A Reforma Trabalhista e o Processo Do Trabalho - Mauro Schiavi - LTr - 2017

A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO

MAURO SCHIAVI

Juiz Titular da 19ª Vara do Trabalho de São Paulo. Doutor e Mestre em Direito pela PUC/SP. Professor no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu do Mackenzie/SP. Professor Convidado da Escola Judicial do TRT/SP. Professor Convidado do Curso de Pós-Graduação Lato Sensu da PUC/SP

A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO Aspectos processuais da Lei n. 13.467/17

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EDIORA LDA. © odos os direitos reservados Rua Jaguaribe, 571 CEP 01224-003 São Paulo, SP – Brasil Fone: (11) 2167-1101 www.ltr.com.br Agosto, 2017 Versão impressa: Lr 5876.0 – ISBN 978-85-361-9394-6 Versão digital:

Lr 9227.7 – ISBN 978-85-361-9389-2

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Schiavi, Mauro A reforma trabalhistae o processo do trabalho : aspectos processuais da Lei n. 13.467/17 /Mauro Schiavi. — 1. ed.— São Paulo : LTr Editora, 2017. Bibliografia. 1. Direito do trabalho 2. Direito do trabalho — Brasil 3. Direito processual do trabalho — Brasil 4. Lei 13.467, de 2017 5. Reforma constitucional — Brasil I. Título. 17-07709

CDU-34:331.001.73(81) Índice para catálogo sistemático: 1. Brasil : Reforma trabalhista : Direito do trabalho 34:331.001.73(81)

Sumário Apresentação...................................................................................................

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Capítulo I — Teoria Geral do Direito Processual do Trabalho.....................

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1. Direito Processual do Trabalho: conceito, autonomia, e finalidade ............. 2. Do acesso à Justiça do Trabalho e a Lei n. 13.467/17................................... 3. Dos princípios peculiares do Direito Processual do Trabalho ...................... 3.1. Protecionismo processual...................................................................... 3.2. Informalidade ........................................................................................ 3.3. Conciliação............................................................................................ 3.4. Celeridade ............................................................................................. 3.5. Simplicidade .......................................................................................... 3.6. Oralidade ............................................................................................... 3.6.1. Identidade física do juiz .............................................................. 3.6.2. Prevalência da palavra oral sobre a escrita.................................. 3.6.3. Concentração dos atos processuais............................................. 3.6.4. Imediatidade ............................................................................... 3.6.5. Irrecorribilidade das decisões interlocutórias ............................. 3.6.6. Majoração dos poderes do Juiz do Trabalho na direção do processo............................................................................................ 35 3.7. Subsidiariedade ..................................................................................... 36 3.8. Função social do Processo do Trabalho ................................................ 36 3.9. Normatização coletiva ........................................................................... 3.10. A aplicação supletiva e subsidiária do CPC ao processo trabalhista .. 3.11. O princípio da subsidiariedade do Processo do Trabalho e as Lacunas Axiológicas da legislação processual trabalhista................................. 3.12. A aplicação do Código de Processo Civil na execução trabalhista ..... 3.13. Regras de direito intertemporal da Lei n. 13.467/17 ..........................

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Capítulo II — Aplicação do Direito e a Criação da Jurisprudência pelos Tribunais Trabalhistas.................................................................................

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1. Aplicação do Direito comum ao Direito do Trabalho...................................

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2. Da limitação da interpretação da lei pelos tribunais trabalhistas .................

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3. Do exame, pelo Judiciário, das normas coletivas ........................................

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4. Requisitos para criação de súmulas pelos tribunais trabalhistas..................

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Capítulo III — Formas de Solução dos Conflitos Trabalhista......................

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1. Do processo de jurisdição voluntária para homologação de acordo extrajudicial .............................................................................................................

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2. Arbitragem em dissídios individuais trabalhistas.........................................

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Capítulo IV — Da Prescrição..........................................................................

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1. Prescrição .....................................................................................................

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2. Da prescrição intercorrente ..........................................................................

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Capítulo V — Partes e Procuradores..............................................................

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1. Da contagem dos prazos processuais ...........................................................

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2. Das custas..................................................................................................... 3. Justiça Gratuita.............................................................................................

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4. Honorários periciais .....................................................................................

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5. Honorários advocatícios ...............................................................................

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6. Da litigância de má-fé...................................................................................

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7. A questão da aplicação de multa à testemunha ............................................

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Capítulo VI — Da Petição Inicial e Resposta.................................................

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1. Exceção de incompetência territorial ...........................................................

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2. Petição inicial ...............................................................................................

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3. Contestação ..................................................................................................

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Capítulo VII — Da Audiência Trabalhista.....................................................

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1. Da condição de empregado do preposto ......................................................

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2. Do arquivamento e da revelia.......................................................................

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3. Do ônus da prova ......................................................................................... 102 6  MAURO SCHIAVI

Capítulo VIII — Recursos ............................................................................... 106

1. Do depósito recursal..................................................................................... 106 2. Do recurso de revista.................................................................................... 107 3. Do requisito da transcendência .................................................................... 109 Capítulo VIII — Da Execução ........................................................................ 113

1. Da competência para execução da parcela previdenciária ........................... 2. Da liquidação por cálculos ........................................................................... 3. Do impulso oficial do magistrado trabalhista .............................................. 4. Da penhora e garantia do juízo .................................................................... 5. Da inserção do nome do devedor em órgão de proteção ao crédito............. 6. Dos embargos do devedor ............................................................................ 7. Da responsabilidade patrimonial do sócio ................................................... 7.1. Da desconsideração da personalidade jurídica...................................... 7.2. A responsabilidade do sócio retirante ................................................... 7.3. Do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no processo do trabalho ............................................................................................ 8. Da responsabilidade da empresa do grupo econômico na execução............ 9. A questão do reconhecimento da sucessão na execução ..............................

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Referências Bibliográficas ............................................................................... 141 Anexo ................ ............................................................................................... 149

Lei n. 13.467, de 13 de Julho de 2017 ......................................................... 149

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Apresentação A Lei n. 13.467/17, conhecida como La ei da Reforma Trabalhista, aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República, traz importantes alterações no Direito do Trabalho, no Processo do Trabalho e na Justiça do Trabalho. A lei é polêmica, pois em diversos dispositivos, muitos apontam precarização das condições de trabalho e restrição ao acesso do trabalhador ao Judiciário. Outros aplaudem o texto, argumentando que a nova lei criará novos postos de trabalho, e reduzirá a litigiosidade na Justiça do Trabalho. Sem dúvida, o novel diploma legislativo tramitou em prazo muito curto e, em ocasião que o país vive um momento difícil, com rompimento do processo democrático. Este volume pretende apresentar comentários objetivos aos dispositivos processuais e de direitos material que têm impactos no processo trabalhista, destacando os acertos e desacertos da lei, mas com o objetivo principal de apresentar a Lei como ela, efetivamente é. Para facilitar a compreensão, foram realizados comentários individualizados para cada artigo, inserindo-o no sistema. A Lei traz alterações em muitos institutos doprocesso do trabalho, destacando-se: competência, mecanismos de solução de conflitos (arbitragem e homologação de conciliação extrajudicial), petição inicial, contestação, audiência, provas, recursos e execução. Uma vez publicada, a Lei adquire vida própria e deve ser interpretada à luz da Constituição Federal e dos princípios peculiares que regem o Processo do Trabalho. Boa leitura. O autor.

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Capítulo I

Teoria Geral do Direito Processual do Trabalho

1. Direito Processual do Trabalho: conceito, autonomia, e finalidade

O Direito Processual do Trabalho conceitua-se como o conjunto de princípios, normas e instituições que regem a atividade da Justiça do Trabalho, com o objetivo de dar efetividade à legislação trabalhista e social, assegurar o acesso do trabalhador à Justiça e dirimir, com justiça, o conflito trabalhista. Da definição que adotamos, destacamos: a) o conjunto nos dá a ideia de um todo, composto de várias partes, formando um sistem a, cujo núcleo é constituído pelos princípios; b) como ciência autônoma, o Direito Processual do Trabalho apresenta seus princípios peculiares que lhe dão sentido e razão de ser. Os princípios são as diretrizes básicas, positivadas, ou não, que norteiam a aplicação do Direito Processual do Trabalho; c) as normas são condutas processuais que dizem o que deve ser e o que não deve ser positivado no sistema jurídico pela Lei, pelo costume, pela jurisprudência ou pelos próprios princípios (caráter normativo dos princípios); d) as instituições são entidades reconhecidas pelo Direito encarregadas de aplicar e materializar o cumprimento do Direito Processual do Trabalho. Constituem os órgãos que aplicam o Direito do Trabalho, como os Tribunais e os Juízes do Trabalho; e) o Direito Processual do Trabalho, como Direito Instrumental, existe para dar efetividade ao Direito Material do Trabalho e também para facilitar o acesso do trabalhador ao Judiciário. Além disso, o Direito Processual do Trabalho tem por objetivo solucionar, com justiça, o conflito trabalhista, tanto o individual (empregado e empregador, ou prestador de serviços e tomador), como o conflito coletivo (do grupo, da categoria, e das classes profissional e econômica). Desde o surgimento dos primeiros órgãos de solução dos conflitos trabalhistas, na Itália e na França, houve preocupação em propiciar ao trabalhador facilidade na defesa de seus direitos, sem a burocracia da Justiça Comum. A legislação processual trabalhista visa a impulsionar o cumprimento da legislação trabalhista, e também o da legislação social que não se ocupa só do trabalho subordinado, mas do trabalhador, ainda que não tenha um vínculo de emprego, A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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porém, que vive de seu próprio trabalho. Nesse sentido, foi a dilatação da competência material da Justiça do Trabalho dada pela EC n. 45/04 para abranger as controvérsias oriundas e decorrentes da relação de trabalho. Assim como o Direito do Trabalho visa à proteção do trabalhador e à melhoria de sua condição social (art. 7o, caput, da CF), o Direito Processual do Trabalho tem sua razão de existência em propiciar o acesso dos trabalhadores à Justiça, tendo em vista garantir os valores sociais do trabalho, a composição justa do conflito trabalhista, bem como resguardar a dignidade da pessoa humana do trabalhador. De outro lado,à ajustiça funçãoaodotrabalhador, processo doé trabalho, modernidade, além de assegurar o acesso pacificar, na com justiça, o conflito trabalhista, devendo considerar as circunstâncias do caso concreto e também os direitos fundamentais do empregador ou do tomador de serviços. O Direito Processual do Trabalho tem os seguintes objetivos: a) assegurar o acesso do trabalhador à Justiça do Trabalho; b) impulsionar o cumprimento da legislação trabalhista e social; c) dirimir, com justiça, o conflito trabalhista. Ainda há acirradas discussões na doutrina sobre possuir, ou não, o Direito Processual do Trabalho princípios próprios, vale dizer: se o Direito Processual do Trabalho é ou não uma ciência autônoma do Direito Processual. Para se aquilatar a autonomia de determinado ramo do direito, necessário avaliar se tem princípios próprios, uma legislação específica, um razoável número de estudos doutrinários a respeito e um objeto de estudo próprio. Inegavelmente, o Direito Processual do Trabalho observa muitos princípios do Direito Processual Civil, como osprincípios da inércia, da instrumentalidade das formas, oralidade, impulso oficial,eventualidade, preclusão, conciliação e economia processual. Na doutrina, autores há que sustentam a autonomia do Direito Processual do Trabalho em face do Direito Processual Civil, também chamadosdualistas. Outros sustentam que o Direito Processual do Trabalho não tem autonomia em face do Direito Processual Civil, sendo um simples desdobramento deste, também chamado monista. Outros autores defendem autonomia relativa do Direito Processual do trabalho diante do Direito Processual Civil em razão da possibilidade de aplicação subsidiária do Processo Civil ao Processo do Trabalho. Há quem sustente que os Direitoo Processual do Trabalho são os mesmos do Direito Material doprincípios Trabalho,do máxime princípio protetor. Estamos convencidos de que, embora o Direito Processual do Trabalho, hoje, esteja mais próximo do Direito Processual Civil e sofra os impactos dos Princípios Constitucionais do Processo, não há como se deixar de reconhecer alguns princípios peculiares do Direito Processual do Trabalho, os quais lhe dão autonomia e o distinguem do Direito Processual Comum. 12  MAURO SCHIAVI

De outro lado, embora alguns princípios do Direito Material do Trabalho, tais como primazia da realidade, razoabilidade, boa-fé, sejam aplicáveis também ao Direito Processual do Trabalho, a nosso ver, os Princípios do Direito Material do Trabalho não são os mesmos do Processo, uma vez que o processo tem caráter instrumental e os princípios constitucionais da isonomia eimparcialidade, aplicáveis ao Processo do Trabalho, impedem que o Direito Processual do Trabalho tenha a mesma intensidade de proteção do trabalhador própria do Direito Material do Trabalho. Não obstante, não há como negar um certo caráter protecionista no Direito Processual do Trabalho, que para alguns é princípio peculiar do Processo do Trabalho e para outros, características do procedimento trabalhista, para assegurar o acesso efetivo do trabalhador à Justiça do Trabalho e também a uma ordem jurídica justa. Também milita em prol da autonomia do Direito Processual do Trabalho o Brasil possuir um ramo especializado do judiciário para dirimir as lides trabalhistas, uma legislação própria que disciplina o Processo do Trabalho (CLT, Lei n. 5.584/70 (1). e Lei n. 7.701/88), um objetopróprio de estudo e vastabibliografia sobre a matéria Reconhecemos, por outro lado, que as ciências processuais devem caminhar juntas, e o Processo do Trabalho, em razão dos princípios da subsidiariedade, do acesso à justiça, da duração razoável do processo, pode se aproveitar dos benefícios obtidos pelo Processo Comum. Além disso, a autonomia do Direito Processual do Trabalho não pode ser motivo para isolamento e acomodação do intérprete. Há necessidade de constante diálogo entre o Direito Processual do Trabalho e os outros ramos do direito processual, principalmente com os princípios fundamentais do processo consagrados na Constituição Federal. Reconhecer como autônomo o Direito Processual do Trabalho propicia maior visibilidade desta ciência proce ssual, contribuindo para a melhoria deseus institutos, atraindo maior interesse dos estudiosos para esta ciência. Desse modo, pensamos ser o Direito Processual do Trabalho autônomo em (2). face do Direito Material do Trabalho e também do Direito Processual Civil (1) Atualmente, há estudos publicados sobre todos os institutos do Direito Processual do Trabalho. A LTr Editora, por exemplo, apresenta vasto catálogo de obras sobre o Processo do Trabalho. (2) No sentido da autonomia do Direito Processual do Trabalho, defendem autores de nomeada: Amauri Mascaro Nascimento (Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: Saraiva); Sergio Pinto Martins (Direito processual do trabalho. São Paulo: Atlas); Carlos Henrique Bezerra Leite (Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Saraiva); Mozart Victor Russomano (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense); José Augusto Rodrigues Pinto ( Processo trabalhista de conhecimento. São Paulo: LTr); Wagner D. GiglioDireito ( processual do trabalho . São Paulo: Saraiva); Coqueijo Costa ( Direito judiciário do trabalho . Rio de Janeiro: Forense); Renato Saraiva ( Curso de direito processual do trabalho . São Paulo: Método) e Cléber Lúcio de Almeida (Direito processual do trabalho. Belo Horizonte: Del Rey). A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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Atualmente, há grandes discussões, na doutrina e na jurisprudência, sobre a necessidade de um Código de Processo do Trabalho que atualizaria a legislação processual trabalhista, daria maior visibilidade ao Direito Processual do Trabalho e propiciaria maior efetividade à jurisdição trabalhista e também maior segurança jurídica na aplicação da lei processual trabalhista. Muitos defendem um Código de Processo do Trabalho. Outros são contrários, asseverando que ele provocará estagnação da lei processual trabalhista e retirará a agilidade do procedimento, considerando que o Processo do Trabalho é impulsionado por princípios. De nossa parte, um Código de do Trabalho sistematizando os princípios e institutos peculiares do Processo Direito Processual do Trabalho, bem como atualizando as atuais necessidades da jurisdição trabalhista e efetividade do direito material, seria bem-vindo. Além disso, contribuiria para ofortalecimento do Direito Processual do Trabalho como ciência e possibilitaria maior visibilidade da Justiça do Trabalho. A Lei n. 13.467/17, apesar de ter realizado alterações na CLT, em nossa visão, não foi suficiente para tornar o processo trabalhista mais justo e efetivo. De outro lado, em muitos aspectos, a lei trouxe retrocessos, criando entraves ao acesso do economicamente fraco à justiça, tais como: comprovação de insuficiência econômica para a gratuidade judiciária, pagamento de despesas processuais, prescrição intercorrente, e limitação de responsabilidade patrimonial. Ainda há muito a ser feito no processo do trabalho a fim de acelerar o procedimento de tramitação, bem como na execução, a fim de instituir meios coercitivos mais contundentes a forçar o devedor a cumprir a obrigação consagrada no título executivo. Não obstante, o intérprete e o aplicador da legislação processual trabalhista não podem ficar esperando a iniciativa legislativa para melhorar a efetividade do processo do trabalhista, devendo, por meio de interpretação, transportar para o processo trabalhista as melhorias obtidas no Direito Processual comum, bem como materializar os princípios constitucionais do processo na hipótese concreta, principalmente os atinentes ao acesso à justiça, contraditório, efetividade e duração razoável do processo. Essa autonomia do Direito Processual do T rabalho foi reconhecida pelo próprio Código de Processo Civil de 2015, ao dispor emseu art. 15(3) que as regras processuais civis somente são aplicáveis ao processo trabalhista nas omissões deste. 2. Do acesso à Justiça do Trabalho e a Lei n. 13.467/17

Ensinam Mauro Cappelletti e Bryant Garth(4): “A expressão ‘acesso à Justiça’ é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídic o—o (3) Art. 15 do CPC: “Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente”. (4) Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 2002. p. 8. 14  MAURO SCHIAVI

sistema pelo qual as pessoas podem reinvindicar e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. Nosso enfoque, aqui, será primordialmente sobre o primeiro aspecto, mas não poderemos perder de vistao segundo. Sem dúvida, uma premissa básica será a de que a justiça social, tal como desejada por nossas sociedades modernas, pressupõe o acesso efetivo.” (Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 2002. p. 8) O art. 5o, XXXV, da CF, consagra o chamado princípio da inafastabilidade da jurisdição ou do acesso à justiça. Dispõe o referido dispositivo constitucional: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”

Trata-se de uma das garantias mais importantes do cidadão, uma vez que, modernamente, a acessibilidade ao Judiciário é umdireito fundamental de qualquer pessoa para efetivação de seus direitos. De outro lado, não basta apenas a ampla acessibilidade ao Judiciário, mastambém que o procedimento seja justoe que produza resultados (efetividade). Conforme Mauro Cappelletti e Bryant Garth(5): “O enfoque sobre o acesso — o modo pelo qual os direitos se tornam efetivos — também caracteriza crescente estudo do moderno processo civil. A discussão teórica, por exemplo, das várias regras do processo civil e de como elas podem ser manipuladas em várias situações hipotéticas pode ser instrutiva, mas, sob essas descrições neutras, costuma ocultar-se o modelo frequentemente irreal de duas (ou mais) partes em igualdade de condições perante a corte, limitadas apenas pelos argumentos jurídicos que os experientes advogados possam alinhar. O processo, no entanto, não deveria ser colocado no vácuo. Os juristas precisam, agora, reconhecer que as técnicas processuais servem a funções sociais; que as cortes não são a única forma de solução de conflitos a ser considerada e que qualquer regulamentação processual, inclusive a criação ou o encorajamento de alternativas ao sistema judiciário, tem um efeito importante sobre a forma como opera a lei substantiva — com que frequência ela é executada, em benefício de quem e com que impacto social. Uma tarefa básica dos processualistas modernos é expor o impacto substantivo dos vários mecanismos de processamento de litígios. Eles precisam, consequentemente, ampliar sua pesquisa para além dos tribunais e utilizar os métodos de análise da sociologia, da política, da psicologia e da economia, e ademais, aprender através de outras culturas. O ‘acesso’ não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, também necessariamente, o ponto central da moderna processualística. Seu estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica”. (5) CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2002. p. 12-13. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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Como bem adverteNelson Nery Junior(6), “embora o destinatário principal desta norma seja o legislador, o comando constitucional atinge a todos indistintamente, vale dizer, não pode o legislador e ninguém mais impedir que o jurisdicionado vá a juízo deduzir pretensão.” No Direito brasileiro, há a chamada jurisdição única ou una, pois a lei não pode excluir o direito de postular em juízo a qualquer pessoa, por mais absurdo ou inviável o direito postulado. Mesmo em casos em que a parte não preencha os pressupostos processuais e as condições da ação, desaguando na extinção do processo sem resolução de mérito, terá havido o direito de ação e, portanto, não há ofensa ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição na decisão que não aprecia o mérito da causa. O acesso à justiça impulsiona que o processo produza resultados justos, solução integral da lide, e materialização das decisões. Nesse sentido, dispõe o art. 4o, do Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária do processo do trabalho (arts. 15 do CPC e 769, da CLT): “As partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.”

Conforme o referido dispositivo, são diretos fundamentais das partes no processo: a) solução integral do mérito: constitui direito fundamental da parte no processo, que pedidos requerimentos formulados sejamo Magistrado apreciados, tanto os dotodos autor os como os doeréu, e que, sempre que possível, julgue o mérito da causa, evitando ao máximo a extinção do processo sem resolução do mérito. A decisão prematura de extinção do processo sem resolução de mérito, quando possível a compreensão da controvérsia, é frustrante para quem busca seu direito no Judiciário, provoca gasto desnecessário de dinheiro público na tramitação do processo e não resolve o conflito; b) atividade satisfativa:quanto à atividade satisfativa, comodireito fundamental processual da parte, o projeto merece muitos elogios. A atividade satisfativa, que se manifesta, pelo cumprimento dasdecisões, que se dá, como regra geral, na fase executiva, é tão importante, ou mais, que as demais fases processuais, pois o direito reconhecido na decisão, só se materializa, quando o processo é capaz de entregar “o bem da vida” ao credor, que lhe pertence por direito. Como bem adverte Cássio Scarpinella Bueno(7): “A expressa menção à ‘atividade satisfativa’ é digna de destaque para evidenciar que a atividade jurisdicional não seesgota com o reconhecimento (declaração) dos direitos, mas também com a sua concretização.” (6) Princípios de Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo: RT, 2000, p. 130-131. (7) Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 44. 16  MAURO SCHIAVI

De outro lado, em razão do princípio ora estudado, não pode o juiz se eximir de sentenciar. Havendo lacuna na legislação, deve aplicar a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito para solucionar o conflito (art. 4 o da LINDB). Como decorrência de tal princípio, temos o disposto no art. 5o, LXXIV, da CF, que assim dispõe: “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.”

Desse modo, o acesso à justiça não pode ser inviabilizado em razão da insuficiência de recursos financeiros da parte. Para os pobres, que comprovarem tal situação, o Estado deve assegurar um advogado gratuito, custeado pelo Estado, que promoverá a ação. Como bem adverte Nelson Nery Junior(8): “A garantia constitucional do acesso à justiça não significa que o processo deva ser gratuito. No entanto, sea taxa judiciária for excessiva de modo que crie obstáculo ao acesso à justiça, tem-se entendido ser ela inconstitucional por ofender o princípio da inafastabilidade da jurisdição.” O acesso à justiça não deve ser entendido e interpretado apenas como o direito a ter uma demanda apreciada por um juiz imparcial, mas sim como acesso à ordem jurídica justa(9), composta por princípios e regras justas e razoáveis quepossibilitem ao cidadão, tanto no polo ativo, como no passivo de uma demanda, ter acesso a um conjunto de regras processuais que sejam aptas apossibilitar o ingresso da demanda em juízo, bem como a possibilidade de influir na convicção do juízo de recorrer da decisão, bem como de materializar, em prazo razoável, o direito concedido na sentença. Como esclareceCândido Rangel Dinamarco(10), “só tem acesso à ordem jurídica justa quem recebe justiça. E receber justiça significa ser admitido em juízo, poder participar, contar com a participação adequada do juiz e, ao fim, receber um provimento jurisdicional consentâneo com os valores dasociedade. Tais são os contornos do processo justo, ou processo équo, que écomposto pela efetividade de um mínimo de garantias de meios e de resultados”. A Lei n. 13.467/17 teve uma preocupação muito intensa em assegurar o acesso à justiça pelo reclamado, em vários de seus dispositivos, quais sejam: a) possibilidade de concessão de justiça gratuita ao reclamado (art. 790, § 4o, da CLT); b) possibilidade de parcelamento dos honorários periciais (art. 790-B, § 2o, da CLT); (8) Op. cit., p. 138. (9) Esta expressão é utilizada pelo jurista Kazuo Watanabe. (10) Instituições de Direito Processual Civil. Vol. I. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 115. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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c) sucumbência recíproca (art. 791-A, § 3 o, da CLT); d) adiamento da audiência quando o Juiz aplicar a teoria dinâmica do ônus da prova em desfavor do reclamado (art. 818, § 2o, da CLT); e) impossibilidade de desistência do processo pelo reclamante, caso apresentada a contestação (art. 841, § 3o, da CLT); f) desnecessidade do preposto da reclamada ser empregado (art. 843, § 3o, da CLT); g) mitigação dos efeitos da revelia (§ 4o do art. 844, da CLT); h) contraditório prévio antes da homologação dos cálculos (§ 2o do art. 844, da CLT). Não somos contra a fixação de garantias processuais ao reclamado. Não obstante, a crítica da doutrina processual trabalhista ao novel diploma legal tem sido procedente no sentido de não ter a legislação implementado melhorias ao processo trabalhista em prol do trabalhador, aperfeiçoando os institutos processuais que melhorem o acesso à justiça ao reclamante. Desse modo, a Lei n. 13.467/17 deve ser interpretada e aplicada pelo Judiciário Trabalhista considerando-se as premissas constitucionais de acesso à justiça do trabalho, os princípios e singularidades do processo do trabalho, de modo a não inviabilizar a missão institucional doprocesso trabalhista, e prejudicar o acesso à justiça pelo trabalhador. Como bem advertem Jorge Luiz Souto Maior e Valdete Severo(11): “Para introduzir a análise sobre os temas processuais o ponto de partida é o mesmo, ou seja, a lembrança de que o termo de garantia da aprovação da reforma foi o de que não haveria eliminação de direitos dos trabalhadores. Pois bem, o acesso à justiça é um direito fundamental da cidadania, que tem sede constitucional e nas declarações internacionais de Direitos Humanos, assim, a Lei n. 13.467/17 não pode impedi-lo. As alterações nas regras processuais, propostas pela Lei n. 13.467/17, precisam ser compreendidas e aplicadas à luz da atual noção do direito de acesso à justiça como um direito fundamental, que é condição de possibilidade do próprio exercício dos direitos sociais. Esse é o referencial teórico que permitirá, também no âmbito processual, o uso das regras dessa legislação “contra ela mesma” , construindo racionali dade que preserve as peculiaridades do processo do trabalho e a proteção que o justifica (...) Desse modo, o primeiro passo na direção da efetividade consiste, exatamente, na identificação das barreiras que impedem o acesso à justiça e a própria efetividade do processo; o segundo, como atacá-las; e o terceiro, a que custo isso se faria. As barreiras são: a desinformação (11) O acesso à justiça sob a mira da reforma trabalhista — ou como garantir o acesso à justiça diante da reforma trabalhista. Disponível em: . Acesso em: 28 jul. 2017. 18  MAURO SCHIAVI

quanto aos direitos; o descompasso entre os instrumentos judiciais e os novos conflitos sociais; os custos do processo e a demora para solução dos litígios, que constitui fator de desestímulo. Por tudo isso, vale a observação de Mauro Cappelletti, no sentido de que o acesso à justiça pressupõe um novo método de analisar o direito, em outras palavras, uma nova maneira de pensar o próprio direito. Nesse novo método o direito é analisado sob a perspectiva do “consumidor”, ou seja, daqueles que são o alvo da norma, e não sob o ponto de vista dos “produtores” do Direito. O acesso à justiça, nesse contexto, aparece como a garantia de que o sujeito poderá, efetivamente, consumir o direito que lhe fora direcionado, servindo-se, se necessário, do Estado para tanto. Esse é o pressuposto que deve orientar os intérpretes aplicadores do processo do trabalho, mesmo depois de alterado pela Lei n. 13.467/17, sob pena de se negar a própria razão de ser da Justiça do Trabalho”. 3. Dos princípios peculiares do Direito Processual do Trabalho

Ensina Celso Antônio Bandeira de Mello(12) que princípio “é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.” Segundo a doutrina clássica, os princípios têm quatro funções: a) inspiradora do legislador; b) interpretativa; c) suprimento de lacunas; d) sistematização do ordenamento, dando suporte a todas as normas jurídicas, possibilitando o equilíbrio do sistema. Quanto à função inspiradora, o legislador costuma buscar nos princípios inspiração para a criação de normas. Muitos princípios, hoje, estão positivados na lei. Na função interpretativa, os princípios ganham especial destaque, pois eles norteiam a atividade do intérprete na busca da real finalidade da lei e também se ela está de acordo com os princípios constitucionais. Segundo a doutrina, violar um princípio é muito mais grave do que violar uma norma, pois é desconsiderar todo o sistema de normas. Os princípios também são destinados ao preenchimento de lacunas na legislação processual. Há lacuna quando a lei não disciplina determinada matéria. Desse modo, os princípios, ao lado da analogia, do costume, serão um instrumento destinado a suprir as omissões do ordenamento jurídico processual. De outro lado, os princípios têm a função de sistematização do ordenamento processual trabalhista, dando-lhe suporte, sentido, harmonia e coerência. (12) MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo . 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 573. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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Os princípios dão equilíbrio ao sistema jurídico, propiciando que este continue harmônico toda vez que há alteração de suas normas, bem como em razão das mudanças da sociedade. Em países de tradição romano-germânica como o Brasil, há tradição positivista, com prevalência de normas oriundas da Lei, comConstituição Federal rígida, havendo pouco espaço para os princípios. Estes atuam, na tradição da legislação, de forma supletiva, para preenchimento das lacunas da legislação. Nesse sentido, destacam-se os arts. 4o, da LINDB, e 8o, da CLT. obstante,dodiante do Estado Social, que de inaugura um novo de sistema jurídico, com aNão valorização ser humano e necessidade implementação direitos fundamentais para a garantia da dignidade humana, a rigidez do positivismo jurídico, paulatinamente, vai perdendo terreno para os princípios, que passam a ter caráter normativo, assim como as regras positivadas, e também passam ater primazia sobre elas, muitas vezes sendo o fundamento das regras e outras vezes propiciando que elas sejam atualizadas e aplicadas à luz das necessidades sociais. A partir do constitucionalismo social, que se inicia após a 2a Guerra Mundial, os direitos humanos passam a figurar de forma mais contundente e visível nas Constituições de inúmeros países, dentre os quais oBrasil. Esses direitos humanos, quando constantes do texto constitucional, adquirem o status de direitos fundamentais, exigindo uma nova postura do sistema jurídico, com primazia dos princípios. Como bem advertiu José Joaquim Gomes Canotilho(13): “O Direito do estado de direito do século XIX e da primeira metade do século XX é o direito das regras dos códigos; o direito do estado constitucional e de direito leva a sério os princípios, é o direito dos princípios [...] o tomar a sério os princípios implica uma mudança profunda na metódica de concretização do direito e, por conseguinte, na actividade jurisdicional dos juízes.” Diante disso, há, na Doutrina, tanto nacional como estrangeira, uma redefinição dos princípios, bem como suas funções no sistema jurídico. Modernamente, a doutrina tem atribuído caráter normativo dos princípios ( força normativa dos princípios), vale dizer: os princípios são normas, atuando não só como fundamento das regras ou para suprimento da ausência legislativa, mas para ter eficácia no ordenamento jurídico como as regras positivadas. Nesse sentido, a visão de Norberto Bobbio(14): “Os princípios gerais, a meu ver, são apenas normas fundamentais ou normas generalíssimas do sistema. O nome ‘princípios’ induz a erro, de (13) CANOTILHO, José Joaquim Gomes. A principialização da jurisprudência através da Constituição. In: Revista de Processo, São Paulo, RT, Repro. v. 98, p. 84. (14) BOBBIO, Norberto. Teoria geral do Direito. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 309. 20  MAURO SCHIAVI

tal forma que é antiga questão entre os juristas saber se os princípios gerais são normas. Para mim não resta dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras. E essa é também a tese sustentada pelo estudioso que se ocupou mais amplamente do problema, Crisafulli. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambos válidos: em primeiro lugar, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, mediante um procedimento de generalização excessiva, não há motivo para que eles também não sejam normas: se abstraio de espécies animais, obtenho sempre animais e não flores e estrelas. Em segundo lugar, a função pela qual são extraídos e usados é igual àquela realizada por todas as normas, ou seja, a função de regular um caso. Com que objetivo são extraídos em caso de lacuna? Para regular um comportamento não regulado, é claro: mas então servem ao mesmo objetivo a que servem as normas expressas. E por que não deveriam ser normas”? Na opinião de Ronald Dworkin(15): “A diferença entre princípios e regras é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicadas à maneira do tudo ou nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra resposta que ela fornece deve ser[...]. aceita, ou nãoé éválida, válida,e eneste nestecaso casoaem nada contribui para a decisão Os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm — a dimensão de peso ou importância. Quando os princípios se intercruzam (por exemplo, a política de proteção aos compradores de automóveis se opõe aos princípios de liberdade de contrato), aquele que viaresolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um.” Pensamos ser os princípios diretrizes fundamentais do sistema, com caráter normativo, podendo estar presentes nas regras ou não, de forma abstrata ouconcreta no ordenamento jurídico, com a função de ser o fundamento do sistema jurídico e também mola propulsora de sua aplicação, interpretação, sistematização e atualização do sistema. De nossa parte, o caráter normativo dos princípios é inegável. Não obstante, não pensamos ser os princípios absolutos, pois, sempre que houver conflitos entre dois princípios na hipótese concreta, deve o intérprete guiar-se pela regra de ponderação, sacrificando um princípio em prol de outro que se encaixa com maior justiça e efetividade ao caso concreto. De outro lado, os princípios têm prevalência sobre as regras. (15) DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nélson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 42. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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Segundo a moderna teoria geral do direito, os princípios de determinado ramo do direito têm de estar em compasso com os princípios constitucionais do processo. Por isso, deve o intérprete, ao estudar determinado princípio ou norma infraconstitucional, realizar a chamada filtragem constitucional, isto é, ler a norma infraconstitucional com os olhos da Constituição Federal. Com a mudança de paradigma do Estado Liberal para o Estado Social, houve o que a doutrina denomina de constitucionalização do direito processual, ou seja, a Constituição passa a disciplinar os institutosfundamentais do direito processual, bem como seus princípios basilares. Desse modo, todos os ramos da ciência processual, inclusive o direito processual do trabalho, devem ser lidos e interpretados a partir da Constituição Federal e dos direitos fundamentais. Como destaca Marcelo Lima Guerra(16): “Em toda a sua atuação jurisdicional, a atividade hermenêutica do juiz submete-se ao princípio dainterpretação conforme a Constituição, no seu duplo sentido de impor que a lei infraconstitucional seja sempre interpretada, em primeiro lugar, tendo em vista a sua compatibilização com a Constituição, e, em segundo lugar, de maneira a adequar os resultados práticos ou concretos da decisão o máximo possível ao que determinam os direitos fundamentais em jogo.” No mesmo sentido, manifesta-se Willis Santiago Guerra Filho(17): “Princípio da interpretação conforme a Constituição, que afasta interpretações contrárias a algumas das normas constitucionais, ainda que favoreça o cumprimento de outras delas. Determina, também, esse princípio, a conservação de norma, por inconstitucional, quando seus fins possam se harmonizar com preceitos constitucionais, ao mesmo tempo em que estabelece como limite à interpretação constitucional às próprias regras infraconstitucionais, impedindo que ela resulte numa interpretação contra legem, que contrarie a letra e o sentido dessas regras”(18). (16) GUERRA, Marcelo Lima. Execução indireta. São Paulo: RT, 1998. p. 52-53. (17) GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais . 4. ed. São Paulo: RCS, 2005. p. 80. (18) Para J. J. Gomes Canotilho:“O princípio da interpretaçãodas leis em conformidadecom a Constituição é fundamentalmente um princípio de controlo (tem como função assegurar a constitucionalidade da interpretação) e ganha relevância autónoma quando a utilização dos vários elementos interpretativos não permite a obtenção de um sentido inequívoco dentre os vários significados da norma. Daí a sua formulação básica: no caso de normas polissêmicas ou plurissignificativas deve dar-se preferência à interpretação que lhe dê um sentido em conformidade com a Constituição. Esta formulação comporta várias dimensões: 1) o princípio da prevalência da Constituição impõe que, dentre as várias possibilidades de interpretação, só deve escolher-se uma interpretação não contrária ao texto e programa da norma ou normas constitucionais; 2) o princípio da conservação de normas afirma que uma norma não deve ser declarada inconstitucional quando, observados os fins da norma, ela pode ser interpretada em conformidade com a Constituição; 3) o princípio da exclusão da interpretação conforme a Constituição, mas ‘contra legem’ , impõe que o aplicador de uma norma não pode contrariar a letra e o sentido dessa norma através de uma interpretação conforme a Constituição, mesmo que através desta interpretação consiga uma concordância entre a norma infraconstitucional e as 22  MAURO SCHIAVI

Os princípios constitucionais do processo constituem direitos fundamentais do cidadão, por constarem no rol do art. 5o que trata dos direitos individuais fundamentais (art. 60, § 4o, da CF) e constituem postulados básicos que irradiam efeitos em todos os ramos do processo, bem como norteiam toda a atividade jurisdicional. Tais princípios constituem o núcleo de todo o sistema processual brasileiro. Em razão disso, muitos autores já defendem a existência de um chamado Direito Constitucional Processual ou Processo Constitucional(19) que irradia seus princípios e normas a todos os ramos dodireito processual, dentre eles, o Processo do Trabalho. Desse modo, atualmente, os princípios e normas do Direito Processual do Trabalho devem sera lidos em compasso com os princípios processo, aplicando-se hermenêutica da interpretação conformeconstitucionais a Constituição.do Havendo, no caso concreto, choque entre um princípio do Processo do Trabalho previsto em norma infraconstitucional e um princípio constitucional do processo, prevalece este último. Nesse sentido, ensina Nelson Nery Junior(20): “Naturalmente, o direito processual se compõe deum sistema uniforme, que lhe dá homogeneidade, de sorte a facilitar sua compreensão e aplicação para a solução das ameaças e lesões a direito. Mesmo que se reconheça essa unidade processual, é comum dizer-se didaticamente que existe um Direito Constitucional Processual, para significar o conjunto das normas de Direito Processual que se encontra na Constituição Federal, ao lado de um Direito Processual Constitucional, que seria a reunião dos princípios para oportanto, fim de regular a denominada jurisdição constitucional. Não se trata, de ramos novos do direito processual.” Como bem adverte Fredie Didier Júnior(21): “Encarados os princípios constitucionais processuais como garantidores de verdadeiros direitos fundamentais processuais e tendo em vista a dimensão objetiva já mencionada, tiram-se as seguintes consequências: a) o magistrado deve interpretar esses direitos como se interpretam os direitos fundamentais, ou seja, de modo a dar-lhes o máximo de eficácia; b) o magistrado poderá afastar, aplicado o princípio da proporcionalidade, qualquer regra que se coloque como obstáculo irrazoável/desproporcional à efetivação de todo direito fundamental; c) o magistrado deve levar em consideração, ‘na realização de um direito fundamental, eventuais restrições a este impostas pelo respeito a outros direitos fundamentais’.” normas constitucionais. Quando—estiverem em causa duas ou mais interpretações todasaem conformidade com a Constituição deverá procurar-se a interpretação considerada—como melhor orientada para a Constituição” (CANOTILHO, J. J. Gomes.Direito constitucional e teoria da Constituição . 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 1.226). (19) Alguns autores preferem a expressão “Constitucionalização do Processo.” (20) NERY JUNIOR, Nelson. Princípios de processo civil na Constituição Federal . 8. ed. São Paulo: RT, 2004. p. 26. (21) DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhe cimento. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. p. 26. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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Embora o Processo do Trabalho esteja sujeito aos princípios constitucionais do processo e também acompanhe os princípios do Direito Processual Civil, no nosso sentir, alguns princípios são típicos do Direito Processual do Trabalho, que lhe dão autonomia e razão de existência. São eles: 3.1. Protecionismo processual

Como visto, considerando-se a natureza do Direito Processual do trabalho, que é instrumental, destinado à aplicação das normas trabalhistas em um caso concreto, muitos autores defendem a existência do princípio protetor no Processo do Trabalho, como sendo, em verdade, o pilar de sustentação das normas processuais trabalhistas. Argumentam os doutrinadores que o trabalhador, quando vai à Justiça postular seus direitos, se encontra em posição desfavorável em face do tomador de seus serviços, nos aspectos econômico, técnico e probatório, pois o empregado, dificilmente, consegue custear um bom advogado, não conhece as regras processuais, e tem maior dificuldade em produzir as provas em juízo. Autores há que denominam o presente princípio de protetor visto sobo aspecto processual ou instrumental, princípio da compensação de desigualdades, princípio da isonomia sob o aspecto real ou substancial, considerando que o trabalhador, como regra, é o litigante mais fraco no Processo do Trabalho. De nossa parte, o Processo do Trabalho tem característica protetiva ao litigante mais fraco, quea éfim o trabalhador, masalgumas sob o aspecto da relação jurídicapara processual (instrumental) de assegurar-lhe prerrogativas processuais compensar eventuais entraves que enfrenta ao procurar a Justiça do Trabalho, devido à sua hipossuficiência econômica e, muitas vezes, à dificuldade em provar suas alegações, pois, via de regra, os documentos da relação de emprego ficam na posse do empregador. De outro lado, o processo do trabalho deve observar os princípios constitucionais do processo que asseguram equilíbrio aos litigantes. Por isso, denominamos essa intensidade protetiva do processo do trabalho de princípio da proteção temperada ao trabalhador. Modernamente, poderíamos chamar esse protecionismo do processo trabalhista de princípio da igualdade substancial nas partes no processo trabalhista, que tem esteio constitucional (art. 5o, caput, e inciso XXXV, da CF), pois o Juiz do Trabalho deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. A correção do desequilíbrio eminentemente processual e mas devetambém ser efetivada pelo julgador, considerando nãoésó as regras do procedimento, os princípios constitucionais e infraconstitucionais do processo do trabalho, as circunstâncias do caso concreto e o devido processo legal justo e efetivo. Por outro lado, o Juiz do Trabalho deve, sempre, ser imparcial, dirigir o processo com equilíbrio e razoabilidade, buscando uma decisão justa e que seja apta a pacificar o conflito. 24  MAURO SCHIAVI

Esta intensidade protetiva do processo trabalhista também é encontrada no Código de Defesa do Consumidor, a fim de facilitar o acesso real à Justiça da parte vulnerável na relação jurídica de consumo, com regras de inversão do ônus da prova. Nesse sentido, é o art. 6 o, VIII, da Lei n. 8.078/90, in verbis: “A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no Processo Civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.”

