2014 Lv02 Regulacion Servicios Publicos

INSTITUTO PACÍFICO REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

2014

ÍNDICE REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.................................................................................................. 5 Introducción

................................................................................................................................ 5

1. Orígenes de los servicios públicos.......................................................................................................... 7 1.1 La administración pública en un Estado de Derecho.................................................................... 9 2. Constitución y servicios públicos............................................................................................................. 10 2.1. Servicios públicos y bienes públicos............................................................................................. 12 3. Concepto de servicio publico................................................................................................................... 13 3.1. Elementos esenciales dentro de la prestación de servicios:......................................................... 15 3.2. Características del servicio público............................................................................................... 17 3.3. Formas de prestación del servicio:............................................................................................... 19 3.4. Retribución de los servicios.......................................................................................................... 20 4. Clasificación de servicios públicos.......................................................................................................... 20 4.1. Servicios propios e impropios....................................................................................................... 21 4.2. Prestado por el Estado, por concesión o licencia......................................................................... 22 4.3. Servicios públicos nacionales, provinciales y municipales........................................................... 22 4.4. Servicios públicos nacionales, internacionales y supranacionales............................................... 23 4.5. Servicios de uso obligatorio o facultativo...................................................................................... 24 4.6. Gratuitos o tarifados .................................................................................................................. 24 4.7. servicios domiciliarios o no domiciliarios....................................................................................... 25 4.8. Usuarios indeterminados (uti universi) o determinados (uti singuli).............................................. 27 4.9. Monopólicos y de libre competencia............................................................................................. 27 4.10. Esenciales y no esenciales........................................................................................................... 27 4.11. Servicios asistenciales y servicios de interés público................................................................... 28 4.12 Derechos de los ciudadanos en los servicios públicos.................................................................. 31 5. Organismos reguladores de los servicios públicos................................................................................. 32 5.1. ¿Cuántos y cuáles son los organismos reguladores de los servicios públicos?........................... 32 5.2. Naturaleza de los organismos reguladores .................................................................................. 35 5.3. Funciones de los organismos reguladores .................................................................................. 35 5.4. ¿Quiénes integran el consejo directivo de un órgano regulador?................................................. 37 5.5. Requisitos para ser miembro del Consejo Directivo..................................................................... 38 5.6. Incompatibilidades para ser designado como miembro del Consejo Directivo............................. 38 5.7. ¿Cuáles son las causales de vacancia al cargo de miembro del Consejo Directivo? ................. 39 5.6. Tribunal de solución de controversias........................................................................................... 39 5.7. Del Consejo de Usuarios.............................................................................................................. 40 5.8. Competencias del Consejo de Usuario......................................................................................... 41 6. Caso de afectación a la autonomía de los organismos reguladores....................................................... 42

LUIS MORANTE GUERRERO

REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Introducción En el Perú, el artículo 1° de la Constitución señala que “la defensa de la persona y su respeto a la dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Además, el artículo 44° del mismo cuerpo normativo sostiene que es deber primordial del Estado “(…) promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. Asimismo, el artículo 58 de nuestra Carta Magna determina que en una economía social de mercado, “(…) el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. De lo observado, podemos colegir la existencia de una dirección a la cual se avocan estos párrafos constitucionales, la cual no es otra, que la total protección, tutela y regulación de derechos, y de toda garantía constitucional, que tenga como fin de proteger y servir a las personas, satisfacer sus necesidades colectivas, y brindar todos los servicios públicos necesarios para cumplir dicha función, como tarea fundamental del Estado. En la actualidad la prestación de servicios públicos se constituye como la forma material en la cual el Estado, a través de la administración pública, busca ofrecer a sus ciudadanos prestaciones que el sector privado no realizaría por su poca rentabilidad o la complejidad en la infraestructura –caso SEDAPAL-, aunque también existen servicios públicos, que así fueron en su momento, pero que ahora resultan una gran inversión para los sectores privados, pero en donde entran en juego factores de inversión para universalizar el servicio y ciertas regulación en las respectivas materia como el caso te Telefonía. “Si bien nuestro ordenamiento jurídico no recoge una definición específica sobre el concepto de servicio público, y, nuestro texto Constitucional no ha establecido un listado de actividades que deban considerarse como tales. Es innegable [que para el Tribunal Constitucional] la voluntad del constituyente fue observar y encomendar al Estado, una tarea de especial promoción y resguardo en estos casos; de ahí, la importancia de que el legislador precise claramente tal calificación y el régimen jurídico sometido en cada supuesto. Ello en razón a que, el contenido del concepto servicio público, así como, el hecho que determinadas actividades económicas califiquen dentro del mismo, resulta una tarea que se resuelve en cada ordenamiento jurídico de manera particular. Su importancia radica por el hecho que de tal definición, depende el régimen de obligaciones y cargas a distribuir entre el Estado y los particulares.

INSTITUTO PACÍFICO

5

REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

(…) De esta manera, es importante tomar en cuenta que existen una serie de elementos que en conjunto permiten caracterizar, en grandes rasgos, a un servicio como público y en atención a los cuales, resulta razonable su protección como bien constitucional de primer orden y actividades económicas de especial promoción para el desarrollo del país. Estos son: a) Su naturaleza esencial para la comunidad. b)

La necesaria continuidad de su prestación en el tiempo.

c)

Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un estándar mínimo de calidad.

d)

La necesidad de que su acceso se dé en condiciones de igualdad.

Resulta relevante tomar en cuenta que hoy en día, lo fundamental en materia de servicios públicos, no es necesariamente la titularidad estatal sino la obligación de garantizar la prestación del servicio, por tratarse de actividades económicas de especial relevancia para la satisfacción de necesidades públicas; y en ese sentido, deviene en indistinto si la gestión la tiene un privado o la ejerce el propio Estado”1. De este modo, los servicios públicos se constituyen en elementos distintivos y diferenciadores de una organización socio económico particular que les brinda una importancia similar a los sistemas financieros y a los judiciales, entre otros. La prestación de los servicios públicos ha sufrido incontables transformaciones a través del tiempo, conforme la as infraestructuras que los sostienen incorporando nuevas tecnologías y procesos de producción de los servicios prestados, o radicalmente, cuando el desarrollo del conocimiento científico y tecnológicos ha dado lugar a la creación de servicios, que en algunos casos sustituyen a los preexistentes y en otros los complementan. Si bien la función pública, representa el ejerció de una potestad pública entendida como las facultades y deberes que otorga el Estado a determinadas personas para que exterioricen su voluntad. El servicio público implica una actividad material puesta a disposición de particulares -usuarios- bajo una premisa de interés colectivo. En este sentido, mientras el concepto de función pública es un concepto institucional, el de servicio público materializa el fin institucional de la función pública. Por esta razón, el concepto de servicio público - como tareas propias del quehacer público 1

Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00034-2004-PI/TC

6

ACTUALIDAD GUBERNAMENTAL


- se refiere a las actividades de responsabilidad del Estado que este mismo define como necesarias para mejorar la calidad de vida de los ciudadanos. Por lo que el Estado, debe garantizar el acceso de los ciudadanos a una prestación de servicios públicos de calidad y una adecuada satisfacción de necesidades colectivas. De todo esto se concluye que el mejoramiento de servicios públicos de calidad prestado directamente por el Estado o prestado indirectamente por el privado -a través de concesiones- goza de una regulación, supervisión y fiscalización intensa por el mismo. Esto en función de tutelar y garantizar el respeto de la dignidad de la persona como fin supremo del Estado que no solo tiene que ver en -sentido estricto- con no ser humillado, ni vejado, ni conculcado en sus derechos sino radica en sentido amplio al potencial desarrollo de la calidad de vida, a través, de la evolución de los servicios públicos.

1.

Orígenes de los servicios públicos

Los orígenes de los servicios públicos se remontan al surgimiento y consolidación de la Revolución francesa y a la instauración del nuevo Estado, donde el poder ya no está concentrado en un rey sino en el pueblo como soberano, de allí que se dirija la actuación del estado para la satisfacción de las necesidades de aquellos de quienes la componen. Los países latinoamericanos en principio siguieron una posición de servicio público postulado por tradición legal heredada del desarrollo doctrinario y jurisprudencial de países como España, Italia, y principalmente Francia. No obstante, con el desarrollo del tiempo ha cambiado algunas de sus concepciones de acuerdo a las particularidades propias de su estado y la regulación normativa para ello. Si bien la noción de servicio público nació y floreció en Francia, caracterizada como una actividad realizada por la administración de forma directa este fue un concepto que sirvió para la construcción del antiguo derecho administrativo. Así Ferney Moreno (Montaña, 2005)2 sostiene que con la consolidación de la Revolución Francesa y el surgimiento del nuevo Estado en contraposición al antiguo régimen monárquico, surge la idea de servicio público como función del nuevo Estado. La preponderancia de la concepción dualista entre estado y sociedad propia de la revolución francesa hace concebir a los servicios públicos como una actuación del estado en asistencia de todos los ciudadanos que lo componen. En consecuencia, no es desacertado sostener que la teoría del servicio público conforma una unidad con la teoría del Estado.

