-
CONCORDANCIAS, MOTIVOS Y COMENTARIOS DEL
CODIGO CIVIL ESPANOL For el Excmo. Sr.
D. Florencio Garcia Goyena SENADOR DEL REINO, MAGISTRADO DEL SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTICIA, VICE-PRESIDENTE DE LA COMISION GENERAL DE CODIGOS, Y PRESIDENTE DE LA SECCION DEL CODIGO CIVIL.
ReimpresiOn de Ia ediciein de Madrid, 1852, at cuidado de Ia Catedra de Derecho civil de Ia Universidad de Zaragoza, con una nota preliminar del Prof. Lacruz Bard* y una tabia de concordancias con el Codigo civil vigente.
• ZARAGOZA, 1974
I.S.S.N. - 84-600-5937-5
Deposit° Legal: Z-899-73
Cometa, S. A.— Av. de las Torres, 17 — Zaragoza 1973
NOTA PRELIMINAR
ti
Don Florencio Francisco Garcia Goyena y Orobia naci6 en Tafalla de Navarra el 27 de octubre de 1783 (1). Curs6 el bachillerato en los Escolapios de Zaragoza, y carrera de Derecho en Salamanca, donde, muy joven, llego a desempefiar —ignoro con que grado o encargo— una catedra de Digesto. En 1816 fue' nombrado Sindico consultor (el artfculo dedicado a G. G. por la Enciclopedia de Espasa dice a medico consular») del reino de Navarra: «antiguo Sindico consultor de las Cortes y Diputaci6n permanente de Navarran, se lee en la portada de su arreglo del famoso «Febreron. El cargo, destinado a preparar prueba de cualquier violencia. u opresi6n que los navarros sufrieran por abusos del poder, para plantear contrafuero, le estaba bien a nuestro autor, que era y fue siempre un liberal. Acaso su residencia en Navarra le libraria de ser molestado durante la primera parte del reinado absoluto de Fernando VII; pero cuando colabor6 con los gobiernos de dos tres mal llamados afiosn como jefe politico en las provincias de Leon y Zaragoza, comenzaron sus penas. Primero ejercid la abogacfa en Tarragona y Barcelona, pero perseguido en esta did= ciudad por el Capitan General, el atroz Conde de Espafia, hubo de exiliarse y no regres6 hasta 1834, meses despues de la muerte de Fernando VII. Al parecer, fue Fiscal de Madrid, y con seguridad Regente —lo manifiesta en el «Febreron— de las Audiencias de Valencia y Burgos; despues, Ministro en la Audiencia de Madrid y Magistrado del Tribunal Supremo. Magistrado honorario era en 1842; el afio siguiente reingres6 como Magistrado efectivo y lleg6 a Presidente de Sala. Su actividad politica de mayor nivel se desarrolla durante la sdecada moderadan. Fue Ministro de Gracia y Justicia en el Ministerio de Pacheco, desde el 7 de marzo al 12 de septiembre de 1847; y habiendo dimitido este, aceptO presidir el mismo el Consejo, contra su voluntad, y a ruegos de la propia reina, que se lo pidie6 como sefialado servicio al trono. Su Ministerio dur6 solo 24 dfas, al no conseguir G. G. que se pusieran sus componentes de acuerdo sobre la conveniencia de reunir o disolver las Cortes, siendo sustituido por el que forme Narvaez, rernedio de fuerza al que se recurrfa cuando los de grado se demostraban insuficientes. El Gabinete presidido pot. Garcia Goyena nombr6 senador a Espartero, y prohibi6 a la prensa comentar las desavenencias del matrimonio real. Mucho se ha escrito sobre el caracter de la epoca y la gente moderada, y pocas veces en tono de elogio. gSe entra --dice Vicente Llorens— en la era isabelina de la moderation y la mediocridad, de la Guardia civil, los negocios de bolsa y los ferrocarriles con capital extranjeron. Los moderados son, por su propio concepto, pragmaticos sin brill(); son antiguos liberales que han conocido la emigracidn y tambien la revoluciOn, y han sabido elegir una via media. Aranguren, un escritor generalmente justo y precise) en sus apreciaciones, devoto de la etica, de la que el mismo ha dado elocuente muestra, dice de ellos que da falta total de un catolicismo liberal, y la precariedad de un catolicismo a la vez conservador y relativamente moderno —apenas representado mas que por Mimes— hicieron imposible que la religion informara de verdad la existencia entera. Por eso encontramos durante esta epoca moderados que, por supuesto, predican politicarnente la alianza del Trono y el Altar, y son, sin embargo, personal, privadamente, por completo escepticos; liberales ptiblicamente anticlericales furibundos que, pese a ello, conservan mas o menos la fe catalica; grandes damas, la reina a la cabeza, sumamente devotas y aun supersticiosas, cuya moral privada en materia sexual no tenia nada que ver con la predicada por el cristianismo, y asimismo caballeros cuya respetable y aun solemne religiosidad aparencial se aliaba (1) Los datos biogralicos estan tomados en su mayor parte del artfculo de Martirena en la endclopedia Rialp, tomo X, pag. 697.
Nota preliminar
— IV —
facilmente con la corrupcion de las mores politico-financierasn. Nada de esto se puede predicar del moderado y liberal Garcia Goyena, quien se ufanaba de no .tener mas condecoraciones ni mks cruces que las de cristiano y de casado y que al cesar en la presidencia del Gobierno, ante ciertos ataques de la prensa radical, podia contester en el Senado, sin temor a ser desmentido, que asi alguno sabe que en mi large carrera civil he recibido un maravedi mas que los sueldos de mis destinos, o un regalo por valor de una minza de cebolla, que lo publique y voy a poner mi cabeza en mans del verdugoa. junto a la indudable corrupci6n de bastantes politicos, tampoco son raros en la politica espafiola del siglo pasado, hombres como este, y no en mayor properclan, segtin creo, en el bando progresista que en el moderado o en el conservador. Acaso su presencia opera en la cosa ptiblica como la de aquellos hombres justos que Lot no pudo encontrar en las ciudades de la Pentagons. Medida por su actividad politica, la figura de Garcia Goyena hubiera pasado desapercibida para el no especialista —su persona no aparece, por ejemplo, en los a Episodiosa de Galdos—. Es su faceta de jurista la que le concede un puesto en la Historia, y sobre todo la de codificador. No es un escritor demasiado original, ni de excepcional fuerza de pensamiento: es un buen recopilador, un hombre aplicado e inteligente, que pudo aprovechar su exilio pare familiarizarse con algunos libros franceses, y sabe luego leer las obras ajenas mas corrientes y reflexionar sobre ellas para sacar conclusiones propias. Su primera obra de empefio (en colaboracion con don Joaquin Aguirre, catedratico de Ia Universidad de Madrid), la escribe en 1842: es la.._.-nteva edition del aFebrero o Libreria de jueces, abogados y escribanos», el texto juridico mas popular de la primera mitad del siglo. Los autores introducen en la version lantigua la nueva legislaci6n y anotan on discretion y buen criterio los periodos que les parecen mas controvertibles, con cita de autores clasicos espafioles, a partir de Gegorio Lopez, y numerosas llamadas al Derecho romano, que conocian on arreglo a la anticuada doctrine espatIola de su tiempo. La obra tuvo gran 6xito, y de todas las ediciones del «Febreros es esta, on mucho, la mas estimada Escribio tambien G. G. unos «Proleg6menos de Derecho romanoa, resumen de no gran originalidad, y un «C6digo penal comparadoa. Pero su obra fundamental fue la codificacion civil, que promovi6 desde el primer moment° y Ilev6 a cabo con una estupenda aportacion de trabajo personal.
Los trabajos de la codification civil en Espana no toman aspecto politica y cientificamente serio haste la creation de Ia Comisi6n general de COdigos, por Real Decreto de 19 de agosto de 1843. Los ensayos anteriores eran, en verdad, inmaturos y personales. Es a partir de la mencionada fecha cuando una comision de 17 juristas —G. G. entre ellos—, bajo la presidencia de don Manuel Cortina, se divide en secciones, una de las cuales redacta los libros primero, segundo y parte del tercero de un proyecto de COcligo civil, Mas estos trabajos habfan de ser totalrnente revisados y llevados a su fin por una Comisicin compuesta de seis vocales que sustituyo a la anterior y fue nombrada por el Real Decreto de 11 de septiembre de 1846, que la destinaba a redactar los COdigos civil, procesal civil y procesal penal. La paternidad del proyecto de C6digo civil corresponde solo a cuatro de los miembros de esta comision, a saber, Garcia Goyena, Claudio Anton de Luzuriaga, Bravo Murillo y Sanchez Puig. Tan reducido grupo supone una aportacion personal considerable de cada uno de los presentes, o bien, como es practicamente seguro, que fuera Garcia Goyena quien llevara la voz cantante y lo verdaderamente arduo del trabajo, quedando pare Luzuriaga las cuestiones hipotecarias y actuando de corifeos y arbitros Bravo Murillo y Sanchez Puig, A los cuatro ailos y medio el proyecto estaba acabado y fue mandado publican No voy ahora a hacer su critica detenida, y si unas sumarias observaciones. Emplea como gine el Cc. frances. Lo imita, con notable fidelidad, en su sistema y orden de materias (los cambios ma's notables pueden ser, ya el desplazamiento de la discipline de la cionacion o del Registro civil, siquiera dentro del mismo libro; ya la anteposicion de las obligaciones convencionales a las extracontractuales). Pero, sobre todo, le sigue en la transeripciOn literal o casi literal de un buen niimero de preceptos, y en la clara inspiracion de muchos otros que representan, en la mente de la cornision, una mejora sobre el original extranjero: sin animo, desde luego, de realizar ellos, a su vez, obra original. No es ajeno at proyecto, desde luego, el Derecho patrio: el castellano y, en alguna ocasiOn, alguna regla de Derecho catalan, aragones o navarro. Pero el texto de 1851 no es una recopilaciOn del Derecho vigente, aun cuando recoja buena parte de los instituos historicos castellanos, debidamente adobados con especia extranjera, a veces opor-
—V—
Nota preliminar
tuna y otras no. Su falta de inspiration nacional, y —cuando la tiene— su exclusivismo castellanista, constituyen sus dos defectos esenciales que to mantuvieron siempre, afortunadamente, nonato en la legislation. Otras tachas menores, de las que tampoco se halla libre el Cc. de 1888, son fruto de la epoca: de unos prejuicios y corrientes de ideas y de un grado muy bajo de tecnica en los juristas espaholes de entonces: tachas que, siendo generates, no permitian una critica vdlida o un proyecto mejor a otros niveles de ideas o conocimientos; y o por tanto, no hubieran obstado a su promulgaciOn como ley. Tambidn tiene meritos: claridad y concision, por supuesto; y sentido connin en el tratamiento de muchos institutos y en las rectifications aportadas a los modelos que sigue o a1 Derecho histOrico castellano. Con todos sus fallos, el texto isabelino es 0 antecedente claro de nuestro Cc. Abiertamente habla previsto el proyecto de ley de bases de Alonso Martinez en su articulo primero que se publicase como ley del reino, con las convenientes modificaciones, el proyecto de Cc. de 5 de mayo de 1851a. Y segtin la base primera de la ley de 1888, eel COdigo tomara como base el proyecto de 1851 en cuanto se halla contenido en este el sentido y capital pensamiento de las instituciones civiles del Derecho historico patrioa: en realidad, el Codigo se hallaba redactado ya desde antes salvo las modificaciones de tiltima hora, y lo que la base establece como precepto a cumplir, es una description del modus operandi seguido por la Comision de codificacion desde que reemprendi6 la tarea de redactar el Cc., y no un precepto con verdadera eficacia para el futuro. No es de extranar, pues, que un sesenta y cinco por ciento de los articulos del Cc. de 1888 se hallen en inmediata relaciOn con los del proyecto. Ailaciase que otro veinte o veinticinco por ciento, si bien supone adiciones, supresiones o modificaciones importantes, a veces radicales, sigue teniendo su punto de partida en un precepto isabelino, que sirve todavia Para dar cuenta de su intento y significado. La comparaciOn del proyecto y el Cc. a veces descubre simplemente el sentido y origen de los errores de este, como —un ejemplo entre otros cuando, en 0 art. 1350, nos habla de «sus respectivos lotesD, en lugar de las arespectivas dotesa a que se refiere, erroneamente, 0 actual art. 1428. Otras —muchas mds— al decir con otras palabras lo mismo que el texto promulgado, permite entenderlo con mayor seguridad y relieve. Tambien el conocimiento de la antigua regulaciOn clue aparece luego transformada en el CrSctigo sirve, por contraste, para percatarse mejor de la actitud y de los propositos del legislador de 1888. Pena y Bernaldo de Quiros, que ha publicado, con utilisimo aparato de notas, el eslabOn que media entre el proyecto isabelino y el COdigo, es decir, el anteproyecto del Codigo civil de 1888, llega a decir que ae1 proyecto de 1851 no es un mero intento frustrado de codificaci6n. El Anteproyecto le seguia en general, si bien tambien se introducen novedades o modificaciones, ya para volver al Derecho histarico patrio, ya para acoger soluciones de cuerpos legates extranjeros. El mismo Codigo vigente a veces abandona la nueva redaction que a algiin articulo da el Anteproyecto para volver a la del Proyecto de 1851. Biologicamente, bien puede considerarse aue et Proyecto de 1851 es el Codigo Civil espafzol en una etapa muy ctvanzada de su elaboration. A la vista del Anteproyecto queda robustecido el valor que para la interpretation del C6cligo tienen el Proyecto de 1851 y las Concordancias de Garcia Goyenam. Palabras que cualquiera que se adentre en la comparaciOn y el estudio de tales textos forzosamente habrd de suscribir. ([
.
Mas la transcendencia del proyecto de 1851 para la averiguacion del sentido de la version definitiva de 1888 se multiplica con el comentario de aquel por Garcia Goyena. De dl, da la primera noticia la propia section de Derecho civil de la ComisiOn de codificaciOn cuando, terminado su trabajo, envfa el C6digo al Gobierno en 5 de mayo de 1851, y en la exposiciOn que lo acomparia y puede leerse en este libro dice que asimultineamente con el COdigo ha formado el senor don. Florencio Garcia Goyena una obra que contiene la historia, el examen comparado y los motivos de cada uno de los artieulos, interpretando y resolviendo en el espiritu de los mismos algunas cuestiones que probablemente se suscitaran en la aplicaciOna; cabe deducir de aqui el modo y desarrollo de las discusiones, que normalmente obedecerian a una ponencia o propuesta de Garcia Goyena, aceptada unas veces y discutida otras por sus colegas. Y aun dice alga mas, en apoyo de la soma importancia de la obra de Garcia Goyena, la citada exposici6n: aesa interpretaciOn y resoluciones pueden considerarse autenticas, por haberse hecho previa discusiOn con aprobaciOn de las seccionesa. Garcia Goyena es, en verdad, no solo el gran motor de la codificaciOn civil espafiola, sino tambien el primer comen-
Nota preliminar
VI —
tarista de la mayor parte de los preceptos del Cc., y el mejor auxilio para su interpretacion histarica. La obra se compone de explicaciones sobre cada precepto aislado. El autor da noticia, con solicitud, en primer lugar y como una cauciOn indispensable, de los codigos extranjeros que se han tenido en cuenta en su redaccion (entre los de Francia, Holanda, Vaud, Luisiana, Austria, Prusia, Baviera, Napoles y Cerdefia) conocidos por al, sin duda, a travas de la obra de Antoine de Saint Joseph. Advierte Pefia y Eernaldo de Quiros ciertos descuidos en to concordancia: el autor «ignora que el Codigo prusiano no tiene un Unico articulado, sino que cada artfculo tiene el suyo, y algo analog° ocurre con el de Baviera3; tampoco el autor «debi6 conocer directamente todos los textos que cita, teniendo alguna vez los preceptos germanicos y sus concordancias palabras sin traducir del trances; y cuando reproduce como Integro un artfculo de estos textos, lo da en andlogos terminos con los que se expresa en la obra de Verlanga y Mufiiz, los cuales, muchas veces, distan de responder exactamente al contenido del artfculo invocado d. En bastantes ocasiones transcribe los preceptos citados como analogos o precedentes, y, en general, muestra como ellos constituyen el material mas abundante y usado para la formulation del nuevo COdigo, comparando el precepto proyectado con el de estas fuentes extranjeras; sefialando analogias y diferencias, y dando cuenta de los motivos para que estas se hayan producido. Atiende tambien la obra a las concordancias que le parecen existir al autor entre el precepto proyectado y las fuentes romanas, e igualmente las espaiiolas. Mas los pasajes romanos que abundantemente exornan las concordancias, asf como los de las leyes de Partida y otras fuentes castellanas (muy excepcionalmente, alguna foral), dan no pocas veces la impresion de un afiadido ex post, como si el texto •genuino procediera de los codigos extranjeros y, una vez redactado, se concordara con los viejos pasajes del Derecho traditional. Sin duda la regulacion vigente en su tiempo influirfa en Ia redaccion del proyecto, pero del comentario no se desprende ello con facilidad. La obra contiene tambien, como anuncia su titulo, motivos y comentarios. El autor explica con frecuencia el por qua de una regulacion, incluso contraponiendola a otras posibles; o a la de codigos extranjeros, o a la vigente. Sus explicaciones son, entonces, inestimables para conocer y valorar la ratio del precepto. Plantea asimismo la casufstica de muchos de ellos, con mayor o menor amplitud, resolviendo segtin su criterio extremos y problemas no contemplados expresamente en el "texto. En todo ello, es poco libresco. Garcia. Goyena es un jurista agudo y despierto; un buen juez; un abogado de gran calidad; pero no un cientifico del Derecho en el sentido que cabrfa dar hoy a esta expresiOn, ni tut profesor, ni siquiera un erudito. Sus citas de romanistas se centran sobre todo en Voet y Vinnio; las de clasicos espafioles en Gregorio Lopez y Antonio GOmez, o, de los mas modernos. Aso, Febrero y Sala; de tratadistas franceses del COdigo aparece solo uno de segunda fila, RogrOn, y entre los anteriores a la legislation napoleenica invoca con alguna frecuencia la autoridad de Pothier. Conocia ademas la discusiOn del COdigo de Napoleon, citando alguna vez frases de sus redactores; Portalfs, en particular. Aparecen, desde Iuego, otros nombres: entre ellos, los de Fontanella y Cancer (este, aragones que escribe sobre Derecho catalan), son traidos a traves de Vives y Cebria; acaso lbs de Dumoulin o Cuiacio tampoco signifiquen que consultase el autor la obra original. El aparato bibliografico es, en suma, muy parco; son mayorfa las paginas que no contienen ninguna cita doctrinal. El autor no es ningOn ilustrado: es un moderado, incluso en las citas. Lo es, tambien, en sus puntos de vista de moral social. Tal, por ejemplo, el contraste que se desprende entre sus ideas sobre la esclavitud, y sobre la servidumbre domestics de la mujer casada. aAlgunas nations han abolido la esclavitud —escribe acerca de la primera— en sus mismas colonias: mas por una monstruosa inconsecuencia el pafs mas libre del mundo (los Estados Unidos) conserva atin el padrcin de infamia y de barbarie: entre Ios codigos modernos, solo el de la Luisiana se ocupa de esclavosx (comentario al art. 34). Frente a esta liberal consideraciOn de un problema de condition humana muy actual en su tiempo, contrasta su planteamiento de otro igualmente actual, como el de la posiciOn social y juridica de la mujer casada. aGeneralmente —dice en el comentario del art. 62— las mujeres miran el matrimonio como la conquista de su libertad, y no se engafian bajo ciertos puntos de vista sociales; pero bajo el aspecto legal, la mujer casada, como por un comtin acuerdo de todos los legisladores, viene a ser una verdadera menor de edad. Tal es el concepto que se le da en este y los siguientes articulos.* Para el, que sea «el marido jefe directo de la familia, administrador de todos los bienes del matrimonio y responsable de ellos es to natural y honesto: elo contrario serfa una perturbaciOn del orden domestic° en lo moral y civil, un contra principio en buena legislacionn. En otro lugar (al comentar el art. 1240) razona que, puesto que el marido tiene un poder total sobre la mujer debe tenerlo tambien
-VII-
Mots preliminar
sobre los bienes de esta. Sobre todos los bienes, y no solo los dotales. No son todos de la mujer —se pregunta— y la mujer toda del marido?«. Esto es lo «sencillo, moral, y necesario para mantener el orden y disciplina en la familia: vir est caput mu!ieris: nada mas natural y justo que la maxima proclamada por la ley 9 Romana y 29 de Partidal; aces posible concebir la dependencia o sumision personal de una mujer que administra sus bienes, y goza de sus rental con absoluta independencia de su marido?«. En su tiempo, la obra de Garcia Goyena se extendio por los paises de raiz ibera. Para d Cc. portugues de 1867 dice Cunha Congalves que su autor, Seabra, consult6 frecuentemente el «excelente libron de Garcia Goyena; Velez Sarsfield, redactor principal del Cc. argentine de 1869, manifiesta que para su trabajo se ha servido principalmente del proyecto del Cc. para Espaiia del Sr. Garcia Goyena»; en el informe de la ComisiOn revisora del COdigo civil uruguayo de 1868 tarnbien figura, entre los materiales mas cotidianos del proyecto, ccel del Sr. Goyena»: y alguna alusiOn se contiene en el informe de la comisian redactora del Cc. de Guatemala de 1877. Los civilistas espanoles, desde 1888 hasta epoca muy reciente, citan a Garcia Goyena, pero no con la constancia que merece una obra a la que acaso no se ha dada toda la importancia que tiene para la averiguacion de Ia voluntas legislatoris. El propio don Jose Castan, maestro y mentor, a traves de su obra, de los civilistas espafioles durante casi media siglo, da noticia de las «Concordancias« en 'ma nota a pie de pagina: cpublica Garcia Goyena un libro, interesante, todavIa hoy...«, Pienso, por mi parte, que el presente no es simplemente un libro interesante: es un libro-clave.
Esta afirmaciOn se funda en mi idea sabre la naturaleza y virtualidad de la ley como acto de voluntad inteligente, encarnando el mandato de un legislador concreto; naturaleza de la cual deriva el valor promordial de los trabajos preparatorios para la interpretacion del precepto. Las objecciones que desde distintos puntos de vista oponen los autores a este modo de pensar, no me parecen concluyentes. De una parte, se especula sobre la incertidumbre de la voluntad del legislador, al ser alas leyes elaboradas en una democracia constitutional moderna el producto de una voluntad colectiva de formaciOn muy compleja«. «Sera. imposible —dice Hermann—, mas corrientemente, deducir esta voluntad del conjunto de las opiniones e intenciones tan diversas expresadas a rafz de la elaboration de un texto legislative por aquellos que han participado en ella. De hecho, el texto final resulta frecuentemente de un compromiso entre tendencias opuestas unas y otras, y, a veces, incluso, contradictorias». Capitant, comentando la frase de Portalis —en la exposition de motivos del tItulo preliminar del Codigo de Napoleon— a las leyes son voluntades«, niega que ase pueda descubrir esta voluntad en las discusiones de asambleas compuestas por un gran flamer° de personas en las que se expresan todas las opiniones, y donde los oradores afirman ideas sin haber estudiado y profundizado suficientemente el espiritu y la economia de los proyectos«. «La dualidad de las Camaras y Ia diversidad de as opiniones; las contradictions que surgen en la discusion, privan de toda autoridad a las positions allI expuestas en. cuanto a la interpretacidn del texto. Cada uno manifiesta solamente sus puntos de vista personales, y nadie puede envanecerse de expresar el sentimiento general de lo que se llama el espiritu de la ley. Las oscuridades, las contradictions que se encuentran demasiado frecuentemente en las leyes recientes, resultan justamente de la confusion de las discusiones; de las pdsiciones divergentes allf defendidas, de modificaclones insuficientemente estudiadas aportadas a los textos en el curso del debate. 'Como cabrla encontrar aelaraciones a directrices en las deliberaciones de las que salen textos oscuros o contradictorios? Y Ferrara considera sobrepasada la conception que identifica al legislador con el redactor de la ley, dando a discusiones y opiniones prelegislativas casi b autoridad de una interpretaciOn autentiea. «Se parte ahora —dice— de la observation exacta de que semejantes escritos y discursos son cuestiOn interim de los organos legislativos y no se trasfunden en la ley publicada: de modos de ver los diversos relatores o preopinantes; tendencias individuales, y no pensamientos del legislador. El silencio de los otros elaboradores de la ley no vale come aquiescencia o aprobacien de los conceptos emitidos por los varios proponentes, 'torque el texto de la ley puede ser aprobado por otros motivos, frecuentemente diferentes de las razones invocadas.« a De esta divergencia aparece rastro en nuestros trabajos legislativos, en los que vemos sustentar opiniones contrarias, surgir antagonismos y transacciones de tendencias, acordandose nuevas formulas de textos; y mas se harfa patente la discordancia si nos
Nota preliminar
—
fuese dada conocer all vivo el trabajo del legislador, mas de lo que resulta de los testimonios oficiales contenidos en las actas y los documentos de las camaras.n Cosack conipara los trabajos preparatorios de una ley a los debates preliminares de un contrato: asf como estos, en principio, no tienen influencia sabre el contrato definitivo, que es fruto de transacciones de intereses, asi tambien a aquellos les falta autoridad sabre el texto definitivo de la ley, que nace del entrecruzamiento de opiniones y tendencias opuestas de los varios organs legislativos. De otra parte, es hoy opinion extendida la de la autosuficiencia de la ley —del sistema legal— en relacion con los hechos a los que en cada momenta se aplica. Los juristas ingleses han venido manteniendo habituahnente que la ley, una vez votada, se basta a si misma. famas se le ocurriria a un juez Ingres la idea de consultar los trabajos preparatorios para tratar de buscar aciaraciones. cLos jueces no tienen que entregarse a espe. culaciones sobre la biisqueda de los motivos que han conducido al Parlamenton —decia. Lord Haldane a la Camara de los Pares en 1912—. «Su ambito es completamente diferente; es el de la interpretation de los terminos en los cuales el legislador ha presentado finalmente sus conclusiones.n «La ley —apunta Capitant—, es un organismo que forma un todo, y se destaca el mismo dfa en que se vota de la voluntad de aquellos que la han elaborado. Es en ella, y solo en ella, donde es precise buscar el espfritu y la raz6n de ser de los preceptos; no en las declaraciones de los hombres que han colaborado a su concepciOn. La ley es lo que es: no lo que se habrfa querido que fuera.n Se pretende, con ello, objetivar la voluntad contenida en la ley; «remover todo aquello que es meramente subjetivo en la voluntad, y dejar todo lo que es resultado final o producto objetivon (Coviello), prescindiendo del proceso sicologico individual de los participantes en la elaboraciOn de la norma o de cualesquiera manifestaciones relativas a sus propOsitos, y considerando como contenido normative etodos y solos aquellos efectos que la norma es capaz de producir, puesta en relaciOn con todas las otras vigentes y en contact° con la vida practica, la cual, con su continuo movimiento, puede dar a una norma un efecto nuevo y diverso de aquel que pensaron sus autoresn (Heck). En conclusion, la ovoluntach que se permite averiguar es solo aquella que e se deduce de la ley considerada objetivamente, e independientemente de su autorn (Coviello). Fero —comencemos por la segunda objeccion— si la voluntad del legislador es dificilmente aprehensible, difusa, a veces apenas . formada, la voluntad objetiva de la ley es una entelequia. «La afirmacion —dice Dualde— de que la ley es un ser vivo, y la otra afirmacion equivalente, de que solo hay voluntad de la ley y no voluntad de los autores de la ley, son inadmisibles, porque con ellas se aspira a proscribir el estudio de los precedentes, es decir, se aventura la fantastica empresa de abolir el principio de causalidad, de hacer de la ley la causa primera, lo cual es puro fetichismo, animismo primitivo, que da alma y pensamiento propio a la ley, como en otro tiempo se dio a cosas materiales. Al prescindirse del legislador, la ley se convierte en un feneimeno sin causa; por lo tanto, en un fenOmeno magic°. La men: legis corno sustitutiva de la mens legislatoris, es incomprensible. Constituida la ley por palabras y conceptos, en ella ha de haber forzosamente una referencia a un sujeto o a una pluralidad de sujetos emisores. Una voluntad objetiva en este orden de ideas, es equivalente a un sujeto objetivo, es una contradicciOn.n La primera objecciOn, la de la incertidumbre de la roluntas legislatoris, debe ser, entonces, matizada, para desvelar lo que tiene de inexacto y aceptar sus observations validas. Cualesquiera que sean la confusion y la ininteligibilidad de la discusion de una ley en una camara parlamentaria u otro estamento corporativo, no por ello dejara de constituir aquella an acto de voluntad. Cosa distinta es que la voluntad resulte diff oil o imposible de discernir a traves de las discusiones, lo cual no ocurrira con tanta frecuencia como pretenden los autores aobjetivistasn, all menos en cuanto a las directrices y propositos esenciales. Pero es que, ademas, y como observa Dualde, diffcilmente cabe atribuir el sentido de la ley al organ legislativo que la aprueba: ni las pandectas son obra de rustiniano, ni las Partidas de Alfonso el Sabio (al menos, en una medida notable), ni el Cc. de los cuerpos colegisladores esparioles. Atribuir el contenido de ideas y mandatos de la ley al legislador constituye, frecuentemente, un fen6meno de prestidigitaciOn. No hay diferencia alguna —explica agudamente el profesor Dualde— entre que de un sombrero vacfo surja un surtidor de flores y que de un pensamiento exento de nociones juridical tecnicas surja la complication de un COdigo. Cuando se habla del legislador, a esa palabra corresponde en quien la pronuncia una brumosa vaguedad interior: es la nebulosa prelogica que pesa sobre el jurisconsulto y que le hate despreocuparse del principio de contradiccit5n; el legislador nada sabe y al raismo tiempo reariza el prodigio de idear e implantar un COdigon. Dualde intenta resolver esta contradicciOn distinguiendo entre el mandato que pone
— IX —
Note preliminar
en vigor la ley y su contenido. «El legislador —dice-- no es el cero, el vacfo absoluto. El legislador es la voluntad, pero no la voluntad consciente y reflexiva de que hahla Geny y a la que se refieren los autores tradicionalistas; es la fuerza de sentido predominantemente mecanico-social que impone Ia ley. Su ceguedad y limitaciOn no rebaja su categorfa de fuerza. No es la voluntad divina, toda la luz y conciencia; es la voluntad cosmica, poderosa y eficaz. Los grados de luz que tenga y pueda tener la mejoran, pero con solo su energia instauradora justifica su razOn de ser. Esto es lo real, despojado de las construcciones de la actividad prelogica. En el caso peor para el legislador, siempre queda en pie que manda, es decir, que es una voluntad.1 Ahora bien: tras la inconsciencia del legislador esta el conocimiento de la lev que tienen, desde la escasa minorfa parlamentaria ilustrada, hasta el que primero comenz6, en un pasado acaso muy remoto, a pensar en la regulaciOn que luego llega a ley. Todas estas intelecciones del contenido de la ley pueden tenerse en cuenta —si alcanzan claridad bastante—, bien que a traves de la formula, para valorarla, y a ellas hay que referirse cuando se habla de la voluntas legislatoris. Dualde llama a esta teorfa de vonciones e intelecciones que parte hacia atras del momento de la promulgacidon de la ley, y que tiene trascendencia fundamental para su interpretaci6n, la aserie causal». En ella se integran sucesivamente los legisladores, las comisiones en donde se gestO el texto de la ley y donde se tuvo de el una mayor consciencia, y el conjunto de trabajos preparatorios, los cuales tienen un valor positivo del que es ilogico prescindir. La circunstancia de que la ley sea en ocasiones distinta de los informes y,votos particulares de tales trabajos preparatorios, no altera el hecho de que dstos se Italian alineados en el proceso causal. Hay, puts, que buscar la inteligencia de la ley allf donde se encuentre. Esta btisqueda podra tener un exito mayor o menor; la prueba de que las ideas de los trabajos preparatorios han pasado a la ley podra ser mas o menos concluyente; los trabajos mismos podran mostrar un grado mayor o menor de unidad o de contradicciones, pero todo ello son ya factores para valorar la certeza de una pretendida voluntas legislatoris; nunca argumento para desterrar tal voluntad del elenco de medios de interpretaciOn de la ley, ni aun para asignarle un valor secundario. Cosa distinta es —y con ello vuelvo a la segunda objection, a fin de situar debidamente lo que tiene de exacto— que la ley no sea solo expresion de la voluntad de un legislador preterite. Manigk centra el problema cuando explica que es un error contemplar la voluntad del legislador como un simple hecho de tiempos pasados, en relaciOn con el momento de la puesta en vigor de la norma, y cuya action cesa en ese instante. Tal concepciOn considerarfa como tinica tarea de la interpretacion la de suscitar en cada momento el contenido intelectual del acto legisI tivo tal como existfa al producirse este. Contrariamente, en su opinion, la voluntad del legislador tiene que ser contemplada como a voluntad duraderav, y por tanto como una voluntad de la ley», cuyo contenido progresa, de modo que las circunstancias temporales de cada instante de existencia de la norma inspiran en ella vida y sentido. For consiguiente tampoco cabrfa —me parece deducir de estas palabras del autor aleman— despreciar el contenido intelectual inicial de la ley, siquiera no sea exclusivo. Todo to cual plantea un distinto y dificil problema, en cuya consideration apenas puedo entrar aqui: el de la variabilidad del entorno social frente a Ia permanencia de la ley escrita. A mi me parece —y forzosamente he de simplificar los tdrminos de una cuestion compleja para avanzar en pocas palabras una opinion— que si bien la ley es, ciertamente, expresiOn de una voluntad fijada en una formula verbal, y la interpretaciOn no puede dejar de lado esa circunstancia, porque seria tanto coma admitir la existencia de un efecto sin causa; sin embargo la norma escrita es capaz de producir consecuencias muy por encima de su fOrmula, y tambien de la prevision del legislador: en contacto con la vida, puede ser entendida por el interprete mucho mejor de lo que la entendfa el legislador mismo. A esta virtualidad alude lo que hay de razonable e importante en la teorfa de la voluntas aegis, y no a qua la ley este dotada de voluntad como un ser human. Tal virtualidad es, en principio, chocante. z,Cdonio —cabe preguntarse— es posible obtener de la ley mas de lo que en ella puso su autor? Naturalmente, si se tratase de simbolos matematicos o qufmicos, el intento serfa ocioso. Pero la ordenacion del legislador, precisamente por estar destinada a serialar durante tiempo indefinido y en cualquier situation la conducta justa, ha de ser apta para reaccionar frente a hechos nuevos, que, por serlo, diffcilmente podfan ser imaginados y previstos cuando se elaborO la f6rmula en vista de circunstancias y conflictos pasados. El propio destino y naturaleza de la norma imponen una relativa variabilidad de su contenido, a fin de que, funcionalmente, siga siendo el mismo. Piensese, por otra parte, que la ley, en cada momento, no apoya tanto su vigencia en la autoridad del legislador preterite que la prom -alga como en la del presente, cuya mente debt contar en la interpretacion. Y, finalmente, que cada precepto es algo mas que la soluciOn de un caso concreto por un legislador ancestral y distante: es un proyecto de justicia al servicio del bien comtin; comporta una ordenaciOn racional, dirigida por una ratio, y
Nota preliminar este elemento fijo, puesto en contraste con cambiadas circunstancias, permite extrapolar un nuevo planteamiento normativo ampliando o restringiendo el campo de acciOn de la formula verbal, si bien siempre en los limites de la ratio, pues una soluciOn que invoque en su apoyo a Ia ley, en algtin modo ha de ser referible a ella. La posibilidad de extraer criterios de conducta del texto legal tiene limites, que los recursos de la interpretaciOn no pocirian superar, en la propia fOrmula y en la voluntad del legislador. A la averiguaciOn de esta voluntad, que sigue valiendo a traves de las cambiadas circunstancias, aportan su luz los proyectos y trabajos preparatorios, sin interferir el necesario desenvolvimiento y adaptaci6n de las directrices legales.
La notable permanencia de las normas y los institutos de Derecho civil hace inns Utiles tales trabajos en su particular ambito. M6s, sobre todo, la forma de elaboracion de nuestro Codigo concede al proyecto de 1851 y al trabajo de Garcia Goyena una autoridad singular, hasta el punto de ser muy pocos los cuerpos legales de esta clase provistos de una explicacian tan directa y convicente. Pues, en primer lugar, to reducido de la comision que redactd el proyecto y la autoridad en ella de Garcia Goyena, garantizan la afirmacidn de las propios vocales, de ser el trabajo de nuestro autor una interpretaciOn autentica de la voluntad colectiva; en segundo lugar, podemos prescindir aqui, como legislador del Cc. con propia voluntad, y merced al sistema de la 'ley de bases, de la mayorfa parlamentaria clue voto esta; y, por ultimo, en cuanto a la Cornish% de codificacion que elabor6 el Cc., tanto el mandato de la propia ley de bases (o, mas bien, descripciOn de algo ya realizado), como las notas de concordancia aiiadidas al anteproyecto redactado por aquella y que cantinuamente remiten al texto isabelino, convencen de que dicho texto se halla en el origen del articulado vigente, formulado en un ininterrumpido dialogo con la obra de Garcia Goyena. De ahi el valor excepcional, incomparable, de esta, en la fijacian de la voluntad del legislador.
La presente edicidn ha sido cuidada par el equipo de mi catedra, al cual manifiesto desde aqui mi agradecimiento. Merecen el de todos los juristas espailoles. Los beneficios que pueda producir Ia yenta del libro se destinan integros a la biblioteca del departamento de Derecho civil de la Facultad de Zaragoza. Asi, constituye la reimpresidn de estas CoricordarEcias, cuyos derechos de reproduccidn son cosa comiin de todos, un hamenaje a la memoria de un buen jurista y un hombre bueno, tal como, Begun pienso, le hubiera gustado a el.
Jose Luis LACRUZ BERDEJO Zaragoza, septiembre de
1973.
A S. M. EL REY
S,STOR:
Las buenas leyes son el mayor beneficio que los reyes pueden hacer a los pueblos, y el monument° mas imperecedero de su gloria: la de los reyes guerreros pasa con el humo y estruendo de las batallas para no ocupar luego sino una fria pagina en la historia; la de los reyes legisladores gana en veneracion y brillo con el transcurso de los siglos. La Reina, vuestra augusta esposa (D. L. G.) lleva ya justamente los dulces dictados de la Buena y Generosa, pero esta destinada a llevar tambien. el de Legisiadora; y su gloria bajo este aspecto sera la gloria de V. M., como 10 fueron de don Fernando 5.° todas las glorias de dmia Isabel 1. 4. Estos pobres trabajos mios, que tengo la honra de dedicar a V. M., encierran el origen, historia, motivos y espiritu del que probabletnente se denominara. Codigo Civil de doiia Isabel 2.A. Dignese V. M. acogerlos con su natural benignidad como una muestra de mi respetuosa y sincera adhesion a su Real Persona, y de mi profunda gratitud por los distinguidos rasgos con que se ha servido manifestarme su Real aprecio. Dios guarde y bendiga par largos alms la preciosa vida de V. M.: Madrid, 27 de diciembre de 1851. SENOR: A. L. R. P. de V. M. — Florencio Garcia Goyena.
COMISION DE CODIGOS Excmo. Sefior: La Seccion del COrnco CIVIL formada con arreglo al articulo 1.° del real decreto de 11 de setiembre de 1846, se dedico desde luego a discutir y aprobar cada una de las disposiciones que cornprende esta obra. En toda ella ha procurado dirigirse por los principios que acord6 la comision general, creada en 19 de agosto de 1843, y suprimida en 31 de julio de 1846; y ha tenido presente las discusiones habidas y los trabajos hechos por los senores don Manuel Cortina, don Manuel Perez Hernandez, don Domingo Ruiz de la Vega, don Manuel Seijas Lozano, don Domingo Vila, don Manuel Garcia Gallardo, don Manuel Ortiz de Zailiga, don Cirilo Alvarez y don Tomas Maria Vizmanos. Sin perder de vista estos antecedentes, la actual Seccion compuesta de los que suscriben ha formada el PROYECTO DE CoDIGO CIVIL que tengo la honra de pasar d mans de V. E. Con este ocasion creo qua tengo el deber de manifestar a V. E., que simultdneamente con el C6Dicro ha formed° el senor don Florencio Garcia Goyena una obra que contiene la historia, el examen comparado y los motivos de cada uno de los articulos, interpretando y resolviendo en el espiritu de los mismos algunas cuestiones que probablemente se suscitarcin en su aplicacion. Esta interpretation y resolutions pueden considerarse autenticas, por haberse hecho previa discusion y con aprobacion de la Seccion.—Dios guarde a V. E. muchos aiios. Madrid 5 de mayo de 1851.—Excmo. Set -ion—Par . indisposicion del Sr. Vice-Presidente, Claudio Anton de Luzuriaga.—Excmo. Sr. Ministro de Gracia y Justicia.
MINISTERIO DE GRACIA Y JUSTICIA
REAL ORDEN
Excmo. Sefior :
He dado cuenta a S. M. la Reina (Q. D. G.) de la comunicacion con que en 8 de mayo proximo pasado me remiti6 el vice-presidente de Ia seccion de Codigo civil este importantisimo trabajo. Que no obstante que generalmente se haya limitado la comision Y considerando, a redactar clara y sencillamente, con notables mejoras, las disposiciones dispersas en diversos cuerpos legales nacionales, decidiendo y aclarando muchos puntos oscuros 6 controvertibles, y destruyendo los abusos y malas practicas introducidas en el foro por las vicisitudes de los tiempos, es siempre de suma gravedad y trascendencia toda obra de esta cease, porque sus disposiciones afectan esencialmente las relaciones entre la familia y el &den social, la de las familias mismas y los particulares entre sf, reglando lo tocante a las transacciones y a los derechos é intereses privados de todos. 2.° Que la existencia de fueros y legislaciones especiales, usos y costumbres varias y complicadas, no solo en determinados territorios de la monarqufa, que en otro tiempo formaron estados independientes, sino tambien hasta en no pocos pueblos pertenecientes a .provincial en que por lo general se observan los C6digos de Castilla, aumenta considerablemente las dificultades y obstaculos que siempre ofrece la publicacion y ejecucion de todo C6cligo general. 3.° Que por lo mismo es conveniente y necesario que antes de tomar resolucion definitive, sin perjuicio de que el Gobierno pueda presentar a las Cortes, desde luego, los proyectos oportunos sobre determinadas materias de notoria conveniencia 6 que no ofrezcan graves obstaculos y dificultades para su aplicacion general, se discuta previamente por personas competentes para ello, se ilustre y prepare la opinion, y se reunan y adquie= ran los datos y conocimientos generales y locales que sin duda habil procurado adquirir por su parte la comision, en cuanto le haya sido posible, a fin de que los cuerpos colegisladores y el Gobierno de S. M. puedan apreciar debidamente las disposiciones de dicho proyecto 6 introducir en el las alteraciones y mejoras de que min pueda ser susceptible, tanto en la parte esencial y permanente, como para efectuar convenientemente el transit° de la legislacion provincial 6 local a Ia nueva, en los puntos que lo exija, garantizando cuanto sea dable los derechos adquiridos, como ha procurado hacer con esmerado celo la comision, y el Gobierno desea ardientemente ver realizado, se ha servido mandar S. M. 1.° Que se inserte el testo del proyecto citado y se publique en un solo ndmero del periodico mensual, titulado El Derecho Moderno, Revista de furisprudencia y Administracion, bajo las bases convenidas con el propietarlo, a fin de facilitar su examen y estudio. 2.° Que se escite el celo de todos los tribunales del fuero comun para que espongan lo que estimen conveniente y hagan las observaciones que su ilustracion les sugiera, acompafiando al mismo tiempo las noticias y datos practicos en que se funden las observaciones.
Real Orden
— XIV —
Garcia Goyena
3.° Que se escite tambien el celo de los demas tribunales especiales; de las autoridades a quienes puede incumbir en alguna manera, porque afecte A las materias propias de sus respectivas atribuciones; de los colegios de abogados del Reino; de las facultades de Jurisprudencia de las universidades y demas personas que puedan ilustrar con sus lutes y conocimientos las diversas materias que comprende el Cdcligo. 4.° Que las observations esten reunidas en eI Ministerio de mi cargo antes del dfa 1.° de enero prdximo. Al mismo tiempo se ha dignado la Reina disponer se manifieste a V. E., y par su conducto a todos y cada uno de los individuos de la comision general, y en especial a los de la respectiva section que han entendido en la adopciOn de las bases y en la redaccion definitiva del Codigo, que S. M. ha visto con particular satisfaccion las pruebas de celo, inteligencia y laboriosidad que han dado respectivamente en tan importante, complicada y diffcil obra; reservandose S. M. recompensar, cual corresponde, a cada uno de dichos individuos el m.erito que ha contraido, luego que estdn completamente terminados todos los trabajos. Lo que de real Orden digo 6 V. E. para su inteligencia y efectos consiguientes en la parte que le concierna. Dios guarde a V. E. muchos aflos. Madrid 12 de junio de 1851.— Gonzalez Romero.—Sehor Presidente de la comision de C6digos.
PROLOGO
Desde las primeras sesiones de la Comision .general de •Codigos fue mi costumbre presentar por escrito, no solo mis trabajos propios, sino todas mis observaciones sobre los agenos. En vista de ellas, algunos de mis apreciables compafieros me instaron a que las continuase y ordenase de modo que pudieran formar una obra que atestiguase é ilustrase los trabajos de la Comision. Presteme a esta lisonjera invitation y, andando el tiempo, me decidi por dar a la obra el metodo y estension que hoy tiene. No se me ocult6 desde el principio lo vasto y &duo de la empresa en si misma, y luego toque las nuevas dificultades que surgian de los cambios y modifications del Codigo en cada una de sus diferentes revisiones. Estuve mas de una vez tentado por abandonar la empresa; pero me dolia tanto trabajo perdicio: por otra parte mediaba un compromiso de honor, y mi amor propio se revelaba contra las dificultades: continue, pues, y a fuerza de perseverancia la neve a. cabo tal corno la presento. Al pie de cada articulo obra un epitome 6 resilmen de lo que sobre su tenor se halla dispuesto en el Derecho Romano, citando siernpre y copiando muchas veces sus leyes; siguen nuestros c6digos patrios desde el Fuero Juzgo, y todos los moderns de mas nornbradfa; es decir, que a un simple golpe de vista se descubrira la legislacion, que puede llamarse universal, sobre Ia materia del articulo, y esto es to que yo comprendo en la palabra concordancias. Vienen luego los motivos. aForque el saber de las leyes, segun la Bella espresion de nuestra ley de Partida, aunque tomada de otra romana, non es tan solamente en aprender é decprar las tetras deltas, mas el verdadero entendimiento dellas.D Esta es la parte mas noble y titil del estudio de Ia legislacion, y frecuentemente se halla enlazada con su historia: sabiendo el origen, las causas y fines de la ley, en una palabra, su espiritu, no ha de ser dificil aplicarla con acierto aun a los casos que a primera vista aparezcan dudosos: en los motivos se descubrird tambien por crud se ha dado la preferencia a un codigo sobre los otros, 6 nos habemos separado de todos. Los comentarios no son sino consecuencias y aplicaciones del espfritu del articulo: en ellos se notan los puntos hasta ahora dudosos y que dejan ya de serlo por el articulo; se previenen y resuelven, segun el espiritu del mismo, algunas cuestiones que probablemonte se suscitaran en la practica. Sobre esta parte de la obra nada puedo afiadir a lo que la Seccion dijo al Gobierno en su oficio de 5 de mayo Ultimo. Esta interpretacion y resoluciones pueden considerarse autenticas, por haberse hecho previa discusion y aprobacion de la Seccion.D Al fin de cada tomo iran por apendices algunas memorias sueltas y discursos que lei en la Comision: esto contribuird, no solo al mayor esclarecimiento de las materias sobre que recaen, sino a hater conocer la parte hist6rica y debates porque pasaron en el seno de la Comision las innovacione3 y puntos mas importantes del COdigo. La publication de esta obra contribuira sin duda alguna para que los tribunales, colegios de abogados y demas corporaciones y personas competentes, hagan con mayor conocimiento y acierto sus observaciones sobre el proyecto del Codigo Civil, A fin de que se mejore y perfeccione en lo posible. Aun en el estado actual de nuestra legislacion, no puede ponerse en duda la utilidad de la.obrat el Codigo en su casi totalidad no es sino lo existente, pero con mayor clari-
Prologo
— XVI —
Garcia Goyena
dad y 6rden, desembarazado de sus dudas y llenaaos sus vacios: las concordancias y el cotejo de los motivos obraran lo mismo sobre lo existente. Tambien se echara de ver por las concordancias, que algunas de las que al pronto parecen innovaciones, copiadas de C6digos estrangeros, tales como el acortamiento de la mayor edad, la patria potestad de la madre en defecto del padre y otras, no son sino la primitiva y pura legislacion espariola, consignada en nuestros Fueros antiguos, y alguno de ellos hoy vigente. Porque conviene que se sepa que una de las principales bases adoptadas por la Comision general, fife no innovar sino por necesidad, d evidente utilidach. Yo no tengo noticia de obra alguna estrangera que reuna en sf sola los tres objetos y ventajas de la mia: la Francia tiene muchas, oficiales unas, otras privadas, sobre cada uno de los tres objetos: pero esto, ademas de perjudicar a la unidad y claridad, ocasiona perdida de tiempo y de dinero.
CONCORDANCIAS, MOTIVOS Y COMENTARIOS DEL CODIGO CIVIL ESPANOL
TiTULO PRELIMINAR
DE LAS LEYES Y SUS EFECTOS, Y DE LAS REGLAS GENERALES PARA SU APLICACION ARTICULO PRIMERO. - Las leyes son obligatorias y surten efecto desde el dia que en ellas mismas se design; y en su defecto to surtinin, en la Peninsula a los diez dias siguientes at de su insercion en la Gaceta oficial del Gobierno; en las Islas Baleares d los veinte, y en las Canctrias d los treinta. Hasta la Ultima revision del COdigo el articulo 1.° decia: "Las leyes seran obligatorias desde su promulgacion;" y el 2.° "se estimaran promulgadas las leyes, etc.," como se lee en el 1.° actual sin mas diferencia que fijar quince dias para la Peninsula, treinta para las Baleares y cincuenta para las Canarias. Sin embargo el 1.° actual envuelve la maxima 6 precepto del anterior suprimido; es decir, la necesidad de la promulgacion, que es de jurisprudencia universal: la insercion en la Gaceta oficial equivale a la promulgacion, aunque para surtir todos sus efectos se combina con las distancias. En esto, uno y otro guardaban conformidad con el primer parrafo del primer articulo del Codigo civil Frances, 1 Napolitano, 8 Sardo, 4 de la Luisiana, 1 Holandes, 2 Austriaco, 6 Bavaro, 11 Prusiano; y tambien con la Ley 9, titulo 14, libro 1 del COdigo y la Recopilada 12, titulo 2, libro 3. La definition de la ley varia segun la Constitution politica de cada Estado: por el articulo 12 de la nuestra la potestad de hacer las ]eyes reside en las Cortes con el Rey: este, y cada uno de los dos Cuerpos colesgiladores tienen la iniciativa de las leyes segun, el 35; y, aprobadas por los dichos Cuerpos, corresponde al Rey la prerogativa de sancionarlas y promulgarlas segun el 44. La ley, en cuanto a los poderes legislativos de que emana, queda perfecta par la sancion Real; pero la ley se da para el pueblo, y este no puede quedar obligado a su observancia sin su promulgacion 6 publication: es necesario que el pueblo sepa, o pueda saber que la ley existe, y que existe como ley; de aqui la maxima de jurisprudencia universal, lex non obligat, nisi promulgate: en restimen, aunque la promulgacion no haga la ley, esta no surte sus efectos civiles ni penales antes de hacerse aquella; y a esto es consiguiente que las herencias deferidas, los contratos celebrados, y delitos cometidos en el intermedio de la sancion a la promulgacion se rijan por las leyes anteriores, es decir, las entonces vigentes, salva la escepcion del articulo 20 del Codigo penal (1). El 1 Frances dice: "La promulgacion (de la ley) hecha por el Rey se reputard conocida en el departamento de la residencia Real, un dia despues del de la promulgacion; y en cada uno de los otros departamentos, destmes de haber espi(1) Advierto que esta y todas las detnas citas del Codigo penal las hago segun su primers edition por no haberse hecho todavia la detinitiva. 2
Art. primero
2—
Garcia Goyena
rado el mismo plazo, aumentando un dia por cada diez myriametros (18 leguas aproximadamente) que haya entre Ia ciudad donde se haya hecho la promulgacion y la capital del departarnento:" le siguen el 1 Napolitano y 2 Holandes: el 8 y 9 Sardos ordenan que las leyes seran publicadas fijandose ejemplares de ellas en sitios ptiblicos, y que seran ejecutivas en cada ciudad y pueblo del Estado al dia inmediato siguiente de su publicacion: los 4, 5 y 6 de la Luisiana: "Las leyes seran ejecutadas en todas las partes del Estado desde el momento de su promulgacion: el gobernador del Estado las promulga: la promulgacion se reputa conocida, en la parroquia donde resida el Gobierno, tres dias despues del de la promulgacion: en las demas parroquias se afiadird a este plaza un dia mas por cada cuatro leguas que haya entre el lugar en que se ha hecho la promulgacion, y el lugar de las sesiones de la cone (tribunal) de cada parroquia."
Solemniter perprogranzmaa propia manifesta faciat (eminentia tua) universis, dice simplemente la Navela 48 sin espresar el modo y solemnidades de la promulgacion: la 66, tratando de intento este punto, tampoco dice mas que, Constitutiones in metropolitanis in commune fiant, sint manifestcv; que los presidentes de las provincias las circulen por todas las ciudades; y despues de esta manifestacion 6 publicacion sefiala el terrain° de dos meses para que Ia Constitution 6 ley comience a obligar. La Ley 4, titulo 2, libro I del Fuero fuzgo, solo dice, lex exit manifesta; y lo repite la 2, titulo 6, libro 1 del Fuero Real; la 1.a, titulo 1, libro 2 del Fuero fuzgo, sefiala el tiempo desde que debe comenzar a regir aquel Codigo. La 12 recopilada, Maio 2, libro 3, parece exigir que la publicacion se haga en Ia carte y demas pueblos por Orden, edicto, pregon 6 bandos de las justicias 6 magistrados ptiblicos. Por decreto de las Cartes de 5 de junio de 1823, mandado cumplir en otro del Rey y circulado por el Ministerio de Gracia y Justicia en 8 del mismo, las
leyes puramente civiles deben empezar a producir sus efectos en cada provincia desde su publicacion, a no ser que en las mismas se prevenga otra coca. Por la ley de 3 de noviembre de 1837 y real decreto de dicho mes, las leyes obligaban para cada capital de provincia desde su publicacion oficial en ella, y desde cuatro dias despues para los pueblos de la anisma provincia; este fue uno de los pensamientos discutidos y desechados al formarse el Codigo trances, porque la fuerza y aplicacion de las leyes penderia de la voluntad del hombre, del celo, negligencia 6 malicia del funcionario. Sobre la materia de este articulo, o en que tiempo deba comenzar la ley a surtir sus efectos por presumirse promulgada y conocida de todos, hay dos sistemas; uno de progresion, que consiste en que la ley comience a obligar en proporcion a la mayor 6 menor distancia de los lugares: otro de uniformidad 6 simultaneidad, segun el que la ley obliga a un mismo tiempo en todos. Las ventajas é inconvenientes de uno y otro sistema estan desenvueltos en los discursos nnmeros I, 2 y 3 franceses y con mayor estension en el 2; el Codigo trances se decidi6 por el 1.°: en Inglaterra y America se halla adoptado el segundo. Lease con atencion el citado discurso ruimero 2, y digase despues imparcialmente si el sistema de simultaneidad no es el mas sencillo, el que mas se compadece con la dignidad de la ley, y evita el repugnante contraste de que en una nacion que ha de ser regida por unas mismas leyes, sea crimen aqui lo que la distancia de una legua, de media, de un solo cuarto de legua, no lo sera hasta manana. En fin, la Comision se decidi6 por el sistema simulteineo; pero crey6 que no debia sefialarse el mismo plazo para el continente y para las islas: en tal caso habria sido, 6 demasiado largo para el primer°, 6 demasiado corto para las segundas: toda presuncion ha de acercarse en lo posible a la verdad y a la naturaleza: por lo mismo no debe, ni puede presumirse que Ia Gaceta oficial se reciba en Canarias a los diez dias de su fecha. La presuncion de que la ley es conocida en los plazos designados por el articulo, sera juris et de jure, contra la que no debe admitirse prueba de ignorancia 6 imposibilidad esto equivaldria a permitir que las leyes fuesen eludidas o violadas impunemente: idem est scire, aut scire debuisse ant potuisse;
Garcia Goyena
—3—
Arts. 2-3
el legislador no puede hacer mas que dar el plazo y medios suficientes para que sean conocidas de todos: hecho esto, obra de lleno el artfculo siguiente. Pero si por causa de guerra, peste u otro acaso insuperable estuviesen, por ejemplo, nuestras islas en una absoluta y notoria incomunicacion con el continente, no correria, durante ella, el termino 6 plazo de este articulo, porque imposibilium nulls obligati° est, segun la 185 de regulis juris, y las leyes, que se hacen siempre sobre las cosas que acaecen a menudo, ley 36, titulo 34, Partida 7, no alcanzan, ni pueden alcanzar estos casos, coma en otros parecidos lo hallamos resuelto por las leyes 2, parrafos 6 y 7, titulo 11, libro 2 Digesto y 11, titulo 7, parrafo 3. A los diez dias: naturales y sin contar en ellos el de la fecha de la Gaceta, segun se espresa en el articulo: la insercion oficial y los plazos dan a la ley su fuerza obligatoria independientemente de todo hecha ulterior de las autoridades subalternas: en algun caso podra tomarse ocasion de los plazos para defraudar anticipadamente la ley, sobre todo en materias de Hacienda. Pero este inconveniente es inevitable en todo sistema de promulgacion y de gobierno; en el representative lo es todavia mas, por la publicidad de las discusiones y de la sancion Real: la misma ley podra atenuarlo, cambiando o abreviando los plazos. En el articulo no se hace mencion de nuestros presidios de Africa por su cortedad insignificancia; pero regird respecto de ellos el termino sefialado para las Baleares. ART. 2.°. — La ignorancia de las leyes no sirve de escusa. Conforme al 7 de Ia Luisiana, 2 Austriaco; el 7 Ba.varo dice: "La ignorancia de la ley no puede aprovechar sino en los casos especificados, 6 cuando ha habido imposibilidad de conocerla." Los 11 al 13 Prusianos permiten al juez admitir la escusa de ignorancia en los , actos hasta entonces permitidos, si por otra parte no ha habido negligencia en el contraventor: los otros Codigos modernos, incluso el Frances, callan sobre este punto, que tal vez consideren resuelto por su primer articulo.
"Reguta est, juris quidem ignorantiam, cuique nocere, facti vero ignorantiam non nocere." Ley 9, tftulo 6, libro 22 del Digesto; pero, combinadas la 7 y 8 del mismo titulo con la 10, tftulo 18, libro 1 del COdigo, ha resultado una regla adoptada generalmente por los interpretes del Derecho Romano, la ignorancia del
derecho perjudica para adquirir lucro, no para evitar el datio. La regla era cierta en este sentido. Por ignorancia del derecho entregue ya la cosa: no padre repetirla: me obligue a. entregarla, pero todavia la poseo; si se me pide, podre defenderme y retenerla: llamase, pues, lucro recuperar lo ya dado 6 perdido; y evitar el claim, la conservacion de lo que todavia se posee. En los mismos titulos citadas se ye que la ignorancia del derecho no perjudicaba en ninguno de los dos casos a los militares, menores de edad, risticos, ni a las mugeres. Todo lo espuesto paso a las leyes 21, titulo 1, Partida 1 y 6, tftulo 14, Partida 3, 29 y 31, titulo 14, Partida 5 y 20, tftulo 1, Partida 7. La ley 3, tftulo 1, libro 2 del Fuero }uzgo, dispone lo mismo que nuestro artfculo: mas parece hablar de delitos 6 leyes prohibitivas, inlicitum, insontem; fue trasladada a la 4, titulo 6, libro 1 del Fuero Real, que habla mas claramente de culpa y pena, es decir, delitos; y las dos pasaron en el mismo sentido a la recopilada 2, tftulo 2, fibre). 3. Pero la citada 31, titulo 14, Partida 5, comprende tambien lo civil y dice: "Tal escusanza non debe valer: ca tenemos que todos los de nuestro sefiorio deben saber estas leyes." Este mismo es el espiritu y sentido de nuestro artfculo 2: en este concepto se hallan redactados el 989 y el 1895. Es una consecuencia del artfculo anterior: ye lo en di espuesto: nadie puede escusarse con la ignorancia de lo que ha debido y padido saber, porque a nadie escusa su propia falta.
ART. 1°. —Las leyes no tienen efecto retroactivo. Es con mas concision 42 Frances, 2 Napolitano, 1 de Vaud, 11 Sardo, 5 Austriaco, 8 de la Luisiana que glade: "No puede alterar las obligaciones contenidas
Art. 4
—4—
Garcia Gayena
en los contratos": el 8 de la Holanda mimic tambien: "A menos que se trate de leyes interpretativas, 6 de casos especialmente reservados:" segun los 14 al 21 Prusianos, "las leyes interpretativas deben aplicarse a las contestaciones pendientes." Concuerda el articulo con la ley 22, titulo 3, libro 1 del Digest°, y con la 7, tftulo 14, libro 1 del Codigo, que dice, leges et constitutiones futuris cerium est
dare formam negotiis, non ad facta preeterita revocari, nisi nominatim de prceterito tempore, et adhuc pendentibus negotiis cautum sit. Concuerda tambien, con la ley 15, tftulo 14, Partida 3, que habla de contratos y delitos, y con la 1, tftulo 5, libro 4 del Fuero Real, que se contrae a delitos y penal. El artfculo 9 de la Constitucion es todavia mas cauto y esplicito en lo criminal, pues Mega a la ley el efecto retroactivo, no solo en cuanto a la !Jena del delft() y competencia de juez, sino en cuanto a la forma del proceso 6 enjuiciamiento, que es lo que constituye la principal garantfa del acusado. El 20 del Codigo penal sacrifica la justicia a la filantropia, dando efecto retroactivo a la ley en favor del acusado: los articulos Prusianos arriba citados habian dispuesto lo mismo. Nuestro articulo no hace la escepcion que la citada ley 7 Romana, pero la envuelve en su espiritu, y lo mismo debe decirse, cuando por la ley posterior no se establece cosa nueva, sino que se intcrpreta, 6 declara otra ley anterior que era dudosa, como se ve en la Novela 19; de consiguiente, la interpretacion, 6 aclaracion regira aun en los casos contenciosos; pero no fenecidos por transaccion o sentencia. Segun la ley 27, tftulo 32, libro 4 del COdigo, las leyes que rebajan las usuras o interes del dinero, tienen efecto retroactivo sobre los contratos anteriores en que se habia estipulado inter& mas crecido, de modo que este ha de quedar reducido a la nueva tasa desde la promulgacion de aquellas. Las leyes recopiladas 22, tftulo 1, 8 y 9, tftulo 15, libro 3, ofrecian ejemplos de esto, bien que en ellas se espres6 la retroaocion a los prdstamos y censos anteriores. En realidad de verdad, lo mejor es espresarlo; pero yo entiendo que esta en el espfritu y en la Indole de las mismas leyes el efecto retroactivo, porque de otro mode serian incompletas, y no se lograria su objeto, mediando las mismas razones para lo pasado que para lo futuro: por esto la ley Romana calific6 justamente de prava la interpretacion de los acreedores que por el silencio de la ley anterior negaban su fuerza retroactiva. La justicia y equidad del articulo 3 no necesitan encarecerse: la ley, como norma y regla que es de las aceiones, no puede tener por objeto sino las .cciones futuras: para las pasadas hubo ya otra ley, otra norma y regla. LQuien estaria seguro si a pretesto de una nueva ley pudiera ser inquietado por sus acciones anteriores, ajustadas a otra ley, entonces vigente? Lo pasado puede dejar pesares y remordimientos; pero termina toda incertidumbre. ART. 4.°. — Lrc renuncia de las leyes en general no surtird efecto.
Tarmac° to surtird la renuncia especial de leyes prohibitivas: to hecho contra estas sera nut°, si en las mismas no se dispone to contrario. El primer parrafo esta conforme con el articulo 937 Austriaco, y el 193 Prusiano, tftulo 5, parte primera. Para que la renuncia valga ha de saber el renunciante que es lo que renuncia; y esto no cabe en las renuncias generates, que vendrian a ser un lazo para los incautos 6 ignorantes. El segundo parrafo concuerda con las 'eyes 17 y 22, tftulo 1, la 1, tftulo 3, y las 6 y 7, titulo 11, libro 10, Novisima Recopilacion: el simple buen sentido dicta que no cabe renuncia de una prohibicion. Pero como en esto habia tambien sus dudas y distinciones de si la prohibicion tenia por objeto directo la utilidad o simplemente la de alguna clase o personas como de menores, mugeres casadas, etc, el articulo las corta, llenando asi los deseos de nuestros mas juiciosos jurisconsultos.
r
Garcia Goyena
—5—
Arts. 5-6
El tercer parrafo es una consecuencia del segundo, y esta apoyado en la ley 5, titulo 14, libro I del Codigo: ea, quce lege fieri prohibentur, si fuerint facta, non
solum inutilia sed pro infectis etiam habeantur: licet legislator prohibuerit tantum, nec specialiter direrit, inutile esse debere quad factum est; sin que valga pactar
o jurar lo contrario: to mismo se lee en el articulo 12 de la Luisiana. La obligacion prohibida es nula, aunque sea jurada, capftulo 16, sesion 25 del Concilio de Trento: ye los articulos 983, 994 y 998. y el 11 de este titulo. No se dispane lo contrario. Por Derecho Romano habia leyes prohibitivas que sefialaban pena sin anular el acto, y a las que el Jurisconsulto Ulpiano llamo por esto menos perfectas: de aquf vino el axioma legal, multa fieri vetantur gum tamen facta tenent: segun nuestro articulo, la simple prohibition induce por regla general la nulidad, salva la disposicion especial de la misma ley prohibitiva en contrario. ART. 5.".—Las 'eyes no pueden ser revocadas sino por otras leyes; y no valdrei alegar contra su observancia el desuso, ni Ia costumbre 6 prcictica en contrario, por antiguas y universales que sewn. El 5 Holand& dice: "La ley no puede ser abrogada en todo, 6 en parte sino por una ley posterior:" lo mismo se lee en el 12 Bavaro, capitulo 1: los demas Codigos, incluso el Frances, callan: el articulo 3 de la Luisiana admite espresamente la costumbre. El Derecho Romano y Patrio admitieron la costumbre, no solo para constituir derecho nuevo sobre cosa en que no lo habia y como regla segura de interpretacion de una ley anterior dudosa, sino para derogar la ya establecida: habia pues costumbre prceter legem, secundum legem, et contra legem, parrafo 9, titulo 2, libro 5 Instituciones, ley 42, parrafo I, titulo 3, libro 1 del Digest°, y leyes 4 y 6, titulo 2, Partida I; pero las recopiladas 3 y I1, titulo 2, libro 3, derogaron las de Partida estableciendo lo mismo que nuestro articulo. Conviene a la dignidad del legislador y a la de la misma ley que no pueda ser derogada sino por otra; a mas de que, nihil tam naturale est, quarn eo genere quidque dissolvere, quo colligatum est, segun la 35 de regulis juris. La prueba de la costumbre ha sido y sera siempre dificil de fijar: su resultado sera equivoco. LCuanto tiempo sera necesario para constituirla? LPor que actos, judiciales o estrajudiciales? Suponiendo necesaria la ciencia y tacita aprobacion del legislador, zcomo se probard donde la potestad de hater las leyes reside en las C.Ortes con el Rey? LY no podran probarse dos costumbres contrarias a un mismo tiempo? La derogacion sera espresa 6 especial, si la ley posterior hace mention de la anterior; tacita, si no la hace, pero contiene disposiciones incompatibles con la misma; y la derogacion no pasard de lo incompatible. ART. 6.°. —Las leyes penales y de policia obligan d todos los que habitcin en el territorio del Estado. El 3 Frances dice: "Las leyes de policia y seguridad:" le sigue, el 3 Napolitano, 12 Sardo, 2 de Vaud, 9 de la Luisiana. El Derecho Romano se limita a decir, leges ut generales, ab omnibus aequabiliter in posterum observentor, ley 3, titulo 14, libro 1, del Gidigo; la palabra omnibus podia comprender tambien a los estranjeros, sobre todo en la materia de este articulo. La ley 15, titulo 1, Partida 1, establecia lo mismo que nuestro artfculo, pero con mayor amplitud, pues no solo hablaba de yerro (delito), sino de pleito 6 postura (contrato); es decir, que aquella ley file mas previsora, sujetando a las leyes del pais los contratos y delitos de los estranjeros. Pero la 63, titulo 4, Partida 1, escusa, al menos en algunos casos, la ignorancia del derecho respect° de los estranjeros en lo penal; y yo creo que el Juez no podra desentenderse de esta consideration segun las circunstancias particulares de cada caso, y lo dispuesto en el numero 8, articulo 9 del Codigo penal: algo parecido es el de la ley tiltima, titulo 9, libro 50 del Digesto, en la que se dice, hujusmodi pcenas adversus scientes paratas esse: la 15, titulo 14, Partida 3, disponia tambien, que en los
Arts. 7-8
6
Garcia Gayena
contratos de estranjeros se juzgase por las leyes de la tierra en que fueron celebrados; y asi debera observarse a falta de pacto en contrario: lo mismo se dispone en los artfculos 9 Holandes, y 5 Napolitano. En lugar de la palabra seguridad, usada en los Codigos estranjeros, se ha puesto en el articulo la de penales, porque a la mayor latitud reune mayor propiedad. z Es, 6 no, cierto que el aidigo penal rige para con los estranjeros, sin perjuicio de los fueros de los agentes diplomaticos, y salvas para con todos las escepciones que puedan hacerse en los tratados, como en el nuestro con Marruecos? La palabra seguridad, como la de policia, tiene un significado particular, que no conviene a todas las leyes penales; hay, por ejemplo, en los aidigos, una categoria especial de delitos contra la seguridad esterior 6 interior del Estado; y sin embargo, ni el articulo Frances, ni los que to copian, se contraen precisa y esclusivamente a estos delitos. En el discurso primer() frances de los motivos 6 fundamentos de las leyes, despues de esponer los del articulo 3, se concluye diciendo: "En todas las naciones los estrangeros que delinquen, son juzgados por los tribunales del pais:" y si el articulo Frances abrazaba todos los delitos, zpor que no se dijo [eyes penales en vez de leyes de seguridad? A todos los que habitan, etc.: porque todos, aun los estranjeros, deben respetar y guardar las mismas leyes que los protegen: el Estado, en cuyo seno pudieran los nacionales o estranjeros violar impunemente las leyes, abdicarfa por esto solo su soberanfa, y no podria proveer a su conservacion y seguridad. ART. 7.°. — Las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas obligan d los espanoles, aunque residan en pais estranjero. El mismo articulo 3 Frances y demas estranjeros citados en el anterior; en derecho Romano y Patrio nada se encuentra sobre este punto: en cuanto al primero puede decirse que na habia terminos habiles para los casos de este articulo y siguientes; pues que todo el mundo conocido y frecuentado estaba sujeto a un mismo legislador: sin embargo, la disposicion del articulo era maxima 6 principio indudable entre nosotros. Las leyes personales no pueden menos de seguir al ciudadano, donde quiera que se encuentre, asi como las reales del articulo siguiente rigen los bienes inmuebles sin consideracion ninguna a la naturaleza de su poseedor. La necesidad del consentimiento paterno para el matrimonio, la edad para poder contraerlo, testar, obligarse, estan en Ia disposicion de este articulo, y generalmente todas Ias leyes en que se trate por punto principal del estado, calidad, capacidad 6 incapacidad de las personas para ciertos actos, aunque en aquellas se haga tambien mencion de las cosas. Queda, pues, cortada una cuestion muy reflida entre , los autores y, que, atendido el sumo *derecho, parece debia decidirse en sentido contrario, porque no puede legislarse para fuera del territorio, y par in parem non habet potestatem. El articulo comprende en su espfritu las ejecutorias judiciales sobre incapacidad de la persona por prodigalidad, locura 6 demencia. I.Quien puede fallar con mas conocimiento y acierto sobre los hechos que constituyen 6 destruyen Ia incapacidad, que el juez del domicilio de la misma persona? Estado: como el del hijo legitimo ci natural reconocido, mayor 6 menor de edad, casado: el estado, en suma, es una calidad personal a la que la ley reconoce ciertos derechos, é impone deberes y restricciones. ART. 8.0 . — Los bienes inmuebles, aunque esten poseidos por estranjeros, se rigen por las leyes espanolas. Los artfculos estranjeros citados en el 7. La ley 15, titulo 14, Partida 3, parece tener, aunque indirectamente, un sentido mas lato. "En razon de alguna cosa.mueble, 6 raiz de aquel lugar." Los bienes inmuebles forman parte del territorio, y el soberano de este no puede menos de serlo de aquellos. La soberania es indivisible, y dejaria de serlo, si las porciones del mismo territorio pudiesen regirse por leyes que no emanasen de un mismo soberano. Este es un punto de derecho ptiblico universal, sobre el
Garcia Goyena
7
Arts. 9.10
que ningun Estado independiente ha hecho, ni hara la menor concesion a otro. Asi se ha observado constantemente entre nosotros, aun entre diferentes provincias 6 estados de la monarqufa: el Castellano, por ejemplo, no sucedia en los bienes inmuebles de Navarra, sino con arreglo a sus Fueros y legislacion especial: la viuda 6 viudo castellano tenian el usufruct° foral de ellos. La disposicion de este artfculo comprende tambien el caso de reputarse inmuebles en un pais los bienes que segun la legislacion de otro pais sean muebles.
ART. 9.°. — Los derechos y obligations relatives a bienes muebles, se rigen por las leyes del pais en que su dueno estd domiciliado. En los 28 al 31 Prusianos se dispone lo mismo: "Los muebles son regidos por las leyes del domicilio del propietario, 6 por las del lugar en que se encuentran estos muebles, si el propietario tiene varios domicilios:" creo que los otros Codigos han callado por no estimarlo necesario despues de lo dispuesto respecto de los inmuebles. Este artfculo es una consecuencia del anterior, sacada a contrario sensu: si los inmuebles por ser naturalmente imposible su traslacion de un lugar a otro, han de regirse por las leyes de aquel en que estan sitos, muebles, por la razon contraria de poder su duet° trasladarlos de un lugar a otro cuando quiera, deben regirse por las leyes del lugar del domicilio: mobilia, dicen con elegancia y propiedad los interpretes, personam domini comitantur accensentur illic esse quantum
ad effectus juris, ubi dominus ipsorum dornicilium foret, et si naturaliter alibi constitutas int: este artfculo y el anterior tienen una grande relacion con la competencia del fuero: en los inmuebles es competente el de su situation, rei sitce; en los muebles, el del domicilio del deudor: vease el artfculo 1091. Diffcil seria en sumo y rigoroso derecho sostener la disposicion de este artfculo: zcorno ha de alcanzar la legislacion de un pais a los bienes, aun muebles, que existan en otro? Pero los Estados, no menos que los particulares, se deben atenciones recfprocas, y esta recibido como por un comun consentimiento de todos ellos que los bienes muebles, donde quiera que existan, se gobiernan por las leyes del domicilio de su duefio: asf, muriendo intestado un frances alli domiciliado y con bienes muebles en Espafia, se heredara en ellos por las leyes francesas.
Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y de todo ART. 10. instrument° peiblico, se regirdn por las (eyes del pais en que se hubieren otorgado. —
El Codigo Frances no contiene en su tftulo preliminar una disposicion general como nuestro artfculo, y solamente en su artfculo 299 se aplica esta doctrina a los testamentos hechos por instrumento autentico en pais estranjero: en los otros COdigos modernos se observa el mismo silencio general, y la misma disposicion particular. Solo el artfculo 10 de la Luisiana dice lo siguiente: "La forma y el efecto de los instrumentos ptiblicos y privados se rigen por las leyes y usos del pais en que han sido hechos 6 autorizados." "Sin embargo, el efecto de los instrumentos para ser ejecutados en otro pais se regula por las leyes del pais en que tienen su ejecucion." La ley 2, tftulo 32, libro 6 del Codigo, dice de los testamentos, secundum leges moresque (ocorum insinuentur: tambien se citan las leyes 6, tftulo 2, libro 21, y 3 al fin, tftulo 5, libro 22 del Digesto, para probar que aun en los contratos, actuum solemnia ad eorum jurisdictionern pertinent, in quorum territorio celebrantur; y de aquf ha venido la regla 6 axioma vulgar locus regit actum. La ley 24, tftulo 11, Partida 4, tratando de capitulaciones matrimoniales, dispone que valgan segun la costumbre de la tierra en que fueron hechas, aunque los contrayentes se trasladen despues a otra tierra en que haya costumbre contraria. Por el mismo tacit° consentimiento de las naciones, que he mencionado al fin del artfculo anterior, ha sido erigida en principio la disposicion de nuestro artfculo, aun para con los bienes inmuebles: de otro modo seria preciso multiplicar hasta lo infinito los testamentos y contratos, si los testadores y contrayentes disponen
Arts. 11-12
_ 8 _
Garcia Goyena
de inmuebles sitos en diferentes paises; zy quien podria saber sus diferentes legislaciones sabre las solemnidades de aquellas actos? Pero si un espaliol testa, por ejemplo, en el estranjero con las solemnidades prescritas por las leyes espatiolas, su testamento sera valido; nuestro articulo 11 no es preceptivo, sino permisivo con el objeto de facilitar mas los testamentos y contratos. zQue podria opener en contra el tribunal espaiiol, ante quien fuese presentado? zDeclararia indigno del beneficio de las leyes espaholas al natural que se habia conformado con ellas aun en pais estranjero? Ve el articulo 585 y siguientes. El articulo 50 contiene una escepcion del presente en materia de matrimonio. Por real decreto de 17 de octubre de 1851 se declaran validos y que deben causar en los tribunales espatioles los efectos que procedan en justicia todos los contratos y demas actos pnblicos notariados en pais estranjero, concurriendo en ellos las circunstancias siguientes: 1.a que el asunto, materia del acto o contrato sea licito y permitido por las leyes de Espafia; 2.' que los otorgantes tengan aptitud y capacidad legal para obligarse con arreglo a las leyes de su pais; 3.a que en el otorgamiento se hayan observado las formulas establecidas en el pais donde se han verificado los actos 6 contratos; 4. 8 que cuando estos contengan hipoteca de fincas radicantes en Espatla, se haya tornado razon en los respectivos registros del pueblo donde esten situadas las fincas dentro del terrain° de tres meses si los contratos se hubiesen celebrado en los estados de Europa; de nueve si lo hubieran sido en los de America y de Africa; y de un silo si en los de Asia; 5. a que en el pais del otorgamiento se conceda igual eficacia y validez a los actos y contratos celebrados en territorio de los dominion espatioles. ART. 11. —No podrdn derogarse por convenios particulares las leyes, en cuya observancia estdn interesados el Orden pUblico y las buenas costumbres. Es el 6 Frances, 7 Napolitano, 13 Sardo, 11 de Luisiana, 4 de Vaud, 14 Holandes. "Jus publicum privatorum pactis mutari non potest, ley 38, titulo 14, libro 2 del Digesto. Pacta, quce turpem causam continent, non sunt observanda. Et in summa, si pactum conventum a re privata remotum sit, non est servandum. De republics, et in omnibus, quce ad publicam lcesionem respiciunt, pacisci non licet, leyes 27, parrafo 4 y 17, parrafo 14 del mismo titulo. "Todo pleito, que es fecho contra nuestra ley, é contra las buenas costumbres, non debe ser guardado; magiier pena O juramento fuese puesto en 0," ley 28, titulo 11, Partida 5, que fue tomada de la 5, titulo 14, libro 1 del C6digo, y de la 35, titulo 1, libro 45 del Digesto. Yo encuentro mas propia la locution de la citada ley 38 romana. Jus public= que la de Orden pablico, trasladada del articulo 6 Frances a este nuestro. La rotnana es mucho mas lata, pues comprende casos que rigorosamente no deberian entenderse comprendidos en la francesa, y sin embargo lo estan. En la acepcion vulgar, Orden y sosiego pablico son sinenimos; y seguramente no es tan mezquino el sentido del articulo 11, sino que se estiende a todo lo que las leyes romanas comprendian en su Iocucion. Derecho pUblico, es decir, a todo lo que tenia por objeto la utilidad 6 moral publicas, la forma y solemnidades de los actos 6 instrumentos, y de los juicios. Y aunque por regla general pueden derogarse por pactos privados, 6 renunciarse las leyes que tienen por objeto primario la utilidad de los particulares, no sucede asf con las que al mismo tiempo envuelven utilidad publics, y suelen concebirse en terminos prohibitorios, coma son las relativas a pr6digos, menores y mugeres casadas; ve el articulo 4 y los de su referencia. ART. 12.—El juez que rehuse fallar d pretest° de silencio, oscuridad 6 insuficiencia de las leyes, incurrird en responsabilidad. Conforme con 0 4 Frances, 13 Holandes; el 15 Sardo aunque no tan espreso y severo, parece abundar en el mismo sentido: "Cuando no se pueda decidir una controversia ni por la palabra, ni por el sentido natural de la ley, se tendra consideracion a los casos semejantes decididos precisamente por las leyes, y u los fun-
Garcia doyena
Art. 13
damentos de otras leyes andlogas; si a pesar de esto queda dudoso el caso, debera decidirse segun los principios generates de derecho, tomando en consideracion todas las circunstancias del caso." El 7 Austriaco dice lo mismo con mas concision: "Si la ley no es enterarnente aplicable a un hecho, el juez toma en consideracion las analogies, los motives, y en su defecto los principios del derecho natural y las circunstancias:" parece, pues, que estos dos articulos ponen indirectamente al juez la misma obligation y necesided que el nuestro, y toda obligation envuelve responsabilidad pare el caso de faltarse a ells. Las leyes 12 y 13, tftulo 2, libro 1 del Digesto, dicen, que no pudiendo cornprender la ley todos los casos, el juez adsimilia procedere, atque ita jus dicere
debes cetera, quce tendunt ad eamden utilitatem vet interpretatione, vel certa jurisdictione suppleri: en la 13, tftulo 5, libro 22 del Digesto, hay el bello y filos6fico pensamiento, quod legibus omissum est, non omittetur religiose judicantium; lo que se escap6 a la prevision del legislador, no se escapara a la religion de los jueces: la 11, tftulo 5, libro 19, dice en el mismo espfritu, Prcetor supplet in eo
quod legi deest. Estas leyes se acercan bastante a nuestro artfculo; pero la 2, parrafo 18, tftulo 17, libro 1 del C6digo, dispone, que en los casos 6 negocios nuevos, quce
adhuc legum laqueis non cunt innodata, augustum remedium imploretur; y la 1, tftulo 61, libro 7 del C6digo, permite al juez consulter al prfncipe todo aquello,
super quo hacsitanclum putaverit, prohibiendole en tal caso dar sentencia; la 1, titulo 14, libro 1 del C6digo, dice: Inter aequitatem, jusque interpositam interpretationem nobis solis et oportet et licet inspicere. Segun las leyes 11, tftulos 22, y 15, titulo 23, Partida 3, el juez no pudiendo salir de la duda de derecho, y aun de la de hecho, debia remitir los autos al Rey para que diera la sentencia. Sin la disposicion de este articulo, Ia administracion de justicia se veria cada paso interrumpida por las dudas 6 consultas sinceras de los jueces, y tal vez por las afectadas. Este inconveniente seria de mayor gravedad en gobiernos representatives, como el nuestro, porque la fomacion de las leyes y su intepretacion autentica es atribucion de los Cuerpos colegisladores con la Corona, y sujeta por esto mismo a mayores dilaciones. conviene hater nuevas para Las leyes no pueden preveer todos los casos, todos, y menos con precipitation. La religion y conciencia ilustrada del juez deben suplir en los casos dudosos la imposibilidad del legislador pare preveerlos. Es una puerilidad 6 locura pretender que el juez tenga un testo claro y preciso para aplicarlo a cada case.: la legislacion seria un caos, y despues de todo no resultaria sino Ia iniquidad en gran warner° de sentencias, y lo que todavia es peor, la imposibilidad de administrar justicia; se pretende que los legisladores sean dioses, y no se quiere conceder a los jueces que sean simplemente hombres. La equidad, tan recomendada en derecho, no es otra cosa que la razon 6 justicia natural, y este debe ser el verdadero suplemento de las leyes espresas. Respansabilidad: es la pena de suspension segun el articulo 265 del Cddigo penal; y el 2 citado en el mismo viene a ser una escepcion del presente. La ley organica tantas veces prometida por el gobierno, propuesta a este dos veces imitilmente por la Comision de C6digos, fijara con el establecimiento de un Tribunal 6 Seccion de Casacion cuando haya lugar a la duda de ley y proceda la necesidad de su interpretation autentica. ART. 13.—Se prohibe a los jueces preveer en los negocios de su competencia, par via de disposicion general y reglamentaria. Conforme con el 5 Frances, 12 Holandes, 8 Austriaco: el 14 Bayer° por .el contrario dice: "Los fallos del Tribunal Supremo tendran fuerza de ley:" el 17 Sardo niega en general a todo fallo 6 sentencia esta fuerza. Dejando aparte la pueril y liviana enmienda 6 supresion de las palabras. "Poder judicial" hecha en la Constitution reformada de 1845, este articulo es una inmediata 6 material aplicacion de lo dispuesto en la misma y en nuestros dos artfculos anteriores.