Na legislação processual trabalhista, encontramos os seguintes exemplos que consagram o protecionismo processual: a) art. 844 da CLT,que prevê hipótese de arquivamento da reclamaçãorabalhista t em caso de ausência do reclamante, mas, se ausente o reclamado, haverá a revelia; b) inversão do ônus da prova em favor do empregado e também a existência de diversas presunções favoráveis ao trabalhador; c) existência do jus postulandi da parte (art. 791 da CLT); d) gratuidade processual; e) depósito recursal (art. 899 da CLT): a exigência de depósito recursal para o reclamado poder recorrer também se trata de regra protetiva ao trabalhador, visando a bloquear recursos e garantir futura execução por quantia; f) maior poder do Juiz do Trabalho na direção do processo, tanto na fase de conhecimento (art. 765 da CLT), como na de execução (art. 878 da CLT); g) competência territorial fixada em razão do local de prestação de serviços (art. 651 da CLT); h) poder normativo da Justiça do Trabalho, destinado a dirimir, com justiça e equidade, o conflito coletivo de trabalho (art. 114, § 2 o, da Constituição Federal). No nosso sentir, este protecionismo ao trabalhador não é suficiente para alterar o chamado princípio da paridade das armas (22) do Processo do Trabalho. Diante deste princípio, as partes no Processo do Trabalho devem ter as mesmas oportunidades. (22) Ensina João Batista Lopes: a ideia da paridade das armas teve ressonância em vários países como a Espanha, a Argentina e o Brasil. A doutrina a ela se refere no sentido de que sejam garantidas às partes e aos intervenientes não só as mesmas oportunidades de atuação no processo, com alegações e requerimentos, mas também os mesmos instrumentos de ataque e de defesa para que o juiz possa, ao final, proclamar a solução mais justa e equânime da causa (Contraditório, paridade das armas e motivação da sentença. In: MEDINA, José Miguel Garcia et al. (Coords.). Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais:estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2008. p. 266). A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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Nesse diapasão, concordamos com os contundentes argumentos de Jorge Luiz Souto Maior(23): “[...] O agente causador dos conflitos que dão srcem aos dissídios, que são elevados, concretamente, à esfera jurisdicional trabalhista, normalmente é o empregador. Demonstra bem essa assertiva o fato de que no processo do trabalho o réu (reclamado) é sempre, ou quase sempre, o empregador. Essa característica da relação jurídica processual trabalhista, aliada ao reconhecimento da desigualdade material entre empregado e empregador, faz com que o seu procedimento seja construído por técnicas tendentes a dar guarida às pretensões dos empregados que foram resistidas por ato do empregador, ou seja, fazer atuar os direitos sociais, e a equilibrar a posição desses desiguais perante o órgão jurisdicional. Não se deve ter qualquer preconceito contra essa ideia, como que se ela representasse negação da garantia dodevido processo legal. Isso somente seria correto afirmar se se entendesse o processo nos seus moldes tradicionais, ou seja, como negócio das partes, no qual ao juiz cabe atuar nos limites estabelecidos pelas partes. A noção atual de processo — social — já está muito à frente disso. Reconhece a doutrina moderna que o processo tem escopos inclusive políticos — que não se confundem com político-partidários. Nesse novo processo o juiz atua, ativamente, na busca da verdade, funcionando assistencialmente a favor da parte considerada mais fraca, o que faz até mesmo em prol tanto do contraditório quanto de sua imparcialidade.” 3.2. Informalidade

O princípio da informalidade do Processo do Trabalho, defendido por muitos autores e também por nós, significa que o sistema processual trabalhista é menos burocrático, mais simples e mais ágil que o sistema do processo comum, com linguagem mais acessível ao cidadão não versado em direito, bem como a prática de atos processuais ocorre de forma mais simples e objetiva, propiciando maior participação das partes, celeridade no procedimento e maiores possibilidades de acesso à justiça ao trabalhador mais simples. Embora o procedimento seja de certa forma informal, isso não significa que certas formalidades não devam ser observadas, inclusive sobre a documentação do procedimento, que é uma garantia da seriedade do processo. Esse caráter menos burocrático do processo do trabalho tem produzido bons resultados, inclusive servindo de paradigma para o processo comum. Não obstante, diante da introdução a cada dia mais frequente da informática no sistema judiciário, diversas formalidades têm sido inseridas no processo do trabalho, como (23) SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Op. cit., p. 24-25. 26  MAURO SCHIAVI

cadastramentos eletrônicos de petições iniciais, diários oficiais eletrônicos, assinaturas digitais etc., que sempre são avaliados sob as características do Processo doTrabalho e também do acesso do trabalhador à Justiça. Como exteriorização do princípio da informalidade na legislação processual trabalhista, podemos citar os seguintes exemplos: a) petição inicial e contestação verbais(24) (arts. 840 e 846 da CLT); b) comparecimento das testemunhas independenteme nte de intimação (art. 825 da CLT); c) ausência de despacho de recebimento da inicial, sendo a notificação da inicial ato próprio da Secretaria (art. 841 da CLT); d) recurso por simples petição (art. 899 da CLT); e) jus postulandi (art. 791 da CLT); f) imediatidade entre o juiz e a parte na audiência; g) linguagem mais simplificada do processo do trabalho. 3.3. Conciliação

Dispõe o art. 764 da CLT: “Os dissídios individuais ou coletivos submetidos àapreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação. § 1o Para os efeitos deste artigo, os Juízes e Tribunais do Trabalho empregarão sempre os seus bons ofícios e persuasão no sentido de uma solução conciliatória dos conflitos. § 2o Não havendo acordo, o juízo conciliatório converter-se-á obrigatoriamente em arbitral, proferindo decisão na forma prescrita neste Título. §o 3É lícito às partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois de encerrado o juízo conciliatório.”

A Justiça do Trabalho, tradicionalmente, é aJustiça da Conciliação. Historicamente, os primeiros órgãos de composição dos conflitos trabalhistas foram, eminentemente, de conciliação. Por mandamento do referido art. 764 da CLT, os Juízes do Trabalho devem envidar seus bons ofícios e persuasão para tentar obter a conciliação. Dizia Carnelutti que a conciliação é uma sentença dada pelas partes ea sentença é uma conciliação imposta pelo juiz. Sem dúvida, a conciliação é a melhor forma de resolução do conflito trabalhista, pois é solução oriunda das próprias partes que sabem a real dimensão do conflito, suas necessidades e possibilidades para melhor solução. Muitas vezes, a sentença desagrada a uma das partes e até mesmo às duas partes. (24) A praxe, entretanto, consagrou a contestação escrita. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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A CLT determina que a conciliação seja tentada, obrigatoriamente, em dois momentos: antes do recebimento da defesa, conforme o art. 846 da CLT(25), e após as razões finais (art. 850 da CLT(26)). Em razão do princípio da conciliação, parte significativa da jurisprudência trabalhista tem sustentado a nulidade do processo, caso o Juiz do Trabalho não tente, ao menos, a última proposta de conciliação em audiência. Nesse sentido, destacam-se as seguintes ementas: “A proposta final de conciliação, nos termos do art. 850 da CLT, é indispensável. A sua ausência, portanto, geracontrovertida.” a nulidade do processo, que retira Junta o– poder de decidir sobre a matéria (TRT – 6auma R. – vez 2a T. – RO n. da 7973/97 rela Juíza Josélia Morais da Costa – DJPE 6.2.1998 – p. 25) “Nulidade. Ausência da segunda proposta conciliatória e de razões finais. Por faltar formalidade essencial para a validade do ato, no caso, a formulação de razões finais e da segunda proposta conciliatória, ocorre nulidade da sentença.” (TRT – 12a R. – 3a T. – Ac. n. 6.439/99 – rel. Juiz Marcus Pina Mugnaini – DJSC o1.7.1999 – p. 85) (RDT 08/99, p. 57) “Nulidade do processo. Ausência de proposta conciliatória. A tentativa ou proposta de conciliação pode ser feita em qualquer fase do processo, porém é obrigatória em dois momentos: após a apresentação da defesa e antes do julgamento do feito. A falta da primeira não gera, consoante entendimento jurisprudencial predominante, qualquer nulidade, em razão de que pode ser suprida pela segunda. A ausência desta última, contudo, gera a nulidade de todos os demais atos processuais praticados.” (TRT – 9 a R. – 2a T. – Ac. n. 3407/97 – rel. Juiz Eduardo Gunther – DJPR 21.2.1997 – p. 303)

Nopois nosso sentir, aavaliar ausência proposta conciliatória acarreta nulidade, necessário se da há última prejuízo. Além disso, as partesnão podem se conciliar a qualquer momento e também o Tribunal ao julgar o recurso poderá tentar a conciliação. De outro lado, o Juiz do Trabalho poderá chamar as partes em juízo a qualquer tempo e tentar a conciliação, suprindo a proposta conciliatória que não fora realizada em audiência. Nesse sentido, a seguinte ementa: “Proposta conciliatória após razões finais. Ausência. Efeitos. A ausência da segunda proposta conciliatória após as razões finais não implica, de imediato, nulidade, exceto quando demonstrado o efetivo prejuízo. Supre a exigência legal a efetivação de proposta conci(25) Art. 846 da CLT: Aberta a audiência, ojuiz ou presidente proporáa conciliação. §1o Se houver acordo lavrar-se-á termo, assinado pelo presidente e pelos litigantes, consignando-se o prazo e demais condições para seu cumprimento. § 2o Entre as condições a que se refere o parágrafo anterior, poderá ser estabelecida a de ficar a parte que não cumprir o acordo obrigada a satisfazer integralmente o pedido ou pagar uma indenização convencionada, sem prejuízo do cumprimento do acordo. (26) Art. 850 da CLT: Terminada a instrução, poderãoas partes aduzir razões finais, emprazo não excedente de dez minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de conciliação, e não se realizando estas, será proferida a decisão. Parágrafo único. O presidente da Junta, após propor a solução do dissídio, tomará os votos dos vogais e, havendo divergência entre estes, poderá desempatar ou proferir decisão que melhor atenda ao cumprimento da lei e ao justo equilíbrio entre os votos divergentes e ao interesse social. 28  MAURO SCHIAVI

liatória em dois momentos distintos. Revelia/litisconsórcio. Efeitos. Elisão. Aplicabilidade do art. 320 do CPC. A contestação apresentada pelo litisconsorte (tomadora de serviços) com impugnação específica dos termos da inicial afasta os efeitos da revelia, conforme previsto no art. 320 do CPC, não havendo que se falar em confissão ficta.” (TRT 10a R. – 2a T. – RO n. 652/2002.801.10.00-1 – rela Ma. Piedade B. Teixeira – DJDF 24.10.2003 – p. 22) (RDT n. 11 – Novembro de 2003)

3.4. Celeridade

Embora não seja uma característica exclusiva do Direito Processual do Trabalho, nele tal característica se mostra mais acentuada, uma vez que o trabalhador postula um crédito de natureza alimentar. 3.5. Simplicidade

Não há como negar que o Processo do Trabalho é mais simples e menos burocrático que o Processo Civil. Como bem adverte Júlio César Bebber(27): “Os formalismos e a burocracia são os piores vícios com capacidade absoluta de entravar o funcionamento do processo. Os tentáculos que deles emanam são capazes de abranger e de se instalar com efeitos nefastos, pelo que exige-se que a administração da justiça seja estruturada de modo a aproximar os serviços das populações de forma simples, a fim de assegurar a celeridade, a economia e a eficiência das decisões”. No aspecto, relevante destacar a seguinte ementa: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N. 13.015/2014. INTERPOSIÇÃO EMBARGOSQUANTO DE DECLARAÇÃO COM INDICAÇÃODO DEPROCESSO. EMPRESA ESTRANHA À LIDE.DE IDENTIDADE AOS DEMAIS ELEMENTOS PRINCÍPIO DA SIMPLICIDADE DAS FORMAS. INEXATIDÃO MATERIAL. NÃO CONHECIMENTO DO APELO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os princípios da instrumentalidade e da informalidade norteiam o processo do trabalho. 2. Nesse contexto, a constatação de inexatidões e inconsistências materiais, sem prejuízo do conteúdo e da compreensão do ato processual, recomenda a imediata superação do equívoco, sob pena de afronta aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5o, LV). 3. A indicação de empresa alheia à lide desaconselha o não conhecimento do apelo, por ausência de pressuposto de admissibilidade, consubstanciado na regularidade formal, na medida em que traduz o conceito de simples erro material, especialmente quando as razões de inconformismo alinham a maior parte dos elementos volitivos e descritivos da causa. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – Processo: RR – 1000122-87.2015.5.02.0422 Data de Julgamento: 13.4.2016, rel. Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3 a Turma, Data de Publicação: DEJT 15.4.2016)

3.6. Oralidade Oralidade (do latim oris — boca) significa uma exposição oral; a parte oral de um discurso(28). (27) BEBBER, Júlio César. Princípios do processo do trabalho . São Paulo: LTr, 1997. p. 132. (28) ZANGRANDO, Carlos. Processo do trabalho: processo de conhecimento. vol. II. São Paulo: LTr, 2009, p. 1.067. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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O Processo do Trabalho é essencialmente um procedimento oral. Embora este princípio também faça parte do Direito Processual Comum, no Processo do Trabalho, ele se acentua, com a primazia da palavra; concentração dos atos processuais em audiência; maior interatividade entre juiz e partes; irrecorribilidade das decisões interlocutórias; e identidade física do juiz. Sob a ótica do processo do trabalho, o princípio da oralidade constitui um conjunto de regras destinadas a simplificar o procedimento, priorizando a palavra falada, concentração dos atos processuais, com um significativo aumento dos poderes do juiz na direção do processo, imprimindo maior celeridade ao procedimento e efetividade da jurisdição, destacando o caráter publicista do processo. Ensina Jorge Luiz Souto Maior: “A CLT, expressamente, privilegiou os princípios basilares do procedimento oral: a) primazia da palavra (arts. 791 e 839, “a” — apresentação de reclamação diretamente pelo interessado; 840 — reclamação verbal; 843 e 845 — presença obrigatória das partes em audiência; 847 — apresentação de defesa oral, em audiência; 848 — interrogatório das partes; 850 — razões finais orais; 850, parágrafo único — sentença após o término da instrução); b) imediatidade (arts. 843, 845 e 848); c) identidade física do juiz (corolário da concentração dos atos determinada nos arts. 843 a 852); d) irrecorribilidade das interlocutórias (§ 1 o do art. 893); e) maiores poderes instrutórios ao juiz (arts. 765, 766, 827 e 848); e f) entre possibilidade de partes solução conciliada umae maior o e 3ode interação o juiz e as (arts. 764, §§em 2 razão ; 846 850). Assim, muitas das lacunas apontadas do procedimento trabalhista não são propriamente lacunas, mas um reflexo natural do fato de ser este oral. Lembre-se, ademais, de que o CPCfoi alterado em 1973, e, em termos de procedimento, adotou um critério misto, escrito até o momento do saneamento, e oral, a partir da audiência, quando necessária. Nestes termos, a aplicação subsidiária de regras do procedimento ordinário do CPC à CLT mostra-se naturalmente equivocada, por incompatibilidade dos tipos de procedimentos adotados por ambos”(29). Segundo a doutrina, a oralidade decompõe-se nos seguintes subprincípios:

3.6.1. Identidade física do juiz Segundo este princípio, o juiz que instruiu oprocesso, que colheu diretamente a prova, deve julgá-lo, pois possui melhores possibilidades de valorar a prova, uma vez que a colheu diretamente, tomou contato direto com as partes e testemunhas. (29) SOUTO MAIOR,Jorge Luiz. Ampliação dacompetência: procedimento e princípios do dir eito do trabalho. In: Revista do Tribunal Superiordo Trabalho, ano 71, n. 1 – jan./abr. 2005, Porto Alegre: Síntese, 2005. p. 223. 30  MAURO SCHIAVI

Mesmo com a Emenda Constitucional n. 24/1999, que extinguiu a representação classista na Justiça do Trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho manteve a Súmula n. 136 de sua jurisprudência no sentido da nãoaplicabilidade da identidade física do juiz nas Varas do Trabalho até setembro de 2012, quando, em boa hora, em compasso com o princípios da oralidade, efetividade, justiça e melhoria da prestação jurisdicional trabalhista em primeiro grau, cancelou a referida Súmula de sua jurisprudência. De nossa parte, como defendíamos emedições anteriores desta obra, a Súmula n. 136 do TST fora tacitamente revogada pela EC n. 24/99, pois não houve mais qualquer obstáculo para a implementação da identidade física do juiz nas Varas do Trabalho, atuando apenas o juiz monocrático em primeiro grau. A identidade física do juiz é de grande importância para a efetividade das decisões de primeiro grau e também para a melhoria da prestação jurisdicional trabalhista, uma vez que o juiz de primeiro grau, ao decidir, pode se apoderar de todo o corpo processual, constatar as expressões e os comportamentos das partes e das testemunhas, bem como sentir o conflito com maior clareza e sensibilidade. Por isso, estamos convencidos de que o princípio da identidade física do juiz deve ser implementado e impulsionado no processo do trabalho para que a valoração da prova seja realizada com efetividade e a decisão reflita justiça e realidade. No aspecto, vale destacar a seguinte ementa: “Identidade física do juiz. Processo do Trabalho. Em tese, o juiz que instrui o processo encontra-se em condição mais favorável proferir a sentença. Contudo, é cediçoasque, nesta Especializada, a identidade física dodejuiz é norma relativizada, considerando especificidades do processo do trabalho. O entendimento majoritário sedimentado na Corte Superior, em sua Súmula n. 136, é de que ‘não se aplica às Varas do Trabalho o princípio da identidade física do juiz.’ E sendo assim, não cabe, em dissídio individual, alterar o modo da atuação jurisdicional, sob pena de desestabilizar as relações processuais.” (TRT 3a R. – 10a T. – rela Juíza Taísa Maria Macena de Lima (convocada) – 18.5.2010 – p. 122 – Processo RO n. 547/2009.006.03.00-3) (RDT n. 6 – junho de 2010)

Os próprios Tribunais Regionais do Trabalho, ao avaliar que a prova oral foi dividida, têm tido a tendência de manter a sentença de primeiro grau, uma vez que o juiz da Vara teve contato direto com as partes e testemunhas, tendo maiores possibilidades de avaliar a melhor prova. Nesse sentido, vale destacar as seguintes ementas: “Testemunhos. Colisão. Prova dividida. Em havendo depoimentos contraditórios, a jurisprudência desta Corte regional tem se inclinado, ante o princípio da imediatidade, a prestigiar, quando dotada de razoabilidade, a solução encontrada pelo juiz que colheu a prova, eis que foi a autoridade que teve contato direto com as partes e testemunhas e, por isso mesmo, mais habilitado para extrair conclusões mais precisas sobre as declarações divergentes, até porque lhe é possível sopesar, valendo-se de impressões e do seu talento sensitivo, dados que escapam de registros formais.” (TRT 10 a R. – 2a T. – rel. Juiz João Luis Rocha Sampaio – DJe n. 497 – 10.6.2010 – p. 85 – Processo RO n. 7620023/2009.5.10.0101) (RDT n. 7 – julho de 2010) A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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“Prova testemunhal. Valoração. Prevalência, como regra, do convencimento do juiz que colheu a prova. Deve ser prestigiado, como regra, o convencimento do juiz que colheu a prova. Ele, afinal, é que manteve o contato vivo, direto e pessoal com as partes e testemunhas, mediu-lhes as reações, a segurança, a sinceridade, a postura. Aspectos, aliás, que nem sempre se exprimem, que a comunicação escrita, dados os seus acanhados limites, não permite traduzir. O juízo que colhe o depoimento ‘sente’ a testemunha. É por assim dizer um testemunho do depoimento. Convencimento, portanto, melhor aparelhado e que, por isso, deve ser preservado, salvo se houver elementos claros e contundentes em contrário. Recurso da autora a que se nega provimento.” (TRT/SP – 00112006920105020261 (00112201026102006) – RO – Ac. 11 a T. 20101279889 – rel. Eduardo de Azevedo Silva – DOE 18.1.2011)

Não obstante, o Código de Processo Civil de 2015, ao contrário do anterior, não tratou do princípio da identidade física do juiz, sinalizando que ele não será mais observado nos domínios do direito processual civil, o que, de nossa parte constitui retrocesso, pois, conforme expusemos acima, o referido princípio é fundamental para que se tenha uma decisão justa, e fundamentada em fatos reais. No mesmo sentido se pronuncia Élisson Miessa(30): “Com o NCPC, o posicionamento do TST deverá ser novamente alterado, uma vez que o novel código não reproduziu o teor do art. 132 do CPC/73, o qual disciplinava o princípio da identidade física do juiz (...) No entanto, não podemos deixar de fazer uma crítica a essa exclusão. Aspesar dessa alteração, acreditamos que a aplicação do princípio da identidade física do juiz mostra-se importante ao processo do trabalho, pois conforme apresentado, ele integra oconteúdo da oralidade, essencial à seara trabalhista. Ademais, oprincípio da oralidade busca aaproximação do julgador aos fatos trazidos aos autos o que, por consequência, aproxima-o da própria realidade social, fazendo com que busque, de forma incessante, a ‘verdade real’ (...) A exclusão desse princípio iguala o juízo de primeiro grau às instâncias recursais, de modo que o julgador ficará circunscrito aos escritos dos autos, sem que tenha contato com as partes e testemunhas envolvidas.” O Tribunal Superior do Trabalho, mesmo diante do cancelamento da Súmula n. 136, vem se pronunciando pela não aplicabilidade do princípio em questão, conforme se constata da seguinte ementa: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. ART. 132 DO CPC. Não obstante o Tribunal Pleno tenha decidido cancelar a Súmula n. 136 do TST, continua incompatível com o processo do trabalho, regra geral, o vetusto princípio da identidade física do Juiz, brandido pelo art. 132 do CPC. É que a simplicidade, a celeridade e a efetividade da prestação jurisdicional, hoje expres samente determinadas pela Constituição, na qualidade de princípio cardeal (art. 5o, LXXVIII, CF) — e que são características clássicas do processo trabalhista — ficariam gravemente comprometidas pela (30) Processo do Trabalho. 3. ed. Salvador: JusPodvim, 2016. p. 54-55. 32  MAURO SCHIAVI

importação de critério tão burocrático, artificial, subjetivista e ineficiente quanto o derivado do rigor da identidade física judicial (art. 132, CPC). O Magistrado é autoridade pública com significativo e profundo preparo técnico e seriedade profissional, podendo — e devendo — conduzir o processo com esmero, objetividade e eficiência, carreando-lhe as provas colhidas durante a instrução, que ficam objetivamente disponíveis no processo, aptas a serem avaliadas e sopesadas pelo Julgador — mesmo que outro Magistrado. Ainda que se possa, por absoluta exceção, considerar válido o princípio no processo penal, ele é dispensável e inadequado no processo do trabalho, em vista da pletora de desvantagens e prejuízos que acarreta, em contraponto com a isolada e suposta vantagem que, em tese, propicia. Se a ausência da identidade física do Juiz gera disfunções estatísticas e correicionais, estas têm de ser enfrentadas no campo próprio, sem comprometimento e piora na exemplar prestação jurisdicional que tanto caracteriza a Justiça do Trabalho. Não quer a Constituição que se importem mecanismos de retardo e burocratização do processo, em detrimento de sua celeridade e da melhor efetividade na prestação jurisdicional. Incidência dos princípios constitucionais da efetividade da jurisdição (art. 5o, LXXVIII, CF) e da eficiência na prestação do serviço público (art. 37, caput, CF). Mantida, pois, a decisão agravada proferida em estrita observância aos arts. 896, § 5 o, da CLT e 557, caput, do CPC, razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido. (TST – Processo: Ag-AIRR – 322-81.2011.5.06.0021 – Data de Julgamento: 18.12.2013, rel. Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 31.1.2014)

3.6.2. Prevalência da palavra oral sobre a escrita A palavra falada prevalece sobre a escrita, priorizando-se o procedimento de audiência, em que as razões das partes são aduzidas de forma oral, bem como a

colheita escritos. da prova. Não obstante, os atos de documentação do processo devem ser Conforme destaca Jorge Luiz Souto Maior(31), com suporte em Platão, “a escrita é morta e não transmite pensamento senão na significação descolorida e imperfeita dos signaes, ao passo que na viva voz fallam a physionomia, os olhos, a côr, o movimento, o tom, o modo de dizer e tantas outras diversas circunstancias, que modificam e desenvolvem o sentido das palavras, facilitando-lhes a inteira e exacta compreensão.” Segundo Júlio César Bebber (32), “a prevalência da palavra oral se revela em audiência, quando as partes se dirigem direta e oralmente ao magistrado, formulando requerimento, perguntas, protestos, contraditas, produzindo razões finais (debates orais), etc. E, assim como as partes, o magistrado, também oralmente, decidirá as questões em audiência, mandando fazer o registro em ata. Nos tribunais, a oralidade se dá na sessão de julgamento, iniciando-se pela leitura do relatório, seguindo da sustentação oral, e da votação, também oral, dos membros do corpo julgador”. (31) SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Direito processual do trabalho:efetividade, a acesso à justiça, procedimento oral. São Paulo: LTr, 1998. p. 37-38. (32) BEBBER, Júlio César. Princípios do processo do trabalho . São Paulo: LTr, 1997. p. 439. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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3.6.3. Concentração dos atos processuais Por tal característica, os atos do procedimento devem desenvolver-se num único momento, na chamada audiência una ouúnica, máxime a instrução probatória (art. 849 da CLT).

No processo do trabalho, em audiência única, praticamente todos os atos do procedimento são levados a efeito. Nessa ocasião, o Juiz do Trabalho toma contato com a petição inicial, formula aprimeira proposta de conciliação; o reclamado poderá apresentar sua resposta, os incidentes processuais são resolvidos, o processo é instruído e, posteriormente, julgado. Como destaca Jefferson Carús Guedes(33), “ pelo princípio da concentração se objetiva a produção de maior número de fases processuais ou de parte delas, num menor espaço de tempo,seja realizando número reduzido de audiências oureunindo instrução e julgamento, resultando na convergência dos atos para um curto espaço de tempo temporal.” Os benefícios da concentração são visíveis, como celeridade no procedimento e economia dos atos processuais. Além disso, há possibilidade de maior compreensão da dimensão do litígio pelo Juiz do Trabalho, pois, numa única audiência, analisa o pedido e a defesa, bem como as provas produzidas. Além disso, a concentração propicia poderes mais acentuados dojuiz na direção do processo, saneamento mais efetivo de defeitos processuais na presença das partes e melhores condições para solução negociada do conflito.

3.6.4. Imediatidade Segundo Souto Maior(34), por imediatidade “entende-se a necessidade de que

a realização dos atos instrutórios deva dar-se perante a pessoa do juiz, que assim poderá formar melhor seu convencimento, utilizando-se, também, de impressões obtidas das circunstâncias nas quais as provas se realizam.” Pelo princípio da imediatidade, no processo do trabalho, há maior interação entre juiz e partes e também entre juiz e testemunhas; há comunicação direta entre as partes e partes e juiz na audiência, maior concentração do processo na figura do juiz e possibilidade de exercício de amplos poderes instrutórios em audiência. A imediatidade propicia maior participação das partes noprocedimento, dando efetividade ao contraditório real, e também maior democratização do processo. Como bem adverte Jefferson Carús Guedes(35), “[...] se afirma ser a imediatidade o ponto de sobrevivência e de valorização do ‘humano’ no processo, que teria na (33) GUEDES, Jefferson Carús. O princípio da oralidade. São Paulo: RT, 2003. p. 63. (34) Op. cit., p. 69. (35) Op. cit., p. 62. 34  MAURO SCHIAVI

absorção de máquinas ou assemelhados uma ameaça [...]. Vale obtemperar que a reflexão destaca um outro aspectoda imediatidade, representado pela humanização do Estado, que se faz representar pela figura do juiz, em audiência.”

3.6.5. Irrecorribilidade das decisões interlocutórias Essa característica do princípio da oralidade tem por objetivo imprimir maior celeridade ao processo e prestigiar a autoridade do juiz na condução do processo, impedindo que as decisões interlocutórias, aquelas que decidem questões incidentes, sem encerrar o processo, sejam irrecorríveis de imediato, podendo ser uqestionadas quando do recurso cabível em face da decisão definitiva. O princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias no Processo do Trabalho decorre do princípio da oralidade, a fim de atribuir maior agilidade ao procedimento, bem como propiciar maior celeridade processual. De outro lado, não é bem verdade que as decisões interlocutórias são irrecorríveis, uma vez que não o são de imediato, mas podem ser questionadas quando do recurso interposto da decisão final.

3.6.6. Majoração dos poderes do Juiz do Trabalho na direção do processo Diante dos novos rumos constitucionais do acesso à justiça, efetividade da decisão e solução do processo em tempo razoável, há necessidade de o juiz moderno tomar postura mais ativa na direção do processo, não sendo apenas um mero espectador ou um convidado de pedra na relação jurídica processual. Deve escolhas ele ter postura imparci al, equilibrada, mas ativa, impulsionando o processo, fazendo que, ao mesmo tempo, garantam aparidade de armas às partes, e propiciem resultado e economia de atos processuais. Diante do caráter publicista da jurisdição, do forte interesse social na resolução dos conflitos trabalhistas e da própria dinâmica do direito processual do trabalho, o Juiz do Trabalho tem majorados seus poderes na direção do processo, como forma de equilibrar a relação jurídica processual e resolver, com justiça, o conflito trabalhista. De outro lado, não se trata o processo do trabalho de um procedimento inquisitivo, instaurado de ofício pelo juiz e movimentado sem ampla possibilidade de discussão da causa pelas partes. Ao contrário, trata-se de procedimento nitidamente contraditório, com ampla participação das partes, não sendo possível ao magistrado instaurá-lo de ofício. Não obstante, uma vez instaurado o processo pelas partes, a participação do Juiz do Trabalho na relação jurídico-processual é mais ativa. Como destaca Amauri Mascaro Nascimento(36): (36) NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 104. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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“O Juiz do Trabalho comanda a prova de modo mais amplo que o juiz de direito, sendo comum ordenar ao empregador a demonstração de fatos que beneficiam o empregado por considerar desiguais as posições das partes e por entender que a empresa sempre está mais bem aparelhada para os esclarecimentos necessários, e, se não atendido, presume verdadeiras as alegações da inicial do reclamante (ex.: apresentação de cartões de ponto, sob pena de aceitação dos horários indicados na inicial).” O art. 765 da CLT possibilita ao Juiz do Trabalho maiores poderes na direção do processo, podendo, ex officio, determinar qualquer diligência processual para formar seu convencimento em busca da verdade, inclusive são amplos os poderes instrutórios do Juiz do Trabalho.

3.7. Subsidiariedade Na fase de conhecimento, o art. 769 da CLT assevera que o Direito Processual comum é fonte do Direito Processual do Trabalho e, na fase de execução, o art. 889 da CLT determina que, nos casos omissos, deverá ser aplicada no Processo do Trabalho a Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830/80) (37) e, posteriormente, o Código de Processo Civil.

3.8. Função social do Processo do Trabalho Em razão do caráter publicista do processo do trabalho edo relevante interesse social envolvido na satisfação do crédito trabalhista, amoderna doutrina tem defendido a existência do princípio da função social do processo trabalhista. Desse modo, deve o Juiz do Trabalho direcionar o processo no sentido de que este caminhe de forma célere, justa e confiável, assegurando-se às partes igualdades de oportunidades, dando a cada um o que é seu por direito, bem como os atos processuais sejam praticados de forma razoável e previsível, garantindo-se a efetividade processual, mas preservando-se, sempre, a dignidade da pessoa humana tanto do autor como do réu, em prestígio da supremacia do interesse público. Nesse sentido, dispõe o art. 8o da CLT: “As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.” (grifou-se) (37) Como bem advertem Pedro PauloTeixeira Manus e Carla Teresa Martins Romar:“A aplicação da norma processual civil no processo do trabalho só é admissível se houve omissão da CLT. Ademais, ainda que ocorra, caso a caso é preciso verificar se a aplicação do dispositivo do processo civil não gera incompatibilidade com os princípios e nem as peculiaridades do processo do trabalho. Se assim ocorrer, há de se proceder à aplicação do Instituto do processo comum, adaptando-o à realidade. Tal circunstância implica critérios nem sempre uniformes entre os vários juízos, ensejando discussões e divergências até certo ponto inevitáveis” (CLT e legislação complementar em vigor. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 219). 36  MAURO SCHIAVI

Ao contrário do juiz de outras épocas, ojuiz da atualidade está comprometido com a efetividade dos atos processuais, bem como com a realidade e justiça da decisão. A sociedade não tem tolerado decisões injustas, fora da realidade ou que não tenham resultados práticos. Conforme a clássica frase de Chiovenda: “o processo precisa ser apto a dar a quem tem um direito, na medida do que for praticamente possível, tudo aquilo a que tem direito e precisamente aquilo a que tem direito.” O princípio da função social do processo do trabalho encontra suporte nos (38). da propriedade e no da função social princípios função do contratoconstitucionais previsto no art.da421 do CCsocial

Sobre as funções sociais da propriedade e do processo,Miguel Reale ensinava que elas são atingidas quando já háefetividade do princípio da igualdade real previsto no art. 5o da CF e observada a dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, da CF). Conforme destaca Ingo Wolfgang Sarlet(39): “Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para vida saudável,nos além de propiciar e promover suaeparticipação ativa uma e corresponsável destinos da própria existência da vida em comunhão com os demais seres humanos.” Como destaca Luiz Eduardo Gunther(40): “Ora, se há uma efetiva função social do processo, como há na propriedade e no contrato, incumbe ao juiz estar atento para poder garantir, na medida do possível, segurança eprevisibilidade ao conviver dos homens. Impõe-se o reconhecimento dessa função social do processo como forma de admitir a realidade da construção de um EstadoDemocrático, que fundamenta essencialmente a atividade jurisdicional.” Existindo, no processo do trabalho, o princípio da função social, há de se admitir, por consequência, o princípio davedação do retrocesso social. (38) Art. 421 do CC: A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. (39) SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais . 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. p. 60. (40) G UNTHER, Luiz Eduardo. Aspectos principiológicos da execução incidentes no processo do trabalho. In: SANTOS, José Aparecido dos (Coord.). Execução trabalhista: homenagem aos 30 anos da AMATRA IX. São Paulo: LTr, 2008. p. 21. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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Pelo princípio da vedação do retrocesso social do processo do trabalho, ele deve sempre estar em evolução, acompanhando osdireitos fundamentais do cidadão, bem como propiciar a efetividade do direito fundamental do acesso do trabalhador à Justiça do Trabalho. Por isso, são relevantes os papéis da doutrina e da jurisprudência para a melhoria constante do processo do trabalho, como forma de assegurar o princípio da melhoria da condição social do trabalhador (art. 7o, caput, da CF). Manifestando-se sobre o presente princípio, destaca Carlos Henrique Bezerra Leite(41): “Este princípio encontra-se implícito no nosso sistema constitucional e decorre, como leciona Ingo Wolfgang Sarlet, de outros princípios e argumentos de matriz jurídico-constitucional, como o princípio do Estado Democrático e Social de Direito, que impõe um patamar mínimo de segurança jurídica; o princípio da dignidade da pessoa humana; o princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais. Acrescentamos que o princípio da segurança é, ao mesmo tempo, um direito humano de primeira dimensão (CF, art. 5o, caput) e um direito humano de segunda dimensão (CF, art. 6o), valendo lembrar o disposto no caput do art. 7o da CF, que aponta sempre no sentido de melhoria (nunca de retrocesso) das condições sociais dos trabalhadores.”

3.9. Normatização coletiva O princípio da normatização coletiva constitui a competência material atribuída à Justiça do Trabalho para, uma vez solucionado o conflito coletivo de interesses (abstrato), criar, dentro de determinados parâmetros constitucionais, normas aplicáveis no âmbito das categorias profissional e econômica envolvidas no conflito. Esse princípio se exterioriza pelo chamado Poder Normativo da Justiça do Trabalho, que se trata de uma competência anômala conferida à Justiça do Trabalho para, uma vez solucionado o conflito de interesse, criar normas que irão regular as relações entre as categorias profissional e econômica. Não se trata apenas de aplicar o direito preexistente, mas de criar, dentro de determinados parâmetros, normas jurídicas. Por isso, se diz que o poder normativo da Justiça do Trabalho atua no vazio da lei, ou seja, quando não há lei dispondo sobre a questão. Em razão disso, a Justiça do Trabalho detém a competência constitucional para criar normas por meio da chamada sentença normativa. Desde a srcem da Justiça do Trabalho, há divergência sobre a necessidade do Poder Normativo da Justiça do Trabalho. Amauri Mascaro Nascimento(42) menciona os debates entre Waldemar Ferreira e Oliveira Viana quando da criação da Justiça do Trabalho. O primeiro, em seu livro (41) BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Curso de direito processual do trabalho . 7. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 845-846. (42) NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 52-54. 38  MAURO SCHIAVI

Princípios de Legislação Social e Direito Judiciário do Trabalho (São Paulo, 1938), era contra o Poder Normativo, pois este contrariava princípios constitucionais, uma vez que sentença de caráter geral, aplicável de modo abstrato a pessoas não discriminadas, com o que a Justiça do Trabalho invadiria a esfera do Poder Legislativo. De outro lado, Oliveira Viana, em sua obra Problemas de Direito Corporativo (Rio de Janeiro: José Olympio, 1938), contestou Waldemar Ferreira, afirmando que o juiz, segundo a escola sociológica do direito colabora para a construção das normas jurídicas, não se limitando a ser mero intérprete gramatical dos textos legais e aplicador dos comandos legais como autômato diante da lei. A função do

juiz é criativa, semnovas o querealidades não é cumprida a suatécnicas missão. próprias, Mostrou também que havia a serem integralmente atendidas mediante afirmando a compatibilidade entre a função normativa e a função judiciária. Há argumentos favoráveis e desfavoráveis ao poder normativo da Justiça do Trabalho brasileira. Dentre os argumentos favoráveis ao poder normativo, podemos apontar: a) acesso à Justiça do Trabalho; b) garantia de efetividade dos direitos trabalhistas; c) garantia de equilíbrio na solução do conflito coletivo, máxime quando uma das categorias é fraca; d) tradição dos países de Terceiro Mundo em solucionar o conflito por meio do Poder Judiciário; e) não impedimento de trabalhadores e empregadores criarem consciência de classe e regular seus próprios interesses; f) redução da litigiosidade e pacificação social; g) sindicalização por categoria e unicidade sindical; h) fragilidade do movimento sindical brasileiro; i) tendência universal do acesso à Justiça para a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Dentre os argumentos desfavoráveis à existência do Poder Normativo, destacamos: a) interferência indevida do Poder Judiciário na atividade legislativa; b) morosidade do judiciário trabalhista; c) falta de efetividade da sentença normativa, pois muitas vezes divorciada da realidade; d) despreparo técnico dos juízes em conhecer efetivamente o conflito coletivo e a realidade da categoria; e) engessamento da negociação coletiva; f) acomodação das categorias profissional e econômica. Apesar das críticas e de ter sido mitigado pela Emenda Constitucional n. 45/04, o Poder Normativo da Justiça do Trabalho foi mantido.

3.10. A aplicação supletiva e subsidiária do CPC ao processo trabalhista Dispõe o art. 15 do Código de Processo Civil: “Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.”

Conforme o presente dispositivo legal, o Código de Processo Civil será aplicado ao Processo do Trabalho de forma supletiva e subsidiariamente, na ausência de norma que disciplinem o processo trabalhista. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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Não há uniformidade, ainda, na doutrina, dos contornos das expressões: supletivo e subsidiário. Segundo o Dicionário Houaiss da língua portuguesa: subsidiário “é o que subsidia, ajuda, socorre”(43), enquanto que supletivo “é o que completa ou que serve de suplemento”(44). Para nós, as expressões supletiva e subsidiária, devem ser aplicadas do seguinte modo ao processo trabalhista: a) supletivamente: significa aplicar o CPC quando, apesar da lei processual

trabalhista disciplinar o instituto processual, não forcompleta. Nesta situação, o Código de Processo Civil será aplicado de forma complementar, aperfeiçoando e propiciando maiores efetividade e justiça ao processo do trabalho. Como exemplos: hipóteses de impedimento e suspeição do Juiz que são mais completas no CPC, mesmo estando disciplinadas na CLT (art. 802, da CLT); ônus da prova previsto no CPC, pois o art. 818 da CLT é muito enxuto e não resolve questões cruciais como as hipóteses de ausência de prova e prova dividida; o depoimento pessoal previsto no CPC,pois a CLT disciplina apenas o interrogatório (art. 848 da CLT), sendo os institutos afins e propiciam implementação do contraditório substancial no processo trabalhista etc.; b) subsidiariamente: significa aplicar o CPC quando a CLT e as leis pro-

cessuais trabalhistas extravagantes não disciplinarem determinado instituto processual. Vale dizer: há ausência total de previsão de institutos process uais na legislação processual trabalhista. Exemplos: tutelas de urgência, ação rescisória, ordem preferencial de penhora, hipóteseslegais de impenhorabilidade etc. Pode-se argumentar que houve revogação dos arts. 769 e 889 da CLT, uma vez que o Código de Processo Civil, cronologicamente, é mais recente que a CLT. Também se pode argumentar que, diante do referido dispositivo legal, o processo do trabalho perdeu sua autonomia científica, ficando, doravante, mais dependente do processo civil. Sustentando a revogação do art. 769, da CLT, pelo art. 15 do CPC, destacamos, dentre outros, a posição de Edilton Meirelles(45): “Primeiro é preciso deixar claro que o art. 15 do novo CPC não é uma regra de processo civil. Este dispositivo, em verdade, é regra de direito processual do trabalho, de processo judicial eleitoral e de processo administrativo. O art. 15 do CPC, aliás, não se aplica ao processo civil em sentido restrito. Daí, então, surge o questionamento, neste caso ele teria (43) Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. p. 2.608. (44) Op. cit., p. 2.642. (45) O novo CPC e sua aplicação supletiva e subsidiária no processo do trabalho. In: Repercussões do Novo CPC: Processo do Trabalho. Coord. de Fredie Didier Júnior. Salvador: J usPodivm, 2015. p. 98-99. 40  MAURO SCHIAVI

revogado o art. 769, da CLT? (...) A CLT, em seu art. 769, regula a aplicação subsidiária do direito processual comum no processo do trabalho. Já o art. 15 do novo CPC passou a tratar da mesma matéria relativa a aplicação subsidiária de regras processuais ao processo do trabalho. Logo estaria revogado o art. 769 da CLT. Antes, conforme o art. 769 da CLT, subsidiária era a regra do ‘direito processual comum’. Agora é o CPC. Antes, apenas se aplica a regra subsidiária, o que pressupõe uma omissão absoluta. Agora, aplicam-se as regras do CPC subsidiária ou supletiva. Assim, tem-se que o art. 769, da CLT está revogado em face do art. 15 dotrata novodaCPC a partir da vigência Isso769 porque este novo dispositivo mesma matéria reguladadeste. no art. da CLT.” No mesmo sentido é a visão de Nélson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery(46): “Houve, sim, revogação da CLT, art. 769 pelo CPC, art. 15. A revogação tácita da CLT, art. 769 ocorreu por força da incidência da LINDB, art. 2o, § 1o, que determina estar revogado o texto normativo por outro superveniente que trate completamente da matéria regulada anteriormente. O CPC, art. 15 regula completamente a incidência da lei geral do processo quando houver lacuna absoluta ou lacuna parcial da lei trabalhista.” Embora o art. 15 e as disposições do novo CPC exerçam influência no processo do trabalho e, certamente, impulsionarão uma nova doutrina e jurisprudência processual trabalhista, não revogou a CLT, uma vez que os arts. 769 e 889 da CLT são normas específicas do Processo do Trabalho, e o CPC apenas uma norma geral. Pelo princípio da especialidade, as normas gerais não derrogam as especiais. Além disso, o direito processual do trabalho, como mencionado acima, apresenta autonomia científica e tem seus princípios peculiares que devem, necessariamente, serem respeitados. De outro lado, o art. 769 da CLT, que é o vetor principal do princípio da subsidiariedade do processo do trabalho, fala em processo comum, não, necessariamente, em processo civil para preencher as lacunas da legislação processual trabalhista. Além disso, pela sistemática da legislação processual trabalhista, as regras do Código de Processo Civil somente podem ser aplicadas ao processo trabalho, se forem compatíveis com as principiologias e singularidades do processo trabalhista. Assim, mesmo havendo da legislação processual trabalh ista, se a regra doCPC for incompatível com as lacuna principiologias e singularidades do processo do trabalho, ela não será aplicada. O art. 15 do novel CPC não contraria os arts. 769 e 889 da CLT. Ao contrário, com eles se harmoniza. (46) Código de Processo Civil comentado . 16. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 266. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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Desse modo, conjugando-se o art. 15 do CPC com os arts. 769 e 889 da CLT, temos que o Código de Processo Civil se aplica ao processo do trabalho da seguinte forma: supletiva e subsidiariamente, nas omissões da legislação processual trabalhista, desde que compatível com os princípios e singularidades do processo do trabalho.

