5. Resumo Do Cap 3 de Alexy

TEORIA DOS DIREITOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (Robert Alexy, resumo capítulo III)  A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

I  – Regras e Princípios

1. As

normas

de

direito

fundamental

são

comumente

caracterizadas como “princípios”, entretanto, podem ser

consideradas como REGRAS OU PRINCÍPIOS. PR INCÍPIOS. 2. Quer sejam regras ou princípios, elas são normas, porque ambas dizem o que deve ser. São juízos de valor, ainda que de espécie diferente.

CRITÉRIOS DE DISTINÇÃO 1. O critério de distinção mais comum é o da generalidade. PRINCÍPIOS têm caráter mais geral, enquanto as REGRAS têm caráter mais específico. EX: A norma que garante a liberdade de crença. 2. O segundo critério de distinção é que princípios e regras são diferenciados também com base no fato de serem razões para regras ou serem eles mesmos regras. Críticas às distinções acima: a) A primeira afirma que distinguir normas e princípios com base na generalidade é fadada ao fracasso porque existem normas de alto grau de generalidade e que podem não ser aplicadas ao caso concreto. Além da heterogeneidade dos tipos. Como norma de alto grau de generalidade, que ele classifica como regra e não como princípio, está o art. 103,

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parágrafo2o , da Constituição Alemã “ só serão penalmente  puníveis os atos que a lei previamente definir como crimes.” ;

b) A segunda defende, conforme o grau de generalidade, ele pode ser regra ou princípio 3. O ponto decisivo de distinção entre regras e princípios é que OS PRINCÍPIOS SÃO NORMAS QUE ORDENAM QUE  ALGO SEJA FEITO NA MAIOR MEDIDA POSSÍVEL, DENTRO DAS POSSIBILIDADES JURÍDICAS (REGRAS COLIDENTES) E FÁTICAS EXISTENTES. SÃO NORMAS DE OTIMIZAÇÃO. 4. AS REGRAS SÃO NORMAS QUE SÃO SEMPRE OU SATISFEITAS OU NÃO SATISFEITAS. 5. A DISTINÇÃO É QUALITATIVA, AO INVÉS DE GRAU DE GENERALIDADE.

COLISÕES ENTRE PRINCÍPIOS E CONFLITOS ENTRE NORMAS

REGRAS: A solução para o conflito entre regras se dá: a) através da inclusão de uma cláusula de exceção (prisão, se não for em flagrante, só no caso de ordem judicial); ou b) regras como lei posterior revoga a anterior ou lei especial revoga a geral. c) o fundamento de aplicação de uma regra em detrimento de outra é sua validade ou invalidade.

PRINCÍPIOS: Colisão

PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS

a) não se fala revogação ou derrogação de princípios, quando se discute sobre a aplicação de princípios diversos ou contraditórios a um caso concreto. Sopesamse os princípios e avalia-se qual deles tem precedência sobre o outro, diante de um caso concreto.

2

A LEI DE COLISÃO (reflete a natureza dos princípios como mandamentos de otimização) Inexistência de precedência absoluta entre princípios; Referência a ações e situações que não são quantificáveis

EXEMPLOS 1  –  Caso Lebach (tensão entre princípios): Uma notícia repetida, não revestida de interesse atual pela informação, sobre grave crime, e que põe em risco a ressocialização do autor, é proibida. (LIBERDADE DE IMPRENSA x DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA) (P¹ X P²)C = P² P¹ - LIBERDADE DE INFORMAÇÃO P² - DIGNIDADE DA PESSOA C – Condições concretas Precedência do direito à informação, no caso sobre criminosos. Só se for informação atual. Exemplos no Brasil:  

CASO GUILHERME DE PÁDUA HC 86634-RJ Direito à audiência pessoal com o  juiz X segurança pública e economia

O DISTINTO CARÁTER “PRI M A FACI E  ” DAS REGRAS E DOS

PRINCÍPIOS (p.103/105) Princípios exigem que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. NÃO CONTÊM UM mandamento definitivo, mas apenas prima , isto é, podem ser afastados em virtude de razões e outros facie  princípios preponderantes, conforme o caso. A APLICAÇÃO OU 3