Arts. 14-15
-L.- 10 —
Garcia Goyena
A los tribunales pertenece esclusivamente la facultad de aplicar las leyes en los juicios civiles y criminales; ni las Cortes, ni el Rey pueden abrogarsela sin manifiesta infraccion de la Constitucion; pero tampoco pueden los tribunales abrogarse en todo, 6 en parte el poder legislativo; y resultaria ademas el inconveniente de que en ciertos puntos vendria a haber tantas legislaciones diferentes, como tribunales superiores. Por la misma razon tampoco les corresponde la interpretacion por via de autoridad 6 autentica de las leyes, como que es atribucion innata é inseparable del poder legislativo. Pero, a decir verdad, este artfculo copiado del 5 Frances, no era tan necesario entre nosotros como en Francia, cuyos parlamentos tuvieron atribuciones parciales de la Soberanfa, y muy superiores a las de nuestro antiguo Consejo de Castilla. "En cuanto al artfculo 5 (se dice en el discurso ntimero 2 frances) es una consecuencia de fix division de los poderes," y se ye que entre ellos comprende al judicial sin escrapulos, remilgos ni sutilezas: ye los artfeulos 298 y 299 del C6digo penal.
ART. 14. — Las leyes no reconocen en el Orden civil distinciones de nacimientos, ni diferencias de condiciones sociales. El 1 de la Carta francesa de 9 de agosto de 1830 dice; "Los franceses son iguales ante la ley, cualesquiera que por otra parte sean sus titulos y rangos." Nuestro artfculo 14 es tambien una consecuencia, 6 mas Bien una aplicacion en el derecho civil de lo dispuesto para el derecho ptiblico y politico en los artfculos 5 y 6 de la Constitucion; sin embargo, las distinciones de nacimiento diferencias por esta causa han subsistido, aun bajo los ministros progresistas, y subsisten las pruebas para cruzarse en las ordenes militares, lo que no se compadece con los articulos constitucionales, ni con este. ART. 15. —Las fechas y plazos que senalan las leyes se computardn con arreglo at calendario que se publique por Orden 6 con autorizacion del Gobierno. Cuando en las (eyes se haga mention de meses, dias 6 noshes, se entenderd, que los meses son de treinta dias, los dias de veinte y cuatro horas, y la noche desde que se pone hasty que sale el sol. Si los meses se determinan por sus nombres, se computardn por los dias que se les de en el calendario. Las reglas de los pdrrafos precedentes son aplicables d la computacion de las fechas y plazos que se sent' zlen en las obligaciones y demas actos, cuando por las personas que en ellos intervengan no se paste 6 declare lo contrario. Este artfculo y el siguiente estaban destinados a un tank> que se pens6 formar
a imitation del Derecho Romano 'y Patrio sobre la signification de las palabras y reglas generales del Derecho. El pensamiento, sin embargo del silencio de los C6digos modernos, pareci6 y habria sido titil, particularmente en cuanto a las reglas, pues Ias del Derecho Romano son otros tantos axiomas 6 aforismos legales, otros tantos puntos culminantes, cada uno de los cuales domina toda una materia: pero se pretendio que yo me encargase de la formation del tftulo, y me fue imposible complacer por lo sobrecargado que estaba de trabajo. Quedaron, pues, en este titulo que, segun se echa de ver, no contiene sino disposiciones generales, que tienen un punto de contacto con todas las leyes. Por Orden 6 con autorizacion del Gobierno: el Calendario debe ser un papel oficial, y solo puede serlo y regir como tal, publicandose de Orden 6 con autorizacion del Gobierno. Segun los articulos 2054 al 2056 de la Luisiana: "Cuando los terminos consiaten en meses, o afros, se cuenta por el Orden del Calendario." Segun las leyes 51, parrafo 2, titulo 2, libro 9, y 134, titulo 16, libro 50 del Digesto, el afro se cornpone de 365 dias. Los meses de treinta dias. En este sentido, y para mayor claridad, se ha reducido a dias en el artfculo 101 el tiempo que las leyes romanas y patrias contaban por meses en la importante materia de filiation, dandoles sin embargo el mismo
Garcia Goyena
Arts. 16-17
ntimero de treinta dias: ve lo allf espuesto, y ten ademas presente el 1045 y 1046. La noche desde que se pone el sol, etc. Esto es importante para el COdigo penal, pues en el ntimero 15 de su artfculo 10 se pone entre las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal, el ejecutarto de noche, y aqui se define que deba entenderse por noche. El artfculo corta una cuestion pues, no estando fijado por las leyes el tiempo o duration de la noche: opinaron muchos que debian escluirse de ella los creptisculos, cuando su luz 6 reflejo bastaba para distinguir netamente las personas ti objetos; pero esto daria ocasion a nuevas cuestiones de hecho y a pruebas dudosas: en materia criminal las restricciones son equitativas. Si se deterrninan por sus nombres: bien los determiner las partes, el testador, o la ley: en tal caso no puede haber duda ni de la voluntad de los primeros, ni del espiritu de la segunda. De las fechas y plazos, etc.: ye la section 4, capftulo 4, titulo 5, libro 3. No se pacte 6 declare: es regla general en todo acto no prohibido; Ia voluntad espresa de los contrayentes 6 testador, en una palabra del hombre, es la ley: nisi si quid nominatim convenit:: hoc servabitur, quod initio convenit legern enzm contractus dedit; ley 23, titulo 17, libro 50 del Digesto.
ART. 16, —Mientras no se arregle por una ley especial el sistema motrico y monetario del reino, se espresaran en las leyes, actos oficiales y escrituras cas, el valor de las cosas en reales de vellon de treinta y cuatra maravedises, 6 en duros de veinte reales de vellon, y la distancia, capacidad y peso de las mismas en las medidas espariolas, determirzadas por la antigua ley del Reino que va por nota (1), Este artfculo, por su indole especial, esta sujeto a cambios y modificaciones; cuando ocurran, la disposicion se entendera con arreglo a las leyes nuevas: entretanto no puede prescindirse de una regla general, y no cabia dar otra que la hoy vigente, O sease la ley recopilada 5, titulo 9, libro 3. ART. 17.—Las disposiciones de este Codigo solo son aplicables a los asuntos que se rijan por las leyes de comercio, minas y otras especiales, en cuando no se opongan a estas leyes. Esta disposicion general escusa las repetitions que hacen algunos Codigos modemos al tratar ciertas materias, y que se hacian igualmente en este; pero fueron suprimidas. Nada mas natural, razonable y hasta necesario, que dar la preferencia a los COdigos y leyes especiales, pues precisamente se Forman porque no puede conseguirse su objeto por las disposiciones de la ley comun, y lo especial deroga lo general; in toto jure generi per speciem derogatur, etc., 80 de regulis juris: pero tan natural, razonable y necesario es, que donde cesa Ia especialidad, el vacfo y silencio se llenan y suplen con las disposiciones de la ley comun 6 general; y asi se ha practicado siempre.
LIBRO PRIMER() DE LAS PERSONAS TITULO PRIMER()
DE LOS ESPAiSOLES Y ESTRAMEROS ART. 18.— Son espanoles: 1,0 Todas las personas nacidas en los dominios de Espana. 2.° Los hijos de padre 6 madre espanoles aunque hayan nacido fuera de Espana. 3.° Los estranjeros que hayan obtenido calla de naturaleza. 4.° Los true sin ella hayan ganado la vecindad en cualquier pueblo de la manarquia, con arreglo al articulo 36. Es el primer° del titulo 1.° de la Constitucion politica de 1837, conservado literalmente en la reformada de 1845. En la de 1812 era el 5, pero no tan lato ni esplicito, como se echa de ver por el simple cotejo de nuestro nOmero 2 con el primero de dicho articulo 5. En este se espresaba ademas, que la carta de naturaleza habia de obtenerse de las Cortes; y lo mismo se confirmaba en el 19: la Constitucion de 1837 calla sobre este punto importante, asi al tratar de espalioles, como al enumerar las facultades del Rey y de las COrtes en los artfculos 39, 45 y 46; la de 1812 era conforme a la legislacion foral, cuando menos a la de Navarra, aunque en ciertos casos, y no estando reunidas las Cartes, podia su Diputacion conceder la carta de naturaleza; leyes 1 y 2, titulo 8, libro 1 de la Novisima Recopilacion Navarra. En Castilla di6 tambien este punto ocasion d repetidas y energicas reclamaciones por parte de las Cortes. La naturaleza, segun la ley- 6, titulo 14, libro 1, Novisima Recopilacion, podia ser absoluta, que daba al agraciado capacidad, como si verdaderamerzte hubiese nacido en Espana, 6 limitada al caso y objetos en ella determinados: la nota 5 a dicha ley contiene tres especies de la 1 4. Para la concesion de la absoluta, y de las dos primeras especies de la limitada, debia preceder el consentimiento del reino, 6 de las ciudades y villas de voto en Cortes. El principal empeno y resistencia de estas fue siempre contra las cartas de naturaleza para la obtencion de beneficios eclesiasticos en estos reinos, "de lo que entre otros inconvenientes resultaba (segun la espresion de los Reyes cat& licos en la ley 1.9 no haber tantos cardenales de nuestra Nacion en la carte de Roma cerca de nuestro muy Santo Padre, segun que continuamente hasta alit los habia habida, y convenia los hubiera para que mirasen y celasen la honra del Rey:" hoy dia, y en el estado actual del Clero, no son tan temibles las tales cartas de naturaleza. Ad, pues, segun las leyes nacionales, el Rey no podia sin el consentimiento del Reino conceder carta de naturaleza sino para gozar de honras y distinciones, esceptuando todo lo que estaba prohibido por millones; y esta es la que en la tarifa de los servicios por las gracias al sacar se llamaba naturaleza ordinaria, contribuyendose por ella con 400 ducados. Posteriormente, el decreto de las Cortes de 14 de abril de 1838, limitO la prerogativa Real; y sin embargo, el Gobierno ha concedido cartas de naturaleza, segun las que un estranjero, de religion dudosa,
Garcia 'Goyena
— 13 —
Art. 18
se creyo habil para poder ser Diputado a Cortes, y logr6 ser elegido, aunque pot causas especialisimas no Rego a tomar asiento. En suma, es todavia cuestionable en Derecho Constitucional, y ageno por lo tanto de un COdigo civil, si el Rey puede conceder carta de naturaleza; si absoluta para el ejercicio de los derechos politicos y civiles, 6 limitada a los segundos. La Comision habia aprobado esta facultad, aunque solamente para el goce de los derechos civiles, a semejanza del artfculo 13 Frances; pero despues lo retir6 por no prejuzgar nada en esta delicada cuestion, que es toda de Derecho public° y constitucional. El ejemplo que he citado y otros de la misma especie, que podrian citarse, no conducen a la solucion: las infracciones 6 usurpaciones son ejemplos de escandalo, no de autoridad: sin embargo, el articulo 21 contiene una escepcion para un caso especial. Namero 1. Segun la ley 7 recopilada, tftulo 14, libro 1. "Aquel se dice natural (espafiol) para tener beneficio eclesiastico, que fuere nacido en estos reinos de padres, que ambos a dos, 6 al menos el padre sea asimismo nacido en estos reinos, 6 haya contraido domicilio en ellos, y demas de esto haya vivido en ellos por tiempo de diez afios; con que, si los padres, siendo ambos a dos, 6 al menos el padre, nacido y natural en estos reinos, estando fuera de ellos en servicio nuestro, 6 por otro mandado, 6 de paso y sin contraer domicilio fuera de estos reinos, hubieren algun hijo fuera de ellos, este tal sea habido por natural de estos reinos; y esto se entienda en los hijos legftimos y naturales, y en los naturales solamente; respecto de los espureos las calidades mencionadas han de concurrir en la madre." La ley siguiente 8 requiere que los hijos de padre espaii°1 y madre estranjera, nacidos en el estranjero, para gozar de la naturaleza hayan de estar empleados en servicio del Rey, 6 venir a establecer su residencia en estos reinos. Por el cotejo de estas dos leyes con el articulo 18 se echara de ver la mayor y tal vez estremada facilidad que 61 presta para adquirir la naturaleza; pero asi estaba ya escrito en la Constitucion y era forzoso aceptarla: con una redaccion mas ligera y por mimeros, yo habria adoptado la mayor espresion y juiciosas distinciones de la ley recopilada. Poco, o nada, se habla sobre esto en Derecho Romano, cuyo imperio abrazaba todo el mundo conocido; pero habia reglas generales, que por analogia podian aplicarse a esta materia: Cum legitimce nuptice fact sint, patrem Tiberi sequuntur. Lex natures luec est, ut qui nascitur sine legitimo matrimanio, matrem sequatur-vulgo quresitus matrem sequitur; leyes 19 y 24, tftulo 5, libro 1 del Digesto. El articulo es parecido a los 9, 10 y 13 Franceses, aunque no identico: paso por alto los otros COdigos. Nacidas, etc.: entiendase respecto del hijo de estranjero con sujecion a lo que se dispone en los articulos 22 y 23, que no destruyen, sino aclaran y esplican radonalmente el articulo de la Constitucion: de todos modos hay tal vez mas que liberalidad en dar tanto favor a la simple casualidad del nacimiento, mayormente cuando el artfculo constitucional comprende los derechos politicos que son los mas nobles y preciosos, mientras no se haga la ley, que se previene al final del mism o. Nzimero 2: Tambien este namero queda sujeto a la disposicion 6 aclaracion de los articulos 22 y 23. Padre 6 madre espanoles. No bastard que lo hayan sido antes por nacimiento otro tftulo; es preciso que conserven esta calidad al tiempo de haber el hijo, aunque en mi concept° bastard que concurra al tiempo de la concepcion, porque favores sunt ampliandi, y qui in iitero est, cum de jure seu commodo ipsius agitur, pro jam nato habetur, leyes 7, tftulo 5, libro 1, 131, tftulo 16, libro 50 del Digesto y 8, tftulo 33, Partida 7. Una espafiola pierde esta calidad segun el articulo 25 por casar con estranjero . ; sus hijos estaran comprendidos en la disposicion del articulo 24, aunque me parece un favor exagerado. Los hijos: no se hace distincion entre legitimos y naturales reconocidos: aprovecha, pues, el articulo a unos y a otras, aunque el hijo natural sea habido fuera de Espafia por espatiola con estranjero y reconocido por los dos, puesto que la
Arts. 19-20
— "14 —
Garcia Goyena
madre no perdi6 por esto solo su calidad de espaliola: si fue reconocido solamente por el padre estranjero, seguird necesariamente la condition de este, porque la madre es ignorada, y esta prohibida Ia investigation de la maternidad segun el articulo 127: fuera del matrimonio no hay otro sello de la paternidad 6 maternidad que el reconocimiento, salvas las escepciones del articulo 131. Ntimero 3 y 4: ye lo arriba espuesto; y lo que sobre este articulo digo en el 22. ART. 19. —La calidad de espanol se pierde, por adquirir naturaleza en pais estranjero y por admitir empleo de otro gobierno sin licencia del Rey. Tambien se pierde por entrar at servicio de las armas de una potencia estranjera sin licencia del Rey. El primer parrafo es literal del articulo 1.° de la Constitution, que tacitamente envuelve tambien al segundo: el servicio de las armas es empleo y aun algo mas. Conforme con los ndmeros 1 y 2 del articulo 17, y con el 21 Frances, 34 y 35 Sardos, 20 y 25 Napolitanos, 9 Holandes, ntimeros 1 y 2. La ley 2, tftulo 24, Partida 4, pone diez especies de naturaleza; y la siguiente 5, como se puede perderlas; pero apenas hay en las dos mas de un caso andlogo a este articulo y a los anteriores. Naturaleza. No se puede tener a un mismo tiempo dos patrias, y el que se da una nueva, renuncia la primera. Son, pues, incompatibles dos naturalezas, como lo es el estar sujeto omnfmoda y simultaneamente a dos soberanos. For admitir empleo 6 entrar al servicio de las armas etc. En ambos casos se contrae con otro gobierno empefios y obligaciones incompatibles con la subordinacion y fidelidad debidas al de su pais. La autorizacion del Rey hate desaparecer estos inconvenientes; el que to pide, reconoce en esto mismo su soberania, y se sujeta a las consecuencias de la revocacion: si despues de esta continua en el empleo 6 servicio, perdera igualmente Ia naturaleza. ART. 20.—E1 espaliol que hubiere perdido esta calidad por adquirir naturaleza en pais estranjero, podrd recobrarla volviendo al reino y renunciando d la protection del pabellon de aquel pais, ante el alcalde del pueblo que escogiere para su domicilio. Conforme con los 18 y 21 Frances: el 18 requiere, aun en el caso de nuestro articulo, que el Rey autorice la vuelta, porque esta puede ser un medio de turbacion para el Estado y una sepal de discordia para las familias: el gobierno puede conocer mejor que ningun otro la vida pasada y las intenciones actuales del naturalizado que regresa. Cierto es que la simple naturalizacion en pais estranjero no parece tan desfavorable como la admision de empleos de otro gobierno, y mucho menos que el servicio militar bajo banderas estranjeras; pero la facilidad del articulo 20 puede graduarse de estremada: la simple declaracion hecha ante un alcalde basta para reintegrar desde el momento en la naturaleza perdida, y ni siquiera se exige fianza de permanecer por cierto tiempo en el pueblo que se escoge por residencia: los fraudes y calculos sordidos con los derechos pueden ser frecuentes y peligrosos. Siguen al 18 y 21 Frances el 21 Napolitano y 39 Sardo, que comprenden todas las causas y casos de la desnaturalizacion; lo mismo el 10 Holandes que exige, 6 la entrada con autorizacion del Rey, o haber establecido su domicilio y conservandolo por seis anon, haciendo despues la declaracion de nuestro articulo ante el ayuntamiento. A pesar de los motivos espuestos y de la autoridad de los COdigos mencionados, la Comision creyo que hay realmente una gran diferencia entre el caso de perder naturaleza por adquirir simplemente otra en pais estranjero, y perderla por admitir empleo, 6 entrar en el servicio militar de otro Gobierno. En el primer caso hay inicamente rniras o motivos inofensivos de interes privado, como un establecimiento comercial o industrial; en los otros dos va envuelto un proposito claro y direct° de servir al nuevo Gobierno contra todo otro, incluse el de su antigua patria: el servicio de un empleado es por lo menos
Garcia Goyena
— 15 —
Arts. 21-22
tan importante coma el de un soldado raso: parece, pues, justo y politico mostrar mayor indulgencia hacia los comprendidos en el primer caso: tal vez a su regreso nos importaran con sus capitales la nueva industria aprendida 6 perfeccionada en el estranjero. Los comprendidos en los otros dos casos habran de cumplir con la disposicion del articulo siguiente, haya 6 no meritos para tratarlos come , criminales con arreglo al COdigo penal. Los temores de perturbacion en el Estado son quimericos 6 exagerados en el caso a que se contrae nuestro articulo; y de todos modos el Gobierno podra proveer to conveniente, pues que el alcalde transmitird la declaracion a las auto-. ridades superiores, y estas lo hara.n al Gobierno. Aun mas lejanos y frivolos me parecen los temores de discordia en las familias: 6 el que regresa obra con arreglo a las leyes, 6 contra ellas; y precisamente para este case han sido hechas las leyes pen ales y entregado su aplicacion a los tribunales. ART. 21.— El espaiiol que hubiere perdido esta calidad por admitir empteo de otro Gobierno, 6 entrar at servicio de las armors de una potencia estranjera sin licencia del Rey, no podrd recobrarla sin obtener previamente la Real habilitation. La Real habilitation. En el articulo 18 he dicho que es cuestionable si el Rey puede conceder naturaleza, y si absolute, 6 limitada: aqui oarece hacerse una acepcion por la especialidad del caso: la recuperacion de lo perdido, 6 la restitucion al antiguo estado no debe dificuitarse tanto como la primitiva adquisicion 6 concesion: a mas de que los casos de este articulo no seran frecuentes. Como quiera, falta una ley que bajo este punto de vista fije el use y estension de la prerogativa en materia de indultos: el Gobierno mando a la Comision que le presentara con urgencia un proyecto de ley: he fue presentado, y merecio, como casi todos sus proyectos y trabajos, la indiferencia,
ART. 22.—Los hijos de un estranjero, nacidos en los dominios espanoles, y los hijos de padre o madre esparioles nacidos fuera de Espana, deberdn manifestar dentro del alio siguiente a su mayor edad 6 emancipation, si quieren gazer de la calidad de espanoles que les concede el articulo 18. Los que se hallen en el Reino hardn esta manifestation ante el alcalde del pueblo en que residieren; los que residan en el estranjero, ante uno de los agentes consulares 6 diplomdticos del Gobierno espariol; y los que se enc-uentren on un pais en que el Gobierno no tenga ningun agente, dirigiendose al Ministro de Estado. El 9 Frances dispone lo mismo que el nuestro en cuanto a los hijos de estranjero nacidos en Francia, pero no los declara franceses desde su nacimiento: le sigue el 11 Napolitano. Por el contrario, el articulo 10 Frances declara franceses a los hijos de un frances, nacidos en el estranjero, y por lo mismo no exige de ellos la declaracion que se exige en el 9 de los hijos de un estranjero nacidos en Francia: el articulo 10 ha sido justamente adoptado en los articulos 12 y 13 Napolitanos, 19 y 20 Sardos, 5 de Vaud y 5 Holandes, ntimero 2. Pero el articulo 1.° de nuestra Constitution declara tan espafioles a los unos como a los otros; y searne permitido decir que no es igual el caso. El hijo de un estranjero, por mas que nazca en los dominios de Espana, es realmente estranjero: el hijo por jurisprudencia universal, conforme con la razon, sigue la condicion del padre. El legislador quiso, no obstante, mostrarse liberal con el que por primera vez abri6 sus ojos a la Iuz en nuestros dominios, aunque asi aconteciese por casualidad. Pero esta escepcion 6 beneficio irregular consignado en nuestro articulo 18 (1.° constitutional), como lo estaba ya en la ley recopilada 3, titulo 11, libro 6, no podia menos de quedar sujeto a alguna condicion; y era cuando menos preciso que el hijo del estranjero, habiendo llegado a la edad en que libre y legalmente puede manifestar su voluntad, aceptase este beneficio, y se sometiese a las condiciones indispensables para su goce 6 ejercicio: invito beneficium non datur, segun la 39 de regulis juris.
Art. 23
— 4 16 —
Garcia Goyena
El caso del hijo de padre 6 madre espatioles nacido en el estranjero, es cabalmente el reverso del anterior; en el no hay escepcion ni beneficio, y no se hace mas que mantener la regla general, segun la que el hijo sigue la condicion del padre. Tan espanol es, pues, el hijo en este caso, como si hubiera nacido en Espana de padre 6 madre espanoles; y no habia necesidad de ocuparse de el, sino dejarlo a las disposiciones generales porque se pierde la naturaleza. La verdad y fuerza de estas observaciones vienen a reconocerse en el articulo siguiente, donde se les mantiene la naturaleza, mientras no la renuncien espresamente. La Comision, atada por el articulo 1.* de la Constitucion (18 nuestro), no podia adoptar el lenguaje legal y filos6fico de los 9 y 10 Franceses: veamos las consecuencias del articulo 1.0, estando a su testa literal. Sientase en el: "Son esparioles todas las personas nacidas en los dominios de Espana." Luego la declaracion prevenida aquf habria de recaer sobre que se desea conservar la calidad de naturales o espanoles, porque el articulo constitucional la da desde luego, en el acto de nacimiento. Luego el hijo de un frances, nacido accidentalmente en Espana, es y sigue siendo natural espatiol hasta la edad prescrita para la declaracion, aunque regrese con su padre a Francia: luego le alcanza de lleno la disposition de nuestro articulo 7, y para la capacidad de testar, casarse, ernanciparse etc., quedard sujeto las leyes espanolas. Esto seria demasiado chocantc y absurdo: los autores de la Constitucion no pudieron quererlo, ni lo quisieron en efecto: quisieron lo legal, to posible y razonable; a saber, que el hijo del estranjero, cuando llegara a ser sui juris, pudiese reclamar el beneficio escepcional que para entonces le dispensaban, ateniendose entretanto a Ia condicion de su padre, y que por su mera declaracion pasase a ser actual y efectiva la naturaleza, que solo se le daba en aptitud o capacidad, y condicionalmente. La Intima conviccion producida por estas incontestables razones hizo necesario el articulo siguiente 23 aclaratorio de este, aunque es alga clificil conciliarlos en su letra: la necesidad de la manifestacion para gozar de los derechos de espariales, es igual, segun el articulo 22, en los hijos de padre 6 madre espafiales, nacidos fuera de Espana, y en los del estranjero nacidos en ella: segun el articulo 23, solo es necesaria a los segundos. A su mayor edad d emancipation. LY por que legislacion habran de regirse estos actos? En realidad, las leyes que arreglan la mayor edad y emancipation son personales 6 concernientes al estado de las. personas. Parece, pues, que debia atenderse las del pais, cuyo stibdito fuese el hijo del estranjero al tiempo de hater Ia manifestacion. Pero la naturaleza es un asunto privativo y esclusivamente espanol, es de derecho publico, y hasta constitucional espaffol, y en Espana ha de surtir sus efectas: es tambien luta calidad personal; y la capacidad para adquirirla, como la incapacidad para gozarla, ha de medirse por las leyes espatiolas. ART. 23. —Los hijos de un estranjero nacidos en Espana seguircin Ia condicion de su padre, y no se considerarcin esparloles hasta que hagan la manifestacion prevenida en el articulo precedente. Los hijos de padre 6 madre espaiioles nacidos fuera de Espana, conservardn la calidad de espalioles mientras no renuncien espresamente a ella. Ve to espuesto en el anterior, que alcanza tambien a este. En lo relative al hijo de estranjero, 6 primer parrafo, esta conforme con el articulo 9 Frances y 11 Napolitano. No renuncien espresamente: 6 no se encuentren en alguno de los casos del articulo 19, porque entonces habran perdido su calidad de espatioles, y no podran recobrarla sino con arreglo at los articulos 20 y 21.
Garcia Goyena
- 17 -
Arts. 24-25
ART. 24. - Los hijos nacidos en pais estranjero de un ?spew' d espanola que hubieren perdido• esta calidad, podrdn adquirirla cumpliendo con lo dispuesto en et articulo 20. Es el segundo parrafo del articulo 10 Frances, 13 Napolitano, 5 de Vaud, 20 Sardo. Para motivar este articulo se dice en el discurso 4 frances: "Si recibimos al estranjero nacido en Francia, zcomo rechazaremos de nuestro seno al que haya nacido en pais estranjero, pero de un padre que haya perdido la calidad de frances? LLe trataremos con mas rigor que al estranjero nacido en nuestro suelo? No en verdad: la sangre francesa circula siempre por sus venas: la inconstancia 6 desarreglo de su padre no han agotado la fuente de aquella: los recuerdos de toda una familia no se borran por errores momentarieos de un padre: el hijo debe ser admitido a repararlos, y tal vez los remordimientos del padre hayan hecho conocer al hijo el valor de la calidad perdida, que por esto mismo le sera mas preciosa y querida." ART. 25. -La espanola que case con estranjero, sigue la condicion de su marido; pero disuelto el matrimonio podrd recobrar la calidad de espanola, hacienda la renuncia prevenida en el articulo 20. Es el 19 Frances, 23 Napolitano, 15 de Vaud, 11 Holandes, 40 Sardo. La muger sigue la condicion, dignidad y fuero del marido, y conserva todo, mientras permanece viuda; tambien sigue su domicilio; ]eyes 8, titulo 9, libro 1, 19, titulo 1, libro 2, 5, titulo 2, libro 23, y 38, parrafo 3, titulo 1, libro 50 del Digesto, 10, titulo 4, libro 5 y 9, titulo 39, libro 10, repetida en la 13, titulo I, libro 12 del COdigo, que dice:
Mulieres honare maritorum erigimus, genere nobilitamus et forum ex eorum persona statuimus, et domicilia mutamus. Si autem rninoris ordinis virum postea sortitce fuerint, priore dignitate privata, posteriaris mariti sequentur conditioner-rt. La 22, titulo 1, libro 50 del Digesto: Vidua mulier amissi mariti domicilium retinet (sicut et dignitatem): sed utrumque, aliis inter venientibus nuptiis, petlautatur: concuerda con ella la 7, titulo 2, partida 4. La ley recopilada 2, titulo 27, libro 11, dispone lo mismo con una escepcion que hoy dia es La recopilada 3, titulo 11, libro 3, dice: "La muger estranjera que casare con hombre natural, por el mismo hecho se hace del fuero y domicilio de su marido:" to mismo la 32, titulo 2, Partida 3: v6ase la tercera. La recopilada 10, titulo 13, libro 8, concedia a las viudas de boticarios mantener su botica abierta con tal que fuese regentada por farmaceutico aprobado. • Sigue la condicion del marido. Es una consecuencia forzosa de la misma naturaleza del matrimonio, de la individualidad del marido y la muger, y de que el primero es gefe y cabeza de familia y un verdadero curador de la segunda. Por esta misma razon nada importa que, durante el matrimonio, sea la muger mayor 6 menor de edad: la que es habil para contraerlo, no puede sutraerse a sus consecuencias. Pero si el matrimonio fuese declarado nulo, quedara la muger reintegrada ipso jure en su anterior estado, condicion y derechos, porque cum principalis causa non subsistit, nee ea quidem gum sequuntur, locum habent, segun la 178 de regulis juris, y quia ex conjunctione tali neque vir, neque uxor, neque matrimonium intelligitur, ley 37, parrafo 2, titulo 1, libro 50 del Digesto, y parrafo 12, titulo 10, libro 1. Instituciones. Podrd recobrar: porque fud espafiola y no dej6 de serlo sino por una consecuencia precisa, 6 rigorismo de la ley, a pesar de que el matrimonio con estranjero era un act() Ifcito y loable. Su sangre es toda espatola: los dulces recuerdos de la patria y familia serail naturalmente mas vivos en la soledad de su viudez: el articulo la proporciona un consuelo. Escusado es decir, que unto en el caso de este articulo, como en todos los anteriores, la recuperacion de la calidad de espafiol no surte efectos retroactivos, y solo aprovecha para el porvenir: este es el sell° 6 rasgo caracterfstico de todas
Arts. 26-27
18
Garcia Goyena
las disposiciones legales segun eI articulo 3: vease sobre la materia de este articulo los 42 y 59. ART. 26. —Los estranjeros gozarcin en Espana de los mismos derechos civiles que gocen en su pais los esparioles, salvo lo dispuesto 6 que se dispusiere por los tratados y (eyes especiales. Es el 9 Napolitano en su ndmero 1; el 11 Frances encierra el mismo principio general de reciprocidad, pero con mas cautela: es preciso que los derechos de que goza el frances en otro pais le hayan sido 6 sean concedidos por los tratados de la nacion a que pertenece el estranjero que quiere gozarlos en Francia. No bastard, pues, que las leyes espafiolas, por ejemplo, concedan ciertos derechos g los siibditos franceses en Espana para que nosotros los gocemos en Francia: es preciso que hayan sido concedidos en tratados; lo contrario (se dice) equivaldria a porter la Francia a discretion de las otras potencias. El articulo 11 Frances fue de los desenvueltos con mas profundidad y elegancia al formarse aquel Ccidigo: veanse los discursos ndmeros 4 y 5. Cualquier partido que se tome, bien sea la concesion Integra y absoluta de derechos civiles los estranjeros, bien la justa y estricta reciprocidad, hay grandes ejemplos y autoridades en que apoyarse. "iMas, por que daremos a nuestros vecinos privilegios que ellos se obstinan en negarnos? El interes es la medida de los tratados entre gobiernos, como de las transacciones entre particulares; el derecho civil que rige a las naciones entre 51, existe en los tratados, y si una de aquellas no quiere debilitarse 6 perjudicarse, debe tomar en consideration lo que las otras hacen por ella antes de imponerse obligaciones para con las mismas. El principio de reciprocidad es un llamamiento permanente a las otras naciones para hater concesiones generosas, y tiene la ventaja real de que, suspendiendose los tratados por el hecho solo de la declaration de guerra, cada nacion vuelve a quedar libre en aquellas circunstancias crfticas para tomar el interes del momento por dnica regla de su conducta." A pesar de todo esto, que entonces pareci6 tan ail y magnifica el articulo 11 fue implicitamente abrogado por la derogation espresa de los articulos 726 y 912 del mismo Cddigo civil hecha en la ley de 14 de julio de 1819, por cuyo articulo primero se concedio a las estranjeros derecho para heredar, recibir y disponer del mismo modo que los franceses en toda la estension del reino. Tratados y leyes especiales. Salva esta escepcion (que deberia sobreentenderse, aunque no se espresara, porque lo especial deroga siempre lo general) el articulo consagra el principia de absoluta reciprocidad, y aun esta suele ser siempre la pauta de los tratados: un ejemplo de ello tenemos en la ley recopilada 18, tftulo 20, libro 10. Puede muy bien suceder (aunque sera rarIsimo) como en la citada ley francesa de 14 de julio de 1819, que una potencia favorezca a los estranjeros por una ley especial mas alla de to contenido en los tratados; pero esto no privara A. la otra del derecho de mbdificar por otra ley especial el principio consignado en este articulo y cuyo espiritu debera ser respetado en lo posible. En resdmen, puede decirse que la reciprocidad es un principio de derecho pdblico internacional, y sancionado en todas los Codigos civiles que han adoptado los articulos 726 y 912 Franceses: los articulos 42 y 43 Prusianos establecen desde luego el derecha de represalias, cuando otro gobierno de leyes onerosas a los estranjeros en general, 6 a los stibditos prusianos en particular. La disposition de este articulo domina todas las materias del Cddigo, y hate innecesarios afros articulos en algunas de ellas; por ejemplo, no se veran en el los mencionados articulos Franceses 726 y 912 sobre herencias y donaciones: la reciprocidad de los tratados y his leyes especiales lo envuelven y deciden todo. ART. 27. — Todo espanol puede ser demandado en Espana por las obligaciones contraidas, fuera del reino, con un estranjero u otro espan'ol. Es el 15 Frances, 14 Napolitano, 30 Sardo, 9 de Vaud. No se descubre razon contra la competencia de los tribunales espalioles en el caso del articulo; el estranjero tiene mayor interes en demandar dentro de Espa-
Garcia 'Gayena
— 19 —
Arts. 28.29
fia, porque las ejecutorias obtenidas aqui no corren las eventualidades a que estan espuestas, segun el artfculo 32, las obtenidas en el estranjero. De todos modos, si es estranjero el que demanda al espariol, habra de cumplir con la disposicion del artfculo 30, y no se olvide la del artfculo 32 sobre subordinar este y los artfculos siguientes al principio de reciprocidad. ART. 28. — El estranjero, aunque no reside en Espana, puede ser demandado ante los tribunales espanoles, por las obligaciones contraidas con un espanol en el reino, d que deban teller en el su ejecucion. Es el 14 Frances sin la espresion final, "6 que deban tener en el su ejecucion;" 16 Napolitano: el 32 Sardo dispone esto mismo respecto de las obligaciones contraidas en el reino par un estranjero con otro estranjero, si el demandado se encuentra dentro del reino; disposicion que parece razonable y conforme a la doetrina general sobre competencia de fuero por razors del contrato, y esta adoptada en el artfculo 31. El objeto del artfculo es evitar que las obligaciones, contraidas en los terminos que espresa, puedan hacerse ilusorias; y lo serian mas de una vez, si el espariol tuviera que demandar al estranjero en los tribunales de su pais. Debe ademas presumirse que en el caso del artfculo quiso el estranjero someterse a los tribunales del pais del contrato; pues se oblig6 dentro de el, y a. favor de un natural del mismo. La ejecutoria del tribunal espariol obtenida en este caso por el espariol se ejecutard en los bienes que el estranjero tenga en Esparia, y en su persona, si se encuentra aqui: si quiere usar de la misma ejecutoria en el pais del estranjero, este. espuesto a encontrar alli las dificultades previstas en nuestro artfculo 32. Puede ser demandado: es pues facultative en el espariol demandarle aquf, 6 en su pais: pero si hizo esto segundo, se entendera haber renunciado al lo primero. 0 que deban tener en el su ejecucion. Esta circunstancia hace presumir que el estranjero reconoci6 la competencia de los tribunales del reino: Ly que juez mas competente que el del lugar 6 pais, en que necesariamente ha de ejecutarse la obligacion? El artfculo 8 de Vaud, ntimero 3, exige estipulacion y sumision espresa a los tribunales de otro pais, para que esto tenga lugar. No es necesario advertir que, tratandose de acciones reales, inclusas las hipotecarias y posesorias, de bienes sitos en Espafia, podra el estranjero ser citado ante los tribunales esparioles; asi es conforme a nuestro artfculo 8: el 29 Sardo lo espresa para mayor claridad, y el 8 de Vaud, en su ntimero 2. En Francia tiene declarado el tribunal de Casacion, que el simple consentimiento de dos estranjeros en ser juzgados por tribunales franceses, no obliga a estos para que admitan el juicio 6 demanda y fallen el negocio: 6 igualmente, que- la sole residencia del estranjero no le somete a la jurisdiccion francesa. Si llegaran a suscitarse estas cuestiones entre nosotros, deberian a mi entender decidirse en el mismo sentido, por las buenas razones en que se fundan los fallos indicados, y pueden verse en los comentarios de Rogron en el artfculo 14 Frances. ART. 29.—El estranjero puede ser demandado ante los tribunales espalioles por las obligaciones que ha contraido en pais estranjero para con un espanol. Conforme con el 14 Frances y 11 Napolitano. Este artfculo es todavia mas favorable a los esparioles que el anterior; pues que obra de lleno contra la primera de las reglas en materia de competencias, actor sequitur forum rei, y no hay aqui motivo alguno para presumir que el estranjero quiso reconocer la jurisdiccion de los tribunales esoarioles; pero estanda consignado igual favor en el Codigo de una nacian vecina, con la que son tan frecuentes nuestras relaciones mercantiles, habria mas que imprevision en no conceder el mismo favor a nuestros naturales. Pero si estos se han obligado en otro pais, aunque sea a favor de un estranjero, podran ser demandados ante los tribunales esparioles: Lde que podran quejarse en este caso? Porque no se olvide que el artfculo va regido par el 34 con referencia al 26; si el espariol que contrajo en Esparia con estranjero, no puede ser demandado en .11
Arts. 30-32
20 —
Garcia Goyena
los tribunales del pais del estranjero, tampoco podra serlo este en los espafioles a virtud de nuestro articulo 29. Para con un espaiiol: el domiciliado en Espafia, no para con el que sin tener domicilio ni residencia en ella, se encuentra establecido en pais estranjero: lo contrario seria engafiar a los estranjeros que, contratando con individuos establecidos en su pais, no han debido, ni podido sospechar que serian demandados ante tribunales estralos, como son para ellos los espafioles. ART. 30.— El estranjero demandante en Espana debe afianzar pogo de to que fuere juzgado y sentenciado, d no ser que posea en Espana bienes inmuebles en cantidad suficiente. Conforme con el 16 Frances, que esceptda los negocios de comercio; pero nuestro articulo 17 hace esta escepcion en general: 17 Napolitano, y 33 Sardo. Demandante: no el demandado; porque la demanda es un acto libre y voluntario; al paso que la defensa es un acto necesario y de derecho natural: seria pues contra toda justicia que el estranjero no pudiera defeladerse sin afianzar. Juzgado y sentenciado. Es la fianza o caution llamada en latin judicatum solvi, a diferencia de la de haz, 6 juditio sisti. La obligacion de afianzar alcanza al demandante estranjero en lo civil y criminal; y como procede de la ley, esta sujeta a Ias disposiciones del capftulo 4 De la fianza. El demandante puede a su vez ser condenado al pago de las costas procesales, gastos del juicio y resarcimiento de dafios (art. 46, 47 y 48 del COdigo penal): el objeto del articulo es evitar que estas condenas se hagan ilusorias en perjuicio del espaiiol con solo desaparecer el estranjero despues de haberle vejado a su sabor. Yo no creo que el estranjero, demandado al principio, se convierta en demandante, y deba dar la fianza de este articulo porque intente el recurso de nulidad 6 casacion: la necesidad y la justicia de Ia defensa son iguales en este recurso que en el de apelacion. Nuestro artfculo dice en terminos absolutes, de to que fuere juzgado y sentenciado; omitiendo las palabras del articulo Frances, "gastos, daftos é intereses resultantes del proceso"; a todo pues debe estenderse la fianza, porque todo trae su orfgen del proceso, y es su consecuencia. A no ser que posea, etc. Esta circunstancia garantiza bastantemente al espatiol demandado acerca de las resultas de juicio, y llena el objeto del artfculo: plus cautionis estinse, quam in persona, dice Ia 25 de regulis juris, que puede en cierto modo aplicarse a este caso, y aun mas la 15, titulo 8, libro 2 Digesto, possessores immobilium rerum satisdare non compelluntur. Escusado es advertir, que es tambien aplicable a este caso lo dispuesto sabre prenda en ei articulo 1769. ART. 31.— El estranjero que se encuentre en Espana puede ser demandado por otro estranjero por las obligaciones contraidas en el reino. Es testual del 32 Sardo, y conforme a las leyes 15, titulo 1, Partida 1 y 15, titulo 14, Partida 4: vd lo espuesto en el artfculo 6. ART. 32. — Lo dispuesto en los cinco articulos anteriores se entiende, sin perjuicio del principio de reciprocidad consignado en el articulo 26. Este mismo principio se observarci respecto de las sentencias dictadas por los tribunales estranjeros para su cumplimiento en Esparta, salvas Las reglas y usos admitidos para ponerlas en ejecucion. Dejo observado al final del artfculo 26, que su disposition domina todas las materias de este COdigo, y debe dominar mas particularmente la de este titulo: en primer lugar, los tratados y leyes especiales; en segundo y a falta de ellos, el principio de reciprocidad. Pero en cuanto al cumplimiento 6 ejecucion de las sentencias de tribunales estranjeros, se han de observar siempre las reglas y usos admitidos en Espana.
Garcia Goyena
— 21 —
Arts. 33-34
Las sentencias deberan, 6 no, ponerse en ejecucion, segun los tratados, leyes especiales, 6 el principio de reciprocidad; pero el modo y tramites de la ejecucion forman un juicio nuevo que, como principiado en Espafia, debe siempre regirse por sus leyes; vease el articulo 1918. En 30 de junio del presente al() de 1851 se firma en Madrid un convenio entre la Esparta y la Cerdefia, para el recfproco cumplimiento de las sentencias 6 acuerdos espedidos por los tribunales de ambos paises en materia civil, ordinaria y comercial. ART. 33.—Las corporaciones, establecimientos y asociaciones reconocidas por la ley, se consideran personas morales para el ejercicio de los derechos civiles.
"Civitates enim privatorum loco habentur, ley 16, titulo 16, libro 50: Hereditas vice persorue fungitur, sicuti municipium, et decuria et societas: ley 22, Es el 10 Napolitano y 25 Sardo.
titulo 1, libro 46, Digesto. Esto se entendia de los colegios 6 corporaciones licitas, es decir, de las aprobadas por la autoridad ptiblica, ley 3 al principio, titulo 22, libro 50. En la 50, titulo 16, del mismo libro se dice que ha de haber tres personas para formar colegio 6 corporation; pero segun la 7; titulo 4, libro 3 del Digesto, quedando reducida a una cola persona, podra esta demandar y ser demandada,
cum jus omninium in unum resideri, et stet nomen universitatis. En el articulo se conserva el derecho espafiol hasta ahora vigente: las corporaciones licitas han gozado y gozan de los derechos civiles, pero con las restricciones y modificaciones puestas por las leyes; por ejemplo, sobre adquisicion de bienes inmuebles: ye el articulo 608. Ye" tambien el capitulo 4, titulo 3, libro 2 del COdigo penal, sabre las asociaciones ilfcitas, de que se habia ocupado antes todo el titulo 12, libro 12, Novisima Recopilacion. ART. 34.—Los esclavos pertenecientes a espanoles adquirircin la calidad de libres, en el moment() que sean importados en el territorio continental del Reino, 6 de sus islas adyacentes. Tambien adquirinin la calidad de libres los pertenecientes a estranjeros que al mes de su introduction no sean esportados por sus duerios. El 2, Holandes, titulo 1, proscribe Ia esclavitud y toda especie de servidumbre personal, declarando libres y capaces de gozar los derechos civiles a todos los hombres que se encuentren en el reino. La disposition de nuestro articulo sobre Ia abolition de la esclavitud es un punto ya convenido entre todas las naciones civilizadas, y la prohibicion del trifle° de negros ha sido objeto especial de tratados solemnes dictados por principios 6 sentimientos de humanidad, aunque no falta quien los atribuya a motivos menos puros. Algunas naciones han abolido la esclavitud en sus mismas colonias: mas por una monstruosa inconsencuencia el pais mas libre del mundo (los Estados-Unidos) conserva alln este padron de infamia y de barbarie: entre los Codigos modernos, solo el de la Luisiana se ocupa de esclavos. Tambien adquirirdn, etc. Es a la par justo y politico guardar este miramiento a los estranjeros, pues que no tienen obligacion de saber nuestras leyes.
Arts. 35-36
—
TITTJLO
—
Garcia Goyena
II
DE LA VECINDAD Y DEL DOMICILIO CAPITULO PRIMERO
De la vecindad La vecindad segun el /timer° 4 del articulo 18 da naturaleza, y envuelve siempre el domicilio; pero este puede existir, y de hecho existe antes de haberse ganado aquella. Podria por lo tanto parecer que cobra aqui el articulo 35, y que solo deberia hablarse de la vecindad, por la que los estranjeros ganan naturaleza. Pero en este libro primero se trata de las personas, cuyo estado civil no es mas que una calidad, en cuya consideracion tienen diversos derechos ti obligaciones; y no puede negarse que la vecindad produce diversidad en unos y en otras. Ademas, para algunos actos del C.Ocligo civil, y aun de los otros, se requerira en las personas la circunstancia de vecindad; y ningun lugar mas oportuno que este para consignar los modos de constituirse, dejando a las leyes politicas y administrativas el pleno desenvolvimiento de sus efectos, ó de los derechos y obligaclones que produce. ART. 35.—Son vecinos de un pueblo los espalioles cabezas de familia que, residiendo en el con casa abierta, reunan ademas alguna de las circunstancias siguientes: 1.3 Estar inscritos en el padron del vecindario. 2. 3 Llevar dos artos de residencia en el, egerciendo su profesion o industria. Segun las leyes 2, titulo 24, Partida 4, y 6 recopilada, titulo 4, libro 7, eran necesarios diez arios de morada o residencia para ganar vecindad; a lo mismo conspira la 32, titulo 2, Partida 3, donde dice: "La setena." Y aunque se quiera decir que las leyes de Partidas fueron tomadas de la 2, titulo 39, libro 10 del Codigo, y que esta habla del domicilio, se ha de notar que en aquellas, la palabra domicilio y aun la de naturaleza significan lo mismo que vecindad entre nosotros: la ley Romana habla del desernpeho de cargos piiblicos; y de todos modos la recopilada habla espresamente de vecindad. Los interpretes opinaban que la morada o residencia de diez alios era uno de los medios, pero no el tinico y. esclusivo para ganar y probar la vecindad. Nuestro articulo corta esta cuestion, y fija con claridad una materia vaga y dudosa hasta ahora: las circunstancias del parrafo 1, a saber: la de ser cabeza de familia y residir con casa abierta, son la base y han de concurrir simultaneamente las de los ntimeros 1 y 2: basta que concurran alternativamente con aquellas, dos altos de residencia, o que el ayuntamiento por motivos especiales le haga inscribir desde luego en 0 padron del vecindario, la que equivale a concederse. Los diez aims eran termino demasiado largo para que un padre o cabeza de familia quedase excluido de las ventajas de la vecindad o declinase maliciosamente levantar las cargas vecinales. ART. 36.— El estraniero que sin hater obtenido carta de naturaleza quiera ganar vecindad en un pueblo de la monarquia, debera residir en el por espacio de fres &los; renunciar ante 0 alcalde la proteccion del pabellon de su pais, y probar ademas alguna de las siguientes circunstancias: 1.3 Haber estado al servicio del Estado. 2.a Estar 6 hater estado casado con espanola. 3.a Haber egercido por espacio de cinco alias en el reino, una profesion 4.a Establecer Tina industria que requiera su residencia habitual en el pais. 5.6 Haber arraigado en el Reino, adquiriendo en el bienes inmuebles.
Garcia Goyena
— 23 —
Art. 37
La ley recopilada 3, tftulo 11, libro 6, ha sido hasta aquf la capital en esta materia; y puede decirse que era mas liberal que nuestro articulo; pues aunque concluye diciendo: "El que mora diez aiios con casa poblada en estos reinos," todos los muchos casos anteriores son otras tantas escepciones de tan larga morada, y en algunos no se requiere tiempo, como el del que se arraigue comprando y adquiriendo bienes raices y posesiones. De todos modos, parece que deben regir aun, como de derecho public°, y salva la disposicion del articulo 26, las leyes recopiladas 8 y 9 del citado tftulo 11, la 2, tftulo 4, y la 2, tftulo 5, libro 7, que imponen restricciones 6 prohibiciones a los estrangeros para ejercer las artes liberales, oficios mecanicos, ser criados 6 dependientes de espanoles, mercaderes y vendedores al pormenor de cosa alguna: prohibiciones, cuya inobservancia es por otra parte notoria. Sin hater obtenido•carta de naturaleza: porque si la obtuvo, ganara vecindad como todo espanol con arreglo al articulo anterior. Residir en el por espacio de tres arias. Entiendese con casa abierta y siendo cabeza de familia segun el articulo anterior: el estranjero no puede ser de mejor condition que el esparlol. Ntimero 1. "El que tiene oficios de concejo publicos, honorIficos, o cargos de cualquier genera, etc." la ley 3 recopilada. NUmero 2. "El que se casa con muger natural de estos reinos y habita domiciliado en ellos;" idem. Ntimeros 3 y 4. "El que, siendo oficial, viene a morar y ejercer su oficio: el que mora y ejerce oficios mecanicos;" idem. Ntimero 5. "El que se arraiga comprando bienes raices y posesiones;" idetn. Advierto de nuevo que la ley recopilada no exigia en estos la residencia de tres, ni cinco afros de nuestro articulo; y de consiguiente era mas liberal. ART. 37.— Ninguno podrd ser al mismo tiempo vecino de dos pueblos. La vecindad requiere residencia, y es fIsicamente imposible que nadie resida 6 este a. un mismo tiempo en dos lugares. Habia, sin embargo, escepciones monstruosas de esta sencilla verdad: en Navarra, por ejemplo, vecindades fordneas favor de los hijosdalgos, quienes, sin estar obligados a residir, gozaban en los aprovechamientos comunes doble portion que los labradores, verdaderos vecinos residentes: tambien Campomanes en su espediente de Estremadura habla de vecindades mafieras. CAPITULO II Del domicilio Por Derecho Romano el origen daba la vecindad 6 ciudadania (al menos en cuanto a los cargos y honores), y tambien la daba al recibirniento formal de ciudadano 6 munIcipe, ley 1, tftulo 1, libro 50 del Digesto. Los demas, aunque hubiesen fijado su domicilio y estuviesen a las consecuencias de este en cuanto a los otros efectos de derecho, se llamaban moradores, habitantes (incolce), y sin duda a estos seria aplicable lo de la residencia de diez arms de la ley 2, tftulo 39, libro 10 del Ccidigo, para igualarlos en cuanto a los cargos y honores. El fuero 6 domicilio de origen era necesario a irrenunciable, aunque se adquiriese domicilio en otra patria: si sus efectos eran generates, 6 no, es punto dudoso. Nuestras leyes de Partida hablan tambien de este fuero de origen 6 naturaleza (32, tftulo 2, Partida 3, ver la primera;) pero yo dudo que nunca haya estado en uso, a no ser que quiera Ilamarse tal el de el padre respecto del hijo, pues se presume que este lo conserva mientras no lo haya cambiado. En Francia hay domicilio politico y civil; el primero para el ejercicio de los derechos politicos; el segundo para el de los civiles: entre nosotros no se conoce hasta ahora tal distincion.
Arts. 38-40
—24—
Garcia Goyena
Se distingue tambien el domicilio en real 6 verdadero, que es en eI que realmente se tiene la morada 6 residencia, y domicilio de eleccion, que es el que se escoge o determina para ciertos actos, particularmente en materia de juicios: no puede haber sino un domicilio real o verdadero, al paso que puede haber machos de eleccion. Esta segunda distincion fue primeramente admitida por la Comision en sus dos abortivos proyectos de ley organica de los tribunales, y regularmente lo sera en los Cedigos de procedimientos: por fin lo ha sido en este mismo capftulo, artfculo 46 y aplicada en el 1740. ART. 38. — El lugar en que una persona tiene su vecindad, es tambien el de su domicilio. El 102 Frances dice: "El domicilio de todo frances en cuanto at ejercicio de sus derechos civiles esta en el lugar, donde el tiene su principal establecimiento: lo sigue el 66 Sardo: el 74 Holandes ariade: falta de domicilio, la residencia ocupard su lugar." La definicion Francesa viene a ser la Romana, aunque en menos palabras. Asi es que en el discurso 11 Frances se cita comb prueba de esta identidad la ley 7, tftulo 39, libro 10 del Codigo: Ubi quis larem, rerumque ac fortunarum suarum summam constituit. En el discurso 9, se amplifica la misma idea: "El lugar en que una persona que goza de sus derechos establece su morada, el centro de sus negocios, el asiento de su fortuna, el lugar de el que no se aleja esta persona sino con el deseo y esperanza de volver a el tan pronto como haya cesado la causa de su ausencia." Esta amplificacion ha sido tambien tomada de la misma ley 7 Romana, que a las palabras antes copiadas anade: Uncle (rursus) non sit discessurus, si nihil avocet; unde cum proyectos est, peregrinari videtur; quod si rediit, peregrinari jam destitit. No puede darse una idea mas Clara, ni definicion mas exacta y completa que la de la ley Romana: lastima es que no pueda encerrarse en menos palabras. Nuestro artfculo decia antes: "El lugar en que un espariol tiene su habitual residencia es el de su domicilio, aunque no reuna las circunstancias necesarias para ser vecino." Pero se observe que esta definicion no tenia toda la propiedad y certeza de que era susceptible. La simple residencia, aun habitual (bien que suela preceder y acompariar al domicilio), no es mas que un hecho insuficiente por sf solo para constituirlo: el hecho material debe it acompariado del ammo b intencion de ganar el domicilio, fijando en el lugar de la nueva habitacion su principal establecimiento segun el artfculo Frances, 6 como dice con mas propiedad la ley Romana: larem, rerumque ac fortunarum suarum surnmam, etc.: ni la residencia sin el proposito dicho, ni este sin aquella bastaban para constituir domicilio segun las leyes 17, parrafo 3, 20 y 27, parrafo 2, tftulo 1, libro 50 del Digesto, trasladadas en su fondo al artfculo 103 Frances y 67 Sardo. Adopthse, pues, la definicion como hoy esta, y cuya certeza es indudable: solo en falta de vecindad se die y pudo darse a is residencia habitual la fuerza de constituir domicilio, induciendo de ella el animo 6 proposito de ganarlo. ART. 39. — El Lugar en que un espanol tiene su habitual residencia es el de su domicilio, aunque no reuna las circunstancias necesarias para ser vecino de el. Ve lo espuesto en el anterior. ART. 40.— Los empleados publicos tienen su domicilio en el lugar en que desemperian su destino. Los que se hallan accidentalmente en un pueblo en comision del gobierno, conservan el domicilio que antes tertian. El domicilio de este artfculo y de los siguientes se llama necesario: eI de los articulos anteriores es voluntario, pues que todos pueden constituirse el domicilio donde quieran, a menos de estarles prohibido, ley 32, tftulo 1, libro 50 del Digesto.
Garcia Goyena
— 25 —
Arts. 41-42
El articulo 106 Frances dice: "El ciudadano llamado a una funcion temporal 6 revocable, conservara su domicilio anterior, si no ha manifestado la intencion contraria:" baStara, pues que la funcion sea temporal, aunque irrevocable coma la de un diputado, o perpetua, pero revocable, como la de los ernpleados amovibles: el 77 Holandes lo ha copiado. El 107 Frances dice: "La aceptacion de funciones vitalicias envolvera la traslacion del domicilio del funcionario al lugar en que debe ejercer sus funciones." Este articulo habla de funciones inamovibles, y no admite presuncion ni manifestacion en contrario: la ley no puede admitir una suposicion que ofenderia todos los miramientos sociales. El 70 Sardo dice: "El stibdito llamado a un empleo ptiblico conservara su primer domicilio, cuando no haya manifestado una intencion contraria." Nuestro articulo, aunque diferente del Frances y Sardo, se acerca mas a este, y se funda en motivos plausibles para la diferencia entre empleados ptiblicos en propiedad y en comision: la diferencia entre uno y otro es evidentemente razonable, y no se puede en buena 16gica sacar de ambos la misma presuncion. Hacemos tambien necesario el cambio de domicilio para los empleados en propiedad, porque en todo buen gobierno deben presumirse vitalicios, si no lo desmerecen por su conducta; y la disposition Francesa y Sarda puede ser ocasion de molestia y fraudes contra los nuevos acreedores: Lpor que habian estos de it a escudrifiar el domicilio primitivo de un empleado antiguo, y tal vez separado del lugar del destiny por los mares? A mas de que el mismo empleado pods defenderse mejor en el lugar donde ejerce su empleo. Los empleados. Notese que el articulo anterior habla de empleados, no de funciones: par consiguiente, el domicilio de un senador 6 diputado queda en el derecho comun. Los senadores romanos conservaban el domicilio de su origen, y adquirian nuevo en Roma par razon de su dignidad: ley 11, tftulo 9, libro 1 del Digesto; pero allf sus funciones eran continuas, y entre nosotros estan limitadas a la duracion de cada legislatura; es decir, de sus sesiones. ART. 41.— Los militares en activo servicia tienen su domicilio en el lugar en que se hallan prestdndolo. Miles ibi domicilium habere videtur, ubi meret, si nihil in patria possideat, ley 23, parrafo 1, tftulo 1, libro 50, Digesto: mereo, anticuado, 6 mereor, es servir en la militia. Por Derecho Romano no gozaba de fuero privilegiado en lo civil, pero sf en todo lo criminal, segun unos aun en los delitos comunes; otros limitan el fuero err los comunes al caso de haberlos cometido el militar en los reales, in castris; y no puede dudarse que las leyes 2 y 3 al principio, tftulo 16, libro 49, y la 22, tftulo 2, libro 48 del Digesto, favorecen la segunda opinion, cuando no escluyan absolutamente los delitos comunes. La Comision en sus dos proyectos de ley orgcinica de los tribunales abolia el fuero privilegiado eclesiastico en lo civil y criminal, y el militar solamente en lo civil. Otra cualquiera COmision, 6 particular, que sean llamados a trabajar en dicha materia, propondran siempre lo mismo, sopena de deshonrarse si no lo hacen: algunos vocales de la Comision fueron despues ministros, y como tales mostraron en este y otros puntos cobardia; y, to que todavia es peor, mani fiesta contradiction votando y firmando coma ministros to
contrario de to que habian votado y firmado como vocales. Si algun dia Ilega a abolirse el fuero militar en lo civil, yo opinaria, atendida la ambulancia de los militares, porque se les permitiera conservar el domicilio que tenian al entrar en el servicio: de otro modo podria facilmente acontecer que tuvieran tantos jueces como pleitos. ART. 42.—El hijo de familia, no emancipado, tiene el domicilio del padre madre a cuya potestad se hallo sujeto, y en falta de arnbos, el de su tutor: las personas mayores de edad, sujetas a curaduria, tienen el de su curador: La muger casacla tiene el domicilio de su marido no estando divorciada: los
Art. 43
— 26 —
Garcia Goyena
mayores de edad que sirven habitualmente a una persona y habitan en su casa, tienen el domicilio de sus arnos; y tambien los menores de edad por las obligaciones que contraen durante este servicio. Conforme con los 108 y 109 Franceses, 71 y 72 Sardos, 78 y 79 Holandeses. Estos Codigos, respecto de los sirvientes, se contraen a los mayores de edad. dejando a los menores sujetos all domicilio de sus padres, madres 6 tutores. Pero los menores pueden servir y sirven frecuentemente a largas distancias del domicilio del padre, madre 6 tutor; y debe presumirse que estos, por el hecho mismo de desprenderse de los menores, consintieron en el cambio del domicilio. Para todos los casos de este artfeula, escepto de los que sirven habitualmente, hay una razon sin replica. El domicilio tiene por objeto fijar el lugar para el ejercicio de los derechos civiles, activos y pasivos. Luego las personas que no pueden ejercerlos por sf solas y necesitan para ello la autorizacion o ministerio de un protector 6 administrador legitimo, tienen que seguir el domicilio de este. El hijo. Por Derecho Romano, aunque el hijo seguia necesariamente el origen 6 fuero originario del padre, podia sin embargo tener distinto domicilio, leyes 3, 4 y 6, parrafo 1, y 17, parrafo 11, tftulo 1, libro 50 del Digesto. Esto se esplicaba facilmente entre los Romanos, pues que ni por el matrimonio, ni por la mayor edad, se acababa la patria potestad. La disposicion de este artfculo alcanza tambien a los hijos adoptivos y a los ilegitimos reconocidos: ye el articulo 170. No emancipado: porque si lo esta, regira el artfculo 277, y podra elegir nuevo domicilio. Sin embargo, mientras no lo elija, se presume que sigue el de su padre 6 madre, y que bajo este aspecto las cosas contindan en el mismo estado: por lo tanto, incumbird al emancipado la prueba de lo contrario, segun se deduce de la ley 3, tftulo 38, libro 10 del Codigo y 17, parrafo 11, tftulo 1, libro 50 del Digesto. Su tutor. Pero si este muere, durante la tutela, no se atendera a su domicilio para la convocacion del consejo de familia, sino al anterior y natural del hnerfano segun los articulos 191 y 192. La muger casada: ye las leyes citadas con lo demas espuesto en el artfculo 25. Pero si el marida se fija en el domicilio de su muger, es claro que conservara esta el que tenia; ley 5, tftulo 39, libro 10 del Codigo, y que la viuda puede en use de su libertad escoger otro domicilio dejando el de su difunto marido. No estando divorciada: porque el divorcio segun el articlulo 74 suspende la vida comun de los casados 6 la mutua cohabitacion del artfeulo 57: "El divorcio departe la muger del marido, e el marido de la muger." Ley 1, titulo 10, Partida 4. Sirven habitualmente:: y habitan en su casa. Son los criados domesticos de que habla el articuIo 1524 y siguientes. He notado arriba la diferencia que entre mayores y menores de edad hacen los Codigos estranjeros y los motivos de no haber sido admitida en este. En la ley 6, titulo 1, libro 50 del Digesto; y en la autentica siguiente a la ley 5, titulo 13, libro 4 del C6digo, se hallan dos casos andlogos, y por ellos han opinado los interpretes como en este artIculo se dispone. Pero si la muger casada se hallara en el caso de este parrafo, aunque lo consintiese su marido, conservara el domicilio de este: la ley se lo sefiala como necesario en todos los casos por consideraciones de decoro piiblico y buen Orden domestic°. ART. 43.—El domicilio de los que se hallan estinguiendo alguna condena es el lugar donde la estinguen. Los condenados a destierro conservan su domicilio anterior. Relegatus in eo loco, in quern relegatus est, interim necessarium domicilium habet; pero puede retener el anterior en cuanto conserva la esperanza de volver a el, leyes 22, Farrel) 3, y 27, parrafo 3, tftulo 1, libro 50 del Digest°. No habemos admitido la alternativa, 6 facultad de conservar el domicilio an-
Garcia Goyena
— 27 —
Arts. 44-46
tenor por los motivos espresados en el artfculo 40 a la palabra "Hacemos", etc., y habemos esceptuado al desterrado, porque esta pena no tiene, como las otras, lugar determinado para su estincion; ye el articulo 109 del Codigo penal, y adviertase que en este COdigo solo se trata de derechos civiles, no de los politicos, cuya suspension se impone al desterrado en el articulo 58 del penal. ART. 44. — El domicilio de una persona que no tiene residencia habitual es el lugar en que se halle. Por Derecho Romano podia uno tener domicilio en dos lugares (licet difficile est) si pluribus locis ex cequo negotietur:: si utrobique ita sit instructus, ut non ideo minus apud alteros se collocasse videtur:: si quis instructus sit duobus locis equalizer, neque hic, quam illic, minus frequenter commoretur, leyes 5 y 6, parrafo 2, y 27, parrafo 2, tftulo 1, libro 50 del Digesto. Igualmente diffcil es segun la misma ley 27 sine domicilio esse quemquarn; pero puede suceder, si quis, domicilio relict°, naviget, aut iter faciat qucererts quo
se conferat, aut ubi constituat. El primer caso (domicilio en diversos lugares), diffcil segun la ley Romano, es en mi concepto imposible por las mismas razones que hacen imposibles dos yecindades segun lo espuesto al articulo 37, y que dos posean a un mismo tiempo una misma cosa, non magis enim eadem possessio apud duos esse potest, quam
ut tu stare videaris in eo loco, in quo ego sto; vet in quo ego sedeo, tu sedere videaris, ley 3, parrafo 5, tftulo 2, libro 41 del Digesto: puede haber dudas sobre si por la diversidad y frecuencia de los actos ha de ser este d otro el lugar del domicilio; pero necesariamente ha de resultar y fijarse uno solo. En la hipotesis de que pueda haber mas de un domicilio, corresponderia la eleccion al actor 6 demandante. El segundo caso, que es el de nuestro artfculo, no aparece tan diffcil coma lo pinta la ley 27 Romano; y siempre que ocurra, ha de regirse por el artfculo, que se funda en la justicia y en la necesidad; todo espariol ha de tener algun lugar y juez para responder a las demandas que contra el se intenten. Sin embargo, la ley 32, tftulo 2, Partida 3, hablando del, que "non assossiega en ningun logar," despues de disponer que "responda 6 este' a derecho do quier que lo fallasen," le concede que pueda dar fiadores de estar a derecho en uno de tres lugares que seflala, reservando al actor la eleccion de cualquiera de ellos; disposicion en rni concepto equitativa, pues concilia los derechos a intereses de ambos; pero esto corresponde a procedimientos.
-
ART. 45.—El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones reconocidas por la ley, es el lugar donde estci situada su direccion 6 administration, salvo lo que dispusieren sus estautos 6 leyes especiales. Es una consecuencia del 33. Las personas morales no pueden ejercer sus derechos civiles activa y pasivamente sino por el ministerio de sus representantes 6 apoderados legftimos, que son sus gefes, directores 6 administradores: de consiguiente, el domicilio de estos se reputa ser el de aquellas, cuando por sus estatutos 6 leyes no se haya determinado otra cosa.
Lo dispuesto en los articulos anteriores se entiende, sin perjuicio ART. 46. del caso en que las partes hayan convenido, d una de ellas haya designado, en conforrnidad d la ley, el Lugar en que deben tenerse por domiciliadas para la ejecucion de un acto determinado. Conforme con el 111 Frances, 81 Holandes y 75 Sardo; con la ley 21, tftulo 7, libro 44 del Digesto y la 32, titulo 2, Partida 3. "La sesta es, quando el demandado, 6 otro cuyo heredero el fuesse, oviesse puesto algun pleito, 6 prometido de fazer cosa alguna en aquella tierra, donde fuesse juez, aquel ante quien le fazen la demanda, 6 lo oviesse fecho 6 prometido en otra, poniendo de lo cumplir alli." Este es el domicilio 6 fuero de eleccion, bien se haga esta por Libre convenio de las partes, bien porque la ley la mande hacer en ciertos y determinados casos como en el del articulo 1740.
Art. 47
— 28 —
Garcia Goyena
El convenio de las partes, como que nada tiene contra las leyes y buenas costumbres, debe guardarse; y si fue puesto en favor de una sola de ellas, podra esta renunciarlo. Por ejemplo; un vecino de Madrid contrata con otro de Cadiz, y para librarse de las mayores molestias y dificultades de haber de demandar (caso de no cumplir) en su domicllio de Cadiz, exige de el, que to elija en Madrid: podra, supuesta la election, demandarle en Madrid 6 en Cadiz, segun mas le convenga, porque es libre en renunciar A su favor, y el fuero del domicilio real, como general, concurre con todos los actos: ye lo espuesto al frente de este capftuio.
III DEL MATRIMONIO TITI.TLO
ART. 47. — La ley no reconoce esponsales de futuro. Ningun Tribunal civil eclesidstico admitird dernanda sobrg ellos. Los 06digos Frances, de la Luisiana y Holandes callan sobre esponsales. El Sardo en sus artfeulos 106 y 107 los admite bajo instrumento piiblico d privado, y con el consentimiento de las personas que hayan de darlo para el matrimonio: contra el que se niega a cumplirlos solo compete accion civil y ante el Tribunal de la prefectura para el resarcimiento de los dafios reales, sin miramiento alguno a los eventuales, ni a las clausulas penales que hayan sido estipuladas. El de Vaud en su articulo 61 los admite otorgandose ante el juez de paz en su audiencia, 6 ante notario, 6 publicandolos en el palpito; pero no les da otra fuerza y efecto que la accion de dafios é intereses. El Bavaro, capitulo 6, libro 1, articulo 10, ndinero 2: "las promesas de matrimonio son validas entre personas capaces de contraer. La negativa a cumplirlas da lugar A un derecho de indemnizacion." El Austriaco, articulos 45 y 46: "Una promesa de matrimonio no tiene otra consecuencia legal, que dar lugar a una accion para el resarcimiento de los danos reales que su falta de ejecucion ocasiona." El Prusiano, tftulo 1, parte 2, articulo 75 al 105, concede accion para lo mismo, para una satisfaction legal, multa, y hasta prision, segun las circunstancias. El Napolitano, articulo 148; "La promesa de matrimonio no tiene efecto legal sino cuando ha sido hecha ante el oficial del Estado civil en la forma prescrita en el titulo 2, capitulo 3. En caso de inejecucion habra lugar a la reparacion de daiicks é intereses a favor de la persona que no ha dado motivos razonables para la negativa." El Derecho Romano trata de los esponsales como de materia puramente civil; el titulo 1, Partida 4, sigue en ellos la doctrina canonica. La ley recopilada 18, tftulo 2, libro 10, dice: "En ningun Tribunal eclesiastico ni secular de mis dominios se admitiran demandas de esponsales, si no es que sean celebrados por personas habilitadas para contraer por sf mismas segun los espresados requisitos, y prometidos por escritura pablica; y en este caso se procedera en ellas, no como asuntos criminales o mistos, sino como puramente civiles." Los esponsales de futuro eran las mas veces tan funestos a la moral, como contrarios a la santidad del matrimonio, y a la libertad con que debe ser contraido. En manes de un seductor habil eran un arma para combatir la virtud de una javen apasionada 6 de inferiores circunstancias: en las de una muger artera é hip6crita de pudor eran un lazo Fara enredar a un hombre locamente enamorado: mas de una vez, los padres y tutores los empleaban para asegurar sus combinaciones de interes, de ambition o vanidad, comprometiendo anticipadamente a sus hijos 6 menores. Eran tambien opuestos a la plena libertad de los matrimonios. Contra el desposado renuente no podian, segun derecho can6nico, emplearse mas que amonestaciones, y al fin las censuras.
