8 Positivismo Versus Iusnaturalismo 1

Introducción a la Filosofía Moral y Jurídica. Universidad de Valparaíso. Profesor: Luis Villavicencio M. No reproducir, no distribuir ni citar. Sólo puede ser utilizado como material de estudio

La Relación entre Derecho y Moral Si uno se aproximara al tema de las diferencias entre el positivismo y el iusnaturalismo llegaría, con toda seguridad, a las siguientes conclusiones, las que presento en un cuadro para su más fácil comprensión1. IUSNATURALISMO POSITIVISMO Se trata de una contienda que se da en el plano ontológico, es decir, los iusnaturalistas sostienen la existencia de un sistema normativo natural previo a cualquier orden jurídico positivo y, por el contrario, los positivistas postulan que sólo constituye derecho existente aquel conjunto de normas que han sido creadas mediante un acto humano específico. El derecho natural es un conjunto único de Los derechos positivos son un conjunto normas generales con ámbitos de validez simultáneo de normas generales y universales. particulares con ámbitos de validez relativos. Dicho de otro modo, existen múltiples derechos positivos que tienen ámbitos de validez territorial y personalmente variados. El derecho positivo se subordinado al derecho natural.

encuentra El derecho positivo no se encuentra subordinado a ningún otro orden normativo.

El derecho natural es atemporal.

El derecho positivo es temporal.

El derecho natural es inderogable.

El derecho positivo es derogable.

De lo dicho se podría afirmar, apresuradamente, que como positivistas y iusnaturalistas parten de presupuestos ontológicos distintos se refieren o hablan de cosas distintas. Sin embargo, existen conexiones inevitables a considerar entre la tesis positivista y iusnaturalista que, habitualmente, se plantean en el gran tema de las relaciones entre la moral y el derecho, entendido ahora como derecho positivo exclusivamente.

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Ver Vernengo, Roberto J., Derecho Natural y Derecho Positivo: Sus Estructuras Teóricas, en Positivismo Jurídico y Doctrinas del Derecho Natural, Revista de Ciencias Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Valparaíso, 1996, págs. 25 a 40.

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I. Positivismo versus Iusnaturalismo. Vamos a pasar revista, entonces, a la vieja polémica entre el iusnaturalismo y el positivismo que gira alrededor de la relación entre derecho y moral. Una aproximación simplista nos llevaría a sostener que el iusnaturalismo postula una conexión intrínseca entre derecho y moral y, por su parte, el positivismo niega tal conexión. Pero existen muchas maneras de afirmar que existe una vinculación importante entre derecho y moral por lo que cabe cuestionarse a cuáles de esas posibles vinculaciones nos estamos refiriendo. No se trata, desde luego, de cualquier relación; no se trata de averiguar si de hecho u ocasionalmente existe alguna conexión entre derecho y moral puesto que esto es obvio. Todo derecho es, en menor o mayor medida, expresión de la moral social predominante en una determinada sociedad. De lo que se trata es intentar averiguar si hay una relación conceptual entre derecho y moral, o sea, si para formular un concepto de derecho es imprescindible o no remitirse a concepciones morales. La respuesta que demos a este dilema tiene importantes consecuencias: si sostenemos que derecho y moral están conceptualmente vinculados tendremos necesariamente que concluir que aquellas normas jurídicas que sean inmorales no constituyen derecho, en otras palabras, que el derecho injusto no es auténticamente derecho. Ahora bien, si a la inversa, postulamos que no hay tal relación conceptual entre derecho y moral, debemos colegir que las normas jurídicas no pierden su calidad de tales por la circunstancia de ser inmorales. Las tesis iusnaturalistas Establecido el tipo de vinculación al que nos referimos, es el momento de señalar las tesis propias del iusnaturalismo: 1. Una tesis metaética que sostiene que existe un conjunto de principios morales y valores universalmente válidos que las personas están en condiciones de conocerlos, es decir, acceder a ellos por algún método. 3. Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, conforme a la cual un ordenamiento jurídico o una norma no pueden ser calificados como jurídicos si contradicen los principios morales y de justicia anteriores. En otras palabras, para que una norma sea considerada como derecho no basta que haya sido creada conforme a su modo de producción sino que, además, debe concordar con ciertos principios morales universales. Apuntadas las tres tesis principales del iusnaturalismo, es preciso cuestionarnos si el positivismo jurídico se opone a todas o solamente a alguna de ellas.