NÃO DE UM DETERMINADO PRINCÍPIO SE DARÁ CONFORME  AS POSSIBILIDADES FÁTICAS.  Ao contrário, as regras exigem aquilo que ordenam, pois têm uma determinação da extensão de seu conteúdo no âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas (p.104). São, pois, razões definitivas, se não houver o estabelecimento de alguma exceção (p.106). Um princípio cede lugar quando, em um determinado caso, é conferido um peso maior a outro princípio antagônico. Já uma regra não é superada pura e simplesmente quando se atribui, no caso concreto, um peso maior ao princípio contrário ao princípio que sustenta a regra. É necessário que sejam superados também aqueles princípios que estabelecem que as regras que tenham sido criadas pelas autoridades legitimadas para tanto devem ser seguidas e que não se deve relativizar sem motivos uma prática estabelecida (PRINCÍPIOS FORMAIS). REGRAS e PRINCÍPIOS são razões para normas. Não são só as regras que são normas para o caso concreto, mas os princípios também, posto que os princípios não servem apenas para a elaboração de regras, pois também são razões para decisões, isto é, para juízos de dever-ser. OBJEÇÕES AO CONCEITO DE PRINCÍPIO 1  – Há colisão entre princípios que podem ser resolvidas por meio da declaração de invalidade de um deles Ex: a segregação racial (p.110) Para Alexy, tal situação é rara, pois o “princípio da segregação racial” não faz parte do direito constitucional e

nem dos princípios da República Federal da Alemanha Como não faz parte do sistema jurídico, é um caso de invalidade. A 4

colisão entre princípios é resolvida SEMPRE NO INTERIOR DO ORDENAMENTO JURÍDICO. 2  –  Há princípios que são absolutos e nunca podem ser colocados em uma ordem de preferência  Alexy rebate afirmando que existem, na realidade, princípios que são extremamente fortes e que quando confrontados co outros princípios, conforme o caso concreto, sempre terão precedência: Ex: A inviolabilidade da dignidade humana e direito à privacidade. Cita duas hipóteses em que, conforme as condições, pode ser afastada (p.112/113): a) permissão de interceptação de ligações telefônicas em caso de necessidade de manter em segredo as medidas que sirvam para a proteção da ordem democrática e para a própria existência do Estado; b) prisão perpétua, nos caso em que a periculosidade do preso é alta e permanente e se, por essa razão, for vedada a graça 3 – Há princípios que contêm alto grau de generalidade, como os que garantem o direito à saúde, à segurança alimentar ou a proteção da ordem democrática. Para Alexy, tal situação não invalida o seu conceito, pois tais princípios, que também são direito coletivos, exigem para o seu cumprimento a elaboração de regras ou a manutenção ou criação de situação que as satisfaçam, mostrando a sua força normativa (p.115). O conceito de princípio para DWORKING (p.116): Os princípios são apenas as normas utilizadas como razões para direitos individuais. Normas que se refiram a interesses coletivos são denominadas de “ políticas públicas ”. 5

OS PRINCÍPIOS E A MÁXIMA DA PROPORCIONALIDADE  Afirmar que a natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade significa que a proporcionalidade, com sua três máximas parciais: adequação, da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do sopesamento propriamente dito) (vide p. 119).

TRÊS MODELOS (p.121) 1 – O modelo puro de princípios

É um modelo simples de normas de direito fundamentais, segundo o qual elas são de duas espécies: princípios e regras. As garantias estabelecidas diretamente pelas disposições de direitos fundamentais devem ser compreendidas como princípios. Regras surgem da fixação de relações de precedência como resultados de sopesamentos. Como em modelo desse tipo as regras são inteiramente dependentes dos princípios, pode ele ser definido como um “modelo puro de princípios”.

OBJEÇÕES: A principal delas é a de que esse modelo passa ao largo da regulação diferenciada que a Constituição alemã contém sobre as restrições a direitos fundamentais. O constituinte rejeito a cláusula geral de restrição e dotou cada direito fundamental com regras distintas acerca de possíveis restrições (no Brasil, “nos termos da lei”). 2 – O modelo puro de regras (p.123)

Consideram que as normas de direitos fundamentais, por mais que possam ser carentes de complementação, são sempre aplicáveis sem o recurso a ponderações e são, nesse sentido, normas livres de sopesamento. 6

2.1

 –  Direitos fundamentais garantidos sem reserva (p.124)

