ÍNDICE 1. Introdu Introducc cción ión 2. ¿Qué son son las contrataciones directas? 3. Condiciones para el el empleo del método de contratación contratación directa 3.1 Contratación entre Entidades 3.1.1 Elementos que configuran la causal de exoneración por contratación entre Entidades 3.2 Situación de Emergencia 3.3 Situación de desabastecimiento 3.3.1 Situaciones en las cuales no procede contratación directa por desabastecimiento 3.3.2 Diferencias entre Situación de Emergencia y Estado de Emergencia 3.4 Contrataciones con carácter secreto, secreto militar o por razones de orden interno 3.4.1 Bienes, servicios y obras contratados de forma directa por motivo de contratación con carácter de secreto, secreto militar o de orden interno 3.4.2 Bienes, servicios y obras inafectos a la contratación directa por motivo de contratación con carácter de secreto, secreto militar o de orden orden interno interno 3.4.3 Procedimiento para las contrataciones exoneradas con carácter de secreto militar y orden interno i nterno 3.5 Proveedor único 3.6 Servicios personalísimos 3.7 Servicios de publicidad para el Estado 3.8 Servicios de consultoría distintos a las consultorías de obra que son continuación y/o actualización de un trabajo previo ejecutado 3.9 Contratación de bienes o servicios con fines de investigación, experimentación o desarrollo de carácter científico o tecnológico 3.10 Contrataciones derivadas de un contrato resuelto o declarado nulo cuya continuidad de ejecución resulta urgente 4. Aprobación Aprobación de contrataciones directas 4.1 Informes técnico y legal 1
4.2 Instrumento de aprobación 5. Aprobación de exoneración exoneración en vía de regularización regularización 6. Formalidades de las contrataciones directas 6.1 Actos preparatorios en las contrataciones directas 7. Procedimiento para las contrataciones directas directas 8. Problemas frecuentes en las Contrataciones Directas 9. Riesgos presentes en las l as contrataciones directas 10. Casuística (opiniones 2015-2014) 2015-2014)
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1. Introducción Sobre la Contratación Directa (antes denominada contratación exonerada) recogida en el artículo 27° de la Ley N° 30225 se advierten nuevos supuestos para el empleo de este tipo excepcional de contratación, entre los que destacan los siguientes: i) Cuando exista necesidad urgente de la Entidad de continuar con la ejecución de las prestaciones no ejecutadas, derivadas de un contrato resuelto o de un contrato declarado nulo, ii) Los servicios de consultoría que son continuación o actualización de un trabajo previo ejecutado por un consultor individual, iii) La contratación de bienes, servicios y/o consultorías con fines de investigación, experimentación, estudio o desarrollo científico o tecnológico, iv) La contratación del arrendamiento y la adquisición de bienes inmuebles existentes, v) Los servicios educativos de capacitación que cuenten con un procedimiento procedimiento de admisión. Cabe resaltar que en los dos últimos casos, por ejemplo, se están recogiendo situaciones recurrentes en la administración pública que resultan engorrosas de atender pese a ser muy necesarias. En el penúltimo caso se trata de alquileres de inmuebles que generalmente están relacionados con la normal marcha de la Entidad y en el último caso se pretende darle mayor dinamismo a las capacitaciones del personal para el fortalecimiento de las capacidades de las instituciones. Respecto de este tema, cabe señalar que la Comisión encargada de la elaboración del Proyecto de Ley que dio origen a la Ley N° 30225 introdujo una modificación a efectos de mantener la disposición de la ley vigente por la cual se establecen los responsables por niveles de gobierno para la aprobación de las contrataciones directas. Ello a efectos de que estas contrataciones, en su calidad de excepciones, siempre respondan a una necesidad institucional que apruebe el máximo órgano de la Entidad. Así las contrataciones directas se aprobarían mediante Resolución del Titular de la Entidad, Acuerdo del Directorio, del Consejo Regional o del Concejo Municipal, según corresponda1.
2. ¿Qué son las contrataciones directas? Con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia en las contrataciones públicas esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor precio y con la mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de principios básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, así como el trato justo e igualitario 2, el artículo 76 de la Constitución Política dispone que la contratación de bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos se efectúe, obligatoriamente, por licitación o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos señalados en la ley. En este sentido, la Ley de Contrataciones del Estado constituye la norma de desarrollo del citado precepto constitucional, dado que establece las reglas que deben observar las Entidades en las contrataciones que realicen con fondos públicos. Ahora bien, en el ámbito ámbito de aplicación aplicación de la normativa normativa de contrataciones del del Estado se ha previsto la posibilidad de que, en determinados supuestos expresamente establecidos en el artículo 27 de la Nueva Ley, las Entidades puedan contratar directamente sin realizar realizar procedimiento procedimiento de selección para determinar determinar al proveedor con
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Exposición de motivos del proyecto de Ley N° 3626/2013-PE que antecede a la nueva Ley N° 30225 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de mayo de 2004. Expediente N° 020-2003-AI/TC.
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el que contratarán los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Un procedimiento de contratación directa viene a ser lo que en el Decreto Legislativo N° 1017 se con sideraba procesos exonerados, estos “(…) constituían procedimientos procedimientos en los cuales “el “ el Estado elige directamente al contratista sin concurrencia, puja u oposición de oferentes”. Asimismo, constituye una excepción al procedimiento procedimiento
licitatorio fundado en cuestiones de imposibilidad legal, de naturaleza, o de hecho, o por motivos de conveniencia administrativa, o en otros supuestos, por atendible razón de Estado y seguridad pública. Al respecto, cabe agregar que una contratación directa responde a una necesidad concreta, manifiesta e impostergable, la misma que debe ser satisfecha de manera oportuna, evitando la demora normal que se genera de la realización de procedimientos regulares, la misma que podría producir mayores daños al interés público que los que ocasione la omisión de un requisito exigido por razones de formalidad y moralidad moralidad administrativa. El procedimiento de contratación directa consiste en la elección que realiza la Entidad en relación a una determinada persona (natural o jurídica) con el objeto de contratar directamente, sin acudir a mecanismos previos de selección y de concurrencia competitiva de oferentes, circunstancia que no implica que la Entidad renuncie a verificar si el proponente reúne las condiciones de capacidad técnica y económica para el correcto cumplimiento cumplimiento de las obligaciones contractuales. contractuales. De esta forma normativa de contrataciones del Estado ha previsto, como excepción para la elección del contratista por parte de la Administración Pública, algunas causales que permiten que se contrate directamente al adjudicatario de un procedimiento de selección. selección.
3. Condiciones para el empleo del método de contratación directa Sobre el particular, el artículo 27 de la Ley N° 30225 establece que excepcionalmente, las Entidades pueden contratar directamente con un determinado proveedor en los siguientes supuestos: “a) Cuando se contrate con otra Entidad, siempre que en razón de costos de oportunidad resulte más eficiente y técnicamente viable para satisfacer la necesidad, y no se contravenga lo señalado en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú. b) Ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catastróficos, situaciones que afecten la defensa o seguridad nacional, situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores, o de una emergencia sanitaria declarada por el ente rector del sistema nacional de salud. c) Ante una situación de desabastecimiento debidamente comprobada, que afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones. d) Cuando las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los organismos conformantes del Sistema Nacional de Inteligencia requieran efectuar contrataciones con carácter secreto, secreto militar o por razones de orden interno, que deban mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinión favorable de la Contraloría General de la República. e) Cuando los bienes y servicios solo puedan obtenerse de un determinado proveedor o un determinado proveedor posea derechos exclusivos respecto de ellos. f) Para los servicios personalísimos prestados por personas naturales, que cuenten con la debida sustentación. g) Para los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicación televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicación. h) Para los servicios de consultoría, distintos a las consultorías de obra, que son la continuación y/o actualización de un trabajo previo ejecutado por un consultor individual
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a conformidad de la Entidad, siempre que este haya sido seleccionado conforme al procedimiento de selección individual de consultores. i) Para los bienes y servicios con fines de investigación, experimentación o desarrollo de carácter científico o tecnológico, cuyo resultado pertenezca exclusivamente a la Entidad para su utilización en el ejercicio de sus funciones. j) Para el arrendamiento de bienes inmuebles y la adquisición de bienes inmuebles existentes. k) Para los servicios especializados de asesoría legal para la defensa de funcionarios, servidores o miembros de las fuerzas armadas y policiales, a los que se refieren el Decreto Supremo 018-2002-PCM, el Decreto Supremo 022-2008-DE-SG y otras normas sobre defensa de funcionarios, o normas que los sustituyan. l) Cuando exista la necesidad urgente de la Entidad de continuar con la ejecución de las prestaciones no ejecutadas derivadas de un contrato resuelto o de un contrato declarado nulo por las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 44, siempre que se haya invitado a los demás postores que participaron en el procedimiento de selección y no se hubiese obtenido aceptación a dicha invitación. m) Para contratar servicios educativos de capacitación que cuenten con un procedimiento de admisión a dmisión o selección se lección para determinar el ingreso o aceptación de las personas interesadas, por parte de las entidades educativas que los b rindan”.
Asimismo, cabe la salvedad que también se pueden efectuar compras corporativas mediante contrataciones directas. De conformidad con las condiciones antes señaladas las entidades pueden contratar de manera directa sin mediar ningún procedimiento de selección las situaciones que a continuación se indican:
3.2 Contratación entre Entidades Entre los supuestos previstos en el artículo 27 de la Nueva Ley, se encuentra la causal de contratación directa entre Entidades. Así, el literal a) del mencionado artículo establece que las entidades pueden contratar directamente con un proveedor “cuando se contrate con otra Entidad, siempre que en razón de costos de oportunidad resulte más eficiente y técnicamente viable para satisfacer la necesidad y no se contravenga lo señalado en el artículo 60º de la Constitución Política del Perú. ”
En concordancia con ello, el artículo 88 del Proyecto de Reglamento precisa que “l a Entidad que actúe como proveedor no debe ser empresa del Estado o realizar actividad empresarial de manera habitual. Se considera por habitual la suscripción de más de dos (2) contratos en el objeto de la contratación en los últimos doce (12) meses”.
3.1.1 Elementos que configuran la causal de exoneración por contratación entre Entidades De las normas citadas, puede distinguirse tres elementos que necesariamente deben concurrir para que se configure la causal de contratación directa por contratación entre Entidades: (i) que la Entidad proveedora no sea una empresa del Estado, ni una Entidad que realice actividad empresarial de manera habitual; (ii) que la contratación resulte técnicamente viable para satisfacer la necesidad de la Entidad; y (iii) que en razón de costos de oportunidad oportunidad la contratación resulte más eficiente 3. Respecto al primer elemento, debe indicarse que este presupone que la contratación se realice entre Entidades -donde una de ellas desempeñará la función de contratistaentendiéndose por “Entidades” a aquellas mencionadas en el numeral 3.1 del artículo
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Como se ha indicado en opiniones previas; a manera de de ejemplo, puede revisarse la Opinión N° 027-2009/DTN. 5
3 de la Nueva Ley. Asimismo, según lo dispuesto por el artículo 88 del Proyecto de Reglamento, la Entidad que actúa como proveedor no puede ser una empresa del Estado, tal restricción se fundamenta en que las empresas del Estado operan en el mercado como un agente económico, brindando determinado bien, servicio u obra, a cambio de una retribución; es decir, su actividad habitual es justamente la empresarial. Considerando ello, la participación de tales empresas debe darse en iguales condiciones que cualquier otra empresa del sector privado, sin tener privilegio alguno por su condición de empresa estatal, participando junto a otros proveedores privados en un proceso de selección, lo contrario implicaría contravenir el Principio de Subsidiaridad del Estado contemplado en el artículo 60 de la Constitución Política 4, y los Principios que inspiran la contratación pública. Asimismo, aquella Entidad que, pese a no ser una empresa del Estado, realiza actividad empresarial de manera habitual 5, tampoco podría ser contratada a través de la causal de exoneración por contratación entre Entidades, por las razones indicadas en el párrafo precedente. El segundo elemento que debe concurrir para que se configure la mencionada causal, está referido a que el bien, servicio u obra que prestará la Entidad que actúa como proveedor sea técnicamente técnicamente viable para satisfacer la necesidad de la Entidad; est o es, que cumpla con las características exigidas y resulte técnicamente idóneo para satisfacer el requerimiento que origina la contratación. En caso esta condición no se cumpla, la Entidad debe recurrir a un proceso de selección para contratar a un proveedor que esté en capacidad de satisfacer de f orma integral su requerimiento. Finalmente, el tercer elemento implica que la Entidad evalúe y determine que resulta más eficiente contratar la prestación del bien, servicio u obra directamente con otra Entidad, que contratando a cualquier otro proveedor, previo procedimiento de selección. Tales condiciones deben ser evaluadas de manera objetiva y deben incidir en aspectos como el precio, calidad, plazos, entre otros, según la naturaleza y características del o bjeto de la contratación”6.
3.2 Situación de Emergencia La normativa de contrataciones del Estado establece supuestos en los que carece de objeto realizar un proceso de selección, toda vez que por razones coyunturales, económicas o de mercado, la Entidad requiere contratar directamente con un solo proveedor para satisfacer su necesidad. Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 27 de la Nueva Ley. Es importante resaltar que la aprobación de una contratación directa faculta a la Entidad a omitir la realización del procedimiento de selección que correspondería, pero no a inaplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulan las fases de actos preparatorios y ejecución contractual, debiendo observarse los requisitos, condiciones y demás formalidades propios de estas fases.
