidor-. E l decreto es una herramienta importante, pero insuficiente. b) El decreto 1172/03. Este ha constituido un avance relevante. Desde noviembre de 1998, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cuenta con la ley 104, de acceso a la información pública, que abarca a los tres poderes del Estado -en el caso del Poder Judicial sólo atañe a la actividad administrativaVarias provincias cuentan con leyes o decretos de acceso a la información pública; Chubut fue pionera en la materia. c) Ambito de aplicación. E l reglamento establece en el art. 2° del Anexo VII que es de aplicación en el ámbito de los organismos, entidades, empresas, sociedades, dependencias y todo otro ente que funcione bajo la jurisdicción del Poder Ejecutivo nacional. Se trataría en el caso de un reglamento autónomo que rige la actividad de la propia Administración (ver nuestra Ley nacional de procedimientos administrativos, t. 2, p. 577) por el cual se obliga a otorgar prestaciones positivas a los particulares que inciden favorablemente en su esfera de intereses (Wolff). En cambio, es de más dudosa legitimidad la disposición que establece que también es aplicable a las organizaciones privadas a las que se hayan otorgado subsidios o aportes provenientes del sector público nacional, así como a las instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación esté a cargo del Estado nacional a través de sus jurisdicciones o entidades y a las empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante permiso, licencia, concesión o cualquier otra forma contractual, la prestación de un servicio público o la explotación de un bien del dominio público.

19.

Hutchinson. TLA.

290

291

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

En ese caso sería un reglamento independiente (Hutchinson, Ley nacional de procedimientos administrativos, t. 2, p. 570) o autónomo (Diez) destinado a regir una materia en la que no hay norma aplicable, lo que parte de la doctrina no lo acepta (Gordillo); aunque otros sí (Marienhoff).

d) Información que comprometa los derechos o intereses legítimos de un tercero obtenida en carácter confidencial.

d) Legitimación. Dispone el art. 3 que toda persona puede ejercitar su derecho a requerir, consultar y recibir información de cualquiera de los sujetos mencionados en el art. 2 . E l art. 6 , agrega que toda persona física o jurídica, pública o privada, tiene derecho a solicitar, acceder y recibir información, no siendo necesario acreditar derecho subjetivo, interés legítimo ni contar con patrocinio letrado. o

o

o

Es correcta la solución del decreto, porque es indispensable una legitimación activa que reconozca el derecho de acceso a la información a todo ciudadano sin importar los motivos del requerimiento, ya que la finalidad del acceso a la información pública es permitir y promover una efectiva participación ciudadana, a través de la provisión de información completa, adecuada, oportuna y veraz (art. 4 ). o

e) Alcance de la información. E l art. 5 del Anexo VII considera información a toda constancia en documentos escritos, fotográficos, grabaciones, soporte magnético, digital o en cualquier otro formato y que haya sido creada u obtenida por los sujetos mencionados en el art. 2 o que obre en su poder o bajo su control, o cuya producción haya sido financiada total o parcialmente por el erario público, o que sirva de base para una decisión de naturaleza administrativa, incluyendo las actas de las reuniones oficiales.

é) Información preparada por los sujetos mencionados en el art. 2 dedicados a regular o supervisar instituciones financieras o preparada por terceros para ser utilizada por aquéllos y que se refiera a exámenes de situación, evaluación de sus sistemas de operación o condición de funcionamiento o a prevención o investigación de la legitimación de activos provenientes de ilícitos.

o

/ ) Información preparada por asesores jurídicos o abogados de la nistración cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse defensa o tramitación de una causa judicial o divulgare las técnicas cedimientos de investigación o cuando la información privare a una na el pleno ejercicio de la garantía del debido proceso.

Admien la o properso-

g) Cualquier tipo de información protegida por el secreto profesional. h) Notas internas con recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso previo al dictado de un acto administrativo o a la toma de una decisión, que no formen parte de un expediente.

o

o

1) Límites. E l sujeto requerido debe proveer la información mencionada siempre que ello no implique la obligación de crear o producir información con la que no cuente al momento de efectuarse el pedido, salvo que el Estado se encuentre legalmente obligado a producirla, en cuyo caso debe proveerla. 2) Excepciones. Los sujetos comprendidos en el art. 2 sólo pueden exceptuarse de proveer la información requerida cuando una ley o decreto así lo establezca o cuando se configure alguno de los siguientes supuestos: o

a) Información expresamente clasificada como reservada, especialmente la referida a seguridad, defensa o política exterior. b) Información que pudiera poner en peligro el correcto funcionamiento del sistema financiero o bancario. c) Secretos industriales, comerciales, financieros, científicos o técnicos.

i) Información referida a datos personales de carácter sensible -en los términos de la ley 25.326- cuya publicidad constituya una vulneración del derecho a la intimidad y al honor, salvo que se cuente con el consentimiento expreso de la persona a que refiere la información solicitada. j) Información que pueda ocasionar un peligro a la vida o seguridad de una persona. 3) Información parcialmente reservada. En el caso que existiere un documento que contenga información parcialmente reservada, los sujetos enumerados en el art. 2 deben permitir el acceso a la parte de aquélla que no se encuentre contenida entre las excepciones detalladas en el art. 16 -art. 17-. o

f) Principios. E l régimen de acceso a la información pública debe garantizar el respeto de los principios de igualdad, publicidad (se presume pública toda información producida u obtenida por o para los sujetos mencionados en el art. 2 ), celeridad, informalidad, gratuidad (el acceso público a la información es gratuito en tanto no se requiera su reproducción; las copias son a costa del solicitante) y accesibilidad (los sujetos en cuyo poder obre la información deben prever su adecuada organización, sistematización y disponibilidad, asegurando un amplio y fácil acceso. L a información debe ser provista sin otras condiciones más que las expresamente establecidas en el presente. Asimismo, deben generar, actualizar y dar a conocer información básica, con el o

292

293

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

s u f i c i e n t e d e t a l l e para su i n d i v i d u a l i z a c i ó n , a f i n de o r i e n t a r a l p ú b l i c o en e l e j e r c i c i o de su d e r e c h o .

presente u o b s t a c u l i c e de c u a l q u i e r m o d o el c u m p l i m i e n t o de este reglamento general, s e r á c o n s i d e r a d o i n c u r s o en falta grave, sin p e r j u i c i o de las r e s p o n s a b i l i d a d e s que p u d i e r a n caberle conforme l o p r e v i s t o en los c ó d i g o s C i v i l y P e n a l de l a N a c i ó n " .

g) Solicitud de información. N o tiene otra f o r m a l i d a d que presentarse p o r e s c r i t o y c o n i d e n t i f i c a c i ó n d e l r e q u i r e n t e (art. 11). No p u e d e e x i g i r s e l a m a n i f e s t a c i ó n d e l p r o p ó s i t o de l a r e q u i s i t o r i a . Debe e n t r e g a r s e al s o l i c i t a n t e de l a i n f o r m a c i ó n u n a c o n s t a n c i a d e l r e q u e r i miento. h) Respuesta. C o m o c o n s e c u e n c i a del derecho de p e t i c i ó n , siempre la A d m i n i s t r a c i ó n debe dar u n a respuesta (art. 14, C o n s t . n a c i o n a l ) . E n el caso, el ó r g a n o requerido debe dar una ú n i c a respuesta posible: permitir el acceso a l a i n f o r m a c i ó n en e l m o m e n t o que le sea s o l i c i t a d o o p r o v e e r l a en u n p l a z o no m a y o r de d i e z d í a s . E l p l a z o puede ser p r o r r o g a d o en f o r m a e x c e p c i o n a l por otros d i e z d í a s , de m e d i a r c i r c u n s t a n c i a s que hagan d i f í c i l r e u n i r l a i n f o r m a c i ó n s o l i c i t a d a (art. 12). E n su caso, el sujeto r e q u e r i d o debe c o m u n i c a r fehacientemente por acto fundado y antes d e l v e n c i m i e n t o las razones por las que hace uso de tal p r ó r r o g a . L a i n f o r m a c i ó n debe ser b r i n d a d a en el estado en que se encuentre a l momento de efectuarse l a p e t i c i ó n , no estando o b l i g a d o el sujeto requerido a procesarla o clasificarla. C u a n d o l a i n f o r m a c i ó n contenga datos personales o perfiles de c o n s u m o , estos datos deben ser protegidos ( p r o t e c c i ó n de datos). E l ó r g a n o requerido s ó l o puede negarse a brindar la i n f o r m a c i ó n objeto de la s o l i c i t u d , por acto fundado, si se v e r i f i c a que e l l a no existe o que e s t á i n c l u i d a dentro de a l g u n a de las e x c e p c i o n e s previstas en el presente. L a denegatoria debe ser dispuesta p o r un f u n c i o n a r i o de j e r a r q u í a equivalente o superior a d i r e c t o r general (art. 13). i) Silencio. el r e q u e r i m i e n t o si la respuesta a se c o n s i d e r a que c i ó n " p r e v i s t a en mora-.

U n a v e z c u m p l i d o e l p l a z o establecido en el art. 12, si d e l acceso a l a i n f o r m a c i ó n no se h u b i e r a satisfecho o l a r e q u i s i t o r i a hubiere sido a m b i g u a , p a r c i a l o i n e x a c t a , existe negativa en b r i n d a r l a , quedando e x p e d i t a l a "acel art. 28 de l a l e y 19.549 y m o d i f i c a t o r i a s - a m p a r o por

Por m á s que no l o d i g a l a n o r m a , t a m b i é n es susceptible de l a queja (urt. 7 1 , R L N P A ) y del s i l e n c i o (art. 10) a o p c i ó n del interesado. j) Responsabilidades. S e g ú n el art. 15: " E l f u n c i o n a r i o p ú b l i c o o agente responsable que en f o r m a a r b i t r a r i a e injustificada o b s t r u y a e l acceso del solicitante a l a i n f o r m a c i ó n requerida, l a suministre en f o r m a i n c o m p l e t a , permita el acceso a i n f o r m a c i ó n e x i m i d a de los alcances d e l

L a n o r m a comete e l error de considerar a la r e s p o n s a b i l i d a d d e l func i o n a r i o o agente frente al particular, c o m o c o n s e c u e n c i a d e l m a l desemp e ñ o de sus funciones c o m o " c i v i l " cuando a todas luces es " a d m i n i s t r a t i va" (Hutchinson). k) Autoridad de aplicación. L a S u b s e c r e t a r í a para l a R e f o r m a Instit u c i o n a l y F o r t a l e c i m i e n t o de l a D e m o c r a c i a de l a Jefatura de G a b i n e t e de M i n i s t r o s t e n d r á a su cargo v e r i f i c a r y e x i g i r el c u m p l i m i e n t o de las o b l i gaciones establecidas en e l m i s m o (art. 18). 1) Denuncias. L a O f i c i n a A n t i c o r r u p c i ó n d e l M i n i s t e r i o de J u s t i c i a , S e g u r i d a d y D e r e c h o s H u m a n o s es e l o r g a n i s m o e n c a r g a d o de r e c i bir, f o r m u l a r e i n f o r m a r a las a u t o r i d a d e s r e s p o n s a b l e s , las d e n u n c i a s que se f o r m u l e n en r e l a c i ó n c o n e l i n c u m p l i m i e n t o d e l p r e s e n t e r é g i men. C o m o puede verse de l a sucinta e x p l i c a c i ó n efectuada, el decreto c u m ple c o n algunos requisitos i m p r e s c i n d i b l e s , a saber: 1) define c o n c l a r i d a d que l a n o r m a a l c a n z a a toda l a i n f o r m a c i ó n en p o d e r d e l E s t a d o , enunc i a n d o taxativamente las e x c e p c i o n e s , y e x i m i e n d o al E s t a d o de p r o d u c i r i n f o r m a c i ó n s a l v o en los casos en que se o b l i g ó a h a c e r l o por tratados i n ternacionales o l e y ; 2) establece claramente que e l p r i n c i p i o es l a p u b l i c i dad y el secreto l a e x c e p c i ó n ; 3) establece una l e g i t i m a c i ó n a m p l i a ; 4) contiene p l a z o s breves, y 5) e v i t a restricciones y d i s c r i m i n a c i ó n en e l acceso a l a i n f o r m a c i ó n y establece un acceso gratuito en tanto no h a y a costos de r e p r o d u c c i ó n . P e r o tiene algunas c a r e n c i a s , p o r e j e m p l o : 1) e l sujeto p a s i v o no es el E s t a d o en su conjunto, pues, c o m o no p o d í a ser de otra manera, e l decreto no p u d o o b l i g a r al P o d e r L e g i s l a t i v o n i a l J u d i c i a l ; 2) no establece taxativamente los m o t i v o s de denegatoria y no invierte expresamente l a carga p r o b a t o r i a , o b l i g a n d o al E s t a d o j u s t i f i c a r las razones por las que no puede b r i n d a r l a i n f o r m a c i ó n ; 3) no garantiza u n p r o c e d i m i e n t o s u m a r í s i m o ante l a j u s t i c i a en caso de denegatoria, y 4) no define r e s p o n s a b i l i d a des claras en los f u n c i o n a r i o s , estableciendo sanciones a d m i n i s t r a t i v a s y penales. L a i n f o r m a c i ó n es poder: p o d e r de d e c i d i r ; de e l e g i r : de p a r t i c i p a r ; de ejercer sus derechos; de c o n t r o l ; de j u s t i c i a ; de v e r d a d , e t c é t e r a . Una d e m o c r a c i a se construye, y se construye a s í m i s m a ; para e l l o , l o s c i u d a danos deben contar con las herramientas necesarias para ejercer su sober a n í a sobre los asuntos p ú b l i c o s .

294

295

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

DECRETO 1759/72

E l acceso al expediente que establece la L N P A , como expresión de la garantía del derecho de defensa, se ve ahora potenciado con el decreto, que permite el acceso a la información pública.

L a notificación es la forma de publicidad aplicable a los actos administrativos, admitiéndose diversos medios para efectuarla. Es de destacar que el acto no notificado puede llegar a ser eficaz mediante la invocación de sus efectos por el interesado. Pero el principio general es que el acto administrativo sólo puede producir sus efectos propios a partir de la notificación al interesado (CNContAdmFed, Sala III, 11/5/89, "Tula Gómez": id., Sala IV, 8/3/88, " M i r i " ) .

TÍTULO V

2. Actos que deben notificarse. - Los primeros cuatro incisos del art. 39 del R L N P A establecen qué actos deben ser notificados. Sin embargo, el último inciso otorga a la Administración la facultad de disponer la notificación de aquellos actos que, por su importancia o naturaleza, reputa que necesitan de ella. Por lo tanto, no basta leer el texto legal para saber cuándo se produce la notificación, llamémosla, de oficio.

LAS NOTIFICACIONES EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO !

DE LAS NOTIFICACIONES: ACTOS QUE DEBEN SER NOTIFICADOS

Art. 39. - Deberán ser notificados a la parte interesada: .

Se ha introducido así la posibilidad de que la autoridad, por medio de una interpretación excesivamente elástica, desvirtúe la vigencia del principio de celeridad. L a enumeración es, pues, enunciativa, dejando al criterio de la autoridad -que debe ser prudente- el disponer la notificación de otros actos, según su naturaleza e importancia.

a) Los actos administrativos de alcance individual que tengan carácter definitivo y los que, sin serlo, obsten a la prosecución de los trámites. b) Los que resuelvan un incidente planteado o en alguna medida afecten derechos subjetivos o intereses legítimos.

¡

c) Los que decidan emplazamientos, citaciones, vistas o traslados. d) Los que se dicten con motivo o en ocasión de la prueba y los que dispongan de oficio la agregación de actuaciones. e) Todos los demás que la autoridad así dispusiere, teniendo en cuenta su naturaleza e importancia.

,

1. Preliminar. - Con arreglo a su signifi'cación etimológica, la notificación -notum faceré: dar a conocer algo- no significa otra cosa sino poner en conocimiento de alguien aquello que interesa que conozca. Y siguiendo esta misma línea de significación, en el procedimiento administrativo adquiere una especial configuración y unos particulares matices que la estructuran como una figura típicamente administrativa de enorme importancia.

3. Cuestiones interpretativas. - Según el inc. a del artículo que comentamos, deben ser notificados los actos administrativos de alcance individual que tengan carácter definitivo y los que, sin serlo, obsten a la prosecución de los trámites. E l texto alude a "actos... que tengan carácter definitivo". Esta expresión, en la normativa que nos ocupa, se refiere a los actos que resuelven el fondo de la cuestión planteada (conf. arts. 84. 87 a 89 y concs., R L N P A ) y a los que "sin serlo, obsten a la prosecución de los trámites". En otros artículos, el R L N P A se refiere a esta última clase de actos como a "aquellos que impidan totalmente la tramitación... o pretensión del administrado" (arts. 84 y 89, R L N P A ) o también como "asimilables a definitivos" (art. 93, párr. 2 ). Como ejemplos de ellos podemos referirnos al acto que ordena el archivo del expediente, o al que declara la caducidad del procedimiento. Opinamos que los incs. b, c y d no plantean problema alguno que merezca un comentario detallado. o

4. Carácter de la disposición legal. - L a comunicación de las providencias mencionadas tiene carácter obligatorio para la Administración; la falta de notificación constituye un vicio esencial, y el acto no puede producir sus efectos ( C S J N , Fallos, 306:1670). Por ello, la falta de conocimiento impide la firmeza del acto, porque no puede el interesado utilizar los recursos procedentes para reparar el agravio.

296

/

/ / '

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

DlLIGENCIAMIENTO

Art. 40. - Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 47 in fine, las notificaciones se diligenciarán dentro de los cinco días computados a partir del día siguiente al del acto objeto de notificación e indicarán los recursos que se puedan interponer contra dicho acto y el plazo dentro del cual deben articularse los mismos, o en su caso si el acto agota las instancias administrativas. La omisión o el error en que se pudiere incurrir al efectuar tal indicación, no perjudicará al interesado ni permitirá darle por decaído su derecho. No obstante la falta de indicación de los recursos, a partir del día siguiente de la notificación se iniciará el plazo perentorio de sesenta días para deducir el recurso administrativo que resulte admisible. Si se omitiera la indicación de que el acto administrativo agotó las instancias administrativas, el plazo para deducir la demanda indicada en el art. 25 de la ley de procedimientos administrativos comenzará a correr transcurrido el plazo precedentemente indicado. En los procedimientos especiales en que se prevean recursos judiciales directos, si en el instrumento de notificación respectiva se omite indicarlos, a partir del día siguiente al de la notificación, se iniciará el plazo de sesenta días hábiles judiciales para deducir el recurso previsto en la norma especial. Si las notificaciones fueran inválidas regirá lo dispuesto en el art. 44, segundo párrafo.

1. Generalidades. - Esta norma fija cuándo han de hacerse las notificaciones. Así, dice que, salvo el caso de la providencia que ordena la producción de la prueba, las notificaciones se diligenciarán dentro de los cinco días, computados a partir del día siguiente al del acto objeto de la notificación. De acuerdo con el principio del art. I , inc. d, de la L N P A , o

D E C R E T O 1759/72

297

las "actuaciones y diligencias se practicarán en días y horas hábiles administrativos, pero de oficio o a petición de parte podrán habilitarse aquellos que no lo fueren". Así, si no hay habilitación de días, la notificación debe hacerse en un día hábil y computarse a partir del día hábil subsiguiente. Pero puede ocurrir que la notificación se produzca en un día inhábil, posibilidad bastante más frecuente de lo imaginado, a poco que se repare que hay formas de notificación en las que interviene el correo (telegramas y oficios impuestos como certificados expresos -art. 41, incs. d y e-) y éste funciona los días sábados; o simplemente porque la Administración directamente (art. 41, inc. c) notifica en un día inhábil. Si se notificó en un día inhábil para la Administración sin la habilitación correspondiente, corresponde que se tenga por operada la notificación el primer día hábil posterior y que, por lo tanto, el cómputo del plazo comience el subsiguiente día hábil. Respecto a la determinación de si el día es hábil o inhábil, debe efectuarse teniendo en cuenta cuál es el órgano encargado del procedimiento. Así, el día sábado es inhábil para la mayor parte de la Administración, mas no para el corrqo. Si éste es el encargado de la notificación, dicho día debe ser considerado hábil. Es, además, una solución equitativa desde que, también el mismo día sábado, el particular puede por correo pedir vista del expediente (con el alcance del art. 76, R L N P A ) e interponer recursos. L a notificación de las audiencias se hará "con una anticipación de cinco días, por lo menos, a la fecha de la audiencia" (art. 47, R L N P A ) . 2. Sujeto activo. - Ninguna disposición contiene la norma sobre el particular. Lógicamente, la notificación ha de ordenarla el órgano competente de la Administración, como condición inexcusable para no incurrir en el vicio de incompetencia, con su repercusión en la eficacia de acto notificado. L a efectuará el órgano encargado al efecto o podrán utilizarse los servicios de correo. 3. Sujeto pasivo. - Hay que distinguir el sujeto destinatario y el sujeto receptor. E l primero es realmente el interesado en la notificación, bien por haber sido parte en el expediente administrativo, bien porque tenga interés en las consecuencias del acto; el segundo puede ostentar diversa situación jurídica, según la naturaleza de sus relaciones con el interesado. E l R L N P A habla de "interesado"; en principio, pues, no se limita a los que hayan sido partes en el expediente. Por ello, una prudente medida de la Administración aconseja que la notificación se formule a todos aquellos que puedan resultar afectados por la resolución.

298

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

4. Indicación de los recursos procedentes. - E l artículo que comentamos establece que las notificaciones indicarán los recursos de que puede ser objeto el acto y el plazo dentro del cual se los debe articular, y, en su caso, si agotó las instancias administrativas. No establece la norma que, en este caso, deban indicarse las acciones judiciales y el plazo para interponerlas. Podría discutirse si la exigencia de la norma alcanza a los "recursos judiciales directos", desde que se asemejan más a una acción que a un recurso judicial. Cierta doctrina y jurisprudencia lo exigen (CNCont AdmFed, Sala II, 14/3/96, "Frigolomas"). Aquí se advierte el interés del legislador en otorgar al particular las máximas garantías para que se halle debidamente informado de las posibilidades de defensa de sus derechos e intereses. Parece claro que cuando por error, ignorancia o malicia, incumple la Administración este requisito, o se consignan en la notificación recursos improcedentes, o se omiten otros que proceden o se le señalan plazos distintos de los que en realidad establece la disposición correspondiente, es contrario al propósito y espíritu de la norma que el particular sufra por ello perjuicios y se le cause indefensión. 5. Error de la Administración. - L a norma establece que la falta de indicación de los recursos o el error en que incurra la Administración no perjudican al interesado. Sin embargo, el agregado que ha efectuado la RPA altera aquel principio que venía desde el inicio del R L N P A . En efecto, dice la nueva norma que la falta de indicación de los recursos no perjudica la notificación desde que, a partir del día siguiente, se inicia el plazo para deducir el recurso administrativo procedente (que el particular puede ignorar y que la Administración adrede puede no indicar). D i cho plazo perentorio será de sesenta días. E l resultado es que todo ello perjudica al particular que, no conociendo los recursos (que obligatoriamente debe indicar la Administración -párr. I del artículo en comentario-), debe indagar cuál es el recurso procedente. Si la notificación es defectuosa, ¿cómo pueden correr los plazos para recurrir? o

D E C R E T O 1759/72

299

6. Plazo para accionar. - Este artículo también establece una modificación en el plazo para accionar por "recurso judicial" en los procedimientos especiales, por ejemplo, Tribunal Fiscal (Hutchinson - Danielian). ¿Puede un reglamento modificar un plazo procesal? No, no puede. En primer lugar porque un reglamento no puede modificar una ley; en segundo lugar porque no es atribución del Ejecutivo regular sobre aspectos procesales (como es el plazo para accionar). L a disposición que alonga el plazo si no se indica que se ha agotado la instancia administrativa es inválida. 7. Notificaciones inválidas. - Sorprendentemente expresa el artículo en su parte final: " S i las notificaciones fueran inválidas", y remite al art. 44. Esta remisión no es incorrecta; lo incorrecto es que se considere posible que una notificación sin cumplir con la obligación legal pudiera no ser inválida. L a norma es imperativa: "las notificaciones... indicarán..!' (la bastardilla es nuestra), y cuando se incumple un deber hay irregularidad en el accionar administrativo y, por ende, invalidez.

FORMA DE LAS NOTIFICACIONES

Art. 41. - Las notificaciones podrán realizarse por cualquier medio que dé certeza de la fecha de recepción del instrumento en que se recibió la notificación y, en su caso, el contenido del sobre cerrado si éste se empleare. Podrá realizarse:

j 1 j '

a) Por acceso directo de la parte interesada, su \ apoderado o representante legal al expediente, dejan- \ dose constancia expresa y previa justificación de iden- 1 tidad del notificado; se certificará copia íntegra del I acto, si fuere reclamada. /

L a solución anterior era más lógica (la notificación defectuosa no servía, excepto el conocimiento fehaciente del particular -art. 44-), y por lo tanto el plazo para recurrir no se iniciaba y además estaba de acuerdo con el informalismo a favor del administrado. Ahora se ha iniciado un "informalismo a favor de la Administración".

b) Por presentación espontánea de la parte inte- \ resada, su apoderado o representante legal, de la que resulten estar en conocimiento fehaciente del acto respectivo. /

Por otra parte, la propia torpeza de la Administración la favorece. El incumplimiento de una obligación no acarrea para ella ninguna sanción: lo único que se altera es el plazo. En todo caso sanciona al particular, que deberá preocuparse de conocer el recurso correspondiente.

c) Por cédula, que se diligenciará en forma similar a la dispuesta por los arts. 140 y 141 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación.

300

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

fd)

Por telegrama con aviso de entrega.

/~^é) Por oficio impuesto como certificado expreso / c o n aviso de recepción; en este caso el oficio y los / documentos anexos deberán exhibirse en sobre abierto al agente postal habilitado, antes del despacho, quien los sellará juntamente con las copias que se agregarán al expediente.
DECRETO 1759/72

301

Ello podría implementarse si el interesado acepta ser notificado por este medio.

PUBLICACIÓN DE EDICTOS

Art. 42. - El emplazamiento, la citación y las notificaciones a personas inciertas o cuyo domicilio se ignore se hará por edictos publicados en el Boletín Oficial durante tres días seguidos y se tendrán por efectuadas a los cinco días, computados desde el siguiente al de la última publicación. También podrá realizarse por radiodifusión a través de los canales y radios estatales en días hábiles. En cada emisión se indicará cuál es el último día del pertinente aviso a los efectos indicados en la última parte del párrafo anterior. 1. Admisibilidad. - Cuando deban hacerse notificaciones a personas inciertas o cuyo domicilio se ignore, se las hará por medio de edictos. En cuanto a la ignorancia del domicilio, no basta la mera afirmación de la Administración, sino que ésta tiene que acreditar que ha llevado a cabo, sin éxito, las diligencias necesarias tendientes a localizar el domicilio del particular, pues debe tratarse de la ignorancia general o común, susceptible de ser demostrada por todos los medios legales de prueba. La RPA introdujo como medio alternativo la comunicación por radiodifusión a través de canales y radios estatales. Solución acertada pues tiene mayor posibilidad de éxito que el Boletín Oficial que pocos leen. Esta forma de notificación resulta admisible sólo como ultima ratio, en caso de mediar efectiva imposibilidad de hacer llegar de otro modo las comunicaciones respectivas.

CONTENIDO DE LAS NOTIFICACIONES

Art. 43. - En las notificaciones se transcribirán íntegramente los fundamentos y la parte dispositiva del acto objeto de notificación, salvo cuando se utilicen los edictos o la radiodifusión en que sólo se transcribirá la parte dispositiva del acto.

302

303

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

DECRETO 1759/72

En las cédulas y oficios se podrá reemplazar la transcripción agregando una copia íntegra y autenticada de la resolución, dejándose constancia en el cuerpo de la cédula u oficio.

legales, a menos que surja que la parte interesada ha tenido conocimiento del acto.

1. Formalidades. - L a notificación deberá contener la transcripción íntegra de los fundamentos y la parte dispositiva del acto objeto de notificación, incluidos los telegramas y cartas documento. Exigir ello en el telegrama carece de sentido común. En los edictos o en la radiodifusión harán lo mismo con la parte dispositiva; claro que va a ser muy difícil que por radiodifusión pueda "transcribirse" algo. Además, hay que indicar los recursos procedentes y el plazo para interponerlos. Si son esenciales las normas que regulan las formas de notificación, gozan de la misma cualidad las que atañen al contenido y los requisitos. No trata el artículo de consagrar un formalismo sacramental, sino que se busca lograr que el particular tenga conocimiento cierto del acto.

NOTIFICACIONES INVÁLIDAS

Art. 44. - Toda notificación que se hiciere en contravención de las normas precedentes carecerá de validez. Sin embargo, si del expediente resultare que la parte interesada recibió el instrumento de notificación, a partir del día siguiente se iniciará el plazo perentorio de sesenta días, para deducir el recurso administrativo que resulte admisible o para el cómputo del plazo previsto en el art. 25 de la ley de procedimientos administrativos para deducir la pertinente demanda, según el caso. Este plazo no se adicionará al indicado en el art. 40, tercer párrafo. Esta norma se aplicará a los procedimientos especiales. 1. Supuestos contemplados. Efectos del incumplimiento. - L a norma sanciona el incumplimiento de los requisitos antes expuestos, estableciendo que "toda notificación que se hiciere en contravención de las normas precedentes carecerá de validez", o sea, no producirá efectos

De ello se deduce la idea fundamental de que cuando se incumple cualquiera de los requisitos exigidos por la ley en materia de notificaciones, se producirá la nulidad de las actuaciones posteriores, si con ello se ha causado indefensión al particular. Y es que el propósito que ha impulsado al legislador a exigir determinadas formalidades en el contenido y forma de practicar las notificaciones es el de evitar que, por dirigirse a personas o dirección inadecuadas, no contener clara y total expresión de la materia de que trata -motivación y decisión- y de los recursos que puedan originarse, o por otra causa, se produzca una situación de inferioridad o de dificultad para el ejercicio de sus derechos. Sin embargo, no siempre el incumplimiento de los requisitos establecidos determinará la nulidad de la notificación, pues debe partirse del principio de que no hay nulidad por la nulidad misma, sino que esa sanción queda supeditada a la existencia de un perjuicio (CNContAdmFed, Sala IV, 28/12/93, "Gypobras", ED, 157-294). 2. Convalidación de las notificaciones defectuosas en la anterior legislación. - E l primitivo legislador, como antes lo señaláramos, quiso dar las máximas garantías jurídicas al interesado, exigiendo que la notificación se haga con indicación de los requisitos necesarios - l o cual automáticamente viciaba aquellas notificaciones que se hubieran practicado defectuosamente-. Consignaba que, en ciertos casos los defectos quedaban subsanados y, por lo tanto, convalidadas las notificaciones defectuosas. Esta solución era de interpretación restrictiva, y sólo aplicable cuando resultaba fehacientemente que el interesado había tenido conocimiento de la resolución de que se trataba. Así, las notificaciones mal realizadas podían quedar convalidadas, entre otros casos, en los siguientes: a) si el interesado manifestaba expresamente a la Administración que se daba por notificado en forma; en tal caso la fecha de la notificación se computaría desde que tal manifestación había sido hecha, y b) si el interesado deficientemente notificado, sin hacer manifestación expresa a la Administración, se daba por enterado y utilizaba el recurso pertinente contra la resolución en cuestión. En éstos y otros casos que en la práctica podían darse, las notificaciones defectuosas no causaban indefensión, y por ello era acertada la solución legal, ya que declarar con carácter absoluto la nulidad de todas las notificaciones deficientes sería demorar la eficacia de la actividad administrativa y contrariar el principio de economía procesal. L a razón de la convalidación no es otra que la "economía de los medios jurídicos", de especial aplicación al derecho público.

304

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

Por ello la notificación del auto hecho directamente al agente, pese a tener éste apoderado en el expediente, no es ineficaz aunque puede justificar la prórroga para recurrir (CNContAdmFed, Sala III, 11/5/89, "Tula Gómez").

TÍTULO V I

3. Convalidación actual. - Sin embargo, el correcto sistema legal ha sido tergiversado por la R P A . Ya vimos cómo la omisión en indicar los recursos -conducta irregular- no produce invalidez en la notificación (es un deber sin sanción para su incumplimiento). Ahora se completa esta regulación "purificadora" del obrar administrativo con esta norma. La notificación inválida no será tal si el particular recibe "el instrumento de notificación", aunque de él no surja un fehaciente conocimiento del acto. En efecto, basta con que se reciba el "instrumento" (cédula, oficio, telegrama, etc.) no obstante que en él no se notifique el decisorio, por ejemplo, para que, según la norma, se "purgue el vicio". Pensamos que habrá que efectuar una interpretación restrictiva de la norma, y que se convalidará el vicio cuando se reciba el instrumento y de él surja un conocimiento adecuado de lo que se quiere notificar. Ello no es lo que expresa la norma, pero es su sentido. También aunque el particular no reciba el instrumento pero surja que tiene conocimiento del acto que se anoticia, se convalidará la notificación (ver ejemplos del ap. 2). 4. Plazos. - La notificación defectuosa convalidada, según la norma, amplía el plazo a sesenta días para recurrir o accionar. Nos remitimos a lo que decimos al comentar el art. 40. Poco feliz ha sido el legislador en estas cuestiones. 5. Regímenes especiales. - Si existe un régimen especial de notificaciones previsto, prevalece éste, aplicándose supletoriamente las disposiciones pertinentes de este reglamento.

NOTIFICACIÓN VERBAL

Art. 45. - Cuando válidamente el acto no esté documentado por escrito, se admitirá la notificación verbal. 1. Fundamento. - Si el acto es verbal, la notificación también lo es. Así, las órdenes verbales (p.ej., de circular) quedan notificadas con la misma orden.

305

DE LA PRUEBA 1. Consideraciones generales. - Remitiendo el R L N P A al Código Procesal C i v i l y Comercial de la Nación respecto de la prueba, salvo los pocos artículos que tratan de algunos "medios de prueba", nos pareció útil hacer una pequeña introducción, previa al comentario de los artículos, reseñando algunos principios generales de la prueba en el procedimiento administrativo. 2. La prueba como actividad procedimental destinatario de certeza. - E n sentido jurídico puede definirse a la prueba como "una actividad procedimental destinada a dar certeza al funcionario administrativo sobre los hechos discutidos, indispensables para fundar el acto administrativo". Es, por ello, una actividad procesal o procedimental, que se encuadra dentro de los actos de obtención, en cuanto son actos creadores de situaciones jurídicas. L a prueba tiende a establecer la certeza. No es dudoso que el concepto de prueba sería más sencillo si lo refiriéramos al valor verdad. Sin embargo, éste es un valor jurídico relativo, inservible para definir la prueba. Ello se demuestra a poco que pensemos que si bien es cierto que entre lo probado y lo verdadero existe íntima correlación, no lo es menos que no todo lo probado es verdadero, ni toda verdad es susceptible de probanza. 3. Importancia de la prueba en el derecho. - No hace falta mayor imaginación para comprender la enorme importancia que la prueba tiene en la vida jurídica. Sin ella los derechos subjetivos o el interés legítimo de una persona serían simples apariencias, sin solidez y sin eficacia alguna diferente de la que pudiera obtenerse por propia mano o por espontánea condescendencia de los demás. Debe recordarse que toda norma jurídica es, por esencia, violable, ya que regula conductas humanas. Por lo tanto, sin la prueba del derecho estaríamos expuestos a su irreparable violación por los demás y el Estado no podría ejercer su actividad jurisdiccional para amparar la armonía social y restablecer el derecho conculcado. Gráficamente expresa el concepto anterior el viejo adagio: "tanto vale no tener derecho como no poder probarlo". Administrar justicia sería imposible sin la prueba. 4. Existencia de una teoría general de la prueba. - Las importantes diferencias que existen entre los diversos procesos - c i v i l , penal, conten-

20.

Hutchinson.

TLA.