2 Montaña Plata, Alberto (2005), “El concepto de servicio público en el derecho administrativo”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia. INSTITUTO PACÍFICO

7


De otra parte Meilán Gil3 sostiene que el servicio público nace como expresión de la sustitución en la titularidad de la soberanía, ahora radicada en la ciudadanía, en reemplazo de la organización del Estado al servicio de la monarquía. La desaparición de los cuerpos intermedios y la prohibición legal para la creación de agrupaciones que se interpusieran entre el Estado y el individuo, dispuestas por la Revolución francesa, terminaron de sentar las bases sociopolíticas para la idea de servicio público, en manos de una administración personificada y progresivamente centralizadora. En consecuencia, cuando el progreso técnico y la primera revolución industrial hicieron posible la emergencia y desarrollo de los primeros servicios de infraestructura económica —ferrocarriles, distribución de gas y electricidad, teléfonos, transportes por carretera—, la necesidad de una decidida acción del Estado para obtener una prestación ordenada de estos servicios constituía un precepto que implicaba un amplio consenso y legitimidad, asumiéndose que las medidas de fomento eran insuficientes para tal efecto. De esta manera, en la mayoría de los países que siguieron la doctrina francesa el Estado terminó haciéndose cargo de la dirección de estas actividades, lo que implicó que los gobiernos proyectaran y planifican su establecimiento y prestación (Ariño Ortiz, 2003).4 Con el discurrir del tiempo, la idea de servicio público se vio generalizada como resultado de la industrialización. A tal punto que las nuevas complejidades tecnológicas enmarañaron el juicio de los consumidores, por ello se empezó a dictar normas de protección de salud pública, condiciones de trabajo, entre otros. Asimismo, las limitaciones a la competencia en materia de servicios públicos materia de transporte, agua, electricidad, comunicaciones, etcétera, justificaron las regulaciones de precio, calidad y seguridad a las que en la actualidad se suman las regulaciones ambientales. Fue así como, ante las exigencias de una sociedad progresivamente urbana e industrial surgió un conflicto, entre la urgencia de satisfacer las nuevas necesidades públicas y las concepciones ideológicas liberales -entonces predominantes-, el cual fue resuelto en la Europa continental mediante la figura legal de la concesión administrativa. A través de esta figura el Estado encontró una forma para hacer compatible ambas posturas; por un lado el Estado asumió la titularidad de tales actividades, es decir, el dominus de los servicios públicos y se responsabilizó de la dirección y control de su desarrollo; y de otro lado, se asumió que el Estado no necesariamente debía gestionar directamente estos servicios y se recurrió a la concesión como mecanismo a través del cual el Estado dirige sin gestionar.

3 4

Meilán Gil, J.L. (1968), “La cláusula de progreso de los servicios públicos”, en IEA, España. ROZAS BALBONTÍN, Patricio y HANTKE-DOMAS, Michael., “Gestión pública y servicios públicos” Notas sobre el concepto tradicional de servicio público. Serie recursos naturales e infraestructura. CEPLAN. Junio 2013, p. 30.

8



Fue así que -como bien lo sostiene Ariño- la concesión hizo posible una transferencia de funciones y tareas cuya titularidad corresponde primariamente al Estado, en actividades que no eran consideradas en la coyuntura como intrínsecamente públicas y que no formaban parte de los fines históricos del Estado, es decir, de sus fines esenciales, pero que igualmente quedan publificados. A finales del siglo XIX y comienzos del Siglo XX, en argentina, la expresión servicios públicos era utilizada para designar actividades realizadas monopólicamente por particulares, por delegación y bajo control del Estado a través del régimen de derecho público. El Estado controlaba la prestación de tarifas, controlaba las inversiones y la prestación de servicios, esta interpretación de servicios públicos estaba influenciada por el sistema de derecho estadounidense referido a las public utilities o servicios privados de interés público. Sin embargo, a través del tiempo se han redefinido la naturaleza del derecho administrativo es por ello que no hay esencia conceptos inmutables, donde cambian las políticas gubernamentales. A medida que el liberalismo fue perdiendo influencia en el campo de las doctrinas económicas y políticas se fue imponiendo una opinión más favorable al intervencionismo estatal, y se fortaleció un concepto de servicio público que implicó la reserva de las actividades relacionadas con la infraestructura económica a favor del Estado desde su declaración como servicio público. No obstante, autores como Rodríguez Arana –en la actualidad- sostienen que los servicios públicos a la luz del Derecho Comunitario Europeo ha cambiado de perspectiva al pasar de un Estado de bienestar inicial – donde el estado conserva la titularidad de los servicios- para pasar a un Estado de garantía, es decir el Estado, ya no debe poseer ese rol subsidiario para prestar los servicios públicos sino debe convertirse en un Estado garantizador. En Europa los tratados Fundacionales y de Maastricht, definen la realidad del mercado bajo la denominación de libre competencia, en ese sentido la administración pública no debe mirar a otros lados, pero tampoco debe ceder de forma indefensa a los encantos del mercado.

1.1 La administración pública en un Estado de Derecho No debe olvidarse o dejarse de lado la importancia de la administración pública y de los fines que ella pretende -satisfacción de intereses o necesidades generales- de acuerdo a Gaspar Ariño “el concepto de servicio público hay que plantearlo en el marco de un esquema más general: el de los fines del Estado”. La administración pública puede ser comprendida en dos acepciones distintas, que dependen de la concepción de Estado que se maneje. Por un lado, puede hablarse INSTITUTO PACÍFICO

9


de una administración pública de Estado de Policía y, por otro, una administración pública de Estado de Derecho. La idea de administración pública de Estado de Policía, se fundamenta en que el individuo es considerado como objeto de un poder estatal en vez de sujeto que se relaciona con él. En consecuencia, se reconoce al soberano un poder ilimitado en cuanto a los fines que pretendía perseguir y en cuanto a los medios que podría emplear. Además, el Estado no podía ser llevado a los tribunales –indemandabilidad del soberano-, puesto que, el Estado no podría dañar, no cometería daños desde el punto de vista jurídico y por tanto sería inimputable por los daños que causara materialmente. La representación de administración pública en un Estado de Derecho (Rechtsstaat) radica en la función que se cumple destinada a la satisfacción de los intereses generales de la ciudadanía, es decir, la administración cumple un rol prestacional a favor del ciudadano, por tanto, los administrados ya no son objetos de poder sino son ciudadanos.

2.

Constitución y servicios públicos

La Constitución Política del Perú garantiza un estado de bienestar, de manera que esto debiera ser el fin que se pretende alcanzar, por ello su función es regular la actuación del privado en el mercado, a través, de la actuación de la administración pública. En virtud de su actuación subsidiaria, es responsabilidad del Estado garantizar a los ciudadanos un mínimo de bienestar público, con lo cual impulsa la universalización de los servicios públicos a fin de mejorar potencialmente la calidad de vida de los ciudadanos. El artículo 58° de la Constitución Política del Perú, reconoce la economía social del mercado sosteniendo que si bien la iniciativa privada es libre, el Estado asume un rol subsidiario, por ello, actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. Este rol del Estado se aleja de la noción y función del Estado Liberal donde se dejaba todo en manos del mercado y de los privados. Se garantiza la actuación del Estado en conexión sistemática al rol económico que cumple, el cual se encuentra regularizado en el artículo 59° de la Constitución, señalando que el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio y la industria. La protección que el Estado debe brindar a los consumidores de bienes y a los usuarios de servicios también se encuentra protegida en la constitución de allí deriva la naturaleza fundamental de la protección de los derechos del consumidor referido en el artículo 65° de nuestra Carta Magna, el cual prescribe que: El Estado 10



defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto, garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Así mismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población. Dicho todo esto, el Perú se han presentado los siguientes preceptos normativos, que han venido reglado tiempo tras tiempo la coyuntura jurídica de los servicios públicos, los cuales detallamos a continuación respecto a lo contenido en nuestra Constitución política del Perú: ·

Constitución de 1979:

Art. 113°.- El Estado ejerce su actividad empresarial con el fin de promover la economía del país, prestando servicios públicos y alcanzar los objetivos del desarrollo.

·

Constitución de 1993:

Art. 60°.-Pluralismo Económico: El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.

Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.

La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento empresarial.

De los artículos 113° y 60° de las constituciones de 1979 y de 1993 respectivamente se puede observar, que en un primer momento, se reconocía al Estado la facultad de ejercer actividad empresarial con el fin de promover la economía del país prestando servicios públicos que implicaban de por si, un interés público. Es así que surge la idea y necesidad de privatizar las empresas (sobre todo de aquellas que no entrañaban en su actuación una razón de interés público) cediendo a terceros privados la gestión, promoviendo la competencia económica. Sin embargo, con la actual constitución se reconoce el rol subsidiario del Estado en la economía, por ello, ahora el Estado, no tiene una amplia libertad para ejercer actividad empresarial sino solo en aquellas actividades de alto interés público que por su poca rentabilidad y alto riesgo el privado no está dispuesto ejecutar ni asumir. Por tanto, el Estado sólo intervendrá cuando una exigencia general lo requiera.

INSTITUTO PACÍFICO

11


·

Constitución de 1979

Art. 114°.- Por causa de interés social o seguridad nacional, la ley puede reservar para el Estado actividades productivas o de servicios. Por iguales causas puede también el Estado establecer reserva de dichas actividades a favor de los peruanos.

·

Constitución de 1993

Art. 61°.- Libre Competencia El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

(…) ·

Artículo 58. Economía social de mercado La iniciativa privada es libre. Se ejerce una economía social de mercado, bajo este régimen el estado orienta al desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

En conclusión los servicios públicos son de titularidad del Estado, y éstos a su vez son requerimientos esenciales de la población que el Estado está llamado a realizar sea de manera directa -caso SEDAPAL- o sea de manera indirecta –caso telefoníaa través, de concesiones por ejemplo. 2.1. Servicios públicos y bienes públicos Se define al bien público como aquel que no disminuye su disponibilidad en la medida que las personas lo consumen o hacen uso de este, y que proporciona beneficios no excluibles para todas las personas en una determinada sociedad. Es decir, un bien público implica -en la generalidad- un consumo no rival entre los usuarios, pues admite la posibilidad de que dos o más personas puedan consumir un mismo bien sin excluir el uno del otro. Por tanto, un bien público puro cumple dos condiciones necesarias y esenciales que se refieren a características de su oferta y demanda: la no disminución del bien o servicio ofertado como consecuencia de su consumo o prestación y la no exclusión de otros usuarios mediante el acto de consumo o prestación. Los bienes y servicios que tienen estas dos características —que no disminuyen independientemente de su consumo ni admiten la exclusión de quienes no pueden o no quieren pagar— suelen denominarse bienes públicos puros (v.gr. la defensa 12



nacional); en cambio, aquellos que tienen solo la primera característica se denominan bienes públicos impuros (Stiglitz, 1986) o bienes colectivos (Frank, 1992). En el suministro de la mayoría de los bienes públicos puros, es responsabilidad del Estado, aunque es posible la participación de agentes económicos privados en algunos casos excepcionales.

3.