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“Artículo 60.60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal”. 5 La habitualidad en el desarrollo de actividades empresariales se establece en función al número de contratos de similar naturaleza celebrados por la Entidad a la que se pretende contratar. 6 Opinión N° 097-2012/DTN
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Entre las causales de contratación directa establecidas en el artículo 27° 7 de la Nueva Ley, se señala excepcionalmente que las Entidades pueden contratar directamente con un determinado prov eedor: “Ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catastróficos, situaciones que afecten la defensa o seguridad nacional, situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores, o de una emergencia sanitaria declarada por el ente rector del sistema nacional de salud”. Al respecto, debe indicarse que Cabanellas Cabanellas señala que un “acontecimiento” “acontecimiento” es aquel “Suceso o hecho de alguna importancia o de gran trascendencia”. Asimismo, indica que “catastrófico” significa “Propio de una catástrofe; lo que participa de su carácter; cuanto la prepara o le sigue como consecuencia natural”. Finalmente, precisa que “catástrofe” es aquel “Suceso infausto y extraordinario; como terremoto, naufragio, descarrilamiento, incendio grande, explosión de polvorines, derrumbamiento de edificios y minas, entre otras desgracias donde se cuentan numerosas víctimas y grandes daños. Sin perjuicios materiales, o muy superados por los de índole abstracta, derrota cruenta o pérdida de guerra, revés político o social. En lo personal, súbita y considerable adversidad; tales la ruina, el despido sin nuevas perspectivas laborales, grave y costosa enfermedad o muerte de quien era el sostén económico de uno o de su familia.” 8
El referido autor también señala que la “defensa nacional” es aquella “Salvaguardia armada de la integridad del territorio y honor patrios, que al Ejército profesional compete disponer en todo tiempo y al pueblo servir sin regateos en la hora del peligro y la lucha.” 9 Adicionalmente, Adicionalmente, el Instituto de Investigaciones Jurídicas señala que “I. Aun cuando “seguridad nacional” no es un término que tenga un significado preciso, generalmente se refiere a todos aquellos programas, medidas e instrumentos que cierto Estado adopta para defender a sus órganos supremos de un eventual derrocamiento violento por un movimiento subversivo interno o una agresión externa.” 10
De acuerdo con lo anterior, puede indicarse que, en el marco de las contrataciones del Estado, los acontecimientos catastróficos son aquellos de carácter extraordinario ocasionados por la naturaleza o por la acción u omisión del obrar humano, que generan daños y afectan a una determinada comunidad. Asimismo, las situaciones que afectan la defensa y seguridad nacional están dirigidas a enfrentar agresiones de orden interno o externo que menoscaben la consecución de los fines del Estado. Finalmente, las situaciones que supongan grave peligro son aquellas en las exista la posibilidad posibilidad comprobada de que ocurra cualquiera de los acontecimientos o situaciones antes mencionadas, de forma inminente. inminente. Por último, se entiende por emergencias sanitarias aquellas declaradas por el ente rector del sistema nacional de salud mediante Decreto Supremo, en el cual se indica las Entidades que deben actuar para atender la emergencia sanitaria, la vigencia de la declaratoria de dicha emergencia, así como la relación de bienes y servicios que se requiera contratar para enfrentarla.
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Modificado por la Ley N° 29873. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual , 29ª Edición, Buenos Aires: Heliasta, 2006, v.1, pág. 120 y v.2, pág. 115. 9 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual , 29ª Edición, Buenos Aires: Heliasta, 2006, v.3, pág. 48. 10 Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Enciclopedia Jurídica Latinoamericana , 1ª Edición, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores, 2007, v.9, pág. 533. 8
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En ese sentido se colige que la situación de emergencia se configura por alguna de los siguientes supuestos: a) b) c) d)
Acontecimientos catastróficos, que son aquellos de carácter extraordinario extraordinario ocasionados por la naturaleza o por la acción u omisión del obrar humano que generan daños afectando a una determinada comunidad. Situaciones que afectan la defensa o seguridad nacional dirigidas a enfrentar agresiones de orden interno o externo que menoscaben la consecución de los fines del Estado. Situaciones que supongan grave peligro, que son aquellas en las que exista la posibilidad debidamente comprobada de que cualquiera de los acontecimientos o situaciones anteriores ocurra de manera inminente. Emergencias sanitarias, que son aquellas declaradas declaradas por el ente rector del sistema nacional de salud conforme a la ley de la materia.
En dichas situaciones, la Entidad debe contratar de manera inmediata los bienes, servicios u obras estrictamente necesarios, tanto para prevenir los efectos del evento próximo a producirse, como para atender los requerimientos generados como consecuencia consecuenc ia directa del evento producido, sin sujetarse a los requisitos formales de la Ley de Contrataciones. Como máximo, dentro del mes siguiente de efectuada la contratación, la Entidad debe regularizar aquella documentación referida a los actos preparatorios, el informe o los informes que contienen el sustento técnico legal de la contratación directa, la resolución o acuerdo que la aprueba, así como el contrato y sus requisitos, que a la fecha de la contratación no haya sido elaborada, aprobada o suscrita, según corresponda; debiendo en el mismo plazo registrar y publicar en el SEACE los informes y la resolución o acuerdos antes mencionados. La inscripción en el RNP y las constancias de no estar inhabilitado para contratar con el Estado y de capacidad libre de contratación no requieren ser regularizados. regularizados. Realizada la contratación directa, la Entidad debe contratar lo demás que requiera para la realización de las actividades de prevención y atención derivadas de la situación de emergencia y que no calificaron como estrictamente necesarias de acuerdo al párrafo precedente. Cuando no corresponda realizar un procedimiento de selección posterior, debe justificarse en el informe o informes que contienen el sustento técnico legal de la contratación directa.
3.3 Situación de desabastecimiento Entre las causales de exoneración previstas en el artículo 27 de la Ley, se encuentra la de situación de desabastecimiento. Al respecto, el artículo 27 de la Nueva Ley establece que excepcionalmente, las Entidades pueden contratar directamente con un determinado proveedor: “Ante una situación de desabastecimiento debidamente
comprobada, que afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones”. En otras palabras la situación de desabastecimiento se configura ante la ausencia inminente de determinado bien o servicio, debido a la ocurrencia de una situación extraordinaria e imprevisible, que compromete la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Dicha situación faculta a la Entidad a contratar bienes y servicios solo por el tiempo y/o cantidad necesario para resolver la situación y llevar a cabo el procedimiento de selección que corresponda. Del comentario señalado pueden distinguirse dos elementos que necesariamente deben concurrir para que se configure esta causal de exoneración: (i) Una situación 8
extraordinario e imprevisible que determina la ausencia inminente de un bien o servicio; y (ii) que dicha ausencia comprometa en forma directa e inminente que la Entidad pueda cumplir con sus actividades u operaciones. Respecto al primer elemento, debe indicarse que por “extraordinario” se entiende a
algún hecho o situación fuera del orden o regla natural o común 11. Asimismo, por “imprevisible” se entiende al hecho o situación que no puede ser previsto 12. En esa medida, este elemento se configuraría ante hechos o situaciones fuera del orden natural o común de un contexto, que no pudieron ser previstos. El segundo elemento, se refiere al desabastecimiento, es decir la ausencia de un bien o servicio que comprometa en forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Debe entenderse por funciones, servicios, actividades u operaciones a todas aquellas que se encuentran relacionadas relacionadas con el ejercicio de las facultades que, por ley expresa, han sido atribuidas a las Entidades comprendidas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley N° 30225.
3.3.1 Situaciones en las cuales no procede contratación directa por desabastecimiento A través de la contratación contratación directa por situación de desabastecimiento, desabastecimiento, se atienden atienden los requerimientos directamente vinculados con la necesidad actual e imprescindible generada por la situación o hecho que determina la configuración de esta causal. Para tal efecto, debe contratarse lo estrictamente necesario para atender el requerimiento que origina dicha necesidad. De esta manera, corresponde a la Entidad, en cada caso en concreto, evaluar y determinar, en razón de su competencia, la magnitud de su requerimiento, teniendo en consideración que éste debe corresponder a lo estrictamente necesario para atender su necesidad. Sin embargo, es preciso señalar que no puede invocarse la existencia de una situación de desabastecimiento en las siguientes contrataciones: a)
b)
c)
Contrataciones Contrataciones bajo la cobertura de un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones sobre contrataciones públicas, cuando el desabastecimiento se hubiese originado por negligencia, negligencia, dolo o culpa inexcusable del funcionario o servidor de la Entidad. Por períodos consecutivos consecutivos que excedan el lapso del tiempo requerido para paliar la situación, salvo que ocurra una situación diferente a la que motivó la contratación directa. Este supuesto ocurre cuando la Entidad autoriza la exoneración por un periodo que no resulta congruente o no guarda relación con el hecho que justifica la exoneración. exoneración. Para satisfacer satisfac er necesidades anteriores a la fecha de aprobación de la contratación directa. Este supuesto se da cuando no se ha satisfecho oportunamente una necesidad y pretende contratarse
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De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la primera acepción de “extraordinario, ria” es “ Fuera del orden o regla natural o común. ” http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario.. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario 12 De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la acepción de “imprevisible” es “ Que no se puede prever. ” http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible.. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible 9
d) e)
prestaciones que debieron ser utilizadas en fechas anteriores a la de la autorización de la exoneración. Por prestaciones cuyo alcance exceda lo necesario para atender el desabastecimiento. En vía de regularización. regularización. Es decir, cuando la prestación ya ha sido contratada y/o recibida por la Entidad, y se pretende con ello únicamente cumplirse con las formalidades que debieron seguirse en su oportunidad, a través de la autorización de la contratación directa.
La aprobación de la contratación directa en virtud de la causal de situación de desabastecimiento no constituye dispensa, exención o liberación de las responsabilidades de los funcionarios o servidores de la Entidad, en caso su conducta hubiese originado la presencia o configuración de dicha causal. Constituye agravante de responsabilidad si la situación fue generada por dolo o culpa inexcusable del funcionario o servidor de la Entidad. En estos casos, la autoridad competente para autorizar la contratación directa debe ordenar, en el acto aprobatorio de la misma, el inicio de las acciones que correspondan. De conformidad con lo expuesto, si bien la contratación directa por situación de desabastecimiento obliga a que una Entidad contrate el servicio requerido para garantizar la continuidad de sus funciones, f unciones, servicios, actividades actividades u operaciones, por el plazo estrictamente necesario para atender su necesidad, cuando sea imposible determinar con exactitud la duración de dicho plazo, debido a que la Entidad no conoce ni puede conocer la duración de la situación o hecho que determina la configuración de la causal, ésta podrá establecer en los términos de referencia del servicio un plazo estimado para la prestación, observando para ello los Principios de las contrataciones del Estado. Asimismo, en los términos de referencia deberá señalar expresamente que dicho plazo se encontrará condicionado al cese de la situación o hecho que determina la configuración de la causal, con la finalidad que, durante la ejecución contractual, el contratista le preste el servicio por el tiempo estrictamente necesario. Adicionalmente, Adicionalmente, si producto de la indagación de mercado se advierte que el mercado establece un plazo mínimo de prestación del servicio para contratar con la Entidad, entonces ésta, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, podrá adecuar el plazo previsto en los términos de referencia al plazo que arroja el mercado a fin de satisfacer sus necesidades; para ello, tendrá en consideración que dicho plazo, el que arroja el mercado, no sea irrazonablemente superior al establecido originalmente originalmente en los términos de referencia. De otra parte, si el hecho o situación que originó la configuración de la causal continúa, y lo contratado directamente por la Entidad se agota, entonces esta podrá aprobar la ejecución de prestaciones adicionales, para satisfacer la necesidad subsistente. Del mismo modo, en caso se contrate menos de lo necesario para atender la necesidad originada por el hecho o situación que determina la configuración de la exoneración por situación de desabastecimiento, la Entidad puede aprobar la ejecución de prestaciones adicionales” 13.
3.3.2 Diferencias entre entre Situación de Emergencia Emergencia y Estado Estado de Emergencia
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Opinión N° 099-2012/DTN
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Al respecto tenemos que la opinión opinión N° 37-2004-GNT precisó la diferencia diferencia entre ambas figuras precisando que “Los supuestos de estado de emergencia y situación de emergencia, si bien gozan de características similares, tienen diferencias sustanciales, las mismas que no solo están relacionadas con el órgano, forma y procedimiento para su aprobación sino fundamentalmente con su alcance, pues mientras la declaración del estado de emergencia es una decisión de Estado de carácter general que busca salvaguardar la vida de la nación, la declaración de la situación de emergencia es una decisión de una Entidad de carácter particular que, basada eventualmente en un estado de emergencia, intenta proteger la continuidad de sus operaciones y/o servicios. Aun cuando se trata de supuestos distintos eventualmente la declaración de un estado de emergencia, por su carácter general, por suponer básicamente los mismos supuestos de hechos y por haber establecido las Entidades que se encuentran involucradas en dicho estado, puede conllevar la posterior declaración de una situación de emergencia en una determinada Entidad (…)”.
3.4 Contrataciones con carácter secreto, secreto militar o por razones de orden interno Una de las prioridades del Gobierno es asegurar la transparencia en la utilización de los recursos públicos. En vista que, las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional se encuentran actualmente comprometidas con el logro de este objetivo, la utilización de los recursos públicos en los procesos de adquisición e importación de bienes o servicios por parte de estas entidades debe efectuarse de manera transparente y eficiente, evitando distorsionar la competencia, y permitiendo el desarrollo de un control ciudadano sobre el manejo de los recursos públicos. La figura de la contratación directa para este rubro al igual que en muchos otros, puede introducir una distorsión en la competencia al colocar en situación de desventaja a los proveedores locales de dichas mercancías, por lo que, tales contrataciones deben ser aplicadas de manera restrictiva con el objeto de reducir o eliminar cualquier efecto negativo que pudiere ocasionar dicha medida, reduciendo su aplicación a determinadas mercancías señaladas por la normativa respectiva. Ello debido a que las razones de seguridad nacional o de orden interno justifican, en determinadas circunstancias, la utilización de procedimientos secretos o reservados para la adquisición e importación de determinados bienes o servicios, que por su carácter excepcional deben desarrollarse a través de procedimientos especiales. Por tanto en los casos en que resulte justificable su utilización, la reserva de dichos procesos requiere ir acompañada de mecanismos que, sin poner en riesgo la seguridad nacional o el orden interno, garanticen una adecuada fiscalización y control de la utilización de los recursos públicos y de los beneficios y privilegios correspondientes. Hace ya varios años, mediante el Artículo 19 del entonces vigente Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM 14, se exoneró de los procesos de licitación pública, concurso público o adjudicación directa, las adquisiciones y contrataciones que se realicen con carácter de secreto militar o de orden interno por parte de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, apartado normativo que exigía una previa opinión favorable de la Contraloría General de la República para dicha exoneración, que en ningún caso, resultaba aplicable para los bienes, servicios u obras de carácter administrativo administrativo u operativo.