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Pero ¿qué es el positivismo jurídico? Para responder esta pregunta debemos antes esclarecer qué se entiende por positivismo jurídico puesto que concepciones, incluso contrapuestas entre sí, son habitualmente catalogadas como positivistas. Para determinar el genuino alcance de la tesis positivista haremos un examen de diferentes modos de entender el positivismo hasta llegar a una concepción que sea suscrita por todos los autores positivistas sin excepción. a) El no cognoscitivismo ético. Muchos juristas identifican al positivismo con aquella postura que considera que no existen principios morales y de justicia universalmente válidos y cognoscibles por medio de la razón. Como se ve, el positivismo negaría la primera y segunda tesis con las que hemos caracterizado al iusnaturalismo. Sin embargo, si bien autores positivistas como Kelsen o Ross adhieren a esta postura, existen otros autores también considerados positivistas- que no la comparten, tal es el caso de Austin, Bentham o, para poner un ejemplo contemporáneo, el caso de Hart (autor que será objeto de análisis más adelante). b) El positivismo ideológico. Se ha atribuido al positivismo jurídico la tesis de que cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, éste tiene que ser obedecido. Dicho de otro modo, el derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, es justo. Esta concepción es rechazada por los propios autores positivistas, puesto que contradice, precisamente, el objetivo del positivismo jurídico, esto es, caracterizar el concepto de derecho desprovisto de consideraciones valorativas. Esto nos lleva al tercer y último modo de entender el positivismo que es, además, la concepción correcta. c) El positivismo conceptual o metodológico. Desechadas las anteriores maneras de entender el positivismo, hemos llegado a la concepción que sí es compartida por los autores más importantes de esta escuela, entre otros, Bentham, Austin, Kelsen, Hart, Ross y Bobbio. Para todos ellos, sin excepción, el positivismo consiste en una tesis acerca de lo que el derecho es, por lo tanto, de ahí su denominación como positivismo conceptual. Según esta concepción el concepto de derecho debe caracterizarse en términos no valorativos y haciendo alusión a propiedades descriptivas. Ello no implica ninguna posición valorativa acerca de cómo deben ser las normas jurídicas y cuál es la actitud que debe adoptarse frente a ellas. Es perfectamente coherente, según esta posición, decir que cierto sistema es un ordenamiento jurídico o que cierta regla es una norma jurídica, pero que son demasiado injustos como para ser obedecidos o aplicados.

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El positivismo conceptual Como queda en evidencia el positivismo conceptual se opone solamente a la segunda tesis del iusnaturalismo (2), pues es perfectamente posible sostener esta postura y considerar que es posible acceder por medio de la razón a principios morales universales (primera tesis del iusnaturalismo). En efecto, según esta concepción es derecho y sólo es derecho aquellas normas que han sido producidas conforme a los procedimientos que el propio ordenamiento jurídico establece. Dicho de otro modo, el positivista rechaza que la moralidad del contenido de una norma jurídica sea un criterio para determinar su validez. Ahora bien, esto no significa que el problema de la moralidad o inmoralidad de una norma sea una cuestión indiferente, de lo que se trata es de distinguir dos planos distintos: por un lado, el problema de cuando una norma jurídica es válida y obligatoria y, por otro, el problema de determinar si esa norma posee valor moral. Para el positivista una cosa es saber cuándo una norma jurídica es obligatoria y otra cosa, vinculada pero distinta, es saber cuándo una norma debe ser obedecida. La principal crítica que el positivismo conceptual puede dirigir al iusnaturalismo es que éste confunde la tarea de describir el derecho con la misión de valorarlo. Lo que pretende el positivismo es dotarnos de una herramienta o criterio que nos permita identificar un derecho y no, en cambio, valorarlo. Esto nos lleva a distinguir, según el positivismo conceptual, tres conceptos claramente distintos desde un punto de vista lógico, aunque íntimamente relacionados, a saber: validez, valor y eficacia de una norma jurídica. Decir que una norma jurídica es "válida" o "vale" significa que esa norma existe y obliga. Ahora, una norma jurídica es válida cuando ha sido producida conforme al modo previsto en su norma inmediatamente superior. A su turno, una norma jurídica es "valiosa" o tiene "valor" cuando su contenido resulta coincidente con determinados principios morales básicos considerados correctos. Por último, una norma es "eficaz" cuando la mayoría de los sujetos imperados acatan lo prescrito en ella. Resulta claro que la validez de una norma puede no coincidir con su valor, por lo que una norma jurídica puede ser obligatoria aunque su contenido contradiga un principio moral básico. Asimismo, la validez de una norma jurídica es, prima facie, independiente también de su eficacia. En suma, el valor o disvalor, la eficacia o ineficacia de una norma no influyen en la validez de la misma.

