1
BOLILLA nºXI: CONCESION DE SERVICIOS PUBLICOS. 1. Concepto. 2. Naturaleza jurídica. Diferencias con otras figuras. La licencia. Quid de la titularidad del servicio. 3. Caracteres. 4. Competencia para su otorgamiento. 5. Sujetos de la relación contractual. Concedente y concesionario. Situación de los usuarios. 6. Ejecución del contrato: derechos y obligaciones de las partes (remisión al punto 6.3 de la bolilla X ). ). 7. Las tarifas. Fijación y caracteres (remisión al punto7 de la Bolilla VIII ). ). 8. Situación jurídica de los bienes afectados al servicio. 9. Extinción del contrato (remisión al punto 7 bolilla X ). ). el rescate. 10. La concesión de servicios públicos en la ley nº 23.696 de Reforma del Estado. Concesiones de servicios públicos actuales. ººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººººº
Antecedentes: La concesión de servicios públicos alcanzo caracteres propios y definidos en los comienzos del siglo 20, cuando la doctrina y la jurisprudencia lograron separarla de la concesión de obra pública, con la cual se hallaba mezclada por razones principalmente históricas. históricas. 1. Concepto. Es un contrato contrato en la función función administrativa administrativa en en virtud del cual un un ente estatal estatal encomienda encomienda o delega delega a una persona, persona, temporalmente, la ejecución de un servicio público, otorgándole el ejercicio de cierta potestad publica para asegurar su funcionamiento, efectuándose la explotación a costa y riesgo del concesionario, bajo la vigilancia y control del ente estatal concedente . Marienhoff, lo q se
produce es una mera adjudicación o imputación de atribuciones o facultades, una transferencia transitoria de potestades publicas al concesionario, el cual queda supeditado al riguroso y constante control propio de todo contrato administrativo. Fundamento jurídico: es una categoría jurídica creada por la doctrina científica y, desde luego no prohibida por la ley suprema, siendo este su fundamento jurídico. (Marienhoff) 2. Naturaleza jurídica. Diferencias con otras figuras. La licencia. Quid de la titularidad del servicio. Distintas teorías: 1. Teoría del contrato de derecho privado, 2. Teoría del acto unilateral; 3. Teoría T eoría del acto mixto; 4. Teoría del contrato administrativo.
2
4. Teoría del contrato administrativo: es la posición que hoy se puede considerar predominante y define a la concesión como un contrato administrativo regulado por el derecho público, de estructura homogénea y única, de naturaleza contractual en todos sus aspectos y contenidos. Pero si bien se reconoce este carácter convencional, ello no obsta a que la Administración, en ejercicio de sus prerrogativas de tal, introduzca las modificaciones que juzgue necesarias- en la organización y funcionamiento del servicio-, constituyendo corolarios lógicos del carácter administrativo de este contrato y manifestaciones del principio de mutabilidad presente en este tipo de contrato. 3. Caracteres. Como contrato adm presenta todas las características que son propias de los contratos de esa clase: 1. Bilateral y sinalagmático: porque ambas partes se obligan recíprocamente. 2. oneroso. 3. Consensual. 4. nominado 5. conmutativo. Ya que todas las prestaciones comprendidas y establecidas en el, son ciertas y pueden ser objeto de apreciación inmediata, no dependiendo su determinación de acontecimiento incierto alguno. 6. de ejecución sucesiva: puesto que sus prestaciones se llevan a cabo de manera continuada. 7. intuitu personae: porque la concesión debe ser ejercida personalmente por el concesionario por su cuenta y riesgo, no pudiendo transferirse o cederse dicho contrato sin autorización del concedente. Por su parte el régimen jurídico de este contrato está influenciado por dos principios fundamentales: i)- el contrato se celebra, directamente e inmediatamente, en interés público, incidiendo en todo su régimen jurídico. Como consecuencia de ello, por ejemplo la concesión no puede ser renunciada unilateralmente por el concesionario, y el control del concedente es mayor y más intenso que el que existe en otros contratos en la función administrativa. ii)-el servicio concedido continuo siendo en todo instante servicio público, lo que determina que le sean de aplicación los principios esenciales del servicio público. 