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En esa misma línea, nuestro ordenamiento jurídico mediante Decreto Supremo Nº 001-DE/SG-9915 del 4 de enero de 1999, estableció la relación de bienes, servicios y obras que tienen carácter de secreto militar o de orden interno cuya adquisición y contratación se encuentra sujeta al procedimiento a que se refiere el inciso d) del citado Artículo 19, el mismo que fue remplazado y derogado por la entrada en vigencia del artículo 11° del Decreto Supremo N° 052-2001-PCM, y modificado por el Decreto Supremo N° 063-2001-PCM. Del mismo modo el Decreto Supremo Nº 033-DE/SG 16 de 4 de abril de 1989, califico que la carga clasificada como “Material de Guerra” tiene el carácter de secreto militar cuyo conocimiento no debe ser de dominio público por razones de seguridad militar Para comprender más a fondo esta causal de contratación directa, resulta necesario delimitar claramente el ámbito de aplicación de los beneficios y procedimientos especiales a que se refieren los dispositivos mencionados, así como actualizar la relación de los bienes y servicios que serán considerados como “Material de Guerra”, “Secreto Militar” o de “Orden Interno”.
Para ello la normativa nos señala que “tienen el carácter de secreto, secreto militar o de orden interno la contratación de bienes, servicios u obras que directa o indirectamente indirectamente revelen: (1) los cuadros de organización del personal; (2) la naturaleza, ubicación, cantidad y operatividad del material bélico, equipamiento e infraestructura militar o policial disponible; o (3) la ubicación o distribución de las fuerzas o dependencias militares, policiales policiales y de inteligencia estratégicas, información que de hacerse de público conocimiento pondría en riesgo la seguridad nacional. En cualquier caso, la necesidad de contratación de dichos bienes, servicios y obras es resultado del planeamiento estratégico, operativo y administrativo de la Seguridad y Defensa Nacional aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional. (…)” 17 .
3.4.1 Bienes, servicios y obras contratados de forma directa por motivo de contratación con carácter de secreto, secreto secreto militar o de orden interno La contratación directa a que se refiere el artículo 88 del Proyecto de Reglamento establece que son aquellas cuyo objeto contractual se encuentra incluido en la lista que, mediante decreto supremo, haya aprobado el Consejo de Ministros, debidamente refrendado por el sector correspondiente. Al respecto es preciso señalar que mediante Decreto Supremo Nº 052-2001-PCM modificado por Decreto Supremo Nº 205-2012EF establecen disposiciones complementarias aplicables a las contrataciones de bienes, servicios u obras que se efectúen con carácter de secreto, secreto militar o de orden interno, siendo estos bienes, servicios y obras los que se describen a continuación: a) Bases e instalaciones militares, policiales y contrasubversivas, así como los bienes y servicios que sean necesarios para su implementación y funcionamiento; 15
Derogado TUO de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Defensa Derogado TUO de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Defensa 17 Artículo 1° del Decreto supremo N° 052-2001-PCM,modificado por el Artículo 1° del Decreto Supremo N° 205-2012-EF 16
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b) Puestos de vigilancia de fronteras, así como los bienes y servicios que sean necesarios para su implementación implementación y funcionamiento; funcionamiento; c) Todo tipo de armamento y sistemas de armas terrestres, navales, aéreas, antiaéreas y de defensa aérea, con sus correspondientes repuestos, accesorios y municiones; d) Todo tipo de equipo, armamento y municiones de carácter no letal y menos letal de uso militar y policial; e) Bombas, cohetes, misiles, torpedos y minas; f) Vehículos de combate, apoyo de combate y de comando (multipropósito, porta-tropas o similares), incluyendo los destinados al orden interno, con sus correspondientes correspondientes accesorios, repuestos, armas y municiones; g) Unidades navales y aeronaves de combate, y de apoyo de combate, con sus correspondientes correspondientes repuestos, accesorios, armas y municiones; h) Vehículos que, por su naturaleza y equipamiento, sean exclusivamente de uso militar o policial; i) Equipos de seguridad y protección destinados exclusivamente para el uso militar o policial; j) Sistemas de cómputo componentes de los sistemas de armas, equipo, material y sistema de comunicaciones y electrónica, equipos y sistemas de inteligencia electrónica que, por su naturaleza, sean exclusivamente de uso militar, policial o para la seguridad nacional; k) Sistema de radares, sonares y de guerra electrónica, plantas propulsoras y componentes de las mismas de uso estrictamente militar, policial o para la seguridad nacional; l) Máquinas y herramientas para fabricación de armas, municiones y sus correspondientes correspondientes insumos; m) Equipos, maquinarias, herramientas y material de ingeniería que, por su naturaleza, sean exclusivamente de uso militar o policial; n) Medicinas, equipos médicos e instrumental quirúrgico que, por su naturaleza, sean de uso exclusivamente militar o policial para campañas, operaciones especiales o las instalaciones detalladas en los literales a) y b) precedentes; o) Raciones de campaña destinadas exclusivamente para uso militar o policial en las instalaciones detalladas en los literales a) y b) precedentes; p) Servicios de asesoría, consultoría y asistencia técnica relacionadas con la operatividad de los bienes, los servicios para el mantenimiento y reparación, así como para los estudios de pre inversión e inversión, relacionados a los bienes y obras señalados en el presente artículo q) Transferencia de tecnología que, por su naturaleza, sea exclusivamente de uso militar, policial o para la seguridad nacional; r) Contratación de pólizas de seguros para cubrir los riesgos asociados a los bienes y obras antes mencionadas; s) Otros bienes, servicios u obras de similar naturaleza cuya contratación sea clasificada expresamente, como secreto, secreto militar o de orden interno mediante Decreto Supremo emitido con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros y refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Economía y Finanzas, el Ministro de Defensa o el Ministro del Interior según corresponda.18
3.4.2 Bienes, servicios y obras inafectos a la contratación directa por motivo de contratación con carácter de secreto, secreto secreto militar o de orden interno
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Artículo modificado por el Artículo 1 del Decreto Supremo N° 205-2012-EF, publicado el 21 octubre 2012
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La presente causal no es aplicable a la contratación de bienes, servicios u obras de carácter administrativo u operativo necesarios para el normal funcionamiento de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los organismos que conforman el Sistema de Inteligencia Nacional, tales como: a) automóviles, camionetas, camiones y cualquier otro vehículo motorizado y sus repuestos en general, cuyo uso sea civil o administrativo; b) medicinas y equipos médicos en general, con excepción de lo señalado en el artículo precedente; c) prendas de vestir y material textil para la confección de uniformes; d) equipos y materiales de lavandería; e) alimentos para personas, con excepción de lo señalado en el artículo precedente; f) cualquier otro bien o servicio cuyo uso no se encuentre restringido a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional o que, por su naturaleza, no sea de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, salvo lo señalado en el artículo precedente 19.
3.4.3 Procedimiento para las contrataciones exoneradas exoneradas con carácter de secreto militar y orden interno Para la contratación directa por esta modalidad se requiere la opinión favorable de la Contraloría General de la República la cual debe sustentarse en la comprobación de la inclusión del objeto de la contratación en la lista a que se refiere los acápites anteriores y debe emitirse dentro del plazo de siete (7) días hábiles a partir de presentada la solicitud.
3.5 Proveedor único Un aspecto relevante en la indagación de precios es verificar la existencia de pluralidad de marcas y/o de proveedores en capacidad de participar en el procedimiento de selección. Este aspecto es importante pues permite determinar la existencia de proveedores y marcas, y, en consecuencia, la necesidad de convocar un procedimiento de selección para individualizar al proveedor con el cual la Entidad celebrará el contrato, en el marco de un procedimiento público, transparente y competitivo que garantice la selección de la propuesta más idónea para satisfacer la necesidad de la Entidad. En este contexto, en aplicación de los Principios de Concurrencia y Competencia la Nueva Ley señala que las características técnicas del bien, servicio u obra a ser adquirido o contratado deben permitir la concurrencia de pluralidad de proveedores, evitando incluirse requisitos innecesarios cuyo cumplimiento sólo favorezca a determinados postores. De esta manera, el segundo párrafo del artículo 8 del Proyecto de Reglamento dispone que: “En “En la definición del requerimiento no se hace referencia a fabricación o procedencia, procedimiento procedimiento de fabricación, marcas, patentes o tipos, origen o producción determinados, ni descripción que oriente la contratación hacia ellos, salvo que la Entidad haya implementado el correspondiente proceso de estandarización debidamente autorizado por su Titular, en cuyo caso deben agregarse las palabras "o equivalente" a continuación de dicha referencia.
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Artículo modificado por el Artículo 1 del Decreto Supremo N° 205-2012-EF, publicado el 21 octubre 2012
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Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado prohíbe hacer referencia a marcas, nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni ninguna mención o descripción que oriente la adquisición o contratación de marca, fabricante o un tipo de producto en específico, en la descripción de las especificaciones técnicas o términos de referencia de los bienes o servicios a adquirir o contratar, respectivamente. respectivamente. En este sentido, la descripción de las especificaciones técnicas o términos de referencia de los bienes o servicios a contratar debe ser realizada de forma genérica, sin orientación alguna a marca, fabricante o proveedor determinado, etc. Así, podemos concluir, que en la descripción de las características técnicas debe eliminarse todo direccionamiento, ello a fin de fomentar la mayor concurrencia y competencia en el proceso de selección a convocarse. Ahora bien, la prohibición mencionada en el citado artículo 8 del Proyecto de Reglamento tiene una excepción en la normativa de Contrataciones del Estado: el proceso de estandarización. estandarización. La estandarización es el proceso de racionalización que una Entidad debe aplicar cuando le resulta inevitable contratar un bien o servicio de una determinada marca o tipo particular, dado que sólo este bien o servicio garantiza la funcionalidad, operatividad o valor económico del equipamiento o infraestructura preexistente en la Entidad. En este sentido, los presupuestos que deben verificarse para que proceda la estandarización estandarización son los siguientes 20: i)
La Entidad posee determinado equipamiento equipamiento o infraestructura, pudiendo ser maquinarias, equipos, vehículos, u otro tipo de bienes, así como ciertos servicios especializados; especializados;
ii)
Los bienes o servicios que se requiere contratar son accesorios o complementarios complementarios al equipamiento equipamiento o infraestructura infraestructura preexistente; y,
iii)
Los bienes o servicios que se requiere contratar son imprescriptibles imprescriptibles para garantizar la funcionalidad, operatividad o valor económico del equipamiento equipamiento o infraestructura preexistente. preexistente.
De verificarse estos presupuestos, el proceso de estandarización debe ser aprobado por el Titular de la Entidad, o por el funcionario en quien se haya delegado dicha función, sobre la base de un informe técnico de estandarización emitido por el área usuaria; esta aprobación deberá efectuarse por escrito mediante resolución o
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De no configurarse los presupuestos presupuestos descritos, descritos, la Entidad no podría recurrir al proceso de estandarización: “En consecuencia, no procede realizar un proceso de estandarización, entre otros supuestos, cuando: (i) no existe accesoriedad o complementariedad entre el equipamiento o infraestructura preexistente y los bienes o servicios a ser contratados; (ii) aun cuando exista accesoriedad o complementariedad, ésta no responsa a criterios técnicos y objetivos que la hagan imprescindible; (iii) cuando se busque uniformizar el equipamiento o infraestructura por razones estéticas; (iv) cuando los bienes o servicios accesorios o complementarios son considerados por la Entidad como una mejora alternativa pro criterios subjetivos de valoración.” Numeral 2) de las “Disposiciones Específicas” de la la Directiva Nº 010-2009-OSCE/CD, 010-2009-OSCE/CD, referida a los “Lineamientos para la contratación en la que se hace referencia a determinada marca o tipo particular”. particular”.
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documento que haga sus veces. Aprobado el proceso de estandarización, se puede requerir la contratación de un bien o servicio con marca determinada o tipo particular. Es importante precisar que el proceso de estandarización permite requerir un bien o servicio de marca o tipo específico, pero ello no supone, necesariamente, necesariamente, la existencia de proveedor único en el mercado nacional; es decir, el hecho que una Entidad apruebe un proceso de estandarización no enerva la posibilidad de que en el mercado pueda existir más de un proveedor, con lo cual la Entidad, en principio, mantendría la obligación de efectuar un proceso de selección para determinar al proveedor con el cual contratará. Por otro lado, debe indicarse que, dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado se ha previsto la posibilidad de que, en determinados supuestos taxativamente establecidos, las Entidades puedan contratar directamente evitar llevar a cabo un procedimiento de selección, para individualizar al proveedor con el que contratarán los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, contratándolo directamente. Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 27 de la Nueva Ley y en el numeral 5 del artículo 88 del Proyecto de Reglamento, en donde se señala que constituye causal de contratación directa con un proveedor, la verificación de que los bienes y servicios solo pueden obtenerse de un determinado proveedor y debe realizarse en el mercado nacional. En este punto, debe precisarse que las exoneraciones constituyen supuestos especiales en los que la normativa de contracción pública permite que una Entidad lleve a cabo una contratación directa con el contratista que aquella determine, sin que previamente haya realizado un proceso de selección.
3.6 Servicios personalísimos El numeral 6 del artículo 88 del Proyecto de Reglamento regula regula la contratación directa bajo la causal de servicios personalísimos, la cual procederá solo cuando exista la necesidad de proveerse de servicios de carácter especializado (profesional, artístico, científico o tecnológico) con una persona natural o jurídica notoriamente especializada, puesto que su destreza, habilidad, experiencia particular y/o conocimientos evidenciados, apreciados de manera objetiva por la Entidad, permiten sustentar de modo razonable e indiscutible su adecuación para satisfacer la complejidad del objeto contractual y haga inviable la comparación con otros potenciales proveedores. En ese sentido, pueden contratarse servicios especializados profesionales, artísticos, científicos o tecnológicos brindado por personas naturales, siempre que se sustente objetivamente lo siguiente: a)
b)
Especialidad Especialidad del proveedor, relacionada con sus conocimientos conocimientos profesionales, artísticos, científicos o tecnológicos que permitan sustentar de modo razonable e indiscutible su adecuación para satisfacer la complejidad del objeto contractual. Experiencia Experiencia reconocida en la prestación objeto de la contratación. contratación.