Nesse sentido, também defende Carlos Henrique Bezerra Leite(47): “O art. 15 do novo CPC, evidentemente, deve ser interpretado sistematicamente com o art. 769 da CLT, que dispõe: “Nos casos omissos, o direito processual comumaserá subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo quefonte for incompatível com as normas deste Título”. Mas ambos os dispositivos — art. 769 da CLT e art. 15 do novo CPC — devem estar em harmonia com os princípios e valores que fundamentam o Estado Democrático de Direito.” No mesmo sentido defende Manoel Antonio Teixeira Filho(48): “(...) O art. 15 não tem eficácia derrogante do art. 769, da CLT, sabendo-se que esta na parte processual, constituinorma específicapara solucionar os conflitos de interesse que são da competência constitucional da Justiça do Trabalho (LINDB, art. 2o, §§ 1o e 2o). Destarte, não basta que o processo do trabalho seja omisso em relação a determinado tema, a adoção de norma do processo civil somente será lícita se não for incompatível com o processo do trabalho (CLT, art. 769) – não apenas do ponto de vista da literalidade das disposições deste, mas de seus princípios essenciais”. O Tribunal Superior do Trabalho, recentemente, editou a Instrução Normativa n. 39/16, que em seu art. 1o, dispõe: “Aplica-se o Código de Processo Civil, subsidiária e supletivamente, ao Processo do Trabalho, em caso de omissão e desde que haja compatibilidade com as normas e princípios do Direito Processual do Trabalho, na forma dos arts. 769 e 889 da CLT e do art. 15 da Lei n. 13.105, de 17.3.2015. § 1o Observar-se-á, em todo caso, o princípio da irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias, de conformidade com o art. 893, § 1 o da CLT e Súmula n. 214 do TST. § 2o O prazo para interpor e contra-arrazoar todos os recursos trabalhistas, inclusive agravo interno e agravo regimental, é de oito dias (art. 6 o da Lei n. 5.584/70 e art. 893 da CLT), exceto embargos de declaração (CLT, art. 897-A).”

Conforme o referido dispositivo, a mais alta corte trabalhista brasileira interpretou, corretamente, o art. 15 do Código de Processo Civil. No mesmo sentido o Enunciado n. 1, do 1o Fórum Nacional de Processo do Trabalho, in verbis: (47) Curso de Direito Processual do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 1.696. (48) Comentários ao Novo Código de Processo Civil: sob a perspectiva do processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2016. p. 49. 42  MAURO SCHIAVI

“NCPC, art. 15 e CLT, art. 769. Subsistência deste, em sua plenitude. autonomia do processo do trabalho. A cláusula de contenção ou norma principiológica, fundamental, do processo do trabalho, prevista no art. 769 da CLT, permanece hígida e incólume até pelo reconhecimento, no art. 15 do NCPC, da autonomia do processo do trabalho ou mesmo pela ausência de revogação expressa ou derrogação tácita daquele comando, notadamente pela impossibilidade de a lei geral revogar a lei especial (CLT). Resultado: aprovado por unanimidade.”

3.11. O princípio da subsidiariedade do Processo do Trabalho e as Lacunas Axiológicas da legislação processual trabalhista A subsidiariedade significa a possibilidade de asnormas do Direito Processual comum serem aplicadas ao processo do trabalho, como forma de suprir as lacunas do sistema processual trabalhista e melhorar a efetividade do processo trabalhista. Autores há que defendem até mesmo a existência do chamado princípio da subsidiariedade do processo do trabalho . O Direito Processual comum éaplicável, subsidiariamente, no Direito Processual do Trabalho. Assim, subsidiariedade é a técnica de aplicação de leis que permite levar para o âmbito trabalhista normas do Direito Processual comum.(49) Para alguns autores, a subsidiariedade não se trata de um princípio próprio do processo do trabalho, e sim técnica de integração, para colmatação das lacunas da legislação processual trabalhista. Não obstante, o respeito que merecem, de nossa parte, diante da importância da aplicação subsidiária da legislação processual comum processo trabalhista e diante da necessidade deser harmonização dessa legislaçãonoaos princípios do processo do trabalho, pensamos a subsidiariedade, efetivamente, um princípio próprio e não apenas técnica de integração. Na fase de conhecimento, o art. 769 da CLT assevera que o Direito Processual comum é fonte do Direito Processual do rabalho T e, na fase de execução, oart. 889 da CLT determina que, nos casos omissos, deveráser aplicada no processo do trabalho a Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830/1980) e, posteriormente, o Código de Processo Civil. O art. 769 da CLT disciplina os requisitos para aplicação subsidiária do Direito Processual Comum ao Processo do Trabalho, com a seguinte redação: “Nos casos omissos, o direito processual comumserá fonte subsidiária dodireito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.”

Conforme a redação doreferido dispositivo legal, são requisitos para a aplicação do Código de Processo Civil ao Processo do Trabalho: a) omissão da CLT: quando a CLT e as legislações processuais trabalhistas extravagantes (Leis ns. 5.584/70 e 7.701/88) não disciplinam a matéria; (49) NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 87. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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b) compatibilidade com os princípios que regem o processo do trabalho. Vale dizer: a norma do CPC, além de ser compatível com as regras que regem o Processo do Trabalho, deve ser compatível com os princípios que norteiam o Direito Processual do Trabalho, máxime o acesso do trabalhador à Justiça. Segundo a doutrina, o art. 769, da CLT atua como uma cláusula de proteção do processo trabalhista contra o ingresso exagerado das normas do Processo Civil, evitando que normas incompatíveis como sistema processual trabalhista ingressem na Justiça do Trabalho, desfigurando o sistema processual trabalhista. A questão das lacunas Processual do Trabalho e da incompletude do sistema processual sempredofoiDireito um assunto polêmico. Nos ensina Maria Helena Diniz(50): “Ante a consideração dinâmica do direito e a concepção multifária do sistema jurídico, que abrange um subsistema de normas, de fatos e de valores, havendo quebra da isomorfia, três são as espécies de lacunas: 1a)normativa, quando se tiver ausência de norma sobre determinado caso; 2a) ontológica, se houver normas, mas ela não corresponder aos fatos sociais, quando, p.ex., ogrande desenvolvimento das relações sociais, o progresso técnico acarretarem o ancilosamento da norma positiva; 3o) axiológica, no caso de ausência de norma justa, ou seja, quando existe um preceito normativo, mas, se for aplicado, sua solução será insatisfatória ou injusta.” Consoante o texto acima mencionado, com cuja classificação concordamos, as lacunas da legislação processual podem ser: a) normativas: quando a lei não contém previsão para o caso concreto. Vale dizer: não há regulamentação da lei sobre determinado instituto processual; b) ontológicas: quando a norma não mais está compatível com os fatos sociais, ou seja, está desatualizada. Aqui, a norma regulamenta determinado instituto processual, mas ela não encontra mais ressonância na realidade, não há efetividade da norma processual existente; c) axiológicas: quando as normas processuais levam a uma solução injusta ou insatisfatória. Existe a norma, mas sua aplicação conduz a uma solução incompatível com os valores de justiça e equidade exigíveis para a eficácia da

norma processual. Atualmente, diante do novo Código de Processo Civil, crescem as discussões sobre a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao Processo do Trabalho, e sobre se é possível a aplicação da regra processual civil se há regra expressa em sentido diverso na CLT. (50) As lacunas do Direito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 95. 44  MAURO SCHIAVI

Há duas vertentes de interpretação sobre o alcance do art. 769 da CLT. São elas: a) restritiva:somente é permitida a aplicação subsidiária das normas do Processo Civil quando houver omissão da legislação processual trabalhista. Desse modo, somente se admite a aplicação do CPC quando houver a chamada lacuna normativa. Essa vertente de entendimento sustenta a observância do princípio do devido processo legal, nosentido de não surpreender o jurisdicionado com outras regras processuais, bem como nanecessidade de preservação do princípio da segurança jurídica. Argumenta que o processo deve dar segurança e previsibilidade ao jurisdicionado; b) evolutiva (também denominada sistemática ou ampliativa): permite a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao Processo do Trabalho quando houver as lacunas ontológicas e axiológicas da legislação processual trabalhista. Além disso, defende a aplicação da legislação processual civil ao processo do trabalho quando houver maior efetividade da jurisdição trabalhista. Essa vertente tem suporte nos princípios constitucionais da efetividade, duração razoável do processo e acessoreal e efetivo dotrabalhador à Justiça doTrabalho, bem como no caráter instrumental do processo.

De início, destaca-se que o Direito Processual do Trabalho foi criado para propiciar um melhor acesso do trabalhador à Justiça, bem como suas regras processuais devem convergir para tal finalidade. Os princípios basilares do Direito Processual do Trabalho devem orientar o intérprete a todo o momento. Não é possível, à custa de se manter a autonomia do Processo do Trabalho e a vigência de suas normas, sacrificar o acesso do trabalhador à Justiça do Trabalho, bem como o célere recebimento de seu crédito alimentar. Diante dos princípios constitucionais que norteiam o processo e também da força normativa dos princípios constitucionais, não é possível uma interpretação isolada da CLT, vale dizer: divorciada dos princípios constitucionais do processo, máxime o do acesso efetivo e real à Justiça do Trabalho, duração razoável do processo, acesso à ordem jurídica justa, para garantia, acima de tudo, da dignidade da pessoa humana do trabalhador e melhoria da sua condição social. Assim como o Direito Material do Trabalho adota o princípio protetor, que tem como um dos seus vetores a regra da norma mais benéfica, o Direito Processual do Trabalho, por ter um grau protetivo, e por ser umpode direito, acima de tudo, instrumental, comacentuado maiores razões que o direito material, adotar o princípio da norma mais benéfica, e diante de duas regras processuais que possam ser aplicadas à mesma hipótese, escolher a mais efetiva, ainda que seja a do Direito Processual Civil e seja aparentemente contrária à CLT. Para escolher dentre duas regras a mais efetiva, o intérprete deve-se valer dos princípios da equidade, razoabilidade eproporcionalidade. Adverte com propriedade A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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João Batista Lopes, referindo-se ao princípio da proporcionalidade na seara processual: “No campo do processo civil, é intensa sua aplicação, tanto no processo de conhecimento como no de execução e no cautelar. No dia a dia forense, vê-se o juiz diante de princípios em estado de tensão conflitiva, que o obrigam a avaliar os interesses em jogo para adotar a solução que mais seajuste aos valores consagrados na ordem jurídica. O princípio da proporcionalidade tem íntima relação com a efetividade do processo na medida em que, ao solucionar o conflito segundo os ditames da ordem constitucional, está o juiz concedendo a adequada proteção ao direito e atendendo aos escopos do processo”.(51)

Como destacado, alguns autores mais tradicionais tecem severas críticas à aproximação do Direito Processual do Trabalho ao Direito Processual Civil, o que denominam de civitização(52) do processo do trabalho, acarretando perda de identidade deste ramo especializado da ciência processual. Asseveram que os conflitos que chegam diariamente à Justiça do Trabalho devem ser resolvidos à luz da CLT. Em que pese o respeito que merecem, com eles não concordamos, pois o processo do trabalho foi idealizado, srcinalmente, na década de 1940, quando a sociedade brasileira era diversa e as necessidades dos jurisdicionados também. Além disso, a complexidade dos conflitos trabalhistas não tinha a mesma intensidade dos de hoje. Atualmente, diante de fatores como a flexibilização, a terceirização e a horizontalização das empresas, nos processos trabalhistas, são enfrentadas complexas questões processuais como a presença de diversos reclamados no polo passivo da ação. Além disso, a falta de efetividade dos dispositivos processuais trabalhistas na execução é manifesta. A CLT e a legislação processual trabalhista, em muitos aspectos, funcionam bem e devem ser mantidas. O procedimento oral, as tentativas obrigatórias de conciliação, a maior flexibilidade do procedimento, a majoração dos poderes do Juiz do Trabalho na condução do processo e a irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias têm obtido resultados excelentes. Não obstante, em alguns aspectos, a exemplo dos capítulos dos recursos e da execução, deve-se permitir ao Juiz do (51) LOPES, João Batista. Princípio de proporcionalidade e efetividade do processo civil. In: MARINONI, Luiz Guilherme (Coord.). Estudos de direito processual civil. Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. São Paulo: RT, 2005. p. 135. (52) Nos ensina o jurista Francisco Gérson Marques de Lima: “a tônica e o uso frequente do processo civil do processo do trabalho provoca a chamadacivitização.” Segundo citado autor: “alguns operadores jurídicos, por dominarem o Processo Civil e com ele terem afinidade, incorporam seus princípios e os aplicam generalizadamente, em detrimento da identidade do Processo do Trabalho (é a civitização). O erro vem logo desde o concurso para a Magistratura, cuja sentença, p. ex., exige muito conhecimento de Processo Civil e pouco do histórico do Processo do Trabalho. Então, muitas vezes, os candidatos aprovados são os processualistas civis, que conhecem o Processo do Trabalho só na sua superficialidade e caem de paraquedas na Justiça do Trabalho. O resultado prático é encontrado em certos absurdos forenses, que o autor poupará esta obra do desprazer de citá-los [...]” (Fundamentos do Processo do Trabalho. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 161). 46  MAURO SCHIAVI

Trabalho buscar a melhoria constante da prestação jurisdicional trabalhista nos dispositivos do Código de Processo Civil e da Teoria Geral do Processo. Vale lembrar que a jurisdição do Estado é una e todos os ramos da ciência processual seguem os princípios constitucionais da jurisdição e do processo. A segmentação da jurisdição nos diversos ramos do Poder Judiciário temvista à propiciar melhores resultados na efetividade do direito. A maior aproximação do Processo do Trabalho ao Processo Civil não desfigura a principiologia do Processo do Trabalho, tampouco provoca retrocesso social à ciência processualO trabalhista. Ao contrário, possibilita evolução da ciência processual. próprio processo civil, muitas vezes, se inspira conjunta no Processo do Trabalho para evoluir em muitos de seus institutos. Propiciar ao Juiz do Trabalho maior flexibilidade em aplicar normas processuais civis, no nosso entendimento, freia arbitrariedades ao tomar providências processuais sem fundamentação adequada, com suporte apenas na equidade e nos amplos poderes de direção do processo conferidos pelo art. 765 da CLT. Além disso, as normas processuais do CPC quando aplicadas ao Processo do Trabalho são, necessariamente, adaptadas às contingências do Direito Processual do Trabalho bem como compatibilizadas com a principiologia deste. Vale dizer: o Juiz do Trabalho aplica e interpreta as normas processuais civis com os olhos da sistemática processual trabalhista. Nesse sentido, já estão sedimentadas as doutrinas clássica e moderna. Por todos, destacamos o magistério de Mozart Victor Russomano(53) que, com suporte em Nicola Jaeger, nos ensina: “As normas do processo comum devem adquirir o espírito do processo trabalhista sempre que forem transplantadas para o direito judiciário do trabalho, nas omissões deste.” Como exemplos: o instituto da intervenção de terceiros previsto no CPC, quando aplicado ao processo do trabalho, não se destina ao exercício de direito de regresso e sim a ampliar as garantias de solvabilidade do crédito trabalhista; a desconsideração da personalidade jurídica do devedor é realizada pelo Juiz do Trabalho de forma objetiva, sem se avaliar eventual conduta culposa ouo chamado ato ultra vires; as tutelas de urgência podem ser concedidas de ofício pelo Juiz do Trabalho a fim de propiciar efetividade ao processo etc. Embora se possa questionar: aplicando-se as regras do CPC, ao invés da CLT, o juiz estaria desconsiderando o devido processo legal e surpreendendo o jurisdicionado com alteração das regras? Pensamos que tal não ocorre, pois o Juiz do Trabalho, aplicando o CPC, não está criando regras, está apenas aplicando uma regra processual legislada mais efetiva (53) Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho . 6. ed. vol. IV. Rio de Janeiro: José Konfino Editor, 1963. p. 1.299. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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que a CLT, e é sabido que a lei é de conhecimento geral (art. 3o, LINDB). Se há regras expressas processuais no CPC que são compatíveis com os princípios do Processo do Trabalho, pensamos não haver violação do devido processo legal. Além disso, as regras do CPC observam o devido processo legal e também os princípios do Direito Processual do Trabalho. Sob outro enfoque, o núcleo duro do processo trabalhista não está em suas regras processuais legisladas e sim em seus princípios e na função social que representa a jurisdição trabalhista em materializar o direito trabalhista e assegurar um acesso mais facilitado e efetivo do trabalhador à justiça. Como destaca Luciano Athayde Chaves(54) em brilhante estudo sobre o tema: “A progressiva e dinâmica interpretação doordenamento jurídico atende a igual status da própria sociedade, da própria casuística, portanto, o enfrentamento de novos desafios, a partir de uma compreensão mais aberta do ordenamento jurídico, inclusive processual, não pode ser concebido como uma distorção do sistema judiciário, uma vez que tal processo de desenvolvimento e interpretação é próprio do Direito [...]. A abertura do sistema jurídico, a partir da Constituição, não reproduz, é certo — e isso já de um bom tempo —, uma única e monolítica interpretação do ordenamento jurídico. Pelo contrário, permite-se, considerando os graus de aceitabilidade, câmbios e ajustes de acordo com a marcha histórica e cultural de um povo, de uma nação [...]. Nesses dias, em que fazemos, todos nós, relevantes reflexões sobre reformas processuais, é fundamental o debate e a construção de uma jurisprudência crítica, que sinalize os parâmetros de aceitabilidade interpretativa e construtiva no Direito Processual, como sempre sucedeu [...]. Não precisamos, pois, temer a evolução do nosso Direito Processual do Trabalho. Temos que olhar de frente o desafio de mudar quando preciso for, bem assim de defender os seus institutos quando estes se mostrem ainda com vigor e em contato com os princípios e valores do subsistema processual trabalhista. A segurança que devemos oferecer ao cidadão brasileiro que busca e confia no Judiciário Trabalhista deve ser aquela que se traduza em efetividade e em celeridade processuais, escopos que devem se constituir em verdadeiro compromisso entre o Estado-juiz e o jurisdicionado [...].” Sob outro enfoque, o juiz, como condutor do Processo do Trabalho, encarregado de zelar pela dignidade do processo e pela efetividade da jurisdição trabalhista, conforme já nos posicionamos, deve ter em mente que o processo deve tramitar em prazo compatível com a efetividade do direito de quem postula, uma vez que a duração razoável do processo foi erigida a mandamento constitucional, e buscar novos caminhos e interpretação da lei no sentido de materializar este mandamento constitucional. (54) CHAVES, Luciano Athayde. As lacunas no direito processual do trabalho. In: Direito processual do trabalho: reforma e efetividade. São Paulo: LTr, 2007. p. 90-92. 48  MAURO SCHIAVI

Além disso, atualmente, a moderna doutrina(55) vem defendendo um diálogo maior entre o Processo do Trabalho e o Processo Civil, a fim de buscar, por meio de interpretação sistemática e teleológica, osbenefícios obtidos na legislação processual civil e aplicá-los ao Processo do Trabalho. Não pode o Juiz do Trabalho fechar os olhos para normas de Direito Processual Civil mais efetivas que a CLT, e se omitir sob o argumento de que a legislação processual do trabalho não é omissa, pois estão em jogo interesses muito maiores que a aplicação da legislação processual trabalhista e sim a importância do Direito Processual do Trabalho, como sendo um instrumento célere, efetivo, confiável, que garanta, acima de tudo, a efetividade da legislação processual trabalhista e a dignidade da pessoa humana. A teoria geral do processo e também a moderna teoria geral do processo do trabalho vêm defendendo um Processo do Trabalho mais ágil, que tenha resultados. Por isso, vive-se hoje um Processo do Trabalho de resultado que seja capaz de garantir não só o cumprimento da legislação social, mas, sobretudo, da expansão do Direito Material do Trabalho. Como bem adverteDinamarco(56), não basta o belo enunciado de uma sentença bem estruturada e portadora de afirmações inteiramente favoráveis ao sujeito, quando o que ela dispõe não se projetar utilmente na vida deste, eliminando a insatisfação que o levou a litigar e propiciando-lhe sensações felizes pela obtenção da coisa ou da situação postulada. Advirta-se, por outro lado, que as regras do Processo Civil é que devem ser adaptadas ao Processo trabalhista, e não este ao processo civil. Além disso, ainda que omissa se a CLT, as regras processuais não devem ser aplicadas ao processo trabalhista não trouxerem melhorias àcivis jurisdição trabalhista, nos aspectos de justiça e efetividade. Desse modo, ainda que existam omissões da legislação processual trabalhista, e não exista incompatibilidade da regra processual civil com os princípios e regras do processo trabalhista, se a regra processual civil não trouxer benefícios ou não for necessária, ela não deverá ser aplicada. No aspecto, entendeu o Tribunal Superior do Trabalho que diversos dispositivos do novo CPC não devem ser aplicáveis ao Processo Trabalhista. Com efeito, dispõe art. 2o, da IN n. 39/16 do TST: “Sem prejuízo de outros, não se aplicam ao Processo do Trabalho, em razão de inexistência de omissão ou por incompatibilidade, os seguintes preceitos do Código de Processo Civil: I – art. 63 (modificação da competência territorial e eleição de foro); II – art. 190 e parágrafo único (negociação processual); III – art. 219 (contagem de prazos em dias úteis); IV – art. 334 (audiência de conciliação ou de mediação); V – art. 335 (prazo para contestação); (55) Nesse sentido, destacam-se notáveis processualistas da área trabalhista que empreenderam brilhantes estudos sobre o tema como os Jorge Luiz Souto Maior, Carlos Henrique Bezerra Leite, Cléber Lúcio de Almeida, Francisco Antonio de Oliveira, Luciano Athayde Chaves, Júlio César Bebber e Marcelo Freire Sampaio Costa. (56) DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v. I. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 108. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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VI – art. 362, III (adiamento da audiência em razão de atraso injustificado superior a 30 minutos); VII – art. 373, §§ 3o e 4o (distribuição diversa do ônus da prova por convenção das partes); VIII – arts. 921, §§ 4o e 5o, e 924, V (prescrição intercorrente); IX – art. 942 e parágrafos (prosseguimento de julgamento não unânime de apelação); X – art. 944 (notas taquigráficas para substituir acórdão); XI – art. 1.010, § 3o (desnecessidade de o juízo a quo exercer controle de admissibilidade na apelação); XII – arts. 1.043 e 1.044 (embargos de divergência); XIII – art. 1.070 (prazo para interposição de agravo)”. Nesse sentido nos adverte, com razão, Bruno Freire e Silva(57): “não se pode olvidar, entretanto, conforme já ressalvado a necessidade de compatibilização da norma processual civil com as singularidades do procedimento trabalhista, bem como seus princípios, especialmente os da celeridade e simplificação de procedimentos, que impedem a aplicação de prazos em dobro, contagem desses em dias úteis, intervenção de terceiros e, para alguns, a desconsideração da personalidade jurídica”. A aplicação supletiva do Código de Processo Civil (art. 15 do CPC), que é complementar, pressupondo que o processo trabalhista tenha disposição a respeito de determinado tema processual, segundo parcela considerável da doutrina trabalhista, permite a aplicação do CPC para preenchimento das lacunas axiológicas e ontológicas do processo trabalhista, tornando a regra processual mais justa e efetiva. (58)

Nesse sentido, destacamos a posição de Cléber Lúcio de Almeida : “(...) Constitui dever do juiz verificar no ordenamento jurídico a resposta para as questões surgidas no contexto do processo do trabalho que conduza à facilitação do acesso à justiça e, por meio dela, aos direitos atribuídos pela ordem jurídica. Apresenta-se, aqui, o dever de diálogo entre as fontes do direito, no sentido de definir, no caso concreto, a solução que o ordenamento jurídico (e não este ou aquele ramo do direito processual) aponta como a mais adequada à concretização do direito à efetividade do processo e da jurisdição. A diretriz em destaque é reforçada pelo CPC de 2015, que, por meio do art. 15, atribui àquele diploma legal a condição de fonte supletiva do direito processual do trabalho, o que implica que ele atuará não apenas como fonte subsidiária, mas como fonte complementar do direito processual do trabalho. Isto significa que a omissão de que trata o art. 769, da CLT ao estabelecer as condições para recorrer ao direito processual comum para a solução de questões surgidas no contexto do processo judicial, não é apenas a normativa (ausência da norma), como também a ontológica (a norma (57) O Novo CPC e o Processo do Trabalho. Volume I: Parte Geral. 2. ed. São Paulo: LTr, 2016. p. 40-41. (58) Direito Processual do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2016, p. 95. 50  MAURO SCHIAVI

existe, mas se encontra em descompasso com osanseios e as necessidades sociais em relação ao pleno exercício do direito de acesso à justiça e aos direitos assegurados pela ordem jurídica) e axiológica (a norma existe, mas sua aplicação implicaria injustiça ou seria inconveniente).” Diante da nova Lei n. 13.467/17, a expectativa é de que o Código de Processo Civil se aplique com maior intensidade ao processo do trabalho, quando, no caso concreto, o Juiz do Trabalho verificar a existência da citadalacuna axiológica a fim de tornar o procedimento trabalhista mais equilibrado e racional. Desse modo, diantenodecaso norma processual prefrontalmente vista pela Leiprincípio n. 13.467/17 que seja manifestamente injusta concreto, viole constitucional, ou do processo trabalhista, desfigure o fundamento doprocesso trabalhista, ou implique em grave entrave ao acesso à justiça do economicamente fraco, deverá decretar a existência da lacuna axiológica, e buscar na Lei Processual Comum, solução mais justa ao caso concreto. Nesse sentido já sustentava Vicente Ráo(59), “sem dúvida, casos ocorrem nos quais o juiz podeencontrar-se diante de leimanifestamente injusta, a qualnão corresponde às condições sociais do momento e cuja aplicação rígida poderá causar dano à ordem pública ou social. Nessa hipótese, melhor será considerar a lei inadaptável ao caso concreto, por dissonância com os elementos de fato, e socorrer-se, para a solução do conflito, das demais fontes do direito”. No aspecto, já apregoam Jorge Luiz Souto Maior e Valdete Severo(60): “Uma questão intrigante se impõe aqui. É que já nos manifestamos no sentido de que o novo CPC não deveria ser aplicado ao Processo do Trabalho porque já se tinha na CLT um processo com as disposições necessárias para atender os objetivos de sua função instrumental e que a aplicação do novo CPC, inspirado no propósito de controlar a atuação do juiz, o que dificultaria mais a concretização de direitos sociais do que o contrário, e agora, diante de uma reforma processual trabalhista, que buscou atender, de forma direta e explícita, aos interesses do capital, especialmente no sentido de ameaçar e punir com altos custos processuais os trabalhadores, inviabilizando o seu acesso à justiça, nos vemos na contingência de buscar no CPC normas que possam evitar esse descalabro cometido pela reforma. Se antes colocávamos o foco no princípio de que o especial pretere o geral porque mais benéfico e apropriado aos propósitos da atuação jurisdicional trabalhista, o que, por certo, continua valendo, deve-se, agora, também conferir visibilidade à mesma proposição mas em sentido inverso, qual seja, a de que o geral (59) RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos . v. 1, 3. ed. São Paulo: RT, 1991. p. 68. (60) O acesso à justiça sob a mira da reforma trabalhista — ou como garantir o acesso à justiça diante da reforma trabalhista. Disponível em: . Acesso em: 28 jul. 2017 A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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pretere o específico quando este último rebaixar o nível de proteção social já alcançado pelo padrão regulatório generalizante, o que serve,

ao mesmo tempo, para demonstrar o quão contrária aos interesses populares foi essa ‘reforma’”.

3.12. A aplicação do Código de Processo Civil na execução trabalhista Na fase de execução trabalhista, em havendo omissão da CLT, aplica-se em primeiro plano a Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830/80) e, posteriormente, o Código de Processo Civil. Com efeito, dispõe o art. 889 da CLT: “Aos trâmites e incidentes do processo de execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem o presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública Federal.”

Entretanto, o art. 889 da CLT deve ser conjugado com o art. 769 consolidado, pois somente quando houver compatibilidade com os princípios que regem a execução trabalhista a Lei n. 6.830/80 pode ser aplicada. Como visto, diante do art. 889, da CLT, havendo omissão da CLT, na execução, aplica-se em primeiro plano a Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830/80) e, posteriormente, o Código de Processo Civil. No entanto, há quem argumente que o art. 889 da CLT foi parcialmente revogado, pois a CLT foi concebida sob a égide da vigência do Decreto n. 960/38 que fora revogado posteriormente. Nesse diapasão, advertem-nos Pedro Paulo Teixeira Manus et al(61): “Cumpre, porém, advertir que a nosso ver a não aplicação efetiva da referida Lei n. 6.830/80 no processo do trabalho, não obstante o texto expresso do citado art. 889 da CLT, decorrente de circunstância peculiar. Com efeito, na vigência do antigo CPC de 1939, os processos de cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública eram regidos pelo Decreto Lei n. 960/38. Este decreto, contudo, foi revogado expressamente, assim como o CPC de 1939, pelo atual CPC de 1973. Após a revogação não editada de imediato lei específica para regulamentar os procedimentos dos executivos fiscais, permanecendo estes também sujeitos às regras do processo civil, por cerca de sete anos até o advento da Lei n. 6.830/80. E, não obstante a vigência da nova lei, permaneceu-se utilizando o CPC também como fonte subsidiária para a execução trabalhista, ao arrepio do referido art. 889 da CLT, afastando na prática o processo do trabalho da Lei n. 6.830/90.” Não obstante, o entendimento que prevaleceu foi no sentido de que, mesmo após o Código de Processo Civil de 1973, continua vigente o art. 889 da CLT. (61) Competência da Justiça do Trabalho e EC n. 45/04. São Paulo: Atlas, 2006. p. 72. 52  MAURO SCHIAVI

Nesse sentido, temos a visão de Valentin Carrion(62): “O procedimento dos executivos fiscais foi regulado pelo Decreto-lei n. 960/38; depois, pelo CPC de 1973; agora, pela Lei n. 6.830/80 (em apêndice). Assim, a execução, quanto ao procedimento trabalhista, é regulada: a) em primeiro lugar, pelo que determina a CLT e as leis específicas que a complementam (Lei n. 5.584/70, Decreto-lei n.779/69, privilégios de atividades de entidades estatais, e Decreto-lei n. 885/69, correção monetária em falência); b) em segundo lugar, e subsidiariamente, pela mencionada Lei n. 6.830/80, da cobrança da dívida pública, por remissão, do art. 889 da CLT; c) em terceiro lugar, pelo CPC.” Mesmo a CLT determinando que, na omissão da Lei Processual Trabalhista, deve-se primeiramente aplicar a Lei de Execuções Fiscais, a jurisprudência trabalhista tem prestigiado a aplicação imediata do Código de Processo Civil para suprir as lacunas da CLT. A Lei de Execução Fiscal em muitos pontos é divergente da sistemática processual trabalhista, pelos seguintes elementos: a) a Lei n. 6.830/80 disciplina execução por título executivo extrajudicial, quando, nas execuções trabalhistas, a grande maioria de títulos executivos é judicial; b) na execução trabalhista, o credor trabalhista é hipossuficiente e postula verbas alimentares; na execução fiscal, o credor é o Estado, que não é hipossuficiente, e a verba postulada não é alimentar; c) maior efetividade e proximidade do sistema da execução civil, principalmente o cumprimento da sentença, com a execução trabalhista. A própria CLT, no art. 882(63), colocou o Código de Processo Civil em primeiro lugar quanto à ordem preferencial da penhora, mesmo a Lei de Execuções Fiscais, tendo regra específica a respeito, em seu art. 11(64). Na execução trabalhista, a efetividade e a celeridade do procedimento se potencializam, considerando a necessidade material do credor trabalhista e o caráter alimentar da verba. Por isso, a aplicação subsidiária de Lei Processual Civil, nas lacunas normativas, ontológicas e axiológicas da Lei Processual Trabalhista, deve ser mais intensa que na fase de conhecimento. (62) Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 765. (63) Art. 882 da CLT: “O executado que não pagar a importância reclamada poderá garantir a execução mediante depósito da mesma, atualizada e acrescida das despesas processuais, ou nomeando bens à penhora, observada a ordem preferencial estabelecida no art. 655 do Código Processual Civil”. (64) Art. 11 da Lei n. 6.830/80: “A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem: I – dinheiro; II – título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa; III – pedras e metais preciosos; IV – imóveis; V – navios e aeronaves; VI – veículos; VII – móveis ou semoventes; e VIII – direitos e ações. § 1 o Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção. § 2 o A penhora efetuada em dinheiro será convertida no depósito de que trata o inciso I do art. 9 o. § 3o O Juiz ordenará a remoção do bem penhorado para depósito judicial, particular ou da Fazenda Pública exequente, sempre que esta o requerer, em qualquer fase do processo”. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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3.13. Regras de direito intertemporal da Lei n. 13.467/17 Dispõe o art. 6o, da Lei n. 13.467/17: “Esta Lei entra em vigor após decorridos cento e vinte dias de sua publicação oficial”.

Constituem princípios da aplicação da Lei Processual: irretroatividade da lei; vigência imediata da lei ao processo em curso; impossibilidade de renovação das fases processuais já ultrapassadas pela preclusão (também chamada pela doutrina de teoria do isolamento dos atos processuais já praticados). A Consolidação Leis nos arts. 912 e 915, indas verbis : do Trabalho disciplina a questão da vigência da Lei “Art. 912: Os dispositivos de caráter imperativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência desta Consolidação.” “Art. 915: Não serão prejudicados os recursos interpostos com apoio em dispositivos alterados ou cujo prazo para interposição esteja em curso à data da vigência desta Consolidação.”

No mesmo diapasão é o art. 1.046 do CPC, que assim dispõe: “Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logoaos processos pendentes, ficando revogada a Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973.” Diante dos referidos dispositivos, a nova lei ao entrar em vigor (120 dias após sua publicação) será aplicável aos processos emcurso, respeitando-se os atosprocessuais já praticados na vigência da lei anterior. Dúvidas surgem quanto à leiaplicável ao processamento e julgamento do recurso interposto sob a vigência da lei anterior. Há dois entendimentos majoritários na doutrina, quais sejam: a) ao processamento e julgamento do recurso será aplicável a lei nova. Nesse sentido sustenta Manoel Antonio Teixeira Filho(65): “Esclareça-se, contudo, que o procedimento a ser obedecido, inclusive para o julgamento, será o estabelecido pela nova lei, que neste caso se aplica — ato contínuo à sua vigência — aos processos pendentes (CPC, art. 1.046, caput, segunda parte)”; b) a lei vigente à data da interposição rege também a tramitação e julgamento do recurso. Nesse sentido: Processo civil. Preparo. O recurso é aquele previsto na data da sentença, mas seu procedimento está sujeito às regras vigentes na data da respectiva interposição, inclusive a que eventualmente tenha alterado a forma do preparo. Hipótese em que, interposto o recurso já na vigência da Lei n. 8.950, de 1994, o respectivo preparo deveria ter sido comprovado desde logo. Embargos de divergência conhecidos, mas não providos. (STJ 2a (65) Comentários ao Novo Código de Processo Civil: sob a prespectiva do Processo do Trabalho. São Paulo: LTr, 2015. p. 1.362. 54  MAURO SCHIAVI

Seção, Embargos de Divergência em RESP N. 197.847 – PR (2000/00767867) Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha. DJ 12.8.2002) De nossa parte, aplica-se, como regra geral, a leivigente à época da interposição para o processamento e julgamento do recurso, salvo se a lei nova for mais benéfica ao recorrente. O Tribunal Superior do Trabalho enfrentou a questão quando da vigência da Lei n. 13.015/14 e se pronunciou da seguinte forma por meio do art. 1 o do Ato n. 491/SEGJUD.GP, de 23 de setembro de 2014: “A Lei n. 13.015, de julho 2014, aplica-se aosúnico. recursos das decisões publicadas a partirdeda21data de suadevigência. Parágrafo As interpostos normas procedimentais da Lei n. 13.015/2014 e as que não afetarem o direito processual adquirido de qualquer das partes aplicam-se aos recursos interpostos anteriormente à data de sua vigência, em especial as que regem o sistema de julgamento de recursos de revista repetitivos, o efeito interruptivo dos embargos de declaração e a afetação do recurso de embargos ao Tribunal Pleno do TST, dada a relevância da matéria (art. 7o)”.

Diante do exposto, quanto ao direito intertemporal dos recursos, aplicam-se as seguintes regras: a) irretroatividade da lei nova; b) vigência imediata da lei nova; c) a lei vigente à época da interposição regerá o recurso, bem como os pressupostos objetivos e subjetivos de recorribilidade; d) o recurso será processado e julgado à luz da lei vigente à época da interposição, salvo se a lei nova for mais benéfica ao recorrente.

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Capítulo II

Aplicação do Direito e a Criação da Jurisprudência pelos Tribunais Trabalhistas

Art. 8o (...)

§ 1o O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho. § 2o Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. § 3o No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. (NR)

1. Aplicação do Direito comum ao Direito do Trabalho

O Direito do Trabalho, segundo a doutrina, nasceu para garantir a melhoria da condição social do trabalhador, nivelando as desigualdades entre o capital e o trabalho e, acima de tudo, consagrar a dignidade da pessoa humana do trabalhador, bem como ressaltar os valores sociais do trabalho, como fundamentos para uma sociedade justa e solidária. Devem ser destacadas as seguintes características do Direito do Trabalho à época do seu surgimento: a)hipossuficiência da classe trabalhadora; b)forte intervenção do Estado na regulamentação dos direitos trabalhistas, por meio delegislação rígida; c)necessidade de melhoria da condição social do trabalhador. A doutrina não é uniforme quanto à definição do Direito do Trabalho. Alguns autores priorizam o critério subjetivo, que enfatiza os sujeitos aos quais se aplicam o Direito do Trabalho; outros priorizam o critério objetivo, que destaca as matérias às quais se dedica o Direito Laboral. Há ainda as definições mistas, majoritárias na doutrina, que mesclam os critérios subjetivo e objetivo. Na clássica definição mista deOctavio Bueno Magano(66), o Direito do Trabalho, conceitua-se “como o conjunto de princípios, normas e instituições, aplicáveis à (66) Manual de Direito do Trabalho. Parte Geral. São Paulo: LTr, 1980. p. 50 56  MAURO SCHIAVI

relação de trabalho e situações equiparáveis, tendo em vista a melhoria da condição social do trabalhador, através de medidas protetoras e da modificação das estruturas sociais”. Como destacaMagano, a referência à melhoria da condição social dotrabalhador indica o fundamento do Direito do Trabalho, o fim para o qual convergem suas normas e instituições. Amauri Mascaro Nascimento(67) conceitua o Direito do Trabalho “como o ramo da ciência do direito que tem por objeto as normas jurídicas que disciplinam as

relações deàtrabalho determinam os seusesujeitos e as organizações destinadas proteçãosubordinado, desse trabalho, em sua estrutura atividade”. Em nossa visão, o Direito do Trabalho conceitua-se como o conjunto de princípios, normas e instituições que regem a relação de emprego e as relações de trabalho a elas equiparadas, tendo por finalidade fixar os direitos do trabalhador, para garantia de sua dignidade e melhoria de sua condição social. Os princípios são as regras gerais e abstratas dos quais derivam as normas. Normas são regras positivadas. Instituições, são as entidades e pessoas que podem criar as normas trabalhistas, como os Sindicatos e empresas. O Direito do Trabalho tem a missão de equilibrar a relação capital x trabalho, protegendo a dignidade da pessoa humana do trabalhador, por meio de um rol básico e mínimo de direitos, para garantia de sua cidadania. A finalidade última do Direito do Trabalho é a melhoria da condição social do trabalhador, por meio de regras protetivas a fim de compensar as desigualdades materiais que tem em face do empregador. Para que uma ciência seja considerada autônoma são necessários os seguintes requisitos: a) ter princípios próprios; b) umobjeto de estudo específico; c) legislação própria, e d) significativo número de estudos doutrinários a respeito. O Direito do Trabalho é considerado uma ciência autônoma, pois possui princípios próprios que o diferencia do Direito Civil, tem um objeto próprio de estudo, que é a relação de trabalho e os direitos do trabalhador, tem significativo número de estudos doutrinários a respeito (autonomia científica) e uma legislação própria (Consolidação das Leis do Trabalho e Legislação Extravagante). A doutrina, acertadamente, na sua composição majoritária, fixou entendimento no sentido de que o Direito do Trabalho, efetivamente, pertence ao ramo do Direito Privado, pois ele é destinado a regular a relação de emprego que se dá entre particulares. Embora grande parte das normas que regem a relação de emprego sejam de ordem pública (arts. 9o e 444, da CLT), este fato não é suficiente para alterar natureza jurídica privada do Direito do Trabalho. (67) Curso de Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 192. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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A alteração do art. 8o, da CLT provoca mudança na sistemática de aplicação do direito comum, com ênfase ao direito civil, no campo do direito do trabalho. Houve supressão do requisito da compatibilidade como barreira de contenção para aplicação do direito comum a relações trabalhistas, bastando o requisito da omissão. De nossa parte, a alteração não é oportuna, pois o Direito do Trabalho é ramo autônomo da ciência jurídica e tem sua principiologia própria, como eixo central o princípio da proteção ao trabalhador. Já o direito comum, parte do princípio da igualdade de partes que figuram em determinada relação jurídica. o

A alteração do parágrafo primeiro do art. 8 , da CLT deve ser compatibilizada com os princípios, regras e singularidades do Direito do Trabalho. Se norma civilista conflitar com a trabalhista, mesmo havendo omissão da CLT, ela não deverá ser aplicável. 2. Da limitação da interpretação da lei pelos tribunais trabalhistas

O § 2o, do art. 8o, da CLT visou a restringir o alcance da jurisprudência trabalhista, vedando que o Judiciário, por meio de interpretação, aplicação ou integração do direito, restrinja ou crie direito não previsto em lei. Trata-se de regra que não encontra similar em outros ramos do direito ou do Judiciário. O Código de Processo Civil de 2015 contém dispositivo muito melhor que o da CLT previsto no art. 926, que assim dispõe: “Osotribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. § 1 Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. § 2o Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.”