4. Competencia para su otorgamiento. i). jurisdicción competente: como principio general compete a las provincias, pues es una potestad cuyo ejercicio no fue delegado al gobierno federal (art.121 C.N). Excepcionalmente le corresponde al Estado nacional, cuando ello resulte de la C.N., como por ejemplo, en el caso en que el servicio tenga caracteres interprovinciales o internacionales (art.75 inc. 13), o bien cuando tratándose de servicios que habiendo comenzado por ser puramente locales, se extienden luego a otros ámbitos, haciéndose interprovinciales en virtud de conexiones o ampliaciones. *Por su parte los municipios podrán otorgar concesiones cuando hayan sido autorizadas por el órgano legislativo provincial o por la correspondiente C.N. ii). órgano competente: 1. Si por la concesión se le otorga al concesionario el ejercicio de cierta potestad publica , que suele ser …
acompañado de privilegios, es que algunos consideran que se requiere la actuación, en su caso del Congreso o de la legislatura de provincia. 2. En cambio, para otros autores, la competencia para celebrar contratos administrativos es el Poder Ejecutivo, basado en que este es el responsable político de la administración . 5. Sujetos de la relación contractual. Concedente y concesionario. Situación de los usuarios. Tenemos al concedente; concesionario; y el usuario. 1. Concedente: quien otorga la concesión. Tratándose de la prestación y satisfacción de un servicio público, el concedente es la Administración, o, más concretamente, una persona jurídica pública estatal actuando en función …
3
administrativa, ya sea nacional, provincial, municipal, o incluso una entidad autárquica institucional. También las empresas o sociedades del Estado, si tuvieren competencia para celebrar este contrato, ya sean en virtud de la ley o de los estatutos o regímenes específicos que la rigen. 2. Concesionario: a quien la concesión le es otorgada. Puede ser contrayente particular cualquier persona, ya sea de existencia visible o ideal, y también una persona pública estatal, requiriéndose únicamente, respecto de las personas privadas de existencia ideal y de las personas públicas, que tenga capacidad o competencia para poder actuar como concesionario. son los terceros que se benefician con la extensión a su favor de los efectos del contrato administrativo, en la parte que les atañe, o sea, la efectiva prestación del servicio, debiendo aceptar, al invocar esos beneficios, el cumplimiento de las condiciones y requisitos fijados por la Administración, o por el concesionario, en su caso. (Marienhoff) 3. Usuarios:
6. Ejecución del contrato: derechos y obligaciones de las partes (remisión al punto 6.3 de la bolilla X ). 7. Las tarifas. Fijación y caracteres (remisión al punto7 de la Bolilla VIII ).
-Una de las características más importantes que debe reunir la tarifa es la de ser justa y razonable, y debe ser en base a los intereses del concesionario y de los usuarios. -El concesionario no puede por sí solo, modificar la tarifa sin el consentimiento de la Administración, pero esta, si considera que la tarifa no es justa o razonable, puede provocar unilateralmente una modificación de ella, siempre y cuando no afecte la ecuación económica-financiera de la concesión. -Las tarifas deben ser ciertas, para su más simple ampliación y, al mismo tiempo, uniformes, dentro de las variantes que admite o imponga el servicio. Además, por la forma de establecerlas o calcularlas, las tarifas pueden ser fijas o móviles, admitiéndose, el caso de las tarifas máximas. 8. Situación jurídica de los bienes afectados al servicio.