En ese sentido, resulta relevante, a efecto de calificar determinado servicio como personalísimo, observar, principalmente, las cualidades especiales del prestador teniendo en cuenta que en dichos servicios —también denominados intuitu personae— personae— “se ha tenido en cuenta y como requisito esencial del mismo, la persona
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del otro contratante, debido a su calidad, profesión, arte u oficio, o bien por su solvencia o responsabilidad económica … ” ”21 .
Bajo las consideraciones expuestas, para establecer si determinado servicio es personalísimo, debe tenerse en cuenta la forma en que será prestado, atendiendo a las cualidades especiales del contratista para hacerlo, independientemente de que exista otro locador que pueda prestar en esencia el mismo servicio; estableciéndose, de esta manera, que la diferencia entre ambos locadores es la forma de brindar el servicio, ya que uno no puede prestarlo de la misma manera que el otro y, en todo caso, su prestación no satisface el requerimiento particular de la Entidad, lo que hace inviable su comparación. Cabe precisar que el hecho de que en el mercado sólo exista un locador que brinde un servicio específico no determina que éste sea personalísimo. En estos casos, para la normativa sobre contrataciones del Estado, nos encontraríamos en una causal de contratación directa distinta, referida al servicio que no admite sustitutos, comentada líneas arriba. Asimismo, el sólo hecho de considerar que determinado servicio es “especializado” 22 no nos conduce a calificarlo como “personalísimo” , puesto que la calificación de personalísimo personalísimo está en función f unción a la forma particular de prestación del mismo que puede exhibir una determinada persona atendiendo a las cualidades especiales que ésta posee. En el caso de la contratación directa por servicios personalísimos, el valor referencial será fijado sobre la base de lo que cotice el proveedor cuyo servicio personalísimo se requiere. De lo contrario, no podría darse la contratación. En ese sentido, no sería lógico exigir otra fuente, porque basta con la cotización del proveedor elegido para determinar el valor referencial. En resumen, esta causal de contratación directa se configurará sólo si: a) Existe un requerimiento de un servicio especializado especializado Actividad que por sus características técnicas requiere de una calidad especial del proveedor para que sea satisfecha. Asimismo, dicha prestación se diferencia de los servicios comunes o recurrentes que requiere la Entidad, razón por cual su fin se encuentra determinado a un objetivo particular. b) Se acredita las siguientes características características del proveedor: Especialidad
La Entidad debe poseer la información relevante que sustente objetiva y razonablemente el conocimiento y especialización del proveedor, sea persona natural o jurídica, en la materia u objeto de la prestación contratada directamente. 21 Enciclopédia Jurídica Omeba. Tomo IV. Buenos Aires: Editorial Diskill, 1979. Pág. 530. 22
Si por especializado entendemos al servicio que requiere cierto grado de pericia o aptitud para su desenvolvimiento. Dicho adjetivo proviene del acto de especializar que, según la Real Academia de la Cultivar con especialidad una rama determinada de una ciencia o de un Lengua Española, significa: “ Cultivar arte” .
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Experiencia Experiencia reconocida
La Entidad debe contar con información que demuestre la experiencia en el desarrollo por parte del proveedor en la actividad calificada como especializada.
Comparación favorable
Para acreditar este requisito la Entidad debe evaluar la forma en que el servicio será prestado, atendiendo a las cualidades especiales del contratista para hacerlo, independientemente de que exista otro locador que pueda prestar en esencia el mismo servicio. De esta manera se establecerá que la diferencia entre ambos locadores es la forma de brindar el servicio, ya que uno no puede prestarlo de la misma manera que el otro y, en todo caso, su prestación no satisface el requerimiento particular de la Entidad. Por último es importante precisar que las prestaciones que se deriven de los contratos celebrados al amparo del numeral 5 del artículo comentado no son materia de subcontratación.
3.7 Servicios de publicidad para el Estado El Decreto Legislativo N° 1017 prevé que esta contratación directa se realice a través de la exoneración por proveedor único por servicios personalísimos, sin embargo, la Nueva Ley especifica esta causal como un motivo particular por el cual se puede contratar directamente. directamente. A través de esta causal, la nueva normativa de contratación pública prevé la contratación directa de los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicación televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicación, para difundir un contenido determinado al público objetivo al que se quiere llegar. En estos supuestos, la Entidad puede contratar tales servicios sin previa fundamentación de las características particulares del servicio, tales como especialidad, especialidad, experiencia, comparación favorable, entre otros. Sin perjuicio de ello, la Entidad debe de cumplir con las normas que sobre el particular resulten aplicables. aplicables.
3.8 Servicios de consultoría distintos a las consultorías de obra que son continuación y/o actualización de un trabajo previo ejecutado En este supuesto debe sustentarse que la contratación resulta necesaria a efectos de mantener el enfoque técnico de la consultoría original, y el monto de la contratación no debe exceder los márgenes señalados en el artículo 24 de la Ley. Esta contratación se puede efectuar por única vez.
3.9 Contratación de bienes o servicios con fines de investigación, experimentación o desarrollo de carácter científico o tecnológico Pueden contratarse directamente bienes o servicios con fines de investigación, experimentación o desarrollo de carácter científico o tecnológico vinculadas con las funciones u objeto propios, que por Ley le corresponde a la Entidad, siempre que los resultados pertenezcan exclusivamente exclusivamente a esta. 18
3.10 Contrataciones derivadas de un contrato resuelto o declarado nulo cuya continuidad de ejecución resulta urgente Este supuesto se aplica siempre que se haya agotado lo dispuesto en el último párrafo del artículo 140. Sobre el particular, el artículo antes citado del Proyecto de Reglamento señala que: “Cuando se resuelva el contrato y la Entidad tenga la
necesidad urgente de continuar con la ejecución de las prestaciones pendientes, sin perjuicio de que dicha resolución se encuentre sometida a los medios de solución de controversias que correspondan, esta puede invitar a los postores que participaron en el procedimiento de selección, a fin de suscribir contrato para la ejecución de dichas prestaciones, teniendo en cuenta el orden de prelación. Para estos efectos, se debe determinar un nuevo valor estimado o referencial, según corresponda, incorporándose todos los costos necesarios para su terminación, debidamente sustentados, siempre que se cuente con la disponibilidad presupuestal”.
4. Aprobación de contrataciones directas Es necesario resaltar que las contrataciones directas no son supuestos de inaplicación de la normativa de contratación pública, sino que constituyen únicamente eximentes procedimiento de selección. Por ello, los actos previos o preparatorios así como los contratos, deben de observar todos los requisitos, condiciones y formalidades que se habrían efectuado y/o requerido de haberse llevado a cabo un procedimiento de selección. Para esos casos, las contrataciones directas se aprueban mediante Resolución del Titular de la Entidad, Acuerdo del Directorio, del Consejo Regional o del Concejo Municipal, según corresponda. Esta disposición no alcanza a aquellos supuestos de contratación directa que el reglamento califica como delegable. Sobre el particular, podemos señalar que la potestad de aprobar contrataciones es indelegable, salvo en los supuestos indicados en los numerales e), g), j), k), l) y m) del artículo 27 de la Ley N° 30225, en función a ello ello podemos graficar el siguiente cuadro:
N° Causal de contratación entidades 1 Contratación entre entidades 2 Situación de emergencia 3 Situación de desabastecimiento Contratación con carácter secreto, secreto militar o 4 por razones de orden interno 5 Proveedor único 6 Servicios personalísimos personalísimos 7 Servicios de publicidad para el Estado Servicios de consultoría distintos a las consultorías de 8 obras que son continuación y/o actualización de un trabajo previo ejecutado Contratación de bienes o servicios con fines de 9 investigación, experimentación o desarrollo de carácter científico o tecnológico Para los servicios de consultoría, distintos a las consultorías de obra, que son la continuación y/o actualización de un trabajo previo ejecutado por un 10 consultor individual a conformidad de la Entidad, siempre que este haya sido s ido seleccionado conforme al procedimiento de selección individual de consultores. 19
Delegable Indelegable X X X X X X X X X
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Para el arrendamiento de bienes inmuebles y la adquisición de bienes inmuebles existentes. Para los servicios especializados de asesoría legal para la defensa de funcionarios, servidores o miembros de las fuerzas armadas y policiales, a los 12 que se refieren el Decreto Supremo 018-2002-PCM, el Decreto Supremo 022-2008-DE-SG y otras normas sobre defensa de funcionarios, o normas que los sustituyan. Cuando exista la necesidad urgente de la Entidad de continuar con la ejecución de las prestaciones no ejecutadas derivadas de un contrato resuelto o de un contrato declarado nulo por las causales previstas en 13 los literales a) y b) del artículo 44, siempre que se haya invitado a los demás postores que participaron en el procedimiento de selección y no se hubiese obtenido aceptación a dicha invitación. Para contratar servicios educativos de capacitación que cuenten con un procedimiento de admisión o 14 selección para determinar el ingreso o aceptación de las personas interesadas, por parte de las entidades educativas que los brindan.
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4.1 Informes técnico y legal La resolución o acuerdo que apruebe la contratación directa requiere obligatoriamente obligatoriamente del respectivo sustento técnico y legal, en el informe o informes previos, que contengan la justificación de la necesidad y procedencia de la contratación directa. Estos documentos deben contener los aspectos que han sido evaluados y que resultarían suficientes a fin de omitir el proceso de selección que correspondería llevarse a cabo. Dichos informes deben contener un examen de los hechos que justificarían la decisión de contratar directamente, con explicaciones detalladas que certifiquen las circunstancias alegadas como fundamento de la contratación. En otras palabras, es un texto expositivo y argumentativo por medio del cual se describen y se analizan los hechos, a fin de evidenciar que ellos constituyen alguno de los supuestos descritos en la normativa de contratación pública como una causal de contratación directa. Por lo expuesto, no es suficiente para justificar una contratación directa hacer una descripción o relato de los hechos, ni transcribir las disposiciones previstas en la Ley y el Reglamento, ni únicamente señalar a manera de conclusión que la opinión de la Entidad es positiva respecto de la autorización de una contratación directa, sino que dicha conclusión debe desprenderse del análisis realizado sobre el particular.
4.2 Instrumento de aprobación Las resoluciones o acuerdos que aprueben las contrataciones directas y los informes que los sustentan contienen la autorización del funcionario competente de no realizar el procedimiento de selección. Estos documentos deben recoger lo expuesto en los informes técnico y legal, de manera que explicite la relación entre lo expuesto en dichos documentos y la decisión a contratar directamente. Salvo la causal prevista en el inciso d) del artículo 27 de la Ley, se publican a través del SEACE dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su emisión o adopción, según corresponda. 20
Considerando Considerando la naturaleza naturaleza del instrumento que autoriza una contratación directa, este debe contener la información que delimite el actuar de la Entidad a lo estrictamente autorizado. Por ello, la parte resolutiva, o la que haga de sus veces, debe contemplar aspectos como:
Causal de contratación contratac ión directa invocada. Descripción y cantidad cantidad de los bienes, bienes, servicios u obras contratados contratados directamente. Plazo de ejecución de las prestaciones contratadas directamente. Monto o montos autorizados para la contratación de la prestación o de cada una de las prestaciones prestaciones contratadas directamente. directamente. Fuente de financiamiento. financiamiento. Órgano encargado encargado de verificar verificar que la propuesta propuesta presentada presentada cumpla cumpla con con las condiciones y características requeridas en las Bases Administrativas del procedimiento procedimiento de contratación directa El nombre, denominación denominación o razón razón social del proveedor proveedor con el cual se va va a contratar en el caso de las causales de “proveedor único”, “Servicios ersonalísimos” y “Contratación entre Entidades”. Entidades”. personalísimos”
5. Aprobación de exoneración exoneración en vía de regularización regularización EL artículo 88 del Proyecto de Reglamento establece que “se encuentra prohibida la
aprobación de contrataciones directas en vía de regularización, a excepción de la causal de situación de emergencia”. Dicha regularización comprende la inclusión de la contratación en el Plan Anual de Contrataciones (PAC) de la Entidad; la expedición y publicación publicación en el SEACE de la resolución o acuerdo, según corresponda, que aprueba la contratación directa, así como de los informes técnico y legal sustentatorios; y, adicionalmente, las actuaciones de la fase de actos preparatorios y del perfeccionamiento del contrato que resulten aplicables, según el estado de ejecución de las prestaciones y la situación o acontecimiento que motivó la configuración de la causal. En virtud de lo expuesto, la normativa de contrataciones del Estado establece que, cuando se configura la causal de contratación directa por situación de emergencia, las Entidades pueden contratar directamente los bienes, servicios u obras necesarios para atender tal situación, estableciendo la obligación de que la Entidad regularice las formalidades propias de la aprobación de la contratación directa –la expedición y publicación en el SEACE del acuerdo o resolución, así como de los informes técnico y legal sustentatorios. sustentatorios. Por último, es preciso señalar que, en las contrataciones directas no se aplican las contrataciones complementarias. complementarias. En las contrataciones directas por desabastecimiento y emergencia, de ser necesario prestaciones adicionales, se requiere previamente la emisión de un nuevo acuerdo o resolución que las apruebe.
6. Formalidades de las contrataciones directas 6.1 Actos preparatorios en las contrataciones directas Las contrataciones directas solo eximen del proceso de selección, más no de la fase contractual y sus subsiguientes, razón por la cual deberá contarse con la siguiente información de manera previa a su autorización:
Plan Anual de Contrataciones (PAC) 21
Todas las contrataciones que realizará una Entidad en un ejercicio presupuestal deben encontrarse previstas en el PAC. En un supuesto ideal, una vez aprobado el PAC, la Entidad debe encargarse de su ejecución con las respectivas convocatorias de procesos de selección, o a través de la autorización de exoneraciones. exoneraciones. En ese sentido, las contrataciones directas también deben responder a contrataciones programadas en el PAC. La atención de las necesidades de las Entidades públicas no son estáticas sino más bien dinámicas. Por tal motivo, este PAC pueda ser modificado, a través de inclusiones o exclusiones, a lo largo del ejercicio presupuestal. En el supuesto de que una contratación que será contratada directamente no se encuentre programada, deberá incluirse en el PAC; pues este instrumento de gestión tiene entre otras finalidades, la de difundir y evaluar la ejecución presupuestal de la Entidad.