De nossa parte, o § 2o do art. 8o, da CLT é manifestamente inconstitucional, por impedir a livre interpretação e aplicação do direito pelos Tribunais Trabalhistas, inibir a eficácia dos direitos fundamentais, bem como dos princípios constitucionais. Além disso, impede a evolução da jurisprudência e restringe o acesso à justiça (art. 5o, XXXV, da CF). Em épocas marcadas por grandes codificações, seguindo o sistema romano-germânico de legislação escrita e rígida,o juiz, praticamente, não podia interpretar a lei, somente podendo aplicá-la, subsumindo os fatos ao prévio catálogo de lei. O juiz era apenas a voz e a boca da lei (bouche de la loi). Tornou-se clássica a frasein claris cessat interpretatio do Código Civil francês. Na visão de Montesquieu, os juízes eram seres inanimados, que não podiam moderar nem a sua força (a Lei) nem o seu rigor. O juiz nada criaria, apenas aplicaria o direito (já previamente elaborado pelo legislador) ao caso concreto. O catálogo de todas as soluções possíveis já preexistiria ao caso litigioso. Ao juiz nada mais 58  MAURO SCHIAVI

se pediria do que confrontar o fato com tal catálogo, até localizar a regra legal que resolveria o problema. Sua atividade mental seria apenas silogística(68). Atualmente, o sistema constitucional brasileiro, fruto do Estado Social, reconhece a liberdade de convicção do magistrado como sendo não só uma garantia da cidadania, mas também um pilar desustentação do regime democrático de tripartição de poderes. A doutrina tem destacado importante papel do Judiciário Trabalhista na concretização e efetivação dos direitos fundamentais do trabalhador, não sendo este apenas a chamada “boca da lei”, mas livre para realizar interpretações construtivas e evolutivas do direito, a partir dos princípios constitucionais, com a finalidade de encontrar equilíbrio entre a livre-iniciativa e a dignidade da pessoa humana do trabalhador. 3. Do exame, pelo Judiciário, das normas coletivas

O § 3o do art. 8o, da CLT limita a atuação do Judiciário no exame dos acordos e negociação coletiva aos requisitos de validade do negócio jurídico (art. 104 do CC), quais sejam: capacidade, licitude do objeto e forma prevista ou não defesa em lei. De nossa parte, se trata de regra manifestamente inconstitucional, pelos seguintes motivos: a) restringe o acesso à justiça (art. 5 o, XXX, da CF); b) viola os incisos VI, XIII e XIV, da CF que, além dos requisitos formais do negócio que parados a flexibilização de direitos, exista previstos efetiva negociaçãojurídico, coletiva exigem e observâncias direitos mínimos trabalhistas, no ordenamento jurídico trabalhista, principalmente, o constitucional (art.o7, caput, da CF); c) restringe a incidência das normas constitucionais e legais de proteção ao trabalho humano. 4. Requisitos para criação de súmulas pelos tribunais trabalhistas Art. 702

(...)

I – (...) f ) estabelecer ou alterar súmulas e outros enunciados de jurisprudência uniforme, pelo voto de pelo menos dois terços de seus membros, caso a mesma matéria já tenha sido decidida de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo, dois terços das turmas em pelo menos dez sessões diferentes em cada uma delas, podendo, ainda, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário Oficial; (68) FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 23. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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(...) § 3o As sessões de julgamento sobre estabelecimento ou alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência deverão ser públicas, divulgadas com, no mínimo, trinta dias de antecedência, e deverão possibilitar a sustentação oral pelo Procurador-Geral do Trabalho, pelo Conselho Federal da Ordem dos advogados do Brasil, pelo advogado-Geral da União e por confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional. § 4o O estabelecimento ou a alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência pelos Tribunais Regionais do Trabalho deverão observar o disposto na alínea “f” do inciso I e no § 3o deste artigo, com rol equivalente de legitimados para sustentação oral, observada a abrangência de sua circunscrição judiciária. (NR)

A jurisprudência compõe o conjunto de decisões dos Tribunais, englobando os Tribunais Superiores, os de 2o grau de jurisdição e também os órgãos de 1o grau de jurisdição (Varas do Trabalho). Quando há reiteradas decisões num mesmo sentido, diz-se que há jurisprudência predominante sobre determinada matéria. Como bem adverte Tércio Sampaio Ferraz Júnior(69): “Se é verdade que o respeito à lei e a proibição da decisãocontra legem constituem regras estruturais fortes dosistema, não podemos desconhecer , de um lado, a formação de interpretações uniformes e constantes que, se não inovam a lei, dão-lhe um sentido geral de orientação; é a chamada jurisprudência por prevalecer.”pacífica dos tribunais, que não obriga, mas de fato acaba A jurisprudência uniforme dos Tribunais dá ensejo à edição de Súmulas, que constituem o resumo da interpretação pacífica de determinado Tribunal sobre uma matéria jurídica. São muitas as Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho, disciplinando matéria processual, principalmente sobre matérias de aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao Processo do Trabalho. Como bem adverte José Miguel Garcia Medina(70): “A lei e a súmula não se encontram num mesmo plano. Na verdade, a súmula deve se subordinar à lei. O que ocorre é que a norma jurídica, geral e abstrata, pode dar ensejo ao surgimento de duas ou mais interpretações diversas, sobre um mesmo assunto (...)A súmula, assim, desempenha função importantíssima, pois registra qual interpretação da norma seria a correta, que, uma vez revelada, irá instruir julgamentos posteriores sobre o mesmo tema. Não admira que, muitas vezes, não se menciona, na fundamentação das decisões judiciais, qualquer dispositivo de lei. (69) FERRAZ JÚNIOR,Tércio Sampaio.Introdução ao estudo do direito. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 245. (70) Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: RT, 2015. p. 1244. 60  MAURO SCHIAVI

As decisões judiciais devem ser fundamentadas no sistema jurídico e, porque a súmula revela interpretação jurisprudencial tida por correta, apenas nessa medida deverá ser invocada”. No direito brasileiro, a existência de controle difuso de constitucionalidade, o emprego crescente de textos redigidos a partir de técnica legislativa aberta e, sobretudo, uma nova compreensão a respeito do significado da interpretação jurídica colaboraram significativamente para essa interpenetração. Desde o momento em que se percebeu que o texto não se confunde com a norma e que a norma não é o objeto, mas o resultado da interpretação, chegou-se à conclusão de que ou a interpretação dada ao direito pelo Supremo Tribunal e pelo Superior Tribunal de Justiça era encarada como algo dotado de normatividade, ou então, o princípio da igualdade se esfumaça em uma abstração irritante em um sistema indiferente à imensa maioria de casos concretos idênticos ou semelhantes cotidianamente julgados de maneira diferente(71). Indiscutivelmente, existe uma tendência contemporânea de aproximação entre os sistemas da common law e civil law, considerando-se a força criativa do direito pelos Tribunais Superiores, que são as Cortes encarregadas de dar a palavra final sobre a interpretação da lei, e aplicar o resultado da interpretação para casos idênticos, como forma de racionalizar a atividade dos Tribunais, e impulsionar a aplicação isonômica da norma para todos que estão na mesma situação jurídica. O Código de Processo Civil utiliza a expressãoprecedentes quando dispõe sobre a jurisprudência dos Tribunais. Nesse sentido, dispõe oart. 926 do CPC, in verbis: “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. § 1 o Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. § 2o Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.”

O precedente não é o resumo do julgamento ou a conclusão da decisão, mas a tese extraída do julgamento, que em razão de suas peculiaridades, importância e generalidade, possa ser aplicada em outros casos análogos. É a chamada razão determinante da decisão ouratio decidendi. Por isso, todo precedente deve ser decorrente de uma decisão judicial. Somente a interpretação jurídica que se extrai do enquadramento dos fatos ao regramento legal, pode ser objeto do precedente judicial, uma vez que as controvérsias fáticas de cada demanda são únicas e desafiam um único julgamento, cuja tese não pode ser transportada para outras demandas. No sistema brasileiro, que segue a tradição da civil law, o direito é criado pela Lei, podendo os Tribunais, por meio de interpretação do ordenamento jurídico, diante de casos concretos, criar teses paradigmas que possam ser aplicadas em (71) MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. vol. 2. São Paulo: RT, 2015. p. 605-606. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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outros casos em que se discute a mesma questão. Por isso, pensamos que o Código de Processo Civil de 2015 buscou aperfeiçoar o sistema de criação da jurisprudência, com a racionalização da atividade jurisdicional, mas não trouxe, para o direito brasileiro, o sistema da commom law. Na tradição da commom law, ao contrário do sistema brasileiro, o precedente judicial vai se sedimentando aos poucos, a partir do momento em que as instâncias inferiores àquela que criou o precedente passam a segui-lo, e admitir sua força vinculante. Além disso, os precedentes são feitos para decidir casos passados(72) e, incidentalmente, casos futuros. Na tradição brasileira, e, também, no sistema do Código de Processo Civil de 2015, o precedente judicial se extrai do julgamento proferido pelos Tribunais Superiores, e terá força vinculante para as instâncias inferiores em casos futuros. Segundo Georges Abboud(73), “no comon law, o que confere essa dimensão de precedente à decisão do Tribunal Superior é sua aceitação pelas partes e pelas instâncias inferiores do Judiciário. Daí ele ser dotado de uma aura democrática, que o procedente à brasileira não possui, uma vez que, os provimentos vinculantes no NCPC já nascem dotados de efeito vinculante — independentemente da qualidade e da consistência da conclusão de suas decisões. Por consequência, no common law os Tribunais Superiores, quando decidem umleading case, não podem impor seu julgado determinando que ele se torne um precedente”. Determina o Código de Processo Civil, no art. 926, que os Tribunais, ao editar enunciados de súmulas devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. Diante do referido dispositivo, destacam-se os seguintes pressupostos para a criação de enunciados de súmulas: a) os Tribunais não podem criar súmulas para casos hipotéticos, ou seja, em tese. Tal somente é possível diante de julgamentos de casos concretos. Não se nega a possibilidade de criação do direito pela jurisprudência, mas esta deve refletir as teses discutidas em casos concretos; b) as súmulas devem vir acompanhadas de seu histórico, com a referência aos julgamentos que lhes deram suporte, para que os destinatários e aplicadores possam conhecer seus motivos determinantes; o

c) publicidade dapublicidade jurisprudência: nosprecedentes, termos do § organizando-os 5 , do art. 927, do os atribunais darão a seus porCPC, questão (72) Vide a propósito Lênio Luiz Streck. In: Comentários à Constituição do Brasil . São Paulo: Saraiva, 2013. p. 1.427. (73) Do genuíno precedente do stare decisis ao precedente brasileiro: os fatores histórico, hermenêutico e democrático que os diferenciam. In: Precedentes. Coord. Fredie Didier Júnior. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 404-405. 62  MAURO SCHIAVI

jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores. Sem dúvida, a jurisprudência, no Código de Processo Civil de 2015 foi prestigiada como fonte do direito e, em muitos casos, tendo prevalência sobre o texto da lei. Em contraposição à força da jurisprudência dada pela CPC/2015, a Lei n. 13.467/17 procura dificultar a criação de súmulas pelos Tribunais Trabalhista, principalmente, pelo Tribunal Superior do Trabalho. O referido art. 702, I, da CLT, estabelece requisitos para a edição de súmulas, tanto pelo Tribunal Superior do Trabalho, como pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quais sejam: a) voto de pelo menos dois terços de seus membros; b) matéria já tenha sido decidida de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo, dois terços das turmas em pelo menos dez sessões diferentes em cada uma delas podendo, ainda, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário Oficial; c) sessões públicas, divulgadas com, no mínimo, trinta dias de antecedência, e deverão possibilitar a sustentação oral pelo Ministério Público do Trabalho, Ordem dos Advogados do Brasil e Entidades Sindicais, bem como deve. Trata-se de alteração sem similar em outros ramos do Judiciário, impondo requisitos para a edição de Súmulas pelos Tribunais Trabalhistas. Sem dúvida, a criação, cancelamento ou alteração de súmulas fica mais difícil, exigindo votos de pelo menos dois terços dos membros do Tribunal, bem como se deve franquear a palavra para sustentação dos representantes do Ministério Público, OAB eEntidades Sindicais. Por um lado, há aspectos positivos com a alteração, pois fortalecerá a jurisprudência de primeiro grau. Por outro lado, há aspectos negativos, pois praticamente, inviabiliza a edição de Súmulas pelos Tribunais Trabalhistas. Certamente, a constitucionalidade desta regra será questionada, pois invalida a autonomia dos Tribunais (ver art. 96, I, da CF).

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Capítulo III

Formas de Solução dos Conflitos Trabalhista 1. Do processo de jurisdição voluntária para homologação de acordo extrajudicial Art. 855-B. O processo de homologação de acordo extrajudicial terá início por

petição

conjunta, sendo obrigatória a representação das partes por advogado. § 1o As partes não poderão ser representadas por advogado comum. § 2o Faculta-se ao trabalhador ser assistido pelo advogado do sindicato de sua categoria. Art. 855-C. O disposto neste Capítulo não prejudica o prazo estabelecido no § 6o

do art. 477 desta Consolidação e não afasta a aplicação da multa prevista no § 8 o do art. 477 desta Consolidação. Art. 855-D. No prazo de quinze dias a contar da distribuição da petição, o juiz

analisará o acordo, designará audiência se entender necessário e proferirá sentença. Art. 855-E. A petição de homologação de acordo extrajudicial suspende o prazo prescricional da ação quanto aos direitos nela especificados. Parágrafo único. O prazo prescricional voltará a fluir no dia útil seguinte ao do trânsito em julgado da decisão que negar a homologação do acordo.

O presente capítulo disciplina, como sistema de jurisdição voluntária, a homologação de conciliação extrajudicial. Segundo a doutrina, a jurisdição se subdivide em contenciosa e voluntária. Contenciosa: pressupõe a existência de lide, atuando a jurisdição de forma imperativa, dirimindo o conflito e impondo coercitivamente o cumprimento da decisão. A jurisdição contenciosa atua por meio do processo. Voluntária: caracteriza-se como Administração de vez interesses privados. Não há partes, e sim interessados, pois não há Pública lide, uma que entre as partes há consenso e não conflito.

Conforme destaca Alexandre Freitas Câmara(74), dentre as várias teorias que (74)Ibidem, p. 78.

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tentam explicar a natureza da jurisdição voluntária, destaca-se como majoritária na doutrina a qual a jurisdição voluntária não teria natureza de jurisdição, mas sim de função administrativa. A atividade dos órgãos do Poder Judiciário, ao exercer a jurisdição voluntária, consiste em dar validade a negócio jurídico entre particulares que, pela importância e seriedade de que se reveste o ato, necessitam da chancela judicial. Havia raros exemplos de jurisdição voluntária na Justiça do Trabalho, dentre os quais destacavam-se: a) os requerimentos de alvarás judiciais para saque do FGTS, e também de in pedidos conforme dispõe ao homologação art. 500 da CLT, verbis:de demissão de empregados estáveis, “O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho ou da Justiça do Trabalho.”

Nesse sentido, dispõe o Enunciado n. 63, da 1a Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho do Tribunal Superior do Trabalho: “Competência da Justiça do Trabalho. Procedimento de jurisdição voluntária. Liberação do FGTS e pagamento do seguro-desemprego. Compete à Justiça do Trabalho, em procedimento de jurisdição voluntária, apreciar pedido de expedição de alvará para liberação do FGTS e de ordem judicial para pagamento do seguro-desemprego, ainda que figurem como interessados os dependentes de ex-empregado falecido.”

Nos termos do art. 652, “f”, da CLT, compete às Varas do Trabalho decidir quanto à homologação de acordo extrajudicial em matéria de competência da Justiça do Trabalho. Os arts. 855-B a 855-E da CLT disciplinam um polêmico instituto de homologação de acordo extrajudicial, qualificado como procedimento de jurisdição voluntária, o que sempre encontrou uma resistência grande na Justiça do Trabalho, em razão de princípios próprios do direito material do trabalho como a irrenunciabilidade de direitos, e do acesso à justiça do trabalhador economicamente fraco. Doravante, os Juízes do Trabalho deverão ter grande sensibilidade em analisar acordos extrajudiciais e avaliar, no caso, concreto, a extensão da quitação, bem como a pertinência ou não da homologação Vale consignar que os Juízes não estão obrigados a homologar acordos, conforme o entendimento já sedimentado pela Súmula n. 418 do TST, in verbis: “Mandado de segurança visando à homologação de acordo. A homologação de acordo constitui faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança. Pelo procedimento previsto a homologação de acordo extrajudicial deve seguir o seguinte procedimento: a) terá início por petição conjunta, sendo obrigatória a representação das partes por advoA REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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gado, que não poderá ser comum. Faculta-se ao trabalhador ser assistido pelo advogado do sindicato de sua categoria; b) não há prejuízo do prazo estabelecido no § 6 o do art. 477 desta Consolidação e não afasta a aplicação da multa prevista no § 8o do art. 477 desta Consolidação; c) no prazo de quinze dias a contar da distribuição da petição, o juiz analisará o acordo, designará audiência se entender necessário e proferirá sentença; d) a petição de homologação de acordo extrajudicial suspende o prazo prescricional da ação quanto aos direitos nela especificados; e) o prazo prescricional voltará a fluir no dia útil seguinte ao do trânsito em julgado da decisão que negar a homologação do acordo.”

2. Arbitragem em dissídios individuais trabalhistas Art. 507-A. Nos

contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996.

A arbitragem é um meio de solução dos conflitos pelo ingresso de um terceiro imparcial (árbitro) previamente escolhido pelas partes que irá solucionar o conflito de forma definitiva. A arbitragem é considerada um meio alternativo de solução do conflito, pois o árbitro não pertence ao Estado. Alguns doutrinadores sustentam que o árbitro tem jurisdição, não a estatal, mas sim a que lhe foi outorgada pelas partes para resolução do conflito. Não há tradição de resolução dos conflitos trabalhistas pela via da arbitragem no Direito brasileiro, embora em muitos países de tradição anglo-saxônica, este seja o principal meio de resolução de tais conflitos, principalmente o conflito coletivo de trabalho. Diante do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5 o, XXXV, da CF), a arbitragem no Direito brasileiro é um meio facultativo de solução de conflitos, vale dizer: não se pode obrigar alguém, contra sua vontade, a aceitar o procedimento arbitral. Dentre os argumentos favoráveis à arbitragem, podemos destacar: a) maior agilidade nas decisões, em face da inexistência de recursos; b) o árbitro é escolhido pelas c) melhores condições da reale)dimensão do conflito pelo árbitro; d) maiorpartes; celeridade de resolução do conflito; possibilidade de a decisão dar-se por equidade se assim convencionarem as partes. Nos termos da Lei n. 9.307/96 que disciplina a arbitragem e traça as regras do procedimento arbitral, o procedimento arbitral é instaurado pela convenção de arbitragem, que compreende a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

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A cláusula compromissória, prevista no art. 4o da Lei n. 9.307/96, é o negócio jurídico por meio do qual as partes se comprometem a submeter à arbitragem futuros litígios que possam surgir relativamente a um contrato. O compromisso arbitral, previsto no art. 9o da Lei n. 9.307/96, é o negócio jurídico de natureza contratual por meio do qual as partes submetem à arbitragem um litígio já existente. Atualmente, a doutrina e a jurisprudência não têm admitido a arbitragem para a solução dos conflitos individuais trabalhistas com os seguintes argumentos: a) acesso amplo e irrestrito do trabalhador ao Judiciário Trabalhista (art. o5, XXXV, da CF); b) irrenunciabilidade do crédito trabalhista; c) hipossuficiência do trabalhador; d) o estado de subordinação inerente ao contrato de trabalho impede que o trabalhador manifeste sua vontade ao aderir a uma cláusula compromissória. Nesse sentido, destacam-se as seguintes ementas: “Arbitragem. Direito individual do trabalho. Incompatibilidade. ‘O art. 114 da Constituição Federal delimita a competência da Justiça do Trabalho e apenas quanto às questões coletivas autorizou a arbitragem. Não houve espaço constitucional para a arbitragem nas demandas individuais trabalhistas. Longe das srcens do Estado Liberal, hoje as relações trabalhistas, reconhecidamente desequilibradas na ótica individual empregado-empregador, são relações que não autorizam o compromisso arbitral, afastando a jurisdição estatal. Apenas sob a ótica coletiva, juridicamente igualitária, ficou autorizada a solução extrajudicial dos conflitos através da arbitragem’. (Juíza Elke Doris Just). Enquadramento sindical. A promulgação da Constituição Federal de 1988 traz a proibição da interferência estatal na organização sindical, consagrando, em seu art. 8o, I, a autonomia dos trabalhadores na formação do sindicato e no estabelecimento de suas bases e alcances. Preserva, no entanto, o conceito de categoria e o princípio da unicidade sindical. O critério, por excelência, para determinação do enquadramento sindical consiste na identificação da atividade preponderante da empresa. No entanto, dada a diversidade de atividade de algumas empresas, torna-se difícil — e, às vezes, impossível — tal detecção, tomando-se por base apenas este parâmetro. É o caso que desponta na situação sub examen, tornando-se, pois, mister, a utilização de outros critérios. In casu, os elementos conducentes à ilação, aptos a eleger a entidade de classe efetiva para a representação da categoria profissional do reclamante, assentam-se na homologação da rescisão contratual, recolhimento da contribuição sindical e ausência de firmação da suposta CCT aplicável pela entidade de classe representativa da categoria econômica correspondente. Recurso da reclamada conhecido e parcialmente provido. Recurso ordinário do reclamante parcialmente conhecido e prejudicado.” (TRT 10a R. – 3a T. – RO n. 1247/2005.005.10.00-3 – rela Márcia Mazoni Cúrcio Ribeiro – DJ 10.11.06 – p. 31) (RDT n. 12 – dezembro de 2006) “Comissão de Conciliação Prévia. Tribunal de arbitragem. Sindiforte. Territorialidade. Frau-

de. Ineficácia. Competência. Justiça do Trabalho. A quitação outorgada por vigilante junto ao Tribunal de Arbitragem do Estado de São Paulo, em decorrência de acordo coletivo firmado pelo Sindiforte e a empresa Estrela Azul, sem a existência de qualquer lide prévia, e dentro do prazo previsto no § 6 o do art. 477 da CLT, é absolutamente ineficaz e não produz nenhum efeito jurídico (arts. 9o, 625-B e 477 e §§ da CLT), principalmente quando o trabalhador prestou serviços em localidade abrangida pela base territorial de outro sindicato. Em razão disso, ela não impede o ajuizamento da reclamação trabalhista na Justiça do Trabalho, que é a única competente para dirimir a controvérsia (art. 114 da Constituição Federal). Intervalo. Supressão parcial. Remuneração. Período efetivamente A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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suprimido. A supressão parcial do intervalo destinado à alimentação e descanso implica a remuneração do período efetivamente suprimido (§ 4o do art. 71 da CLT), até porque a sua remuneração integral contraria o princípio que veda o enriquecimento sem causa e não estimula o empregador a conceder intervalo em maior extensão ao trabalhador. Se a remuneração deverá corresponder a uma hora, em qualquer caso, que interesse teria o empregador em conceder 30, 40, 50 ou 55 minutos de intervalo”? (TRT 15 a R. – 2a T. – RO n. 142/2003.093.15.00-0 – rel. Paulo de Tarso Salomão – DJ 16.2.07 – p. 24) (RDT n. 04 – abril de 2007)

“Agravo de instrumento. Recurso de revista. Arbitragem. Inaplicabilidade da Lei n. 9.307/96 nos conflitos individuais de trabalho. Embora o art. 31 da Lei n. 9.307/96 disponha que — a sentença arbitral produz, partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do entre PoderasJudiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo —, entendo-a inaplicável ao contrato individual de trabalho. Com efeito, o instituto da arbitragem, em princípio, não se coaduna com as normas imperativas do Direito Individual do Trabalho, pois parte da premissa, quase nunca identificada nas relações laborais, de que empregado e empregador negociam livremente as cláusulas que regem o contrato individual de trabalho. Nesse sentido, a posição de desigualdade (jurídica e econômica) existente entre empregado e empregador no contrato de trabalho dificulta sobremaneira que o princípio da livre manifestação da vontade das partes se faça observado. Como reforço de tese, vale destacar que o art. 114 da Constituição Federal, em seus §§ 1 o e 2o, alude à possibilidade da arbitragem na esfera do Direito Coletivo do Trabalho, nada mencionando acerca do Direito Individual do Trabalho. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TST – Processo: AIRR – 415/2005-039-02-40.9 – Data de Julgamento: 17.6.2009 – rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires – 6 a Turma – Data de Divulgação: DEJT 26.6.2009)

Em verdade, existe noque Brasil de tradição empreparados solução dos conflitos pela via arbitral, acreditando-se os falta árbitros não estão para resolver os litígios com imparcialidade e justiça. Na esfera trabalhista, acredita-se que a via arbitral sempre atende aos interesses do empregador, lesando os interesses do empregado. Na realidade, muitas vezes, tanto a decisão como a transação realizadas em sede arbitral são melhores que a decisão na Justiça do Trabalho, principalmente nos centros de maior movimento processual, em que a carga de trabalho dos juízes inviabiliza uma decisão célere e com qualidade. Não obstante, diante da hipossuficiência do trabalhador brasileiro, das peculiaridades das relações de trabalho e de emprego, do caráter irrenunciável do crédito trabalhista, não há como se aplicar de forma irrestrita a arbitragem para resolução de qualquer conflito individual trabalhista, mesmo que a convenção arbitral seja firmada após a cessação do contrato individual de trabalho, pois ainda presente a hipossuficiência econômica do trabalhador. paraapresente algumas hipossuficiência espécies de contratos de trabalho ou de emprego em queEntretanto, o trabalhador mais rarefeita, como os altos empregados, a arbitragem poderá ser utilizada, desde que seja espontânea a adesão do trabalhador, e após cessado o contrato de trabalho. Nesse diapasão, importante destacar as seguintes ementas: “1. Recurso ordinário. Arbitragem de dissídios individuais trabalhistas. Possibilidade . A atual redação dos §§ 1o e 2o do art. 114 da CF com a alteração promovida pela Emenda 68  MAURO SCHIAVI

Constitucional n. 45/2004 prevê expressamente a possibilidade de submissão dos conflitos coletivos entre sindicatos dos empregadores e de empregados, ou entre sindicatos de empregados e empresas, à arbitragem, nada dispondo acerca dos conflitos individuais. No entanto, o silêncio do legislador leva a crer que é possível submeter os dissídios individuais trabalhistas à arbitragem em relação aos direitos patrimoniais disponíveis. Mesmo porque a mediação que se faz através das Comissões de Conciliação Prévia, muito embora não tenha previsão constitucional, é aceita. Idêntico raciocínio deve ser empregado em relação à arbitragem. Ademais, o escopo da Lei n. 9.307/1996 de pacificação social harmoniza-se à finalidade do Direito do Trabalho. 2. Recurso ordinário. Supressão do intervalo intrajornada. Hora extraordinária. Natureza salarial . O trabalho desempenhado pelo trabalhador durante o intervalo intrajornada configura tempo à disposição do empregador, devendo, portanto, ser pago como hora extraordinária. A literalidade do 4o do art. 71, da CLT, permite concluir que esse pagamento tem natureza salarial e não indenizatória.” (TRT/SP ACÓRDÃO N.: 20080203412 N. de Pauta: 073 Processo TRT/SP n.: 00417200604802005, relator Desembargador Marcelo Freire Gonçalves. In: Acesso em: set. 2008) “Arbitragem. Possibilidade de utilização para solução de conflitos trabalhistas. Hipótese fática de pressão para recurso ao juízo arbitral. Interpretação da Lei n. 9.307/96 à luz dos fatos. Súmulas ns. 126 e 221 do TST. 1. A arbitragem (Lei n. 9.307/96) é passível de utilização para solução dos conflitos trabalhistas, constituindo, com as comissões de conciliação prévia (CLT, art. 625-A a 625-H), meios alternativos de composição de conflitos, que desafogam o Judiciário e podem proporcionar soluções mais satisfatórias do que as impostas pelo Estado-juiz. 2. In casu, o Regional afastou a quitação do extinto contrato de trabalho por laudo arbitral, reputando-o fruto de pressão para o recurso à arbitragem. 3. Nessas condições, a decisão regional não viola os arts. 1o da Lei n. 9.307/96 e 840 do CC, uma vez que,dediante da apremissa fática do víciododeTST), consentimento (indiscutível em sede de de recurso revista, teor da Súmula n. 126 a arbitragem perdeu sua natureza foro de eleição. Portanto, a revista, no particular, encontrava óbice na Súmula n. 221 do TST. Agravo de instrumento desprovido.” (Ac. da 7a Turma do C.TST – AIRR 2547/2002077-02-40 – rel. Min. Ives Gandra Martins Filho – DJ 8.2.2008) “Agravo de instrumento em recurso de revista. Juízo arbitral. Coisa julgada. Lei n. 9.307/96. Constitucionalidade. O art. 5o, XXXV, da Constituição Federal dispõe sobre a garantia constitucional da universalidade da jurisdição, a qual, por definir que nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário, não se incompatibiliza com o compromisso arbitral e os efeitos de coisa julgada de que trata a Lei n. 9.307/96. É que a arbitragem se caracteriza como forma alternativa de prevenção ou solução de conflitos à qual as partes aderem, por força de suas próprias vontades, e o inciso XXXV do art. 5o da Constituição Federal não impõe o direito à ação como um dever, no sentido de que todo e qualquer litígio deve ser submetido ao Poder Judiciário. Dessa forma, as partes, ao adotarem a arbitragem, tão só por isso, não praticam ato de lesão ou ameaça a direito. Assim, reconhecido pela Corte Regional que a sentença arbitral foi proferida nos termos da lei e que não há vício na decisão proferida pelo juízo arbitral, não se há de falar em afronta ao mencionado dispositivo constitucional ou em inconstitucionalidade da Lei n. 9.307/96. Despicienda a discussão em torno dos arts. 940 do Código Civil e 477 da CLT ou de que o termo de arbitragem não é válido por falta de juntada de documentos, haja vista que reconhecido pelo Tribunal Regional que a sentença arbitral observou os termos da Lei n. 9.307/96 — a qual não exige a observação daqueles dispositivos legais — e não tratou da necessidade de apresentação de documentos (aplicação A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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das Súmulas ns. 126 e 422 do TST). Os arestos apresentados para confronto de teses são inservíveis, a teor da alínea a do art. 896 da CLT e da Súmula n. 296 desta Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TST – Processo: AIRR – 1475/2000-193-0500.7 – Data de Julgamento: 15.10.2008 – rel. Min. Pedro Paulo Manus – 7 a Turma – Data de Divulgação: DEJT 17.10.2008) “Recurso de revista. Dissídio individual. Sentença arbitral. Efeitos. Extinção do processo sem resolução do mérito. Art. 267, VII, do CPC. I – É certo que o art. 1o da Lei n. 9.307/96 estabelece ser a arbitragem meio adequado para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Sucede que a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas não é absoluta. Possui relevo no ato da contratação do trabalhador e durante vigência do pacto laboral, momentos em que o empregado ostenta nítida posição de desvantagem, valendo salientar que o são normalmente os direitos relacionados à higiene, segurança e medicina do trabalho, não o sendo, em regra, os demais, por conta da sua expressão meramente patrimonial. Após a extinção do contrato de trabalho, a vulnerabilidade e hipossuficiência justificadora da proteção que a lei em princípio outorga ao trabalhador na vigência do contrato implica, doravante, a sua disponibilidade, na medida em que a dependência e subordinação que singularizam a relação empregatícia deixam de existir. II – O art. 114, § 1o, da Constituição não proíbe o Juízo de arbitragem fora do âmbito dos dissídios coletivos. Apenas incentiva a aplicação do instituto nesta modalidade de litígio, o que não significa que sua utilização seja infensa à composição das contendas individuais. III – Para que seja consentida no âmbito das relações trabalhistas, a opção pela via arbitral deve ocorrer em clima de absoluta e ampla liberdade, ou seja, após a extinção do contrato de trabalho e à míngua de vício de consentimento. IV – Caso em que a opção pelo Juízo arbitral ocorreu de forma espontânea e após a dissolução do vínculo, à míngua de vício de consentimento ou irregularidade quanto à observância do rito da Lei n. 9.307/96. Irradiação dos efeitos da sentença arbitral. Extinção do processo sem resolução do mérito (art. 267, VII, do CPC), em relação aos pleitos contemplados na sentença arbitral. Multa prevista em instrumento coletivo. Ausência de violação de cláusula normativa específica. Matéria fática. Súmula n. 126 do TST. I – A base fática da controvérsia não pode ser revolvida pelo TST (Súmula n. 126). A este órgão incumbe apenas a conclusão jurídica dela resultante, ou seja, examinar se os fatos lançados no acórdão impugnado tiveram o correto enquadramento jurídico. Parte detentora dos benefícios da justiça gratuita. Honorários periciais. Isenção. I – A exegese dos arts. 14 da Lei n. 5.584/70 e 3 o, V, e 6o da Lei n. 1.060/50 garante ao destinatário da justiça gratuita a isenção de todas as despesas processuais, aí incluídos os honorários periciais. II – Recurso conhecido e provido.” (TST – Processo: RR – 1799/2004-024-05-00.6 – Data de Julgamento: 3.6.2009 – rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen – 4a Turma – Data de Divulgação: DEJT 19.6.2009)

O art. 507-A da CLT possibilitou a fixação de cláusula compromissória de arbitragem nos contratos individuais de trabalhos com as seguintes condições: a) contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, o que equivale à remuneração superior a R$ 11.062,62; b) iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa. 70  MAURO SCHIAVI

De nossa parte, a lei não é adequada, pois fixa a possibilidade de cláusula de arbitragem na contratação do empregado, ou durante a vigência do vínculo de emprego, quando presente o estado de subordinação. Além disso, a remuneração de R$ 11.062,62 é relativamente baixa para se afastar o trabalhador da Justiça do Trabalho. De outro lado, no Brasil, a via arbitral ainda é um procedimento caro e, praticamente, inacessível ao trabalhador desempregado, que é o litigante mais frequente na Justiça do Trabalho.

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Capítulo IV

Da Prescrição 1. Prescrição Art. 11. A pretensão quanto a

créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do Contrato de Trabalho. I – (revogado); II – (revogado). (...) § 2o Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. § 3o A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relaçãoaos pedidos idênticos. (NR)

Dispõe o art. 189 do CC: “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.”

Conforme o referido dispositivo legal, o CódigoCivil brasileiro adota o conceito de prescrição como sendo a perda da pretensão, que é, segundo Carnelutti, a exigência de subordinação do interesse alheio ao interesse próprio. Estando prescrita a pretensão, não se pode exigir em juízo o direito violado, tampouco invocá-lo em defesa, pois a exceção prescreve no mesmo prazo que a pretensão, segundo o art. 190 do CC. Segundo a melhor doutrina, a prescrição extingue a pretensão e por via oblíqua o direito, enquanto a decadência extingue o direito e por via oblíqua a pretensão. O prazo decadencial pode ser fixado na lei ou pela vontade das partes (contrato), enquanto os prazos prescricionais somente são fixados em lei. O prazo decadencial corre contra todos, não sendo, como regra, objeto de suspensão, interrupção ou causa impeditiva (art. 207 do CC), salvoas exceções do art. 208 do CC, já a prescrição pode não correr contra algumas pessoas, pode sofrer causas de impedimento, 72  MAURO SCHIAVI

suspensão ou interrupção. A prescrição, uma vez consumada, pode ser objeto de renúncia. A decadência é irrenunciável quando fixada em lei (art. 209 do CC). Diante da sua importância para o direito do trabalho, a prescrição trabalhista está prevista no art. 7o, XXIX, da Constituição, que trata dos direitos fundamentais trabalhistas, tendo a seguinte redação: “Ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.”

As causas deainterrupção bloqueiam curso do prazo prescricional já iniciado, voltando o prazo correr por inteiro, umaovez expirada a causa de interrupção. Assevera o art. 202 do CC: “A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I – por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II – por protesto, nas condições do inciso antecedente; III – por protesto cambial; IV – pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores; V – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Parágrafo único – A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.”

O § 2o do art. 11, da CLT consagra o entendimento sedimentado na Súmula n. 294,prescricional do TST, queno de curso nossa do parte é inconstitucional, poiscontrariedade estabelece a fluência de prazo contrato de trabalho, em ao disposto o no art. 7 , XXIX, da Constituição Federal, e ainda viola também o próprio art. 468, da CLT que não faz distinção entre alterações decorrentes da lei ou de acordo entre as partes. Nesse sentido, é a posição de Jorge Luiz Souto Maior e Vaudete Severo(75): “Ora, se é a exigibilidade que perece, quando o juiz pronuncia a prescrição, não há que se falar em ‘prescrição total’. Esse posicionamento equivocado do TST, como dito, já vinha sendo revertido, conforme fixado expressamente na Súmula n. 409: ‘Não procede ação rescisória calcada em violação do art. 7o, XXIX, da CF/1988 quando a questão envolve discussão sobre a espécie de prazo prescricional aplicável aos créditos trabalhistas, se total ou parcial, porque a matéria tem índole infraconstitucional, construída, na Justiça do Trabalho, no plano jurisprudencial’. A prescrição poderá incidir apenas sobre as parcelas que se tornaram exigíveis há mais de cinco anos da data da propositura da demanda. Compreender de forma diversa seria corromper o próprio conceito de (75) O acesso à justiça sob a mira da reforma trabalhista — ou como garantir o acesso à justiça diante da reforma trabalhista. Disponível em: . Acesso em: 28 jul. 2017 A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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prescrição. O § 3o do presente dispositivo legal consagra a tese defendida pela Súmula n. 268 do TST e pelo já citado art. 202 do CC.” O § 3o do art. 11, da CLT, praticamente, consagra o entendimento da Súmula n. 268 do TST. Dispõe a Súmula n. 268 do TST: “PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA — A ação trabalhista, a ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.”

Conforme sedimentado pela mais alta Corte Trabalhista do país, a ação trabalhista, ainda que arquivada, sem a necessidade de citação válida do reclamado, interrompe a prescrição. Pensamos que o Tribunal Superior do Trabalho seguiu a melhor diretriz, pois a partir da propositura da ação já há interações entre juiz e parte, e há ato inequívoco do credor trabalhista pretendendo a satisfação do seu direito. Não obstante, a interrupção se dásomente com relação às verbas expressa mente postuladas, e não em face de outras parcelas, ainda que decorram de um mesmo contrato de trabalho. De nossa parte, a demanda trabalhista arquivada interrompe tanto os prazos de prescrição bienal quanto quinquenal de prescrição, já que tais prazos são interdependentes. 2. Da prescrição intercorrente Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no

prazo de dois

anos. § 1o A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução. § 2o A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição.

Chama-se intercorrente a prescrição que se dá no curso do processo, após a propositura da ação, mais especificamente depois do trânsito em julgado, pois, na fase de conhecimento, se o autor não promover os atos do processo, o juiz o extinguirá sem resolução do mérito, valendo-se do disposto no art. 485 do CPC. Sempre foi polêmica a questão da prescrição intercorrente no Processo do Trabalho, diante da natureza alimentar do crédito trabalhista e do princípio da irrenunciabilidade do crédito trabalhista. De nossa parte, estamos convencidos de que prescrição intercorrente e prescrição da execução são expressões sinônimas no processo do trabalho, pois, na fase de conhecimento, se houver inércia do reclamante, o Juiz do Trabalho extinguirá a 74  MAURO SCHIAVI

relação jurídica do processo sem resolução de mérito v(ide a respeito os arts. 732, 844, ambos da CLT, e 485, do CPC), não havendo espaço para reconhecimento de prescrição intercorrente. A prescrição intercorrente somente se verifica no curso da execução. Em favor da não aplicabilidade da prescrição intercorrente no Processo do Trabalho, era invocado o argumento de que a execução é promovida de ofício pelo Juiz do Trabalho, nos termos do art. 878 da CLT, não havendo espaço para a aplicabilidade de tal instituto. Além disso, também é possível invocar aqui o princípio protetor, visto sob o aspecto instrumental (igualdade substancial das partes no processo do trabalho), e a existência do jus postulandi da parte na execução trabalhista, como argumentos aptos a inviabilizar o reconhecimento da prescrição intercorrente no processo trabalhista. Nesse sentido, a Súmula n. 114 do C. TST,in verbis: “Prescrição intercorrente. É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.”

De outro lado, a Súmula n. 327 do C. STF: “Prescrição Intercorrente. O direito trabalhista admite prescrição intercorrente.” Nesse sentido, é a própria redação do art. 884 da CLT que disciplina em seu § 1o a prescrição como sendo uma das matérias passíveis de alegação nos embargos à execução. Ora, a prescrição prevista no § 1o do art. 884 da CLT, só pode ser a intercorrente, pois a prescrição própria da pretensão deve ser invocada antes do trânsito em julgado da decisão (Súmula n. 153 do C. TST). O Código de Processo Civil de 2015, disciplina, expressamente, a possibilidade do reconhecimento da prescrição intercorrente no curso da execução civil, com redação muito semelhante à do art. 40, da Lei n. 6.830/90(76). Com efeito, dispõe o art. 921 do CPC: “Suspende-se a execução: I – nas hipóteses dos arts. 313 e 315, no que couber; II – no todo ou em parte, quando recebidos com efeitosuspensivo os embargos à execução; (76) Art. 40, da Lei n. 6.830/80: “O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. § 1 o Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. § 2o Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos. § 3o Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução. § 4 o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei n. 11.051, de 2004) §o 5A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda.” (Incluído pela Lei n. 11.960, de 2009). A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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III – quando o executado não possuir bens penhoráveis; IV – se a alienação dos bens penhorados não se realizar por falta de licitantes e oexequente, em 15 (quinze) dias, não requerer a adjudicação nem indicar outros bens penhoráveis; V – quando concedido o parcelamento de que trata o art. 916. § 1 o Na hipótese do inciso III, o juiz suspenderá a execução pelo prazo de 1 (um) ano, durante o qual se suspenderá a prescrição. § 2 o Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano sem que seja localizado o executado ou que sejam encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos. o

§ 3 Osencontrados autos serão bens desarquivados para prosseguimento da execução se a qualquer tempo forem penhoráveis. § 4o Decorrido o prazo de que trata o § 1 o sem manifestação do exequente, começa a correr o prazo de prescrição intercorrente. § 5o O juiz, depois de ouvidas as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição de que trata o § 4o e extinguir o processo.”

Pelo referido dispositivolegal, a prescrição intercorrente poderá ser reconhecida, inclusive de ofício, pelo Juiz de Direito, quando o executado não possuir bens penhoráveis, ocasião em que o processo ficará suspenso por um ano. Decorrido o referido prazo sem manifestação do exequente, começará a correr o prazo de prescrição intercorrente. Parte da doutrina sustentou compatibilidade do referido art. 921 do CPC ao processo do trabalho, considerando-se a omissão da CLT, e que o art. 884, § o1, prevê a possibilidade do reconhecimento da prescrição intercorrente, mas não diz em quais situações. Além disso, pode-se argumentar que a Súmula n. 114 do C. TST é muito antiga e não mais reflete o estágio atual do processo trabalhista, não podendo a execução ficar sobrestada por tempo indeterminado até se aguardar uma futura existência de patrimônio do devedor no processo trabalhista. De nossa parte, mesmo diante do referido art. 921, do CPC que, praticamente, repete o art. 40 da Lei n. 6.830/90, continuávamos a pensar que a prescrição intercorrente somente pode ser reconhecida no processo trabalhista na hipótese em que o ato a ser praticado dependa exclusivamente o exequente, e não possa ser suprido de ofício pelo juiz. O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Instrução Normativa n. 39/16, em seu art. 2 o, inciso VIII pronunciou-se pela inaplicabilidade da prescrição intercorrente trabalhista. prevista no art. 921 do CPC, por incompatibilidade com o processo A redação do art. 11-A, da CLT deixa expresso o cabimento da prescrição intercorrente no processo dotrabalho, quando oexequente não cumpre determinação judicial no curso da execução, como por exemplos: indicação de bens do devedor, informações necessárias para o registro de penhora, instauração do incidente de consideração da personalidade jurídica etc. 76  MAURO SCHIAVI

A alteração configura mudança de rota significativa no processo do trabalho, pois até então o entendimento era pela não aplicação da prescrição intercorrente na execução trabalhista. A questão se torna mais agressiva ainda ao exequente, pois o princípio do impulso oficial fora extremamente mitigado, com a nova redação do art. 878, da CLT, que o limitou a hipóteses em que o exequente estiver sem advogado. Mesmo que a prescrição intercorrente possa ser reconhecida de ofício, considerando-se as principiologias e singularidades do processo do trabalho, e também o

os direitos fundamentais de acesso tutela executivacumprir (art. 5 , ao XXXV, da CF) e cooperação processual (art. 6àojustiça, do CPCà (77) ), pensamos magistrado, antes de reconhecer a prescrição intimar o exequente, por seu advogado e, sucessivamente, pessoalmente, para que pratique o ato processual adequado ao prosseguimento da execução, sob consequência de se iniciar o prazo prescricional. De outro lado, quando o executado não possuir bens penhoráveis, ou não for localizado, pensamos que as providências preliminares do art. 921 do CPC (suspensão da execução por um ano, sem manifestação do exequente), devem ser aplicadas pela Justiça do Trabalho antes do início da fluência do prazo prescricional.