Estos bienes pueden pertenecer al concedente o al concesionario, o pueden ser unos de aquel y otros de este. Los bienes del Estado que el concesionario utiliza para la prestación del servicio público, en principio, pertenecen al dominio público. Mientras que los bienes del concesionario que estén afectados al servicio público son propiedad privada de él, así como también las mejoras, que hubiere introducido en dependencias del dominio público cuyo uso le facilito el concedente; aunque sujetos a un régimen jurídico especial. Al respecto en la generalidad de los casos el concesionario necesita utilizar en forma especial y más o menos privativa, ciertos bienes del dominio público. En las concesiones corrientemente se estipulan las condiciones para la utilización de dichos bienes, pero aun cuando nada se hubiere establecido, se debe considerada implícito el derecho del concesionario para obtener los permisos que fueren indispensables. Cuando los bienes del dominio público pertenecen a una entidad estatal distinta del concedente (x eje.; servicio público de transporte de pasajeros provincial y bien público municipal), se requiere la conformidad de aquella, quien debe darla si la ley la obliga, quedando de los contrario librada a su discrecionalidad.-Situación de los bienes al extinguirse la concesión: dada la distinta condición legal y la diferente titularidad a que pueden responder los bienes afectados a la prestación de un servicio público, corresponde analizar cuál será el destino de ellos al extinguirse la concesión. El principio general es que, concluida la concesión, los bienes estatales afectados a la prestación del servicio deben ser restituidos al Estado concedente, salvo disposición en contrario. Mientras que los
4
bienes particulares del concesionario afectados, si las partes no estipulan cual será el destino de ellos al extinguirse el contrato, seguirán perteneciendo al concesionario. Por ello cuando se pacta algo respecto al destino de los bienes, es, para establecer que esos bienes, al extinguirse la concesión, pasaran al dominio del Estado- concedente- con o sin indemnización a favor del concesionario, denominándose comúnmente a esto “revisión” de cosas o bienes del cocontratante al
Estado. La transferencia gratuita sin indemnización se da cuando el valor de los bien saca totalmente amortizado al vencer el plazo de la concesión. En los supuestos de caducidad, la transferencia gratuita actúa como sanción por el incumplimiento imputable en que incurrió el concesionario.9. Extinción del contrato (remisión al punto 7 bolilla X ). el rescate.
El contrato de concesión puede concluir por cualquiera de los medios como concluyen los contratos administrativos, sin embrago, su extinción presenta particularidades que lo singularizan, ofreciendo, modos propios de conclusión como “la renuncia y el rescate”
-renuncia: la renuncia del concesionario no es, por si misma, un medio idóneo para extinguir el contrato de concesión, pues este se celebra para atender en forma directa e inmediata el interés público, siendo el Estado el principal interesado en que el contrato se ejecute y cumpla. Por ello, tal renuncia solo seria eficaz, si fuere aceptada por el concedente, pero entonces ya no se trataría de un medio unilateral de extinción del contrato, sino de una rescisión bilateral, es decir, lograda por acuerdo de partes.-revocación y anulación. Rescate: se revoca en ejercicio de la función administrativa; se anula en
ejercicio de la función jurisdiccional. La revocación de la concesión puede ocurrir por razones: a).de ilegitimidad: por irregularidades que afecten su validez. b).oportunidad-rescate-: por razones de oportunidad, merito o conveniencia. A este medio de extinción del contrato suele denominárselo RESCATE y se lo define diciendo que es una decisión unilateral debidamente fundada, por la que el concedente pone fin a la concesión de servicios públicos por razones de interés público, antes de la fecha fijada para su expiración, sin que el concesionario haya incurrido en una falta que diera motivo para declarar la caducidad. Se lo deberá indemnizar en forma íntegra, compensándolo tanto por los daños que le haya causado la rescisión como por los beneficios de que se haya visto privado por el rescate. (Daño emergente +lucro cesante) -el fundamento del derecho del concesionario a ser indemnizado deriva de que el derecho emergente de una concesión de servicios públicos constituye una propiedad para el concesionario, en el sentido constitucional del término. La indemnización se impone, como garantía de la inviolabilidad de la propiedad. (art.17 C.N.) 10. La concesión de servicios públicos en la ley nº 23.696 de Reforma del Estado. Concesiones de servicios públicos actuales. El instituto de la Concesión comprende tanto a la Obra Pública cuanto a la de Servicios Públicos. El diccionario define: otorgamiento gubernativo a favor de particulares o empresas para aprovechar, construir o explotar algo. De acuerdo con el proceso de emergencia y crisis del país la legislación dictada en los años noventa del siglo XX introdujo una serie de cambios sustanciales respecto de la legislación vigente hasta esos días. En efecto, la crisis económica y fiscal desnudó una situación del Estado en materia de financiamiento de nuevos emprendimientos públicos que hizo necesario introducir algunos cambios.