Garcia Goyena
— 29 —
Art. 48
"Pero como estas semi el Ultimo auxilio de que deba valerse la jurisdiccion espiritual, fue indispensable el establecimiento de la carcel: : la que, ilegando a ser de escesiva duracion influira en el animo, y vendra a obligar al que sufra Ia carcelerfa (por redimirla) a fingir un casamiento, que solo puede preservarle de ella: : La grave dificultad debe fijarse en el tiempo que ha de durar la prision: : En ciertas curias habia una cadena llamada de los novios, que debian sufrir hasta ejecutoriarse la causa por tres sentencias conformes; y lo que es mas, despises de vencido, fnterin no se prestase al casamiento, sacandole, cuando accedia a ello, al patio 6 a las puertas de la carceI, sin grillos, para que se dijera que contraia en plena libertad, celebrandose allf los matrimonios: : De esta ridicula libertad han deribado en acto continuo las separaciones, 6 a. corto tiempo los divorcios, los uxoricidios, el abandono de los mismos esposos, el odio entre estos y sus familias, y la mala educacion de los hijos." Sr. Elizondo, practica universal, tomes 7, capitulo 20. Nuestro artfculo 47 corta estos gravisimos inconvenientes, como tambien la delicada cuestion del hecho y del derecho en cuanto a la competencia del conocimiento, y los recursos de fuerza, de que habla el mismo autor. El articulo, propuesto por mi a la Seccion del C6digo civil y por ella a la Comision general, fue aprobado por esta como base, en sesion de 9 de enero de 1844. CAPITULO PRIMERO
De Ia celebracion del matrimonio ART. 48.—El matrimonio ha de celebrarse segun disponen los ccinones de la Iglesia Cataica admitidos erg Espana. Matrimonio entre los Romanos era vizi et mulieris conjunctio individuam vitce consuetudinem continens, parrafo 1, tftulo 9, libro 1, Instituciones: definicion trasladada pesadamente, con el objeto de hacerla mas espresiva, a la ley 1, tftulo 2, Partida 4. Atendiendo a la intencion del Criador puede definirse, sociedad indivisible de
varon y hembra para haber hijos y educarlos, y para ayudarse mzituamente en todas las vicisitudes de la vida. El matrimonio, por su origen y naturaleza, es un contrato; entre los cristianos es tambien sacramento: como contrato civil, ha precedido a la institucion de todos los sacramentos y al establecimiento de todas las religiones positivas: su fecha es tan antigua coma el hombre. Como contrato, es de la esclusiva competencia de la autoridad temporal que puede establecer impedimentos aun dirimentes y dispensarlos: asf lo vemos practicado por los Emperadores Romanos y otros Principes Cristianos: asi lo habemos aprendido por las Instituciones, COdigo y Novelas de Justinian. Contrayendonos a Espafia, hallamos en Casiodoro, libro 7 variarum, capital() 46, la formula de la dispensa del parentesco de primos hermanos para matrimonio que Baba Teodorico, Rey de Italia, siendo Regente Soberano de Espafia por su nieto Amalarico, menor de edad, desde el afio 507 hasta el 526. En la ley 1, tftulo 5, libro 3 del Fuero Juzgo, promulgada por el Rey Recesvinto (en la version castellana es Flavio Rescindo 6 Rescesvinto; el original latino dice Chindasvinto, pero el primero, segun el mismo concilio que cito, llevaba ya cinco altos de reinado, tres de ellos en vida de su padre Chindasvinto) en el octavo concilio nacional de Toledo alto de 653, vemos puesto por aquel Rey impedimentos hasta el sesto grado de parentesco, segun la computacion civil, la sola reconocida en aquel Codigo, y sobre los que dispensaban los Reyes: lo mismo vemos en la ley 2, tftulo 1, y en la 1, tftulo 2 de dicho libro. Andando el tiempo, y transcurriendo siglos, el Sacramento se repute) lo principal y el contrato lo accesorio; eI primero absorvio al segundo, y todo pas6 a la autoridad eclesiastica por delegacion espresa 6 tacita de los reyes; pero, como los derechos de la soberanfa son inalienables a imprescriptibles, pueden los reyes de
Arts. 49-50
— 30 --
Garcia Goyena
Espana hater hoy lo que sus antecesores hicieron en otros tiempos, separando el contrato del Sacramento; por consiguiente no podra argiiirse con este articulo para menguar en lo sucesivo aquellos derechos soberanos. Sobre esta facultad de los prfncipes merece ser leido Elizondo, tomo 7, capftulo 5. Los Codigos Frances, Holandes y de la Luisiana no ven en el matrimonio sino un contrato: los demas lo consideran como Sacramento. El articulo 108 Sardo, es en su fondo igual al nuestro: los 5 y 7 Bavaros, capitulo 6, libro 1, hacen mention espresa del Concilio de Trento: el 9 Napolitano dice: "los efectos civiles del matrimonio son de Ia competencia del Juez Seglar; la validez de la celebracion y la forma del acto de la competencia eclesiastica:" el 189 del mismo Codigo niega todo efecto civil al matrimonio no celebrado en faz de la Jglesia, segun las formas prescriptas por dicho Concilio; pero tambien lo niega al celebrado en presencia de la Iglesia sin haber precedido los actos que segun el han de celebrarse ante el oficial civil, que por cierto no son pocos, a incluye entre ellos la publicacion de proclamas. "Las disposiciones de la ley en lo concerniente al matrimonio, no se estienden mas ally de sus efectos civiles y politicos," artfculo 150: "Unicamente bajo este punto de vista arregla la ley la calidad y condiciones de los contrayentes, determina las formalidades que deben preceder, etc.;" articulo 151. "El rey puede dispensar el impedimento civil de afinidad, o parentesco en ciertos casos;" articulo 161. "Las competencias relativas a los efectos civiles del matrimonio son de Ia competencia de los tribunales ordinarios;" articulo 189: "Estos reran tambien jueces de la buena fe de los contrayentes;" artfculo 191 Napolitano. En la comision del proyecto del Codigo civil de 1820 se contaban entre otros varones, respetables por su notoria piedad é ilustracion, los senores Garelly, San Miguel (D. Nepomuceno,) y mi carfsimo amigo D. Joaquin Rey. Los articulos 304 al 306 inclusive del indicado proyecto, fueron tomados en su fondo de los 77 al 81 Napolitano, sobre las formalidades que deben preceder a todo matrimonio y practicarse ante la autoridad civil. Despues de esto, en el 307 se decia: "Es nulo el matrimonio que de hecho se celebrase sin haber precedido el consentimiento solemne que dispone la ley en el articulo 304:" y en el articulo 308; "El conocimiento sobre la nulidad del matrimonio por defecto de las solemnidades y requisitos, que para su celebracion exige la ley, pertenece a los tribunales civiles." ART. 49.—El matrimonio celebrado entre estranjeros, que sea valid° con arreglo k las leyes de su pais, surtircl todos los efectos civiles en Espana. Pero los efectos civiles se regularan por lo dispuesto en el artfculo 26, aunque no podra ponerse en cuestion la validez del matrimonio. ART. 50.— El matrimonio contraido en el estranjero, siendo los dos contrayentes d uno de eilos espanol, se regirci por las leyes de Espana en cuanto d la capacidad é impedimentos dirimentes del espanol; salvo que si no se hubiese celebrado en presencia del pdrroco y dos testigos, y los contrayentes vinieren al reino, lo ratifiquen a los dos meses de su venida, debiendo estenderse la correspondiente partida en el libro de matrimonios. Lo dispuesto en este articulo queda sujeto a lo estipulado 6 que se estipulare en los tratados internacionales. El 170 Frances declara valid° el matrimonio celebrado en pais estranjero segun las formas usadas en el, cuando los dos contrayentes o uno de ellos sean franceses, habiendose observado lo dispuesto en el Codigo Frances sobre publication de proclamas, edad, consentimiento, impedimentos y dispensas: segun el 171, a los tres meses del regreso del frances debe transcribirse la partida en el libro 6 registro de matrimonios de su lo mismo se dispone en los 158 y 159 Holandeses, con la diferencia de estender a un alio el termino de tres meses: el 77 de Vaud copia al 170 Frances. Se reg,irci por las leyes de Espana, etc.: Es decir, con arreglo al articulo 48,
Garcia Goyena
— 31 —
Art. 51
pues sobre la capacidad a impedimentos dirimentes no hay mas leyes que los canones de la iglesia catolica recibidos en Espana: sobre la necesidad del consentimiento paterno, etc., regiran las leyes civiles segun lo dispuesto en el artfculo 7, pero su falta no invalida el matrimonio. Lo ratifiquen, etc. Cumpliendose con este requisito, el matrimonio se tendra por valid° y legal desde su celebracion, al mews en cuanto a los efectos civiles. Vinieren al reino. Supongamos que un Espafiol haya casado en Francia con una francesa (capaces ambos por las leyes de su respectivo pais) observando las solemnidades del Codigo civil Frances, y que antes de recibir la bendicion sacerdotal 6 celebrarlo en faz de la Iglesia, al mes, a los ocho dias, por ejemplo, muere el espafiol, dejando a la francesa en cinta. El parto se reputard legftimo para heredar en Espafia, y la viuda gozara el concepto y derechos de tal. Nuestro ardent() no exige la ratificacion sino para el caso de regresar: la faz de la Iglesia no es en rigor mas que una solemnidad del acto; el parroco no es mas que un testigo calificado, aunque otros lo creen ministro del Sacramento; y las formas y solemnidades de los actos se rigen por el articulo 10. Al redactarse este artfculo 50 se tuvo presente lo que del 48, que es Ia regla general, pudiera argiiirse en contrario; pero se trata de un caso escepcional, y para
los efectos civiles del matrimonio no hay mas leyes que las civiles. Lo dispuesto, etc. Al final del articulo 26 observe que su disposicion domina todas las materias de este Codigo. CAPITULO II De los requisites civiles necesarios para la celebracion del matrimonio
ART. 51.—El hijo de familia que no ha cumplido 23 anos, y la hija que no ha cumplido 20, necesitan para casarse del consentimiento paterno. El 148 Frances sefiala para las hijas la edad de 21 afios cumplidos, y para los hijos Ia de 25, a pesar de que estas y aquellos son declarados mayores de edad a los 21 en el articulo Frances 488: ye el nuestro 276. El 163 Napolitano sigue al 148 Frances. El 63 de Vaud sefiala indistintamente para hijos a hijas la edad de 23 afios: el 100 de la Luisiana y el 49 Austriaco solo imponen esta necesidad a los menures de edad, y lo mismo se infiere de el 110 Bavaro, nnmero 4, capftulo 6, libro 1: por el Codigo Prusiano es necesario el consentimiento del padre legftimo 6 adoptivo en toda edad, aunque no se trate de un primer matrimonio, artfculo 46 y 97; el 92 Holandes habla solo de hijos legftiinos, y no distingue de edad entre varones y hembras. El C6digo Sardo, a pesar de que como el Frances rebaja en su articulo 367 la mayor edad a los 21 afios, exige para el matrimonio el consentimiento a los hijos hijas de toda edad, "d'ogni etd;" articulos 109 y 110. Por Derecho Romano la falta del consentimiento paterno anulaba el matrimonio sin distincion de edades ni de sexos, parrafo 12, tftulo 10, libro 1. Instituciones y Ley 11, tftulo 5, libro 1 del Digesto: cierto autor canOnico ha pretendido con mas sutileza que razon, que en este caso habia conubio aunque no matrimonio,
justm nuptice. La Iglesia se conform6 con el derecho civil hasta el siglo XII en que, so color de favorecer la libertad de los matrimonios, se entronizo la funesta doctrina de que, si bien los hijos faltaban gravemente en casarse sin el consentimiento paterno, los matrimonios, sin embargo, eran validos. Pero esta doctrina y practica no fueron universales: en Francia, par ejemplo, antes, y aun despues del Concilio de Trento, los tales matrimonios continuaron siendo nulos. En el mismo Concilio los Embajadores del Rey de Francia y el Cardenal de Lorena instaron por la declaracion de la nulidad con arreglo a la antigua disciplina: sus instancias encontraron desde luego gran favor: el decreto primitivo
Art. 51
32 —
Garcia Goyena
sufrio alteraciones, pues ademas de exigirse, como antes, la edad de 18 afios en los varones, y de 16 en las hembras, se atiadi6 la necesid.ad del consentimiento paterno; vease a Palavicini, capftulo 8, libro 22. Mas al fin, por las consideraciones que espone el mismo historiador, y son por cierto bien curiosas, se presento en 10 de noviembre de 1563 el Decreto de reformatione matrimonii, y su capftulo 1.° tales como hoy los tenemos: sobre su inteligencia en Francia puede verse al inmortal D'Aguesseau en su causa 6 alegacion 30, tonto 3. Segun la ley 8, tftulo 1, libro 3, del Fuero Juzgo, era necesario el consentimiento del padre, y por su muerte el de la madre; faltando esta, el de los hermanes si eran de edad cumplida, y no lo siendo, el del do paterno. La ley 3 en el original latino, y 2 en la version Castellana, parece persuadir la nulidad del matrimonio contraido por la hija sin aquel requisito, hoc ita earn nullo modo facere pernzittimus: voluntas eorum non habeat firmitatem:: "aquesto non lo sofrimos por nioguna manera que ella to pueda facer: : la voluntad daquellos non sea firme;" pero la 8 y 9 ,del mismo tftulo, y sobre todo la 8, del tftulo 2, limitan la pena a la perdida de la legftima y nada dicen sobre la nulidad. Omito mencionar la diferencia que hacen aquellas leyes entre el hijo y la hija, las 5 y 6, tftulo 1, libro 3 del Fuero Real, y la celebre pracmatica de 1776 (ley recopilada 9, tftulo 2, libro 1), hecha al parecer con el objeto de escluir de la sucesion de la corona al Infante D. Luis y a su descendencia, enredandole violentamente en su articulo 12, asf como las infinitas aclaraciones posteriores hasta la otra pragmatica de 10 de abril de 1803 (ley 18) que inutiliza sus mismas mejoras por admitir recursos, aunque estrajudiciales contra el disenso de los padres y de los que los representan en esta materta. Esta pragmatica, a pesar de que la mayorfa de edad para todos los demas actos estaba fijada en los 25 altos, sin diferencia de sexos, la rebajaba gradualmente en las hembras desde los 23 hasta los 20, segun la clase de personas cuyo consentimiento fuese necesario, y en los varones desde los 25 hasta los 22. El matrimonio es entre todas las acciones humanas la mas interesante, y casi decisiva de la felicidad 6 desdicha de la vida: debe, pues, rodearsele de todas las precauciones posibles, puesto que el error 6 desacierto, una vez cometido, es irreparable. Para tcner derecho a contraer obligaciones, conviene antes conocerlas. Ninguna legislation abandond los hijos a si mismos en la primera edad de las pasiones para dar este paso resbaladizo sobre una alfombra de flores, que encubre muchas veces un abismo de miserias; y naturalmente hubo de apelar a la intervencion de los padres, tanto por la ternura con que amart a sus hijos, como por ser ellos mismos interesados, ne ipsis invitis agnascatur suus heres, ley 2, tftulo 2, libro 22 del Digesto: el nieto ha "de llevar el apellido del abuelo, y puede ser su heredero forzoso. Pero todo hombre, desde que por primera vez abre los ojos a la luz, adquiere derechos y contrae obligaciones; non tantum parenti cujus esse dicitur, verum etiam Republicce nascitur: ley 1, parrafo 15, tftulo 9, libro 37 del Digesto; la edad va desarrollando el ejercicio de unos y el cumplimiento de las otras. Entre estos derechos uno es el de contraer matrimonio y buscar las dulzuras de padre de familia; la republica y la moral tiene tambien un gran interes en la multiplicacion de los matrimonios. Ha de haber una edad en que la obstinacion de un padre no pueda hater ilusorios los derechos del hijo y los intereses de la sociedad_ Nuestro artfculo se acerca mas al 148 Frances y a la prag,matica de 1803, rebajando la edad de las hijas. Por una parte el desarrollo moral suele caminar a la par que el Mice', y este se anticipa en las mugeres: por otra, la for de la juventud se marchita antes cuanto es mas temprana, y las gracias juveniles forman por lo mismo una parte del dote de la mujer, y frecuentemente deciden de un matrimonio ventajoso. El Codigo Frances, artIculo 151, exige que el hijo, aun despues de cumplida la edad, haga al padre por intervalos intimaciones 6 actos respetuosos, pidiendo el
Garcia Goyena
— 33 —
Art. 52
consejo, no el consentimiento; la ley 9 recopilada en su warner° 6 ordenaba tambien qUe los mayores de 25 altos pidieran el consejo paterno, pero fue deragada en esto por la pragmatica de 1803. Parecia conforme a nuestro articulo 143 restablecer esta muestra de respeto: pero zque buen hijo no la dare cuando alimente la menor esperanza de obtenerla? Si no lo es, 6 no alimenta esperanza, solo se conseguira en aquellos momentos de exacerbation del padre, y de pasion del hijo, ensanchar y enconar la herida fuerza de poner el dedo en ella. El hijo: no solo el legftimo sino el natural reconocido y adoptivo: ye el artfculo 170. Necesitan: luego lo habian de hacer constar previamente, y no bastara que el padre, sabiendolo, no lo contradiga: ye los articulos 389 y 393 del C6cligo penal. 20 y 23 alias. El hijo 6 hija viudos menores de esta edad no necesitaran del consentimiento paterno para repetir matrimonio, porque no son hijos de familia en el sentido legal, ni en el vulgar de 3a lengua puesto que no estan sujetos a la patria potestad y no se vuelve a recaer en ella despues de haber salido. El articulo 272 no pone a la emancipation por matrimonio otra limitation que la del artfculo 60, al paso que el 277 impone en los demas casos las de este y del articulo siguiente. Consentimiento paterno. Basta pedir y obtener el del padre, como gefe y cabeza que es de la familia. El articulo 148 Frances y otros estranjeros ordenan que se pida tambien el de la madre, y que, no habiendo conformidad, baste el del padre: en nuestras leyes y pragmaticas no se prescribia ni debe nunca prescribirse un requisito, cuya omision no surta algun efecto. Tengase presente que segun el articulo 303 el prodigo sujeto a curador conserva los derechos de su autoridad paterna sobre las personas de sus hijos: asf, necesitaran estos para casarse de su consentimiento, aunque para las capitulaciones matrimoniales se haya dispuesto lo contrario en el artfculo 306 con referencia al 297. ART. 52.—En el caso del articulo anterior, s-i falta el padre, d se halla impedido, para prestar su consentimiento, corresponde la misma facultad d la madre; y en su defecto al tutor, con acuerdo del consejo de familia; pero entendiendose que en este Ultimo caso d los 20 afios de ?dad cesa en el pupil° la obligacicm de obtener el consentimiento. En el caso de disentimiento entre el tutor y el consejo de familia, prevalecerd el voto favorable ri la celebracior del matrimonio. El 150 Frances llama despues del padre y de la madre a los abuelos, y provee caso de discordia entre abuelo y abuela 6 entre abuelos de las dos lfneas. Segue el 160, en falta de abuelos y abuelas, es necesario el consentimiento del consejo de familias, pero tan solo a los menores de edad. Casi todos los C6digos estan conformes en la intervention de los abuelos aunque varian en los pormenores de ella; el Bavaro en su artfculo 10, ntimero 4, capftulo 6, libro 1, llama at tutor cuando hayan muerto el padre y la madre: I° mismo el 99 de la Luisiana: el artfculo 49 Austriaco en caso de muerte o incapacidad del padre, sin hacer mencion de la madre, ni de los abuelos, exige la autorizacion del tutor y la adhesion del tribunal. La necesidad del consentimiento paterno se fundaba por derecho Romano en la patria potestad; y como la madre no la tenia en ningun caso, tampoco fue absolutamente necesario su consentimiento; pero el juez esploraba su juicio, asi como el de los parientes, para el matrimonio de la hija menor de edad y huerfana de padre, patris auxilia destitute, ley 20, tftuIo 4, libro 5 del COdigo. Los pueblos de orfgen Germanic° fueron mas galantes con el bello sexo en general y mas justos con las madres: la ley 8, tftulo 1, libro 3 del Fuero Tuzgo, proclamo los derechos y dignidad de elks en casi toda su plenitud, padre mortuo, utrius que nexus fitiorum conjunctio in matris potestate consistat: ye lo espuesto en el artfculo 164, aqui no hacemos sino aplicarlo. Y como, segun el artfculo 168, la madre binuba conserva los derechos de la patria potestad, a ella solo correspon-
al
3
Art. 53
.L 34 —
Garcia Goyena
dera
dar 6 negar el consentimiento. Tampoco fue necesario por Derecho Romano el consentimiento de los tutares, curadores, parientes y alines. Leyes 8 y 20, titulo 4, libro 5 del Gic La citada Ley del Fuero Juzgo en el caso de morir Ia madre, 6 de repetir matrimonio, daba intervencion a los hermanos de edad cumplida, y en su defecto al do paterno; este mismo era el 6rden de la tutela legftima segun la ley 3, tftulo 3, libro 4. La pragtnatica de 1776 preferian los abuelos y parientes mas cercanos a los tutares y curadores; la de 1803 daba la preferencia a los abuelos, callando sobre los otros parientes. Bien pudiera haberse adoptado el 6rden gradual de nuestras pragmaticas y de casi todos los c6cligos modernos, Ilamando a los abuelos despues del padre y de la madre a quienes reemplazan en el 6rden de la naturaleza: Laman por ventura a sus nietos menos que los padres a sus hijos? "Los ascendientes en los diversos grados de progenitura, segun la espresion de Montesquieu, se ven avanzar insensiblemente hacia el porvenir." Por otra parte, los nietos en el caso propuesto les son herederos forzosos; y el decoro de la familia 6 enlace de los descendientes interesa mas a los ascendientes que a los trasversales. Asi la naturaleza, el interns y Ia armonia civil abogan por Ia preferencia esclusiva de Ios abuelos sobre los tutores: pero la que se les da en la tutela legftima por el artfculo 182, combinada con el narrafo ultimo del presente artfculo, viene a llenar este vado aunque no los hace arbitros absolutos del caso: el Orden establecido en el artfculo 182 evita las discordias entre abuelo y abuela y entre abuelos de las dos lineas. Ultimamente, en el caso (que sera raro) de haber tutor testamentario, la preferencia vendra del padre 6 de la madre que le nombrd: Dam° contrariar este juicio respetable? Aun entonces podran influir mucho los abuelos como vocales del consejo de familia. A la madre: pox lo dispuesto en el artfculo 164, y aunque repita matrimonio; ye el artfculo 168. En este caso: es decir, en el del tutor con el consejo de familia, porque el caso de la madre es enteramente igual al del padre. Se da igual importancia al voto del tutor que al del consejo, porque tiene en su favor la voIuntad del testador, la presuncion favorable de la ley, 6 del mismo consejo que le nombrd: debe tambien presumirse que el tutor esta mejor informado de la fortuna y calidades del menor. El voto favorable: porque to es en derecho la causa del matrimonio y generalmente la de la libertad. Sin embargo, es precis o convenir en que esta disposicion favorecera en algun caso las miras de un tutor que por calculos de interes se empefie en Ilevar adelante el casamiento de su menor: su voto sera decisivo; en la pragmatica de 1803 era atin mayor este inconveniente, pues no se conocia el consejo de familia ni la disposicion de nuestro artfculo 55. ART. 53. — Las personas autorizadas papa prestar el consentimiento no necesitan espresar la razon en que se fundan para rehusarla; y contra su disenso nose admitird recurso alguno. El Codigo Frances calla sobre el tenor de este artfculo; pero de su silencio se saca necesariamente la misma consecuencia. Segun el artfculo 165 Napolitano, el rey puede, con conocimiento de causa, suplir la falta de consentimiento paterno cuando se niegue injustamente: el 112 Sardo concede al hijo que pueda recurrir al Senado, y manda que estas contestaciones sean examinadas y juzgadas A puerta cerrada, sin formaliclades de autos, con la mayor celeridad y atendiendo solo a la verdad de los hechos: el 90 Holandes solo concede recurso judicial, cuando por no- haber padre, madre ni abuelos, es necesario el consentimiento del tutor y protutor, y los dos, 6 uno de ellos, lo nieguen: el 68 Prusiano, parte 2, tftulo 1, concede simple y generalmente recurso judicial para que se declare si es 6 no legftima la negativa.
Garcia Goyena
— 35 —
Art. 54
Segun la ley 39, titulo 2, libro 23 del Digesto, el padre que injustamente prohibia a sus hijos casarse, podia ser obligado por el magistrado a hacerlo; y afiade la ley que prohibe el que no quieren dotar, et qui conditionem non qucerit. "Los padres, madres, abuelos y tutores no tienen que dar razon de las causas que hayan tenido para negarse a consentir." Pragmatica de 1803 6 ley recopilada 18, titulo 2, libro 10; pero luego lo hecha a perder todo, admitiendo recursos informativos, casi tan funestos como los admitidos en los artfculos 9 y siguientes de la pragmatica de 1776 (Ley 9) y que con tanta impropiedad se Haman tambien informativas en la misma. Nuestro articulo corta estos recursos escandalosos, evita mejor que dicha Pragmatica difarnaciones de personas 6 familias que en Ultimo resultado se identificaban, porque era muy raro el caso en que se declaraba por rational el disenso, y de este modo una nirla de 15 afros con un seductor habil se burlaba de la ley y de la naturaleza. Rebajada la edad a los terminos del articulo 51, el legislador debe descansar enteramente en el amor y la prudencia de las personas, cuyo consentimiento se requiere: cumplida aquella edad prevalecen los intereses de la sociedad y la libertad individual para egercer uno de sus mas preciosos derechos. ART. 54. — Lo dispuesto en el articulo 51 es aplicable a los hijos naturales reconocidos. Si lo hubiesen sido por padre y madre corresponde primero al padre y en su defecto a la madre; si por uno solo, corresponde al que lo reconocia. A los gefes de Ias cases de Espdsitos corresponde prestar el consentimiento para el matrimonio de los hijos naturales recogidos y educados en ellas. Los hijos naturales no reconocidos y que tampocO se hallen en una casa de EspOsitos, necesitan para casarse el consentimiento del alcalde del pueblo en que residieren, del que podrcln recur?* a la autoridad superior administrativa de la provincia en caso de disenso. En los casos de los dos pirraf os anteriores de este articulo pod ran casarse libremente los hijos naturales desde que sean mayores de edad. El primer parrafo esta conforme con el articulo 158 Frances: en el 159 se dispone que el }riff:, natural no reconocido, y tambien el reconocido, cuyos padres hayan muerto 6 no puedan manifestar su voluntad, no pueda casar antes de cumplir 21 afros sin el consentimiento de un tutor que se les nombrara ad hoc. Lo mismo los 172 y 173 Napolitanos, 67 de Vaud y 97 Holandes: los 45 y 47 Prusianos, titulo 1, parte 2, prescriben la necesidad del consentimiento paterno a los hijos naturales y a los adoptivos. La legislation Romana y patria no lo exigian en los hijos naturales porque era un. efecto 6 derecho de la patria potestad y no la concedian sobre ellos. Nuestro articulo es en este punto una consecuencia forzosa del 170, y aun cuando no to fuera, el legislador no podria menos de abrazar en su prevision y solicitud a esta clase de hijos, menos favorable que la de los legftimos, pero a quienes la misma ley se complace en reconocer un padre 6 madre, creando en ellos derechos y obligations. Es tambien consecuencia del citado articulo 170, que la disposition de este 54 alcance tambien a los adoptivos, aunque el caso sera muy raro. Y como segun eI articulo 268 ha de haber un consejo de tutela para los hijos naturales, se entendera para con el tal consejo y el tutor todo lo dispuesto en el articulo 52 para igual caso respecto de los hijos legftimos. A los gefes de las cases de EspOsitos: porque estos no tienen padres, ni familia, y los gefes son sus tutores: ye el articulo 271: los esp6sitos pueden sin grande impropiedad ser considerados como hijos adoptivos de la caridad 6 beneficencia pnblica representada por los gefes de los establecimientos. En este caso y, si cabe mas, en el del parrafo siguiente falta el fundamento Romano de la patria potestad y el de ne patri invito heres suus agnascatur; falta igualmente el principal de nuestras pragmaticas que era la conservation del honor y lustre de las familias. Pero como un mal matrimonio perjudica siempre al estado, segun espresion de la pragmatica de 1776 en su articulo 8, el legislador debe
Arts. 55-56
= 36 —
Garcia Gayena
guardar a los huerfanos de todas clases contra su inesperiencia y pasiones en el acto mas importante de Ia vida para ellos, y al mismo tiempo de un interes general. Las escepciones de darse en un caso recurs() a la autoridad superior, y de rebajarse la edad en los dos a 20 altos, es decir, a Ia simple mayoria, se fundan en la falta de las consideraciones mencionadas: el articulo 159 Frances y nuestra pragmatica de 1803 rebajaron la edad por motivos parecidos. ART. 55. — Se prohibe el matrimonio entre el tutor 6 curador y sus hijos descendientes con la persona que tiene 6 ha tenido en guarda, mientras que fenecida la tutela no haya recaido la aprobacion de las cuentas de su cargo. El 157 Napolitano dice: "Se prohibe al oficial civil recibir la promesa solemn de matrimonio entre el tutor 6 sus hijos y el menor o la pupila durante la tutela, y antes de la rendicion de cuentas, a menos que el tribunal no lo haya autorizado con conocimiento de causa, y despues de haber oido al ministerio pUblico: el 14 y 968 Prusiano, tftulo 1, parte 2, declaran nulos los matrimonios contraidos durante la tutela por un tutor 6 sus hijos con su pupila sin la previa autorizacion del tribunal pupilar.
Tutor vel curador adultam uxorem ducere non potest, nisi d patre desponsa destinatave testamentove nominata conditione nuptiis, secuta fuerit. Ley 36; senatus consulto quo cautum est, ne tutor pupillam, vel filio suo, vel sibi nuptam collocet, etiam nepos significatur. Ley 59, tftulo 2, libro 23 Digesto. La prohibicion no se estendia al menor, y asi podia este casarse con la hija de su tutor 6 curador. Leyes 5, tftulo 6, libro 5 del Codigo y 64, parrafo 2, tftulo 2, libro 23 del Digesto. En esta misma ley, y en las 6 y 7 del Cddigo, titulo y libro mencionados, se da la razon de la prohibicion y la de su diferencia: ne pupillce
in re familiari circunscribantur ab his qui rationes eis gestce tutelce reddere cornpelluntur; pero el varon, como gefe de Ia familia, podia siempre pedir las cuentas. La ley 6, tftulo 17, Partida 7, recapitul6 puntualmente las leyes rornanas con la misma diferencia entre el varon y la hembra, fundandose en las mismas razones. En nuestro articulo no se hace esta diferencia que hasta ahora habia parecido razonable y fundada: se ha temido del influjo que la hija del tutor, muger ya del menor, pudiera egercer sobre este en , punto a la rendicion de cuentas. No encuentro esta prohibicion en el Codigo Frances, cuyo articulo 472, 6 264 nuestro, no se refiere en manera alguna a ella. Tal vez no se creyo necesaria, porque, en defecto de ascendientes toca, segun el articulo 160 Frances, a solo el consejo de familia dar el consentimiento para el matrimonio del menor, pero en nuestro articulo 52 se da al tutor una parte tan principal como al consejo, y en ciertos casos puede aquel llegar a s_ er arbitro del matrimonio, segun he observado en dicho articulo. Entre el tutor 6 curador. No se olvide que la curaduria no puede tener lugar sino en mayores de edad, 6 de 20 arlos cumplidos, segun el articulo 268: ye el 392 del Codigo penal. ART. 56. —La viuda no podrd casarse hasta trescientos un dias despues de Ia muerte de su marido; y si quedase en cinta podrd hacerlo despues del alumbramiento. Esta disposition es aplicable al caso en que la separacion de los canyuges se verifique por haberse declarado nulo el matrimonio. Es el 228 Frances, 134 de la Luisiana, el 145 Sardo y 91 Holandes: los 20 al 24 Prusiano, tftulo 1, parte segunda, solo exigen un intervalo de nueve meses, y permiten al juez abreviarlo en ciertos casos: el 120 Austriaco exige seis meses, permitiendo que puedan reducirlos a tres segun las circunstancias: el 25 Bavaro, eapftulo 6, libro 1, permite a la viuda repetir matrimonio desde el momento de haberse disuelto el primero. Por Derecho Romano esta prohibicion duraba antiguamente los mismos diet meses de nuestro articulo; despues se estendio hasta un alto que se llamaba de luto, ley 2, titulo 9, libro 5 del C6digo, y aunque habia penas contra la infraccion, el segundo matrimonio subsistia: en las mismas incurria Ia que daba a luz un hijo
Garcia Goyena
— 37 —
Art. 56
en el dicho periodo, si constaba no serlo de su anterior marido, porque la lujuria
no debe ser de mejor condition que la castidad. La ley 1, tftulo 2, libro 3 del Fuero juzgo, adopto igualmente el alio, a menos de preceder dispensa del principe, y comprendia en las penas a la que en dicho termini) adulterium fecerit. La 3, titulo 12, Partida 4, copio en todas sus partes la del Fuero Juzgo, traduciendo justamente el si crclulterium fecerit de este en "si ficiese maldad de su cuerpo:" al mismo tiempo reconocio que el derecho canOnico no admitia tal prohibicion o impedimenta. La recopilada 4, tftulo 2, libro 10, que es de D. Enrique III, derog6 las del Fuero Juzgo y Partida. El articulo se funda en poderosas consideraciones de utilidad ptiblica, de moral y delicadeza. La principal es el temor o peligro de la turbacion 6 confusion de la sangre, de que se ingiera en una familia el que realmente no pertenece a ella, y que uno pueda pasar por hijo de dos padres segun mas convenga a 61, 6 a una madre codiciosa. Yo he fallado en el Supremo un pleito curiosfsimo en que se tocaban estos inconvenientes. La Baronesa de: :, viuda, repiti6 matrimonio y dio a luz un hijo antes de haberse cumplido diez meses desde la muerte de su primer marido, y seis desde la repetition del matrimonio: podia, pues, el hijo segun las leyes pasar por legftimo del primer marido, yen ninguna manera del segundo: sin embargo, rue bautizado como hijo de ,este, y habido siempre como tal por el padre y por la madre que fallecieron antes del pleito, siendo ya el hijo mayor de edad. Pero entre la muerte del primer marido y reconocimiento del hijo habian corrido mas de seis meses, de modo que podia ser hijo natural del segundo al tiempo de la concepcion, y legitimado, aun antes de nacer, por el subsiguiente matrimonio. Este ultimo concepto prevaleci6, y segun 61 se dio la sentencia por ser mas conforme a la constante voluntad de los difuntos padres y del hijo, sostenida por una larga posesion de estado, y porque los t6rminos legales de seis y diez meses, O del articulo 101, como apoyados en la marcha constante de la naturaleza, se entienden con todos los hijos, sea cualquiera su denomination; verdad que ha sido trasladada al articulo 123. Todos los autores aconsejan que en cuestiones de esta especie se guien los tribunales por el interes del hijo y principalmente por las circunstancias, que casi siempre haran atribuir el hijo al segundo marido. Algunos opinan, y yo con ellos, que se conseguiria el principal objeto de la ley,- ne sanguis commisceatur, reduciendo a seis el termino de diez meses. Este articulo se halla en armonia con el 101: la viuda contraventora sera castigada con arreglo al articulo 390 del Codigo penal.
iPodrd el Rey dispensar las prohibiciones 6 impedimentos del articulo anterior y de este? Podia por Derecho Romano, por el Fuero Juzgo y Partidas: lo puede por todos los Cadigos modernos que han adoptado estas disposiciones: las circunstancias de los casos pueden variar mucho, y alejar todo temor é inconveniente. Yo entiendo que convendria conceder por una ley a la Corona esta prerogativa: podria abusarse de ella, pero puede abusarse de todo, aun de lo mas santo y Ultimamente advierto, que no se habla aqui de la privacion de efectos civiles en los casos de contraerse matrimonio contra lo prevenido en este capitulo (a pesar de haberlo hecho otros COdigos modernos), porque no se ha hablado de ella en el capitulo 2, tftulo 12, libro 2 del Codigo penal, y recaeria sobre la prole inocente, y porque, segun el articulo 672, es ya caso de desheredacion, a lo que vino a reducirse la pragmatica de 1776.
Arts. 57-58
38 —
Garcia Goyena
CAPITULO III
De los derechos y obligaciones que lumen del matrimonio SECCION PRIMERA DE LOS DERECMOS Y OBLIGACIONES ENTRE MARIDO Y MUGER ART. 57.— Las c6nyuges estcin obligados a vivir juntas, guardarse fidelidad y socorrerse matuamente. 212 y 214 Franceses, 201 y 203 Napolitanos, 125 y 127 Sardos, 114 y 116 de Vaud, 158 y 161 Holandeses, 121 y 123 de la Luisiana. Individua vita. consuetudo, consortium omnis vitce. Ley 1, tftulo 2, libro 23. iquid tarn humanum est, quam ut fortuitis casibus mulieris maritum, vel uxorem viri participern esse? Ley 22, parrafo 7, titulo 3, libro 4 del Digesto. La obligacion de cohabitar era tan estrecha en la muger que, si, nolente marito, foris domum manserit, era justa causa de divorcio, Novela 117, capitulo 8. "Con tal entencion de bevir siempre en uno, 6 de non se departir, guardando lealtad el cada uno dellos al otro: : Siempre deven bevir en uno: ; si alguno de los casados cegasse, 6 se fiziese sordo 6 contrecho, 6 perdiese sus miembros por dolores etc., aunque se fiziese gala (leproso), non deve el un desamparar al otro: : ante deven bevir todos en uno, a servir el sano al otro, 6 proveerle de las cosas que menester le fizieren: segun su poder:" leyes 1 y 7, tftulo 2, Partida 4. Vivir juntas: v6 la escepcion del articulo 58. Fidelidad. Sin embargo, las leyes son mas indulgentes, 6 menos severas, con el marido que con la muger infiel: ye los artfculos 349 y 353 del C.odigo penal. El adulterio de esta convierte en heredero forzoso a un estrano, y supone siempre mayor corrupcion, neque foemina, am _issa pudicitia, alia abnuerit. Tacit° num. 3, libro 4 de sus Anales. "Todas las naciones, ilustradas en este punto por la esperiencia y por una especie de instinto, han creido, como de comun acuerdo, que el sexo mas amable debe tambien para dicha de la humanidad ser el mas virtuoso." Discurso 15 Frances al articulo 213. Socorrerse nuituarnente. En esta obligacion entra la de los alimentos, como que son el link() socorro contra la necesidad mas grave y apremiante. De este supuesto parten los artfculos 1356 y 1358. El articulo 128 Sardo es mas esplicito. "La muger debe mantener al marido, cuando este no puede ocurrir a, ello pot si mismo:" acerca de la obligacion del marido no podia haber duda.
ART. 58. — El marido debe protejer ci la muger y esta debe obedecer at marido. El 213 Frances, 202 Napolitano, 126 Sardo, 115 de Vaud y 122 de la Luisiana. El marido, "como senor y cabeza de la muger", segun la ley 12, tftulo 23, Partida 7, es mas fuerte y gefe de la sociedad conyugal: debe, pues, proteger y ser obedecido. Leyes 22, parrafo 8, tftulo 3, libro 24 y 2, tftulo 10; libro 47 del Digesto; defendi uxores a viris, non viros ab uxore cequum est; dice la ley 2: contra receptam reverentiam qua mantis exhibenda est, ley 14, parrafo 1, tftulo 3, libro 24 del Digesto. Competia ademas al marido el derecho modice castigandi uxorem, segun la Novela 117, capftulo 14 y otras leyes que cita Gotofredo al comentarla; y yo entiendo que debe competirle en cuanto sea necesario para mantener el buen &den de la familia, del que es responsable: al que se impone una obligacion, se le conceden los medios necesarios para desempeiiarla. Obediencia. Si el marido, mas fuerte por su sexo, y como gefe y cabeza de la familia, por la ley debe proteger a la muger, sfguese que esta deba obediencia al marido. Es un homenage tributado al poder protector, y una consecuencia nece- , sarideloc nyugaqepodrisbtunelops estuviera subordinado al otro.
Garcia Goyena
— 39 —
Arts. 59.60
ART. 59. — La muger estd obligada a seguir d su marido, donde quiera que este fije su residencia. Los tribunales podrcfn, con cortocimiento de causa, eximirla de esta obligacion, cuando el marido, traslade su residencia a Uttramar 6 pais estranjero. Su primer parrafo este en el 214 Frances, 203 Napolitano, 127 Sardo, 116 de Vaud, 161 Holandes, y 123 de la Luisiana. Es una consecuencia de los dos artfculos anteriores: marido y muger deben
vivir juntos; la muger debe obediencia at marido. Debera, pues, seguir la muger al marido aun cuando el cambio de residencia o domicilio sea necesario; por ejemplo, en caso de relegacion 6 destierro: el pacto anterior contrario a este artfculo seria nulo por inmoral y contrario a los fines y obligaciones del matrimonio. Ademas, el que este a lo provechoso 6 favorable, debe estar a lo inc6modo 6 desfavorable, la 10 de regulis juris, "y las mugeres han las honras a las dignidades de su marido despues de muerto"; ley 7, titulo 2, Partida 4; Lamm, pues, no le seguirin en las vicisitudes y desgracias de la vida? Los tribunales. Segun la opinion de algunos autores, la muger no esta obligada a seguir al marido con peligro de su vida; por ejemplo, embarcandose; y de aqui procede que no se admitan memoriales de hombres casados en solicitud de plazas destinos de ambas Americas sin escritura formal de las mugeres, dandoles licencia para aquellas solicitudes, obligandose a seguirles, lograda que sea la colocacion de los mariclos. Senor Elizondo, tomo 7, pagina 166, y puede verse tambien sabre lo mismo el tftulo 3, libro 7 de las Leyes de Indias. Nuestro artfculo hace una escepcion que no encuentro en los C6digos estranjeros; pero es para los dos casos mas graves que pueden ocurrir y justificarla: los tribunales deberan ser muy circunspectos y economicos en el use de esta facultad dis crecional. ART. 60.—El marido es el administrador legitimo de todos los bienes del matrimonio; pero, siendo menor de 18 afios, necesitani del consentimiento de su padre, y en defecto de este, del de la madre, y por falta de ambos, de la autorizadon judicial para todos los actos que, con arreglo al artfculo 1003, deben redactarse en escritura pliblica, y para demander y defenderse en juicio. En cuanto a la administracion, conforme con los 1421, 1428 y 1549 Franceses, 1362, 1396 y 1399 Napolitanos, 1530 y 1578 Sardos, 2330 y 2373 de la Luisiana, 1063 de Vaud, 160 y 179 Holandeses. Por Derecho Romano el marido tenia la administracion de los bienes dotales, y era considerado senor de ellos, a las veces con dominio revocable, y otras con irrevocable, segun se diesen 6 no estimados con estimacion que causase Yenta; pero segun la ley 8, tftulo 15, libro 5 del Codigo, no podia de modo alguno mezclarse en los bienes parafernales 6 estradotales de la muger contra la voluntad de esta, quamvis bonum erat (afiade juiciosamente la misma ley) mulierem quo se
ipsam viro committit, res etiam ejusdem pati arbitrio gubernari. La ley 17, tftulo 11, Partida 4, copi6 la disposicion de esta y otras Leyes Romanas. "Siempre finca la muger por senora de ellas." A pesar de la Tetra espresa de las Leyes la consideracion moral de la Romana habia prevalecido en la practica; y con mayor razon debi6 ser asi entre nosotros, despues de admitida la sociedad conyugal de gananciales. Solo en el caso de haberse pactado espresamente en las capitulaciones matrimoniales, podra darse lugar a la disposicion legal sobre bienes parafemales: caso rarfsimo y nada conforme a la indole del matrimonio. Veanse los artfculos 1240, 1272, 1276 y 1333: no reconocemos bienes parafemales: el marido es administrador legal de todos los del matrimonio; todo pacto en contrario sera nulo. La ley recopilada 7, tftulo 2, libro 10, sin hacer caso de aquella chocante distincion de bienes, dispuso que el varon que casase antes de los 18 ailos (en entrando en ellos) pueda administrar su hacienda y la de su muger sin necesidad de venia. Nuestro artfculo favorece al matrimonio mas que la ley recopilada, pues coin-
Arts. 61-62
40 —
Garcia Gayena
binado con el 272 habilita al marido para administrar aun antes de los 18 afios: aquella le dejaba en incapacidad absoluta: el artfculo Ia limita a los actos enumerados en el 1003. No es necesario advertir que la viuda, menor de 18 afios, queda sujeta disposicion de este articulo hasta que los cumpla. Por la ley recopilada bastaba haber entrado en dips; por nuestro articulo no, para guardar armonfa con los 275 y 276 en que se requiere la misma edad para la emancipacion, surtiendo esta la misma plenitud de derechos que la mayor edad con una sola escepcion. ART. 61. Corresponde a la muger la administracion de los bienes del matrimonio 6 solamente de los dotales, en los casos previstos en el capitulo 5, tftulo 6, libro 3 de este Codigo. Este articulo como de simple referencia no necesita comentarios: ye los articulos 1358, 1363 y 1365. ART. 62.—El marido es el representante legitimo de su muger.
Esta no puede sin su licencia, comparecer en juicio por si, ni por media de procurador. 215 Frances, 204 Napolitano, 165 de Vaud, 129 Sardo, 188 Prusiano, 25 Bavaro, capftulo 6, libro 1: el 125 de la Luisiana escepttia a la muger divorciada. El Derecho Romano esta perplejo y oscura sobre este y los siguientes artfculos. A pesar de que por derecho antiguo la autoridad marital distaba muy poco de la patria potestad, se deduce de el tftulo 12, libro 4 del COdigo, y de la ley 14, tftulo 13, del mismo libro, que la muger podia obligarse y presentarse por sf misma en juicio. Esta perplejidad puede esplicarse por la division de los bienes de la muger en dotales, parafernales y recepticios. Las Partidas guardaron silencio. Las leyes de Toro, hechas para aclarar y fijar puntos antes dudosos, han sido, son, y probablemente serail siempre, la regla y pauta en esta materia. Generalmente las mugeres miran el matrimonio coma la conquista de su libertad, y no se engafian bajo ciertos puntos de vista sociales; pero bajo el aspecto legal, la muger casada, como por un comun acuerdo de todos los legisladores, viene a ser una verdadera menor de edad. Tal es el concepto que se le da en este y los siguientes artfculos, asi como en el 826 y en el 987. El marido, gefe y director de la familia, administrador de todos los bienes del matrimonio y responsable de ethos, es a quien compete demandarlos O defenderlos en juicio. Lo contrario seria una perturbacion del Orden domestic° en lo moral y civil, un contra principio en' buena legislacion. Fuera de que la contestacion del pleito es considerada como un casi contrato, y la muger no puede obligarse civilmente por si sola. Sin licencia: el artfculo en su primera redaccion decia especial; pero fue suprimido este adjetivo. La ley recopilada 11, tftulo 1, libro 10, (55 de Toro), decia simplemente como nuestro articulo "sin licencia de su marido," y la 12 (56 de Toro), para alejar toda duda, afiade: "El marido pueda dar licencia general a su muger para hacer todo aquello que no podia facer sin su licencia:" la 14 (58 de Toro) da igual fuerza a la ratificacion general que a la especial del marido. Cierto es que el articulo 223 Frances, copiado en el 137 Sardo y en otros estranjeros, rechaza la autorizacion general; mas, a pesar de tan respetable autoridad, el artfculo esta redactado en el espfritu de nuestras antiguas y sabias leyes de Toro, segun las que debera. entenderse y aplicarse. En los tres discursos franceses, nUmeros 15, 16 y 17, no solo no se funda, pero ni aun se menciona el artfculo 223; el comentario de Rogron es tan insignificante como el silencio. Si se tratara de autorizar a. la muger por pactos 6 estipulaciones, aun matrimoniales, para lo que tiene prohibicion de hacer sin licencia del marido, vendria bien el invocar las consideraciones generales de Orden o interes pdblico, y la regla consagrada en nuestro artfculo 11, que son el fundamento de los 1239 y 1240.
Garcia Goyena
— 41 —
Art. 63
Pero en tal caso tan nula seria la autorizacion especial como la general, segun los citados articulos, y por esto opinaron los autores ser nulo el pacto matrimonial, autorizando a la muger para que pueda comparecer en juicio sin licencia del marido. Trgtase aqui de autorizacion voluntaria y revocable. ZY por clue no ha de poder un marido ausente 6 impedido dar esta prueba de aprecio y confianza a la muger que se ha hecho digna de ella por su aplicacion y prudencia; a la muger, cuyos intereses apenas pueden dividirse de los suyos? iSe negara a la sociedad conyugal lo que no podria negarse a otra sociedad cualquiera? zQue perjuicios o malos efectos han resultado de la ley 12 recopilada, 6 56 de Toro? Ninguno; los autores la encuentran tan razonable, y conforme a derecho, que apenas se ocupan en comentarla. El que puede autorizar para muchas cosas separadas puede hacerlo en general para todas ellas: in toto et pars continetur:: semper specialia generalibus insunt; las 114 y 147 de regulis juris. Por la necesidad de licencia especial se cerraria directamente la puerta a la ratification, y por otro lado quedaria abierta, negando at otro contrayente capaz, como se le niega en el articulo 1186, la alegacion de nulidad. Se escluiria tambien el consentimiento tacit° del marido contra Las disposiciones generates y constantes de derecho, que dan igual eficacia a uno y otro consentimiento: ley 5, titulo 4, libro 5 del Ccidigo y 20, titulo 22, Partida 3.
zPodra el marido demandar y responder en juicio sobre cosas de la muger contra la voluntad de esta? Si: porque la muger tiene el concepto de menor de edad; porque el marido es como su curador, el gefe de la sociedad, el responsable por la ley a la muger y a sus herederos. Algunos Ccidigos (Vaud, articulos 1667, 1068; Frances, articulo 1428) le conceden que pueda intentar por si las acciones personales (mobiliarias segun otros) y las posesorias sobre inmuebles, reservando las petitorias a la muger debidamente autorizada; sin embargo, lo comun y corriente en la practica es que marido y muger obren unidamente en juicio. ART. 63.— Tampoco puede la muger, sin licencia d poder de su marido, adquirir por titulo oneroso ni lucrativo, enagenar sus bienes, ni obligarse. Esta disposition ha de entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el titulo 6, libro 3 de este Codigo. 1.17 Frances, 163 Holandes y 124 de la Luisiana: el 119 de Vaud exige ademas Ia autorizacion de dos de sus mas proximos parientes; el 206 Napolitano aiiade: "Sin embargo, sera valida, aun sin la autorizacion del marido, la donation hecha por la muger A un hijo natural, 6 que ella haya tenido de un matrimonio anterior." El 130 Sardo, en el caso de ser la muger casada menor de edad, exige ademas la autorizacion del tribunal para todos los actos de que se habla en los articulos 361 y 362, segun se prescribe para los menores habilitados. La ley 11 recopilada, titulo 1, libro 10 (55 de Toro), prohibi6 a la muger todo contrato d cuasi contrato, y apartarse de los anteriores: la 14 (58 de Toro) le prohibiO repudiar la herencia, permitiendole aceptarla con beneficio de inventario: ye el articulo 826. Segun la ley 12, titulo 23, Partida 1, la muger no podia hacer limosna a los pobres sin voluntad de su marido, a no ser de los comestibles que ella tiene en guarda para el gasto de la casa segun costumbre de la tierra; y aun de estos debia hacerla mesuradamente: podia, no obstante, hacerla de los bienes parafernales, cuyo dominio y administracion conservase. El Fuero de Navarra, capitulo 3, titulo 2, libro 4, y capitulO 14, titulo 12, libro 3, estaba aun mas especial: la muger no podia obligar al marido sino hasta la cantidad 6 valor de una fanega de trigo o harina para comer en su casa: fuera de este caso, hasta el valor de media fanega de salvado. Los autores agitan esta misma cuestion: zPueden las mugeres obligar a sus ma-
Art. 63
— 42 —
Garcia Goyena
ridos en lo tocante a la economic 6 gobierno domestico de que estdn encargadas espresa o tdc-itamente por ellos? Generalmente opinan por Ia afirmativa; pero dejan un ancho campo al discreto arbitrio del juez para que, pesando todas las circunstancias del caso y las de las personas 6 familia, declare valida 6 nula Ia obligacion. Ftindanse los autores en que Ias mugeres obran por delegation 6 autorizacion espresa 6 tficita de los maridos, que no pueden 6 no quieren correr por si mismos con el gobierno domestic°. Esta cuestion se halla resuelta afirmativamente en el artfculo 1287: ye lo en el espuesto sobre las palabras, at importe de los gastos diarios. La muger casada, mayor de 20 alias (aun cuando Ia minorfa duraba hasta los 25), podia ejercer el comercio, y obligarse en los terminos que espresan los articulos 5, 6 y 7 del Codigo de Comercio: los 220 Frances y 136 Sardo son todavia mas latos y esplicitos en este punto. Aunque Ia muger casada no pueda obligarse, ni obligar a su marido, es claro que ambos a dos quedaran obligados en cuanto se hayan enriquecido por la obligacion: la muger no puede ser de mejor condition que el menor de edad, y Ia equidad 6 derecho natural no permite neminem cum alterius detrimento et injuria locupletiorem fieri, segun la 206 de Regulis Juris; 17, tftulo 34, Partida 7; ye los artfculos 1102 y 1191. Supuesta la nulidad de la obligacion contraida por la muger, no podra esta ser compelida a su cumplimiento, aun despues de disuelto el matrimonio; pero como la nulidad no puede ser alegada por el otro contrayente capaz, segun el articulo 1186, quedard este obligado al marido y a Ia muger, siguiendo Ia comparacion de los menores de edad que, sin quedar ellos obligados, obligan a otros, y pueden por si solos hacer mejor sit condition, ipsi quidern, qui cum his contrahunt obligantur; at invicem pupilli non obligantur, Instituciones, testo del tftulo 20, libro 1, y ley 17, tftulo 16, Partida 6: veanse el artfculo 1102 y los en el citados 1186 y 1191, en los que se halla sancionada esta doctrina. Y a ester es consiguiente que, si el marido murk) ignorando la obligacion contraida por su muger, pueda esta pedir el cumplimiento, pero no cuando aquel la supo y desaprob6 en vida. Ni lucrativo: porque aun en este caso pueden imponerse condiciones, cuya dificultad 6 dureza no alcance la muger a apreciar debidamente; y por otra parte la moral pfiblica, la santidad y paz del matrimonio se resentirian de que la muger pudiera adquirir por titulo lucrativo sin saberlo y aprobarlo su marido. Pero no se olvide el correctivo del articulo siguiente: los tribunales tienen la facultad de suplir el irracional disenso del marido. Ni obligarse: luego tampoco podra sin licencia del marido apartarse de las obligaciones anteriores, como dispuso la ley 55 de Toro con mayor espresion que este articulo, porque contrariorum eadem est ratio; la misma capacidad y libre administration de sus cosas se requiere para 10 uno que para 10 otro; y en ambos a dos casos se atraviesan los mismos perjuicios y peligros. No podra., pues, la muger remitir su derecho 6 credit° anterior y ni aun quedara libre el deudor con pagarle, ignorandolo el marido, sino en cuanto este 6 la muger locuptetiores facti sunt, segun dejo arriba notado para todas los casos, y se halla establecido para este en el articulo 1102. Pero la falta de licencia marital no escusa a la muger de quedar obligada naturalmente; y por lo tanto no podra reclamar lo que, disuelto ya el matrimonio, haya pagado a consecuencia de esta obligacion natural: articulos 1187 y 1895. Sin embargo, el marido podra reclamar lo pagado por su muger sin su licencia, porque no es persona habil para hacer pagos segun el articulo 1098, sea cualesquiera el dada y origen de la deuda, a menos que el acreedor tuviera accion civil para compeler al marido a su pago en el momento mismo que fue hecho: que podria conducir en este caso la reclamacion? Puede verse la ley 14, parrafo 8, tftulo 3, libro 46 del Digesto. Esta disposition: ye sobre todo los articulos 1280, 1281, 1282 y 1287.
Garcia Goyena
— 43 —
Arts. 64-65
ART. 64. —Los tribunales, con conocimiento de causa, puedan suplir la falta de la licencia marital, requerida en los dos articulos precedences, cuando el maride sea menor de 18 aim y carezca de padres, 6 cuando siendo mayor se halle ausente 6 impedido, 6 la rehuse sin motive fundado. 218, 219, 222 y 224 Franceses, solo que este ultimo requiere la autorizacion judicial para que la muger pueda comparecer en juicio, u obligarse siempre que el marido sea menor, sin distinguirse si ha cumplido 6 no los 18 atios: en nuestro artfculo no podia menos de hacerse esta distincion por lo ya dispuesto en el 60. 207, 208, 211 y 213 Napolitanos, 126, 127 y 129 de Ia Luisiana, 167 Holandes; el 134 Sardo lo resume todo, exigiendo la autorizacion del tribunal cuando el marido la niega, 6 no puede darla por ser menor de edad, aunque habilitado emancipado, por estar ausente 6 bajo interdiccion, 6 condenado, aunque sea en contumacia, a una pena de mas de un afio de prision, 6 a otra mas grave; el 129 Sardo la exige en todos los actos judiciales en que los intereses de marido y muger scan opuestos: el 120 de Vaud, siempre que la muger se obligue en provecho del marido. Las leyes recopiladas 13 y 15, titulo 1, libro 10 (57 y 59 de Toro), disponian lo que nuestro artfculo para el caso de estar ausente el marido sin esperanza de proximo regreso, 6 de haber peligro en la tardanza, 6 de no querer dar la licencia estando presente. No hablaban, pues, del caso de estar impedido, ni es facil adivinarlo sino en el caso de interdicion por las causas espresadas en el tftulo 10, 6 por condenas judiciales: para uno y otro habra de estarse a lo dispuesto en los 1363 y siguientes. La muger casada mayor de edad, 6 de los 18 atios, no tendra en su persona y cosas, ni en las del matrimonio, otras restricciones que las all puestas, 6 que los tribunales les impongan en use de sus facultades, y cesara la disposicion de este artfculo: siendo menor de los 18 arms, quedara bajo la disposicion del artfculo 60, pues todo lo que puede concedersele y se le concede en el 1364 es que tenga las mismas facultades que el marido, y este, siendo menor de 18 alias, no puede demandar ni defendense en juicio sino con sujecion a lo dispuesto en el 60: ye lo espuesto en el 1363. ART. 65. —La muger no necesita licencia para defenderse en juicio criminal, ni para demandar 6 defenderse en los pleitos con su marido. El 216 Frances se limita a Ia primera parte de nuestro artfculo; le siguen el 205 Napolitano, 166 Holandes: el 131 Sardo dice: "En los actos judiciales en que los intereses del marido puedan estar en oposicion con los de la muger, sera igualmente necesaria la autorizacion del tribunal." La ley recopilada 11 (55 de Toro) tampoco hablaba sino en materia civil: los fueros del marido deben desaparecer ante los de la sociedad; y la necesidad de la defensa natural dispensa a la muger de toda formalidad. De consiguiente, si Ia muger es condenada en penas pecuniarias, tendra el marido que pagarlas desde luego hasta donde alcancen los bienes de la misma muger: habiendo gananciales, se observara to dispuesto en el artfculo 1331. Para defenderse, etc.: luego para acusar 6 demandar criminalmente le sera necesaria la licencia del marido: la defensa es de necesidad; la acusacion voluntaria. En los pleitos con su marido. En igualdad de caso a los menores de edad se les proveia de un curador ad hoc segun el Derecho Romano y Patrio: nosotros cargamos con esta obligation al protutor en el artfculo 188. La muger casada tiene, como antes de ahora he observado, el concepto general de menor de edad; y por lo mismo parece que en estos casos deberia obtener autorizacion judicial y aun nombrarsele curador, si ademas fuera menor de edad. Aqui hay impedimento legal y repugnancia natural para que el marido de 6 niegue la licencia, porque se trata de su interes personal en oposicion con el de su muger: deberia, pues, regir Ia disposicion del artfculo anterior para el caso de "se halle impedido." Mas por lo mismo que el impedimento y repugnancia son tan evidentes, el
Arts. 66-68
44 --
Garcia Goyena
tribunal no puede tomar conocimiento de nada, ni es arbitro de conceder 6 negar la autorizacion: conviene por lo tanto evitar un circulo vicioso. Si la muger no hubiese cumplido los 18 atios regird con ella la disposicion del artfculo 60. ART. 66.— Tampoco necesita la muger licencia del marido para disponer de sus bienes por testament°. 226 Frances, 215 Napolitano, 173 Holandes, 132 de la Luisiana, 139 Sardo: en una palabra, esta disposicion es comun 6 identica en todos los Codigos antiguos y modernos, en el Derecho Romano como en el patrio. El testamento no comienza a surtir efecto sino despues de disuelta la sociedad: no puede, plies, lastimar sus derechos ni empeorar la condicion de la muger 6 del marido: aun en esto obra el sfmil de la muger casada con el menor de edad que se halla en el caso del artfculo 600. ART. 67. —La muggr, el marido, y los herederos de ambos, son los ilnicos que pueden reclamar la nulidad fundada en la falta de licencia prescrita en los articulos 62 y 63. 225 Frances, 214 Napolitano, 131 de la Luisiana, 138 Sardo, 171 Holandes, 125 de Vaud. ye lo espuesto en el artic-ulo 63 desde las palabras "aunque la muger casada", y en el 1186. SECCION II
DE LOS DEBERES DE LOS ESPOSOS PARA CON SUS Hipps Y DE SU OBLIGACION Y LA DE OTROS PARIENTES A PRESTARSE RECIPROCAMENTE ALIMENTOS ART. 68.— El padre y la madre estdn obligados d criar a sus hijos, educarlos
y alimentarlos. No se trata aqui de los alimentos que proceden de contrato, o testamento, si no de los que se deben ex cequitate, caritateque sanguinis, de modo que el que los niega necare videtur; leyes 4 y 5, parrafo 2, tftulo 3, libro 25 del Digesto: hay entre unos y otros algunas diferencias. Los segundos nunca se deben sino por el rico y al pobre; son mas amplios, porque comprenden tambien los gastos de educacion, ea gum ad disciplinam pertinent, segun las leyes 4, tftulo 2, libro 27 y 6, parrafo 5, tftulo 10, libro 37 del Digesto; de ellos se ha conocido pasta ahora en juicio sumario, sin admitirse apelaciones en cuanto al efecto suspensivo contra las sentencias favorables, ni restitution de los alimentos interinos, aunque en definitiva se negasen, ley 7, tftulo 9, Partida 4. Sin embargo, el senor Conde de la Canada, capftulo 2 y 11, Parte 2 hate estensiva.esta doctrina a toda especie de alimentos cuando el que los pide es pobre; ye los articulos 1721, 694, 695 y 696. 203 Frances, 116 Sardo, 159 Holandes, 243 de la Luisiana, 105 de Vaud y 193 Napolitano, el cual ariade: "Esta obligacion se cumple en el Orden que sigue; primero el padre, luego el abuelo, despues el bisabuelo paterno y subsidiariamente la madre. Por Derecho Romano pesaba esta obligacion, 1.° sobre el padre; 2.° sobre los ascendientes paternos; 3.° sabre la madre; 4.° sobre los ascendientes maternos; leyes 5, parrafo 2, y 8, tftulo 3, libro 25 del Digesto. En el caso de divorcio, la madre rica reemplazaba inmediatamente en esta obligacion al padre pobre. Novela 117, capitulo 7: la ley 9, tftulo 47, libro 8 del 05digo, deja en duda, segun algunos, si es obligacion privativa de la madre criar a los hijos menores de tres arios que era el tiempo comun, de la lactancia. La ley 3, tftulo 19, Partida 4, adoptO espresa y claramente la citada ley 9 del Codigo: despues de los tres arios impone la obligacion al padre, y subsidiariamente a la madre; despues a los ascendientes sin distincion de lineas, ley 4 del mismo
Garcia 'Goyena
— 45 —
Arts. 69.71
tftulo: nuestro articulo no hace diferencia de edades; pero se encuentra en el 82: ye lo alli espuesto. El padre y la madre: se hace comun a los dos esta obligacion por ser la primera y mas natural consecuencia de la union conyugal: ademas nosotros damos a la madre en defecto del padre toda su autoridad y beneficios, articulo 164. La sociedad legal de ganancias hara imitil en el mayor ninnero de casos esta innovacion; ye el ntimero 5 del articulo 1329 y 1330; pero cuando no haya sociedad, 6 no resulten gananciales, pueden ser sensibles sus efectos. Educarlos: la crianza o alimentos tienen por objeto la conservation y el bienestar ffsico de la persona; la educacion se dirige a sus mejoras y perfeccion en el Orden moral. Estan, pues, obligados el padre y la madre a algo mas que a los simples alimentos; y Ia educacion misma a que quedan obligados por el artfculo significa algo mas que Ia moral y cristiana; significa todo lo que los articulos 220 y 221 respecto del tutor y del menor. Pero los alimentos y gastos de educacion del menor se cubren con sus bienes propios; ve el articulo 222; y aqui se supone que el hijo no los tiene: por otra parte, zcOmo equiparar la fria y limitada autoridad del tutor con el poder y amor del padre derivadas principalmente de la naturaleza? ' Asi, aunque segun el testo 6 espiritu de este articulo la obligacion de educar ccrrnprende la de dar a los hijos carrera, profesion u oficio, pro dignitate modoque facultatum, la prudencia y disciplina domestica, no menos que el decoro aconsejan que esto se deje por punto general a la piadosa discretion de los padres, y que el juez no interponga su oficio sino en el caso rarisimo, por no decir imposible, de que un padre loco 6 estraviado quiera dedicar su hijo a un oficio 6 profesion, que le rebaje evidentemente en la consideration pUblica, atendido el lustre 6 posicion social de la familia. Tengase presente que aqui se trata solo de hijos legitimos: en los articulos 130 y 141 se prevee sobre los naturales reconocidos y los adoptivos; en. el 132 sobre los adulterinos é incestuosos. ART. 69.—A falta de padre y madre, los ascendientes de ambas lineas mas proximos en grado tienen obligacion de alimentar a sus descendientes. Resulta de los articulos 205 y 207 Franceses, 195 y 196 Napolitanos, 376 y 378 Holandeses, 118 y 120 Sardos, 205 y 246 de la Luisiana, 107 y 109 de Vaud: sobre el Derecho Romano y Patrio, ye las citas hcchas en el articulo anterior. Faltando O siendo pobres los padres, pasa la obligacion de alimentos y educacion a los ascendientes ricos por su Orden y proximidad de grado: lo mismo rige en los descendientes segun el articulo que sigue y es conforme a la ley 4, titulo 19, Partida 4. Algunos autores han opinado por lo favorable de esta materia, que los abuelos deben alimentos al nieto natural cuyo padre es legftimo, y al nieto legitimo cuyo padre era natural: el articulo 779 hace inadmisible esta opinion, pues que establece una barrera insuperable para Ios efectos civiles entre el hijo natural y los parientes legitimos del padre 6 madre. Habia un articulo estendiendo la obligacion de alimentos a los hermanos. Esto era conforme a las leyes Romanas; segun la Novela 89, capitulo 12, pArrafo 6, los debia el hermano legitimo aun aI hermano natural. Pero como esta doctrina jamas paso a nuestras leyes y esta en oposicion con nuestras costumbres, fue suprimido el artfculo: el 197 Napolitano la adopt6. ART. 70. —La obligacion de dar alimentos es reciproca: los hijos y descendientes los deben respectivamente a sus padres y ascendientes. Los mismos artfculos estranjeros citados en el anterior. Se trata, como he observado al frente del capitulo ex mquitate caritateque sanguinis, y este motivo es igual y reciproco entre ascendientes y descendientes. ART. 71. — Los alimentos han de ser proporcionados at caudal de quien los da, y d las necesidades de quien los recibe.
Art. 72
46 —
Garcia Goyena
208 Frances, 122 Sardo, 379 Holandes, 110 de Vaud, 192 Napolitano; pro modo facultatum alimenta constituentur, ley 5, parrafos 7, 10 y 19, tftulo 3, libro 25 del Digesto. "Segun la riqueza 6 el poder que oviere, catando todavia la persona daquel que lo debe recibir;" ley 2, titulo 19, Partida 4: ye el artfculo 222 y to en el espuesto. Este articulo reemplazo con mas laconismo, y dejando la conveniente latitud al discreto arbitrio del juez y a Ia jurisprudencia, a otro que afiadia: "En los alimentos se comprende la comida, el vestido y la habitation." Aunque estaba conforme con las leyes Romanas y Patrias que comprenden tambien las medicinas necesarias para recobrar la salud en caso de enfermedad, 24, titulo 16, libro 50 del Digesto, 13, tftulo 19, libro 2 del Codigo y 5 al fin, tftulo 33, Partida 7, y con el 216 de la Luisiana, fue suprimido por los motivos indicados. Las necesidades. Los alimentos comprenden todo lo que es necesario; pero hay un necesario absoluto y otro relativo. El absoluto se regula por las necesidades indispensables de la vida; el relativo por el estado y las circunstancias. Asi, el necesario relativo no es igual para todos los hombres, y ni aun to es el absoluto: la vejez tiene mas necesidades que la infancia; el matrimonio mas que el celibato; la debilidad mas que la fuerza; y la enfermedad mas que la buena salud. Los limites del necesario absoluto son muy reducidos; basta un poco de justicia y buena fe para conocerlos: la opinion y la equidad son las que deben regular el necesario relativo. Al caudal. Si fueren dos 6 mas los obligados a darlos, por ejemplo hijos, contribuiran en proporcion de su caudal respectivo, sin que el padre 6 ascendiente necesitado pueda dirigir su action por el todo contra uno solo de ellos, ni este haya de reclamar despues contra los otros, como se practica en las obligations mancomunadas, segun el articulo 1062. Entiendese aqui por caudal el sobrante de las rentas despues de cubiertas las necesidades absolutas y relativas del contribuyente, porque la caridad bien ordenada comienza por si mismo.
ART. 72.— Cesa la obligacion de dar alimentos, cuando el que los da deja de ser rico 6 de ser indigence el que los recibe; y debe reducirse proporcionalmente si se minora el caudal del primero d la necesidad del segundo. Tambien cesa esta obligacion en los mismos casos en que estd autorizada la desheredacion; y para con los hijos 6 descendientes, cuando su necesidad provenga de mala conducta 6 inaplicacion. El primer parrafo es el artfculo 209 Frances, 380 Holandes, 199 Nap olitano, 111 de Vaud, 248 de la Luisiana, 123 Sardo. Es regla general en esta clase de alimentos, que solo se den al necesitado, y por el que se halle en estado de darlos: "Pobredad escusa a los homes: Otro si, cuando eI fijo oviere de lo suyo en que pudiese vivir;" leyes 4 y 6, tftulo 19, Partida 4. Pero no se reputa pobre 6 necesitado el que pueda vivir honestamente de su trabajo, oficio 6 profesion, "6 uviese tal menester, etc.;" dicha ley 6 de Partida y la 5, pang() 7, tftulo 3, libro 25 del Digest°. A esto es consiguiente que si se disminuye Ia posibilidad del uno, 6 la necesidad del otro, se han de reducir, o rebajar proporcionalmente los alixnentos: en esta parte nuestro articulo guarda armonfa con el espfritu de las leyes 34, titulo 3, libro 2, 58, tftulo 3, libro 5, y 5, parrafo 7, titulo 3, libro 25 del Digesto: la causa que obra en el todo, obra tambien con la debida proporcion en Ia parte. Tarnhien cesa: este parrafo en lo tocante a las causas de desheredacion se halla conforme con el articlulo 7 Bavaro, capitulo 4, libro 1. El C6cligo Frances no podia prever este caso, porque no admite la desheredacion; el Sardo, que la admite, lo previo en su artfculo 743, disponiendo que el que se aprovecha de la Iegitima del desheredado le debe alimentos, que nunca podran asceder de los frutos de aquella. En los 109 y 110 conserva los alimentos estrictamente necesarios a los hijos ,
Garcia' Goyena
— 47 —
Art. 73
que casan sin el consentimiento legal de sus padres, A pesar de ser justa causa de desheredacion. Guarda tambien conformidad el artfculo en este punt() con la ley 5, parrafo 11, titulo 3, libro 25 del Digesto, unida a la Novela 115, capftulos 3 y 4, y con la ley 6, titulo 19, Partida 4 y su glosa 3: lo mismo opina Antonio Gomez variarum resolutionum, tomo 1, capitulo 11, ntimero 13. Cierto es que la ley Romana pone el caso de un hijo que delat6 a un padre, y que la de Partida habla del padre 6 hijo que se acusan sobre cosa grave, y es uno de los casos de desheredacion. LPero no milita la misma 6 mayor razon en todos ellos, como es el de poner manos airadas en el padre; trabajarse de su muerte con armas 6 con hierbas, y abandonarle estando demente? Era pues forzoso en buena logica redactar este parrafo con la generalidad que tiene, mayormente cuando hemos reducido a menor niimero las causas de desheredacion: ve la seccion 2, capitulo 7, titulo 1, libro 3. Fuera de los casos de rigorosa desheredacion, ni la criminalidad, ni la infamia privaban ni privaran ahora del derecho a los alimentos, quia licet legum conterntores et inzpii sint, parentes tamen sunt, Novela 12, capitulo 2. El citado artfculo 7 Bavaro, lo establece como una regla general y comun todos los que tienen derechos a los alimentos. "El que ha caido en indigencia por su propia falta, 6 por pereza, no tiene ningun derecho a los alimentos:" nuestro artfculo se limita a los hijos y descendientes. Por una parte, los hijos deben a sus padres altas consideraciones de respeto que ellos no pueden invocar: por otra, el caso de esta parte del parrafo puede ser frecuente en los hijos, y sera rarisimo en los padres, que antes de serlo tienen ya un rnodo de vivir conocido, y despues son estimulados por el amor y las nuevas obligaciones de familia a no abandonarlo. Pero tal vez habria sido muy conveniente y decoroso suprimir esta escepcion desfavorable a los hijos y descendientes. Por un lado, no es indigente el que puede vivir de su honesta aplicacion y no se aplica. Por otro, abierta la puerta al examen de si la pobreza 6 necesidad proviene de mala conducta, cada pleito de alimentos presentara un espectaculo repugnante y escandaloso entre las personas mas estrechamente unidas por la naturaleza. El hijo pradigo, por ejemplo, no deja de ser hijo, y pueden darsele alimentos de modo que se ocurra a la necesidad natural, sin dar pabulo a sus vicios 6 debilidad. Sabre estas consideraciones prevaleciO la de que un buen padre no debe ser vfctima de la mala conducta o inaplicacion del hijo, y que era preciso imponer A este una pena o privacion por lo pasado, y estimularle at bien para to futuro. ART. 73.— El derecho a recibir alimentos no puede renunciarse. Es el 384 Holandes: ye el nuestro 1721. Como los alimentos de esta especie no se dan sino al necesitado, el que los niega necare videtur, segun la espresion de Ia ley 4, titulo 3, libro 25 del Digesto, y la renuncia a ellos para lo futuro podria compararse a un suicidio: esto hace inutil la cuestion de si la renuncia de un hijo a la sucesion del padre 6 de la madre envuelve tambien la de alimentos. En cuanto a los alimentos debidos por contrato 6 Ultima voluntad, he aqui, en restimen la doctrina del Derecho Romano. En los primeros (por contrato) habia plena libertad para renunciar y transigir, porque nihil tarn naturale est, cuam unumquodque eodem genere dissolvi quo colligatum est. Leyes 8, parrafo 2, titulo 15, libro 2, y 35, titulo 17, libro 50 del Digesto. La misma libertad habia para los segundos (poi Ultima voluntad) refiriendose A tiempo pasado. Sabre los futuros no se podia transigir sin mediar decreto del Pretor o Presidente de Ia provincia, ley 8, titulo 4, libro 2 del C6digo: lo ya pasado no ofrecia inconvenientes; lo futuro sf, porque el cebo de alguna pequefia cantidad de presente podia ser causa de que el legatario quedase despues en un absoluto abandono contra la piadosa voluntad del testador, dicha ley 8 del Digesto.
Arts. 74-75
48 —
Garcia Goyens
Los interpretes del Derecho Romano opinan en general que se puede tambien renunciar gratuitamente a. los futuros, porque en tal caso no hay el peligro del cebo, que era el fundamento de la prohibition, y porque todos son libres en aceptar 6 no los legados: ye los artfculos 1711, 1721 y 1925, ntimero 5. CAPITULO IV
Del divorcio SECCION PRIMERA
DE LA tiATURALEZA Y CAUSAS DEL DIVORCIO, Y REGLAS PARA PEDIRLO
El divorcio no disuelve el Matrirnonio; pero suspende la vida coART. 74. mun de los casados. Divortium vela diversitate mentium dictum est, vel quia in diversas partes eunt qui distrahunt rnatrimonium. Ley 2, tftulo 2, libro 24 del Digesto. El divorcio en el lato v genuino sentido de la palabra, es decir, en cuanto a la disolucion del vinculo y la consiguiente libertad de contraer nuevo matrimonio, fue permitido entre los Romanos, aun por constituciones de emperadores cristianos y catolicos; unas veces por causas graves y determinadas; otras sin ellas, ley 2 del Codigo Theodosiano, tftulo de repudiis y la 8 y siguientes, tftulo 17, libro 5 del Ccidigo: en la Novela 117, capftulos 8 y 9, volvieron a setialarse causas ciertas al marido y a la muger: el ultimo estado por la Novela 140 fue permitirlo por el simple consentimiento, matrimoniorum solutiones ex consensu
fieri liceat. Segun las leyes 5, tftulo 5, y 8 y 2, tftulo 6 del Fuero Juzgo, se desataba el vfnculo del matrimonio en ciertos casos y por ciertos delitos; la 2, que es la tiltima en esta materia, no admite sino un solo caso excepta manifesta fornicationis causa, es decir, el adulterio de la muger Pasare en silencio la declaration del Papa Gregorio II fa III en el siglo VIII, permitiendo al marido pasar a segunda.s bodas, si mulier, infirmitate correpta, ma-
trimonio inepta evaderet. Despues del siglo X se fijo en la iglesia del Occidente la disciplina hasta entonces fluctuante del divorcio, y se recibi6 que, viviendo los conyuges, no podia disolverse el matrimonio ni aun por causa de adulterio: las leyes civiles se doblaron en esta y otras materias ante las eclesiasticas, como lo hicieron entre otras las 2 y 5, tftulo 10, Partida 4: la iglesia griega y demas de Oriente siguieron y siguen admitiendolo por el adulterio y otras causas probadas. Los protestantes to admiten por el adulterio; y no falta algun autor cat6lico que mira este punto todavia como opinable a pesar del Canon septimo Tridentino, sesion 24, de sacramento matrimonii, por el cual, dice, solo se quiso anatematizar la doctrina de los que afirmaban, que la iglesia erraba, sosteniendo la indisolubilidad segun la doctrina evangelica y apostolica aun en el caso de adulterio. El Codigo Napoleon, tftulo 6, libro 1, admiti6 el divorcio; pero fue abolido por la ley de 8 de marzo de 1816 que esta en observancia. De los otros cOdigos modernos el de Vaud, Holandes y Prusiano admiten el verdadero divorcio; los demas solo en el sentido que nosotros O separacion de mesa y calm: el articulo 144 Sardo, y el 115 Austriaco lo admiten entre los no catolicos; y segun el 111 Austriaco, basta que una de las partes sea catalica para no admitirlo. Suspende. "Los deben departir tan solamente que non vivan en uno nin se ayunten carnatmente;" leyes 9 y 13, tftulo 9, Partida 4. ART. 75."—El conocimiento de las causas de divorcio pertenece esclusivamente a los tribunales civiles. Los Codigos Napolitano y Austriaco, a pesar de no admitir el divorcio sino en el mismo sentido que nosotros, lo someten a la competencia de la jurisdiction
Garcia Gayena
— 49 —
Art. 76
civil: el segundo, en los articulos 103 y 109, solo exije que los esposos cornparezcan previamente por tres veces ante el parroco para que procure reconciliarlos. El articulo 140 Sardo los somete al juez eclesiastico: "Los esposos no podran, aun de comun acuerdo, separarse sin estar autorizados por el juez eclesiastico: en caso de contravencion, la autoridad civil dard las Ordenes necesarias para su reunion." "Si la separacion ha Ilegado a ser indispensable, y hay urgencia, la autoridad civil proveera interinamente a la seguridad del esposo, que haya reclamado su ayuda." En el articulo 141 se dice: "Las demandas de alimentos y cualquiera otra accion civil, relativa a la separacion (divorcio), seran Ilevadas ante los tribunales Reales:" el C6digo Bavaro calla sobre este punto. La ley 7, tftulo 10, Partida 4, atribuye el conocimiento a los Arzobispos y Obispos: tambien lo atribuyo la recopilada 20, tftulo 1, libro 2, pero prohibiendo que se mezclen en lo temporal sobre alimentos, litis espensas, d restitution de
dotes. Los motivos y antecedentes de la innovacion hecha por el articulo, constan en el apendice, ntimero 1. ART. 76. — Son causas legitimas de divorcio: 1.a El adulterio de la muger en todo caso; y el del marido, cuando resulte
esccindalo pUblico 6 menosprecio de la muger. 2. a Los malos tratanzientos de obra 6 injurias graves. La propuesta del marido para prostituir d su muger. 4.a El conato del marido y de la muger para corromper a sus hijos y prostituir a sus hijas; y la connivencia en su corruption 6 prostitution. 5.a La apostasia de uno de los c6nyuges. Ntimero 1. De la muger. Todos los Cddigos antiguos y modernos estan confor-
mes en cuanto al adulterio cometido por la muger; y en el articulo 74 he citado
la ley del Fuero Juzgo que en este caso disolvia el matrimonio. Por derecho canonico, utriusque sexus hic par conditio est: el adulterio, segun la Iglesia, no es mayor delito en la muger que en el marido, Canon 15, cuestion 15, causa 32; alive sunt leges Cwsarum, aliud Papinianus, aliud Paulus noster prwcipit::
apud nos quod non licet fwminis, neque mris licet.
-
Por esto la ley 13, tftulo 19, Partida 4, decia: "En tales acusaciones como estas, el marido 6 la muger egualmente deven ser juzgados segun manda Santa Iglesia. Pero tal egualdad non deve ser cabida en todo ante el juez seglar:" y efectivamente no fue admitida en el tftulo 17, Partida 7, pues segun su ley primera se comete adulterio para ser castigado por el juez seglar, "yaciendo con muger casada;" y se dan las razones de su mayor gravedad: omito esplicarlas, porque son tan evidentes como fuertes; y es por tanto muy diffcil esplicar satisfactoriamente la diferencia que hacian las leyes citadas entre uno y otro caso. El del marido. El articulo 230 Frances exige para este caso que el marido haya tenido a su concubina en la casa comun; los Codigos de Vaud y Holanda, a pesar de haber admitido el verdadero divorcio, como el Frances, no han copiado su articulo 230; de consiguiente niegan este derecho a la muger: por el contrario el Prusiano, que tambien admite el divorcio, concede a la muger el mismo derecho que al marido: articulos 670 y 671. Entre los C6digos que, como el nuestro, no admiten sino el divorcio impropio, 6 separacion de cama y mesa, el Bavaro, articulo 42, ntimero 2, capftulo 6, tftulo 6, y el Austriaco, articulo 107, ntimero 1, igualan a la muger con el marido; y lo mismo puede decirse del Sardo, pues deja esta materia a la jurisdiccion y leyes eclesidsticas; el Napolitano, articulo 218, y el de la Luisiana, articulo 136, han copiado al 230 Frances. Nuestro articulo se acerca mucho al Frances, pero es algo mas lato por Ias mismas razones en que se funda el segundo. "El adulterio del marido no da lugar al divorcio sino cuando va acompanado de un caracter particular de desprecio, estableciendo d. la concubina en la casa
Art. 76
50 —
Garcia Goyena
comun; ultraje tan sensible sobre todo a las mugeres virtuosas:" esta es Ia razon que se da en el discurso 20, y que se reproduce y exorna en el 23; desprecio grave
y marcado. z Pero no puede el marido establecerse 61 mismo en casa de su manceba? zlgo puede Ilevarla con frecuencia y descaro para insultar y envilecer a su muger? zNa puede cometer otros insultos iguales con escandalo ptiblico? Ubi eadem est ratio, ibi et idem jus. El juez apreciara la gravedad del menosprecio por la de los hechos, y la indulgencia hada el marido adtiltero ha de hallar un termino en Ia moral ptiblica y en la santidad del matrimonio escarnecidas. El rigorismo del articulo Frances ha dada lugar a cuestiones y fallos encontrados que pueden verse en Rogron: el nuestro viene a ser en sustancia el parrafo 5, capftulo 9, Novela 117, 6 el 2, de la ley 8, tftula 17, libro 5 del COdigo: ye el articulo 153 del Codigo penal. Ntimero 2. El Derecho canOnico y todos los codigas antiguos y mbdernos se hallan conformes en esta causa de divorcio, que es comun al marido y a la muger, aunque mas comunmente se ejerzan por el marido como mas fuerte. El articulo 231 Frances dice: "escesos, sevicias 6 injurias graves de uno de los esposos hada el otro:" le siguen el 220 Napolitano y 138 de la Luisiana, el cual afiade tres causas, Ia difamacion ptiblica del un esposo contra el otro, el abandono y atentado contra la vida: en los 107 al 109 Austriacos, se afiade al articulo Frances, el abandono culpable, lce dilapidation de la fortuna de su consorte, la condenacion de uno de los dos por algun crimen, y achaques 6 enfermedades contajiosas a inveteradas: el 42 Bavaro, capitula 6, titulo 6, dice simplemente, "cuando una parte no puede vivir con la otra sin peligro para su alma 6 para su cuerpo:" el C.6digo de Vaud que, como el Frances, admite el divorcio propio, afiade en sus articulas 131 y 133: la dementia de uno de los esposos con ciertas restricc-iones,
el abandono por cinco arios sin apariencia de regreso y una enfermedad contagiosa, inveterada 6 incurable: el 263 Holandes pone por (micas causas de divorcio el adulterio y el abandono 6 desertion maliciosa bajo ciertas condiciones. En la Novela 122, capitulos 8 y 9, solo se habla de asechanzas contra la vida. Las leyes de Partida callan sabre este punto, quiza por estar sometido al Derecho canonic°, el cual, capitulas 8 y 13 De restitutione spoliatorum, admite simplemente la sevicia, aunque refiriendose a la del marido contra la muger, si tanta
sit viri saevitia, ut mulieri trepidanti non possit suficiens securitas provideri. Se ha escrito mucho, aun bajo el imperial del Derecho canOnico, sabre las causas de divorcio, y particularmente sobre la sevicia, palabra anticuada entre nosotros, que significa "crueldad escesiva". Generalmente han sido comprendidos en ella no solo los malos tratamientos de obra, que pueden poner en peligro la vida de la muger, sino las amenazas frecuentes acompafiadas de injurias atroces entre personas de condicion, pues suelen hacer en el corazoon de una sefiora de esta clase heridas mas profundas que en el de las mugeres del pueblo. Elizondo, ntimero 22, capftula 13, tomo 7, comprende aun los malos tratamientos leves, siendo cotidianos, sin justa causa, y el desprecio diario 6 incesante. Se han comprendido finalmente las injurias graves, en to que cabe tanta variedad, no solo por razon de los hechos y sus circunstancias, sin° por la diversa condicion de las personas: si el marido difama o deshonra publicamente a su muger, si la comunica el mal venereo, etc. El artfculo 231 Frances no ha prevenido estas dudas y variedad; puede verse el comentario de Rogron, donde, despues de referir muchos casos curiosos y sus fallos, al parecer encontrados, concluye: "Todo depende de las esoecies: al juez toca apreciar todas las circunstancias y pronunciar sabre la gravedad de las injurias: no puede haber reglas fijas acerca de esto." La mismo repito yo sobre nuestro articulo; pues si nos refirieramos simplemente a la que sabre lesiones corporales, amenazas 6 injurias graves se halla establecido en el cadigo penal, quedaria esta materia maraca 6 incompleta por demasiado circunscrita. Ntimero 3. Si maritus uxoris castitati insidiatus, aliis etiam adulterandam ten-
Garcia Goyena
— 51 —
Arts. 77 78 -
taverit tradere", Novela 117, capitulo 9. Segun la ley 2, titulo 6, libro 3 del Fuero Juzgo, podia la muger en este caso casarse con otro. El capitulo 2 de las estravagantes De divortiis es mas general. Si conjux unus alterum ad mortale pecatum impellat: ye el articulo 42 Bavaro arriba citado; y este caso queda ya comprendido en las injurias graves como la mayor de todas. NI:liner° 4. Tambien este caso es una injuria grave hecha at cOnyuge inocente en sus hijos; ademas, del marido culpable de esto reparard en prostituir a su muger? LY si lo es ella reparara en el adulterio? Ve los articulos 363 y 364 del C6digo penal: para el caso de este niimero nada importa que los hijos sean 6 no comunes. Ntimero 5. La ley 2, titulo 10, Partida 4, llama a ester "fornicio (adulterio) espiritual, tornandose hereje 6 moro o judio". Per alterius conjugis apostasiam, aut haeresim, capitulo 6 de divortiis, y hubo, tiempo en que muchos creyeron que por esta causa se disolvia quoad vinculum: pero hoy es un dogma catolico lo contrario, y asi lo declare; el Tridentino, secclan 24, canon 5 de Ref ormatione matrimonii. Las causas de divorcio estan serialadas aqui tacsativamente; cesara pues la de la ley 2, titulo 10, Partida 4, tomada del Derecho can6nico. ART. 77. — El nnituo consentimiento de los c6nyuges no es causa de divorcio ni autoriza su voluntaria separation. 307 Frances, 140 Sardo, 222 Napolitano, 140 de la Luisiana que prohibe tambien someter el divorcio ,51 juicio de arbitros, 263 Holandes, 134 de Vaud. "Deve ser fecho por mandado del Obispo", ley 2, titulo 10, Partida 4: la 8 prohibe meterlo en manos de arbitros y da para ello dos razones de poco 6 ningun peso hoy dia: todo to que era conforme al Derecho canonic°. (Capftulo 3 de
Div ortiis .) El matrimonio es de Orden y derecho publico: es Ia fuente y base, el primero y mas sagrado interes de la sociedad; no puede, pues, quedar al arbitrio de los particulares destruir por su simple consentimiento tan altos fines é intereses: "Seyendo departidos por derecho, non se entiende que los departe el ome." Ley 1, titulo 10, Partida 4; Ve el articulo 1720. ART. 78. — La dementia, Ia enfermedad contagiosa 6 cualquiera otra calamidad semejante de uno de los conyuges no autoriza el divorcio, pero podrd el juez con conocimiento de causa y d instancia del otro conyuge suspender breve y sumariarnente, en cualquiera de dichos casos, la obligation de cohabitar; quedando, sin embargo, subsistentes las demas obligaciones conyugales para con el esposo desgraciado. "Ob alia seu corporis, seu animi vitia non facile admittenda separatio. Si uxorem quis habeat (ait sanctus Agustinus) sterilern vel defformern corpore, sive debilem membris, vet caecam, vel surdarn, vel claudam, vel si quid aliud, sive morbi et doloribus, languoribusque confectam eet quidquid (excepta fornicatione) cogitari potest vehementer horribile, pro fide et societate sustineat:: net ob supervenientern lepram liberum et dimitere con jugem, capitulo 2 de conjug. Leprosorum: ni porque uno de los cOnyuges haya sido condenado por algun delito, capitulo 2 de Divortiis. Elizondo, tomo 7, capitulo 13, mimero 19, dice: "La enfermedad contagiosa de uno de los cOnyuges, de la cual amenace peligro de vida al otro, como sucede al morbo galico, a Ia fiebre etica, a la lepra y otras causas igualmente graves, es suficiente motivo para el divorcio, probandose aquellas, no por sola la fe de los testigos, y si por la deposicion de los peritos que han de reconocer al paciente y deponer de su insanabilidad; pues en otros terminos, cualquiera separation debe ser por el tiempo que necesite el enfermo para su perfecta curacion, y no mas. Nuestro articulo no Ilega a tanto: el divorcio no tendra lugar en estos casos: el juez solo podrd suspender la cohabitation para ocurrir at peligro de contagio, quedando empero salvas las demas obligaciones para con el esposo desgraciado. Sin embargo, el juez debera ser mas circunspecto aun en el use de esta facultad: uno de los fines del matrimonio es el mutuum vitae adjutorium, y no se llena
Arts. 79-80
52 —
Garcia Goyena
suspendiendo la cohabitacion, y dificultando con esto la ayuda y los eonsuelos cuando son mas necesarios. El objeto principal del artfculo es fijar este punto dudoso hasta por Derecho canonic°, negando absolutamente el divorcio, aun cuando la enfermedad contagiosa sea incurable. Su disposition es arreglada a lo que generalmente se practica: todo esposo delicado calla, sufre, ayuda y consuela en semejantes casos: el del mal venereo debera ser una escepcion por culpable, y envolver una injuria grave. Ve al inimero 2 de nuestro artfculo 76, los de Vaud, Austriaco y Bavaro sobre los casos de este artfculo. ART. 79. — El divorcio solo puede ser demandado por el conyuge que no haya dada causa a el. La querella solo se concede aI agraviado: nadie puede adquirir accion 6 derecho por su delito o falta. Esto par lo que hace al esposo culpable: los demas, callando el agraviado, no serzin adrnitidos a demandar el divorcio, y ni el juez mismo podra pronunciarlo, aunque proceda de oficio, como puede suceder en los casos de lesions corporales, y tentativas 6 asechanzas contra la vida. "Non los puede ningun otro acusar si non ellos mismos uno a otro." Ley 2, tftulo 9, Partida 4; vease el artfculo 381 del Codigo penal. ART. 80.—La reconciliacion pone termino al juicio de divorcio, y deja sin efecto ulterior la ejecutoria dictada en el; pero los conyuges deberdn ponerla en conocimiento del tribunal que entiende 6 haya entendido de la causa. 272 Frances, 223 Napolitano, 149 de la Luisiana, 139 de Vaud, 271 Holandes, el cual ailade: "La ley presume la reconciliacion, cuando el marido cohabita can su muger despues de haber dejado el domicilio cornun:" pero todos estos COdigos solo dicen que la accion de divorcio se estingue por la reconciliacion, sin estenderse al caso de ejecutoria. "Ejus est non nolle, qui potest velle:" la 3 de regulis juris. "Injuriarum actio dissimulatione abolitur." Ley 11, Wrath 1, tftulo 10, libro 47 del Digest°. "Si despues la quisiese perdonar el marido, que la puede facer, e vivan en uno, e se ayunten carnalmente, como si non fuessen departidos." Ley 2, tftulo 9, Partida 4, tomada del capitulo 10, Novela 134, y esto dice Van Espen, ruimero 9, capftulo 2, tftulo 15, parte 2, podia hacerse de propia autoridad segun derecho civil y canOnico, porque a nadie esta prohibido renunciar a su derecho. La ley y autor citados hablan aun del caso de haber recaido sentencia, coma que en esta materia nunquam transibat in rem judicatam, y antes bien el juez eclesiastico debfa ex officio amonestar frecuentemente a los cOnyuges para la reconciliacion. Yo entiendo, sin embargo, que es much° mas conveniente que no se haga en este caso por autoridad privada la reunion de los esposos divorciados. Es bien natural que cada cosa se anude 6 estreche coma se desanud6 6 aflojO: la reunion can la intervencion de la autoridad judicial es mas solemne y propia de la dignidad del matrimonio: sera por lo mismo mas estable; se evitaran escandalos, se asegurard la legitimidad de la prole que sobrevenga, y parece finalmente mas conf orme a la Tetra y espfritu del artfculo 1361. El artfculo 110 Austriaco dice: "Los esposos separados no podran reunirse sin° despues de haberlo puesto en noticia del tribunal." Pone temino al juicio: y estingue tambien la accion antes de deducirla en juicio, aunque en este caso, mas bien que reconciliacion, hay remision o perdon de la ofensa. El perdon puede ser espreso o -Melia: los hechos significan mas que las palabras, y en caso de duda y contestation al juez solo tocard apreciarlos: su prueba incumbira al que la alega. Sobre este punt° debera observarse lo misma que sobre la remision espresa, 6 tacita de las injorias para el efecto de estinguir su accion: en los dos se trata de un derecho privado. La ejecutoria: ve lo arriba espuesto y los artfculos 350 y 351 del CA:lig° penal.