306

307

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

ciosoadministrativo, etc.- y entre éstos y el procedimiento administrativo, no se oponen a una teoría general de la prueba, siempre que en ella se distingan aquellos puntos que por política legislativa o por razones de naturaleza o función - e n el caso del procedimiento administrativo- deban estar regulados de diferente manera. Existe, entendemos, una unidad general de la institución de la prueba.

practicar oficiosamente las pruebas que sean necesarias, puesto que siempre existe el derecho a que se practiquen las que el particular solicite.

5. Noción de prueba en el procedimiento administrativo. - Entendemos por prueba en el procedimiento administrativo el conjunto de reglas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al órgano administrativo la convicción sobre los hechos que interesan al caso. Esta materia contempla dos aspectos de la prueba para los fines del procedimiento administrativo: a) el de la forma o procedimiento, que incluye su admisibilidad, su oportunidad, sus requisitos y su práctica, y b) el de fondo, que proporciona los principios para la valoración de los distintos medios aportados al procedimiento administrativo y que constituye una verdadera ciencia de la prueba. 6. Prueba y medios de prueba. - Ahondando en el concepto, puede separarse con absoluta propiedad el primer aspecto del otro, para distinguir la noción de prueba, en un sentido estricto, de la noción de medios de prueba. De esta forma, en sentido riguroso, por pruebas procesales o procedimentales se entienden las razones o motivos que sirven para llevarle al juez o funcionario administrativo la certeza sobre los hechos, y por medios de prueba, los elementos o instrumentos utilizados por el particular o por el órgano administrativo, que suministran esas razones o esos motivos. Puede existir un medio de prueba que no contenga prueba de nada, porque de él no se obtiene ningún motivo de certeza. En un sentido general, se entiende por prueba en el procedimiento tanto los medios como las razones o motivos contenidos en ellos y el resultante de éstos. 7. El derecho subjetivo de probar. - Existe un derecho subjetivo de probar en el procedimiento los hechos de los cuales se intenta deducir la pretensión. Es un indispensable complemento de los derechos materiales consagrados en la ley y del derecho de defensa (art. 18, Const. nacional, y art. I , inc. / , ap. 2, L N P A ) . Sin el derecho de probar no se cumpliría la exigencia constitucional de audiencia del interesado. o

Su naturaleza de derecho subjetivo es clara, porque la obligación que genera en la Administración depende de un acto de voluntad: la petición del interesado, que existe aun en el caso en que la Administración debe

Podría pensarse que el derecho de probar es un aspecto del derecho material que se pretende hacer valer, o un simple ejercicio de tal derecho. Mas para desechar tal noción basta recordar que el peticionante temerario, cuya pretensión carece de respaldo en derecho o en los hechos, tiene igualmente el derecho a probar los hechos relacionados con el caso. Se trata de un derecho subjetivo procesal o procedimental. Sujeto pasivo de ese derecho es el órgano administrativo, quien está obligado a decretar y practicar las pruebas pedidas con las formalidades legales, siempre que no exista razón para considerarlas inadmisibles (art. 46, R L N P A ) . 8. Sistema inquisitivo. - A l órgano administrativo corresponde la instrucción e impulsión del procedimiento. Este sistema es fundamental para la regulación legal de la cuestión probatoria en el proceso. Como consecuencia de la impulsión de oficio, existe el principio de instrucción, en el sentido de que la obtención de pruebas o la certificación o averiguación de los hechos no corresponde exclusivamente al particular, sino que también debe ser efectuada de oficio. Es decir, la Administración es responsable en la reunión de los elementos de juicio necesarios para decidir. 9. Principio de verdad material. - Mientras que en el proceso civil el juez debe constreñirse a juzgar según pruebas aportadas por las partes -verdad formal-, en el procedimiento administrativo el órgano debe ajustarse a los hechos, prescindiendo de que hayan sido alegados y probados por el particular o no -verdad material-. Si la decisión administrativa no se ajustara a los hechos materialmente verdaderos, su acto estaría viciado. 10. Prueba legal y prueba formal. - Cabe decir que existe "prueba legal" siempre que la ley señale los medios probatorios admisibles, sea en forma taxativa o permitiendo la inclusión de otros a juicio del órgano, en oposición a la "prueba libre", que implicaría dejar al particular la l i bertad absoluta para escoger los medios con que pretende obtener la convicción del órgano respecto de los hechos. Por ello resulta inapropiado denominar "pruebas legales" al sistema de regulación legal del valor de convicción o de mérito de los medios de prueba, pues se trata de dos aspectos diferentes de la cuestión probatoria, y si bien la regulación legal del valor de convicción implica la fijación taxativa de éstos, puede existir "libre apreciación" a pesar de que se señalen los medios admisibles en el procedimiento. 11. Valoración o apreciación de la prueba. - Es la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda

308

309

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

deducirse de su contenido. Cada medio de prueba es susceptible de valoración individual y en ocasiones puede bastar uno para formar la convicción del funcionario. Es el momento culminante y decisivo de la actividad probatoria. Hay dos sistemas de apreciación de la prueba: el de la "tarifa legal" y el de "libre apreciación". Este último sistema es el adoptado por las normas procedimentales administrativas, sea determinándolo expresamente o por remisión a los códigos procesales civiles y comerciales.

complementos ("ofrecer prueba y que se produzca") que se unen a su vez al sustantivo, el sentido de la frase es que la Administración está facultada para fijar tanto el plazo de ofrecimiento como el de producción de la prueba. De manera, pues, que en cada caso, y según la índole de cada asunto, la Administración fijará los plazos para ambas cosas y lo hará en cada oportunidad.

E l sistema de libre apreciación exige funcionarios mejor preparados, pero la obligación de motivar la decisión y explicar los motivos que llevan a la formación del convencimiento sobre la base de ciertas pruebas, son garantía suficiente del derecho de defensa.

DE LA PRUEBA

Art. 46. - La Administración de oficio o a pedido de parte, podrá disponer la producción de prueba respecto de los hechos invocados y que fueren con! ducentes para la decisión, fijando el plazo para su producción y su ampliación, si correspondiere. Se admitirán todos los medios de prueba, salvo los que fueren* manifiestamente improcedentes, superfluos o .^ñeramente dilatorios. 1. Término de ofrecimiento y producción de la prueba. - En primer lugar, presenta algunos problemas lo concerniente al término de ofrecimiento y producción de la prueba. Va de suyo que ella debe ser producida antes de que se adopte una decisión. Pero hay que determinar cuál es el momento de su ofrecimiento y producción. L a ley 21.686 agregó (como modificación a la 19.549, después de consagrar ésta el derecho del interesado a "ofrecer prueba y que ella se produzca si fuera pertinente"), que ello debe hacerse "dentro del plazo que la Administración fije en cada caso, atendiendo a la complejidad del asunto y a la índole de la que deba producirse". E l decr. 3700/77, entretanto, sólo agregó al art. 46, "fijando el plazo para su producción y su ampliación, si correspondiere". Esto crea un primer problema: cuando la ley dice que la Administración fijará el plazo, ¿se refiere al plazo de producción o también al de ofrecimiento? Entendemos que, como la conjunción copulativa "y" une dos

* El BO dice "fueron"

Sin embargo, tal "facultad" de la Administración debe ser analizada y entendida dentro del contexto del artículo, pues el particular tiene tres derechos: que se le admita la prueba, que se la produzca y que se fije un plazo para lo uno y para lo otro. Ese plazo deberá ser, como todo el obrar administrativo, "razonable" y su razonabilidad fijada en relación con el asunto a resolver. Antes de seguir adelante debemos hacer un necesario paréntesis para analizar el R L N P A , que en el inc. d del art. 16 establece que "todo escrito por el cual se promueva la iniciación de una gestión ante la Administración pública deberá contener... [el] ofrecimiento de toda la prueba de que el interesado ha de valerse, acompañando la documentación que obre en su poder y, en su defecto, su mención con la individualización posible". Una interpretación exegética impondría como solución que sólo en el primer escrito existe la oportunidad para el interesado de ofrecer sus pruebas. Ello explicaría, además, literalmente, el texto de la modificación del reglamento, que, a diferencia de lo que ocurre con la ley, no habla de fijación de términos para ofrecer, sino para producir. Esta interpretación, sin embargo, no se compadece con las realidades del procedimiento administrativo y es absolutamente inaplicable en la mayoría de los casos. Por ejemplo, el ofrecimiento de toda la prueba en el primer escrito es prácticamente imposible cuando se trata de facultades discrecionales por parte de la Administración. Así, es posible que un interesado inicie un procedimiento con todos los recaudos, que a su criterio son suficientes para acreditar la conveniencia y oportunidad de lo que pide, pero -durante el t r á m i t e - alguno de los asesores dictamine que, además de lo ya aportado, el interesado deberá aportar la existencia de otras circunstancias; o que al conocerse el petitorio se presente un contrainteresado y alegue circunstancias que harían inaceptables las pretensiones del primitivo interesado. En uno y otro caso, es indudable que hay que admitir el mejoramiento de la prueba. Por lo tanto, es claro que aquella interpretación restrictiva no es la que corresponde. En realidad, esa interpretación indica que al iniciarse la gestión hay que ofrecer toda la prueba que sea a ese momento razonablemente necesaria, pero nada más, pues al interesado no se lo puede obligar a una suposición imposible, como sería prever qué requisitos se exigirán en uso de una facultad discrecional cuando de ello se trate, o quiénes y por qué objetarán o impugnarán sus pedidos.

310

311

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

DECRETO 1759/72

E l momento en que debe tomarse la decisión de abrir la prueba y la amplitud del término dependerá, como bien dice la norma, de las particularidades de cada caso. Con todo, no se deberán admitir excesos. Cabe decir que es natural que cuando se habla de "pertinencia" se aluda a dos cosas: a la vinculación de la medida que se pide con las pruebas oportunamente mencionadas y a la que tienen éstas con el asunto en debate; ambas cosas deben concurrir, pues la ley no hace distinciones. Otra interpretación no sería acorde con los principios de lealtad y buena fe.

existencia de ciertos hechos impidientes, o la Administración que estima que es el momento de aplicar una sanción u otorgar un derecho, tienen a su cargo la prueba del hecho que invocan como acción o excepción. R i gen los principios generales del procedimiento y las presunciones que, también en este caso, surgen de la propia Constitución nacional.

2. Quiénes pueden ofrecer pruebas. - Dentro de ese plazo, corresponde preguntarnos quiénes son los que pueden ofrecer pruebas. L a respuesta es: solamente los interesados. Así, están excluidos, en primer lugar, quienes concurren como simples denunciantes (sin invocar derechos o intereses suficientes). Esto no plantea dificultad alguna, pues no es problema que se presente sino muy excepcionalmente en la práctica. Sí, en cambio, es asunto muy importante determinar si la Administración puede o no introducir más pruebas en esta etapa. Según planteen la cuestión los interesados -antes de la formal apertura a prueba-, la Administración agregará informes, datos, etc., y avanzará en la tramitación del expediente tanto cuanto le sea posible; con ello, al mismo tiempo, se irá definiendo más clara y nítidamente la cuestión. En esa etapa, que puede calificarse de "introductoria", la Administración deberá agregar cuantas pruebas estime necesarias. Las hará conocer al o a los interesados y después dispondrá el plazo para que ofrezcan éstos la prueba que falta y que no pudieron ofrecer antes por desconocer o ignorar su pertinencia con la cuestión planteada. 3. Carga de la prueba. - Es otro de los aspectos importantes que es necesario analizar. También aquí se suelen presentar algunas dificultades. Derivan, en este caso, de la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos. Tampoco aquí pueden enunciarse soluciones concretas, sino principios generales, pues las posibilidades son múltiples y cada una requiere solución específica. Fundamentalmente, las situaciones a considerar son cuatro: cuando el interesado requiere algo de la Administración; cuando es la Administración quien requiere algo de un particular o pretende ejercer respecto de él algunas de sus potestades, o cuando los interesados son dos o más. En todos los casos rige el mismo principio: que la prueba está a cargo del pretensor. No del pretensor de la obligación final, sino de quien pretenda el reconocimiento del hecho determinado que invoca para que sea después fundamento del acto que se dicte. Por lo tanto, el particular que reclama de la Administración una decisión, o el contrainteresado que alega en contra de esas pretensiones la

4. Medios de prueba admisibles e inadmisibles. Remisión. - L a norma establece que se admitirán todos los medios de prueba. A ello nos referiremos al tratar los diversos medios aprobados en el R L N P A (arts. 48 a 59). E n cuanto a la inadmisibilidad de los que fueran improcedentes, superfluos o dilatorios, ver lo que decimos en el comentario al art. 47.

NOTIFICACIÓN DE LA PROVIDENCIA DE PRUEBA

\

Art. 47. - La providencia que ordene la producción de prueba se notificará a las partes interesadas indicando qué pruebas son admitidas y la fecha de la o las audiencias que se hubieren fijado. La notificación se diligenciará con una anticipación de cinco días, por lo menos, a la fecha de la audiencia.

\ ) / l \ '

1. Apertura a prueba. Admisibilidad y pertinencia. - Para que proceda la prueba es necesario que se hayan afirmado hechos que no sean notorios, y la Administración - o terceros si intervinieran- no los hubiera admitido. E n efecto, aun expuestos los hechos, no habrá apertura a prueba si los demás los reconocen. Estamos, así, frente a hechos controvertidos que deben ser, además, conducentes, esto es, que sirvan para decidir el conflicto, pues puede acaecer que haya sido afirmado un hecho, pero que carezca de relevancia para resolver las cuestiones sobre las cuales versa la litis. E n tal caso nos encontramos ante un hecho inconducente. L a prueba en el procedimiento administrativo no tiene como finalidad disipar la ignorancia de los particulares o de la Administración, sino verificar los extremos que se discuten. Por ello, el artículo que comentamos se refiere a la pertinencia y admisibilidad de la prueba, decidiendo qué prueba es admisible o pertinente y cuál no lo es. Cabe distinguir entre inadmisibilidad e impertinencia. L a prueba es inadmisible cuando está expresamente prohibida por la ley o es imposible (no debe confundirse con la inadmisibilidad de algún medio de prueba); impertinente es la prueba que no se refiere a hechos articulados y controvertidos.

312

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

DECRETO 1759/72

313

E l artículo permite al órgano administrativo decidir qué pruebas son admitidas (admisibles y pertinentes) y cuáles no. Es decir que corresponde a la autoridad decidir sobre su improcedencia. Los casos de inadmisibilidad deben estar expresamente legislados o surgir de la naturaleza de las cosas. Puede no hacerse lugar a la prueba ofrecida cuando sea impertinente (superflua, meramente dilatoria, etcétera). E n este caso el órgano juzga sobre el propósito; por ello hay que exigir que la razón para desechar la prueba sea manifiesta y debidamente fundada. E n caso de duda sobre la improcedencia debe hacerse lugar a la prueba.

ción fundada ( C N C o n t A d m F e d , Sala I V , 30/12/99, "Uromar S A " , JA. 2000-IV-668). Esto nos demuestra que no es una facultad plenamente reglada. Pero si no se dan esos supuestos, la Administración tiene la obligación de admitir y ordenar la prueba señalada. Quien decide acerca de la pertinencia de la prueba es el órgano administrativo que dirige el trámite. S i , no obstante esta facultad, la Administración procede en forma irrazonable, arbitraria o de mala fe, el acto dictado sin oír adecuadamente al interesado está viciado y habrá responsabilidad del funcionario.

Todo lo que atañe a la proposición, admisibilidad y pertinencia de la prueba, está íntimamente ligado al principio sustancial de la defensa en juicio (derecho a ser oído), toda vez que la producción y valoración de la prueba le conciernen.

Es obligación de la Administración respetar el derecho de defensa, incluido el derecho del particular de ofrecer prueba, que ésta sea admitida y producida. Por ello, antes de resolver el caso planteado hay que dar al peticionante la oportunidad de producir la prueba que considere pertinente.

2. Notificación. - Siendo una de las etapas más importantes del procedimiento, la apertura a prueba se notifica en algunas de las formas previstas en el art. 41 del R L N P A . Dicha notificación debe contener la indicación de las pruebas admitidas y la fecha de la audiencia o audiencias que se hubieran fijado. L a notificación debe hacerse, por lo menos, con cinco días de anticipación a la audiencia. 3. Época de la apertura a prueba. - Es conveniente abrir el procedimiento administrativo a prueba en oportunidad de que se produzcan las diferencias. De esa forma, además de permitirse, desde el inicio, el derecho de defensa del particular - c o n más razón aún en aquellos casos en que el expediente se inicie de oficio-, se logra una mayor racionalización y eficacia en los trámites, además de una mayor economía procesal. L a norma que comentamos no indica en qué momento ha de decidirse la apertura a prueba, pero no cabe duda de que debe hacérselo antes de la emisión del acto (art. I , inc. / , L N P A ) . o

4. Órgano que dispone la apertura a prueba. - E l artículo que estudiamos no establece quién dispone la apertura a prueba mediante el acto concreto. Corresponde a la autoridad que está facultada para dirigir el trámite del expediente (arts. 5 , 6 y 71, R L N P A ) . o

o

5. Apertura a prueba. Facultad discrecional. Límites. - L a autoridad administrativa puede decretar o no la apertura a prueba. Esto último ocurre necesariamente si no hay hechos que deban probarse. También puede darse que aunque el particular hubiera propuesto pruebas, la Administración las desestime por inconducentes, impertinentes, imposibles o formalmente improcedentes. La facultad otorgada a la Administración de rechazar la producción de la prueba inconducente, implica la necesidad del dictado de una resolu-

6. Denegación de la apertura a prueba. Consecuencias. - E l hecho de que la Administración no abra a prueba el trámite, aun con arbitrariedad, no puede tener como consecuencia, según proponen algunos, que aquélla tenga que atenerse a lo manifestado por el interesado, toda vez que esta solución no cabe presumirse. Una presunción tal tendría que surgir expresamente de una norma. Por otra parte, cabe decir que si ello se produce en un recurso y los hechos ya han sido tomados en cuenta y valorados por el acto que se ataca, al suponerse legítimo éste, no cabría la presunción pretendida. L a solución en un caso semejante es la ilegitimidad del acto que deniega la prueba y la responsabilidad del funcionario. L a denegación de la apertura a prueba es un acto de los que el reglamento llama de mero trámite y, por tanto, susceptible del recurso de reconsideración. N o coincidimos con la doctrina que pretende asimilarlo a los que impiden la tramitación o pretensión del administrado. Hay varios argumentos para no aceptar esa teoría: en primer lugar, la denegación de la prueba no impide la tramitación ni la pretensión del particular. Cuando se deniega la prueba, no se sabe cómo va a ser la solución de la cuestión; bien podría ocurrir que se hiciera lugar a la pretensión del peticionante. Aunque el acto deniegue la pretensión al particular, éste puede proseguir el trámite y ofrecer prueba -ante el superior o en la vía judic i a l - . E n segundo lugar, la solución que propugnamos atañe a la celeridad procesal y al buen orden en la dirección del trámite, no creando un entorpecimiento en la sustanciación; en tercer lugar, es la solución que más se asemeja a lo que ocurre en el proceso judicial, donde las resoluciones del juez sobre producción, denegación y sustanciación de la prueba son irrecurribles -art. 379, Cód. Proc. C i v i l y C o m . de la N a c i ó n - excepto el recurso de reposición, pudiendo apelarse de la sentencia a la instancia superior (como en el procedimiento administrativo).

314

DECRETO 1759/72

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

7. Fijación de los hechos que hay que probar. - Así como existe un derecho subjetivo para iniciar el procedimiento, lo mismo que para recurrir o peticionar, puede decirse que existe un derecho subjetivo de probar los hechos de los cuales se intenta deducir la pretensión formulada. Es que se trata de un complemento indispensable de los derechos materiales consagrados en las leyes -en sentido amplio- y del derecho de defensa. Por ello, el órgano administrativo no es libre de rechazar la petición de prueba, sino que, en principio, tiene obligación de dar curso a la prueba pedida, siempre que la forma procesal admita la posibilidad de su práctica. N o se permite en el procedimiento administrativo la prueba de confesión (ver art. 59). Por eso, y a fin de lograr la convicción de la Administración sobre la existencia o inexistencia de los hechos que interesan a la cuestión debatida -teniendo en cuenta el principio de legalidad objetiva-, es indispensable otorgar cierta libertad para que el particular y el órgano administrativo puedan obtener todas las pruebas pertinentes, siempre que sean formalmente procedentes. Por lo tanto, se tiene que poder probar todo hecho que de alguna manera influya en la decisión del problema. De ahí que el acto que dispone la apertura a prueba no pueda limitar a priori cuáles serán los hechos sobre los que haya de producirse aquélla. Los hechos a probar son tanto los principales (que constituyen el presupuesto de las normas jurídicas aplicables a las pretensiones) como los accesorios, relacionados con aquéllos. Dos son los requisitos para que un hecho forme parte del thema probandum: que sea admisible y pertinente a los fines del procedimiento - l o cual indica que no está prohibida su prueba ni es imposible- y que la ley exija su prueba, o mejor dicho, que no estén exentos de prueba. Existen hechos que, a pesar de ser partes del presupuesto de hecho de las pretensiones, no necesitan prueba. Así ocurre en los casos siguientes: a) hechos admitidos por las partes o la Administración; b) los presumidos legalmente; c) aquellos cuya prueba prohibe la ley; d) los que son materia de cosa juzgada o de decisión prejudicial; e) notorios; / ) negativos o indefinidos; g) irrelevantes, y h) imposibles. 8. Ordenación de la prueba. - L a admisión de la prueba comprende tanto la aceptación del medio que se presenta como la que debe hacerse en el curso del trámite administrativo. Por lo tanto, admitir o decretar pruebas resultan conceptos idénticos, pero utilizando una terminología precisa cabe distinguir esas dos actividades: admisión en los primeros casos y ordenación en los segundos, a la vez que cabe incluir ambos en el concepto de "recibir a prueba". Una vez que el órgano administrativo accede a que un determinado medio de prueba sea considerado como elemento de convicción en ese

315

procedimiento, ordena que se lo agregue o practique, según los casos. Esa orden debe notificarse a los interesados según el artículo que comentamos - y a lo establecía también el art. 39, inc. d-, indicando las pruebas admitidas - y , desde luego, las no admitidas, con el fundamento de la negativa- y la fecha de las audiencias fijadas.

INFORMES Y DICTÁMENES

Art. 48. - Sin perjuicio de los informes y dictámenes cuyo requerimiento fuere obligatorio, según normas expresas que así lo establecen podrán recabarse, mediante resolución fundada, cuantos otros se estimen necesarios al establecimiento de la verdad jurídica objetiva. En la tramitación de los informes y dictámenes se estará a lo prescripto en el art. 14. El plazo máximo para evacuar los informes técnicos y dictámenes será de veinte días, pudiendo ampliarse, si existieren motivos atendibles y a pedido de quien deba producirlos, por el tiempo razonable que fuere necesario. Los informes administrativos no técnicos deberán evacuarse en el plazo máximo de diez días. Si los terceros no contestaren los informes que les hubieren sido requeridos dentro del plazo fijado o de la ampliación acordada o se negaren a responder, se prescindirá de esta prueba. Los plazos establecidos en los párrafos anteriores sólo se tendrán en cuenta si el expediente administrativo fue abierto a prueba. 1. Medios de prueba en particular. Conceptos. - Los medios de prueba pueden considerarse desde dos puntos de vista. De acuerdo con el primero, se entiende por ellos la actividad del órgano administrativo o del interesado, que suministra a aquél el conocimiento de los hechos que interesan al procedimiento y, por lo tanto, las fuentes de donde se extraen los motivos o argumentos para lograr la convicción sobre ellos. Es decir, la confesión del particular, la declaración del testigo, el dictamen del perito, etcétera.

316

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

D E C R E T O 1759/72

ADMINISTRATIVOS

Desde un segundo punto de vista se entiende por medio de prueba los instrumentos y órganos que suministran a la autoridad administrativa ese conocimiento y esas fuentes de prueba (v.gr., el testigo, el perito, el documento, y otros). En realidad e l medio suministra los hechos fuente de la prueba y, por lo tanto, el hecho que debe probarse no se deduce de aquél, sino de éstos; por ejemplo, si se trata de probar un contrato y se aducen medios de prueba, aquél no se deduce propiamente de estos medios, sino de los hechos narrados en ellos. 2. Medios probatorios en el reglamento. - En el R L N P A , el legislador ha limitado los medios de prueba utilizables en el procedimiento, remitiendo a las pruebas aceptadas por la legislación procesal vigente en materia civil y comercial (con excepción de la confesión de las autoridades administrativas). Nos encontramos, pues, ante el supuesto de las pruebas legales, ya que se señalan legislativamente cuáles son los medios de prueba admisibles; no deben confundirse con los que han de admitirse en un caso concreto, pues puede ser que, excepcionalmente, no se admita en el supuesto un medio de prueba (v.gr., testigos). Aunque, en principio, la enumeración de los medios de prueba tiene carácter taxativo, no hay que perder de vista que existe una facultad del órgano administrativo para admitir otros (art. 378, Cód. Proc. C i v i l y Com. de la Nación), siempre que sean conducentes al esclarecimiento de la verdad de los hechos discutidos. 3. Análisis del artículo. - Cabe distinguir los informes de los dictámenes, a pesar de que el R L N P A los trate, escuetamente, en este solo artículo. a) Informes. Este medio probatorio no debe confundirse con la prueba documental n i la pericial. E n virtud de él vienen al expediente noticias que de otra manera sería imposible que llegaran a conocimiento del órgano administrativo. Se trasladan al expediente constancias que obran en documentos o archivos o en registros contables, que son instrumentos escritos. Pueden ser preceptivos o facultativos y vinculantes o no. En principio, y salvo norma expresa según el artículo, son facultativos y no vinculantes. 1) Objeto y contenido. Es un caso típico de prueba de informes el requerimiento de datos registrados en una entidad pública o privada, destinado a probar afirmaciones concernientes a hechos controvertidos. E l objeto de los informes ha de versar sobre hechos concretos, claramente individualizados y controvertidos en el procedimiento, y en cuanto al contenido, éste será sobre actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registros contables del informante. De ello se sigue que al res-

317

ponder el requerimiento, el informante tiene que indicar con la mayor precisión posible todos los recaudos -fecha, lugar, etc.- relativos a los antecedentes documentales que tuvo a la vista. 2) Plazos. E l artículo que comentamos fija un plazo de diez días para evacuar los informes no técnicos y de veinte para los de índole técnica. Estos últimos pueden ser ampliados -aquéllos, en principio, n o - a solicitud del organismo que debe producirlo, siempre que existan motivos atendibles. De ahí que, en principio, no corresponde el pedido de informes a una oficina administrativa cuando ello no constituye más que el requerimiento de un documento que no se acompañó o mencionó oportunamente (art. 16, inc. d, R L N P A ) . Los plazos fijados, pues, no revisten carácter inflexible, ya que el órgano administrativo puede reducirlos y, en el caso de los técnicos, ampliarlos. En cuanto a los informes no técnicos, que también pueden solicitarse a entidades privadas, si no son contestados por los terceros en plazo se prescindirá de la prueba. S i llegan con posterioridad, la Administración puede incorporarlos, si no hay oposición de tercero. Por aplicación de la ley procesal supletoria, no es admisible el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o ampliar otro medio de prueba que específicamente por la ley corresponde (v.gr., incorporación de prueba documental que debió realizarse en su momento -art. 16, inc. d, R L N P A - ) o no -caso de la confesión de la autoridad-, o por la naturaleza de los hechos controvertidos. Los plazos mencionados, según la norma (agregado de la R P A ) , sólo se tendrán en cuenta si el expediente se abrió a prueba. De lo contrario no existe plazo para que se evacúen los informes que por el principio instructorio puede pedir la Administración (v.gr., art. 60, inc. a). N o nos convence esta solución. b) Dictámenes. Mediante ellos el experto responde al requerimiento emitiendo su opinión fundada. Es, pues, un órgano consultivo que emite un dictamen con una opinión técnica en el amplio sentido. N o es una prueba, en realidad es una opinión o un parecer. Es un defecto del legislador su inclusión en la norma. E l artículo sólo contempla el dictamen técnico; dictamen no técnico es, por ejemplo, el que produce la junta de disciplina. 1) Carácter. Los dictámenes que contempla la norma que comentamos no son los obligatorios -como lo es el dictamen jurídico en ciertos casos, v.gr., art. 7 , inc. d in fine-, por más que si los pide el particular, para desestimarlo tiene que fundarse en la inconducencia de este medio, con las limitaciones que hemos visto que tiene la Administración al respecto. o

318

319

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

Está de más decir que el dictamen previsto en la norma no vincula a la Administración; aporta solamente un juicio de valoración técnica para una mejor decisión.

En lo que atañe a los requisitos de lugar, tiempo y forma, los estudiaremos posteriormente (ap. 4) y al comentar los arts. 50 y 52 del R L N P A , respectivamente.

2) El dictamen tiene que ser fundado. Consecuencias. Pueden pedirse aclaraciones o explicaciones del dictamen. L a claridad en el parecer es imprescindible y tiene que haber un fundamento que respalde sus conclusiones.

3. Carga procesal de testimoniar. - ¿Existe un deber para con el Estado de rendir testimonio sobre el conocimiento que se tenga de los hechos que interesen al procedimiento administrativo? ¿ O hay razones valederas para limitar tal deber sólo al proceso judicial?

TESTIGOS

Art. 49. - Los testigos serán examinados en la sede del organismo competente por el agente a quien se designe al efecto. 1. Preliminar. - Se denomina prueba de testigos a la suministrada mediante declaraciones emitidas por personas físicas, distintas de los interesados, acerca de lo que saben respecto de un hecho de cualquier naturaleza. La prueba testifical consiste, pues, en la exposición narrativa, preferentemente oral, ante la autoridad que la interroga. Las personas jurídicas, puesto que carecen de aptitud para percibir hechos, no pueden ser llamadas a declarar como testigos; tampoco las partes. En lo que atañe a su objeto, la prueba testimonial puede versar sobre cualquier clase de hechos. N o está circunscripta a los que el testigo haya conocido por medio de su percepción sensible, sino que comprende también los hechos que ha deducido de sus percepciones, siempre que esto no se traduzca en meras suposiciones, en cuyo caso el valor es nulo. 2. Requisitos subjetivos y objetivos. - Los requisitos de la prueba que analizamos pueden dividirse en: subjetivos, objetivos y de lugar, tiempo y forma. Son sujetos del medio de prueba estudiado, por un lado, el órgano administrativo y la parte o partes y, por el otro, las personas deponentes. L a aptitud genérica de éstas está regulada en el art. 426 del Cód. Proc. C i v i l y Com. de la Nación. Así, se establece quiénes pueden declarar y quiénes están inhabilitados para hacerlo (art. 427). En cuanto a los requisitos objetivos, la idoneidad objetiva de los testigos se halla referida a su adecuación a los hechos controvertidos y conducentes implicados en el proceso de que se trate.

En el caso del procedimiento administrativo no se trata de un verdadero deber jurídico, sino de una carga procesal, porque, si bien no es un acto en interés propio, no existe una conducta ilícita en el caso de incumplimiento, ni ello da origen a sanción alguna, condiciones éstas que distinguen la carga procesal del deber jurídico. Esta carga tiene extensiones. Así, abarca la carga de comparecer ante la autoridad encargada de tomar la declaración y el deber de responder al interrogatorio y decir la verdad (comunicar al órgano administrativo todo lo que se sabe). L a carga de comparecer ante la autoridad tiene excepciones que veremos seguidamente. En cambio, hay un deber de los funcionarios públicos de declarar como testigos en un procedimiento administrativo (arg. art. 23, inc. i, ley 25.164). 4. Requisitos de lugar. - Hemos visto que el declarante tenía la carga de comparecer ante la sede del organismo en que se tramita el expediente. Esto tiene un carácter general que, sin embargo, admite excepciones. En primer lugar, si el reconocimiento de algún sitio contribuye a la eficacia del testimonio, podrá hacerse en él el examen de los testigos. En ese supuesto la citación que se curse al testigo deberá indicar el lugar donde se practicará la diligencia -salvo que ello surja de la audiencia que se lleva a cabo, en cuyo caso se lo debe notificar allí-. En segundo lugar, se excepciona del principio general a los testigos que no puedan concurrir a la oficina por imposibilidad física (art. 436, párr. I ). Una tercera excepción la da el art. 51 del R L N P A . E n cuarto término, tenemos el caso de los funcionarios que pueden declarar por informes (art. 457, Cód. Proc. C i v i l y Com. de la Nación). o

Pero el principio general es que sobre toda persona propuesta como testigo en un proceso administrativo pesa la carga de acudir a la sede del organismo encargado de su trámite. Esto es importante para excluir un sucedáneo de la prueba testimonial, consistente en acompañar por el particular una deposición escrita del testigo realizada sin la presencia de la autoridad pública. De suceder esto, se requiere, bajo responsabilidad del funcionario si no lo hace, que el testigo concurra a declarar - y no sólo a ratificar el contenido- ante el organismo correspondiente.

320

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

De ninguna forma puede pretender equipararse esta "producción privada de la prueba" con l a testimonial ante la autoridad. E l hecho de estar ante una autoridad, la solemnidad del juramento, el conocer la sanción a la falsedad en las declaraciones, el apreciar los "gestos" y "las inflexiones de la voz" del testigo al contestar, son elementos importantes para el esclarecimiento de la verdad objetiva que interesa a la comunidad.

Art. 50. - Se fijará día y hora para la audiencia de los testigos y una supletoria para el caso de que no concurran a la primera; ambas audiencias serán notificadas conjuntamente por la autoridad, pero el proponente tendrá a su cargo asegurar la asistencia de los testigos. La incomparecencia de éstos a ambas audiencias hará perder al proponente el testimonio de que se trate, pero la ausencia de la parte interesada no obstará al interrogatorio de los testigos presentes. 1. Fijación de la audiencia. La comparecencia. - La autoridad administrativa deberá fijar la primera audiencia y la supletoria, las que deberán ser notificadas conjuntamente. L a solución de la norma se aparta -favoreciendo al particular- de la norma del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que dispone que si la parte asume la obligación de presentar los testigos -carga que aquí es inexorable-, no corresponde la fijación de una audiencia supletoria. Aquí, en cambio, se da una nueva oportunidad, solución que es conveniente, dada la falta de medios del particular para hacer comparecer al testigo. Fracasada la primera audiencia, de ninguna manera corresponde recurrir a la compulsión policial para que el testigo comparezca, ya que, como vimos, no se trata de un deber público, sino de una carga procesal que el tercero puede dejar de cumplir.

321

Art. 51. - Si el testigo no residiere en el lugar del asiento del organismo competente y la parte interesada no tomare a su cargo la comparecencia*, se lo podrá interrogar en alguna oficina pública ubicada en el lugar de residencia propuesto por el agente a quien se delegue la tarea. 1. Excepción de comparecer ante el organismo. - Cuando el testigo resida fuera del asiento del organismo encargado de la tramitación y la parte interesada no haya tomado a su cargo su comparecencia, aquél puede declarar en alguna oficina pública -que puede o no pertenecer a la A d ministración pública nacional-, sita en el lugar de su residencia. Es ésta una excepción al principio general consagrado en el art. 49. También el artículo consagra implícitamente otra excepción: se refiere a la carga de la comparecencia de los testigos que, como principio general, ha consagrado el art. 50. En el caso de testigos domiciliados fuera del asiento del organismo encargado de la tramitación, la carga de la comparecencia de ellos es una facultad, mas no un deber de los proponentes. 2. Caracteres. - Respecto a lo que debe entenderse por domicilio fuera del asiento de la autoridad administrativa, por aplicación de normas análogas, es el situado a más de sesenta kilómetros. 3. Mecánica del interrogatorio. - En el caso, el interrogatorio puede ser presentado hasta el momento de la audiencia en el lugar designado; no hay razón para presentarlo en el escrito en que se ofrece la prueba (no se aplica el art. 453, Cód. Proc. C i v i l y Com. de la Nación) y si no hay interrogatorio, el funcionario designado tiene que preguntar libremente al testigo.