(77) Como nos traz Cássio Scarpinella Bueno, é comum (e absolutamente pertinente) entre nós a difusão da doutrina de Miguel Teixeira de Sousa, Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, que ensina que a cooperação toma como base determinados deveres a serem observados, inclusive pelo magistrado. Esses deveres são deesclarecimento(no sentido de o juiz solicitar às partes explicações sobre o alcance de suas postulações e manifestações), de consulta (no sentido de o juiz colher manifestação das partes preparatórias de sua própria manifestação ou decisão), de prevenção (no sentido de as partes serem alertadas do uso inadequado do processo e a inviabilidade de julgamento de mérito), e, de auxílio (no sentido de incentivar as partes a superar dificuldades relativas ao cumprimento adequado de seus direitos, faculdades, ônus ou deveres processuais). In: Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva. 2015. p. 85. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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Capítulo V

Partes e Procuradores 1. Da contagem dos prazos processuais Art. 775. Os prazos estabelecidos neste Título serão contados em dias úteis, com

exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento. § 1o Os prazos podem ser prorrogados, pelo tempo estritamente necessário, nas seguintes hipóteses: I – quando o juízo entender necessário; II – em virtude de força maior, devidamente comprovada. § 2o Ao juízo incumbe dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito. (NR)

O Código de Processo Civil de 2015, no art. 219, estabelece que somente serão considerados os dias úteis na contagem dos prazos processuais. Com efeito, dispõe o referido dispositivo legal: “Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente aos prazos processuais.”

Recentemente, o TST, por meio da IN n. 39/16 entendeu inaplicável o art. 219 do CPC ao processo do trabalho, pois o art. 775, da CLT determinava que os prazos fossem contínuos. Com efeito, dispõe o art. 2o, III, da referida instrução: “Sem prejuízo de outros, não se aplicam aoProcesso do Trabalho, em razão de inexistência de omissão ou por incompatibilidade, os seguintes preceitos do Código de Processo Civil: (...) III – art. 219 (contagem de prazos em dias úteis).”

Diante da negativa do TST em admitir a contagem dos prazos em dias úteis, foi alterada a CLT, para incorporar ao processo do trabalho a inovação do CPC. Doravante, a partir da vigência da nova redação do art. 775, da CLT, os prazos, na Justiça do Trabalho, serão computados em dias úteis. Há argumentos favoráveis e desfavoráveis à contagem dos prazos em dias úteis: São desfavoráveis: a) alonga o curso do processo, prejudicando o princípio da duração razoável do processo; 78  MAURO SCHIAVI

b) princípio da celeridade do processo do trabalho; c) não ser favorável ao reclamante; São favoráveis: a) uniformização da contagem dos prazos processuais em compasso com as Justiças Estadual e Federal; b) propiciar o direito ao descanso dos advogados; c) não prejudica a duração razoável do processo. Doravante, no processo do trabalho, a partir da vigência da Lei n. 13.467/17, os prazos serão computados em dias úteis. Os §§ 1o e 2o do art. 775 são desnecessários, diante do princípio do impulso oficial do processo do trabalho previsto no art. 765, da CLT. 2. Das custas Art. 789. Nos dissídios individuais e nos

dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e o máximo de quatro vezes o limite máximo dos benefícios do regime geral de previdência social, e serão calculadas: (...). (NR)

O presente dispositivo fixa limites mínimos e máximos para as custas processuais no processo trabalhista. 3. Justiça Gratuita Art. 790. (...)

(...) § 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do regime geral de previdência social. § 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. (NR)

Diz o art. 5o, LXXIV, da CF, que o Estado prestará assistência judiciária gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. A doutrina costumadiferenciar a assistência judiciária gratuitada Justiça gratuita. Segundo a doutrina, a assistência judiciária é gênero do qual a justiça gratuita é espécie. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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A Assistência Judiciária Gratuita é o direito da parte de ter um advogado do Estado gratuitamente, bem como estar isenta detodas as despesas etaxas processuais. A Justiça gratuita é o direito à gratuidade de taxas judiciárias, custas, emolumentos, honorários de perito, despesas com editais etc. Não terá a parte direito a advogado do Estado, mas não pagará as despesas do processo. No Processo do Trabalho, a Assistência Judiciária Gratuita, não foialterada pelo presente dispositivo, e continua disciplinada no art. 14, § 1 o, da Lei n. 5.584/70, que assim dispõe: “Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador. § 1o A assistência é devida a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.”

Na sistemática anterior, para fazer jus à Justiça gratuita, o empregado deveria receber salário não superior a dois mínimos ou fazer declaração de seu estado de miserabilidade, de próprio punho ou por seu advogado. Doravante, é facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que: a) perceberem salário igual ou inferior 40% (quarentasocial. por cento) do limite máximo dos benefícios do regime geralade previdência b) comprovarem insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. Ficou expresso, no processo do trabalho, que a pessoa jurídica faz jus aos benefícios da Justiça Gratuita, como já vinha entendendo a jurisprudência do TST, conforme se constata da redação da seguinte ementa: “Assistência judiciária gratuita. Empregadora. Pessoa jurídica. Prova cabal de hipossuficiência. Na linha dos precedentes desta Corte, a concessão da gratuidade de Justiça ao empregador depende de prova de dificuldades financeiras. No caso em exame, a reclamada não fez prova robusta de sua insuficiência econômica, de forma que não há como se conceder a prerrogativa pleiteada, por ausência de prova contundente acerca da dificuldade financeira declarada. Com efeito, a reclamada, embora tenha declarado, nas razões do agravo de instrumento, sua incapacidade econômica, não fez prova cabal de sua insuficiência financeira.” (TST, AIRR 0000723-77.2015.5.12.0052; 2a Turma; rel. Min. José Roberto Freira Pimenta. DEJT 17.3.2017)

A alteração mais significativa se refere à comprovação da insuficiência econômica por parte do empregado, pois a lei exige a comprovação da miserabilidade, não sendo suficiente apenas a declaração de pobreza, firmada pelo trabalhador, ou por procurador com poderes especiais. 80  MAURO SCHIAVI

A jurisprudência deverá se pronunciar sobre quais provas são necessárias para comprovação do estado de pobreza. Por exemplo: juntada de CTPS, termo de rescisão contratual, cópia de declaração de imposto de renda, dentre outros, podem comprovar o estado de pobreza. De nossa parte, a declaração de pobreza firmada pelo próprio empregado, sob as “consequências da lei” é suficiente para comprovar a insuficiência econômica do empregado e o deferimento dos benefícios da justiça gratuita. Caso haja impugnação, o Juiz do Trabalho poderá exigir do trabalhador outros documentos, como juntada pela CTPS, declaração de imposto de renda etc. Nesse sentido, pensamos ser aplicável, subsidiariamente (arts. 769, da CLT e 15 do CPC) ao processo do trabalho o art. 99, do CPC, que mantém a mesma sistemática da Lei n. 1.060/50: Com efeito, dispõe o art. 99 do CPC: “O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. § 1 o Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso. § 2 o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. § 3 o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. § 4o A assistência do requerente por advogado particular não impede a conce ssão de gratuidade da justiça. § 5 o Na hipótese do § 4o, o recurso que verse exclusivamente sobre valor de honorários de sucumbência fixados em favor do advogado de beneficiário estará sujeito a preparo, salvo se o próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade. § 6o O direito à gratuidade da justiça é pessoal, não se estendendo a litisconsorte ou a sucessor do beneficiário, salvo requerimento e deferimento expressos. § 7 o Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento.”

4. Honorários periciais Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é

da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita. § 1o Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho. § 2o O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais. § 3o O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias. § 4o Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo. (NR) A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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No Processo do Trabalho o perito é remunerado pela parte. Na sistemática anterior, quando a parte sucumbente na perícia era beneficiária de justiça gratuita, havia isenção dos honorários periciais, arcando a União com os valores do perito. Nesse sentido é a Orientação Jurisprudencial n. 387 da SDI-I do C. TST, in verbis: “Honorários periciais. Beneficiário da justiça gratuita. Responsabilidade da União pelo pagamento. Resolução n. 35/2007 do TST. Observância. (DeJT 9.6.2010). A União é responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da assistência judiciária gratuita, observado o procedimento o

o

o

disposto nos –arts. 1 , 2 e 5 da Resolução n. 35/2007 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho CSJT.”

Parte da jurisprudência havia se pronuncia do no sentido de que se o reclamante tivesse créditos a receber no processo, deveria reservar uma pequena parcela ao perito, em razão de justiça e equidade. Nesse sentido, destacamos a seguinte ementa, que reflete parte significativa da jurisprudência do TRT da 2a Região: “Honorários periciais. Sucumbência no objeto da perícia. Reclamante vencedor em outros pleitos. Possibilidade de dedução. O perito nomeado pelo Juiz é considerado um auxiliar da justiça (art. 149 do CPC de 2015), sendo certo que seu trabalho não se trata de munus público. Sua nomeação é necessária quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico (art. 156 do CPC de 2015). Nesses termos, sua remuneração será sempre devida — cujo arbitramento deverá ser moderado — considerando que seus honorários caracterizam-se como salário, posto estarem atuando no desempenho de sua profissão. A intenção do legislador, ao incluir a isenção dos honorários periciais entre os efeitos da concessão da gratuidade processual (art. 98, § 1o, VI, do CPC de 2015) é a de garantir o acesso à ordem jurídica justa, num patamar que obedeça ao devido processo legal substancial. Mas, sendo o reclamante vencedor em outros títulos da demanda trabalhista, a qual via de regra contém cumulação objetiva, nada impede que se deduza de tais créditos o valor dos honorários do perito, sem causar qualquer prejuízo ao acesso à justiça e sem precisar onerar os cofres públicos.” (TRT/SP. PROCESSO TRT/SP N. 0001998-52.2014.5.02.0027 12a Turma. Rela. Desembargadora Elizabeth Mostardo. DOE 2.9.2016)

O ideal seria que a Justiça do Trabalho tivesse peritos concursados e remunerados pelo Estado, a fim de dar maior credibilidade à prova pericial e evitar todas as vicissitudes decorrentes do pagamento dos honorários periciais. Diante da nova redação do art. 790-A, daCLT os honorários periciais seguirão a seguinte sistemática: a) ainda que beneficiária de justiça gratuita, parte a responderá pelos honorários periciais, alterando a sistemática anterior; b) ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho; c) o juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais, tanto em benefício do reclamante como do reclamado; 82  MAURO SCHIAVI

d) o juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realiz ação de perícias. Doravante, não será mais possível a exigência de honorários periciais prévios, em consonância com a atual jurisprudência do TST(78); e) somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo. 5. Honorários advocatícios Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue

em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. § 1o Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. § 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará: I – o grau de zelo do profissional; II – o lugar de prestação do serviço; III – a natureza e a importância da causa; IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. (78) O Código de Processo Civil possibilita o adiantamento dos honorários periciais, a redação de seu art. 95, in verbis: “Art. 95. Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes. § 1o O juiz poderá determinar que a parte responsável pelo pagamento dos honorários do perito deposite em juízo o valor correspondente. § 2o A quantia recolhida em depósito bancário à ordem do juízo será corrigida monetariamente e paga de acordo com o art. 465, § 4 o. § 3o Quando o pagamento da perícia for de responsabilidade de beneficiário de gratuidade da justiça, ela poderá ser: I – custeada com recursos alocados no orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado; II – paga com recursos alocados no orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal, no caso de ser realizada por particular, hipótese em que o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho Nacional de Justiça. § 4 o Na hipótese do § 3 o, o juiz, após o trânsito em julgado da decisão final, oficiará a Fazenda Pública para que promova, contra quem tiver sido condenado ao pagamento das despesas processuais, a execução dos valores gastos com a perícia particular ou com a utilização de servidor público ou da estrutura de órgão público, observando-se, caso o responsável pelo pagamento das despesas seja beneficiário de gratuidade da justiça, o disposto no art. 98, § 2o. § 5 o Para fins de aplicação do § 3 o, é vedada a utilização de recursos do fundo de custeio da Defensoria Pública”. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. § 5o São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.

O presente dispositivo disciplina os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho revogando os entendimentos fixados nas Súmulas ns. 219 e 329 do TST. Trata-se de significativa alteração no processo trabalhista, mitigando o protecionismo instrumental, sob o aspecto da gratuidade, para estabelecer os honorários advocatícios e a sucumbência recíproca. Ficaram disciplinados os seguintes critérios: a) honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa; b) são devidos os honorários nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria; c) ao fixar os honorários, o juízo observará: I – o grau de zelo do profissional; II – o lugar de prestação do serviço; III – a natureza e a importância da causa; IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço; d) sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários: De nossa parte, a sucumbência a justificar honorários advocatícios ao reclamado tem que ser de improcedência total dos pedidos, ou de algum destes. Por exemplo, o reclamante formulou os pedidos A, B, C, D, mas sucumbiu em parte no pedido A, que se refere a horas extras, já que a jornada acolhida pelo juízo foi inferior à declinada na inicial, não haverá sucumbência recíproca a justificar honorários advocatícios ao reclamado. e) Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as decorrentes de sua sucumbência ficarão sob se, condição suspensivaobrigações de exigibilidade e somente poderão ser executadas nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário; f) são devidos honorários de sucumbência na reconvenção. 84  MAURO SCHIAVI

A previsão da sucumbência recíproca configura a alteração mais significativa da novel legislação, pois altera, em muito, o protecionismo processual que é um dos pilares de sustentação do processo trabalhista e, pode em muitos casos inviabilizar ou ser um fator inibitório do acesso à justiça da parte economicamente fraca. Como bem adverte José Afonso Dallegrave Neto (79): “Imagine-se, por exemplo, um trabalhador que ingressa na Justiça do Trabalho por ter adquirido doença que lhe causou perda laboral total. Segundo ele e a opinião de seu médico particular a incapacidade tinha nexo comdocumental, a execuçãotestemunhal do seu trabalho. Apóso juiz intenso debate, produção de prova e pericial acolhe o pedido edefere indenização por dano moral de R$ 30.000,00, mais pensionamento equivalente a R$ 170.000,00, e honorários advocatícios de 10%. Além disso, o Reclamante também ganha R$ 10.000,00 referente a diferenças salariais de equiparação salarial. O Reclamado recorre e, por maioria de votos, a Turma reforma a decisão. Julga improcedente o pedido acidentário e mantém o da equiparação. Ora, neste caso, mesmo com o êxito no pedido de diferenças salariais, o trabalhador terá um saldo negativo em seu processo. Apesar de ganhar R$ 11.000,00 (R$ 10.000,00 + 10% de honorários), terá que pagar R$ 20.000,00 ao Reclamado relativo aos honorários de sucumbência do pleito reformado (10% sobre: R$ 170.000,00 + R$ 30.000,00). Moral da história, o trabalhador ganhou equiparação e mesmo assim sairá devendo R$ 9.000,00 para a empresa”. De nossa parte,a sucumbência recíproca deverá servista com muitasensibilidade pelo Judiciário Trabalhista de modo a não obstar a missão histórica da Justiça Trabalhista que é facilitar o acesso à Justiça ao trabalhador. No mesmo diapasão advertem Jorge Luiz Souto Maior e Valdete Severo(80): “Aqui talvez se esteja diante de uma das mais nefastas previsões da Lei n. 13.467/17, pois a sucumbência recíproca é a antítese da razão de existência mesma de um processo do trabalho, ao menos nos moldes propostos, isto é, sem o reconhecimento da gratuidade como princípio do acesso à justiça e sem a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, ou seja, impondo custos a quem não tem como pagar. A Justiça do Trabalho tem por pressuposto a facilitação do acesso à justiça, o que inclui a noção de jus postulandi e de assistência gratuita. Essa última, como se viu, abrange todas as despesas do processo. E se assim não for, para que a norma seja aplicada em consonância com a proteção que inspira a existência do processo do trabalho e com a própria (79) Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo, 2017, p. 262. (80) O acesso à justiça sob a mira da reforma trabalhista — ou como garantir o acesso à justiça diante da reforma trabalhista. Disponível em: . Acesso em: 28 jul. 2017 A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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linha argumentativa dos defensores da “reforma”, que insistem em dizer que não houve retirada de direitos, outras duas questões devem ser necessariamente observadas. Primeiro, que os honorários deferidos ao patrono do reclamante precisarão ser compensados com aqueles fixados em contrato, caso não se compreenda pela própria impossibilidade de cumulação. E, ainda, que os honorários fixados para o advogado da empresa deverão ser de 5%, enquanto aquele a ser reconhecido ao patrono do trabalhador deverá observar o patamar máximo de 15%, em razão da objetiva diferença na capacidade econômica das partes. Além disso, há de se reconhecer que sucumbência no aspecto específico da quantificação do pedido. recíproca Isto é, se, não por existe exemplo, o pedido de dano moral, com valor pretendido de R$ 50.000,00, for julgado procedente mas no patamar fixado pelo juiz de R$ 5.000,00, não se terá a hipótese de “procedência parcial”, da qual advém a hipótese de sucumbência recíproca, porque, afinal o pedido foi julgado procedente e a própria lei autoriza fixar as indenizações em outro patamar, que não é de um valor exato. E, se assim não se entendesse, os honorários advocatícios conferidos ao empregador poderiam até ser superiores à indenização deferida ao reclamante. Destaque-se que mesmo na dinâmica do processo civil, a compreensão doutrinária, já refletida em jurisprudência e em lei, é a de que os honorários advocatícios não servem para conferir um proveito econômico à parte que não tem razão; ou, dito de outro modo, não constituem instrumento para penalizar a parte economicamente desprovida e que vai à Justiça pleitear os seus direitos. Vide, neste sentido, a Súmula n. 326 do STJ: “Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.” E, também, o teor do parágrafo único do art. 86: “Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.” 6. Da litigância de má-fé Art. 793-A. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como

reclamante, reclamado ou interveniente.

Na linguagem popular, diz-se que o processo não é instrumento para se levar vantagem, por isso, todos os sujeitos que nele atuam, principalmente os atores principais (juiz, advogados, e réus), devemdepautar-se de tudo pela ética e honestidade. Assim, osautores capítulos do Código Processoacima Civil que tratam dos deveres das partes e dos procuradores, bem como da litigância de má-fé, ganham destaque na Justiça do Trabalho, como inibidores e sancionadores de condutas que violem os princípios da lealdade e boa-fé processual. Como destaca Calamandrei, o processo se aproximará da perfeição quando tornar possível, entre juízes e advogados, aquela troca de perguntas e respostas 86  MAURO SCHIAVI

que se desenrola normalmente entre pessoas que se respeitam, quando, sentadas em volta de uma mesa, buscam, em benefício comum, esclarecer reciprocamente as ideias. Lealdade é conduta honesta, ética, segundo os padrões de conduta aceitos pela sociedade, é agir com seriedade e boa-fé. A boa-fé é um princípio geral de Direito, aplicável principalmente na esfera do Direito Material do Trabalho, mas também se destaca na esfera do direito processual do trabalho, considerando-se o caráter publicista da relação jurídica processual trabalhista e também prestígio do processo do de trabalho na sociedade capitalista moderna, como sendodoum meio confiável e ético resolução dos conflitos trabalhistas. A litigância de má-fé caracteriza-se como a conduta da parte, tipificada na lei processual, que viola os princípios da lealdade e boa-fé processual, bem como atenta contra a dignidade e seriedade da relação jurídica processual. A pena por litigância de má-fé é a sanção, prevista na lei processual, que tem a finalidade de inibir (prevenir) e reprimir os atos do litigante de má-fé. O presente dispositivo menciona que todos aqueles que atuam no processo estão sujeitos à sanções por litigância de má-fé, enfatizando, como já era preponderante na doutrina e jurisprudência, que o reclamante também está abrangido por essas sanções. Art. 793-B. Considera-se litigante de má-fé aquele que:

I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II – alterar a verdade dos fatos; III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI – provocar incidente manifestamente infundado; VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

O presente artigo apenas repete o texto do art. 80 do CPC, que já se aplica de forma subsidiária ao processo trabalhista (arts. 15 do CPC e 769, da CLT), que assim dispõe: “Considera-se litigante de má-fé aquele que: I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II – alterar a verdade dos fatos; III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI – provocar incidente manifestamente infundado; VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.” A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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Art. 793-C. De ofício ou

a requerimento, o juízo condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a 1% (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou. § 1o Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juízo condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária. § 2o Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. § 3o O valor da indenização será fixado pelojuízo ou, caso não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos.

O presente dispositivo, praticamente, repete o disposto no artigo art. 81 do CPC, que já é aplicável ao processo do trabalho (arts. 15 do CPC e 769, da CLT), que assim dispõe: “De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou. § 1o Quando forem 2 (dois) ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária. § 2 o Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário mínimo. § 3o O valor da indenização será fixado pelo juiz ou, caso não seja possível mensurá-lo, liquidado porarbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos.” A multa que varia entre 1% a 10% e a indenização decorrente da litigância de má-fé, segundo entendimento dominante, somente são cabíveis em caso de conduta dolosa da parte, vale dizer: com a intenção de tumultuar o processo ou obter vantagem indevida por meio dele, uma vez que o CPC não prevê modalidade culposa. Nesse sentido, destacamos a seguinte ementa: “Litigância de má-fé. Princípio da lealdade processual. As partes devem proceder em juízo com lealdade e boa-fé. O desrespeito ao dever de lealdade processual traduz-se em ilícito processual, ao qual correspondem sanções processuais. É o que está previsto nos arts. 17 e 18 do Código de Processo Civil. Entretanto, tais disposições devem ser interpretadas cuidadosamente para que sejam evitadas lesões ao princípio do contraditório e da ampla defesa assegurado constitucionalmente, pelo qual a parte tem o direito de se utilizar de todos os recursos e meios legais. Observe-se que na enumeração contida no art. 17 não há mais previsão para a conduta meramente culposa, sendo imprescindível a presença de dolo para que se considere que a parte praticou um ilícito processual. O fato de a parte sucumbir não a torna litigante de má-fé, ainda que fatos alegados não tenham sido comprovados.” (TST – 1a T. – RR n. 438.730/1998-9 – rel. Aloysio S. Corrêa da Veiga – DJ 27.2.2004 – p. 588) (RDT n. 3 – março de 2004) 88  MAURO SCHIAVI

O Juiz do Trabalho aplicará a pena por litigância de má-fé de ofício ou a requerimento da parte, em decisão devidamente fundamentada (art. 93, IX, da CF). A multa é fixada entre 1% a 10% sobre o valor causa, além de indenização pelos prejuízos sofridos que será liquidado nos próprios autos por arbitramento ou pelo procedimento comum. 7. A questão da aplicação de multa à testemunha Art. 793-D. Aplica-se a multa prevista no art. 793-C desta Consolidação à testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa. Parágrafo único. A execução da multa prevista neste artigo dar-se-á nos mesmos autos.

Inegavelmente, nos tempos modernos, a testemunha é colaborador da Justiça, que presta um serviço público relevante, pois vem a juízo contribuir para que se faça justiça num caso concreto, esclarecendo os fatos controvertidos do processo. Como todo meio de prova que depende das percepções sensoriais do ser humano, a prova testemunhal é falível(81). Embora seja apontada como o meio mais vulnerável das provas, ela ainda é preponderante, não só na Justiça Comum, mas, principalmente, na Justiça do Trabalho, em que a quase totalidade das controvérsias é atinente à matéria fática (horas extras, justa causa, equiparação salarial etc.). Em disso,com devem operadores Direito (juízes, procuradores e advogados)razão conviver esseostipo de provado e procurar aperfeiçoá-la com técnicas de inquirição e principalmente desenvolver a cultura da seriedade e honestidade dos depoimentos. Tanto no sistema processual civil como no processual do trabalho (arts. 371 do CPC e 765 da CLT), o juiz é livre para valorar a prova testemunhal, devendo apenas expor os motivos de seu convencimento (princípio da persuasão racional ou livre convencimento motivado). Diante da importância da prova testemunhal para o Processo do Trabalho, deve o Juiz do Trabalho dar atenção especial ao colher o depoimento. Deve avaliar como a testemunha teve apreensão dos fatos, se de forma direta ou por terceiros, se sua versão está compatível com os fatos declinados pela parte que a arrolou, o (81) Para Sergio Pinto Martins, a prova testemunhal é a pior prova que existe, sendo considerada a prostituta das provas, justamente por ser a mais insegura ( Direito processual do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 329). Como bem destaca Marcelo Rodrigues Prata: “A Doutrina cunhou algumas controvertidas máximas a respeito da prova testemunhal. A testemunha é a ‘prostituta das provas’, segundo Mittermaier. Para Bentham, ao revés,...‘ as testemunhas são os olhos e os ouvidos da Justiça...’. Já Pincherli as reprocha dizendo que‘... são, muitas vezes, olhos que não veem e ouvidos que não escutam ...’” (A prova testemunhal no processo civil e no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2005. p. 31). A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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comportamento da testemunha ao depor(humildade, arrogância), a espontaneidade no depoimento, tranquilidade, nervosismo, razoabilidade da versão(82), grau de cultura, circunstâncias em que presenciou o fato, idade etc. Deve o juiz estar atento a todas as vicissitudes da prova testemunhal, pois as testemunhas depõem sobre fatos pretéritos que muitas vezes já se passaram há alguns anos, e, ainda, a interpretação dos fatos varia de pessoa para pessoa. Por isso, pequenas divergências entre testemunhas são normais, não devendo o juiz desconsiderar a prova testemunhal em razão de pequenas divergências entre os depoimentos das testemunhas e a versão das partes. Nesse contexto, relevante destacar as seguintes ementas: “Depoimentos testemunhais. Contradição. Horas extras. Apoiar-se em contradição dos depoimentos testemunhais, para o fim de julgar improcedente pedido de horas extras,data venia, é profundamente injusto, uma vez que a contradição ocorre principalmente quando as testemunhas vêm a juízo dar a sua impressão dos fatos ocorridos, sem um “ensaio” prévio. Em uma relação continuada, como é a trabalhista, os fatos se sucedem e não se repetem sempre da mesma forma, pois não se cuida de máquinas, mas de homens. A formação do convencimento, quanto a existência ou inexistência de horas extras, portanto, deve sobrepor-se às eventuais contradições dos depoimentos testemunhais e basear-se no conjunto probatório dos autos, levando-se em conta, especialmente, que a reconstituição da jornada trabalhada, mediante a avaliação de prova oral, se dá quando não são juntados aos autos os cartões de ponto, ou quando se considera que estes não retratam a realidade.” (TRT – 15 a R. – 5 a T .– AC. n. 13981/99 – rel. Jorge Luiz S. Maior – DJSP 25.5.1999 – p. 108) “Prova testemunhal. Valoração. Prevalência, como regra, do convencimento do juiz que colheu a prova. Deve ser prestigiado, como regra, o convencimento do juiz que colheu a prova. Ele, afinal, é que manteve o contato vivo, direto e pessoal com as partes e testemunhas, medindo-lhes as reações, a segurança, a sinceridade, a postura. Aspectos, aliás, que nem sempre se exprimem, que a comunicação escrita, dados os seus acanhados limites, não permite traduzir. O juízo que colhe o depoimento “sente” a testemunha. É por assim dizer um testemunho do depoimento. Convencimento, portanto, melhor aparelhado e que, por isso, deve ser preservado, salvo se houver elementos claros e contundentes a indicar que a prova diz outra coisa. Recurso Ordinário do autor a que se nega provimento, nesse ponto.” (TRT/SP – 00013645920115020060 – RO – Ac. 11 a T. – 20120655009 – rel. Eduardo de Azevedo Silva – DOE 19.6.2012)

O art. 793-D, da CLT disciplina a possibilidade de se aplicar multa àtestemunha que, intencionalmente, alterar a verdade dos fatos. Não se trata de novidade, pois (82) Nesse sentido: “Prova — Valoração — Princípio da razoabilidade. A produção da prova incumbe àquele que alega, conforme preceitos insculpidos no art. 818 da CLT e art. 333 do CPC. O juiz, ao valorar a prova, não pode se afastar dos elementos existentes nos autos, devendo seguir as regras do art. 131 do CPC. Nessa formação de juízo de valor, não pode ser olvidado o princípio da razoabilidade, por meio do qual, busca-se revelar a realidade, a impedir que a letra fria da lei sirva como elemento legalizador de uma simulação. Somente assim, poderá ser feita a verdadeira justiça.” (TRT 15a R. – 2a T. – RO n. 330.2003.074.15.00-0 – rel. Luís Carlos C. M. S. da Silva – DJSP 7.5.2004 – p. 15). 90  MAURO SCHIAVI

já era possível essa interpretação a partir da interpretação sistemática dos arts. 5o e 80 do CPC, mas que agora está expressa na CLT. A presente cominação se cumula com eventual delito por falsidade de testemunho previsto no Código de Penal. Embora pertinente à presente disposição, ela deve ser aplicada com muita ponderação no processo trabalhista, considerando-se que as testemunhas do reclamante, como regra, sãoex-empregados e, as testemunhas doreclamado, empregados. Além disso, como já mencionado, pequenas divergências nos depoimentos fazem parte da própria condição humana.

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Capítulo VI

Da Petição Inicial e Resposta 1. Exceção de incompetência territorial Art. 800. Apresentada exceção de incompetência territorial no prazo de

cinco dias a contar da notificação, antes da audiência e em peça que sinalize a existência desta exceção, seguir-se-á o procedimento estabelecido neste artigo. § 1o Protocolada a petição, será suspenso o processo e não se realizará a audiência a que se refere o art. 843 desta Consolidação até que se decida a exceção. § 2o Os autos serão imediatamente conclusos ao juiz, que intimará o reclamante e, se existentes, os litisconsortes, para manifestação no prazo comum de cinco dias. § 3o Se entender necessária a produção de prova oral, o juízo designará audiência, garantindo o direito de o excipiente e de suas testemunhas serem ouvidos, por carta precatória, no juízo que este houver indicado como competente. o

§ 4 Decidida a exceção de incompetência territorial, o processo retomará seu curso, com a designação de audiência, a apresentação de defesa e a instrução processual perante o juízo competente. (NR)

Somente a incompetência relativa deve ser arguida por meio de exceção, pois a incompetência absoluta deve ser alegada no próprio bojo da contestação, como matéria preliminar (art. 799, § 1o, da CLT). A competência em razão do lugar é relativa. Por isso, se não for arguida a exceção, no prazo para resposta (art. 847 da CLT), haverá preclusão da matéria, prorrogando-se a competência da Vara em que a reclamação foi proposta. O Juiz do Trabalho não poderá conhecer, de ofício, a incompetência relativa. Embora o art. 795, § 1 o, da CLT, assevere que deverá ser declarada de ofício a incompetência de foro, essa incompetência é a absoluta, e não a relativa. O termo foro deve ser interpretado no sentido da Justiça competente em razão da matéria, ou seja: foro civil, foro criminal, foro trabalhista etc. Somente o reclamado poderá arguir a exceção de incompetência em razão do lugar, pois o reclamante já escolheu a Vara do local em que pretendeu propor a ação, havendo preclusão consumativa. O art. 800, da CLT altera a sistemática da exceção de incompetência territoria l na Justiça do Trabalho, rompendo os princípios da unicidade e concentração do 92  MAURO SCHIAVI

processo do trabalho, visando a facilitar o acesso à justiça pelo reclamado, mas, por outro lado, pode provocar demora significativa na tramitação do feito. Doravante, a exceção deincompetência territorial seguirá a seguinte sistemática: a) será apresentada no prazo de cinco dias a contar da notificação, antes da audiência e em peça autônoma; b) protocolada a petição, será suspenso o processo e não se realizará a audiência a que se refere o art. 843 desta Consolidação até que se decida a exceção; c) os autos serão imediatamente conclusos ao juiz, que intimará o reclamante e, se existentes, os litisconsortes, para manifestação no prazo comum de cinco dias; d) se entender necessária a produção de prova oral, ojuízo designará audiência, garantindo o direito de o excipiente e de suas testemunhas serem ouvidos, por carta precatória, no juízo que este houver indicado como competente; d) decidida a exceção de incompetência territorial, o processo retomará seu curso, com a designação de audiência, a apresentação de defesa e a instrução processual perante o juízo competente. 2. Petição inicial Art. 840.

(...)

§ 1o Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. § 2o Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em duas vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário, observado, no que couber, o disposto no § 1 o deste artigo. § 3o Os pedidos que não atendam ao disposto no § 1o deste artigo serão julgados extintos sem resolução do mérito. (NR)

Comentários:

A petição inicial é a peça formal de ingresso do demandante em juízo, em que apresenta seu pedido, declina a pessoa que resiste ao seu direito, explica os motivos pelos quais pretende a atuação jurisdicional e pede ao Estado-Juiz a tutela do seu direito. A lei altera o § 1o do art. 840, da CLT para exigir que os pedidos sejam certose determinados, bem como apresentem o valor. Não se trata de novidade, pois, no rito sumaríssimo, a CLT já dispõe a respeito no art. 852-H, que assim dispõe: “Nas reclamações enquadradas no procedimento sumaríssimo: A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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I – o pedido deverá ser certo ou determinado e indicará o valor correspondente; II – não se fará citação por edital, incumbindo ao autor a correta indicação do nome e endereço do reclamado; III – a apreciação da reclamação deverá ocorrer no prazo máximo de quinze dias do seu ajuizamento, podendo constar de pauta especial, se necessário, de acordo com o movimento judiciário da Junta de Conciliação e Julgamento. § 1o O não atendimento, pelo reclamante,do disposto nos incisos I e II deste artigo importará no arquivamento da reclamação e condenação ao pagamento de custas sobre o valor da causa. o

§ 2 Asdopartes e advogados comunicarão as mudanças de ao endereço ocorridas no curso processo, reputando-se eficazesao as juízo intimações enviadas local anteriormente indicado, na ausência de comunicação.”

Doravante, o valor da causa passa a ser um requisito da inicial trabalhista, bem como a individualização dos valores de cada pedido. A lei não exige que o pedido esteja devidamente liquidado, com apresentação de cálculos detalhados, mas que indique o valor. De nossa parte, não há necessidade de apresentação de cálculos detalhados, mas que o valor seja justificado, ainda que por estimativa. Isso se justifica, pois o empregado, dificilmente, tem documentos para cálculo de horas extras, diferenças salariais, etc. Além disso, muitos cálculos demandam análise da documentação a ser apresentada pela própria reclamada. Os pedidos que não sejam certos, determinados e não estejam com valores individualizados, segundo o § 3o do art. 840, da CLT, serão extintos sem resolução de mérito. Não se trata de alteração negativa, mas deve ser vista com sensibilidade pelo Judiciário Trabalhista. Antes de extinguir o pedido que não esteja de acordo com o § 1o do art. 840, da CLT, pensamos ser possível a correção, com atribuição de prazo para emenda (art. 321 do CPC e Súmula n. 263 do TST). Nesse sentido, destacamos a seguinte ementa: “Pedido ilíquido. Ação submetida ao rito ordinário em razão do valor atribuído à causa. Impossibilidade de indeferimento liminar da petição inicial. Submetida a ação trabalhista ao rito ordinário, em face do valor atribuído ao dissídio, e entendendo o Julgador de primeira instância que lhe é impossível aferir a adequação do valor atribuído à causa, como declarado na decisão recorrida, duas são as possibilidades: determinar a emenda da petição inicial para liquidar a pretensão (art. 284 do CPC e Enunciado n. 263 do TST) ou prosseguir no feito, deixando ao réu a impugnação do valor atribuído à causa, no prazo da contestação (art. 261 do CPC). Não tendo sido adotado nenhum dos procedimentos citados, reformo a decisão, determinando o retorno dos autos à Vara de srcem para que se dê prosseguimento ao feito, optando por uma das soluções apontadas anteriormente. Recurso conhecido e provido.” (TRT – 10a R. – 3a T. – RO n. 3.994/2000 – rela Cilene Ferreira A. Santos – DJDF 1o.6.2000 – p. 64) (RDT n. 6/2001 – p. 63)(83) (83) Em sentido contrário, a seguinte ementa: “Rito ordinário — Pedidos líquidos. É certo que quando a ação está submetida ao rito sumaríssimo, não se procede à emenda da petição inicial, no caso 94  MAURO SCHIAVI

3. Contestação Art. 841.

(...)

(...) § 3o Oferecida a contestação, ainda que eletronicamente, o reclamante não poderá, sem o consentimento do reclamado, desistir da ação. (NR)

Pelo princípio da concentração do processo trabalhista, a contestação é apresentada de forma oral, em audiência. Não obstante, pelas regras do processo judicial eletrônico, a contestação deve ser encaminhada antes da audiência, com ou sem sigilo. Diante do presente dispositivo legal, uma vez apresentada a contestação, o reclamante não poderá, sem o consentimento do reclamado, desistir da ação, não fazendo menção à contestação encaminhada com ou sem o sigilo. Trata-se de providência que tem por finalidade prestigiar a boa-fé processual, impedindo que o autor, uma vez tendo contato com a defesa, possa intencionalmente, deixar arquivar o processo, e, posteriormente, alterar sua tese. Melhor seria que a leidisciplinasse que o autor,após ter acesso à contestação, não pudesse, sem consentimento do reclamado, desistir da ação. Também a lei deveria ter possibilitado que uma vez apresentada a contestação, pela via eletrônica, ao reclamante, pudesse manifestar-se sobre a contestação e realizar a instrução com conhecimento prévio da tese defensiva e dosdocumentos, em homenagem ao contraditório e ampla defesa. Art. 847.

(...)

Parágrafo único. A parte poderá apresentar defesa escrita pelo sistema de processo judicial eletrônico até a audiência. (NR)

Não há alteração do sistema atual, apenas foi enfatizado que o reclamado tem o direito de apresentar a contestação, pela via eletrônica, até a data da audiência.

de pedido ilíquido, porque há previsão expressa de extinção do feito, na forma do art. 852-B, § 1 o, da CLT. Contudo, no caso dos autos, o valor atribuído à causa supera os quarenta salários mínimos previsto para o rito sumaríssimo (art. 852-A da CLT), não havendo previsão legal para, liminarmente, se extinguir o feito, sem julgamento do mérito”. (TRT – 10 a R. – 3a T. – RO n. 3.995/2000 – rel. Lucas Kontoyanis – DJDF 1o.6.2001 – p. 64) (RDT n. 6/2001 – p. 63) A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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Capítulo VII

Da A udiência Trabalhista 1. Da condição de empregado do preposto Art. 843.

(...)

§ 3o O preposto a

que se refere o § 1o deste artigo não precisa ser empregado da parte reclamada. (NR)

Comentários:

Nos ensina Melchíades Rodrigues Martins(84): “O preposto, no âmbito da Justiça do Trabalho, é aquela pessoa indicada pelo empregador para ser seu representante em juízo trabalhista e suas declarações, favoráveis ou desfavoráveis ao desfecho do processo, serão tidas como sendo do próprio preponente.” A CLT disciplina a matéria no § 1o do art. 843, que tem a seguinte redação: “É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o preponente.”

O § 3o do art. 3o, do art. 843 encerra a antiga discussão doutrinária e jurisprudencial sobre ostentar, ou não o preposto da condição de empregado do reclamado. Dentre os argumentos apontados pela doutrina, queentende ser desnecessária a condição de empregado do preposto, destacamos: a) falta de previsão legal, pois o art. 843, §1o, da CLT não exige que o preposto seja empregado; b) obstar o acesso à justiça do empregador, que não pode nomear empregado para representá-lo em juízo; c) uma pessoa próxima ao empregador pode conhecer com maior riqueza de detalhes os fatos da relação de emprego do que um empregado; d) risco exclusivo do empregador em nomear preposto que não saiba dos fatos. (84) O preposto e a representação do empregador em juízo trabalhista e órgãos administrativos. São Paulo: LTr, 2002. p. 14. 96  MAURO SCHIAVI

Os que entendem que o preposto deve ser empregado do reclamado elencam, entre outros, os seguintes fundamentos: a) necessidade efetiva de o preposto conhecer os fatos que se passam na empresa; b) princípio da oralidade do processo do trabalho; c) busca da verdade real no processo do trabalho, uma vez que o empregado preposto tem potencialmente maiores possibilidades de relatar a realidade do contrato de trabalho; d) evitar a “indústria” de prepostos profissionais; e) moralização do processo do trabalho. O TST havia pacificado a questão por meio da Súmula n. 377, recentemente alterada, dispondo: “Preposto. Exigência da condição de empregado.Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1 o, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006.”

No nosso sentir, embora a lei não exigisse que o preposto seja empregado, a interpretação teleológica e sistemática dos arts. 843 e 844 da CLT, em cotejo com o princípio da oralidade, nos sinaliza no sentido de que, efetivamente, o preposto deva ser empregado para que conheça os fatos da causa e facilite o acesso do juízo aos fatos pertinentes e relevantes do processo. Doravante, diante do § 3o do art. 843, da CLT, o preposto do empregador não precisa mais ostentar a condição de empregado. 2. Do arquivamento e da revelia Art. 844.

(...)