Concepto de servicio publico

En la actualidad no hay concepto único ni unificado de servicios públicos. Sin embargo, a pesar de la ambigüedad semántica que el término implica es importante tener claro qué actividad califica como servicio público, puesto que, esto no es superficial ni es puro tecnicismo ni cientificismo, sino, es un criterio central, para que algo sea considerado o no servicio público. Como mencionamos antes, en el Perú no hay una definición exacta ni univoca de servicios público, en términos conceptuales la noción de servicios públicos subyace en la idea de atender las necesidades esenciales concretas. En conocimiento de la publicatio solo la ley nos dice qué es y qué no es servicio público. La doctrina y la jurisprudencia establece que se puede definir a los servicios públicos como aquella actividad continua, general, universal destinada a satisfacer necesidades individuales de interés público –la generalidad de la población- cuya titularidad recae en el Estado en razón de su rol subsidiario y promotor de los servicios de interés general y su deber de alcanzar y propiciar un estado de bienestar. Esto implica que se garantice la accesibilidad universal –para toda la población- en términos de uniformidad, es decir, de igualdad en la prestación del servicio que, al ser público, la generalidad de su prestación implica regulaciones más intensas. Es por ello que los servicios públicos no deben ser conceptualizados en razón de quién presta el servicio porque en una organización política -como la nuestra- el Estado no cede su titularidad solo cede el ejercicio de la prestación e intensifica su rol supervisor fiscalizador a quienes prestan estos servicios. Como consecuencia de la imprecisión del concepto servicios públicos la doctrina ha formulado diversas concepciones, las orgánicas, las funcionales, materiales, teleológicas y las que pueden caracterizarse como mixtas. Por eso unos definen el servicio público como la prestación realizada por la administración pública de manera directa o indirecta, esta última, a través de concesionarios, precisando, que lo que se confía al privado no es la titularidad de la actividad sino su ejercicio para la satisfacción concreta de necesidades

INSTITUTO PACÍFICO

13


colectivas. Así Villegas Basavilbaso5 define el servicio público como “toda actividad directa e indirecta de la administración pública, cuyo objeto es la satisfacción de las necesidades colectivas por un procedimiento de derecho público.” Otros como Sarmiento García6 proponen una definición descriptiva de servicio público, entendiendo por tal la “actividad administrativa desarrollada por entidades estatales o por su delegación, que tiene por finalidad satisfacer necesidades individuales de importancia colectiva , mediante prestaciones materiales en especie, periódicas y sistemáticas que constituyen el objeto esencial de una concreta relación jurídica con el administrado y asegurada por normas y principios que tienden a dar prerrogativas de derecho público a quien las cumple para permitirle la mejor satisfacción de las necesidades colectivas.” MARIENHOFF definió a los servicios públicos como toda actividad de la Administración o de los particulares, destinada a satisfacer una necesidad general, cuya gravitación en el supuesto de prestación por particulares requiere control de autoridad estatal. De esta manera, comprendía a los servicios públicos propios –como públicos aún en el aspecto subjetivo-, y los servicios públicos impropios –comprendidos como actividad privada sujeta a un particular régimen de derecho público, como taxímetros, farmacia, etc.- El servicio público propio es considerado como parte de la actividad administrativa cuya titularidad asume el Estado directa o indirectamente. La revisión del concepto de servicio público en la historia doctrinaria, jurisprudencial y legal del derecho permite confirmar una amplia controversia acerca de su alcance y significado, controversia que se extiende a la ciencia política y a la teoría económica, donde hay quienes definen servicio público como las actividades ejecutadas por los órganos del Estado que persiguen el bien común o bienestar de la sociedad, y que someten a tales actividades a un régimen jurisdiccional particular, hasta quienes sostienen la imposibilidad de elaborar su definición, debido a lo cual proponen mantener el término de servicio público solo como un nombre apenas referencial, sin mayor contenido o significado relevante. Dado lo anterior, no debe sorprender que el término “servicio público” pueda tener distintos significados en el derecho comparado entre países, al punto que una actividad considerada servicio público en un país, deja de serlo en otro. Incluso el concepto puede variar en un mismo país a través del tiempo, de modo que el término puede hacer referencia a actividades distintas en cada etapa o período. La definición de servicio público desarrollado por el jurista español Gaspar Ariño, es uno de los mejor logrados, su definición responde a ciertos criterios como:

5 VILLEGAS BASAVILVASO, Benjamín, Derecho Administrativo, Tomo II, Buenos aires, 1950. 6 SARMIENTO GARCIA, Temas de introducción a las instituciones de derecho público, Universidad Nacional de Mendoza de Cuyo, Facultad de Ciencias Económicas, Mendoza, 1996.

14



a)

El servicio público es un concepto aproximado, tendencial, y no un concepto jurídico riguroso de contenido uniforme y preciso,

b)

El servicio público es un concepto histórico y políticamente variable, cuyo contenido dependerá de cada momento y en cada país del contexto socio-político, y

c)

Es un concepto tradicional, y que hoy se encuentra sometido a una profunda revisión.

Así para Ariño los servicios públicos son actividades estatales a los cuales define como la, “actividad propia del Estado o de otra Administración Pública, de prestación positiva, con la cual, mediante un procedimiento de derecho público, se asegura la ejecución regular y continua, por organización pública o por delegación, de un servicio técnico indispensable para la vida social”.

Fuente: http://www.slideshare.net/wcalderoncastro/51-servicios-pblicos

3.1. Elementos esenciales dentro de la prestación de servicios: a)

Naturaleza de la actividad:

La actividad de los servicios públicos se encuentran dentro del derecho público –específicamente en el régimen del derecho administrativo-, en el Perú se reconoce su naturaleza constitucional de una interpretación sistemática del

INSTITUTO PACÍFICO

15


artículo 44 y el artículo 58 de la Constitución, artículos que señalan que es un deber del estado promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia, el desarrollo integral y equilibrado de la nación, y la facultad que se otorga al Estado, de actuar principalmente, en la promoción de actividades como servicios públicos, empleo, salud, educación, seguridad, e infraestructura. En donde entonces, el Estado puede y debe actuar dentro de la actividad de prestación de servicios públicos que son de interés general de la colectividad social y que muchas veces el privado no brinda por ser escaza la rentabilidad. Por tanto, el Estado pretende alcanzar sus fines en relación al bienestar social y el progreso social. b)

Sujeto que lo presta:

Los servicios como actividad concreta es prestado por las entidades estatales de forma directa en el Perú, por ejemplo el caso SEDAPAL, o por delegación a través de concesionarios como por ejemplo Edelnor, Telefónica, entre otros. No obstante, el Estado no deja de controlar la regulación y fiscalización de la prestación de los servicios públicos independientemente de quien lo presta, pues la titularidad de los servicios públicos recae en el Estado a pesar que este traslade su ejercicio al privado.

Como hemos mencionado antes la prestación de los servicios públicos puede ser directa o indirecta. La primera, es cuando el servicio es proporcionado por las entidades del Estado –gobierno nacional, regional local, empresas del Estado-. Es indirecta cuando la actividad es desarrollada y prestada por los concesionarios.

Quienes prestan la actividad de servicios públicos cuentan con una normativa y principios orientados a proporcionarles prerrogativas de derecho públicos. Los tres elementos esenciales en los servicios públicos son: la Administración Pública, la entidad gestora y el usuario, habiendo una relación de dependencia, generadora de derechos y obligaciones.

c)

El fin y el objeto:

Tiene por fin satisfacer necesidades individuales que son de importancia colectiva. El objeto son las prestaciones sean éstas, en especie, periódicas o sistemáticas.

d)

El régimen que lo regula:

La actividad está regulada por el régimen de derecho público que permite a quienes la desarrollan tener normas específicas de acuerdo a la actividad a la 16



que se dedican y a su vez mejorar la satisfacción de necesidades colectivas debiendo dotar a los usuarios de armas legales contra los eventuales desbordes autoritarios. Sin embargo, en ciertos servicios puede presentar caracteres mixtos por la aplicación de normas de derecho privado.

El régimen jurídico de los servicios públicos -justificado en el interés colectivofaculta al Estado el ejerció de sus prerrogativas de poder de regularización y fiscalización en razón del cual ejerce el poder de policía sobre el ejercicio de la actividad; por lo cual puede imponer restricciones. Cuando el servicio es prestado mediante concesión el Estado puede transferir al privado el ejercicio de prerrogativas o potestades inherentes al servicio pero siempre manteniendo la potestad exclusiva y excluyente de controlar y regular exhaustivamente la prestación del servicio.

3.2. Características del servicio público

Solo se puede hablar de servicios públicos dentro de una actividad administrativa pública cuando tienen por finalidad satisfacer necesidades colectivas o generales, esta se refiere a aquellas necesidades que son demandadas por una masa social. Las cuales pueden satisfacerse con prestaciones materiales en especies, periódicas y sistémicas.

De la regulación de los servicios públicos se deduce que estos gozan de una protección especial. Los servicios públicos, de acuerdo al Tribunal Constitucional, tienen características propias y son las siguientes: 1.

Continuidad de la prestación: indica que las prestaciones deben ser periódicas, tener continuidad en el tiempo y sistematización. Esto implica que el servicio debe ser prestado cada vez que la necesidad se manifieste. Cuando haya una posibilidad de paralización o suspensión del servicio podemos hablar de continuidad absoluta o relativa. La primera, implica la no suspensión del servicio porque la actividad del mismo no permite que sea interrumpido. La segunda, implica que el servicio se presta en determinadas oportunidades.

2. Universalidad de la prestación: La prestación de servicios públicos debe estar orientada a toda la población, independientemente de su localización territorial u otros factores de diferenciación económica, social, política, étnica o cultural. De este modo, todos los habitantes que residen en el territorio correspondiente a la Administración tienen derecho a acceder a tales servicios, de acuerdo a las normas que los rigen.