Nesta teoria, são os direitos que não podem sofrer restrições, como o direito à liberdade de crença, à liberdade de expressão, entre outros. Somente direitos fundamentais de terceiros e outros valores jurídicos de hierarquia constitucional estão em condições de, excepcionalmente e com a devida consideração à unidade da Constituição e à ordem de valores por ela protegida, restringir, em relações individualizadas, direitos fundamentais irrestringíveis. Os conflitos que surjam nesse âmbito só podem ser resolvidos se se examina qual dispositivo constitucional tem maior peso para a questão concreta a ser decidida (restrição imanente lógico-jurídica); OBJEÇÕES: A)  nem tudo aquilo que puder de alguma forma ser incluído no suporte fático de uma norma garantida sem reservas, será, ao final, protegido pelo direito fundamental em questão; B)  ao estabelecer que os conflitos que surjam nesse âmbito só podem ser resolvidos se se examina qual dispositivo constitucional tem maior peso para a questão concreta a ser decidida, na prática, propõe a resolução de tensão entre princípios através do sopesamento e ponderação dos princípios a serem aplicáveis; C) as normas de direito penal que criam restrições aos direitos fundamentais são restringidas por critérios interpretativos e análises de conceitos abertos, como o de “ilícito penal jurídico material”, o que leva, ao fim e ao cabo, a um tipo de

sopesamento. 2.2 - Direitos fundamentais com reserva simples(130)

São direitos que podem ser restringidos pelo legislador infraconstitucional, mas com limites formais, porém até o limite de seu conteúdo essencial. Na prática, desvincula o legislador do direito fundamental. 7

OBJEÇÕES: a) Uma restrição ao conteúdo essencial de um direito fundamental é considerada desproporcional e, portanto, desnecessária ou inadequada, se atingir esse” núcleo essencial”. Diante disso, a limitação de

competência do legislador para restringir direitos fundamentais torna-se, em sua essência, um problema de sopesamento. 2.3 –  Direitos fundamentais com reserva qualificada(132)

Nem toda intervenção em algum direito fundamental pode ser considerada como justificada simplesmente porque pode servir para cumprir algum objetivo constitucional. “ As restrições ao exercício de direitos  fundamentais, para serem compatíveis com o Estado  Democrático de Direito, devem ser fixadas respeitando-se a  presunção elementar de liberdade e a máxima constitucional da proporcionalidade e da razoabilidade”.

Exemplos: a) intervenção no direito de propriedade e da inviolabilidade de domicílio diante da escassez de residências; b) conceito de domicílio para fins de possibilitar ao estado a fiscalização de estabelecimentos comerciais. O Tribunal Constitucional Alemão estabeleceu que os estabelecimentos comerciais não se enquadram no conceito de domicílio e não contam com a proteção constitucional destinada àquele instituto, mas para o Estado adentrar nos estabelecimentos de comércio deve atender a uma série de exigência. 3 – O modelo de regras e princípios

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Um princípio é relevante para uma decisão de direito fundamental quando ele pode ser usado corretamente a favor ou contra uma decisão nesse âmbito. Sempre que uma disposição de direito fundamental garante um direito subjetivo, a ela é atribuído ao menos um princípio dessa natureza. Todavia, há princípios que embora estejam elevados à categoria de uma garantia constitucional, não se enquadram na definição de direito fundamentais. É a discussão de PRINCÍPIOS FORMALMENTE CONSTITUCIONAIS e os MATERIALMENTE CONSTITUCIONAIS. Existem ainda os princípios que, embora não estejam elencados em nenhum dispositivo constitucional, por seu conteúdo, são relevantes do ponto de vista dos direitos fundamentais. Inúmeras cláusulas de restrição incluem uma autorização ao legislador para que ele próprio decida por qual princípio quer se orientar, ou seja, uma autorização para restringir direitos fundamentais com base em princíos cuja realização, do ponto de vista da Constituição, não é obrigatória. EXEMPLO: “Manutenção e promoção dos ofícios manuais”.

O n ível das regras

 As disposições de direitos fundamentais podem ser consideradas não somente como uma positivação e uma decisão a favor de princípios, mas também como a expressão de uma tentativa de se estabelecer determinações em face das exigências de princípios contrapostos. Dessa forma, elas adquirem um caráter duplo. De um lado, princípios são positivados por meio delas; mas, de outro lado, elas contêm determinações em face das exigências de princípios contrapostos, na 9

medida em que apresentam suportes fáticos e cláusulas de restrições diferenciados. Tanto as regras estabelecidas pelas disposições constitucionais quanto os princípios também por elas estabelecidos são normas constitucionais.  Assim, quando determinados princípios são positivados por meio também de regras, é possível afirmar que se decidiu mais em favor desses princípios. Determinações estabelecidas no nível das regras têm primazia em relação a determinadas alternativas baseadas em princípios (p.140). O nível das regras tem primazia em face do nível dos princípios, a não ser que as razões para outras determinações que não aquelas definidas no nível das regras sejam tão fortes que também o princípio da vinculação ao teor literal da Constituição possa ser afastado. A questão da força dessas razões é objeto da argumentação constitucional. 