Estudio de mercado
Estudio de mercado (determinación de existencia de causal de proveedor único, servicios personalísimos. Determinación del valor referencial. Preparación de bases administrativas.
Expediente de Contratación
La Entidad llevará un Expediente de Contratación que contendrá las actuaciones del proceso de contratación, desde el requerimiento del área usuaria hasta la culminación del contrato.
Informes técnico y legal
Para la aprobación de contrataciones directas se requiere emitir un(os) informe(es) que contenga(n) el sustento técnico y legal que justifiquen la decisión de contratar. Estos documentos deben contener los aspectos que han sido evaluados y que resultarían suficientes a fin de omitir el proceso de selección que correspondería llevarse a cabo.
Instrumento de aprobación
El instrumento de exoneración contiene la autorización del funcionario competente de no realizar el proceso de selección. Debe recoger lo expuesto en los informes técnico y legal, de manera que explicite la relación entre lo expuesto en dichos documentos y la decisión de contratar directamente. Aprobación calificada por el Titular correspondiente correspondiente de la forma siguiente: o o o o
o
Empresa del Estado: Acuerdo de Directorio. Directorio . Gobierno Regional: Acuerdo Consejo Regional. Gobierno Municipal: Acuerdo Consejo Municipal. Ministerio y OPD: Titular de de la Entidad (aunque tenga consejo consejo directivo) directivo) OPINIÓN Nº 045-2009/DTN Unidad Ejecutora/Programa Ejecutora/Programa con autonomía administrativa (Entidad): su titular (Opinión 005-2013/DTN) 005-2013/DTN)
Documentos del del procedimiento de selección selección
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Las Bases en un procedimiento de contratación directa tienen como finalidad establecer las condiciones de la contratación En ese sentido, el artículo 88º del Proyecto de Reglamento ha dispuesto su contenido mínimo, remitiéndose a lo indicado en los literales a), b), e), f), h) e i) del numeral 1 del artículo 27, los cuales nos indican que los documentos del procedimiento de selección deben estar constituidos como mínimo por: a) La denominación del objeto de la contratación; contratac ión; b) Las Especificaciones Especificaciones Técnicas, los Términos de Referencia o el Expediente Técnico de Obra, según corresponda; corresponda; e) La modalidad de ejecución de llave en mano, cuando corresponda; f) El sistema de contratación; contratación; h) El costo de reproducción; reproducción; i) Los criterios de calificación; Como se aprecia, el contenido de los documentos de un procedimiento de contratación directa no contempla la posibilidad de establecer mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participación de postores, o métodos de evaluación y calificación de propuestas, entre otros aspectos. Ello se debe a que la contratación directa supone la omisión de selección de una pluralidad de potenciales proveedores.
7. Procedimiento para las contrataciones directas El artículo 90 del Proyecto de Reglamento de la Ley N° 30225 establece que: Ar tí culo 90.90.- Procedim iento para las co ntratacio nes d irectas
Una vez aprobada la contratación directa, la Entidad la efectúa mediante acciones inmediatas, requiriéndose invitar a un solo proveedor, cuya oferta cumpla con las características y condiciones establecidas en los documentos de dicho procedimiento, las cuales solo deben contener lo indicado en los literales a), b), e), f), h) e i) del numeral 1 del artículo 27. La oferta puede ser obtenida, por cualquier medio de comunicación. comunicación. Las actuaciones preparatorias y contratos que se celebren como consecuencia de las contrataciones directas deben cumplir con los requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y garantías establecidos en la Ley y el Reglamento. El cumplimiento de los requisitos previstos para las contrataciones directas, en la Ley y el presente Reglamento, es responsabilidad del Titular de la Entidad y de los funcionarios que intervengan en la decisión y ejecución.
Una vez aprobadas las Bases, corresponde a la Entidad seguir con lo siguiente:
Invitación
La invitación es el acto por el cual se alcanza al proveedor los requerimientos de la Entidad a fin de que este atienda la contratación directa y manifieste su propuesta.
Presentación de propuesta
El proveedor que recibe la invitación puede presentar su propuesta. Para ello, debe cumplir con presentar los documentos requeridos en las Bases en el plazo otorgado para tales efectos. Cabe destacar que esta propuesta puede ser obtenida por cualquier medio de comunicación, incluyendo facsímil y correo electrónico. electrónico. 23
La Entidad debe considerar que ante la ausencia de presentación de la propuesta no es posible declarar desierto el procedimiento de contratación directa. Dicha figura jurídica se encuentra prevista en el marco de una selección de proveedores, situación que no se da en el caso de un procedimiento de contratación directa Si el proveedor invitado no se presenta en los supuestos de contratación directa bajo la causal de “situación de desabastecimiento” y “situación de emergencia”, lo óptimo
es postergar la fecha de presentación de propuestas a fin de que se invite a otro proveedor. En el caso de las causales “entre Entidades”, “proveedor único” y “servicios personalísimos”, no será posible invitar a otro proveedor; pues son justamente sus
características las que fundamentan la procedencia de la causal. En estos supuestos, la Entidad podrá postergar la fecha de presentación de propuestas o podrá dejar sin efecto la autorización de contratar directamente si, de la evaluación respectiva, concluye que la contratación no puede concretarse.
Verificación del cumplimiento de las condiciones de las Bases
En esta parte del procedimiento, el órgano designado en el instrumento de contratación directa, debe corroborar que la propuesta presentada cumpla con las condiciones de las Bases, a fin f in de adjudicar las prestaciones. En el supuesto de que el proveedor invitado no cumpla con las condiciones establecidas en las Bases, debería procederse al igual que lo señalado en los párrafos anteriores para los supuestos en que el proveedor invitado no presente su propuesta.
Suscripción del contrato
Para la suscripción del contrato derivado de una contratación directa, la Entidad deberá exigir los requisitos previstos en la Ley y el Reglamento vigente; así como los documentos que de acuerdo con la naturaleza de la prestación sean requeridos, que deben estar previstos en las Bases.
Control posterior o o o o
Balance anual de exoneraciones Monitoreo externo del OSCE Control de la contraloría General de la República, a través de veedurías Control externo de la CGR
8. Problemas frecuentes en las Contrataciones Directas
Informes técnicos legales insuficientes o inexistentes
Uso de normas no aplicables a la entidad o al proceso de contratación contratac ión directa
Aplicación de más de una causal de contratación contratac ión directa para un solo procedimiento procedimiento de contratación directa Contrataciones Contrataciones directas regularizadas regularizadas en los casos inaplicables inaplicables
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Incongruencia entre la contratación autorizada y lo adquirido en relación a la necesidad a ser atendida de la Entidad Ausencia de inclusión y programación programación de las contrataciones directas en el Plan Anual de Contrataciones Contrataciones Ausencia de difusión de las adquisiciones adquisiciones y contrataciones exoneradas exoneradas a través del Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE)
Determinación de valores referenciales si estudio previo
Inexistencia o mala formulación del sustento de causal de contratación directa
Suscripción del contrato sin la entrega previa de los documentos que exige la normativa tales como, constancia de no estar inhabilitado, garantías entre otros.
9. Riesgos presentes presentes en las contrataciones directas
Se puede presentar fraccionamiento de necesidades
Contrataciones dirigidas o instigadas por proveedores
Empleo de exoneración para evitar un procedimiento de selección con pluralidad de postores
Favoritismo entre proveedores proveedores
Sobrevaloración de precios
Afectación a la transparencia del procedimiento y a la libre competencia entre postores
10. Casuística (opiniones 2015-2014) 2015-2014) Véase anexos.
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Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 7192582
OPINIÓN Nº 158-2015/DTN Entidad:
Hospital Nacional Daniel Alcides Carrión
Asunto:
Procedimiento de aprobación de exoneraciones
Referencia:
Oficio N° 2653-2015-DG-OAJ-HN.DAC.C 2653-2015-DG-OAJ-HN.DAC.C
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Directora General del Hospital Nacional Daniel Alcides Carrión consulta sobre el procedimiento de aprobación de exoneraciones. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“ El postor ganador de un proceso de selección de un servicio, no cumplió con entregar la documentación requerida en las bases, declarándose la pérdida de la buena pro y consecuentemente, consecuentemente, produciéndose el desabastecimiento inminente de dicho servicio (…) Sin embargo, a mi representada en calidad de Unidad Ejecutora del Gobierno Regional del Callao; Call ao; se le informó que la exoneración de un proceso de selección, debería ser aprobada mediante Acuerdo del Directorio del Consejo Regional y no me mediante Resolución del Titular de la Entidad (…) Al respecto, se consulta si la aprobación de dicha exoneración del proceso de selección del servicio podría efectuarse mediante Resolución Directoral emitida por mi Despacho, como Titular de la Entidad o tendría que aprobarse necesariamente mediante Acuerdo del Consejo Regional del Gobierno Regional del Callao” (sic).
2
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente: 2.1 En primer lugar, lugar, debe precisarse precisarse que conforme conforme a lo indicado indicado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, este Organismo Supervisor no puede absolver consultas de carácter específico, pues ello excede la habilitación establecida en el literal j) del artículo 58 de la Ley. Sin perjuicio de ello, a continuación se analizará el procedimiento de aprobación de exoneraciones en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado. 2.2 Sobre el el particular, debe señalarse señalarse que el artículo 3 de la Ley delimita delimita el ámbito de aplicación de la l a normativa de contrataciones del Estado, teniendo t eniendo en consideración dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y, otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su ámbito. Así, el numeral 3.1 del artículo 3 establece un listado de los órganos u organismos de la Administración Pública que, bajo el término genérico de “Entidades”, están en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del Estado. Adicionalmente, el numeral 3.2 del artículo 3 señala que la citada normativa se aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago de la retribución correspondiente con cargo a fondos públicos 1, entre otras obligaciones derivadas de la calidad de contratante. Por tanto, las contrataciones que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la obligación de pagar al proveedor la respectiva retribución o contraprestación, con cargo a fondos públicos. 2.3 Efectuada la precisión precisión anterior, debe señalarse señalarse que la normativa normativa de contrataciones del Estado establece supuestos en los que carece de objeto llevar a cabo un proceso de selección, toda vez que por razones coyunturales, económicas o de mercado, la Entidad requiere contratar directamente con un solo proveedor para satisfacer su necesidad. Dichos supuestos se encuentran 1 Según
el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, 28 112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros del Sector Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, señala que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.
3
establecidos en el artículo 20 de la Ley y constituyen las causales de exoneración a la obligación de realizar un proceso de selección. Al respecto, de conformidad con el literal c) del artículo 20 de la Ley, están exoneradas de los procesos de selección las contrataciones que se realicen, desabastecimiento debidamente comprobada, comprobada, que “ Ante una situación de desabastecimiento afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones, operaciones, (…)”. De esta manera, el desabastecimiento constituye un supuesto excepcional que exonera a la Entidad de la obligación de realizar un proceso de selección para determinar al proveedor con el cual contratará los bienes, servicios u obras necesarios para cumplir con sus funciones. 2.4 En relación relación con con lo señalado, el primer párrafo del artículo 22 de la Ley señala que, “Se considera desabastecimiento a aquella situación inminente, extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de un bien o servicio compromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo (…)”.
Asimismo, el primer párrafo del artículo 129 del Reglamento establece que “ La situación de desabastecimiento se configura ante la ausencia inminente de determinado bien o servicio, debido a la ocurrencia de una situación extraordinaria e imprevisible, que compromete la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. ”
De los artículos citados pueden distinguirse dos elementos que necesariamente deben concurrir para que se configure esta causal de exoneración: (i) un hecho o situación extraordinario e imprevisible que determina la ausencia inminente de un bien o servicio; y (ii) que dicha ausencia comprometa en forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Respecto al primer elemento, debe indicarse que por “extraordinario” se entiende a algún hecho o situación fuera del orden o regla natural o común 2 y por “imprevisible” se entiende al hecho o situación que no puede ser previsto 3. En esa medida, esta causal se configuraría ante hechos o situaciones fuera del orden natural o común de un contexto, que no pudieron ser previstos. El segundo elemento, se refiere a que la ausencia de un bien o servicio comprometa en forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que se encuentran relacionadas con el ejercicio de las facultades que, por ley expresa, han sido atribuidas a la Entidad. 2
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la primera acepción de “extraordinario, ria” es “ Fuera del orden o regla natural o común. ” http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario.. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario 3 De
acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la acepción de “imprevisible” es “Que no se puede prever.” http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible.. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible
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Así, corresponde a cada Entidad evaluar si ante una determinada situación o hecho se configura la situación de desabastecimiento que la exonere de la obligación de realizar un proceso de selección; de ser así, la Entidad deberá observar las formalidades que la normativa de contrataciones del Estado prevé para la aprobación aprobación de una exoneración. exoneración. 2.5 Ahora bien, el artículo 21 de la Ley, en en concordancia concordancia con con el artículo 133 del Reglamento, prevé el procedimiento que deben observar las Entidades para exonerarse de la obligación de realizar un proceso de selección, disponiendo que las exoneraciones deben ser aprobadas mediante: 4 (i) Resolución del Titular de la Entidad ; (ii) Acuerdo de Directorio; o (iii) Acuerdo del Consejo Regional o Concejo Municipal, según corresponda, previo informe técnico técnico y legal. Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado contempla las exigencias que se deben cumplir a efectos de aprobar una exoneración; precisando que, las Entidades deben emitir un sustento técnico y legal que justifique su necesidad así como su procedencia; procedencia; posteriormente, el Titular de la Entidad debe emitir una Resolución en la que apruebe la exoneración 5, salvo que se trate de Gobiernos Regionales, Municipalidades o empresas del Estado, en cuyo caso corresponderá adoptar el acuerdo que corresponda. Así, cuando se trate de exoneraciones realizadas por un Gobierno Regional, estas deben ser aprobadas a través de un Acuerdo de su Concejo Regional. No obstante lo señalado, señalado, puede darse el el caso que la Entidad contratante contratante sea una 6 unidad ejecutora adscrita a un Gobierno Regional; en esa línea, debe precisarse que el literal j) del numeral 3.1 del del artículo 3 de la Ley establece que se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente ley, bajo el término genérico de Entidad, “ Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado; así como los organismos a los que alude la Constitución Política del Perú y demás que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional, siempre que cuenten con autonomía administrativa, económica y presupuestal. presupuestal. ” (El subrayado es agregado).