II. Críticas al iusnaturalismo Las objeciones que se pueden hacer a las tesis iusnaturalistas son las siguientes:

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Introducción a la Filosofía Moral y Jurídica. Universidad de Valparaíso. Profesor: Luis Villavicencio M. No reproducir, no distribuir ni citar. Sólo puede ser utilizado como material de estudio a) La presentación y defensa de los derechos naturales como deducidos de la naturaleza humana se encuentra, ineludiblemente, en el atolladero de responder qué es la naturaleza humana, concepto altamente impreciso y vago. Prueba de esta cuestión es que, prácticamente, hay tantas naturalezas humanas como tesis iusnaturalistas se han planteado. Aún más, y como recordarán ustedes, en ningún momento hemos analizado cuál sería el método para conocer las normas o principios que compondrían este derecho natural y esto no ha sido una omisión, sino que es un completo misterio. Los autores que hemos visto sostienen que el fundamento de los derechos naturales se lograría mediante una especie de iluminación racional que nos permitiría conocer su contenido, pero la teoría iusnaturalista carece de cualquier procedimiento, por rudimentario que sea, para acceder a tales fundamentos . b) El iusnaturalismo pareciera, además, confundir la tarea de describir el derecho con la de valorarlo. La ciencia jurídica cuando elabora un concepto de derecho lo que pretende es lograr un criterio para identificarlo y no, en cambio, para valorarlo, lo cual sería tareas de otras disciplinas. c) Pareciera también que la postura iusnaturalista imposibilita la crítica moral del derecho, pues terminaría siendo inconsistente con sus propios fines si es que sostiene que tal o cual derecho es inmoral o injusto porque no podría ser derecho si tiene estas características. d) La supuesta invariabilidad y permanencia del derecho natural choca con la experiencia histórica, es decir, lo que es "natural" en un momento histórico deja de serlo en otro momento. Como señala Bobbio, "no puede haber un fundamento absoluto de derechos históricamente relativos". En este mismo sentido, puede sostenerse que lo que hacen los iusnaturalistas es transportar al plano de los valores absolutos las circunstancias éticopolíticas de su época. e) Por último, el iusnaturalismo es metodológicamente erróneo, puesto que intenta fundar enunciados referidos a derechos a partir de la constatación de ciertos caracteres, que en los hechos se dan (la naturaleza humana). Como puede verse, la tesis iusnaturalista cae en la falacia naturalista, violando flagrantemente el principio de Hume, esto es, que de un conjunto de proposiciones exclusivamente descriptivas no es posible concluir ninguna proposición que equivalga a una directiva o prescriptiva y, a la inversa, de un conjunto de proposiciones exclusivamente prescriptivas o directivas no es posible concluir ninguna proposición que equivalga a una descriptiva. Cabe destacar, de nuevo, que esta es una crítica metodológica y no de contenido, es decir, puede estarse de acuerdo con muchos postulados del iusnaturalismo, pero éstos no pueden vincular racionalmente a las personas puesto que constituyen pura ideología.