Art. 52. - Los testigos serán libremente interrogados sobre los hechos por la autoridad, sin perjuicio de los interrogatorios de las partes interesadas, los que pueden ser presentados hasta el momento mismo de la audiencia. Se labrará acta en que consten las preguntas y sus respuestas.

Como corresponde al particular ocuparse de la asistencia de los testigos, la incomparecencia de éstos -haya o no causa justificada, puesto que la norma no distingue- hace perder al proponente el testimonio de que se trate. En cambio, la ausencia de la parte interesada no obsta al interrogatorio de los testigos presentes en la audiencia, tanto si se ha dejado previamente el interrogatorio como si no se lo ha hecho; en este último caso la autoridad administrativa interroga libremente a los testigos (arg. art. 52, RLNPA).

* El BO dice "comparencia".

21.

Huti.-hin.sun.

TLA

322

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

1. Requisitos de forma. - En primer lugar, corresponde diferenciar las formas propias del interrogatorio y las fórmulas sacramentales. a) Fórmulas sacramentales. E l testigo declarará bajo juramento o promesa de decir verdad. L a omisión de tal formalidad provoca la nulidad de la declaración. Se hará al declarante un interrogatorio preliminar (art. 441, Cód. Proc. C i v i l y Com. de la Nación), en el que se le preguntará "por las generales de la ley". S i se omite tal interrogatorio, o no se lo contesta en el curso de la exposición, la declaración carecerá de valor y su nulidad puede ser alegada en cualquier momento.

323

se lo autorizara a hacerlo. S i es así, habrá de dejarse en el acta constancia de las respuestas dadas mediante lectura (art. 445, Cód. Proc. C i v i l y Com. de la Nación). S i se interroga sobre un contrato, puede ser procedente que se le exhiba ese contrato. E n todos los casos se requiere la conformidad de las partes o la autorización de la autoridad administrativa. E l declarante tiene que dar razón de sus dichos. Si las preguntas versan sobre hechos personales del testigo, bastará que mencione que lo sabe por la intervención que tuvo en ellos.

b) Formas del interrogatorio. E l testigo será libremente interrogado por la autoridad, debiendo respetar la sustancia del interrogatorio propuesto por el interesado. Puede aquélla no formular las preguntas que repute ociosas por no ser materia de la cuestión debatida, pero tiene que ser prudente en esta apreciación. También puede dar por terminado el interrogatorio cuando lo estime conveniente. E l ejercicio irrazonable de estas facultades dará motivo para una recusación con causa.

4. Idoneidad de los testigos. - Dentro del plazo de prueba y aun en los alegatos, los interesados podrán exponer y probar acerca de la idoneidad de los testigos. Es que hasta el testigo verdadero y de buena fe puede no ser absolutamente veraz, pues muchas veces se siente impulsado a aplicar su fantasía sobre datos de su percepción originaria, a interpretar y reconstruir según su punto de vista subjetivo el hecho al cual ha asistido. Desde luego, la alegación no es de la idoneidad, que se presume, sino de la falta de idoneidad.

Si hay más de una parte en el procedimiento (ver art. 3 , RLNPA), aquella que no propuso el testigo podrá interrogarla libremente sobre todo hecho relativo a la cuestión debatida. Cada una de las partes puede oponerse a las preguntas propuestas por la otra si las considera sugestivas o insinuativas, o que no tienen vinculación con el asunto. Las preguntas no contendrán m á s de un hecho; serán claras y concretas; no pueden formularse las que están concebidas en términos afirmativos, sugieran las respuestas o sean indicativas, ofensivas o vejatorias. Se trata, pues, de evitar que en la pregunta esté contenida la respuesta.

5. Apreciación de la prueba testimonial. - L a apreciación de la prueba testimonial necesita de una serena interpretación y valoración del órgano administrativo para desentrañar la verdad. E l agente debe razonar críticamente sobre la fuerza de convicción de este medio probatorio. L a declaración de un testigo menor de 14 años no tiene valor probatorio y sólo es útil para simples indicaciones y al único objeto de la indagación (arg. art. 276, inc. I , Cód. Proc. Penal, aplicable analógicamente; conf. CNContAdmFed, Sala III, 7/4/87, "Rodríguez Vélez").

o

2. Negativa a responder. - E l testigo puede rehusarse a contestar ciertas preguntas (art. 444, Cód. Proc. C i v i l y Com. de la Nación). En primer lugar esa negativa tiene como base el interés del propio testigo, puesto que lo autoriza a negarse a contestar si la respuesta lo expone a enjuiciamiento penal o compromete su honor. En segundo lugar, apunta a los intereses de las personas a quienes se refieren los hechos amparados por el secreto profesional, militar, científico, artístico o industrial. La negativa a declarar fundada en el secreto profesional tiene soporte jurídico en el art. 156 del Cód. Penal. Esta posibilidad de rehusarse a declarar no autoriza al testigo a dejar de asistir a la audiencia, pues sólo podrá apreciar si el hecho sobre el que se lo interroga está comprendido entre aquellos cuyo secreto debe conservar cuando se le formule la pregunta. 3. Forma de las respuestas. - E l testigo tiene que contestar sin poder leer notas o apuntes, a menos que la índole de la pregunta hiciera que

o

6. Número de los testigos. - Los testigos no podrán pasar de cinco. Si se hubiera propuesto un número mayor, el proponente tiene derecho a que se cite a los primeros cinco de la lista; en cuanto al resto, es facultad discrecional del instructor. 7. Repreguntas. - Es un derecho de los interesados formular las repreguntas una vez que se han contestado las preguntas. No puede negarse a ello la Administración, so pena de afectar el derecho de defensa. Coincidimos con Gordillo en que,.si el testigo contesta por escrito, las repreguntas deben hacerse una vez recepcionado el oficio contestando las preguntas.

Art. 53. - Serán de aplicación supletoria las normas contenidas en los arts. 419, primera parte, 426, 427, 428, 429, 436, primera parte, 440, 441, 443, 444, 445, 448, 450, 451, 452, 457, 458 y 491 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación.

324

325

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

DECRETO 1759/72

1. Aplicación supletoria. - A l dictarse el R L N P A estaba vigente el Código Procesal sancionado por la ley 17.454, que posteriormente fue modificado por ley 22.434, ordenándose el texto por decr. 1042/81. Se mantiene la numeración de los artículos a los cuales remite, salvo el art. 458, que ahora es el art. 456. Es un acierto del legislador remitir, en general, y respecto de los asuntos no previstos, al Código Procesal C i v i l y Comercial de la Nación, que en este aspecto de la prueba testimonial tiene estrecha relación con el procedimiento administrativo común. E n los procedimientos administrativos especiales, de todos modos, se aplica supletoriamente el mencionado Código, a menos que expresamente se disponga la aplicación de otros ordenamientos especiales.

rio proceda a aplicarlas a los hechos verificados en el proceso y obtener las conclusiones. Es raro que en la práctica se presente esta clase de peritación, pues por lo general ésta contiene la verificación total o parcial de hechos. Se requiere del perito deduciente una actividad tendiente a valorar o apreciar científica o técnicamente determinados hechos del procedimiento. No practica una simple operación (por técnica que sea), sino que se dedica a deducir, mediante un procedimiento lógico -conforme a las reglas de la disciplina de que se trate-, las consecuencias que se derivan de tales hechos.

PERITOS

Art. 54. - Los administrados podrán proponer la designación de peritos a su costa. La Administración se abstendrá de designar peritos por su parte, debiendo limitarse a recabar informes de sus agentes y oficinas técnicas y de terceros, salvo que resultare necesario designarlos para la debida sustanciación del procedimiento. 1. Prueba pericial. - Siguiendo un criterio corriente, en el R L N P A se ha considerado a la pericial como una prueba, a pesar de estar ello controvertido científicamente. Hay peritaciones para verificar la existencia o las características de los hechos técnicos, científicos o artísticos. Este dictamen es un medio para la comprobación de hechos. Se trata del perito percibiente, a quien se le encarga la percepción de hechos. Otras experticias tienen por fin aplicar las reglas técnicas, artísticas o científicas que conocen los expertos, a los hechos verificados en el procedimiento, para deducir de ellos las consecuencias, las causas o las calidades de lo que investigan. En un caso así, los peritos hacen dos operaciones: a) enunciar las reglas de la experiencia técnica pertinente, y b) aplicarlas a los hechos verificados en el procedimiento para formular las deducciones pertinentes. Es al perito deduciente a quien se le encarga la apreciación o valoración de los hechos; por ello formula pareceres o dictámenes. Otras veces el perito sólo recibe el encargo de enunciar simplemente las reglas de la experiencia técnica que lo califican para que el funciona-

2. Admisibilidad. - Es admisible la prueba pericial cuando la apreciación de hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada (art. 459, Cód. Proc. C i v i l y Com. de la Nación). En el caso, el interesado se propone ilustrar a la autoridad administrativa sobre esos hechos y para ello pide la intervención de un especialista en la materia. Si la profesión está reglamentada, el perito deberá tener título habilitante en la ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada a que pertenezcan las cuestiones sobre las cuales tiene que expedirse (art. 464, Cód. Proc. C i v i l y Com. de la Nación). L a Administración tiene que abstenerse de la designación de peritos por su parte -se limitará a recabar informes de sus agentes y oficinas-, a menos que sea ello necesario para la debida sustanciación del procedimiento. Esta circunstancia es apreciada por la Administración y no cabe oposición de la contraparte. 3. Proposición de parte. - Cabe preguntarse si los interesados sólo pueden pedir que se designe un perito, o pueden proponer el nombre del experto. L a norma nada dice, pensamos que pueden hacer ambas cosas y en este caso la designación, salvo impedimento (art. 464, Cód. Proc. C i v i l y Com. de la Nación), debe caer en la persona propuesta. 4. Recusación. Oportunidad. - L a recusación debe hacerse ex ante y hasta cinco días después de tomarse conocimiento del nombramiento. 5. Dictamen extraprocedimental (procedimiento informal). - Vamos a referirnos ahora a los "dictámenes extraprocedimentales de expertos" o "procedimiento informal". Se trata, por ejemplo, de recurrir a expertos para que emitan su opinión científica o técnica sobre cuestiones que exijan conocimientos especializados. Son dictámenes rendidos sin intervención de autoridad administrativa alguna, fuera del procedimiento y de diligencia administrativa previa. De conformidad con el principio del informalismo, no puede ser negada por la Administración esta posibilidad. Ahora bien: ¿qué valor probatorio tienen estos dictámenes?

326

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

No cabe duda de que la autoridad administrativa puede utilizar los argumentos o las razones técnicas, es decir, las reglas de la experiencia especializada, que en ese dictamen se encuentren, para ilustrar su criterio. Pensamos que ese dictamen extraprocedimental no es un medio de prueba, ni contiene argumentos de prueba, sino razones lógicas, técnicas o científicas, o dicho de otra manera, reglas generales de la experiencia especializada, que el funcionario puede utilizar en la valoración de las pruebas y para mejor entendimiento de los hechos a que ellas se refieren. Recapitulando: en principio es conveniente incorporar esta "pericia informal" al expediente; no tiene el carácter de medio de prueba, sino de un simple estudio técnico o científico que el funcionario estima libremente como fuente de ilustración sobre las máximas generales de la experiencia que puedan existir en esa materia; si a consecuencia del principio de contradicción, el experto da razón en el procedimiento de su dictamen (testimonio dentro del expediente -testimonio técnico-, aclaraciones, ratificaciones, etc.), puede tener el mismo valor probatorio que la pericia practicada formalmente.

Art. 55. - En el acto de solicitarse la designación de un perito, el proponente precisará el cuestionario sobre el que deberá expedirse. 1. Puntos de pericia. - No basta proponer la prueba e indicar la especialización de los peritos; hay que proponer, además, los puntos de pericia. Si intervienen terceros en el procedimiento, hay que darles vista para que puedan observar la procedencia de las propuestas y tengan ocasión de proponer otros. Siendo la pericia un medio de ilustración del órgano que va a decidir, es facultad de la Administración agregar otros puntos de pericia y eliminar los que considere improcedentes o superfluos. Facultad ésta que requiere un previo conocimiento de la cuestión debatida.

Art. 56. - Dentro del plazo de cinco días del de notificado el nombramiento, el perito aceptará el cargo en el expediente o su proponente agregará una constancia autenticada por el oficial público o autoridad competente de la aceptación del mismo. Vencido dicho plazo y no habiéndose ofrecido reemplazante, se perderá el derecho a esta prueba; igualmente se

D E C R E T O 1759/72

327

perderá si ofrecido y designado un reemplazante, éste no aceptare la designación o el proponente tampoco agregare la constancia aludida dentro del plazo establecido. 1. Aceptación del cargo. Caducidad de la prueba. - E l perito tiene que ser notificado de su nombramiento. E n cuanto a su aceptación, la norma determina que deberá hacerlo dentro del plazo de cinco días, ya sea en el expediente o por medio de constancia autenticada de aquélla, presentada por su proponente. Vencido dicho plazo, no sólo se produce la caducidad del nombramiento, sino que también se pierde el derecho a hacer efectiva esta prueba, a no ser que se hubiera ofrecido reemplazante. Este ofrecimiento -que se puede efectuar una sola vez- puede hacerse hasta que venza el plazo de la aceptación. Si el reemplazante no acepta dentro del plazo fijado, se produce -como en el caso anterior- la caducidad automática de la prueba. debe do. ción sado

2. Perito designado por la Administración. - L a parte proponente extremar su diligencia para que el perito acepte dentro del plazo fijaL a circunstancia de que el perito sea designado por la Administra- s i la parte propone la pericia, pero no el perito- no exime al interede urgir la aceptación.

3. Finalidad del precepto. - L a norma tiene por fin evitar medidas dilatorias mediante la connivencia del interesado y el perito. Sin embargo, también aquí cabe una interpretación amplia que la haga aplicable sólo en los casos en que la naturaleza del procedimiento lo haga necesario; por lo tanto, cuando por circunstancias particulares sea imprescindible que la prueba se cumpla, o cuando esté comprometido el interés público en su producción, la Administración deberá necesariamente apartarse de esa regla y disponer la producción de la prueba. 4. Peritación dispuesta de oficio. - Si la prueba pericial ha sido decretada por la Administración de oficio (art. 54 in fine) o ésta es común, no procede la caducidad de este medio de prueba por vencimiento del plazo para aceptar el nombramiento.

Art. 57. - Corresponderá al proponente instar la diligencia y adelantar los gastos razonables que requiriere el perito según la naturaleza de la pericia; la falta de presentación del informe en tiempo importará el desistimiento de esta prueba.

328

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

DECRETO 1759/72

Serán de aplicación supletoria las normas contenidas en los arts. 459, 464, 466, 471, 472, 474, 476 y 477 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación.

pericia se haya realizado conforme al procedimiento aquí regulado o por el procedimiento informal a que ya nos hemos referido.

1. Carga de instar la diligencia. - E l plazo para que el o los peritos se expidan lo fijará la autoridad administrativa atendiendo a las dificultades de la pericia. E l R L N P A no establece un plazo legal, a falta de aquella fijación. No cabe duda de que el órgano administrativo puede acceder a un pedido de prórroga formulado por el perito si hay razones que la justifiquen. Cabe señalar que la remisión a los arts. 459, 472, 474 y 476, luego de la ley 22.434 de reforma al Código, corresponde a los actuales arts. 457, 474, 472 y 477, respectivamente. Corresponde al proponente instar la producción de esta prueba. Si el perito no presenta oportunamente su dictamen, ese hecho perjudicará al interesado, ya que ello importa el desistimiento de esta prueba. Esta pérdida no es automática por el mero vencimiento del plazo; hace falta una declaración de la Administración. Por ello, mientras eso no ocurra, el perito puede expedirse y hay que aceptar la pericia, lo cual se justifica por elementales principios. 2. Anticipo de gastos. - Se funda en que el perito, además de realizar su trabajo, gastos. Este adelanto de gastos supone una ja gastos de cierta importancia; por ejemplo, tante, requerir de terceros trabajos onerosos,

el hecho de que sería injusto se viera obligado a anticipar pericia cuya realización exitrasladarse a algún lugar disetcétera.

3. Realización y presentación de la pericia. - Para realizar la pericia el experto puede valerse de todos los elementos de juicio acumulados en el procedimiento; normalmente el cumplimiento de la pericia exige la apreciación de elementos materiales, la realización de experiencias científicas y, si se ha designado más de un perito, la deliberación, el acuerdo entre ellos, y practicar unidos la diligencia. E l dictamen se presentará por escrito, debiendo contener una explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que el perito funda su opinión. Si hubieran sido designados varios peritos, todos presentarán la pericia en un solo escrito: los que concordaren, en un único texto, y los disidentes, por separado. 4. Fuerza probatoria. - Será estimada por el órgano administrativo, en consideración de sus opiniones, los principios científicos en que se funden, la concordancia de su aplicación con la sana crítica y demás elementos de convicción, y aquí puede tener importancia el hecho de que la

320

5. Pericias especiales. - Ciertas pericias pueden versar sobre materias que exijan el examen de personas y que no se pueden realizar sin su asentimiento. Salvo violencia física, no se la debe rechazar por improcedente. Corresponde, pues, ordenarlas aunque medie negativa de los interesados, y apreciar, en la oportunidad de decidir, la conducta de quien se negó al examen, lo cual puede considerarse presunción de verdad de lo que la pericia trataba de probar. Presunción que, desde luego, hay que manejar con suma discreción.

DOCUMENTAL

Art. 58. - En materia de prueba documental se estará a lo dispuesto por los arts. 16 y 27 a 30 de la presente reglamentación. 1. Concepto. - L a prueba instrumental es la más importante de las pruebas, y no sólo porque es la forma normal en que se expresa la Administración. Las constancias de los libros y registros oficiales y de los expedientes administrativos, incluso de las empresas estatales, tienen valor de prueba, y para apartarse de sus constancias no es suficiente un desconocimiento genérico de su contenido, sino que es necesario que se especifiquen sus fallas, suministrando prueba al respecto. En la Administración se despliega una actividad que produce, como dice Bielsa, una documentación propia, ya que ella es casi siempre formal, escrita o actuada. Dicha documentación está ínsita en la actividad administrativa; de ahí que no se refiera siempre a los actos administrativos ni a los distintos pasos previos que habrán de cumplirse para su expedición, sino también a todas las gestiones que cumple la Administración en el ejercicio de su actividad. Documento es toda cosa susceptible de percepción sensorial y aprehensión mental que sirve de mostración histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera, pudiendo ser declarativo-representativo o únicamente representativo. 2. Documentación administrativa. - Los documentos que dan cuenta de la actividad administrativa, expedidos o elaborados por agentes en ejercicio de sus funciones, no son instrumentos públicos, pero tampoco son instrumentos privados, por no ser privadas sus actuaciones. Toda la actividad administrativa se realiza por medio de formas que en el derecho privado se presentan como esencia de la prueba para la existencia de un

330

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

acto jurídico, mientras que en el derecho administrativo se convierte en forma de realizar la voluntad jurídica de la Administración; es la teoría de la documentación administrativa. Coincidimos con Cassagne en que no debe confundirse este concepto con la expresión "documentos oficiales de los poderes del Estado" que emplea el art. 2340, inc. 8 , del Cód. C i v i l , pues éste se refiere al instrumento o documento como cosa del "dominio público", con abstracción de su autenticidad y valor probatorio. o

Si la forma de esa clase de "voluntad" se expresa mediante un procedimiento administrativo, no se puede suponer que su desarrollo objetivo -que refleja la tramitación del expediente- se transforme en un cúmulo multiplicado de instrumentos públicos de la Administración. Dicho carácter formal erradica totalmente las disposiciones sobre la libertad de las formas que establece el art. 974 del Cód. C i v i l , y más aún la libre regla sobre los instrumentos privados que regula el art. 1020 del mismo cuerpo legal. Si la Administración pública es pública, no puede concebirse la existencia y la creación, por parte de ella, de instrumentos privados. La existencia del procedimiento, que no puede exhibirse en la actividad jurídica privada, marca la diferencia para conceptuar la presencia de documentos administrativos sin necesidad de que sean instrumentos públicos ni privados (CNContAdmFed, Sala IV, 18/2/86, "Valado"). Son pruebas escritas, se presumen documentos auténticos mientras no se pruebe lo contrario. Hacen fe de su otorgamiento, de la fecha y de las declaraciones que haga el funcionario que los suscribe. Pero no hace falta la tacha de falsedad para desvirtuarlos -como en el instrumento público-; pueden ser contrarrestados por cualquier clase de prueba (en contra, C S J N , Fallos, 224:488). De la admisión del valor probatorio de las constancias de los libros, registros y archivos oficiales, no resulta violación de las garantías de igualdad, del debido proceso y de la defensa en juicio, mientras a los particulares no se los restrinja en la prueba útil de las circunstancias concernientes a su derecho. 3. Importancia, ventajas y defectos de la prueba documental. Los documentos suministran una representación permanente y relativamente segura de los hechos que pueden interesar más adelante. Es más fiel que la memoria del hombre y más seguro que un conjunto de indicios o testimonios, cuando es completo, claro, exacto y auténtico o hay certeza de su legitimidad. Pero a veces el documento, principalmente el privado sin autenticidad, puede ser insincero, es decir, creado de mala fe para formular declaraciones o representaciones falsas, o por haber sido adulterado posteriormente, para desfigurar la verdad de su contenido inicial. Carnelutti advertía que el documento merece la fe de que goza su autor.

D E C R E T O 1759/72

331

Para que su eficacia sea reconocida tiene que haberse verificado su legitimidad o autenticidad y que no existan otras pruebas que lo contradigan y merezcan mayor o la misma credibilidad. Cuando el documento proviene de un funcionario público, es decir, cuando se trata de un documento público, se justifica que la ley le reconozca un especial valor probatorio en cuanto a los hechos de que da fe el funcionario respectivo. 4. Requisitos para la eficacia probatoria del documento presentado por el interesado. - Para que el documento surta efectos sobre la convicción del funcionario, es necesario que: a) esté presumida o establecida su autenticidad; b) cuando se trate de documentos otorgados en el extranjero, se cumplan sus especiales requisitos para su elaboración y autenticidad; c) no haya prueba legalmente válida en contra; d) no se haya llevado al procedimiento con violación de la reserva o el secreto que la ley hubiera consagrado; e) esté completo y sin alteraciones, mutilaciones o tachaduras que alteren su contenido, y / ) se cumplan los requisitos especiales de ciertos documentos privados: tantos ejemplares como partes haya, redacción de puño y letra, etcétera. 5. Distintas clases de documentos. - Hay diversas clases de documentos. Quizá valga la pena distinguir entre los documentos simplemente representativos (planos, dibujos, fotografías) y los declarativos (escritos, grabaciones en cinta o discos, etcétera). Estos últimos se subdividen, en consideración al acto documentado, en puramente declarativos (contienen declaraciones de ciencia) y dispositivos o constitutivos (presentan actos capaces de producir determinados efectos jurídicos sustanciales: contratos, donaciones, etc.), y de acuerdo con su forma, en instrumentales (si consisten en escritos) y no instrumentales (p.ej., una grabación). 6. Documentos e instrumentos. Diferencias. - No se debe identificar el documento con el instrumento. Aquél es todo objeto, producto de un acto humano, que represente otro hecho, objeto o persona; el instrumento es una de las varias especies de documentos: es la que consiste en escritos, públicos o privados, auténticos o sin autenticidad. 7. Documentos admisibles. - E n materia de documentos admisibles, la regla debe formularse con la máxima amplitud. Pueden presentarse instrumentos públicos o privados. Estos últimos pueden ser firmados o no firmados (art. 1190, párr. 3 , Cód. Civil); originales, copias, fotocopias, duplicados, traducciones, etc. (ver arts. 27, 28 y concs., R L N P A ) ; documentos escritos, fotografías o planos (para los últimos, ver art. 29, R L N P A ) ; las fotografías pueden ser presentadas como prueba en las oportunidades en que haya que ofrecer la documentación; las grabaciones fonoeléctricas deberán ser sometidas al reconocimiento de la persoo

'332'

D E C R E T O 1759/72

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

na a quien se las atribuye o al reconocimiento de testigos; libros de comercio, libros de la Administración -que se rigen por disposiciones propias y no por las reglas del Código de Comercio-, u otro tipo de l i bros, por ejemplo, libros de sociedades civiles y de particulares, para los que, faltando una regulación sobre la manera de llevarlos, exige la cuidadosa apreciación de sus constancias para atribuirles eficacia probatoria. En cuanto a los registros o papeles particulares, ellos no pueden hacer fe a favor de su titular; no son un principio de prueba ni presunción simple, pero pueden constituir principio de prueba o una presunción contra su autor, que admite prueba en contrario.

CONFESIÓN

Art. 59. - Sin perjuicio de lo que establecieren las normas relativas a la potestad correctiva o disciplinaria de la Administración, no serán citados a prestar confesión la parte interesada ni los agentes públicos, pero estos últimos podrán ser ofrecidos por el administrado como testigos, informantes o peritos. La confesión voluntaria tendrá, sin embargo, los alcances que resultan de los arts. 423, 424 y 425 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación. 1. Conceptos y elementos. - L a confesión, considerada como prueba, es el testimonio que una de las partes hace contra sí misma, es decir, el reconocimiento que hace de la verdad de un hecho capaz de producir consecuencias jurídicas a su cargo. Hay ciertos elementos que deben concurrir para la eficacia de la confesión, a los que se clasifica en subjetivos y objetivos; algunos se refieren a un tercer elemento: el intencional. E n cuanto al elemento subjetivo, cabe sumarlo a la capacidad "procesal". Respecto de los objetivos, cabe decir que la confesión debe versar sobre hechos que tienen que ser personales del absolvente. 2. Improcedencia de la confesión. - L o precedentemente considerado nos demuestra el sentido de la norma de excluir a los agentes públicos de la posibilidad de prestar confesión. Éstos no son parte - l a Administración no es parte- en el procedimiento y, por tanto, mal podrían confesar. Además, realizando la Administración una actividad que tiene carácter formal, los actos que en su consecuencia dicten sus órganos pueden probarse perfectamente sin necesidad de declaraciones verbales (Bielsa).

De lo expuesto surge la improcedencia y la ineficacia de la confesión de los funcionarios públicos para obligar a la Administración de la cual dependen. S i existiera la facultad de imponer un interrogatorio a los agentes de la Administración para comprometer el interés público y el patrimonio del Estado con su sola declaración, se destruiría la base institucional de la competencia de los órganos administrativos y el valor y la eficacia de las formas esenciales de los actos administrativos. Ello no quiere decir que no pueda ofrecerse la declaración de los agentes públicos. Dice la norma que se los puede ofrecer como testigos, informantes o peritos. Tampoco acepta la norma la confesión del particular. Quizá se haya adoptado esta solución para preservar la igualdad en el procedimiento. Sin embargo, si se produce la confesión voluntaria del particular, tendrá los alcances de los arts. 423 a 425 del Cód. Proc. C i v i l y C o m . de la Nación. Solución que nos parece correcta, toda vez que la decisión de confesar es un acto voluntario del particular. No cabe duda, a la luz de lo dicho anteriormente, que esta confesión voluntaria que contempla la norma sólo se refiere al particular, no al agente público. Las razones que se oponen a la confesión de éste subsisten en el caso. No se trata meramente de la voluntad del agente. Que en tal caso se contemple en forma diferente a los particulares y a la A d ministración es consecuencia de la esencia misma de las cosas. E l particular -parte en el procedimiento- podrá confesar siempre, el agente no. Esta aparente desigualdad no implica que la norma sea inconstitucional, ya que la igualdad que contempla la Constitución es la jurídica, o sea, igualdad de soluciones ante igualdad de circunstancias. Y en el caso del procedimiento administrativo no puede predicarse la igualdad entre el particular y la Administración.

ALEGATOS

Art. 60. - Sustanciadas las actuaciones, se dará vista de oficio y por diez días a la parte interesada para que, si lo creyere conveniente, presente un escrito acerca de lo actuado, y en su caso, para que alegue también sobre la prueba que se hubiere producido. La parte interesada, su apoderado o su letrado patrocinante podrán retirar las actuaciones bajo su responsabilidad dejándose constancia en la oficina correspondiente.

334

DECRETO 1759/72

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

El órgano competente podrá disponer la producción de nueva prueba: a) De oficio, para mejor proveer. b) A pedido de parte interesada, si ocurriere o llegare a su conocimiento un hecho nuevo. Dicha medida se notificará a la parte interesada y con el resultado de la prueba que se produzca, se dará otra vista por cinco días a los mismos efectos precedentemente indicados. Si no se presentaren los escritos -en uno y otro caso- o no se devolviere el expediente en término, si hubiere sido retirado se dará por decaído el derecho. 1. Concepto. - Nos dedicamos ahora al examen de una de las alegaciones que se pueden producir en un "proceso": las llamadas alegaciones conclusivas. Fundamentalmente, el procedimiento necesita suministrar al juzgador los datos de hecho y de derecho en que se funda la pretensión que habrá de acoger o rechazar en la resolución. E n caso de faltar acuerdo sobre los hechos, necesitará también que se suministre la prueba que demuestre su realidad. 2. Contenido. - E l análisis y ponderación de la prueba es uno de los contenidos de este particular acto procedimental, pero no es el único. Repárese en que la norma dice que el particular puede presentar un escrito acerca de lo actuado y "en su caso, para que alegue también sobre la prueba". L a función del alegato, pues, no se limita al examen crítico de la prueba en sí, sino que se extiende naturalmente al de su aptitud para iluminar los hechos objeto del debate y formar la convicción del órgano administrativo acerca de su existencia y modalidades reales. Podemos agregar que es en el alegato donde, por primera vez, se está en condiciones de señalar la constitución de presunciones probatorias para la obtención y demostración de los indicios que llevan a admitirla en razón de inferencias seguras avaladas por la lógica y la experiencia. Cabe señalar que se pueden presentar en el alegato mayores desarrollos doctrinales, legales o jurisprudenciales respecto de las cuestiones y pretensiones invocadas en los escritos de constitución del procedimiento. 3. Carácter del alegato. Importancia. - L a presentación del alegato no es una carga para la parte, sino una mera facultad. Es, sin em-

335

bargo, un trámite importante para la efectiva defensa del derecho de la parte. Por lo expuesto se puede vislumbrar la importancia del alegato, ya que, atendiendo a que contiene una recapitulación ordenada de todo lo que resulta favorable a la parte que lo presenta, y descartando, desvirtuando o destruyendo cuanto aparezca perjudicial a su derecho, pone de manifiesto "su verdad" a una simple lectura, y auxilia a la autoridad para el estudio y apreciación del expediente. 4. Introducción de cuestiones innovadoras. Excepción. - A pesar del carácter restrictivo que se atribuye al alegato en relación con la consideración de cuestiones que no fueron introducidas en la etapa correspondiente, cierto es que ello en algunos casos es posible. E l informalismo del procedimiento y la aplicación supletoria de la ley procesal civil y comercial (art. 106, R L N P A ) determinan que el decisorio "podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del procedimiento y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos" (art. 163, inc. 6 in fine, Cód. Proc. C i v i l y Com. de la Nación). o

De presentarse tales hechos y de resultar probados -salvo que fueren notorios, pues no requieren prueba-, se los podrá destacar en el alegato para deducir de ellos sus consecuencias constitutivas, modificativas o extintivas del derecho o de la obligación de que se trate y pretender en su mérito que se altere la "relación procesal" en sus términos originales, para dar cabida a la nueva situación innovadora que queda así introducida. Si se introducen nuevas cuestiones, hay que darles traslado, si intervienen, a los terceros en el expediente. 5. Término para alegar. - E l término para alegar es de diez días. Por lo común existe una sola parte - e l particular interesado-, pero puede ocurrir que participen terceros. Si interviene más de una parte, el término para alegar será común (art. 106, R L N P A , y art. 482, Cód. Proc. C i v i l y Com. de la Nación) y vencerá el mismo día para todas ellas. 6. Producción de nueva prueba. - E l que puede disponer la producción de nueva prueba es el órgano competente. a) De oficio, para mejor proveer. Por aplicación del principio de legalidad objetiva, la autoridad tiene potestad para ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos. Ella puede proceder tanto espontáneamente como a sugerencia del particular. Este no puede agraviarse porque la autoridad no haya hecho uso de tal potestad. Las medidas para mejor proveer son, en principio, irrecurribles, ya que no puede haber agravio del particular en que se intente - e n aras del

336

337

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

interés general- la averiguación de la verdad. Sí podrá agraviarse si se afecta el derecho de defensa en juicio. Para evitar esto habrá que notificar al particular - y a los demás interesados- la medida para mejor proveer.

pudiere afectar derechos subjetivos o intereses legítimos, hay que requerir el correspondiente dictamen jurídico (ver CNContAdmFed, Sala III, 17/4/84, "Moskzowicz de Rubel"). L a norma dice "sin más trámite", oponiéndose así, estricta y expresamente, a los autores que sostienen que, aun habiendo prueba, puede "mejorarse" el recurso en cualquier momento antes de dictarse la resolución. Nótese que el plazo para resolver los recursos se computa, si hay prueba, desde que se presentó el alegato o venció el término para hacerlo. Solución coherente con la norma que comentamos, pues de lo contrario el plazo debería computarse desde que se efectuaran "las mejoras de fundamento", dado que el dictamen jurídico y el órgano que resuelve deben estudiarlas, y tenerlas en cuenta.

b) A pedido de parte interesada, si ocurriere o llegare a su conocimiento un hecho nuevo. "Hecho nuevo" es el que ocurre o llega a conocimiento del particular - o tercero- después de trabada la "relación procesal", y que es importante para resolver la cuestión. No debe ser ajeno a aquella relación. E l hecho nuevo no puede importar una nueva pretensión ni una defensa; su invocación puede referirse a un nuevo elemento de juicio relativo a la pretensión - o defensa, si hay tercero- esgrimida al trabarse la relación susodicha. No deben confundirse los hechos nuevos con la agregación de documentos nuevos o desconocidos. Aquéllos son aconteceres; los documentos son la prueba de lo acontecido. E l hecho nuevo tiene que ocurrir con posterioridad a la traba de la relación por el particular -habrá que ver en cada caso cómo ocurre ello, dado el informalismo y la intervención o no de terceros- o, siendo anterior, debe haber llegado a conocimiento de aquél con posterioridad. Para ello bastará la simple manifestación del interesado, que podrá ser contradicha. Debe tener relación con la cuestión que se ventila y poder influir en la decisión; habrá de versar sobre hechos: de ahí la posibilidad de la prueba. L a norma habla de pedido de parte, pero el hecho nuevo también puede ser materia de prueba ordenada de oficio por la autoridad. 7. Decaimiento del derecho. - L a R P A agregó a la norma primitiva que si "no se presentaren los escritos -en uno y otro caso- [alegato común y alegato por hecho nuevo] o no se devolviere el expediente en término, si hubiere sido retirado se dará por decaído el derecho". Hace falta una declaración expresa de la Administración en tal sentido.

RESOLUCIÓN

Art. 61. - De inmediato y sin más trámite que el asesoramiento jurídico, si éste correspondiere conforme a lo dispuesto por el art. 7 , inc. d in fine, de la ley de procedimientos administrativos, dictará el acto administrativo que resuelva las actuaciones. o

I. Decisión. - Sustanciada la prueba y producido el alegato, o vencido el término para hacerlo, el procedimiento se halla concluso para resolver de conformidad con el art. 7 , inc. d. E n el caso de que el acto o

APRECIACIÓN DE LA PRUEBA

Art. 62. - En la apreciación de la prueba se aplicará lo dispuesto por el art. 386 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación. 1. Valoración o apreciación de la prueba. - Por valoración o apreciación de la prueba se entiende la operación mental que conoce el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido. Cada medio de prueba es susceptible de valoración individual y en ocasiones puede bastar uno para formar la convicción del funcionario. Es el momento culminante y decisivo de la actividad probatoria. Hay dos sistemas de apreciación de la prueba: el de la tarifa legal y el de libre apreciación. E l segundo sistema es el adoptado por la norma. 2. La sana crítica. - Se denomina también "sana lógica" (Colombo) y mediante ella el órgano tiene la libertad de apreciación de la eficacia probatoria en el sentido de que, en cada caso y según el contenido real, concederá o no valor. L a "sana crítica" alude a "prudente criterio" o "criterio racional", en el sentido de normas lógicas tendientes a que el decisor aprecie las pruebas con prudente arbitrio. 3. Apreciación del conjunto de la prueba. - Los diversos medios aportados tienen que apreciarse como un todo, en conjunto, puesto que para una correcta evaluación no basta tener en cuenta cada medio aisladamente, pues la prueba es el resultado de los múltiples elementos probatorios, reunidos en el procedimiento, tomados en conjunto, como una "masa de pruebas". En principio, las pruebas son indivisibles, no pudiendo invocarse lo favorable y desechar lo desfavorable. 22.