4 El
numeral 1) del artículo 5 del Reglamento establece que el Titular de la Entidad es “ (…) la más alta autoridad ejecutiva, de conformidad con sus normas de organización, que ejerce las funciones previstas en la Ley y en el presente Reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de contrataciones del Estado. ” (El subrayado es agregado). 5 De
conformidad con el artículo 5 de la Ley, la aprobación de exoneraciones constituye una facultad indelegable del Titular de la Entidad. 6
Al respecto, cabe precisar que, según el numeral 6.1 del artículo 6 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, la “unidad ejecutora” constituye el nivel descentralizado u operativo en las entidades y organismos del Sector Público, con el cual se vinculan e interactúan los órganos rectores de la Administración Financiera del Sector Público, la misma que debe contar con un nivel de desconcentración administrativa que le permita: (i) Determinar y recaudar ingresos; (ii) contraer compromisos, devengar gastos y ordenar pagos con arreglo a la legislación aplicable; (iii) registrar la información generada por las acciones y operaciones realizadas; (iv) informar sobre el avance y/o cumplimiento de metas; (v) recibir y ejecutar desembolsos de operaciones de endeudamiento; y/o (vi) emitir y/o colocar obligaciones de deuda.
5
De esta manera, cuando un Gobierno Regional cuente con unidades ejecutoras que -en función de sus normas de organización interna- tengan la autonomía administrativa, económica y presupuestal, que le permitan adquirir bienes, contratar servicios o ejecutar obras por su propia cuenta, y que -por tantocumplen con las condiciones que la Ley establece para que sean consideradas Entidades, corresponde que dichas unidades ejecutoras aprueben, autoricen y supervisen directamente directamente los procesos de contratación que lleven a cabo. Por tanto, las unidades ejecutoras adscritas a un Gobierno Regional pueden aprobar sus exoneraciones a través de una Resolución de su Titular siempre que sus normas de organización interna establezcan que estas cuentan con la autonomía administrativa, económica y financiera suficiente para contratar bienes, servicios y/u obras por cuenta propia, lo cual debe ser verificado antes de aprobar la exoneración.
3.
CONCLUSIÓN
Las unidades ejecutoras adscritas a un Gobierno Regional, deben ser consideradas Entidades en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado y, en consecuencia, pueden aprobar sus exoneraciones a través t ravés de una Resolución de su Titular, siempre que sus normas de organización interna establezcan que cuentan con la autonomía administrativa, económica y financiera suficiente para contratar bienes, servicios y/u obras por cuenta propia, lo cual debe ser verificado antes de aprobar la exoneración. Jesús María, 7 de octubre de 2015
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ Director Técnico Normativo MAMV/.
Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 06911050 OPINIÓN Nº 115-2015/DTN Entidad:
Sociedad de Beneficencia Pública de Ayacucho
Asunto:
Exoneración por proveedor único
Referencia:
Comunicación s/n de fecha 04.MAY.2015
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Presidente de la Sociedad de Beneficencia Pública de Ayacucho consulta sobre la Exoneración por proveedor único. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento"). En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
"(...) PARA ADQUIRIR INMUEBLE DE PROPIEDAD PRIVADA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UN NUEVO CEMENTERIO GENERAL DE AYACUCHO, POR LO QUE ESTARIAMOS ANTE LA FIGURA DEL PROVEEDOR ÚNICO (...) ¿SERÁ OBLIGATORIO LA APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y SU REGLAMENTO REGLAMENTO O POR TRATO DIRECTO?" (sic). Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente: 2.1 En primer lugar, debe señalarse que la normativa de contrataciones del Estado establece supuestos supuestos en los que carece de objeto realizar un proceso de selección, toda vez que por razones coyunturales, económicas o de mercado, la Entidad requiere contratar directamente con un determinado proveedor para satisfacer su necesidad. Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 20 de la Ley, y constituyen las causales de exoneración. Entre estas causales, se encuentra la del literal e) del referido artículo 20, en virtud de la cual están exoneradas de la obligación de realizar un proceso de selección aquellas contrataciones en las que "(…) exista proveedor único de bienes o servicios que no
2 admiten sustitutos, o cuando por razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos, se haya establecido la exclusividad del proveedor. "
Por su parte, el primer párrafo del artículo 131 del Reglamento señala que " En los casos en que no existan bienes o servicios sustitutos a los requeridos por el área usuaria, y siempre que exista un solo proveedor en el mercado nacional, la Entidad puede contratar directamente."; asimismo, en su segundo párrafo señala que "También se considera que existe proveedor único en los casos que por razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos de propiedad intelectual se haya establecido la exclusividad del proveedor. "; finalmente, el tercer párrafo del referido artículo señala que " Adicionalmente, se encuentran incluidos en esta causal los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicación televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicación ."
De acuerdo con las disposiciones citadas, la causal de exoneración de proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos se configura en cualquiera de los siguientes dos supuestos: (i) cuando en el mercado nacional existe un único proveedor que puede satisfacer el requerimiento de la Entidad; (ii) cuando por razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos de propiedad intelectual se ha establecido la exclusividad de un proveedor; y, (iii) cuando se contratan servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicación televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicación. 2.2 En relación relación con lo anterior, es importante precisar que, que, si bien bien en virtud de la aprobación de una exoneración una Entidad puede contratar directamente con un proveedor determinado, determinado, ello no enerva la obligación de la Entidad de cumplir con las actuaciones propias de las demás fases de la Contratación Pública 1, conforme a lo exoneración se previsto en el segundo párrafo del artículo 135 del Reglamento: " La exoneración circunscribe a la omisión del proceso de selección; por lo que los actos preparatorios y contratos que se celebren como consecuencia consecuencia de aquella, deben cumplir con los respectivos requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y garantías que se aplicarían de haberse llevado a cabo el proceso de selección correspondiente".
En este sentido, en el marco de una exoneración bajo la causal de proveedor único de 1
•
•
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Para estos efectos, se debe tener en cuenta que todo proceso de contratación se desarrolla en tres (3) fases: Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) definición de necesidades y aprobación del Plan Anual de Contrataciones; ii) realización de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado a fin de determinar el tipo de proceso de selección a convocarse, iii) la aprobación del expediente de contratación, entre otros; iv) designación del Comité Especial; y, v) elaboración y aprobación de las Bases. Fase de selección, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria; ii) registro de participantes; iii) formulación y absolución absolución de consultas; iv) formulación y absolución de observaciones; v) integración de Bases; vi) presentación de propuestas; vii) calificación y evaluación evaluación de propuestas; y, y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de la suscripción del contrato. Ejecución contractual, que va desde la suscripción del contrato hasta el pago por las prestaciones ejecutadas.
3
bienes o servicios que no admiten sustitutos, la Entidad contratante contratante debe cumplir con llevar a cabo las actuaciones propias de la fase de actos preparatorios, entre estas, la realización del estudio de posibilidades que ofrece el mercado. Al respecto, es importante señalar que el estudio de posibilidades que ofrece el mercado adquiere especial relevancia en esta causal, pues solo después de realizado dicho estudio podrá comprobarse, objetivamente, que en el mercado nacional existe un proveedor exclusivo, por razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos, derechos, para comercializar el bien o servicio requerido por la Entidad. De esta forma, solo si una vez realizado el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, la Entidad determina que se ha configurado la causal de proveedor único, por haberse comprobado comprobado alguno de los supuestos mencionados mencionados anteriormente, esta se encontrará habilitada para contratar directamente con este proveedor. 2.3 Por tanto, es responsabilidad responsabilidad exclusiva de la Entidad verificar verificar si en una determinada contratación se configura la causal de exoneración por proveedor único, prevista en el literal e) del artículo 20 de la Ley, permitiéndole contratar directamente con el proveedor único sin realizar un proceso de selección, pero observando las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que resultan aplicables a las demás fases del proceso de contratación.
3.
CONCLUSIÓN
Es responsabilidad exclusiva de la Entidad verificar, mediante el estudio de posibilidades que ofrece el mercado, si en una determinada contratación se configura la causal de exoneración por proveedor único, prevista en el literal e) del artículo 20 de la Ley, permitiéndole contratar directamente con el proveedor único sin realizar un proceso de selección, pero observando las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que resultan aplicables a las demás fases del proceso de contratación. Jesús María, 15 de julio de 2015
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ Director Técnico Normativo JCMF
Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 6417367 OPINIÓN Nº 104-2015/DTN Entidad:
Municipalidad Provincial de Trujillo
Asunto:
Exoneraciones
Referencia:
Oficio N° 0126-2015-MPT/OCI
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento documento de la referencia, el el Jefe de la Oficina de Control Institucional Institucional de la Municipalidad Provincial de Trujillo consulta sobre la aplicación de la exoneración por causal de proveedor único que no admite sustitutos. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento"). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
2.1 "¿Qué otros medios de comunicación -distintos al televisivo, radial y escrito, contemplados en la Ley de Publicidad Estatal- podrían considerarse incluidos en la frase "cualquier otro medio de comunicación" consignada en las causales de exoneración establecidas en el artículo 132º.- Servicios Personalísimos (RLCE aprobado por Decreto Supremo n.° 184-2008-EF) y el artículo 131°.- Proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos (RLCE modificado por Decreto Supremo n.° 138-2012-EF)?" (sic). 2.1.1 La normativa de contrataciones del Estado establece supuestos en los que carece de objeto realizar un proceso de selección, toda vez que, por razones coyunturales, económicas o de mercado, la Entidad requiere contratar directamente con un proveedor para satisfacer su necesidad. Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 20 de la Ley, constituyendo las causales de exoneración de la obligación de realizar la fase de selección del proceso de contratación 1. 1
Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo proceso de contratación se desarrolla en tres (3) fases: Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) definición de necesidades y aprobación del Plan Anual
•
2
Así, el literal e) del artículo 20 de la Ley, señala que están exoneradas de los procesos de selección las contrataciones que se realicen " Cuando exista proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos, o cuando por razones técnicas o relacionadas con con la protección de derechos, derechos, se haya establecido establecido la exclusividad del proveedor. " (El subrayado es agregado).
Ahora bien, el último párrafo del artículo 131 del Reglamento precisa que: "(…) se encuentran incluidos en esta causal los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicación televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicación" . (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado permite que las Entidades contraten servicios de publicidad prestados por medios de comunicación, con la finalidad de difundir un contenido determinado al público objetivo de la publicidad, a través de la causal de exoneración de "proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos". 2.1.2 Ahora bien, a fin de determinar qué tipo de publicidad puede ser contratada por las Entidades y, por tanto, se encuentra cubierta bajo esta causal de exoneración, debe acudirse a la normativa de la materia; así, se tiene que la norma que regula la publicidad que realizan realizan las Entidades del Estado es la Ley Nº 28874, Ley que que Regula la Publicidad Estatal. En esa medida, el artículo 2 de la citada norma delimita su ámbito de aplicación, señalando que esta " Se aplicará a los rubros de publicidad institucional de las entidades y dependencias que conforman el Gobierno Central, regional o local . (…) Tratándose de publicidad comercial que realicen los organismos y dependencias del Estado, será de aplicación la presente Ley y el Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. (…)." (El subrayado es agregado).
Por su parte, el artículo 4 de la Ley señala que "(...) Las entidades y dependencias se abstendrán de realizar erogaciones de recursos presupuestarios cuya finalidad sea distinta a la promoción de la imagen institucional, la comunicación de sus planes y programas, o a la venta de bienes y servicios, tratándose de actividad empresarial autorizada por Ley (...)".
De las disposiciones citadas, se advierte que, a fin de aplicar la exoneración por la causal de "proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos", las Entidades pueden contratar publicidad institucional o comercial en el marco de la Ley que regula la Publicidad Estatal y con las excepciones que la normativa sobre la de Contrataciones; ii) realización de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado a fin de determinar el tipo de proceso de selección a convocarse, iii) la aprobación del expediente de contratación, entre otros; iv) designación del Comité Especial; y, v) elaboración y aprobación de las Bases. •
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Fase de selección, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria; ii) registro de participantes; iii) formulación y presentación presentación de consultas; iv) formulación y absolución de observaciones; v) integración de Bases; vi) presentación de propuestas; vii) calificación y evaluación evaluación de propuestas; y, viii) otorgamiento otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de la suscripción suscripción del contrato. Ejecución contractual, que va desde la suscripción del contrato hasta el pago por las prestaciones ejecutadas.
3
materia establezca. 2.1.3 Ahora bien, ni la normativa de contrataciones del Estado ni la Ley que Regula la Publicidad Estatal han delimitado qué debe entenderse por "medio de comunicación"; no obstante, este concepto debe ser interpretado en forma amplia, dando margen a los avances en la creación y difusión de la publicidad estatal, especialmente tomando en cuenta el desarrollo de las nuevas tecnologías, pues solo así se lograría alcanzar los fines fi nes institucionales o comerciales de dicha publicidad. En esta medida, en el contexto de la causal de exoneración por "proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos", debe entenderse por medio de comunicación a la multiplicidad de medios a través de los cuales se transmiten los mensajes de la publicidad estatal, comprendida dentro de los alcances del artículo 4 de la Ley que Regula la l a Publicidad Estatal, a la población. Por tanto, por "cualquier otro medio de comunicación" debe entenderse a cualquier medio a través del cual se transmiten los mensajes de la publicidad estatal, comprendida dentro de los alcances del artículo 4 de la Ley que Regula la Publicidad Estatal, a la población, distinto de los medios de comunicación televisiva, radial o escrita.
2.2 " Para fines de aplicación de las causales de exoneración establecidas en el artículo 132°.- Servicios Personalísimos, del RLCE aprobado por Decreto Supremo n.° 184-2008-EF y artículo 131°.- Proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos, del RLCE modificado por Decreto Supremo n.° 138 2012-EF ¿Se puede considerar como "medio de comunicación" a las imprentas, imprentas editoras, agencias de publicidad, encuestadoras, agencias de investigación y marketing, entre otras empresas similares? " (sic). Conforme a lo señalado anteriormente, siempre que se trate de un medio a través del cual se transmitan mensajes de la publicidad estatal a la población, en el marco de la Ley que Regula la Publicidad Estatal, resulta procedente aplicar la causal de exoneración por "proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos". Cabe precisar que corresponde a la Entidad determinar si el proveedor con el que contrata, conforme a las características particulares de la contratación, cumple con estos requisitos, a fin de emplear la causal de exoneración.