INSTITUTO PACÍFICO

17


La universalidad de la prestación del servicio implica pues la generalidad de los servicios públicos, por ser una actividad propia del Estado y a la vez indispensable para la vida de la sociedad. Por tanto, si los servicios están dirigidos a la utilidad general del público, es entendible que todo usuario tenga un derecho abstracto a la prestación de dichos servicios. 3. Uniformidad o Acceso igualitario y garantía de inclusión: Es responsabilidad del Estado que la prestación sea universal y de acceso general, de allí que todas las personas tienen derecho a exigir y recibir la prestación del servicio público en igualdad de condiciones, siendo obligación del Estado garantizar que el prestador no niegue tal prestación, por la razón que sea, debiendo adoptar las medidas que sean necesarias para cautelar este derecho. La igualdad de trato –como principio fundamental del derecho a la igualdaddebe primar en toda prestación de servicio público. Sin embargo, esto no impide que el desarrollo de la actividad permita establecer diversas categorías de usuarios siempre y cuando se mantenga la igualdad de acceso y garantía de inclusión, proscribiendo la exclusión del servicio. Por ejemplo, la distinción entre usuarios residenciales y comerciales, ya sea en servicio de telefonía fija, la distribución de electricidad, o agua potable. 4. Obligatoriedad de la prestación: En la medida que el prestador no pueda negar el acceso a la prestación del servicio, se genera la obligatoriedad de la misma cuando este es solicitado. La negativa a la prestación del servicio debe considerada una falta gravísima que desvirtúa el principio del servicio público, debiéndosela sancionar en consecuencia. 5. Generalidad: La prestación del servicio público tiene por fin la satisfacción de una necesidad colectiva, dicha actividad se desarrolla por la existencia de un interés general de la sociedad, por tanto, debe ser prestado y exigido en favor de toda la colectividad. De las características de los servicios públicos se concluye que estos deben tener una continuidad del servicio, puesto que si el servicio público actúa en interés público este debe perseguirse cotidianamente en forma regular y continúa. Por tanto, la continuidad del servicio implica un funcionamiento sin intervenciones –sin interrupciones- salvo caso de fuerza mayor. La interrupción del servicio sin razón justificante constituye una falta que implica responsabilidad administrativa. Luego, en función al interés público de los servicios públicos se observa que estos pueden ser mutables, esto es, que las condiciones de las prestaciones suministradas al público pueden ser cambiadas de acuerdo a las necesidades del público. Y lo mas importante la igualdad de los usuarios, esto implica que la prestación debe ser 18



universalizada para todos los usuarios y no para algunos y que estos reciban un mismo trato –prohibición a los tratamientos en favor- sin embargo, puede haber a la par de una tarifa general, otra especial de acuerdo a la normatividad que lo regule de forma proporcional y razonable. Existen otros autores que delimitan a los servicios públicos desde otro enfoque, por ejemplo Gaspar Ariño define como características de los servicios públicos las siguientes atribuciones: ·

Actividad administrativa de prestación: El servicio público es una actividad de prestación, en el cual el Estado asume directamente, por organización propia o por delegación -concesionario- la prestación.

·

Exclusividad regalística: Se refiere a la titularidad de la Administración sobre la función o actividad de que se trate. En gran medida esta condición explica la vocación natural al monopolio de los servicios públicos en el sentido que dicha titularidad es única, lo que está refrendado en varios de los casos (no en todos) en las características económicas de la actividad.

·

Régimen de derecho público: Los servicios públicos son actividades que se prestan en régimen de derecho público, siendo esta una de sus principales características, en tanto supone la existencia de un orden jurídico de protección especial de la prestación, tanto de la administración y titulares de la gestión como de la prestación en sí, con inmunidades y prerrogativas especiales.

·

Actividad indispensable: Las actividades de servicio público son imprescindibles para el funcionamiento del orden social, siendo esta característica la que justifica la asunción de la actividad por parte del Estado, a la vez que constituye el elemento clave de comprensión de muchas de las notas de su régimen jurídico.

·

Prestación regular y continua. Constituye el principio de continuidad de los servicios públicos, sobre la cual se basa buena parte de su régimen jurídico, en lo que se refiere a la determinación de su régimen de interdictos.

·

Prestación al público. Esta característica significa que los servicios públicos son, en principio, actividades dirigidas a la utilidad general del público, de donde se deriva un derecho abstracto del usuario a la prestación.

3.3. Formas de prestación del servicio: Como hemos mencionado antes, el servicio público puede ser prestado de forma directa o indirecta:

INSTITUTO PACÍFICO

19


a)

Prestación directa: El servicio público puede ser prestado directamente por el Estado a través de órganos de administración central o por entidades descentralizadas, autónomas o empresas públicas.

b)

Prestación indirecta: Por particulares quienes pueden ser sujetos privados o entidades públicas no estatales, en este caso la prestación no lo hace el Estado sino transfiere su ejecución a otro mediante una concesión –con trasferencias de prerrogativas- a quienes reúnan las condiciones exigidas.

3.4. Retribución de los servicios La retribución -otros lo llaman contraprestación- es concretamente el precio o la tasa que se paga por el uso del servicio público, mientras la tarifa es el listado de precios o tasas. Sin embargo, hay algunos servicios que son gratuitos como el caso de la seguridad -el estado cumple su deber de policía- estos servicios no son retribuidos directamente por el usuario sino que son pagados por los impuestos que paga toda la comunidad, mientras los onerosos deben ser retribuidos por el usuario del servicio. Son características de la retribución: ·

La proporcionalidad: Tiene que ver con la proporción de pago entre el servicio prestado y la calidad y cantidad del servicio suministrado. Las tarifas deben ser justas y razonables.

·

Irretroactividad: No puede existir cobro algunos por los momentos anteriores a la fijación legal de la retribución.

·

La legalidad: la retribución de ser fijada y aprobada por una autoridad competente aunque sea prestada directa o indirectamente.

4.

Clasificación de servicios públicos

En este aspecto usaremos la clasificación elaborada por Grando, José y Medina, Marcos7 8los cuales señalan lo siguiente: 7 Clasificación de los Servicios Públicos. Punto de partida para el análisis del servicio público de agua potable. Ponencia como resultado del proyecto de investigación “El ciudadano y la gestión del Agua” financiado por el Programa Universidades- Perfeccionamiento Docente del Banco Río (Argentina)”. 8 El material bibliográfico de consulta consistió principalmente en textos jurídicos todos relativos al objeto del presente trabajo, análisis de fallos judiciales; consultas a páginas de Internet como ser LexisNexis. En el presente se efectúa un estudio descriptivo sistemático y abarcativo del tema tratado. Conjuntamente se hace un análisis a partir de los problemas, esto es como techné del pensamiento de problemas, de pensamientos que operan por ajustes concretos para resolver problemáticas singulares.

20



En la clasificación de los servicios públicos existen diversos criterios. Analizar esto es imprescindible antes de abordar es estudio de cualquier servicio en particular. Si bien no plantearemos aquí la problemática de la crisis del servicio público, establecemos posición respecto de la “clasificación” de algunos autores, dado que los criterios que utilizan no integran el concepto de servicio público. Se demarca entonces el contenido del servicio público para luego clasificar. Al efecto concordamos con Jeze cuando dice: “Se habla única y exclusivamente de servicio público cuando las autoridades de un país, en determinada época deciden satisfacer las necesidades de interés general mediante el procedimiento del servicio público. La intención de los gobernantes es la única que debe considerarse. La opinión de tales o cuales autores no tiene ninguna importancia (...)”. Es la posición de Laubadere cuando dice: “no solo no existiría servicio público por naturaleza, solo existen servicios públicos en virtud de la autoridad que crea el servicio”. Revidatti tiene la misma postura (sigue la posición de Jeze y está en contra de la sustentada por Duguit) cuando ejemplifica: “Recordemos en esa oportunidad que el servicio de remolcadores del puerto de Bs. As., era de Derecho Privado, hasta que se produjo un congestionamiento consecuencia de mala atención, que perjudicó la actividad portuaria, como consecuencia de la cual se dictó por norma expresa calificando a esa actividad como servicio público para así poder disponer lo necesario para que el servicio público se prestase con continuidad y regularidad y como una vez normalizada la prestación se derogo esa legislación para volver la actividad, a la igualitaria de derecho privado”. El género “servicio público”, que engloba los distintos servicios particulares, es diferente a otras nociones en donde se puede hablar de un concepto global independientemente de que existan diferencias menores (Ej. la obra pública que, con las particularidades de cada ordenamiento, tiene una unidad). En el Servicio Público no hay comparación entre el servicio de agua potable y el teléfono y así con otros. Ello hace imprescindible, más que en otros supuestos, el análisis de la normativa específica para entender el servicio que se trate. A continuación planteamos los resultados de la discusión de resultados en la clasificación de servicios públicos: 4.1. Servicios propios e impropios.- Empezamos por fundamentar por qué, conforme lo dicho, una clasificación no concuerda con nuestra posición respecto al concepto de servicio público. Previamente se dan argumentos de los que sí la consideran valida. Marienhoff distingue 1) servicios públicos propios y 2) servicios públicos impropios. En realidad, en la Argentina el primero que lo plantea es Bielsa, independientemente que el autor mencionado en primer término es el que le da amplia difusión.

INSTITUTO PACÍFICO

21


Sería servicio público propio el prestado por el Estado directamente o indirectamente por un concesionario.