Garcia 'Goyena
—
53
—
Art. 81
SECCION IT DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES CONSIGUIENTES A LA DEMANDA DE DIVORCIO
ART. 81. —At admitir la demanda de divorcio 6 antes, si hubiese urgencia, se adoptarcin provisionalmente, y solo mientras dure el juicio, las disposiciones siguientes: 1.a Separar las c6nyuges en todo caso. 2.° Depositar la muger cuando el marido to pidiere y hubiese causa suficiente para elf°. 3.a Poner los hijos al cuidado de uno de los conyuges, o de los dos, observcindose lo dispuesto en los articulos 82 y 84. 4. 8 Senalar alimentos d la muger y d los hijos que no queden en poder del padre. 5.° Dicta,- las medidas convenientes, para que el marido, como administrador de los bienes del matrimonio, no cause perjuicio d la muger. Esta disposition se lirnita al caso que sea la muger quien pida el divorcio. 6.° Decretar, en su caso, las precauciones indicadas en el capituio 1, titulo 3, libro 3 de este codigo. Viene a ser el 267 Frances al 271 con alguna variation, 144 al 148 de la Luisiana, 136 al 138 de Vaud, 267 al 270 Holandes. Numero 1. Sea cualquiera la causa porque se pida el clivorcio: la cohabitation en tales circunstancias seria un peligro y escandalo permanentes. El articulo es terminante en este punto, y nada deja al discreto arbitrio del juez: no debera., pues, admitir la fianza 6 caution de non offendendo, que hasta ahora se admitia algunas veces al marido. Ntimero 2. Bien sea la muger demandante o demandada, porque puede demandar maliciosamente para gozar de mayor libertad y sin anima de proseguir la demanda. Cuando el marido. Puede tambien la misma muger pedir el deposit° 6 secuestro, dando en ello una muestra de honestidad y delicadeza. Y hubiese causa suficiente. A pesar de la latitud que por estas palabras se cla al juez debera ser muy cixcunspecto para negar el deposit° pidiendolo el marido, y dejando al arbitrio del mismo juez la designacion de la casa honesta en que haya de hacerse. Asi se ha practicado hasta ahora por decoro del mismo matrimonio; y la muger que en tales circunstancias lo resistiese, daria una muy triste idea de si propia. Tengo por muy justo el articulo 269 Frances: no acreditando la muger que vine en la casa designada, puede el marido negarse a los alimentos, y hacerla declarar decaida de su demanda. Ntimero 3. En caso de duda debera ser preferido el padre, porque gaza de hecho y de derecho de la patria potestad. De todos modos, el juez al acordar esta medida, no debe perder de vista que tiene por tinico objeto la mejor educacion y bienestar de los hijos. Ntirnero 4. Porque el marido entretanto es el legftimo administrador de los bienes del matrimonio; ye el artfculo 60 y lo en el espuesto. Los alimentos han de ser competentes, atendidos los bienes y calidad de uno y otro conyuge. Ntimero 5. Esta conforme con lo dispuesto en los articulos 1294, 1356 y 1358. Como, declarado el divorcio por culpa del marido, habra lugar a la separation de bienes y liquidation de la sociedad conyugal, es necesarlo dictar medidas preventivas para que el marido no haga ilusorias las disposiciones definitivas de los articulos citados. Aun cuando no se hayan tornado estas medidas preventivas, sera nulo todo lo hecho por el marido en fraude de los derechos de la muger: ye el articulo 1337. Ntimero 6. Ve lo que digo al fin del articulo 799.
Garcia Goyena
Arts. 82.84
SECCION
III
DE LOS EFECTOS DEL DIVORCIO
ART. 82.— Ejecutoriado el divorcio, quedardn los hijos, 6. se pondrdn bajo el poder y proteccion del conyuge no culpable. Si ambos conyuges fueren culpables, se proveerd d los hijos de tutor, en conformidad d lo que se dispone en los capitulos 3 y 4, tftuio 8 de este libro. Los hijos menores de tres arios se mantendrdn, hasta que cumplan esta edad, at cuidado de la madre, si el tribunal no dispusiere otra cosa. 302 Frances, 156 de Vaud, 284 Holandes, que sin embargo deja al padre y la madre los derechos inherentes a la patria potestad y a la tutela, y 155 de la Luisiana. "El que non fue en culpa (los hijos) deve criar é aver en guarda." Ley 3, tftulo 19, Partida 4, y aunque impone al esposo culpable, si es rico, la obligacion de dar de lo suyo con que crien los hijos, mayores o menores de tres afios, habra de regir el siguiente articulo 83, y el 1356 que hace comun a los esposos dicha obligacion: la ley de Partida no hace si no repetir el capftulo 7 de la Novela 117. De tutor: salvo siempre lo que se dispone en el articulo 84. Menores de tres arios: hasta esta edad se reputa ser el tiempo de la lactancia; ley 9, titulo 47, libro 8 del Codigo, y la citada 3 de Partida: por lo misrno es una obligacion natural de la madre el- mantenerlos durante ella. Pero si la madre no criase el hijo a sus pechos, la lactancia entrard en la clase general de alimentos y seguird su condicion: el articulo 142 Sardo estiende la lactancia a cuatro atios. ART. 83. J El padre y la madre quedan sujetos d todas las obligaciones que tienen para con sus hijos, aunque pierdan la patria potestad. Conforme con el 356 y 1357. La perdida de la patria potestad es una pena, y por la pena pueden perderse derechos, nunca dispensarse obligaciones: subsistiran, pues, las de los padres culpables para con sus hijos inocentes. ART. 84. —Sin embargo de lo dispuesto en los articulos 81 y 82, tos tribunales pod ran acordar, a petition del consejo de familia, cualquiera providencia, que por circunstancias particulares se considere beneficiosa a los hijos. En todo caso, si los padres divorciados por algunas de las causas serialadas en los nameros 1 y 2 del articulo 76 proveyesen, de comun acuerdo, al cuidado y education de los hijos, se guardard lo que dispongan. El primer parrafo es el 267 Frances y 302, 269 Holandes, 136 de Vaud, 144 de la Luisiana. Los hijos menores é inocentes no pueden gestionar por si en estas tristes querellas, aunque su funesto resultado haya de recaer siempre y mas principalmente sobre ellos. Era por lo tanto obligacion del legislador tomarlos bajo su amparo, y fijar su suerte del modo que A primera vista y en terminos generales parecia mas razonable y conveniente. Esto queda cumplido en el articulo 82. Pero como sea imposible prever todas las circunstancias particulares de cada caso, y puede haberlas en alguno tan especiales que aconsejen una escepcion de aquel articulo general en beneficio de los mismos menores, Ia ley reviste al juez de esta facultad discretional, aunque limitando su ejercicio al caso de pedirlo asi la familia: otro tanto habra de decirse pidiendolo el ministerio fiscal, si, como es probable y se practicaba en los tribunales eclesiasticos, se requiere su intervention en las causas de divorcio: el celo é imparcialidad de este ministerio, y el caritio tan natural de Ia sangre, que se aviva para con seres inocentes y desgraciados, garantizan que nunca podra tener lugar esta escepcion, sino en beneficio de los mismos.
Garcia Goyena
— 55 —
Arts. 85.87
En todo caso. El clivorcio por estas dos causas es compatible con el amor los hijos y con el ningun peligro moral de los mismos, lo que no sucede en los casos de los ntimeros 3, 4 y 5 del articulo 76. Confia, pues, la ley en este amor y solicitud de los padres, aunque los dos sean culpables, para hacer enmudecer todas sus disposiciones. ART. 85. — El cOnyuge que diere causa al divorcio pierde todo su poder y derechos sobre las personas y bienes de sus hijos, mientras viva el cOnyuge inocente; pero los recobrara a la muerte de este, si el divorcio se ha estimado por alguna de las causas senaladas en los n ameros 1 y 2 del articulo 76. En los demas casos se les proveera de tutor, cuanda muera el padre 6 madre inocente. Suponese que no hubo entre los padres el acuerdo para el que estan autorizados en el parrafo 2 del articulo anterior, porque si lo bubo, habra de observarse. Este articulo viene a. ser una adicion 6 declaracion del parrafo 1 del 82, cuya disposicion se entra repitiendo, y luego se modifica para el caso de morir el cOnyuge inocente, cuanda el divorcio tuvo por causa el adulterio (5 la sevicia. La razon de la diferencia entre estos dos casos y los demas del articulo 76 queda ya espuesta en eI anterior.
ri
ART. 86. —El cOnyuge que diere causa al divorcio, perdera todo la que se le hubiese dada 6 prometido por su consorte, 6 par cualquiera otra persona en consideracion al mismo: el conyuge inocente conservara lo recibido y podra reclamar lo pactado en su provecho. 299 Frances que dice: "perdera todas las ventajas que Ie haya hecho el otro esposo, sea por el contrato de matrimonio, sea despues de contraido este." Le siguen el 228 Napolitano, 152 de la Luisiana, 156 de Vaud, 278 Holandes. La muger adtiltera pierde todos sus bienes; pero si "hijos derechos hubieren ambos, 6 el uno de ellos, hereden los tales bienes." Ley 1, titulo 28, libra 2 de la Novfsima Recopilacion, conforme con la 11, parrafo 3, titulo 5, libro 48 del Digesto, con la 8, parrafos 4 y 5, titulo 17, libro 5 del COdigo y con la Novela 117, capftulo 8, que con esta diferencia viene a establecer lo mismo en las otras causas de divorcio. Mas a pesar de que la dicha ley 1, que era la 1, titulo 7, Iibro 4 del Fuero Real, fue confirmada por la 82 de Toro (5 del titulo y libro mencionados de la Novfsima Recopilacion), yo no la he visto aplicar ni en cuanto a las personas, ni en cuanto a los bienes, salvo en la parte a que se refiere este articulo. El esposo, convencido de hechos tan atroces 6 vergonzosos que autorizan el divorcio, no debe gozar de un beneficio, que debia ser el premio de un carifio constante y de los mas tiernos cuidados. Habiendose colocado en el niunero de los ingratos a indignos, sera tratado como ellos: ha violado las condiciones del contrato: mal puede, pues, reclamar sus ventajas. 0 por cualquiera, etc.: ve los articulos 1245 y 1265: porque don6 en consideration al matrimonio y por afeccion al otro consorte, cuyas ofensas no pueden serle indiferentes. Conservara: no puede haber pena donde no hay culpa: factum cuique suum, non adversario nacere debet. El citado articulo 299 Frances habla del divorcio quoad vinculum: el que nosotros conocemos se llama en aquel Codigo separacion de cuerpos. Con este motivo se debatio, y debate aun entre los franceses, si el articulo 299 es aplicable a los casos de separacion: en pro y en contra se citan grandes auto-. ridades y razones que pueden verse en Rogron al articulo 959: sobre nuestro articulo no podra suscitarse tal duda ni controversia. ART. 87. — Si el marido diere causa al divorcio, podra ejercitar su. ?auger los derechos que se le conceden en el articulo 1355. Vease el - articulo de la referencia: el marido culpable pierde derechos; mas ni se exime ni puede eximirse de sus obligaciones; y una de ellas es la de dar alimentos a su muger si los necesitase.
Arts. 88-91
— 56 —
Garcia Goyena
ART. 88.— Cuando sea la muger la culpable del divorcio, por cualquiera causa, conservarci el marido la administracion de los bienes de la masa social, y dard alimentos a su muger. Ve los articulos 1356 y 1357. Como en este caso no ha lugar a Ia separation de bienes, continua rigiendo respecto del marido inocente, no solo en cuanto a la administracion y usufructo, sino en cuanto a las cargas, y una de ellas es la de alimentar al consorte.
/Deberd el consorte inocente alimentos de sus propios bienes al consorte culpable y pobre? Voet, tomo 2, paginas 117 y 139, se inclina debilmente a que si, quia vinculum non dirimitur, asi como los hijos d los padres infames é incestuosos, quia licet legum contemptores et impii sit, parentes tamen sunt; Novela 12, capftulo 2. Parece estar resuelto afirmativamente en el articulo 1356; pero en el se supone que el consorte inocente corre con la administracion de los bienes del matrimonio, y no es este el caso de la cuestion. El consorte culpable no puede ser de mejor condicion que los hijos; ve el parrafo 2 del articulo 72. CAPITULO V De la disolucion y nulidad del matrimonio
ART. 89.—El matrimonio valid() no se disuelve sino por la muerte de uno de los cOnyuges, y segun las leyes de la Iglesia. 144 Sardo, 111 Austriaco y demas Codigos que solo admiten el divorcio en nuestro sentido. "Non puede ninguno dellos casar otra vez biviendo ambos a dos; fueras ende si alguno dellos entrasse en Orden de religion, ante que se ayuntasen en uno carnalmente." Ley 4, tftulo 8, y la 2 y 5, titulo 10, Partida 4, conformes con el Derecho Canonic°. Asf el matrimonio valido, consumado, no se disuelve sino por la muerte: el rato, no consumado, se disuelve por la profesion religiosa de uno de los dos, que puede hacerse aun contra la voluntad del otro consorte, quedando este en libertad de repetir matrimonio. Substird, pues, esta disposicion cananica, aunque en el Orden civil la encuentro muy inconveniente; pero su uso, siempre raro, debe serlo mucho mas en adelante. ART. 90.—La nulidad del matrimonio se rige por las leyes de la Iglesia, y de las demandas de esta clase corresponde conocer d la autoridad eclesicistica. Ve el articulo 48. El 9 13Avaro dice: "Los efectos civiles del matrimonio son de la competencia de los tribunales (civiles); pero la validez de su celebration y la forma del acto seran juzgadas por los tribunales eclesiasticos segun el derecho canonico." El 189 Napolitano niega todos los efectos civiles al matrimonio que no ha sido celebrado en faz de la Iglesia segun las formas prescritas por el Concilio de Trento: las contestaciones relativas a Los efectos civiles son de la cornpetencia de los tribunales ordinarios. Tengase presente lo que sobre la competencia de Ia jurisdiction real acerca de las cuestiones de hechos en negocios eclesidsticos digo al articulo 98; y de todos modos la deciaracion de nulidad no perjudicard a los derechos de un tercero que haya contraido de buena fe con los esposos. ART. 91. — Inmediatanzente que se acredite en el tribunal civil que ha tido admitida por el eclesidstico la demanda de nulidad del matrimonio, se procedera por el primero a practicar lo que dispone el articulo 81. Hay igual necesidad en este caso que en el del articulo 81 para dictar las medidas provisorias allf espuestas; y como son asuntos temporales y profanos deben reputarse propias y privativas de los magistrados seculares segun la letra y espiritu de la ley recopilada 20, tftulo I, libro 2.
-
,
Garcia Goyena
57
Arts. 92-93
La separacion de los conyuges parece ser en este caso contra el Derecho Canonico; Vease a Gregorio Lopez, glosa 6, Icy 1, titulo 13, Partida 4: pero conviene evitar la ocasion de escandalos ART. 92.— Dictada la sentencia ejecutoria de nulidad, deberd el eclesidstico pasar copia certificada al parroco encargado del registro en que se hallase sentada la partida de matrimonio anulado, para que ponga la nota y asiento que determina la ley; y otra copia en igual forma al tribunal civil del distrito en que esten domiciliados los intgresados. Ve los artfculos 345 y 373. ART. 93. —El matrimonio contraido de buena fe, aunque sea declarado nulo, produce todos los efectos civiles, asi en favor de los conyuges coma de sus hijos. Si ha intervenido buena fe de parte de uno solo de los conyuges, surte unicamente efectos civiles respecto de el y de los hijos de este matrimonio. La buena re se presume, si no contra to contrario. 201 y 202 Franceses, 119 y 120 de la Luisiana, 115 y 162 Sardos, 103 y 104 de Vaud, 150 y 151 Holandeses con la adicion intitil de que el esposo culpable podra ser candenada en las costas, danos 6 intereses; 191 y 192 Napolitanos que atribuyen el conocimiento de la buena fe a los tribunales civiles, y la escluyen cuando el matrimonio no ha sido celebrado ante un eclesiastico que en concepto, al menos de una de las partes, era el parroco .que debia oficiar, 6 tenia para este efecto mision de aquel. Trae su orfgen de la ley 57, parrafo 1, titulo 2, Iibro 23 del Digesto, con la que estan conformes las leyes 3, titulo 3, 1, titulo 13, 2, titulo 15, Partida 4, y 50, titulo 14, Partida 5, asi coma con el Derecho Canonic° que adopt6 la ley romana. "El non saber del uno les escusa que les non puedan decir, que non son fijos de derecho," dicha ley 3. "El non saber de uno solo dellos face los fijos legftimos," ley 1 citada. Este es el matrimonio llamado comunmente putativo. En rigor solo el matrimonio legitimo y verdadero podia hacer verdaderos esposos y producir hijos legftimos. Mas por un efecto de favor hacia los hijos, y en consideration a la buena 16 de los esposos, se ha recibido por equidad que, anulandose el matrimonio consecuencia de un impedimento oculto que existia al contraerlo, si los dos esposos lo habian ignorado, tanto ellos como los hijos nacidos de esta union conserven el nombre y prerogativas de esposos é hijos legftimos, porque los unos se han unido, y los otros han nacido bajo el velo, sombra y apariencia del matrimonio. Cuando la buena fe esta de parte de uno solo de los contrayentes, este solo puede reclamar los efectos civiles del matrimonio; pero los hijos se consideraran legftimos respecto de los dos, y gozaran de los derechos de tales, porque, siendo indivisible el estado de las personas, era precis') y equitativo decidirse enteramente por la legitimidad: el esposo de mala fe responded. ademas de los danos y perjuicios al inocente (articulo 102 Austriaco y los Holandeses 'citados). Asf, el contrayente de mala fe no gozara de ninguno de los efectos civiles de padre y esposo legftimo: no sera heredero forzoso de los hijos, y estos lo serail de el, a pesar de que la reciprocidad es una regla general en materia de herencias. Pero quedara sujeto a todas las obligaciones legales y contractuales para con el otro esposo 6 hijos, y a las penas de los artfculos 386 y 387 del Codigo penal: ye el articulo 1351 y los de su referenda. La buena fe se presume: en esta y en todas las materias: ye el articulo 1957: para calificar la buena 6 mala fe ha de atenderse al tiempo de la concepcion. Sin embargo, las leyes 3, titulo 3, y 2, titulo 15, Partida 4, conformes con el Derecho Cananico, presumian juris et de jure la mala fe en los matrimonios clandestinos; y yo crea que deberia regir la misma presuncion en los casos de sorpresa, 6 intimidacion al parroco: la buena razon, que rid la ley para el primer caso, me parece aplicable al segundo; pero esto no pasa de simple opinion mia. Y no basta la solo buena fe al tiempo de contraer el matrimonio. "Mas si despues que sopiesen ciertamente que avia entre ellos tal embargo, ficiessen fijos,
Arts. 94-98
— .58 —
Garcia Goyena
todos cuantos fijos despues oviessen, non serian legftimos." Ley 1, tftulo 13, Partida 4: si uno solo de ellos lo supiese despues, quedaria comprendido en el parrato 2 de este artfculo; pero no bastaria, segun la misma ley, la simple duda 6 recelo de existir el impedimento, y declara por lo tanto legftimos aun los hijos habidos durante el pleito de nulidad: la dicha ley fue tomada del Derecho Canonico: ye su glosa: fuera de que se debe presumir siempre por la validez del matrimonio (articulo 99 Austriaco). Ni basta la buena ft cuando se funda en error 6 ignorancia de derecho, porque la ignorancia de las leyes no sirve de escusa; articulos 2, y 989. ART. 94. — Ejecutoriada la nulidad del matrimonio, quedarcin los hijos varones, mayores de tres atlas, al cuidado del padre; y las hijas al cuidado de la madre, si de parte de ambos cOnyuges hubiese habido buena le. Si la buena fe hubiese estado de parte de uno solo de los conyuges, quedardn bajo su poder y su cuidado los hijos de ambos sexos. Los hijos a hijas menores de tres (dips, se mantendrdn en todo caso, hasta que cumplan esta edad al cuidado de la madre. Los hijos varones: ye lo que sobre la edad de la lactancia he espuesto en el articulo 82. En igualdad de circunstancia obra esta diferencia del sex°, porque el varon es mas a propOsito para cuidar y educar al varon y la hembra a la hembra. De un solo, etc.: Quedaran bajo su poder hijos ,e hijas, porque el solo gozar a. de la patria potestad, segun el articulo anterior; pero subsistira lo dispuesto en el artfculo 83: ye lo en el espuesto. ART. 95. — Lo dispuesto en el articulo anterior no tendrd lugar, si los padres, de comun acuerdo, dispusieren otra cosa. Este articulo fut suprimido en la ultima revision del °Air, y debe estarlo: el canyuge de mala fe es justiciable segun el capftulo 2, tftulo 12, libro 2 del C6digo penal. ART. 96. —La efecutoria de nulidad producird respecto de los bienes del matrimonio los efectos que deterrninan los articulos 1295 y 1339. Producird: pero con sujecion a lo dispuesto en este capitulo y segun la diversidad de casos; cuando hubo buena ft de parte de ambos, el caso no ofrece dificultad: cada una de los canyuges recobrard sus bienes, inclusa la mitad de los gananciales: cada uno conservara las donaciones y ventajas pactadas al contraer el matrimonio: todo esto es consecuencia del parrafo 1 del articulo 93. Si hubo mala fe en los dos, se practicard lo mismo, salvo que las donaciones y ventajas pactadas se reputara.n nulas. Si la mala fe estuvo de parte de uno solo, este recobrard sus bienes propios, mas perdera la mitad de gananciales y todas las donaciones y ventajas matrimoniales: ye los articulos 1249, 1339 y 1351. La ley 50, tftulo 14, Partida 5, dispone que la muger, "sabidora del impedimenta," pierda la dote que die) al marido, y la adquiera este, si lo ignore: mas ya he notado al articulo 86 que las leyes patrias no estaban en observancia sabre este particular aun en caso de adulterio. ART. 97.—El tribunal civil conocerd de todas las cuestiones a que diere lugar el cumplimierao de to dispuesto en los cuatro articulos anteriores. Ve los motivos en el artfculo 91. CAPITULO VI Del modo de prober el matrimonlo ART. 98. — Nadie puede ser tenido por casado, ni reclarnar los efectos civiles del matrimonio si no presents la partida matrimonial legalmente estendida, salvo los casos prescriptos en el articulo 317.
Garcia Goyena
— 59 —
Art. 99
194 Frances, 155 Holandes: el COdigo Sarda no trae sobre esta materia sino el articulo 114 que copiare en el siguiente 99: el Napolitano unicamente el 190 que corresponde al nuestro 100. Este articulo es contrario a las leyes 9 y 13. titulo 4, libro 5 del COdigo, que no requieren prueba escrita: "Neque, non interpositis instrumentis, matrimonium
irritum est: cum omissa quoque scriptura, cwtera nuptiarum indicia non sint irrita:" nuestra legislacion patria no disponia cosa especial sabre las pruebas del matrimonio; y reconocia como privative de la jurisdiccion eclesiastica el conocimiento de las causas matrimoniales; leyes 56, tftulo 6, Partida 1, y 7, tftulo Partida 4. LPero no aparece alguna contradiccion entre este artfculo y los 48 y 90? LLa jurisdiccion competente para conocer y declarar sobre la validez 6 nulidad del matrimonio, no debe serlo tambien para establecer sabre sus pruebas? Importa no olvidar lo espuesto sobre los mencionados articulos y que solo por el consentimiento, cesion y piedad de los reyes se reserv6 a la Iglesia el conocimiento de las tales causas: la soberania y sus regalias no pueden abdicarse, ni enagenarse a perpetuo. Riese tambien la atencion en que las pruebas han de recaer necesariamente sobre hechos; y las cuestiones de hecho en los negocios eclesiasticos que tocan a legos son siempre cosa temporal al paso que las de derecho se gradfian por puramente espirituales. Por lo que en este capitol° se dispone, solo se decidira si el matrimonio se contrajo de hecho, sin trascender a su validacion 6 nulidad; y de todos modos la sentencia no surtira sino efectos civiles. Esta cuestion de puro hecho suele ser siempre incidental de otra principal y conocidamente de la competencia del tribunal seglar; par ejemplo, una herencia 6 sucesion de mayorazgo. El artfculo 308 del Codigo civil de 1820, redactado por personas tan sabias y piadosas como los Sres. Garelly, San Miguel, Rey, y otros, decia: "El conocimiento sobre nulidad de matrimonio, por defecto de las solemnidades y requisites que para su celebracion exige Ia ley, pertenece a los tribunales civiles:" El articulo 189 Napolitano dispone en general. "Las contestaciones, relativas los efectos civiles del matrimonio, son de la competencia de los tribunales ordinarios;" y el 191, tratando del matrimonio putativo, les atribuye el conocimiento de la buena fe para los mismos efectos. Las ordenanzas Francesas de 1579 y 1667 arreglaban igualmente las pruebas del matrimonio (como las del nacimiento y defuncion), sin embargo de corresponder a la autoridad eclesiastica el conocimiento de su validez 6 nulidad. Partida instrumental, etc. No se admitird, pues, la prueba por testigos, ni otra alguna, sino en los casos y con las conditions que se designan en los artfculos 347 y 361. Todo matrimonio supone de necesidad una partida, y el esposo no puede alegar ignorancia del lugar en que exista la segunda, porque no ignora donde se celebr6 el primero. El articulo 156 Holandes, dice: "En caso de ausencia 6 pOrdida de los registros, la suficiencia de la prueba del matrimonio queda abandonada al arbitrio deI Juez si hay posesion de estado." Legalmente estendida: con arreglo a lo dispuesto en el capitol° 4 deI tftulo 12 de este libro, y en el libro d registro de matrimonio segun el articulo 334; por manera que no aprovechard la estendida en una hoja suelta 6 volante.
La posesion de estado, por si sola, no basta para probar el matriART. 99. monio. Si la posesion se confirma con la partida del casamiento, no podrd este ser impugnado por los esposos. La primera parte es el articulo 195 Frances; la segunda el 196. El 114 Sardo dice sobre la materia de este articulo y del anterior. "No obstante cualquiera posesion de estado, ninguno puede reclamar el tftulo de esposo, ni los efectos civiles del matrimonio, si no presenta la partida legal de casamiento, 6 si, en defecto, no presenta otra prueba equivalente."
Art. 100
—L
60 —
Garcia Goyena
No basta. Ni puede bastar siendo sola y sin la partida del matrimonio, porque puede cubrir al concubinato, igualmente que al matrimonio legftimo. La posesion resulta de una reunion de circunstancias, que indican el estado legal, y generalmente estan ligadas con el, por ejemplo, si ha llevado el apellido del hombre con quien vivia, si ha sido tratada por el como esposa, y ha pasado por tal en la sociedad. Ser impugnado. La posesion sofa y sin tftulo, 6 la partida, no aprovecha; pero la partida sacada del registro y sostenida por la posesion no puede ser impugnada aunque se alegue que se han omitido en su estension algunos de los requisitos de los capftulos 1 y 4 del tftulo 12, porque la posesion cubre estas faltas 6 vacio. Pero bien podrdn los esposos alegar la nulidad del mismo matrimonio independientemente de los vicios 6 faltas de la partida, como si habia sido contraido mediando impedimento. ART. 100.— Cuando el hombre y la muger, que han vivido petblicamente coma esposos, falleciesen con este concepto, sus hijos se presumen legitimos, si esta calidad consta de su partida de bautismo, Nadu, podrd contradecir esta presuncion por la sola circunstancia de no presentarse la partida de casamiento de los esposos. Lo mismo se observard cuando la ausencia 6 enfermedad de los padres les impidieren manifestar el lugar en que se casaron. Es el 197 Frances, 102 de Vaud, 157 Holandes. En los dos artfculos anteriores se exige de los esposos la presentacion de la partida de matrimonio por la razon que he dado en el 98 sobre las palabras partida instrumental. Pero cuando aquellos murieron y se trata solamente del interes de sus hijos, habria exageracion a injusticia en exigir de estas Ia misma prueba. Los esposos no pudieron ignorar el lugar en que celebraron el acto mas importante de su vida. Los hijos, huerfanos muchas veces en edad muy tierna, 6 trasportados a paises lejanos, pueden razonablemente ignorarlo, pues que se trata de hecho ageno y pasado antes de su nacimiento. Bastard, pues, que prueben lo espresado en el artfculo, 6 lo que es lo mismo, la posesion de estado de sus difuntos padres, y que su calidad de hijos legitimos conste de sus partidas de nacimiento. Y ni les sera necesario probar la posesion de estado de sus padres, si esta se halla enunciada en las mismas partidas bajo cuya fe y garantia comenzaron a existir y han existido siempre en la sociedad. El libro de nacimientos es, por decirlo ad, en el orden civil, el libro de los destinos: is ley lo instituye para este efecto, y debe amparar al que tiene su tftulo en el mismo. Por la sola circunstancia de no -presentarse, etc.: pero podra contradecirse por otra causa 6 tftulo, por ejemplo, probando que en la epoca del nacimiento del hijo, su padre 6 madre estaban realmente casados con otra persona que la designada en Ia partida de nacimiento: la ilegitimidad seria entonces evidente; y la presuncion, como simplemente juris, cederia a la verdad. Cuando la ausencia o enfermedad, etc.; porque en tales circunstancias el caso viene a ser el mismo que si hubieran muerto los padres, pues tienen igual irnposibilidad de manifestar el lugar en que se casaron, y ubi eadem est ratio, idem jus esse debet. La disposition de este parrafo, aunque omitida en el artfculo 197 Frances, estaba unanimemente admitida; y ha parecido oportuno consignarla espresamente.
Garcia doyena
— 61 —
Art. 101
ThuLo IV DE LA PATERNIDAD Y FILIACION CAPITULO PRIMERO De los hijos legitimos ART. 101. —Se presumen legitimos los hijos nacidos despues de ciento ochenta dias contados desde la celebracion del matrimonio, y dentro de los trescientos siguientes a su disolucion. Contra esta presuncion no se culmite otra prueba que la de haber sido fisicamente imposible at marido tener acceso con su muger en los primeros ciento veinte dias de los trescientos que han precedido al nacimiento. 312 Frances, 234 Napolitano, 203 de la Luisiana, 162 de Vaud, 305 Holandes, 2, capitulo 3, parte 1, Savaro, 138 Austriaco: los 4 y 19 Prusian,os, titulo 2, parte 2, ponen 210 dias o siete meses cumplidos despues de la celebracion del matrimonio, y 302 en Lugar de los trescientos despues de su disolucion. "Pater est quern nuptice demonstrant" ley 5, titulo 4, libro 2 del Digesto, "cilium
eum definimus, qui ex viro et uxore ejus nascitur." Sed si fingamus abfuisse mariturn verbi gratia per decennium, reversurn anniculum invenisse in domo sua: peacet nobis fuliani sententia, hunc non esse mariti fitium: Mihi videtur, si constet maritum aliquandiis cum uxore non concubuisse infirmitate interveniente vel alia justa causa: vel si ea valetudine pater familias fuit, ut generare non possit: hunc qui in dam° natus est, licet vicinis scientibus, filium non esse:" ley 6, titulo 6, libro I del Digesto. "Septimo mense nasci perfectum partum jam receptum est propter auctoritatem dactissimi viri Hippocratis:" ley 12, titulo 5, libro I del Digesto. Esta ley, tomada del Jurisconsulto Paulo, debe, segun unos, entenderse del septimo "mes cumplido, plena, que es la espresion usada por Paulo al namero 5, titulo 9, libro 4. Recep. sentent: pero la ley no contiene la tal espresion fundandose en -la autoridad de Hipdcrates: el citado nurnero 5 no es ley, sino una opinion particular fundada en la puerilidad de ser el siete ntimero Pitagdrico, ratio enim
Pythagorici nurneri hoc videtur admittere, Por ultimo, la ley 3, parrafo 12, titulo 16, libro 38, su autor Ulpiano, dice terminantemente: "De eo, qui centesimo octogesimo secundo die natus est, Hippo-
crates scripsit Qt Divus Pius Pontificibus rescripsit, justo tempore videri natum." "Post decem menses mortis natus non admittitur ad legitimam hereditatem." La misma ley 3, parrafo 11, la 29, titulo 2, libro 28 del Digesto y Novela 39, capitulo 2. "Decemviri in X gigni hominem non in undecimo, titulo 2 de las dote Tablas. "Si pudiere ser provado que el fijo de alguna muger nasciere della, seyendo casada con aquel marido, a non aviendo el marido estado alongado della tanto tiempo que pudiessen verdaderamente sospechar, segund natura, que el fijo fuera de otri, non le empece en ninguna manera lo que el padre 6 la madre dixessen," ley 9, titulo 14, Partida 3. La 4, titulo 23, Partida 4, citando como la Romana 5. Hipocrates habla con mayor claridad. "Si desde el dia de la muerte de su marido fasta diez meses pariesse su muger, legitima seria la criatura que nasciere 6 se entiende que es de su marido, magiier en tal tiempo sea nascida; solo que ella viviesse con su marido a la sazon que find: Mas si la nascencia de la criatura tare un dia del onzeno (mes) despues de la muerte del padre, non deve ser contado por su fijo". "La criatura que nasciere fasta en los siete meses, que solo que tenga un dia del seteno mes, que es cumplida é vividera. E debe ser tenida tal criatura por legitima, del padre, 6 de la madre, que eran casados, o bivien en uno A la sazon que la concibio." La ley recopilada 2, titulo 5, libro 10 (13 de Toro) sefiala vagamente la ausen•
Art. 101
2-- 62 —
Garcia Goyena
cia del marido, 6 el tiempo del casamiento, para que el parto (criatura) no sea habido natural ni legftimo. Se presumen, etc. La cola naturaleza no puede servirnos de guia en esta materia, la mas interesante del Codigo civil: ella misma ha cubierto ,con un velo misterioso 6 impenetrable la trasmision de nuestra existencia: el secreto de la paternidad es tal vez el tinico que asusta y desconcierta todos los esfuerzos del saber y del orgullo humano. Mas a pesar de esto, no podia dejarse en incertidumbre la paternidad, porque siendo el principio y base de las familias, lo es por necesidad de todo el Orden o edificio social. En la imposibilidad de tomar de la naturaleza un signo material, evidente 6 infalible de la paternidad, y en la necesidad de tener uno para la exacta division de las familias, y la sucesion cierta de los individuos y bienes, se ha recurrido it la presuncion mas cercana a la prueba, y de una fuerza casi igual a la evidencia. Todos los pueblos, antiguos y modernos, han adoptado como por un acuerdo la famosa regla 6 axioma. Pater est quern justre nuptix demonstrant: este es el signo social y legal de la paternidad. La presuncion en que se funda es tan natural y decorosa, tan titil y justa, y sobre todo tan necesaria, que fuera de ella no seria posible la sociedad; y por estas mismas consideraciones no se admite en contra otra prueba que la especialfsima de este artfculo. Despues de ciento ochenta dias, etc. La ley Romana y de Partida disponian lo mismo usando de la palabra mes. "Septimo mrnse nasci perfectum." "Solo que tenga un dia del seteno mes", y sabido es que por esta palabra se entendian y entienden treinta dias: ye el artfculo 15: sin embargo, hay mayor claridad en usar de la palabra dias, tanto para este caso, como para el siguiente. La marcha constante y uniforme de la naturaleza es que la criatura no nazca perfecta y de vida antes de haberse pasado los seis meses de preflez. El legislador no ha podido tomar guia mas segura para establecer una regla general sin ninguna especie de escepcion: en cualquiera caso que se pretenda probar lo contrario, debe creerse mas en la debilidad femenina que en el trastorno de las 'eyes naturales. Por iguales razones y con la misma inflexibilidad establece la ley otra regla general para los nacimientos tardfos 6 de mas de trescientos dias. Asf es que en ninguno de los dos casos podran los tribunales desviarse de estas reglas, ni admifir conjeturas o probabilidades fundadas en la honestidad, delicadeza 6 robustez de la madre, 6 en otra cualquiera consideracion 6 precedente. Desde el primer dia del septimo mes hasta el ultimo del deceno, ambos inclusive, quedan cuatro meses 6 ciento veinte dias, que forman el termino fatal de los partos legitimos y perfectos, , descartada Ia ridfcula cuestion de si lo es 6 no el del octavo mes. Dentro de los trescientos siguientes, etc. Son los diet meses de la ley Romana y de Partida; sin taper un dia del onceno: ve lo espuesto en el parrafo anterior: y nada importa que el matrimonio se disuelva por muerte del marido 6 por la declaracion de nulidad: ye los articulos 91 y 92. Haber sido fisicamente imposible, etc. Por santa, fuerte, y si se quiere hasta firanica, que sea la presuncion legal de la paternidad, no puede admitirse contra lo imposible y lo absurdo: la ley que diera a una mentira evidente el titulo y poder de la verdad, no seria sino un escandalo social y el envilecimiento del matrimonio. Pero la imposibilidad ffsica debe ser evidente 6 incontestable. La ley Romana habla en primer lugar de la imposibilidad nacida de la ausencia del marido por ser el caso mas frecuente y claro; pero en seguida admite el de impotencia por cualquiera justa causa aun accidental. La de Partida en la palabra alongado se refiere claramente a la ausencia y lejania, pero habla como por incidencia y no puede inferirse que rechace el otro caso de imposibilidad ffsica de la ley Romana, cuando la razon es identica en ambos: el articulo por los terminus generales en que esta concebido, se halla conforme con Ia ley Romana, aunque esta es mas esplicita y minuciosa. Pero a pesar de su lenguaje absoluto y de la gravedad de la materia, no puede
Garcia Goyena
— 63 —
Art 102
escluirse el arbitrio judicial para apreciar, segun las circunstancias, en el cam} de ausencia, si esta ha constituido 6 no la imposibilidad ffsica del acceso. Parecido al caso de ausencia es el de la prision 6 incomunicacion de los dos 6 de Imo de los esposos; pero coma haya sido posible el acceso de estos, ganando al alcaide, debe el juez ser muy cauto y escrupuloso en admitir la imposibilidad por esta sola causa. La prision es la ausencia misma, si la separacion de los esposos ha sido tan exacta y continua, que en el tiempo de la concepcion les ha sido ffsicamente imposible reunirse un solo instante. En suma; para constituir Ia escepcion de ausencia, no es necesario que medie entre los esposos el espacio inmenso de los mares, coma afectadamente pretenden aIgunos: basta que la ausencia sea tal, que en el momenta de la concepcion haya sick ffsicamente imposible toda reunion, aun momentanea, entre Ios esposos. Para decidir sobre la imposibilidad por impotencia, sera forzoso atenerse a Ias declaraciones y juicio de los facultativos: ye el artfculo siguiente. En los primeros ciento veinte dias de los trescientos, etc. 0 en los cuatro primeros meses (contandose de treinta dias) de los diez anteriores al nacimiento. Probada la imposibilidad ffsica del acceso en el tiempo-del artfculo, Ia criatura no habit' nacido dentro de los trescientos dias (diez meses), que son el termino mas largo de los nacimientos tardios, ni despues de los ciento ochenta dias (seis meses), termino de los nacimientos mas precoces: ejemplo. La muger libra en 26 de diciembre. Los diez meses de treinta dias, 6 los trescientos dias anteriores al nacimiento, comienzan a correr desde el primero de marzo, y se completan en 25 de Diciembre, ambos inclusive. Los cuatro primeros meses de los diez, 6 los ciento veinte dias de los trescientos, se completan el 29 de junio inclusive; y el marido prueba la imposibilidad ffsica del acceso por haber estado ausente en todo el dicho perfodo, y no haber regresado hasta el treinta de junio. El parto no sera legftimo, porque toe() ya un dia del onceno mes, 6 tuvo lugar a los trescientos un dias desde que sobrevino la imposibilidad ffsica, y dentro de los ciento ochenta dias, 6 sin tocar un solo dia del septimo mes desde que ceso: desde el 30 de junio, en que regres6 el marido, hasta el 26 de diciembre, en que fibre)* su muger, ambos inclusive, van seis meses justos de treinta dias, 6 ciento ochenta dias. ART. 102. — El marido no podrd alegar ccnno causa de imposibilidad ffsica su impotencia anterior al matrimonio; pero si Ia posterior, con tal que no se funde en su vejez, ni desconocer al hijo por causa de adulterio de su mare, aunque esta declare contra la legitimidad. El artfculo 313 Frances habla de impotencia natural: en los terminos generales del nuestro se halla tambien comprendida Ia accidental, y se cierra la puerta a la cuestion suscitada sobre la inteligencia del artfculo frances segun Rogron. En La impotencia natural cabe ignorancia; en la accidental no: es, pues, mas culpable la ocultacion 6 silencio acerca de la segunda. El artfculo Frances no espresa que la impotencia haya de ser anterior al matrimonio; pero lo sobreentiende asf con solo decir natural, porque no cabe impotencia de esta especie sin haber existido siempre. P Or esto en el discurso 27 se lee: "I,Como concebir, sin indignarse, el cinismo impudente de un hombre que pudiera revelar su torpeza é infamia para deshonrar su compailera y victima? Porque debe observarse que en tal caso la muger habria sido la primera vIctima del hombre impotente, que se ha presentado al matrimonio con todos las esperanzas de la paternidad." Sobre la segunda parte de nuestro artfculo, el Frances hace una escepcion, admitiendo al marido la prueba de todos los hechos propios para justificar que no es el padre, cuando la muger le haya ocultado el nacimiento del hijo. Siguen el artfculo 313 Frances, el 325 Napolitano, 204 de la Luisiana, 152 Sardo, 307 Holandes, y 163 de Vaud; este Ultimo esceptaa tambien el caso de
Art. 102
64 —
Garcia Goyena
haber sido concebido el hijo despues de intentada Ia action de adulterio. El artfculo 9 Bavaro, capitulo 4, parte 1.', admite simple y vagamente la causa de impotencia para desconocer al hijo; lo mismo se ye en los 4 y 9 Prusianos, titulo 2, parte 1.'. La ley 6, titulo 6, libro 1 del Digesto, citada en el artfculo anterior, admite la impotencia sin distinguir entre natural y accidental, entre anterior y posterior al matrimonio. En todo el titulo 8, Partida 4, se trata de la impotencia con arreglo al Derecho cam:Stile°. La impotencia del hombre, ora natural por ser 61 de fria natura, ora ocasional como por castracion, precediendo al matrimonio, son causa de nulidad que puede reclamarse en cualquier tiempo por el hombre como por la muger: de consiguiente, declarada la nulidad, el hijo, si entretanto lo hubiese habido, seria por necesidad ilegitimo. Contraido validamente el matrimonio, solo puede sobrevenir la impotencia accidental 6 ocasional, como el ejemplo propuesto de castracion, que no anula el matrimonio; leyes 6, titulo 2, y 4, titulo 8, Partida 4; pero hard ilegitimos los hijos concebidos desde que sobrevino. Nuestro artfculo y todos los de los C6digos modernos arriba citados admiten, como el Derecho canonic°, la prueba de la impotencia accidental sobrevenida durante el matrimonio. Habria imprudencia en querer fijar las especies, los casos y accidentes que pueden producirla, Bien se trate de una herida, mutilacion 6 enfermedad grave y larga. Basta saber que la causa debe ser tal, y probada de modo, que en el intervalo del tiempo presunto de la concepcion, no pueda suponerse un solo instante en que el marido haya podido hacerse padre. Pero hay una contradiction de inmensos resultados entre nuestro artfculo y el Derecho canOnico sobre la impotencia anterior al matrimonio. Nuestro artfculo prohibe al marido desconocer al hijo por esta causa: el Derecho can6nico le autoriza a reclamar por ello la nulidad del matrimonio, y los articulos 48 y 90 dejan subsistente el Derecho canOnico en todo to relativo a la nulidad. Si esta llega a declarase, el hijo necesariamente serf ilegftimo, porque no puede serlo de quien prueba y es declarado impotente antes y despues de contraer matrimonio. De desear fuera la armonfa de ambos derechos en este punto; pero como la legitimidad para los efectos civiles pende esclusivamente de la ley civil, y como los articulos 48 y 90 son concesiones de gracia y de politica, ha parecido conveniente esta modificacion partial en una de sus consecuencias. El Codigo Sardo ordena en sus articulos 108 y 144 lo mismo que los nuestros 48 y 90, y sin embargo en el 152 copia al 313 Fran.ces. Afortunadamente los casos serail en adelante tan raros como lo han sido hasta ahora: la legislacion é historia Romanas no nos ban trasmitido un solo ejemplo de aplicacion. Pero han ido siempre acornpariadas de tanto escandato 6 infamia, de tanta insuficiencia y oscuridad en las pruebas, que la decenda ptiblica, la santidad del matrimonio y el reposo de las familias exigian su desaparicion: ye la ley 5, titulo 8, Partida 4. Los monstruos no deben existir en la ley, aun suponiendo que existan en la naturaleza. La justicia eterna, aquella voz magestuosa de toda conciencia pura, dice que en este caso, si Ilegase 6 existir, el hombre debe soportar todas las cargas de la paternidad, pues que temerariamente ha afectado ser capaz de ella, y devorar Ia vergLienza de cargar can un hijo que puede no ser suyo, pero que ha tenido la fraudulenta audacia de prometer a su muger y a la sociedad. Pero si la posterior, etc. En esto convienen todas las legislaciones: el marido no es culpable de supercheria, y la impotencia necesariamente ha de ser accidental ocasional, como se ye en el ejemplo de la ley 4, titulo 8, Partida 4. Vejez: porque es imposible fijar la impotencia por esta causa: esta escepcion podia haberse suprimido. Por causa de adulterio, etc.: he notado arriba la escepcion que el artfculo 313 Frances y demas modernos hacen para el caso de haber ocultado la muger a su
a
Garcia Goyena
— 65
Art. 103
marido el nacimiento del hijo: las leyes Romanas no la admitieron, y eran seguidas en Francia antes de la Revolucion.
"Non utique crimen adulterii, quad mulieri objicitur infanti prcejudicat. Cum possit et illa adultera esse, et impubes defunctum patrem habuisse," ley 11, parrafo 9, tftulo 5, libro 48 del Digesto. "Nec obest professio d matre irata facta," ley 29, Nag° 1, tftulo 3, libro 22 del Digesto. La ley 9, tftulo 14, Partida 3, copia y simplifica la Romana. "Por tales palabras non deve el fijo ser deseredado, nin le empece en ninguna manera." En los discursos 25, 26 y 27 se trata de justificar la innovacion o escepcion mencionada, apurando todos los recursos del ingenio y todos los encantos de la elocuencia. La comision prefiri6 mantener la legislacion Romana y ?atria, y no derogar la regla tutelar y conservadora de la sociedad, pater est quem nuptice demonstrant, sino en el caso de ser ffsicamente imposible la paternidad del marido; y ni el adulterio, ni la confesion de la madre, ni la ocultacion del parto constituyen esta imposibilidad. Cierto es que las presunciones en contrario son muchas y gravisimas, y por esto se las quiere elevar hasta el punto de constituir una imposibilidad moral; pero toda brecha que se abra en la regla indicada por simples presunciones, conmueve los cimientos del edificio social, fuera de que la madre no puede, ni por sus palabras, ni por sus obras despojar al hijo de la respetable 6 imponente calfdad de legitimo que le da el rnatrimonio: puede ser hijo del marido; luego to es: admitid una sola escepcion, Bien pronto las pasiones aspiraran a otras. La ocultacion del parto no es mas que un reconocimiento, 6 confesion tacita de que es ilegitimo; zy se quiere dar mas fuerza a lo tacit° que a lo espreso? ART. 103. — El marido padrci desconocer al hijo nacido trescientos dins despues que judicialmente y de hecho tuvo lugar la separation definitiva 6 provisional prescrita en los articulos 81 y 91. Sin embargo, la muger podrd proponer todos los hechos conducentes para probar la paternidad de su marido. Es el artfculo 309 Holandes con Ia adicion, "De hecho." El 207 de la Luisiana dice: "La legitimidad del hijo, nacido trescientos dias despues de haberse pronunciado la sentencia de divorcio (separacion de cuerpo), podra ser atacada, a menos que se pruebe que ha habido cohabitacion entre los dos esposos despues del divorcio; porque se presume que aquellos obedecieron a la sentencia que lo pronuncio." "Pero en el caso de separacion voluntaria, se presume siempre la cohabitacion si no se prueba lo contrario." Se 'ha preferido eI artfculo Holandes por espresar que los trescientos dias corren desde la ejecutoria, aunque tal vez sea este mismo el espiritu del de la Luisiana. El primero es mas razonable, porque admite todos los hechos conducentes a la prueba de la paternidad; el segundo la restringe a la cohabitacion. El primero calla justamente sobre la separacion voluntaria, como que es inmoral 6 ilegal; el segundo la favorece en cierto modo, admitienda sobre la cohabitacion otra prueba que la imposibilidad fisica. Judicialmente y de hecho. Deben concurrir las dos circunstancias: con el judicialmente se escluye la separacion voluntaria; y no basta la providencia judicial hasta que de hecho haya tenido lugar la separacion. Definitiva o provisional: la razon es identica en ambos casos, y en ambos se presume que los esposos cumplieron con la sentencia 6 auto de separacion. Sin embargo, la muger podrd, etc. La presuncion, que acabo de indicar, basta al marido para desconocer al hijo, y le releva de toda otra prueba. Pero la presuncion, por regla general, debe ceder a la verdad, o a otra presuncion mas fuerte; v6 el artfculo 1227: podra, pues, la muger probar que pesar de la sentencia ha habido comunicacion personal y reservada entre ella y su esposo. 4
Art. 104
± 66 —
Garcia Guyana
Lo dispuesto aqui para eI caso de separacion provisional en materia de divordos debe aplicarse a la de nulidad del matrimonio. Entablado el pleito de nulidad, y realizada la separacion provisional, el hijo, nacido trescientos (Has despues de ella, podra ser desconocido por el marido, si se declara valido el matrimonio, salvo a Ia muger el beneficia de este articulo. Hay otra cuestion mas general. Contrajeron matrimonio dos que tenian impedimento dirimente, pero lo ignoraban los dos, 6 al menos uno de ellos. Muevese pleito sobre la nulidad de este matrimonio: Los hijos concebidos durante el pleito, y antes de ejecutoriarse la nulidad, serdn legitimos? La ley 1, titulo 13, Partida 4, los declara legitimos, pero supone que no hubo separacion provisional: pueden verse las varias opiniones y distinciones sobre este caso en la glosa 6 de Gregorio Lopez a Ia dicha ley. Yo estaria simple y absolutamente por la legitimidad de los hijos, porque toda duda debe resolverse a favor de ella, y la ley lo declara asf, cuantos fijos fizieren entretanto que estubieren en esta dubda, serian legitimos: con separacion, 6 sin ella, no habria mas que duda: la Comision opine .) por su legitimidad tinicamente si no la impugnaba el mismo marido. ART. 104.—El marido no podrd desconocer la legitimidad de un hijo nacido dentro de los ciento ochenta dias siguientes ci la celebration del matrimonio: 1.° Si supo antes de casarse el enzbarazo de su futura esposa. 2.° Si estando presente consinti6 que se espresara su apellido en la partida de nacimiento. 1° Si de cualquier otro modo ha reconocido espresa 6 tdcitamente por suyo el hijo de su muger. El articulo 314 Frances admite los dos primeros nameros, y pone por mirnero tercero: "Si la criatura no ha nacido de vida:" Le siguen el 236 Napotitan°, 209 de Ia Luisiana, 153 Sardo, 164 de Vaud y 306 Holandes: el 155 Austriaco habla solo del namero primero. Dentro de los ciento ochenta dias. Segun el articulo 101 este hijo no se presume legftimo, ni puede serlo, puesto que no fue concebido en legftimo matrimonio: pero se entenderd legitirnado por el subsiguiente matrimonio, si el padre no lo contradice 6 desconoce. Y no bastard para esta legitimation el reconocimiento espreso 6 tacit° del padre, si no concurren los terminos habiles del articulo 123. Supongamos que Pedro, a los cuatro meses de haber enviudado de Juana, casa con Maria, y que esta libre al mes 6 dos meses siguientes a Ia celebration del matrimonio, por manera que no pasan seis =SU y un dia desde que Pedro enviud6. Este hijo no puede ser legitimado porque fue fecho en adulterio, ley 2, titulo 15, Partida 4; al tiempo de su conception Pedro, como casado con Juana, no podia casar con Maria: sera, pues, inatil el reconocimiento espreso 6 tacit° de Pedro. Ntimero 1.°: Si supo: porque se presume juris et de jure en este caso, que el padre contrajo el matrimonio para reparar la debilidad 6 falta anterior, y que no habria consentido en 61 sin estar persuadido de que la muger llevaba en su vientre el fruto de sus amores recfprocos. Pero es necesario que conste claramente la ciencia del marido: las relaciones intimas de este con su muger antes del matrimonio no bastarian por sf solas a establecerla. Niimero 2.°: En la partida de bautismo se consigna el estado civil del hijo: no se debe por lo mismo permitir al padre que venga despues contra este solemne 6 importante reconocimiento: ve el articulo 346. Ntimero 3. 0 : En una materia tan importante y delicada no debe admitirse una retractacion que lastimaria el honor de la madre y los derechos que por el reconocimiento espreso 6 tacito habia adquirido ya el hijo. Este es uno de los casos en que naturalmente, ninguna cosa que viva, non quiere aparceria, ley 1, titulo 14, Partida 2: el ntimero tercero, si bien se mira, comprende y hace intitil al narnero segundo. Se ha omitido por no necesario el caso de los Codigos estranjeros. "Si la criatura no ha nacido de vida."
Garcia Goyena
— 67 —
Arts. 105-106
Segun el articulo 107, la tal criatura se reputa no nacida: zque interes civil tiene, pues, el marido en desconocerla? iY habra de permitirse la malignidad de que lastime a tuerto 6 a dcrecho el honor de su muger, a quien ni siquiera puede acusar de adulterio? Quede, pues, sentado que si se ha omitido este caso especial ha sido tan solo por no creerse que haya un marido tan esttipido 6 maligno que intente el desconocimiento de lo que en el Orden legal no existio; si lo intentara, no deberia ser oido, y asf se establece por regla general en el articulo 108. ART. 105. —En todos los casos en que el marido puede contradecir la legitimidad del hijo, debera hacerlo en juicio dentro de dos rneses, contados desde que tuvo noticia de su nacimiento. El 316 Frances sefiala el termino de un mes, si el marido se encuentra en el lugar del nacimiento, y el de dos, si esta ausente, 6 despues del descubrimiento del fraude, cuando le ha sido ocultado el nacimiento. Siguen al Frances el 154 Sardo, 238 Napolitano, 166 de Vaud, 210 de la Luisiana y el 311 Holandes. El 158 Austriaco sefiala indistintamente tres meses despues de haber tenido conocimiento del hecho: el 7 Prusiano, tftulo 2, parte 2, sefiala un ,ario desde que el marido supo el nacimiento del hijo. Ha parecido preferible el pensamiento de los dos tlItimos COdigos en cuanto a que el terrain() no empiece a correr en todos los casos sino desde que se tuvo noticia deI nacimiento. Sin esta noticia no pudo en ningun caso reclamar el marido, y teniendola, no hay motivos de diferencia entre uno y otro caso. Se ha abreviado el termino de los C6digos Austriaco y Prusiano, porque en materia tan sensible nadie calla por mucho tiempo, y la incertidumbre del estado de los hijos no debe ser larga. Si el marido, noticioso del nacimiento, dejase pasar el termino legal, se entendera que ha reconocido tacitamente al hijo; pero Ia reclamacion 6 contradiction debera ser judicial: la legitimidad del hijo no debe quedar pendiente de lo vago 6 incierto de contradicciones privadas. ART. 106.—Los herederos del marido no podran contradecir la legitimidad de un hijo nacido dentro de los ciento ochenta dias de la celebracion del matrimonio, cuando 61 no haya comenzado esta dernanda. En los demas casos, si el marido ha muerto sin hacer reclamacion, pero dentro del termino eau para hacerlo, los herederos tendran dos meses para proponer la demanda, y este termino comenzara a correr desde el dia en que el hijo haya sido puesto en posesion de los bienes del marido, d desde que los herederos se vean turbados por 61 en la posesion de la herencia. El primer parrafo 6 periodo del artfculo se aparta del 317 Frances, copiado en el 115 Sardo, 239 Napolitano, 211 de la Luisiana, y 167 de Vaud, que hablan en general de todos los casos en que pudo reclamar el marido. La diferencia de nuestro articulo se funda en que el hijo nacido dentro de los ciento ochenta dias puede ser del marido, y las mas veces lo sera, coma que esto suele dar ocasion al matrimonio. Si el marido muri6 antes del nacimiento, Lquien podra descorrer el velo de un rnisterio sabido Unicamente por 61 y por su muger? Si muri6 despues dal nacimiento, pero antes de espirar los dos meses, sin haber reclamado, seria tan inhumano como inmoral arrojar el escandalo y el oprobio sobre una esposa y un hijo contra los que nada habia dicho el esposo y padre. El segundo 'Aug° 6 perfodo de nuestro articulo esta conforme con los estranjeros ya citados. El 313 Holandes solo concede accion a los herederos cuando fue ffsicamente Imposible la cohabitacion del marido y de la muger, segun nuestro articulo 101. Los 7, 14 y 15 Prusianos, tftulo 2, parte 2, dicen: "Solo el marido puede atacar la legitimidad del hijo. Los parientes no tienen esta facultad sino para continuar la accion del marido, muerto antes de la sentencia definitiva, o cuando ha muerto antes de espirar el alio desde el nacimiento del hijo."
Art. 107
-L 68 —
Garcia Goyena
Segun el 17 los Ilamados a la sucesion de un feudo pueden impugnar la legitimidad del hijo, aun contra la voluntad del marido, escepcion que convendria adoptar si revivieran los mayorazgos. En los demos casos. Son los del parrafo segundo del articulo 101 y del 103, cuando el hijo naci6 trescientos dias despues de la imposibilidad ffsica, 6 de la disolucion del matrimonio, 6 de la separation judicial y de hecho. Si el marido ha muerto. Esta disposicion no puede estenderse al caso de declaracion de ausencia, pues los articulos 318 y 323 hablan solo de derechos sobre los bienes del ausente. Pero no importa que el marido haya muerto antes del nacimiento del hijo, 6 despues en tiempo util para reclamar. Los herederos: porque representan al marido difunto y le suceden en todas sus obligaciones, derechos y acciones: los parientes del marido que no le heredan no podran intentar esta accion. Dos meses: la legitimidad de los hijos no puede quedar incierta por largo tiempo. Desde el dia, etc., 6 desde qua: porque desde entonces Unicamente tienen interes los herederos en impugnar la legitimidad del hijo. Se vean turbados: judicial 6 estrajudicialmente, como si el hijo por si, 6 por su tutor, ha notificado a los herederos sus pretensiones a la legitimidad, y por consiguiente a la herencia del difunto. ART. 107. —Para los efectos regales, solo- se reputa nacido el feta que, desprendido enteramente del seno materno, nace con figura humana y vive cuarenta y ocho horas naturales. El artfculo 725 Frances se limita a decir que no puede heredar el hijo que no ha nacido viable, de vida. Le siguen el 146 Napolitano, 512 de Vaud, el 22 Austriaco, capftulo 3, parte 2; el 705 Sardo afiade que se presume viable el que se pruebe haber nacido vivo; los 3 y 183 Holandeses, aunque menos claros: porque el 3 solo dice: "El hijo que no nace vivo, se reputa no haber existido nunca." El 28 de la Luisiana dice lo mismo que el 3 Holandes; el 2 Bavaria, capftulo 3, libro 1: "No se presume viable el hijo sino cuando la madre ha librado (a terme) en el tiempo legal; " el 948 de la Luisiana: "Basta que el hijo haya nacido viable, aunque no haya vivido sino un instante;" y el 917 del mismo Codigo; "La existencia del hijo nacido vivo se determina por su respiration, 6 sus vagidos, 6 por otros signos." Se ye, pues, que ninguno de los Cocligos citados ha fijado reglas sobre la epoca de la viabilidad. Dfcese, para justificar esta omision, que no pueden darse reglas bastante seguras y precisas, porque los misterios de la naturaleza son impenetrables, y que es preferible dejar las- diversas cuestiones, que puedan suscitarse en esta materia, al juiclo de los tribunales, que se decidiran segun los hechos y circunstancias particulares. La legislation Romana es mas minuciosa, al paso que se contenta con que el hijo nazca vivo, aunque no sea viable 6 de vida, aunque mu era al momento. "Qui mortui nascuntur neque nati, neque procreati videntur." Ley 129 de Verborum significatione. "Non sunt liberi, qui contra formam humani generis, converso more, procreantur: veluti si mulier monstrosum aliquid, aut prodigium enixa sit. Partus autem, qui membrorum humanorum of ficia ampliavit, inter liberos connumerabitur: Ley 14, titulo 5, Iibro 1 del Digesto y 135 de verborum significatione. Filium natum accipe, et si execto ventre editus sit, ley 12, tftulo 2, libro 28 del Digesto y 41 de verborum significatione: uxoris abortu testamentum mariti non solvi; posthunto vero prorterito, quamvis natus illico decesserit, non restitui rumptum juris evidentisime est, ley 2, tftulo 29, libro 6 del Codigo. Si vivus ad °them totus procesit, ad nullum declinans mcmstrum, vel prodigium. Si vivus perfecte natus est licet illico postquam in terram cecidit, vel in rrzanibus obstectricis decesit, nihilominus testamentum rumpi. Ley 3 idem. Las leyes de Partida estaban conformes en todo con las Romanas que acabo
Garcia Goyena
- 69 -
Arts. 108-109
•
de copiar: v6 las 3 y 5, tftulo 23, Partida 4, 20, tftulo 2, Partida 6, y 8, tftulo 33, Partida 7. Pero la ley 17, tftulo 2, libro 4 del Fuero Juzgo, habia exigido que la criatura viviese diez dias y fuese bautizada; la 3, titulo 6, libro 3 del Fuero Real, se habia litnitado a solo el bautismo; y ultimamente la 3 de Toro, hoy recopilada 2, titulo 5, libro 10, por evitar mochas Judas y fijar esta materia, ordeno que para no ser tenido por abortivo el parto o hijo, habia de nacer todo vivo en tiempo que podia vivir naturalmente; vivir veinte y cuatro horas naturales y ser bautizado: lo del tiempo se refiere a los siete y diez meses de que se habla en la ley 4, tftulo 23, Partida 4. Por la 52 de las Cortes de Navarra se exige el bautismo y haber vivido veinte y cuatro horas; las Cortes no habian pedido sino doce. La Comision creyO que este importantfsimo punto para la materia de herencias no debia pender de un solo instante de vida, coma lo establecieron las leyes romanas y de las Partidas: no nacer viable 6 de vida, viene a sera los ojos del legislador lo mismo que no nacer 6 nacer muerto. Crey6 tambien contra los COdigos modernos que debian fijarse reglas ciertas para la viabilidad. LCOmo dejar las herencias en la incertidumbre, dar ocasion un pleito en cada caso, y a fallos encontrados en diferentes y aun en los mismos tribunales, con mengua del legislador y de los jueces? Cuando no puede llegarse a la seguridad y precision es preciso atenerse a lo mas comun y verosimil, como se establece para los casos del artfculo 101. PrefiriO, pues, conservar en su fondo la verdadera legislation espailola que es en todo la de los Fueros: ornitiO el bautismo, como estrafio a las leyes Micas y a los efectos civiles, y doblo el namero de horas. A decir verdad, debia parecer suficiente el de veinte y cuatro sefialado en la ley de Toro que formaba el ultimo estado; pero habia en el seno de la Comision sugetos respetables que miraban como un despojo hecho a la familia del padre 6 madre difuntos esta stibita trasmision de bienes por la sola circunstancia de sobrevivir la criatura veinte y cuatro horas, y pretendian prolongarla mucho mas alla de los diez dias del Fuero Juzgo: el termini:, de cuarenta y ocho horas foe como una especie de transaccion: de todos modos, si es conveniente sefialar tiempo, el sefialarniento sera siempre arbitrario. Para los efectos legates: sobre herencias: en este sentido han hablado todos los C6digos antiguos y modernos. Desprendido enteramente. Hasta que esto suceda, no se tiene, ni puede tenerse por nacido; pero no importa que suceda naturalmente, exsecto venire, exciso utero matris editus sit, despues de muerta esta, leyes 12, tftulo 2, libro 28, y 141, tftulo 16, libro 50 del Digesto. Con figura humana; segun lo disponian las 12, 14, tftulo 5, libro 1, y 135, tftulo 16, libro 50 del Digesto, la 5, tftulo 23, Partida 4 y la 8, titulo 33, Partida 4: comp si oviessen cabeza o otros miembros de bestia: la ampliacion 6 mengua de miembros humanos no empece segun las mismas leyes. ART. 108.-En ningun caso podrdn el marido ni sus herederos proponer fa demanda de ilegitimidad, si falta cualquiera de las circunstancias detertrzinadas en el artfculo anterior. Viene a ser el tercer caso del artfculo 314 Frances seguido por los estranjeros que he citado en el nuestro 104: al final del mismo tengo dadas las razones del presente artfculo. CAPITULO II
De las pruebas de la filiation de los hijos legitimos ART. 109.- La filiacion de los hijos legitimos se prueba por la partida de bautismo, y en su defect°, por la posesion constante del estado de hijo legitimo. El COdigo de la Luisiana da a su section 2, capftulo 2, el epfgrafe "De la ma-
Art. 110
-6
70—
Garcia Goyena
nera de probar la filiacion legftima:" los demas Codigos siguen el epfgrafe Frances, como el nuestro: el Holandes trata de esto en una section, que como nuestro capftulo anterior, lleva el epfgrafe "De los hijos legftimos". El articulo ha sido tornado de los 319 y 320 Franceses, 212 y 213 de la Luisiana, 241 y 242 Napolitanos, 158 y 159 Sardos, 168 y 169 de Vaud, 316 y 317 Holandeses. El artfculo 9 Bavaro, capftulo 4, parte primera, dice: "Son admitidas todas las pruebas para establecer la paternidad, la filiacion y el parentesco natural." La filiacion. No debe confundirse la filiacion con la legitimidad: la primera es Ia simple calidad de hijo, que puede ser legftima para el nacido en matrimonio, 6 ilegftima para el nacido fuera de el. No es, pues, la legitimidad mas que un atributo de la filiacion, y para probarla es necesaria al hijo la partida del matrimonio de sus padres, segun el articulo 98, y habiendo muerto estos, dar la prueba del artfculo 100: este pensamiento se halla espresamente consignado en el articulo 117, final de este capftulo. Aqui se trata solo de los medios de probar la filiacion, porque se supone que un hijo se presenta a dos esposos legftimamente casados, pretendiendo haber nacido de su matrimonio. For la partida de bautismo: pues que hace f6 en juicio segun el articulo 346 y contiene, no solo el nacimiento del hijo, sino la declaracion de su filiacion segun los 350 y 356: es, por decirlo asf, el pasaporte y sello oficial con el que el hombre entra en el mundo y emprende el viaje de la vida. Pero si al que presenta la partida de bautismo se le negare la identidad de Ia persona a que se refiere aquella, estard obligado a probarla, aunque podra hacerlo por testigos, instrumentos, etc. En su defecto la posesion constante, etc. Esta conforme con lo dispuesto en en la ley 9, titulo 4, libro 5 del C6digo. Si vicinis, vet aliis scientibus: quamvis neque nuptiales tabulo, neque ad natam filliam pertinentes tacky sunt, etc. Pueden no haber existido los registros, 6 haberse perdido; puede haberse omitido, 6 falsificado en ellos la partida de nacimiento; todo esto puede haber sucedido por casualidad 6 fuerza mayor, por negligencia o malicia. El artfculo 347 ha previsto este caso; pero no ha entrado en su objeto el estatuir sobre todos los medios admisibles y legitimos para restablecer el estado de los hijos. La posesion es el goce publico que todo individuo puede tener del lugar que ocupa en la sociedad y en la familia. No resulta, pues, de un hecho solo y aislado, sino de muchos hechos publicos encadenados y repetidos todos los dias, viniendo de este modo a formar la mas solida y menos dudosa de las pruebas. Asi la posesion publica y constante del estado del hijo legftimo reemplaza naturalmente la falta de la partida de nacimiento, y es por lo comun mas significativa que esta: por de contado aleja en todos los casos la cuestion sobre la identidad de la persona. Siguese igualmente de lo dicho que esta misma posesion puede conducir a Ia reforma o rectification, cuando hubo error '6 fraude en los registros. ART. 110. La posesion de estado de hijo legitimo se acredita por una reunion de circunstancias que concurran a probarla, tales como el use constante deI apellido del padre, con anuencia de este, y el trato que como tat hijo ha recibido de su padre, de su familia y del piiblico. 321 Frances, 243 Napolitano, 214 de Ia Luisiana, 159 Sardo, 170 de Vaud; el 317 Holandes difiere alga de ellos. Reunion de circunstancias. Ya he dicho que la posesion no resulta de un hecho solo y aislado; pero tampoco es necesario que se reunan todas las circunstancias o hechos propuestos por via de ejemplo en el articulo; antes hien es evidente que hay entre ellos algunos que, siendo continuos y manifiestos, pueden por si solos completar la demostracion sin el auxilio de ningun otro. Tales coma. Estas palabras dan a entender claramente que las circunstancias o hechos del artfculo se proponen como ejemplos y para ilustrar el ammo del juez,
Garcia Goyena
— 71 —
Arts. 111.112
no taxativarnente, y para hacer pender de ellos solos la prueba de la posesion de estado: en toda la materia de este artfculo se deja, y no podia menos de dejarse, la conveniente latitud al arbitrio judicial. Y para probar por testigos la posesion de estado, no es necesario que haya un principio de prueba por escrito, pues el articulo 112, que requiere esta circunstancia, habla precisamente del caso de no probarse la filiacion por la partida de bautismo, 6 por la posesion de estado. ART. 111.— Nadie puede reclamar un estado contrario at que resulte de so partida de nacimiento, si esta guarda conforrnidad con la posesion de estado; y ninguno puede impugnarlo en el mismo caso. 322 Frances, 244 Napolitano, 163 Sardo, 171 de Vaud, y 318 Holandes. El tftulo o partida de nacimiento y la posesion de estado constante, gdblica y conforme con el, fijan irrevocablemente el estado de la persona: ni esta puede pretender otro, ni nadie disputarle el que disfruta: la partida prueba el nacimiento y filiacion legftima; la posesion asegura la identidad de la persona. Una sola escepcion puede encontrarse a la regla general de este articulo, saber: la suposicion de parto y la sustitucion de un Rift° por otro, delitos previstos en el articulo 382 del C6cligo penal; porque entonces flaquearia la identidad de la persona. Tengase tambien presente mi observation al artfculo 99 en las palabras ser impugnado: el hijo de los padres, que contraen matrimonio sabiendo que media entre ellos un impedimento dirimente, sera ilegftimo a pesar de la partida de bautismo y de la posesion de estado de hijo legftimo. ART. 112.—A falta de los medios de justification espresados en los articulos precedentes, 6 si en la partida hautismal hay alguna falsedad ri omision en cuanto a los nombres de los padres, puede acreditarse la filiacion por testigos, siempre que haya un principio de prueba por escrito, 6 indicios fundados en hechos que consten desde luego y sean tales que recomienden la admision de esta prueba. En el caso de este articulo puede impugnarse la filiacion con cualesquiera pruebas legales. 323 y 325 Franceses, 319 y 321 Holandeses, 245 y 247 Napolitanos, 215 y 216 de la Luisiana, 172 de Vaud, 164 y 166 Sardos.
Soli testes ad ingenuitatis probacionem non sufficiunt. Ley 2, tftulo 20, libro 4 del COdigo: Gotofredo en el comentario de esta ley se muestra perplejo por otras que cita, y parecen admitir toda clase de pruebas. A falta de la partida de bautismo y de la posesion de estado use admitird en esta importance y delicada materia la simple prueba por testigos? Neese en contra que es la aim fragil y peligrosa de las pruebas por el frecuente soborno 6 escesiva complacencia de los testigos; que si no presenta inconvenientes en la posesion de estado, que se compone de hechos continuos en cierto ntimero de arios, los tiene gravisimos para hacer depender la cuestion de estado de hechos particulares y aislados; que el estado de los hombres, este bien precioso, que forma, por decirlo asf, una parte de nosotros mismos, quedard siempre en incertidumbre; que no habri reposo para Ias familias, y la sociedad se contendra en un caos, donde nadie podra distinguirse ni reconocerse. Por la afirmativa se alega, que la ley debe socorrer al hijo desgraciado a inocente, que por la indolencia y casi siempre por el crimen de sus padres se ve en la imposibilidad de dar la prueba del artfculo 109; y cuando el denuncia el crimen tinicamente para ser oido, Lle exigireis la prueba escrita que el mismo crImen le ha arrebatado? Si los instrumentos prueban por si solos Sr sin el auxilio de testigos, Lpor que no probanin tambien estos sin el auxilio de aquellos? En el articulo se ha adoptado un temperamento 6 termino medio que conciHa ambos intereses: la prueba por testigos solo tendra lugar en los dos casos especiales, y concurriendo las circunstancias que en el se espresan: viene a ser el pensamiento de la ley Romana arriba citada, soli testes non sufficiunt. Un principio de prueba por escrito. Habri, este principio cuando existan escritos que, sin formar prueba plena, dan indicios 6 congeturas probables, y que no
Arts. 113-114
— 72 —
Garcia Goyena
Revert consigo nada que pueda hacer sospechoso su testimonio: en una palabra, que bagan verosfmil el hecho litigioso: ye el articulo 1223. Pero aqui se da a esta palabra mayor latitud que en el articulo 1223, pues bastard que el escrito emane de uno, que si viviera, tendria interes en oponerse a la reclamacion deI hijo: esta contrariedad de intereses le pone al abrigo de toda sospecha. Y no es necesario, como en el articulo 347, que hayan muerto el padre y madre de quienes emanen los escritos: esta circunstancia se requiere alli, porque los escritos hacen prueba plena; aqui solo sirven de principio de prueba. 0 indicios fundados, etc. LPor que se concederia solamente a los escritos el privilegio de formar un principio de prueba? LINO pueden encontrarse presunciones, indicios y una reunion de circunstancias, que tengan tanta fuerza como los escritos cuando resultan de hechos no contestados 6 incontestables? Por ejernplo: si un nino recogido en la Inclusa presentara los vestidos y efectos encontrados, y la declaration prescrita en el articulo 357. Que recomienden la adnnsion de esta prueba. La apreciacion de este punto, 6 de cuando sean tales los indicios, pendera del prudente arbitrio del juez, que casi siempre es forzoso dejarle aun en las materias mas positivas. Puede impugnarse, etc.: porque non debet actori ticere quod reo non permittitur, 41 de regulis juris, con las 33 y 34. ART. 113. — La accion que compete al hijo para reclamar su estado es imprescriptible en su provecho. 328 Frances, 324 Holandes, 250 Napolitano, 175 de Vaud y 168 Sardo. La severidad de las pruebas en establecer la filiation legftima se compensa con la libertad de reclamarla en todo tiempo: la ley, por honrar mas al matrimonio, hate aqui una escepcion a las reglas generales sobre la prescripcion. Ademas, el objeto de esta es que la propiedad no quede siempre incierta; y para que el estado civil deje de ser incierto, es necesario que pueda siempre reclamarse. La prescripcion solo tiene lugar en las cosas que estan en el comercio de los hombres; es decir, que pueden ser compradas y vendidas: el estado civil no esta en el comercio, ni es enagenable. En su provecho: no en el de sus herederos: ye el articulo siguiente. ART. 114. —Los herederos y descendientes del hijo no pueden intentarla, sino cuando este ha muerto antes de cumplir 24 altos. Tambien podrdn intentarla cuando el hijo 0(10 en demencia antes de los 24 alias y haya muerto despues en el mismo estado. El 329 Frances seiiala cinco altos despues de la mayor edad; tambien el 170 Sardo, el 251 Napolitano y el 176 de Vaud: el 325 Holandes tres aftos: en nuestro articulo se sefialan cuatro, y esto parece mas conforme al plazo sefialado para la restitution de los menores: el articulo Frances usa de la palabra herederos; el Sardo es mas esplicito, pues afiade 6 descendientes: todos los artfculos citados callan sobre el parrafo 2.° del nuestro. Por Derecho Romano la accion de los herederos era imprescriptible como la del mismo hijo. Pero no es igual el caso, porque el segundo tiene siempre que revindicar d honor de la legitimidad, al paso que los primeros son casi siempre movidos a intentar esta accion por eI cebo de una herencia: ha podido, pues, sin injusticia seftalarse un termino para hacerlo. Les perjudica ademas el silencio del difunto desde que entr6 en la mayor edad, y se presume que, 6 renuncio su accion, o crey6 que no la tenia; y nadie es en este punto juez mas competente que el mismo hijo. Cuando el hijo cayd en demencia, etc. Este caso puede y debe asimilarse al del primer parrafo: para el efecto de no poderse intentar la accion, la demencia equivale a la muerte, 6 a la menor edad, y ninguna presuncion puede sacarse contra los herederos del silencio de un demente.