3.
CONCLUSIONES
3.1 En el contexto contexto de la causal de exoneración por "proveedor "proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos", debe entenderse por medio de comunicación a la multiplicidad de medios a través de los cuales se transmiten los mensajes de la publicidad estatal estatal a la población. 3.2 Por "cualquier "cualquier otro medio de comunicación" debe entenderse entenderse a cualquier cualquier medio a través del cual se transmiten los mensajes de la publicidad estatal, comprendida dentro de los alcances del artículo 4 de la Ley que Regula la Publicidad Estatal, a la población, distinto de de los medios de comunicación comunicación televisiva, radial o escrita.
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3.3 Corresponde a la Entidad determinar determinar si el proveedor con el que va a contratar, conforme a las características particulares de la contratación, cumple con los requisitos para emplear la causal de exoneración de "proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos". Jesús María, 15 de junio de 2015
CARLA FLORES MONTOYA Directora Técnico Normativa (e) JCMF
Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 5382197
OPINIÓN Nº 112-2014/DTN Entidad:
Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A.
Asunto:
Exoneración por situación de desabastecimiento desabastecimiento
Referencia:
Carta SEAL GG/AL-0301-2014
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Asesoría Legal de la Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. consulta sobre la exoneración por situación de desabastecimiento. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1 “ En el caso de una contratación exonerada por desabastecimiento que debe seguirse bajo los parátemros y procedimientos que señala el artículo 22 de la LCE y su Reglamento, corresponde que la Entidad deba contratar directamente al proveedor al precio o valor que este le proponga, o corresponde que la Entidad sea la que previamente determine el valor refrencial de la contratación en la etapa de actos preparatorios, es decir sea la entidad la que informe al proveedor cual es valor que esta dispuesta a pagar para que en función de ello el contratista presente su propuesta de estar interesado.” (sic). 2.1.1 En primer lugar, debe señalarse que la normativa de contrataciones del Estado establece supuestos en los que carece de objeto llevar a cabo un proceso de selección, toda vez que por razones coyunturales, coyunturales, económicas o de mercado, la Entidad requiere contratar directamente con un solo proveedor para satisfacer su necesidad. Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 20 de
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la Ley y constituyen las causales de exoneración a la obligación de realizar un proceso de selección. Al respecto, de conformidad con el literal c) del artículo 20 de la Ley, están exoneradas de los procesos de selección las contrataciones que se realicen, desabastecimiento debidamente comprobada, comprobada, que “ Ante una situación de desabastecimiento afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones, operaciones, (…)”. De esta manera, el desabastecimiento constituye un supuesto que exonera a la Entidad de la obligación de realizar un proceso de selección para determinar al proveedor con el cual contratará los bienes, servicios u obras necesarios para cumplir con sus funciones. 2.1.2 En relación con lo señalado, el primer párrafo del artículo 22 de la Ley señala que, “Se considera desabastecimiento a aquella situación inminente, extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de un bien o servicio compromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. (…)”
Asimismo, el primer párrafo del artículo 129 del Reglamento establece que “ La situación de desabastecimiento se configura ante la ausencia inminente de determinado bien o servicio, debido a la ocurrencia de una situación extraordinaria e imprevisible, que compromete la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. ”
De los artículos citados pueden distinguirse dos elementos que necesariamente deben concurrir para que se configure esta causal de exoneración: (i) un hecho o situación extraordinario extraordinario e imprevisible que determina la ausencia inminente de un bien o servicio; y (ii) que dicha ausencia comprometa en forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Respecto al primer elemento, debe indicarse que por “extraordinario” se entiende a algún hecho o situación fuera del orden o regla natural o común 1 y por “imprevisible” se entiende al hecho o situación que no puede ser previsto 2. En esa medida, esta causal se configuraría ante hechos o situaciones fuera del orden natural o común de un contexto, que no pudieron ser previstos. El segundo elemento, se refiere a que la ausencia de un bien o servicio comprometa en forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que se encuentran relacionadas con el ejercicio de las facultades que, por ley expresa, han sido atribuidas a la Entidad.
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De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la primera acepción de “extraordinario, ria” es “ Fuera del orden o regla natural o común. ” http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario.. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario 2 De
acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la acepción de “imprevisible” es “Que no se puede prever.” http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible.. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible
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En tal sentido, corresponde a cada Entidad evaluar si ante una determinada situación o hecho se configura la situación de desabastecimiento que la exonere de la obligación de realizar un proceso de selección; de ser así, la Entidad deberá observar las formalidades que la normativa de contrataciones del Estado prevé para la aprobación aprobación de una una exoneración 3. 2.1.3 Debe precisarse que de conformidad con el segundo párrafo del artículo 135 del Reglamento, “ La exoneración se circunscribe a la omisión del proceso de selección; por lo que los actos preparatorios y contratos que se celebren como consecuencia de aquella, deben cumplir con los respectivos requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y garantías que se aplicarían de haberse llevado a cabo el proceso de selección correspondiente. ” (El subrayado es
agregado). Como se aprecia, la exoneración faculta a la Entidad a omitir la realización del proceso de selección; selección; pero no a inaplicar las disposiciones disposiciones que que regulan las fases fases 4 de actos preparatorios y ejecución contractual , por tanto, para su desarrollo se deberá observar los requisitos, condiciones y demás formalidades que resulten aplicables. En esa medida, aun cuando se apruebe la exoneración por desabastecimiento, la Entidad deberá observar las formalidades propias de la fase de actos preparatorios, entre las que se encuentran el desarrollo del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado y la obtención del valor referencial, a efectos de conocer el monto hasta por el cual la Entidad se encuentra autorizada a contratar. 2.1.4 En esa línea, la normativa de contrataciones del Estado señala que cuando se trate de contrataciones exoneradas, la Entidad las efectuará en forma directa mediante acciones inmediatas, requiriéndose invitar a un solo proveedor cuya propuesta cumpla con las características y condiciones establecidas en las Bases.
3 El
artículo 21 de la Ley, en concordancia con el artículo 133 del Reglamento, prevé el procedimiento que deben observar las Entidades para exonerarse de la obligación ob ligación de realizar un proceso de selección, disponiendo que las exoneraciones deben ser aprobadas mediante: (i) Resolución del Titular de la Entidad; (ii) Acuerdo de Directorio; o (iii) Acuerdo del Consejo Regional o Concejo Municipal, según corresponda, previo informe técnico y legal. 4 Para
tal efecto, se debe tener en cuenta que todo procedimiento de contratación se desarrolla en tres (3) fases: Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) Previsión en el Plan Anual de Contrataciones; ii) definición del requerimiento; iii) realización de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado a fin de determinar el valor referencial; iv) certificación presupuestal; v) aprobación del expediente de contratación; entre otros. otro s. •
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•
Fase de selección, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria; ii) registro de participantes; iii) formulación y presentación de consultas; iv) formulación y absolución de observaciones; v) integración de Bases; vi) presentación de propuestas; vii) calificación y evaluación de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de la suscripción del contrato. Ejecución contractual, que se inicia con la suscripción del contrato y concluye con el pago por las prestaciones ejecutadas al contratista.
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Al respecto, cabe precisar que las Bases de una exoneración solo deberán contener lo siguiente: El detalle de las características técnicas técnicas de la prestación a contratar, así como las condiciones que deben cumplirse al momento de su ejecución; las garantías; el sistema de contratación y/o la modalidad de ejecución contractual a emplear; la proforma del contrato; así como, el valor correspondan. referencial y las fórmulas de reajuste en los casos que correspondan. De esta manera, para que la Entidad pueda contratar directamente a un proveedor mediante la exoneración por desabastecimiento, desabastecimiento, es necesario que la propuesta de este último últi mo se ajuste a las condiciones establecidas en las Bases, entre las cuales se encuentra el valor referencial previamente determinado.
j udicial se ordena a una Entidad Ent idad a realizar 2.2 “ En el caso que por un mandato judicial una contratación exonerada por desabastecimiento inminente, y se indica que ello debe hacerse bajo los parámetros y procedimientos del artículo 22 de la LCE y su Reglamento, ello significa que la Entidad debe contratar directamente con el contratista al precio o valor que éste le indique, o debe igualmente respetarse lo señalado en la respuesta a la consulta anterior. ” (sic). 2.2.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, para que una Entidad pueda contratar directamente a un proveedor mediante la exoneración por desabastecimiento, es necesario que la propuesta de este último se ajuste a las condiciones establecidas en las Bases, entre las cuales se encuentra el valor referencial previamente determinado. No obstante ello, si un mandato judicial ordenase que la Entidad contrate con un proveedor determinado, se habría configurado un supuesto de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado, de conformidad con el literal l) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley; ante lo cual, la Entidad quedaría habilitada a efectuar la contratación observando sus disposiciones internas y los principios que rigen rigen toda contratación contratación pública.
3.
CONCLUSION
De conformidad con las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, para que una Entidad pueda contratar directamente a un proveedor mediante la exoneración por desabastecimiento, es necesario que la propuesta de este último se ajuste a las condiciones establecidas en las Bases, entre las cuales se encuentra el valor referencial previamente determinado . Jesús María, 22 de diciembre de 2014
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ Director Técnico Normativo MAMV/.
Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.:5716945
OPINIÓN Nº 084-2014/DTN Entidad:
Ministerio de Salud
Asunto:
Configuración de la exoneración por causal de situación de emergencia
Referencia:
Oficio Nº 3191-2014-SG/MINSA 3191-2014-SG/MINSA
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Secretario General del Ministerio de Salud formula consultas referidas a la configuración de la exoneración por causal de situación de emergencia. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "Reglamento"). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1 "¿La existencia de un grave peligro de ocurrencia de un evento epidemiológico (como el posible ingreso de virus del Ébola en nuestro país), podría considerarse como un grave peligro de la ocurrencia de un acontecimiento catastrófico y en tal sentido configuraría la causal de emergencia contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley de Contrataciones del Estado? " (Sic). 2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
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Estado; en esa medida, en vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar si una situación en específico configuraría la causal de exoneración por situación de emergencia, pues ello contravendría el literal j) del artículo 58 de la Ley. 2.1.2 Precisado lo anterior, debe mencionarse que la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de que, en determinados supuestos expresamente establecidos, las Entidades puedan exonerarse de la obligación de realizar un proceso de selección para determinar al proveedor con el cual contratarán los bienes, servicios u obras necesarios para cumplir con sus funciones, contratándolo directamente. Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 20 de la Ley, y constituyen las causales de exoneración de la obligación de realizar proceso de selección para contratar con un proveedor. Es importante precisar que, de conformidad con el artículo 135 del Reglamento, la aprobación de una exoneración faculta a la Entidad que la aprueba a omitir la realización del proceso de selección, pero no a inaplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulan las fases de actos preparatorios y ejecución contractual 1, debiendo observar para su desarrollo los requisitos, condiciones y demás formalidades previstos en dicha normativa. 2.1.3 Entre las causales de exoneración previstas en el artículo 20 de la Ley, se encuentra la de situación de emergencia, regulada en los artículos 23 de la referida ley y 128 del Reglamento. Así, de acuerdo con el primer párrafo del artículo 23 de la Ley, la situación de emergencia es entendida como: “ (…) aquella en la cual la Entidad tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, acontecimientos que afecten la defensa o seguridad nacional, o de situaciones que supongan el grave peligro de que alguno de los supuestos anteriores ocurra, o de emergencias sanitarias declaradas por el ente rector del sistema nacional de salud ”. ”.
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Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo procedimiento de contratación se desarrolla en tres (3) fases fases:: Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) Previsión en el Plan Anual de Contrataciones; ii) definición del requerimiento; iii) realización de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado a fin de determinar el valor referencial; iv) certificación presupuestal; v) aprobación del expediente de contratación; entre otros. otro s. Fase de selección, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria; ii) registro de participantes; iii) formulación y absolución de consultas; iv) formulación y absolución de observaciones; v) integración de Bases; vi) presentación de propuestas; vii) calificación y evaluación de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes antes de la suscripción del contrato. Fase de Ejecución contractual, que se inicia con la suscripción del contrato y concluye con el pago por las prestaciones ejecutadas ejecutadas al contratista. •
•
•
3
Como se observa, la causal de exoneración por situación de emergencia tiene como objetivo la atención inmediata de los requerimientos surgidos como consecuencia de: i) acontecimientos catastróficos; ii) acontecimientos que afecten la defensa o seguridad nacional ; iii) situaciones que supongan el grave peligro de que ocurran acontecimientos acontecimientos catastróficos o acontecimientos acontecimientos que afecten la defensa o seguridad nacional ; y, iv) emergencias sanitarias.
Al respecto, el segundo párrafo del artículo 128 del Reglamento dispone que acontecimientos catastróficos son aquellos de carácter extraordinario, “ Los acontecimientos ocasionados por la naturaleza o por la acción u omisión del obrar humano, que generan daños afectando a una determinada comunidad ”.
Por su parte, el cuarto párrafo del referido artículo indica que “ Las situaciones que supongan grave peligro son aquellas en las que exista la posibilidad debidamente comprobada de que cualquiera de los acontecimientos o situaciones anteriores ocurra de manera inminente ”.
A mayor abundamiento, cabe precisar que Cabanellas señala que un “acontecimiento” es aquel “ Suceso o hecho de alguna importancia o de gran trascendencia”. Asimismo, indica que “catastrófico” significa “Propio de una catástrofe; lo que participa de su carácter; cuanto la prepara o le sigue como consecuencia natural ”. Finalmente, precisa que “catástrofe” es aquel “ Suceso infausto y extraordinario; como terremoto, naufragio, descarrilamiento, incendio grande, explosión de polvorines, derrumbamiento de edificios y minas, entre otras desgracias donde se cuentan numerosas víctimas y grandes daños. Sin perjuicios materiales, o muy superados por los de índole abstracta, derrota cruenta o pérdida de guerra, revés político o social. En lo personal, súbita y considerable adversidad; tales la ruina, el despido sin nuevas perspectivas perspectivas laborales, grave y costosa enfermedad o muerte de quien era el sostén económico económico de uno o de su familia f amilia .” 2 (El subrayado es agregado).