·

· El impropio es el prestado por personas privadas, de acuerdo a disposiciones reglamentarias establecidas por la Administración Pública. Para entender esta clasificación se hace imprescindible ver qué entiende Marienhoff con relación al alcance del servicio público. Para él, siguiendo la posición de De Valles, el elemento público no se refiere al ente que lo presta sino al destinatario, por lo que el servicio público no es otra cosa que servicio “para” el público. Estira la noción, tomando una posición material del concepto de servicio público, diciendo que existen servicios públicos por su carácter objetivo (cuando los particulares satisfagan necesidades de carácter general) y que la diferencia entre propios e impropios es más cuantitativa que cualitativa, teniendo ambas categorías, una analogía no sólo jurídica sino lógica. Dentro del concepto de servicios públicos impropios menciona además de los taxímetros, las farmacias, los panaderos, los carniceros y lecheros y los que expenden productos alimenticios de carácter esencial. La razón por la que no estamos de acuerdo con la posición de Marienhoff es que establece un concepto tan lato de servicio público que cualquier cosa entraría, o podría entrar, dentro del concepto. Lo que para Marienhoff es clasificación para nosotros no lo es, dado que desde nuestro punto de vista los ejemplos por él mencionados en algunos casos son servicios regulados, por ejemplo los bancos y las farmacias; en otros casos, son normas de Derecho Privado como lo es la venta de pan, leche, etc. 4.2. Prestado por el Estado, por concesión o licencia.- El servicio público puede ser gestionado en forma directa por el Estado, a través de órganos de la administración central, o entes descentralizados, autárquicos o por Empresas del Estado (como en general se presta). La concesión es un contrato administrativo en donde la Administración, transfiere por un tiempo determinado una atribución que le pertenece. Si bien existen discrepancias en doctrina, en cuanto a la licencia, entendemos que en esta no existe vinculación contractual (si existe hay concesión y no licencia) sino una autorización por acto administrativo para el funcionamiento de un servicio público. 4.3. Servicios públicos nacionales, provinciales y municipales.- Los servicios públicos se pueden clasificar según la jurisdicción o del territorio en: nacionales, provinciales y municipales. Esta clasificación es muy importante dado que nuestro país es descentralizado. 22



Analizando la constitución Argentina los servicios públicos corresponden a la jurisdicción local o provincial en virtud del artículo 121 de la C.N y con carácter específico el art. 42 párr. 3° que habla de los servicios públicos de “competencia nacional (es un art. de excepción). Solamente cuando se trate de servicios públicos interprovinciales o internacionales conforme al artículo 75 inciso 13 (reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí), o cuando la constitución le atribuye competencia expresa por un determinado tema, como por ejemplo artículo 75 inciso 14 (arreglar y establecer los correos generales de la Nación), ahí será competente la Nación. Sin embargo, producto de la técnica, se planteó un corrimiento hacia lo nacional de servicios que en principio pudieron ser provinciales. Ej. Servicios telefónicos que es federal en función de que une todos los lugares del país incluso con el extranjero. El servicio municipal es aquel que hace a la esencia de la vida comunal. La reforma constitucional establece en el art. 123 la autonomía municipal, por lo que lo que lo relacionado con la salubridad, la higiene, la recolección de residuos, etc. puede ser parte de su competencia. En algunos supuestos la provincia puede delegar a la municipalidad la prestación del servicio. De cualquier manera, y para destacar la importancia de la técnica en el estado actual, obsérvese cómo es posible la interconexión de servicios y cómo se debe entender la jurisdicción. Uno puede tomar el servicio de colectivo urbano en la esquina de la casa y comprar un pasaje para que lo deje en una ciudad distinta de una provincia distinta y aún de un estado diferente. Sabemos que, conforme al art. 75 inc.13, podría interpretarse que se trata de una cuestión interjurisdiccional. Sin embargo, no se puede llegar a esos extremos ya que, sobre esa base, todos los servicios urbanos podrían pasar a ser nacionales. La teoría de los sistemas nos permite una solución razonable. Hay un sistema de transporte en el país, mediante el cual uno puede ir de una calle de La Quiaca hasta otra calle en Viedma, pero utilizando subsistemas que están interconectados. Cada subsistema está sometido a su propia regulación, que en este caso será municipal, provincial o nacional. 4.4. Servicios públicos nacionales, internacionales y supranacionales.- Vinculado con lo anterior está el servicio internacional, que por el sistema de globalización y alta tecnología se presenta cada día con más frecuencia. Por ejemplo, en telecomunicaciones y energía eléctrica. Esto nos pone ante actos administrativos que eran difíciles de encontrar, los actos complejos. Acá se presenta toda una problemática para establecer cuáles serán los tribunales intervinientes para la resolución de los conflictos. A esto se debe agregar la supranacionalidad, en nuestro caso con la creación del MERCOSUR que plantea otra modalidad diferente que hace mucho más estrecha la relación que en el caso de los servicios internacionales.

INSTITUTO PACÍFICO

23


4.5. Servicios de uso obligatorio o facultativo.- Esto debe ser analizado con cuidado, dado que pueden ser obligatorio para el prestador u obligatorios para el usuario. Con respecto al primero tiene mucha importancia para el régimen jurídico Argentino dado que el art. 5 de la Constitución Nacional dice que el gobierno federal garantiza la autonomía provincial si la provincia presta la educación primaria, por lo tanto, para la provincia es obligatoria la prestación. Asimismo puede ser obligatorio para el usuario, y en este caso también el ejemplo es el educativo. Es obligatoria la concurrencia a los establecimientos que la ley determine.

Facultativo es aquel que el Estado puede decidir prestarlo bajo un régimen de servicio público o no. Esto no implica de ninguna manera la prohibición de la prestación, que solo se podrá hacer en caso que afecte la moral o el orden público. El servicio es facultativo para el usuario cuando tiene la opción de tomarlo o no. Ej. Tomo o no el colectivo, me comunico con alguien a través del TE o le dejo un mensaje.

También se puede presentar una situación intermedia. La obligatoriedad de la utilización del servicio público por parte del usuario cuando se dan dos circunstancias: que sea puesto a disposición de los interesados y que estos se coloque en la situación para el cual el servicio ha sido previsto. Así, en el caso de las cloacas, una vez instalada si uno tiene una casa se debe conectar a la red cloacal, no puede hacer un pozo negro.

4.6. Gratuitos o tarifados.- En éstos se debe partir de un concepto económico, que en general es olvidado. El que presta el servicio lo cobra de alguna forma, ya sea a través de impuestos, de rentas generales, del usuario, del frentista, del concesionario, de una partida específica, etc. El servicio tarifado se da cuando el usuario paga una cierta cantidad de dinero para su utilización. El gratuito es aquel que dispone sin pago alguno. En general, el servicio gratuito es uti universi, es decir, no referido a persona determinada sino a la población indeterminada, por ejemplo, la iluminación de plazas y paseos. Se debe tener presente la razón de ser del servicio, su relación con el interés de la comunidad. Así la iluminación de las plazas hace disminuir el grado de delincuencia y eso beneficia a todos. Lo mismo puede decirse de la educación: a toda comunidad le interesa que las personas sean educadas y tengan conocimientos. Se han esgrimido dos razones de peso contra la gratuidad: 1) que esto daría lugar al abuso y no al uso. Si fuera gratis viajar en avión todos lo harían, con necesidad o sin ella; y 2) el elevado costo que conlleva recaería también sobre los que no utilizan el servicio.

24



Si el servicio es gratuito se paga si se recibe un servicio diferenciado. Esto es cuando recibe algo más que los demás, aclarando que se paga por el plus. Para analizar el tema de las tarifas es importante tener presente que el titular del servicio público es el Estado por lo que no puede, aunque el servicio sea tarifado, ponerse una tarifa desmedida. El concepto de ganancia de la empresa privada es diferente en el sector público, por ello, en el caso de que el servicio esté en concesión el prestador debe tener una tarifa moderada, razonable y justo retorno del capital invertido. 4.7. servicios domiciliarios o no domiciliarios.- Son servicios que se prestan en forma permanente y continua en los domicilios, a través de instalaciones o artefactos específicos, el consumo se mide generalmente por instrumento o unidad de medición. El precio se fija por una tarifa referenciada cuyo importe se consigna en la factura, la que se abona en fecha preestablecida. Estos conceptos están en la ley nacional 24.240 de defensa del consumidor, que son de aplicación supletoria en los servicios públicos domiciliarios, conforme a lo expresamente establecido en el art 25 de la mencionada normativa. La aplicación supletoria (conclusiones de la Comisión 5 del segundo Congreso Argentino de Derecho del Consumidor y 1 Encuentro Nacional de Defensa del Consumidor y Usuarios, celebrado en Rosario en mayo de 1994) no puede significar la violación al régimen tuitivo ni el olvido de la aplicación de los principios generales de derecho. La misma ley cita a los servicios de energía, combustible, comunicaciones, agua potable (art. 29) los que tienen carácter ejemplificativo y de los cuales pueden extraerse las características que deben presentar estos servicios públicos. En el Perú, son aquellos servicios públicos que se suministran a través de complejas redes, e involucran grandes inversiones en infraestructura. En algunos casos constituyen monopolios naturales. Los servicios públicos domiciliarios (agua potable, electricidad, telefonía) son especialmente sensibles. En el caso peruano la empresa del estado SEDAPAL constituye un monopolio natural que por la complejidad de la infraestructura para llevar a cabo el servicio por redes, las empresas privadas no podrían competir con ella, puesto que, sus costos de inversión serian demasiado altos y por tanto las tarifas terminarían trasladándosela al usuario, frente a esto es de suponer que el usuario racional seguirá contratando los servicios de la empresa nacional Sedapal en desmedro de cualquier otra privada. Tanto en los servicios públicos domiciliarios como en otros sigue primando el criterio de titularidad del estado aunque no sea este quien preste el servicio, ya que este INSTITUTO PACÍFICO

25


sede solo la ejecución pero conserva su potestad de regularlos supervisarlos y regularlos. En el Perú los servicios públicos solo se crean por la declaración de la ley. existen cuatro servicios públicos pueden ser catalogados como servicios públicos domiciliarios a excepción del servicio que regula el transporte de uso público y el mantenimiento de su infraestructura. ·

El suministro de agua

·

El suministro de energía eléctrica

·

El suministro de telefonía fija

·

El mantenimiento de la infraestructura transporte

Características de los servicios públicos domiciliarios: ·

Criterio de titularidad del Estado

·

Servicio cuya declaración expresa de ley

·

Esencialidad del servicio (implica que el servicio sea continuo, regular , uniforme, general y obligatorio )

·

Constitución de monopolio natural, por la complejidad de la infraestructura.

·

El Estado mantiene sus prerrogativas de regulación, supervisión y fiscalización.