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III. Dworkin: Una posible disolución de la controversia positivismo v/s iusnaturalismo Ronald Dworkin se propone construir una teoría liberal del derecho y para ello parte por criticar la filosofía jurídica y moral que predominantemente han suscrito los liberales, esto es, el positivismo jurídico y el utilitarismo, respectivamente. El autor norteamericano a través de su análisis intentará -con bastante éxito en mi opinión- agrupar suficientes argumentos que nos lleven a la conclusión que el positivismo jurídico es conceptualmente erróneo y el utilitarismo moralmente inicuo o injusto. En las líneas que siguen nos ocuparemos de la primera argumentación, o sea, describiremos el modo en que el autor postula que el positivismo jurídico es erróneo. Si el positivismo sostiene que para describir el derecho -una teoría conceptual- no es necesario echar mano a ningún tipo de estándar moral, lo que va a hacer, precisamente, Dworkin es demostrar que si uno define el derecho así lo está haciendo en términos inevitablemente incompletos, dejando de describir una porción importante del derecho. De este modo Dworkin termina por enlazar derecho y moral, derrumbando uno de los pilares de la teoría positivista: la separación conceptual entre derecho y moral. Para comenzar su crítica Dworkin, en un importante ejercicio de honestidad intelectual, se pone las cosas difíciles. En efecto, identifica a la que él considera la más refinada versión del positivismo jurídico, esto es, la teoría de Hart y la resume en tres tesis: _ Tesis del pedigree u origen: Es derecho y sólo es derecho aquellas normas jurídicas que se reconocen como tales conforme al modo de producción establecido en el propio ordenamiento jurídico. _ Tesis de la discreción: El conjunto de normas así identificadas agota el concepto de derecho, de modo que si alguna de tales normas no cubre claramente el caso de alguien, entonces el caso no se decide aplicando el derecho, sino en base de estándares que están más allá del mismo y que el juez determina usando su discreción. _ Tesis semántica: Decir que alguien tiene una obligación jurídica significa que su caso se incluye dentro de una norma jurídica que le exige hacer algo o se lo prohibe. Dicho de otro modo, sólo existen obligaciones jurídicas en contextos normativos, o sea, sólo se está obligado a algo en frente de normas jurídicas y no frente a otros estándares. La crítica de Dworkin hacia el positivismo jurídico -que ha sintetizado en estas tres tesisdiscurre del siguiente modo: Argumenta la falsedad de la segunda y tercera tesis, cayendo por implicancia la primera.

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Introducción a la Filosofía Moral y Jurídica. Universidad de Valparaíso. Profesor: Luis Villavicencio M. No reproducir, no distribuir ni citar. Sólo puede ser utilizado como material de estudio ¿Cuáles son los pasos argumentales de Dworkin?: Distingue, en primer lugar, tres conceptos diversos: las directrices políticas, los principios y las normas. Esta distinción es a propósito que, según el autor, cuando los juristas y los jueces razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurídicas, especialmente en aquellos casos difíciles2, echan mano de estándares que no funcionan como normas, sino que operan de manera diferente. Las "directrices políticas" son aquellos estándares que proponen un objetivo que ha de ser alcanzado porque constituye alguna mejora de índole económica, política o social de la comunidad. Por su parte, "los principios" son aquellos que han de ser observados, no porque favorezcan o aseguren una situación económica, política o social que se considere deseable, sino porque son una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad3. Así, por ejemplo, la idea de que es deseable disminuir los accidentes del tránsito es una directriz y la de que ningún hombre o mujer pueda beneficiarse de su propia injusticia es un principio. Dworkin establece, con toda claridad, la distinción entre directrices y principios. Las primeras constituyen objetivos, una finalidad política no individualizada, es decir, un estado de cosas cuya especificación no requiere ninguna expectativa o recurso o libertad en particular para individuos determinados. Los segundos, por el contrario, son potestades que tienen las personas que se traduce en tener el derecho a hacer algo aun cuando la mayoría pudiera pensar que hacerlo estaría mal o, incluso, cuando la mayoría pudiera estar peor porque ese algo se haga. Como se ve, para el filósofo norteamericano los principios -que se traducen en derechos morales- se encuentran jerárquicamente por sobre las directrices, puestos que éstos constituyen un freno frente a las políticas (directrices) de la mayoría, como dice Dworkin los derechos son las cartas de triunfo de las minorías contra las mayorías. Ahora bien, existen también importantes diferencias entre las normas y los principios. En primer lugar, las normas son binarias, es decir, se aplican o no se aplican a un caso, en cambio, los principios son graduales, o sea, una conducta puede, en mayor o menor medida, cumplir o infringir un principio. Por esta razón cuando las normas son contradictorias, una de ellas pierde la validez en beneficio de la otra, sin embargo, cuando los principios entran en conflicto, prima el de mayor peso moral, pero no invalida o excluye al otro. En segundo lugar, las normas se reconocen por su modo de producción, es decir, se identifican en base a puros hechos (por ejemplo, regla de reconocimiento de Hart), en cambio, los principios