Hulchinson. TLA.

338

D E C R E T O 1759/72

TÍTULO V I I

cierto que en los casos de desistimiento, caducidad o archivo se produce una resolución; por ello no cabe duda de que los requisitos enumerados en los arts. 7 y 8 de la L N P A son también aplicables a estos actos expresos que, en definitiva, no resuelven el fondo del asunto. o

FORMAS DE CONCLUIR EL PROCEDIMIENTO /

¡ 1

/

DE LA CONCLUSIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS

Art. 63. - Los trámites administrativos concluyen por resolución expresa o tácita, por caducidad o por desistimiento del procedimiento o del derecho.

1. Formas de conclusión del procedimiento. - E l modo normal de conclusión del procedimiento es por medio de un acto (estimatorio o desestimatorio) que resuelve el fondo del asunto -definitivo según la ley-. Pero existen modos anormales efectos son distintos.

de terminar el procedimiento, cuyos

a) Cuando concluye con un acto expreso que no contiene la decisión sobre el fondo de la cuestión planteada. Debe incluirse aquí la caducidad del procedimiento, el desistimiento y el archivo. b) Cuando no concluye con un acto expreso de la Administración. Tal, para la norma, el caso del silencio.

RESOLUCIÓN Y CADUCIDAD

Art. 64. - La resolución expresa se ajustará a lo dispuesto según los casos, por los arts. I , inc. / , ap. 3, 7 y 8 de la ley de procedimientos administrativos; y art. 82 de la presente reglamentación. o

o

339

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

o

L a resolución debe estar motivada, pudiendo apartarse de los precedentes administrativos. 2. Alcance. - L a resolución, en el sentido estricto que acabamos de ver, es el modo normal de concluir el procedimiento. Interesa precisar en este momento el alcance en el procedimiento administrativo del principio de congruencia y sus consecuencias: imposibilidad de resolver ultra petita y extra petita. E l procedimiento administrativo se aparta de este estricto esquema, pues la autoridad puede "decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado" (art. 7 , inc. c, L N P A ) . E l l o así porque la función de ésta no se agota en el aseguramiento de la legalidad, sino que tiende a la satisfacción del interés general, que no puede quedar al arbitrio de los interesados ni subordinado a la actividad que ellos desarrollen. Por ello siempre se predica que el particular es un "colaborador" y no un "antagonista" de la Administración, que a la par que persigue su propio interés coadyuva a la satisfacción del interés general. Por supuesto, debe ser congruente con las peticiones de los interesados, en el sentido de que sus alegaciones deben ser tenidas en cuenta, sin perjuicio de que se las acoja o se las rechace, según corresponda legalmente. Pero deben ser objeto del pronunciamiento pertinente. Una vez cubiertos estos requisitos primarios, la resolución puede decidir -previa audiencia- cualesquiera otras cuestiones que resulten del expediente y que hagan a la "legalidad objetiva". o

o

1. Resolución expresa. - L a norma se refiere al acto expreso que concluye normalmente el procedimiento, esto es, que resuelve el fondo del asunto. N o contempla el caso del acto expreso que constituye una conclusión anormal del trámite -p.ej., caducidad del procedimiento-. Así surge del art. I , i n c . / , ap. 3, de la ley, ya que éste establece "que el acto decisorio haga expresa consideración de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas". Este requisito es imposible en los actos que no son definitivos. N i en la caducidad ni en el desistimiento se consideran los principales argumentos ni las cuestiones propuestas. El término "resolución" está, pues, empleado en sentido restrictivo, equivaliendo a decisión de las cuestiones planteadas, aunque también es

Art. 65. - La resolución tácita y la caducidad de los procedimientos resultarán de las circunstancias a que se alude en los arts. 10 y I (inc. e, ap. 9) de la j ley de procedimientos administrativos respectiva- i mente. J o

o

1. Resolución tácita. - Cuando la norma se refiere a la resolución tácita, alude al caso del silencio. Ello surge de la remisión al art. 10 de la ley 19.549. No se refiere a lo que cierta doctrina llama "declaración tácita" de voluntad, la que bien puede resultar de una declaración expresa o de un comportamiento unívoco y concluyente de hechos y acciones de la A d m i nistración que, sin tener por objeto manifestar la voluntad, la presuponga.

340

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

a) Silencio. Interpretación. Ya nos hemos ocupado del silencio al comentar el art. 10 de la L N P A . Vimos allí que la posibilidad de interpretar el silencio de la Administración en un sentido o en otro depende de la correcta prescripción normativa que considere a dicho silencio como dato indicativo de la voluntad administrativa.

1. Concepto. Formulación. - E l procedimiento administrativo puede terminar por desistimiento expreso del interesado, ya sea del procedimiento instaurado o del derecho sustancial que le sirve de base.

Si bien, como vimos, se distingue entre la inactividad formal y la material de la Administración, la ley ha referido el concepto de "silencio administrativo" a los casos de inactividad formal. b) Error de la norma. Creemos que es un error de la norma considerar el silencio como un modo de conclusión anormal del procedimiento. Éste de ningún modo concluye por silencio, sino que el particular puede considerarlo como denegatoria tácita -como principio general-, pero ello no quiere decir que el procedimiento concluya (el supuesto de las llamadas "resoluciones tardías" es un claro ejemplo de lo que decimos). E l otorgamiento de un sentido -negativo o positivo- al silencio se limita a la finalidad perseguida por el legislador, que es evitar que la ausencia de una decisión previa capaz de habilitar la vía jurisdiccional, determine la pérdida de eventuales derechos de los particulares. L a solución de la norma proviene del error conceptual de considerar el "silencio administrativo" como un acto, cuando la solución de la L N P A es distinta. c) El silencio y la continuación del procedimiento. E l sentido negativo otorgado por la ley al silencio -como principio general- tiene como único designio fijar el momento a partir del cual se faculta al particular a utilizar su potestad impugnatoria, pero sigue quedando en pie la obligación de la Administración de resolver expresamente. No podría, de ninguna manera, admitirse la posibilidad de que la A d ministración concluyera un procedimiento no resolviendo nada, o decidiendo hacerlo "por silencio administrativo". 2. Caducidad del procedimiento administrativo. - Es ésta un modo de extinción del procedimiento que se produce cuando no se lo impulsa durante el tiempo establecido en la ley. En realidad, el procedimiento concluye con la declaración de caducidad, acto éste que impide la tramitación o pretensión del particular (ver comentario al art. 1°, L N P A ) .

\

\ 66. - Todo desistimiento deberá ser formui lado fehacientemente por la parte interesada, su rei presentante legal o apoderado.

341

Las diferencias entre uno y otro se diluyen en la práctica, en lo que atañe al procedimiento administrativo, dados los fugaces plazos para impugnar los actos. E l desistimiento es el acto procedimental por el cual el interesado manifiesta su propósito de no continuar con el trámite. Todo desistimiento debe ser formulado fehacientemente por la parte interesada, su representante legal o apoderado, y para determinar la conclusión del procedimiento tiene que comprender todas las pretensiones deducidas. No se requiere la utilización de fórmulas sacramentales, el único recaudo es que sea fehaciente, verdadero y no deje dudas (CNContAdmFed, Sala III, 17/10/82, "Dirección de Fabricaciones Militares"). S i el desistimiento es sólo parcial, mientras subsista en parte la pretensión del interesado, proseguirá el procedimiento. 2. Operatividad. - Procede el desistimiento desde que se ha iniciado el procedimiento hasta que quede firme la decisión de fondo. Excepto lo dispuesto en el art. 70, efectuado el desistimiento, la Administración se limitará a declararlo. E l desistimiento requiere, para poner fin al procedimiento, que el órgano administrativo así lo declare. / 3. Retractación. - Antes del acto expreso de la Administración declarando el desistimiento y disponiendo el archivo de las actuaciones, puede la parte retractarse. Si intervienen terceros y éstos han aceptado el desistimiento, se necesitará la conformidad de ellos para la prosecución de las actuaciones.

Art. 67. - El desistimiento del procedimiento importará la clausura de las actuaciones en el estado en que se hallaren, pero no impedirá que ulteriormente vuelva a plantearse igual pretensión, sin perjuicio de lo que corresponda en materia de caducidad o prescripción. Si el desistimiento se refiriera a los trámites de un recurso, el acto impugnado se tendrá por firme. 1. Desistimiento del procedimiento. - E l desistimiento del procedimiento da término al trámite, pero no afecta el derecho material o sustancial que fundaba la pretensión, ni obsta a su reiteración en otro procedí-

342

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

miento. S i el desistimiento se refiere a los trámites de un recurso, se tendrá por firme el acto que éste impugnaba.

do las actuaciones hasta que recaiga la decisión pertinente. Ésta podrá beneficiar incluso a quienes hubieren desistido.

Art. 68. - El desistimiento del derecho en que se fundó una pretensión impedirá promover otra por el mismo objeto y causa. 1. Desistimiento del derecho. - Desistir del derecho significa renunciar al derecho material deducido en el procedimiento, importando el reconocimiento del particular de que su pretensión carecía de fundamento. Implica, además, el desistimiento del procedimiento. Coincidimos con Comadira en que la* terminología correcta hubiera sido hablar de "renuncia", pues de eso precisamente se trata cuando se desiste del derecho, con la particularidad de que se la hace efectiva en un procedimiento. L a doctrina opina que el desistimiento no produce efectos por sí, requiriéndose el dictado de un acto administrativo que tenga por desistido el procedimiento (Escola), pero aun cuando tal acto no se hubiera dictado, la orden de archivo del expediente permite suponer que hubo un pronunciamiento tácito aceptando tal desistimiento (Procuración del Tesoro, dictamen 384/90, B O , 28/8/91, 2 sección, p. 30).

343

1. El interés general. - Este artículo pone una vez más en evidencia el interés general en el ámbito del derecho administrativo. L a solución de la norma guarda coherencia con la pauta consagrada en materia de caducidad del procedimiento. N i ésta ni el desistimiento vinculan a la Administración, la cual retiene la conducción del procedimiento como instrumento al servicio de su gestión del interés público, pero el interesado estará apartado del procedimiento. L a decisión de la Administración de continuar el procedimiento debe ser fundada (arts. I , inc. / , ap. 3, y 7 , inc. a, L N P A ) . o

o

2. Otras formas anormales de concluir el procedimiento. - E l archivo no siempre tiene como causa la caducidad o el desistimiento, sino que puede deberse a un acto conclusivo en virtud de un incumplimiento a una intimación de la Administración. E l archivo del expediente impediría la tramitación posterior de los actuados, asimilándose, en consecuencia, al acto definitivo por los efectos que produce (Procuración del Tesoro, dictamen 59/91, B O , 6/11/91, 2 sección, p. 18). a

a

Art. 69. - Si fueren varias las partes interesadas, el desistimiento de sólo alguna o algunas de ellas al procedimiento o al derecho no incidirá sobre las restantes, respecto de quienes seguirá sustanciándose el trámite respectivo en forma regular. 1. El caso de varios interesados. - Si hubiera varias partes interesadas, el desistimiento sólo de alguna o algunas de ellas, tanto al procedimiento como al derecho, no incidirá sobre las restantes, respecto de las cuales continuará la sustanciación del respectivo trámite. L a decisión que se dicte puede favorecer incluso a quienes desistieron o "renunciaron".

Art. 70. - Si la cuestión planteada pudiere llegar a afectar de algún modo el interés administrativo o general, el desistimiento del procedimiento o del derecho no implicará la clausura de los trámites, lo que así se declarará por resolución fundada, prosiguien-

A su vez, el art. 77 del R L N P A determina: " L a presentación de los recursos administrativos deberá ajustarse a las formalidades y recaudos... Advertida alguna deficiencia formal, el recurrente será intimado a subsanarla... bajo apercibimiento de desestimarse el recurso". Aquí el incumplimiento determina la desestimación del recurso. Todas éstas son formas anormales de conclusión del procedimiento, distintas de las que hemos visto anteriormente y no están tratadas en este título.

TÍTULO

VIII

PROCEDIMIENTOS DE IMPUGNACIÓN QUEJA POR DEFECTOS DE TRAMITACIÓN E INCUMPLIMIENTO DE PLAZOS AJENOS AL TRÁMITE DE RECURSOS

\ \

Art. 71. - Podrá ocurrirse en queja ante el inmedia- \ to superior jerárquico contra los defectos de tramitación ] e incumplimiento de los plazos legales o reglamenta- j

344

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

r

D E C R E T O 1759/72

345

I ríos en que se incurriere durante el procedimiento y / siempre que tales plazos no se refieran a los fijados | para la resolución de recursos. i La queja se resolverá dentro de los cinco días, • sin otra sustanciación que el informe circunstanciado / que se requerirá si fuere necesario. En ningún caso | se suspenderá la tramitación del procedimiento en \e se haya producido y la resolución será irrecurrible.

b) No tiene plazo de interposición, característica común en los reclamos, a diferencia de los recursos, que tienen plazos cortos para interponerlos. c) E l R L N P A trata la "queja" antes que los recursos en general y en particular. Sería incongruente, si la queja fuera un recurso, que el R L N P A la tratara totalmente aparte de los demás.

1. Noción. - L a queja es un reclamo administrativo que las partes interesadas en un procedimiento administrativo pueden interponer durante su curso o sustanciación, con el objeto de lograr que se cumplan trámites omitidos o demorados o se realicen bien los cumplidos defectuosamente.

E l sujeto reclamado es el órgano a cargo del cual se encuentra el trámite del procedimiento donde se haya producido el defecto o el incumplimiento de plazos. E l sujeto decisor es el órgano competente para resolver la queja; según la norma, es el superior jerárquico inmediato al órgano que dirige el trámite donde se incumplió el plazo o se incurrió en el defecto de trámite. O sea, es el inmediato superior jerárquico al sujeto reclamado.

/ 2. Objeto. - E l objeto de la queja es doble: por un lado, tiende a subsanar los defectos de tramitación y, por otro, el cumplimiento de plazos (siempre que no se refieran a plazos para resolver recursos). a) Defectos de tramitación. E l vocablo "defectos" debe entenderse en sentido amplio, comprensivo de actos, hechos u omisiones que constituyan imperfecciones, irregularidades, vicios, anormalidades, etc., que afecten el trámite que ha de seguirse durante el desarrollo del procedimiento. Constituyen defectos de tramitación la omisión de requerir la producción de dictámenes jurídicos, informes técnicos, rechazo de escritos, etcétera. b) Incumplimiento de plazos. L a queja puede dirigirse contra la falta de cumplimiento de plazos legales o reglamentarios en los trámites administrativos. Se trata, por tanto, de omisiones o demoras en la realización de determinados actos o cargas procedimentales que en rigor constituyen la llamada inactividad de la Administración. c) Excepción. Se exceptúa de la reclamación en queja el incumplimiento de los plazos para resolver recursos. Ello según se expresa en la Exposición de motivos, ya que la violación de los plazos en el caso "de estos últimos tiene un remedio específico en cada caso". 3. La queja es un reclamo. - L a queja debe considerarse un reclamo y no un recurso, pues: a) Los recursos en este conjunto normativo (ley y reglamento) sirven sólo para impugnar actos administrativos, en tanto la queja abarca, como vimos, también hechos y omisiones.

4. Sujetos. - Sujeto reclamante es toda persona que reúna los requisitos que exige el art. 3 del R L N P A , o sea, que se encuentre en condiciones de ser parte interesada. E l reclamante será, así, quien ya haya tomado intervención en el procedimiento, toda vez que el objeto de la queja surge durante el desarrollo del trámite. o

5.

Plazos. - Corresponde distinguir entre:

a) Plazo de interposición. No hay plazo de interposición del reclamo en queja; por cierto, habrá que tener en cuenta la posible preclusión del trámite defectuoso o del vencimiento del plazo, si el trámite continúa, a pesar de esos defectos. b) Plazo de resolución. E l órgano decisor debe resolver en el plazo de cinco días. E l cómputo comienza a partir del momento en que el órgano que va a resolver recibe las actuaciones. 6. Decisión de la queja. - E l acto que resuelve la queja tiene carácter de irrecurrible. No obstante, siempre procederá el recurso de reconsideración. Mientras se sustancia la queja no se suspende la tramitación del procedimiento principal, solución atinada introducida por la R P A .

Art. 72. - El incumplimiento injustificado de los trámites y plazos previstos por la ley de procedimientos administrativos y por este reglamento, genera responsabilidad imputable a los agentes a cargo directo del procedimiento o diligencia y a los superiores jerárquicos obligados a su dirección, fiscalización o cumplimiento; en cuyo caso y cuando se esti-

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

me la queja del artículo anterior o cuando ésta no sea resuelta en término el superior jerárquico respectivo deberá iniciar las actuaciones tendientes a aplicar la sanción al responsable.

Se ha caracterizado al recurso como un acto, como una declaración de voluntad del particular, pero también es un derecho de éste, en tanto resulta susceptible de interponerse frente a una decisión que lo agravia.

346

1. Responsabilidad del agente. - E l irregular cumplimiento de sus obligaciones es el elemento determinante de la aplicación de la responsabilidad al agente público, según lo dispone la norma. E n lo que atañe a la caracterización de las obligaciones, éstas son el incumplimiento de trámites y plazos que le impone la ley o esta reglamentación. Sin embargo, no puede caber discusión sobre que ese irregular cumplimiento podrá surgir de otra ley o reglamento que contenga disposiciones pertinentes y aun de las ordenanzas, prescripciones administrativas y hasta instrucciones del superior según la ley. No interesa, en el caso, que se produzca un perjuicio para el particular, ni que exista dolo o culpa del agente. E n el supuesto basta sólo el irregular cumplimiento.

RECURSOS CONTRA ACTOS DE ALCANCE INDIVIDUAL Y CONTRA ACTOS DE ALCANCE GENERAL

Art. 73. - Los actos administrativos de alcance individual, así como también los de alcance general, a los que la autoridad hubiera dado o comenzado a dar aplicación, podrán ser impugnados ,p©r medie de recursos administrativos en los casos y con el alcance que se prevé érf el presente título, ello sin perjuicio de lo normado en el art. 24, inc. a, de la ley de procedimientos administrativos, siendo el acto que resuelve tal reclamo irrecurrible. Los recursos podrán fundarse tanto en razones vinculadas a la legitimidad, como a la oportunidad, mérito o conveniencia del acto impugnado o al interés público.

x

I. Recurso administrativo. Concepto. - Es un modo de impugnación autónomo de los actos administrativos, con el objeto de obtener en sede administrativa su reforma, modificación, sustitución o extinción.

347

Resulta, así, el recurso un medio de protección que constituye un derecho del particular y que éste ejerce mediante un acto. E l procedimiento recursivo necesita de un acto previo cuya se pretende lograr mediante el recurso.

revisión

2. Principios generales de los recursos. - Como acaba de indicarse, el recurso parte de un acto administrativo. Es necesario que éste reúna dos caracteres: a) Que sea impugnable en sede administrativa. No son impugnables (más que por reconsideración) los actos o decisiones que ponen fin a la vía administrativa (causan estado: agotan la vía). b) Que sea comunicado a la persona a quien afecta. Esta es la legitimación para interponer el recurso. Puede el particular sustituir la comunicación que obligadamente debe efectuar la Administración, por el conocimiento que aquél fehacientemente demuestre. E l recurso debe interponerse dentro del término que se establezca en cada caso, que generalmente es breve y tiene carácter perentorio, aunque en ciertos casos puede suspenderse (ver art. 76). Los actos susceptibles de recursos son los actos administrativos que sean ejecución de una ley, de un acto de alcance general, de un contrato o de otro acto administrativo. E n realidad se impugna el acto por oponerse al reglamento, a la ley, al contrato o al acto que le da origen, por oponerse a la norma o al acto que aplican. También puede impugnarse indirectamente el acto de alcance general o reglamento mediante el administrativo de aplicación. E n el caso, el acto no se opone al de alcance general (normativo -reglamento- o no normativo) que le da origen; por el contrario, lo aplica sin apartarse de él. Pero ocurre que el vicio se encuentra en el acto general que le sirve de causa. Por eso se impugna el acto pero basada la impugnación en el defecto del de alcance general -que a su vez vicia el de aplicación-. De ahí que se impugne el acto administrativo e indirectamente el acto de alcance general, ambos basados en el defecto de éste. 3. Razones en que deben fundarse los recursos. - Pueden fundarse tanto en razones vinculadas a la legitimidad, oportunidad, mérito o conveniencia del acto impugnado, o al interés público. Cuando el particular cuestiona un acto basado en razones de legitimidad, significa que peticiona el restablecimiento del ordenamiento jurídico

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

violado, en cuanto ha infringido sus derechos. De todas maneras, la autoridad debe considerar la legitimidad en forma objetiva. E l mérito es la debida adecuación entre causa, objeto y fin (Revidatti) y tiene cabida cuando hay discrecionalidad. Si ello es así, parece poco probable que el particular pueda impugnar el acto únicamente por razones de mérito. Mientras la Administración resuelva dentro de los límites de la discrecionalidad, su actividad estará exenta de reparo; cuando exceda esos límites, caerá en arbitrariedad. En estos casos la oportunidad se ejerce con abuso. Estamos no ante supuestos de inoportunidad o inconveniencia, sino de ilegitimidad. Tal como surge de lo expuesto, cuando se impugna un acto por inoportunidad o falta de mérito, esa inoportunidad debe necesariamente referirse al interés público y no basarse en lo inoportuno según el criterio del recurrente.

drán hacerlo en defensa de un derecho propio. Los entes autárquicos no podrán recurrir actos administrativos de otros de igual carácter ni de la Administración central, sin perjuicio de procurar al respecto un pronunciamiento del ministerio en cuya esfera común actúen o del Poder Ejecutivo nacional, según el caso.

348

4. Precedentes administrativos. - Los precedentes administrativos no tienen fuerza vinculatoria en materia reglada, pues el valor atribuido a ellos depende de su conformidad con la norma (CNContAdmFed, Sala III, 5/2/86, "Lafuente"); y es que la regla venire contra factum proprium nulli conceditur no juega igual respecto del Estado, de manera que aquel principio pueda impedir que, al advertir las graves deficiencias de su obrar en algunos casos, las corrija responsablemente en otros semejantes (CNCont AdmFed, Sala III, 13/3/90, "Gidekel de Garbar", LL, 1990-C-149). Si bien las prácticas administrativas constituyen un mecanismo no formalizado que exterioriza una interpretación objetiva que autovincula al órgano administrativo respectivo (CNContAdmFed, Sala I, 30/9/89, "Rava", LL, 1990-C-995), no cabe privar al órgano de la facultad de apreciar las razones de servicio que en distintas circunstancias aconsejen otra decisión (CNContAdmFed, Sala III, 1/3/88, "Deicón", LL, 1988-D-443). E l precedente no es fuente de derecho ni impone resolver cuestiones idénticas de igual manera, sino cuando el derecho objetivo así lo autoriza (Procuración del Tesoro, Dictámenes, 168-94, y dictamen 123/92, B O , 4/11/92, 2 sección, p. 23). a

SUJETOS

Art. 74. - Los recursos administrativos podrán ser deducidos por quienes aleguen un derecho subjetivo o un interés legítimo. Los organismos administrativos subordinados por relación jerárquica no podrán recurrir los actos del superior; los agentes de la Administración po-

349

1. Principio general. - E l procedimiento recursivo exige como condición sine qua non, para interponer el recurso, que el acto administrativo vulnere un derecho subjetivo o un interés legítimo del recurrente. E l interés actual de la impugnación del particular constituye un requisito previo de cada recurso. 2. Distintos sujetos. - Si bien la norma se ocupa únicamente del sujeto recurrente, ya hemos visto que en todo recurso aparecen varios sujetos: a) E l sujeto activo o. sujeto recurrente, que es quien pone en movimiento el procedimiento recursivo, del que nos ocuparemos en cada uno de los recursos en particular. En este artículo se tratan las cuestiones fundamentales acerca de los sujetos activos de los recursos. b) E l que hemos llamado sujeto pasivo del procedimiento recursivo, que es el órgano emisor del acto que se impugna. Es el sujeto recurrido y decimos que es pasivo pues sólo se limita a recibir el escrito de impugnación y elevarlo al órgano decisor -excepto en aquellos recursos en que le toca resolverlos-; a lo sumo podrá informar, a requerimiento del órgano decisor, durante el trámite recursivo. Excepcionalmente puede ocurrir que sea el órgano que tramite el recurso, aunque no lo resuelva, y en alguna ocasión se le da vista del recurso -art. 79, R L N P A - . c) E l denominado órgano decisor -que se regula, en general, en el artículo siguiente- es el que decide el recurso y el que normalmente lo tramita previamente a la resolución. De éste nos ocuparemos preferentemente en cada recurso, pues será distinto en cada uno en particular y también lo será el alcance que vaya a tener su decisión -v.gr., en el recurso de alzada el control del superior está limitado-. d) No puede descartarse durante la sustanciación de un procedimiento recursivo la presencia de los "terceros interesados" o "contrainteresados" - y a nos hemos referido a ellos al comentar el art. 3°, R L N P A - . 3. Agentes de la Administración pública. - Según el artículo que comentamos, los agentes públicos pueden ser sujetos activos, al igual que los particulares, en el caso del procedimiento recursivo. Los actos que

350

351

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

pueden ser objeto del recurso por parte de los agentes públicos son los vinculados con la relación de empleo público.

(personas públicas estatales) pueden utilizar el procedimiento recursivo para impugnar los actos del Poder Ejecutivo u órganos inferiores, ni de otras entidades de igual carácter ( C N C o n t A d m F e d , Sala III, 11/5/89, "Wainstein"). A l igual que en los casos de las relaciones interorgánicas, ello no quiere decir que carezcan de aptitud para realizar peticiones o requerimientos ante la Administración central u otros entes descentralizados. E l modo como se plantean los cuestionamientos entre esos órganos es por medio de la llamada controversia interadministrativa. Solución lógica, porque como bien dice Pearson, "el obrar de todos los entes públicos está signado por el bien común que les es inherente, por lo que no es por medio de los recursos como habrá de buscarse la solución de los posibles desentendimientos que se originen. L a prevista es la adecuada: si los organismos actúan dentro de un mismo ministerio, la resolución por éste del diferendo aparece impuesta por sí sola... si se encuentran en ámbitos de distintos ministerios, es evidente que en este caso toca mantener la decisión en el nivel máximo del poder administrador. Si se quiere, algo de eso se encuentra ya disciplinado por la ley 19.983, referida a cuestiones patrimoniales". Se ha dicho que "el ente autárquico no puede buscar el 'pronunciamiento' respecto de los actos emanados del órgano de la Administración central de que le ha sido atribuido el control de legitimidad". Aunque la norma se refiere a los "entes autárquicos", ello no significa que sólo comprende a los "entes autárquicos propiamente dichos", sino a todos los entes descentralizados.

Tenemos que distinguir entre órgano físico y órgano jurídico. E l órgano físico llamado a ejercer la función que constituye el órgano jurídico, tiene dos situaciones distintas según sea el modo de su actuación: a) sus derechos y deberes en cuanto funcionario frente al Estado, y b) su "voluntad" orgánica, en cuanto desempeña la conducta estatal. En el primer caso, el funcionario puede tener intereses contrapuestos con el Estado, y como tal, se considera un sujeto de derecho diferenciado de aquél, pudiendo recurrir los actos del superior en defensa de sus derechos. 4. Relaciones interorgánicas. - L a actividad interorgánica es aquella que vincula a dos o más órganos pertenecientes a la misma persona jurídica estatal. No cabe duda de que los órganos administrativos poseen una aptitud genérica para intervenir en el procedimiento administrativo (por medio de notas, presentaciones, etc.) ante el superior jerárquico, pero carecen de potestad para interponer recursos administrativos. Solución lógica, porque la aceptación de la posibilidad de recurrir conspiraría contra el principio de unidad de acción que debe regir en el conjunto de la actividad administrativa. L a circunstancia de que puedan intervenir en un trámite administrativo, pero nunca en el recursivo, hace que no se deban regir por las reglas de los recursos ni por los principios generales del procedimiento administrativo, que han sido establecidos en garantía del particular y no de los órganos de la Administración. Así lo estatuye, acertadamente, la norma que comentamos. Sin embargo, ello no significa que no haya supuestos en que deba admitirse el cuestionamiento de un órgano contra los actos de otro. Esto ocurre en los casos siguientes: a) Cuando se plantean los conflictos de competencia, al defender un órgano sus atribuciones que considera afectadas por la actuación de otro que invade su competencia. b) En los actos de control, cuando son llevados a cabo por órganos ajenos a la relación jerárquica, pero en la esfera del Ejecutivo (p.ej., Tribunal de Cuentas). 5. Relaciones interadministrativas. - Actividad interadministrativa es aquella que relaciona a dos o más personas jurídicas estatales. Los conflictos entre estos entes no son frecuentemente regulados en las leyes de procedimientos. 6. Conflictos entre personas públicas estatales pertenecientes a una misma esfera de gobierno. - Tampoco los entes descentralizados

ÓRGANO COMPETENTE

Art. 75. - Serán competentes para resolver los recursos administrativos contra actos de alcance individual, los organismos que se indican al regularse en particular cada uno de aquéllos. Si se tratare de actos dictados en cumplimiento de otros de alcance general, será competente el organismo que dictó la norma general sin perjuicio de la presentación del recurso ante la autoridad de aplicación, quien se lo deberá remitir en el término de cinco días. 1. Órgano competente para resolver. - Los recursos administrativos se plantean ante y se resuelven por la propia Administración. Como norma general, la resolución de ellos corresponde, bien al mismo órgano

352

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

que dictó el acto recurrido (recurso de reconsideración o de revisión) o a un superior jerárquico (apelación, jerárquico, alzada, etc.), bien a organismos administrativos especializados en esta única tarea (recursos ante el Tribunal Fiscal).

inc. e, aps. 4 y 5 de la ley de procedimientos administrativos. La mera presentación de un pedido de vista, suspende el curso de los plazos, sin perjuicio de la suspensión que cause el otorgamiento de la vista. En igual forma a lo estipulado en el párrafo anterior se supenderán los plazos previstos en el art. 25 de la ley de procedimientos administrativos.

E l precepto alude también al recurso indirecto contra reglamentos, técnica que, como ya se ha visto, consiste en atacar el reglamento ilegal con ocasión de su aplicación singular. En este caso el recurso debe interponerse ante la autoridad de aplicación del acto, pero el órgano competente para resolverlo es el autor del acto de alcance general. Ello es consecuente con el objeto del recurso mismo, esto es, atacar el reglamento y pretender impedir su virtualidad específica, que se perdería si el recurso lo resolviera un órgano inferior, ya que éste no se decidiría fácilmente a cuestionar la legalidad de la disposición general emitida por un superior jerárquico, no podría tampoco decretar la ilegitimidad de ella -inderogabilidad singular de un reglamento-, ni considerarlo inoponible al caso. Debe ser competente para resolver la autoridad que dictó el acto de alcance general, pues al entender en el caso que éste es ilegítimo, debe dejarlo sin efecto, o sea, derogarlo. N o puede la Administración dejar de aplicarlo sólo al caso particular, porque no puede dejar vigente un acto de alcance general y menos si es un reglamento que se opone al ordenamiento jurídico. Esta solución surge, además, implícita de la L N P A , pues si la Administración debe revocar un acto nulo de nulidad absoluta, con cuánta mayor razón habrá de hacerlo en el caso de un acto general. En el supuesto de que el acto de alcance general haya sido aplicado, por medio de un acto particular, y éste se haya hecho firme por no impugnárselo en término, el particular podrá presentarse a la Administración para que derogue el acto (arg. art. 17, L N P A , y art. 83, R L N P A ) . Si bien en el acto de alcance general ilegítimo los efectos, en principio, deben retrotraerse a la fecha de su emisión y repararse los ya cumplidos, en cada caso la Administración ha de tener en cuenta para la solución de la cuestión la desidia del particular por no impugnar el acto de aplicación en tiempo apropiado. L o mismo hay que decir si los efectos del acto ya se agotaron.

SUSPENSIÓN DE PLAZO PARA RECURRIR

Art. 76. - Si a los efectos de articular un recurso administrativo, la parte interesada necesitare tomar vista de las actuaciones, quedará suspendido el plazo para recurrir durante el tiempo que se le conceda al efecto, en base a lo dispuesto por el art. I , o

353

1. Suspensión automática. - L a suspensión del plazo es obligatoria para la Administración ("quedará suspendido el plazo") durante el tiempo que dure el otorgamiento de la vista. Con la modificación que el decr. 3700/77 introdujo al artículo que comentamos, la mera presentación de un \ pedido de vista suspende el curso de los plazos hasta el momento en que se conceda o deniegue aquélla, pues aunque no sea otorgada, igual el pedido de vista suspende el plazo, aun en el caso de que él no sea más que un intento por lograr encubiertamente una prórroga de aquél, mediante un innecesario pedido de vista si el particular tuvo y tiene un acceso irrestricto a las actuaciones, o aunque se repitieran dichos pedidos con el fin de obstaculizar el trámite. Estas conductas merecerán la condigna sanción (art. 6 , R L N P A ) , pero no impiden, al menos como principio, la suspensión de los plazos. Si bien el pedido de vista es informal y puede hacerse verbalmente (ver comentario al art. 38, R L N P A ) , para que suspenda el curso de los plazos hay que hacerlo por escrito ("presentación"). En cuanto al trámite para el pedido de vista, nos remitimos a lo dicho al comentar, en este tema, el art. 38 del R L N P A . o

2. Alcance. - L a norma dice que si la vista es necesaria a los efectos de articular un recurso, se suspenderá el plazo para recurrir. Existen en el orden nacional dos vías impugnatorias, la de los recursos y la de los reclamos. ¿La norma se refiere sólo a los primeros o comprende también a éstos? E n otros términos, ¿se refiere a los recursos en sentido amplio o en sentido restringido? Pensamos que hay que adoptar la solución amplia: comprende tanto recursos como reclamos. Ello en virtud de las siguientes razones: a) No encontramos argumento alguno que se oponga a esta interpretación amplia. E l sentido de la norma, posibilitar el acceso a las actuaciones, no impedir una adecuada defensa del particular y facilitar la impugnabilidad de la conducta administrativa, se extiende a cualquier medio de impugnación y no sólo a los recursos. 23.

Hutchinson, TLA.

354

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

DECRETO 1759/72

b) En este título, en sus primeros artículos, el R L N P A se refiere a los medios de impugnación en general y no sólo a los recursos en sentido estricto. E l tratamiento de la "reclamación en queja" es un ejemplo de ello; cuando se refiere a los "sujetos" o a las "formalidades", comprende también todos los medios de impugnación. c) L a vista es un derecho del particular; la suspensión por el lapso que ella dura tiene por efecto que el leal conocimiento de las actuaciones no lo perjudique en su derecho a impugnar el comportamiento de la A d ministración. Si la técnica legislativa ha impuesto dos regímenes diversos para impugnar distintas conductas administrativas, y sólo acordara la suspensión para uno de esos regímenes, habría un perjuicio para ciertos particulares: aquellos que tienen que impugnar la conducta administrativa por la vía de los reclamos. d) L a tesis amplia en nada perjudica a la Administración, ya que ésta concede la vista y por el plazo que indica. Cierto es que, generalmente, la vía de las reclamaciones tiene plazos largos o no los tiene para su planteamiento, con lo cual el problema que comentamos carece prácticamente de consecuencias.