§ 1o Ocorrendo motivo relevante, poderá o

juiz suspender o julgamento, designando

nova audiência. § 2o Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável. § 3o O pagamento das custas a que se refere o § 2o é condição para a propositura de nova demanda. § 4o A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste artigo se: I – havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação; II – o litígio versar sobre direitos indisponíveis; A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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III – a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV – as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. § 5o Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados. (NR)

Comentários:

art.caso 844,deda CLT foranto substancialmente fixar o pagamento de custasOem arquivame do processo por alterado ausênciapara do reclamante na audiência, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável, sendo certo que o pagamento das custas processuais, pelo reclamante, será condição para o ingresso com nova reclamação. De nossa parte, embora o dispositivo tenha intenção de moralizar o processo do trabalho e inibir extinções prematuras do processo, exigir o recolhimento das custas como condição de ingresso de nova ação, caso o autor seja beneficiário de Justiça gratuita, viola o princípio do constitucional de acesso à justiça (art. 5o, XXXV, da CF). O § 4o do art. 844, da CLT incorpora as disposições do art. 345 Código de Processo Civil de 2015 que já são aplicáveis ao processo do trabalho. A revelia é umde instituto processual que sempre desafiouoa tema doutrina a jurisprudência. Apesar a discussão ter grande relevo teórico, tem eenfoque prático, pois diariamente, na Justiça do Trabalho, o juiz enfrenta a angústia de ter de julgar processos à revelia e, muitas vezes, depara-se com pretensões fora da razoabilidade ou não resta convencido quanto à verossimilhança das alegações. De outro lado, muitas vezes o juiz se depara com pedidos excessivos, decorrentes da expectativa da parte de que ocorra a revelia. Na Justiça do Trabalho, constantemente o reclamado revel sofre os pesados efeitos de uma condenação julgada à revelia, e, muitas vezes, a decisão contém injustiça manifesta. O autor, por sua vez, fica frustrado com o não comparecimento do réu e a expectativa de não encontrá-lo para executar a futura decisão. O art. 844, § 4o, da CLT trata da não aplicabilidade dos efeitos da revelia quando: I – havendo pluralidade de reclamados, contestar a ação; II – o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III – a algum petiçãodeles inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV – as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. Na hipótese do inciso I, malgrado a lei não faça distinção ente litisconsórcio simples ou unitário, têm a doutrina e a jurisprudência se posicionado, a nosso ver 98  MAURO SCHIAVI

corretamente, no sentido de que a matéria tem que ser comum aos litisconsortes(85), ou seja, trata-se de litisconsórcio unitário (art. 116 do CPC), embora nãonecessário, cuja decisão tem de ser comum a ambos os litisconsortes. No Processo do Trabalho, é muito comum, em hipóteses de terceirização, a empresa prestadora ser revel e a tomadora contestar os pedidos. Nessa hipótese, como a matéria é comum às duas reclamadas, não haverá os efeitos de revelia em face da reclamada ausente. No aspecto, destacamos a seguinte ementa: “Terceirização. Revelia da prestadora de serviços. Demanda contestada pela tomadora. Confissão ficta (art. 302 do CPC). Contestada a demanda pela empresa tomadora de serviços, a revelia da prestadora não importa na veracidade dos fatos narrados na inicial (art. 320, I, do Código de Processo Civil); nada obstante, tal circunstância não afasta a necessidade do réu “manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial” (art. 302 — ônus da impugnação específica), sob pena de serem reputados incontroversos e, por consequência, não exigirem instrução probatória (art. 334, III). Ao avaliar os benefícios de terceirizar serviços, a tomadora deveria ter no mínimo ponderado — e precavido — os riscos da empresa prestadora não solver suas obrigações para com o trabalhador que à sua disposição colocava, bem como desta nem sequer responder à citação judicial e não vir a Juízo apresentar suas oposições e provas perante as pretensões obreiras, sendo inadmissível que essa sua redução de custos e o progresso de sua atividade econômica sejam conquistados a expensas da inadimplência de direitos dos trabalhadores em total desrespeito à valorização do trabalho humano, princípio da ordem econômica nacional (art. 170 da Constituição da República). Recurso a que se nega provimento.” (TRT/SP – 02168009420095020076 (02168200907602004) – RO – Ac. 5 a T. – 20110292795 – rel. José Ruffolo – DOE 24.3.2011)

Mostra-se polêmica a seguinte questão: se uma das reclamadas, regularmente citada, não comparecer à audiência una, quando a outra reclamada não foi citada, é possível considerar revel a reclamada ausente? Há duas vertentes de interpretação na jurisprudência, quais sejam: a) não se declarar a revelia da reclamada ausente, pois não houve a instauração da audiência e, portanto, neste momento processual não haverá a apresentação de defesa; b) considerar revel a reclamada ausente, pois não compareceu à audiência para a qual foi devidamente citada. Houve, neste caso, rebeldia ao chamamento judicial para defender-se. No nosso entendimento, a reclamada ausente à audiência, quando regularmente citada, é revel, ainda que a outra reclamada não tenha sido citada, pois os (85) Nesse diapasão, oportunas as palavras de Nelson Nery Junior: “Caso um dos litisconsortes passivos conteste a ação, não ocorrem os efeitos da revelia quanto ao outro litisconsorte, revel. Essa não ocorrência, entretanto, depende de os interesses do contestante serem comuns aos do revel. Caso os interesses dos litisconsortes passivos sejam opostos, há os efeitos da revelia, não incidindo o CPC 320, I.” (NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código de Processo Civil comentado e legislação processual extravagante. 7. ed. São Paulo: RT, 2003. p. 709) A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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litisconsortes são independentes no processo. Além disso, tal entendimento prestigia a dignidade da justiça do trabalho e também a celeridade do procedimento. Também quando há existência de grupo econômico, a matéria contestada por uma das empresas do grupo àsoutras aproveita, pois o grupoeconômico é empregador único, nos termos da Súmula n. 129 do C. TST. Nesse sentido, destacam-se as seguintes ementas: “1. Revelia/litisconsórcio. Efeitos. Elisão. Aplicabilidade do art. 320 do CPC . A contestação apresentada pelo litisconsorte (tomadora de serviços) com impugnação específica dos termos da inicial afastaososefeitos efeitoscitados. da revelia, conforme previsto art. 320 doé CPC. Recurso provido para elidir 2. Ilegitimidade passiva. no A recorrente parte legítima para figurar no polo passivo, porquanto na condição de tomadora dos serviços, admitida na defesa, beneficiou-se diretamente do labor executado pelo recorrido. Assim sendo, satisfeitas as condições da ação, supera-se a questão levantada. Negada. 3. Responsabilidade subsidiária do tomador de serviços. A subsidiariedade é responsabilidade patrimonial cujo objetivo é garantir ao empregado o pagamento de todos os seus direitos trabalhistas. Inadmissível é que o hipossuficiente venha a sofrer perdas de natureza alimentícia em face de um contrato de natureza civil celebrado entre as empresas prestadora e tomadora de serviços. Mantida sentença. 4. Data de admissão. Competia ao reclamante o ônus de comprovar a ampliação do lapso laboral por ser fato constitutivo de seu direito. Todavia, dele não se desincumbiu, haja vista que a prova emprestada em nada ratifica suas afirmações e os efeitos da revelia foram afastados. Desta forma, impõe-se a reforma da r. sentença no particular.” (TRT 10a R. – 2a T. – RO n. 982/1998.019.10.00-2 – rela Maria Piedade B. Teixeira – DJDF 12.11.2004 – p. 18) “Litisconsórcio passivo. Revelia de um dos reclamados. Defesa apresentada por outro reclamado. Aplicação do disposto no art. 320, I, do CPC. Havendo, no caso, pluralidade de réus e tendo a segunda reclamada apresentado defesa, ficam afastados os efeitos da revelia e a matéria passa a ser julgada observando o teor da controvérsia instaurada a partir da contestação apresentada e a partir do direito aplicável.” (TRT 10a R. – 1a T. – RO n. 297/2004.821.10.00-7 – rela Elke D. Just – DJDF 4.2.05 – p. 5) (RDT n. 03 – Março de 2005)

Na hipótese do inciso II do artigo do §4o do art. 844, da CLT, não serão aplicáveis os efeitos da revelia se a causa discutir direitos indisponíveis. Dispõe o art. 392, caput, do CPC: “Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis.”

Embora haja alguma divergência na doutrina, é praticamente consenso que o Direito do Trabalho pertence ao ramo doo Direito Privado, embora muitas de suas normas tenham natureza cogente (arts. 9 , 444 e 468 da CLT). No nosso sentir, o fato de existirem normas de ordem pública no Direito do Trabalho não significa dizer que os direitos trabalhistas são indisponíveis. Alguns direitos, na esfera trabalhista, são indisponíveis, como osdireitos da personalidade do trabalhador, difusos, coletivos e também os relacionados com as normas que se referem à medicina, à segurança e ao meio ambiente do trabalho. 100  MAURO SCHIAVI

Quanto ao inciso III do § 4o do art. 844, da CLT, também não serão aplicáveis os efeitos da revelia se a petição inicial não estiver acompanhada de documento essencial. Em sede trabalhista, são exemplos de documentos essenciais os acordos e convenções coletivas, a prova da filiação por meio de juntada decertidão de nascimento para dar suporte à pretensão do salário-família. Se o autor não juntar o documento essencial, deverá o juiz facultar a juntada no prazo de quinze dias, nos termosdo art. 321 do CPC e Súmula n. 263 do C. TST. Uma vez não juntado o documento essencial, deverá o Juiz do Trabalho extinguir o processo sem exame de mérito, nos termos do art. 330, IV, do CPC. Dispõe o inciso IV do § 4o do art. 844, da CLT que não serão aplicáveis os efeitos da revelia quando as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. Trata-se de inovação salutar do CPC de 2015, incorporada agora ao texto da CLT, pois o CPC/73 não trazia regra similar. O referido dispositivo é perfeitamente compatível com o processo do trabalho (arts. 769 da CLT e 15 do CPC), pois propicia maior veracidade, racionalidade e justiça à decisão. Tal previsão já encontrava suporte em doutrina autorizada e também em significativo número de julgados. O Juiz do Trabalho, não aplicará os efeitos da revelia quando: a) as alegações da inicial forem inverossímeis: nesta situação, as alegações articuladas na inicial estão fora da razoabilidade, ou são de difícil ocorrência, segundo os padrões médios da conduta humana. Por exemplo, alegação de uma jornada de 20 horas diárias com 15 minutos de intervalo; b) as alegações da inicial estiverem em contradição com a prova constante dos autos: nessa situação, os fatos da inicial estão em contradição com qualquer meio de prova produzido nos autos, que leve ao Juiz concluir, segundo seu convencimento motivado, que não são verdadeiros. Nessas duas situações, o Juiz do Trabalho poderá facultar que o autor produza prova dos autos constitutivos do direito invocados na inicial, ou determinar, de ofício, a produção de provas (Súmula n. 74, III, do TST). Conforme o § 5o do art. 844, da CLT, ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados. Trata-se de providência que prestigia o contraditório e ampla defesa, em compasso com o acesso à ordem justa reclamado. confissão pelo não comparecimento dojurídica reclamado oupelo de seu preposto,Haverá mas não a revelia,ficta pois houve ânimo de defesa, e apresentação de contestação. Diante dapresente disposição, a Súmula n. 122 do TST(86) fica revogada. (86) Súmula 122 do TST: “Revelia. Atestado médico. (RA n. 80/1981, DJ 6.10.1981. Redação alterada pela Res. n. 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial n. 74 da SDI-1 – Res. n. 129/2005, DJ. 20.4.2005) A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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3. Do ônus da prova Art. 818. O ônus da

prova incumbe:

I – ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2o A decisão referida no § 1o deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido. § 3o A decisão referida no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. (NR)

O ônus da prova é um dever processual que incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu quanto aos fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor, que, uma vez não realizado, gera uma situação desfavorável à parte que detinha o ônus e favorável à parte contrária, na obtenção da pretensão posta em juízo. A Consolidação das Leis do Trabalho disciplinava a regra de distribuição do ônus no art. 818, que tem a seguinte redação: “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.”

Vários intérpretes se esforçavam para extrair o real alcance do art. 818 da CLT, mas não se chegava a um consenso sobre de quem seria a carga probatória no processo à luz da CLT. Inegavelmente, existiam alguns critérios: a) o ônus da prova no processo do trabalho é do reclamado, pois ele tem melhores condições de produzir a prova no processo; b) o ônus da prova é do reclamante, pois o autor tem a obrigatoriedade de demonstrar em juízo os fatos da inicial; c) tanto o reclamante como o empregado devem provar os fatos alegados tanto na inicial como na defesa; d) o reclamante deve provar os fatos constitutivos do seu direito, e o reclamado, os fatos extintivos, modificativos e impeditivos do direito do autor. A antiga redação do art. 818 da CLT, no nosso entendimento, não era completa, e por si só é de difícil interpretação e também aplicabilidade prática, pois, A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência”. (Primeira parte – ex-OJ n. 74 – Inserida em 25.11.1996; segunda parte – ex-Súmula n. 122, redação dada pela Res. n. 121/2003, DJ 19.11.2003) 102  MAURO SCHIAVI

como cada parte tem de comprovar o que alegou, ambas as partes têm o encargo probatório de todos os fatos que declinaram, tanto na inicial, como na contestação. Além disso, o art. 818 consolidado não resolvia situações de inexistência de prova no processo, ou de conflito entre as provas produzidas pelas partes. O juiz da atualidade, diante doprincípio da inafastabilidade da jurisdição (art.o,5XXXV, da CF), não pode furtar-se a julgar, alegando falta de prova nos autos, ou impossibilidade de saber qual foi a melhor prova. Por isso, a aplicação da regra de ônus da prova como fundamento de decisão é umanecessidade do processo contemporâneo, a prova dividida ou empatada. A nova redação do art. 818, da CLT incorpora ao processo trabalhista as disposições do art. 373 do CPC, tanto quanto ao ônus estático (incisos I e II), como ao ônus dinâmico (§ 1o ). Doravante, no Processo do Trabalho, o ônus estático da prova fica disciplinado da seguinte forma: a) o reclamante tem o ônus de comprovar os fatos constitutivos doseu direito; b) o reclamado, os fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor. No processo do trabalho, diante da necessidade de se dar efetividade ao acesso à ordem jurídica justa e não inviabilizar a tutela do direito à parte que tem razão, mas não apresenta condições favoráveis de produzir a prova do fato constitutivo do é possível ao Juiz do Trabalho atribuir o encargo probatório à parte queseu temdireito, melhores condições de produzir a prova, aplicando a teoria do ônus dinâmico da prova. O Juiz do Trabalho, como reitor do processo (art. 765 da CLT), deve ter a sensibilidade, à luz das circunstâncias do caso concreto, de atribuir o encargo probatório ao litigante que possa desempenhá-lo com maior facilidade. Parte da doutrina e da jurisprudência é refratária à admissão da presente teoria ao processo civil brasileiro, argumentando que ela majora de forma excessiva os poderes do juiz na condução doprocesso, surpreende as partes noprocesso, causando insegurança jurídica e dificultando o contraditório. Não obstante as ponderações anteriores, pensamos em sentido diverso, uma vez que, conforme já mencionado, a tendência do processo civil contemporâneo sinaliza na majoração dos poderes do juiz na instrução processo. De outro lado, diante dos princípios cooperação e boa-fé objetiva das partes, estas devem produzir as provas necessárias à descoberta da verdade. Além disso, os referidos princípios constitucionais da isonomia real, livre convicção do magistrado acesso e real à justiça impõem ao magistrado posturas destinadas a assegurar o equilíbro do processo, bem como a produção da prova. De outro lado, a moderna doutrina vem sustentando que o ônus da prova, além de ser regra de julgamento, é também uma regra de instrução processual, devendo o juiz, antes de realizar os atos instrutórios, analisar as teses da inicial A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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e da defesa, bem como os fatos e as circunstâncias do processo, e fixar o ônus da prova à parte que esteja em melhores condições de produzi-la. Trata-se, inegavelmente, de uma tendência mundial do processo de majoração dos poderes do juiz na direção do processo, a fimde que os litigantes sejam tratados com isonomia real e a justiça seja implementada com maior efetividade. Não se trata de arbítrio do juiz, pois terá que justificar, com argumentos jurídicos, sob o crivo do contraditório, diante das circunstâncias do caso concreto, a aplicação da carga dinâmica da produção da prova. Diante da nova redação do art. 818, da CLT, o ônus dinâmico da prova (ou teoria da carga dinâmica), pode ser aplicada quando: a) nos casos previstos em lei; b) impossibilidade da produção da prova pela parte que detém o ônus, ou; c) excessiva dificuldade probatória da parte que detém o ônus da prova, ou; d) maior facilidade de produção da prova pela parte que não detém o ônus da prova. Alguns autores entendem que, embora o texto legal tenha destacado quatro hipóteses alternativas para fixação do ônus dinâmico probatório, na verdade, exceto quando previsto em lei, a melhor interpretação sinaliza no sentido dos requisitos serem cumulativos. Desse modo, o juizsomente poderia aplicar o presente dispositivo quando: houver impossibilidade ou excessiva dificuldade probatória da parte que detém o ônus da prova, e a maior facilidad e de produção da prova pela parte que nãodetém o ônus da prova. De nossa parte, o texto legal faculta a aplicação da teoria dinâmica do ônus da prova nas quatro hipóteses alternativas que a lei destaca, mas o Juiz deve analisar com muita cautela e ponderar a situação concreta, para não onerar em demasia uma das partes e evitar que a parte a quem o ônus fora atribuído ficar em situação de impossibilidade ou excessiva dificuldade de produzir a prova. No processo do trabalho, o Juiz ao sanear o processo na própria audiência, ou em outro momento processual, deve fundamentar a aplicação do ônus dinâmico da prova, antes do início da instrução processual. Discute-se, na doutrina e jurisprudência, se a fixação do ônus dinâmico da prova é faculdade do Juiz ou direito processual subjetivo da parte. Como visto, o

oforma art. 818, § 1 Entretanto, , do CPC assevera ser faculdade do juiz fixar o ônus da prova de diversa. vem crescendo, na doutrina, o entendimento de que, presentes os requisitos legais, constitui direito processual subjetivo da parte, em compasso com os princípios do acesso à justiça, e efetividade. Na esfera trabalhista, o ônus dinâmico podeser utilizado nas hipóteses em que o reclamante pretende reparações por danos morais, assédio moral, assédio sexual ou discriminação, uma vez que a dificuldade probatória do trabalhador é muito 104  MAURO SCHIAVI

acentuada e o reclamado, via de regra, tem maiores possibilidades de produção da prova. No entanto, mesmo nessas situações, deve o magistrado sopesar a boa-fé do trabalhador e a seriedade da alegação e todas as circunstâncias que envolvem o caso concreto, e ainda a existência de algum indício. O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da IN n. 39, corretamente, entendeu aplicáveis os §§ 1o e 2o do art. 373 do CPC ao processo trabalhista. Com efeito, dispõe o art. 3o, VIII, da referida instrução: “Sem prejuízo de outros, aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face de omissão e compatibilidade, os preceitos do Código de Processo Civil que regulam os seguintes temas: (...) VII – art. 373, §§ 1o e 2o (distribuição dinâmica do ônus da prova).”

Caso entenda pela aplicação do ônus dinâmico da prova, deverá o magistrado proferir a decisão antes da abertura da instrução processual e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido, visando assegurar o contraditório e ampla defesa. Não obstante, ao avaliar o adiamento, deverá o magistrado valorar sua necessidade no caso concreto. Como bem advertem Jorge Luiz Souto Maior e Valdete Severo(87): “Do mesmo modo, o § 2o desse dispositivo deve ser aplicado em consonância com o poder geral de condução do processo pelo juiz, que, portanto, definirá a necessidade de adiamento da audiência e, ao possibilitar a prova dos fatos terá que atentar para o que for admitido pelo direito. Se o direito impede a prova por meio de testemunhas (art. 443 do CPC), não poderá o juiz admiti-la. Tem-se, portanto, uma chance importante para o cancelamento da imprópria Súmula n. 338 do TST e, enfim, o reconhecimento da importância dos deveres de prova que gravam a figura jurídica do empregador.”

(87) O acesso à justiça sob a mira da reforma trabalhista — ou como garantir o acesso à justiça diante da reforma trabalhista. Disponível em: . Acesso em: 28 jul. 2017. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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Capítulo VIII

Recursos 1. Do depósito recursal Art. 899.

(...)

(...) § 4o O depósito recursal será feito em conta vinculada ao juízo e corrigido com os mesmos índices da poupança. § 5o (Revogado). (...) § 9o O valor do depósito recursal será reduzido pela metade para entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte. §filantrópicas 10. São isentos depósito os beneficiários e as do empresas emrecursal recuperação judicial. da justiça gratuita, as entidades § 11. O depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial. (NR)

Comentários:

O depósito recursal consiste, tradicionalmente, em valor pecuniário a serdepositado na conta do reclamante vinculada ao FGTS, devido quando há condenação em pecúnia como condição para conhecimento do recurso interposto pelo reclamado. Inegavelmente, o depósito recursal é um pressuposto objetivo do recurso, pois está atrelado aos requisitos externos do direito de recorrer que a parte deve preencher para o seu recurso ser admitido. Como visto, trata-se de um depósito que deve ser realizado na conta vinculada do reclamante junto ao FGTS (§ 4 o, do art. 899, da CLT) em valor fixado pela Lei. O depósito recursal tem natureza jurídica híbrida, pois, além de ser umpressuposto recursal objetivo, que, se não preenchido, importará a deserção do recurso, é uma garantia de futura execução por quantia certa. Não se trata de taxa judiciária, pois não está vinculado a um serviço específico do Poder Judiciário, e sim de um requisito para o conhecimento do recurso e uma garantia de futura execução. 106  MAURO SCHIAVI

Diante da nova redação do § 4o do art. 899, da CLT, o depósito recursal não será mais depositado em conta vinculada do reclamante junto ao FGTS e sim em conta vinculada ao juízo e corrigido com os mesmos índices da poupança. O valor do depósito recursal será reduzido pela metade para entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte. São isentos do depósitorecursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial. Doravante, se o reclamado, mesmo pessoa jurídica, for beneficiário de justiça gratuita, não realizará depósito recursal. O depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária. 2. Do recurso de revista Art. 896.

(...)

(...) § 1o-A. (...) (...) IV – transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios em que foie pedido pronunciamento doque tribunal sobre questão veiculada nopedido, recurso ordinário o trechooda decisão regional rejeitou os embargos quanto ao para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão. (...) § 3o (Revogado). § 4o (Revogado). § 5o (Revogado). § 6o (Revogado). (...) § 14. O relator do recurso de revista poderá denegar-lhe seguimento, em decisão monocrática, nas hipóteses de intempestividade, deserção, irregularidade de representação ou de ausência de qualquer outro pressuposto extrínseco ou intrínseco de admissibilidade. (NR)

O presente dispositivo altera a sistemática do Recurso de Revista no processo trabalhista. Trata-se o recurso de revista de medida recursal de natureza extraordinária, cabível em face de acórdãos proferidos pelos Tribunais Regionais do Trabalho em dissídios individuais, tendo porobjetivo uniformizar a interpretação das legislações A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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estadual, federal e constitucional (tanto de direito material como processual) no âmbito da competência da Justiça do Trabalho, bem como resguardar a aplicabilidade de tais instrumentos normativos. Estão revogados os seguintes parágrafos do art. 896, da CLT: “§ 3o Os Tribunais Regionais do Trabalho procederão, obrigatoriamente, à uniformização de sua jurisprudência e aplicarão, nas causas da competência da Justiça do Trabalho, no que couber, o incidente de uniformização de jurisprudência previsto nos termos do Capítulo I do Título IX do Livro I da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil). (Parágrafo alterado pela Lei n. 13.015/2014 – DOU 22.7.2014) § 4o Ao constatar, de ofício ou mediante provocação de qualquer das partes ou do Ministério Público do Trabalho, a existência de decisões atuais e conflitantes no âmbito do mesmo Tribunal Regional do Trabalho sobre o tema objeto de recurso de revista, o Tribunal Superior do Trabalho determinará o retorno dos autos à Corte de srcem, a fim de que proceda à uniformização da jurisprudência. (Parágrafo alterado pela Lei n. 13.015/2014 – DOU 22.7.2014) § 5 o A providência a que se refere o § 4 o deverá ser determinada pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho, ao emitir juízo de admissibilidade sobre o recurso de revista, ou pelo Ministro relator, mediante decisões irrecorríveis. (Parágrafo alterado pela Lei n. 13.015/2014 – DOU 22.7.2014) § 6o Após o julgamento do incidente a que se refere o § 3o, unicamente a súmula regional ou a tese jurídica prevalecente no Tribunal Regional do Trabalho e não conflitante com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho servirá como paradigma para viabilizar o conhecimento do recurso de revista, por divergência.” (Parágrafo alterado pela Lei n. 13.015/2014 – DOU 22.7.2014)

De nossa parte, a revogação é oportuna, pois a função de uniformizar a jurisprudência trabalhista é, essencialmente, do Tribunal Superior do Trabalho e não dos Tribunais Regionais, que são cortes de Justiça. Doravante, os Tribunais Regionais não estão mais obrigados a uniformizar sua jurisprudência. O inciso IV do art. 896, da CLT complementa o § 1 o, alínea “a”, exigindo, como pressuposto extrínseco do recurso que a parte transcreva na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho dadecisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão. Nos termos do § 14 do art. 896 da CLT, o relator do recurso de revista poderá denegar-lhe seguimento, em decisão monocrática, nas hipóteses de intempestividade, deserção, irregularidade de representação ou de ausência de qualquer outro pressuposto extrínseco ou intrínseco de admissibilidade. Quanto ao § 14, não há novidade, pois cabe ao relator ordenar o processo e apreciar os pressupostos de admissibilidade recursal. 108  MAURO SCHIAVI

3. Do requisito da transcendência Art. 896-A.

(...)

§ 1o São indicadores de transcendência, entre outros: I – econômica, o elevado valor da causa; II – política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; III – social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; IV – jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. § 2o Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado. § 3o Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão. § 4o Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal. § 5o É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria. § 6o O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas. (NR)

O Recurso de Revista, conforme já mencionamos, tem natureza extraordiná ria e objetivos diversos da justiça da decisão ou reapreciação do quadro probatório já discutido em segundo grau. Desse modo, a criação da transcendência não obsta o acesso à Justiça do Trabalho. Além disso, o duplo grau de jurisdição não tem assento constitucional, cumprindo à lei estabelecer os pressupostos e requisitos dos recursos. Diante da grande quantidade de Recursos de Revista que chegam ao Tribunal Superior do Trabalho diariamente, o requisito da transcendência passa a ser um poderoso aliado para racionalização dos serviços junto ao TST e melhoria da qualidade dos serviços prestados. Ensina José Augusto Rodrigues Pinto(88): “Transcendente é qualificativo do ‘muito elevado, sublime’ a ponto de ser metafísico, levando o Direito a bordejar a ciência do suprassensível, (88) RODRIGUES PINTO, José Augusto. Manual dos recursos nos dissídios do trabalho . São Paulo: LTr, 2006. p. 200. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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o que já nos levou a pensar na transcendência como a relevância elevada ao cubo ou à 4a potência. Por aí se imagine a carga de subjetivismos que se está entregando aos magistrados incumbidos de declará-la totalmente incompatível com a imperiosa exigência de objetividade da Justiça nas declarações de convencimento dos juízes.” Embora os requisitos para regulamentação da transcendência possam ser subjetivos e de difícil elaboração, acreditamos que, em vez de inviabilizar o acesso à Justiça, a transcendência vai agilizar a tramitação dos processos, impedindo que muitos recursos cheguem ao TST. Como destaca Ives Gandra Martins Filho(89): “O critério de transcendência previsto para admissibilidade do recurso de revista para o TST dá ao Tribunal, e seus ministros, uma margem de discricionariedade no julgamento dessa modal idade recursal, na medida em que permite uma seleção prévia dos processos que, pela sua transcendência jurídica, política, social ou econômica, mereçam pronunciamento da Corte [...]. A rigor, qualquer procedimento de seleção de causas a serem julgadas pelas Cortes Superiores constitui juízo de conveniência e não, propriamente, pronunciamento jurisdicional, uma vez que nãose aprecia questão de direito material ou processual, mas se faz uma avaliação da conveniência, pela repercussão geral do caso ou pela transcendência da matéria, de haver um pronunciamento final da Corte Superior.” A transcendência funcionaque como filtro repercussão para o recurso dea revista, a fim de impedir que certos recursos, nãoum tenham para coletividade, sejam admitidos. Trata-se de um requisito que impede o julgamento do Recurso de Revista, se a matéria de mérito versada no recurso não oferecer transcendência, segundo os parâmetros da legislação. A causa para ter transcendência, deve discutir tese jurídica relevante e que transcende o interesse das partes envolvidas no processo . Sem dúvida, há certa discricionariedade em sua avaliação, mas talé própria dos recursos de natureza extraordinár ia, como o recurso de revista que não tem por função precípua a justiça da decisão e sim uniformizar a interpretação do direito no âmbito da competência da Justiça do Trabalho. Embora a doutrina tenha fixado a transcendência um requisito de admissibilidade do recurso, mais um que pressuposto subjetivoéamais ser preenchido pelo recorrente no ato da interposição do recurso, pensamos ser a transcendência, em verdade, uma prejudicial de mérito, do recurso, pois, ao apreciá-la, o TST obrigatoriamente está enfrentando o mérito do recurso. Além disso, somente o TST pode (89) Critérios de transcendência no recurso de revista. Projeto de Lei n. 3.267/00. In: Revista LTr n. 6508/915. 110  MAURO SCHIAVI

apreciar a transcendência, e não o Tribunal Regional. Desse modo, no nosso sentir, a transcendência funciona, na realidade, como uma prejudicial de mérito do Recurso de Revista. O § 6o do art. 896, da CLT consagra esse entendimento. Autores há que se mostram pessimistas em relação à implantação da transcendência no Recurso de Revista, argumentando que ela criará obstáculos e incidentes processuais, atrapalhando a celeridade de tramitação dos recursos. Nesse sentido, sustenta Carlos Henrique Bezerra Leite(90): “De nossa parte, pensamos que, não obstante o esforço de se restringir a admissibilidade da revista, o requisito da transcendência acabará criando novos obstáculos à celeridade processual, pois, à evidência: estimulará sobremaneira a discussão da ‘matéria defundo que ofereça transcendência’; o aumento de sustentações orais no TST; o que exigirá a diminuição dos processos em pauta, a proliferação de aditamentos ao recurso de revista para a supressão do não preenchimento de pressuposto extrínseco do recurso etc.” No mesmo sentido, mas com outros argumentos, Manoel Antonio Teixeira Filho(91) se mostra contrário à transcendência, dizendo que: ela equipara, impropriamente, o TST ao STF; preocupa-se, unicamente, com o TST, não com os jurisdicionados; dota o TST de um autoritarismo sobre os demais órgãos da jurisdição trabalhista ; impede a evolução da jurisprudência ; dificulta a uniformização da jurisprudência nacional; pode conduzir, na prática, a uma discriminação entre iguais; concede ao TST o poder de dizer às pessoas o que é importante e o que não é importante para elas. Para nós, diante da natureza extraordinária do recurso de revista, orequisito da transcendência irá facilitar o trabalho no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, a fim de que essa Corte possa enfrentar as questões trabalhistas de maior relevo para a sociedade e as questões de menor relevo possam ser finalizadas no âmbito do segundo grau de jurisdição. Após a implementação da repercussão geral no âmbito do Recurso Extraordinário, houve redução significativa do número de processos junto do Supremo Tribunal Federal, melhorando a qualidade dos serviços no âmbito desse Tribunal, bem como a agilidade na tramitação dos processos. De nossa parte, o Tribunal Superior do Trabalho deveria apreciar, em sede de Recurso de Revista, as seguintes matérias: a) causas em que se discutem direitos humanos ou fundamentais; b) causas em que houver contrariedade as Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho e as Súmulas Vinculantes do TST; (90) Curso de direito processual do trabalho . 10. ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 864. (91) Sistema dos Recursos Trabalhistas. 13. ed. São Paulo: LTr, 2017. p. 284-287. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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c) ações coletivas, discutindo direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos; d) ofensa direta à Constituição Federal, bem como contrariedade aos princípios constitucionais relacionados ao Direito do Trabalho e ao Processo do Trabalho. Segundo o art. 896-A, § 1o, da CLT, são indicadores de transcendência: a) econômica, o elevado valor da causa: Aqui a jurisprudência deverá fixar o conceito de causa de elevado valor. Pensamos enquadrar nesta situação Ações Coletivas, ou demandas, cujo valorda condenação, segundo as circunstâncias do caso concreto, possam inviabilizar a atividade do empregador; b) política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal: Aqui, a hipótese de transcendência é objetiva; c) social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado: Se a demanda do reclamante envolver interpretação de direito social fixado na Constituição Federal, principalmente no art. 7 o, haverá transcendência; d) jurídica, a existência de questãonova em torno da interpretação da legislação trabalhista: Por questão nova, deve ser entendida como a questão ainda não fora fixada jurisprudência majoritária a respeito. O Tribunal Superior do Trabalho deverá regulamentar os indicadores de transcendência para melhor aplicação. O procedimento para verificação da transcendência, deve seguir a seguinte sistemática: a) poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado. b) em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre aquestão da transcendência, durante cinco minutos em sessão. c) mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, queconstituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal. d) É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria. e) O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas. 112  MAURO SCHIAVI

Capítulo VIII

Da Execução 1. Da competência para execução da parcela previdenciária Art. 876. (...) Parágrafo único. A Justiça do Trabalho executará, de ofício, as contribuições sociais previstas na alínea “a” do inciso I e no inciso II do caput do art. 195 da Constituição Federal, e seus acréscimos legais, relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e dos acordos que homologar. (NR)

Em que pesem as críticas sobre a constitucionalidade do inciso VIII doart. 114 da CF/1988 e também da Lei n. 10.035/2000 (que regulamenta a execução previdenciária na Justiça do Trabalho), em nossa visão, a execução de ofício das cont ribuições do INSS está em compasso com o caráter social da Justiça do Trabalho e também com a melhoria da condição social do trabalhador. Ainda que a autarquia federal não tenha participado do processo na fase de conhecimento, a nosso ver, não há irregularidade e também não haveria interesse em tal participação, pois é na sentença que o Juiz do Trabalho deferirá as parcelas postuladas e haverá a incidência do INSS sobre as parcelas que deferiu. Com a competência para executar as contribuições sociais de ofício, há o fortalecimento da Justiça do Trabalho enquanto instituição encarregada não só de resguardar o cumprimento dos direitos sociais, mas também em garantir o futuro do trabalhador e de contribuir para a arrecadação de contribuições sociais que servem para a melhoria da sociedade como um todo. O presente dispositivo incorpora a orientação restritiva da Súmula n. 368, I, do TST, in verbis: “Súmula n. 368 – TST – Res. n. 129/2005 – DJ 20.4.2005 – Conversão das Orientações Jurisprudenciais ns. 32, 141 e 228 da SDI-1 — I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores objeto de acordo homologado que integrem o salário de contribuição.” (ex-OJ n. 141 – Inserida em 27.11.1998).

No mesmo sentido a Súmula Vinculante n. 53 do Supremo Tribunal Federal in verbis: A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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“A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados.”

2. Da liquidação por cálculos Art. 879.

(...)

(...) § 2o Elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às partes prazo comum de oito dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão. (...) § 7o A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei n. 8.177, de 1o de março de 1991. (NR)

Comentários:

Nos ensina José Augusto Rodrigues Pinto(92): “A liquidação da sentença trabalhista por simples cálculo é admissível sempre que sua expressão pecuniária, mesmo oculta na conclusão do julgado, se revelar por meio de operações aritméticas possíveis com os dados já encartados no processo de conhecimento.” Na esfera trabalhista, praticamente, todas as liquidações são Entretanto, realizadas por cálculos, em razão da própria natureza das verbas e dos pedidos. os cálculos, ordinariamente, são mais complexos que no processo civil, envolvendo parcelas de natureza diversas e, normalmente, cada parcela deferida tem repercussão em outras parcelas, o que justifica o procedimento da liquidação por cálculos de forma mais detalhada, como o faz o já referido art. 879 da CLT. No Processo do Trabalho, a liquidação está inserida no capítulo da execução. Não obstante, também é um incidente da fase de conhecimento, não sendo um procedimento autônomo. Sendo assim, nas Varas do Trabalho, uma vez transitada em julgado a decisão, o juiz, de ofício, intima o reclamante para apresentar os cálculos de liquidação em dez dias. Se ele não apresentar, intima-se a reclamada para fazê-lo, no prazo de dez dias. Nesse sentido, é o § 1o-B do art. 879 da CLT: “As partes deverão ser previamente intimadas para a apresentação do cálculo de liquidação, inclusive da contribuição previdenciária incidente”. O art. 879, § 2o, da CLT(93), previa dois procedimentos alternativos efacultativos para o Juiz do Trabalho adotar na liquidação por cálculos. São eles: (92) Execução Trabalhista:estática — dinâmica — prática. 11. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 156. (93) Redação antiga do art. 879 § 2 o , da CLT: “Elaborada a conta e tornada líquida, o juiz poderá abrir às partes prazo sucessivo de 10 (dez) dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão”. 114  MAURO SCHIAVI

a) apresentados os cálculos pelo reclamante, intimar o reclamado para impugná-los em 10 dias sob pena de preclusão. Posteriormente à impugnação ou não a havendo, o Juiz do Trabalho homologará a conta de liquidação. b) apresentados os cálculos pelo reclamante, o Juiz do Trabalho os homologará, determinando a citação do reclamado para pagamento nos termos do art. 880, da CLT, podendo a conta de liquidação homologada ser discutida nos embargos à execução pelo reclamado e pelo exequente na impugnação à sentença de liquidação, nos termos do § 3o do art. 884, da CLT. o

do Trabalho optasse procedimento art. 884, 3 , da CLT, Caso sem o Juiz contraditório prévio após pelo a apresentação dos do cálculos por§ uma das partes (art. 879, § 2o, da CLT), depois da garantia do juízo, deveria intimar nãosó o reclamado, mas também o reclamante, para que possa impugnar os cálculos homologados. Como as Varas do Trabalho adotam, por praxe, não notificar o exequente (reclamante), este poderá impugnar aconta de liquidação, na primeira oportunidade que tiver de falar nos autos, em seguida à garantia do juízo (art. 795, da CLT). Doravante, diante da alteração do § 2 o do art. 879, da CLT, elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às partes prazo comum de oito dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão. Trata-se de providência que tem por objetivo prestigiar o contraditório prévio antes da homologação dos cálculos. O § 7o ao determinar a atualização monetária pela TR, contraria de forma injusta o crescente entendimento jurisprudencial, inclusive do TST em aplicar outros índices que atualizam de forma mais adequada os créditos trabalhistas, como o IPCA. 3. Do impulso oficial do magistrado trabalhista Art. 878. A execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício

pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado. Parágrafo único. (Revogado). (NR)

Em razão do relevante aspecto social que envolve asatisfação do crédito trabajus878, postulandi lhista, a hipossuficiência do trabalhador e aexistência no processo do trabalho (art. 791 da CLT), a CLT disciplinava, nodo art. a possibilidade de o Juiz do Trabalho iniciar e promover os atos executivos de ofício.

De outro lado, é inerente à função jurisdicional fazer cumprir seus comandos condenatórios, que são materializados pelas sentenças que proferem. Assim como o juiz tem o poder geral de cautela no processo, detém não só o poder, mas o dever de fazer cumprir suas decisões, transformando a realidade, a fim de entregar o bem A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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da vida que pertence ao credor por direito. Por isso, deve utilizar não só os meios típicos, mas também se valer dos meios atípicos executivos, adaptando o procedimento às necessidades do caso concreto, a fim de assegurar a eficácia da execução em prazo razoável. No aspecto, vale transcrever o art. 139, IV, do CPC,in verbis: “O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: (...) IV – determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária.”

Dispunha o art. 878 da CLT: “A execução poderá ser promovida por qualquer interessado, ou ex officio, pelo próprio juiz ou presidente(94) ou tribunal competente, nos termos do artigo anterior. Parágrafo Único. Quando se tratar de decisão dos Tribunais Regionais, a execução poderá ser promovida pela Procuradoria da Justiça do Trabalho.”

O Código de Processo Civil atual, em alguns dispositivos, de aplicação supletiva de subsidiária ao processo do trabalho (arts. 889 da CLT e 15 do CPC) também assegura o impulso oficial do Juiz na execução. São eles: “Art. 773. O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias ao cumprimento da ordem de entrega de documentos e dados. Parágrafo único. Quando, em decorrência do disposto neste artigo, o juízo receber dados sigilosos para os fins da execução, o juiz adotará as medidas necessárias para assegurar a confidencialidade. Art. 782. Não dispondo a lei de modo diverso, o juiz determinará os atos executivos, e o oficial de justiça os cumprirá. § 1o O oficial de justiça poderá cumprir os atos executivos determinados pelo juiz também nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situem na mesma região metropolitana. § 2o Sempre que, para efetivar a execução, for necessário o emprego de força policial, o juiz a requisitará. § 3o A requerimento da parte, o juiz pode determinar a inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes. § 4o A inscrição será cancelada imediatamente se for efetuado o pagamento, se for garantida a execução ou se a execução for extinta por qualquer outro motivo. § 5 o O disposto nos §§ 3o e 4o aplica-se à execução definitiva de título judicial. Art. 806. O devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de título executivo extrajudicial, será citado para, em 15 (quinze) dias, satisfazer a obrigação. § 1o Ao despachar a inicial, o juiz poderá fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação, ficando o respectivo valor sujeito a alteração, caso se revele insuficiente ou excessivo. § 2 o Do mandado de citação constará ordem para imissão na posse ou busca e apreensão, conforme se tratar de bem imóvel ou móvel, cujo cumprimento se dará de imediato, se o executado não satisfizer a obrigação no prazo que lhe foi designado. Art. 814. Na execução de obrigação de fazer ou de não fazer fundada em título extrajudicial, ao despachar a inicial, o juiz fixará multa por período de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida. Parágrafo único. Se o valor da multa estiver previsto no título e for excessivo, o juiz poderá reduzi-lo.” (94) O dispositivo foi idealizado para a composição colegiada do Judiciário Trabalhista em primeiro grau, antes da EC n. 45/04, onde, além do Juiz Presidente, havia os Juízes Classistas temporários. Não obstante, na execução, sempre atuou, unicamente, o Juiz Presidente, ou Juiz Togado. 116  MAURO SCHIAVI

“Art. 830. Se o oficial de justiça não encontrar o executado, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução. § 1 o Nos 10 (dez) dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial de justiça procurará o executado 2 (duas) vezes em dias distintos e, havendo suspeita de ocultação, realizará a citação com hora certa, certificando pormenorizadamente o ocorrido. § 2o Incumbe ao exequente requerer a citação por edital, uma vez frustradas a pessoal e a com hora certa. § 3o Aperfeiçoada a citação e transcorrido o prazo de pagamento, o arresto converter-se-á em penhora, independentemente de termo.”

A nova redação do art. 878, da CLT impede que o Juiz do Trabalho, caso o autor possua advogado, inicie e promova a execução de ofício. Trata-se de alteração significativa no processo do trabalho, pois o princípio do impulso oficial já está arraigado JustiçaCivil do Trabalho tem sentido, dado resultados satisfatórios. Código dena Processo avançou enesse ao majorar os poderes O dopróprio Juiz de Direito na condução da execução, conforme os artigos acima mencionados. De outro lado, o fato do Juiz do Trabalho não ter mais o impulso oficial vai impulsionar uma série de situações em que haverá o início do curso da prescrição intercorrente, caso o exequente não pratique o ato processual cabível ao impulso da execução. Argumentam os defensores da alteração que cabe ao advogado da parte impulsionar a execução, pois o fatodo Judiciário Trabalhista promover os atos executivos de ofício configura comodismo que não deve ser mais aplicável ao exequente. Além disso, argumentam que há um excesso de atos que a Secretaria da Vara acaba praticando na execução, havendo certa quebra do princípio da imparcialidade do Judiciário. Sopesando-se argumentos enegativos, reputamos injusta eem incorreta a alteração da Lei, os pois enfraquecepositivos o Judiciário trabalhista no momento que a intervenção judicial é mais necessária, qual seja: a materialização das decisões. 4. Da penhora e garantia do juízo Art. 882. O executado que não pagar a importância reclamada poderá garantir a

execução mediante depósito da quantia correspondente, atualizada e acrescida das despesas processuais, apresentação de seguro-garantia judicial ou nomeação de bens à penhora, observada a ordem preferencial estabelecida no art. 835 da Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil. (NR)

Atualmente, a ordem preferencial de penhora está disciplinada no art. 835 do CPC/2015, in verbis: “A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: I – dinheiro, em espécie ou em depósito ou eaplicação em Federal instituição – títulos da da União, dos Estados do Distrito comfinanceira; cotação emIImercado; III –dívida títulospública e valores mobiliários com cotação em mercado; IV – veículos de via terrestre; V – bens imóveis; VI – bens móveis em geral; VII – semoventes; VIII – navios e aeronaves; IX – ações e quotas de sociedades simples e empresárias; X – percentual do faturamento de empresa devedora; XI – pedras e metais preciosos; XII – direitos aquisitivos derivados de promessa de compra e venda e de alienação fiduciária em garantia; XIII – outros direitos. § 1 o É prioritária a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipóteses, alterar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstâncias do caso concreto. § 2 o Para fins de A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento. § 3o Na execução de crédito com garantia real, a penhora recairá sobre a coisa dada em garantia, e, se a coisa pertencer a terceiro garantidor, este também será intimado da penhora.”