26



4.8. Usuarios indeterminados (uti universi) o determinados (uti singuli).- Los primeros son servicios colectivos que benefician a una población y, por ello, se cobran en forma igualitaria y proporcional a todos los vecinos. Ejemplo luz en plazas y calles en donde el beneficiario es la comunidad en su conjunto. En el caso de servicios uti singulis el beneficiario está perfectamente determinado e individualizado. Ejemplo el usuario de electricidad en el hogar, agua corriente, etc. 4.9. Monopólicos y de libre competencia.- Gordillo entiende que el monopolio constituye un carácter esencial del servicio público. Esta opinión no es compartida por Marienhoff y Diez, entre otros. Pero ¿qué se debe entender por monopolio? también es una cuestión abierta. Las posiciones son: ·

El monopolio es igual a exclusividad (nuestra opinión).

·

Otros entienden que hay monopolio cuando el precio que llega al usuario es mayor que su costo marginal, independientemente de la cantidad de oferentes que del producto existan.

Hay que diferenciar los monopolios legales y los monopolios naturales. En el primer caso, la actividad prestada por un solo oferente está garantizada por la legislación del Estado. El monopolio natural se da en razón de que la naturaleza del servicio solo permite que sea ofrecido por un oferente (o por muy pocos). 4.10. Esenciales y no esenciales.- En Argentina, la ley 25.877, en su art. 24 ha establecido los servicios públicos que se consideran esenciales. Ellos son los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo. A ello se debe agregar otras actividades que pueden ser calificadas excepcionalmente como servicio esencial: a) cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad, la ejecución de la medida pudiere poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población. b) Cuando se tratare de un servicio público de importancia trascendental, conforme los criterios de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo. Se debe recordar que la ley 25.877 se refiere al régimen laboral y tiene su reglamentación a través del decreto 272/2006. En el Perú a diferencia de Argentina la doctrina diferencia los servicios esenciales de los servicios públicos. Al respecto se señala que, los servicios públicos son de interés general por eso algunos autores lo llaman servicios de interés público si bien el estado brinda una prestación de servicios públicos como el suministro de agua potable de forma directa -a través, de la empresa estatal Sedapal- también puede prestar el servicio de forma indirecta –ya que conserva la titularidad de la prestación INSTITUTO PACÍFICO

27


de servicios- a través de concesionarios caso de los servicios de suministro de energía eléctrica Edelnor o Luz del Sur, o caso de telefonía fija Telefónica, el estado solo transfiere la ejecución del servicio y otorga prerrogativas para su cumplimiento pero no abandona su rol supervisor y fiscalizador de los servicios que presta a través de organismos reguladores. Dentro de los servicios públicos, en sentido estricto, se observa una suerte de monopolios naturales surgidos por la gran complejidad de la infraestructura para llevar a cabo la prestación del servicio que los haría muy costosos es por eso que dentro de estos servicios no hay una suerte de competencia de oferta del mercado sino es el Estado quien lo controla por medio de su función reguladora. Los servicios esenciales son aquellos que el estado debe brindar a la población por la naturaleza íntima y de subsistencia que guarda con el desarrollo humano de cada individuo que brinda a quienes no cuentan con recursos económicos suficientes para acceder a ellos como la salud pública, la educación, entre otros. El Estado en su función garantizadora y subsidiaria debe proveer, por ejemplo, el libre acceso a la salud de aquellos que menos tienen eso también implica una política de seguridad social, en cambio en su rol fiscalizador y regulador –por otro lado-debe evaluar la actuación de los privados que brindan este servicios llámense clínicas particulares o universidades privadas, por tanto, vemos que este servicio lo puede brindar tanto el estado como el privado. En estos servicios hay una competencia en el mercado caso que no se observa en los servicios públicos. 4.11. Servicios asistenciales y servicios de interés público.- Existe un conjunto de servicios de interés público que en el lenguaje coloquial se les califica como servicios públicos, pero que en la doctrina jurídica no califica como tal. A estos servicios se les denomina asistenciales y a los otros servicios de interés público o servicios públicos virtuales o impropios. 4.11.1 Servicios asistenciales.- Algunos teóricos del derecho administrativo como Ariño Ortiz definen los servicios asistenciales como las prestaciones orientadas a la comunidad que tratan de satisfacer necesidades esencialmente humanas, tales como la salud, la educación, la cultura, el deporte, e incluso la beneficencia, y que no buscan satisfacer una necesidad económica objetiva. De acuerdo a este autor en los servicios asistenciales la Administración del Estado no tiene reservada la titularidad sobre la función o actividad de que se trate —la publicatio— y que la prestación de tales servicios no implica que esta deba hacerse en régimen de monopolio para los efectos de aprovechar las economías de escala y obtener una mayor eficiencia en la asignación de recursos.

28



4.11.1.1 Diferencias entre servicios públicos y asistenciales: ·

La diferencia de los servicios públicos y asistenciales radica en la no contribución directa y principal de los servicios asistenciales al funcionamiento de los sistemas productivos, lo que sí está presente en los servicios públicos.

·

Los servicios públicos constituyen insumo esencial de la producción de bienes y servicios según queda de manifiesto en los servicios prestados por las empresas de distribución de electricidad y gas, y las operadoras de telecomunicaciones. Mientras los servicios asistenciales tienen que ver con servicio de beneficencia, de salud, vivienda, entre otros.

·

En los servicios públicos concurren la titularidad del estado - exclusividad regalística, en términos de Ariño- sobre la función o actividad de servicio público que se trate también hay una tendencia natural de monopolio, mientras que los servicios asistenciales pueden ser prestados por los entes privados y públicos por eso supone en ocasiones el ejercicio de libertades públicas, por ejemplo la salud implica gran cantidad de clínicas prestadoras de servicio. En todo caso, la diferencia entre servicio público y servicio asistencial no se limitaría al objeto de la prestación.

4.11.2 Servicios de interés público.- En la gestión pública se requiere diferenciar –de importancia práctica- claramente a los servicios definidos como públicos de los otros servicios definidos como de interés público, debido a las diferentes implicancias y consecuencias al régimen jurídico que están asociadas a cada definición. Los servicios de interés público —definidos como servicios públicos virtuales en la doctrina francesa o como servicios públicos impropios en la doctrina italiana—, corresponden a aquellas actividades en las que no se da una declaración formal de servicio público, pero en razón del interés público que contienen, el Estado conserva poderes de ordenación (de intervención y control) a lo largo del ejercicio de la actividad (Ariño Ortiz, 2003; Fernández, 2003). Ejemplos de este tipo de servicios son las autorizaciones o licencias de farmacias, los centros privados de enseñanza, los bancos, los seguros e instituciones financieras, las actividades hospitalarias, la industria gastronómica y hotelera, el servicio de taxi, los servicios de transporte no discrecional (no líneas regulares), entre otros. De acuerdo con ello, ha habido quienes han señalado que lo relevante para calificar una actividad de servicio virtual o impropio no es ya la asunción de su titularidad por el Estado, sino el sometimiento de la misma a la programación, dirección y control de la Administración Pública (Gómez—Ferrer, 1991).

INSTITUTO PACÍFICO

29


Ariño también sostiene que los servicios públicos virtuales o impropios se caracterizan esencialmente por tratarse de actividades privadas, de modo que no hay reserva de la titularidad de la misma a favor del Estado y esta, por lo tanto, no puede ser asumida por aquel. Esos servicios requieren de un régimen de autorización para su prestación, configurando la mayoría de las veces regímenes jurídicos especiales que dicen relación con la fijación de las tarifas y el establecimiento de las condiciones técnicas, las modalidades de prestación, las garantías de interés público y las sanciones por incumplimiento, entre otros aspectos. En términos del derecho administrativo norteamericano -también de Argentina en el contexto de la región latinoamericana-, los servicios de interés público corresponden a lo que se denomina el ejercicio del “poder de policía” referido al ordenamiento y fiscalización de las actividades definidas en esta categoría, lo que implica el ejercicio de atribuciones por parte del Estado en el ámbito tarifario y en la determinación de las condiciones en las que se realiza la prestación del servicio. En la doctrina española considera que el término de servicio público virtual o impropio, constituye en sí mismo un error metodológico - al menos, terminológicoen la medida que las actividades calificadas como tales no son servicios públicos, puesto que, son actividades reglamentadas, disciplinadas o programadas, términos que se ajustarían mejor al contenido de las mismas y del concepto que las resume. También sería un error la pretendida extensión analógica a estas actividades del régimen jurídico propio del servicio público strictu sensu. 4.11.2.1 Diferencias entre servicios públicos y servicio de interés público.- Con el propósito de precisar las diferencias entre los servicios públicos propiamente tales y los servicios de interés público no catalogables como servicios públicos (virtuales o impropios), Gaspar Ariño Ortiz (2003) ha propuesto concentrar el análisis en los siguientes aspectos: ·

Fuente y contenido del deber de prestación.- En ambos tipos de servicio público existe un deber de prestación aunque su fuente es diferente. En los servicios públicos virtuales el deber no está establecido en la autorización, sino en la norma, al punto que la autorización es solo la puerta de entrada a la aplicación de un bloque normativo ad hoc. En cambio, en los servicios públicos tradicionales, la fuente es el título concesional, lo que implica que se trata de un contrato que incorpora un régimen jurídico de base presidido por el reconocimiento de la titularidad del servicio a favor del Estado. Esto último determina una serie de prerrogativas y privilegios de contenido no tipificado e interpretación extensiva.

·

Alcance de la potestad modalizadora.- La potestad modalizadora del servicio es inexistente en los servicios públicos virtuales o impropios, lo que significa que no es posible introducir ninguna modificación del contenido de la 30



prestación sino mediante otra norma del mismo rango. En consecuencia, el contenido de la prestación es lo establecido en la norma y no algo distinto a ella. En cambio, en el servicio público tradicional, el contenido del deber de prestación de un concesionario es lo que la norma dice y lo que la Administración ordene, con la excepción de lo que la norma prohíba explícitamente. ·

Alcance interpretativo.- En los servicios públicos virtuales o impropios rige un criterio de interpretación restrictiva, en tanto en los servicios públicos tradicionales rige un criterio de interpretación extensiva.

·

Potestad sancionadora.- Entre ambos tipos de servicios existen también diferencias en la potestad sancionadora por incumplimiento de las órdenes o deberes de prestación. Así, en los servicios públicos impropios, las sanciones son las dispuestas en la norma de una manera estricta y detallada, en tanto en los servicios públicos tradicionales, el régimen de sanciones se acerca más al disciplinario interno dispuesto en el Estado sobre sus agentes.