Administración tiene que resolver con dos días de antelación al vencimiento del plazo cuya prórroga se ha solicitado; así que de ninguna manera podría el particular verse sorprendido con una negativa que le impida ejercer su derecho en tiempo oportuno.

3. Plazo de la vista. - A l hablar de la suspensión de los plazos para recurrir por el otorgamiento de la vista, la norma hace mención del art. I , inc. e, aps. 4 y 5, de la L N P A , que se refiere a los plazos: al "plazo general" cuando no haya "plazo especial" y a la "ampliación de plazos".

355

Si la Administración no decide sobre el pedido de prórroga o el de vista dentro de los tres días (art. 26, R L N P A ) , ello no significa en manera alguna que deba considerarse uno automáticamente prorrogado y otro automáticamente concedido. E l silencio de la Administración no tiene contenido positivo (art. 10, L N P A ) , sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario remiso. 5. Suspensión, no interrupción. - Siguiendo una constante, el R L N P A habla aquí también de suspensión de los plazos, no de interrupción. Sólo utiliza este último instituto en el art. 1 , inc. e, ap. 7, de la L N P A . O sea que sigue una solución acorde a lo largo de todo el trámite administrativo. Ello es una demostración más que evidente de la imposibilidad lógica de equiparar ambos términos. D

A l suspenderse los plazos, se cuentan los días anteriores a la solicitud de la vista y hay que sumarlos a los posteriores al vencimiento del plazo de vista acordado.

o

En cuanto a la primera cuestión, si nada se establece la vista se considerará concedida por diez días (plazo general de la L N P A ) , lapso durante el cual se suspende el término para recurrir. 4. Prórroga de plazo y suspensión. - E l problema relativo a la ampliación de plazos y suspensión es más complicado. Como principio, digamos que no es lo mismo un pedido de vista del expediente que una ampliación (prórroga) del plazo, por más que en la práctica aquél, al concederse y suspenderse los términos, se transforma en una prórroga de plazo. Pero puede haber un pedido de prórroga totalmente ajeno a una solicitud de vista de las actuaciones. La ley también las distingue: el pedido de vista suspende los términos para recurrir; el pedido de prórroga de plazos, no. Solución que creemos correcta, en razón de los argumentos que siguen: a) Si bien es verdad que en ambos casos hay que esperar que la A d ministración se pronuncie concediendo o no la solicitud, en el pedido de visla sólo en casos excepcionales podrá negarlo. Entonces, previendo esa circunstancia, ya el solo pedido suspende los plazos. b) Cuando se pide la prórroga de plazos, ello ocurre si todavía falta un lapso para que venza el primitivamente concedido. Tan es así, que la

6. Vista. Remisión. - Respecto de lo relacionado con la vista en sí, nos remitimos a lo que dijimos al comentar el art. 38 del R L N P A . 7. Suspensión de plazos para accionar. - L a norma reformada por la R P A establece que el pedido de vista suspende los plazos para accionar judicialmente. E l R L N P A puede legislar todo lo atinente al procedimiento administrativo, y hasta decidir cuándo comienza a computarse el plazo judicial (es decir, cuándo finaliza aquél), pero de ahí en más es una cuestión procesal (habilitación de la instancia) que escapa a la regulación del Ejecutivo. Por lo demás, un reglamento no podría alterar (modificándola) una disposición legal, y el art. 25 dice expresamente que el plazo procesal allí establecido es perentorio, y perentoriedad, entre otras cosas, significa que ni puede interrumpirse ni suspenderse (Fiorini). Nos parece buena la idea, pero mala su implementación pues es antijurídica. FORMALIDADES

Art. 77. - La presentación de los recursos administrativos deberá ajustarse a las formalidades y recaudos previstos en los arts. 15 y ss., en lo que fuere

356

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

pertinente, indicándose además, de manera concreta, la conducta o acto que el recurrente estimare como legítima para sus derechos o intereses. Podrá ampliarse la fundamentación de los recursos deducidos en término, en cualquier momento antes de la resolución. Advertida alguna deficiencia formal, el recurrente será intimado a subsanarla dentro del término perentorio que se le fije, bajo apercibimiento de desestimarse el recurso. 1. Aplicación de las normas generales del procedimiento. - L a norma que comentamos establece que los recaudos formales a que deben ajustarse los recursos - y aquí nuevamente se emplea el término en su sentido amplio- son, en general, los propios de toda presentación en un procedimiento administrativo. De ahí la expresa remisión a lo que se establece en el título III del R L N P A (art. 15 y ss. -ver comentarios a los arts. 15 y 16, R L N P A - ) . Así, los recursos serán suscriptos por el interesado, sus representantes legales o apoderados. E n el encabezamiento de ellos deberá indicarse la identificación del expediente; se los redactará en idioma nacional; contendrán el nombre, apellido, indicación de identidad y domicilio, etcétera. Deberá indicar el recurrente de manera concreta, la conducta o acto que estime ilegítima (legítima, dice la norma, pero es un error; carecería de sentido indicarle a la Administración la conducta legítima que ella debe seguir) para sus derechos o intereses. E n otras palabras, tiene que expresar concretamente contra qué acto, hecho, omisión, etc., se recurre (en sentido amplio), indicando la disconformidad de esta conducta con el orden jurídico. No se requiere que el recurso esté fundado en derecho; debe tener sólo una descripción o relación de los hechos. Es fundamental la claridad y concreción de la petición formulada. 2. Ampliación de la fundamentación. - Puede ampliarse la fundamentación de los recursos en cualquier momento antes de la resolución, pero este principio no es absoluto, sino que tiene aplicación cuando no se ha producido prueba. Si ha habido prueba, la última oportunidad para ampliar la fundamentación se tiene en el alegato (ver comentario al art. 78, R L N P A ) . Por otra parte, aun en el supuesto de que no hubiera prueba, aquel principio también sufre excepción en el recurso jerárquico en subsidio, en cuyo caso sólo se puede mejorar o ampliar la fundamentación del recurso dentro de los cinco días de recibidas las actuaciones por el superior (art. 88, R L N P A ) .

D E C R E T O 1759/72

357

3. Deficiencias formales. - L a omisión de cumplir con alguno de los requisitos formales o sustanciales indicados no implica que deba rechazarse el recurso. Siempre que surja claramente la voluntad de recurrir el acto, hay que considerar interpuesto el recurso e intimarse a subsanar los defectos, bajo el apercibimiento de darle por decaído el recurso. Por otra parte, cuando el particular no hubiera calificado el recurso deducido, corresponde que dicha calificación sea efectuada por la Administración, atribuyéndole "la naturaleza que mejor garantice el derecho de defensa del recurrente". Ésta es una disposición que no concuerda, por ejemplo, con lo dispuesto por el art. 20 del mismo R L N P A , que establece que, en caso de no constituirse domicilio ni responder a la intimación para hacerlo, se decretará la caducidad de las actuaciones o se continuarán sin su intervención. L a disposición que comentamos es sólo aplicable a los recursos, pues es especial y hace excepción a la disposición que tiene carácter general. Creemos que, dada la naturaleza de la impugnación, es una buena solución y su incumplimiento demuestra la intención del particular de no continuar con el trámite.

APERTURA A PRUEBA

Art. 78. - El organismo interviniente, de oficio o a petición de parte interesada, podrá disponer la producción de prueba cuando estimare que los elementos reunidos en las actuaciones no son suficientes para resolver el recurso. 1. Procedencia. - S i en la impugnación la cuestión debatida se presenta en términos de doctrina, de interpretación de las normas, la tramitación del recurso se desarrolla sin problemas. Pero si la cuestión no aparece clara, se acude a las medidas de prueba. L a autoridad dispondrá la apertura a prueba del recurso cuando estime que de las constancias reunidas no surgen elementos suficientes para resolverlo, aunque el particular no la hubiera pedido. E l fundamento de ello se basa en los principios de legalidad objetiva y de verdad material, consecuencia del primero (ver lo que dijimos en el comentario al art. 46, RLNPA). 2. Prueba. Remisión. - Nos remitimos a lo que dijéramos en el título V I , en lo que atañe a la obligación de la Administración de producirla y de valorarla, respecto a los medios de prueba, etcétera.

358

359

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

Agregaremos que, en la norma, la utilización del vocablo "podrá" -en concordancia con el término "cuando estimare"- explicita claramente que queda a juicio de la Administración la apreciación de si se abre o no a prueba. Desde luego que esta decisión tiene que responder a pautas de razonabilidad.

Ésa es suficiente defensa del particular para sustentar su derecho, posibilitando que la autoridad emita la decisión definitiva, diciendo cuál es el derecho en el caso concreto.

Art. 79. - Producida la prueba se dará vista por cinco días a la parte interesada, a los mismos fines y bajo las formas del art. 60. Si no se presentare alegato, se dará por decaído este derecho. Por lo demás, serán de aplicación, en cuanto fueren compatibles, las disposiciones de los arts. 46 a 62. 1. Alegaciones. Ampliación de fundamentos. Remisión. - Si se ha producido prueba, se dará vista por cinco días a la parte interesada para que alegue (ver comentario al art. 60, R L N P A ) ; después de producido el alegato o de vencido el término para presentarlo, se le dará por decaído el derecho de hacerlo. Luego -dice el art. 61, R L N P A - , "sin más trámite que el asesoramiento jurídico... se dictará el acto administrativo que resuelve las actuaciones" (en este caso, el recurso). Por ello no cabe, si se ha producido prueba, la posibilidad de ampliar los fundamentos "en cualquier momento antes de la resolución" (art. 77). En este caso las normas prevén que todo lo que el particular quiera agregar, debe hacerlo, por última vez, en el alegato. Solución correcta, ya que son muy distintas las situaciones. También en el procedimiento común la ley distingue según haya o no prueba, conforme a la opinión de ciertos autores. Es bastante lógico que en el caso de que no haya prueba sea posible la ampliación de fundamentos en cualquier momento antes de resolverse; se asegura así el principio de defensa del particular, sin interferir de ningún modo en el procedimiento. E n el caso de que se haya producido prueba, también tiene oportunidad el particular para ampliar los fundamentos hasta el momento de alegar sobre aquélla. Allí, en ese momento, cuando tiene a la vista la totalidad de la prueba, además de alegar sobre el valor de ella, podrá ampliar los fundamentos en su consecuencia. Después de ello, corresponde que la autoridad tenga el plazo adecuado para valorar la prueba, apreciar los fundamentos del particular y resolver.

2. Plazo. - E l artículo en comentario remite al art. 60 del R L N P A . ¿Cómo se cuenta este plazo? De acuerdo con lo dispuesto por el art. 106, es de aplicación supletoria el art. 482 del Cód. Proc. C i v i l y C o m . de la Nación. Éste dispone que "el plazo para presentar el alegato es común". ¿Es así en el procedimiento administrativo? Sí, si hay más de una parte interesada (art. 3 , R L N P A ) . o

MEDIDAS PREPARATORIAS, INFORMES Y DICTÁMENES IRRECURRIBLES

Art. 80. - Las medidas preparatorias de decisiones administrativas, inclusive informes y dictámenes, aunque sean de requerimiento obligatorio y efecto vinculante para la Administración, no son recurribles. 1. Actos preparatorios. Concepto.-La decisión de la Administración se expresa, después de todo el procedimiento, en un acto administrativo, pero se va formando paulatinamente a través de todos los trámites. En éstos intervienen diversos órganos, que producen medidas preparatorias como los informes y dictámenes. Los actos preparatorios son actos del "trámite administrativo"; sin embargo, no son considerados actos de "mero t r á m i t e " por el R L N P A (art. 26). L a diferencia consiste en que mientras éstos pueden ser recurridos, aquéllos no. Los dictámenes son actos preparatorios de la "voluntad" administrativa sin efecto decisorio y sin la amplitud de obligar por sí mismos al órgano con competencia para resolver (CNContAdmFed, Sala III, 8/6/95, "Aga Argentina"; id., id., 26/3/96, "Saguier"). Excluye aquellos actos que no producen efectos jurídicos directos (que deben surgir del propio acto) y que, en consecuencia, son actos preparatorios que se dictan para hacer posible el acto ulterior (CNCiv, Sala I, 5/10/95, "Serra"). Estos actos preparatorios pueden producir efectos jurídicos, pero son indirectos o mediatos para los particulares, pues sólo los pueden afectar a través de los actos dictados en su consecuencia. Las conformidades expresadas en las actuaciones administrativas por órganos inferiores al competente para resolver configuran meros actos preparatorios (CNContAdmFed. Sala III, 17/6/86, "Pastor", JA, 1987-II-5;

360

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

id., id., 30/4/87, "Pilkauskas"). También la liquidación que origina el pago, ya que no puede tenerse a ésta como acto administrativo (CSJN, "Podestá", Fallos, 312:1188) sino como simples operaciones aritméticas, reviste el carácter de un acto preparatorio interno de la Administración pública (Procuración del Tesoro, dictamen 286/91, B O , 13/5/92, 2 sección, p. 23). a

No constituyen un acto administrativo en sentido estricto, ya que no producen efectos jurídicos directos; por ello la norma dice que no son impugnables, aunque adolezcan de vicios. Son pareceres de la Administración. También es acto preparatorio la propuesta. Ésta es una declaración de juicio expresada por un órgano de la Administración a otro órgano administrativo, que tenga por objeto la oportunidad o la necesidad de emitir una medida o disposición y el contenido que haya de dársele. E l acto administrativo se integra con los informes y dictámenes que lo preceden, por lo que debe considerárselo adecuadamente causado y motivado si aquél se remite a éstos. 2. Criterios clasiflcatorios. Distinciones. - L a propuesta, como los pareceres o los dictámenes, puede clasificarse en facultativa, obligatoria y vinculante. Las propuestas y los dictámenes obligatorios y vinculantes tienen relevancia jurídica en cuanto se insertan en un procedimiento administrativo. Los facultativos son una forma de colaboración para la formación del acto. En las propuestas, pareceres o dictámenes, el órgano proponente se limita a manifestar su propio juicio u opinión al órgano que deberá decidir. L a propuesta se distingue del dictamen, ya que éste se emite siempre a requerimiento del órgano decisor; en cambio, aquélla surge, en general, por iniciativa del proponente. Una especie de propuesta vinculante es la que tiene lugar para cierto tipo de nombramientos: la designación de un profesor de la facultad a propuesta del Consejo Directivo. Todos estos actos preparatorios son medidas previas a la emisión del acto administrativo y se integran como una etapa del procedimiento de la formación de la "voluntad" estatal. Se ha dicho, con acierto, que "el primer autocontrol de legalidad de los actos de la Administración se fundamenta... en la opinión de los abogados del Estado". 3. Solución legal. Cuestiones al respecto. - A l no constituir un acto administrativo, ya que no producen un efecto jurídico directo, no son impugnables por recursos administrativos, como lo dispone el artículo. Empero, no cabe duda de que se puede impugnar el acto administrativo emitido con omisión de un dictamen obligatorio.

361

DESPACHO Y DECISIÓN DE LOS RECURSOS

Art. 81. - Los recursos deberán proveerse y resolverse cualquiera sea la denominación que el interesado les dé, cuando resulte indudable la impugnación del acto administrativo. 1. Resolver es una obligación de la Administración. - E l artículo es suficientemente expresivo en el sentido de establecer la obligación de la Administración de resolver un recurso planteado por el particular cuando sea indudable la impugnación del acto administrativo. Ésta debe interpretarse con alcance amplio, aunque el particular no lo diga expresamente. Basta la mera notificación en disconformidad para entender que existe intención de impugnar el acto - a menos que la norma exija expresamente la fundamentación del recurso-. Esta norma que comentamos reitera el principio, ya sustentado en el art. 10 de la L N P A , de que la Administración no puede resolver por "silencio"; la denegatoria tácita es una facultad otorgada al particular, pero de ningún modo puede ser una forma de resolver un recurso, pues existe la obligación del órgano administrativo de ejercer su competencia (no olvidemos que ésta es obligatoria) y resolver (ver art. 1° y comentario al art. 10, L N P A ) . 2. Alcance amplio de la norma. - N o sólo los recursos deben tramitarse, proveerse y resolverse, sino cualquier petición ante la Administración - a menos que una norma permita no hacerlo, como en el caso de las denuncias-; de ahí que también los reclamos deben ser tramitados y resueltos. Por ello, todo lo que digamos de aquí en adelante, con referencia al comentario de esta norma, es aplicable tanto a los recursos como a los reclamos, excepto cuando digamos lo contrario. 3. Error del particular en la calificación. - E l hecho de que los recursos deban tramitarse y resolverse cualquiera que sea la denominación que les dé el particular, guarda relación con lo establecido por el art. I , inc. e, ap. 7, de la L N P A . Ya hemos explicado que más que un informalismo, después de la L N P A y su reglamento, este principio que comentamos es uno más dentro del carácter de "formalismo atenuado" que establecen aquéllos. Antes de la ley, pretorianamente, se fueron configurando principios informales en beneficio del particular; después de la sanción de aquélla y su reglamento, ya cabe hablar de un "formalismo atenuado", pues las normas establecen que el particular puede excusarse de cumplir ciertas formas no esenciales que puedan suplirse posteriormente (art. I , o

o

362

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

inc. e, L N P A ) . Dispone, pues, cuáles son las formas que puede no cumplir, en qué casos tiene que subsanar el incumplimiento (p.ej., arts. 18, 20, 22, 56 in fine, R L N P A , etc.), cuándo entiende que el particular ha obrado diligentemente (art. 25, párr. 5 , R L N P A ) , o si el error obsta o no a la pretensión (art. I , inc. e, ap. 7, R L N P A y la norma que comentamos). O sea que ya la ley y el reglamento establecen qué formas insustanciales pueden no cumplirse o subsanarse; da. pues, la solución a cada caso. No es que haya un informalismo, sino que hay un cierto formalismo, pero atenuado por las normas de aquéllos. o

o

4. Trámite y resolución. - Los recursos deben tramitarse y proveerse; los plazos son, para los actos de trámite, los normales del procedimiento (art. 26, R L N P A , y art. I , inc. e, ap. 4, L N P A ) , excepto que haya plazos propios para cada recurso (p.ej., arts. 86 y 91, R L N P A ) . Cuando la ley dice que deben resolverse, ello no quiere decir que siempre deba resolverse el fondo de la cuestión. Puede ser que el recurso se rechace in limine por ser tardío, por ser improcedente, etc., o que concluya anormalmente (p.ej., art. 66 y ss., R L N P A ) . L o que la norma establece es que debe resolverse adecuadamente la situación planteada. o

Si lo hace sobre el fondo - y la Administración debe tender a ello y no a evitarlo- tiene que resolver todas las cuestiones planteadas (art. 1°, inc. c, L N P A ) que conciernan, por supuesto, al objeto de la pretensión, o sea, que sean conducentes a la solución de la cuestión. ¿Puede resolver más allá de la pretensión planteada? Esto lo veremos al comentar el artículo siguiente, pero, en principio, cabe remitir al citado art. 7 , inc. c, que dice: "puede involucrar otras [cuestiones] no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos". o

L a norma que comentamos se refiere, en la parte final, a la indudabilidad de la impugnación del acto administrativo. Peca por defecto, pues si bien es verdad que los actos administrativos son la conducta más impugnable -desde el punto de vista cuantitativo-, no es la única que se ataca - s í , desde luego, por la vía del recurso-. ¿Quiere ello decir que la norma sólo se refiere a los recursos? Antes dijimos que no. L o repetimos, pues también los reclamos -por algunos de los cuales también se impugnan actos- deben tramitarse y resolverse (arts. 24, inc. a, 30 y 31, L N P A , y arts. 71 y 72, R L N P A ) . ¿Qué sentido tendría restringir el artículo a los recursos o a las reclamaciones que impugnan actos administrativos? L a ratio iuris es la misma, cualquiera que sea la conducta impugnada; interpretando el artículo deben proveerse, tramitarse y resolverse los reclamos cuando resulte indudable la impugnación de actos de alcance general, hechos, omisiones, etc., y cualquiera sea la denominación que se le dé al reclamo.

363

Art. 82. - Al resolver un recurso el órgano competente podrá limitarse a desestimarlo, o ratificar o confirmar el acto de alcance particular impugnado, si ello correspondiere conforme al art. 19 de la ley de procedimientos administrativos; o bien a aceptarlo, revocando, modificando o sustituyendo el acto, sin perjuicio de los derechos de terceros. 1. Efectos de la interposición de recursos. - L a interposición de un recurso administrativo produce importantes efectos jurídicos. Aquí nos referiremos, por haberlo hecho parcialmente en otros artículos, a: a) la l i tispendencia; b) la potestad del órgano ad quem, y c) la impugnación ulterior. Ésta la trataremos luego de estudiar la resolución del recurso. a) E n el proceso judicial se aplica el principio de litispendencia. Por ello, trabada la contienda, no se pueden modificar los términos. No ocurre así en el procedimiento administrativo; ya vimos que se pueden ampliar los fundamentos hasta el alegato, si hay prueba (art. 60, R L N P A ) , o en cualquier momento antes de la resolución, si no la hay (art. 77, RLNPA). L a no aplicación del principio de litispendencia se basa en el carácter objetivo del procedimiento recursivo administrativo que persigue la defensa de la legalidad objetiva y del principio de instrucción de oficio y de verdad material, de acuerdo con los cuales l a Administración no está ligada a los hechos aducidos por las partes, sino que debe investigar la verdad en la situación que tiene que decidir. b) Es un principio reconocido que el órgano administrativo puede controlar de oficio los actos producidos por el inferior jerárquico y revocarlos o modificarlos (arts. 17 y 18). Interpuesto un recurso, la Administración tiene que decidirlo, resolviendo si e l acto debe ser mantenido, revocado o reformado. Diez, con acierto, ha dicho que la interposición de un recurso produce una ampliación de las potestades de revisión del órgano competente; potestades que le estarían vedadas de no haberse interpuesto el recurso. Dentro de las facultades del órgano ad quem adquiere relevante importancia la cuestión de la reformado in peius. A ello nos referiremos a continuación. 2. La "reformatio in peius". - No vamos a estudiar aquí en todos sus detalles la compleja problemática de la reformatio in peius, tarea que excede los modestos límites de este estudio. L a ley y el reglamento no admiten ni niegan expresamente el instituto que tratamos (CNContAdmFed, Sala I, 1/6/89, "Astilleros Costaguta"),

364

DECRETO 1759/72

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

por lo cual tanto su aceptación como su repulsa parecen, en principio, posibles. Para nosotros, el ordenamiento que tratamos admite implícitamente la institución. Nos basamos en: a) E l art. 7 , inc. c, de la L N P A expresa que el acto (y por cierto también el que decide el recurso) "debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos" (la bastardilla es nuestra). b) E l art. 17 de la L N P A establece que el acto nulo debe ser revocado por razones de ilegitimidad. Por lo tanto, si un acto nulo debe ser revocado de oficio, ¿por qué no podrá revocarlo la Administración si es nulo, aun cuando el particular recurra otro aspecto del acto? L a reformatio in peius consiste en que el órgano resuelve más allá de las pretensiones del recurrente, ¿por qué no podría hacerlo en un recurso y sí cuando el particular ni siquiera interviene, como en el caso de la revocación de oficio?

365

4. Impugnación ulterior de la decisión del recurso. - Excepto en el caso de la queja (ver comentario al art. 71), que es irrecurrible, toda decisión de un recurso es impugnable, sea administrativa o judicialmente.

o

Si el acto fuera nulo y no pudiera aplicar la reformatio in peius, la Administración debería resolver el recurso conforme a las pretensiones sustentadas por el particular y luego revocar de oficio el acto (sin tener en cuenta la pretensión del particular), solución que nos parece absurda. No debe olvidarse, por otra parte, que el particular no es un contrario de la Administración, sino un colaborador de ella, un partícipe de la defensa del interés público y éste está por la desaparición inmediata de un acto que contradice el ordenamiento jurídico. Así como el particular puede ampliar los fundamentos hasta el momento en que la Administración resuelva, ésta debe resolver todas las cuestiones que plantee el procedimiento -incluso las no involucradas en la pretensión recursiva-, previa audiencia del interesado. 3. Formas de resolver el recurso. - E l órgano competente para resolver el recurso puede limitarse a desestimarlo - y a sea en cuanto al fondo de la cuestión o en cuanto a su procedencia formal-. También hay desestimación del recurso cuando el órgano decisor ratifica o confirma el acto, cuando ello es posible. E n estos casos la impugnación tenía razón de ser, pero al resolverla el órgano sanea el acto y, por lo tanto, no estima el recurso. También puede aceptarse -estimarse- el recurso. E n ese caso el órgano administrativo podrá revocar el acto, modificarlo o sustituirlo. Para ello deberá tener en cuenta los derechos de terceros, siendo importante, en este aspecto, la intervención o no de éstos en el trámite del recurso (ver art. 3"). Cuando el órgano desestima el recurso, puede darse, como vimos, la reformatio in peius.

DEROGACIÓN DE ACTOS DE ALCANCE GENERAL

Art. 83. - Los actos administrativos de alcance general podrán ser derogados, total o parcialmente, y reemplazados por otros, de oficio o a petición de parte y aun mediante recurso en los casos en que éste fuere procedente. Todo ello sin perjuicio de los derechos adquiridos al amparo de las normas anteriores y con indemnización de los daños efectivamente sufridos por los administrados. 1. Preliminar. - E l ordenamiento procedimental nacional (ley y reglamento) contiene normas sobre impugnación y derogación de los actos de alcance general. 2. Extinción de los actos de alcance general. - Todo acto general con contenido normativo -v.gr., los reglamentos- entra a la vida jurídica con pretensión de permanencia. E n efecto, las normas generales se mantienen vigentes hasta que su eficacia normativa se extinga según derecho. L a ley y el reglamento prevén expresamente algunos supuestos de extinción de los actos de contenido general. Otras circunstancias de terminación de sus efectos deben inferirse, tomando en cuenta la naturaleza propia de dichos actos y los principios jurídicos que los rigen. Entre las primeras encontramos la derogación y sustitución -reemplazo, según la norma que comento-; ello en sede administrativa. E n instancia judicial encontramos la nulidad. Entre las segundas pueden indicarse: el transcurso del tiempo de vigencia de la norma, su reforma o modificación. También la derogación por vía legislativa, cuando el Congreso derogue expresa o tácitamente un reglamento mediante la sanción de una ley. Con relación a los actos de alcance general, de contenido no normativo, podemos hablar del cumplimiento de sus efectos (p.ej., haber cesado de nevar, o finalizado la limpieza de las aceras; haber concluido el desfile). L a no aplicación de las normas reglamentarias o de un acto de contenido general no normativo a un caso particular, constituiría la suspensión de su eficacia jurídica limitada a un caso concreto. N o es válida la inderogabilidad singular de un reglamento (Procuración del Tesoro, dictamen 227/90, B O , 3/4/91, 2 sección, p. 23). a

366

367

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

3. Alcance del artículo. - E l artículo que comentamos contempla la posibilidad de derogación -total o parcial- de los actos de alcance general: no se limita a la derogación de oficio por la Administración pública, sino que se refiere también a la que se produce por intervención de parte. Esto puede ocurrir: a) Cuando se impugna directamente un acto de alcance general, sin acto particular de aplicación. L a debe realizar el particular mediante reclamo -reclamo contra reglamentos, art. 24-. b) Cuando se impugna indirectamente un acto de alcance general -omisso medio- a través de un acto particular de aplicación (ver art. 24), mediante un recurso administrativo (art. 73, R L N P A ) . c) Mediante simple petición para que la Administración derogue el acto de alcance general ("petición de parte", según el artículo). A los dos primeros casos también se refiere expresamente el artículo en comentario, ya que al decir "aun mediante recurso", implícitamente hace m e n c i ó n del "reclamo contra reglamentos", pues entendemos que emplea la palabra "recurso" en sentido amplio. Ello debe ser así porque no tendría sentido distinguir un caso de otro, cuando en ambos se deroga el reglamento.

La derogación parcial, como su nombre lo indica, es la que resulta de dejar sin efecto algunas de las disposiciones contenidas en el reglamento, u otro acto de alcance general. No procede la inderogabilidad singular de los reglamentos (CNContAdmFed, Sala III, 8/5/90, "Sosa"), siendo por tanto ilegítimos los actos administrativos que quebrantan disposiciones reglamentarias (CNContAdmFed, Sala III, 22/5/86. "Galizia", RRAP, 96-88; id., Sala IV, 31/5/88, "Macdona", ED, 130-108).

4. Derogación. - Derogar significa abolir, suprimir, dejar sin vigor el acto de alcance general. L a derogación es al acto de alcance general lo que la revocación al acto administrativo. L a ley y el reglamento, dispersa y fragmentariamente, disponen insuficientemente sobre aspectos de la derogación de los actos de alcance general. Se refieren así a la derogación: a) total o parcial; b) expresa o tácita; c) de oficio o a pedido de parte (por reclamo, por recurso o mediante simple petición); d) por razones vinculadas a la legitimidad del acto de alcance general, o e) por razones que se vinculan a la oportunidad, mérito, conveniencia o al interés público. En principio, de acuerdo con el carácter constitucional o legal de las competencias, el órgano competente para hacer la derogación es el que lo dictó, quien debe observar las mismas formas con las cuales el reglamento fue expedido, salvo, respecto de la competencia, los casos de derogación por parte del Ejecutivo, en los casos, por ejemplo, de reglamentos normativos o externos y de reglamentos internos, órdenes, circulares e instrucciones emitidos por entes descentralizados, así como los de esta última especie expedidos por los ministros, en ejercicio de la potestad reglamentaria conferida por el art. 2 del decreto reglamentario. También cabe la derogación de un reglamento por una ley del Congreso o por el rechazo expreso de un reglamento de necesidad o urgencia. a) L a derogación total del reglamento se produce cuando se dejan sin efecto las disposiciones de su texto. o

b) L a derogación expresa tiene lugar cuando por razones de legalidad u oportunidad, mérito o conveniencia, el órgano con potestad reglamentaria extingue, total o parcialmente, sus efectos, indicando clara y precisamente la derogación, que puede estar contenida en el mismo reglamento sustituto del que se deroga o en los casos de sustitución reglamentaria. c) L a derogación tácita se produce cuando la nueva norma reglamentaria es incompatible con la anterior. Esta derogación tácita, desde luego, es total en los casos en que la autoridad expida un nuevo reglamento sobre la misma materia que el precedente, cuyas normas se innovan. d) Uno de los casos más frecuentes que se producen en la realidad es el de la extinción de la eficacia normativa de un reglamento a consecuencia de la promulgación de una ley, con la cual las disposiciones de aquél resultan en colisión o incompatibilidad. Esto se daría especialmente en los reglamentos de ejecución que se hallan, como se sabe, subordinados totalmente a la ley que les sirve de fundamento o soporte, la que una vez derogada hace inaplicables los reglamentos emitidos para asegurar su ejecución. Puede afirmarse lo mismo si la ley fuera simplemente modificatoria, salvo las disposiciones reglamentarias que no se opusieren a la nueva ley. Aun respecto de los reglamentos autónomos o independientes, cuando éstos versan sobre materias comunes a la potestad legislativa y a la reglamentaria, la emisión de una ley incompatible con un reglamento anterior les hace perder eficacia en todo cuanto esté en oposición al nuevo texto legal, por el principio de la supremacía de la ley propio del tipo de gobierno republicano, democrático y representativo (art. 31, Const. nacional). 5. Sustitución o reemplazo. - En la regulación muy precaria que sobre el particular contiene el texto normativo administrativo, se habla algunas veces de "sustitución" (arts. 17 y 18, L N P A , referidos al acto administrativo), otras veces de "reemplazo" del acto de alcance general. En cualquiera de las acepciones entendemos que se alude, tratándose de los reglamentos, a su derogación total y sustitución por otro. Aspecto importante que ha motivado discusión en la doctrina es si la autoridad puede derogar un reglamento sin sustituirlo con nuevas disposiciones. L a opinión dominante sostiene que dicha sustitución es obligato-

368

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

ria solamente en los casos en que el reglamento haya sido expedido por una obligación impuesta en virtud de ley a la Administración.

órgano que lo dictó, el cual será competente para resolver lo que corresponda conforme a lo dispuesto por el art. 82.

6. Derogación de los actos de alcance general mediante impugnación. - Ya hemos dicho que el régimen legal de procedimiento administrativo para el orden nacional está inspirado en la idea, lograda a medias, de exhibir un cuadro lo más completo posible del instituto de los actos de alcance general, considerados como un género distinto de los actos administrativos, y así aparecen perfilándose, aunque incompletamente, con sus notas particulares que los caracterizan en la regulación. 7. Distintas clases de impugnación. - Entendemos que puede reclamarse directa e indirectamente contra los reglamentos en la vía administrativa. a) Directamente, cuando se impugnen todas o algunas de las disposiciones del acto sin esperar a que se haya aplicado o ejecutado, es decir, sin esperar a que se produzca el acto concreto de aplicación. Tal solución se infiere de los arts. 24, inc. a, y 25, inc. b, de la L N P A , así como de los arts. 73 y 83 del R L N P A . Claro es que entre una y otra vía existen diferencias acerca de la legitimación activa del particular, porque mientras en la administrativa puede impugnar quien exhibe un derecho subjetivo y un interés legítimo lesionado, en la judicial solamente podrá hacerlo quien haya resultado afectado o pueda serlo, cierta e inminentemente, en sus derechos subjetivos. b) Indirectamente se podrán atacar los reglamentos por medio de la impugnación que se haga de los actos individuales de aplicación. En estos casos, es obvio que se espera la aparición de los actos particulares de aplicación para impugnar por medio de éstos el de contenido general que le sirve de soporte o fundamento jurídico. Consecuencia de la estimación de la impugnación es reconocer en el caso particular la ilegitimidad del acto de alcance general.

^~~RECVRSO DE RECONSIDERACIÓN

i

Art. 84. - Podrá interponerse recurso de reconsideración contra todo acto administrativo definitivo o que impida totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del administrado y contra los interlocutorios o de mero trámite que lesionen un derecho subjetivo o un interés legítimo. Deberá interponerse dentro de los diez días de notificado el acto ante el mismo

369

1. Concepto. - E l recurso de reconsideración constituye el medio impugnatorio tendiente a que el mismo órgano que dictó el acto lo revoque, sustituya o modifique por contrario imperio. Estando ya el órgano informado sobre la cuestión, el recurso tiende a evitar las dilaciones de instancias o grados superiores; su ámbito de aplicación es amplísimo, el plazo breve y rápida la tramitación. Si la autoridad se ha equivocado y el particular se lo demuestra al recurrir, no cabe duda de que aquél revocará el acto para evitar el control del superior. Se ha considerado este recurso prácticamente inútil, pues se duda de su eficacia, afirmando que es un "recurso de ratificación". En realidad, tanto puede ocurrir lo uno como lo otro; habrá casos en que el funcionario hará lugar a la reconsideración - y no creemos que un agente se arriesgue, si el acto es manifiestamente nulo y está fundado el recurso, a una revocación posterior por el superior-; habrá otros en que no, pero como las situaciones en cada recurso no son idénticas, habría que estudiar, bajo ciertas pautas comparables, el comportamiento general de la autoridad ante el recurso. 2. Plazo y legitimación. - E l plazo para interponer el recurso es de diez días hábiles administrativos, contados a partir del día siguiente a la notificación. Sobre el plazo de gracia nos remitimos a lo que dijimos anteriormente. La norma repite innecesariamente el criterio general ya establecido por el art. 74 del R L N P A : puede ser deducido por quien alegue un derecho subjetivo o un interés legítimo. 3. Contra qué actos procede. - De conformidad con el artículo que comentamos, procede contra cualquier órgano de la Administración en los siguientes casos: a) Cuando el acto administrativo es definitivo. Para la ley el concepto de definitividad equivale a resolver el fondo de la cuestión planteada. b) Cuando el acto es asimilable a definitivo. Estos actos no resuelven el fondo del asunto, y no permiten llegar a él. Son aquellos que impiden totalmente la tramitación o pretensión del particular. c) Cuando el acto sea interlocutorio o de mero trámite. Para el recurso, serán aquellos que causan gravamen y no pueden ser rectificados al dictarse el acto definitivo.