O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da OJ n. 59, da SDI-II já havia equiparado a Carta de fiança bancária e o seguro garantia judicial ao dinheiro, para fins da gradação da ordem do art. 835 do CPC. Com efeito, dispõe a referida orientação: Mandadoem dedecorrência segurança. Penhora. Carta de –fiança Seguro garantia judicial o, 2 e redação do CPC de 2015) Res. bancária. n. 209/2016, DEJT divulgado em 1(nova 3.6.2016

A carta de fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito em execução, acrescido de trinta por cento, equivalem a dinheiro para efeito da gradação dos bens penhoráveis, estabelecida no art. 835 do CPC de 2015 (art. 655 do CPC de 1973).

Se o executado não nomear bens à penhora, o oficial de justiça penhorará tantos bens quantos bastem à garantia do juízo. Assevera o art. 883 da CLT: “Não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a reclamação inicial.”

Conforme o procedimento da CLT, o executado temdo a faculdade de pagar ou nomear bens à penhora, observando a ordem do art. 835 CPC. Atualmente, dispõe o inciso VII do art. 524 do CPC que o exequente poderá, em seu requerimento, indicar desde logo os bens penhorados. No mesmo sentido, é o art. 798, II, c, § 2o, do CPC: “Ao propor a execução, incumbe ao exequente: (...) II – indicar: (...) c) os bens suscetíveis de penhora, sempre que possível.”

No nosso sentir, diante do caráter publicista da execução trabalhista, da efetividade da execução e da utilidade dos atos executórios, pensamos ser possível ao exequente declinar bens a serem penhorados, mesmo antes de o executado fazê-lo. Não obstante, o executado poderá impugnar a indicação e indicar outros bens, mas para tanto deverá obedecer à ordem legal de indicação prevista no art. 835 do CPC. 5. Da inserção do nome do devedor em órgão de proteção ao crédito Art. 883-A. A

decisão judicial transitada em julgado somente poderá ser levada a protesto, gerar inscrição do nome do executado em órgãos de proteção ao crédito ou no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas (BNDT), nos termos da lei, depois de transcorrido o prazo de quarenta e cinco dias a contar da citação do executado, se não houver garantia do juízo. 118  MAURO SCHIAVI

A Lei n. 9.492/97, em seu art. 1o, mediante interpretação autêntica, nos dá o conceito de protesto, nos seguintes termos: “Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação srcinada em títulos e outros documentos de dívida.”

Atualmente, muitos Tribunais Regionais do Trabalho firmaram convênios com Cartórios Extrajudiciais para viabilizar o protesto de sentença trabalhista não cumprida pelos reclamados como medida de forçar o devedor a quitar a obrigação trabalhista. Inegavelmente, o protesto extrajudicial da sentença trabalhista não cumprida é um meio de coerção indireta ao devedor, pois, com ele, há publicidade da dívida, e esta estará disponível aos órgãos de consulta de proteção ao crédito. Trata-se de um poderoso aliado em prol da efetividade da execução, propiciando coerção indireta ao executado e também a máxima efetividade do princípio da publicidade processual consagrado no art. 93, IX, da Constituição Federal. Nesse sentido, dispõe o art. 29 da Lei n. 9.492/97, in verbis: “Os cartórios fornecerão àsentidades representativas da indústria e do comércio ou àquelas vinculadas à proteção do crédito, quando solicitada, certidão diária, em forma de relação, dos protestos tirados e dos cancelamentos efetuados, com a nota de se cuidar de informação reservada, da qual não se poderá dar publicidade pela imprensa, nem mesmoparcialmente. § 1o O fornecimento da certidão será suspenso caso se desatenda ao disposto no caput ou se forneçam informações de protestos cancelados. § 2 o Dos cadastros ou bancos de dados das entidades referidas no caput somente serão prestadas informações restritivas de crédito oriundas de títulos ou documentos de dívidas regularmente protestados cujos registros não foram cancelados.”

Com a publicidade do inadimplemento da sentença trabalhista, o devedor terá dificuldades em realizar transações comerciais e em obter crédito, o que pode contribuir para a quitação da dívida trabalhista. O Código de Processo Civil atual disciplina a questão no art. 517, in verbis: “A decisão judicial transitada em julgado poderá ser levada a protesto, nos termos da lei, depois de transcorrido o prazo para pagamento voluntário previsto no art. 523. §o1Para efetivar o protesto, incumbe ao exequente apresentar certidão de teor da decisão. §o2A certidão de teor da decisão deverá ser fornecida no prazo de 3 (três) dias e indicará o nome e a qualificação do exequente e do executado, o número do processo, o valor da dívida e a data de decurso do prazo para pagamento voluntário. § o3 O executado que tiver proposto ação rescisória para impugnar a decisão exequenda pode requerer, a suas expensas e sob sua responsabilidade, a anotação da propositura da ação à margem do título protestado. § 4 o A requerimento do executado, o protesto será cancelado por determinação do juiz, mediante ofício a ser expedido ao cartório, no prazo de 3 (três) dias, contado da data de protocolo do requerimento, desde que comprovada a satisfação integral da obrigação.”

O Código de Processo Civil, no art. 782, propicia que o Juiz do Trabalho, de ofício ou a requerimento da parte, determine a inserção do nome do devedor em A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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cadastros de inadimplentes como SPC e SERASA e até mesmo em outros cadastros particulares que prestam serviços de proteção ao crédito. Com efeito, dispõe o art. 782 do CPC: “Não dispondo a lei de modo diverso, o juiz determinará os atos executivos, e o oficial de justiça os cumprirá. § 1o O oficial de justiça poderá cumprir os atos executivos determinados pelo juiz também nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situem na mesma região metropolitana. o

§ 2 aSempre que, para efetivar a execução, for necessário o emprego de força policial, o juiz requisitará. § 3 o A requerimento da parte, o juiz pode determinar a inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes. § 4o A inscrição será cancelada imediatamente se for efetuado o pagamento, se for garantida a execução ou se a execução for extinta por qualquer outro motivo. § 5o O disposto nos §§ 3 o e 4o aplica-se à execução definitiva de título judicial.”

O Tribunal Superior do Trabalho em decidindo pela aplicabilidade do protesto extrajudicial da sentença trabalhista, conforme as ementas que seguem: Determinação de protesto na sentença. Possibilidade . O art. 832, § 1o da CLT dispõe que quando a decisão concluir pela procedência do pedido, determinará o prazo e as condições para o seu cumprimento. Nesse contexto, e em face da aplicação supletiva do art. 517

do ao Processo do Trabalho, conforme orienta a Instrução Normativa do TST e a NCPC jurisprudência pacífica desta Corte Superior, a determinação do proteston.da39sentença em cartório, em caso de não pagamento, encontra respaldo na efetividade processual que o processo moderno almeja atingir. A decisão, porque proferida em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, atrai o óbice constante do art. 896, § 7o da CLT e na Súmula n. 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. (TST – Processo: RR – 886-62.2013.5.08.0012 –Data de Julgamento: 2.8.2017, rel. Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3 a Turma, Data de Publicação: DEJT 4.8.2017) Garantia da execução. Protesto da sentença. Nos termos do art. 832, § 1 o, da CLT, o julgador está autorizado a determinar prazo e condições para o cumprimento da decisão transitada em julgado. Assim, visando garantir o efetivo cumprimento da sentença, é perfeitamente possível ao juiz determinar a realização do protesto de título executivo judicial em cartório, no caso de não pagamento, constituindo-se, portanto, em um importante instrumento de coerção do devedor ao pagamento da dívida. No processo do trabalho, tal

medida mais ainda se justifica, tendoé em vista a natureza alimentar dos créditos deferidos. Assim, diante da omissão da CLT plenamente aplicável ao processo do trabalho, nos o termos do art. 769 da CLT, o disposto no art. 1 da Lei n. 9.492/97, que disciplina o protesto da sentença — ato formal e solene pelo qual se comprova a inadimplência e o descumprimento de obrigação srcinada em título e se dá ciência ao devedor da existência de obrigação não cumprida —, além de lhe conferir publicidade. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece. (TST – RR – 117-24.2012.5.08.0001, rel. Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, 7a Turma, DEJT 18.3.2016) 120  MAURO SCHIAVI

As previsões, no art. 883-A, da CLT, do protesto extrajudicial, bem como a possibilidade de inserção do nome dodevedor nos cadastros de proteção ao crédito são oportunas. Não obstante, o prazo de 45 dias para levar título o a protesto, inserção do nome do devedor no BNDT, ou órgãos de proteção ao crédito é injustificável, pois o próprio CPC determina que o título possa ser levado a protesto após o prazo para pagamento voluntário (art. 517 do CPC). 6. Dos embargos do devedor Art. 884.

(...)

§ 6o A exigência da garantia ou

penhora não se aplica às entidades filantrópicas e/ou àqueles que compõem ou compuseram a diretoria dessas instituições. (NR)

O presente dispositivo visou a proteger entidade filantrópica e/ou àqueles que compõem ou compuseram a diretoria dessas instituições, assegurando-se o contraditório na execução, sem garantia do juízo. De nossa parte, não se trata de providência adequada, pois o parágrafo primeiro do art. 2 o, da CLT equipara as entidades em fins lucrativos ao empregador comum. 7. Da responsabilidade patrimonial do sócio

7.1. Da desconsideração da personalidade jurídica

A pessoa jurídica não se confunde com a do sócio (art. 20 do Código Civil de 1916), tampouco a sociedade comercial se confunde com a de seus administradores ou acionistas. Não obstante, a lei atribui ao sócio a chamada responsabilidade patrimonial (arts. 789 e 790, II, do CPC). Desse modo, os bens do sócio podem vir a ser chamados a responder pela execução, nos termos da lei, caso a sociedade não apresente bens que satisfaçam a execução. Independentemente de ter figurado no polopassivo da reclamação trabalhista, os bens do sócio podem responder pela execução, pois a responsabilidade do sócio é patrimonial (econômica e de caráter processual). Não se trata de despersonalização da pessoa jurídica, ou seja, de extinção da personalidade jurídica da empresa, mas de desconsideração temporária da personalidade jurídica, no caso concreto, e nos limites do processo, para atingir o patrimônio pessoal do sócio. De nossa parte, tendo havido a desconsideração da personalidade jurídica, não é necessária a éinclusão do sócio no polo passivo da demanda, uma vez sua responsabilidade patrimonial. Entretanto, os Tribunais trabalhistas têmque editado orientações no sentido da inclusão a fim de dar publicidade ao fato e proteger eventuais terceiros de boa-fé que têm contratos com o sócio. Nesse sentido, as ementas seguintes retratam com precisão esta situação: “Ilegitimidade passiva dos sócios da empresa. Nos casos em que a empresa reclamada comparece em Juízo, apresenta defesa e produz provas, sem que haja indícios de que sua A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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saúde financeira esteja precária, não se justifica a inclusão dos sócios como devedores solidários. Contudo, nada impede que, se for o caso, não estando a primeira reclamada em condições de arcar com eventual dívida decorrente da presente reclamação trabalhista quando da fase de execução, seja aplicada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica e, aí sim, que seja procedida a execução contra os sócios.” (TRT – 10a R. – 1a T. – RO n. 865/2003.002.10.00-5 – rel. Pedro Luís V. Foltran – DJDF 20.2.04 – p. 15) (RDT n. 3 – março de 2004) Execução. Nulidade processual . Ausência de intimação na fase de conhecimento. Teori a da desconsideração da personalidade jurídica do empregador. Responsabilidade de ex-sócio . 1. Consoante leciona o ilustre jurista Mauro Schiavi, não obstante a pessoa jurídica não se

confundir com a do sócio, a lei atribui a este a chamada responsabilidade patrimonial, de modo que seus bens podem vir a ser chamados a responder pela execução, nos casos em que a sociedade não apresente bens que satisfaçam a execução. Nesse passo, a sujeição do sócio — responsável econômico — não depende de sua participação no processo na fase de conhecimento. 2. Correta a constrição dos bens do ora agravante, considerando sua condição de ex-sócio da executada durante a relação de emprego do autor, bem como a inexistência de patrimônio da empresa executada capaz de garantir a execução, conforme salientado na decisão proferida pelo Tribunal Regional. 3. Agravo de instrumento não provido.” (TST – AIRR – 102640-11.2005.5.02.0201 – Data de Julgamento: 20.3.2013, rel. Ministro Lelio Bentes Corrêa, 1 a Turma, Data de Publicação: DEJT 26.3.2013)

O primeiro diploma legal a disciplinar a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica a ser utilizado pela Justiça do Trabalho foi o art. 10 do Decreto n. 3.708/19, que assim dispõe: “Os sócios gerentes ou que derem nome à firma não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei.”

Posteriormente, veio a lume o Código Tributário Nacional, que disciplinou a questão no art. 135 do CTN, in verbis: “São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I – as pessoas referidas no artigo anterior; II – os mandatários, prepostos e empregados; III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

Atualmente, a matéria está regulamentada pelo art. 28 da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e art. 50 do Código Civil, que encamparam adisregard teoria dadoctrine, “desconsideração personalidade também conhecida com do direito disregard ofda legal entity, liftingjurídica”, the corporate veil,oriunda anglo-saxão e introduzida ao direito brasileiro por Rubens Requião. Dispõe o art. 28 da Lei n. 8.078/90: O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei,fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada 122  MAURO SCHIAVI

quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

O Código Civil de 2002encampou a teoria da desconsideraçã o da personalidade jurídica no art. 50, que assim dispõe: Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Fábio Ulhoa Coelho(95) distingue a teoria da desconsideração da personalidade jurídica entre as teorias maior e menor. Assevera o jurista:

Há no direito brasileiro, na verdade, duas teorias da desconsideração. De um lado, a teoria mais elaborada, de maior consistência e abstração, que condiciona o afastamento episódico da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas à caracterização da manipulação fraudulenta ou abusiva do instituto. Nesse caso, distingue-se com clareza a desconsideração da personalidade jurídica e outros institutos jurídicos que também importam a afetação de patrimônio de sócio por obrigação da sociedade (p. ex. a responsabilização por ato de má gestão, a extensão da responsabilidade tributária ao gerente etc.). Ela será chamada, aqui, de teoria maior. De outro lado, a teoria menos elaborada, que se refere à desconsideração em toda e qualquer hipótese de execução do patrimônio de sócio por obrigação social, cuja tendência é condicionar o afastamento do princípio da autonomia à simples insatisfação de crédito perantea sociedade. Trata-se da teoria menor, que se contenta com a demonstração pelo credor da inexistência de bens sociais e da solvência de qualquer sócio, para atribuir a este a obrigação da pessoa jurídica. Preferimos classificar a teoria da desconsideração em subjetiva e objetiva. Pela teoria subjetiva da desconsideração da personalidade jurídica, os bens do sócio podem ser atingidos quando: a) a pessoa jurídica não apresentar bens para pagamento das dívidas; b) de atos praticados pelo sócio com abuso de poder, desvio de finalidade, confusão patrimonial, ou má-fé. Atualmente, a moderna doutrina e a jurisprudência trabalhista encamparam a chamada teoria objetiva da desconsideração da personalidade jurídica que disciplina a possibilidade de execução dos bens do sócio, independentemente de os atos deste violarem ou não o contrato, ou haver abuso de poder. Basta a pessoa jurídica não possuir bens para ter início a execução aos bens do sócio. (95) Curso de direito comercial. v. 2. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 35. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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No processo do trabalho, o presente entendimento se justifica em razão da hipossuficiência do trabalhador, da dificuldade que apresenta o reclamante em demonstrar a má-fé do administrador e do caráter alimentar do crédito trabalhista. Nesse sentido, destacamos as seguintes ementas que refletem o entendimento predominante da jurisprudência trabalhista: “Terceiro embargante. Sócio e empregado da empresa. Responsabilidade na execução. Não existe no ordenamento jurídico qualquer impedimento quanto a possibilidade de uma pessoa ocupar na mesma empresa a posição de empregado e de sócio, concomitantemente. Pela aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, possui o agravante legitimidade para responder pela execução que se processa, ressaltando-se que a fraude de que trata o art. 50 do Código Civil restou caracterizada pelo desvio da função social da empresa, quanto às obrigações trabalhistas.” (TRT/SP – 00084200704002004 – Ap. – Ac. 4a T. – 20080254130 – rela. Odette Silveira Moraes – DOE 11.4.2008) “Teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Fraude de execução. Sócio . A teoria do disregard of legal entity, ou da desconsideração da personalidade jurídica, aponta exatamente para a possibilidade de que o Juízo, desnudando a fictícia pessoa jurídica, revele sua composição societária como passível de suportar os ônus da execução, devendo arcar os sócios, portanto, com os efeitos executórios pendentes sobre a empresa, pouco importando que esse desvelamento tenha-se dado apenas durante a fase executória do feito, pois a pessoa jurídica da executada, que constou, exclusivamente, do polo passivo da demanda, era evidentemente composta por sócios desde o início da ação trabalhista, que, aliás, foram beneficiários da força de trabalho da ex-empregada, pelo que não se admite a tese de que o sócio seria estranho à lide, quando da alienação do bem, e que essa alienação teria ocorrido sem que configurada a hipótese prevista pelo art. 539, II, do CPC. Agravo de Petição a que nega provimento.” (TRT/SP – 01017200500102002 – AP – Ac. 5 a T. – 20080235071 – rela. Anelia Li Chum – DOE 11.4.2008) “Execução. Nulidade processual. Ausência de intimação na fase de conhecimento. Teoria da desconsideração da personalidade jurídica do empregador. Responsabilidade de ex-sócio . 1. Consoante leciona o ilustre jurista Mauro Schiavi, não obstante a pessoa jurídica não se confundir com a do sócio, a lei atribui a este a chamada responsabilidade patrimonial, de modo que seus bens podem vir a ser chamados a responder pela execução, nos casos em que a sociedade não apresente bens que satisfaçam a execução. Nesse passo, a sujeição do sócio — responsável econômico — não depende de sua participação no processo na fase de conhecimento. 2. Correta a constrição dos bens do ora agravante, considerando sua condição de ex-sócio da executada durante a relação de emprego do autor, bem como a inexistência de patrimônio da empresa executada capaz de garantir a execução, conforme salientado decisão proferida pelo Tribunal Regional. 3. Agravo de Julgamento: instrumento 20.3.2013, não provido.” (TSTnaProcesso: AIRR – 102640-11.2005.5.02.0201 Data de a rel. Ministro Lelio Bentes Corrêa, 1 Turma, Data de Publicação: DEJT 26.3.2013)

A desconsideração da personalidade jurídica no processo do trabalho pode ser levada a efeito em qualquer fase do processo. Não obstante, o sócio, uma vez tendo seus bens constritados para garantia da execução, tem o direito de invocar o chamado “benefício de ordem” e requerer que primeiro sejam excutidos os bens 124  MAURO SCHIAVI

da sociedade; mas para que tal seja possível, é necessário que indique ondeestão os bens, livres e desembargados para penhora, que sejam defácil liquidez, e obedeçam à ordem de preferência mencionada no art. 835 do CPC. Nesse sentido é o que preconiza o art. 795 e os §§o 1e 2o, do Código de Processo Civil: Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei. § 1o O sócio réu, quando responsável pelo pagamento da dívida da sociedade,tem o direito de exigir que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade. § 2o Incumbe ao sócio que alegar o benefício do § 1 o nomear quantos bens da sociedade situados na mesma comarca, livres e desembargados, bastem para pagar o débito.

O dispositivo acima consagra a responsabilidade subsidiária do sócio, pois prevê a faculdade de este invocar o benefício de ordem. Desse modo, a responsabilidade do sócio é subsidiária em face da pessoa jurídica; entretanto, a fim de dar maior garantia e solvabilidade ao crédito trabalhista, têm a doutrina e a jurisprudência, acertadamente, entendido que a responsabilidade dos sócios entre si é solidária. Sendo assim, se a pessoa jurídica tiver mais de um sócio, cada um deles responderá pela integralidade da dívida, independentemente do montante das cotas de cada um na participação societária. Aquele que pagou a dívida integralmente pode se voltar regressivamente em face dos demais sócios. Quanto às sociedades anônimas, é possível a responsabilização dos diretores administradores, detêm a administração dadestaca-se sociedade,a não sendoementa: possível a responsabilizaçãopois dos acionistas. Nesse sentido, seguinte “Sociedade anônima. Penhora de bens dos diretores, administradores e conselheiros. Possibilidade . Empresa que fecha suas portas e não salda as dívidas existentes com seus credores é, para dizer o menos, um mal gestor de seus negócios. Mais, uma empresa que celebra um acordo judicial com treze empregados, para pagamento em quatro parcelas, e susta, sem nenhuma explicação, um dos cheques emitidos para a satisfação da avença, age muito mal, e no mínimo com culpa, não só contra os credores, mas contra o próprio Estado, que com sua chancela judicial, homologou referido acordo na expectativa de ter intermediado a pacificação de um conflito. Assim sendo, e nos estreitos limites da Lei das Sociedades Anônimas, é possível a execução de bens dos diretores e administradores das sociedades anônimas em casos como o ora analisado.” (TRT – 15a R. – 2a T. – Ap. n. 138/1999.126.15.00-1 – rela. Mariane Khayat – DJ 2.2.07 – p. 84) (RDT n. 04 – abril de 2007)

No mesmo diapasão, dispõe o art. 158 da Lei n. 6.404/76, in verbis: O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: I – dentro de suas atribuições ou poderes com culpa ou dolo; II – com violação da lei ou do estatuto; (...) § 2o Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos pela lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelos estatutos, tais deveres não caibam a todos eles; A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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(...) § 5 o Responderá solidariamente com o administrador que, com o fim de obter vantagem para si ou para outrem, concorrer para a prática do ato com violação da lei ou do estatuto.

Como destaca José Augusto Rodrigues Pinto(96): O tratamento das duas leis éo mesmo, ou seja, a responsabilidade extensiva será determinada pela gestão patológica e ensejará a aplicação da teoria da disregard of Coporate entity. A distinção a considerar é do direcionamento da solidariedade: na sociedade anônima é para o administrador, uma que o sócio chegar a ser uma simples sombra, desprovida até devez identidade nopode universo dos acionistas, que chega a ser imenso nas grandes corporações, despertando a advertência de Romita: “impraticável será invocar-se a responsabilidade dos acionistas — é evidente”. Com relação às sociedades sem finalidade lucrativa e entidades filantrópicas, em que pesem as opiniões em contrário no sentido de que seus sócios e administradores não responderem com o patrimônio pessoal, já que tais entidades não perseguem lucro, de nossa parte também é possível a desconsideração em face do princípio da despersonalização do empregador (art. 2 o da CLT) e também por estarem inseridos na categoria dos empregadores por equiparação (art. 2o, § 1o, da CLT). Além disso, não há exclusão legal nos arts. 50 do CC e 28 da Lei n. 8.078/90 quanto às referidas entidades. Não obstante, deve o magistrado trabalhista atuar com maior sensibilidade, analisando as circunstâncias do caso concreto, bem como os poderes de cada sócio ou administrador dentro de tais entidades. No aspecto, destacamos a seguinteementa que retrata com fidelidade a presente questão: “Redirecionamento da execução para o diretor de entidades filantrópicas. Os dirigentes de entidades filantrópicas encontram-se na mesma situação que os demais dirigentes das entidades com fins lucrativos, respondendo com seus bens pessoais, consoante art. 2 o, § 2o, da CLT. Isso porque, a uma, a Consolidação das Leis do Trabalho (art.o2, § 2o) não apresenta nenhuma discriminação ou privilégio de tais dirigentes e segundo o brocardo jurídico, onde a lei não distingue não cabe ao intérprete fazê-lo; a duas, em matéria de privilégios/imunizações ou isenções, quando o legislador quer atribuí-los, o faz expressamente; e a três, no cotejo entre as dignidades dos bens/destinatários envolvidos, ou seja, verba de natureza alimentar e hipossuficiente, de um lado; os litigantes/bens/patrimônios/ direito de propriedade e dirigente de outro,daaspessoa normas constitucionais e seus princípios nucleares, especialmente os da dignidade humana, da proporcionalidade, da razoabilidade e da ponderação de interesses (pesos/medidas de Alexy e Dworkin) nos aconselham a dar guarida, no caso vertente, ao trabalhador. Agravo de petição a que se nega provimento.” (TRT – 1a R. Agravo de Petição. Processo n. 01648001320055010068. 5a Turma. Rel. Des. Enoque Ribeiro dos Santos. DOERJ: 3.7.2013). (96) PINTO, José Augusto Rodrigues. Execução trabalhista, p. 122. 126  MAURO SCHIAVI

7.2. A responsabilidade do sócio retirante Art. 10-A. O

sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência: I – a empresa devedora; II – os sócios atuais; e III – os sócios retirantes. Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato.

Assevera o art. 1.003 do Código Civil: “A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade. Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.”

No mesmo sentido, dispõe o art. 1.032 do Código Civil, in verbis: “A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação.”

Parte da jurisprudência se mostrava refratária à aplicação do art. 1.003 do CC ao Processo do Trabalho, argumentando que a responsabilidade do sócio retirante persiste para fins trabalhistas, mesmo depois de dois anos, pois se o sócio retirante estava na sociedade à época da prestação de serviço e usufruiu da mão de obra do trabalhador é justo que seu patrimônio responda pelos débitos trabalhistas. Além disso, argumentam incompatibilidade com os princípios protetor, da natureza alimentar e da irrenunciabilidade do crédito trabalhista. Outros argumentam que o art. 1.003 do CCse aplicava integralmente ao processo do trabalho, em razão de omissão da CLT e compatibilidade com os princípios que regem a execução trabalhista, máxime os da dignidade da pessoa humana do executado e meios menos gravosos da execução (arts. 769 e 889 da CLT). O art. 10-A, da CLT é melhor que os arts. 1.003 e 1.032 do CC, pois fixa a responsabilidade subsidiária do sócio retirante pelo período em que figurou na sociedade, mas limitado às ações trabalhistas ajuizadas até dois anos da data da retirada, estabelecendo, também, a responsabilidade solidária em caso de fraude. Por outro lado, a experiência nos tem demonstrado que muitos sócios deixam a sociedade quando ela tem dívidas trabalhistas ou está prestes a sofrer execuções A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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trabalhistas que possam levá-la à insolvência. De outro lado, a responsabilidade do ex-sócio deve ser interpretada em compasso com os arts. 10 e 448 da CLT que consagram o princípio da intangibilidade objetiva dos contratos de trabalho e manutenção de garantias trabalhistas nas alterações estruturais da empresa. Em razão disso, pensamos que o sócio retirante, pelo princípio da boa-fé objetiva que deve nortear os negócios jurídicos, ao sair da sociedade, deve retirar certidões que comprovem a inexistência de dívidas trabalhistas à época da saída, ou que, mesmo elas existentes, a sociedade tem patrimônio suficiente para quitá-las. Caso contrário, a responsabilidade do sócio retirante persistirá mesmo após o prazo fixado no art. 10-A, da CLT. No aspecto, concordamos com a visão de Jorge Luiz Souto Maior e Valdete Severo(97): “Pois bem, a norma do art. 10-A terá necessariamente de ser aplicada considerando o artigo que a precede. Para que o “sócio retirante” efetivamente se exima de responsabilidade, terá que produzir prova de que: não permanece como sócio oculto; não atua como gestor do negócio; não se beneficiou diretamente da exploração da força do trabalho (auferindo com ela aumento do seu patrimônio). E mais: será preciso quea empresa e os sócios remanescentes tenham patrimônio suficiente para suportar o débito, pois do contrário “liberá-lo” de responsabilidade afrontaria diretamente o que estabelece os arts. 10 e 448 da CLT, também este último preservado da destruição operada pela Lei 13.467”. 7.3. Do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no processo do trabalho Art. 855-A. Aplica-se ao

processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133 a 137 da Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015 — Código de Processo Civil. § 1o Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente: I – na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do § 1o do art. 893 desta Consolidação; II – na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo; III – cabe agravo interno se proferida pelo relator em incidente instaurado srcinariamente no tribunal. § 2o A instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 da Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). (97) O acesso à justiça sob a mira da reforma trabalhista — ou como garantir o acesso à justiça diante da reforma trabalhista. Disponível em: . Acesso em: 28 jul. 2017. 128  MAURO SCHIAVI

O Código de Processo Civil de 2015 disciplinou um sofisticado procedimento prévio para a desconsideração da personalidade jurídica da empresa, a fim de atingir o patrimônio dos sócios, nos arts. 133 a 137 do CPC, denonominado incidente de desconsideração da personalidade jurídica, aplicável em todas as fases do processo civil, inclusive na execução. Com efeito, dispõem os referidos dispositivos legais: “Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. § 1o O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei. § 2o Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.” “Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial. § 1o A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas. § 2 o Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica. § o3 A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2o. § 4o O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.” “Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias. Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória. Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno. Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.”

Em favor da aplicação deste incidente ao processo do trabalho, destacam-se: a) a omissão da legislação processual trabalhista quanto à questão; b) a Justiça do Trabalho utiliza as regras de direito material previstas no Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil para fundamentar a desconsideração da personsalidade jurídica, tanto direta quanto inversa; c) a observância do devido processo legal, oportunizando o contraditório prévio antes de invadir a esfera patrimonial do sócio, ou da pessoa jurídica (teoria inversa); d) a justiça e o equilíbrio do procedimento. De nossa parte, o referido incidente não é adequado ao Processo do Trabalho, na fase de execução, pois o Juiz do Trabalho promove a execução de ofício (art. 878 da CLT) e o referido incidente de descon sideração é incompatível com asimplicidade e a celeridade da execução trabalhista. De outro lado, a hipossuficiência do credor trabalhista e a natureza alimentar do crédito autorizam o Juiz do Trabalho a postergar o contraditório na desconsideração após a garantia do juízo pela penhora. Além disso, o presente incidente provoca complicadores desnecessários à simplicidade do procedimento da execução trabalhista, atrasa o procedimento (uma vez A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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que o art. 134, § 3o, do CPC, determina a suspensão do processo quando instaurado o incidente) e, potencialmente, em muitos casos, pode inviabilizar a efetividade da execução. Pela teoria consolidada tanto pelo CPC/73 (arts. 592, II e 596) quanto pelo Código de Processo Civil de 2015 (arts. 790, II e 795), o sócio não é parte, nem terceiro no processo, apenas responsável patrimonial. Desse modo, seus bens podem vir a ser chamados a responder, mesmo que ele não figure no processo como parte ou terceiro no processo. Além disso, faz parte da sistemática processual trabalhista postergar o contraditório quanto asdecisões interlocutórias (art. 893, da CLT). Sob outro enfoque, o processo do trabalho instrumentaliza oDireito Material do Trabalho, e issoque é sua razão de existência. Não se pode isolar as normas do processuais do direito instrumentaliza. Os princípios da natureza alimentar crédito, da hipossuficiência do empregado, da despersonalização do empregador (arts. 2o, 10 e 448, da CLT), e da real impossibilidade do trabalhador demonstrar ato culposo do sócio a justificar a desconsideração, autorizam o Juiz do Trabalho a realizar a desconsideração da pessoa jurídica, tanto de forma direta como inversa, por meio de decisão interlocutória fundamentada (art. 93, IX, da CF), propiciando o contraditório “a posteriori”, por meio dos embargos à execução ou embargos de terceiro. Pensamos não ser correto afirmar que o sócio não tem oportunizado o direito ao contraditório, pois ele apenas fica postergado, para a fase posterior à garantia do juízo. São oportunizados ao sócio os embargos à execução, e os embargos de terceiro. Também são admitidos o Mandado de Segurança e a Execeção de Pré-Executividade para se questionar uma desconsideração abusiva da personalidade jurídica. O Tribunal Superior do Trabalho, recentemente, por meio da IN n. 39/16 admitiu a aplicabilidade do incidente dedesconsideração da personalidade jurídica no processo do trabalho, com algumas adaptações. Com efeito, dispõe o art. 6o, da referia instução: “Aplica-se ao Processo do Trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica regulado no Código de Processo Civil (arts. 133 a 137), assegurada a iniciativa também do juiz do trabalho na fase de execução (CLT, art. 878). § 1 o Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente: I – na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do art. 893, § 1 o da CLT; II – na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo; III – cabe agravo interno se proferida pelo Relator, em incidente instaurado srcinariamente no tribunal (CPC, art. 932, inciso VI). § 2 o A instauração incidente suspenderá processo, semdo prejuízo urgência de do natureza cautelar de que otrata o art. 301 CPC.” de concessão da tutela de

A referida instrução teve os méritos de assegurar ao magistrado trabalhista a iniciativa de instaurar de ofício o incidente, bem como a possibilidade do juiz manejar as tutelas de urgência para garantir a efetividade da execução. De outro lado, a doutrina, com razão, tem criticado o referido posicionamento do TST, uma vez que fora admitido o efeito suspensivo ao incidente, bem como seu processamento 130  MAURO SCHIAVI

sem a garantia do juízo, o que conflita com o sistema da execução trabalhista que exige a garantia ao juízo para utilização dos meios de impugnação, principalmente quanto ao Agravo de Petição. O art. 855-A, da CLT, determina a aplicação do incidente de desconsideração ao processo do trabalho, previsto no CPC, com as seguintes adaptações: a) da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente; b) na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do § 1o do art. 893 desta Consolidação; c) na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo; d) cabe agravo interno se proferida pelo relator em incidente instaurado srcinariamente no tribunal. e) a instauração doincidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 da Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). O referido dispositivo, praticamente repete a IN n. 39/16, mas não consagra a possibilidade do Juiz do Trabalho tomar a iniciativa de instaurar o incidente. Não obstante, poderá o Juiz do Trabalho, em razão do princípio da cooperação previsto no art. 6o do CPC, consultar o reclamante se pretende a instauração do referido incidente, a fim de evitar o início do prazo para a prescrição intercorrente. 8. Da responsabilidade da empresa do grupo econômico na execução Art. 2o (...)

(...) § 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. § 3o Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e aatuação conjunta das empresas dele integrantes. (NR)

Ensina Mauricio Godinho Delgado(98): “O grupo econômico aventado pelo Direito do Trabalho define-se como a figura resultante da vinculação justrabalhista que se forma entre dois ou mais entes favorecidos direta ou indiretamente pelo mesmo contrato (98) Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2017, p. 399. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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de trabalho, em decorrência de existir entre esses entes laços de direção ou coordenação em face de atividades industriais, comerciais, ou financeiras, agroindustriais ou de qualquer outra natureza econômica.” Embora alguns autores, como Magano e parte da jurisprudência exijam uma relação de hierarquia entre as empresas para que se caracterize o grupo, a moderna doutrina, à qual nos filiamos, numa interpretação mais benéfica do §2o do art. 2o, da CLT, à luz dos princípios da função do contrato de trabalho e da proteção efetiva do crédito trabalhista, tem admitido a formação dogrupo econômico por coordenação, onde não há a supremacia de uma empresa sobre as outras, o chamado grupo por coordenação. Nesse sentido sustenta com propriedade Edilton Meirelles(99) em exaustiva monografia sobre o assunto: “É evidente que o referido dispositivo buscou a maior proteção dos trabalhadores e deve ser interpretado e aplicado de acordo com os fins sociais a que se dirige. Logo, nãose pode afastar a possibilidade de configuração do grupo econômico trabalhista quando as empresas se agrupam de forma horizontal, sem relação de controle ou domínio entre elas. ‘Seria uma injustiça negar-se a existência do grupo, para fins de fixação de responsabilidade pecuniária de todas asempresas em face dos direitos dos empregados e uma ou algumas delas’.” No mesmo sentido Mozart Victor Russomano(100): “Não nos parece que, sempre se deve pressupor uma organização piramidal de empresas, no vértice delas atuando, na plenitude do seu controle, a empresa líder. É preciso pensar-se em outras possibilidades, que a prática pode criar e que, resultando das variadas formas de aglutinação de empresas, nem por isso desfiguram a existência do grupo e, portanto, a corresponsabilidade econômica de todas as empresas que o integrarem, em face dos direitos do trabalhador. É o caso de um grupo de empresas constituído horizontalmente, isto é, sem aexistência de uma empresa líder ou controladora, mas todas elas sujeita a um controle de fato exercido através da detenção, por determinadas pessoas, do capital investido.” Embora a solidariedade decorra da lei ou da vontade das partes (art. 265 do Código Civil ), a prova da existência do grupo, da qual decorre a solidariedade, não necessita ser formal. Ela pode ser demonstrada por indícios e presunções: São indícios da existência do grupo econômico: sócios comuns, mesmo ramo de atividade, utilização de empregados comuns, preponderância acionária de uma empresa sobre a outra etc. (99) Grupo Econômico Trabalhista. São Paulo: LTr, 2002, p. 152. (100) Comentários à CLT. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 8. 132  MAURO SCHIAVI

Pelo art. 2o, § 2o, da CLT, a responsabilidade solidária das empresas integram o grupo econômico. Desse modo, o empregado pode exigir de qualquer de uma das empresas do grupo, a integralidade do seu crédito. Inegavelmente, restou consagrada a solidariedade passiva. Há discussões na doutrina ejurisprudência sobre ser a solidariedade que decorre do grupo econômico, além de passiva, conforme previsto textualmente no citado dispositivo legal, também ativa. Pensamos, com suporte em sólida doutrina (Magano, Süssekind, Martins Chatarino, dentre outros), que o grupo econômico constitui empregador único, sendo a solidariedade, que dele decorre, ativa e passiva, vez que o trabalho do empregado de qualquer uma das empresas beneficia todo o grupo. A alteração do § 2o do art. 2o, da CLT, mantém a regra geral do reconhecimento do grupo econômico por hierarquia, embora a doutrina trabalhista e a jurisprudência tenham evoluído no sentido do reconhecimento do grupo horizontal, onde há uma relação de coordenação entre as empresas. O objetivo da lei foi tornar mais difícil a configuração do grupo econômico para fins de responsabilização trabalhista. Não obstante, ajurisprudência já se posicionou no sentido de que é possível a responsabilização, na execução, da empresa do grupo econômico que não participou da fase de conhecimento. Nesse sentido: “Grupo econômico familiar. Redirecionamento da execução. Responsabilização de sócia. Comprovada a existência de grupo econômico familiar, sem que as empresas condenadas no título executivo tenham efetuado o pagamento ou garantido a execução, afigura-se regular societário o seu redirecionamento em desfavorfigura de pessoa física que, constar do quadro de todas as demandadas, ou figurou comoapesar sócia de não algumas delas. Agravo de petição da executada a que se nega provimento.” (TRT – 9a R. – Seção Especializada – rel. Des. Rubens Edgard Tiemann – 2.2.2010 – Processo n. 8957/2004.015.09.006) (RDT n. 2 – fevereiro de 2010).

No mesmo sentido, é o Enunciado n. 3 da 1 a Jornada Nacional de Execução Trabalhista, realizada em novembro de 2011,in verbis: “Execução. Grupo econômico. Os integrantes do grupo econômico assumem a execução na fase em que se encontra.”

De nossa parte, ainda que se considere a mera identidade de sócios não ser suficiente para a configuração do grupo econômico, tal elemento é um indício bastante relevante de sua existência (prova prima facie), podendo o Juiz do Trabalho, no caso concreto, aplicar a teoria dinâmica do ônus da prova e atribuir o encargo probatório à empresa que nega a existência do grupo econômico (arts. 818, da CLT e 373 do CPC). Nesse sentido advertem Jorge Luiz Souto Maior e Vaudete Severo(101): “A alteração proposta para o art. 2o, § 3o, da CLT, no sentido de que não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo (101) O acesso à justiça sob a mira da reforma trabalhista — ou como garantir o acesso à justiça diante da reforma trabalhista. Disponível em: . Acesso em: 28 jul. 2017. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes” não nos deve impressionar. A realidade das lides trabalhistas revela que duas empresas, com mesmos sócios, explorando uma mesma atividade geralmente possuem essa comunhão de interesses, algo aliás, que pode ser inclusive presumido pelo Juiz, na medida em que não houve alteração do conteúdo do art. 765 da CLT, que a ele dá ampla liberdade para a condução do processo.” Mesmo diante da alteração legal, ficam mantido o entendimento da Súmula n. 129“Contrato do TST:de trabalho. Grupo econômico — A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.”

9. A questão do reconhecimento da sucessão na execução Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou

de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor. Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência.

Nos ensina Mauricio Godinho Delgado(102): “Sucessão de empregadores é figura regulada pelos arts. 10 e 448 da CLT. Consiste no instituto justrabalhista em virtude do qual se opera no contexto da transferência de titularidade de empresa ou estabelecimento, uma completa transmissão de crédito e assunção de dívidas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos”. Alguns doutrinadores preferem utilizar a expressão sucessão de empregadores(103), pois a alteração se dáem face do empregador e não daempresa que continua. Outros, sustentam a possibilidade de haver sucessão de empresas(104). (102) DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 408. (103) Nesse sentido defende Délio Maranhão: “sucessão é substituição de sujeitos, ‘empresa’ é atividade e ‘estabelecimento’ é objeto de direito. De la Cueva, a quem não se pode imputar a ‘pecha’ de civilista, salienta que as consequências jurídico-trabalhistas da substituição de empregadores ‘não autorizam a concluir que a relação de trabalho se estabeleça entre os empregados e a empresa, pois não é possível ignorar o direito de propriedade do empregador e menos ainda afirmar-se um direito de propriedade dos empregados sobre os bens que integram a empresa (Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 306). No mesmo sentido Evaristo de Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de Moraes: “ A indevidamente chamada sucessão de empresa nada mais é do que a sucessão de empregadores – isto sim – dentro da mesma empresa”Introdução ( ao Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 261). (104) Nesse sentido é a visão de Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena: “A sucessão pode se dar na empresa, o que torna abrangente a vinculação trabalhista, ou de estabelecimento ou no estabelecimento ou na 134  MAURO SCHIAVI

Segundo a melhor doutrina a sucessão trabalhista, disciplinada nos arts. 10 e 448, da CLT tem fundamento nos princípios da continuidade do contrato de trabalho, despersonalização do empregador, e na inalterabilidade do contrato detrabalho. Por isso, quem responde pelo crédito trabalhista é a empresa e não quem esteja no seu comando. Dispõe o art. 10, da CLT: “Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.”