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Los casos difíciles son aquellos en que no existe norma jurídica que los resuelva o no es claro conforme a que normas jurídicas puede ser resuelto dicho caso. 3 Pareciera que un concepto de norma es posible de obviar en razón que todos manejamos alguna definición compartida de que las normas son prescripciones de conducta amparadas por una sanción.

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Introducción a la Filosofía Moral y Jurídica. Universidad de Valparaíso. Profesor: Luis Villavicencio M. No reproducir, no distribuir ni citar. Sólo puede ser utilizado como material de estudio no pueden reconocerse conforme a hechos puesto que ello significaría caer en la falacia naturalista. Los principios sólo pueden tener un fundamento moral. En segundo lugar, Dworkin constata un hecho que se da con cierta frecuencia empírica. Sucede que tanto los jueces como los juristas en los debates sobre derechos y obligaciones invocan principios, no sólo a falta de normas sino que también en contra de ellas. Si esto es así debe aclararse, entonces, el concepto de los principios. Dos caminos son posibles: Uno, tratar a los principios de modo análogo, aunque no igual, a las normas y, por lo tanto, concluir que hay principios jurídicamente vinculantes y que el derecho se compone de principios y normas; segundo, considerar a los principios como entidades extra jurídicas a las que el juez recurre sin ningún grado de vinculación u obligatoriedad cuando no hay normas o éstas son insuficientes. Estos dos caminos implican dos maneras distintas de entender a los principios. Conforme al primer concepto, en los casos difíciles el juez aplica o declara derechos y obligaciones preexistentes, por el contrario, si se sigue el segundo concepto el juez crea derechos con posterioridad y, en consecuencia, el acto coactivo no tiene justificación pública y preestablecida. La pregunta que se hace Dworkin es ¿a cuál de estos conceptos de principios aluden los positivistas? Para llegar a una respuesta el autor pasa revista, con detención, a la tesis de la discreción, o sea, se cuestionará ¿qué quieren decir los positivistas cuando afirman que los jueces poseen discreción? La palabra "discreción" tiene varios usos. Desde luego, puede decirse que uno tiene discreción para decidir comprar esto o aquello. Sin embargo, el concepto de discreción, para los efectos que nos interesan, se circunscribe a aquellas situaciones en que alguien está encargado de tomar decisiones sujetas a las normas establecidas por una autoridad determinada. En esta última acepción la discreción posee dos sentidos, uno débil y otro fuerte. El primero se refiere a dos situaciones: aquella en que alguien debe aplicar una norma u orden usando su discernimiento y aquella en que alguien está facultado para tomar decisiones definitivas. El segundo sentido alude a los casos en que alguien no está vinculado por ningún estándar dotado de autoridad para tomar su decisión. Ahora bien, los positivistas utilizan la palabra discreción en su sentido fuerte cuando se trata de los casos difíciles, o sea, frente a aquellos casos en que no hay normas o éstas son insuficientes, los jueces no están sometidos a estándar obligatorio alguno. Si esto es así, los positivistas suscriben el segundo concepto que explicitamos de principios, es decir, los principios no son obligatorios. Dworkin, en este momento de su análisis, se pregunta ¿si es posible sostener que los principios no son obligatorios o vinculantes para los jueces? El autor responde que no es posible. Si no se reconoce que hay principios obligatorios, entonces, tampoco podría afirmarse que todas las normas jurídicas son obligatorias. Llega a esta conclusión del