24.

Hutchinson. TLA

370

371

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

O sea, procede contra toda clase de actos administrativos -los que producen efectos jurídicos directos de alcance particular-, razón por la cual no cabe contra los actos preparatorios (ver art. 80) que no son actos administrativos.

último caso se reabre el plazo para recurrir a instancias superiores, y si se hubiera interpuesto el recurso se pueden ampliar los fundamentos.

4. Motivos de impugnación. - Se aplica el principio general que establece el art. 73 del R L N P A ; o sea, que los fundamentos para la impugnación serán aquellos vinculados a la legitimidad, oportunidad, mérito, conveniencia o interés público (ver comentario al art. 73). 5. Órgano ante el cual se presenta y órgano que resuelve. - Se presenta ante el mismo órgano que emitió el acto, aun en el caso de que haya actuado por delegación (ver art. 85). Resuelve el mismo órgano, a menos que la delegación hubiere cesado -cuestión que veremos al comentar el art. 86-. No cabe la avocación por el superior, ya que el órgano tiene competencia exclusivamente otorgada. En caso contrario, el particular perdería una instancia a la que puede optar. 6. Carácter optativo del recurso. Excepción. - E l recurso de reconsideración es, en principio, optativo, pues no es requisito previo al jerárquico, de modo que el particular puede o no utilizarlo, a su elección, antes de intentar la vía jerárquica necesaria para agotar la instancia administrativa y obtener el acto que causa estado. De ahí el "podrá" de la norma. 7. Improcedencia. - N o procede contra el silencio administrativo (art. 10, L N P A ) , pues no existen normas autorizantes que lo hagan procedente contra la "denegación tácita" de la pretensión; lo que las normas establecen es un mecanismo que permite continuar por otras vías de impugnación. Tampoco procede contra un acto que ya ha sido reconsiderado -no hay reconsideración de la denegatoria de una reconsideración-; este principio, a su vez, admite excepciones: a) en el caso de expedientes contradictorios, y b) cuando no haya identidad en el sujeto impugnante, aunque lo haya en el acto impugnado. 8. Resolución del recurso. - E l recurso puede ser estimado -total o parcialmente- o desestimado. Si ocurre lo primero, se modificará, revocará o sustituirá el acto impugnado. La desestimación puede ser expresa o tácita. Esta segunda la trataremos al estudiar el art. 87. L a denegación expresa puede ocurrir dentro del plazo para resolver, o después de vencido éste, y en su caso, luego que el particular lo haya tenido o no por denegado tácitamente. E n este

9. Resolución de un recurso de reconsideración extemporáneo. Si un recurso de reconsideración es extemporáneo en su interposición y la Administración lo tramita y resuelve por el fondo del planteo, esta decisión reabre la vía jerárquica o judicial. E n cambio, si lo tramita sólo en lo necesario -p.ej., d i c t á m e n e s - para desestimarlo formalmente, no reabre vía alguna, pues lo único que hace la Administración es cumplir con su obligación de no rechazar ningún escrito (art. 25, R L N P A ) y proveer adecuadamente (art. 26, R L N P A ) , cumpliendo además con los procedimientos esenciales para dictar el acto desestimatorio (art. 7 , inc. c, L N P A ) , y el rechazo, por razones formales, no reabre vía alguna. o

Art. 85. - Si el acto hubiere sido dictado por delegación, el recurso de reconsideración será resuelto por el órgano delegado sin perjuicio del derecho de avocación del delegante. Si la delegación hubiere cesado al tiempo de deducirse el recurso, éste será resuelto por el delegante. 1. Delegación. - Se aplican aquí los principios generales de la delegación. En cambio, hace excepción al principio general de que no cabe la avocación en los recursos. Pero esto ocurre porque, al haber delegación y ser responsable el delegante, es lógico que éste tenga interés en intervenir en la cuestión. Si la delegación hubiere cesado, resuelve el órgano que, al momento de decidir, tiene competencia para hacerlo, aunque no la hubiera tenido al emitir el acto impugnado.

Art. 86. - El órgano competente resolverá el re- } curso de reconsideración dentro de los treinta días, | computados desde su interposición, o, en su caso, de / la presentación del alegato -o del vencimiento del plazo para hacerlo- si se hubiere recibido prueba. 1. Plazo para resolver. Distintos supuestos. - E l plazo en cuestión es de treinta días hábiles administrativos, que se cuentan: a) Si no se produjo prueba, desde el día siguiente al de interposición del recurso.

372

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

b) Si se produjo prueba, habrá que distinguir diversas situaciones: 7) desde el día siguiente a la presentación del alegato por el particular (tanto sea el alegato presentado al finalizar el período normal de prueba -art. 60, R L N P A - , o el presentado después de la prueba producida en virtud de un hecho nuevo -art. 60, inc. b, R L N P A - ) , y 2) desde el día siguiente al vencimiento del término para alegar, cuando el particular no lo hace. 2. Justificación. - Como dice Pearson, la fijación de un plazo para que el órgano se expida "constituye una de las medidas más eficaces en la marcha hacia el ordenamiento de la Administración y también una de las mejores garantías para el particular, a quien se le posibilita la celeridad en el procedimiento".

{ Art. 87. - Si el recurso de reconsideración no fue/ re resuelto dentre-4eL^lazo fijado, el interesado po/ drá reputarlc(denegado tácitamente «in necesidad de | requerir pronto despacho. — 1

1. Denegación tácita. - E l artículo establece que "si el recurso de reconsideración no fuere resuelto dentro del plazo fijado, el interesado podrá reputarlo denegado tácitamente". De este modo, si la autoridad no resuelve en término el recurso, el particular puede considerarlo "tácitamente denegado". Es una facultad del particular, quien puede esperar que la Administración cumpla con su deber de resolverlo expresamente. No se exige que el recurrente requiera un "pronto despacho". Esta frase fue incorporada por la reforma impuesta por el decr. 3700/77. L a doctrina se ha preguntado si el reglamento puede modificar el requisito establecido por el art. 10 de la L N P A del pronto despacho para que quede configurado el silencio. Zelaya ha expresado, con acierto, que dado que el requisito de "pronto despacho" es en beneficio de la Administración, ésta ha podido autolimitarse, reduciendo la prerrogativa que le otorga la ley para los casos normales del silencio. Que el particular pueda considerar tácitamente denegado el recurso no exime a la Administración de su obligación de resolver; ergo, aquél puede iniciar un amparo por mora para que el juez ordene a ésta resolver (CNContAdmFed, Sala III, 16/9/86, "Cacik e hijos S A " , RRAP, 107-128). Vencido el plazo para resolver el recurso de reconsideración, el particular puede continuar por las demás vías recursivas. Como es una facultad del particular, éste tiene que pedir la elevación del expediente al superior.

D E C R E T O 1759/72

/ / /

\.

373

Art. 88. - El recurso de reconsideración contra actos definitivos o asimilables a ellos, lleva implícito el recurso jerárquico en subsidio. Cuando expresa o tácitamente hubiere sido rechazada la reconsideración, las actuaciones deberán ser elevadas en el término de cinco días de oficio o a petición de parte según que hubiere recaído o no resolución denegatoria Dentro de los cinco días de recibidas por el superior podrá el interesado mejorar o ampliar los fundamentos del recurso.

1. Recurso jerárquico en subsidio. Remisión. - Con la denominación de "recurso jerárquico" adquiere individualidad un recurso que es producto del poder jerárquico. No es todo medio jurídico para impugnar un acto administrativo ante un superior jerárquico del órgano que emitió el acto, sino que está circunscripto, en el orden nacional, a una especie de éstos. En cuanto al concepto, nos remitimos a lo que diremos al exponer el recurso jerárquico directo. 2. Formas de interponerlo. - Cuando se trate de un acto administrativo definitivo o asimilable a él, el particular puede optar entre: a) plantear el recurso de reconsideración y, ante su desestimación -expresa o tácita-, interponer el recurso jerárquico, o b) plantear el recurso jerárquico directamente. Planteado el recurso de reconsideración, éste lleva implícitamente el jerárquico en subsidio. 3. Elevación del recurso. - Denegado expresamente el recurso de reconsideración, el órgano inferior debe elevar de inmediato y de oficio el expediente al órgano encargado de tramitar y resolver el recurso jerárquico. ¿Cuál es el plazo de elevación? L a R P A establece uno de cinco días; claro que hay que tener en cuenta que no puede ser tomado en sentido estricto, puesto que la existencia de naturales limitaciones se opone a ello -v.gr., la notificación, o el eventual pedido de rectificación de errores o de aclaratoria-. Pensamos que, producida la última notificación, hay que elevar el expediente al superior - a menos que el particular se presente pidiendo la elevación, lo que, desde luego, puede hacer-, excepto que se plantee aclaratoria, etcétera. 4. Denegación tácita. - Transcurridos los plazos de resolución del recurso de reconsideración, no surge inmediatamente la obligación del particular de peticionar ("pedido de parte", según la norma) la elevación del

374

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

expediente. Considerar "tácitamente" denegado un recurso es una facultad del particular y, por lo tanto, éste es quien decide cuándo peticionar que se eleven las actuaciones. L a Administración tiene la obligación de resolver el recurso y no puede omitir dicha resolución por el vencimiento del plazo. E l acto administrativo jerárquicamente recurrido puede ser revocado por el órgano que lo dictó (Procuración del Tesoro, dictamen 234/91, B O , 25/3/92, 2 sección, p. 24).

biere hecho, no será indispensable fundar nuevamente el jerárquico, sin perjuicio de lo expresado en la última parte del artículo anterior.

a

Peticionada la elevación de las actuaciones por el particular, la Administración tiene que elevarlas dentro de los cinco días, porque éste es el plazo obligatorio expreso aplicable al caso, siempre y cuando no haya algún impedimento (ver ap. 3). 5. Mejora de los fundamentos. - Sostiene Pearson que "mejorar el recurso" es distinto del término "ampliar" y que incluso significa modificar el planteo. Evidentemente, la norma emplea ambos vocablos: "mejorar o ampliar", con lo cual ha querido referirse a dos situaciones distintas. Sin embargo, dada la extensión que se puede dar al término "ampliar" y que es receptado por el ordenamiento administrativo, al que ya nos hemos referido anteriormente (ver arts. 60 y 77), no existe, en puridad, ninguna diferencia sustancial al respecto, que otorgue al jerárquico algo que no pueda darse en otro recurso. Por el contrario, este recurso tiene algo en menos. E n efecto, de acuerdo con el art. 77 el particular puede ampliar los fundamentos de su recurso, en cualquier momento antes de la resolución; en cambio, en este recurso que comentamos, sólo puede hacerlo dentro de los cinco días de recibidas por el superior las actuaciones. Claro está que ambas soluciones, la general y la de este recurso, ceden en el caso de que haya prueba, pues siendo así, el particular tiene oportunidad de expresarse en el alegato, pues después de éste, de inmediato y sin más trámite que el dictamen jurídico, se dictará decisión (arg. art. 61, R L N P A ) . 6. Trámite. Plazo para resolver. - Todo lo que atañe al trámite, al plazo para resolver, etc., se tratará al estudiar el recurso jerárquico directo. Allí nos remitimos. f—~

RECURSO JERÁRQUICO

Art. 89. - El recurso jerárquico procederá contra todo acto administrativo definitivo o que impida totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del administrado. No será necesario haber deducido I previamente recurso de reconsideración; si se lo hu-

375

1. Concepto. - Una de las formas en que se manifiesta la jerarquía administrativa es mediante el poder jerárquico que ejercen los órganos superiores sobre el comportamiento de los inferiores o sobre sus actos. Ese poder se puede manifestar preventivamente -instrucciones, circulares, órdenes, etc.- o en forma represiva -mediante el poder disciplinario si recae sobre el comportamiento personal-, o de revisión si actúa sobre los actos. Se ha reservado el nombre de "recurso jerárquico" al dirigido a los niveles superiores de la Administración -ministros, secretarios de la Presidencia y, eventualmente, el presidente-. Éste es, pues, el que recibe el nombre de "recurso jerárquico" en nuestra legislación. Puede decirse que este que tratamos es el recurso administrativo por antonomasia. / E s el medio por el cual todo interesado puede recurrir al órgano superior jerárquico más elevado, tanto de la Administración central como de la descentralizada (ver art. 93), a los efectos de que se revise la decisión del inferior jerárquico que haya lesionado el derecho subjetivo o el interés legítimo del recurrente. Es un recurso generalmente necesario para poder ocurrir a la vía judicial, pues ordinariamente con él se agota la vía administrativa. 2. Modos de plantear el recurso jerárquico. - N o es necesario plantear previamente otro recurso; o sea que el recurso que tratamos puede interponerse directamente. Como hemos visto (ver art. 88), también puede impugnarse el acto mediante el recurso de reconsideración, que lleva implícito el jerárquico en subsidio. L a procedencia del jerárquico en subsidio ya la hemos expuesto al comentar el artículo anterior. Nos dedicaremos, ahora, al jerárquico directo, que es, por otra parte, el caso que contempla el R L N P A a partir de este artículo. Por ello dice la norma: " N o será necesario haber deducido previamente recurso de reconsideración". E l agregado que después hace: "si se lo hubiere hecho, no será indispensable fundar nuevamente el jerárquico", es una reiteración de lo dispuesto en el art. 88 - l a remisión a este artículo es elocuente-. Se trata, aquí, del recurso jerárquico interpuesto directamente; la remisión es superñua y no atañe a la cuestión. 3. Actos contra los que se interpone. - Procede contra actos administrativos definitivos o que impidan la tramitación del reclamo o pretensión del particular emanado de cualquier órgano dependiente, cualquiera que sea su grado jerárquico.

376

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

/ Art. 90. - El recurso jerárquico deberá interpo/ nerse ante la autoridad que dictó el acto impugnado / dentro de los quince días de notificado y será eleva¡ do dentro del término de cinco días y de oficio al ministerio o secretaría de la Presidencia en cuya jurisi dicción actúe el órgano emisor del acto.

j I J

D E C R E T O 1759/72

para ampliar o mejorar el recurso: art. 8 8 - y si la denegación es tácita, la elevación del expediente se hará en cualquier momento - e l que indique el particular- después de vencido el plazo para resolver el recurso de que se trate.

Art. 91. - El plazo para resolver el recurso jerárj quico será de treinta días, a contar desde la recepi ción de las actuaciones por la autoridad competente, i o en su caso, de la presentación del alegato -o vencimiento del plazo para hacerlo- si se hubiere recibido prueba. No será necesario pedir pronto despacho para que se produzca la denegatoria por silencio.

Los ministros y secretarios de la Presidencia de la Nación resolverán definitivamente el recurso; cuando el acto impugnado emanare de un ministro o secretario de la Presidencia de la Nación, el recurso será resuelto por el Poder Ejecutivo nacional, agotándose en ambos casos la instancia administrativa.

1. Sujeto ante quien se presenta el recurso. - E l recurso jerárquico directo se interpone ante el mismo órgano que emitió el acto impugnado y que, como dijimos anteriormente, puede ser cualquier órgano de la Administración central. Como explica Gordillo, en la práctica no hay una mayor diferencia entre plantear el recurso ante el órgano emisor del acto o ante el órgano que decide, ya que, habiendo una única mesa de entradas en los ministerios, será en ella donde se presente el recurso. Pero si el órgano inferior tiene su propia mesa de entradas, se lo debe presentar ante ella. De todas formas, si el particular equivoca el lugar de presentación, por el principio del formalismo atenuado - o informalismo-, la Administración tiene que darle el trámite correspondiente. 2. Sujeto que resuelve el recurso. - E l recurso será resuelto por el ministro, o por el secretario de la Presidencia de la Nación en cuya respectiva jurisdicción actúe el órgano emisor del acto que se recurre. Excepcionalmente, y si el acto emitido emana de un ministro o de un secretario de la Presidencia, el recurso lo resolverá el presidente de la Nación. 3. Sujeto ante quien se tramita el recurso. Remisión. - Todo el trámite del recurso está legislado en el art. 92 del R L N P A . Por una razón de método nos remitimos a su comentario. 4. Plazo de interposición. - E l recurso debe interponerse dentro de los quince días hábiles administrativos desde que se notificó el acto que se impugna. Desde luego que este plazo actúa únicamente en el caso de impugnación directa, pues si el jerárquico se interpone en subsidio, a los cinco días de denegado el recurso precedente, el órgano tiene que elevar de oficio el expediente, sin intervención alguna del particular -excepto

377

1. Plazo para resolver. - E l plazo con que cuenta la autoridad para resolver el recurso -sea directo o interpuesto en subsidio- es de treinta días. E l cómputo de este término admite tres formas distintas: a) Contados desde la recepción de las actuaciones por la autoridad competente, siempre que no se haya producido prueba. Dentro de este término se computa el diligenciamiento de trámites necesarios (v.gr., dictámenes). b) Si se produjo prueba, desde la presentación del alegato. c) Si se produjo prueba y no se alegó, desde el vencimiento del plazo para hacerlo. 2. Denegación tácita. - L a última parte del artículo fue agregada por la reforma sancionada por el decr. 3700/77, quedando claro, desde entonces, que la ficción de la denegatoria por omisión en resolver por parte de la Administración se produce por el simple transcurso del término para hacerlo. Como ya dijimos, es facultad del particular considerar denegado tácitamente el recurso y puede hacerlo, a partir del vencimiento del término, en cualquier plazo, o no hacerlo y esperar el cumplimiento de la A d ministración del deber de resolver.

f

Art. 92. - Cualquiera fuera la autoridad competente para resolver el recurso jerárquico, el mismo tramitará y se sustanciará íntegramente en sede del ministerio o secretaría de la Presidencia de la Nación en cuya jurisdicción actúe el órgano emisor del acto; en aquéllos se recibirá la prueba estimada per-

378

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

tinente y se recabará obligatoriamente el dictamen del servicio jurídico permanente. Si el recurso se hubiere interpuesto contra resolución del ministro o secretario de la Presidencia de la Nación; cuando corresponda establecer jurisprudencia administrativa uniforme, cuando la índole del interés económico comprometido requiera su atención, o cuando el Poder Ejecutivo nacional lo estime conveniente para resolver el recurso, se requerirá la intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación.

1) E l recurso sea contra el acto de un ministro o de un secretario de la Presidencia de la Nación. Como vimos, este dictamen otorga mayor imparcialidad al pronunciamiento. 2) Sea necesario establecer jurisprudencia administrativa uniforme. Este supuesto es independiente del que analizamos posteriormente, puesto que en el caso lo conveniente es uniformar la jurisprudencia administrativa. 3) L a índole del interés económico lo requiera. L a fórmula es demasiado amplia.

1. Órgano ante el cual se lo tramita. - E l párr. I , parte I , de la norma tiene su razón de ser en que el recurso jerárquico, según los casos, puede ser resuelto por un ministro o secretario de la Presidencia de la Nación, o por el Poder Ejecutivo. Sin embargo, la disposición que comentamos sólo contempla el trámite ante aquéllos, no ante éste; es elocuente al respecto la expresión "cualquiera fuera la autoridad competente para resolver el recurso". De ahí, pues, que aunque se interponga el recurso jerárquico contra un acto de un ministro o de un secretario de la Presidencia, y deba resolver el presidente, el recurso se tramita ante el órgano emisor del acto que se impugna. L o único que cambia, en este último supuesto, es que el dictamen jurídico debe ser emitido por el procurador del Tesoro de la Nación. o

a

2. Dictamen jurídico. - A este respecto se impone un orden expositivo acorde con los supuestos previstos en la norma. a) Órganos permanentes. Previo a la decisión del recurso es obligatorio el dictamen jurídico (art. 7 , inc. d, L N P A , reiterándose en el párr. I de la norma que comentamos) de los organismos permanentes. E l sentido de la norma es que no se puede sustituir o suplir válidamente el indispensable requisito del dictamen letrado, con cualquier opinión emitida por abogado (v.gr., asesor del gabinete del ministro). Ello no significa que no se puedan pedir dictámenes a quienes no sean organismos permanentes; lo que la norma exige es que no se prescinda del dictamen de éstos. o

379

D E C R E T O 1759/72

o

b) Procurador del Tesoro de la Nación. E l artículo que comentamos establece como obligatoria, en diversos casos, la intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación. Este órgano -que es la Dirección General del Cuerpo de Abogados del Estado- no interviene automáticamente en las actuaciones, sino que su dictamen debe ser necesariamente requerido, de conformidad con el artículo, cuando:

Es optativo, cuando el Poder Ejecutivo lo estime conveniente para resolver el recurso. Ello ocurrirá en diversos casos: uno es el contemplado por la norma modificada, cuando mediaren cuestiones jurídicas complejas. Es la consecuencia natural de que éste sea el más alto órgano consultivo de la Administración. A él le corresponde, pues, dirimir controversias de contenido jurídico complejo. /

3. Prueba y alegato. - Según la norma, el recurso se tramitará en la sede del ministerio o secretaría de la Presidencia de la Nación, y allí se recibirá la prueba estimada pertinente. Las reglas y plazos para la realización de la prueba y para alegar, son las propias de todo el procedimiento administrativo en general, establecidas en el art. 46 y ss. del R L N P A (ver su comentario).

I Art. 93. - Salvo norma expresa en contrario los / recursos deducidos en el ámbito de los entes autár( quicos se regirán por las normas generales que para i los mismos se establecen en esta reglamentación. 1. Recursos en los entes descentralizados. - E l artículo se refiere a los entes autárquicos. Ya vimos, sin embargo, que debe entendérselo comprensivo de los entes descentralizados, y declara aplicables todas las normas del R L N P A en materia de recursos administrativos. E n lo que hace al recurso jerárquico, su aplicación se rige por las normas que analizamos para la Administración central. L a jurisprudencia ha dicho que la decisión denegatoria de un gerente de la Casa de la Moneda no está sujeta a los plazos recursivos de este título, pues no está comprendida en el art. 93 por ser una sociedad del Estado (CNContAdmFed, Sala III, 27/4/89, "Eccarson Tratamientos Acústicos"). 2. Recurso jerárquico en los entes descentralizados. - Algunos proponen que a este recurso se lo califique de "jerárquico menor" o "jerárquico interno" para distinguirlo del jerárquico que resuelven los ministros (ver comentario al art. 89, R L N P A ) . Procede contra actos definid-

380

381

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

vos o asimilables. E n realidad, excepto el trámite y la resolución que corresponden a la autoridad superior del ente, en todo lo demás es idéntico -plazos, legitimación, etc.- al jerárquico propio o mayor.

no superior que habilita el recurso. Aunque diga "ente autárquico" se está refiriendo a los entes descentralizados (arg. art. 32, L N P A ) . L a norma ha agregado expresamente "incluidas las universidades nacionales", debido a la discusión que hubo al respecto, finalmente decidida por la Corte Suprema.

I

RECURSO DE ALZADA

I Art. 94. - Contra los actos administrativos defij nitivos o que impiden totalmente la tramitación del I reclamo o pretensión del recurrente -emanados* / del órgano superior de un ente autárquico, incluidas las universidades nacionales- procederá, a opción del interesado, el recurso administrativo de alzada o i la acción judicial pertinente. r1. Actos recurribles. - Cabe el recurso contra los actos definitivos I o asimilables a ellos. L a norma habla de "actos administrativos" definiti1 vos - o asimilables-; se trata, pues, de actos dictados en ejercicio de la ^ f u n c i ó n administrativa. Sabido es que aun en el supuesto de aceptarse que cuando el Estado o sus entes actúan preferentemente regidos por el derecho público pueden emitir actos de derecho privado, éstos serían tales sólo en su objeto, pero no en su competencia, forma y fines. E l problema se plantea en los entes públicos estatales que actúan preferentemente regidos por el derecho privado. Sus actos, en cuanto a objeto y fines, son "privados" salvo en materia de competencia y forma -es decir, en los aspectos de derecho público-. Sin embargo, habrá actos controlables, en cuanto administrativos, de estos entes -v.gr., actos del procedimiento de contratación cuando existen procedimientos de contratación pública, o de ejecución de un contrato administrativo-. Como conclusión cabe decir que, de conformidad con la expresión terminante del artículo, sólo procede el recurso de alzada contra actos administrativos. Por ello el agregado del art. 4 de la R P A es totalmente inútil, desde que el recurso de alzada nunca podía - y a antes de la reforma- ser aplicado a los actos que no eran administrativos (p.ej., actos que se rigen por el derecho privado en cuanto a su objeto o fondo de la cuestión). o

2. Órgano del que debe emanar el acto. - E l acto, para ser suscepI tibie del recurso de alzada, debe emanar del órgano superior de un ente I descentralizado. Corresponderá determinar en cada ente cuál es el órga-

* El BO dice "emanadas"

3. Opción. - E l recurso que nos ocupa es optativo; frente al acto del órgano superior del ente puede interponerse el recurso u optarse por la acción judicial pertinente. Si prefiere acudir a la vía judicial puede hacerlo, pues el acto del órgano superior del ente causa estado; pero si prefiere acudir a la Administración central, en virtud del recurso de alzada, también puede hacerlo, ya que el artículo permite que, mediante la opción del particular, el acto del ente no cause estado, sino que el acto definitivo y que agota la vía sea el que resuelva el recurso de alzada. Y esto, por la interposición del recurso por el particular -solución, por otra parte, similar a la que da el art. 100, y que oportunamente veremos-. y. Aunque pensamos que hubiera sido mejor que la norma fuera legislativa, no consideramos que el R L N P A sea en esto inválido por oponerse al art. 25 de la L N P A . Esta declara procedente la vía judicial contra los actos de los entes autárquicos cuando "se hubieren agotado a su respecto las instancias administrativas", y parece razonable que el propio Poder Ejecutivo sea quien pueda, en ausencia de norma legal expresa, establecer por reglamento de ejecución en qué casos se pueden considerar en el ámbito administrativo "agotadas las instancias" para dejar abierta la vía judicial, como lo expresa la ley. 4. Universidades. - Todo pronunciamiento de las universidades en el orden interno, disciplinario, administrativo y docente queda fuera del control por el recurso de alzada, salvo que concurra una hipótesis de algún proceder manifiestamente arbitrario.

( Art. 95. - La elección de la vía judicial hará perder la administrativa; pero la interposición del recurJso de alzada no impedirá desistirlo en cualquier estando a fin de promover la acción judicial, ni obstará a /que se articule ésta una vez resuelto el recurso administrativo. 1. Elección de una u otra vía. Consecuencias. - Este artículo y el anterior han creado una opción entre la vía judicial y el recurso de alzada. L a solución que estas normas dan a la cuestión es que el recurso de alzada no es requisito necesario previo a la interposición de la demanda, y

382

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

que el particular puede, a su elección, iniciar directamente la acción judicial o intentar primero el recurso de alzada. Según este artículo, si el particular inicia la vía judicial, pierde el derecho de intentar el recurso de alzada; no ocurre lo mismo a la inversa, pues si elige interponer el recurso de alzada podrá iniciar la acción judicial tanto una vez resuelto el recurso administrativo, como desistiendo de él en cualquier estado posterior de su tramitación. Ese es el principio general. A la luz de lo anteriormente expuesto, pensamos que el art. 95 tiene sentido al decir que la vía administrativa se agota y deja abierta la judicial tanto por la decisión definitiva del propio ente autárquico, como por la decisión del recurso de alzada que el particular hubiera interpuesto, como, por último, por el abandono voluntario del particular de la vía de la alzada y la iniciación de la vía judicial. 2. Elección de la vía judicial. - L a elección de la vía judicial hace perder la administrativa. A pesar de lo categórico de la expresión, Gordillo afirma que tiene prelación sobre esa disposición la contenida en la L N P A (art. I , inc. e, ap. 6), respecto de la denuncia de ilegitimidad; por ello piensa que esta denuncia es procedente aun después de iniciada la acción judicial. o

En principio, la opinión es acertada, siempre y cuando no haya decisión sobre el fondo en vía judicial, ya que en este caso habría "cosa juzgada". Además, cabe decir que esta denuncia de ilegitimidad intentada no reabrirá la vía judicial, con lo cual, si bien se la puede intentar, no es conveniente abandonar la vía judicial primitiva. Y por último, si el particular inicia la vía judicial y la abandona, podrá válidamente sostener la Administración que "medió un abandono voluntario del derecho", lo cual es fundamento suficiente para que no exista obligación de tramitar la citada denuncia. Claro está que habrá que atenerse a lo que resulte en cada caso en relación con las causas del abandono de la vía judicial. 3. Elección de la vía administrativa. - L a elección de la vía administrativa no hace perder la judicial, por expresa solución de la norma reglamentaria; el artículo permite que el particular pueda tanto esperar a la decisión del recurso de alzada y entonces iniciar la acción judicial, como iniciar la acción judicial antes de la resolución del recurso de alzada. No nos parece esta última una solución atinada, pues si el particular tiene la opción de interponer o no el recurso, y lo plantea, parece lógico - y hasta é t i c o - que espere hasta la decisión expresa o tácita de la Administración. La solución de la norma es desvaliosa, pues el particular pone en movimiento el aparato administrativo para después, conforme a su hu-

D E C R E T O 1759/72

383

mor, abandonar el recurso en medio del trámite. Habría aquí malicia en la conducta, pero lo cierto es que la norma, sin justificación alguna, permite este dislate. ¿Es obligatorio desistir formalmente el recurso antes de iniciar la acción? Pienso que sí, porque si se inicia la acción sin que haya desisti—«liento formal (aparte de que el juez pueda considerar no habilitada la instancia -art. 23, inc. a, L N P A - ) , el procedimiento administrativo tiene que seguir, pues existe la potestad-deber de la Administración de resolver el recurso, a lo que el inicio de la acción no le pone fin. Si la Administración resuelve el recurso en término, en forma favorable al particular, y para entonces el Estado contestó la demanda, deberá el particular cargar con las costas, ya que es culpable de todo el dispendio de esa actividad judicial inútil.

f Art. 96. - El ministro o secretario de la Presiden/ cia de la Nación en cuya jurisdicción actúe el ente / autárquico, será competente para resolver en defini' _tiva el recurso de alzada. 1. Competencia para la decisión del recurso. - En el régimen anterior a 1972, la decisión del recurso debía hacerla el Poder Ejecutivo, habiéndose negado a los ministros, no sólo facultades para resolver el recurso, sino también para revocar de oficio el acto impugnado. En la actualidad, la competencia para la decisión del recurso está desconcentrada a nivel ministerial y de los secretarios de la Presidencia, agregándose esta atribución a las demás facultades de control que corresponden a estos últimos. 2. Evaluación crítica. - Esta ampliación de competencia para resolver el recurso, incluyendo estos últimos órganos, fue dispuesta por el decr. 1893/85. Como ha dicho Gordillo, "en todo esto hay un juego de poder: los secretarios de la Presidencia a veces tienen más poder que los mismos ministros". Creo que es un error de la norma, pues podría plantearse el problema constitucional de hasta qué punto cabe admitir que el órgano delegado sea un simple funcionario de la Presidencia, sin responsabilidad política y constitucional alguna.

C' Art. 97. - El recurso de alzada podrá deducirse / en base a los fundamentos previstos por el art. 73 in i fine. Si el ente descentralizado autárquicamente fue/ re de los creados por el Congreso en ejercicio de sus

385

384

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

I | i ¡ ¡ !

facultades constitucionales, el recurso de alzada sólo será procedente por razones vinculadas a la legitimidad del acto, salvo que la ley autorice el control amplio. En caso de aceptarse el recurso, la resolución se limitará a revocar el acto impugnado, pudiendo sin embargo modificarlo o sustituirlo con carácter excepcional si fundadas razones de interés público lo justificaren.

son revisibles por recurso de alzada. Demostrado el error técnico de un acto, es él ilegítimo y debe ser revocado por el Poder Ejecutivo. En cuanto al control de inoportunidad que tratamos aquí, tiene él íntima relación con los motivos de impugnación del acto, con lo cual excluimos aquella forma de control que surge de los mecanismos de autorización y aprobación que, a veces, estas entidades tienen que requerir a la Administración central. Expuesto el control que aquí tratamos, cabe reiterar lo dicho al comentar el art. 73.

1. Motivos por que procede el recurso. - Hemos visto que. por lo menos conforme al texto del art. 73 del R L N P A , los recursos proceden tanto por razones de legitimidad, como de oportunidad, mérito o conveniencia, o motivos vinculados al interés público. Sin embargo, la doctrina tradicional sostenía que, de conformidad con el "control administrativo" -en oposición al "control jerárquico"-, en un recurso de esta índole sólo procedía el control de legitimidad. Según la nueva solución receptada en el artículo, la procedencia del recurso de alzada sólo por motivos de legitimidad se da únicamente en los entes descentralizados creados por ley del Congreso, en ejercicio de sus facultades constitucionales. Con un criterio restrictivo de control, que es el que sigue la norma, el Congreso, en ejercicio de sus facultades constitucionales, crea los entes contemplados expresamente en la Constitución como atribución propia, esto es, bancos oficiales, universidades nacionales, aduana, correos, transportes, colonización y comunicaciones; salvo que la ley de creación autorizara también el análisis de las razones de oportunidad, mérito o conveniencia, el control, en esos casos, será sólo de legitimidad. A contrario sensu, si el ente fue creado por decreto del Poder Ejecutivo, la solución del artículo, sin entrar a cuestionar si esta creación fue bien o mal realizada, lleva a la conclusión de que el recurso de alzada procederá también por motivos de oportunidad. Lo propio se ha sostenido en el caso de "entes autárquicos cuya creación no está constitucionalmente reservada al Congreso de la Nación, pero que debe serlo por ley a los fines de constituir su patrimonio". Dentro de este concepto, cabe dejar claramente sentado que el recurso procede, no sólo en lo que se refiere al ejercicio de facultades regladas, sino también a los límites de las facultades discrecionales, y que la llamada "discrecionalidad técnica" no constituye en verdad una discrecionalidad irrevisable, sino el respeto a las reglas de la técnica, las que a su vez dependen de un criterio objetivo, técnico, no de oportunidad o mérito: por ello tales cuestiones técnicas integran el concepto de legitimidad y

Tampoco pensamos que sea posible un control por medio de un recurso planteado por un particular, fundado en la inoportunidad, sustentada ésta en las críticas reiteradas formuladas por la opinión pública, aun con consenso, si no se demuestra una grave inoportunidad lindante con la ilegalidad. No nos parece ni posible ni conveniente instaurar el "control de gestión" por medio del recurso promovido por el particular, como parece proclamarlo alguna doctrina, pues este importante control debe realizarse por los medios técnicos adecuados y por funcionarios idóneos y no dejarse al arbitrio de un particular querellante. 2. Alcance de la decisión. - En cuanto a los alcances de la decisión, la norma es clara: si se estima el recurso, el órgano decisor se limitará a revocar el acto impugnado. Éste es el principio general; ha seguido la norma a una importante doctrina que antes de la sanción del reglamento sostenía esa tesis. E l principio se aplica al ente creado tanto por el Congreso como por el mismo Poder Ejecutivo: la norma no distingue. Podrá discutirse el acierto de la solución. L a doctrina ha sostenido que en la práctica administrativa se ha entendido que el Poder Ejecutivo podía no sólo revocar, sino también modificar o sustituir, pero claro está que ello era posible antes de la norma; después de ella constituiría una irregularidad. Cierto es que puede ocurrir que dicha extralimitación no perjudique a terceros, en cuyo caso nadie i m p u g n a r á la decisión, pero no por ello deja de ser una irregularidad. Como excepción a dicho principio general, el órgano decisor puede modificar o sustituir el acto, "si fundadas razones de interés público lo justificaren". 3. Invalidez del artículo. - Conforme vimos, sólo al Congreso corresponde regular acerca del establecimiento de los órganos o entes encargados de cumplir las actividades que la Constitución reserva al Congreso (aduanas, correos, etc.), y por lo tanto sólo a éste corresponde regular si el Ejecutivo tiene algún poder de control sobre ellos, y si es así, su alcance. Resulta claro que la facultad del Congreso respecto de dichas materias es expresa; por lo tanto, sólo él puede regular la organización y con25.