O du plo caráter das nor mas de direitos fundamentais

Um modelo adequado é obtido somente quando às disposições de direitos fundamentais são atribuídos tanto regras quanto princípios. Ambos são reunidos em uma norma constitucional de caráter duplo (p. 144).  As normas de direitos fundamentais podem ser estatuídas de duas formas: como regras ou princípios. Entretanto, só adquirem o caráter de regra e princípio, quando forem construídas de forma a que ambos os níveis sejam nelas reunidos (p.141). 10

Uma tal vinculação de ambos os níveis surge quando na formulação da norma constitucional é incluída uma cláusula restritiva com a estrutura de princípios, que, por isso, está sujeita a sopesamentos (p. 141). Exemplo: A liberdade artística e o caso do artista na linha de trem.

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III – TEORIA DOS PRINCÍPIOS E TEORIA DOS VALORES

1. Princípio e valor Princípio e valor estão intimamente ligados. Pode-se falar em colisão e sopesamento tanto de princípios quanto de valores.  A realização de princípios corresponde à realização de valores. 1.1

Conceitos deontológicos, axiológicos e antropológicos  –  A diferença entre valor e princípio

Deontológico: é o conceito de dever ou de deverser, de proibição ou permissão de algo.  Axiológico: é o conceito de bom ou ruim, bonito, seguro ou compatível com o Estado Democrático de Direito  Antropológico: conceitos de vontade, interesse, necessidade. Os pr incípi os   são mandamentos de otimização e aparecem no âmbito deontológico. Valores    fazem parte do nível axiológico. Juízos de valor a) Classificatórios: valor positivo (bom), negativo (ruim) ou neutro; b) Comparativo: dentre dois objetos, um tem maior valor que o outro; c) Métrico: é a atribuição de um número (valor) a um determinado objeto; Os objetos da valoração não são exatamente os princípios em si, mas as situações de regulação jurídica. 12

São os juízos comparativos que têm a maior importância para o direito constitucional. Isso significa que uma situação que, a decisão acerca da situação definitivamente melhor é obtida somente após uma valoração global, na qual todos os critérios válidos de valoração sejam levados em consideração.  Aquilo que, no modelo de valores é  prima facie  o melhor é, no modelo de princípios,  prima facie  devido; e aquilo que é, no modelo de valores, definitivamente o melhor é, no modelo de princípios, definitivamente devido.  A interpretação das normas constitucionais de direito fundamental deve ser feita, contudo, sopesando os princípios, que suscita menos interpretações equivocadas.  Alexy cita que o Tribunal Constitucional Alemão (p.154) afirma que “a Constituição não pretende ser uma ordenação axiologicamente neutra, (...) também estabeleceu, na seção dedicada aos direitos fundamentais, uma ordem objetiva de valores”.

No desenrolar da fundamentação da decisão, a ordem de valores é qualificada como “ hierarquia de valores” no qual um “sopesamento” se faz necessário.

OBJEÇÕES 

Ob jeções f ilo sóf ic as (p.155)

Não há objetividade no conceito de valores. Iguala-se a uma posição subjetivista. Cria-se um intuicionismo, ou seja, conclusões são tiradas diante da observação DE QUE DIFERENTES PESSOAS PERCEBEM DIFERENTES VALORAÇÕES COMO EVIDENTES, MESMO SOB AS MESMAS CONDIÇÕES OU CONDIÇÕES IDEAIS DE PERCEPÇÃO. 13



Obj eções m eto do lógic as (pp . 158/9)

É impossível atribuir-se uma pontuação ou classificação hierárquica a valores ou princípios. Um catálogo completo, acerca do qual todos estejam de acordo, é impossível. Mesmo que se pudesse criar uma hierarquia de princípios ou valores, a atribuição de importância com base em números ou outro critério, é subjetiva e não se tem um exato parâmetro de qual critério se deva utilizar para que seja atribuído esse ou aquele valor a esse ou àquele princípio. O modelo de sopesamento não seria um modelo racional e ficaria sujeito ao arbítrio daquele que sopesa.  Abriria espaço para o subjetivismo e o decisionismo. A s o lu ção metodológicas.