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Introducción a la Filosofía Moral y Jurídica. Universidad de Valparaíso. Profesor: Luis Villavicencio M. No reproducir, no distribuir ni citar. Sólo puede ser utilizado como material de estudio siguiente modo: a) Constata empíricamente que los jueces modifican o dejan de aplicar normas; b) Si las pueden cambiar no son obligatorias a no ser que exista algún estándar que sí sea obligatorio que establezca que obligan sólo prima facie; y c) Si estos estándares -los principios- no son obligatorios, entonces, ninguna norma lo es. Por ende, el autor concluye lo siguiente: i) Los principios son obligatorios y que, por lo mismo, el derecho se haya compuesta de normas y principios; b) Que una teoría del derecho que deje fuera a los principios es parcial e incompleta; c) Que fracasan las tres tesis positivistas. En efecto, el test del pedigree deja fuera a los principios; la tesis de la discreción fuerte es falsa y es erróneo que sin normas no hay obligación jurídica. Así, la teoría positivista de la discreción judicial, según Dworkin es, además de lo anterior, inicua desde el punto de vista moral y político, puesto que importa sostener que en los casos duros o difíciles la adjudicación sorpresiva y ex-post de derechos y obligaciones conlleva la imposibilidad de crítica racional, intersubjetiva y pública del comportamiento de los jueces y, además, vulnera el principio de legitimidad democrática y expectativas protegidas, o sea, el ideal de que los ciudadanos puedan anticipar de algún modo las decisiones de los jueces en razón que éstos deben estar vinculados por pautas justificatorias previas e intersubjetivamente válidas. Por último, desde el punto de vista del positivismo que ha sido objeto de crítica por Dworkin, los jueces enfrente de los casos difíciles carecen de un auxilio argumental jurídicamente obligatorio y, en consecuencia, podrían echar mano en favor de su decisión, de las más diversas formas de argumentación moral o política, sin que ello pueda dar lugar a un reproche jurídico institucionalmente fundado. Con lo dicho puede entenderse porque a Dworkin se le puede considerar como el autor que disolvió la querella entre positivistas e iusnaturalistas. Lejos de separar derecho y moral, el autor los vincula conceptualmente y ahora podemos comprender el modo en que él define al derecho en términos de una práctica social argumentativa en cuyo interior son indiscernibles los aspectos descriptivos y prescriptivos.

IV. Recapitulando la disputa sobre la conexión entre el derecho y la moral 1. La tesis de la conexión necesaria entre el derecho y la moral. El iusnaturalismo a) La determinación de aquello que el Derecho es depende de su adecuación a la moral. Es decir, la validez jurídica de una norma depende necesariamente de su validez moral y, por lo tanto, las normas que no se adecuan a la moral no son jurídicamente válidas. Así, por ejemplo, Agustín de Hipona dijo que las leyes injustas no son leyes y Tomás de Aquino sostuvo que la ley humana que no se deriva del derecho natural no es ley, sino corrupción de ley.