·

Sustitución de la prestación.- En los servicios públicos impropios no existe un régimen de sustitución a cargo del Estado, que sí está presente en las concesiones de los servicios públicos tradicionales.

·

Renuncia a la prestación.- El servicio público virtual o impropio es siempre y en cualquier momento renunciable, cosa que no ocurre en las situaciones concesionales del servicio público convencional.

·

Remuneración de la prestación. En el servicio público virtual la remuneración del prestador siempre tiene una naturaleza de precio (no tasa), en tanto en el servicio público tradicional las tarifas tienen naturaleza de precio o de tasa, según la forma de gestión que se haya adoptado.

4.12 Derechos de los ciudadanos en los servicios públicos Constitución de 1979 ·

Art. 110°: El Estado promueve el desarrollo económico y social mediante el incremento de la producción y de la productividad (…) con igual finalidad, fomenta los diversos sectores de la producción y defiende el interés de los consumidores.

Constitución de 1993 ·

Art. 65° (1993).- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.

INSTITUTO PACÍFICO

31



La protección del interés público como objetivo o finalidad de la actividad que es definida como servicio público —en especial aquellas que se refieren a la prestación de servicios de infraestructura económica— se relaciona estrechamente con las características no competitivas que suele tener la oferta en sus mercados respectivos, debido a lo cual están sujetas a regulación mediante la fijación de tarifas y la reglamentación de la prestación del servicio, aunque el prestador sea público. Esto significa que la declaratoria de interés público, interpuesta por la autoridad, responde al objetivo de garantizar y cautelar la prestación del servicio del modo más eficiente posible, conforme a las circunstancias en las que se realiza, lo que implica que se debe procurar la universalidad de la prestación, establecerse la imposibilidad de negación de la misma, aplicar una tarifa justa, y cautelar la continuidad, habitualidad, profesionalidad, uniformidad y seguridad de la prestación.

5.

Organismos reguladores de los servicios públicos

5.1. ¿Cuántos y cuáles son los organismos reguladores de los servicios públicos? De acuerdo a la Ley N° 27332 - Ley marco de los organismos reguladores de la inversión privada en los servicios públicos- se han establecido las disposiciones comunes, aplicables a los organismos estatales encargados de normar, supervisar y regular determinadas actividades económicas; también se ha señalado dentro de la Segunda Disposición Transitoria la necesidad de que cada organismo regulador 32



cuente con un reglamento general propio. Artículo 1 de la Ley N° 27332 establece cuántos y cuáles son los organismos reguladores: a) Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL); Mediante Decreto Legislativo Nº 702 se creó el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL, como organismo público encargado de garantizar la calidad y eficiencia del servicio de telecomunicaciones brindado al usuario y para proteger el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones de prácticas contrarias a la libre y leal competencia; no obstante, la Ley Nº 26285 - Ley de Desmonopolización Progresiva de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones - se precisaron algunas de las funciones del OSIPTEL, dentro de un esquema de concurrencia limitada siendo que mediante Decreto Supremo Nº 062-94-PCM, se aprobó el Reglamento de OSIPTEL, finalmente a través de la ley 27332 -según lo establece la Segunda Disposición Transitoria- se estableció la necesidad de dictar normas reglamentarias adecuadas para cada organismo regulador, en ese sentido, se aprobó el Reglamento General de OSIPTEL mediante el Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM. b)

Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y minería (OSINERGMIM)9.

Inicialmente el termino OSINERG era designado para referirse al organismo supervisor de la inversión en energía, ahora, de conformidad con el artículo 18 de la Ley N° 28964 ha sido cambiado por las siglas OSINERMIG haciendo referencia a que el OSINERGMIN es un organismo supervisor tanto en la inversión en energía como en minería.

Mediante Ley Nº 26734 se creó el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía - OSINERG, como organismo público encargado de supervisar y fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas relacionadas con los subsectores de electricidad e hidrocarburos, así como el cumplimiento de las normas legales y técnicas, referidas a la conservación y protección del medio ambiente, en el desarrollo de dichas actividades cuyo reglamento general se dictaminó por el Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM.

c) Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN); y

Mediante la Ley Nº 26917 se creó el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público - OSITRAN, como organismo

9 De conformidad con el Artículo 18 de la Ley N° 28964, publicada el 24 febrero 2007, se establece que toda mención que se haga al OSINERG en el texto de leyes o normas de rango inferior debe entenderse que está referida al OSINERGMIN. INSTITUTO PACÍFICO

33


público encargado de normar, regular y supervisar los mercados relativos a la explotación de la infraestructura de transporte de uso público, y mediante Decreto Supremo Nº 010-2001-PCM se aprobó el Reglamento de la Ley del Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público – OSITRAN. Finalmente a través de la Ley 27332 -según la Segunda Disposición Transitoria- se estableció la necesidad de dictar normas reglamentarias adecuadas para cada organismo regulador, en ese sentido, se aprobó el Reglamento General a través del Decreto Supremo N° Decreto Supremo Nº 044-2006-PCM. d)

Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS).

Mediante Decreto Ley Nº 25965 se creó la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento - SUNASS, a fin de proponer las normas para la prestación de los servicios de saneamiento, fiscalizar la prestación de los mismos, evaluar el desempeño de las entidades que los prestan, promover el desarrollo de esas entidades, así como aplicar las sanciones; y mediante Decreto Supremo Nº 024-94-PRES modificado por el Decreto Supremo Nº 009-2000-EF la , y se aprobó el Reglamento de la Ley General de la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento sin embargo a través de la Ley N° 27332 se dispuso la necesidad de aprobar un nuevo reglamento general de acuerdo a las exigencia de la nueva ley N° 7332- a través del Decreto Supremo Nº 0172001-PCM.


34



5.2. Naturaleza de los organismos reguladores El Artículo 2 de la ley N° 27332 sostiene que los Organismos Reguladores son organismos públicos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros, con personería de derecho público interno y con autonomía administrativa, funcional técnica, económica y financiera. De la disposición normativa los organismos reguladores son entidades con personalidad jurídica de derecho público, dotadas de una organización, con presupuesto propio y autonomía dentro del marco de la ley. Conforme a nuestro diseño constitucional no pueden depender directamente del Presidente de la República, porque se requiere que toda entidad del Poder Ejecutivo esté adscrita a un Ministro para que sea el responsable político ante el Parlamento, razón por la que se les adscribe a la Presidencia del Consejo de Ministros, lo cual denota la importancia que se les asigna en la estructura de la administración pública. 5.3. Funciones de los organismos reguladores El artículo 3 de la ley N° 27332 regula las funciones de los organismos reguladores de la inversión privada en los servicios, señalando lo siguiente: Artículo 3.- Funciones 3.1 Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los Organismos Reguladores ejercen las siguientes funciones: a)

Función supervisora: comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el Organismo Regulador o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas;

b) Función reguladora10: comprende la facultad de fijar las tarifas de los servicios bajo su ámbito; c)

Función Normativa: comprende la facultad de dictar en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras

10 Del artículo 2 del Reglamento de la Ley N° 27332, DECRETO SUPREMO N° 042-005 PCM se depone que : Artículo 2.- Funciones del Consejo Directivo de los Organismos Reguladores La función reguladora y la normativa general señaladas en los literales b) y c) del numeral 3.1 del Artículo 3 de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, serán ejercidas exclusivamente por el Consejo Directivo del Organismo Regulador. INSTITUTO PACÍFICO

35


normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios;

Comprende, a su vez, la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos. Asimismo, aprobarán su propia Escala de Sanciones dentro de los límites máximos establecidos mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro del Sector a que pertenece el Organismo Regulador.” Literal modificado por el articulo por el Artículo 1 de la Ley Nº 27631, publicada el 16-01-2002.

d)

Función fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión;

e)

Función de solución de controversias: comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios o de resolver los conflictos suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los derechos invocados; y,

Se faculta la posibilidad de conciliar intereses contrapuestos entre las entidades o entre las empresas bajo el ámbito de su competencia.

f)

Función de solución de los reclamos de los usuarios de los servicios que regulan.

Las funciones de dictar normativa relativa a la regulación de los servicios, supervisión, fiscalización, a la solución de controversias y/o reclamos entre otros; deben ser ejercidas con los alcances y limitaciones que se establezcan en sus respectivas leyes y reglamentos.

Mediante el Decreto Supremo Nº 042-2005-PCM se aprobó el Reglamento de la Ley Nº 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, modificada por la Ley Nº 28337- que en su artículo 1 regula la transparencia en el ejercicio de las funciones de los organismos reguladores ; sosteniendo que en marco del artículo 3 de la Ley N° 27332 los Organismos Reguladores velarán por la adecuada transparencia en el desarrollo de sus funciones, estableciendo mecanismos que permitan : (i)

36

El acceso de los ciudadanos a la información administrada o producida por ellos; y,



(ii) La participación de los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones y en la evaluación del desempeño de dichos organismos. En opinión de CASSAGNE11 la función básica de los entes regulatorios “consiste en lograr una armonía participativa entre los intereses en juego y contribuir de ese modo que se alcance la armonía social....Entre los objetivos que se han atribuido a los entes regulatorios se destacan el relacionado con la promoción de la competencia, la defensa del mercado y de las libertades económicas de las personas vinculadas a la prestación de los Servicios Públicos, junto a la justicia y racionalidad de las tarifas. Esta nueva función estatal, que viene a proteger el funcionamiento eficiente de todo el ciclo económico con el propósito de mejorar la calidad de vida de las personas, viene a invertir la función que antaño cumplía el Estado en el campo de la regulación económica, donde el poder de policía operaba mediante mecanismos que alteraban artificialmente la oferta y la demanda o las decisiones que corresponden al mercado”. 5.4. ¿Quiénes integran el consejo directivo de un órgano regulador? El Consejo Directivo es el órgano de dirección máximo de cada organismo regulador, está integrado por 5 miembros designados mediante resolución suprema refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros, por el Ministro de Economía y Finanzas y por el Ministro del sector al que pertenece la actividad regulada. Por excepción, el Consejo Directivo del OSINERGMIN tendrá seis (6) miembros12. La designación de los miembros del Consejo Directivo de los Organismos Reguladores es por un período de cinco (5) años, no obstante, pueden ser designados por un período adicional. Los miembros son designados de la siguiente forma: ·

Dos (2) miembros a propuesta de la Presidencia de Consejo de Ministros. Uno de los cuales será representante de la sociedad civil. Uno de los miembros propuestos por la Presidencia del Consejo de Ministros preside el Consejo Directivo y tiene voto dirimente. El Presidente del Consejo Directivo ejercerá funciones ejecutivas de dirección del Organismo Regulador y es el Titular de la entidad correspondiente.