Garcia Gayena
—73---
Arts. 115.118
•
ART. 115. — Los herederos y descendientes podran continuer la accion intentada por el hijo en los casos en que este podia hacerlo, y contester toda demanda que tenga por objeto disputarle la condition civil de hijo legitimo. 130 Frances, 170 Sardo, 252 Napolitano, 177 de Vaud, que ariaden: "A menos que el hijo hubiese desistido formalmente de la accion, 6 hubiese dejado pasar tres arios desde el 'ultimo acto del procedimiento sin continuarlo." El articulo 320 Holandes omite lo del desistimiento, como que por sabido no merece mencionarse; y lo de la prescription, 6 perencion de la instancia, corresponde al C6digo de procedimientos segun el articulo 1978. Los herederos, etc.: por la regla general de que todas las acciones, aun las personalisimas, que, como la de injurias, perecen por la muerte, semel lite contestate etiam ad succesores pertinent. Ley 1 al principio, titulo 10, libro 47 del Digesto, y 23, titulo 11, Partida 7.
ePodrcin continuarla los acreedores y legatarios en el caso de pedir la separation de bienes con arreglo d la section 6.', capitulo 1, titulo 3, libro 3? Parece que no, como no podrin continuar la de injurias, pues aunque indirectamente pueda en ciertos casos redundar de ellas algun lucro pecuniario, tienen por directo y principal objeto el honor del difunto al que son completamente estrarios los acreedores y legatarios. Y contester: podia haberse omitido: las escepciones y derechos de defensa fueron siempre perpetuos. ART. 116.—A los tribunales civiles compete esclusivamente el conocimiento de las contestaciones sobre el estado de hijo legitimo. \Tease lo espuesto en el 97 y 98. Lo mismo se establece en el articulo 326 Frances, 248 Napolitano, 167 Sardo y 322 Holandes, en el sentido de que la reclamacion de estado debe siempre preceder y fallarse antes que la accion criminal sobre falsificacion, supresion de parto, etc.; porque, admitiendose siempre en lo criminal prueba por testigos, vendria a eludirse la prohibicion de darle entrada en esta materia sin un principio de prueba por escrito. ART. 117. — La prueba de la filiacion no baste por si sola ipara justificar la legitimidad, la cual se rige por las disposiciones del capituto 6, titulo 3 de este libro. \Tease lo espuesto en el articulo 98 al 100 inclusive. CAPITULO III
De la legitimacion (1) ART. 118. — Los hijos naturales se legitimarcin zinicamente por el subsiguiente matrimonio de sus padres. Se conzprende solamente bajo el nambre de hijos naturales, los nacidos fuera de matrimonio de padres, que al tiempo de la conception de aquellos, pudieron casarse, aunque fuera con dispensa; y deberd observarse lo dispuesto en el articulo 122. El 331 Frances dispone lo mismo que este nuestro y el siguiente, pero sin definir con la claridad que el nuestro, cual deba ser tenido por hijo natural, y se contenta con decir, que pueden ser legitimados por el subsiguiente matrimonio los hijos nacidos fuera de el, menos los incestuosos y aduIterinos. Le copian el 327 Holandes, 253 Napolitano: el 178 de Vaud, en lugar de podnin, dice serdn legitimados: el 171 Sardo admite ademas la legitimacion por rescripto del Principe: en el 172 enumera los hijos escluidos de toda legitimacion, presentando un singular y repugnante contraste en sus niimeros I y 3: en el 173 enumera los que solo pueden ser legitimados por rescripto del Principe: tambien admiten esta se(I) Vase el apendice Milner° 2.
Art. 118
— 74 —
Garda Goyena
gunda especie de legitimacion los Codigos Bavaro, Austriaco y Prusiano, aunque limitando sus efectos. Los Romanos no solo reconocieron estas dos especies de legitimacion, sino otra tercera per curice dationem, y aun se ha pretendido descubrir otra cuarta por testamento en la Novela 74, capftulo 2, por instrumento public°, Novela 117, capitulo 2: todo esto fire copiado servilmente en la ley 4 y siguientes del tftulo 15, Partida 4. El Emperador Constantino fue el autor de la legitimacion por subsiguiente matrimonio, pero solo de los hijos entonces nacidos, no de los que nacieran despues, porque su ammo fue fomentar el matrimonio, no el concubinato: el Emperador Zenon renovo en los mismos terminos is Constitution de Constantino por la ley 5, titulo 27, libro 5 del COdigo; pero en la siguiente ley 0 el Emperador Anastasio hace estensivo el beneficio a todos, progenitos, seu procreandos; y desde entonces qued6 esta legitimacion como derecho comun y ordinario. Todas las legislaciones, inclusa la canonica, lo admitieron bajo el mismo concepto: una sola, a saber, la Inglesa, lo ha desechado por considerarlo como un fomento del concubinato. Pero mas de una vez la inflexibilidad de las maximas aleja para siempre de la virtud al que hubiera vuelto facilmente a ella, siendo llamado pox la dulzura indulgencia. Las fragilidades d estravios en esta materia son inevitables; el Orden public° y la moral interesan en hacerlos cesar, apelando a la ternura de los padres hada sus hijos y a su rmituo carifio para estrecharlos en una union santa. Asf, la muger clan o seducida logra reparar su falta, y se hace digna de los honrosos titulos de esposa y madre, y los hijos recobran todas las prerogativas de la legitimidad, cuando de otro modo no quedaria a los padres mas que la triste alternativa de continuar en su comercio ilicito, 6 de separarse por fastidio, quedando desb.onrados ellos y sus hijos. En suma; esta legitimacion, lejos de apartar del matrimonio, es un llamativa permanente hacia el, y un medio santo de reparar males inevitables. El pueblo, que no ha adoptado is legitimacion por el subsiguiente matrimonio so pretesto que favorece el concubinato, afecta necesariamente creer que la reforma es el alimento del des6rden, y el arrepentimiento el atractivo del vicio. Unicamente: queda, pues, desterrada la legitimacion por rescripto del Principe, elevada por Justiniano a derecho comun en la Novela 74, capitulo 2, y 89, capitulo 9, aunque en casos estraordinarios y por causas graves la habian concedido antes otros Emperadores, segun la ley 57, parrafo 1, titulo 2, libro 23 del Digesto. Nuestras leyes la habian adoptado; pero nuestra nueva organizacion politica la rechaza. La tal legitirnacion no era un uso, sino un abuso de la soberania usurpada. Y como los abusos de usurpation no tienen limites, se liege hasta legitimar a los hijos adulterinos; y los autores lo justificaban, escribiendo con simplicidad que, siendo los Prfncipes superiores a las leyes, no se les podia disputar el derecho de dispensarlas. En toda sociedad, en que la ley sola regula el estado de los ciudadanos, ninguna autoridad puede conceder los derechos de filiation legftima, cuando aquella los niega. Ni el mismo matrimonio subsiguiente podria darlos, si la ley no le concediera espresamente este privilegio, porque en el Orden natural y social nada puede producir efecto o consecuencias antes de haber existido. A estas concluyentes observaciones de un celebre orador y jurisconsulto, solo aiiadire yo, que en el Ministerio de Gracia y Justicia obran, particularmente respecto de nuestras colonias, los mas escandalosos ejemplarse de este abuso: ilegitimaciones de hijos, a la par sacrflegos y adulterinos, por mayor o menor cantidad de dinero I Aunque fuera con dispensa. El subsiguiente matrimonio, previa dispensa, sobre todo in radice. zlegitimaba para los efectos civiles a los hijos nacidos antes de
ella?
Garcia Gayena
— 75 —
Art. 119
En esta cuestion se hallaban divididos los civilistas y canonistas: los primeros opinaban en general por la negativa (salvo un caso que no dejaba de tener alga de metaffsico), y la tetra de la ley 11 de Toro favorecia esta opinion: sin embargo, se vacilaba en la practica. Elizondo, en su prdctica universal forense, capitido 8, parte 2.a, trate este punto can la erudition y confusion que respira toda su obra. Nuestro articulo corta todas las dudas y cuestiones anteriores, coma tambien las que actualmente se agitan en Francia, y pueden verse en Rogron al artfculo 331. Por la dispensa se retrotrae el matrimonio; y la ley, contrayendose a los efectos civiles, finge. que existia ya entonces. Los motivos son el favor que se debe a los hijos inocentes, fruto de una union ilicita, pero no criminal; que el matrimonio se contrae por consideration a ellos; y quitado este estfmulo 6 recompensa, probablemente dejaria de contraerse. Pero lo de dispensa no habla can los hijos sacrflegos, pues en el articulo 132 son equiparados a los adulterinos é incestuosos con impedimenta no dispensable. z.Ef matrimonio putativo del articulo 95 surtird los efectos de la iegitimacion
respecto de los hijos habidos antes de su celebration? Algunos lo han negado, tocando este punto de paso, y sin dar razon satisfactoria: yo opino en contrario. El artfculo citado atribuye al tal matrimonio todos los efectos civiles en favor de as hijos de los contrayentes, sin distinguir entre los habidos antes y despues. Ademas, zcOmo un mismo matrimonio ha de .producir diferentes efectos entre los hijos de unos mismos padres habidos can la misma buena fe? Los hijos habidos antes han sido probablemente la causa impulsiva del matrimonio, y la intention de legitimarlos es evidente en los padres, pues han seguido el camino santo que para este efecto les marcaba la ley. Lo dispuesto en el articulo 122. El reconocimiento es, segun el articulo siguiente, un requisito indispensable para esta legitimacion; y no puede ser reconocido hijo habido por do en su sobrina carnal: lo mismo debe decirse del habido en la tia por un sobrino.
Sororis pro neptem non possum ducere uxorem, quia parentis loco ei sum, dice la ley 39, tftulo 2, libro 23 del Digesto. El do ocupa frecuentemente el lugar del padre, y desde entonces debe llenar los deberes de tal. La tia no es siempre estrafia a los cuidados de la maternidad. Los deberes del do y los cuidados de la tia casi nunca podrian conciliarse can los procedimientos menos series, que preceden y preparan el matrimonio. Por estos delicados motivos de pudor y moralidad habla prohibido el Dereeho Civil que se casaran: en los mismos se funda la Unica escepcion de este artfculo y del 122, aunque segun el derecho can6nico sea dispensable este impedimentci. Pero no se estiende mas ally de los tins y sobrinos carnales, a pesar de que el impedimenta civil era mas lato, parrafo 3, tftulo 10, libro 1, lnstituciones: el artfculo 173 Sardo, en su ntmero 1, prohibe tambien que scan legitimados por subsiguiente matrimonio los hijos de tins y sobrinos carnales; "Los nacidos de personas que al tiempo de la conception estaban ligados con vinculo de parentesco en tercer grado 6 en segundo de afinidad por computation civil." ART. 119. —Para que la legitimacion tenga efecto, los padres del hijo natural han de reconocerle necesariamente antes de la celebration del matrimonio, d en el acto de celebrarlo. Es la segunda parte de los articulos estranjeros citados en eI nuestro anterior. El subsiguiente matrimonio legitimaba hasta ahora de plena derecho, porque, estando permitida la investigacion de la paternidad natural, podia el hijo probarla aun despues de celebrado el matrimonio, y a pesar de la oposicion de sus padres. Ahora esta prohibida hasta la investigacion de la maternidad, segun el articulo 127: no hay hijo natural sin reconocimiento previa y voluntario, salvas las escepciones del articulo 131, y conviene que el reconocimiento preceda, O acompafie al matrimonio.
Art. 120
= 76 —
Garcia Gayena
Estas dos epocas no son sospechosas, pues precisamente el objeto primario del matrimonio es la procreation de hijos, pero la ley desconfia del reconocimiento posterior, porque es posible que dos casados sin hijos, ni esperanza de tenerlos, y que echen de menos las dulzuras de la paternidad, se confabulen para reconocer como hijo natural a quien realmente no to es. La vergilenza 6 miedo para el reconocimiento anterior 6 simdltaneo no deben tomarse en cuenta, porque nada puede dispensar de obedecer a la conciencia, y llenar los deberes de la naturaleza, ni las familias deben quedar en continua incertidumbre: ve el capitula 3, tftulo 12, de este libro. ART. 120. — Los hijos legitimados por subsiguiente matrimonio son iguales los legitimos para todos los efectos legales. 333 Frances, 219 de la Lusiana, 254 Napolitano: el 176 Sardo dice que "los hijos legitimados por subsiguiente matrimonio tendran, desde el dia de su celebracion, los rnismos derechos que los hijos legitimos:" 180 de Vaud, 332 Holandes; el 161 Austriaco sienta la misma doctrina que el 176 Sardo.
Filii per subsequens matrimonium legitimati habebant in universum jury legitimorum liberorum, perinde ac si tales non facti, sed nazi fuissent, Voet, ndmero 6, titulo 7, libro 25, con muchas citas de leyes y Novelas. "Otro si, son legitimos los fijos, que ome ha en la muger que tiene por barragana, si despues se casa con ella;" ley 1, tftulo 13, Partida 4: "son legitimos verdadera y realmente, y no por fiction," dice Gregorio Lopez en su glosa 7.. En esta materia se agitaban antes dos cuestiones, que si bien han Perdido mucho de su importancia por la abolition de los mayorazgos, pueden no obstante renovarse.
Cuando son llamados a la sucesion los hijos con la adicion de procreados y nacidos de legitinzo matrimonio, sucedercin los legitimados por subsiguiente matrimonio? La afirmativa ha sido la opinion comun: puede verse a Gregorio Lopez en la glosa 9, a la citada ley 1, y en la 10, a la ley 2, titulo 15. Partida 2, asf como Molina, niimero 10, capitula 1, libro 3. Yo he visto ejecutoriada esta opinion por la Sala segunda del Supremo tribunal de Justicia en un pleito a que yo asisti sobre la sucesion de la Baronia de... Los dos autores citados, en vez de aducir razones, se contentan segun costumbre de entonces con enumerar una larga calla de otros: pero mi conviction es tan intima y arraigada en este punto, que tendria por nula, coma contraria las leyes y buenas costumbres, la esclusion de los legitimados por subsiguiente matrimonio, aun cuando la ordenara espresamente el fundador 6 testador: (Gregorio Lopez la tiene por Walida glosa 10, a la ley 2, titulo 15, Partida 2.) El matrimonio y sus efectos son de derecho pdblico, y este no puede variarse por disposiciones o pactos particulares. La ley al igualar en todo 6 los legitimadas de esta especie con los legitimos se propone el fin santo de hacer cesar un comercio ilfcito y estimular fuertemente al matrimonio: disminuir de cualquier modo la plenitud de derechos, el premio 6 prima que concede la ley, equivale a contrariar su espiritu y santo objeto. La segunda cuestion abrazaba este caso: Pedro hubo un hijo natural de Juana, y sin embargo, caso con Joaquina, de la que hubo un hijo legitimo: pero, muerta Joaquina, volvio a casar con Juana, legitimando por este medio al hijo natural: zdeberia este suceder en el mayarazgo por ser de mayor edad y escluir al hijo legftimo de Pedro y Joaquina? Molina, al numero 7 del capitulo citado, se decide en este caso por el legftimo contra el legitimado, asegurando que esta es la opinion verdadera y comun, la que debe seguirse en las consultas y fallos; cita una letania de autores, pero sin ocultar que Don Diego Covarrubias y otros siguen la contraria: Gregorio Lopez, en la glosa 9 de la ley 1, tftulo 13, Partida 4, opina como Molina. Toda la razon de Molina consiste en que el legitimo adquiri6 independientemente de la voluntad de su padre el derecho de primogenitura para suceder en el ,
Garcia 'Goyena
77
Arts. 121-122
mayorazgo, y el efecto retroactivo de la legitimacion no puede estenderse en perluicio de este derecho. Pero el derecho de primogenitura no principia a surtir efectos sino cuando el padre ha muerto, y entre tanto se halla suspenso e derecho del primogenito. Al morir el padre aparece ya que el legitimado es primogenito, no solo en el Orden natural, sine en el civil, por la fiction de derecho que retrotrae su legitimacion al tiempo de la conception o nacimiento, y los hate para todos los efectos tan plenamente legitimos como si hubiesen nacido tales. El derecho de primogenitura (se dice) no puede quitarse por el padre: cierto, pero tampoco puede quitarse el de la legitima; y en el caso arriba propuesto podra haber muchos hijos naturales de Juana, que disminuyan, y casi anulen, la legitima del hijo de Joaquina. Finalmente; aqui no se trata de quitarse el derecho de primogenitura por la simple disposicion del padre, sino de fijar quien deba gozar de aquel derecho, y ser reputado primogenito al morir el padre, que es cuando se abre la sucesion. Las leyes Romanas no pudieron ocuparse de esta cuestion, por no reconocer los mayorazgos; las nuestras han dejado en pie las notabilisimas palabras de la ley 1, titulo 13, Partida 4. "Son legitimos los fijos etc.:" por todo lo dicho en esta y en la anterior cuestion las habria yo decidido siempre en favor de los legitimados: la letra y espiritu de nuestro articulo las ha cortado en este mismo sentido no reconociendo diferencia alguna para los efectos legales entre legitimos y legitimados. Pero no se infiera de esto que lo pasado en la familia del padre 6 madre despues del nacimiento y antes de la legitimacion del hijo ha de quedar sujeto a nulidad, revocation 6 reduction, como si hubiera pasado existiendo realmente hijos legitimos: en esto se funda la disposicion del articulo 960: ye lo en el espuesto. ART. 121. — La legitimacion puede hacerse tambien en favor de los hijos que al tiempo de celebrarse el matrimonio han fallecido, dejando descendientes, en cuyo caso aprovechara a estos. 332 Frances, 218 de la Luisiana, 254 Napolitano, 179 de Vaud, 334 Holandes. La disposicion 6 doctrina de este articulo fue disputada en Derecho Romano; el articulo consagra la opinion comun entre los interpretes, que es la mas conforme a los principios generales de derecho y a los dictados de la equidad. Yo me asombro de que Gregorio Lopez se decida por la negativa en la glosa 9, a la ley 1, titulo 13, Partida 4, sobre una simple autoridad: mas cuerdo Molina al nUmero 9, capitulo 1, libro 3, abraza la afirmativa como verdadera, atque frquitate plena: sicut enim ex matrimonio subsequenti filius naturalis, si viveret, legitimus efficeretur, ita etiarn nepos iegitime ex eo natus, eo mortuo, avo legitimus efficitur. Es bien justo dar este consuelo a los hijos del que, durante su vida, fue privado injustamente de el. Por este medio la ley conserva en la familia unos bienes que pasarian a estrailos, y repara en cierto modo el agravio que su abuelo habia hecho a la memoria de su padre por un silencio demasiado largo, y cuyo efecto habia sido arrebatarles su estado. La ley ha querido por la legitimacion crear un gefe de familia: si este gefe ha dejado de existir, deben ser admitidos sus descendientes a representarlo. En fin, esta medida es buena, puesto que es justa, y solo haciendo resplande cer en Ias leyes el espiritu de justicia, es como se les concilia el amor.
-
CAPITULO IV
Del reconocimiento de los hijos naturales ART. 122. — Los padres de un hijo natural podrdn reconocerle de comun acuerdo. No podra ser reconocido el hijo habido por un tio en su sobrina carnal.
Arts. 123-124
= 78 —
Garcia Goyena
En rni sistema no se admitia este reconocimiento, ni habia hijos naturales sino para su legitimacion por el subsiguiente matrimonio de sus padres; no se sabia de la falta sino en el momenta mismo de su reparation. De comun acuerdo: pero en este caso habran de probar el requisito del articulo 118: si uno solo de sus padres reconoce, vease el articulo siguiente. Ningun Codigo ha prohibido, ni podido prohibir el reconocimiento de comun acuerdo: en Derecho Romano, y en el nuestro, esta era la disposicion normal: la paternidad y la maternidad eran cosas inseparables. Pero observese, que, aun en el reconocimiento por comun acuerdo, si no tiene por objeto inmediato la legitimacion previa dispensa, habra el escandalo conocido y pnblico de que los padres podran continuar un comercio incestuoso, y los hijos, que realmente sean tales, gozaran de los derechos de hijos naturales: el favor concedido para el caso de legitimacion en el articulo 118 y para poner fin al escandalo, no debia estenderse aquf para continuarlo. No podrci ser reconocido: veanse los motives al final del articulo 118. ART. 123. —Para el reconocimiento por uno solo de los padres bastard que el que le reconoce haya lido fibre para contraer matrimonio en cualquiera de los primeros ciento veinte dias de los trescientos que precedieron al nacimiento; la ley presume para este caso que el hijo es natural. Viene a ser el articulo 336 Frances, 223 de la Luisiana, 259 Napolitano, 181 Sardo y 339 Holandes: en el articulo anterior he notado Jos inconvenientes del reconocimiento por comun acuerdo. Este articulo con los 125, 126 y 127, que son sus consecuencias, abre la puerta al reconocimiento de hijos adulterinos, incestuosos y sacrilegos: por lo tante son de mas bulto y pueden ser de mucho mayor escandalo los inconvenientes del reconocimiento aislado, o por uno solo de los padres: la rnadre soltera 6 viuda podra reconocer al hijo que hubo de un casado: eI do y sobrina carnales, y hasta el hermano y hermana al fruto de su union incestuosa: z dire todavia mas? A la sombra de este articulo podra ser reconocido y pasara por hijo natural el fruto del incest() en linea rectal I El escandalo liegara a su colmo en los pueblos cortos, donde es casi imposible ocultar la verdadera filiacion; y la repugnante latitud de este articulo contrasta con haber mejorado la condition de los hijos naturales en las herencias intestadas sin hacerse mas que la pequefia diferencia del articulo 777 entre los reconocidos de comun acuerdo, y por uno solo de los padres. No se ocultaron, ni pudieron ocultarse a los legisladores franceses tamaiios inconvenientes, y tan horribles eventualidades; sin embargo, de los tres discursos motivados sobre el titulo de la paternidad y filiacion, solo en el 27 se presta alguna atencion a ellos, y se hace coma de paso y con vergiienza. "Facil es de ver (se dice), todo lo que puede producir esta facultad de una declaration solitaria. Pero vale mas para la sociedad tolerar to que ella ignora, que saber lo que debe castigar." Tengo por completamente falso y frivolo este raciocinio, tanto bajo el aspecto de la verdad, como de la moralidad. En cualquiera de los primeros ciento veinte dias: ye el comentario del articulo 101 sobre las palabras en los primeros ciento veinte dias. La naturaleza no varia su curso y leyes porque el hijo sea 6 no legitimo: los periodos de ciento ochenta y de trescientos dias, favorables a la filiacion legftima, deben tambien favorecer a la natural: siempre que Begun las leyes de la naturaleza pueda presumirse que el hijo es natural, 6 pudo ser concebido siendo libre el padre que lo reconoce, ha de admitirse esta interpretation o presuncion benigna, sobre todo, en favor del hijo inocente; semper in dubiis benigniora preuferenda sunt, 56 de regulis juris: pero esta presuncion es simplemente juris y cedera siempre a la prueba en contrario: ye el articulo 127. ART. 124. —El reconocimiento de un hijo natural ha de hacerse en la partida de su nacimiento, en eseraura petblica, 6 en testament°. De otro modo no producird elect° en derecho.
Garcia Goyena
—79—
Art. 125
334 Frances, 221 de la Luisiana, 336 Holandes, 257 Napolitano; el 180 Sardo permite que el instrumento autentico de reconocimiento sea anterior al nacimiento; y este es tambien el espiritu de nuestro articulo, como lo es el del 334 Frances segun lo tiene declarado el tribunal de Casacion. Entre los romanos no fue necesario el reconocimiento, puesto que no habia otra fuente de la filiation natural que el concubinato. La doctrina romana sabre este punto pas6 Integra al tftulo 14, Partida 4; pero variaron las costumbres y sobrevinieron dudas: para cortarlas se die) la ley 11 de Toro, que exigia que el padre reconociese al hijo, cuando no hubiera tenido en su casa a la muger de quien lo hubo. Pero aun despues de esta ley, no solo no se crey6 necesario que el reconocimiento se hiciera por instrumento autentico, en lo que seguramente no se faltaba a la ley, sino que se estimo por bastante el reconocimiento tacit°, burlando el espiritu y objeto de aquella, y comprometiendo el reposo de las familias con pleitos escandalosos. El articulo 124 unido al 127 fija clara y terminantemente esta materia, previniendo toda cuestion y duda para lo sucesivo: el reconocimiento sera voluntario sin que sea permitida la investigation de la paternidad; pero ha de ser espreso y hacerse en instrumento pfiblica. Un acto tan preciso, y que debe servir de tftulo al hijo natural, no podia ser abandonado a la debit garantfa que resulta de un reconocimiento privado, y por otro lado convenia poner a. las familias al abri.. , o de toda sorpresa. La solicitud y consecuencia de la ley en este punto han ido todavia mas lejos como puede verse 6 en el capitulo 3, tftulo 12, de este libro. Partida de su nacimiento, etc. ye el articulo 336, Milner° 6. El objeto y espiritu del articulo son que el reconocimiento se haga en instrumento ptiblico, segun esta definido en el articulo 1199: la partida, testament() y escritura pablica, aqui enumeradas, no son mas que especies de instrumentos ptiblicos: pero el articulo citado es mucho mas general y lato. Las partidas de nacimiento, como todas las demas del tftulo 12, son instrumentos pUblicos y hacen fe en juicio segun el articulo 346: el testamento, aim olOgrafo, y nuncupativo, lo es tambien despues de evacuadas las diligencias prevenidas en las secciones 1 y 2, capitulo 3, tftulo 1 del libro 3: y ademas, envolveria contradiccion darle fuerza de testamento para unas cosas y para otras no. Sin embargo, Rogron, al articulo 970 Frances, cita por la negativa un fallo del tribunal de Casacion. El reconocimiento puede hacerse por incidencia yen cualesquiera terminos, con tal que de ellos aparezca suficientemente la intention de hacerlo: basta, pues, la simple indicacion de hijo natural suyo que haga el testador en la persona del legatario: pero la revocation del testamento no dejaria sin efecto el reconocimiento, porque este no seria mas que la declaracion de un hecho, y el principio de esta declaracion no existe en el testamento sino en el hecho mismo de la paternidad; y el estado que el hijo ha adquirido por esta declaracion, no debe ya quedar pendiente de la instabilidad de la voluntad del testador. Aunque el reconocimiento ha de ser voluntario, esto no regird en los casos escepcionales del articulo 131; y podra siempre ser atacado por el mismo que lo hizo, si medic!) fraude, error 6 violencia. De otro modo no producird efecto. Sera, pues, enteramente nula el reconocimiento hecho en instrumento privado, y no producira ninguno de los efectos designados en el articulo 130. Sin embargo, si el instrumento privado de reconocimiento contuviera al mismo tiempo una promesa de alimentos, 6 de alguna cantidad, podria declararse valid° en cuanto a esta; pues aunque la declaracion de paternidad sea nula para atribuir el tftulo de hijo natural al que es objeto de ella, puede no obstante ser considerada como causa de la obligation especial consentida en el mismo instrumento. ART. 125.— Cuando el padre y la madre separadamente reconozcan un hijo natural, no podrdn revelar, en 0 acto del reconocimiento, el nombre de la persona con quien To hubo, ni espresar ninguna circunstancia um- donde pueda ser reconocida.
Arts. 126-127
80 —
Garcia Gayena
V6 el artfculo 340 y lo en 61 espuesto, y al ntimero 6 del 356. Este artfculo es una consecuencia del 127: prohibida Ia investigacion de la paternidad, no pueden permitirse en el reconocimiento aislado designaciones de nombres ni de circunstancias, que solo pueden conducir a la difamacion y al escandalo. ART. 126, — El pdrroco y el escribano, cada uno en su caso, no podran autorizar un documento en que se contravenga d lo dispuesto en el artfculo anterior, bajo la pens de 25 a 100 duros. Ademas se tacharcin de oficio las palabras que contengan aquella revelation. Encierra Ia sancion penal para el caso de contravenirse por el parroco 6 escribano al artfculo anterior. Se tachardn de oficio: es decir, que podra mandarse de oficio por el juez que se tachen sin que sea necesaria reclamacion de parte; pero ni el parroco ni el escribano podran tacharlas por su propia autoridad: y si se tratase de una partida de nacimiento, habra de observarse lo dispuesto en el capftulo 6, titulo 12 de este libro. ART. 127. — Se prohibe, en todo caso, la investigacion de la paternidad y la maternidad de los hijos nacidos fuera del matrimonio. Sin embargo, todo reconocimiento del padre o de la madre, .6 de los dos juntas, pods ser impugnado por un tercer interesado, despues de muerto el que hizo el reconocimiento. El 340 Frances prohibe la investigacion de la paternidad; el 341 permite -la de la maternidad; lo mismo el 263 y 264 Napolitanos, y el 342 y 343 Holandeses: el 187 de Vaud admite tambien la de la paternidad; el 185 Sardo solo en dos casos: el 226 de la Luisiana la permite a favor de los hijos libres y blancos; y aun a favor de los hijos de color libres, si el que buscan por padre es hombre de color: por manera que en aquel C6digo la justicia varia segun el diverso color de las personas: Por Derecho Romano y de Partidas solo el concubinato, que tenia sus formas y caracteres peculiares como el matrimonio, fijaba la suerte del hijo natural: fuera del matrimonio y concubinato, la union entre dos personas libres constituia el delito ptiblico de estupro, y los hijos nacidos de este no eran naturales a pesar de la libertad de los padres, ley 3, titulo 1, libro 25 del Digesto. Ve lo espuesto sobre la ley 11 de Toro en el artfculo 124; con razon o sin ella, interpretando bien 6 mal la ley, lo cierto es que la investigacion de la paternidad fue cosa corriente en la practica, y que la mencionada ley reput6 naturales los hijos procedentes de estupro contra lo establecido por toda la legislacion anterior Romana y Patria. Esta innovacion era conforme al derecho canonic°, por el que se consideraba natural al hijo habido ex soluto et soluta; y aunque ni la ley 11 de Toro, ni otra alguna, habia revocado las penas contra el delito de estupro, liege) igualmente prevalecer en los tribunales Ia disposition can6nica de que el estuprador dotara 6 se casara con la estuprada y reconociera la prole: asf qued6 completamente por tierra la antigua legislacion sobre estupros, Pero la opinion ilustrada coraenza a revelarse contra la doctrina del derecho canemico y la practica de los tribunales, acusandoIas de injusticia y de inmoralidad. La ley recopilada 11, tftulo 10, libro 3, aI ntimero 9, amplifica y realza estos cargos, y manda repeler absolutamente las querellas de estupro por ser motivo de esccindalo y de corruption de costumbres. Esta ley es de 31 de mayo de 1795; y aunque por la 4, tftulo 29, libro 12, que es de 30 de octubre de 1796, y fue mandada guardar por Real Orden de 28 de agosto de 1829, se ye que continuaba la practica segun el derecho canonic°, todavia se desprende de Ia misma que pendia en el Consejo algun espediente de ref orma sobre esta materia; por manera que, a no dudar, el espfritu de aquella epoca era desfavorable a las estupradas. LCOmo un mismo delito cometido por dos personas puede ser castigado en una y recompensado en otra? Mugeres impudentes, que especulan sobre las gracias de su sexo y las pasiones del nuestro, sobre el ardor 6 inesperiencia de la juventud, como sobre la debi-
Garcia Goyena
— 81
Art 127
lidad de la vejez, y a veces, como yo he visto, sobre la imbecilidad 6 mengua intelectual de algun desdichado, escandalizan todos los dias al pablico y a los tribunales clarnoreando un honor que jamas conocieron, y pidiendo reparaciones pecuniarias, la sola causa y tinico objeto de su pretendida seduccion; porque es muy notable que jamas se dejan seducir por un pobre. La paternidad en el &den de la naturaleza es un misterio; en la irnposibilidad de obtener este signo 6 sello natural se ha recurrido al sello social y legal , del matrimonio; y precisamente fuera de este se pretenderia forzar la naturaleza y penetrar sus misterios para descubrir la paternidad. Mas a pesar de Io hasta aqui espuesto, el articulo no quita la action civil de estupro para la dotacion de la estuprada y reconocimiento de la prole en los casos del capitulo 3, titulo 9 del COdigo penal, segun el articulo 362 del mismo. Y maternidad. El articulo 341 Frances la admite habiendo un principio de prueba por escrito; pero la rechaza cuando de la investigacion haya de resultar la prueba de un incesto 6 adulterio, porque no debe permitirse a un hijo que dafie
a la reputacion de su madre, que es el mas precioso de todos los bienes para una muger virtuosa. Cuanto mas proteja la ley el honor de las mugeres, tan to mas celosas y altivas se mostrardn ellas por conservarlo: tales, son literalmente los rnotivos espresados en el discurso 26 frances para rechazar la investigacion de la maternidad en los casos de incesto o adulterio. ger° no dafla un hijo la reputacion de su madre en todos los demas casos? LNo se hace publica una fragilidad que el pudor habia procurado tener encubierta? ziNio se convierte por este medio a la madre en objeto de venganza y desprecio? Si es soltera, se la inhabilita para aspirar al honroso titulo de esposa; y si lo es ya despues de su debilidad ignorada, zcOmo permitir que se lleve el deshonor y la desolation a un matrimonio feliz y tranquilo? El articulo 230 de la Luisiana escepttia justamente este caso; pero ningun otro Codigo le sigue, y el Frances admite esta horrible profanation. Todos estos gravfsimos escandalos a inconvenientes tendran lugar aun cuando el pretendido hijo sucumba en la demanda: el honor de la muger es como el cristal que se empaila con un soplo, y la ejecutoria sera impotente contra las prevenciones desfavorables de la opinion pablica y particular por resultas del juicio. Es pues aplicable A todos los casos la juiciosa observacion del discurso 26, arriba copiado; el pudor puede sobrevivir a: una fragilidad secreta: respetemos este sentimiento delicado, que debe ser muy vivo y fuerte, cuando hace callar el vivfsimo de la ternura maternal. Contra estas consideraciones importa poco decir que la maternidad es un hecho fisicamente cierto y susceptible de pruebas positivas: la investigacion de la paternidad, limitando su derecho y egercicio al hijo, carece de todos los inconvenientes mencionados, y sin embargo, no se permite, aim cuando haya un reconocimiento espreso del padre en un instrumento privado, Impugnado por un tercero interesado. El articulo 339 Frances permite tambien impugnar la reclamacion del hijo; pero segun nuestro articulo queda desechada, aun para el caso de maternidad. Es imposible prever y designar los diversos intereses que pueden atravesarse en esta materia; el articulo salva todos, pero es necesario que el interes sea actual y de presente; no bastard un interes eventual y de futuro. Un hermano, por ejemplo, no podra impugnar el reconocimiento de un hijo natural hecho por otro hermano, mientras este viva, aunque despues de su muerte y en su herencia intestada pueda resultar perjudicado por los derechos hereditarios que el reconocimiento ha atribuido al hijo natural. El perjuicio puede por mil causas no resultar cierto, y de todos modos no puede resultar hasta la muerte del hermano; tendra., pues, que aguardar hasta esta dpoca para impugnar e reconocimiento; y debera hacerlo, atacando la forma del instrumento por no ser autentica 6 ser irregular, 6 bien su contesto, si ha sido dictado por el fraude 6 la mentira, pero sin entregarse por esto a escepciones odiosas ni a pesquisas infamantes, de las que no hubiera prueba ni aun indicio en el mismo instrumento,
Arts. 128-130
= 82 —
Garcia Galena
ART. 128.— El hijo mayor de edad no puede ser reconocido sin su consenti-
miento. Aunque el reconocimiento por punto general sea favorable al hijo, invito beneficium non datur, 69 de regulis furls; aderoas, si el reconocimiento da derechos al hijo, tambien le impone obligaciones, y a nadie pueden imponerse contra su voluntad. ART. 129.—Si el hijo reconocido es menor, podra reclamar contra el reconocimiento cuando llegue a la mayor edad. El terrain° para proponer esta accion sera el de cuatro anos, que comenzaran a correr desde que el hijo sea mayor, si antes tenia noticia del reconocimiento, y en otro caso, desde que lo tuvo. Los mismos motivos del articulo anterior justifican este: el menor no puede ser de pear condition que el mayor de edad: el tiempo y conditions para reclamar son los mismos que para pedir la rescision y nulidad de las obligaciones en los articulos 1166 y 1184. La accion del articulo 113 es justamente imprescriptible en favor del hijo: Ia de este articulo debe tener un termino y breve, porque tiende a la renuncia de lo que comunmente se mira como un beneficio. Otra cuestion bien diferente se ha movido en esta materia: amede un menor de edad reconocer validamente a un hijo natural? El articulo 337 Holandes ha prevenido esta cuestion permitiendo el reconocimiento al varon de 19 afios cumplidos, no median& error, dolo, violencia 6 seduction; y A la muger, aun antes de aquella edad. El Codigo Frances ha callado, y sin embargo el tribunal de Casacion la ha resuelto en sentido afirmativo segun Rogron al articulo 334. Yo no encuentro enteramente aplicables a nuestro Codigo los motivos y deducciones sacadas por aquel Tribunal de varios articulos del COdigo Frances. Nosotros no reconocemos en ningun caso por valida obligacion alguna contraida por el menor, como la reconoci6 el Derecho Romano y la reconoce el Frances; de consiguiente, no admitimos restitution contra las tales obligaciones, porque lo nulo ni debe ni puede rescindirse, leyes 3, titulo 22, libro 2 del Codigo y 16, parrafo 1, titulo 4, libro 4 del Digesto: ye el articulo 1168. El reconocimiento es una obligacion porque encierra varias obligaciones: sera, pues, nub() y quedara sugeto a la disposicion final del articulo 1184 sabre las obligaciones contraidas por los menores. Los solos casos, en que yo tendria por valid° el reconocimiento hecho por un menor, serian los referidos en el articulo 131, porque envuelven verdadero delito, y en los de esta especie el menor es habido por mayor. ART. 130.— El hijo reconocido por el padre 6 la madre, 6 por los dos de comun acuerdo, tiene derecho: 1.° A llevar el apellido del que le reconozca. 2.° A ser alimentado por este. 3.° A percibir la portion hereditaria que se determina en los articulos 776 y 777. El capftulo 4 Frances, titulo I de las herencias, fija los derechos de los hijos naturales en ellas, y los alimentos de los adulterinos a incestuosos; el articulo 338 Frances se refiere A dicho titulo, y lo mismo hacen respectivamente el 261 Napolitano, el 224 de la Luisiana y el 183 Sardo: el 184 de Vaud esta mas espreso en cuanto al use del apellido paterno. Por Derecho Romano y Patrio tenian los hijos naturales los mismos derechos consignados en este articulo: de la parte hereditaria se hablara en la seccion capftulo 1, titulo 2, libro 3. Pero tengase presente que tambien el padre y madre adquieren derechos sobre el hijo reconocido: los de alimentos y herencia son recfprocos, articulos 70 y 780: ye los articulos 54, 170 y 269. El articulo dice: "a ser alimentado por este:" es decir, por el padre o la madre que le reconociO. No alcanza, pues, la obligacion de los alimentos a los abuelos:
Garcia Goyena
— 83 —
Arts. 131-132
•
el reconocimiento es un hecho personal del padre 6 de la madre, y no puede producir obligaciones contra un tercero. Segun el articulo 779 el natural es enteramente estrafio a los parientes legftimos del padre 6 de la madre, y ellos lo son al natural: este parentesco solo producira efectos civiles en cuanto a constituir impedimentos del matrimonio, parrafo 10, tftulo 10, libro 1, Instituciones, porque jura sanguinis nullo jure civili dirimi possunt, leyes 9 y 32, tftulo 17, libro 50 del Digesto, y 34, tftulo 34, Partida 7. ART. 131.—En los casos preoistos en los artfculos 363, 364 y 366 del C6digo penal, cuando la epoca de los delitos ccnncida con la de la concepcion, podrdn los tribunales, a instancia de las partes interesadas, declarar la paternidad 6 maternidad. El artfculo 340 Frances contrae la disposicion de este articulo 6 solo el caso de rapto, pero se ha entendido igualmente del caso de fuerza 6 violacion, que realmente es un rapto rnomentaneo y mas culpable que el otro. Siguen al Frances el 342 Holandes, 263 Napolitano, 229 de la Luisiana, 185 Sardo. Nosotros no hemos podido menos de estenderlo al caso del articulo 356 del Codigo penal, porque constituye delito como los del 354 y 358, y todos tres se hallan comprendidos en la disposicion del 362 relativa al reconocimiento de la prole, si la calldad de su origen no lo impidiere. En el Codigo impreso se citan los artfculos 363, 364 y 366 del C6digo penal con referencia a la segunda edicion. Cuando la epoca de la concepcion coincide con la de la perpetracion de estos delitos, la presuncion esta y debe estar contra sus autores, sin perjuicio de que los tribunales aprecien todas las circunstancias que desvanezcan o atentien la fuerza de Ia presuncion, de modo_que la declaracion de la paternidad queda al prudente y justificado arbitrio de aquellos. De este modo habra menos facilidad en cometer estos delitos, y se impondra a sus autores Ia pena mas natural, si puede llamarse asf el cumplimiento de los deberes de padre. Como quiera, la declaracion de paternidad hecha por el tribunal surte todos los efectos del reconocimiento voluntario de los padres. Segun Rogron, apoyado en un fano que cita, la disposicion del articulo 340 Frances comprende, no solo el caso de rapto violento, sino tambien el de seduccion; pero el articulo 358 del COdigo penal a que se refiere el nuestro, habla solo del rapto violento, o cjecutado contra la voluntad de la muger. Sin embargo, como el articulo 362 de dicho COdigo sobre reconocimiento y manutencion de la prole comprende igualmente el caso del artfculo 359, que supone la anuencia de la robada, entiendo que el 359 se halla comprendido en la disposicion del presente articulo 131. ART. 132.—Si de una sentencia ejecutoriada resultare que el hijo reconocido como natural procede de union adulterina, inccstuosa no dispensable por la Iglesia, 6 sacrilega, sera nulo el reconocimiento, y aquel no tendril mas derechos que a los alimentos. Los hijos designados en este artfculo no son naturales segun el articulo 118, ni podran ser reconocidos de comun acuerdo segun el 122; en el reconocimiento aislado o por uno solo de los padres el artfculo 123 solo establece a favor del hijo reconocido una presuncion juris que no escluye la prueba en contrario: finalmente, el articulo 127 autoriza la impugnacion del reconocimiento. En todos estos casos y en otros cualesquiera, si por sentencia firme y ejecutoria se declara que el hijo no file natural, ni de consiguiente pudo ser reconocido por el vicio de su origen, importara poco que lo haya sido anteriormente; el reconocimiento quedard sin fuerza, y para espresar esto solo no era necesario el artfculo 132; pero su principal objeto es declarar que el hijo adulterino, incestuoso y sacrflego tiene, en todu caso, derecho a los alimentos. El articulo 762 Frances lo concede a los adulterinos é incestuosos: no habla de los sacrilegos por no conocerse en aquel Codigo el impedimento dirimente del voto solemn de castidad: lo mismo el 914 de la Luisiana, el 914 Holandes: el 678 Napolitano afiade: "Y otros nacidos de una union condenada:" el 957 Sardo,
Art. 132
84
Garcia Goyena
refiriendose al 172 Sardo, los concede tambien a los sacrflegos: en Napoles y Cerdeiia se reconoce, como aqui, dicho impedimento. El Derecho Romano privo de alimentos a Ios hijos habidos ex complexu nefario, aut incesto seu damnato, Autentica 2 a la ley 6, titulo 5, libro 5 del C6cligo. No se mostro menos dura Ia ley 10, titulo 13, Partida 6, hablando de los fornecinos, incestuosos y adulterinos, la 4, titulo 3, Partida 6, y la 5, titulo 19, Partida 4. La (9 de Toro) recopilada 5, titulo 20, libro 10, templO este rigor, y como el Derecho Ca/Attica, mas humano y equitativo, les concedia alimentos, Ileg6 por fin a prevalecer en la practica. Frutos del crirnen, pero ageno, son dignos de compasion y acreedores a que provean a su existencia aquellos mismos de quienes la han recibido. El vicio del origen puede resultar por ejecutoria en los casos del articulo anterior, en los del 101 y 103, y cuando se declare la nulidad de un matrimonio contraido por ambos esposos con sabidurfa de mediar un impedimento no dispensable. TITULO
V
DE LA ADOPCION La adopcion estuvo muy en boga entre los romanos: su use era muy irecuente, y producia grandes efectos. Introdajose primero in solatium orbitatis, para consuelo de los que no tenian hijos, y se hizo mas frecuente desde que la ley Julia y Papia Popea concedi6 tantos privilegios a los padres de tres hijos varones. Buscabase este mimero en la adopcion, y despues de conseguido este objeto, se los emancipaba, burlando asf los fines de la ley; pero al fin se puso remedio esta supercheria con un Senado consulto, ne simulata adoptio in ulla parte mulneris publici juvaret, ac ne usurpandis quidem haereditatibus prodesset; Tacito, libro 15 de los Anales, ntirnero 19. La fuerza de Ia adopcion fue tanta, sobre todo entre los prfncipes 6 emperadores, que los hijos adoptivos ilegaron a ser preferidos a los naturales y legitimos. Esto hizo Augusto adoptando a Tiberio y Agripa, aunque tenia nietos de su hija Julia; el mismo Tiberio to repitio adoptando a Germanico super propiam stirpem: y por Ultimo el emperador Claudio adopt6 y design6 por sucesor a su hijastro Neron anteponiendole a Britanico, hijo natural y legftimo suyo, aunque solo tenia dos ailos menos que Neron; Tacito, libro 12 de los Anales, rizimero 25. La adopcion era una palabra generica que comprendia tanto la arrogacion 6 adopcion de los que no estaban bajo la patria potestad, coma de los sugetos a ella: como palabra de especie solo denotaba el segundo caso: la arrogacion iba acornpaiiada de mayores precauciones, y daba mayores derechos. Indudablemente la adopcion no estuvo en las costumbres de los Godos; ningun vestigio de ella se encuentra en el Fuero Juzgo: el tftulo 16, Partida 4, por el lujo servil de copiar todo to Romano que domina en aquella obra, resucitO, 6 mas bien pretendio ridicula a intitilmente resucitar el porfijamiento 6 adopcion con todo su abigarramiento Romano. Un solo ejemplar de adopcion 6 porfijamiento encuentro en nuestra historia, y por cierto bien estravagante. D. Sancho el Fuerte, rey de Navarra, y don Jaime, rey de Aragon, se adoptaron o prohijaron mtituamente en 1231, declarandose herederos el uno al otro de la corona: al alio siguiente se habian arrepentido ya los dos de este monstruoso engendro de su ambition. El Codigo Frances, el Napolitano, Sardo y otros admiten la adopcion; el Prusiano sirviO de tipo y autoridad al Frances, a pesar de que era estrafia a las leyes, habitos y costumbres de los Franceses; el de Vaud y el Holandes callan sabre ella: el articulo 232 de la Luisiana dice: "La adopcion, que estaba autorizada por las leyes del pais, es y queda abolida." Es un hecho constante y notorio que la adopcion no esta: en nuestras costumbres. Hubo por lo tanto en la Seccion una casi unanimidad para pasarla en
Garcia Goyena
— 85 —
Arts. 133-136
silencio; pero habiendo hecho presente un vocal andaluz que en su pais habia algunos casos, aunque raros, de ella, se consinti6 en dejar este titulo con la seguridad de que seria tan rara y estrafia en adelante, como lo ha sido hasta ahora, y porque al fin este titulo no es imperativo, sino permisivo 6 facultativo, y de una cosa que puede conducir A sentimientos dulces y beneficos; tengase sin embargo presente que ni en los Codigos modernos ni en este titulo se hate la distincion Romana entre arrogacion y adopcion en especie: por esta consideration sere breve en los comentarios. ART. 133. Las personas de ambos sexos que hayan cumplido la edad de 45 atios, pueden adoptar. El adoptante ha de tener 15 arlos mas que el adoptado. Es el 345 Frances, que en lugar de 45 exige cincuenta atios: la ley 17, parrafo 2, titulo 7, libro 1 del Digesto, exigia sesenta: las leyes del titulo 16, Partida 4, callan sobre ester De ambos sexos: por Derecho Romano y Patrio no podian adoptar las mugeres como incapaces de patria potestad; despues se les concedi6 ex indulgentia principis, no para el efecto de adquirir aquella, sino para consolarlas de la perdida de sus hijos, parrafo 10, titulo 11, libro 1, Instituciones, y ley 2, titulo 16, Partida 4. Ha de tener 15 ago's: por Derecho Romano y Patrio eran 18, parrafo 4 y ley 2 citados, pues aunque permitian el matrimonio a los 14 adios, rara vez se tienen hijos antes de los 18: el articulo 188 Sardo exige tambien los 18. ART. 134. — Sc prohibe la adopcion d los eclesicisticos y a los que tengan descendientes legitimos. El mismo articulo 345 Frances que calla sobre eclesiasticos; el 188 Sardo los nombra porque la adopcion es una fiction 6 imAgen del matrimonio, que esta prohibido a los eclesiasticos. Segun la ley 17, parrafo 3, titulo 7, libro 1 del Digesto, no podia adoptar el que tuviera hijos 6 descendientes, aunque por la 15, parrafo 2, se ye que algunas veces, previo conocimiento de causa, se concedia lo contrario: las leyes de Partida callan sobre esta circunstancia; pero su espiritu es, a no dudar, el mismo, porque, existiendo descendientes legitimos, cesan los motivos y objeto de la adopcion, y bastard que es-ten concebidos, aunque no hayan nacido, porque is, qui nasci speratur, cum de ipsius jure quceritur, pro superstite est. Ley 231 de verborum significatione. ART. 135. —El tutor no puede adoptar al menor hasta que le hayan sido aprobadas definitivamente las cuentas de la tutela. .193 Sardo; ley 17 in principio, titulo 7, libro 1 del Digesto, que da la razon: "Ne forte eum adrroget, ne rationes reddat:" la misma prohibition con la misma razon se lee en la ley 6, titulo 16, Partida 4: este articulo guarda conformidad con el 264. ART. 136. —El cOnyuge no puede adoptar sin el consentimiento de su consone. PArafo 2.° del articulo 344 Frances, 267 Napolitano y 190 Sardo. Esta disposicion es conforme al decoro y miramientos que se deben los esposos. Como el adoptado debe llevar eI apellido y seguir el destino del adoptante, es natural que sea consultado el compariero o compaiiera de este mismo Jestino; y debiendo eI 110 adoptivo vivir habitualmente en la casa comun, no debe ocupar este lugar sin el consentimiento del otro esposo: se interesan, pues, a un tiempo el bien parecer y la paz del matrimonio. zPuede una persona casada darse en adopcion sin consentimiento de su consorte? Rogron decide esta cuestion por las reglas generates sobre las obligaciones comunes: el marido podra porque no necesita el consentimiento de la muger para obligarse; esta no podra por Ia razon contraria; pero tendra recurso al juez para que la autorice.
Arts. 137441
86 —
Garcia Gayena
Yo creo que el decoro y la paz del matrimonio aconsejan tambien la negativa en este caso como en el que espresa el articulo. ART. 137.— Los conyuges pueden adoptar conjuntamente; pero fuera de este caso, nadie puede ser adoptado por mas de una persona. Es la primera parte del 344 Frances, 267 Napolitano y 190 Sardo. Adoptio enim in his personis locum habet, in quibus etiam natura potest hahere, ley 16, tftulo 7, libro 1 del Digesto.
La adopcion es una ficcion, y toda ficcion supone siempre terminos habiles, no imposibles, una coca que ha podido ser, aunque no ha sido. Nadie puede tener dos padres naturales: y en el Orden civil, z cud' de los padres adoptivos ejerceria la patria potestad? La escepcion 6 ficcion en favor de los esposos, nada tiene que no sea natural. ART. 138. —Para la adopcion de un mayor de edad se necesita su espreso consentimiento: para la de un menor de edad el de las personas que respectivamente deben prestarlo para que pueda casarse; y para la del demente el de su curador. La primera parte de este articulo es tambien la primera del 346 Frances, y comun a todos los Codigos: la adopcion envuelve obligaciones, y el menor de edad no puede obligarse. Para la de un menor, etc. El articulo 270 Napolitano y 194 Sardo, para el caso en que el menor de edad este bajo tutela, exigen la aprobacion del consejo de familia: el citado articulo 346 Frances prohibe absolutamente la adopcion de todo menor de edad. Para que pueda casarse: Ve los articulos 53, 54 y 55. ART. 139. —La adopcion ha de hacerse presentdndose ante el alcalde el adoptante, el adoptado y las personas que, con forme al articulo anterior, deben prestar su consentimiento, y se consignara en escritura Los COdigos Frances, Napolitano y Sardo prescriber largas y engorrosas solemnidades ante el juez de paz, el tribunal de primera instancia, y por Ultimo, ante el tribunal superior 6 de apelacion: en vista de ello, podria creerse que se trataba de una institucion ya recibida y frecuente. ART. 140. — El adoptado podrci usar, con el apellido de sal familia, el del que le adopte, con tal que esto se esprese en la escritura de adopcion. "La adopcion conferird el apellido del adoptante al adoptado, anadiendolo al apellido propio de este:" articulo 347 Frances, 271 Napolitano y primera parte del 196 Sardo; en su segunda parte dispone que no pasan las armas y la nobleza sino en virtud de un permiso del Rey, concedido a instancia del adoptante. Como quiera, teniendo el adoptado apellido propio, esto puede ocasionar confusion a incertidumbre sobre la identidad de su persona en tiempos venideros, pues se le vera con un apellido que no aparecera en su partida de nacimiento, y podra ignorarse que fue adoptado. ART. 141.—El adoptante y el adoptado se deben reciprocamente alimentos; pero no adquieren derecho alguno d heredarse sin testamento: el adoptado conserva los derechos que le corresponden en su familia natural. 349 Frances en cuanto a los alimentos, 273 Napolitano, 198 Sardo: basta para esta obligacion recfproca el nombre de padre e hijo que los une; pero esta obligacion no sale de ellos mismos, ni liga a sus ascendientes y descendientes. El adoptado conserva, etc.: primera parte del 348 Frances y 272 Napolitano: quedaran, por to tanto, entre el adoptado y sus ascendientes y descendientes la obligacion recfproca de alimentos y los derechos de sucesion comunes a todos los parientes. Sin embargo, la adopcion es considerada como cognacion 6 parentesco civil para producir el impedimento de matrimonio, que esplica la ley 7, tftulo 7, Par-
1
Garcia Goyena
— 87 —
Art. 142
tida 4, conforme con el Derecho canonic°, al que nos referimos en los articulos 48 y 90. Tengase tambien presente el articulo 170; el adoptado menor de edad queda sujeto a la patria potestad del adoptante. Los efectos de la adrogacion fueron entre los Romanos iguales a los de la filiacion legitima y natural; los de la adopcion quedaron reducidos por Justiniano, 'Arnie. 2, titulo 11, libro 1, jura patris naturalis minime disolventur, nec
quidquarn ad pat rem adoptivurn transit: licet ab intestato jura suscessionis ei a nobis tributa sint. El articulo 350 Frances, 274 Napolitano y 199 Sardo van mucho mas adelante que Justiniano en punto a herencias, pues atribuyen al hijo adoptivo en la herencia del adoptante los mismos derechos que tendria el hijo nacido en matrimonio, aun cuando hubiera otros hijos de esta Ultima calidad nacidos despues de la adopcion; de modo que, segun un fallo del Tribunal de Casacion citado por Rogron al articulo 913, el hijo adoptivo puede pedir que se reduzcan como inoficiosas las donaciones hechas por el adoptante con anterioridad a la adopcion. Esta exorbitancia de derechos no es seguramente el medio mas a proposito para hater aceptable y dar vida a una innovation, vechazada hasta ahora por las costumbres de los pueblos modernos. zQuien ira a imponerse por heredero forzoso a un estraiio, sin que pueda desentenderse de el, aunque le sobrevengan hijos Iegitimos? iY cam° podra negarse al adoptante la sucesion en los bienes del adoptado que muera sin descendencia legitima, contra la regla general de reciprocidad en las sucesiones? Sin embargo, los Codigos citados se la niegan. Por mas que se diga y Naga, repugnaral siempre igualar la fiction o adopcion con la realidad 6 filiacion legitima y natural. Baste al adoptado tener segura la education y alimentos, que podra reclamar hasta de los herederos del adoptante: los derechos de sucesion deben dejarse al mereeimiento, y asf la adopcion sera mas benefica y moral.
1
141'UL° VI
DE LA MENOR EDAD ART. 142. —Las personas de ambos sexos, que no han cumplido 20 anos, son menores de edad. ye el articulo 276 y 10 en el espuesto.
TITULO VII
DE LA PATRIA POTESTAD "La patria potestad, segun la define cierto jurisconsulto y filOsofo, es un derecho fundado sobre la naturaleza y confirmado por la ley, que da al padre y la madre por un tiempo limitado y bajo ciertas condiciones la vigilancia de la persona, la administration y goce de los bienes de sus hijos." Yo diria con mas concision: "Es el conjunto de derechos que la ley concede al padre en las personas y bienes de sus hijos menores de edad y no emancipados." Entre los antiguos Romanos fue el dominio quiritario del padre sobre los hijos; nulli enim alii sunt homines, qui talern in liberos habeant potestatem; qualem non habemus, parrafo 2, titulo 9, libro 1, Instituciones. Republicanos y guerreros, los Romanos, por el mismo espfritu de independencia que llevaba la libertad hasta la licencia en el gobierno, quisieron el despotismo hasta la tiranfa dentro de casa. Miraron, pues, a sus hijos como simples cosas 6 bienes; podian venderlos bajo este concepto, y ejercian sobre ellos el derecho de vida y muerte, como jueces o magistrados domesticos.
Art. 143
— '88 —
Garcia Goyena
Tanto poder no podia subsistir con la corruption general de costumbres y et absolutism° de los Emperadores. Fue pues reducido el derecho de yenta a los hijos sanguinolentos o recien nacidos, y en caso de estremada necesidad, ley 2, tftulo 43, libro 4 del Codigo: el derecho de vida y muerte vino a quedar en el de castigar moderadamente, y prescribir la sentencia al juez en las injurias mas atroces cometidas contra los mismos padres, si estos acudian a el por la contumacia de los hijos, o porque el castigo moderado no alcanzaba a la gravedad de la injuria, leyes 3 y 4, tftulo 47, libro 8 del COI:lig°. La madre carecia de potestad en todos casos, y tambien el abuelo materno sobre los nietos; en cambio, el abuelo paterno Ia tenia, no solo sobre el hijo sino sobre los hijos de este, porque ni el matrimonio ni la mayor de edad eran causas de emancipacion: ve los articulos 272 y 276. Segun Ia ley I, tftulo 17, Partida 4, patria potestas en latin tanto quiere decir en romanze corno "el poder que han los padres sobre los fijos." Lo espuesto en el ultimo parrafo sobre la madre y abuelos fue tambien adoptado en el citado tftulo 17, y su ley 8 permitia vender 6 empefiar su hijo (fuese 6 no recien nacido) en necesidad estrema, y aun comerselo antes de entregar el castillo sin mandado de su senor. La 12, tftulo 4, libro 5 del Fuero Juzgo, prohibia absolutamente a Ios padres vender, donar fi empefiar a sus hijos: todo lo espuesto (si es que alguna vez estuvo en uso) ha variado, segun se vera el curso de este tftulo. En Aragon, dice la observancia 2.' De consuetudine hujus regni, non habemus patriam potestatem. No es pues, alli la patria potestad mas que la autoridad directiva de las acciones de los hijos, y de castigarlos moderadamente para conservar la paz domestica. La patria potestad, segun Ia decision de la antigua torte del justicia de Aragon, solo existe en el en lo que es favorable a los hijos: pero esto parece no estar en concordancia con la casi absoluta libertad de los padres para disponer uti legassit. Los modos de adquirir la patria potestad eran, y son aun, el matrimonio, la legitimation y la adopcion, aunque la segunda puede hoy comprenderse en el matrimonio, pues solo tiene lugar por este; pero no se ()Wide que el artfculo 171 concede tambien Ia patria potestad al padre y a la madre sobre los hijos naturales legalmente reconocidos: de consiguiente este es un cuarto modo de adquirirla. CAPITULO PRIMERO De los efectos de la patria potestad, respecto a las personas de los hijos ART. 143. — Los hijos, cualquiera que sea su estado, edad y condition, deben honrar y respetar a los padres. Es literal del 210 Sardo: bajo las palabras "Honor y respeto" dicen lo Irian° el 371 Frances, 287 Napolitano, 233 de la Luisiana, 199 de Vaud, 353, parrafo 1, Holandes: el 61 Prusiano, tftulo 2, parte 2, dice; "Los hijos deben obediencia y respeto a su padre y madre." La ley 1, tftulo 19, Partida 4: "El fijo es tenudo de amar a obedecer al padre:" lo de obediencia no es absolutamente cierto, sobre todo en eI hijo emancipado, que viene tambien comprendido en nuestro artfculo. Las leyes Romanas usan siempre de las palabras "piedad, reverencia" tanto para con el padre, como para con la madre, pietas enim parentibus, et si intrqualis est eorum potestas, cequa debebitur," ley 4, tftulo 10, libro 27 del Digesto. "Si pietatem patri debitam non agnoscit:: reve rentiam autern debitam exhibere matri filios coget. (Praeses provinciae) leyes 3 y 4, tftulo 47, libro 8 del Codigo: el articulo en pura plata no es mas que el precepto del Decalago: "Honraras padre y madre." "A primera vista (se dice en el discurso 31 frances sobre el citado artfculo 371) no es este sino un precepto de moral; pero al salir de la borrasca que ha trastornado tantas cabezas, y amenazado tanto con una suversion total de toda idea de subordination y de reverencia filial, este precepto debia preceder a disposi-
Garcia Goyena
— 89 --
Arts. 144-146
ciones enteramente relativas a una autoridad temporal, para recordar incesantemente a los hijos que, si en ciertas epocas de la vida quedan por la ley emancipados de Ia autoridad de sus padres, no hay momento de la vida, ni circunstancia, ni situation, en que no se les deba honor y respeto." En otra parte del mismo discurso se leen estas hermosas espresiones: "La naturaleza y la gratitud hacen ver al hijo, ya emancipado, en los autores de sus dias una dividad domestica y tutelar, a la que siempre rinde culto: es la piedad
filial adorando la piedad paterna."
Por otra parte, se ha hecho la sabia observation de que, puesto este precepto por eabeza de la ley, vendrd a ser para los jueces nn panto de apoyo en muchas ocasiones; por ejemplo, en las contestaciones de interes pecuniario entre padres hijos, pues si estos llegan a traspasar .en sus medios de ataque y defensa los limites que el respeto debe prescribirles, sera preciso hacerles entrar en ellos por advertencias u otras demostraciones, mas 6 menos severas, segun la naturaleza de su ofensa. ART. 144. —Los hijos menores de edad estein bajo la patria potestad del
padre. Conforme con el 572 Frances, 234 de la Luisiana, 354 Holandes, y 200 de Vaud: ye los otros articulos estranjeros con todo lo espuesto en el articulo 276. Menores de edad: y que no hayan sido emancipados; ye el articulo 160 y el tftulo 9 de este Ebro. ART. 145. — El hijo no podni dejar la casa paterna sin permiso de su padre, mientras estuviese en la patria potestad. Conforme con el 274 Frances, que escepttia tipicamente el caso de enganche 6 alistamiento a los diez y ocho alios cumplidos. De los tres discursos franceses sobre el dicho articulo, solo en el 33 se escusa o funda esta escepcion: yo la esplico por haberse formado el C6digo civil Frances bajo el influjo de un conquistador, cuyo sistema politico era la guerra permanente: asi que tan solo ha sido adoptada en el Sardo, articulo 212, que estiende Ia prohibition de dejar la casa paterna hasta los 25 ailos, a pesar de que en el 367 fija la mayor edad a los 21. El artfculo 220 Napolitano pone otra escepcion: "Si hay justo motivo que haga necesaria y evidentemente fail la separation de domicilio, lo decidird el juez de paz sin motivar la sentencia:" esto mismo se encuentra en el artfculo 212 Sardo. Un jurisconsulto fiances comentando el artfculo 274 supone el caso de haberse formado el hijo un establecimiento comercial a parte, y con el consentimiento de su padre. Prospera el hijo, y el padre pretende que vuelva a la casa paterna: el hijo lo resiste, alegando que el padre lo hate por apoderarse de los productos de su establecimiento. Segun el Jurisconsulto indicado quedaria a la prudencia del Juez estimar, no, por bastante la objection del hijo: su opinion parece razonable y equitativa, porque las Ieyes autorizan el use del derecho, no el abuso, y nunca favorecen el fraude y la codicia: tanto mas cuanto, que segun el ntimero 2 de nuestro artfculo 154, esta clase de bienes pertenece al hijo en propiedad y usufructo. Por de contado, nuestro artfculo no admite la escepcion francesa del enganche, la mas sensible para los padres y la mas desastrosa para los hijos: el servicio milltar esta bastantemente atendido y cubierto con la ley de reemplazos. Ve una limitation o modificacion de este artfculo en el 277. Yo no veo que en rigor sea necesarlo el artfculo 145, porque es una consecuencia natural, y aun forzosa del 144; lo mismo digo de los C6digos modernos; y tal vez por esta consideration callaron el Derecho Patrio y el Romano. ART. 146. — El padre dirige la education de sus hijos, y es su lejitimo representante en juicio. El 389 Frances le confia la administration de los bienes de sus hijos menores; el 450, hablando del tutor, bajo cuya palabra comprende tambien al padre, le da la representation del menor en todos los actos civiles; lo mismo el 312 y 373
Art. 147
— 90 —
Garcia Goyena
Napolitanos, 231 y 311 Sardos, 363 y 441 Holandeses, 251 de Ia Luisiana: el 512 Austriaco es mas general: "Los hijos que estan bajo la potestad del padre no pueden contraer, ni hater acto alguno sin la asistencia de su padre." En Derecho Romano la patria potestad no espiraba por la mayor edad, y de este caso hablan las leyes que disponen con tanta variedad sobre demandar, o ser demandado el hijo por action personal y real segun la diversidad de peculios; pero los menores de 25 alms, aunque fuesen hijos de familia, no eran personas habiles para comparecer en juicio: parrafo 2, titulo 23, libro 1, Instituciones. La legislation Romana pas6 con ligeras modificaciones a las Partidas; en los titulos 5 y 7 de Ia tercera pueden verse los casos en que el hijo de familia podia comparecer en juicio contra otros, y aun contra su mismo padre, pidiendo antes la venia. zanno negar al padre, cuya autoridad y derechos son mayores, lo que se concede al marido y al tutor en los articulos 62 y 218? Dirige la education, El articulo 74 Prusiano, parte 1, titulo 2, dice: "Corresponde al padre determinar el Oiler° de educacion que debe ser dado al hijo:" el 148 Austriaco: "El padre puede criar al hijo para el estado a que le destina; pero el hijo Ilegado a la mayor edad puede dirigirse a los tribunales para pedir otro destino." Tampoco puede negarse al padre lo concedido al tutor en el artfculo 222 con solo oir al consejo de familia; y si por el artfculo 68 se le impone la obligacion de dar educacion a sus hijos, es consiguiente y necesario el derecho de dirigirla. ART. 147.— El padre tiene la facultad de corregir y castigar moderadamente d sits hijos, y cuando esto no alcance, podra imponerles, con intervention del juez del domicilia, hasta un mes de retention en el establecimiento correctional destined° al efecto. En este caso no se estendera ninguna diligencia por escrito, y bastara la drden del padre con el visto bueno del Juez. Segun los artIculos 375, 376 y 377 Franceses, siendo el hijo menor de 16 atios, puede el padre hacerle arrestar hasta un mes; cumplida aquella edad, puede pedirlo hasta seis meses a lo mas; pero el presidente, despues de conferenciar con el Fiscal, concede 6 niega la Orden de arresto, y puede acortar el tiempo pedido por el padre: le siguen el 214, 215 y 216 Sardos, 302 y 303 Napolitanos. El 202 de Vaud, sin distinguir de edad en los hijos, autoriza que el Juez a instancia del padre pueda hacerle arrestar por un tiempo que no pase de dos alms, ni la mayor edad: el 357 Holandes ordena que sea oido el Fiscal; el arresto puede ser de tres meses para el hijo que no ha cumplido 15 afios, y de un ar3o para el que ha entrado en los 16: segun el 360, el hijo arrestado puede recurrir al tribunal superior: el 86 Prusiano, titulo 2, parte 1, ordena que el arresto haya de pedirse al Rey, 6 al ministro de Justicia. La medida del arrest() se permite en casos graves, y cuando no alcanza la correccion moderada, de cuyo derecho suponen todos los mencionados Codigos revestido al padre: en algunos se espresa. "Los padres tienen el derecho de corregir a sus hijos, con tal que sea de una manera razonable"; articulo 236 de la Luisiana: "Tienen derecho de corregirlos pero con moderation," articulo 145 Austriaco. Segun las leyes 3 y 4, titulo 47, libro 8, y la Unica, titulo 15, libro 9 del COdigo, el derecho de los padres en este punto qued6 reducido a un moderado castigo O coercicion, non in inmensum extendi volumus:: sed private animadversione
compescat. Congruentius quidem videtur, intra domun, inter to ac filios tuos si quce controversice oriuntur terminari. Pero si esto no bastaba, y el hijo in pari contumacia perseveraret, el padre, segun la ley 3, presentara el hijo al presidente de la provincia, y le dictara la sentencia o medida que haya de tomarse. Sin embargo, la ley 4 deja del todo la medida al arbitrio del presidente: "prceses lcesam pietatern severius vindicabit; y Gotofredo afiade: parente etiam non consulto. Lo mismo se encuentra en la citada ley Unica: "Si atrocitas facti jus domestics: emendationis
excedat, placet enormis delicti reos judicum dedi notioni.
Garcia Goyena
4
— 91 —
Arts. 148449
La ley 18, litulo 18, Partida 4, dice con admirable concision y sencillez: "El castigamiento (del padre contra el hijo) debe ser con mesura 6 con piedad:" y la 9, tftulo 8, Partida 7, "Castigar debe el padre A su fijo mesuradamente." Castigar y corregir, etc. El padre, encargado de mantener la disciplina domestica, dcbc estar armado por la ley de todos los medios necesarios y razonables para conseguirlo. Si tiene la obligacion de educar bien al hijo; Lcomo negarle el derecho de castigarle y corregirle? Esta obligacion es la fuente y base de los derechos de patria potestad relativos a la persona del hijo: ye el artfculo 219. Pero si el padre abusAra en este punto de su potestad, se hard precisa la intervencion de los tribunales (articulo 177 Austriaco) y de ello teriemos ejemplos en la ley Unica, tftulo 14, libro 9 del COdigo y 10, titulo 8, Partida 7: ve el artfculo 162. Con intervencion. Nuestro artfculo es mas sencillo que todos los estrangeros citados: reconociendo la necesidad 6 conveniencia de armar al padre con este nuevo elemento de represion, no distingue de edades en el hijo, y senala un terrnino corto para no dejar al arbitrio del juez el conceder 6 negar la detencion segun los casos; pero es claro que el padre podra pedirla de nuevo contra el hijo relapso 6 protervo, aunque no se ha creido necesario espresarlo, como se hace en el articulo 379 Frances. Establecimiento correccional. El 218 Sardo previene que el lugar del arresto detencion ha de estar lejos de todo peligro de corrupcion, y ser diverso de el de los condenados 6 acusados: en este mismo espfritu fueron redactados los articulos 111 y 112 del Codigo penal. Con intervencion del Juez: si Ilegan a formarse tribunales colegiados de primera instancia, parece que habra de ser con intervencion del presidente, segun se dispone en el articulo 376 Frances. En este caso, etc. Es una precaucion sabia y delicada para salvar el decor° del hijo y aun el de la familia: no conviene dejar rastros de una correction 6 castigo que debe mirarse como domestico: los males 6 desgracias de esta especie tristitia operiunda: ve to espuesto en el articulo 162. ART. 148. — Si el padre ha contraido segundas o ulteriores bodes, y el hijo es de los habidos en uno de las anteriores matrimonios, deberci manifestar at juez los motivos de disgusto que el hijo le haya dada; y el juez d su instancia ordenard la detencion, si encuentra fundadas las quejas del padre. Esto mismo se observard cuando el hijo este ejerciendo algun cargo zi oficio, aunque el padre no haya contraida segundo matrimonio. El primer parrafo es el artfculo 380 Frances, 220 Sardo, 307 Napolitano. El segundo es el articulo 382 Frances que afiade el caso de tener el hijo bienes personales, y ambos le conceden que pueda acudir en queja al Fiscal del tribunal superior: lo mismo el 221 Sardo, 309 Napolitano: el 360 Holandes es enteramente conforme a nuestro segundo parrafo, y no admite eI caso de bienes personales del hijo, pues respecto de ellos el padre ni pierde ni gana por la detencion 6 arresto. Segundas 6 ulteriores bodes, etc. En los casos del articulo anterior no puede el Juez negar la detencion pedida por el padre, ni este se halla obligado A motivar su petition: en los de este articulo sucede lo contrario: el padre ha de manifestar los motivos, y segun los aprecie el Juez, conceders 6 negara el arresto. Ha debido mirarse por los hijos de anteriores matrimonios para defenderlos contra las asechanzas y funesto influjo de las madrastras sobre sus maridos. El parrafo segundo se funda en lo espuesto al artfculo 145, palabras "un jurisconsult° etc.": ademas en este caso la detencion puede acarrear gravisimos perjuicios al hijo, y trastornar su porvenir: en las palabras cargo zi oficio se comprende tambien la protesion. ART. 149. — Serdn de cuenta del padre los gastos y alimentos devengados por el hijo detenido de su Orden 6 er virtud de sus redamaciones. El padre siempre es drbitro de levantar el arresto O detencion del hijo. Conforme con el 379 y parte 2 del 378 Frances, 217 y 219 Sardos, 305 y 306 Napolitanos, 357 y 359 Holandeses.
Arts. 150-151
--. 92 —
Garcia Goyena
El padre interpela 6 invoca la autoridad justo es, pues, que pague los gastos a que da ocasion y que se hacen para servirle: los alimentos son siempre una carga natural y civil del padre. Siempre es drbitro: porque aqui no se trata de delito piIblico, sino de indisciplina o faltas domesticas: no es Ia sociedad, sino el padre, quien castiga: alga parecido a esto se ye en un caso mas grave, cual es el adulterio segun el articulo 351 del Codigo penal. CAPITULO II De los efectos de Ia patria potestad respect° a los bienes de los hijos ART. 150. — El padre es el administrador legal de los bienes de sus hijos me-
nores. Conforme con el Derecho Romano y Patrio. El 389 Frances, dice: "Durante el matrimonio:" le siguen el 362 Holandes, 291 y 312 Napolitanos, 267 de la Luisiana y 213 de Vaud: el 231 Sardo suprime, como el nuestro, aquellas palabras, porque el padre ni por enviudar, ni por repetir matrimonio pierde la administracion, mientras los hijos sean menores de edad. Administrador legal: tenga 6 no el usufructo y salva la escepcion del articulo 155. ART. 151. — Los bienes que el hijo adquiere con el caudal del padre mientras estd bajo la patria potestad, pertenecen a este en propiedad y usufructo, salva la facultad que tiene el padre, en todo caso, de hacer al hijo alguna donacion de estos bienes, 6 seiialarle alguna parte en sus utilidades. Los Codigos modernos no hacen mencion espresa ni tAcita del peculio profecticio, aunque si del adventicio, del castrense y casi-castrense, unos con estos mismos nombres, otros admitiendo la realidad y sustancia de ellos: solo el articulo 3 Bavaro, capftulo 5, libro 1, hace una ligera indicacion del primero. Este es el peculio llamado en Derecho Romano y Patrio profecticio, parrafo 1, tftulo 9, libro 2, Instituciones, y ley 5, titulo 17, Partida 4, con las que esta conforme el articulo en su fondo. Los interpretes de Derecho Romano reputaban tambien peculio profecticio lo que el hijo adquiria por ocasion O contemplacion de su padre: el parrato citado solo dice, si quid ex re patris;• la ley de Partida "con los bienes del padre"; y nuestro articulo dice en el mismo sentido rigoroso "con el caudal del padre". Salva la facultad. Esta escepcion. tiende a fomentar los dulces afectos entre padre e hijo, y es titil a los dos: el padre puede estimular el celo 6 trabajo del hijo y recompensarlo; el 'Omer° 2 del articulo 154 no habla de este caso.
donacion que Naga el padre al hijo en estos bienes quedarci sugeta d colacion, y d la medida 6 reglas sobre ser 6 no inoficiosa? zHabra de ser lo mismo si le seiiala una parte en las utilidades? Adviertase que en este capftulo se trata de los hijos menores de edad y que han de quedar emancipados ipso jure al cumplir los 20 aims, 6 antes si contraen matrimonio. Seran, pues, raros los casos en que pueda agitarse esta cuestion, contrayendola a los menores: zque padre prudente va a entregar una parte de su capital a un hijo menor de 20 afios para que negocie 6 lo invierta libremente? De todos modos, no podia hacerlo antes de cumplir el hijo diez y ocho afios, edad precisa para la emancipacion, a la que puede asimilarse el manejo libre de un capital. Pero el caso, aunque raro, puede ocurrir en el menor, y puede ser frecuente en un mayor de edad, porque tambien a este puede entregar el padre una parte de su caudal para que la maneje en su nombre, é importa poco que se llame O no
peculio. • Esto supuesto, me inclino a la afirmativa respecto de las donaciones, porque
Garcia Guyana
— 93 —
Arts. 152-153
en el titulo de ellas no se ha hecho una sola escepcion, y de otro modo podria hacerse ilusoria la legitima. Respecto de las utilidades, fuera del caso de fraude, me inclino a la negativa, porque son inciertas, y se deberan en parte a la industria del hijo que merece recompensa: en una palabra, respecto de donaciones y utilidades debe conside-
rarse al hijo como a tan estrafio. ART. 152. —Los bienes que el hijo adquiere con su trabajo d industria, estando en poder y cornpania del padre, pertenecen al hijo en propiedad, y al padre en usufructo. ART. 153. —Los bienes que adquiere el hijo por cualquier titulo lucrativo, pertenecen a este; pero el padre tiene su usufructo mientras el hijo esta en su poder. El 384 Frances no distingue de peculios 6 bienes; y concede al padre el usufructo de todos ellos, hasta que el hijo haya cumplido 18 afros, 6 antes si ha sido emancipado: el 387 niega al padre el usufructo de los comprendidos en nuestro articulo siguiente 154. Los motivos que se dan en los discursos 31, 32 y 33 para justificar las restricciones puestas al usufructo del padre en el citado articulo 384, son tan injuriosos a la moral como a la naturaleza: Rogron no se atreve a mencionarlos, y da otro bien frivolo, no espuesto en los discursos. Sigue al articulo 384 Frances el 298 Napolitano con la adicion de que, muerto el padre, no tenga la madre sino la mitad del usufructo hasta la mayoria 6 emancipation del hijo. El 239 de la Luisiana, 204 de Vaud y 168 Prusiano, titulo 2, parte 1, suprimen las odiosas restricciones del 384 Frances. El 366 Holandes hate durar el usufructo del padre hasta los 20 afros cumplidos, 6 el matrimonio de los hijos. Los 149 y 150 Austriacos adjudican a los hijos todo to que adquieren: al padre, solo la administration y derecho de sacar los gastos de educacion. El 224 Sardo dice: "El padre tiene derecho al usufructo de los bienes adventicios del hijo sujeto a su potestad hasta que este haya cumplido 30 afros: son adventicios los bienes que hayan venido al hijo por herencia intestada, 6 testamentaria, por legados, donaciones, 6 a titulo lucrativo." El 225, tambien Sardo: "si el hijo ha contraido matrimonio con el consentimiento patemo, el usufructo cesard cuando el hijo cumpla 25 alias y las hijos 21: si ci matrimonio ha sido contraido despues de esta edad, pero antes de los 30 afros, el usufructo cesard desde el dia mismo del matrimonio." El Derecho Romano y Patrio entendieron como peculio 6 bienes adventicios todos Jos no comprendidos en nuestro articulo anterior 151 y en el niunero 3 del 154, sin esceptuar los que el hijo adquiria fuera de la compatiia del padre: en todos ellos se did a este el usufructo, y at hijo la propiedad, aunque antiguamente los adquiria por enter° el padre. Quad filio suis laboribus, vel prospera fortuna accesserit, parrafo 1, titulo 9, libro 2, Instituciones. Quce filiusfamilias acquisierit, non ex ejus substantia, cujus
in potestate constitutus est, sed ab arils quibuscvmque causis, qua ex liberalitate fortunce, vel laboribus suis ad eum perveniant, ley 6, titulo 61, libro 6 del Codigo. "Lo que el fijo ganasse por obra de sus manos, por algund menester, 6 por otra sabiduria que oviesse, 6 por otra guisa; 6 por alguna donation:: 6 por herencia de su madre, 6 de alguno de los parientes della, 6 de otra manera: 6 si fallase tesoro, o alguna otra cosa por aventura." Ley 5, titulo 17, Partida 4.