Hutchinson, TLA.

386

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

DECRETO 1759/72

trol de dichas actividades. Si la ley guarda silencio respecto del control del Ejecutivo, significa que este poder no puede controlarlas.

de controlar la juridicidad de tales actos se limitará a los supuestos de mediar manifiesta arbitrariedad, grave error o gruesa violación de derecho. No obstante, deberá abstenerse de intervenir y en su caso, de resolver, cuando el administrado hubiere consentido el acto o promovido -por deducción de aquellos recursos o acciones- la intervención de la justicia o de los órganos administrativos especiales, salvo que razones de notorio interés público justificaren el rápido restablecimiento de la juridicidad.

Si ello es así, y no nos parece dudosa la cuestión, ¿cómo el artículo que comentamos, luego de reconocer la existencia de ciertos entes creados en ejercicio de sus atribuciones constitucionales por el Congreso, establece el alcance del control que el Ejecutivo puede realizar? E l propio poder administrador ha suplido la voluntad organizativa del Congreso, excediendo claramente sus facultades. No pudo disponerse por medio de este reglamento que estos entes estaban alcanzados por el control del Ejecutivo, mediante el recurso de alzada, aun limitando el alcance de éste. Sólo cabría admitir que obró por delegación cuando el recurso estaba anteriormente previsto en una ley, y siempre y cuando no hubiera excedido el alcance del control ya regulado.

Art. 98. - Serán de aplicación supletoria las normas contenidas en los arts. 90, primera parte; 91 y 92. 1. Supletoriedad. - E l artículo hace referencia a las normas que regulan el recurso jerárquico. Remitimos a lo que dijimos en el comentario a estos artículos. Cabe, sin embargo, que hagamos algunas precisiones que pueden ser necesarias, dado el órgano ante el cual haya de presentarse el recurso, etcétera. Este debe ser presentado ante el mismo ente descentralizado, dentro de los quince días de la notificación del acto que se recurre y se lo elevará inmediatamente y de oficio al ministerio o secretaría de la Presidencia de la Nación, donde se lo tramitará. Esta elevación, como ya dijimos, debe hacerse dentro de los cinco días (arg. art. 88, R L N P A ) . Si el escrito se presenta, por error, ante el ministerio o secretaría de la Presidencia, corresponde que este organismo pida al ente descentralizado las actuaciones pertinentes.

ACTOS DE NATURALEZA JURISDICCIONAL; LIMITADO CONTRALOR POR EL SUPERIOR

Art. 99. - Tratándose de actos producidos en ejercicio de una actividad jurisdiccional, contra los cuales estén previstos recursos o acciones ante la justicia o ante órganos administrativos especiales con facultades también jurisdiccionales, el deber del superior

387

En caso de interponerse recursos administrativos contra actos de este tipo, se entenderá que su presentación suspende el curso de los plazos establecidos en el art. 25 de la ley de procedimientos administrativos. 1. Actividad jurisdiccional de la Administración. - E l problema relativo a si la Administración ejerce o no funciones jurisdiccionales ha sido extensamente debatido y aun hoy existen apreciaciones contrapuestas. L a mayor parte de la doctrina no admite la existencia de funciones jurisdiccionales de la Administración, apoyándose para ello en la disposición del art. 109 de la Constitución, que veda al Ejecutivo "ejercer funciones judiciales". Abonan este argumento interpretando estrictamente la teoría de la "separación de poderes" y así han sostenido que habiendo llegado a abolir la Revolución Francesa toda especie de jurisdicción administrativa, las funciones materialmente jurisdiccionales que ejerce son administrativas. Otros ni siquiera admiten la posibilidad de que pueda ejercer la A d ministración funciones "materialmente jurisdiccionales", pues lo esencial para caracterizar una actividad de esta naturaleza es la circunstancia de que el Estado obre como un tercero imparcial para dirimir un conflicto de intereses entre dos partes, añadiendo que lo realmente decisivo para definir dicha función es el carácter independiente del órgano que la ejerce y su ubicación dentro del Poder Judicial. Como hay autores -especialmente Linares- que sostienen la posibilidad de que la Administración ejerza una actividad jurisdiccional en ciertos casos, y como la norma menciona los actos de naturaleza jurisdiccional, cabe indagar si en el seno de aquélla existen funciones distintas -administrativa y jurisdiccional- y con un régimen jurídico diferente.

388

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

Para ello corresponde estudiar dos cuestiones que nos parecen fundamentales: a) si existe un acto jurisdiccional distinto del acto administrativo, y b) si existe un campo de la actividad de la Administración cuya revisión judicial resulte excluida por alguna razón intrínseca a ella.

efecto, en el caso del recurso de alzada, que procede contra actos administrativos y cuya decisión también es un acto administrativo, no puede modificarse ni reformarse el acto sujeto a revisión. c) L a improcedencia de la revocación por oportunidad, mérito o conveniencia ocurre en numerosos casos respecto de los actos administrativos -p.ej., el recurso de alzada-; tampoco sirve, pues, para caracterizar los "actos jurisdiccionales". d) E l limitado control de los actos jurisdiccionales -limitado el control de legitimidad a supuestos de excepción- se basa en lo que dispone el artículo que comentamos, o sea que si no fuera por lo que en él se dice, dicha característica no existiría normativamente. Por tanto, se parte de una característica que se predica de los actos jurisdiccionales, cuando hay que demostrar que el punto de partida (este artículo) se refiere expresamente a dichos actos.

2. El "acto jurisdiccional". - Si existiera una actividad jurisdiccional distinta de la administrativa, como producto de ella aparecería el "acto jurisdiccional" distinto del "acto administrativo", debiendo poseer aquél una serie de aspectos peculiares que justifiquen de por sí dicha categoría conceptual. ¿Existe un régimen jurídico que regula los actos jurisdiccionales notoriamente distinto del que regula los actos administrativos? Ha intentado Cassagne diferenciarlos y así ha dicho que caracterizan los actos jurisdiccionales: a) la improcedencia de la avocación; b) la inoportunidad de la reforma o modificación del acto, ni aun en aquellos supuestos en que sea posible el control de los actos jurisdiccionales de la Administración; c) la imposibilidad de la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia; d) el control de legitimidad limitado a supuestos de excepción, y e) el goce, en principio, de la denominada autoridad formal de la cosa juzgada. Pensamos que ninguna de esas características es exclusiva de los supuestos "actos jurisdiccionales". Veamos: a) Que la avocación no es procedente, es un dato que hay que dilucidar en cada caso (atento lo dispuesto por el art. 3°, L N P A ) . Por otra parte, si el artículo que comentamos se refiere a la actividad jurisdiccional, entonces la posibilidad de que exista avocación en los "actos jurisdiccionales" es factible, toda vez que la última parte de la norma habla de que el superior debe "abstenerse de intervenir" (de oficio, esto es, cuando el administrado hubiese consentido el acto), "salvo que razones...". E n esos excepcionales casos puede haber avocación por el superior. Por otra parte, en el caso de los actos administrativos, algunas veces no es posible la avocación por el superior: 7) cuando la competencia del inferior hubiere sido asignada en mérito a una idoneidad específica; 2) cuando hubiere una instancia recursiva, y 3) en el caso de órganos desconcentrados. Siendo que la avocación no procede en algunos casos típicos de actos administrativos y que si la norma que comentamos se refiere a "actos jurisdiccionales" la avocación procede en algunos casos, la distinción que pretende efectuarse entre ambos tipos de actos basada en la posibilidad de que en unos haya avocación y en otros no, es insuficiente e insustancial. b) L a característica de que el "acto jurisdiccional" no puede ser reformado ni modificado tampoco lo diferencia del acto administrativo. En

389

e) En cuanto a que los "actos jurisdiccionales" gozan de la autoridad de la cosa juzgada administrativa, en el sentido de que no pueden ser revocados de oficio, ello también ocurre, en ciertos casos, respecto de los actos administrativos (ver art. 18, L N P A ) . Hasta ahora no hemos podido encontrar ninguna característica exclusiva de cierto tipo de actos que permita distinguirlos de los administrativos. Añadamos que los elementos del acto administrativo (art. 7 , L N P A ) son aplicables a los supuestos "actos jurisdiccionales" (¿o acaso no corresponde que sean dictados por órgano competente, que tengan causa, que deban ser motivados?). También puede afirmarse que la eficacia del acto jurisdiccional, como la del administrativo, surge con la notificación. ¿Ocurrirá algo distinto respecto a los vicios y a la sanción correspondiente? Evidentemente no. o

De lo expuesto cabe concluir, sin ninguna duda, que no existe un régimen jurídico diferenciado para el "acto jurisdiccional" que sea distinto al del acto administrativo. Por lo tanto no puede predicarse la existencia, con carácter autónomo, del acto jurisdiccional, basada exclusivamente en dichas inexistentes diferencias. 3. La revisión judicial. - Ahora corresponde tratar el segundo tema: aquel relacionado con la posible existencia de una actividad "jurisdiccional" cuya revisión judicial quede excluida o por lo menos restringida por alguna razón estrictamente vinculada a esa clase de actividad. Ha hecho Gordillo un análisis exhaustivo de la cuestión y ha concluido, en solución que compartimos, que la jurisprudencia no admite, por ser inconstitucional, que la Administración pueda decidir con atribución jurisdiccional -irrevisible judicialmente o limitada su revisión- una determinada cuestión (CSJN, "Fernández Arias c/Poggio", Fallos, 247:646).

390

391

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

DECRETO 1759/72

Aunque haya una "actividad jurisdiccional" de la Administración, ésta no sustituye total ni parcialmente la actividad "jurisdiccional" de los jueces, ya que éstos pueden revisar con amplitud -instancia judicial suficiente y adecuada- toda decisión emanada de aquélla. Nos encontramos así ante una solución idéntica a lo que ocurre con la actividad administrativa de la Administración.

¿Y qué dice? Que aun en esos casos corresponde el control del superior jerárquico, el cual puede efectuarse de oficio o a petición de parte, y en este caso incluso mediante recurso - e l agregado actual del último párrafo y la ubicación del artículo en el título que comentamos aventa toda duda-. Desde luego que, elegida la vía recursiva de este R L N P A , se pierde la vía recursiva prevista en los distintos regímenes especiales.

4. Inutilidad de la calificación de jurisdiccional para cierta actividad de la Administración. - Verdad es que, en algunos casos, la Administración resuelve un conflicto y que a veces lo hace por intermedio de un órgano imparcial y especializado -v.gr., Tribunal Fiscal-, También podría admitirse que cuando lo hace, desde el punto de vista material, realiza una actividad en cierto modo distinta de aquella que despliega cuando contrata o cuando resuelve un concurso docente.

En principio el control aparece limitado. Así, dice la norma que el control de juridicidad de tales actos se limita a los casos de mediar manifiesta arbitrariedad, grave error o gruesa violación de derecho. Aunque la norma sólo se refiera a esos supuestos, no parece posible que el control quede reducido a esos casos. ¿O acaso si hubo incompetencia del órgano no corresponderá la revisión administrativa? ¿Y si el acto carece de motivación? L a respuesta es obvia. En conclusión: no son supuestos tasados los contemplados por la norma.

Sin embargo, esa actividad también es distinta de la que realiza el Poder Judicial cuando juzga. Es distinta, pues éste decide con fuerza de verdad legal, situación ésta que es ajena a la función, de cualquier naturaleza, que cumpla la Administración. Es que toda actividad de ésta es revisible judicialmente, ya se la realice para contratar, para resolver un concurso, para decidir un recurso, para solucionar un conflicto, etcétera. Cualquiera que sea la "materia", la solución es idéntica. Ninguna de estas actividades tiene fuerza de verdad legal; ninguna hace cosa juzgada en sentido propio. Hemos visto que desde el análisis de las consecuencias jurídicas que interesan para resolver la cuestión, no hay diferencias entre la actividad administrativa y la "jurisdiccional" de la Administración: el producto de una y otra actividad será un acto que no se diferencia jurídicamente; tanto uno como otro serán revisibles judicialmente. ¿Cuál es la utilidad de la distinción? ¿Cuál es la diferencia de régimen jurídico que la hace necesaria? Todo ello nos lleva a afirmar la inutilidad de acudir a la expresión "actividad jurisdiccional" de la Administración. Sólo sirve para confundir, implicando, además, una contradictio in terminis. 5. El artículo que comentamos. - A pesar de lo expuesto, se podría decir que, de todas formas, la norma en comentario expresamente admite la actividad jurisdiccional. Pero a poco que analicemos el artículo la conclusión ha de ser que lejos de intentar una justificación de la "actividad jurisdiccional", lo que el artículo hace es diluir toda distinción entre uno y otro tipo de actividad de la Administración. En primer lugar, la norma reduce la cuestión a los "actos jurisdiccionales" contra los cuales estén previstos recursos ante órganos administrativos especiales con facultades también jurisdiccionales (v.gr., Tribunal Fiscal) o acciones o "recursos judiciales directos" ante el Poder Judicial.

L o más importante que surge del artículo es que demuestra, aun en los supuestos actos jurisdiccionales, que existe un control por el superior -control jerárquico-, a pesar del control especial de órganos especializados -v.gr., Tribunal Fiscal-. Antes de esta norma era difícil sostener que, habiendo un recurso ante órganos "jurisdiccionales especializados", podría intentarse un control jerárquico ante el superior. Esta norma lo trae, y quita toda diferencia entre los "actos jurisdiccionales" y los administrativos. L a R P A confirma esto al disponer que la interposición del recurso suspende los plazos del art. 25 de la L N P A . sin perjuicio de la crítica que hicimos a esta solución anteriormente. L a competencia de estos órganos que ejercerían la actividad jurisdiccional, debe interpretarse restrictivamente (CNContAdmFed, Sala I, 20/2/ 96, " Y P F c/Enargas", LL, 1996-C-36).

RECURSOS CONTRA DECISIONES DEFINITIVAS*

Art. 100. - Las decisiones definitivas o con fuerza de tales que el Poder Ejecutivo nacional, los ministros o los secretarios de la Presidencia de la Nación dictaren en recursos administrativos y que agoten las instancias de esos recursos sólo serán susceptibles de la reconsideración prevista en el art. 84 de esta reglamentación y de la revisión prevista en el art. 22 de la ley de procedimientos administrativos. La * E l título fue omitido en el texto ordenado por decr. 1883/91.

392

393

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

presentación de estos recursos suspende el curso de los plazos establecidos en el art. 25 de la ley de procedimientos administrativos.

E l artículo habla de suspensión, así que ha querido referirse a ésta y no a la interrupción. Cuando el art. I , inc. e, ap. 7, se refiere a la interposición de los recursos administrativos, dice que aquélla "interrumpirá el curso de los plazos" y siendo la reconsideración y la revisión recursos, surgen inmediatamente algunas preguntas. ¿Cuál es el sentido de que en este caso se suspenda y no se interrumpa, como en los otros recursos? ¿Pudo el R L N P A alterar la solución de la L N P A ? S i esta solución es dicotómica, ¿se aplica tanto a la reconsideración como a la revisión? Hemos estudiado precedentemente que en el caso de la reconsideración que se trata en esta norma - n o así de la revisión, que no presenta diferencia alguna con el regulado en la L N P A , art. 2 2 - , se contempla una especie distinta de l a establecida en el art. 84 del R L N P A . Repetimos, a riesgo de ser reiterativos: lo que la norma en comentario hace es contemplar un supuesto que puede ser conflictivo, la procedencia del recurso de reconsideración cuando el acto emitido por el Poder Ejecutivo o los ministros no fue dictado de oficio, sino que fue pasible de discusión adecuada, desde el momento en que ese acto resolvió un recurso y causó estado. L a norma resuelve la cuestión, dándole la oportunidad al particular de plantear la reconsideración -que, por cierto, correspondía con la simple aplicación de lo dispuesto por el art. 84, R L N P A - y de que ésta no se considere obligatoria, sino como una opción -habida cuenta de lo que ha solido ocurrir-.

1. Recurso de reconsideración contra actos que ya causan estado. Esta especie es un recurso de reconsideración contra los actos administrativos del presidente o los ministros, que ya causan estado -es decir, que resuelven el fondo del asunto- y que agotan las instancias administrativas. No se trata del recurso de reconsideración planteado contra actos emitidos de oficio por el presidente. Éste se encuentra comprendido en el recurso de reconsideración del art. 84. Es un recurso opcional pues el acto del presidente que resuelve un recurso ya ha agotado la vía administrativa; lo mismo cabe decir del acto del ministro que resuelve como autoridad suprema el recurso (v.gr., recurso jerárquico contra actos de órganos inferiores). No se contempla en este caso el acto emitido de oficio por el ministro, contra el que se puede plantear la reconsideración - n o siendo ésta obligatoria, pues está la alternativa del jerárquico-, ya que ella se regirá por la norma del art. 84 y siguientes. H a sido buena la solución de la norma, pues bien podía ocurrir que el particular no supiera si tenía o no la vía judicial habilitada y planteara el recurso de reconsideración. Por ello, la norma ahuyenta cualquier posible interpretación restrictiva de la justicia, acerca de la no habilitación de la instancia por la presentación del recurso de reconsideración que, según las épocas, puede ser necesaria o no. 2. La decisión que agota la instancia y el recurso de revisión. En su oportunidad hemos visto que el recurso de revisión procede contra los actos firmes (ver art. 22, L N P A ) , esto es, contra aquellos que ya no son susceptibles de impugnación alguna en la vía administrativa. E l acto definitivo o con fuerza de tal -eufemismo por "asimilable a definitivo"que causa estado -que agote la instancia-, siendo firme, es susceptible de revisión en los casos previstos por el art. 22, por lo cual era desde todo punto de vista redundante declararlo en el artículo. En otras palabras, el acto en cuestión será susceptible del recurso extraordinario de revisión, si se da uno de los casos previstos en el art. 22 de la L N P A , sea dictado por el presidente o por el ministro, resolviendo un recurso y cause o no estado. Es, pues, una disposición inútil, en tanto se refiere al agotamiento de la vía; no lo es, en cambio, en lo que hace a la "suspensión" de los plazos. 3. Suspensión de los plazos del artículo 25. - Hemos visto que para la L N P A , como para todo el derecho en general, la suspensión es distinta de la interrupción.

o

Pienso que por esta interpretación que favorece al particular, quiso el legislador, por otro lado, no sugerir esta vía impugnatoria, ya que tiene habilitada la instancia judicial. Corolario de esto es la solución de que si a pesar de ello el particular presenta el recurso, esto no podría perjudicarlo para su posterior presentación a la justicia. Pero en este caso, al revés de aquellos recursos que se utilizan para obtener la habilitación de la instancia, no interrumpe sino que suspende el curso de los plazos. En cuanto a la segunda pregunta, la respuesta se adentra en la debatida cuestión acerca de la existencia y alcance de los reglamentos autónomos o independientes. Sin embargo, adelantamos que la ley pudo legislar como lo hizo -estableciendo la i n t e r r u p c i ó n - y si ello es a s í por aplicación del principio de la jerarquía normativa (art. 31, Const. nacional) el reglamento no podía contradecirla. Así, tan simplemente, pensamos que es inconstitucional, pero, desde luego, habrá que alegarlo en cada caso. Esta regulación dicotómica también se aplica al caso de la revisión de los actos de los órganos que contempla el artículo. Si en el caso de la reconsideración el legislador se creyó en la necesidad de legislar, por los motivos que explicamos, en el caso de la revisión, como vimos, ello era innecesario y, en este aspecto, inconveniente. N o es un caso distinto, es

394

395

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

uno que ya estaba incluido sin discusión posible en el art. 22 del R L N P A . L o que hace la norma es apartar la "revisión" de los efectos normales de los demás recursos, pues no se aplica lo dispuesto por el art. I , inc. e, ap. 7, respecto del recurso del art. 22. L a mención del recurso de revisión no es -en el artículo que comentamos- una redundancia en este aspecto, aunque carezca de trascendencia lo dispuesto por el art. 100 in fine. E n efecto, excepto en el caso del inc. a, el recurso de revisión normalmente se va a plantear una vez vencidos los plazos del art. 25; de allí que la L N P A hable en aquel artículo de "actos firmes". Por lo demás, en estos casos, el plazo del art. 25 corre a partir de la decisión del recurso de revisión, por lo que, en la práctica, la disposición que comentamos no tendrá, generalmente, incidencia alguna.

Esto es así en general; pero por supuesto que, en ciertas circunstancias, cualquiera, aun el superior, puede darse cuenta de que existe un error material. Por ejemplo, si el error material es un error en la persona, surgiendo de todo el trámite (informes, dictámenes, etc.) cabalmente de quién se trataba, o un error en una suma o en una transcripción, etcétera. E n estos casos podrá rectificar el error el superior y será simplemente eso: una rectificación de errores materiales.

o

RECTIFICACIÓN DE ERRORES MATERIALES

Art. 101. - En cualquier momento podrán rectificarse los errores materiales o de hecho y los aritméticos, siempre que la enmienda no altere lo sustancial del acto o decisión. 1. Concepto. - Entendemos que no puede considerarse un recurso, porque: a) lo puede hacer el propio órgano sin intervención del particular; b) si es a pedido de parte, no sirve para enmendar un defecto de "volición" -como ocurre con los recursos-, sino para corregir defectos de expresión. Desde luego que el instituto se refiere al acto eficaz (art. 11, L N P A ) , o sea, a aquel que fue debidamente notificado (arts. 39 a 45, R L N P A ) , pues no hacía falta referirse al acto que no es eficaz, el cual, por no ser exigible, puede ser revocado, modificado o sustituido (art. 18, L N P A ) y, con mayor razón, corregido. 2. Órgano que dispone la rectificación. - Puede disponerla el mismo órgano que dictó el acto de oficio o a petición de parte o una autoridad superior, aunque autorizada doctrina sostiene que, en este caso, estaríamos en la hipótesis de extinción, reforma o sustitución del acto. Se sostiene, según ella, que el único que puede dar fe de lo que se modifica es el mismo órgano, y ello si se trata tan sólo de un error material o de transcripción y no de un error de concepto o una decisión equivocada; en cambio, cuando es declarado el error por "una autoridad superior... ya no será una rectificación sino que podrá tratarse de una extinción, sustitución, etc., según cuál sea la actitud que tome el órgano y cómo valore el error material: si es obvio o mínimo probablemente 'interpretará' que el acto 'quiso decir' lo que literalmente no dice".

3. Errores no sustanciales en la decisión. - Como se trata de una modificación de un acto válido, el error material, de hecho o aritmético que se puede enmendar no debe alterar lo sustancial del acto. Si el error es sustancial, no autoriza al órgano a corregirlo de oficio. Cuando la Administración se limita a corregir los errores y equivocaciones materiales o de hecho, puede volver sobre sus actos. S i bien es verdad que, como vimos, la Administración a veces no puede volver sobre sus actos y revocar resoluciones que haya emitido y que sean declaratorias de derechos, también lo es que la propia Administración puede corregir los errores materiales o de hecho de que adolezcan sus actos. L a corrección o rectificación material del acto administrativo se da cuando contiene únicamente errores de escritura, de expresión numérica, etcétera. Si el error, siendo numérico, está en los cálculos o informes que preceden el acto y éste se dicta en su consecuencia, no procede la corrección material, sino que estaremos ante un defecto del procedimiento (ver art. 15, L N P A ) . Esta rectificación de errores debe aplicarse con carácter restrictivo, por razones de seguridad jurídica. 4. Efectos. - L a rectificación supone que la sustancia del acto es la misma y que sólo se subsana un error material deslizado en su emisión o instrumentación. Sus efectos son retroactivos y se considera el acto corregido como si desde su nacimiento se lo hubiera emitido correctamente (ver art. 13). 5. Plazo para solicitarla. - E n el caso de que el particular peticione la rectificación, dada su peculiar naturaleza, no tiene plazo para hacerlo. 6. Plazo del órgano para realizar la rectificación. - L a norma no contempla plazo alguno para que el órgano rectifique los errores materiales. Sin embargo, podemos distinguir dos supuestos: a) Si el particular es quien pidió la rectificación, podrá haber una denegación tácita - o , mejor, un silencio negativo- en aplicación de lo dispuesto por el art. 10 de la L N P A . Para este caso, cabe dar al órgano un plazo de tres días para que produzca el acto rectificatorio (art. 26, R L N P A ) .

396

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

b) Si no hay petición del particular, la Administración puede rectificar, en principio, en cualquier momento. Pero tenemos que acotar que debe hacerlo en un lapso razonable desde la notificación del acto; en cambio, si se trata de actos meramente certificantes, la rectificación es admisible sin limitación de tiempo. 7. Ante quién se presenta la petición del particular. - L a petición del particular se presenta, en principio, ante el mismo órgano que emitió el acto. Vimos, sin embargo, que en algún caso no obstaría hacerlo ante el superior. 8. Actos contra los que procede. - Procede contra un error material de toda clase de actos administrativos emanados de cualquier órgano de la Administración, centralizada o descentralizada. 9. No interrupción de términos para recurrir. - L a petición de rectificación de errores no tiene la virtud de interrumpir los plazos, pues no es un recurso. Sí los suspende (art. I , inc. c, ap. 9, L N P A ) . o

ACLARATORIA

Art. 102. - Dentro de los cinco días computados desde la notificación del acto definitivo podrá pedirse aclaratoria cuando exista contradicción en su parte dispositiva, o entre su motivación y la parte dispositiva o para suplir cualquier omisión sobre alguna o algunas de las peticiones o cuestiones planteadas. La aclaratoria deberá resolverse dentro del plazo de cinco días. 1. Concepto. - Coincidimos con Pearson en que na es un recurso, ya que no es una vía de impugnación, pues, reiteramos, no sirve para enmendar un defecto de volición, sino un defecto de expresión. A l no ser una vía de impugnación, el R L N P A legisla la aclaratoria independientemente de los recursos, lo cual, a nuestro entender, es correcto. No se ataca una decisión de la Administración, sino que se peticiona solamente que la autoridad ponga en claro, explique, despeje las ambigüedades del acto. En la aclaratoria ni existe impugnación ni el órgano administrativo revoca, modifica o sustituye el acto, que son las consecuencias de la aceptación de un recurso (art. 82, R L N P A ) ; tampoco existe la indudable inten-

397

D E C R E T O 1759/72

ción de cuestionar el acto (arg. art. 81, R L N P A ) . dio de impugnación.

Por ello no es un me-

2. Casos en que procede. - L a aclaratoria procede cuando: a) exista contradicción en la parte dispositiva; b) haya contradicción entre la motivación (considerandos del acto) y la parte dispositiva, y c) sea necesario suplir una omisión sobre alguna o algunas de las peticiones o cuestiones planteadas. Desde luego que la aclaratoria no procede cuando la imprecisión, oscuridad, omisión, contradicción o error sean de tal magnitud que se sancione el vicio con la nulidad absoluta; en esos casos corresponderá impugnar el acto por medio del recurso que corresponda, solicitando no que se aclare, sino que se extinga el acto. En el segundo supuesto de la aclaratoria, si el órgano no aclara, habrá que tener por cierto lo expresado en la parte dispositiva e intentar la impugnación del acto por la vía correspondiente. En cuanto al tercer supuesto, el particular deberá elegir entre la aclaratoria o el recurso correspondiente. En efecto, no sólo opera aquí el antiguo aforismo: quod iudex non adiudicat, diiudicat (lo que el juez no concede, deniega), sino que también tiene aplicación el art. 7 , inc. c, de la L N P A , en aquello de que el acto "debe decidir todas las peticiones formuladas". Por ello puede impugnar directamente por viciado el acto o, por supuesto, elegir la vía de la aclaratoria. Pero, por aquello de que la aclaratoria no interrumpe los plazos, debe prestar mucha atención a la vía que elija. o

3. Órgano ante el cual se presenta y que dispone la aclaración. Se presenta la petición ante el mismo órgano que emitió el acto cuya aclaración se solicita. Desde luego que es el mismo órgano quien deberá hacer la aclaración, pues es el único que puede "aclarar", "explicar", el sentido de su propio acto. 4. Contra qué actos procede. - Procede contra actos definitivos, según la norma. Pensamos que también contra los actos asimilables a definitivos. Con relación a los actos de trámite o interlocutorios no corresponde esta manera de petición, pero ello no significa que no haya forma alguna de que la Administración deje en claro qué ha querido decir, pues esto no sólo es un derecho del particular, sino que es conveniente para la Administración. 5. Plazo para solicitarla y para resolverla. - Según la norma, el particular debe plantear la aclaratoria dentro de los cinco días de notificado el acto. A su vez, el órgano tiene cinco días para resolverla. 6. No interrupción de términos para recurrir. Suspensión. - A l no ser un recurso, no se aplica a la aclaratoria lo dispuesto en el art. I , inc. e, ap. 7. L a petición de aclaratoria no interrumpe los términos para o

399

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

recurrir, pues para ello se requiere una norma expresa que lo establezca; sí, en cambio, los suspende (art. I , inc. e, ap. 9).

2. Publicación. Remisión. - Las disposiciones, para que produzcan efectos jurídicos, deben publicarse en el Boletín Oficial. Así lo exige el artículo. Por otra parte, ya nos hemos referido a este requisito de eficacia (art. 11, L N P A ) . A lo expuesto nos remitimos.

398

o

7. Efectos de la aclaratoria. - L a aclaración que hace el órgano supone que la sustancia del acto es la misma y que sólo se subsana una omisión, una ambigüedad o una contradicción. Sus efectos son retroactivos y se considera el acto aclarado como si lo estuviera desde su nacimiento (ver art. 13). Entendemos que no hay denegatoria tácita en la aclaratoria, ni que tampoco opera el "silencio negatorio". Para nosotros carece de sentido una negación en la aclaratoria. O se aclara el acto o no se aclara, o sea, queda tal como estaba. ¿De qué sirve una negativa? Tendría que impugnarse el acto y no la negatoria ficta, como si ésta no existiera, pues carece de sentido impugnar la "negativa de la aclaratoria". No es esta negativa la que perjudica, sino el acto no aclarado. 8. Órganos contra los cuales procede. - L a aclaratoria procede contra cualquier autoridad administrativa -centralizada o descentralizada-, incluso el presidente.

TÍTULO

IX

DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE ALCANCE GENERAL Art. 103. - Los actos administrativos de alcance general producirán efectos a partir de su publicación oficial y desde el día que en ellos se determine; si no designan tiempo, producirán efectos después de los ocho días, computados desde el siguiente al de su publicación oficial. 1. Eficacia. - L a norma reitera la expresión "actos administrativos de alcance general". Y a hemos visto que esta expresión no significa excluir los reglamentos, lo cual, en el caso, se corrobora con lo expresado por el art. 11 de la L N P A . E l procedimiento de elaboración de un acto de alcance general terminará normalmente con la firma de la disposición por el órgano competente. E l decr. 333/85 exige formas determinadas para las distintas disposiciones. Una vez firmada, la disposición debe darse a publicidad.

Aunque ni la ley ni el reglamento se remiten al Código C i v i l en orden al comienzo de la vigencia de las disposiciones de carácter general (art. 2 , Cód. Civil), la norma en comentario adopta el mismo término en caso de que el acto de alcance general nada diga acerca de su fecha de entrada en vigencia. o

E l período de vacatio legis establecido en el artículo tiene una importante finalidad: la de que conozcan las normas quienes tienen que aplicarlas y los interesados en su aplicación; la posibilidad de suprimir la vacatio legis amenaza seriamente una garantía tan conveniente como es la de que los particulares interesados dispongan de un plazo adecuado para conocer lo que deben cumplir. Por ello, toda interpretación que se aparte del principio general establecido por la norma debe ser restrictiva ( C N ContAdmFed, Sala III, 23/10/86, "Berakha"). En principio rige la regla de la irretroactividad (ver art. 11, L N P A ) , ya que la irretroactividad de las normas jurídicas es uno de los principios fundamentales de nuestro ordenamiento. Tal principio se consagra en el art. 3 del Cód. C i v i l , pero no se aplica sólo en ese ámbito, sino a las normas de cualquier otra naturaleza, puesto que las disposiciones del Título Preliminar del Código C i v i l son de aplicación general. Es importante, en cuanto a la retroactividad e irretroactividad, distinguir entre "hechos" y "estados de hecho", y también tener en cuenta el problema de los "derechos adquiridos" (ver art. 13, L N P A ) . o

Que las normas legales o reglamentarias no pueden extenderse a hechos y circunstancias que tuvieron una total consumación con anterioridad a su vigencia, es una verdad de "Perogrullo", pero también lo es que un status -p.ej., el de alumno- que va produciendo efectos sucesivos, puede ser afectado y alterado por otras normas que pueden modificar su situación - a los efectos no consolidados-. Aquí no hay retroactividad. L a norma puede ser retroactiva. Para ello, en principio, es necesario que lo establezca expresamente; sin embargo, en algunas circunstancias no es así. Por ejemplo, las normas interpretativas o aclaratorias (ver art. 13, L N P A ) o aquellas normas reglamentarias, que son desarrollo de otras de mayor jerarquía.

Art. 104. - Exceptúanse de lo dispuesto en el artículo anterior los reglamentos que se refieren a la estructura orgánica de la Administración y las órde-

400

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

D E C R E T O 1759/72

ADMINISTRATIVOS

nes, instrucciones o circulares internas, que entrarán en vigencia sin necesidad de aquella publicación. 1. Preliminar. - Se ha planteado el problema de si las instrucciones, órdenes y circulares pueden o no considerarse normas reglamentarias. Como principio, cabe decir que no son una manifestación de la potestad reglamentaria, sino de las atribuciones propias de la jerarquía, aunque cabe reconocer que, como veremos, con dichas denominaciones se promulgan a veces auténticas normas reglamentarias. Cuando así ocurra, cualquiera sea la denominación que se le dé, estamos en presencia de un reglamento a todos los efectos, incluso de publicidad. Ello se debe a la imprecisión terminológica; ésta es la primera dificultad que enfrentamos. Por ello hay que diferenciar las circulares o instrucciones reglamentarias de las que son una simple manifestación de la jerarquía. Este artículo hace referencia a lo que estrictamente deben considerarse órdenes, instrucciones o circulares internas; de todas formas, también nos referimos, en su momento, a las circulares o instrucciones de "naturaleza reglamentaria". E n cuanto a los denominados reglamentos administrativos que se refieren a la estructura orgánica -en realidad "reglamentos singulares", pues no tienen la característica de generalidad-, no tienen ellos incidencia directa sobre la esfera de los particulares (salvo, eventualmente, los que estén en situaciones de supremacía especial) ya que se limitan a moverse en el ámbito doméstico de la propia organización. Estos denominados "reglamentos administrativos" son normas jurídicas, puesto que la organización no es algo extraño al derecho, sino, precisamente, el origen mismo de lo jurídico. En materia organizativa son posibles los reglamentos singulares, siempre que la singularidad no implique atentar contra una regulación general previa contenida en una ley. Así, suelen ser frecuentes las normas organizativas que se refieren a un ministerio concreto, o a una dirección o secretaría de Estado específicamente designadas, o que fijan plantillas, etcétera. Los reglamentos singulares organizativos son verdaderos reglamentos, no actos, pese a la singularidad de su contenido, pues, como explicamos antes, la organización forma parte siempre del ordenamiento como tal. 2. Reglamentos internos (instrucciones, circulares y órdenes de servicio). Alcance. Cuestiones que plantean. - E l estudio de los reglamentos internos (o circulares o instrucciones de servicio) reviste importancia, en primer término, para determinar si se comprenden o no dentro del concepto de acto de contenido general normativo; y, en segundo lugar, para determinar si constituyen o no fuentes del derecho administra-

401

tivo. Sin duda alguna, esas formas de expresión de la "voluntad administrativa" son de ordinaria ocurrencia en la actividad de la Administración y de utilidad práctica en el desenvolvimiento de las tareas de sus órganos. Con respecto a estos instrumentos, que regulan la actividad interna de la Administración, se plantean cuestiones como éstas: ¿Trascienden la esfera jurídica de los particulares? ¿Pueden originar derechos y recursos a favor de éstos? ¿Pueden ser impugnados por personas ajenas a la Administración? Estas y otras cuestiones suscita el examen de estas disposiciones generales que emplean los órganos administrativos superiores para lograr la mayor eficacia en la actuación administrativa. Damos por descontado que el carácter jurídico de esos instrumentos está asegurado si se piensa que el Estado y la actividad de sus órganos debe estar enmarcada en el derecho. Particularmente con relación al tema de si los reglamentos internos son o no fuente de derecho administrativo, pueden señalarse dos posiciones doctrinales: a) la que niega rotundamente a los reglamentos internos el carácter de fuente de derecho, y b) la que sostiene que, en general, son fuente de derecho administrativo que podrían dar lugar a derechos y recursos, al menos en favor de los funcionarios y empleados de la Administración; y en algunos casos hasta en favor de los particulares, cuando dichas circulares e instrucciones incidan en el status de éstos o los afecte el acto administrativo por medio del cual se cumplen. 3. Reglamento interno. Concepto. - Se ha definido a los reglamentos internos diciendo que son las prescripciones que los superiores dan a los funcionarios colocados bajo su autoridad, en lo que concierne a la interpretación de las leyes y reglamentos. L a doctrina es uniforme al considerar que los órganos inferiores destinatarios de una circular, instrucción u orden general de servicio, tienen el deber de acatarla si es legítima, esto es, si emana de órgano competente y se refiere al servicio de que se trate, si tiene forma legal, su contenido no es manifiestamente ilegal y siempre que el órgano inferior tenga competencia en orden a su aplicación. 4. Doctrina que les niega la calidad de ser fuentes de derecho. Los que niegan el carácter de fuentes a estos actos consideran que las circulares e instrucciones son simples directivas de actuación, meras indicaciones, que los órganos jerárquicamente superiores dirigen a los inferiores en virtud de atribuciones propias de la j e r a r q u í a . De a h í que no representan una expresión de la potestad reglamentaria sino de la relación jerárquica; por ende, sus consecuencias no trascienden los límites de la actividad administrativa interna. Consecuentemente, se afirma que las circulares e instrucciones "no modifican situaciones jurídicas individuales, ni vinculan al ciudadano, ni a funcionarios que no sean estrictamente los 26.