·

Un (1) miembro a propuesta del Ministerio del sector al que pertenece la actividad regulada. En el caso del OSINERGMIN el Ministerio de Energía y Minas propone a dos (2) miembros, uno de los cuales debe ser profesional especializado en minería.

11 “Los nuevos entes regulatorios”. Revista de Derecho Administrativo Nº 14, pg. 489 y ss. Citado Danós Ordóñez, Jorge en: LOS ORGANISMOS REGULADORES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN EL PERÚ: Su régimen jurídico, organización, funciones de resolución de controversias y de reclamos de usuarios. 12 De lo prescrito en el Artículo 6.- Del Consejo Directivo- de la Ley N° 27332 y la correspondiente modificación por el Artículo 3 de la Ley N° 28964, publicada el 24 enero 2007. INSTITUTO PACÍFICO

37


·

Un (1) miembro a propuesta del Ministerio de Economía.

·

Un (1) Miembro a propuesta de INDECOPI.

5.5. Requisitos para ser miembro del Consejo Directivo13 Para ser miembro del Consejo Directivo se requiere: a)

Ser profesional con no menos de diez (10) años de ejercicio.

b) Contar con reconocida solvencia e idoneidad profesional. Este requisito se acreditará demostrando no menos de tres (3) años de experiencia en un cargo de gestión ejecutiva, entendiéndose por tal la toma de decisiones en empresas públicas o privadas; o cinco (5) años de experiencia en materias que configuran el objeto de competencia del organismo regulador; y, c)

Acreditar por lo menos estudios completos a nivel de maestría en materias relacionadas a la actividad objeto de competencia del organismo regulador.

5.6. Incompatibilidades para ser designado como miembro del Consejo Directivo14 No pueden ser miembros del Consejo Directivo: a)

Los titulares de más del uno por ciento (1%) de acciones o participaciones de empresas vinculadas a las actividades materia de competencia de cada Organismo Regulador. Asimismo, los directores, representantes legales o apoderados, empleados, asesores o consultores de tales empresas o entidades;

b)

Los que hayan sido sancionados con destitución en el marco de un proceso administrativo o por delito doloso;

c)

Los inhabilitados por sentencia judicial o por resolución del Congreso de la República;

d) Los directores, gerentes y representantes de personas jurídicas declaradas judicialmente en quiebra y las personas declaradas insolventes; e)

El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Ministros de Estado, los representantes al Congreso, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia

13 Artículo 7 de la Ley N° 27332 - Requisitos para ser miembro del Consejo Directivo Artículo 7, modificado por el Artículo 5 de la Ley N° 28337, publicada el 16-08-2004. 14 Artículo 8 de la ley N° 27332- Incompatibilidades para ser designado como miembro del Consejo Directivo- modificado por el Artículo 6 de la Ley N° 28337, publicada el 16-08-2004.

38



de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionalmente autónomos, el Contralor y el Subcontralor General de la República, el Presidente Ejecutivo de EsSalud, los Viceministros y los Directores Generales de los ministerios o funcionarios de rango equivalente, mientras ejerzan el cargo y hasta un (1) año después de cesar en el mismo; f)

Las personas que prestaron servicios a las entidades reguladas o mantuvieron con ellas relación comercial, laboral o de servicios, bajo cualquier modalidad en el período de un (1) año anterior a su designación, con la única excepción de quienes sólo tuvieron la calidad de usuarios

5.7. ¿Cuáles son las causales de vacancia al cargo de miembro del Consejo Directivo? De acuerdo al artículo 6 de la Ley N° 27332 y el Numeral 6.6, adicionado por el Artículo 4 de la Ley N° 28337, las causales de vacancia al cargo de Consejo Directivo son las siguientes: a) Fallecimiento; b)

Incapacidad permanente;

c)

Renuncia aceptada;

d)

Impedimento legal sobreviniente a la designación;

e)

Remoción por falta grave; y,

f)

Inasistencia injustificada a tres (3) sesiones consecutivas o cinco (5) no consecutivas del Consejo Directivo, en el período de un (1) año, salvo licencia autorizada.

En caso de vacancia, el Sector al que corresponda designará un reemplazante para completar el período correspondiente. 5.6. Tribunal de solución de controversias15 De acuerdo al artículo 9 de la norma citada los Organismos Reguladores contarán con un Tribunal de Solución de Controversias como última instancia administrativa. Lo resuelto por el Tribunal es de obligatorio cumplimiento y constituye precedente vinculante en materia administrativa. El Tribunal de cada Organismo Regulador estará conformado por 5 (cinco) miembros designados por resolución suprema refrendada 15 Ley marco de los organismos reguladores de la inversión privada en los servicios públicos, Ley N° 27332. INSTITUTO PACÍFICO

39


por el Presidente del Consejo de Ministros, por el Ministro de Economía y Finanzas y por el Ministro del sector al que pertenece la actividad económica regulada. El Tribunal de Solución de Controversias estará compuesto de la siguiente manera: a)

Dos miembros a propuesta de la Presidencia del Consejo de Ministros, uno de los cuales será el representante de la sociedad civil. Uno de los miembros propuestos por la Presidencia del Consejo de Ministros preside el Tribunal y tiene voto dirimente.” Inciso a) modificado por el Artículo 7 de la Ley N° 28337, publicada el 16-08-2004,

b)

Un miembro a propuesta del Ministerio de Economía y Finanzas;

c)

Un miembro a propuesta del sector al que pertenece la actividad económica regulada; y

d)

Un miembro a propuesta del Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.

Lo normado en los numerales 6.4, 6.5 y 6.6 del artículo 6, así como los artículos 7 y 8 de la Ley es aplicable para los miembros del Tribunal de Solución de Controversias. Los miembros del Tribunal no podrán, simultáneamente, ser miembros del Consejo Directivo de la entidad.” Numeral 9.3, modificado por el Artículo 7 de la Ley N° 28337, publicada el 16-08-2004. Si bien las disposiciones y actuaciones de los organismos reguladores buscan alcanzar un servicio de calidad con reglamentos y fiscalización efectivos que oriente la actuación de las empresas prestadoras del servicio, por disposición constitucional reconocido dentro del art. 65 El estado defiende el interés de los consumidores y usuarios tal protección a los consumidores- de productos- y a los usuarios – de servicios- aparece concretizada con la disposición de la ley N° 28337 Ley que modifica diversas Disposiciones de la Ley Nº 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicosque incorporo a la dicha ley los Artículo 9-A –consejos de usuario- y Artículo 9-B – competencias del consejo de usuarios- a través de la constitución de un consejo de usuarios los agentes interesados en la regulación del servicio específico podrán tener una participación activa a fin de que las reglamentación y disposiciones de los organismos reguladores sean una expresión de defensa de los usuarios en general. 5.7. Del Consejo de Usuarios Los Organismos Reguladores contarán con uno o más Consejos de Usuarios cuyo objetivo es constituirse en mecanismos de participación de los agentes interesados en la actividad regulatoria de cada sector involucrado. 40



Los Consejos de Usuarios a que se refiere el presente artículo estarán conformados en atención a las características propias de los mercados regulados por los Organismos Reguladores, según se trate de servicios de alcance nacional, regional o local. El Reglamento General de cada Organismo Regulador establecerá la estructura, distribución geográfica, conformación y el procedimiento para la designación y/o elección de los miembros de los Consejos de Usuarios, garantizando la participación efectiva de las Asociaciones de Consumidores y de los usuarios de la infraestructura en general. Estarán calificados para participar en la elección del representante de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios, aquellas personas jurídicas debidamente constituidas y que se encuentren inscritas en el registro público respectivo. El mandato de los miembros de los Consejos de Usuarios será de dos (2) años. 5.8. Competencias del Consejo de Usuario Los Consejos de Usuarios son competentes para: a)

Emitir opinión respecto de las funciones a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley.

b)

Participar en las audiencias públicas que se realicen referidas al marco regulatorio de cada sector.

c)

Realizar eventos académicos, en coordinación con los Consejos Directivos, respecto a los aspectos regulatorios de cada sector.

d)

Recibir y presentar al Consejo Directivo del Organismo Regulador las consultas de los usuarios de la infraestructura con relación a las políticas y normas del Organismo Regulador.

e) Proponer líneas de acción que se consideren convenientes para mejorar la calidad de la prestación de los servicios bajo el ámbito de competencia del Organismo Regulador. f)

Otras que sean previstas en el reglamento de la presente Ley.

Mediante acuerdo del Consejo Directivo de cada Organismo Regulador se establecerá la forma de financiamiento de los Consejo de Usuarios, pudiéndose destinar para tal fin un porcentaje de las multas impuestas por el Organismo Regulador.”

INSTITUTO PACÍFICO

41


6.

CASO DE AFECTACIÓN A LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES

·

Mediante D.S: N° 010-2004-EM emitido por el Ministerio de Energía y Minas, mediante esta norma se obliga a OSINERG a modificar los criterios que hasta la fecha venía realizando los organismos reguladores para el cálculo de las tarifas eléctricas.

·

Esta norma obliga a OSINERG a incluir elementos que incrementan la demanda de energía (demanda de Ecuador) e impide que OSINERG incluya otros proyectos que incrementan la oferta de generación, por tanto, se incrementa las tarifas eléctricas en un promedio de 5%.

42


2014 Lv02 Regulacion Servicios Publicos

Recommend Documents