Eorum ususfructus apud patrem pertnaneat: dominium autem fillisfamilias inhcereat:: pater usumfructum, filius habeat propietatem. Leyes 4, 6 y 8 del citado titulo 61. "Deve ser la propiedad del fijo: e el usufructo del padre," la misma ley de Partida. El usufructo de estos bienes viene a ser como una compensation de los gastos y cuidados del padre en la educacion del hijo, y en la administracion de sus cosas. Pero todos los Codigos hasta aqui citados hablan de hijos legitimos, no de los naturales: los unos porque como el Derecho Romano y Patrio no admiten patria
Art. 154
94 —
Garcia Goyena
potestad sobre los segundos, aun cuando esten legalmente reconocidos, articulo 254 de la Luisiana y 644 Prusiano, titulo 2, parte 1; otros, porque admitiandola, esceptUan espresamente el usufructo, coma el articulo 374 Holandes: ye nuestro articulo 170. Con su trabajo, etc. Por un lado conviene presentar estimulo y premio al hijo; por otro, dar alguna indenmizacion al padre que le mantiene y cuida. Titulo lucrativo: en el artfculo 153 se decia antes herencia, donacion, legado, como se dice en otros Codigos: se acord6 suprimir estas palabras, porque el titulo lucrativo lo encierra todo. ART. 154.— Pertenecen al hijo en propiedad y usufructo: 1.° Los bienes donados o mandados al hijo para el seguimiento de una carrera,
o el ejercicio de alguna prof esion 6 arte liberal, d con la condicion de que el padre, o la madre en su caso, no ganen el usufructo; pero esta condicion no puede imponerse sobre la legitima. 2.° Los bienes que el hijo adquiere con su trabajo 6 industria, no estando en cornpania del padre. 3.° Los bienes que los hijos adquieren por ocasion de la militia, 6 con el ejercicio de cargos 6 empleos civiles, de profesiones 6 artes liberates. Ntimero 1. El artfculo 387 Frances esta en su fondo conforme con el nuestro, aunque no es tan espresivo respecto de los bienes del namero 3: lo siguen el 301 Napolitano, 147 Prusiano, titulo 2, parte 1, 368 Holandes, 209 de Vaud y 227 Sardo: de estos dos Ultimos se ha tornado la restriccion "pero no puede irnponerse, etc." que es una consecuencia del articulo 643 y se encuentra en la Novela 117, capitulo 1. "Postquam reliquerint filiis partem quce lege debetur, quod reliquum est sure substantive, pueden dejarlo sub hac conditione, ut pater, aut qui
omnino eos habent in potentate, neque usufructum, neque quod, libet prenitus habeant participium. No encuentro ley especial de Partida sobre la disposicion del niimero 1; pero la 11, titulo 4, Partida 6, lo envuelve tacitamente, pues solo prohibe imponer condicion en la legftima. Cada cual puede imponer a su liberalidad la condicion que mas le plazca, pero no al pago de una deuda; y la legftima lo es respecto de los que tienen herederos forzosos.
zPodra estenderse la condicion hasta prohibir al padre la administration de lo que . se deja al hijo? Segun el espfritu de nuestro artfculo, sf; aunque su letra no lo esprese por creerlo resuelto en la disposicion general del articulo 1033: la condicion mencionada no puede bajo ningun concept° clasificarse entre las prohibidas; y si puede quitarse at padre el usufructo que- es lo titil y positivo; zpor que no la administration que es una carga y de grave responsabilidad? De otro modo, 6 subsistira la liberalidad contra la espresa voluntad del que la hizo, o se anulara con gran perjuicio del hijo, a quien se quiso favorecer. Para el seguimiento de una carrera, etc.: porque la determinacion del objeto, a que ha de aplicarse lo que se da, 6 deja at hijo, envuelve de necesidad la prohibicion de que el padre tenga el usufructo. Yo entiendo que esto es conforme al espiritu de todos los Codigos, aunque solo se espresa en el articulo 226 Sardo, que en esta materia nada deja que desear; dice asf: "El usufructo del padre no se estendera a los bienes que los hijos adquieran por ocasion de la militia, ó en el clericato, 6 con el ejercicio de cargos 6 empleos civiles, de profesiones 6 artes liberates: tampoco se estenderd a los bienes que les fueron donados, 6 dejados para emprenderlas 6 continuarlas: ni a los que los hijos adquieran con su propio trabajo, o industria separada." NUmero 2. Conforme con los articulos estrangeros citados en el nfimero 1, y ademas con el 226 Sardo, 242 de la Luisiana, 151 Austriaco. El Derecho Romano y Patrio no reconocen esta escepcion favorable al hijo, y que tiene por objeto dar alimento al trabajo y a la industria: sin embargo, era mas
r
Garcia Goyena
— 95 —
Art. 155
importante y hasta necesaria en aquellos G5digos, puesto que ni la edad ni el matrimonio eran causas de emancipacion. Milner° 3. Los bienes comprendidos en este ntimero formaban por Derecho Romano y de Partidas los peculios liamados castrense y casi castrense: el primero se componia de lo que el hijo adquiria por ocasion de la milicia armada, leyes 1, titulo 37, libro 12 del C6digo, y 11, titulo 17, libro 49 del Digesto, que esplican todo lo en el comprendido, asf como Ia ley 6, titulo 17, Partida 6. El 2 se componia de lo adquirido por ocasion de la milicia togada, como en el ejercicio de las artes liberates, de cargos ptiblicos, abogacia, enserianza publica y por donaciones reales: fue introducido ad exemplum militum:: militant namque, leyes 4 y 14, titulo 7, libro 2, del C6digo, y 7 del citado titulo 17, pues a todo lo dicho se di° por honor el nombre de milicia urbana 6 togada. No puede negarse que en aquella legisIacion el peculio casi castrense tenia mayor importancia por la razon espuesta en el ntimero 2; pero todavia puede tener alguna en nuestro C6digo: un hijo antes de los 20 arios, y en la misma casa paterna, puede ejercer la abogacia, algun arte liberal, 6 destino ptIblico: el nitmero 2, habla solo del caso de separacion. El citado artfculo 226 Sardo admite en el fondo estas dos especies de peculio sin usar la nomenclatura romana; y el 229 establece lo mismo respecto de los bienes que el hijo adquiera de la munificencia del Rey: el 147 Prusiano, titulo 2, parte 1, habla de recompensas en general sin limitarse a las del Rey. En Derecho Romano habia otros dos casos en que el padre no adquiria el usufructo: el artfculo 228 Sardo los ha copiado, pero no pueden tener Lugar en nuestro Conviene sin embargo tener presente, que cesa el usufructo del padre siempre que se acabe 6 se pierda la patria potestad segun los artfculos 160, 161 y 162, y en el caso de ser desheredado segun los artfculos 623 y 673.
ART. 155.—El hijo tendril tambien la administracion de los bienes comprendidos en los mimeros 2 y 3 del artfculo anterior, para cuyo efecto se le considerani como emancipado. Por Derecho Romano y Patrio el hijo era reputado padre de familias en el peculio castrense y casi-castrense: 'tenia, pues, la libre administracion y podia disponer de ellos en los mismos terminos que era permitido hacerlo a todo el que no estaba sujeto a la patria potestad: "pueden fazer destos bienes atales lo que qujsieren." Mas yo no infiero de esto que el hijo menor de 25 arios pudiera mas en ellos que cualquier otro menor de dicha edad libre de la patria potestad y por lo mismo padre ya de familias: esto seria convertir el favor 6 beneficio en disfavor 6 daft del hijo. Por esto es que el artfculo 3 Bavaro, parrafo 2, capftulo 5, libro 1, concede al padre la administracion de estos dos peculios durante la menor edad del hijo. Nuestro artfculo dice algo mas: "se le considera como emancipado;" y como la emancipacion no puede tener lugar sino a los 18 arios cumplidos segun el artfculo 273, se sigue que solo desde aquella edad debera considerarsele como emancipado en cuanto a los dichos peculios, y podra obrar en ellos con toda la latitud del artfculo 275 y 277. Naturalmente debia suceder asf, aunque no se espresase, porque es diffcil la adquisicion de esta clase de bienes sino en edad muy prOxima a la mayoria, sobre todo fijando esta en los 20 arios cumplidos. Otro tanto puede decirse de los bienes comprendidos en el nCtmero 2 del artfculo anterior: en unos y otros los medios de adquisicion estan enlazados con la utilidad ptiblica; justo es por lo tanto que el legislador los promueva y recompense. En los del nximero 1 no militan estas consideraciones: la adquisicion de un legado 6 herencia, por ejemplo, solo es titil al adquirente, y puede recaer en un nino.
111
Art. 156
— 96 —
Garcia Gayena
ART. 156.— El padre tiene, relativamente a los bienes del hifo en que la ley le concede el usufruct°, las obligaciones de todo usufructuario, escepta la de afianzar. Respecto de aquellos en que no se le concede el usufructo, y si la administracion, es responsable de la propiedad y de las rentas, y deberci cumplir lo dispuesto en el nzimero 1 del articulo 449. En los dos casos de este articulo tiene ademas el padre la obligacion determinada en el articulo 1842. El 385 Frances sujeta at padre sin ninguna escepcion a todas las cargas del usufructuario, y ademas, a los alimentos y gastos de educacion del hijo, al de los atrasos 6 intereses de los capitales, y al de los gastos de entierro y ultimo enfermedad; algunos creen que en estos illtimos se refiere al hijo; otras que se refiere a los de la persona a quien el hijo hereda: le copia el 299 Napolitano, 240 de la Luisiana y 205 de Vaud: el 367 Holandes suprime lo de gastos del funeral; el 230 Sardo copia tambien al Frances, pero exime al padre de la abligacion de afianzar; tambien le exime al tratar del usufructo el 601 Frances, que ha pasado a los articulas 832 Holandes, 526 Napolitano, 389 de Vaud, 513 Sardo, 6 Bavaro, capitula 9, libro 2: el 179 Prusiano, titula 2, parte 2, la exige del padre, quebrado. Todo usufructuario: ye el capftulo 3, titula 3, libro 2. El articulo 370 Holandes priva de usufructo al padre 6 madre que no ha hecho inventario: segun el 208 de Vaud, no haciendolo ellos dentro de 42 dias la ha de ordenar el juez de oficio. Escepto la de afianzar: la contrario seria una injuria a la ternura del padre, y una falta a la reverencia que le debe el hija. Las leyes de Partida ni aun al usufructuario estratio imponian esta obligacion: ye la espuesto al n6mera 2, articulo 449: en la practica nunca se exigio del padre. Respect° de aquellos, etc. El padre usufructuario no responde sino de la propiedad de los bienes, la que es comun a todo usufructuario segun el ntimero 2 deI articulo 449: si no tiene mas que la administracion, responders tambien de los frutos 6 rentas, coma todo simple administrador: no era en verdad absolutamente necesaria esta espresion, que hacen los artIculas 389 Frances, 231 Sardo, 363 Holandes, 267 de la Luisiana y 293 Napolitano; pero desenvuelve con mayor claridad la posicion del padre en ambos eases. Gumplir lo dispuesto, etc.: no espresandose a_sf podria 'creerse que no quedaba obligado a cumplir con aquel requisito, porque el parrafo primer° habla del padre usufructuario: pero la responsabilidad 6 la devolucion de bienes envuelve siempre la necesidad de inventario. En los dos casos, etc.: habran de hipotecar segun los articulas 1787 y 1842. No se ha seguido a los COdigos estranjeros citados en la enumeracion de las cargas, porque, 6 son del padre coma tal, y en este case se encuentran los alimentos, parrafo 5, ley 8, tftulo 61, libro 6 del Gettig°, 6 como simple usufructuario los atrasos é intereses. Los gastos de la ultimo enfermedad del hijo son siempre a cargo del padre; los funerales solo a falta de bienes del hijo, articulo 1295. Segun la ley 8, parrafo 4, titula 61, libro 6 del COdigo, el padre tenia en cuanto al goce de los bienes adventicios y su cuidado las obligaciones de todo usufructuario, amnia circa usufructum facere, quce nullo modo propietatem possint deteriorem facere; per° en seguida hace la notable modificacion paterna reverentia eum excusante et ci ratiociniis, et a cautionibus et ab aliis omnibus qua, ab usufructuaris extraneis a legibus exiguntur: tambien se da al padre la facultad de enagenar sin decreto del juez los inmuebles del hijo, en ciertos casos, yen todos, cuando sean esteriles 6 danosos: ye a Gotofredo en el comentario de esta ley. La ley 6 del mismo tftulo, parrafo 2, habia dispuesto la mismo en te'rrninos aun mas energicos: tantum modo alienatiane vel hypoteca denegata habeat parens plenissiman potestatem uti fruique his rebus:: aut quomodo voluerit gubernare:: et gubernatio earum sit penitus impunita. La ley 5, tftulo 17, Partida 4, que da al padre el usufruct° en los bienes adventicios del hijo, calla sobre el contenido de nuestro articulo; tambien callan la 3 y siguientes, tftulo 15, Partida 6: solo la 24, tftulo 13, Partida 5, le reconoce
Garcia Goyena
--- 97 ---
Arts. 157-158
hasta cierto punto la facultad de enagenar Ios bienes inmuebles del hijo sin decreto judicial: este mismo silencio ha dado ocasion a que los autares hayan forjado distinciones muy sutiles, y sostenido las prerogativas del padre sobre los demas usufructuarios. ART. 157. — No cumpliendo el padre con lo prescrito en el articulo anterior, cualquiera de los parientes llamados por la ley a Nita del padre 6 madre a componer el consejo de familia, podra cornpelerle judicialmente a cumplir este obligacion. Esta en armonla con los 1787, mimero 5, y 1842, parrafo 1, salva siempre la disposicion del 1843. Puesto que la ley estima necesarias ciertas precautions para %.tsegurar los intereses del hijo menor, es consiguiente que alguno vele por su cumplimiento en caso de negligencia del padre; y a ;ladle debe, y puede, encargarse esta vigilancia con mayores probabilidades de buen exit°, que a los parientes mas cercanos del menor. ART. 158.— El padre no puede enagenar los bienes inmuebles del hijo en que le corresponde el usufruct° y la administracion 6 esta solo, ni gravarlos de ningun modo, sino por causes de absolute necesidad 6 evidente utilidad, y previa la correspondiente autorizacion del juez del domicilio. Es el 232 Sardo que dice: "En caso de necesidad, 6 utilidad demostrada, y previa decreta del tribunal del domicilio." El 291 Napolitano permite al padre vender los muebles; el 292 le prohibe enagenar 6 hipotecar los inmuebles sino en caso de urgente necesidad y con Ia aprobacion judicial; el 170 Prusiano, titula 2, parte 2, sujeta al padre a obtener Ia autorizacion judicial, aun para 'lacer en Ia propiedad del hijo las mudanzas 6 innovaciones que el usufructuaria no puede hacer sin el consentimiento de propietario: finalmente, el 364 Holandes manda que en este caso se observe lo dispuesto en el tftulo de tutela para la enagenacion de los bienes de los menores: el Codigo Frances con su silencio parece disponer lo mismo que el Holandes, pues reconoce la tutela del padre y de la madre: de consiguiente se entendera con ellos lo dispuesto para el tutor. En cuanto at Derecho Romano y Patrio ye las leyes citadas en el articulo 156; las Romanas no esta.n claras, y ni el mismo Gotofredo las entiende, pues exige solemnidades para la enagenacion en un caso, y en el otro no. La de Partida, que en mi opinion nunca fue observada, es absurda y contradictoria: despues de decir redondamente "el padre non los deve enagenar en ninguna manera," deja subsistente la enagenacion indebida, siempre que el hijo pueda indemnizarse con los bienes del padre, a cuyo efecto concede al hijo hipoteca tacita en ellos: inseguridad para el comprador de los bienes del hijo y de los del padre: la 13-, titulo 2, libro 4 deI Fuero Juzgo, prohibi6 terminantemente al padre todo acto de enagenacion. Este articulo con el 156 ponen fin a estas dudas y confusiones agravadas con la algaravia y sutilezas de los autores. Los bienes inmuebles: luego puede enagenar los muebles: y zcOmo prohibir al padre lo que esta permitido al tutor? Absolute necesidad, etc.: ye lo espuesto al articulo 229. Autorizacion del juez del domicilio. No se requiere, coma para el tutor en el citado articulo 229, la intervention del consejo de familia, porque no lo hay en vida del padre 6 de la madre fuera del caso del articulo 168, y porque la tal intervencion seria injuriosa a los padres: ique pariente puede tener la ternura a interes que ellos por la persona y bienes de sus hijos? Por esto sin duda los G5digos Napolitano y Sardo, a pesar de admitir la tutela del padre y de la madre, se contentan simplemente con el decreto, 6 aprobacion judicial. Aunque nada se dispone sobre la duracion de los arriendos hechos por el padre, debe regir para con el lo dispuesto para el tutor en el articulo 237. No seria prudente darle una facultad iIimitada sobre esto; ni puede darsele menos que al tutor. Lo dispuesto sobre el arriendo para el usufructuario en el artfcula 443, no hace al caso para el padre que, usufructuario 6 no, tiene la administracion legal de los
Arts. 159-161
98 —
Garcia Goyena
bienes: en suma, el podra arrendar como marido que es tambien usufructuario de la dote: ye el artfculo 1289. ART. 159. —En todos los casos en que el padre tenga un interes opuesto at de sus hijos menores, serdn estos representados en juicio y fuera de el por su procurador que se les nombrard judicialmente para cada uno de los casos. Es el 365 Holandes, y se funda en la misma necesidad que el ninnero 1 del artfculo 188: ye lo allf espuesto. Poco importa que se flame procurador, 6 curador ad litem, si ha de obrarse en juicio, o bien curador ad hoc, si es para un negocio especial fuera de juicio: el fundament°, es decir, la necesidad es igual en ambos casos, y el nombrado hard las veces que el protutor en la tutela. Se nombrard: por el juez del domicilio, no por el padre interesado, ni por eel mismo menor. CAPITULO III De los modos do acabarse Ia patria potestad ART. 160. —La patria potestad se acaba:
1.° Por la muerte del padre 6 la del hijo. 2.° Par la emancipation. 3.° Por la adopcion. 4.° Par la mayor edad del hijo. El articulo 372 Frances solo dice que el hijo esta bajo la patria potestad hasta la mayor edad y emancipacion; lo mismo el 234 de la Luisiana; el 354 Holandes hasta su mayoria; el 211 Sardo hasta su emancipacion; el 237 aliade la muerte, la condenacion judicial que envuelva la perdida de este derecho, y la ausencia del padre; el 288 Napolitano, hasta los 25 aiios cumplidos, o hasta que se case, 6 tenga casa, 6 menage aparte. Ninguno de estos Codigos trata de propOsito sobre los casos y modos de acabarse, perderse y suspenderse la patria potestad: estan, pues, diminutos, asi como el Bavaro y Prusiano, aunque tratan de los modos de acabarse: el artfculo se halla conforme con el Derecho Romano y Patric) salvo en la de la mayor edad: ye el articulo 276. Ntimero 1. Por la muerte: natural, puesto que ni en este C6digo, ni en el penal, se halla reconocida la muerte civil a pesar de estarlo en el Frances y en °treks moderns. Por Ia serVidumbre de la pena y la deportacion se acababa entre los Romans Ia patria potestad, coma que tonstituian Ia muerte civil, parrafos 1 y 3, tftulo 12, libro 1, Instituciones: to mismo par la ley 2, tftulo 18, Partida 4; pero la 4 de Toro, hay recopilada 3, tftulo 18, libro 10, la dejo sin efecto en su parte principal, y desde entonces Ia muerte civil. vino a quedar en una palabra vana. Ntimeros 2 y 4. For la emancipacion y mayor edad: ye los capftulos I y 2, tftulo 9: en cuanto a la emancipacion conforme el parrafo 6, tftulo 12, libro 1, Instituciones, y ley 10, tftulo 16, Partida 4. Winter° 3. Por la adopcion: el adoptado pasa a Ia patria potestad del adoptante, articulo 170, de consiguiente se acaba la del padre natural; parrafo 8 del tftulo y libro citados, ley 10, tftulo 16, Partida 4. ART. 161.— El padre perderci la patria potestad.
1.° Cuando sea condenado a una pena que lleve consigo la perdida de la patria potestad. 2.° Cuando declarado el divorcio tenga lugar la perdida de la patria potestad, con arreglo at articulo 85. Ndmero 1: ye el articulo 41 del Cdcligo penal: el 237 Sardo dispone espresamente lo mismo, y no puede menos de ser asf en todos los paises cuyos cOdigos penales sancionen esta pena, aunque no se esprese en los cOdigos civiles. Ntimero 2. El mismo articulo 85 aqui citado; se refiere al 76; es decir, que el conyuge culpable del divorcio por adulterio, malos tratamientos de obra, 6 injurias
"PI Garcia
Goyeria
— 99 —
Arts. 162.163
graves, pierde la patria potestad en vida del conyuge inocente, pero la recobra a su muerte; el culpado par las causas de los ntimeros 3, 4 y 5, la pierde para siempre. ART. 162. — Los tribunales podrdn tambien privar al padre de la patria potestad, 6 modificar su ejercicio si tratare a sus hijos con escesiva dureza 6 si, siendo viudo, les diere preceptos, consejos d ejemplos corruptores. Los articulas 77 y 78 Austriacos, dicen: "En caso de abuso de la patria patestad, tocarA a los tribunales decidir:" los 90 y 91 Prusianas, tftula 2, parte 1: "Si los padres tratan a sus hijos con dureza, se puede, segun las circunstancias, privarlos del derecho de educacion:" el 7 Balvara, names 2, capitulo 5, libro 1: "La patria ootestad se acaba por abuso de poder de parte del padre:" el 371 de la Luisiana: "El menor puede ser emancipado contra la voluntad de sus padres, cuando le castigan inmoderadamente, le niegan alimentos, 6 le dan ejemplos corruptores."
Divus Trajanus filium, quern pater male contra pietatern adficiebat, coegit emancipare; ley 5, tftulo 12, libro 3 del Digesta: "Quando el padre castiga el fijo muy cruelmente sin aquella piedad que el deve aver segun natura;" leyes 2, Partida 3, y 18, awl° 18, Partida 4. Por lo que hate a preceptos o ejemplos corruptares; la ley 12, tftulo 4, libro 1 del Codigo, dice: si lenones patres suis filiabus peccandi neccesitatem imposuerint,
liceat filiabus, et episcoporum implorato auxilio, omni miseriarum necessitate absolvi: la 6, tftulo 40, libro 11, repite la mismo, permitiendo a las hijas judicum etiam defensorumque implorare suffragium, y estableciendo contra los padres otras penas a mas de la perdida de la patria potestad. Las mismas leyes de Partidas citadas; "6 le aconsejare 6 diesse carrera para ser malo."="Si el padre fiziese tan grand maldad que diesse carreras a sus fijas de ser malas mugeres de sus cuerpos." Por la ley 2, tftulo 52, libro 8 del Codiga, y la Novela 153, capftula 1, perdia tambien la patria potestad el padre que esponia 6 abandonaba a un hijo en la infancia: esta disposicion fue copiada en la ley 4, tftulo 20, Partida 4: pero vale mas respetar, que castigar al padre reducido a esta tristisima situacion. Los tribunales podran. El padre, segun el articula 147, puede carregir y castigar maderadamente al hijo; segun el 69 y 147, debe criarlos y educarlos. El abuso grave del padre en el ejercicio de esta facultad o cumplimiento de esta obligation, puede ser causa de gran peligro en el Orden fisico 6 moral para el hijo menor: los tribunales deben protejerle y proveer segun las circunstancias A su prudente arbitrio, quitando 6 modificando los derechos de patria potestad. En una palabra, esto sera materia de un pracedirniento criminal, y la disposicion de este articula es una pena adicional A las del COdigo penal: ye la espuesto en el artfeulo 147. ART. 163.—La patria potestad se suspende:
Por la incapacidad del padre declarada judicialmente.
2.° Por la ausencia declarada con arreglo ri to quese dispone en los articulos 313 y 317. 3.° Por haber sido condenado d una pence que Ileve consigo esta suspension.
Fuera del caso en que la suspension de la patria potestad proceda de dementia, perderci el padre el usufructo de los bienes del hijo. El 176 Austriaco, dice: "La patria potestad queda suspendida, si el padre es declarado prodigo, si cae en dementia, 6 es condenado A un alio de prision, o esta ausente durante un aria, o si emigra. El 236 Sardo: "Cuando ha recaido contra el padre declaracion de presuncian de ausencia, 6 interdiction, 6 condenacion A prision por mas de un aria, se proveera al cuidada de sus hijos conforme a los artIculos 103, 104 y 105:" estos hablan del caso de ausencia. Miner° 1. For la incapacidad: como no sea por prodigalidad: ye el articula 304. Namera 3. Por lo espuesto en el ntimero 1 del artfculo 161; ye el 41 del C.6digo penal, y su section 3, capitulo 3, titulo 3, libro 1.
Art. 164
100 —
Garcia Goyena
Fuera del caso, etc., pierde el usufructo: durante la suspension, pues que a esta se contrae el articulo. ART. 164.— La madre sucede al padre en la patria potestad, con todos .sus derechos y obligaciones. Los Franceses 384 y 390, dicen: "Despues de la disolucion del matrimonio;" de la misma locucion usan el 366 Holandes y 204 de Vaud: el 298 Napolitano: "Muerto el padre:" el 235 Sardo: "En el caso de muerte del padre;" pero hay de particular que el Napolitano solo concede a la madre la mitad del usufructo, y el Sardo se lo niega en los bienes que el hijo hereda de su padre. El C6digo Bavaro, artfculos 1 y 5, capftulo 5, libro 1, nicga en todo caso el ejercicio de la patria potestad a la madre, y concede el usufructo a solo el padre: lo mismo el C6digo Prusiano: el Austriaco, artfculo 149 y 150, niega el usufructo hasta al mismo padre. El Derecho Romano y las Partidas negaron la patria potestad y todas sus ventajas a la madre. El Fuero Juzgo, mas humano y moral que las Partidas, tenia establecido en la ley 8, tftulo I, libro 3; padre mortuo, utriusque sexus conjuntio in matris potestate consistat... quia non minorem curam, dice la ley 1, tftulo 3, libro 4, ergs filiorum utilitatem matres cons tat frecuenter impendere. La mencionada ley 8, que muerto el padre exigia el consentimiento materno para el matrimonio de Ios hijos, 6 como dice la version castellana, "la madre pueda casar los fijos é las fijas," foe confirmada y regulada por las 9 y 18, tftulo 2, libro 10 Novisima Recopilacion, resultando la anomalla de reconocer a la madre uno de Ios derechos mas importantes de la patria potestad, negandoles todos los otros. Cierto es, que segun Ia ley 13, tftulo 2, libro 4 del Fuero mencionado, no tiene la madre el usufructo de los bienes adventicios, y es, como no puede menos de ser, inferior su posicion a la del padre en el caso de reptir matrimonio; Pero en cambio, la siguiente ley 14 concede a la madre viuda en los bienes de los hijos mayores o menores de edad un derecho no reconocido al padre, y que puede mirarse como el bosquejo del usufructo foral de las viudas; asi como la ley 16 del mismo tftulo es, a no dudar, el primer vestigio legal de la sociedad conyugal de gananciales. En la epoca de Ia reconquista 6 restauracion acostumbraron Ios Reyes, y atm los Maestres y grandes senores dar fueros particulares a las comarcas y pueblos reconquistados; y no puede dudarse que estos fueros eran el espejo y retrato fiel del espfritu y costumbres de aquellos tiempos. Pues bien; el fuero de Plasencia, dado por Don Alfonso VIII, y el de Cuenca, reconocen a la madre la patria potestad en toda su plenitud: "Los fijos sean en poder de los padres 6 de las madres fasta que sean casados a senores de sus casas. E fasta aquel tiempo cualquier cosa que los fijos ganaren sea de los parientes, aun quanta fallaren, non hayan•voluntad de retener ninguna cosa para ellos sin voluntad del padre 6 de la madre. E el padre a la madre respondan de las malas fechas que sus fijos fizieren, si quier buenos, si quier malos." (Fuero de Cuenca; no se cita el capitulo porque no los tiene el manuscrito de la Biblioteca nacional; pero en el de Plasencia es la ley 1, tftulo de las ganancias de los fijos 6 de las fijas.)="Mandamos que padre 6 madre non puedan desafijar sus fijos sanos 6 locos fasta que les den casamiento a entanamientre los parientes ayan de responder por el damno que fizieren." -="El fijo que remaniere despues de la muerte del parient finque en poder del parient vivo." Resulta de este breve restimen, que los pueblos de origen Germanic° y su legislacion, 6 nuestros fueros, ban sido mas justos y galantes con el bello sexo, que los romanos y las romanizadas Partidas. Haciendo gozar a. la madre de los derechos concedidos al padre, el legislador establece un derecho igual y una igual indemnizacion, donde la naturaleza habia establecido una igualdad de molestias, cuidados y afecciones; repara con esta equitativa disposicion la injusticia de muchos siglos; hace en cierto modo entrar a la madre por primera vez en la familia, y la restablece en los derechos imprescriptibles que tenia por la naturaleza, derechos sagrados, despreciados con demasia por las
Garcia Goyena
- 101
Art. 165
legislaciones antiguas, reconocidos y acogidos por algunas de nuestras costumbres (fueros), pero que, aun borrados de nuestros Codigos, deberian haberse encontrado escritos con caracteres indelebles en el corazon de todos los hijos bien nacidos. LTienen las madres menos carifio y ternura que los padres por sus hijos? Y este sentimiento esquisito de ternura maternal Lilo suplira poderosamente alguna corta inferioridad en conocimientos? LCOmo es que a la muger soltera o viuda de mayor edad se le permite la libre administration de sus bienes? Las mugeres son por lo comun mas econOmicas; la ley 3, titulo 11, Partida 4, siguiendo a la 16, titulo 3, libro 5 del COdiga, llega decir que son naturalmente avariciosas e cobdiciosas; y en efecto la esperiencia hace ver que es mayor el ntimero de familias arruinadas por los vicios y prodigalidad de los padres que por los de las madres. La madre viuda es acreedora por lo menos a los derechos y consideration que el padre binubo: la ley, que establece desigualdad en esto, la rebaja a los Ojos de sus hijos, y ofende la piedad filial que la misma ley Romana 4, titulo 10, libro 27 del Digesto, no pudo menos de reconocer que se la debia igualmente que al padre. Por ultimo; esta disposicion era un contra sentido manifiesto en un pais que llamaba a las hembras a la plenitud de la soberania, y contaba entre sus reinas doiia Berenguela, doria Marfa de Molina y a la inmortal doria Isabel la Catolica. Sucede, etc. En todos los casos de los artfculos 160, 161 y 163, porque en todos ellos se acaba, pierde 6 suspende tambien la autoridad marital: en los del artfculo 163 el tribunal proveera lo conveniente, cuando segun su justificado arbitrio se limite a modificar la patria potestad. ART. 165.— El padre podra nombrar a la madre en su testament° uno d mas consultores, cuyo dictamen haya de oir esta para todos los actos que el padre determine. No gozard de esta facultad el padre que, al tiempo de morir, no se hallare en el egercicio de la patria potestad, salvo si fuere por causa de locura 6 ausencia; ni valdra el nombramiento hecho en testament° anterior a la perdida o suspension de la patria potestad. Su primer pang° es el 391 Frances, 246 Sardo, 401 Holandes con una lijera adicion: el 313 Napolitano autoriza al padre para nombrar a la madre un co-tutor, aun estrafio, El COdigo de Vaud, a pesar de haber concebido a la madre viuda en el artfculo 204 el usufructo de los bienes de sus hijos, en el 214 y siguientes reconoce al padre el derecho de nombrar, 6 no, a la madre por tutora; y siempre que esta lo sea, le ha de nombrar el juez de paz un consultor, sin cuyo consentimiento no podra hacer ninguna de as cosas mencionadas en los artfculos 314, 315, 316 y 317; es decir, nada importante, como por el artfculo 311 no lo puede hacer sin iguaf requisito la soltera mayor de 23 afios, y la viuda o divorciada. Los COdigos que, como el Romano y Patrio no atribuyeron patria potestad a la madre, no tuvieron necesidad de ocuparse en esto. En el artfculo anterior se han declarado a la madre todos los mismos derechos y obligaciones que tiene el padre: asf no podra este a pretesto del artfculo 177 nombrar tutor a sus hijos, haciendola pasar por la vergiienza de verse declarada indigna de velar sobre ellos, y por el dolor de verlos confiados a un estrafio. Mas para calmar en ciertos casos las inquietudes del padre, juez competente sobre la capacidad de su muger, se le concede que pueda nombrarle uno, 6 mas consultores. Para todos los actos que el padre determina: Puede el padre determinar actos especiales, puede espresar que sea para todos, y asf se entendera,, cuando no haya espresado ni uno, ni otro. Esta facultad del padre alcanza a todos los actos, ora recaigan sobre las personas, ora sobre los bienes de los hijos, pues los primeros no son menos importantes que los segundos; y el presente artfculo es una modification del anterior, en que se concede la patria potestad, comprensiva de derechos, sobre las personas y bienes de los hijos, segun los capftulos 1 y 2 de este titulo: fuera de que, no siendo obligatorio el parecer del consultor, hay utilidad en oirle, y no se lastima ningun derecho.
Arts. 166-167
L- 102 —
Garda Goyena
Haya de oir. No tiene pues la madre necesidaci ti obligacion de seguir el dictamen del consultor; en otro caso vendria a quedar privada de parte de sus derechos por un medio indirecto: la ley permite que se ilustre a la madre; pero presume que obrara siempre en el interes de sus hijos. Vivos y repetidos fueron los debates de la Comision general sobre este punto. Querian unos conservar al padre la facultad de nombrar tutor a sus hijos con absoluta esclusion de la madre, fundandose, no solamente en la incapacidad y debilidad exageradas del sexo, sino en suposiciones repugnantes a la naturaleza, y desmentidas las mas veces por la esperiencia: el nombramiento de un consultor, cuyo parecer no era obligatorio para la madre, era insuficiente para tranquilizarlos. Pero esta equivalia a dar en tierra con el articulo anterior, adoptado ya como base para establecer a la madre en toda su dignidad y derechos naturales: sin embargo, no se atrevian a tanto. El mismo inconveniente resultaba, dando al dicamen del consultor fuerza obligatoria, y el articulo 391 Frances, conforme con nuestro primer parrafo, no les satisfacia. Adoptose por fin, a manera de transacion y como termini) medio, el del articulo siguiente 166; pero temp que ha de encontrar con graves dificultades en la practica y que tal vez no Ilene su objeto: team° se probara la malicia de la madre en no oir, cuando sin recurrir a ella puede no conformarse con el dictamen del consultor? De todos modos, si el consultor muere, 6 no admite, nadie puede nombrar otro, porque este derecho es privativo del padre, y el nombramiento arguye confianza personalisi ma. No gozard, etc.: porque este derecho procede de la patria potestad, y el parrafo supone la perdida, 6 suspension de todos los derechos de ella. Par causa de locura: ve la escepcion que para igual caso se hace al final del articulo 163, porque no se ha de afiadir afliccion al afligido, ni agravar la desgracia del desgraciado: el loco puede testar en sus lucidos intervalos con toda la libertad y plenitud del hombre sano, articulo 600; con igual 6 mayor razon subsiste su testamento anterior a la locura. 0 ausencia. Aunque en el articulo 163 no se reserva el usufructo al ausente, es por tratarse de un derecho fitil al mismo; y hubo de su parte culpa en ausentarse sin dejar apoderado, al paso que no tiene las molestias y cuidados de la administracion. Pero aqui se trata del ejercicio de un derecho ail a los hijos; asf como el ausente podria nombarles tutor testamentario, si no tuviera madre, podra nombrar a esta consultor: escusado es decir, que valdra el nombramiento hecho en testamento anterior a la ausencia. Ni valdrci el nombramiento, etc.: salvo los dos casos de locura, o ausencia, segun acabo de esponer: en los demas abra la regla, incidit in eum casum, d quo incipere non poterat, y en la testamentifaccion se atiende generalmente, no solo al tiempo de otorgarse el testamento, sino al de Ia muerte del testador. ART. 166. —La madre que rnaliciosamente dejare de air el dictdmen del consultor 6 consultores, podrcl ser privada de toda su autoridad y derechos sobre sus hijos, d instancia de aquellos, 6 del consejo de familia. Ve lo espuesto en el anterior sabre las palabras haya de oir; y adviertase que la disposition de este no alcanza a la madre que oye, aunque nunca siga el dictimen del consultor; y por lo mismo he dicho que este termino media 6 de transaction sera ineficaz: la madre maliciosa oird siempre; Ia que deje de oir por ignorancia o negligencia, no esta comprendida en el articulo. ART. 167. La madre viuda, que diere d luz un hijo ilegitimo, pierde los derechos que se le dan en el articulo 164. Conforme con el 220 de Vaud, que habla de la tutela, y con el nuestro 814 sobre los bienes sujetos a reserva. Ad secundi conjugii vota festinat, vel adulteriurn perpetrat, dice de la viuda en un caso igual Ia ley 1, titulo 2, libro 3 del Fuero juzgo: non enim aliquid amplius habebit castitate luxuria, Novela 18, capitulo 2: "i solo que sea buena
Garcia Goyena
— 103 —
Art. 168
muger," ley 9, titulo 16, Partida 6: y en verdad non debet melioris esse condi-
tionis luxuria, quarn castitas, quoe est in secundo matrimonio. Pero, estando prohibida la investigation de la paternidad y maternidad segun el articulo 127, el presente 167 ha de entenderse segun el citada 814. Los motivos de interes privado y decoro ptiblico, en que se funda el articulo, son bien obvios: a este caso, identico al del citado 814, es exactamente aplicable to que al fundar el 213 Frances dice el inmortal Portalis: "Todas las naciones, ilustradas en este punto par la esperiencia y por una especie de instinto, han creido de comun acuerdo, que el sexo mas amable debe tambien para dicha de la humanidad ser el mas virtuoso. Las mugeres conocerian paco su verdadero interes, si en esta severidad aparente que se usa con ellas vieran tan solo un rigor tiranico, y no una distincion ntil y honrosa: : : no es en nuestra injusticia, sino en su vocation natural, donde las mugeres deben buscar el principio de los deberes mas austeros que les han sido impuestos para mayor ventaja de ellas mismas y en provecho de la sociedad:" (Discurso 15). ART. 168. —La que contragere segundas nupcias, conservani todos los derechos de la patria potestad, menos la administracion de los bienes; d no ser que el consejo de familia se la defiera. Si se la defiere, el marido respondent mancomunadamente con la muger de as resultas de la administracion posterior al matrimonio. Si no se la defiere, el mismo consejo nombrard administrador con today las obligaciones que tiene el tutor respecto de los bienes del menor. Segun el 386 Frances, la madre que repite matrimonio, pierde el usufructo de los bienes adventicios de sus hijos: le siguen el 300 Napolitano, 235 Sardo, 372, parrafa 1, Holandes, y 206 de Vaud. Segun el 395 Frances, la madre viuda, que quiere renetir matrimonio, debe antes convocar el consejo de familia para que decida si ha de conservarsele la tutela; no convocandolo la pierde de pleno derecho, y el nuevo marido es responsable de las resultas de la tutela indebidamente conservada por la madre. Siguen al Frances el 397 Napolitano, 272 de la Luisiana y 253 Sardo, el cual afiade que, aunque la madre pierda de pleno derecho la tutela en el caso de no convocar el consejo de familia, podra este reponerla en ella: yo tengo por muy rational esta adicion, y en este sentido debe entenderse nuestro articulo: el 405 Holandes dice to mismo sin mas diferencia que atribuir al Juez la facultad del consejo de familia: los 219 y 220 de Vaud dicen simplemente que la madre pierde de pleno derecho la tutela por casarse, 6 dar a luz un hijo ilegftimo. Segun el 396 Frances, si el consejo conserva a la madre en la tutela, ha de darle. necesariamente por co-tutor su segundo marido, el cual sera sOlidamente responsable con su muger de la gestion ulterior; le siguen el 318 Napolitano, 254 Sardo, 273 de la Luisiana, y 406 Holandes. El Derecho Romano y Patrio, que no reconocieron patria potestad en la madre, y sf solo su tutela legitima, se limitaron necesariamente a esta sola en el caso de segundo matrimonio; Contractis secundis nuptiis, expelli earn fmatrem) a tutela convenit, Authentica Sacramentum a la ley 2, titulo 35, libro 5 del Codigo: segun la opinion mas fundada, procedia esto mismo aun cuando el padre le deferia la tutela en testamento, previniendo que continuase en ella a pesar de repetir matrimonio. Esta manifestacion del padre no se crey6 bastante para desvanecer la siniestra presuncion de que la madre binuba sacrifica mas de una vez al segundo marido los intereses y hasta las vidas de sus primeros hijos; plerurnque novis mantis non solum res fulcrum, sed etiam vitam addicunt, ley 22, titulo 37, libro 5 del Codigo; y nadie, segun la 55, libro 30 del Digesto, puede impedir en su testamento la observancia de las leyes. La ley 5, titulo 16, Partida 6,' copiO la disposition Romana, aunque la estaba ya en las leyes 8, titulo 1, libro 3, 14, titulo 2, y en la 3, titulo 4, libro 4 del Fuero Juzgo. Como ni el Derecho Romano, ni el Patrio reconocian a la madre el usufructo
Art. 169
104 —
Garcia Goyena
de los bienes adventicios, no podia perderlo por el segundo matrimonio, pero perdia la tutela. Todos los C6digas antiguos y modernos han conservado al padre binubo la integridad de sus derechos en las personas y bienes de sus hijos: una sola escepcion encuentro en la ley 1, titula 10, libro 3 de la Novisima Recopilacion Navarra. "El padre por casarse por segunda vez pierde la tutela y administracion de las personas y bienes de las criaturas del primer matrimonio." Todas las razones, mas o menos especiosas, que se han alegado a favor del padre, se estrellan ante la triste y constante esperiencia de que las madrastras son mas funestas a los hijos del primer matrimonio que los padrastros. Asf en la antigua legislacion habria yo preferido la Navarra a la Castellana; y en la moderna estaria por la absoluta igualdad entre el padre y madre binubos: el segundo matrimonio es por muchas razones mas escusable en to muger debit, que en el hombre fuerte. Nuestro articulo 168 tiene esta tendencia, y contra la establecido en los C6digos modernos se muestra mas liberal con la madre binuba, conservandole todos los mismos derechos que al padre, menus la administracion de los bienes, si no le es deferida por el consejo de familia. Las madres suelen formar la primera educacion de sus hijos, y viven siempre con ellos en mayor contacto que el padre: zpor quo, pues, se ha de negar d Ia madre lo que realmente tiene una madrastra a la sombra y con et nombre del padre binubo? Y zpor que siendo mas escusable el segundo matrimonio de las madres, se las ha de penar, y dificultar que la encuentren, privandolas del usufructo? Este llevath siempre aneja la carga de educaciOn y alimentos segun el articulo 68. La administracion de los bienes, sabre ser un cargo mas propio de hombres, podria, bajo otros aspectos, ocasionar perjuicios a los hijos menores: no la tendra, pues, si el consejo de familia, atendidas todas las circunstancias, no se la defiere: el testimonio 6 prueba de confianza de los parientes paternos debe tenerse por bastante garantfa. Todos los derechos:: menos la administracion. Observese que no se usa en nuestro articulo la palabra. tutela como en el 395 Frances y demas estranjeros arriba citados: nosotros no reconocemos como ellos la tutela del padre y de la madre por los motivos espuestos al frente del capftulo 2, tftulo 8, de to tutela, panda Los Cadigos modernos, etc. Se la defiers: y podra deferirla simplemente, o imponiendo condiciones en el interes de los Was. Si se la defiere: ye el articulo 1787, nfimero 5, el 1843, parrafo 2, y 1819, parrafo 2, que tienen aplicacion a este caso. Mancomunadamente: asi tendran lugar contra el solo todas las dispositions del parrafo 3, seccion 6, capftulo 4, tftulo 4, libro 3, sabre deudores mancomunados en to adverso y favorable. La mancomunidad del marido comprendera tambien la administracion de la muger despues del segundo matrimonio, sin haberle sido deferida por el consejo, puesto que la ignorancia del derecho no escusa, articulo a y et marido debi6 saber que su muger po podia continuar en la administracion sin este requisito. Con todas las obligaciones, etc. Son las contenidas en el capftulo 9, del siguiente tftulo 8, en lo relativo iinicamente a la administration de los bienes: las personas de 105 hijos con todo to concerniente a e11as por efecto de la patria potestad continuaran a cargo de la madre. ART. 169. —La madre que volviere a enviudar recobrard los derechos perdidos por hater contraido segundas nupcias, salvo to dispuesto en el articulo 802. La opinion comun entre los interpretes del Derecho Romano era que la madre, nuevamente viuda, no recobraba la tutela: faltaba en el, como en nuestro Derecho Patrio, y feta hay en los Cddigos modernos, una disposicion especial sabre un caso hart° frecuente: nuestro articulo Ilena este vacio, y previene dudas, decidiendolas a favor de to madre. Con la muerte deI segundo marido desaparece la causa
Garcia Goyena
— 105 —
Art. 170
que interrumpio la administracion de la madre; y es muy natural que lo relativo a las cosas y personas de los hijos vuelva a reunirse en la misma mano, puesto que no se descubre interes de ellos en lo contrario. El caso del articulo 802 es bien diferente: en el se atraviesa interes de los hijos, pues adquirieron ya un derecho importante, del que no deben ser privados por un evento posterior, independiente de su voluntad y de la de su madre. CAPITOL° IV Disposition comun a los articulos anteriores
ART. 170.— Los hijos naturales reconocidos y los adoptivos menores de edad estan bajo la patria potestad del padre 6 madre que los reconoce 6 adopta; pero no tendran gstos el usufructo de sus bienes. Tampoco tendran su administracion, si previamente no aseguran sus resultas con hipoteca a satisfaccion del juez del domicilio del hijo reconocido, 6 de las personas que deben concurrir d la adopcion, segun se dispone en el articulo 138. No me ocupare de los hijos adoptivos: respecto de'ellos nuestro articulo ha de ser de corta utilidad, pues como tengo observado al frente del tftulo 5, los casos de adopcion segun nuestras actuales costumbres han de ser rarfsimos. En el artfculo 349 Frances se consigna la obligacion recfproca de alimentos entre el adoptante y adoptado; le siguen el 273 Napolitano y 198 Sardo: el 289 Napolitano comprende espresamente bajo la patria potestad a Ios hijos adoptivos, y tambien el 184 Austriaco: los otros Codigos modernos canal sobre este punto, y solo enumeran, aunque con grande variedad, los derechos y relaciones entre el adoptante y adoptado. En el ultimo estado de la legislacion romana el adoptante estrafio no adquiria patria potestad: pero sf el ascendiente, parrafo 2, tftulo 11, libro 1, Instituciones, que pas6 a las leyes 9 y 10, tftulo 16, Partida 4. En cuanto a los hijos naturales, no puede menos de estrariarse en el Cadigo Frances la falta de•disposicion espresa acerca de este particular; y la mejor prueba de este vado es el fallo citado por Rogron al articulo 477 en sentido afirmativo, pero fundado en argumentos de induccion, que a mi corto entender deberian probar lo contrario. El artfculo 383 citado en el fallo hace estensivos al padre y madre de los hijos naturales legalmente reconocidos cuatro artfculos que tratan de las facultades de los padres legftimos para ciertos y determinados casos. La consecuencia natural es que, fuera de esta escepcion y para todos los demas efectos, no hay patria potestad sobre los hijos naturales. Tambien podia el tribunal haber citado el articulo 158; pero yo daria sobre este la misma respuesta que sobre el 383. Una disposicion general, como la de nuestro articulo, habria ahorrado a los legisladores los 158 y 383, y a los tribunales pleitos y conflictos. Como quiera, eI artfculo 384 Frances, al conceder el usufructo, supone matrimonio: lo niega pues indirecta, pero necesariamente, a los padres naturales: le copian el 298 Napolitano,•204 de Vaud, 374 Holandes y el 224 Sardo; asf como siguen al 158 Frances, el 172 Napolitano, y el 97 y 104 Holandeses, con disposiciones andlogas; y al 383 Frances, el 223 Sardo, 310 Napolitano y el 361 Holandes. El 254 de la Luisiana niega la patria potestad sobre los ilegftirnos legalmente reconocidos, y el 644 Prusiano, tftulo 2, parte 1 la niega, sobre los naturales no legitimados. El 374 Holandes viene a reconocerla, pues dice, como por escepcion, que el usufructo no tendra lugar en favor del padre y madre de los hijos naturales legalmente reconocidos. Sabido es que por Derecho Romano y Patrio no habia patria potestad sobre los hijos naturales, ley 2, tftulo 17, Partida 4. Sin embargo, por uno y otro Derecho podia el padre dar tutor al hijo natural
Art. 171
106 —
Garcia Goyena
en ciertos casos, y con ciertas condiciones; leyes 4, tftulo 29, libro 5 del Codigo, 7, tftulo 3, libro 26 del Digesto, y 8, tftulo 16, Partida 6. Esta facultad tenia por causa y objeto la utilidad de los hijos naturales, no la de sus padres, como lo demuestran las palabras de la citada ley 7 del Codigo, naturatibus liberis providentes, etc.
La tendencia de nuestro articulo, a pesar de la grande innovation que hate atendidas aquellas dos legislaciones, viene a ser la misma, pues quita a la patria potestad lo que tiene de fitil para el padre, a saber, el usufructo, y conserva todo lo demas que es de direccion y protection para el hijo natural. Tiene ademas nuestro articulo la ventaja de fijar con claridad lo que en el Codigo Frances y demas que le siguen se ha presentado como dudoso, y tinicamente por inductions, mas o menos fundadas, ha sido fallado en el sentido de nuestro articulo. No tendrdn el usufructo: para que la adopcion y reconocimiento no sean el producto de calculos sordidos a interesados. Tampoco la administration. etc.: el padre natural 6 adoptivo no puede ser de mejor condicion que el legftimo; y a este se impone la misma obligacion en el ultimo parrafo del articulo 156.
TimLo VIII DE LA TUTELA CAPITULO PRIMER()
Disposiciones generates El Derecho Romano reconoci6 tutores para los que no habian lIegado a la edad de la pubertad, es decir, para los varones huerfanos menores de 14 afios, y para las hembras menores de 12: desde esta edad hasta la de 25 afios cumplidos, en que principiaba la mayor edad, se les daban curadores, parrafo 3, tftulo 13, y testo del tftulo 23, libro 1, Instituciones. Esta doctrina paso a las leyes 1 y 13, tftulo 16, Partida 6, y ha sido constantemente observada. Peros los Fueros Juzgo y Real reconocieron tinicamente la tutela, no curadurfa, para las personas de menor edad, y esta duraba hasta los 20 afios leyes 13, tftulo 1, y 3, tftulo 3, libro 4 del Fuero Juzgo, y las 1 y 2, tftulo 7, libro 3 del Fuero Real. De los Codigos niodernos solo el de la Luisiana, articulo 263, adopta la distincion Romana de tutores y curadores dentro de la menor edad; los demas tinicamente adrniten tutores como nuestros mencionados Fueros que son, y sobre todo el Juzgo, verdaderamente nacionales. La distincion Romana y de Partidas a mas de no fundarse en razon alguna, ocasionaba confusion y dudas sobre si los puberos podian 6 no ser obligados recibir curador, sobre la validez d nulidad de sus actos en uno u otro caso, sobre ser necesaria en unos la restitution por reputarse validos, y en otros no, por reputarse autos. "Licet puberes sins, ad huc tamen ejus aetatis sent ut sua negotia tueri non possint:" dice el testo del tftulo 23, libro 1, Instituciones; zpor que, pues, no se les habia de dar tutores, cuando segun el parrafo 1, tftulo 13, se dan
ad tuendum eum, qui per aetatem se ipse defendere nequit?" El acortamiento de la menor edad por los citados Fueros y COdigos es otro motivo para recomendar su desvio del Derecho Romano, que tambien fue adoptado por los Germanos y otros pueblos de origen Germanic°. Tengase presente lo dispuesto en los articulos 84, 85 y 382. ART. 171. —La tutela tiene por objeto la guarda de la persona y hienes del menor que no esta emancipado, ni sujeto a la patria potestad.
Garcia Goyena
— 107 —
Art, 172
Viene a ser la misma definition de Ia ley 1, tftulo 16, Partida 6: "Guarda que es dada al huerfano libre menor de 14 afios, e a Ia huerfana menor de doce y la del parrafo 1, titulo 13, libro 1, Instituciones. "Appellantur tutores, quasi tuitores, atque defensores" del verbo Latino, tueor, que significa defender. La tutela, segun el parrafo 6, titulo 20, Ebro 1, Instituciones, juri naturali conveniens est; puede decirse que es de derecho de gentes considerada en abstracto, aunque en su forma y especie sea de derecho civil positivo. Toda sociedad esta obligada a proveer de defensa al ser desgraciado que por su orfandad y tierna edad no puede el mismo defenderse. Esta obligacion ha sido reconocida siempre y por todos los pueblos: ad curam publicam pertinet, segun el emperador Severo, ley 2, parrafo 2, titulo 6, libro 26 del Digesto; el Codigo Prusiano la proclama al frente del titulo de tutela, 18, parte 2, afiadiendo que el estado para delegar este poder y llenar esta obligacion nombra tutores y curadores: en el 131, "Los tutores son mandatarios del estado para administrar la persona y bienes de un menor": igual era el espiritu de la ley 20, titulo 23, Partida 3, "Maguer el Rey es tenudo de guardar todos los de su tierra, sefialadamente lo deve fazer a estos" (los huerfanos), y las leyes 5, titulo 3, 41, titulo 18, y 20, titulo 23 de la misma Partida, los pusieron bajo la inmediata y especial proteccion del Rey, "porque son mas desamparados que los otros". Menor: de 20 ailos, articulo 142. Entre los Romanos las mugeres estuvieron hasta cierta epoca en tutela perpetua; y algunos Codigos modernos les ponen siempre ciertas restricciones para obligarse. Ni sujeto a la patria potestad. "Patrem habenti tutor non datur," era maxima del Derecho Romano y Patrio, y nosotros la adoptamos en todo su rigor sin reconocer con los Codigos moderns la tutela del padre y de la madre, que en realidad no es sino una parte de la patria potestad, mucho mas noble y elevada que la tutela. ART. 172. —La tutela se ejercerci por el tutor, bajo la vigilancia del protutor y del consejo de familia, en los casos y en la forma que determinan las leyes. Se anuncia desde luego lo que especial y detenidamente se desenvuelve en los capftulos 5 y 6 sobre el protutor y el consejo de familia. Estas dos innovaciones han pasado del Oidigo Frances al Napolitano y Sardo: este Ultimo llama protutor al que los dos primeros llaman tutor subrogado: tambien le llama asf el Codigo Holandes, articulo 422, aunque no admite el consejo de familia. La Seccion del Codigo civil adopt6 estas innovaciones en su sesion del 6 de diciernbre de 1843 y las propuso a la Comision general que las aprob6 en la sesion de 9 de enero de 1844. El protutor hace innecesario el nombramiento del curador especial que por Derecho Romano y Patrio se daba al menor siempre que sus intereses estaban en oposicion con los del tutor. Pero sus atribuciones y obligaciones van mucho mas lejos, como se espresa en el artfculo 188: es un vigilante y centinela del menor contra el tutor infiel 6 negligente, y da el grito de alarma al consejo de familia para prevenir el dab.° en el momento mismo que amenaia. El Consejo de familia ha pasado por pensamiento nuevo y original de los legisladores Franceses, mereciendo grandes elogios de los mas celebres Jurisconsultos y publicistas, entre otros, del celebre Brougham, nuestro contemporaneo en el Parlamento Ingles. Sin embargo, aunque se me tache de maniatico por nuestras antiguas leyes, puramente Espanalas y sin la mezcla o liga de Romanismo, yo creo entrever en ellas algunos rasgos informes, si se quiere, y groseros del consejo de familial. La ley 3, titulo 3, libro 4 del Fuero Juzgo, da Ia tutela en primer lugar a la madre viuda, mientras permanezca tal; en segundo a los hermanos del huerfano, si fueren de edad perfecta, es decir, de veinte atlos; en tercero al tio, hermano
Garcia Gayena
— 108 —
Art. 173
del padre difunto, b a su hijo: faltando estos dispone, que los parientes del huerfano elijan tutor, tunc tutor ab anis parentibus in prcesentia judicis eligatur. La ley 3, titulo 7, libro 3 del Fuero Real, ordena que la madre viuda y tutora de sus hijos haga el inventario de los bienes de estos ante los parientes mas propincuos del (padre) muerto, y si pasare a segundas bodas, el alcalde con los parientes mas propincuos del muerto den d ellos (los huerfanos), e a sus bienes quien
los tenga en guarda. Se ye, pues, que por los Codigos mencionados correspondia a los parientes el acto mas importante que el Frances atribuye al consejo de familia, a saber, el nombramiento de tutor; y correspondia tambien la intervencion en otro acto de no menor importancia, cual es la formacion de inventario. Estos rasgos, aunque toscos a imperfectos, encierran y descubren un gran pensamiento, que al mismo tiempo de ser beneficioso al menor, guarda amonia con las afecciones de la naturaleza y hasta con los calculos del inter& personal. El huerfano gana, porque en vez de hallarse entregado esclusivamente a un tutor, que con el tiempo (ya que no abuse de su encargo, puede adolecer de negligencia), ester rodeado de un consejo de sus mas proximos parientes que vigilan al tutor, y cuyo concurso sera necesario en los actos mas importantes de la tutela: de modo que se prevendran los perjuicios del huerfano, cuando en el sistema actual, solo le queda el triste y tardfo recurso de pedir su separation, llegado el tiempo de la mayoria. La sencilla razon dicta que miraran mas por la persona y bienes del menor los que le tocan mas de cerca por los vinculos de la sangre; y a lo piadoso y moral de esta presuncion se agrega respecto de los bienes el interes que deben tener por su conservacion y fomento los que generalmente han de tener mayores esperanzas de heredarlos. Es moral este pensamiento, porque lo es cuanto sigue el Orden de los afectos 6 sentimientos de Ia naturaleza y procura su desarrollo: es ademas politico y social, porque conserva y aviva el espiritu de familia, alejando en lo posible y razonable la intervencion judicial. Como quiera, no podemos ocultarnos que vamos a hacer un grande ensayo; .
serdn sus resultados? Puede casi asegurarse que seran desde luego felices en las provincias de Fueros, cuya legislacion ha creado y conserva mas vivo el espiritu de familia: en las otras provincias saran mas lentos y tardfos, pero al fin se creara ese mismo espiritu,
porque las buenas !eyes acaban siempre por crear buenas costumbres. Ni fue desconocida en Derecho Romano la conveniencia y utilidad de contar con los parientes del menor en ocasiones dadas. Con ellos se contaba para que la viuda menor de 25 &nos pudiese repetir matrimonio, ley 18, titulo 4, libro 5 del COdigo, para variar el lugar o persona sefialada por el padre para la education del pupilo, prcesentibus cceteris propinquiis liberorum, ley 1, parrafo 1, titulo 2, libro 27 del Digesto. Evocandi sunt ad Prcetorem tutores pupilli ut defendant: si
autem non habet tutores, requirendi cognati vet adfines, et si qui ctlii forte sunt, quos verosimile est defensionem pupilli, pupillce, non omissuros, vet propter necesitudinem, vel propter caritatem, vel qua alia ratione, ley 5, parrafo 1, titulo 4, libro 42 del Digesto. ART. 173. —La tutela es un cargo personal de que nadie puede escusarse, no asistirle alguna causa legitima, y que tampoco puede ejercerse conjuntamente por mas de una persona. 417, 419 y 427 Franceses: todos los 06cligos se hallan conformes en el tenor de este artIculo, incluso el Romano y Patrio, salvo que por este los tutores legilimos eran libres en admitir, 6 no, Ia tutela sin necesidad de justa escusa, ley 2, titulo 16, Partida 6. Aunque la tutela tiene por objeto la utilidad del huerfano, era y es munus publicum, carga 6 cargo pdblico, porque Ia ley Io hate forzoso 6 indeclinable a menos de justa escusa: munus pro pie est, quod necessarie obimus, ley 214 de verborum significatione: y siendo cargo public°, estan escluidas de ella las muge-
Garcia boyena
— 109 —
Arts. 174.176
res, niimero 1 del artfculo 202. Es tambien personal, y por to tanto se acaba con la muerte del tutor, artfculo 254. Tampoco puede ejercerse, etc.: ye el artfculo 180. "Apparet igitur prcetori curce fuisse ne tutela per plures administretur: quippe et si pater non destinaverit quis gerere debeat, attamen id agit, ut per unum administretur; sane enim facilius unus tutor et actiones exercet et excipit: ne per multos tutela spargatur," ley 3, parrafo 6, tftulo 7, libro 26 del Digesto: sin embargo, en los parrafos 8 y 9, permite a los tutores (si lo quieren) dividir entre sf la administracion de la tutela 6 administrar juntos. La razon de esto ultimo era que, aun los que no administraban, quedaban subsidiariamente responsables de las consecuencias del Unico que administraba; pero en este Codigo no tienen responsabilidad alguna, y por lo tanto nunca podra ejercerse la tutela conjuntamente por dos 6 mas personas: la ley 11, tftulo 16, Partida 6, venia a disponer lo que la Romana y el parrafo 1, tftulo 24, libro 1, Instituciones. Y aunque el huerfano tenga bienes en paises lejanos, todos correran a cargo y bajo Ia responsabilidad del iinico tutor que ejerza, para to que sera libre en nombrar administradores o apoderados: por este medio habra mas unidad, rapidez y sencillez en la administracion, y el huerfano gana en haberselas, con uno solo. En esto nos separamos del artfculo 417 Frances, que confia a un protutor independiente la administracion especial de los bienes que tenga el huerfano en las colonias 6 al reves. Por Dereeho Romano se permitia lo mismo con el nombre de tutor, no solo cuando los bienes del huerfano estaban sitos en provincias distintas y lejanas, como Africa, Siria, sino a mas de cien millas, ultra centesimum lapidem, del lugar en que se ejercia la tutela, leyes 12 y siguientes, tftulo 2, libro 26, y 10, parrafo 4, y 21, parrafo 2, tftulo 1, libro 27 del Digesto. ART. 174.—El alcalde del domicilio del huerfano proveera al cuidado de su persona y bienes hasta que acuerde to conveniente el consejo de familia en su primera reunion. Puede pasar algun tiempo hasta la reunion del consejo de familia, y el huerfano y su patrimonio no deben quedar entre tanto desamparados: una vez reunido el consejo, a el tocara proveer en caso de necesidad: ye for artfculos 209 y 216. ART. 175. —Si al deferirse Ia tutela se encuentra el menor fuera de su domicilio, el alcalde del pueblo en que se hallare hard inventariar y depositor las bienes muebles que el menor tenga en su poder, y oficiata al alcalde del domicilio, remitiendole un testimonio de estas ditigencias. La mismo obligacion tiene siempre que Ia tutela quede vacante por cualquiera cause, y que el consejo de familia y el protutor no puedan atender a la defensa de los intereses del huerfano. n todo caso, el alcalde responderd de los datios que vengan al menor por su falta y abandono. El espfritu y objeto de este artfculo son los mismos que los del anterior, a saber: que el huerfano no quede ni momentaneamente en desamparo. El segundo parrafo habla ya con el alcalde del domicilio: el caso debe ser raro, pero merece ser previsto en beneficio del huerfano. El tercero habla con uno y otro alcalde; la responsabilidad es una consecuencia de la obligacion que se les impone en los dos artfculos y de otro modo serian ilusorios. ART. 176. Los parientes del menor estein obligados a poner en noticia del alcalde el caso de horfandad, d la vacante de la tutela; y si fueren negligentes quedanin sujetos d lo dispuesto en el namero 9 del artfculo 202. Por Derecho Romano los parientes que no pedian al juez nornbrase tutor al huerfano que no le tenia, perdian el derecho 6 esperanza que por la ley 6 en virtud de sustitucion tuviesen para heredarie: si el huerfano, llegado ya a la pubertad, no los escluia de la herencia, recobraban su derecho por presumirse que les per-
Art. 177
110 —
Garcia Goyena
donaba el agravio: ley 10, tftulo 58, y 6, tftulo 56, libro 6 del Codigo: de ellas fue tomada la ley 12, tftulo 16, Partida 6. Nuestro articulo es mas benigno bajo el aspecto pecuniario, 'pues no impone a los parientes descuidados la responsabilidad del articulo anterior, y se cifie a la inhabilidad, de que se trata en el capitulo 7: esta pena parece mas propia contra una falta de delicadeza, y debe ser mas sensible al pariente digno de este nombre. CAPITULO II De la tutela testamentaria Todos los codigos, asi como el Derecho Romano y Patrio, han reconocido las tutelas testamentaria y dativa; mas no ha habido igual conformidad respecto de la legitima, pues no se halla admitida en algunos como el de Vaud y el Holandes: tampoco lo estuvo por los Fueros de Aragon. CreyOse sin duds que, faltando en ella la eleccion de persona qua hacen en las otras el juez O testador, no se atendia bastantemente al bienestar del huerfano: la presuncion favorable a los que estan unidos por tan estrechos vinculos de la sangre, como los ascendientes y hermanos, es mas moral y piadosa. Las sospechas y precauciones de las leyes 2, tftulo 49, libro 5 del Codigo, 5, tftulo 2, libro 27 del Digesto, y 19, tftulo 16, Partida 6, sobre no Ear la persona y educacion del huerfano a aquel de quien pueda sospecharse que atentara a su pudor 6 a su vida por heredarle, son incompatibles con el establecimiento del consejo de familia. Los codigos modernos, a imitacion del Frances, ponen una seccian separada con el epfgrafe "De la tutela del padre y de la madre." No habemos admitido esta innavacion contraria al Derecho Romano y Patrio. Hay impropiedad en la palabra y en el fondo, pues la tutela tiene precisamente por objeto a los desgraciados huerfanos, y fue siempre una defensa subsidiaria, una camo semi-paternidad. Es por otra parte deoresiva de la patria potestad. cuyo orfgen es mas alto, natural y sagrado y de mayor plenitud en sus efectos, comb se ye en los capitulos 1 y 2 del tftulo 7. ART. 177. —El padre puede nombrar tutor en testamento a sus hijos menores, incluso el desheredado y et pOstumo. El 397 Frances, mas conciso, atribuye esta facultad al padre o madre true ultimamente muera: no habla de hijos desheredados porque no admite la desheredacion; los postumos, quoties de eorum conmodo agitur, se consideran por todos los Codigos como ya nacidos: leyes 7 y 26, tftulo 5, libro I del Digesto, y 3, tftulo 23, Partida 4: siguen al Frances el 319 Napolitano, 275 de la Luisiana: el 214 de Vaud solo reconoce esta facultad en el padre, no en la madre; lo mismo el 245 Sardo, pero con la particularidad que la reconoce tambien al abuelo paterno respecto de sus nietos, de un hijo difunto, sujetos a su potestad, pues lo estan por aquel Codigo, segun su articulo 211: si el padre 6 abuelo no han nombrado tutor, la madre es tutora legitima, y al morir puede nombrar tutor, quedando sujeto el nombramiento a la confirmation del consejo de familia, articulo 248. Por Derecho Romano la facultad de dar tutor era efecto de Ia patria potestad; "Pater familias uti legassit super petunia, tutelave suce rei, ita jus esto, segun el tftulo 18, de las leyes de las 12 Tablas, 120 de verborum significatione, y Ulpiano, taut() 11, namero 14; competia, pues, al padre b al abuelo paterno, segun acabo de decir del Codigo Sardo: la madre solo podia nombrar tutor como cualquier estrario, instituyenda por heredero al hijo, y aun asf habia de ser confirmado por el Pretor, previa informacion de utilidad, leyes 4, tftulo 2, y 4, tftulo 3, libro 26 deI Digesto. Toda esta doctrina Romana fad trasladada al tftulo 16, Partida 6, pero desde que por Ia ley de Toro se declaro emancipado al hijo casado y velado, ceso en el abuelo paterno Ia facultad mencionada, porque nunca puede tener a los nietos bajo su potestad: ye los artfculos 171 y 172.
fi
Garcia' Goyena
— 111 —
Art. 178
El padre: aunque el mismo sea menor de edad y no tenga los 18 afios, porque su patria potestad es, aun en este caso, plenisima, y se presume justamente que ordenara siempre lo mas util para sus hijos. El artfculo supone al padre en el goce y ejercicio actual de la patria potestad: si se hallare en los casos del capftulo 3, tftulo 7 de este libro, no pods nombrar tutor. zPuede nombrar tutor un estrafio? (Y en esta palabra se comprende todo el que no tiene patria potes tad.) Por Derecho Romano y Patrio podia, con tal que instituyera heredero al huerfano, pero era necesaria la confirmacion del juez con mas 6 menos precautions segun la calidad de la persona que lo nombraba. Yo no puedo concebir el caso de tin huerfano sin tutor, y al que una vez lo tiene, no puede darse otro. Asf no reconozco en tin estrafio sino la facultad de nombrar administrador 6 gestor de los bienes que 61 deja al huerfano; e importara poco que use de la palabra tutor (articulo 219 Sardo). En testamento. Esto procedia en Derecho Romano de las palabras de Ia ley de las 12 Tablas uti legassit, que de necesidad suponian testamento; y los jurisconsultos Romanos consideraban la tutela tamquam hwreditatem. El Codigo Frances, articulos 392 y 398, con otros _que le siguen, autoriza el nombramiento de tutor ante el juez asistido de su escribano 6 ante dos escribanos: pero ha parecido innecesaria esta innovation por no haberse notado inconvenientes en el derecho y practica hasta ahora recibidos, y porque a pesar de la dicha autorizacion, lo comun sera que en Francia y en todas partes el padre nombre tutor en su testamento, que es el acto solemne por el que fija la suerte de sus hijos. El desheredado: ley 4 y 10, parrafo 2, tftulo 2, libro 26 del Digesto, institute filio, vel exheredato. Entre los romans debia ser rarfsimo este caso; no dandose tutor sino a los menores de 14 afios, Lcuando podrian estos dar justa causa de desheredacion? Debiendo ahora durar la tutela hasta los 20 afios, puede no ser tan raro el caso: de todos modos el ejercicio de este derecho, sobre ser una consecuencia necesaria de la patria potestad, ceders en beneficio del huerfano. El posthumo. Parrafo 5, tftulo 14, libro 1, Instituciones. Si quis filiabus suis,
vel fails tutores dederit, etiam posthumw, vel posthumo dedisse videtur quia filii vel appellatione et posthumus, et posthuma continentur: lo mismo en la ley 3, tftulo 16, Partida 6: agregase la tan sabida regla de que se tienen por nacidos _ para todo lo provechoso. . ART. 178.—En defecto del padre corresponde a la madre la misma facultad; pero, si en el caso del articulo 175 no se le hubiere deferido la administracion y nombrare pdr tutor d su marido, sera necesaria la confirmacion del consejo de familia. ye las citas de C6digos hechas en el artfculo anterior, y lo espuesto en el 164, del que este es una consecuencia forzosa: ve tambien el 168. La segunda parte del articulo desde "pero" difiere de los articulos 399 y 400 Franceses, segun los cuales, la madre binuba, y no mantenida en la tutela, no puede nombrar tutor a los hijos de anterior matrimonio: la mantenida puede nombrarlo; pero sera necesaria Ia confirmacion del consejo de familia. El articulo 319 Napolitano es todavia mas severo, pues basta que el padre, al morir, haya dado un co-tutor a la madre para que esta no pueda ya nombrar tutor sino para la administracion de sus bienes personales. Nucstro articulo 168, mas favorable a los sentimientos maternales, conserva a la que contrae segundas nupcias todos los derechos de la patria potestad, salva la administracion de los bienes, y de consiguiente el de nombrar tutor, que es uno de aquellos. Pero aqui se pone una prudente limitation al ejercicio de este derecho. Un esceso de amor, 6 las sugestiones de su segundo marido, pueden haber influido para que le nombrara tutor; el consejo de familia decidira de la utilidad y subsis-
Arts. 179-181
— 112 —
Garcia Goyena
tencia del nombramiento; si este ha recaido en otro, no ha lugar a tales sospechas, y por lo mismo no sera necesaria la confirmation. ART. 179. — El padre, y en su caso la madre, pueden nombrar un tutor para todos sus hijos menores, 6 encargar la tutela de coda uno de estos a persona diferente, aunque le sobreviva su consorte, siempre que no pueda entrar en el ejercicio de la patria potestad; pero cesando la incapacidad o impedimenta, cesard tambien el tutor testamentario. Ve los casos del artfculo 163. Cuando el conyuge sobreviviente no puede entrar en el ejercicio de is patria potestad, se reputa para los efectos de esta como si no existiera; pero la ficcion no puede llevarse mas alla de lo que Jura la incapacidad; y cesando la causa, deben cesar sus efectos. ART. 180. — Si el padre 6 la madre nombraren mas de un tutor d un hijo suyo, con el fin de que los nombrados se sustituyan unos d otros, en el caso de muerte, incapacidad, escusa d separacion de alguno de ellos, recaerd la tutela en el primer llamado por el Orden de su designation en el testamento, a no ser que et testador determine el lugar en que deban entrar a desempefiarla. Siempre que se nombre mas de un tutor, se entendercin nombrados por su Orden, y sustituyendose unos a otros. Ve lo espuesto en el artfculo 173 a las palabras "Tampoco puede ejercerse, etc." El artfculo 180 no hace mas que esplicar y desenvolver el espfritu del 173. La tutela ha de ser siempre ejercida por uno solo; asi lo exige el interes del menor: el padre 6 madre podrin designar quien la haya de ejercer; si callaron sobre esto, la ley interpreta su voluntad: lo tinico que no podran disponer el padre 6 madre, sera que la tutela haya de ser ejercida ccmjuntamente por mas de una persona. CAP TULO III De la tutela legitima Ve lo espuesto sabre esta tutela al frente del capftulo 2. Los C6digos Frances, Sardo, Napolitano y de la Luisiana, limitan esta tutela a la linea recta ascendiente. El Derecho Romano, en su Ultimo estado, y el Patrio, la deferian sin distincion de lineas y grados a los parientes mas cercanos, Authentica sicut hereditas, tftulo 30, libro 5 del COdigo, y ley 9, tftulo 16, Partida 6; nosotros habemos adoptado un termino medio admitiendo a los ascendientes y hermanos: las afecciones entre estos tiltimos son por lo comun tan intimas y dulces! ! Nacen con la tuna, y crecen con la cohabitacion, que rara vez tiene lugar en los ascendientes. ART. 181.— Tiene lugar la tutela legitima: 1.° Cuando no ha sido nombrado tutor testamentario, 6 el nombrado murio en vida del que le nombro. 2.° En los casos previstos en los articulos 82 y 85. 402 Frances, que solo da entrada a la tutela legftima, cuando el padre 6 madre no han nombrado tutor, 365 Napolitano, 257 Sardo: el 282 de la Luisiana la da tambien entrada, cuando el tutor testamentario se ha escusado. El parrafo 2, tftulo 15, libro I, Instituciones, esta conforme con nuestro rthmero 1; pero en vista de las leyes 11, tftulo 2, y 6, tftulo 4, libro 26 del Digesto, es preciso convenir en que, fuera de los casos de escusa 6 remotion del tutor testamentario, tenia siempre lugar la tutela legitima. La ley 9, tftulo 16, Partida 6, dice absolutamente lo mismo que nuestro nitmero 1, aunque Gregorio Lopez quiso estenderla al case de morir el tutor despues de haber entrado en la tutela, pero sin haber llegado el huerfano a la pubertad. Nuestro ntimero 1 esta claro, y aleja todas las cuestiones: fiindase en la voluntad presunta de los padres: si absolutamente no dan tutor, 6, sabiendo que ha muerto el nombrado, no proveen de otro, dan a entender su confianza en los
Garcia' Goyena
— 113 —
Arts. 182-184
legitimos: en todos los dermas casos dieron a entender lo contrario, y habra por lo tanto de procederSe al nombramiento de tutor dativo: el articulo 184 dispone lo mismo con igual claridad. Ntimero 2. Son los casos previstos en los parrafos segundos de los articulos 82 y 85. En el del articulo 82, ambos conyuges carecen de la patria potestad, qua es el fundamento de la tutela testamentaria: en el del 85 sucede lo mismo con el ctinyuge sobreviviente, y se da por supuesto que el inocente murici sin nombrar tutor. No hay, pues, nombramiento de tutor testamentario; y segun el ntimero 1 tiene lugar el legitimo.
ART. 182. — La tutela legitima corresponde tinicamente a los abuelas y hennanos del menor por el Orden siguiente: 1.° Al abuelo paterno. 2.° Al abuelo materna. 3.° A las abuelas paterna y materna por el mismo Orden, mientras se conserven viudas. 4.° A los hermanos varones, siendo preferidos los que lo sean por ambos lados, y entre estos el de mayor edad. Todas estas personas se reemplazardn en la tutela por el Orden que van designadas. 402 Frances, menos claro que el nuestro, y sin dar lugar a los hermanos: el 403 habla de los bisabuelos; caso omitido en el nuestro, porque puede ser raro, y sera rarisimo que tengan la sanidad de espiritu y cuerpo necesario para ejercer la tutela: ye las otras citas en el articulo anterior. El Derecho Romano y Patrio, a p e sar de la incapacidad de las mugeres para ser tutoras, preferian en la tutela legitima a la madre y abuela del huafano, conservandose viudas, Authentica matri, etc., titulo 35, libro 5 del Codigo y ley 9, titulo 16, Partida 6. La preferencia que se da en los ninneros 1 y 3 a la Ifnea paterna, es una consecuencia necesaria tie la misma organizacion de la familia. Ntimero 3; viudas: si la repetition de matrimonio perjudic6 siempre a la madre, debe con igual o mayor razon perjudicar a las abuelas; y el consejo de familia no tendra respecto de estas la facultad del articulo 168: el articulo 405 Frances solo admite a los ascendientes varones. Ntimero 4. Varones: ye el mimero 1 del articulo 202 y lo espuesto al 173. Las hermanas, aun estando solteras, no tienen la misma presuncion de ternura hacia el huerfano que las abuelas; si no lo estan, su condition es todavia mas desfavorable. Por ambos lados. El doble vinculo induce mayor presuncion de mill°, y si favorece para la doble porcion en las herencias sin testament°, articulo 760, debe tambien tenerse en cuenta para lo onerosp como Ia tutela que tiene alguna analogia con aquellas, segun he indicado en el articulo 177 a las palabras "En tes-
tamento." Se reemplazarcin: sea que el del Orden anterior se escuse legitimamente de admitir la tutela, o muera, ó sea removido despues de su admision: ye el numero 2 del articulo siguiente. No podra, pues, suscitarse entre nosotros la cuestion que agita Rogron en el articulo 402 Frances, y que deja indecisa comparando dicho articulo con el 405.
CAPITULO IV De la tutela dative ART. 183. — El tutor dativo se nombra por el consejo de familia. ART. 184.— La tutela dativa tiene lugar: 1.° Cuando por cualquiera causa cesa el tutor testamentario despues de la muerte del que le nombrO.
Arts. 185-186
114 —
Garcia Goyena
2.° En los casos en que debiendo tener lugar la tutela legitima falten todas las personas llamadas a egercerla.
El 405 Frances comprende estos dos articulos, dando entrada a la tutela dativa cuando no queda tutor testamentario ni ascendientes varones, y cuando aquel es escusado 6 removido. Pero acabo de indicar, refiriendome a Rogron, que los artfculos Franceses 402 y 405 han dado lugar a dudas, removidas por nuestro artfculo anterior. Siguen al Frances el 326 Napolitano, 260 Sardo y 288 de la Luisiana. Par derecho Romano tenia lugar la tutela dativa, si cui nullus omnino tutor fuerat, y cuando la tutela testamentaria estaba impedida, pero se esperaba por haber sido nombrado el tutor bajo condition_, 6 desde dia cierto, 6 espiraba aquella por muerte, escusa 6 remocion del tutor; pgrrafos 1 y 2, titulo 20, libro 1, Instituciones, y ley 12, tftulo 2, libro 26 del Digesto: Vinio esplica, aunque no muy satisfactoriamente, el por que de estas diferencias. La ley 12, titulo 16, Partida 6, dice simplemente que, no habiendo el padre nombrado tutor, y no queriendo serlo ningun pariente cercano, lo de el juez y sefiala quienes deban pedfrselo: pero tanto ella como todas las de aquel titulo y siguientes callan sobre los casos de escusa y remocion del tutor testamentario; Gregorio Lopez en Ia glosa 4 de dicha ley 12 da por supuesto que tiene entrada el tutor dativo. El nnmero 1 de nuestro artfculo 184 con el nnmero del 181 cierra la puerta toda cuestion y duda: el nombramiento de tutor por el padre 6 madre es un tacit() y desfavorable testimonio contra los llamados a Ia tutela legitima; debe por lo tanto darse lugar a Ia dativa: cuando el nombrado muria en vida del que be nombro, viene realmente a ser lo mismo que si no hubiera sido nombrado. Niimero 2. Esta disposition es de absoluta necesidad, porque ha de proveerse de tutor a quien, ni Io tiene testamentario, ni puede tenerlo Iegitimo. CAPITULO V Del pro-tutor
\Tease lo espuesto sabre esta innovacion en el artfculo 172. ART. 185. — En todos los casos de tutela el consejo de familia nombrard un pro-tutor, siempre que no haya sido nombrado por el padre'6 por la madre. 420 Frances que tambien designa sus funciones en general, y no hace la escepcion que el nuestro por no creer necesario espresarla: 342 Napolitano, 278 Sardo: el 300 de la Luisiana y el 422 de Holanda atribuyen su nombramiento al juez: el 223 de Vaud no admite esta innovacion; y cuando los intereses del menor esten en oposicion con los- del tutor, dispone que se nombre por el juez un curador especial, 6 ad hoc, cuyas obligaciones seran en aquel negocio las mismas que las de un tutor; esto es conforme al parrafo 3, tftulo 19, Institutions, y asf se ha practicado constantemente entre nosotros por ser de absoluta necesidad. En todos los casos. Sea cualquiera la especie de tutela; y los padres no podran dispensar 6 prohibir este nombramiento, aunque se Ies permite que ellos mismos lo hagan: la tutela en cuanto a su objeto, tiene mucho de derecho que no se altera por la voluntad de los particulares, artfculo 11. ART. 186. —En el caso de tutela dativa, el consejo de familia nombrard el pro-tutor en la misma sesion en que nombre el tutor. 422 Frances que dice: "Inmediatamente despues del nombramiento de tutor;" 344 Napolitano, 281 Sardo, 424 Holandes. El nombramiento de pro-tutor, aunque en la misma sesion, debe hacerse despues de el del tutor para que este, si es miembro del consejo de familia, pueda abstenerse de votarlo; a mas de que esta en eI &den natural de Ias ideas nombrar primero al principal que a su segundo 6 vigilante. En la misma linea: sin embargo, podra ser nombrado uv hermano entero, 6 carnal, porque abraza las dos lfneas.
Garcia 'Goyerta
— 115 —
Arts. 187-190
ART. 187.— El tutor testamentario y el legitimo no pueden empezar a ejercer sus cargos, sin hacer que antes se convoque el consejo de familia para el reconocimiento de su cargo y nombramiento de pro-tutor. El tutor que no Ilene esta formalidad, sera responsable de los daft- os que vengan al menor, y ademas sera separado de la tutela. En el caso de que el tutor sea pariente del menor, no podrci ser nombrado el pro-tutor de la misma Linea. Los dos primeros parrafos son el 421 Frances, y el tercero el 423 Frances que esceptlia el caso de hermanos carnales; 343 y 345 Napolitanos, 280 y 283 Sardos, 423 Holandes. Para el reconocimiento de su cargo: porque son tutores de pleno derecho, y no necesitan la confirmation del consejo de familia, que al contrario habra de reconocerlos por tales, si no tienen impedimento de ley. Sera separado. El articulo 421 Frances, dice: "Podra si ha habido dolo;" el nuestro supone tambien dolo o malicia en el tutor, y bajo esta suposicion es imperativo, porque nada bueno puede esperarse del que comienza con tan malos auspicios. Otra cosa seria en el caso de simple error ó negligencia; y de todos modos, el conflicto entre el tutor y el consejo, habrd de ser dirimido por el juez. En la misma Linea. Tomdndose el tutor y pro-tutor' en una misma Linea, podria temerse la preponderancia b colusion en ella. Si en el consejo no hubiera sino de la lines en que ha side escogido el tutor, seria preciso nombrar protutor a un estraiio. ART. 188. — El pro-tutor esta obligado: 1.° A sustentar los derechos del menor en juicio y fuera de el, siempre que
esan en oposicion con los del tutor. 2.° A vigilar la conducta del tutor y poner en conocimiento del Consejo de familia cuanto crea que pueda ser dews° al huerfano en su education y en sus intereses. 3.° A promover la reunion del Consejo de familia para el nombramiento de otro tutor, siempre que la tutela quede vacante 6 abandonada. 4.° A egercer las demos obligaciones que especialmente le seliala la ley. El articulo 420 Frances impone al pro-tutor la obligacion de obrar por los intereses del menor cuando est& en oposicion con los del tutor y el 424, la obligacion especial de nuestro numero 3. Le siguen los artfculos estranjeros citados en el nuestro 186, y ademas el 346 Napolitano, 431 Holandes, 303 de la Luisiana y 278 Sardo. En oposicion con los del tutor: pero en este caso el pro-tutor, aunque sea miembro del Consejo de familia, no tendra en 61 voto deliberativo, y el juez le hard reemplazar por otra persona capaz de hacer parte (artfculo 282 Sardo). La reunion del Consejo: porque 61 no reemplaza al tutor; las obligaciones y representacion de uno y otro son absolutamente incompatibles: pero es interes del huerfano que la tutela no quede abandonada. NtImero 4: como en los casos del articulo 242 y 258. ART. 189. — El pro-tutor que no Ilene las obligaciones prescritas en a articulo anterior, es responsable de los dews y perjuicios que por ello resultaren al menor. Toda culpa o negligencia Ileva la responsabilidad civil de darlos y perjuicios, artfculo 1900. CAPITULO VI
Del consejo de familia Ve lo espuesto sobre esta innovacion en el artfculo 172. ART. 190.—Se procederci a la formation del Consejo de familia siempre que haya que nombrar tutor o pro-tutor, y en los demas casos en que la ley requiere reunion.