ap o n ta d a

por

A le x y

às

o b je ções

Uma impossibilidade de ordenação “ rígida” não impede uma ordenação “ flexível ”. Ordenações flexíveis podem ser

obtidas da seguinte forma (p.163): 1  – por meio de preferências  prima facie em favor de um determinado valor ou princípio: preferência em favor da liberdade individual, ou da igualdade, ou dos interesses coletivos; 2  – por meio de uma rede de decisões concretas sobre preferências. O subjetivismo seria afastado por meio de decisões fundamentadas dentro de um processo racional, com base na denominada lei de colisão: Inexistência de precedência absoluta entre princípios; 14

Referência a ações e situações que não são quantificáveis. Todos os tipos de fundamentação e interpretações constitucionais são válidas, exceto o uso de argumentos semânticos. Com isso, são criados enunciados de preferências condicionadas. “O sopesamento constitucional não diz respeito à importância que alguém confere à liberdade de imprensa ou à segurança nacional, mas à definição de qual deve ser a importância que se deve conferir a ambas”. (p.169) “(...) o sopesamento diz respeito a uma regra que prescreve como se deve sopesar. Portanto, a lei do sopesamento é formulada como uma regra, que prescreve a definição de curvas de indiferença corretas”.(p.169) “Quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”. (167)

No caso LEBACH, a tese de que a emissão televisiva representa uma afetação demasiadamente intensa na proteção da personalidade é fundamentada com os seguintes argumentos: a) Menção ao alcance das emissões de televisão e aos efeitos do formato documentário; b) Ao alto grau de credibilidade que os programas de TV têm junto ao público; c) À ameaça à ressocialização do autor, decorrente dessa credibilidade e de outras características do documentário; d) e ao prejuízo adicional que implica a transmissão de um documentário depois da perda da atualidade da informação. 15

 ALEXY conclui que “(...) o sopesamento é tudo, menos um  procedimento abstrato ou generalizante. Seu resultado é um enunciado de preferências condicionadas, ao qual, de acordo com a lei de colisão, corresponde uma regra de decisão diferenciada”.

(p.173).  A tese segundo a qual os sopesamentos conduziriam a decisões particulares é equivocada na medida em que tais decisões são judiciais e, embora proferidas, geralmente, em casos particulares, é sempre possível formular uma regra. Também não procede a objeção segundo a qual, no limite, o sopesamento nada mais é que uma palavra contra a outra. Um princípio é contraposto a outro e a conseqüência é aquilo que é previsto na lei de colisão e de sopesamento. “E a lei de col isão demonstr a que o sopesamento conduz a uma dogmática dif erenci ada dos diferentes direitos fun damentais: no caso de col isã o énecessário def inir uma r elação condi cionada de preferência. A ela corresponde uma r egra de grau de concretude relativamente alto. Por meio dos sopesamentos da  jurispr udência e de propostas de sopesamento aceitas pela Ciência do Direito, surge, com o passar do tempo, uma r ede de regras concretas atribuídas às di ferentes disposições de direitos fun damentais, as quai s representam uma importante base e um objeto centr al da dogmática  ”. (p.175). 

Objeções dogmáticas (PP.176/7)

Haveria uma vinculação à subjetividade dos valores, com limitação à liberdade subjetiva e da liberdade constitucional em sentido liberal.  ALEXY rebate tal argumentação afirmando que o princípio da liberdade jurídica de fazer ou deixar de fazer já é restringida por diversas normas e exige uma situação de disciplina jurídica na qual se ordena e se proíbe o mínimo 16

possível. Quanto mais se ordena ou se proíbe, tanto menor é a liberdade jurídica. A realização máxima da liberdade é uma situação na qual tudo é juridicamente permitido e nada é proibido ou ordenado, situação esta não desejável. A polêmica é quando se trata de definir o que e quanto se deve ordenar ou proibir. “ Essa é uma polêmica acerca do grau ótimo de realização do princípio da liberdade jurídica em face de princípios colidentes.” (p.177).

Mesmo à objeção relaciona à violação da Constituição é refutada com base na aplicação do conceito de direito fundamental como uma norma fundada no conceito ou modelo de princípio-regra, e não apenas um modelo de princípios ou só de regras, dando assim, maior segurança jurídica, desfazendo a argumentação de que tal modelo de interpretação e conceito de direitos fundamentais leva à insegurança jurídica (p.178/9).

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