5
De modo que ahora si ordenamos expositivamente el tratamiento del tema de la concesión deberemos decir que existen dos períodos nítidamente distintivos en la vigencia de la concesión. Anterior a las normativas que expondremos y otro posterior, a partir de ella, que es la que interesa a nuestra materia. CONCESION ANTECEDENTES LEGALES. LEYES NACIONALESLEY: LEY 17.520 De concesión de obra nueva.; 23.696. Reforma Administrativa. Por la primera se regula la concesión de obra pública nueva, a construir, la segunda introduce una variante esencial, la que permitió resolver las indeterminaciones que planteaban las transferencias de obras y de servicios públicos a manos de privados. Efectivamente la 23.696 reforma la vieja norma 17520 introduciendo la posibilidad de otorgar concesiones sobre obras existentes. Es lo que se conoce como CONCESION ANOMALA. Se entiende por Obras Existentes la: explotación, administración, reparación, ampliación, mantenimiento o conservación. Capaces de generar fondos necesarios y suficientes, para generar obras nuevas, que tengan vinculación física o de otra naturaleza con las obras existentes. Ley 23.696 en su artículo 17 utiliza la expresión de Empresas públicas a privatizar mediante los institutos de: concesión, licencia o permiso (esto es lo novedoso de la ley). Diferencia entre: concesión y licencia. Concesión *origen: en el
el Estado.
Licencia: modelo francés. El titular del servicio es *origen: en el modelo americano (EEUU), parte de la idea de que no existe el servicio público, sino solo servicios privados con interés público.
*Concepto: Marienhoff: es el contrato mediante el
*Concepto: autorización por parte del Estado para
cual el Estado encomienda a una persona por tiempo determinado la organización y funcionamiento de un servicio.
desarrollar una actividad que no es estatal, sino privada.
*contrato adm, temporal, sobre bienes que integran el dominio público.
*acto de
naturaleza unilateral, perpetua, bienes privados, expropiables
Rescisión de la prestación. Rescate: asume por sí mismo el Estado la prestación del
Servicio.
Las nuevas figuras introducidas por la ley desplazan la vieja fórmula de Concesión de Servicio Público. Evita la discusión de cómo definir Servicio Público. El Decreto Reglamentario Nª 1.105/89 de la ley 23.696 en su artículo 17 inciso 5 establece: la concesión, licencia o permiso que se otorgue se ajustará en lo pertinente a lo dispuesto en el artículo 15 inc. 17 y 57 y 58 de las normas.
6
Los artículos 57 y 58 establecen a su vez el régimen de iniciativa privada. Importante de destacar: con el texto se establece claramente que no solo se financiará la construcción de obra pública con el cobro del peaje previo al usuario, Sino que también se podrá financiar la inversión con la renovación y modernización de los Servicios Públicos mediante el cobro previo de una tarifa autorizada. APARECE DE ESTE MODO LA CONCESIÓN DE S.P. NO LEGISLADA ANTERIORMENTE EN EL DERECHO ARGENTINO. El Concesionario actúa bajo el control del Estado como: cobrador, administrador, ejecutador, de la obra o servicio público, no como financiador. Se propició el CONSORCIO EMPRESARIAL y abandonó la ejecución o prestación por empresas nacionales o internacionales en forma individual y exclusiva como lo era en el viejo sistema. El subsidio en la concesión de la ley 17.520 fue interpretado en el sentido de que NO SE PUEDEN DAR CONCESIONES SOBRE LA BASE DEL SUBSIDIO ESTATAL. El artículo 58 ley 23.696 párrafo 3ª agrega el inciso c) al artículo 2ª de la ley 17.520 diciendo que: “no se considerará subvencionada la concesión por el solo hecho de otorgarse sobre una obra ya existente”.