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2. La tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral. El positivismo a) La negación de la tesis de la conexión necesaria. Las doctrinas positivistas pueden ser comprendidas como aquellas que niegan la tesis iusnaturalista recién apuntada, o sea, sostienen que la determinación de aquello que el derecho es no depende de su adecuación a la moral. Ahora bien, hay al menos tres modos diferentes de comprender la tesis de la separación positivista. a.1. La determinación de aquello que el derecho es no puede depender de su adecuación a la moral. El positivismo jurídico exclusivo. Esta es, por ejemplo, la posición de Kelsen. El problema con esta tesis es, en pocas palabras, el siguiente: las normas jurídicas a menudo incorporan conceptos morales y para identificar aquello que dichas normas requieren parece preciso acudir al razonamiento moral. Por ejemplo, nuestro ordenamiento jurídico contempla una norma que califica como nulos los actos jurídicos contrarios a la moral. Supongamos que Pedro firma con Juan un contrato por el cual se obliga a asesinar a Luis antes de un mes, y transcurrido el mes Pedro no ha asesinado a Luis y Juan presenta una demanda contra Pedro por incumplimiento contractual. Los defensores del positivismo exclusivo se verían obligados a sostener que cuando nos hallamos en casos como éstos, los tribunales tienen discreción en sentido fuerte para resolver. ¿Parece razonable esta respuesta? Claramente no. Ningún jurista diría que debemos esperar a la decisión del juez para saber si el contrato entre Pedro y Juan es válido. El contrato es claramente nulo por inmoral y los jueces no tienen discreción en este caso porque algunas concepciones morales forman parte del Derecho (recuérdese la posición de Dworkin). a.2. La determinación de aquello que el derecho es no necesita depender de su adecuación a la moral. El positivismo jurídico inclusivo. Hart es claramente un caso de positivista inclusivo. Para esta postura, la validez jurídica de las normas puede depender de su validez moral de un modo contingente, es decir, si existen preceptos jurídicos que incorporan conceptos morales o que requieren de la argumentación moral para ser aplicados, entonces la validez jurídica de algunas normas dependerá de su adecuación a la moral. Si no existen dichos preceptos, entonces, la validez jurídica no dependerá de la moral. Como se ve, el positivismo inclusivo puede servir como la respuesta positivista a las poderosas críticas que, como analizamos, realiza Dworkin al positivismo hartiano. La concepción del positivismo inclusivo parece reconstruir mejor que el positivismo exclusivo la práctica de los ordenamientos jurídicos, particularmente la práctica de los tribunales que, a menudo, deben recurrir a la argumentación moral para tomar decisiones. Con todo, dicha posición debe resolver una cuestión previa: ¿hay criterios objetivos que gobiernen la argumentación moral? Como ya sabemos, nosotros en este curso si bien defenderemos una posición subjetivista desde el punto de vista ontológico, suscribiremos una posición cognoscitivista o no escéptica en cuestiones de metaética teórica. O sea,

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Introducción a la Filosofía Moral y Jurídica. Universidad de Valparaíso. Profesor: Luis Villavicencio M. No reproducir, no distribuir ni citar. Sólo puede ser utilizado como material de estudio responderemos afirmativamente la pregunta que acabamos de hacer: es posible construir ciertos principios morales que rijan, al menos, la estructura básica de la sociedad, esto es, el modo en que las principales instituciones sociales distribuyen los derechos y deberes fundamentales y, además, determinan el reparto de los beneficios que surgen de la cooperación social4. a.3. La determinación de aquello que el derecho es no debe depender de su adecuación a la moral. Esta última formulación de la tesis de la separación presupone la verdad de la segunda formulación, o sea, presupone que es posible que la determinación del contenido del derecho dependa de argumentos morales, pero postula que el derecho debe ser de tal manera que pueda identificarse aquello que prescribe sin recurrir a la moral. De modo que los jueces aplicarían el derecho de un modo cercano al formalismo puesto que podrían identificar los comportamientos prescritos por el Derecho sin recurrir al razonamiento moral. Esta tesis se conoce como positivismo ético o normativo y fue defendida por Bentham5. La defensa del positivismo ético o normativo puede ser resumida a través de la siguiente cadena argumental: a) hay una inmensa discrepancia acerca de qué comportamientos son moralmente correctos; b) para respetar la autonomía moral de las personas, debemos gobernar el comportamiento humano mediante reglas claras y precisas que nos permitan determinar con certeza cuándo determinados comportamientos están jurídicamente prohibidos; las dos premisas anteriores implican c) si para identificar los comportamientos que están jurídicamente prohibidos se debe acudir al razonamiento moral, entonces habrá mucha discrepancia y, por lo tanto, la certeza será sacrificada y la autonomía moral vulnerada; por lo tanto d) el derecho debe ser identificado sin recurrir a la moralidad, o sea, hay razones normativas para condenar la incorporación de conceptos y consideraciones morales en el derecho. ¿Tiene razón el positivismo normativo o ético? Claramente no. En primer lugar, la premisa a) no es tan absoluta, sólo existe una discrepancia relativa acerca de cuáles comportamientos son moralmente correctos. En segundo lugar, la premisa b) debe matizarse. Por supuesto que la certeza es valiosa para el derecho, pero muchas veces para proteger precisamente la autonomía moral de las personas debe dejarse abierta la posibilidad de que los destinatarios de las normas jurídicas argumenten a favor de la justificación de su conducta, cuando en principio las vulneran. Para ello, las normas muchas veces dejan abierta la posibilidad de que sus destinatarios acudan a las razones subyacentes de naturaleza moral para explicar su comportamiento. Así operan, por ejemplo, las causales de justificación en materia penal y también los vicios del consentimiento en derecho privado. Un derecho penal sin causas de justificación realizaría mucho mejor el ideal de la certeza jurídica, pero también mucho más injusto y, por lo mismo, vulneraría en mayor 4