No mesmo sentido é o art. 448, da CLT: A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Como bem adverte Wagner D. Giglio(105), responsável pelo pagamento da condenação é, portanto, a empresa, ou seja, o conjunto de bens materiais (prédios, máquinas, produtos, instalações, etc.) e imateriais (crédito, renome etc.) que compõe o empreendimento. São esses bens que, em última análise, serão arrecadados através da penhora, para satisfazer a condenação, pouco importando quais são as pessoas físicas detentoras ou proprietárias deles. São hipóteses típicas de sucessão para fins trabalhistas: a transferência de titularidade da empresa, fusão, incorporação e cisão de empresas, contratos de concessão e arrendamento e também as privatizações de antigas estatais. Para a doutrina clássica, são requisitos da sucessão para fins trabalhistas: a) transferência de uma unidade empresarial econômica de produção de um titular para outro; b)inexistência de solução de continuidade do contrato de trabalho, vale (106). dizer: o empregado da empresa sucedida deve trabalhar para a empresa sucessora Para a moderna doutrina, à qual me filio, com apoio da atual jurisprudência dos Tribunais, não há necessidade de que o empregado ou o reclamante em processo trabalhista ter prestado serviços para a empresa sucessora, basta apenas que tenha havido a transferência total ouparcial de uma unidade de produção de uma empresa para outra para que ocorra a sucessão para fins trabalhistas. atividade hipótese em que a vinculação trabalhista seria parcial e se referiria somente aos empregados do estabelecimento ou da atividade objeto da sucessão” (Relação de Emprego: Estrutura Legal e Supostos. 3. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 330). Na visão de Amauri Mascaro Nascimento: “sucessão de empresas significa mudança na propriedade da empresa e efeitos sobre o contrato de trabalho que é protegido” (Curso de Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 680). (105) GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 537. (106) Nesse sentido éa doutrina clássica deDélio Maranhão I(nstituições de Direito do Trabalho. vol. I. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 309). No mesmo sentido destaca-se a seguinte ementa: Sucessão de empregadores. Configura-se a sucessão de empregadores quando ocorre a transferência do estabelecimento de um titular para outro sem que seja interrompida a prestação de serviços. (TRT – 12 a R – 2a T. – Ac. n.

3.286/2001 – Rel. Moreira Cacciari – DJSC 16.4.2001 – p. 84) (RDT 5/2001, p.. 67). A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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Nesse sentido a seguinte ementa: “Sucessão. A sucessão é a transferência total ou parcial, provisória ou definitiva da titularidade de empresa, pública ou privada, desde que haja continuidade, pelo sucessor, da atividade-fim, explorada pelo sucedido. Apoiam-se nos princípios da continuidade da relação de emprego, da despersonalização da pessoa jurídica e da intangibilidade salarial, tendo como escopo a regra dos arts. 10 e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho.” (TRT – 1a R. – 5a T. – RO n. 6605/2000 – Rel. João Mário de Medeiros – DJRJ 28.6.2001 – p. 223) (RDT 07/2001, p. 65).

Pensamos estar correta a moderna doutrina ao exigir apenas o requisito da transferência da unidade econômica de produção de um titular para outro para que se configure a sucessão, pois os arts. 10 e 448, da CLT não exigem que o empregado tenha trabalhado para a empresa sucedida. Além disso, tal interpretação está em consonância com o princípio protetor e propicia maior garantia de solvabilidade do crédito trabalhista. Nesse mesmo diapasão adverte Jorge Luiz Souto Maior(107): “A circunstância de não ter o empregado prestado serviços para a nova pessoa jurídica constituída é totalmente irrelevante, apesar de se ter firmado na doutrina trabalhista o entendimento de que a sucessão trabalhista somente tem lugar quando se dá o fenômeno da continuidade da prestação de serviço por parte do trabalhador para a nova pessoa jurídica. Uma leitura atenta dos arts. 10 e 448, da CLT, entretanto, desautoriza tal entendimento.” (108)

No mesmo sentido Mauricio Godinho Delgado : “(...) a sucessão pode se verificar sem que haja, necessariamente, a continuidade na prestação de serviços. Tal singularidade é que foi percebida nos últimos anos pela jurisprudência, ao examinar inúmeras situações novas criadas pelo mercado empresarial; nessas situações ocorriam mudanças significativas no âmbito da empresa, afetando significativamente (ainda que de modo indireto) os contratos de trabalho, sem que tivesse se mantido a prestação laborativa e a própria existência de tais contratos.” A moderna doutrina defende a existência dasucessão, mesmo na transferência parcial de uma unidade econômica de produção empresarial, desde que afete de forma significativa os contratos de trabalho. Por exemplo, a transferência de propriedade da produção de um determinado produto de uma empresa para outra. Nesse sentido, Mauricio Godinho Delgado(109): “(...) também configura a situação própria à sucessão de empregadores a alienação ou transferência de parte significativa do(s) estabelecimento(s) (107) SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p. 141. (108) DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 411. (109) Ibidem, p. 412. 136  MAURO SCHIAVI

ou da empresa de modo a afetar significativamente os contrato de trabalho. Ou seja, a mudança na empresa que afete a garantia srcinal dos contratos empregatícios provoca a incidência do tipo legal dos arts. 10 e 448 da CLT. Isso significa que a separação de bens, obrigações e relações jurídicas de um complexo empresarial, com o fito de se transferir parte relevante dos ativos saudáveis para outro titular (direitos, obrigações e relações jurídicas), preservando-se orestante de bens, obrigações erelações jurídicas no antigo complexo — agora significativamente empobrecido —, afeta, sim, de modo significativo, os contratos de trabalho, produzindo a sucessão trabalhista com respeito ao novo titular (arts. 10 e 448, da CLT).” Nesse sentido, destaca-se a seguinte ementa: “Sucessão parcial. Responsabilidade do sucessor pelas obrigações trabalhistas a ela relativas. A alteração na estrutura jurídica da empresa, ainda que parcial, não afeta o direito dos empregados e dos trabalhadores já desligados da parte do empreendimento por ela abrangida. A sucessão pode ser parcial, como ocorre na cisão, caso em que o sucessor responde pelas obrigações trabalhistas que a ela dizem respeito, nos termos do art. 10 da CLT.” (TRT 12a R – 2a T. – AG-PET n. 238.2003.009.12.00-8 – Rela. Martha M. V. Fabre – DJSC 23.4.2004 – p. 189) ( RDT n. 5 – Maio de 2004)

A sucessão não exige prova formal, pode ser demonstrada por indícios e presunções, tais como: a transferência do fundo de comércio, transferência do principal bem imaterial da atividade, dentre outros elementos. De outro lado, a simples transferência de maquinários ou compra do imóvel empresarial não configuram a sucessão. Nesse sentido destaca-se a seguinte ementa: “Sucessão de empresas. A sucessão se consubstancia quando a nova pessoa jurídica ocupa o mesmo lugar, explora o mesmo ramo e se utiliza dos mesmos utensílios. Portanto, é caracterizada pelos elementos fáticos que conduziram a alteração na propriedade sucedida, independentemente da forma legal adotada, sendo que o patrimônio que guarnece o estabelecimento se constitui na garantia para os créditos trabalhistas.” (TRT – 12 a R – 1a T. – Ac. n. 2550/2000 – Rel. Juiz Idemar Antônio Martini – DJSC 21.03.2000 – p. 137)

A sucessão de empresas pode ser reconhecida pelo Juiz do Trabalho em qualquer fase do processo, inclusive na execução, uma vez que osucessor tem a chamada responsabilidade patrimonial, independentemente de ter figuradona fase de conhecimento, seus bens podem ser atingidos. Nesse sentido: “Sucessão de empregadores. Responsabilidade patrimonial. A legitimidade do sucessor para figurar no polo passivo da execução em nada é afetada pelo fato de não ter participado da fase de conhecimento. O direito constitucional de resposta foi devidamente resguardado, sendo concedido ao sucedido a oportunidade de defender-se amplamente, passando o novo titular a responder imediatamente pelos contratos de trabalho que lhe forem transferidos, de acordo com o que dispõe os arts. 10 e 448 da CLT.” (TRT – a1R – 3a T. – Ap. n. 3.542/2001 – Rela. Ma. das Graças C. V. Paranhos – DJRJ 7.2.2002 – p. 144). A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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A empresa sucessora poderá cobrar aempresa sucedida dos débitos trabalhista que teve que quitar do período laborado para a empresa sucedida. Desse modo, a empresa sucedida pode integrar a lide como terceira juridicamente interessada. Nesse sentido, destacamos a seguinte ementa: “Sucessão trabalhista. Direitos do sucedido. O sucedido, no âmbito do processo trabalhista, é parte legítima para interpor recursos na fase executória do feito, em respeito ao princípio da ampla defesa, mormente quando, na fase de conhecimento, era o legítimo e único a R. devedor, e, na execução, foi quem efetivou o depósito garantidor do juízo.” (TRT – 15 – 1 a T. – Ac. n. 7235/2001 – Rel. Luiz Antônio Lazarim – DJSP 5.3.2001 – p. 33) (RDT N. 04 – p. 68).

Como regra geral, o sucessor responderá pela integralidade da dívida, salvo em caso de fraude, em que a empresa sucedida responderá solidariamente, nos termos do art. 9o, da CLT e 942 do Código Civil. Autores há que defendem a responsabilidade da empresa sucedida mesmo não havendo fraude. Nesse sentido a opinião de Ísis de Almeida(110): “Mesmo sem fraude, o sucedido responde, solidária ou subsidiariamente, com o sucessor, pelas reparações de direitos sonegados ao empregado, não só com referência ao período anterior como ao posterior à sucessão. Isto ocorre quando o sucessor não tem possibilidade de cumprir as obrigações contratuais ou legais.” Eventual cláusula no contrato de sucessão de irresponsabilidade da empresa sucessora pelos débitos trabalhistas da empresa sucedida nãodatem validade a legislação trabalhista, pois as normas dos arts. 10 e 448, CLT são deperante ordem pública. A jurisprudência dominante fixou entendimento no sentido de que a responsabilidade do crédito trabalhista é apenas da empresa sucessora, pois é esta que possui o fundo de comércio e o patrimônio. Nesse sentido, destaca-se a seguinte ementa: “Sucessão trabalhista. Responsabilidade. A Flumitrens é sucessora da CBTU, pois, havendo contrato de cisão, operou-se a sucessão trabalhista, cabendo ao novo empregador responder por todos os débitos trabalhistas dos empregados e ex-empregados da empresa sucedida, independentemente do contrato civil firmado entre ela e sua antecessora. Ademais, o Instrumento de Protocolo que regulou a referida cisão, caracterizou a sucessão trabalhista, sendo certo que, no Direito do Trabalho, o sucessor responde por todos os débitos trabalhistas, desobrigando a sucedida de tal responsabilidade. Recurso de revista não conhecido. Honorários advocatícios. Os honorários advocatícios, na Justiça do Trabalho, não decorrem da sucumbência, mas do preenchimento dos requisitos previstos nos termos da Lei n. 5.584/70. Aplicação dos Enunciados de ns. 219 e 329 do TST. Revista conhecida e provida.” (TST – 1a T – RR n. 588.912/1999-0 – Rel. Lélio B. Corrêa – DJ 6.8.2004 – p. 615)(RDT n. 9 Setembro de 2004). (110) ALMEIDA, Ísis. Curso de Legislação do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1981. p. 83. 138  MAURO SCHIAVI

De nossa parte, subsiste a responsabilidade solidária da sucessora em caso de fraude (arts. 9o e 942 do CC) e também subsidiária, mesmo não havendo fraude, nas hipóteses em que a empresa sucessora não apresenta patrimônio suficiente para solver o crédito trabalhista, ou para maior efetividade do recebimento deste. A responsabilidade subsidiária da empresa sucedida sejustifica como medida inibidora de fraudes e encontra suporte nos princípios constitucionais da livre-iniciativa, valores sociais do trabalho, dignidade da pessoa humana do trabalhador (art. o1, e 170, da CF) e também da função social da empresa e da propriedade (art. 5o, da CF). O art. 448-A, da CLT consagra o entendimento preponderante de que osucessor responderá pela integralidade da dívida, salvo em caso de fraude, em que a empresa sucedida responderá solidariamente, nos termos do parágrafo único do art. 448-A, da CLT. De nossa parte, pensamos que subsiste a responsabilidade subsidiária, mesmo não havendo fraude, nas hipóteses em que a empresa sucessora não apresenta patrimônio suficiente para solver o crédito trabalhista, ou paramaior efetividade do recebimento deste. A responsabilidade subsidiária da empresa sucedida se justifica como medida inibidora de fraudes e encontra suporte nos princípios constitucionais da livre-iniciativa, valores sociais do trabalho, dignidade da pessoa humana do trabalhador (arts. 1o e 170, da CF) e também da função social da empresa e da propriedade (art. 5o da CF). No aspecto, pensam Jorge Luiz Souto Maior e Valdete Souto Severo(111): “Há a introdução de um art. 448-A para estabelecer a responsabilidade do sucessor em caso de caracterização da sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448. O parágrafo único desse novo artigo refere que “a empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência”. Certamente responderá. E nada na nova legislaç ão impedirá o juiz do trabalho dereconhecer a mesma responsabilidade em outras hipóteses, desde que devidamente fundamentadas, nas quais evidencie que o patrimônio auferido com a força de trabalho passou às mãos da sucedida. Ao referir uma hipótese de responsabilidade solidária, o texto de lei, que não deve ser interpretado/aplicado isoladamente, certamente não descarta outras que também determinarão a persecução do patrimônio da sucedida, para a satisfação dos créditos alimentares do trabalhador. Quem adquire um empreendimento torna-se solidariamente responsável, com o sucedido, pelas dívidas trabalhistas, exatamente porque está adquirindo o capital, que se beneficiou diretamente do trabalho humano. Osucedido, que contraiu a dívida trabalhista, segue sendo responsável. A relação de trabalho (111) O acesso à justiça sob a mira da reforma trabalhista — ou como garantir o acesso à justiça diante da reforma trabalhista. Disponível em: . Acesso em: 28 jul. 2017. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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se estabelece entre trabalho e capital, e é exatamente isso que a CLT reconhece ao fixar tanto o conceito quanto a extensão da responsabilidade de quem toma trabalho. A mudança na estrutura jurídica da empresa, que identifica o fenômeno da sucessão, ocorre toda vez que houver modificação na titularidade da empresa, no poder que comanda, dirige e assalaria o trabalhador. A sucessão de empregadores promove uma espécie de quebra da garantia e da confiança que se presume existentes no momento da contratação. Daí porque ambos, sucedido e sucessor, são responsáveis pelos créditos alimentares trabalhistas, como aliás seguem afirmando os arts. que 10 edecorre 448 da diretamente CLT, não alterados. A noção continuidade da empresa, da proteção, e quede está prevista nesses dois dispositivos, consagra a ideia de solidariedade, de resto reafirmada no art. o2, § 2o, ou no art. 455, da CLT, cujas redações também são mantidas.” Nesse sentido, vale transcrever o Enunciado n. 4 da 1a Jornada Nacional de Execução Trabalhista, realizada em novembro de 2010,in verbis: “Sucessão trabalhista. Aplicação subsidiária do Direito Comum ao Direito do Trabalho (Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, art.o,8parágrafo único). Responsabilidade solidária do sucedido e do sucessor pelos créditos trabalhistas constituídos antes do trespasse do estabelecimento (CLT, arts. 10 e 448, c/c Código Civil, art. 1.146).”

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Anexo

Lei n. 13.467, de 13 de Julho de 2017 Publicada no DOU 14.7.2017

Vigência

Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-lei n. 5.452, de 1o de maio de 1943, e as Leis ns. 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-lei n. 5.452, deo1de maio de 1943, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 2o (...) (...) § 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. § 3 o Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.” (NR) “Art. 4o (...) § 1o Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho. § 2o Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no §1o do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras: I – práticas religiosas; II – descanso; A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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III – lazer; IV – estudo; V – alimentação; VI – atividades de relacionamento social; VII – higiene pessoal; VIII – troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa.” (NR) “Art. 8o (...) o

§ 1 O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho. § 2o Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. § 3o No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.” (NR) “Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência: I – a empresa devedora; II – os sócios atuais; e III – os sócios retirantes. Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato. “ “Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. I – (revogado); II – (revogado). (...) § 2o Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. § 3o A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos.” (NR) “Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos. § 1o A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução. § 2o A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição.” 150  MAURO SCHIAVI

“Art. 47. O empregador que mantiver empregado não registrado nos termos do art. 41 desta Consolidação ficará sujeito a multa no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por empregado não registrado, acrescido de igual valor em cada reincidência. § 1o Especificamente quanto à infração a que se refere o caput deste artigo, o valor final da multa aplicada será de R$ 800,00 (oitocentos reais) por empregado não registrado, quando se tratar de microempresa ou empresa de pequeno porte. § 2 o A infração de que trata o caput deste artigo constitui exceção ao critério da dupla visita.” (NR) “Art. 47-A. Na hipótese de não serem informados os dados a que se refere o parágrafo único do art. 41 desta Consolidação, o empregador ficará sujeito à multa de R$ 600,00 (seiscentos reais) por empregado prejudicado.” “Art. 58. (...) (...) § 2o O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador. § 3o (Revogado).” (NR) “ Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais. (...) § 3o As horas suplementares à duração do trabalho semanal normal serão pagas com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o salário-hora normal. § 4o Na hipótese de o contrato de trabalho em regime de tempo parcial ser estabelecido em número inferior a vinte e seis horas semanais, as horas suplementares a este quantitativo serão consideradas horas extras para fins do pagamento estipulado no §3o, estando também limitadas a seis horas suplementares semanais. § 5 o As horas suplementares da jornada de trabalho normal poderão ser compensadas diretamente até a semana imediatamente posterior à da sua execução, devendo ser feita a sua quitação na folha de pagamento do mês subsequente, caso não sejam compensadas. § 6o É facultado ao empregado contratado sob regime de tempo parcial converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário. § 7 o As férias do regime de tempo parcial são regidas pelo disposto no art. 130 desta Consolidação.” (NR) “Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. § 1 o A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal. (...) § 3o Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma dos §§ 2 o e 5o deste artigo, o trabalhador terá direito ao A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão. § 4o (Revogado). § 5o O banco de horas de que trata o § 2o deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses. § 6o É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês.” (NR) “Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou trabalho indenizados os intervalos para repouso e alimentação. Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caputdeste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5 o do art. 73 desta Consolidação.” “Art. 59-B. O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máximasemanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. Parágrafo único. A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas.” “Art. 60. .(...) Parágrafo único. Excetuam-se da exigência delicença prévia as jornadas de doze horas detrabalho por trinta e seis horas ininterruptas de descanso.” (NR) “Art. 61. (...) § 1o O excesso, nos casos deste artigo, pode ser exigido independentementede convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. (...)” (NR) “Art. 62. (...) (...) III – os empregados em regime de teletrabalho. (...)” (NR) “Art. 71. (...) (...) § 4o A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (...)” (NR) “TÍTULO II (...) 152  MAURO SCHIAVI

CAPÍTULO II-A DO TELETRABALHO ‘Art. 75-A. A prestação de serviços pelo empregado em regime de teletrabalho observará o disposto neste Capítulo.’ ‘Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo. Parágrafo único. O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho.’ ‘Art. 75-C. A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado. § 1 o Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual. § 2o Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual.’ ‘Art. 75-D. As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito. Parágrafo único. As utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a remuneração do empregado.’ ‘Art. 75-E. O empregador deverá instruir os empregados, de maneiraexpressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho. Parágrafo único. O empregado deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador.’” “Art. 134. (...) § 1 o Desde que haja concordância do empregado, as férias poderão ser usufruídas em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a quatorze dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a cinco dias corridos, cada um. § 2o (Revogado). § 3o É vedado o início das fé rias no período de dois dias que antecede feriado ou dia de repouso semanal remunerado.” (NR) “TÍTULO II-A DO DANO EXTRAPATRIMONIAL ‘Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.’ ‘Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.’ A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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‘Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.’ ‘Art. 223-D. A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica.’ ‘Art. 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão.’ ‘Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo. o

§indenizações 1 Se houvera cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão, discriminará os valores das título de danos patrimoniais e das reparações por danos de natureza extrapatrimonial. § 2o A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais.’ ‘Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: I – a natureza do bem jurídico tutelado; II – a intensidade do sofrimento ou da humilhação; III – a possibilidade de superação física ou psicológica; IV – os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão; V – a extensão e a duração dos efeitos da ofensa; VI – as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; VII – o grau de dolo ou culpa; VIII – a ocorrência de retratação espontânea; IX – o esforço efetivo para minimizar a ofensa; X – o perdão, tácito ou expresso; XI – a situação social e econômica das partes envolvidas; XII – o grau de publicidade da ofensa. § 1o Se julgar procedente o pedido, o juízo fixaráa indenização a ser paga, acada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação: I – ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido; II – ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido; III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido; IV – ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido. § 2o Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no §1o deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor. § 3o Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.’” “Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluídovalor o do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: I – atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; 154  MAURO SCHIAVI

II – atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; III – atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. § 1o (...) § 2o Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. § 3 o Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. “ (NR) “Art. 396. (...) § 1o (...) § 2o Os horários dos descansos previstos no caput deste artigo deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador. “ (NR) “Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação.” “Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente. (...) § 3o Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.” (NR) “Art. 444. (...) Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.” (NR) “Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor. Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência.” “Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não. § 1 o O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência. § 2o Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa. § 3o A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente. § 4o Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo dea trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida compensação em igual prazo. § 5o O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes. § 6o Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas: I – remuneração; II – férias proporcionais com acréscimo de um terço; III – décimo terceiro salário proporcional; IV – repouso semanal remunerado; e V – adicionais legais. § 7 o O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6o deste artigo. § 8o O empregador efetuará o recolhimento dacontribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações. § 9o A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador. “ “Art. 456-A. Cabe ao empregador definir o padrão de vestimenta no meio ambiente laboral, sendo lícita a inclusão no uniforme de logomarcas da própria empresa ou de empresas parceiras e de outros itens de identificação relacionados à atividade desempenhada. Parágrafo único. A higienização do uniforme é de responsabilidade do trabalhador, salvo nas hipóteses em que forem necessários procedimentos ou produtos diferentes dos utilizados para a higienização das vestimentas de uso comum. “ “Art. 457. (...) § 1o Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. § 2o As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. (...) 156  MAURO SCHIAVI

§ 4o Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.” (NR) “Art. 458. (...) (...) § 5o O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio ou não, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares, mesmo quando concedido em diferentes modalidades de planos e coberturas, não integram o salário do empregado para qualquer efeito nem o salário de contribuição, para efeitos do previsto na alínea q do § 9o do art. 28 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991.”(NR) “Art. 461. Sendo idênticaa função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade. § 1o Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos. § 2o Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira ou adotar, por meio de norma interna da empresa ou de negociação coletiva, plano de cargos e salários, dispensada qualquer forma de homologação ou registro em órgão público. § 3o No caso do § 2 o deste artigo, as promoções poderão ser feitas por merecimento e por antiguidade, ou por apenas um destes critérios, dentro de cada categoria profissional. (...) § 5o A equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria. § 6o No caso de comprovada discriminação por motivo de sexo ou etnia, o juízo determinará, além do pagamento das diferenças salariais devidas, multa, em favor do empregado discriminado, no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.” (NR) “Art. 468. (...) § 1o (...) § 2o A alteração de que trata o § 1o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função.” (NR) “Art. 477. Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicara dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo. § 1o (Revogado). (...) § 3o (Revogado). A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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§ 4o O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado: I – em dinheiro, depósito bancário ou cheque visado, conforme acordem as partes; ou II – em dinheiro ou depósito bancário quando o empregado for analfabeto. (...) § 6o A entrega ao empregado de documentos que comprovem a comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato. a) (revogada); b) (revogada). § 7o (Revogado). (...) § 10. A anotação da extinção do contrato na Carteira de Trabalho e Previdência Social é documento hábil para requerer o benefício do seguro-desemprego e a movimentação da conta vinculada no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, nas hipóteses legais, desde que a comunicação prevista no caput deste artigo tenha sido realizada.” (NR) “Art. 477-A. As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação.” “Art. 477-B. Plano de Demissão Voluntária ou Incentivada, para dispensa individual, plúrima ou coletiva, previsto em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, enseja quitação plena e irrevogável dos direitos decorrentes da relação empregatícia, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes. “ “Art. 482. (...) (...) m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado. (...)” (NR) “Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas: I – por metade: a) o aviso prévio, se indenizado; e b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, prevista no § 1o do art. 18 da Lei n. 8.036, de 11 de maio de 1990; II – na integralidade, as demais verbas trabalhistas. § 1o A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei n. 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos. § 2o A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego.” 158  MAURO SCHIAVI

“Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996.” “Art. 507-B. É facultado a empregados e empregadores, na vigência ou não do contrato de emprego, firmar o termo de quitação anual de obrigações trabalhistas, perante o sindicato dos empregados da categoria. Parágrafo único. O termo discriminará as obrigações de dar e fazer cumpridas mensalmente e dele constará a quitação anual dada pelo empregado, com eficácia liberatória das parcelas nele especificadas.”

“TÍTULO IV-A DA REPRESENTAÇÃO DOS EMPREGADOS

‘Art. 510-A. Nas empresas com mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de uma comissão para representá-los, com a finalidade de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores. § 1o A comissão será composta: I – nas empresas com mais de duzentos e até três mil empregados, por três membros; II – nas empresas com mais de três mil e até cinco mil empregados, por cinco membros; III – nas empresas com mais de cinco mil empregados, por sete membros. § 2o No caso de a empresa possuir empregados em vários Estados da Federação eo nDistrito Federal, será assegurada a eleição de uma comissão de representantes dos empregados por Estado ou no Distrito Federal, na mesma forma estabelecida no § 1o deste artigo.’ ‘Art. 510-B. A comissão de representantes dos empregados terá as seguintes atribuições: I – representar os empregados perante a administração da empresa; II – aprimorar o relacionamento entre a empresa e seus empregados com base nos princípios da boa-fé e do respeito mútuo; III – promover o diálogo e o entendimento no ambiente de trabalho com o fim de prevenir conflitos; IV – buscar soluções para os conflitos decorrentes da relação de trabalho, de forma rápida e eficaz, visando à efetiva aplicação das normas legais e contratuais; V – assegurar tratamento justo e imparcial aos empregados, impedindo qualquer formade discriminação por motivo de sexo, idade, religião, opinião política ou atuação sindical; VI – encaminhar reivindicações específicas dos empregados de seu âmbito de representação; VII – acompanhar o cumprimentodas leis trabalhistas, previdenciárias e das convenções coletivas e acordos coletivos de trabalho. § 1o As decisões da comissão de representantes dos empregados serão sempre colegiadas, observada a maioria simples. § 2o A comissão organizará sua atuação de forma independente.’ ‘Art. 510-C. A eleição será convocada, com antecedência mínima de trinta dias, contados do término do mandato anterior, por meio de edital que deverá ser fixado na empresa, com ampla publicidade, para inscrição de candidatura. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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§ 1 o Será formada comissão eleitoral, integrada por cinco empregados, não candidatos, para a organização e o acompanhamento do processo eleitoral, vedada a interferência da empresa e do sindicato da categoria. § 2o Os empregados da empresa poderão candidatar-se, exceto aqueles com contrato de trabalho por prazo determinado, com contrato suspenso ou que estejam em período de aviso prévio, ainda que indenizado. § 3o Serão eleitos membros da comissão de representantes dos empregados os candidatos mais votados, em votação secreta, vedado o voto por representação. § 4o A comissão tomará posse no primeiro dia útil seguinte à eleição ou ao término do mandato anterior. § 5o Se não houver candidatos suficientes, a comissão de representantes dos empregados poderá ser formada com número de membros inferior ao previsto no art. 510-A desta Consolidação. § 6o Se não houver registro de candidatura, será lavrada ata e convocada nova eleição no prazo de um ano.’ ‘Art. 510-D. O mandato dos membros da comissão de representantes dos empregados será de um ano. § 1 o O membro que houver exercido a função de representante dos empregados na comissão não poderá ser candidato nos dois períodos subsequentes. § 2o O mandato de membro de comissão de representantes dos empregados não implica suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, devendo o empregado permanecer no exercício de suas funções. § 3o Desde o registro da candidatura até um ano após o fim do mandato, o membro da comissão de representantes dos empregados não poderá sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. § 4o Os documentos referentes ao processo eleitoral devem ser emitidos em duas vias, as quais permanecerão sob a guarda dos empregados e da empresa pelo prazo de cinco anos, à disposição para consulta de qualquer trabalhador interessado, do Ministério Público do Trabalho e do Ministério do Trabalho.’” “Art. 545. Os empregadores ficam obrigados a descontar da folha de pagamento dos seus empregados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuições devidas ao sindicato, quando por este notificados. (...)” (NR) “Art. 578. As contribuições devidas aos sindicatos pelos participantes das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação de contribuição sindical, pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo, desde que prévia e expressamente autorizadas.” (NR) “Art. 579. O desconto da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e expressa dos que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591 desta Consolidação.” (NR) “Art. 582. Os empregadores são obrigados a descontar da folha de pagamento de seus empregados relativa ao mês de março de cada ano a contribuição sindical dos empregados que autorizaram prévia e expressamente o seu recolhimento aos respectivos sindicatos. (...)” (NR) 160  MAURO SCHIAVI

“Art. 583. O recolhimento da contribuição sindical referente aos empregados e trabalhadores avulsos será efetuado no mês de abril de cada ano, e o relativo aos agentes ou trabalhadores autônomos e profissionais liberais realizar-se-á no mês de fevereiro, observada a exigência de autorização prévia e expressa prevista no art. 579 desta Consolidação. (...)” (NR) “Art. 587. Os empregadores que optarem pelo recolhimento da contribuição sindical deverão fazê-lo no mês de janeiro de cada ano, ou, para os que venham a se estabelecer após o referido mês, na ocasião em que requererem às repartições o registro ou a licença para o exercício da respectiva atividade.” (NR) “Art. 602. Os empregados que não estiverem trabalhando no mês destinado ao desconto da contribuição sindical e que venham a autorizar prévia e expressamente o recolhimento serão descontados no primeiro mês subsequente ao do reinício do trabalho. (...)” (NR) “Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: I – pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; II – banco de horas anual; III – intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trintaminutos para jornadas superiores a seis horas; IV – adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lein. 13.189, de 19 de novembro de 2015; V – plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; VI – regulamento empresarial; VII – representante dos trabalhadores no local de trabalho; VIII – teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; IX – remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; X – modalidade de registro de jornada de trabalho; XI – troca do dia de feriado; XII – enquadramento do grau de insalubridade; XIII – prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; XIV – prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo; XV – participação nos lucros ou resultados da empresa. § 1o No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho observará o disposto no § 3 o do art. 8o desta Consolidação. § 2o A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico. A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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§ 3o Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo. § 4o Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, sta e deverá ser igualmente anulada, sem repetição do indébito. § 5o Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsortes necessários, em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos.” “Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: I – normas de identificação profissional, inclusive as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social; II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III – valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS); IV – salário mínimo; V – valor nominal do décimo terceiro salário; VI – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; VII – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; VIII – salário-família; IX – repouso semanal remunerado; X – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% (cinquenta por cento) à do normal; XI – número de dias de férias devidas ao empregado; XII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XIII – licença-maternidade com a duração mínima de cento e vinte dias; XIV – licença-paternidade nos termos fixados em lei; XV – proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XVI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimode trinta dias, nos termos da lei; XVII – normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho; XVIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas; XIX – aposentadoria; XX – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador; XXI – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; 162  MAURO SCHIAVI

XXII – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência; XXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; XXIV – medidas de proteção legal de crianças e adolescentes; XXV – igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso; XXVI – liberdade de associação profissional ou sindicaldo trabalhador, inclusive o direito de não sofrer, sem suacoletiva expressaoue acordo prévia anuência, em convenção coletivo dequalquer trabalho;cobrança ou desconto salarial estabelecidos XXVII – direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender; XXVIII – definição legal sobre os serviços ou atividades essenciais e disposições legais sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade em caso de greve; XXIX – tributos e outros créditos de terceiros; XXX – as disposições previstas nos arts. 373-A, 390, 392, 392-A, 394, 394-A,395, 396 e 400 desta Consolidação. Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo.” “Art. 614. (...) (...) § 3o Não será permitido estipular duração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho superior a dois anos, sendo vedada a ultratividade.” (NR) “Art. 620. As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho.” (NR) “Art. 634. (...) § 1o (...) § 2o Os valores das multas administrativas expressos em moeda corrente serão reajustados anualmente pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, ou pelo índice que vier a substituí-lo.” (NR) “Art. 652. Compete às Varas do Trabalho: (...) f) decidir quanto à homologação de acordo extrajudicial em matéria de competência da Justiça do Trabalho. (...)” (NR) “Art. 702. (...) I – (...) (...) f) estabelecer ou alterar súmulas e outros enunciados de jurisprudência uniforme, pelo voto de pelo menos dois terços de seus membros, caso a mesma matéria já tenha sido decidida de forma A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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idêntica por unanimidade em, no mínimo, dois terços das turmas em pelo menos dez sessões diferentes em cada uma delas, podendo, ainda, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário Oficial; (...) § 3o As sessões de julgamento sobre estabelecimento ou alteração de súmulase outros enunciados de jurisprudência deverão ser públicas, divulgadas com, no mínimo, trinta dias de antecedência, e deverão possibilitar a sustentação oral pelo Procurador-Geral do Trabalho, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pelo Advogado-Geral da União e por confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional. § 4o O estabelecimento ou a alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência pelos Tribunais Regionais do Trabalho deverão observar o disposto na alínea f do inciso I e no § 3 o deste artigo, com rol equivalente de legitimados para sustentação oral, observada a abrangência de sua circunscrição judiciária.” (NR) “Art. 775. Os prazos estabelecidos neste Título serão contados em dias úteis, com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento. § 1o Os prazos podem ser prorrogados, pelo tempo estritamente necessário, nas seguintes hipóteses: I – quando o juízo entender necessário; II – em virtude de força maior, devidamente comprovada. § 2o Ao juízo incumbe dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito.” (NR) “Art. 789. Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e o máximo de quatro vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, e serão calculadas: (...)” (NR) “Art. 790. (...) (...) § 3 o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. § 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.” (NR) “Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita. § 1o Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho. § 2o O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais. 164  MAURO SCHIAVI

§ 3o O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias. § 4o Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida nocaput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo.” (NR) “Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria,serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. § 1o Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. § 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará: I – o grau de zelo do profissional; II – o lugar de prestação do serviço; III – a natureza e a importância da causa; IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. § 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumb ência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. § 5o São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.” “TÍTULO X (...) CAPÍTULO II (...) Seção IV-A Da Responsabilidade por Dano Processual ‘Art. 793-A. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como reclamante, reclamado ou interveniente.’ ‘Art. 793-B. Considera-se litigante de má-fé aquele que: I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II – alterar a verdade dos fatos; III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI – provocar incidente manifestamente infundado; VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.’ A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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‘Art. 793-C. De ofício ou a requerimento, o juízo condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a 1% (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou. § 1o Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juízo condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária. § 2o Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. o

§ 3 arbitramento O valor da indenização será fixado pelo juízo ou, nãoseja possível mensurá-lo, liquidado por ou pelo procedimento comum, noscaso próprios autos.’ ‘Art. 793-D. Aplica-se a multa prevista no art. 793-C desta Consolidação à testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa. Parágrafo único. A execução da multa prevista neste artigo dar-se-á nos mesmos autos.’” “Art. 800. Apresentada exceção de incompetência territorial no prazo de cinco dias a contar da notificação, antes da audiência e em peça que sinalize a existência desta exceção, seguir-se-á o procedimento estabelecido neste artigo. § 1o Protocolada a petição, será suspenso o processo e não se realizará a audiência a que se refere o art. 843 desta Consolidação até que se decida a exceção. § 2o Os autos serão imediatamente conclusos ao juiz, que intimará o reclamante e, se existentes, os litisconsortes, para manifestação no prazo comum de cinco dias. § 3o Se entender necessária a produção de prova oral, o juízo designará audiência, garantindo o direito de o excipiente e de suas testemunhas serem ouvidos, por carta precatória, no juízo que este houver indicado como competente. § 4o Decidida a exceção de incompetência territorial, o processo retomará seu curso, com a designação de audiência, a apresentação de defesa e a instrução processual perante o juízo competente.” (NR) “Art. 818. O ônus da prova incumbe: I – ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2o A decisão referida no § 1 o deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido. § 3o A decisão referida no § 1 o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.” (NR) “Art. 840. (...) 166  MAURO SCHIAVI

§ 1o Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. § 2o Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em duas vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário, observado, no que couber, o disposto no § 1o § 3o Os pedidos que não atendam ao disposto no § 1 o deste artigo serão julgados extintos sem resolução do mérito.” (NR) “Art. 841. (...) (...) § 3o Oferecida a contestação, ainda que eletronicamente, o reclamante não poderá, sem o consentimento do reclamado, desistir da ação.” (NR) “Art. 843. (...) (...) § 3o O preposto a que se refere o § 1o deste artigo não precisa ser empregado da partereclamada.” (NR) “Art. 844. (...) § 1o Ocorrendo motivo relevante, poderá o juiz suspender o julgamento, designando nova audiência. § 2o Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável. § 3o O pagamento das custas a que se refere o § 2 demanda.

o

é condição para a propositura de nova

§ 4o A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste artigo se: I – havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação; II – o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III – a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV – as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. § 5o Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados. “ (NR) “Art. 847. (...) Parágrafo único. A parte poderá apresentar defesa escrita pelo sistema de processo judicial eletrônico até a audiência.” (NR) “TÍTULO X (...) CAPÍTULO III (...) A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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Seção IV Do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica ‘Art. 855-A. Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133 a 137 da Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015 — Código de Processo Civil. § 1o Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente: I – na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do §o1do art. 893 desta Consolidação; II – na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo; III – cabe agravo interno se proferida pelo relator em incidente instaurado srcinariamente no tribunal. § 2o A instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 da Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).’ CAPÍTULO III-A DO PROCESSO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA PARA HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO EXTRAJUDICIAL ‘Art. 855-B. O processo de homologação de acordo extrajudicial terá início por petição conjunta, sendo obrigatória a representação das partes por advogado. § 1o As partes não poderão ser representadas por advogado comum. § 2o Faculta-se ao trabalhador ser assistido pelo advogado do sindicato de sua categoria.’ ‘Art. 855-C. O disposto neste Capítulo não prejudica o prazo estabelecido no § 6 o do art. 477 desta Consolidação e não afasta a aplicação da multa prevista no § 8 o art. 477 desta Consolidação.’ ‘Art. 855-D. No prazo de quinze dias a contar da distribuição da petição,o juiz analisará o acordo, designará audiência se entender necessário e proferirá sentença.’ ‘Art. 855-E. A petição de homologação de acordo extrajudicial suspende o prazo prescricional da ação quanto aos direitos nela especificados. Parágrafo único. O prazo prescricional voltará a fluir no dia útil seguinte ao do trânsito em julgado da decisão que negar a homologação do acordo.’” “Art. 876. (...) Parágrafo único. A Justiça do Trabalho executará, de ofício, as contribuições sociais previstas na alínea a do inciso I e no inciso II do caput do art. 195 da Constituição Federal, e seus acréscimos legais, relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e dos acordos que homologar.” (NR) “Art. 878. A execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado. Parágrafo único. (Revogado).” (NR) “Art. 879. (...) 168  MAURO SCHIAVI

(...) § 2 o Elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às partes prazo comum de oito dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão. (...) § 7 o A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei n. 8.177, de 1 o de março de 1991.” (NR) “Art. 882. O executado que não pagar a importância reclamada poderá garantir a execução mediante depósito da quantia correspondente, atualizada e acrescida das despesas processuais, apresentação de seguro-garantia judicial ou nomeação de bens à penhora, observada a ordem preferencial estabelecida no art. 835 da Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil.” (NR) “Art. 883-A. A decisão judicial transitada em julgado somente poderá ser levada a protesto, gerar inscrição do nome do executado em órgãos de proteção ao crédito ou no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas (BNDT), nos termos da lei, depois de transcorrido o prazo de quarenta e cinco dias a contar da citação do executado, se não houver garantia do juízo.” “Art. 884. (...) (...) § 6o A exigência da garantia ou penhora não se aplica às entidades filantrópicas e/ou àqueles que compõem ou compuseram a diretoria dessas instituições.” (NR) “Art. 896. (...) (...) § 1o-A. (...) (...) IV – transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão. (...) § 3o (Revogado). § 4o (Revogado). § 5o (Revogado). § 6o (Revogado). (...) § 14. O relator do recurso de revista poderá denegar-lhe seguimento, em decisão monocrática, nas hipóteses de intempestividade, deserção, irregularidade de representação ou de ausência de qualquer outro pressuposto extrínseco ou intrínseco de admissibilidade.” (NR) “Art. 896-A. (...) § 1o São indicadores de transcendência, entre outros: I – econômica, o elevado valor da causa; A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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II – política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumuladado Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; III – social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; IV – jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. § 2o Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado. § 3o Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão. § 4 o Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal. § 5o É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria. § 6 o O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas.” (NR) “Art. 899. (...) (...) § 4o O depósito recursal será feito em conta vinculada ao juízo e corrigido com os mesmos índices da poupança. § 5o (Revogado). (...)o § 9 O valor do depósito recursal será reduzido pela metade para entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte. § 10. São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial. § 11. O depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial.” (NR) Art. 2o A Lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (...)” (NR) “Art. 4o-C. São asseguradas aos empregados da empresa prestadora de serviços a que se refere o art. 4o-A desta Lei, quando e enquanto os serviços, que podem ser de qualquer uma das atividades da contratante, forem executados nas dependências da tomadora, as mesmas condições: I – relativas a: a) alimentação garantida aos empregados da contratante, quando oferecida em refeitórios; b) direito de utilizar os serviços de transporte; 170  MAURO SCHIAVI

c) atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da contratante ou local por ela designado; d) treinamento adequado, fornecido pela contratada, quando a atividade o exigir. II – sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço. § 1o Contratante e contratada poderão estabelecer, se assim entenderem, que os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da contratante, além de outros direitos não previstos neste artigo. § 2o Nos contratos que impliquem mobilização de empregados da contratada em número igual ou superior a 20% (vinte por cento) dos empregados da contratante, esta poderá disponibilizar aos empregados da contratada os serviços de alimentação e atendimento ambulatorial em outros locais apropriados e com igual padrão de atendimento, com vistas a manter o pleno funcionamento dos serviços existentes. “ “Art. 5o-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal. (...)” (NR) “Art. 5o-C. Não pode figurar como contratada, nostermos do art. 4o-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.” “Art. 5o-D. O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado.” Art. 3o O art. 20 da Lei n. 8.036, de 11 de maio de 1990, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso I-A: “Art. 20. (...) ‘I-A – extinção do contrato de trabalho prevista no art. 484-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-lei n. 5.452, de 1o de maio de 1943; (...)” (NR) Art. 4o O art. 28 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 28. (...) (...) § 8o (Revogado). a) (revogada); (...) § 9o (...) (...) h) as diárias para viagens; (...) A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO 

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q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares; (...) z) os prêmios e os abonos. (...)(NR) Art. 5o Revogam-se: I – os seguintes dispositivos da Consolidação das Leis doTrabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-lei n. 5.452, de 1o de maio de 1943: a) § 3o do art. 58; b) § 4o do art. 59; c) art. 84; d) art. 86; e) art. 130-A; f) § 2o do art. 134; g) § 3o do art. 143; h) parágrafo único do art. 372; i) art. 384; j) §§ 1o, 3o e 7o do art. 477; k) art. 601; l) art. 604; m) art. 792; n) parágrafo único do art. 878; o) §§ 3o, 4o, 5o e 6o do art. 896; p) § 5o do art. 899; II – a alínea a do § 8 o do art. 28 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991; III – o art. 2o da Medida Provisória n. 2.226, de 4 de setembro de 2001. Art. 6o Esta Lei entra em vigor após decorridos cento e vinte dias de sua publicação oficial. Brasília, 13 de julho de 2017; 196 o da Independência e 129o da República. MICHEL TEMER Torquato Jardim Ronaldo Nogueira de Oliveira

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