Establece además un PRINCIPIO: Cuando el Estado determina que una actividad en particular es de interés público, dicha actividad se incorpora a la esfera de competencia estatal. Su EJERCICIO o la GESTION de la misma puede ser realizada por el estado o por un Particular, en e ste segundo caso el Estado NO PIERDE LA TITULARIDAD. MODALIDADES DE LA CONCESIÓN. Ley 23.696, artículo 26. Modalidades: 1. A titulo oneroso: impone al Concesionario una contribución en dinero o una participación en los beneficios a favor del Estado. (Canon) 2. a título gratuito: peaje. 3. subvencionada con aportes reintegrables o no . (Peaje) TARIFAS. Artículo 27. Determinación. El Poder Ejecutivo asegurará que EL PRECIO, LA TARIFA O EL PEAJE de los servicios públicos o funciones dados en concesión sean fijados en condiciones de RAZONABILIDAD. Sobre la base de INTERES DEL USUARIO, la NATURALEZA DE LAS PRESTACIONES y el BENEFICIO DEL CONCESIONARIO. PROCEDIMIENTOS DE CONCESION. Artículo 23. La selección del Concesionario se hará según los siguientes: contratación directa, concurso, licitación, etc. Asegurándos e la publicidad, transparencia, igualdad… CONCESION. Artículos 57 y 58 – Capítulo VIII. La Concesión debe asegurar necesariamente que la eventual rentabilidad no exceda una relación razonable entre: a) Inversiones efectivamente realizadas b) Utilidad neta obtenida INVERSION EFECTIVA y UTILIDAD NETA La finalidad de incorporar las obras existentes está fundamentada por la necesidad de obtención de fondos para la construcción o conservación de otras obras que tengan vinculación física, técnica o de otra naturaleza con las primeras. Esto sin perjuicio de las inversiones que deba realizar el concesionario. Hay que tener en cuenta la ecuación económica – financiera de cada emprendimiento estructurada en orden a obtener un abaratamiento efectivo de la tarifa o peaje a cargo del usuario. APLICACIÓN DE LA CONSTITUCION DE 1.994. ARTICULO 42. Los Usuarios de SP tienen derecho:
1. A la protección de su salud, seguridad e intereses económicos. 2. A una información adecuada y verás.
7
3. A la libertad de elección. 4. A condiciones de trato equitativo y digno. Las Autoridades proveerán:
1. La protección de los derechos de los usuarios 2. El control de los monopolios naturales y legales. 3. El control de la calidad y eficiencia de los SP. 4. La constitución de Asociaciones de Consumidores y Usuarios. APLICACIÓN DE LA CONSTITUCION DE 1.994. ARTICULO 42.Cont. La Legislación establecerá: 1. Procedimientos eficaces. 2. Los Marcos Regulatorios de los SP. 3. La necesaria participación de las Asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos. La Audiencia Pública es la herramienta jurídica de aplicación previa que la norma suprema establece como anticipo a la afectación de los derechos de los usuarios y consumidores. CONCESIONES…TIPOS:
1. TRASLATIVAS Y BILATERALES: * De usos del Dominio Público y Privado del Estado Nacional (Decreto 436/00); * OP y SP (Leyes 17520/ 23.696); * Transferencias del ejercicio de Funciones o Servicios. 2. CONSTITUTIVAS Y UNILATERALES: * Típico Acto Administrativo; * Se constituye en los particulares nuevos derechos o nuevas capacidades.
FIN DE LA BOLILLA Nº 11