Arts, 191-192
—‘ 116 —
Garcia Gayena
Ve los articulos 183 al 187 inclusive, y lo en ellos espuesto. Tutor: coma en los de tutela dativa, segun los articulos 183 y 184. 0 pro-tutor: y como este ha de ser nombrado en todos los casos de tutela segun el articulo 185, se sigue que en todos ellos se ha de proceder a is formacion del Consejo de familia. La ley requiere su reunion: como en el caso del artfculo 168. ART. 191. —Compondrcin el consejo de familia el akalde del domicilio del huerfano, y los cuatro parientes mas allegados de este; dos de la linea paterna y dos de la materna, que esten avecindados en el mismo pueblo 6 en otro que no diste mas de seis leguas. Entre los parientes se comprenderdn los maridos de las hermanas del menor, mientras estas vivan. 407 Frances que habla de parientes, 6 afines, allies, aunque en igualdad de grado da la preferencia a los primeros; exige el ntimero ,de seis, y sefiala la distancia de dos nafriametros: nuestro articulo reduce a cuatro el ntimero de seis, v alarga un tanto la distancia por estar el pais menos poblado; en cuanto a los afines, ye el final del artfculo 328 Napolitano, 262 Sardo: los 290, 221 y 300 de la Luisiana, y el 388 Holandes varfan algo: el de ]a Luisiana exige por lo menos cinco parientes 6 amigos residentes en la parroquia del juez: el Holandes reduce tambien cuatro el ntimero de parientes o afines. El alcalde: 6 el que haga sus veces, y asf ha de entenderse esta palabra en todo el capftulo. Cuatro parientes. He dado la razon de haber reducido a cuatro los seis del artfculo Frances; el COdigo Holandes adopt6 lo mismo que el nuestro, sin poder alegar la mistna razon; tambien el artfculo 263 Sardo; y nuestras leyes patrias solo exigian en casos parecidos uno 6 dos parientes de cada lfnea. El consejo con los cuatro parientes y el alcalde se campondra de cinco, niimero impar, con lo que se evitaran los empates en la votacion. Dos de la linea paterna, etc. Asi se evitard la influencia, o preponderancia de una de ellas; y las dos tienen la misma presuncion de interes y carifio por el huerfano. Mas de seis leguas. Una distancia mayor acarrearia grandes molestias a los parientes y retardos en la reunion del consejo, con perjuicia del mismo huerfano, pues le interesa que el consejo pueda reunirse facilmente y vigilar de cerca al tutor. Los maridos de las hermanas, etc. La afinidad es siempre vfnculo mas debil que el del parentesca de saAgre: For esto el artfculo se limita a los cuilados, y mientras vivan sus mugeres hermanas del huerfano. Sfguese de este parrafo y del articulo 192 que los parientes han de ser varones, y no es necesario espresar que han de ser mayores de edad, 6 - emancipados. Este artfculo y los siguientes, que hablan tambien de la organizacion del consejo de familia, no declaran espresamente la nulidad de sus deliberaciones para el caso de no haberse observado lo dispuesto en ellos. De consiguiente, queda a la sabiduria y prudencia de los tribunales el cuidado de apreciar las circunstancias particulares que pueden escusar, bajo este aspecto, algunas irregularidades, exentas de toda sospecha de dolo 6 connivencia, y que no han acarreado perjuicios al huerfano. No sera, pues, absoluta y general la nulidad de las deliberaciones del consejo por la mencionada inobservancia, si no concurren para lo contrario circunstancias especiales al prudente a ilustrado arbitrio de los tribunales. ART. 192. — En igualdad de grados sera preferido el pariente de mas edad al mas joven. Los ascendientes varones de cualquier grado serdn preferidos d las abuelas. La primera parte es el final del articulo 407 trances y demas citados en el articulo anterior: en igualdad de grado la edad es una circunstancia preferente, como en el caso del articulo 293 y otros, por la presuncion de mayor esperiencia; ademas si entraran todos los de un mismo grado, no se verificaria la igualdad del articulo 191 en ambas lineas.
Garcia Goyena
— 117 —
Arts. 193-195
A las abuelas. Repftese aquf la escepcion que en el mimero 3 del articulo 182 se hace a favor de ellas para la tutela; pero se da preferencia a los varones para evitarles las molestias de viages en el caso muy posible de no residir en el domicilio del huerfano. ART. 193. — Sin embargo de to dispuesto en el articulo 191, todos los hermanos carnales y los maridos de las hermanas carnales seran vocales natas del consejo de familia, y si son tres 6 mas, no se les agregara ningun otro pariente. El tutor no puede ser vocal del consejo de familia. El primer parrafo es casi identico al articulo 408 Frances, 329 Napolitano, 263 Sardo. Todos los hermanos carnales: estos reunen la ventaja de pertenecer igualmente a las dos Ifneas, y de representarlas. De consiguiente, el de mas edad no sera preferido al mas joven; y entraran todos, aun cuando concurran con ascendientes. De las hermanas: entiendese carnales; de otro modo solo serail llamados, cuando haya lugar, en la respectiva linea de aquellas: entiendese tambien que han de vivir sus mugeres por lo dispuesto al fin del articulo 191. Si son cuatro 6 mas: porque todos deben serlo, y representan las dos Lineas: hay, pues, un caso en que el consejo 4 pesar de lo dispuesto en el articulo 191 puede constar de mas de cuatro: si son menos, se completard el ntimero hasta cuatro; pero supongamos que por ser tres haya de nombrarse uno solo: yo creo que habra de serlo por la lfnea paterna, y si por ser uno solo el hermano o cufiado, han de ser nombrados tres, habran de tomarse dos de la misma 'Inca, y uno de la materna. Esto es de necesidad, si el consejo no ha de pasar de cuatro: ademas, la doble renresentacion de los hermanos viene a conservar la igualdad en ambas lineas; y de la preferencia de la paterna hay ya un ejemplo en el articulo 182. He puesto cuatro d mas a pesar de que el articulo impreso dice tres, porque en mi ejemplar, sobre el que se hizo la tiltima revision, dice cuatro; y en este supuesto 6 sentido, conforme por otra parte con el articulo 408 Frances, Nice yo este comentario que fue aprobado espresamente por la Seccion: sirva esto de advertencia para cuando se fife definitivamente la suerte del C6digo. El tutor: porque no puede terser voto en causa propia, y la institucion del consejo tiene por objeto intervenir las operations, y velar sobre la conducta del tutor. ART. 194. — El alcalde tiene obligation de cumplir con lo dispuesto en el articulo 190 en el terrain.° de seis dias, d contar desde la muerte del padre 6 madre, ,sea de oficio, 6 por action fiscal, 6 popular. 406 Frances, que no sefiala dias, y aiiade (en mi concepto sin necesidad) que pueden pedir la convocacion los parientes del menor, sus acreedores, u otras partes interesadas.=327 Napolitano, 261 Sardo, 417 Holandes. Seis dias: pero sin perjuicio de proveer entretanto segue to dispuesto en el articulo 174. Desde la muerte: desde que de cualquier modo la supo, y a esto se refieren las siguientes palabras, sea de oficio: sin saberla, es imposible que cumpla con este artfculo, ni con el 174. Sea de oficio, d, popular: como sucede en el caso del articulo 1843: el interes del huerfano es quasi publicum, pirrafo 3, tftulo 26, libro 1, Institudones, y ley 2, tftulo 16, Partida 6: escusado es con esto advertir, que podran pedir la convocacion los que tengan interes personal por cualquier concepto. ART. 195. —Cuando los parientes mas cercanos del menor tengan su domicilio en un pueblo que diste mas de seis leguas del domicilio del huerfano, los convocarci el alcalde, pero no los podrci compeler contra su voluntad a la aceptacion del cargo de vocal del consejo de familia. El 410 Frances hace esto facultativo en el juez, y comprende tambien el caso de ser parientes en el mismo grado los domiciliados a ma's de dos miriametros (tres leguas y un quinto); 331 Napolitano, 265 Sardo; en el articulo 192 he notado
Arts. 196-198
—
Garcia Goyena
que el 300 de la Luisiana 'labia de parientes, 6 amigos residentes en la parroquia del Juez: el 388 Holandes no sefiala distancia, y da a entender, que se han de buscar los parientes 6 afines en todo el reino. Mas cercanos: el derecho de estos es preferente, y mayor la presuncion de su carifio a interes por el menor: deben pues ser convocados por si quieren admitir. Sin embargo, la distancia puede ser tan grande que haga evidentemente imposible la asistencia del pariente mas cercano al consejo de familia; y en este caso, todo de prudencia, yo no culparia al Alcalde por no haberle convocado. Entre parientes de un mismo grado no median las consideraciones de mejor derecho y mayor carino hacen escusables las dilations consiguientes a la mayor distancia. No podrci con-rimier: es decir, que por esto solo podra el pariente escusarse de aceptar. ART. 196. — Si en el domicilio del huerfano y a seis leguas de distancia no se encuentra suficiente namero de parientes para cornponer el consejo de familia. y los que vivan en pueblos mas distantes no se prestan a aceptar este cargo, se completarci el consejo con vecinos honrados que elegirci el alcalde entre los que hayan sido amigos de los padres del menor. El 409 Frances dice, que el Juez llame a los parientes 6 afines domiciliados mayores distancias, 6 a los amigos, etc., que tengan el mismo domicilio del menor: 330 Napolitano, 264 Sardo. Nuestro articulo no adopta lo de los parientes, salvo lo dispuesto para los mas cercanos en el articulo anterior, porque las mayores distancias son casi incompatibles con la asistencia puntual al consejo, que reclaman los intereses del menor. Suficiente niimero: y bastard que no se encuentra en una sofa de las lineas, por ejemplo la materna, aunque en la otra haya cuatro 6 mas; porque las dos deben estar representadas por mitad para evitar la preponderancia de la mayor representation. Entre los que hayan sido amigos: y tengan el mismo domicilio que el menor, porque no deben exigirse de estrailos las molestias y sacrificios que de los parientes: asi se dispone en el articulo 268 para un caso casi identico, 6 muy parecido.
a
ART. 197.—El alcalde sefialard un terrnino breve, en proportion a las distancias, para que los liamados comparezcan personalmente 6 por apoderado especial, que no podrd representar mas que uno solo. El artfculo 411 Frances fija terminos segun que los convocados se hallen domiciliados a menor 6 mayor distancia de dos myriametros: 332 Napolitano, 266 Sardo: en nuestro articulo se deja esto a la prudencia del Alcalde, porque los terminas no deben ajustarse exactamerrte a la materialidad de las distancias, y deben ser tomadas en cuenta la localidad, la estacion, las comunicaciones, etc. Personalmente, etc.: Esta parte del articulo hasta el fin es el 412 Frances, 333 Napolitano, 267 Sardo. Apoderado especial: para que le represente en el consejo y haga sus veces; pero no sera necesaria que en el poder se designe la persona del tutor, 6 protutor, y antes bien convendra no designarla, porque la libre discusion entre todos puede contribuir al acierto. Mas que uno solo. Esta parte es el final del articulo 412 Frances, 333 Napolitano, 267 Sardo. Si uno solo pudiera representar g dos, no habria los cuatro votantes que requiere el articulo 191, y uno solo bastaria por lo menos para empatar las resoluciones. ART. 198.— El alcalde puede multar haste en cantidad de diez duros at pariente que no cornparezca en el terming que se 7e prefijd. Sin embargo, cuando la no comparecencia proceda de justa causa, y el alcalde estime Wit at menos que se aguarde at ausente, podrci deferir 7a reunion. igua7 multa podrci imponer el alcalde a los que dejen de concurrir d cualquiera otra reunion del consejo de familia.
Garcia Goyena
— 119 —
Arts. 199-200
Los dos primeros parrafos son los articulos 413 y 414 Franceses, 334 y 335 Napolitanos, 268 y 269 Sardos. Pugde multar: porque segun el articulo 194 tiene obligacion de proceder a la formation del consejo de familia, y cui jurisdictio data est, ea quoque concissa esse videntur sine quibus jurisdictio explicari non potuit, ley 2, titulo 1, libro 2 del Digesto. De esta imposition de multa no hay apelacion ni otro recurso, que esponer ante el mismo escusa legitima, o imposibilidad de comparecer por si y por apoderado especial: aun en este caso ha debido ponerlo en noticia del alcalde antes de espirar el termino senalado para la comparecencia: en el caso del articulo 195, deberd avisar que no acepta el cargo. Deferir la reunion: si lo hace sin seiialamiento de dia, sera necesaria nueva convocacion; de otro modo no. Igual multa: este caso es identico al del parrafo 1: de nada serviria la formacion del consejo sin la asistencia posterior a sus sesiones. ART. 199. —Esta reunion y todas las demas del consejo de familia se celebramin en la casa morada del alcalde, si este no designa otro local: y para deliberar y acordar bastard la mayoria de los convocados. 415 Frances que en lugar de mayoria exige las tres cuartas partes; y debiendo segun el 407 Frances, componerse el consejo de seis, es imposible en tal caso ajustar d sacar exactamente las tres cuartas partes, y sera necesaria la asistencia de cinco. Nuestro articulo es mas sencillo y practicable en todos casos, bien se componga el consejo de solo cuatro 6 de mas, por lo dispuesto en el articulo 193: sera, pues, necesaria la mitad mas uno de los convocados, sin contar con el alcalde, porque convoca y no es convocado: siguen al articulo Frances, el 336 Napolitano y el 270 Sardo. ART. 200.—El alcalde presidird siempre el consejo de familia: tendril en el voto consultivo, y, en caso de empate, decisivo. Es el 416 Frances, 337 Napolitano y 271 Sardo; pero dan al juez voto deliberativo, no simplemente consultivo, como nuestro articulo. El voto consultivo, como el que aqui se da al alcalde, no tiene otro objeto que ilustrar, pero no se cuenta para formar mayoria y resolucion; el voto deliberativo 51, y lo tienen todos los parientes vocales del consejo. De consiguiente, siendo estos cinco, si tres votan en un sentido y dos en otro, aunque el alcalde opine con los dos, los tres formaran mayoria y resolucion, porque su voto 6 voz, como puramente consultiva, no se cuenta: si el alcalde tuviera voto deliberativo, resultaria en este mismo caso empate, y se dirimiria por is calidad de decisivo, que en tal caso tiene el voto del alcalde. Pero supongamos que son seis, y resulta empate de tres contra tres en la votacion, el alcalde tendra voto decisivo: por manera, que el voto 6 voz del alcalde no se cuenta para formar empate, pero lo dirime decide cuando lo han formado los parientes: en mat erias puramente judiciales no se conoce voto decisivo; en las gubernativas y econornicas si: la escepcion hecha en la ley organica de los Consejos provinciales de 2 de abril de 1845 a favor del voto del gefe politico para formar sentencia, tiene de absurdo todo lo que aquella palabra tiene de judicial. El voto decisivo dado al alcalde nace de la necesidad, y tiene por objeto evitar dilaciones y entorpecimientos perjudiciales al huerfano: si no, se le da voto deliberativo. Pero tengase presente que, segun el articulo anterior, para formar el consejo, y poder este deliberar y acordar, ha de concurrir la mayoria de los convocados: esta es una regla general, y comun a toda corporation.
Para formar acuerdo 6 resolucion, eserci necesaria la pluralidad absoluta 6 la mitad mas uno de los asistentes, 6 bastard la relativa? Esta duda, atendido nuestro articulo 191, solo podria ocurrir en el caso del articulo 193, porque en el solo pueden formar el consejo y asistir mas de cuatro parientes. Supongamos, pues, que asisten siete: tres de ellos eligen por tutor a Pedro,
Arts. 201-202
— 120 —
Garcia Goyena
dos a Juan, otros dos a Pablo. No habra acuerdo ni nombramiento, a pesar de la pluralidad relativa a favor de Pedro, porque resultaria nombrado este contra cuatro, que espresamente no le quieren: es, pues, necesaria la pluralidad absoluta, es decir, que una sola opinion reuna mas votos que las otras juntas. Esta doctrina es respectivamente aplicable para decidir cuando hay 6 no empate: para que lo haya es preciso que la totalidad de los asistentes se divida por mitades iguales en dos opiniones, lo que solo puede acontecer siendo aquellos en ntimero par; por ejemplo, cuatro, seis, etc.: asf, en el caso arriba propuesto, si tres eligieran a Pedro, tres a. Juan y uno a Pablo, no habria empate, ni lo habria siendo seis los asistentes, si los votos se dividieran por terceras partes iguales: la razon es la misma del parrafo anterior; no puede haber verdadero empate, cuando cada uno de los votados es rechazado por el mayor niunero de votantes. Cierto es que la doctrina contraria tendria la ventaja de la facilidad y rapidez en las resoluciones; pero estas saldrian desautorizadas, por tener contra si la realidad del menor ntimero, y serian ocasion de nuevas discordias en eI consejo. Sera por lo tanto preciso en tales casos, a fin de obtener pluralidad absoluta, Ilamar para este solo efecto un nuevo miembro al consejo, si alguno de los disidentes no prefiere adherirse a una de las opirtiones emitidas por el mayor ntimero: advierto, sin embargo, que el articulo 272 Sardo se decide por la mayoria 6•pluralidad relativa. ART. 201.— Ningun individuo del consejo de familia tendril voto, ni asistirci d sus reuniones, cuando se trate de negocio en que tenga interes propio 6 de sus hijos; pero podrci ser oido, si el consejo lo estima conveniente. La justicia de este artIcula es evidente, y debera estenderse al caso de atravesarse interes de su muger. Ser oido: y seal° 6 no, tendra siempre espedito su derecho, y podra hacerlo valer en juicio. CAPITULO VII
De las personas inhabiles para ser tutores, pro-tutores y vocales del consejo de familia y de su separation El articulo 442 Frances, 322 de la Luisiana, 302 Sardo y 365 Napolitano hablan solo de la tutela y del consejo de familia; pero es indudable que en aquella comprenden al pro-tutor, y asi se hace espresamente en el 325 de la Luisiana. ART. 202.—No pueden obtener estos cargos: 1.° Las mugeres, a escepcion de - las abuelas del menor, que sean viudas. 2.° Los menores de edad. 3.° Los mayores de edad que se encuentren bajo curaduria. 4.° Los que hayan sido removidos de otra tutela anterior por sospechosos. 5.° Los que por sentencia hayan sido condenados en alguna pena que lleve consigo la privation 6 inhabnitacion de este cargo. 6.° Los que no tengan oficio 6 modo de vivir conocido, 6 sean notoriamente de rna/a vida. 7.° Los que, al deferirse la tutela, tengan pleito pendiente con el menor sobre el estado civil 6 considerable portion de sus bienes. 8.° Los deudores del menor en cantidad considerable. 9.° Los parientes comprendidos en el articulo 176. 10.° Los jueces ordinaries de tribunal no colegiado, cuando el menor 6 sus bienes estan en el territorio a que alcance su jurisdiction. El 442 Frances hasta el 445; pero no comprenden nuestros nitmeros 8, 9 y 10; lo mismo el 365 al 368 Napolitanos, 302 al 305 Sardos, donde se escluye tambien a los individuos de corporaciones religiosas, en que se pronuncian votos solemnes, 6 perp6tuos: el 305, dice: "EI condenado a una pena que esceda un alio de pri-
Garcia Goyena
- 121 -
Art. 202
sion no puede ser nombrado tutor, si no la ha extinguido: pierde tambien la tutela que ejerce, y no puede volver a ella sino en virtud de un nuevo acuerdo." "Si la pena es de un afio 6 menos, su destitution sera facultativa." El 332 de la Luisiana comprende tambien como nuestro thimero 8 a los deudores del menor. El 240 al 244 de Vaud son copia del 242 al 244 Frances; en el 239 son escluidos algunos funcionarios pdblicos por lo tocante al territorio en que ejercen sus funciones. Los 436 y 437 Holandeses disponen casi lo mismo que los franceses, afiadiendo: "Los fallidos 6 insolventes de notoriedad": en cuanto al derecho Romano y Patrio, veanse las citas en cada uno de los ntimeros. Milner° 1. "Tutelam administrare virile munus est, et ultra sexum famines?
infirtnitatis:: Prceter matrem et abiam alliis mulieribus interdicimus of ficium tutelce subire." Ley 1 y autentica matri et avice, titulo 35, libro 5 del C6digo, ley 4, tftulo 16, Partida 6: el decoro y la debilidad del sexo alejan a las mugeres de la tutela: ve el articulo 182, ntimero 3. Nfimero 2. "Cum sit incivile eos, qui alien° auxilio in rebus suis administrandis agere noscantur, et ab aliis sequuntur, aliorum tutelam vel curam subire:" parrafo 13, tftulo 25, libro I, Instituciones, y ley 4 y 7, tftulo 16, Partida 6: uno y otro derecho permitian el nombramiento del menor en testamento, aunque no entraban A ejercer la tutela hasta llegar a la mayor edad: nuestro articulo no lo permite; pero, pudiendo el emancipado obligarse y administrar sus cosas, podia tambien ser tutor. Ntimero 3: dicha ley 4, titulo 16, Partida 6, y el parrafo 2, tftulo 14, libro 1, Instituciones, porque se hallan en el caso del menor de edad, y son comparados al furioso. Nu'mero 4: ley 3, parrafo 8, tftulo 10, libro 26 del Digesto, y 1, tftulo 18, Partida 6: "el que es una vez dado por malo, siempre lo deven tener por tal (en el mismo genero), fasta que se prueve lo contrario", ley 33, titulo 34, Partida 7. Ntimero 5: como las penas que en el C6digo penal Ilevan consigo la interdiccion civil, articulo 52 y siguientes del mismo. Ntimero 6: ley 3, parrafo 12, tftulo 10, libro 26, si qua justa causa ect, "6 lo oviesse mostrado malas maneras," ley 1, tftulo 18, Partida 6: los que se hallan en los casos de este ntimero no pueden cuidar bien de la educacion y patrimonio del huerfano: maxima debetur puero reverentia; y Lcomo podrian ellos darle buenos ejemplos? Nfimero 7: leyes 6, parrafo 18, y 21, tftulo 1, libro 27 del Digesto, leyes 2, tftulo 17, y 4, tftulo 16, Partida 6: de omnibus bonis, aut plurima parte eorum; "pleito ganado: : sobre toda la heredad del mozo, a sobre alguna partida grande della." Pendiente: si se moviese despues tendra lugar el 'Omer° 4 del artfculo siguiente: en cualquier otro pleito el pro-tutor representara en el al huerfano segun el articulo 188. NUmero 8. Novela 72, capitulo 1, que habla de todo deudor sin distinguir de cantidades: igual impedimento pone al acreedor del huerfano: sobre esto segundo ye el articulo 225 y 242. Nuestro articulo se limita a los deudores en cantidad considerable; lo pequefio no debe tomarse en cuenta, y como lo considerable y pequeilo seam relativos segun las circunstancias de las personas y de sus fortunas, al consejo de familia tocard hacer la calificacion. Pero si el padre 6 madre nombraron tutor testamentaria con conocimiento de la deuda, esta prueba de confianza rernovers toda sospecha y el impedimento: asf to establecio la ley 14, tftulo 16, Partida 6, adoptando la opinion mas comun y fundada. Ntimero 9. Si no lo han hecho con el proposito especial de libertarse de la tutela, porque a nadie debe aprovechar su mala fe. Nlimero 10. Vendrian a ser jueces y partes en todos los negocios del menor, 6 tendrian este y sus contrarios la necesidad de litigar con perjuicio suyo ante un
Art. 203
— 1 22 —
Garcia Goyena
juez accidental y sin nombramiento de tal; en los tribunales colegiados cesan estos inconvenientes. Cuando se discutio este titulo, estaban suprimidos de derecho los institutor religiosos; posteriormente se restablecio uno de ellos, y ahora se dice que en el Concordat° se ha convenido el restablecimiento de otros. En el titulo de Herencias por testamento, articulos 601 y 607, discutido posteriormente, fue preciso ya preveer este caso, y debe igualrnente preveerse en este lugar. 1Podrrin ser tutores los religiosos profesos? Por Derecho Romano el sacerdocio y el monacato eran impedimentos para la tutela, salva la legitima que se permitia a los presbiteros y diaconos, Novela 123, capitulo 5, cuya disposicion fue trasladada a la ley 14, titulo 16, Partida 6: aqui solo se trata de religiosos profesos que la Comision no pudo entonces tener presentes: a los clerigos los tuvo, y ni les concedio escusa, ni les puso impediment°, salvo lo dispuesto en el ntimero 3, articulo 210. Mi opinion es que no pueden serlo, porque el tal cargo es incompatible con sus votos y retraimiento del mundo; sin embargo, habra de guardarse tambien en esta la salvedad hecha en los citados articulos 601 y 607: arriba he notado que el articulo 302 Sardo dispone lo mismo, el 3 Bavaro, ntimero 2, libro 1 de la tutela, y el 191 Austriaco, niimero 4. zPodra un estranjero ser tutor de un espariol? Por lo que respecta a los franceses, el tribunal de Casacion decidi6 esta cuestion en sentido negativo acudiendo par falta de testo espreso a inducciones algo vagas, y a consideraciones generales de conveniencia. Yo entiendo que aun en esto debe entrar por algo nuestro articulo 26 sobre reciprocidad. Segun el, no podria negarse a un estranger° la tutela de un espafiol, cuando en el pais de aquel no fuera escluido el espaliol; per° exigiria siempre la residencia del estranjero en Espana, porque de otro modo no podria ejercer la tutela segun se dispone en este COdigo, por egemplo, en lo relativo al consejo de familia: como quiera, despues del mencionado fallo, el frances no podra ser tutor de un espariol, salvos los tratados. ART. 203. Serdn separados de la tutela: 1.° Los que se hallen en el caso de los articulos 187 y 1832. 2.L' Los que no formalicen el inventario en el Vermin° y forma establecidos por la ley, 6 no lo hayan hecho con fidelidad. 3.° Los que se condugeren mal en la tutela respecto de la persona, 6 en la administracion de los bienes del•menor. 4.° Los inhdbiles desde que sobre-venga 6 se averigue su incapacidad. Los articulos 243 y 244 Franceses, relativos a esto, no valen, a mi corto modo de ver, lo que el nuestro en 6rden y claridad, a pesar de haber sido copiados en otros COdigos. El mimero 4 contiene una regla declarando causas de separacion todas las del articulo anterior, cuando sobrevienen A la entrada en la tutela; los otros tres ninneros espresan las otras pocas causas de separacion que no se hallan en este caso. Ntimero 1. Natese que el articulo 187 dice terminantemente "Serd seperrado de la tutela," y el 1832 "Podrci ser," haciendolo facultativo, d permisivo al prudente arbitrio del consejo de familia; y en efecto, el caso del articulo 187 encierra mayor gravedad, porque lo primero y mas importante es la convocacion del consejo. El caso del articulo 1832 es parecido al de las leyes 1 y 3, tftulo 42, libro 5 del C6digo; el tutor que no afianzaba, debiendo afianzar, se hacia sospechoso. Niimero 2. "Si inventarium facere neglexerint, et quasi suspecti ab officio removebuntur, et pcenis legitimis, etc., ley 13 al fin, titulo 51, libro 5 del C6digo, y leyes 15, tftulo 16, y 1, titulo 18, Partida 6: hacer el inventario, pero con infidelidad, es peor que no hacerlo. Ntimero 3. "Qui fraudulenter tutelam, administrant:: qui moribus talis est, ut suspectus sit, removendos esse, qui non ex fide tutelam gerit, parrafos 5 y 12, tftulo 26, libro 1, Instituciones, y ley 8, titulo 10, libro 26 del Digesto." Que pue-
Garcia Goyena
— 123 —
Arts. 204-207
den sospechar contra el, que desgastara los bienes del huerfano, 6 que le mostrard malas costumbres," ley 1, tftulo 18, Partida 6. El tutor tiene obligaciones que cumplir respecto de la persona y de los bienes del huerfano; si no los administra como un buen padre de familias, aunque sea sin malicia, y aunque haya asegurado con hipoteca las resultas de su administration, convendra removerlo, porque expedit pupillo rem suam salvam habere, quam tabulas rem salvam fore cautionis, ley 5, tftulo 10, libro 26 del Digesto. Pero el pro-tutor, y el consejo de familia, asi como las obligaciones impuestas en el capftulo 9, y en los articulos 257 y 258, haran ya muy raro el caso de remocion del tutor por simple negligencia. Ntimero 4. Lo que, existiendo y siendo conocido antes, impediria la entrada en la tutela, debe ser causa legitima de separacion, cuando sobreviene, 6 es conocido despues de la entrada. ART. 204.— El tutor 6 pro-tutor separado por cualquiera de las causas comprendidas en el articulo precedente, no puede ser vocal del consejo de familia. El 445 Frances dice: "Todo individuo, que haya sido escluido o destituido de una tutela, no podra ser miembro de un consejo de familia." Esto ha dado lugar la cuestion, de si los parientes de inconducta notoria, o notariamente de mala vida, pero que no habian sido escluidos, 6 destituidos antes de una tutela, podian ser escluidos 6 destituidos del consejo de familia; y el tribunal de Casacion la ha resuelto negativamente. Yo no se, si el articulo 445 Frances esta por demas, ó en armonia con el 442 que habla de tutela y de consejo de familia, e igual parece sex el espfritu del 443 y 444. Pero como el epfgrafe de este capftulo 7 habla tan espresamente del consejo de familia como de la tutela, todas las causas de incapacidad, enumeradas en el articulo 202, comprenden al uno y a la otra: no puede, pues, suscitarse entre nosotros la cuestion Francesa: el incapaz por cualquiera de aquellas causas para la tutela, lo es tambien para el consejo de familia, y podria en rigor suprimirse este artfculo, por comprendido en el minaero 4 del 202. ART. 205. —Al consejo de familia toca declarar sobre las causas de impedimento y separacion, salvo el recurso dentro del termino de diez dias al tribunal de primera instancia. 446 y 448 Franceses; no sefialan termino para el recurso, porque esto corresponde mas bien a procedimientos; 369 y 371 Napolitanos, 307 y 309 Sardos: los otros COdigos, asf como el Derecho Romano y Patrio, reservan iinicamente al Juez esta declaracion, dandose desde luego publicidad a lo que en ocasiones converidra que quede en secreto. ART. 206. — El consejo de familia fundard su resolution, espresando as causas y oyendo antes al interesado, cuando pueda hacerse sin grave inconveniente. 447 Frances hasta las palabras "Cuando, etc.;" 370 Napolitano, 308 Sardo. Fundani: asf podra el tutor con plena instruction y conocimiento conformarse, 6 recurrir al Juez. Y oyendo; si se presenta, y siempre se le citara para que no pueda alegar que ha sido condenado sin audiencia, ni defensa. Cuando pueda, etc. Apenas puede concebirse este caso, y quiza con esto se favorezca a la malicia. ART. 207.— Si el consejo declara la inhabilidad, 6 acuerda la separacion, y el interesado se conformare, se procederd inmediatamente a su reemplazo. Si el interesado apelare, se seguird la instancia con el consejo a espensas del menor; pero el consejo no podrd ser condenado en las costas, sino en caso de calumnia manifiesta. 445 Frances, 368 Napolitano y 306 Sardo, que disponen que la instancia se siga con el pro-tutor; pero pretendiendose que el consejo ha causado agravio, con
Arts. 208-210
— 124 —
Garcia Goyena
61 debe seguirse aquella, 6 por mejor decir, con la mayorfa cuando algunos de sus miembros hayan disentido. Calumnia manifiesta. Por regla general en este solo caso precede la condenacion de costas contra el que obra por razon de su oficio, y en cumplimiento de un deber. Sin esta seguridad el consejo podria mostrarse menos celoso a independiente: ve el articulo 216. ART. 208.—Contra la declaracion del consejo de familia favorable al interesado no se admitirci apelacion ni otro recurso alguno. No esta previsto en el C6digo Frances, ni en los otros, aunque en mi concepto la suponen. Se espresa en el articulo para mayor claridad y evitar la duda de si el pro-tutor, 11 otro pariente 6 estraiio, podria apelar en este caso socolor de zelo por el menor: en Derecho Romano esta acusacion era quasi ptiblica, omnibus patebat, y podian intentarla hasta las mugeres, siendo honradas; lo que no se les perrnitia en los juicios publicos sobre delitos, parrafo 3, titulo 26, libro 1, Instituciones: to mismo en la ley 2, titulo 18, Partida 6. Contra la declaracion, etc. El consejo de familia, compuesto de parientes y amigos, es el pro-tutor y la salvaguardia del huerfano: tbajo que socolor podria atacarse su declaracion en este caso? ART. 209.—En los casos de los articulos 202 y 203, si el tutor no ha entrado en el ejercicio de su cargo, el consejo de familia proveerd al cuidado de la persona y bienes del menor hasta que se resuelva definitivamente sobre el impedimenta; si el tutor ha entrado ya a ejercer su cargo, podrd el tribunal proveer at mismo cuidado. Si quis autem suspectus postulatur, quoad cognitio finiatur, interdicitur ei administratio, parrafo 7, titulo 26, libro 1, Institutions, y ley 3, titulo 18, Partida 6. Si el tutor no ha entrado. Este caso es diferente de los de los articulos 174 y 175: el huerfano ester ya puesto bajo la salvaguardia del consejo, y no debe quedar abandonado ni por un solo momento: al consejo, pues, toca proveer a su cuidado. Si el tutor ha entrado. El tutor esta en posesion del ejercicio de la tutela, y tiene por sf la presuncion de bueno, mientras no se pruebe lo contrario. Su separation, aunque interina, lastimaria su reputation; y una medida de esta gravedad requiere mayor detenimiento e imparcialidad. Se reserva por lo tanto al prudente arbitrio del juez 6 tribunal que provea segun las circunstancias, oyendo sumariamente al tutor sobre este artfculo; tal fue la opinion de los interpretes del Derecho Romano, a pesar de lo terminante del testo citado, y a la misma se inclin6 Gregorio Lopez en su glosa 2 a Ia ley de Partida no menos terminante. CAPITULO VIII
De las escusas de Ia tutela y protutela En el capitulo anterior se ha hablado de los impedimentos, 6 prohibitions, de la incapacidad 6 indignidad, en todo lo que se ha atendido tinicamente al interes del menor: en este se trata de las escusas, que solo tienen por objeto el interes comodidad del nombrado, y por lo tanto pueden renunciarse. Entre las escusas hay unas tan claras y ciertas por la precision y exactitud con que estan definidas, que no es posible desecharlas; tales son las de los mimeros 1, 2, 3, 4, 7 y 8: otras requieren mayor conocimiento de causa, y queda al discreto y justificado arbitrio del juez admitirlas, 6 desecharlas, como las de los ntimeros 5 y 6. ART. 210. — Podnin escusarse de estos cargos:
1.° Los ministros de la corona.
Garcia Goyena
— 125 —
Art. 210
2.° Los que individual 6 colectivamente ejerzan en cualquiera de los ramos de la administration ptiblica una autoridad que depends inmediatamente del gobierno. 3.° Los militares en activo servicio y los eclesidsticos que tengan cura de almas. 4.° Los que tengan bajo' su patria potestad cinco hijos legitimos. 5.° Los que fuesen tan pobrgs que no puedan atender a la tutela sin menoscabo de su subsistencia. 6.° Los que par, el mal estado habitual de su salud 6 por no saber leer ni escribir no pudieren prestar igual atencion. 7.° Los que tengan sesenta aiios cumplidos. 8.° El que sea ya tutor, pro-tutor 6 curador de otra persona. Los escusados por alguna de las causal de este articulo, luego que cesare, podnin ser cornpelidos a encargarse de la tutela a pro-tutela. Ntimeros 1 y 2. En el 427 Frances se enumeran los que estan escusados por razon de su dignidad 6 cargo; 287 Sardo, 364 Napolitano, 225 de Vaud, 312 de la Luisiana, aunque con algunas variaciones entre ellos, y con nuestros mimeros 1 y 2: el 334 Holandes es menos lato y solo dispensa a los empleados en servicio del Estado fuera del reino. Por Derecho Romano estaban dispensados los magistrados Ilamados por escelencia Mayores: Ia ley 2, titulo 17, Partida 6, dice: "los mensageros del Rey, e" los que han de judger, é cumplir la justicia por obra." Ntimero 3. En cuanto a los militares conforme con el 448 Frances, 371 Napolitano, 288 Sardo, 434 Holandes, 226 de Vaud. En Derecho Romano la milicia era mas bien un.,impedimento que escusa, nec volens admititur; segun la ley 3, tftulo 17, Partida 6, era verdadera escusa y no impediment°. Que tengan cura de almas: el artfculo 287 Sardo dispensa a las personas que hayan recibido las ordenes sagradas; el 312 de la Luisiana, mimero 7, dice: "Los ministros del ciao:" en cuanto al Derecho Romano y Patrio: ve lo espuesto hacia el fin del articulo 202. Curs de almas: porque lleva consigo rnayores atenciones y cuidados, y es por lo tanto digna de mayor consideracion. Ntimero 4. 436 Frances, 358 Napolitano, 296 Sardo, 434 Holandes, ntimero 8; el 232 de Vaud exige seis hijos. Testo del tftulo 25, libro 1, Instituciones, y leyes 1, tftulo 66, libro 5 del C6digo, y 2, tftulo 17, Partida 6. Roma perdio en costumbres tanto como gang en conquistas: el lujo y la disolucion hacian poco frecuentes los matrimonios: la ley Papia Popea se hizo para ocurrir a estos males concediendo recompensas a los padres de muchos hijos, imponiendo penas 6 privaciones a los celibatarios: entre las recompensas fue una la inmunidad 6 exencion de las cargas 6 cargos ptiblicos personales: y tutelam et cur= placuit munus publicum esse, testo citado. Concediose esta exencion como un premio a la propagacion de la especie, en la que tanto interesa el Estado, no por las ocupaciones y cuidados consiguientes A. la subsistencia y educacion de las cinco hijos, sive in potestate sint, sive mancipati; y aprovechaban los muertos en el campo de batalla por la hermosa 3 sublime fiction: Hi enim, qui pro Republica ceciderunt, in perpetuum per gloriam vivere intelliguntur; testo citado y copiado con noble sencillez en la ley 3, titulo 25, Partida 2. Los C6digos modernos han seguido el pensamiento del Romano en considerar esta escusa como premio de la propagacion, y no de la carga domestica de la educacion de tantos hijos: han adoptado, pues, casi todas las consecuencias Romanas de este pensamiento, como la de que los nietos representen al padre muerto para aprovechar al abuelo. "Este favor era debido a Ia fecundidad conyugaI, que se encuentra siempre con las buenas costumbres y el amor al trabajo, principios honrosos de la prosperidad de las naciones," dice un orador fil6sofo. La Comision, a pesar de sus principios y sentimientos favorables a la multiplicacion y recompensas del matrimonio, a pesar de sus deseos de dar todo el honor
Art. 210
126 -
Garcia Goyena
posible a la que hay de mas sagrado entre los hombres, el caracter de padre de familia, se ha decidido por e] pensamiento de la Comision de COdigo civil de 1821 que exigia que los hijos (y se ]imitaba a] ntimero de cuatro) estuviesen bajo la patria potestad: de consiguiente, consideraba esta escusa, no como premio de la fecundidad conyugal, sino cam() una equivalencia de la carga domestica en educar y mantener tantos hijos. La preferencia en los empleos y honores, y el alivio en ]as cargas reales 6 patrimonia]es serian estfmulos mas poderosos y recompensas mas apetecidas. Baja la patria potestad: par las razones que acabo de esponer; y este es el punto capital en que nos separamos de todos los Codigos. Cinco: sin perjuicio de la escusa del numero 8, que competera al abuelo tutor de un solo nieto, porque no teniendo sobre 0 patria potestad, se le considera para los efectos del dicho ntimero como un estrafio. Hijos: 6 hijas, ya porque el sexo masculino comprende tambien el femenino, leyes 152, 163, 172 y 195, tftulo 16, libro 50 del Digesto, ya porque en todos milita igualmente el motivo de la exencion. Pero no aprovechan para este efecto los que min estan en el vientre de !a madre, quia de eorum commodo non agitur, y no tiene lugar respecto de ellos la causa 6 motivo y objeto de esta escusa. Legitimos: Los naturales, a pesar del artfculo 170, coma fruto de una union ilfcita, no deben dar tftulo a este favor; ni los adoptivos, para evitar las colusiones que se esperimentaron entre los Romanos: ye lo espuesto al frente del tftulo 5 de este libro. Ntimero 5. Los C6digos modernos callan sobre esta escusa, admitida en e] Derecho Romano y Patrio; parrafo 6, tftulo 25, libro 1, Instituciones, y ley 2, tftulo 17, partida 6. La sola pobreza no es causa de esclusion 6 incapacidad, ni de remotion de la tutela, asf como la riqueza no basta por si sola para librar de la nota de sospechoso, porque non ex patrimonio, sed ex moribus suspectus astimandus est, parrafo 12, tftulo 26, libro 1, Instituciones, y ley 1, titulo 18, Partida 6. Pero aunque la tutela sea una carga personal y forzosa, un munus publicum, no puede en humanidad y justicia exigirse que uno la desempefie con peligro y menoscabo de su propia subsistencia; y sera diffeil encontrar escusa mas legftima: ya he dicho al frente de este tftulo, que la apreciaci6n de esta escusa, y la del ntlmero siguiente, queda al prudente y justificado arbitrio del Juez, si el consejo la desestima. Ntimero 6. La escusa por el mai habitual la admite el artfculo 434 Frances, el cual aiiade, tal vez sin necesidad, que sabreviniendo el mal despues de admitida la tutela, podra alegarse para dejarla: 356 Napolitano, 293 Sardo, 230 de Vaud, 434 Holandes y 317 de la Luisiana: en el 322 se pone como impedimento, y efectivamente puede serlo segun la gravedad del mal: hay imposibilidad absoluta y partial, o relativa. No saber leer ni escribir. Eos, qui litteras nesciunt, esse excusandos, parrafo 8, titulo 25, libro 1, Instituciones: "El que non supiesse leer, nin escrivir," ley 2, tftulo 17, Partida 6: Tampaco se lee esta escusa en los Codigos estranjeros. Pero seria absurdo y hasta dafioso al rnenor, compeler a la admision de una tutela vasta y complicada al que no sabe leer ni escribir, porque ni es posible que lo lleve todo de memoria, ni puede exigfrsele que se valga para todo de auxilio ageno. Si la tutela fuere corta y facil, podria el Juez, por derecho Romano, desechar esta escusa; nuestro artfculo es absoluto. El ciego se halla en el caso de este ntimero: ley Unica, tftulo 67, libro 5 del C6digo, y artfculo 602. Ntimero 7. El artfculo 433 Frances exige. 65 afios para escusarse de admitir, y 70 para descargarse de la admitida: lo mismo el 355 Napolitano, 292 Sardo, 229 de Vaud y el 316 de la Luisiana. El 434 Holandes exige sesenta para lo primero, y sesenta y cinco para lo segundo. Por Derecho Romano y Patrice eran necesarios setenta arias cumplidos, parrafo 13, tftulo 25, libro 1, Instituciones, y ley 2, titulo 17, Partida 6: esta era la edad que escusaba de todo cargo public°, sin distincion entre el ya admitido y por admitir, ley 2, parrafo 7, titulo 5, libro 50 del Digesto. Es diffcil dar una razon convincente para justificar la diferencia de edad intro-
Garcia Gayena
— 127 —
Art. 210
ducida por los C.6digos modernos para escusarse y descargarse de la tutela, y ha parecido bastante para ambos casos la de sesenta afios, tanto porque comienza sentirse en ella la necesidad de descanso, como porque las cocas del menor estardn mejor administradas por otro. La senectud y la paternidad, son las dos tinicas dignidades naturales: Dignitas senum cavities:: Coram cano capite consurge, et honora personam senis, dice la Escritura: credebant hoc grande nefas, et morte piandum, si juvenis vetulo non assurrexerat, dijo Juvenal, Satira 13, verso 14: en los felices dias que atravesamos, zque hombre de valer hace caso de tales ridiculeces y ranciedades?" Milner° 8. El articulo 435 Frances exige dos tutelas para escusarse de la tercera: al esposo 6 padre basta una: lo mismo el 357 Napolitano, 231 de Vaud, 434 Holandes, ntimero 5, y 318 de la Luisiana; 294 y 295 Sardos, pero se exige que el esposo, tenga hijos 6 descendientes menores bajo su potestad. Por Derecho Romano eran necesarias tres tutelas o curadurias para escusarse de la cuarta, ut tcrmen plurium pupillorum tutela, vel curs eorumdem bonorum, veluti fratrum, pro una computetur, parrafo 5, titulo 25, libro 1, Instituciones: la ley 2, titulo 17, Partida 6, decia simplemente: "Tres guardas de huerfanos." Segun el articulo basta una sola sin distinguir si es grande 6 pequefia: en el primer caso bastaba tambien una sola segun la ley 31, parrafo 4, titulo 1, libro 27 del Digesto; en el segundo no bastaban las tres, ley 15, parrafo 15. jPor que se han de imponer a uno simultdneamente dos cargas de una misma especie? Oslo gana el mismo menor con un tutor para el solo? LPor que entrar en el odioso examen de las facultades 6 patrimonio de menor? De otra pesona. En Derecho Romano no se contaban las tutelas por el ntimero de huerfanos, sino por el de sus patrimonios, pues que en este caso era mas diffcil y engorroso llevar y rendir las cuentas: asf, la tutela de tres hermanos, cuyo patrimonio continuaba indiviso, era reputada por una sola; y por tres en el caso contraria; leyes 3 y 31, parrafo 4, titulo 1, libro 27 del Digesto. Esta doctrina era mas importante en aquel Derecho, y lo es en los C6digos modernos que exigen mas de una tutela para escusa. Atendido nuestro artfculo, solo puede cuestionarse: cuando el padre d madre nombrase un tutor para todos sus hijos, y la herencia se dividiere, zpodrci ci virtud de esto escusarse de la tutela de los demas por quedarse con la de uno de ellos? Yo no admitiria la doctrina Romana en este caso, porque haria ilusorio nuestro articulo 179, en que se concede espresamente la tal facultad al padre y madre. zDe que serviria aquel articulo, no pudiendo evitarse, ni aun retardarse la particion de herencia, sobre todo cuando uno de los hijos es mayor de edad, 6 hay mejoras a favor de uno de ellos 6 de un estralio? El patrimonio no se aumenta por la division 6 particion, y el trabajo de llevar cuentas separadas no es de tanta consideracion, que haya de defraudarse la voluntad paterna sobre que la educacion de todos sus hijos corriera a cargo de la persona que merecio su confianza. Los escusados: de la tutela anterior: cesando la causa, cesan sus efectos: gentium prcesidatus tribuit immunitatem, quoad in prcesidatu sunt, ley 6, parafo 14, titulo 1, libro 27 del Digesto. El Codigo Frances, artfculo 432, trasladado al 291 Sardo, 354 Napolitano y 433 Holandes, admite una escusa omitida en nuestro articulo. "El que no es pariente, ni afin del menor no puede ser compelido a aceptar una tutela sino cuando a la distancia de cuatro myridmetros (siete leguas y un quinto) no existan parientes, ni afines en estado de ejercer la tutela." El 315 de la Luisiana, sin hablar de distancias, exime absolutamente de la tutela al que no tiene parentesco, ni afinidad con el menor. El 228 de Vaud va mas alla en punto a distancias: "Nadie puede ser compelido a aceptar una tutela fuera de su distrito": en el articulo 173, he notado lo que sobre distancias, para el efecto de administrar los bienes, habia en Derecho Romano. El silencio de nuestro articulo dard ocasion a una duda que puede tener tambien lugar en el Frances y los que Ie siguen; y yo me admiro de que no se haya suscitado. ,
Arts. 211-213
— 128 —
Garcia Goyena
Supongamos que Ia tutela recae en persona domiciliada a gran distancia del menor, por ejemplo, en otra provincia. La distancia no la escusa; tampoco esta obligada a trasladarse al domicilio del menor, antes bien este sigue el de su tutor, artfculo 42. Por lo dispuesto en el capftulo 6, el Alcalde del domicilio del menor debe convocar el consejo de familia; pero es claro que este no puede funcionar a tan gran distancia despues de admitida la tutela: zque se hara en este caso? En la necesidad de que haya de haber consejo, y en Ia imposibilidad de que el primeramente convocado funcione a tan larga distancia, yo no encuentro otra salida, sino que el Alcalde del domicilio del, tutor, y por con5iguiente del nuevo del pupilo, convoque otro consejo por las reglas establecidas en el mencionado capitulo 6. ART. 211. —El que, teniendo escusa legitima, admite la tutela 6 pro-tutela, se entiende que renuncia a la exencion Ole le concede la ley. 438 Frances mas apretante, pues ordena que, estando presente el tutor a la deliberation en que es nombrado, proponga acto continuo sus escusas, y en otro caso no le sean admitidas; 360 Napolitano, 298 Sardo, 234 de Vaud; el 435 Holandes sefiala ocho dias para proponer las escusas al tutor presente a su nombramiento; o si no, desde que se le notificO. El Derecho Romano sefialaba indistintamente 50 dias si el tutor no distaba mas de cien millas; estando a mayor distancia, se ariadia un dia por cada veinte millas, pero nunca podian bajar los dias de 50, ley 2, tftulo 63, libro 5, y 1, tftulo 43, libro 10 del Codigo, redire ad excusationem, quam reliquerunt, non possunt, parrafo 16, tftulo 25, libro 1, Instituciones, y ley 4, titulo 17, Partida 6. Que renuncia: y no le aprovechard la ignorancia, porque ha de ser 6 de derecho, 6 de hecho propio, y ninguna de las dos es admisible. La admision de la tutela puede ser no solo espresa sino tacita, por no poner las escusas en los terrninos o plazos de los articulos 213 y 214. ART. 212. — Las escusas se han de proponer ante el consejo de familia. El mismo artfculo 438 Frances y demas citados en el anterior, salvo que los de Vaud, Holanda, y 319 de la Luisiana atribuyen el conocimiento sobre las escusas al Juez, y ante el deben ser propuestas, porque el es quien hace el nombramiento de tutor: asi estaba tambien dispuesto por Derecho Romano y Patrio, el mismo parrafo 16 Romano y ley 4 de Partida citados en el artfculo anterior. La saludable intervencion que se da al consejo en todo lo concerniente al menor, y que tanto debe influir para crear 6 avivar el espfritu de familia, aconseja la disposicion de este artfculo, porque no debe acudirse al Juez sino en estrema necesidad. • Las escusas: y si el tutor tuviere dos 6 mas, debe proponerlas todas a un tiempo, ley 13, parrafo 8, tftulo 1, libro 27 del Digesto, para evitar al menor dilaciones y perjuicios que en ultimo resultado pueden alcanzar al mismo tutor: pero aunque proponga muchas, claro es que le bastara probar una sola. ART. 213.— El tutor y el pro-tutor deben proponerlas en la primera reunion del consejo a que asistan, sopena de no ser oidos despues. No asistiendo al consejo deben proponerla dentra de diez dias desde que sup) el nombramiento, y un dia mas por cada seis leguas de mayor distancia, para lo cual debera pedir que se convoque el consejo de familia. 438 y 439 Franceses, 360 y 361 Napolitanos, 298 Sardo: ye las otras citas en el artfculo 211. No asistiendo al consejo:: deberd pedir que se convoque. Esto sucedera ordinariamente con el tutor testamentario y legitimo que, aun en el caso de no escusarse, estan igualmente obligados a pedir Ia convocation segun el artfculo 187. Puede tambien hallarse en igual caso el tutor dativo si fue nombrado el que no era vocal del consejo, 6 el que, siendolo, se hizo representar por apoderado especial segun el artfculo 197: ye lo espuesto en el artfculo 211 a las palabras "Que renuncia".
Garcia Goyena
— 129 —
Arts. 214-216
Desde que super. Si el tutor es dativo, y no asisti6 al consejo, debera hacersele saber de oficio, y desde que asi lo sepa, le correran los diez dias. El testamentario y legftimo tienen que pedir Ia convocacion del consejo segun el artfculo 187, y podra este no reunirse dentro de diez dias. Si no se reune, es imposible proponer las escusas habran pues de correr los diez dias desde la reunion, si no asisten a ella, 6 a otra sesion que se celebre, antes de espirar dicho termini:). ART. 214. --- Si las causas de escusa sobrevienen a la admision de la tutela, 6 pro-tutela, deberdn proponerse ante el consejo dentro de los diez dias desde que el tutor 6 pro-tutor tuvieren conocimiento de ellas: pasado este termino no sercin oidos. Primera parte del 431 Frances, aunque habla solo de las escusas por razon de la dignidad, 6 funciones pablicas, como las de los ntirneros 1, 2 y 3 de nuestro artfculo 210, y seriala un mes al tutor para hacer convocar el consejo y pedir en 61 su reemplazo; 353 Napolitano, 290 Sardo, 353 de la Luisiana. En Derecho Romano habia alguna escusa que, sobreviniendo a la admision de la tutela, no libraba de ella, pero sf de Ia posterior: un ejemplo de esto se encuentra en la ley 11, parrafo 2, titulo 4, libro 4 del Digesto, pero la regla general y comun a todas las escusas era la consignada en nuestro articulo, porque en todas milita la misma razon. Si cuando cesan las escusas anteriores cesan todos sus efectos segun la disposicion final del articulo 210, natural es que las posteriores los surtan todos desde que existen. y liberten aim de la tutela admitida. No serdn oidos: ye Ia remision que al fin del articulo anterior hago al 211. En Derecho Romano era cuestionable, si el termino de los cincuenta dias para proponer las escusas regia solo en las anteriores a Ia admision de la tutela, y no en las posteriores; nuestro articulo corta esta cuestion, que podia tambien suscitarse en el Derecho Patrio. ART. 215.— Cuando el consejo deseche las escusas, podrd et interesado recurrir, dentro de diez dias, al tribunal de primera instancia, el cual decidird con audiencia del consejo, y contra su providencia no se admitird recurso alguno. 440 Frances, salvo que no fija termino para recurrir al Juez, ni niega que se apele del fallo; y ademas establece que, durante el Iitigio, este obligado el tutor a administrar provisionalmente; 362 Napolitanc, 210 Sardo, 435 Holandes, 236 de Vaud, y en parte el 320 de la Luisiana. Nada hay sobre esto en el Derecho Romano y Patrio, pues no conocieron el consejo de familia. En eI articulo 111 he dicho en que terminos habian de proponerse las escusas; ahora ariado que el juicio sobre ellas debia fenecerse dentro de miatro meses desde que principi6 a correr el termino para proponerlas, ley 38, titulo 1, libro 27 del Digesto, y 4, titulo 17, Partida 6. Recurso alguno: tanto esto, como lo del termino de diez dias, estarian quiza mejor en el Codigo de procedimientos: si se ha puesto aquf, ha sido para dar entender que se considera este negocio como urgente y de conocimiento sumario. El caso de este articulo se fenece en el tribunal de primera instancia, porque no queda lastimada la opinion del tutor; en el 205 quedara a salvo la apelacion al tribunal superior por la razon contraria. ART. 216. —Durante el juicio de escusa, et que la proponga estd obligado d ejercer su cargo; no haciendolo asi, el consejo de familia nombrarci persona que le sustituya, quedando el primero responsable de la gestion del sustituto, si fuere desechada la escusa. Ve Ios articulos estranjeros citados en el anterior. Por Derecho Romano el tutor no podia ser compelido a administrar durante el juicio de escusas, y el Juez daba entretanto un curador al huerfano, Iey 17, parrafo 1, titulo I, libro 49; pero, si en Ultimo resultado, eran desechadas sus escusas, tenia la rnisma responsabilidad que se le impone en nuestro artfculo, quia non videtur Levis culpa contra juris autoritatem mandatum tutelce officium detrec6
Arts. 217-219
.2— 130 —
Garcia Goyena
tare, ley 39, parrafo 6, tftulo 7, libro 26 del Digesto, y 1, tftulo 63, libro 5 del C6cligo. Nuestro Derecho Patrio calIO sobre esto: pero la disposition Romana encierra tan notoria equidad y justicia, que ha venido a ser de jurisprudencia universal, y se sobreentendio en nuestras Ieyes. De parte del tutor hubo error 6 malicia en alegar una escusa falsa, 6 insuficiente; sobre el deben recaer las consecuencias de su error, 6 malicia, porque en este caso ipso jure tutor fuit, ley 31, al principio, titulo 1, libro 27, y la ejecutoria, admitiendo 6 desechando las escusas, se retrotrae al tiempo del nombramiento: en mano del tutor esta libertarse de esta responsabilidad, admitiendo la tutela con protesta. El consejo nombrard: a semejanza de lo dispuesto en el articulo 209, para evitar que la persona y bienes del menor queden abandonados. ART. 217.— El tutor testamentario, que se escusase de la tutela, quedard sujeto a lo que dispone el articulo 618. Ve lo espuesto en el articulo 618, a que se refiere. CAPITULO IX
De Ia administration de Ia tutela ART. 218.
El tutor cuidarci de la persona del menor, y la rgpresentard en
todo acto civil. Primera parte del 450 Prances, 373 Napolitano, 311 Sardo, que a imitacion de la ley 28, parrafo 4, tftulo 37, libro 5 del Codigo, exige del tutor juramento previo ante el juez que eiercera la tutela bien y fielmente; 327 de Ia Luisiana, 441 Holandes, 246 de Vaud.
"Tutor non rebus dumtaxat, sed etiam moribus pupilli prceponitur. Generaliter, quotiescumque nom fit nomine pupilli quod quivis pater familias idoneus facit, non videtur defendi. A tutoribus eadem diligentia exigenda est circa adrninistrationem rerum pupillarium, quam pater familias rebus suis ex bona fide prcebere debet;" leyes 12, parrafos 3 y 10, y 33, titulo 7, libro 26 del Digesto.
Tutoris prcecipuum est officium, ne indefensum pupillum rglinquat, ley 30, y en la 1, parrafo 2, se trata mas largamente de representarle y defenderle en juicio: igualmente en la 28, tftulo 37, libro 5 del Codigo. Las leyes 15 y 16, tftulo 16, Partida 6, copian estas y otras leyes Romanas sobre las obligaciones del tutor acerca de las cosas y persona del huerfano, su educacion, alimentos, etc.: Ia ley 17 dice: "El guardador en nome del huerfano deve demandar e defender el derecho del en todo pleyto quel moviesse 6 le fuesse movido en juicio;" la 9 prescribe el mismo juramento que la ley Romana y el COdigo Sardo. De la persona: El tutor se da primariamente a la persona, que es lo principal y mas noble en la tutela; secundariamente a las cosas en cuya buena administration tanto interesa la misma persona. El articulo contiene un precepto 6 maxima general que se desenvuelve 6 restringe y aplica en los siguientes sobre ambos dos objetos. La representard, etc. Asf todos los actos civiles concernientes al menor, por ejemplo, los contratos, se celebraran en nombre del tutor, salvos los puramente personales como el matrimonio y otros. El articulo 344 de la Luisiana se espresa con mayor claridad: "El tutor gestiona y administra solo: todos los actos se hacen por el y en su nombre sin el concurso del menor." Igual es el espiritu de nuestro articulo, y con esto se destierra el titulo 21 de las Institutions Romanas, bastante intitil sobre engorroso, aun en aquel derecho, con los correspondientes del COdigo y Digesto. ART. 219.— El menor debe obediencia y respeto al tutor, y este podra corregirle moderadamente. Si no bastase la correction moderada, el tutor deberd ponerlo en conocimiento
1
1P—
Garcia Goyena
— 131 —
Arts. 220.222
del consejo de familia, que tendril en este caso la facultad que concede al padre el articulo 147. Su segundo parrafo viene 6 ser el articulo 468 Frances, pero el nuestro es mas esplicito y filosofico por su primer parrafo que da naturalmente por consecuencia el segundo: siguen al Frances el 391 Napolitano, 313 Sardo, 442 Holandes: 231 Prusiano concede al tutor sabre menor los derechos del padre y de la madre. Obediencia y respeto: porque el tutor hace las veces de padre: articulo 217 Austriaco y el 314 Sardo, que concede al menor el derecho de recurrir al consejo de familia, si el tutor abusa de su autoridad. Corregirle moderadamente: el tutor que tiene la obligation de educar bien al menor, debe tener tambien algunos medios Para que se consiga aquel objeto. Que tendril en este caso. Si el consejo se niega a usar de su facultad y desatiende las quejas, podra el tutor acudir al Juez para que dirima el conflicto oyendo al consejo. La intervencion de este es util al menor; pero no debe ser absolutamente necesaria su autorizacion para recurrir al articulo 147: segun lo dispone el Codigo Frances, el tutor, responsable de la educacion, debe tener espedita la reclamation contra la irracional resistencia del consejo. ART. 220. —El menor debe ser alimentado y educado con arreglo d su clase y facultades. Esta comprendido en el 454 Frances, 377 Napolitano, 328 Sardo, 446 Holandes, 343 de la Luisiana, mas cIaro y conciso que los anteriores, segun lo esta el nuestro. "Modum autem patrimonii (Prcetor) spectare debet, cum alimenta decernit et debet statuere tarn moderate, ut non universum patrimonii reditum in alimenta decernat, sed senzper sit, ut aliquid ex reditu supersit. Si forte post decreta alimenta ad egestatern fuerit pupillus perductus, diminui debent quce decreta stint: quemadmodum so lent augeri, si quid patrimonio eccesserit;" toda la ley 3, titulo 2, libro 27 del Digesto: casi lo mismo se lee en la ley 20, tftulo 16, Partida 6. A su clase y facultades: pro facultate patrimonii, pro dignitate natalium constituit, ley 3, parrafo 3, tftulo 7, Iibro 26 deI Digesto. Es regla general en materia de alimentos, salva siempre Ia voluntad de las partes, si se deben por contrato, y la del testador, si se deben por testamento: ye los articulos 71 y 694. ART. 221. — Cuando el tutor entra en el ejercicio de su cargo, el consejo de familia fijard la cantidad que ha de invertirse en los alimentos y educacion del menor, sin perjuicio de alterarla segun el aumento o disminucion de su patrimonio y otras circunstancias. P.or iguates consideraciones podrd el consejo rnodificar el seiialamiento que para este objeto hubieran hecho el padre 6 la madre. La primera parte de nuestro articulo esta en los estranjeros citados en el anterior, salvo que e] Holandes deja eI serialamiento al Juez, y lo mismo se ordena en ]as leyes 3 Romana y 20 de Partida citadas, coma que no conocieron el consejo de familia. Sin perjuicio de alterarla, etc. Los articulas estranjeros no hacen esta reserva tan razonable y en algunos casos necesaria, aunque entiendo que no esta en su espiritu rechazarla: ha sido tomada de la ley Romana. Por iguales consideraciones: Tampoco se halla en los Codigos estranjeros: es conforme a la ley 2, parrafo 3, tftulo 2, libro 27 del Digesto, nisi forte pater ultra vires facultatum (alimenta) statuerit: asi to exige eI interes del menor, y por lo tanto debe presumirse que asi lo quiso el mismo padre. ART. 222. El tutor deberci air at consejo de familia sobre la carrera u oficio que haya de darse al huerfano, cuando el padre 6 la madre no se la hayan dodo, y para variar la dada por estos. Si las rentas del menor no alcanzan a cubrir los gastos de sus alimentos y educacion, el consejo de familia decidira si ha de ponersele d oficio 6 adoptarse otro medio para evitar la enagenacion de sus bienes.
Arts. 223-224
132 —
Garcia Goyena
Nada hay espreso acerca de esto en el C6digo Frances, ni en otros: el articulo 11 Bavaro, libro 1, De la tutela, solo dice que, en punto a la educacion;respete el tutor la voluntad del padre cuando la haya espresado: lo mismo el 301 Prusiano, afiadiendo que Ia election del oficio que ha de darse al menor, debe ser autorizada por el tribunal. Pero el 312 Sardo viene a disponer lo que el nuestro: "El consejo de familia podra deliberar sabre el lugar en que debe ser criado el menor, y sobre Ia educacion que convenga darle: el menor sera oido siempre." Por Derecho Romano se respetaba comunmente en esto is voluntad del padre, si no habia justas causas para lo contrario; non nunquam a voluntate patris rece-
dit Prcetor: prcesentibus ccuteris propinquis. Cum tutor non rebus dumtaxat, sed etiam moribus pupilli prceponatur: in primis mercedes prceceptoribus, non quas minimas poterit, sed pro facuitate patrimond, pro dignitate natalium constituit, ley 12, parrafo 3, titulo 7, libro 26 del Digesto. Non solum alimenta pupillo prcestari debent, sed in studia, et in coteras necessarias impensas debet impendi pro modo facultatum, ley 6, parrafo 5, titulo 10, libro 37, y 4, titulo 2, libro 27 del Digesto; en la 3 se dice: Idem ad instructionem quoque pupillorum vel adolescentum: respectu facultatum et cetatis eorum, qui instruuntur; y la citada 4, el tutor es obligado por el magistrado a instancia de los parientes a dar a la pupils una educacion liberal, y 6 pagar maestros, ut liberalibus artibus instruatur; la ley 16, titulo 16, Partida 6, resume bellamente estas leyes Romanas: "Despues desto devel poner que aprenda, e use aquel menester que mas le conviniere." Deberci oir, etc. La carrera ti oficio es tal vez el punto de mayor interes y trascendencia en toda Ia vida del menor, y merece por tanto la intervencion del consejo de familia; pero repito lo espuesto en el articulo 219; si hubiere desacuerdo entre el tutor y el consejo, correspondera al juez dirimirlo. Para variar: pueden haber variado bajo mil conceptos las circunstancias, en cuya consideration dieron el padre y madre tal carrera, u oficio: en este, como en el articulo anterior, el mejor estar del menor debe ser la regla y blanco del tutor y consejo de familia, coma del Juez en caso de conflicto. Si las rentas, etc. Segun el prudente encargo de la ley Romana citada en el articulo 220, no deben sefialarse para alimentos del menor todas sus rentas, y ha de procurarse que quede, como en reserva, algun sobrante de ellas: la ley 20, titulo 16, Partida 6, encarga tambien que no se toque para los alimentos al capital 6 bienes del menor, si fuese posible. Mas puede ocurrir que, 6 el menor carezca absolutamente de rentas, d que estas no alcancen para los alimentos y gastos de educacion. En el primer caso, es de absoluta necesidad la aplicacion de este articulo, porque el menor ha de vivir, y el tutor no esta obligado a darle alimentos de sus bienes personales. El segundo caso ofrecia dudas sabre si podria tocarse al capital del menor para cubrir to que faltaba en las rentas con peligro de reducirle paulatinamente por este camino a la pabreza, 6 si convendria dedicarle a algun oficio para subvenir asi a los alimentos, y conservar el capital. Este caso dudoso entre los autares, y bastante comun en la practica, no podia pasar desapercibido y quedar indeciso como hasta aquf: nuestro articulo lo prevee, y como su decision ha de pender de circunstancias, la deja al Juez natural y mas competente, que es el consejo de familia. ART. 223.— Todo tutor, antes de entrar en el ejercicio de su cargo, asegurarci con hipoteca las resultas de la administration, segun se ordena en los titulos XIX y XX, libro III de este Cddigo. Ve los artfculos 1787, mimero 7, 1790 y el capitulo 3 del titulo 20. ART. 224. ---- El tutor estd obligado ci formar inventario solemne y circunstanciado de cuanto constituya el patrimonio del menor en el vermin() que el consejo de familia le asigne, y con intervencion del pro-tutor; esta obligation no podrd ser dispensada por nadie.
Garcia Goyena
— 133 —
Art. 225
Es la primera parte del 451 Frances, que no habla de termino, ni de consejo de familia, ni de si es, o no indispensable la obligation de hacer inventario; 374 Napolitano, 247 de Vaud, 329 de la Luisiana, 444 Holandes con alguna variacion: el 316 Sardo sefiala un mes para la conclusion del inventario, pero autoriza al consejo para prorogar el termini), cuando las circunstancias lo exijan.
Tutores vel curatores mox quam fuerint ordinati, sub prcesentia publicarum personarum inventarium rerunz omnium et instrumentorum solemniter facere curabunt, ley 24, titulo 37, libro 5 del G5digo. No hay ley Rornana que seriale termino para principiar y concluir este inventario, al que de ningun modo podia aplicarse el seiialado a los herederos, que se aprovechaban de este beneficio para aceptar is herencia; quedaba pues el sefialamiento al prudente arbitrio del Juez; pero debia ser muy breve, porque hasta haber hecho el inventario no podia el tutor ejercer su cargo sino en lo que no admitiese la menor dilacion, leyes 7 al principio, titulo 27, libro 26 del Digesto, 24, titulo 37, libro 5 del Codigo, y otras. La ley 15, titulo 16, Partida 6, ordena lo mismo: "Luego (que es el mox Romano) ante que otra cosa fagan, deven fazer escrito de todos los bienes del mozo, etc., por alguno de los Escrivanos pablicos;" pero tampoco precisa el termino para principiarlo y concluirlo. Nuestro artfculo lleva al Sardo la ventaja de que el consejo seriala desde luego el termino habida consideracion a la cantidad y situacion del patrimonio en uno o mas lugares. LPor que ha de tener un mes, si basta menos tiempo? LA que Ia molestia y dilacion de convocar nuevamente el consejo, si es necesario mas de un mes? zNo es mejor serialarlo desde luego, cuando se nombre el tutor, 6 se le reconozca segun los articulos 184 y 187? El inventario, sobre todo en las cosas muebles, debe ser muy circunstanciado para que no pueda sustituirse una mala 6 de menos valor a otra buena 6 mas preciosa, como para otro caso menos favorable se previene en la ley 7, titulo 49, libro 29 del C6cligo. No podrd ser dispensaa: artfculo 322 Sardo. Por Derecho Romano podia el testador remitir al tutor la formacion de inventario public° y solemne, para no descubrir el estado del patrimonio: el menor pobre podia ser objeto de desprecio, y el opulento de envidia, ley 13, parrafo 1, tftulo 51, libro 5 del Ccidigo, con la 2, titulo 50 del mismo libro, y la 2, tftulo 34, libro 10; pero no podia remitirle una descripcion privada y exacta de los bienes. Los motivos de esta distincion no satisfacen: todo el que esta obligado a la devolution de bienes, debe hacer inventario, y el menor no puede ser de peor condicion que el propietario mayor de edad: la descripcion privada no ofrece las garantias que el inventario pablico y solemne: la dispensa de este convidaria a delinquir: ye lo espuesto en el artfculo 449, y en el ntimero 2 del 203. LSe admitira prueba al tutor contra la resultante del inventario? La ley 120, tftulo 18, Partida 3, se Ia negaba y tambien la 13, titulo 51, libro 5 del Codigo;
non esse aliud inspiciendum nisi id quod scripserit; cum nemo tan simplex, imo stultus, inveniatur, ut in public° inventario aliquid scribi contra se patiatur. "Tai contradecimiento (del tutor) non sea cabido, nin vala, magrier quisiese probar lo que dize." Y sin embargo, los interpretes de estas dos leyes opinaron comunmente por admitir al tutor la prueba de un error justo y de hecho, pues que se admite contra la propia confesian hecha en juicio segun el artfculo 1231; y toda la fuerza del inventario se reduce a esta. Los ejemplos, que en apoyo de su opinion aducen, son de tan notoria equidad y justicia, que no puedo menos de opinar como ellos; pero la Seccion solo admitiO
al tutor la prueba instrumental. ART. 225.—El tutor estd obligado a inscribir en el inventario el credito que tuviere contra el menor. El escribano estard obligado d requerirle para ello, haciendolo constar en el inventario; y en otro caso incurrird en la multa de veinte y cinco duros.
Arts. 226-228
— 134 —
Garcia Goyena
El tutor perderd su credito si, requerido por el escribano, no to inscribe en el inventario. Segunda parte del artfculo 451 Frances que calla sobre la multa, y demos que le siguen citados en el artfculo anterior. Por Derecho Romano el acreedor del menor no podia ser tutor: ye lo espuesto en el ntimero 8 del artfculo 202. Sin la disposicion de este artfculo podria un tutor de mala fe hater revivir una deuda ya estinguida, si advirtiera despues de hecho el , inventario que no se habia encontrado la carta de pago dada por el mismo. El miedo de que se haga patente su mala fe le contendra, y por lo tanto le debe requerir desde luego, 6 cuando haya de procederse a inventariar los papeles; esta disposicion como escepcional es stricti juris, y no comprende al pro-tutor. Perderd su credito, si requerido: luego To conservard, si no se le requiere, porque no tiene igual obligacion que el escribano de saber la disposicion especial del derecho en este punto, y cesa la presuncion de mala fe: ye el artfculo 242. Si el tutor es deudor del menor debera tambien declararlo para los efectos del ntimero 8, artfculo 202; no haciendolo asf, estara en el caso del ntimero 2, artfculo 203. ART. 226.—Los bienes que el menor adquiera despues, se inventariardn con
la misma solemnidad. Porque el tutor tiene respecto de ellos las mismas obligaciones y responsabilidad. ART. 227. — Si el padre 6 madre del menor ejercian algun comercio 6 industria, el consejo de familia decidirci si han de continuarse 6 no, Li menos que aquellos hubiesen dispuesto algo sobre este punto; en cuyo caso se respetard su voluntad, en cuanto no ofrezca graves inconvenientes a juicio del consejo. La ley 58, tftulo 7, libro 26 del Digesto, ordena que el tutor continue negotia tionem quam pater exercebat, si este lo dispuso asf en su testamento; y los autores convienen en que puede, pero no este' obligado a continuarla, aunque el testador no lo haya dispuesto. Obra por un lado la consideracion de que no debe gravarse demasiado al tutor, y que tal vez carezca este de los conocimientos especiales necesarios para el ejercicio de la industria 6 comercio; por otro la de que no es prudente dejar espuestos los intereses del menor a los azares y peligros inseparables del comercio. La intervencion del consejo de familia es el tinico medio prudente y posible de promover 6 asegurar los intereses del menor, haya 6 no dispuesto el padre la continuacion, como se hace eri los casos de los artfculos 221 y 222. ART. 228. — Cuando resultase sobrante en el patrimonio alguna cantidad considerable de dinero, despues de cubiertas todas las atenciones y cargas de la tutela, el consejo de familia determinard el empleo que haya de chirsela en beneficio del menor. Si par omision 6 culpa del tutor no se emplease el dinero sobrante, responderd de sus intereses legales. 455 y 456 Franceses, que, despues de la determinacion del consejo de familia, conceden todavfa al tutor el termino de seis meses para realizar el empleo del sobrante; 378 y 379 Napolitanos, 329 y 330 Sardos. El 341 de la Luisiana impone directamente al tutor la obligacion de emplear el sobrante cuando este llegue a quinientos duros: segun el 449 Holandes, el sobrante debe ser de la cuarta parte de las rentas del menor, y se ha de emplear precisamente en la compra de inscripciones sobre el gran libro de la deuda nacional, 6 de bienes inmuebles, 6 de obligaciones que den interes y esten hipotecadas sobre inmuebles de un valor doble.
Si tutor constitutus:: intro sex primos menses pupillares petunias non collocaverit, ipse in usuras pecunice, quam non feuneravit, convenitur, ley 15: "Si petunia sit, qua' deponi possit, curare, ut deponatur ad prcediorunt comparationern," ley 3,
Garcia Goyena
- i35
Art. 229
parrafo 2, titulo 7, libo 26 del Digesto: en la 24, titulo 37, libro 5 del Codigo, se manda primeramente ut prcedia idonea comparentur, y solo a falta de fincas id6neas, se de el dinero a interes, usurarum, quarum exactio ad periculum tutor= pertinet. Mas por la Novela 72, capitulo 6, y 7, cumple el tutor con guardar Bien el dinero del pupilo, y solo esta obligado a emplearlo cuando consista en el todo el patrimonio, 6 no tenga el pupilo otras rentas de que mantenerse. Nuestras leyes callaron sobre este punto; pero nuestros mas celebres jurisconsultos admitieron la doctrina Romana, y la practica lleg6 a sancionarla por beneficiosa al menor, y porque un diligente padre de familia no suele tener su dinero ocios o. Resultare sobrante: biers sea en el caso del articulo 221, 6 en cualquier otro: la razon es la misma en todos los casos: el dinero ocioso no produce. El empleo: determinandolo especificamente; por ejemplo, si ha de hacerse en compra de fincas, acciones, papel del Estado, etc., 6 ha de colocarse a intere:s. El Derecho Romano, que no reconocia pro-tutor ni consejo de familia, sefialaba el termino de seis meses; y el Codigo Frances, a pesar de reconocer uno y otro, lo ha seguido: nosotros lo habemos creido intitil, porque, 6 lo sefialara el mismo consejo, 6 su celo y el del pro-tutor alejard toda dilacion perjudicial. De todos modos cesard la responsabilidad del tutor los intereses, cuando sin culpa u omision suya no haya podido realizarse el empleo, ley 12, parrafo 4, titulo 7, libro 26 del Digesto, a no ser que en el mismo tiempo haya empleado titilmente su dinero, ley 13, plug° 1, del mismo titulo: y no es necesario advertir que si el tutor lo aplic6 a usos propios, no solo debera los intereses legales, sino que responders de los dafios y perjuicios, leyes 7, parrafo 11, y 58, parrafo 1, titulo 7, libro 26 del Digesto, como se dispone para el mandatario en el articulo 1615.
El consejo de familia no podra autorizar al tutor para enagenar ART. 229. 6 gravar los bienes inmuebles del menor, sino por causa de absoluta necesidad 6 evidente utilidad, que el tutor hard constar debidamente. Son el 457 Frances, que prohibe tambien al tutor que tome prestado en nombre del menor, y para la autorizacion de la yenta de inmuebles requiere que el tutor Naga constar que no bastan el dinero, muebles y rentas del menor: pero esto va embebido, sin necesidad de espresarlo, en las palabras absoluta necesidad: 451 y siguientes Holandeses, y no permiten la yenta por precio inferior al de la tasacion judicial; 331 y 374 Sardos, 334 y siguientes de la Luisiana, con la prevencion de que no puedan ser adjudicados por menos del precio de la estimacion del inventario; 253 de Vaud: de estos Codigos unos requieren simple y lisamente la autorizacion judicial; otros, que el juez no la conceda sin oir a los parientes del menor: otros, en fin, como el Frances, Sardo y Napolitano, lo que se dispone en nuestro articulo. Por Derecho Romano estaba prohibido al tutor enagenar sin autorizacion judicial, no solo los inmuebles, sino los muebles preciosos Tice servando servari possunt, ley 22, tftulo 37, libro 5 del C6digo: habia de probarse absoluta necesidad, y no bastaba la sola utilidad, 6 que la finca fuese esteril 6 insalubre, leyes 5, pirrafo 14, y 13 al principio, titulo 9, libro 27 del Digesto: no era necesaria la yenta en ptiblica subasta; pero el juez debia cuidar que el dinero se emplease en el objeto de la enagenacion, dicha ley 5, parrafo 9: el tutor podia enagenar sin decreto judicial, si el padre lo habia ordenado en su testamento, ley 1, parrafo 3. Las leyes 4, tftulo 5, Partida 5, 60, titulo 18, Partida 3, y 18, titulo 16, Partida 6, prohiben tambien a] tutor la enagenacion de los inmuebles, sino por tan gran menester, que non podrian at fazer (absoluta necesidad), 6 por gran pro (evidente utilidad de los huerfanos), y con permiso judicial, debiendo hacerse la yenta en ptiblica almoneda de treinta dias. Nuestros dos articulos y el 240 se hallan, salvo lo relativo al consejo de familia, conformes con las leyes de Partidas mucho mas perfectas que las romanas, puesto que prescriben la subasta para la yenta y admiten como justa causa de ella la grande 6 evidente utilidad del huerfano. zSe mira acaso por los intereses de este, prohibiendo absolutamente la yenta de una finca esteril, pefiascosa 6 pestilente? La citada ley 13, titulo 9, libro 27 del
Arts. 230-233
136 —
Garcia Goyena
Digesto, niega la utilidad, porque el precio sera siempre proporcionado a los frutos, pro modo fructuum pretiurn inventurus sit: pero esto, aunque es corniin, tiene muchas escepciones por circuntancias particulares del comprador, y sobre todo en subasta pall ca. Enagenar 6 gravar• la sola palabra enagenar significa en derecho contituir, trasladar 6 remitir un derecho real, ley 10, tftulo 33, Partida 7, tomada de Ia 28, tftulo 16, libro 50 del Digesto, y este mismo significado tiene en el capftulo 2, tftulo de Ia Hipoteca: no podra, pues, el tutor remitir, sin los requisitos de estos articulos, una servidumbre correspondiente a Ia persona 6 fincas del menor. Bienes inmuebles: segun estan definidos en el articulo 380. Absoluta necesidad. Esta puede proceder, no solo para el pago de deudas, sino de otras justas causas, como para casar Ia hermana del menor, para alimentos 6 reparaciones urgentes, "O por otra razon derecha;" pero ha de ser absoluta, de modo que sin la yenta del inmueble no pueda salirse de ella: "Non lo pudiendo escusar en ninguna manera;" ley 18, tftulo 16, Partida 6. Evidente utilidad: evidente y grande respectivamente al objeto de la yenta: no basta cualquiera pequefia utilidad. ART. 230. — La autorizacion ha de recaer sobre fincas determinadas, y concederse en instrumento pablico, al que se unirdn originates los papeles presentados por el tutor, para acreditar la necesidad 6 utilidad La determinacion de la finca 6 fincas, que hayan de enagenarse, es evidentemente titil al menor, porque no serail todas del mismo valor y provecho: las demas formalidades son necesarias para la instruction del espediente judicial prevenido en el artfculo que sigue: los mismos artfculos estrangeros citados en el anterior. ART. 231.— Obtenida la autorizacion del consejo de familia, acudirci el tutor al tribunal de primera instancia para su confirmation, oyendose at ministerio fiscal. Del auto confirmatorio 6 denegatorio no habra recurso alguno. 458 Frances, que habla de tribunal colegiado de primera instancia, y ordena que la sala resuelva en forma de espediente, no de pleito, y oyendo al Fiscal: 332 Sardo, 381 Napolitano. Tribunal de primera instancia: bien sea colectivo, 6 individual; y debe ser el del domicilio del menor, donde se administra la tutela, no el del lugar en que radique la finca de cuya enagenacion se trata: el domicilio del menor y administration deciden la competencia de jurisdiction en todo lo relativo a la tutela, y asf ha de entenderse cuanto viene dispuesto desde el capftulo 6. No habrci recurso: porque se .trata de un negocio 6 arreglo de familia, y en forma de espediente, no de lo tuyo y mio, o' del derecho de un tercero y en forma contenciosa. ART. 232.— Cuando el tribunal confirme la autorizacion del consejo de familia, se procederd d la yenta en subasta pziblica y judicial. 459 Frances mas minucioso en cuanto a los requisitos 6 solemnidades con que debe hacerse la subasta; 382 Napolitano, 333 Sardo, 453 Holandes, 336 de la Luisiana: lo mismo se dispone en la ley 60, tftulo 18, Partida 3: en Derecho Romano falta ley espresa que asf lo ordene. Subasta para evitar colusiones, y a fin de que la concurrencia de postores haga subir el precio de la finca: estas ventajas sobrepujan el inconveniente de los mayores gastos inseparables de la subasta. ART. 233. —La autorizacion del consejo de familia no sera necesaria, cuando la enagenacion se haga a virtud de providencia judicial y de derecho anterior de tercero, o por espropiacion forzosa. El 460 Frances que se limita al caso en que a instancia de un copropietario ordene el juez Ia subasta 6 licitacion de una finca que aquel posee en comun 6 por
Garcia Goyena
- 137 -
Arts. 234-236
indiviso con el menor, y dispone que los estrafios 6 no comuneros sean necesariamente admitidos a la subasta: 383 Napolitano, 335 Sardo.