De acuerdo con lo anterior, en el marco de las contrataciones del Estado la existencia de una situación que suponga el grave peligro de que suceda un acontecimiento catastrófico requiere la posibilidad comprobada de que ocurra, de manera inminente, aquel suceso extraordinario ocasionado por la naturaleza o por la acción u omisión del obrar humano, que trae como consecuencia consecuencia daños a una determinada comunidad. En tal sentido, corresponde a cada Entidad evaluar si ante una determinada situación o hecho específico se configura la causal de exoneración por situación de emergencia, atendiendo a lo señalado precedentemente. En el caso que la Entidad, en una decisión de su exclusiva responsabilidad así lo determine, debe observar las formalidades previstas en el artículo 21 de la Ley y en los artículos 133 al 135 del Reglamento. 2
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual , 29ª Edición, Buenos Aires: Heliasta, 2006, v.1, pág. 120 y v.2, pág. 115.
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2.2 " En el supuesto de grave peligro de ocurrencia de un evento epidemiológico, con efectos catastróficos, cuales son los mecanismos o instrumentos que se requieren para validar dicha circunstancia y con ello sustentar fehacientemente la situación de emergencia. Asimismo, en tal supuesto ¿Cuál sería el instrumento normativo autoritativo requerido para la declaratoria de emergencia? emergencia?" (Sic). 2.2.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, para la existencia de una situación que suponga el grave peligro de que suceda un acontecimiento catastrófico debe contarse con la posibilidad debidamente comprobada de que tal acontecimiento catastrófico ocurra de manera inminente. Así, verificada la situación antes mencionada, la Entidad puede efectuar las contrataciones derivadas bajo la causal de exoneración por situación de emergencia, debiendo emitirse para ello el correspondiente instrumento que apruebe dicha exoneración en función al informe o informes técnico y legal que obligatoriamente deben emitirse. Al respecto, es preciso mencionar que conforme al último párrafo del artículo 21 de la Ley la causal de emergencia constituye el único caso en el que de manera excepcional procede su aprobación en vía de regularización 3. En relación con lo señalado, el primer párrafo del artículo 133 del Reglamento exoneración del proceso dispone que “ La resolución o acuerdo que apruebe la exoneración de selección requiere obligatoriamente del respectivo sustento técnico y legal, en el informe o informes previos, que contengan la justificación de la necesidad y procedencia de la exoneración (…)”. (El subrayado es agregado).
Así, el grave peligro de la ocurrencia de un acontecimiento catastrófico debe verificarse de manera fehaciente y comprobada a través del informe o informes técnico y legal que sustenten la posibilidad de que el mismo ocurra de manera inminente y que, por tanto, justifiquen la necesidad y procedencia de la exoneración bajo la causal de situación de emergencia. 2.2.2 En relación con el “ Estado de Emergencia” 4 previsto en la Constitución 3
Al respecto, el último párrafo del artículo 21 precisa que “ Está prohibida la aprobación de exoneraciones en vía de regularización, a excepción de la causal de situación de emergencia. ” (El subrayado es agregado). Asimismo, el último párrafo del artículo128 del Reglamento precisa que “ Toda contratación realizada para enfrentar una u na situación de emergencia debe regularizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros, o del inicio de la prestación del servicio o del inicio de la ejecución de la obra. Para tal efecto, la Entidad debe incluir el proceso en su Plan Anual de Contrataciones, así como elaborar y publicar en el SEACE la resolución o acuerdo correspondiente y el informe a que se refiere el mencionado artículo 133. Adicionalmente, debe cumplir con formalizar las actuaciones de la fase de actos preparatorios y del perfeccionamiento del contrato que resulten resulten aplicables .” 4
Conforme a lo establecido por el artículo 137 de la Constitución, Constitución, el “ Estado de Emergencia” es aquél en el que se produce una perturbación de la paz o del orden interno, una catástrofe o graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. De acuerdo con dicho artículo, corresponde al Presidente de la República decretar el “ Estado de Emergencia”, con acuerdo del Consejo de
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Política del Perú y la “Situación de emergencia” prevista en la normativa de contrataciones del Estado, cabe indicar que si bien ambas figuras pueden eventualmente estar relacionadas en atención a las situaciones o hechos que las generan, tienen un alcance y objetivos distintos pues mientras la declaración del estado de emergencia es una decisión de Estado de carácter general que busca salvaguardar la vida de la Nación, la declaración de la situación de emergencia es una decisión de una Entidad de carácter particular que intenta proteger la continuidad de sus operaciones y/o servicios. 2.2.3 Considerando lo antes señalado, en el supuesto de grave peligro de que ocurra un acontecimiento catastrófico debe verificarse y sustentarse la configuración de la causal a través del informe o informes técnico y legal que recojan los datos estadísticos, información científica, entre otros, que permitan concluir que existe la posibilidad de que el acontecimiento catastrófico ocurra de manera inminente. En relación con ello, cabe indicar que de acuerdo al artículo 21 de la Ley la aprobación de una exoneración se efectúa mediante “ Resolución del Titular de la Entidad, Acuerdo del Directorio, del Consejo Regional o del Concejo Municipal, según corresponda, corresponda, en función a los informes técnico y legal previos que obligatoriamente deberán deberán emitirse”. (El subrayado es agregado).
Asimismo, conforme al artículo 5 de la Ley “ No pueden ser objeto de delegación, la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio y las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establezcan en el Reglamento ”. (El subrayado es agregado).
En virtud de lo expuesto, para la aprobación de la exoneración por causal de situación de emergencia debe emitirse el instrumento autoritativo que corresponda (Resolución del Titular de la Entidad, Entidad, Acuerdo del del Directorio, del Consejo Regional o del Concejo Municipal, según corresponda), en función del informe o informes técnico y legal l egal respectivos.
3.
CONCLUSIONES
3.1 En el marco de las contrataciones del Estado, la existencia de una situación que suponga el grave peligro de que suceda un acontecimiento catastrófico requiere la posibilidad comprobada de que ocurra, de manera inminente, aquel suceso extraordinario ocasionado por la naturaleza o por la acción u omisión del obrar humano, que trae como consecuencia daños a una determinada comunidad, correspondiendo a cada Entidad evaluar y determinar en cada caso la configuración de la causal. 3.2
En el supuesto de grave peligro de que ocurra un acontecimiento catastrófico debe verificarse y sustentarse la configuración de la causal a través t ravés del informe
Ministros, el mismo que no podrá exceder de sesenta (60) días, siendo necesario un nuevo Decreto Supremo para prorrogar dicho plazo.
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o informes técnico y legal que recojan los datos estadísticos, información científica, entre otros, que permitan concluir que existe la posibilidad de que el acontecimiento catastrófico ocurra de manera inminente; debiendo emitirse para ello el instrumento instrumento autoritativo correspondiente. correspondiente. Jesús María, 29 de octubre de 2014
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ Director Técnico Normativo RAC.
Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 2186512
OPINIÓN Nº 016-2014/DTN Entidad:
Seguro Social de Salud – ESSALUD
Asunto:
Aprobación del expediente de contratación en exoneraciones
Referencia:
Oficio Nº 193-GG-ESSALUD-2012 193-GG-ESSALUD-2012
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de ESSALUD consulta sobre el orden de prelación entre la aprobación del expediente de contratación y la emisión de la resolución o acto que aprueba una exoneración. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“ (…) (…) nuestra consulta se genera sobre el orden de prelación que debe existir entre la aprobación del expediente de contratación y la emisión de la resolución que apruebe la exoneración del proceso de selección.” (sic). (sic). Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente: 2.1 La normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de que, en determinados supuestos expresamente establecidos, las Entidades puedan exonerarse de la obligación de realizar un proceso de selección para determinar al proveedor con el cual contratarán los bienes, servicios u obras necesarios para cumplir con sus funciones, contratándolo directamente. Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 20 de la Ley, y constituyen las causales de exoneración de la obligación de realizar un proceso de selección para contratar contratar con un proveedor. proveedor. Por su parte, el segundo párrafo del artículo 135 del Reglamento establece que “ La exoneración se circunscribe a la omisión del proceso de selección; por lo que los actos
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preparatorios y contratos que se celebren como consecuencia de aquella, deben cumplir con los respectivos requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y garantías que se aplicarían de haberse llevado a cabo el proceso de selección correspondiente. ” (El
subrayado es agregado). En relación con lo anterior, es importante precisar que, la aprobación de una exoneración faculta a la Entidad que la aprueba a omitir la realización del proceso de selección, pero no a inaplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulan las fases de actos preparatorios y ejecución contractual 1 , debiendo observar para su desarrollo los requisitos, condiciones y demás formalidades previstas en dicha normativa. Así, las causales de exoneración no eximen de la obligación de realizar los actos preparatorios, entre estos, la elaboración y aprobación del expediente de contratación; el cual, de conformidad con el primer párrafo del artículo 10 del Reglamento, debe contener: “(…) la información referida a las características técnicas de lo que se va a contratar, el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, el valor referencial, la disponibilidad presupuestal, el tipo de proceso de selección, la modalidad de selección, el sistema de contratación, la modalidad de contratación a utilizarse y la fórmula de reajuste de ser el caso. ”
2.2 Ahora bien, de conformidad conformidad con lo establecido en el el primer párrafo del artículo 135 del Reglamento, una vez emitida la resolución o acuerdo q u q ue aprueba la exoneración, la Entidad, de forma directa y mediante acciones inmediatas 2, debe efectuar la contratación de los bienes, servicios u obras requeridos. Para tal efecto, debe invitar al proveedor cuya propuesta cumpla con las características y condiciones establecidas en las Bases, las l as que solo deben contener lo indicado en los literales b), c), e), h) e i) del artículo 26 de la Ley 3. 1 Para •
tal efecto, se debe tener en cuenta que todo procedimiento de contratación se desarrolla en tres (3) fases:
Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) Previsión en el Plan Anual de Contrataciones; ii) definición del requerimiento; iii) realización de un estudio estudio de posibilidades que ofrece el mercado a fin de determinar el valor referencial; iv) certificación presupuestal; v) aprobación del expediente de contratación; entre otros.
Fase de selección, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria; ii) registro de participantes; participantes; iii) formulación y presentación de consultas; consultas; iv) formulación y absolución de observaciones; v) integración de Bases; vi) presentación de propuestas; vii) calificación y evaluación de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta hasta antes de la suscripción del contrato. contrato.
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Ejecución contractual, que se inicia con la suscripción del contrato y concluye con el pago por las prestaciones ejecutadas al contratista.
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Según el Diccionario de la Lengua Española, E spañola, Vigésima Segunda Edición, el término “inmediata”, en su segunda acepción, significa: “ 2. Que sucede enseguida, sin tardanza. ” 3 “ Artículo
26º.- Condiciones mínimas de las Bases
Las Bases de un proceso de selección selección serán aprobadas por el Titular de la Entidad o por el funcionario al que le hayan delegado esta facultad y deben contener obligatoriamente, con las excepciones establecidas en el Reglamento para la adjudicación de menor cuantía, lo siguiente: a) Los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia concurrencia y participación de postores en función al objeto del proceso y la obtención de la propuesta técnica y económica más favorable. No constituye tratamiento discriminatorio la exigencia de requisitos técnicos y comerciales de carácter general establecidos por las Bases; b) El detalle de las características técnicas técnicas de los bienes, servicios u obras a contratar; contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como el plazo de ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en un
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Al respecto, es importante precisar que, de conformidad con los artículos 135 del Reglamento y 26 de la Ley, las Bases que se elaboran a fin de realizar una contratación exonerada deben contener, entre otros, el detalle de las características de los bienes, servicios u obras a contratar, el sistema y/o modalidad de contratación, el valor referencial y las fórmulas de reajuste en los casos que determine el Reglamento; información que proviene del expediente de contratación previamente elaborado por la Entidad. Por lo tanto, para aprobar una contratación exonerada la Entidad debe elaborar el expediente de contratación correspondiente, dado que después de emitida la resolución que aprueba la exoneración, deberá elaborar y aprobar las respectivas Bases y contratar directamente con el proveedor que cumpla con las condiciones y características establecidas establecidas en las mismas. 2.3 Finalmente, cabe señalar señalar que la normativa de contrataciones contrataciones del Estado no ha establecido establecido un orden de prelación entre la aprobación del expediente de contratación y la emisión del acuerdo o resolución que aprueba la exoneración; no obstante, de dicha normativa se desprende que el expediente de contratación debe aprobarse en forma previa o en el acto mismo de aprobación de la exoneración, dado que las Bases correspondientes deben elaborarse con la información contenida en dicho expediente.
3.
CONCLUSIÓN
El expediente de contratación debe aprobarse en forma previa o en el acto mismo de aprobación de la exoneración, dado que las Bases correspondientes deben elaborarse con la información contenida en dicho expediente. Jesús María, 23 de enero de 2014
MARY ANN ZAVALA POLO Directora Técnico Normativa JABR/. c) d) e) f) g) h)
i) j) k)
Anexo de Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Técnico; Las garantías, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento; Los plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva posibilidad de participación de los postores; La definición del sistema y/o modalidad a seguir, conforme a lo dispuesto en la presente norma y su Reglamento; El cronograma del proceso de selección; selección; El método de evaluación y calificación de propuestas; La proforma de contrato, en la que se se señale las condiciones de la contratación, salvo que corresponda corresponda sólo la emisión de una orden de compra o de servicios. En el caso de contratos de obras, figurarán necesariamente como anexos el Cronograma General de Ejecución de la obra, el Cronograma de los Desembolsos previstos previstos presupuestalmente y el Expediente Técnico; Técnico; El Valor Referencial y las fórmulas de reajuste en los casos que determine el Reglamento; Las normas que se aplicarán en caso de financiamiento otorgado por entidades Multilaterales o Agencias Gubernamentales; y, Los mecanismos que aseguren la confidencialidad confidencialidad de las propuestas. propuestas. (...).” (El subrayado es agregado).