Véase apuntes sobre los modelos de fundamentación de la moral, en especial el modelo constructivista. Véase, por ejemplo, Campbell, T. (2002): “El sentido del positivismo jurídico”, en Doxa, Nº 25, pp. 303331. 5

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Introducción a la Filosofía Moral y Jurídica. Universidad de Valparaíso. Profesor: Luis Villavicencio M. No reproducir, no distribuir ni citar. Sólo puede ser utilizado como material de estudio medida la autonomía moral. Así pues, para proteger adecuadamente la autonomía personal se debe permitir la legítima defensa frente a una agresión, aunque ello implique entrar en un terreno menos cierto que el más claro de averiguar si alguien ha causado lisa y llanamente lesiones a otro. Ahora debemos comprobar si la autodefensa era legítima, o sea, si fue proporcionada, si no hubo provocación suficiente, etc. Un derecho privado, a su turno, sin vicios del consentimiento sería mucho más cierto, pero también mucho más injusto. Si los contratos no fueran anulables por error o por intimidación sería mucho más claro −como era el caso de la stipulatio romana− advertir cuándo hemos contraído una obligación contractual. En suma, para amparar adecuadamente la autonomía personal, que es lo que otorga valor precisamente a la certeza jurídica, es preciso reservar un lugar para la argumentación moral aunque con ello se sacrifique la certeza en alguna medida6. En suma, la cadena argumental apuntada más arriba debe ser modificada en el siguiente sentido: a) hay una relativa discrepancia acerca de qué comportamientos son moralmente correctos; b) para respetar la autonomía moral de las personas, debemos gobernar el comportamiento humano mediante reglas claras y precisas, que incorporan cláusulas de revocación o inaplicabilidad, que nos permitan determinar con un grado de certeza razonable cuándo determinados comportamientos están jurídicamente prohibidos; las dos premisas anteriores implican c) si para identificar los comportamientos que están jurídicamente prohibidos se debe acudir al razonamiento moral, entonces habrá algún grado de discrepancia y, por lo tanto, algún grado de certeza será sacrificado en razón del respeto a la autonomía moral; por lo tanto d) no es posible concluir que el derecho deba ser identificado sin recurrir a la moralidad.

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Lo mismo sucede en nuestra vida cotidiana. Por ejemplo, parafraseando a Moreso, si deseo tener una mañana de trabajo tranquila para preparar las clases de filosofía del derecho, puedo darle la siguiente instrucción a mi secretaria (si la tuviera por cierto): «no me pase ninguna llamada telefónica esta mañana». Ésta es una regla clara y precisa. Ahora bien, si la secretaria la sigue sin excepciones pueden producirse consecuencias indeseadas, por ejemplo, no pasar una llamada de mi casa en la que se me pretende avisar que una de mis hijas ha sufrido un gravísimo accidente o no pasar una llamada del Rector que necesita en forma urgente conversar conmigo. Por esta razón, no deseamos tener secretarias que apliquen nuestras órdenes mecánicamente. Algunas veces, incluso, formulamos explícitamente una o más cláusulas de revocación que hacen a la regla inaplicable en ciertas hipótesis. Le decimos a la secretaria: «no me pase ninguna llamada, salvo que sea muy importante». Esta segunda regla es, obviamente, menos cierta y precisa. La llamada desde mi casa y del Rector pueden ser casos claros, pero habrá otros casos más dudosos en los que la secretaria deberá aplicar su criterio. Con todo, lo relevante es que esta segunda regla es menos certera que la primera, pero respeta en mayor medida mi autonomía.

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