Hutchinson. TLA.

402

403

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

inferiores jerárquicos de la autoridad que los dicta". Erróneamente se ha dado este alcance a ciertas "normas aclaratorias", entendiendo que tienen efecto vinculante sólo en el ámbito de la Administración. Si el Ejecutivo delegó la posibilidad de que se dicten normas aclaratorias de sus reglamentos, ellas exceden el ámbito interno.

tante consecuencia de que por medio de los reglamentos internos no se pueden modificar los reglamentos que se expiden en ejercicio de la potestad reglamentaria que tiene para el caso el titular del Poder Ejecutivo en el orden nacional. También hay que advertir las exigencias formales y lu publicidad que requiere el reglamento dictado para regular relaciones con los particulares, que no necesitan las circulares e instrucciones, y que es el tema del artículo que comentamos (CNContAdmFed, Sala III, 21/5/85, "Rébolo").

Refiriéndose específicamente al régimen jurídico de las circulares e instrucciones, esta doctrina afirma que son simples medidas internas, actos de administración y no actos administrativos, obligatorios para los funcionarios y empleados a quienes se dirigen, pero no para los particulares, siendo válido el acto administrativo emitido al margen de ellas. De ahí que sólo pueden dar lugar a recursos por parte de los agentes de la Administración obligados a acatar circulares e instrucciones cuando ha mediado, por ejemplo, sanción disciplinaria, a consecuencia, precisamente, de su incumplimiento. Se dice que mientras no afecten a los particulares, éstos no tienen recurso contra esas medidas internas, pero si les causaran agravio, ya sea directamente o por medio de los actos de aplicación, entonces quedaría abierta la posibilidad de interponer recursos. Tienen, en principio, un efecto de orden interior, que se impone a los agentes en virtud del deber de obediencia jerárquica, pero no están ligados a los particulares ni se les impone. 5. Doctrinas que les acuerdan la calidad de fuente. - Otra doctrina sostiene que, aunque las instrucciones y circulares normalmente agotan su eficacia en el ámbito interno de la Administración, se las considera como una importante fuente de una parte del derecho administrativo: la que regula esa actividad interna, que también se desenvuelve, como dejamos dicho, según principios de derecho. "Las instrucciones y circulares constituyen, en lo pertinente, una fuente 'directa' e 'indirecta' del derecho administrativo" (Diez). También pueden adscribirse a la segunda posición doctrinal a que aludimos, los autores que consideran a los reglamentos internos fuente indirecta de derecho administrativo, que tienen validez únicamente para la actividad interna de la Administración, pero que a consecuencia de su aplicación pueden modificar la esfera jurídica de los particulares, supuesto éste en que se admite que pueden ser fuente directa de derecho administrativo. 6. Reglamentos y reglamentos "internos". Nota común. Diferencias. - L a doctrina dominante coincide en que los reglamentos stricto sensu y los reglamentos internos tienen la nota común de ser actos de contenido general que expide la Administración, pero se diferencian en que, mientras los primeros son la expresión del ejercicio de la potestad reglamentaria, los segundos se fundamentan en la potestad jerárquica que tienen los órganos superiores respecto de los inferiores. De ahí la impor-

7. Clases de circulares. Instrucción. Orden interna. - Cierta doctrina distingue entre las circulares cuyos destinatarios son todos o un grupo indeterminado de funcionarios o empleados de la Administración y las instrucciones que están dirigidas a uno o más funcionarios determinados. Entiendo que ambas apreciaciones tienen su parte de razón. L o que ocurre es que no siempre se denominan con el mismo nombre cosas que son idénticas. A veces las circulares entran dentro del concepto de la primera corriente doctrinal; a veces, de la segunda. Veamos por qué. Es así porque la propia Administración utiliza a veces diversas denominaciones para las mismas cosas: instrucción, circular, orden interno, orden de servicio, reglamento interno, etcétera. Es necesario, entonces, precisar el alcance con que las denominaciones se utilizan, para evitar confusiones. Siguiendo las opiniones que creemos más claras, utilizaremos sólo estas dos denominaciones: circulares e instrucciones. Circular es el medio por el que el superior comunica al inferior, en primer lugar, las órdenes de servicio. Se la utiliza, además, para comunicar otras cosas, por ejemplo, que un funcionario ha sido puesto en posesión de su cargo, o que otro se ha jubilado, o que se ha sancionado una ley o reglamento cuyo texto se transcribe; incluso para transmitir saludos, felicitaciones y similares. No se puede considerar, desde este punto de vista, que la circular sea fuente, pues sólo transmite noticias o conocimientos. Cumpliría, así, en el orden interno de la Administración, la misma función que los boletines oficiales cumplen hacia afuera. Así como éstos no son fuente, sino medios de comunicación, las circulares tampoco lo son y sólo constituyen modos de difusión internos. A veces, entre nosotros, el mismo nombre de circular se utiliza para transmitir comunicaciones al ámbito externo de la Administración. Se trata, en esos casos, de situaciones que, si bien no son internas, de todos modos constituyen relaciones particulares de la Administración (así, las que mantienen el Banco Central con cualquier otro banco o la Dirección General Impositiva con los contribuyentes).

404

405

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

D E C R E T O 1759/72

Estas circulares son, sin embargo, algo totalmente distinto de aquellas a que nos venimos refiriendo: verdaderamente, son reglamentos. Por eso se las comunica a todos los interesados si son individualizables, o se decide su publicación en el Boletín Oficial.

y propuestas respecto de proyectos de normas administrativas y proyectos de ley para ser elevados por el Poder Ejecutivo nacional al Congreso de la Nación (art. 3 ).

Hay, pues, en nuestra práctica, circulares internas y externas; son de naturaleza esencialmente distinta, pues las primeras son sólo un medio de comunicación del superior respecto de los inferiores y no constituyen fuentes; las segundas, en realidad, son reglamentos que por emanar de órganos o funcionarios de entes descentralizados se suelen denominar de esta forma para diferenciarlos de los reglamentos emitidos por el Poder Ejecutivo, a los que generalmente se los llama decretos; éstas sí son fuente. Por otro lado, están las instrucciones (llamadas también órdenes o reglamentos internos). Es la orden que, en ejercicio del poder jerárquico, imparte el superior al inferior. Puede ser transmitida verbalmente o por escrito, y estar dirigida a un solo sujeto (p.ej., un profesor: en este caso se la llama instrucción, instrucción individual, orden u orden individual), o a más de un sujeto determinado (v.gr., a todos los profesores titulares de una facultad, en cuyo caso se la llama instrucción u orden múltiple y se la transmite mediante notas múltiples o circulares restringidas), o a todo el personal, indeterminadamente (en cuyo caso se la llama instrucción u orden general o reglamento interno, y se la transmite mediante circulares). ¿Son fuentes del derecho administrativo las instrucciones? L a doctrina administrativa no se ha puesto de acuerdo al respecto: algunos sostienen que sí, otros que no y otros que son fuente, pero de eficacia relativa. 8. Elaboración de normas reglamentarias. - Enumeraremos a continuación los puntos más relevantes de esta cuestión. a) Reaparición del tema de elaboración de reglamentos. E n el Anexo V del decr. 1172/03, se regula el Reglamento General para la Elaboración Participativa de Normas. Vuelve a legislarse sobre tal tema, como lo había hecho primitivamente el reglamento de la L N P A (arts. 103 a 107) y que, inexplicablemente, desde el punto de vista jurídico, pero explicable políticamente, fuera derogado por el decr. 1883/91, proyectado por una Comisión legislativa formada al efecto en el ¡Ministerio de Economía! Ver las críticas que, desde la primera edición de esta obra, efectuamos en el punto 2 del comentario del art. 2 del citado decreto. o

Por cierto, la regulación actual tiene diferencias con la anterior que había tenido como antecedente lo dispuesto en los arts. 120 a 126 del decr. 7647/70 de la provincia de Buenos Aires. La elaboración participativa de normas constituye un mecanismo por el cual se habilita un espacio institucional para la expresión de opiniones

o

b) Es un procedimiento administrativo. E l decreto regula el procedimiento para la elaboración de disposiciones de carácter general -actos de alcance general y reglamentos- y proyectos de leyes. Es un procedimiento administrativo en sentido propio, ya que por medio de él se realiza una función típicamente administrativa, aunque sea materialmente legislativa. c) Finalidad. E l procedimiento establecido para elaborar las diversas clases de actos generales tiende a que, por medio de él, se asegure la legalidad, acierto y oportunidad de la disposición a dictarse, mediante los correspondientes estudios, informes y consultas previas. E l objeto del reglamento es regular el mecanismo de elaboración participativa de normas, estableciendo el marco general para su desenvolvimiento (art. I ). Tiene por finalidad permitir y promover una efectiva participación ciudadana en el proceso de elaboración de reglas administrativas y proyectos de ley para ser presentados por el Poder Ejecutivo nacional al Congreso de la Nación (art. 4 ). o

o

d) Ámbito de aplicación. Las normas del Anexo V del reglamento se aplican en el ámbito de los organismos, entidades, empresas, sociedades, dependencias y todo otro ente que funcione bajo la jurisdicción del Poder Ejecutivo nacional (art. 2 ). o

e) Principios. E l procedimiento de elaboración participativa de normas debe garantizar el respeto de los principios de igualdad, publicidad, informalidad y gratuidad (art. 5 ), característicos de todo procedimiento administrativo. o

f) Procedimiento. participación.

En el Anexo V se regula este procedimiento de

1) Acto de apertura. E l procedimiento de elaboración participativa de normas se inicia mediante acto administrativo expreso de la autoridad responsable (art. 10). Debe ordenar el inicio del correspondiente expediente y establecer: a) autoridad responsable; b) texto y fundamentos de la norma propuesta; c) datos del solicitante - s i lo hubiere-; d) lugar donde se puede tomar vista del expediente, presentar opiniones y propuestas, y e) plazos para realizar dichas presentaciones (art. 12). L a autoridad responsable debe publicar durante dos días en el Boletín Oficial, y al menos quince días en su página de Internet, el contenido del acto de apertura del procedimiento de elaboración participativa de normas, invitando a la ciudadanía a expresar sus opiniones y propuestas. E n algu-

406

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

407

D E C R E T O 1759/72

nos casos - a juicio de dicha autoridad resulte procedente- deben ampliarse las publicaciones a diarios de circulación nacional, medios locales y/o especializados en la temática de la norma a dictarse (art. 13).

tidad de opiniones y propuestas recibidas y de cuáles considera pertinentes incorporar a la norma a dictarse. Únicamente debe expedirse sobre aquellas presentaciones incorporadas al expediente (art. 19).

2) Participación pública. Es diferente de la información pública que traía el R L N P A y que consistía en que si, a juicio de la Administración, la naturaleza de la disposición así lo justificaba, era sometido a información pública durante el plazo que en cada caso se señalaba. No se admitía en el procedimiento especial de elaboración de disposiciones generales que regulaba aquél la comparecencia en él de las personas que, según el art. 3 del R L N P A , podrían tener la condición de interesados, pero la norma admitía que podían ser oídas las personas cuyos intereses resulten afectados por la disposición, ya sea particularmente o por medio de órganos representativos de intereses de clases o grupos. Ahora es más amplia la legitimación (ver g).

7) Respuesta. L a autoridad responsable debe expedirse sobre tal requerimiento en un plazo no mayor a treinta días, mediante acto administrativo fundado, el que debe ser notificado al solicitante por medio fehaciente (art. 11).

o

L a expresión "participación pública" utilizada en el texto normativo designa, en el caso, a ciertas formalidades de participación de los interesados en el proceso de ejercicio de la potestad reglamentaria. En este caso cabría considerarla estrictamente como una técnica participativa. Es un trámite preparatorio de la decisión, que tiene por finalidad facilitar e iluminar su contenido. Su naturaleza es esencialmente técnica. No debe confundirse con el procedimiento de audiencias públicas (Hutchinson) que tiene lugar en algunos servicios públicos privatizados en el orden nacional, aunque ambos son procedimientos participativos (Hutchinson). 3) El expediente. Se inicia con el acto administrativo de apertura del procedimiento y se forma con las copias de su publicación, las opiniones y propuestas recibidas y las constancias de cada una de las etapas del procedimiento de elaboración participativa de normas. E l expediente debe estar a disposición de los interesados para su consulta, en el lugar que, mediante resolución, defina la autoridad responsable. Las copias de él son a costa del solicitante (art. 14). 4) Las propuestas. E l plazo para la presentación de opiniones y propuestas no puede ser inferior a quince días desde la publicación del acto de apertura del procedimiento de elaboración participativa de normas (art. 16). 5) Carácter de las opiniones y propuestas presentadas. Las opiniones y propuestas que se presenten durante el proceso de elaboración participativa de normas no tienen carácter vinculante (art. 6 ). o

6) Constancia de las propuestas recibidas y de las consideradas pertinentes. Concluido el plazo para recibir opiniones y propuestas, la autoridad responsable debe dejar constancia en el expediente acerca de la can-

f) Órgano competente. E l área a cargo de la elaboración de la norma a dictarse es la autoridad responsable. L a máxima autoridad de dicha área dirige el procedimiento de elaboración participativa de normas, pudiendo delegar tal responsabilidad en un funcionario competente en razón de su objeto (art. 7 ). o

En los casos en que la autoridad responsable lo considere oportuno, puede solicitarse la participación, como organismo coordinador, de la Subsecretaría para la Reforma Institucional y Fortalecimiento de la Democracia de la Jefatura de Gabinete de Ministros y, en casos relacionados con temas de su competencia, de la Dirección de Planificación de Políticas de Transparencia de la Oficina Anticorrupción. E l organismo coordinador tiene como función asistir técnicamente a la autoridad responsable en el procedimiento de elaboración participativa de normas (art. 8 ). o

L a autoridad responsable debe habilitar una casilla de correo electrónico y una dirección postal a efectos de recibir comentarios informales, los que deben ser publicados en su página de Internet. Los comentarios así vertidos no se incorporan al expediente (art. 17). g) Legitimación. Puede ser participante en el procedimiento de elaboración participativa de normas toda persona física o jurídica, pública o privada, que invoque un derecho o interés simple, difuso o de incidencia colectiva, relacionado con la norma a dictarse (art. 9 ). Toda persona física o jurídica, pública o privada, puede solicitar mediante presentación fundada ante la autoridad responsable, la realización de un procedimiento de elaboración participativa de normas (art. 11). o

h) Registro. L a autoridad responsable debe habilitar un registro para la incorporación de opiniones y propuestas desde la apertura del procedimiento de elaboración participativa de normas. Estas deben realizarse por escrito -pudiendo acompañar la documentación que se estime pertinente- y presentarse a través de un formulario preestablecido, numerado correlativamente y que consigne, como mínimo, los datos previstos en el modelo que integra el decreto como Anexo V I . L a presentación ante el Registro es libre y gratuita y debe realizarse en el lugar determinado en el acto de apertura. Los responsables del re-

408

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS

gistro deben entregar certificados de recepción de las opiniones o propuestas y de la documentación acompañada. i) Estudios y consultas. L a autoridad responsable puede encargar la realización de estudios especiales o rondas de consultas, relacionados con la norma motivo del procedimiento de elaboración participativa de normas, tendientes a generar información útil para la toma de decisión (art. 17). j) Norma resultante. Concluido el procedimiento analizado se procederá a la redacción de la norma. 1) Fundamentos de la norma. E n los fundamentos de la norma debe dejarse constancia de la realización del procedimiento de elaboración participativa de normas, de los aportes recibidos y de las modificaciones incorporadas al texto como consecuencia de él (art. 20). 2) Omisión importante. Lamentablemente, no se ha legislado acerca de la necesidad de que toda norma reglamentaria que modifique o sustituya otras normas reglamentarias debería ser acompañada de una relación de disposiciones vigentes sobre la misma materia, y establecer expresamente las que han de quedar total o parcialmente derogadas, ni tampoco que cuando la reforma afecte la sistemática o estructura del texto se proyectará asimismo su reordenamiento íntegro. Obvias razones de seguridad justifican el precepto ante la proliferación de disposiciones muchas veces contradictorias. Nada más prudente que exigir en cada caso una cláusula derogatoria clara y concreta y no la remanida fórmula general "quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a la presente". Tampoco en el caso la norma se refiere a los actos de alcance general no normativos, solución lógica pues estos actos tienen carácter consultivo. 3) Publicación de la norma. L a norma debe publicarse en el Boletín Oficial por el plazo de un día, así como incorporarse a la página de Internet de la autoridad responsable. Para que produzcan efectos jurídicos, los actos de alcance general, deben publicarse en el Boletín Oficial.

TÍTULO

X

RECONSTRUCCIÓN DE EXPEDIENTES Art. 105. - Comprobada la pérdida o extravío de un expediente, se ordenará dentro de los dos días su

D E C R E T O 1759/72

409

reconstrucción incorporándose las copias de los escritos y documentación que aporte el interesado, de los informes y dictámenes producidos, haciéndose constar los trámites registrados. Si se hubiere dictado resolución, se agregará copia autenticada de la misma, prosiguiendo las actuaciones según su estado. 1. Mala técnica legislativa. - E l plan seguido por un ordenamiento jurídico de la naturaleza de este reglamento no carece de interés jurídico. No es una simple recopilación de preceptos imperativos y por ello no es indiferente el lugar de ubicación de las reglas jurídicas ni la clasificación u orden de materias seguida por el legislador. L a ubicación de una materia determinada sirve para revelar sus caracteres y su función en el cuadro general de las instituciones jurídicas. En una clasificación metódicamente hecha, ocupando cada institución el lugar apropiado, es fácil darse cuenta de las relaciones de semejanza y diferencia que existen entre ellas. En cuanto a la cuestión que aquí estudiamos, tenemos que decir que no se justifica su tratamiento en un título separado. Analizando la importancia que poseen los de este reglamento y las cuestiones que en ellos se tratan -v.gr., pruebas, recursos-, de ningún modo se justifica haberle dado tanta entidad a este tema. Además, el título II trata de todo lo relacionado con el expediente -identificación, compaginación, foliatura, etc.- y no se comprende el porqué de una separación de materias que debieran encontrarse juntas, tal como sucede, por ejemplo, en las legislaciones provinciales. 2. Procedimiento. - Sucede, lamentablemente, que el expediente a veces se extravía. Debe reconstruírselo acudiendo a las constancias de las partes intervinientes - s i hay más de una-. Normalmente los órganos tienen numerados y registrados los dictámenes y los informes, con lo cual es fácil su localización y aporte. L a reconstrucción puede ser provocada por el particular u ordenada de oficio por el órgano, previa constatación de que el expediente se extravió, agotada su búsqueda. Se intimará al particular para que acompañe las copias que se encontraren en su poder. E l órgano es el que tiene que determinar cuáles son los instrumentos idóneos para que el expediente se tenga por reconstruido. No es necesario reunir las constancias de todos los trámites y diligencias cumplidas en lus actuaciones perdidas o extraviadas, bastando las que la autoridad estime suficientes.

410

RÉGIMEN D E PROCEDIMIENTOS

TÍTULO

ADMINISTRATIVOS

XI

NORMAS PROCESALES SUPLETORIAS Art. 106. - El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación será aplicable supletoriamente para resolver cuestiones no previstas expresamente y en tanto no fuere incompatible con el régimen establecido por la ley de procedimientos administrativos y por este reglamento. 1. Aplicación de otras normas. - Este artículo se explica por sí mismo. Se trata, no ya de una remisión específica (v.gr., art. 62, R L N P A ) , sino de una genérica. E l caso no previsto significa que ciertos actos jurídicos no están contemplados, en todo o en parte, por el R L N P A (CNContAdmFed, Sala IV, 13/3/88, "Katic y Hendic S R L " ) . N o es el caso de oscuridad normativa, pues en ésta, mediante simple interpretación, se permite subsumir la conducta en cuestión en la propia ley interpretada.

BIBLIOGRAFÍA Abad Hernando, Jesús, La denuncia de ilegitimidad en el derecho administrativo argentino, en "Procedimiento administrativo", La Plata, A A D A , 1981. Abramovich, Víctor - Courtis, Christian, El acceso a la información como derecho, "Anuario de Derecho a la Comunicación", año 1, vol. 1, Bs. As., Siglo XXI, 2000. Bandeira de Mello, Celso A., Ato administrativo e direito dos administrados, Sao Paulo, Revista dos Tribunais, 1981. — Elementos e pressupostos do ato administrativo, en "Acto administrativo", Tucumán, UNSTA, 1982.

Esta solución de la norma es la expresión de un principio de fondo relevante: el derecho procesal es el derecho común, orgánicamente completo, que abarca el procedimiento (proceso administrativo) que es un derecho fragmentario, incompleto, precisando, para su funcionamiento sistemático, de la suplencia de aquél.

Bercaitz de Boggiano, Ana L . , La discrecionalidad administrativa y la arbitrariedad por omisión, ED, 137-860.

E l R L N P A ha querido subrayar este hecho, señalando la supletoriedad del sistema procesal sobre el procedimental, porque aquél es capaz de ofrecer una referencia global y sistemática. Con este alcance, la cláusula de supletoriedad asegura la composición unitaria de un verdadero sistema jurídico procesal, no obstante su fraccionamiento en procedimiento administrativo y proceso judicial.

Bezzi, Osvaldo, Ley de procedimiento administrativo. Anotada y comentada, La

L a remisión al proceso civil y comercial se debe a la inexistencia de un código procesal propio de la materia, por lo cual viene bregando desde hace mucho la doctrina, con contadas excepciones. Desde luego que en un proceso destinado a reglar las controversias judiciales provenientes de relaciones regidas por el derecho privado, no siempre se halla la solución buscada, por no ser compatible con la cuestión suscitada.

Art. 107. [De forma]

Bezzi, Ana M . , Las notificaciones administrativas. Análisis de sus principios a la luz de un fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires: el caso "Tarquini", ED, 138-926. Plata, Platense, 1971. Bidart Campos, Germán J., Derecho constitucional, Bs. As., Ediar, 1969. Bielsa, Rafael, Derecho administrativo, 6 ed., Bs. As., La Ley, 1964. Boquera Oliver, José M . , Estudios sobre el acto administrativo, Madrid, Civitas, 1982. a

Borda, Guillermo A., La reforma del Código al tiempo, ED, 28-807.

Civil.

Efectos de la ley con relación

Botassi, Carlos, Procedimiento administrativo de la provincia de Buenos Aires, La Plata, Platense, 1988. Brewer Carias, Alian, Principios del procedimiento administrativo, Madrid, Civitas, 1990. — Recursos administrativos, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1987. Cabral, Julio E . , El acto administrativo y sus elementos esenciales (ley 19.549), ED, 42-847.

412

BIBLIOGRAFÍA

Cajarville Peluffo, Juan, Delegación de atribuciones, en "Dos estudios de derecho administrativo", Montevideo, 1988. — Recursos administrativos, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1987. Canosa, Armando R., La vista en el procedimiento administrativo, ED, 134-899. — Organización administrativa, control y ley de reforma del Estado, ED, 137-929. Cassagne, Juan C , Derecho administrativo, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1991. — El acto administrativo, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1974. — La ejecutoriedad del acto administrativo, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1971. — Las funciones jurisdiccionales de la Administración, ED, 54-760. — Los plazos en el procedimiento administrativo, ED, 83-897. Chase Píate, Luis, La motivación del acto administrativo, en "Derecho administrativo en Latinoamérica", Bogotá, IIDAL, 1978. Comadira, Julio, Acto administrativo municipal, Bs. As., Depalma, 1992. — — —

Aplicación de la ley nacional de procedimientos administrativos a las fuerzas armadas, ED, 100-956. La anulación de oficio del acto administrativo, Bs. As., Astrea, 1981. Modos anormales de terminación del procedimiento administrativo, JA, 1976IV-622, secc. doctrina.

Constitución de la Nación Argentina, introducción y comentario de Néstor P. Sagúes, 9 ed., Bs. As., Astrea, 1999. a

Creo Bay, Horacio, Amparo por mora de la Administración Astrea, 1989; 2 ed., 1995.

pública,

Bs. As.,

a

D'Alessio, Francesco, Istituzioni di diritto amministrativo italiano, Torino, Utet. 1932. Diez, Manuel M . , Derecho administrativo, Bs. As., Omeba, 1963 y 1972. — Derecho procesal administrativo, Bs. As., Plus Ultra, 1983. — El acto administrativo, Bs. As., Tea, 1956. — Manual de derecho administrativo, Bs. As., Plus Ultra, 1985. Docobo, Jorge, Denuncia de ilegitimidad, DJ, 1979-8-4. —

413

BIBLIOGRAFÍA

La ley nacional de procedimiento administrativo, JA, doctrina 1972-705.

Dromi, José R., El acto administrativo, Madrid, IEAL, 1985. — Instituciones de derecho administrativo, Bs. As., Astrea, 1983. — Manual de derecho administrativo, Bs. As., Astrea, 1987. — Procedimiento administrativo, Madrid, IEAL, 1986. Duguit, Léon, Traite de droit constitutionel, 2 ed., Paris, 1923. Entrena Cuesta, Rafael, Curso de derecho administrativo, 9 ed., Madrid, Tecnos, 1989. Escola, Héctor, Tratado general de procedimiento administrativo, Bs. As., Depalma, 1975. — Tratado teórico-práctico de los recursos administrativos, Bs. As., Depalma, 1967. a

a

Estrada, Juan R., La revocación por ilegitimidad del acto administrativo irregular. El art. 17 de la ley nacional de procedimientos administrativos, LL, 1978D-821.

Fernández Rodríguez, Tomás, Los vicios de orden público y la teoría de las nulidades en el derecho administrativo, "Revista de Administración Pública" n° 58. Fiorini, Bartolomé, Derecho administrativo, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1976. — El recurso jerárquico, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1963. — Teoría jurídica del acto administrativo, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1969. Forsthoff, Ernst, Tratado de derecho administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1958. Gallo de Pompone, Celia, La voluntad en el acto administrativo, en "Acto y procedimiento administrativo", Bs. As., Plus Ultra, 1975. García, Cándido, Revocación 1974-884.

y caducidad del acto administrativo, JA, doctrina

García de Enterría, Eduardo, Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial, Madrid, Tecnos, 1970. García de Enterría, Eduardo - Fernández Rodríguez, Tomás, Curso de derecho administrativo, Madrid, Civitas, 1990. Garrido Falla, Fernando, Tratado de derecho administrativo, 9" ed., Madrid, Tecnos, 1987. González Arzac, Rafael, La competencia de los órganos administrativos, "Estudios de derecho administrativo", Bs. As., Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1975. — Legitimación e impugnabilidad en los recursos, "La Información", t. X X X , p. 960. González Pérez, Jesús, El procedimiento administrativo, Madrid, Abella, 1964. — Los recursos administrativos y económico-administrativos, Madrid, Civitas, 1975. González Pérez, Jesús - González Salinas, Pedro, Procedimiento administrativo local, Madrid, 1978. Gordillo, Agustín, Procedimiento y recursos administrativos, 2 ed., Bs. As., Macchi, 1971. — Tratado de derecho administrativo, 3 ed., Bs. As., Macchi, 1982. — Tratado de derecho administrativo. El acto administrativo, Bs. As., Fundación de Derecho Administrativo, 2000. a

a

Grau, Armando. Contratos administrativos de locación, en "Contratos administrativos", t. II, Bs. As., Astrea, 1982. — Habilitación de la instancia contenciosoadministrativa, La Plata, Platense, 1971. — Reclamación administrativa previa, en "Acto y procedimiento administrativo", Bs. As., Plus Ultra, 1975. Grecco, Carlos M . , Impugnación de disposiciones reglamentarias, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1988. — Sobre el silencio de la Administración, LL, 1980-C-777. — Vías de hecho administrativas, LL, 1980-C-1203. Halperin, David, Procedimientos administrativos, 13 ed., Bs. As., Depalma, 1991. Halperin, David - Gambier, Beltrán, La notificación en el procedimiento administrativo, Bs. As., Depalma, 1989. a

414

415

BIBLIOGRAFÍA

BIBLIOGRAFÍA

Heredia, Horacio, Los elementos del acto administrativo, LL, 1975-C-830. — Recurso jerárquico, en "Acto y procedimiento administrativo", Bs. As., Plus Ultra, 1975. Hernández, Belisario, Los recursos administrativos, LL, 147-1290. Hutchinson, Tomás, Algunas consideraciones sobre las audiencias públicas. (Una forma de participación del ciudadano), en "Jornadas Jurídicas sobre Servicio Público de Electricidad", Bs. As., ENAE, 1996, p. 325. — El procedimiento administrativo y la intervención obligatoria de abogados, LLActualidad, 10/3/88. — La participación del particular en las actividades administrativas. Asociación de Jubilados y Pensionados de la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires, 1995. — La reforma de la ley 25.344 y las garantías del administrado, LLActualidad, 15/11/99. — Las corporaciones profesionales, Bs. As., Fundación de Derecho Administrativo, 1982. — Ley nacional de procedimientos administrativos, Bs. As., Astrea, 1988-1997. — Organismos administrativos provinciales en la ejecución de leyes federales, "Jurisprudencia y Legislación", 103-313. — Procedimiento administrativo de la provincia de Buenos Aires, Bs. As., Astrea, 1995. — Proceso y procedimiento en la provincia de Buenos Aires, La Plata, Scotti, 1995. Hutchinson, Tomás - Barraguirre, Jorge - Grecco, Carlos M . , Ley de reforma del Estado. Ley 23.696, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1990. Hutchinson, Tomás - Danielian, Miguel, Recursos judiciales y procedimientos administrativos, Bs. As., M G , 1988. Ibañez Frocham, Manuel, Tratado de los recursos en el proceso civil, 3 ed., Bs. As., 1983. a

Krause, Bernardo R., La retroactividad del acto administrativo, LL, 1978-C-623. Linares, Juan F., Derecho administrativo, Bs. As., Astrea, 1986. — Fundamentos de derecho administrativo, Bs. As., Astrea, 1975. — Sistema de recursos y reclamos en el procedimiento administrativo, Bs. As., Astrea, 1974. Loreti, Damián - Klass, Ezequiel, Estado del arte. Acceso a la información pública, en Blomeier, Hans - Blanco, Daniel (dirs.), Cuando el desencanto... encanta, Bs. As., Konrad Adenauer, 2005. Luqui, Roberto E . , Revisión judicial de la actividad administrativa, Bs. As., Astrea, 2005. Mairal, Héctor, Control judicial de la Administración Pública, Bs. As., Depalma, 1984. Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, 2" ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, 1977. Mata, Ismael, Aproximación al pensamiento de Bartolomé Fiorini, RADA, n° 10, p. 22.

Meilán Gil, José L . , La distinción ENAP, 1976. Monico Saravia, Abel, La revocación cumán, UNSTA, 1982. Montezanti, Néstor, Suspensión

entre norma y acto administrativo, Madrid, administrativa, en "Acto administrativo", Tu-

del acto administrativo, Bs. As., Astrea, 1993.

Morello, Augusto C , Experiencias del proceso administrativo que puede contribuir al mejoramiento del proceso civil, LL, 1987-A-1097. Muñoz, Guillermo A., El reclamo administrativo previo, LL, 1988-A-1048. — Inmunidad del poder: la inactividad administrativa, LL, 1990-B-891. — Silencio de la Administración y plazos de caducidad, Bs. As., Astrea, 1982. Pearson, Marcelo, Manual de procedimiento administrativo, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1976. Prat, Julio, Derecho administrativo, Montevideo, Acalí, 1977. — La motivación del acto administrativo, Bogotá, 1978. Reiriz, María G., Legitimación para ser parte en el procedimiento administrativo, en "Acto y procedimiento administrativo", Bs. As., Plus Ultra, 1975. Revidatti, Gustavo, Derecho administrativo, Bs. As., Fundación de Derecho Administrativo, 1984. — Las partes en el procedimiento administrativo, en "Acto administrativo", Tucumán, UNSTA, 1982. Revidatti, Gustavo - Sasson, José, Procedimiento administrativo de la provincia de Corrientes -ley 3460- comentada, Corrientes, 1987. Reyes Monterreal, José M . , Las resoluciones administrativas tardías, "Revista de Administración Pública", n" 78. Rodríguez de Yurre, G., La justicia, en "Curso de doctrina social católica", Madrid, BAC, 1967. Santamaría Pastor, Juan A., ¿Crisis definitiva de la "reformatio in peius"?, "Revista de Administración Pública", n° 72. Sarmiento García, Jorge H., Teoría fundamental de la descentralización tiva, ED, 143-969.

administra-

Silva Cencío, Jorge A., Estudios de derecho administrativo, Montevideo, Fernández, 1979. Silvestri, Beatriz R. - González Arzac, Rafael M . , La instancia administrativa previa a la judicial en la ley 19.549 (recursos y reclamos), ED, 72-763. Ulla, Decio, Concepto y caracteres del acto administrativo, Tucumán, UNSTA, 1982. Villar Palasí, José L . , Curso de derecho administrativo, Madrid, 1972. Wade, M . W. R., Administrative law, Oxford, Clarendon Press, 1961. Wolff, Hans J., Fundamentos de derecho de prestaciones, en "Perspectivas del derecho público en la segunda mitad del siglo xx", Homenaje al profesor Enrique Sayagués Laso (Uruguay), Madrid, Instituto de Estudios de Administración Local, 1968. Zelaya, Simón, Forma del acto administrativo, en "Acto y procedimiento administrativo", Bs. As., Plus Ultra, 1975.

La fotocomposición y armado de esta edición se realizó en EDITORIAL ASTREA, Lavalle

1208,

y fue impresa en sus talleres, Berón de Astrada 2433, Ciudad de Buenos Aires, en la segunda quincena de agosto de 2006.