"Ad divisionis causam provocante majore socio alienationem et sine decreto fieri jam pridem obtinuit," ley 17, titulo 71, libro 5 del Codigo. "Si communis res exit, et socius ad divisionem provocet: aut si creditor, qui pignori agrum d patre pupilli acceperit, jus exequetur nihil novandum censeo," ley 1, parrafo 2, tftulo 9, libro 27 del Digesto. Nuestro articulo es mucho mas lato que el Frances, y reduce a una regla general los muchisimos casos que en el mismo espiritu del articulo se hallan decididos sueltamente en el Derecho Romano. Tales son entre otros, el del acreedor hipotecada y aun personal que traba en la finca a virtud de ejecutoria; el del vendedor que usa del retracto convencional, 6 del pacto llamado de adiccion in diem y de la ley comisoria, etc., en una palabra, siempre que la enagenacion es forzosa 6 independiente de la voluntad del tutor, y en algunos de los casos citados, ni aun es necesaria la intervention y providencia del Juez. Tampoco sera necesaria en el caso siguiente. La finca del menor estaba legitimamente hipotecada al pago de una deuda, por ejemplo, por el padre del menor. El tutor con arreglo al articulo 243 toma prestado y paga al acreedor subrogando en su derecho de hipoteca al prestamista: la condition del menor no se empeora, jus prioris creditoris ad sequentem transit, ley 7, parrafos 5 y 6, tftulo 9, libro 27 del Digesto. ART. 234. En todas las diligencias y actuaciones de la subasta y yenta serdn parte el tutor y el ministerio fiscal. El articulo 459 Frances no exige mas que la presencia del pro-tutor, y en el acto de la subasta, pero hay otras diligencias importantes, coma la tasacion de la finca, y al ministerio fiscal toca por regla general velar y defender los intereses de las personas miserables. ART. 235. - La enagenacion hecha contra to dispuesto en los articulos precedentes sera nula. Leyes 2, 10, 11, 15 y 16, tftulo 71, libro 5 del C6digo, que hablan de la enagenacion hecha sin decreto judicial, y por lo tanto concede la revindicacion de lo enagenado. Pero, si el comprador probase, que el precio, en todo 6 en parte, se invirti6 en utilidad del menor, por ejemplo, en el pago de sus deudas, 6 en la compra de fincas fructiferas, debera serle abonado, porque seria inicuo que el menor se enriqueciese con detrimento ageno, leyes 7, parrafo 5, 13, tftulo 9, libro 27 del Digesto, 14 y 16, titulo 71, libro 5 del C6digo, y parrafo 3, tftulo 8, libro 2, Instituciones: ye los articulos 243 y 1102. Al. comprador incumbe la prueba de haberse observado en la enagenacion todas las solemnidades de derecho, leyes 13, parrafo 2, tftulo 2, libro 6, 25, parrafo 1, titulo 3, libro 22, y 1, parrafo 13, titulo 8, libro 27 del Digesto: si el menor alegare que hubo colusion y no fue cierta la causa de absoluta necesidad, 6 evidente utilidad, le incumbira probarlo, porque en caso de duda debe presumirse Buenos al Juez, tutor y consejo hasta que se pruebe lo contrario. ART. 236.- El tutor no podrd comprar por si ni por persona interpuesta la finca subastada, sin obtener autorizacion del tribunal, que resolverd sobre ello, oyendo al consejo de familia. El parrafo tercero del articulo 450 Frances dice: "El tutor no puede comprar los bienes del menor, ni tomarlos en arriendo, a menos que el consejo de familia no autorice al tutor subrogado (pro-tutor) para otorgarselo:" le siguen el 373 Napolitano, 311 Sardo, 327 de la Luisiana, y 246 de Vaud: el 457 Holandes permite al tutor comprar el inmueble del menor en yenta pablica, que en este caso ha de hacerse con aprobacion deI Juez sobre el parecer unanime del tutor subrogado y de los parientes 6 afines del menor. Por Derecho Romano podia el tutor comprar las cosas del menor en subasta pdblica, y aun de su cotutor sin ella, tutor nihil ex bonis pupilli, qua. distrahi possunt, comparare palam et bona fide prohibetur, ley 5, titulo 38, libro 4 del COdigo.
Arts. 237-238
138 —
Garcia Goyena
Ipse tutor et emptoris et venditoris officio fungi non potest. Sed enim, si contutorem habeat cujus autoritas sufficit, procul dubio emere potest, ley 5, parrafo 2, tftulo 8, libro 26 del Digesto. La ley 4, titulo 5, Fartida 5, esta conforme con las dos Romanas citadas, pero la recopilada 1, tftulo 12, libro 10, le prohibe la compra ptiblica y secreta bajo la pena del cuadruplo a mas de la nulidad. La autorizacion del tribunal, oido previamente el consejo de familia, aleja toda posibilidad de confabulation en perjuicio del menor, mayormente que aun para este caso debera observarse lo dispuesto en el artfculo 234. El tutor puede tener motivos particulares para pujar, si por ejemplo la finca del menor linda con otra suya, si es de patrimonies, 6 abolengo, etc.: por que privar al menor de este aumento de precio? ART. 237. — Los arrendarnientos hechos por el tutor se gobernardn por lo que se dispane en el articulo 1289, respect° del marido. Ve los artfculo estranjeros citados en el anterior, que prohiben al tutor tomar en arriendo las cosas del menor sin cierto requisito: no hay disposition especial sobre esto en Derecho Romano y Patrio; pero las leyes citadas sobre la compra son aplicables al arriendo. El artfculo habla tinicamente y por simple referencia de la duracion del arriendo que de los bienes del menor haya hecho el tutor, si llega el caso de fenecerse Ia tutela. Por Derecho Romano duraba, si habia sido hecho con buena fe, segun la costumbre de la tierra y por un tiempo medico: asf se deduce segun Gotofredo de la ley 8, tftulo 7, libro 26 del Digesto, y de la 4, titulo 39, libro 5 del Codigo: el silencio de maestro Derecho Patrio fue todavia mas absoluto, y sin embargo, se estaba en la practiea por la duracion, eomo por la de todos los arriendos hechos por el que estaba en algun cargo, oficio, administration o dignidad, sin pertenecerle sus frutos. El articulo 1726 Sardo, dice: "Los arriendos de los bienes de los menores no pueden hacerse por mas de nueve aiios, sino con la autorizacion especial del tribunal:" los demas Codigos guardan un estratio silencio sobre un punto de tan frecuente use. Nuestro articulo se funda en la analogia y casi absoluta igualdad de ambos casos: la muger casada es, respecto de su marido, lo que un menor de edad respecto de su tutor, 6 lo que un mayor respecto de su curador, lo que para el punto en cuestion viene a ser lo mismo, pues el articulo habla tambien con los curadores por lo dispuesto en el 307. ART. 238. —Semi necesaria la licencia del consejo de familia para la particion de una cosa 6 herencia comun, cuando Ia provoque otro tercero que tenga derecho para ello. La particion ha de ser judicial, previos el inventario y tasacion de las fincas bienes. El primer parrafo es el artfculo 465 Frances, 388 Napolitano, 342 Sardo, 463 Holandes, 261 de Vaud. Conforme con las dos leyes Romanas copiadas en el articulo 233. La comunion es ocasion de negligencia y discordias; se reputa por lo mismo odiosa, y tanto que nadie puede ser compelido a permanecer por siempre en ella, y el pacto en contraries es nulo, leyes 14, parrafo 2, y 15, tftulo 3, libro 10, 77, parrafo 20, libro 31 del Digesto, 5, titulo 37, libro 3 del C,cidigo, y 1, tftulo 15, Partida 6. Pero no cuando se provoque: porque en este caso la particion 6 division es forzosa y tan independiente de la voluntad del tutor, como de la autorizacion del consejo de familia: en el primer caso la particion es voluntaria por parte del tutor que Ia provoca, y como cosa de algun moment() y que puede acarrear una enagenacion rigorosa, segun lo dispuesto en el articulo 1456, conviene a los intereses del menor la autorizacion del consejo de familia.
Garcia Goyena
— 139 —
Arts. 239-241
La particion ha de ser judicial: es decir, que ha de ser aprobada por el Juez segun lo dispuesto en el articulo 906 para la particion de herencia, pues ambas dos cosas se gobiernan por unas mismas reglas: conviene ver los artfculos 894, 895, 905 y 906. La disposition de este parrafo comprende tanto el caso de ser provocada la particion por el tutor con la autorizacion del consejo, como por uno de los comuneros, pues ya he observado que puede compararse con una rigorosa enagenacion. ART. 239. Tambien necesita el tutor la autorizacion del consejo de familia para retirar un capital del menor que le estd produciendo interes. Segun cl articulo 228 toca al consejo de familia determinar el empleo util que ha de darse al dinero sobrante del menor, y el tutor responde de su negligencia en darselo. Es, pues, consiguiente que sin autorizacion del consejo no pueda el tutor retirar el capital ya iltilmente empleado. Si el deudor devolviere el capital, se estard a to dispuesto en el articulo citado y en el siguiente 240. ART. 240.— Serd necesaria la intervencion del pro-tutor, cuando los deudores del menor paguen mas de mil duros, si el pago no procede de rentas, intereses 6 yenta de frutos. En este caso el tutor Bard cuenta inmediatamente al consejo de familia, para que disponga lo previsto en el articulo 228. La primera parte de este articulo tiene por objeto el mejor cumplimiento de la segunda; el tutor sera mas diligente en cumplirla por temor del pro-tutor que ha intervenido el pago. Se ha fijado la cantidad de mil duros como de alguna consideracion para que desde luego se trate de emplearla en utilidad del menor: en cantidad menor esta precaution degeneraria en sospecha injuriosa al tutor, y seria molesta y perjudicial al deudor. Si el pago no procede de rentas, etc.: porque este es un pago ordinario, que el consejo de familia ha tenido ya presente al cumplir con lo dispuesto en el articulo 221, y se tendra tambien presente al cumplirse con los 257 y 258. Exigese aqui mas para retirar un capital redituable que en el articulo siguiente para recibir en pago; porque lo primero es un acto voluntario, y lo segundo necesario: lo primero puede decidir con frecuencia de la suerte del menor, que tenga su fortuna, por ejemplo, en los fondos pliblicos; lo segundo no presenta este peligro. ePero si uno mismo es deudor del menor y del tutor; podrd este cohrar lo suyo antes que lo del menor? Ve el articulo 1578 que con mayoria de razon debe regir en este caso. ART. 241.— El pago hecho at tutor contra lo prevenido respectivamente en los articulos anteriores no liberta al deudor, sino en cuanto el menor se haya enriquecido por ello. Por Derecho Romano solo quedaba completamente libre el deudor que pagaba al tutor haciendolo por sentencia judicial: si pagaba sin este requisito, podia el menor implorar el beneficio de la restitution in integrum, cuando el tutor no hubiese empleado el dinero pagado en utilidad de aquel y fuese insolvente, parrafo 3, titulo 8, libro 2, Instituciones: lo mismo en la ley 4, titulo 14, Partida 5; la ley 27, titulo 37, libro 5 del COdigo, esceptu6 de este rigor el pago de las rentas, intereses o pensiones anuales, no escediendo de dos afros, y de la suma de cien sueldos de oro. Nuestro articulo anterior es menos rigoroso que el Derecho Romano y Patric: el pago de una cantidad que no pase de mil duros, y el de los intereses, rentas 6 del precio de frutos, aunque pasen, puede hacerse al tutor solo con entera seguridad y sin miedo a la restitution in integrum, aunque el tutor malbarate lo pagado; para el pago de mayor cantidad basta la intervencion del .protutor, medio mucho mas sencillo que el de la providencia 6 sentencia judicial. Pero si el deudor fuere condenado judicialmente al pago de mas de mil duros,
Arts. 242-243
140
—
Garcia Goyena
podra hacerlo con seguridad al tutor, intervenga, 6 no, el pro-tutor, porque obedece a quien puede mandar, y paga por necesidad. Si no en cuanto el menor, etc.: por lo espuesto en el artfculo 1102 que es un dictado de equidad natural y una regla de jurisprudencia universal: "Jure naturce cequurn est, neminen cum alterius detrimento et injuria Tien locupletiorern;" 206 de regulis juris y 17, tftulo 34, Partida 7. Para decidir si el menor se ha enriquecido, se atiende ordinariamente al tiempo de Ia contestacion del pleito; pero si con el dinero pagado se compr6 una cosa necesaria al menor, se entiende ser este mas rico, aunque aquella se haya perdido antes de la contestacion, quia tantumdem de suo perditurus erat, si no se hubiera hecho el pap, ley 47, tftulo 3, libro 46 del Digesto. ART. 242.—E1 tutor no podra hacerse pago de sus creditos contra el menor sin la intervencion del pro-tutor, y en otro caso semi ludo. Ni en nuestro Derecho Patrio, ni en los C6digos modernos encuentro nada sobre la materia de este artfculo. Por Derecho Romano podia el tutor pagarse a si mismo sin ninguna solemnidad ni intervencion, y si no lo hacia, habiendo dinero sobrante del menor, perdia desde entonces los intereses, caso de producirlos su credit°. Nam et sibi solvere potest, si modo fuit petunia, uncle solvat." Ley 9, pArrafos 5 y 7, tftulo 7, libro 26 del Digesto. Esto parecia rozarse con la prohibicion general de que el tutor en un negocio propio representase al menor y a sf mismo, y con la regla de que los contratos obligaciones se desatan o acaban coma se hicieron: habia ademas el temor racional de que el tutor abusase de esta facultad pagandose su credito con preferencia a otros mas gravosos al menor; y este abuso no podia ser conocido, ni remediado en el sistema Romano, sino tardiamente, hasta la rendicion definitiva de las cuentas. Adoptado el nombramiento del pro-tutor, parece mas legal, mas titil al menor y mas decoroso para el mismo tutor, que aquel intervenga el pago. ART. 243.— El tutor no podra hater prestamos der dinero del menor, ni tomarlo en nombre de este sin previa autorizacion del consejo de familia. Sin embargo, el prestamista podra reclanzar su pogo en cuanto el menor se hubiese hecho mas rico. El 457 Frances se limita a prohibir que el tutor tome prestado en nombre del menor, dando sin duda por supuesta la prohibicion de prestar segun lo dispuesto en los articulos 454 y 455, que son los 221 y 228 nuestros: siguen al Frances el 384 Napolitano, 331 Sardo, 451 Holandes, 348 de la Luisiana: el 253 de Vaud le prohibe tomar prestado, y el 257 prestar del dinero del menor, haciendole responsable de la solvencia del que lo recibe. Las leyes Romanas prohibian al tutor prestar gratuitamente del dinero del pupilo, pues que le imponian la obligacion de emplear el sobrante en compra de fincas utiles, y no encontrandose fincas, de imponerlo a interes, leyes 3, parrafo 2, 5 y 15, titulo 7, libro 26 del Digesto, y 24, tftulo 37, libro 5 del COdigo. La prohibicion de tomar prestado era absoluta y el menor no quedaba obligado sino en cuanto se hubiese enriquecido con el prestamo; lo que regia tambien respecto de los administradores de las cosas de las ciudades; leyes 3, tftulo 39, libro 5 del Codigo, y 27, tftulo 1, libro 12 del Digesto. En el artfculo 228 he espuesto, que, a pesar del silencio de nuestras leyes patrias, la practica y los mas celebres Jurisconsultos habian admitido la doctrina Romana sobre ]a obligacion del tutor a emplear titilmente el dinero sobrante del pupilo: Ia ley 3, tftulo 5, Partida 5, adopto espresamente las leyes citadas sobre prestamos hechos a menores y ciudades, es decir, A los tutores, curadores 6 administradores. El artfculo permite al tutor prestar y tomar prestado con autorizacion del consejo de familia; en ambos casos el tutor diligente y de buena fe sera irresponsable por estas actos, y el menor quedaba obligado por e]los, sin que el mutuante o prestamista haya de probar que el menor se ha enriquecido.
Garcia Goyena
— 141 —
Art. 244
Esta prueba era necesaria en Derecho Romano y Patrio, porque, no conociendose en ellos el consejo de familia, el tutor 6 curador obraban siempre por sf solos, aunque materialmente asistiese el menor: suya, pues, y privativamente suya debia ser la .responsabilidad: de otro modo nada mas facil que arruinar al menor, Contra el consejo de familia compuesto de parientes 6 amigos no cabe sospecha ni terror rational: habil casos en que por desgracias imprevistas, para evitar la yenta de una finca o de frutos a vil precio, 6 por no hacer pablico el mal estado de la fortuna del menor, le convenga tomar prestado; casos, en que por decoro del mismo convenga prestar con la debida seguridad. Sin embargo el prestamista, etc. Ve lo espuesto en el articulo 241 y su referencia al 1102: es conforme a las leyes Romanas y de Partida arriba citadas. ART. 244.-- El tutor no podrd admitir la herencia deferida at menor, sino con beneficio de inventario. Para admitir 6 desechar legados d donaciones a nombre del menor y repudiar una herencia que se le defiera, necesita el tutor autorizacion del consejo de familia. En el caso de no conformidad entre el consejo y el tutor, acudini este al tribunal de primera instancia, el cual decidird sin ulterior resurso, oyendo al ministerio fiscal y emplazado el consejo. El 461 Frances exige ademas la autorizacion del consejo de familial: nuestro articulo la omite porque el inventario basta para garantizar al menor de todo perjuicio; 384 Napolitano, 238 Sardo, 459 Holandes, 345 de Ia. Luisiana: el 258 de Vaud ordena que el tutor se dirija al juez para aceptar d repudiar la herencia. En Derecho Romano el tutor admitia la herencia por el pupil° menor de siete anos, y el curador por el furioso, pues que ni este, ni el infante podian hacer nada, ni aun con la autoridad del tutor 6 curador, Iey 5 de regulis juris con la 14 al fin, titulo 1, libro 23 del Digesto. Los demas que tenian curador, y el pupilo mayor de Ia infancia, habian de admitirla por sf mismos con la autoridad del tutor 6 curador, porque la aceptacion de la herencia era uno de los actos que se llamaban legitimos, y estos no podian evacuarse por otro, las 77 y 123 de regulis juris, ley 90, titulo 2, libro 29 del Digesto, y 5, titulo 30, libro 6 del COdigo: segun la ley 13, tftulo 16, Partida 6, el tutor y el curador pueden admitir la herencia que ha recaido en el pupilo 6 persona sujeta 6 curaduria: en cuanto al menor de edad, no sujeto a curador, le permite admitirla, salvo el beneficio de restitucion. Callan ambos Derechos sobre la necesidad del inventario: Lpero no debian hacerlo el tutor y curador de todos los bienes presentes y de los que despues recayeran en el pupil° o menor, etc.? Ve lo espuesto en el articulo 224 sobre las palabras no puede ser dispensada, y el articulo 226. Con beneficio de inventario. Alf la herencia nunca podra ser gravosa al menor segun lo dispuesto en el articulo 856, y por esta razon no admitimos la autorizacion del consejo de familia prescrita en el C6digo Frances y otros: ye los artfculos 824 y 826. Para admitir d desechar, etc. En cuanto a la necesidad de la autorizacion del consejo de familia para repudiar la herencia esta conforme con los artfculos estranjeros citados. Nosotros exigimos en este caso la autorizacion del consejo, porque de la repudiacion puede seguirse dafio al menor, y de la aceptacion con beneficio de inventario, no: En cuanto a la donacion, conviene nuestro articulo con el 463 Frances, 460 Holandes, 386 Napolitano, 259 de Vaud; eI 340 Sardo se limita al caso en que por la donacion se imponga al menor alguna obligation: el 349 de la Luisiaa habla de donaciones, legados y otras ventajas, y permite lisamente al tutor que las acepte: esto mismo le era permitido por Derecho Romano y Patrio. Las donaciones suelen it acompafiadas de cargas y obligaciones, los legados las tienen mas de una vez: el consejo de familia sabra apreciarlas en el interes del menor. En el caso de no conformidad, etc. No se halla este tercer parrafo en los Codigos estranjeros; mas, sobre ser fitil al menor, parece necesario que haya quien
Arts. 245.247
142 -
Garcia Goyena
dirima todo conflicto entre el tutor y el consejo, y nadie puede hacerlo mejor que el juez. "Por ome bueno se entiende el juez ordinario de la tierra;" ley 31, tftulo 34, Partida 7, tomada de la 137, titulo 1, libro 45 del Digesto: la audiencia del consejo es de necesidad; la del fiscal tiene por objeto la utilidad del menor. ART. 245. No podra el tutor donar o remitir cosa 6 derecho que pertenezca al menor, salvo lo dispuesto en los articulos 1241 y 1258. 349 de Ia Luisiana: los otros Codigos canon, sin duda por no creer necesario espresarlo, puesto que nadia puede donar de lo que no es suyo. Donationes a tutore factcc pupillo non nocent, ley 22:: tutoribus, concessum est:: non etiam donare, ley 46, parrafo 7, titulo 7, libro 26 del Digesto. Donandi nulla ratione res eorum, quorum administrant negotia, potestatem habent; ley 16, tftulo 37, libro 5 del Codigo: el administrador no puede donar, ni la administracion se concede a ninguno ut perdat; ley 28, titulo 14, libro 2, y 7 al principio, tftulo 5, libro 39 del Digesto. Nec nuptiale munus matri pupilli vel sorori mittere, ley 13, titulo 7, libro 26, y 1, parrafo 5, titulo 2, libro 27 del Digesto: el Derecho Patrio calla, porque al hablar de donaciones, la ley 1, titulo 5, Partida 5, dice que solo se puede donar lo suyo. En el artfculo 126 de mi borrador se le permitia hacer los regalos o espresiones de costumbre con autorizacion del consejo: la Seccion no lo aprob6 a pesar de lo dispuesto para un caso parecido en el artfculo 1259. Salvo lo dispuesto: ye los articulos citados; son escepciones admitidas en favor del matrimonio. ART. 246. - Para todos los gastos estraordinarios 6 que no scan de conservacion o reparation necesita la autorizacion del consejo de familia. El artfculo 522 Prusiano dice: "Al principiar la tutela se fijara una sumo para las reparaciones; y el tutor no podra escederse de ella sin la autorizacion del Tribunal. La necesidad de las reparaciones debe hacerse constar por peritos, siempre que el gasto esceda de ciento cincuenta francos." Por Derecho Romano y Patrio el tutor podia y debia hacer estos gastos estraordinarios, ley 22, vers, nec vero domum, titulo 37, libro 5 del Codigo, ley 15, tftulo 16, Partida 6. Establecido el consejo de familia, y tocando a el fijar los gastos y el empleo que ha de darse al dinero sobrante, segun los articulos 221 y 228, con mas razon deben ser de su competencia los estraordinarios. El tutor debera, sin perdida de tiempo, hacer presente al consejo la necesidad de ellos, y, no haciendolo asf, responders de los claims que por su negligencia se ocasionen al menor, artfculo 1490: si algunos fueren de tal necesidad y urgencia que habria peligro en la dilation, aunque momentanea, debera proceder a ellos, sin perjuicio de la pronta convocation del consejo. ART. 247.- Tambien la necesita para transigir y comprometer sobre las cosas 6 negocios del menor. El 467 Frances exige para la transaccion la autorizacion del consejo, el dictamen de tres jurisconsultos designados por el fiscal de lo civil, y que, con audiencia de este, sea despues confirmada por el tribunal; le sigue el 390 Napolitano. 465 Holandes: el 344 Sardo limita a dos el mimero de jurisconsultos: el 262 de Vaud exige simplemente para transigir y comprometer Ia autorizacion judicial.
"Qui tutelam gerit, transigere cum fure potest quia tutor loco domini habetur:" leyes 54, parrafo 5, 56, parrafo 4, titulo 2, libro 47 del Digesto. Sin embargo, no esta del todo claro este punto en Derecho Romano; la ley 46, parrafo 7, titulo 7, libro 26 del Digesto, le prohibe donar ye! diminuendi causa cum debitoribus pupilli transigere: por esto dicen unos, que solo puede transigir cuando el derecho del pupilo es muy dudoso; otros que, puede si modo jus liquidum haud ambitiose
remittat. Para ceder por la transaccion una cosa inmueble, poseida por el pupilo, era necesario decreto judicial, ley 4, tftulo 71, libro 5 del C6digo; pero no cuando por la transaccion continuaba en poder del pupilo la cosa litigiosa, que ya poseia,
Garcia 'Goyena
— 143 —
Arts. 243-250
porque en este caso no habia enagenacion; o continuaba en poder del adversario la misma cosa litigiosa, si el la poseia, porque no debe parecer que se enagena, estando la presuncion por el poseedor; tal es la opinion de autores muy respetables, tanto espafioles como estranjeros: yo no opinaria con ellos en el segundo caso. Nuestro Derecho Patrio cane, sobre este punto: asi, no tratandose de una donacion indirecta con el nombre de transaccion, y no recayendo esta sobre cosa inmueble, parece que el tutor podia transigir, pues no le estaba prohibido, y veces lo exigiria la buena administracion y el interes del pupilo. Transigir: la transaccion, como que recae sobre cosa dudosa, articulo 1713, es de suyo espuesta a errores, y puede serlo a fraudes: la autorizacion del consejo con las precauciones de los dos articulos siguientes podra alejar los unos y las otras: el consejo podra asistirse de letrados, si no los hay en su mismo seno, 6 lo estima conveniente, segun la calidad y cantidad del negocio: la consulta forzada de dos 6 tres letrados, y la confirmation subsiguiente del tribunal, sin distincion de casos o de cantidad segun los Codigos estranjeros, ha parecido innecesaria y gravosa al menor: ve el articulo 250. Y comprometer. Los articulos estranjeros citados, salvo el de Vaud, Callan sobre esta; y de su silencio se ha pretendido sacar la consecuencia que el tutor no puede comprometer ni con la autorizacion del consejo. Pero no puede desconocerse la afinidad entre la transaccion y el compromiso, por lo que son comprendidos en un solo titulo 16, libro 3: el mismo laudable deseo de conservar la paz y de evitar los gastos y molestias judiciales, que conduce a transigir, conduce tambien a comprometer; y lo que se reputa util a los mayores, no puede negarse a los menores, con la precaucion del articulo 251, porque en el compromiso pasa la decision al arbitrio y concepto de un tercero, mientras en la transaccion la hacen el tutor y el consejo por el suyo propio sobre condiciones y terminos conocidos. ART. 248.—Para obtener la autorizacion de transigir, el tutor presentard al consejo de familia nota d papel firmado de su man o, en que se espresen Codas las condiciones y terminos de la transaccion. Esta precaucion, omitida en los Carligos modernos, hace innecesaria la confirmacion judicial: el consejo no autoriza vaga y generalmente para transigir, sino que sujeta a condiciones y terminos que han de constar por escrito, el cual se ha de unir al original 6 protocolo de la autorizacion, pues no podra cancederse esta sino en instrumento pnblico. ART. 249. — La autorizacion del consejo de familia se concederd en instrumento peibtico, uniendose al original el papel presentado por el tutor al solicitarla. Ve lo espuesto en el anterior. ART. 250.—Si la transaccion recayese sobre propiedad de bienes inmuebles otro derecho real, ei sobre bienes muebles cuyo valor esceda de quinientos duros, sewn inestimables, no podrd ilevarse a efecto hasta que el tribunal de primera instancia, k petition del tutor y oyendo al ministerio fiscal, confirme la autorizacion del consejo de familia. En cuanto a la propiedad de inmuebles, ti otro derecho real, es consecuencia
del articulo 231, porque la transaccion es especie de enagenacion, pues se hace dando, reteniendo, 6 prometiendo alguna cosa, ley 38, titulo 4, libro 2 del Codigo y articulo 1713. U otro derecho real: tambien este es bien inmueble segun el articulo 380; pero se afiade aqui para mayor claridad. Vease lo que en el articulo 247 he espuesto sobre el Derecho Romano y las opiniones de sus interpretes. Yo admito que no sea necesario el decreto 6 confirmacion judicial, cuando a virtud de la transaccion queda por el pupilo el inmueble litigioso en cuya posesion ester, pues que realmente no hay enagenacion en este caso; pero no admito el caso contrario, porque el pupilo tiene, 6 pretende tener, un derecho real del que se desprende, es decir, lo enagena por la transaccion.
Arts. 251-253
144 —
Garcia Gayena
De 500 duros. Es ya cantidad de alguna consideracion, y merece en interes del mismo menor los gastos que puedan ocasionarse de la confirmacion. 0 sean inestimables: coma por su antigiiedad, rareza, merit° artistic°, etc. ART. 251. —La decision de los compromisarios deberd en todo caso ser confirmada por el tribunal, oyendo tambien al ministerio fiscal, y hasta entonces no sera obligatoria para ninguna de las partes. Tengo dada la razon de esto al final del artfculo 247. ART. 252.— El tutor no podrci entablar demanda de mayor cuantia en nombre del menor, ni oponerse a la entablada contra este, sin la autorizacion del consejo de familia. Para conformarse el tutor con la demanda entablada contra el menor sobre propiedad de bienes inmuebles, a otro derecho real, cualquiera que sea su cuantia, necesita, ademas de la autorizacion del consejo de familia, la aprobacion judicial. El 464 Frances se limita a las acciones relativas a derechos inmuebles; sin autorizacion del consejo no puede el tutor intentar demanda, ni conformarse con la intentada por otro contra el menor: 387 Napolitano, 461 Holandes, 341 Sardo, 260 de Vaud. En Derecho Romano y Patrio no se halla tal prohibition; antes bien era obligation del tutor promover en juicio las acciones del pupilo y defenderle, leyes 1, parrafo 2, 30, titulo 7, libro 26 del Digesto, 28, titulo 37, libro 5 del COdigo, 17, titulo 16, Partida 6, 3, titulo 3, libro 4 del Fuero Juzgo, y 2, titulo 7, libro 3 del Fuero Real. Pero en la rendicion de cuentas era responsable de los gastos y perjuicios, si habia promovido 6 sostenido temerariamente un pleito; si super vacaneam litem instituisset, cum conveniretur a vero creditors; "ley 9, parrafo 6, titulo 7, libro 26 del Digesto." Tutores vet curatores, si nomine pupillorum calumniosas
instituant actiones, eo nomine condemnari oportet; ne sub preetextu nominis eorum propter seas simultates secure lites suns exercere posse existiment, ley 6, titulo 37, libro 5 del Codigo: ahora no habra aquella libertad, ni su consiguiente responsabilidad. Nuestro artfculo es min mas restrictivo que los Codigos modernos: las demandas activas y pasivas de mayor cuantia pueden merecer la atencion del consejo, y acarrear al menor tan malas consecuencias, como las de un inmueble frecuentemente de menor valor. Para conformarse, etc. Es consecuencia de lo establecido en el artfculo 231: la conformidad envolveria la enagenacion del inmueble o derecho real, que nunca puede hacerse sin la aprobacion judicial. ART. 253. — El tutor tiene derecho d una retribucion sobre los bienes del menor, que podra fijar el padre 6 la madre en el testamento, y en su defecto el consejo de familia. En ningun caso bajard la retribucion del 4, ni escederd del 8 por 100 de las rentas liquidas de los mismos. El 342 de Ia Luisiana dice: "El tutor podra retener por forma de comision por su trabajo y cuidados diez por ciento del importe anual de las rentas por el administradas." El 211 de Vaud: "Se conceders al tutor una indemnizacion: el Juez de paz la regulars segun el trabajo del tutor. Sin embargo, cuando la fortuna del menor sea modica, se tendra consideracion a esta circunstancia." El 469 Holandes: "El tutor no podra llevar ninguna suma a titulo de salario, si no le ha sido concedida en acto de Ultima voluntad o autentico:" (es decir, al ser nombrado.) El 15 Bavaro, libro 1, De Ia Tutela: "Todo tutor tendra derecho a una remuneracion al fin de la tutela, 6 a honorarios anuales, si la fortuna es considerable?' Los 266 y 267 Austriacos: "Puede concederse al tutor una retribucion que nunca pasard del cinco por ciento del producto, ni de cuatro mil florines; si la fortuna es poco considerable, puede concederse al tutor una retribucion por sus servicios cuando el pupilo llegue a la mayor edad." El 231 Prusiano autoriza tambien al tutor para pedir remuneracion, cuando la administracion le absorve mucho tiempo o tiene que hater viages en el interes del menor.
— 145 —
Garcia Goyena
Art. 254
He copiado todos estos articulos, porque los C6digos Frances, Napolitano y Sardo callan sobre este punto: en Francia Ia jurisprudencia ha admitido, que era necesaria una disposition especial para que el tutor pueda pedir remuneration. Entre los romanos la tutela era por regla general un cargo gratuito; pero el testador o magistrado, que nombraba tutor, podia en consideration a su pobreza, 6 a las grandes molestias de la administracion, serialarle un salario proporcionado a las facultades del pupilo, ley 33, parrafo 3, titulo 7, libro 26 del Digesto, que usa de la delicada espresion solatiunz en lugar de salario, nisi ab ea, qui eum (tutorem)
dat, certum solatium ei constitutum est. La ley 3, titulo 3, libro 4 del Fuero juzgo, trasladada a la 2, titulo 7, libro 3 del Real, sefialo at tutor la decima parte de los frutos del pupilo para estimularle a la diligencia y economfa, ut non hcec, quce debet minoribus reservare, nimiis evertat expensis, no en renumeracion de su trabajo: los autores entendieron la palabra frutos de dicha ley en el sentido del articulo 399, que equivale al de rentas liquidas de este 253. El tutor: bien sea testamentario, legftimo, o dativo. Tiene derecho: es decir que puede exigir una retribution, y, no habie.ndola sefialado el padre ni la madre testadores, podia exigirla del consejo al ser reconocido por este, asf como el tutor legftimo segun el 'articulo 187, y el dativo, al tiempo del nombramiento, 6 despues. No bajard del cuatro, ni escederd del ocho. La administracion puede ser mas o menos dificil y enojosa por lo vasto 6 pequefio del patrimonio, por su situation, calidad, y otros varias circunstancias, que el testador y consejo sabran apreciar para hacer el sefialamiento. Pero en el interes del menor y del tutor se fijan un maxim° y un mfnimo que ni el mismo padre podra traspasar: la docima del Fuero era evidentemente escesiva, sobre todo tratandose de un cargo, que en su fondo es de piedad y confianza. CAPITULO X
De Ia estincion de Ia tutela ART. 254. — Acabase la tutela:
1.° Por la muerte del tutor; su separation, 6 escusa superveniente, declarada legitima. 2.°
Por la muerte, emancipation, adoption, mayoria de edad, y casamiento
del menor; salvo, en este Ultimo caso, lo dispuesto para con los que no hubieren cumplido 18 anon. Por punto general todos los C6digos se hallan conformes sobre el contenido de este articulo, aunque, si se escepttia el Prusiano, ninguno trata separadamente de esta materia. Nilmero 1. Por la muerte del tutor: la tutela es un cargo personal, articulo 173. Entiaidese muerte natural, no civil: nosotros no admitimos la segunda: lo contrario era en Derecho Romano y de Partidas, en el Cactigo Frances y otros modemos: sin embargo la interdiccion civil prescrita en el C6digo penal (articulo 41) estenderd sus efectos a la tutela; ye el narnero 5 del articulo 202 y el 4 del at-Li:col° 203. Tengase tambicn presente el articulo 332, pues si obra contra el padre ausente, debe obrar mas fuertemente contra el tutor, y se tendra por fenecida la tutela. En Derecho Romano, si la tutela se acababa por llegar el pupilo a la pubertad, quedaba todavia obligado el tutor a continuar y fenecer los negocios principiados; igual obligacion tenian los herederos del tutor, muriendo este antes de la pubertad del pupilo. Atendida la nueva forma 6 planta de la tutela, no creo aplicables estas doctrinas: tras la pubertad venia la menor edad, y casi en nada se cambiaba la posicion legal de la persona: ahora el menor, al salir de la tutela, se hace mayor de edad y capaz de administrar.
Arts. 255-257
146 —
Garcia Goyena
El cargo de pro-tutor y la obligacion, que se le impone en el ntimero 3 del artfculo 188, ocurren al segundo caso: sin embargo, si el negocio principiado por el tutor difunto fuese tal que se siguiesen perjuicios de su interrupcion momentanea y el pro-tutor no estuviese presente, podria aplicarse a los herederos del tutor la disposition del artfculo 1629. Nfimero 2. Respecto del rnatrimonio es mayor edad: ye los artfculos 272 y 276. Adoption: consecuencia del artfculo 170: el 814 Prusiano dispone lo contrario. CAPITULO XI
be las cuentas de Ia tutela ART. 255.-- Acabada la tutela, el tutor 6 sus herederos estcin obligados a dar cuenta de su administration al menor 6 a los que le representen. La obligacion de rendir cuentas no puede ser dispensada, ni aun por el menor mismo en su testamento. El primer 'Arra° es el artfculo 469 Frances, 392 Napolitano, 467 Holandes, 350 de Ia Luisiana: el 264 de Vaud es mas riguroso, pues ordena la rendition anual de cuentas; pero el Juez puede dispensar de ella hasta tres afios, cuando la tutela es pequefia. El artfculo 345 Sardo conforma con el nuestro en los dos pdrrafos, y tambien el 861 Prusiano, pues solo admite dispensa de las cuentas anuales, no de las definitivas despues de espirar la tutela. in omnibus quce fecit tutor, cum facere non deberet, item in his quo non fecit, rationem reddet hoc judicio, ley 1, tftulo 3, libro 27 del Digesto: "Tenudo es el guardador, tuff° que se acabe el oficio, de dar buena cuenta a verdadera," ley 21, tftulo 16, Partida 6. No puede ser dispensada. He citado los artfculos Sardo y Prusiano conforroes, y a pesar del silencio de los otros Cddigos debera sobreentenderse lo mismo, porque la dispensa invitaria a delinquir, y seria por 10 tanto contra las Buenas costumbres: esto rnismo se infiere de la ley 5, parrafo 7, tftulo 7, libro 26, y de la 26, titulo 3, libro 34 del Digesto: "Nemo enim jus publicum remittere potest hujusmodi cauticmibus, nec mutare formam antiquitus constitutam; ye el artfculo 224, ART. 256. —El tutor rendird las cuentas en el 0-mina de dos meses, contados desde el dia en que acabe la tutela, y el tribunal podrci prorogarlo por cuatro meses mas, si la naturaleza especial de los bienes de la tutela asi lo exigiere. El 471 Frances no sefiala termino, y le siguen todos los Codigos, rnenos el de Vaud, y el Prusiano. El primero en su artfculo 264 dice: "Todo tutor que despues de tres intimations hechas de diez en diez dias no de sus cuentas, podra ser perseguido•como depositario infiel:" el artfculo 861 Prusiano fija dos meses. El Derecho Romano y Patrio tampoco sefialan termino. Ha parecido conveniente sefialar alguno en interes de ambas partes y para evitar contestaciones vergonzosas: el de Vaud es demasiado corto, y la prudencia de los tribunales hard raro el use de la facultad que les concede el artfculo para casos estraordinarios, <5 tutelas vastas y complicadas. Por el artfculo habra certeza de cuando el tutor incurre en mora y en la consiguiente responsabilidad; al paso que se refrena al joven demasiado exijente, se aguijonea al tutor perezoso 6 malicioso. ART. 257. —El tutor estci obligado d presentar al pro-tutor en todo el mes de enero de cada alio un estado de la situacion en que se encuentra el patrimonio del menor; y d ponerle de manifiesto los libros de la administracion, siempre que lo pidiere. Segun el 470 Frances el tutor puede ser obligado a presentar al pro-tutor estados de la situacion de la administracion en las epocas que sefiale el consejo de familia, pero no han de pasar de una vez al afio: lo mismo el 393 Napolitano,
Garcia Guyana
— 147 —
Arts. 258.260
346 Sardo: el 469 Holandes ordena, que el pro-tutor exija una cuenta sumaria cada dos afios: el 264 de Vaud, el 238 Austriaco y el 647 Prusiano prescriben la rendicion anual de cuentas. Por Derecho Romano y Patrio el tutor solo estaba obligado a dar cuentas definitivas; pero podia obligarse a darlas anualmente: cada cual puede renunciar el derecho introducido en su favor, ley 29, tftulo 3, libro 2 del Codigo. Nuestro artfculo es algo mas rigoroso 6 previsor que el Frances, porque hate forzosa la presentacion anual sin necesidad de que lo mande el consejo; pero no lleva el rigor al punto de exigir formal rendicion de cuentas cada ano como el de Vaud y el Prusiano. La vigiIancia 0 responsabilidad individual suele ser mas eficaz y real que la colectiva: habia obligacion de parte del tutor a presentar: de parte del pro-tutor a exigir y a cumplir con lo prevenido en el mimero 2 del artfculo 188: quedando esto a arbitrio del consejo probablemente no se realizara, y cuando se realice, el tutor se dard por ofendido, y como sospechoso en su administration. Esta diligencia es una nueva salvaguardia de los intereses del menor, mal garantidos por el Derecho comun con las cuentas definitivas, pues que en tan largo tiempo habia facilidad para malbaratarlos, y expedit pupillo rem suain salaam habere, quam tabulas rem salaam fore cautionis, ley 5, tftulo 10, libro 26 del Digesto. No se puede leer sin asombro en la ley 9, parrafo 4, tftulo 3, libro 27 del Digesto, que un jurisconsulto como Ulpiano funde la prohibicion de exigir al tutor toda cuenta, o cosa parecida, durante la tutela, "Absurdam enim erat, a tutore rationem administrationis negotiorum pupilli reposci, in qua adhuc perseveraret:" a valer este argument°, no podrian exigirse cuentas anuales a ningun administrador. Siempre que to pidiere: la presentacion del estado no puede pedirse sino una vez al aiio por el pro-tutor; la manifestacion de Ios libros, siempre que lo crea conveniente, porque debe vigilar la conducta del tutor, marnero 2, artfculo 188. ART. 258. — Si el pro-tutor advirtiese por los estados que hay alguna cosa que merezca la atencion del consejo de familia, lo pondra en su conocimiento. Consecuencia de lo dispuesto en el citado ntimero 2 del artfculo 188. ART. 259.--El segundo tutor estci obligado ci pedir y tomar las cuentas a su antecesor en la tutela. No haciendolo asi, es responsable al menor de los daiios que por esto se le ocasionen. Tornado, como el 348, de la ley 9 al principio, y parrafas 1, 2 y 3, tftulo 3, libro 27 del Digesto, "Si tutor reipublicce causa abesse coeperit, ac per hoc fuerit excusatus:: tutelce judicio locus est, y decide lo mismo en los varios casos que pone de cesar un tutor, y darse otro al pupil°. El caso de este artfculo puede ser frecuente por Ia muerte, separacion, 6 escusa superviniente del tutor: de cualquier mode que se acabe la tutela, han de darse Ias cuentas: y en el caso del artfculo no hay otro representante del menor que el nuevo tutor. Responsable de los daiios: como si por la tardanza, 6 negligencia del nuevo tutor en pedir las cuentas, viniesen el anterior, 0 sus herederos a estado de insolvencia: Item in his, qua. non fecit, rationem reddet hoc judicio, ley 1, tftulo 3, libro 27 del Digesto. ART. 260. —Las cuentas de la tutela deben ir acompariadas de sus documentos justificativos. EsceptUanse las partidas de gastos menudos, en que un diligente padre de familia no acostmnbra a recoger recibo. Casi todos los COdigos, incluso el Frances, guardan silencio, dando, a no dudar, por supuesto, que estas y todas las cuentas han de ir acomparladas de sus cornprobantes: solo hablandose de gastos se dice en el 471 Frances "suficientemente justificados." El artfculo 265 de Vaud es mas esplicito: "Cuando el tutor de la cuenta, debera presentar los recibos y otras piezas justificativas, los creditos, el
148 —
Garcia Goyena
inventario de los bienes del menor y la cuenta precedente;" es decir, la del ultimo afio, segun el 264 que he citado en el articulo 257. "Docere debet, constare fidem omnibus, quce ab eo gesta sunt," ley 111, tftulo 1, libro 35: "Percontandasque et examinandas rationes; et dispungendas, atque excutiendas," ley 6, parole, 7, tftulo 7, libro 40 del Digesto: estas dos leyes hablan en general de todas las cuentas: la 21, titulo 16, Partida 6, dice: "buena cuenta e verdadera:" segun la 93, tftulo 18, Partida 3, los guardadores deben jurar, entre otras cosas, "quel daran cuenta bien, a lealmente, de todas las cosas del huerfano:" lo que supone de necesidad que han, de ser justificadas. Esceptaanse las partidas, etc. Asi como no puede dispensarse al tutor de la rendicion de cuentas, tampoco puede dispensarsele de la obligation de justificarlas, porque esto equivaIdria a no darlas. La escepcion es conforme a la practica y al sentir unanime de los autores: el tutor cumple hacienda y no haciendo, lo que hace y no hace un buen padre de familias. ART. 261. —Los gastos de rendicion de cuentas deben ser anticipados por el tutor, pero le seran abonados por el menor. 471 Frances, 468 Holandes, 394 Napolitano, 347 Sardo, 352 de la Luisiana. El tutor no esta obligado a gastar de lo suyo en beneficio del menor, ley 1, parrafo 9, tftulo 3, libro 27 del Digesto: la rendicion de cuentas es un gasto necesario inherente a la tutela como la formation de inventario, y nth al menor: el tutor lo anticipa de lo suyo 6 de lo del menor, porque este nada belle todavia de que disponer. ART. 262. —Las cuentas deben darse en el lugar en que se desempeize la tutela, si el menor no prefiere el fuero del domicilio del tutor. "Eum, qui aliena negotia sive ex tutela, sive ex quocumque alio titulo administravit, ubi h&c gessit, rationem oportet reddere," ley 1, tftulo 21, libro 3 del Codigo, y 54, parrafo 1, tftulo 3, libro 3 del Digesto. "Si quis tutelam, vel curam, vel negotia, vel argentariam, vel quid aliud, unde obligati° oritur, certo loco administravit, etsi ibi domicilium non habeat, ibi se debebit defendere," ley 19, parrafo 1, tftulo 1, libro 5 del Digesto. La ley 32, tftulo 2, Partida 3, versiculo la catorcena, dispone lo mismo que las dos Ieyes Romanas copiadas. La disposicion de este articulo debe regir, aun cuando el tutor haya muerto con dos 6 mas herederos. Si el menor no prefiere. La rendicion de cuentas en el lugar de la administration es titil al menor, porque con mayor facilidad y menos coste pueden procurarse allf los instrumentos y comprobantes de las cuentas; pero come segun el artfculo anterior han de ser de sh cargo todos los gastos, puede renunciar su derecho, y preferir el domicilio del. tutor, que es el fuero comun, y el mas cOmodo para el demandado. ART. 263.— Serdn abonables al tutor todos los gastos hechos debida y legalmente, aunque de ellos no haya resultado utilidad at menor, si esto ha acontecido sin culpa del primer°, y aunque los haya anticipado de su propio caudal. Los mismos articulos estrangeros citados en el articulo 261: pero son mas concisos 6 menos espresivos, pues solo dicen: "Se abonaran al tutor todos los gastos suficientemente justificados, y cuyo objeto sea Atil." "Deducuntur in tutelee judicium sumptus, quoscumque fecerit in rem pupilli sic tamen si (ex) bona fide fecerit," ley 3, parrafo 8, titulo 4, libro 27 del Digesto. "Sufficit tutori, bene et diligenter negotia gessise: etsi eventum adversum habuit, quod gestum est," parrafo 7 de la misma ley. "Tutoribus vel curatoribus fortuitos casus adversus quos cavere non potuit, imputari non oportere, scope rescriptum est," ley 4, tftulo 38, libro 5 del Cot:lig°. La disposicion de este articulo es comun a todos los que adrninistran las cosas, 6 manejan los negocios de otro: no se atiende al exito casual, porque nadie es responsable de los casos puramente fortuitos, sino an tutor ex officio sumptus
Garcia Gayena
— 149 —
Arts. 264-265
fecerit, ley 3 al principio, tftulo 4, libro 27 del Digesto: ye el articulo 1014 y 1619. Debida y legalmente. Con la autorizacion del consejo, cuando fuere necesaria, y con la canveniente mesura 6 economia; no superfluos o inmoderados, y tales como un buen padre de familias no los hace en cosas propias: pueden verse varios ejemplos de esto en las leyes 9, parrafo 6, tftulo 7, libro 26, 2 al principio, tftulo 2, y 1, parrafos 4 y 5, tftulo 3, libro 27 del Digest°, 3 al principio, parrafo 8, tftulo 58, y 6, tftulo 37, libro 5 del Codigo. Que haya anticipado. El tutor no esta obligado a anticipar de lo suyo, pero si lo hace en los terminos del parrafo anterior, sera por esto y por su generosidad doblemente acreedor al abono: etenim provocandi fuerant tutores, ut promptius
de suo aliquid pro pupillis impendant, dum sciunt, se recepturos id quod impenderint, ley 1 al principio, parrafos 4 y 5, tftulo 4, 1, parrafo 9, tftulo 3, libro 27. Es muy notable lo que dice la ley 3, tftulo 37, libro 5 del COdigo. "Quod a tutoribus sive curatoribus bona fide erogatur, potius justitia quam aliena auctoritate firmatur:" habla de gastos hechos sin decreta del Pretor. zPodra el tutor pedir indemnizacion de los dafios que sufri6 por acaso, como ladrones, naufragio, etc., viajando a nombre y por causa del menor, y no habiendo mediado culpa ni temeridad por su parte? zPodra pedir que se le releve de la fianza u obligation personal en que entre) por el menbr? En el mandato y sociedad se concede, siendo contratos voluntarios, zoom° negarlo en la tutela, que es carga 6 cargo necesaria? Nemini of ficium suum, utcumque sponte susceptum, damnosum esse debet. Ve el articulo 1619. ART. 264. Hasta pasados quince dias despises de la rendicion de cuentas justificadas, no podrcin el tutor y el menor, ya mayor 6 emancipado, hater entre si convenio 6 arreglo alguno valid°. El articulo 472 Frances seliala diez dias; le siguen eI 349 Sardo, 395 Napolitano, 470 Holandes, 276 de Vaud, 355 de la Luisiana. Nada hay sobre esto en el Derecho Romano y Patrio: el objeto del articulo es impedir que el menor, ya mayor, sea engafiado 6 sorprendido por el ex-tutor, si no tiene un exacta conocimiento del resultado de las cuentas. Convenio, o arreglo alguno valid°. Entiendase en lo relativo a la administracion de la tutela y a las mismas cuentas; no sobre lo que es estrafio é independiente de ellas; por ejemplo, podran otorgar entre si el contrato de compra y yenta de una cosa particular. Y el ex-tutor no podra alegar la nulidad del convenio celebrado contra la disposition de este articulo, que tiende tinicamente a favorescer al Oven espuesto al engafio y a la sorpresa, no al tutor, hombre maduro y conocedor de todo lo concerniente a la tutela y sus cuentas. ART. 265. —Ei alcance que resultare a favor, 6 en contra del tutors producirci interes legal. En el primer caso, desde que el menor sea requerido para el pago previa entrega de sus bienes. En el segundo, desde la rendicion de cuentas, si hubieren sido dadas dentro del terming designado por la ley, y si no desde que espire el mismo. Los parrafos primer° y segundo son el articulo 474 Frances, 397 Napolitano, 351 Sardo, 471 Holandes, 277 de Vaud, 353 de la Luisiana.
"Ejus, quod ex causa tutelce debetur, usuras prcestari oportere, dubium non est;" ley 2, tftulo 56, libro 5 deI C.6digo. "Tutor usuras prcestare non debet, ex quo obtulit pecuniam: Non sufficit obtulisse, nisi et deposuit obsignatam tuto in loco:" ley 28, parrafo 1, tftulo 7, libro 26 del Digesto.
Consequitur crutem (tutor) pecuniam si quam de suo consumpsit, etiam cum usuris;" ley 3, parrafo 1. Et magis est, ut quoad ei reddatur pecunia (usuras) consequatur: nec enirn debet ei sterilis esse pecunia, parrafo 4, tftulo 4, libra 27. Estas leyes Romanas conceden al tutor las usuras desde que gasto de lo suyo en utilidad del menor, si antes de acabarse la tutela no pudo hacerse pago con el di-.
Art. 266
— '150 —
Garcia Goyena
nero del mismo; seilalan tambien diversas usuras, mas 6 menos graves, tanto respect° del tutor como del menor, segue la variedad de casos. Desde que el menor sea requerido. Se conserva en beneficio del joven, que por la vez primera de su vida toma conocimiento de sus cosas, lo dispuesto en el articulo 1007; no hay mora sin requerimiento. Previa entrega de bienes. Sin estos, zcomo, ni de donde ha de pagar el Oven? Y ademas, se favoreceria la malicia de un tutor codicioso: el derecho de retencion, poco favorable por regla general y admitido tinicamente en casos especiales, no puede tener lugar, atravesandose consideraciones tan piadosas y delicadas. En el segundo desde la rendicion de cuentas. Es una escepcion del citado articulo 1007, y favorable tambien al joven: seria duro y poco decoroso ponerle desde luego en precision de requerir al que hasta poco antes ha hecho con 61 veces de padre; fuera de que no podia ignorar el tutor que resultaria alcanzado, y' debe presumirse que invirtio en usos propios el importe del alcance. Tengase presente el articulo 228; y tambien que el tutor debera intereses desde que aplico el diner° del menor a usos propios, ley 7, pgrrafo 10, titulo 7, libro 26 del Digesto y articulo 1615, y desde que por su culpa 6 negligencia se perdi6 6 deterior6 algo el patrimonio del menor segun los articulos 1011 y 1012. ART. 266.—A los diez arias de acabada la tutela se estinguen todas las acciones que reciprocamente competan al tutor y al menor, por los actos relativos a la tutela. El 475 Frances dispone lo mismo, pero solamente de las acciones del menor contra su tutor: 398 Napolitano, 472 Holandes, 356 de la Luisiana. El 352 Sardo dispone lo que el nuestro, y afrade: "Esta disposicion no se aplica a la accion para el pago del alcance freliquato) resultante de la cuenta definitiva." Nada hay de especial sobre esto en Derecho Romano y Patrio: duraria pues la accion, como personal, por el primero treinta aftos, y por el segundo veinte. En este articulo habia un segundo parrafo limitando a cuatro anos la accion del menor para pedir contra el tutor la reparacion del dafto que hubiera sufrido por obligaciones contraidas con un tercero. Pero fire suprimido por considerar, que si bien por el parrafo 2, seccion 10, capftulo 5, tftulo 3, libro 3, se conceden al menor solo cuatro afros para pedir subsidiariamente la restitucion contra el que contrajo de buena fe con el tutor, no debe limitarse a tan corto tiempo la principal contra un tutor negligente 6 de mala fe. En rigor nada se establece de nuevo en este articulo despues que habemos reducido a diez atios la prescripcion de todas las acciones personales. CAPITULO XII
De la tutela de los hijos naturales El Cdcligo Frances calla sobre la tutela de los hijos naturales; pero la tutela es sinonimo de proteccion; y zcOmo privar de esta A los desgraciados que tienen un padre 6 madre reconocidos por la ley, y se hallan autorizados por el articulo 130 a Ilevar su apellido? Siguen al Frances en su silencio los otros COdigas modernos; tan solo en el de la Luisiana y el Holandes hallo las disposiciones siguientes. El 274 de la Luisiana dice: "El padre es de derecho tutor de su hijo natural reconocido por el. La madre es de derecho tutora de su hijo natural no reconocido por el padre. El hijo reconocido por los dos tiene desde luego por tutor al padre, y en su defecto a la madre." El 279: "El padre, 6 la madre, del hijo natural reconocido puede nombrarle un tutor, mas, para ser valid° el nombramiento, necesita Ia confirmacion del Juez." El 408 Holandes confiere la tutela del hijo natural legalmente reconocido al padre, y en su defecto A. la madre. El 420 dice: "La tutela de los hijos naturales sera deferida por el Juez del canton sin preceder dictamen de la familia:" adviertase que el COdigo Holandes no reconoce la tutela legitima, sino la testamentaria, y en defecto de esta Ia dativa por el Juez, convocando y oyendo a los pa-
Garcia Goyena
— 151 —
Arts. 267.27i
rientes 6 afines del menor en ntimero de cuatro: el artfculo citado dispensa justamente al juez de este requisito, porque, hablando con propiedad legal, los hijos naturales no tienen familia. Naturali filio cui nihil relictum est tutor frustra datur a patre: nec sine inquisitions confirmatur; ley 7, titulo 3, libro 26 del Digesto. La 4, titulo 29, libro 5 del C6digo autoriza a los padres para que den tutor al hijo natural, pero Unicamente en las cosas que les dieren 6 dejaren, in his rebus quas quocumque modo eis dederint, vel relinquerint; y glade que el tutor debet apud competentem judicem confirmari. La 3, titulo 35 del mismo libro, dispone que, cuando el padre no haya dado tutor al hijo natural en las cosas que le ha dejado, sea tutora la madre a ejemplo de lo establecido para la madre legitima y con los mismos requisitos, porque es humanisimo proveer de este modo a los hijos naturales, para quienes no hay tutela legitima, ubi tutela legitima evanescit. La 8, titulo 16, Partida 4, autoriza al padre para dar tutor a su hijo natural, instituyendole heredero, y el Juez lo debe confirmar. Resulta de este breve res6men el vacfo 6 imperfection en que todos los C6digos han dejado esta materia, unos callando absolutamente, y otros hablando muy poco: el Holandes puede ser escepcion de esta censura. Facil es, por lo tanto, de, ver las ventajas de nuestro capitulo 12 sobre los Codigos indicados: en adelante no podra haber dudas e incertidumbre sobre esta materia. ART. 267. — La tutela de los hijos naturales se rige por las mismas reglas que la de los hijos legitimos, salvos las escepciones que en este capitulo se determinan. Salvas las escepciones: Son las del artfculo siguiente sobre el modo de componer el consejo de tutela, y del artfculo 270 desechando la tutela legitima. ART. 268.— Un consejo de tutela ejercerd, en este caso, las funciones que correspondan al de familia, y se cornpondrd del alcalde del dornicilio del menor, y de cuatro vecinos que el mismo nombrard entre los amigos, sean o no parientes, del padre 6 madre que haya reconocido al hijo. Cuatro vecinos, sean 6 no parientes. Ya he dicho que, hablando con propiedad legal, los naturales no pertenecen a la familia del padre 6 madre que los reconoce, y este es el motivo o fundamento del artfculo 779 de Herencias sin testamento: se llama, pues, consejo de tutela, y se forma como en el caso del artfculo 196. ART. 269.—El padre 6 madre que haya reconocido un hijo natural, puede nombrarle tutor en testament°. Este nombramiento subsistirci despues de la muerte del que le hizo, aunque posteriormente sea reconocido por el otro. Es consecuencia deI artfculo 170 que les atribuye la patria potestad: ye los 177 y 178. Despues de la muerte, etc. Tutorem habenti non datur tutor: y un reconocimiento tardfo del padre no debe guitar la fuerza a un acto legftimo y consumado de la madre, cuyo amor fue mas diligente y activo: ye el artfculo 180. ART. 270, — La tutela legitima no tiene lugar respecto d los hijos naturales. A falta de tutor testamentario, lo nombrard el consejo de tutela. La tutela legitima no tiene lugar: por lo espuesto en el 268. La tutela es cornparada a la herencia, cuyo Orden se seguia en la legitima, ubi est hereditas, ibi et onus tutela esse debet; pero ni los parientes legftimos suceden al natural, ni este a ellos segun el citado artfculo 779. Le nombrard el consejo: es el caso del artfculo 183 y 184. ART. 271. — Los gefes de las casas de esp6sitos son los tutores de los hijos naturales, recogidos y educados en ellas. Ve el parrafo 2 del artfculo 54. Viene a ser el 421 Holandes, que dice: "Los nifios admitidos en los hospicios, por cualquier titulo y bajo cualquiera denominacion que sea, estaran bajo la tutela de las comisiones administrativas." El 296
Arts. 272.273
— '152 —
Garcia Goyena
de la Luisiana: "El Juez puede nombrar de oficio un tutor al nifio esp6sito 6 abandonado, dando la preferencia al que le ha recogido."
TiTULO IX
DE LA EMANCIPACION Y DE LA MAYOR EDAD CAPITULO PRIMERO
De la emancipacion ART. 272. — El matrimonio produce de derecho la emancipacion, con la limitacion establecida en el articulo 60. 476 Frances, 367 de la Luisiana, 399 Napolitano, 385 Holandes, 283 de Vaud; el Codigo Sardo no reconoce la emancipacion por solo el matrimonio, articulo 211. Tampoco era causa de emancipacion el matrimonio por Derecho Romano, ni aprovechaba para obtener la libre administracion de sus cosas al que era sui juris antes de los 25 arios, parrafo 3, tftulo 9, libro 1, Instituciones, y ley 2, tftulo 4, libro 4 del Digesto, ni por el nuestro de las Partidas, ley 1, tftulo 17, Partida 4; aunque la ley 13, tftulo 2, libro 4 del Fuero Juzgo, dispone con bastante y con sobrada claridad lo contrario igualando el matrimonio con la mayor edad. La ley 47 de Toro, hoy recopilada 3, tftulo 5, libro 10, dispuso que el hijo o hija. casado y velado fuese habido por emancipado en todas las cosas para siempre. Yo presumo que la ley del Fuero Juzgo prevalecia sobre la romanista de Partidas, y que la de Toro fue asestada contra los matrimonios clandestinos que, aunque prohibidos, eran validos, y por esto causaban una espantosa perturbacion en las familias. ExigiO pues la ley para la emancipacion por matrimonio las velaclones, como signo public° de su celebration. Pero despues del Concilio de Trento no hay, ni puede haber, los matrimonios clandestinos como se entendian al publicarse la ley de Toro: los celebrados sin presenciarlos el parroco y dos 6 tres testigos son nulos. Por esto opine siempre que el matrimonio valid° con velaciones, 6 sin ellas, era causa de emancipacion; y de todos modos, nuestro articulo resuelve la duda, puesto que no exije tal requisito: ye el articulo 60. Fenecida la patria potestad por el matrimonio del hijo o hija, no recaen estos en ella, aunque enviuden siendo todavia menores de edad, ni cesa por esta causa la emancipacion: ye lo espuesto en el articulo 60. ART. 273. — El mayor de diez y ocho allos y menor de veinte, puede ser emancipado por el padre, y a falta suya por la madre, siempre que el consienta en su emancipacion. El 477 Frances se contenta en el caso de nuestro articulo con la edad de quince arios cumplidos, y no exije espresamente el consentimiento del hija; tal vez lo de por supuesto: en el 478 exile la edad de diez y ocho arios y el acuerdo del consejo de familia para la emancipacion del menor que no tiene padre ni madre. Siguen al COdigo Frances los 353 y 356 Sardos, 400 y 401 Napolitanos, 369 y 370 de la Luisiana. El 480 Holandes exije los diez y ocho afios en el caso de nuestro articulo, pero limita los efectos de la emancipacion al ejercicio de algunos de los derechos que se enumeran en el 484, y se ha de espresar cuales sean al hacerse aquella. En los 474 y 475 se exijen veinte arios para el menor sin padre ni madre: la emancipacion, o dispensa de edad, debe en este caso ser concedida por el Tribunal Supremo, y aprobada por el Rey: el 284 de Vaud exije la edad de veinte arios aun para el que tiene padre y madre; pero adviertase que el COdigo de Vaud y el Holandes fijan la mayor edad en veinte y tres arios. En Derecho Romano y Patrio el padre solo (no la madre por carecer de patria
Garcia Goyena
— 153 —
Arts. 274.275
potestad) tenia el derecho de emancipar al hijo, aun menor de 14 afios, pero en este 'Ultimo caso quedaba con la tutela, parrafo 6, titulo 12, libro 1, Instituciones, ]eyes 15, titulo 18, Partida 4, y 10, titulo 16, Partida 6. Los varones mayores de veinte arms y las hembras mayores de diez y ocho, pero menores de veinte y cinco y no sujetos a la patria potestad, podian alcanzar del Principe venia o dispensa de edad para todo menos para enagenar sus bienes inmuebles, leyes 2 y 3, titulo 45, libro 2 del Codigo. Entre nosotros se ha practicado hasta ahora lo mismo; esta venia era una de las dispensas de ley Ilamadas gracias al sacar que no podra ya tener lugar en lo sucesivo. For el padre, etc. Aunque el padre 6 la madre scan naturales, pues segun el artfculo 170 tienen respectivamente la patria potestad. Mas por esta misma razon no podran emancipar el padre y madre que hayan perdido 6 tengan en suspenso el ejercicio de los derechos de la patria potestad: puede darse acto mas importante 6 insigne de ella que su renuncia, o desprendimiento para siempre? Tengase presente que nuestro artfculo conforme con el Derecho Romano y Patrio, y desviandose del Codigo Frances y otros, no admite la emancipacion del que tiene tutor, por ser de temer que este promueva la emancipacion para descargarse de la tutela, aunque ceda en perjuicio del menor. Que el consienta. Ha de ser raro el caso de no consentir: pero si ocurriese (y puede ocurrir con un padre 6 madre viudos. a quienes en ciertos casos puede ser enojosa la presencia de un hijo o hija dentro de casa), es tan justo como decoroso este consentimiento: el padre que se empeilara en emancipar a un hijo o hija a despecho suyo, se haria por esto solo sospechoso. ART. 274. —La ernancipacion se otorgard en escritura peiblica, con intervention del alcalde del domicilio del emancipante. Lor articulos estranjeros, asi como el Derecho Romano y Patrio citados en el anterior, disponen que la emancipacion se haga ante el juez 6 magistrado; pero aunque lu ley 15, tftulo 18, Partida 4, hablaba simpIemente del juez ordinario, por la recopilada 4, titulo 5, libro 10, se le probibi6 declarar la emancipacion sin dar primero cuenta al consejo con los instrumentos de la justification y causas de ella: la anticipation de la mayor edad hasta los 20 afios hard muy raros los casos de emancipacion que hoy mismo no son frecuentes. ART. 275.— El emancipado tiene Ia libre administration de sus bienes; pero estd sujeto en cuanto a su persona a las restricciones de los articulos 51 y 52. Los articulos Franceses desde el 480 al 484 ponen grandes limitaciones a los derechos que hays de ejercer cl menor emancipado: aun las obligaciones que se le permite contraer son reductibles en caso de esceso, y pueden dar lugar a la revocation de la emancipacion segun el 485: le siguen el Codigo Napolitano y el Sardo: el de la Luisiana, articulos 374 y siguientes, le impone casi las mismas restricciones: el 484 Holandes solo permite que pueda disponer libremente de sus rentas, arrendar, esplotarlas, asi comb el comercio, etc., y segun el 482 se deben espresar en la emancipacion cuales de estos derechos se le conceden: el 285 de Vaud es absoluto. "El menor emancipado goza de todos los derechos que corresponden al mayor." Por Derecho Romano y Patrio la emancipacion solo producia el efecto de sacar al hijo de la patria potestad; por lo demas este quedaba en el derecho comun segun su respectiva edad: si era impubero, bajo la tutela del padre emancipante; si pubero, pero menor de veinte y cinco ailos, con todas las restricciones y beneficios concedidos a los otros menores: siendo mayor de veinte y cinco afios, gozaba de la absoluta libertad y plenitud de derechos que todo padre de familias de la dicha edad; parrafo 6, tftulo 12, libro 1, Instituciones, leyes 15, tit _ ulo 18, Partida 4, y 10, titulo 16, Partida 6. Nuestro artfculo esti conforme con el de Vaud: el emancipado tendra, en todo lo relativo a su persona y bienes, los mismos derechos que el mayor de edad, salvo que para contraer matrimonio quedara sujeto a las restricciones de los ar-
Art. 276
— 154 —
Garcia Goyena
ticulos 51 y 52 que hablan tambien con los mayores de edad: ye lo allf espuesto. Disuena, cuando no envuelva contradiccion, emancipar y sujetar a tantas restricciones y trabas como lo hate el C6digo Frances y los que los siguen: embarazos para el emancipado y todavia mayores para los que contraten con 0: duda instabilidad aun en las obligaciones no prohibidas, pues quedan espuestos a reduction, si pareciesen escesivas. Acortada en cinco afios la mayor edad, Lque urgencia 6 motivo plausible puede haber para que un padre emancipe al hijo a los 18? LLa precocidad de su ingenio y cordura? Esta razor, si lo es, debe obrar en todo y para todo: que lo piensen bien el padre y el mismo hijo, cuyo consentimiento es necesario: yo no descubro inconveniente alguno en suprimir is emancipation cuando ella ha de venir por necesidad a los veinte afros: nuestro artfculo la hard mas rara, aunque ya lo es bastante. CAPITULO II
De Ia mayor edad ART. 276. —La mayor edad empieza a los 20 afios cumplidos. El artfculo 488 Frances la fija a los veinte y un altos cumplidos, salva la restriccion del artfculo 148, a saber; que para poder contraer matrimonio necesita el hijo haber cumplido veinte y cinco afios y Ia hija veinte y uno. El artfculo 411 Napolitano le copia, y salva ademas las restricciones del tftulo de la potestad paterna. Estas restricciones, segun el artfculo 295, se reducen a que el hijo, aunque mayor de edad, no puede hasta haber cumplido veinte y cinco afios, sin. concurrir el padre al otorgamiento de is escrituxa, 6 sin su consentimiento por escrito, hipotecar, donar 6 enagenar los inmuebles que no procedan de su industria, tomar prestado en especie 6 en dinero, recibir capitales que no procedan de su industria y dar cartas de pago de elks. El artfculo 286 de Vaud fija la mayor edad a los veinte y tres wiles cumplidos; pero en los articulos 311 y siguientes se imponen a la muger soltera, viuda 6 divorciada (aunque mayor de edad), restricciones muy humillantes. Se le nombra por el juez un consultor, sin cuya autorizacion no puede comparecer en juicio, ni contraer prdstamos, ni comprar inmuebles, ni venderlos, cambiarlos, enagenarlos, gravarlos, ni salir fiadora, ni celebrar contratos onerosos, etc.; en una palabra, queda sujeta por toda su vida a una como curaduria, y solo es libre para los actos de pura administration. El artfculo 385 Holandes declara mayor de edad al que ha cumplido veinte y tres altos, 6 se casa antes de cumplirlos; y aunque se disuelva el matrimonio antes de aquella epoca, continua siendo reputado por mayor. El 21 Austriaco, capftulo 4, libro 1, la fija a los veinte y cuatro afios, y hasta dicha edad no recon.oce sino tutores, articulos 229 al 252: "puede el tribunal prolongar Ia tutela por enfermedades 6 disipacion del menor; y este ser emancipado 6 declarado mayor a los veinte cumplidos." El artfculo 695 Prusiano, titulo 7, parte 2, la fija tambien a los veinte y cuatro afios cumplidos; pero el padre puede disponer que el hijo continue por seis afios mas bajo un tutor; y segun los articulos 51 al 55, las mugeres solteras, aunque mayores de edad, no pueden contratar ni comparecer en juicio sin un consultor. Los articulos 2 y 35 Bavaros, libro 1, la fijan a los veinte y cinco. El artfculo 367 Sardo declara mayor al que ha cumplido veinte y cinco afios, y capaz de todos los actos de la vida civil bajo las modificaciones ordenadas en los titulos del matrimonio y de la patria potestad. En los articulos 109 y 110 del matrimonio se imponen penal al hijo varon que se casase sin el consentimiento paterno antes de cumplir treinta arms, y a la hija que no ha cumplido veinte y cinco. Segun los 212 y 213, de Ia Patria potestad, el hijo no puede dejar la casa paterna antes de curnplir veinte y cinco afios, y si el padre tiene justos motivos
Garcia Goyena
— 155 —
Art. 276
para que no la deje, aun despues de cumplirlos, puede recurrir al tribunal para que asi lo ordene. En el 2054 se prohibe a las mugeres salir fiadoras 6 tomar sobre si de cualquier otro modo obligaciones agenas sin autorizacion judicial. En Aragon, los hijos, hembras 6 varones, son mayores de edad a los catorce afios; pueden testar, hacer articulos matrimoniales y otorgar poder para causas civiles; pero no vender, donar, ni contraer sin el consentimiento de sus padres, y en defecto sin la autorizacion judicial. El casado puede hacer todo esto, aunque sea menor de veinte anos en que comienza la mayoria perfecta y absoluta. El Derecho Romano y Patrio de las Partidas, hasta hoy vigentes, retrasaron la mayor edad a los veinte y cinco afros cumplidos; testo del titulo 23, libro 1, Instituciones. "Legitima perfecta est qute viginti quinque annorum curriculis cornpletur, ley 4, titulo 46, libro 2 del COdigo, y 13, titulo 16, Partida 6. Pero ni en uno ni en otro Derecho la mayor edad emancipaba de la patria potestad: en efecto, se lirnitaba a conferir la libre administration de sus cosas al que ya era sui juris 6 padre de familias. Todavia se ignara cuando se introdujo entre los romanos la menor edad hasta los veinte y cinco afios, aunque se presume que fue ,por la ley Letoria. Mas yo hallo contradictorio que antes de la dicha edad se pudiese mandar ejercitos, y disponer de la suerte de la Reptiblica, segun lo hizo Scipion el Africano, sin poder disponer de sus cosas privadas. Tacit') en su dialog° de oratoribus nombra a algunos, y entre ellos a Cesar, que a los 19 y 20 afios hicieron las oraciones 6 defensas que fueron la admiration de sus contemporaneos. Hallo tambien contradictorio tanto en Derecho Romano, como en el nuestro, que a los 17 afros pueda uno ser abogado y apoderado 6 administrador de los bienes de otro (sin beneficio de restitution para este), y no haya de poder administrar lo suyo hasta los veinte y cinco; leyes 1, parrafo 3, titulo 1, libro 3 del Digesto, parrafo 5, titulo 6, libro 1, Instituciones, 19, titulo 5 y 2, titulo 6, Partida 3. En tanta variedad de legislaciones era preciso tomar un partido; y el que se ha tornado sufrira a no dudar vivos ataques, porque es una grande innovation del derecho y practica recibidos. Felizmente no ha sido preciso mendigar en los COdigos estranjeros; y si las leyes de Partida mendigaron su doctrina en las Rornanas, puede oponerseles la venerable autoridad de Fueros verdaderamente Espanoles. Segun las leyes 13, titulo 2, y 3, titulo 3, libro 4 del Fuero Juzgo, edad perfecta 6 mayor edad era la de veinte afros; desde ella se podia ser tutor, se salia de la tutela, y se adquiria la libre administration de los bienes, cum viginti anncs impleverint aetatis:: etianz si nullis fuerint nuptiis copulati:: si aliquis de fitiis ad perfectam, id est, usque ad viginti annorum perveniat cetatem; y la ley 1, titulo 7, libro 3 del Fuero Real, viene en confirmacion de esto mismo. Entre los godos y demas pueblos guerreros venidos del Norte todo estaba enlazado con su sisterna militar. De la ley 9, titulo 2, libro 9 del mismo Fuero juzgo, se infiere con bastante claridad que el servicio de las arenas obligaba desde los veinte afros, pues se escusa de el a los de menor edad, quos aut minoris adhuc retinuerit aetatis tempt's, aut senectutis vetustas: esta misma ley, que es la 8, en la version Castellana, dice: "Desde veinte afios fasta cincuenta:" la ley 3, titulo 19, Partida 2, vario esta edad. Creyeron sin duda aquellos pueblos conquistadores que desde que uno era soldado, debia estar habilitado para ejercer todos los derechos civiles y politicos sin depender de otro: por esta misrna razon la mayor edad entre los Francos comenzaba a los quince afros, en que era obligatorio el servicio militar. Hay todavia otra autoridad legal, y tan puramente espafiola como la del Fuero Juzgo; pero mas fuerte por estar hoy mismo vigente. En Aragon, los hijos, hembras 6 varones, son rnayores de edad a los catorce afros: pueden no solo testar, sino hacer capftulos matrimoniales, y otorgar poder para causas civiles; pero no vender, donar, ni contraer sin el consentimiento de sus padres, y en su defecto, sin la autorizacion judicial. El casado puede hacer
Art. 277
— 156 —
Garcia Goyena
todo esto, aunque sea menor de veinte aiios, en que comienza para todos la mayoria perfecta y absoluta. Igual era el estado de Francia antes de la revolucion: en la mayor parte de su territorio la mayor edad comenzaba a los veinte y cinco anos cumplidos; en algunas provincias de costumbres 6 fueros, como la Normandia, Anjou y algunas otras, se conservo la de veinte, o veinte y un afios: por una ley de 20 de setiembre de 1792 se adopt6 6 hizo general la de veinte y uno, y subsiste por el articulo 468 del Cddigo civil. Sobre lo perjudicial que es la mayoria de los veinte y cinco anus, tanto a los intereses del individuo, como al interes general de la sociedad, merecen ser leidos los escelentes discursos franceses 35 y 36 al articulo 388, y los 38 y 39 al articulo 488; en ellos se veran tambien desvanecidas las objeciones sacadas de la inesperiencia y fogosidad de la juventud, asf como desenvueltas las causas que en los pueblos modernos han acelerado y perfeccionado su education: yo afladire una que ellos no pudieron alegar, a saber: la libertad de la prensa y de la tribuna, sin contar con que el comercio y las comunicaciones han ido en grande aumento desde entonces. Finalmente, la legislacion viva de Aragon y los artfculos 4 y 5 del C6digo de Comercio prueban que se puede tener a los veinte aiios la instruction y cordura necesarias para gobernarse uno por si mismo. ART. 277. —El mayor de edad dispondra lthremente de su persona y bienes con la limitacion contenida en los articulos 51 y 52. Sin embargo, las hijas de familia mayores de edad, pero menores de veinte y cinco atios, no podrein dejar la casa paterna sin licencia del padre 6 de la madre en cuya compania se hallen, como no sea para casarse, o cuando el padre 6 la madre hayan contraido ulteriores bodas. Ye lo espuesto en el anterior.
Con la limitacion contenida: los articulos 51 y 52 solo ponen limitacion al hijo varon, no a la hija, pues que esta puede siempre casarse a los veinte afios. Sin embargo, etc. Esta limitacion relativa a las hijas tiene por objeto el decoro ptiblico y el personal de ellas mismas. Probablemente ninguna hija bien educada y que tenga en algo su reputation, la joya mas preciosa del sexo bello y debil, dard lugar a que se haga use de esta limitacion; pero conviene proveer para los casos posibles. Fijase la edad de veinte y cinco afios, porque ha de fijarse alguna, so pena de hacer ilusoria la mayoria, y se presume a la muger con la suficiente esperiencia y cordura: el articulo 290 Napolitano, in atenerse a afios, fija la epoca del matrimonio para que las hijas puedan dejar la casa paterna. Ulteriores bodas. La compafila de un padrastro o madrastra suele ser mas ingrata cuanto mayor es la edad de los hijos; y la escepcion en este caso es ocasionada por un hecho voluntario del padre 6 de la madre.
TirruLo X DE LA CURADURIA Recuerdese lo que al frente del tftulo 8 he espuesto sobre la tutela y curaduria de los menores de edad, tanto por el Derecho Romano, y diversos C6digos del Patrio, como por los modernos estranjeros: descartada, pues, como intitil la curaduria de los menores, en el presente tftulo se trata tinicamente de la de los mayores. La tutela y la curaduria han sido, son y seran siempre, en su fondo y esencia una misma cosa: sus motivos y objeto son los mismos, la incapacidad y la beneficencia: esto es lo que se espresa con energia y concision en nuestro articulo 307. Asi es que algunos Cc5digos, como el Prances, Napolitano y Sardo, han conservado las palabras tutor y tutela en la materia de este tftulo; otros, como el de la Luisiana,' Bavaro, Austriaco y Prusiano, las han convertido en las de curador y curaduria; pero todos estan acordes en el fondo.
Garcia Goyena
— 157 —
Arts. 278-279
El Derecho Romano y Patrio, asf como algunos C6digos modernos; prescriben el nombramiento de curadores especiales para ciertos casos, por ejemplo, a los bienes concursados, a los del ausente 6 del que esta en el vientre de su madre, al menor cuando su interes esta en oposicion con los del tutor, etc.: nosotros habemos ocurrido a estos con el nombramiento de administradores y pro-tutor, artfculo 185, 310, 331 y 796: las obligaciones seran las mismas del curador, segun se espresa en el articulo 320; pero queda mas sencilla y clara la signification de la palabra curador, aplicandola esclusivamente a la materia 6 personas de este titulo. Se ha preferido la palabra curaduria a la de interdiccion, usada en los Codigos modernos, porque la segunda comunmente suena a penas, y como tal ocupa su lugar en la clasificacion de las penas, articulo 24 del Codigo penal: el Derecho Romano y Patrio digeron, con mas propiedad y decoro de los curadores, los guar-
dadores. ART. 278.—Se da curador al mayor de edad, incapaz de administrar sus bienes
por el mismo. El 489 Frances solo habla de los que se encuentran en un estado habitual de imbecilidad, demencia 6 furor, aunque tengan intervalos lucidos: le siguen el 412 Napolitano, 368 Sardo, 287 de Vaud y 382 de la Luisiana: el 487 Holandes afiade: "El mayor podra quedar tambien sujeto a interdiccion por causa de prodigalidad." Los artfculos 269 y 270 Austriacos dicen lo mismo que el nuestro, pero con menos concision y claridad: "Se dan curadores a las personas que no pueden ocuparse de sus negocios por sf mismos, y no estan en tutela ni bajo la patria potestad." Son precisamente los mayores de edad. Incapaz: al que lo es por su menor edad se le socorre con la tutela: al mayor, que lo es por otras causas, con la curaduria: los motivos y el fin son los mismos en ambos casos. ART. 279. —Son incapaces de administrar sus bienes: el loco ó demente, aunque tenga intervalos lucidos; el sordo-mudo que no sabe leer ni escribir, el prodigo y el que estd sufriendo la interdiccion Ve los estranjeros citados en el anterior: el derecho Romano y Patrio disponian lo mismo respecto del loco 6 demente, parrafo 3, tftulo 23, libro 1, Instituciones, y ley 13, tftulo 16, Partida 6: se han adoptado en este Ccidigo las palabras loco ó demente para uniformar el lenguage con el framer° 1, articulo 8 del C6digo penal: por loco se entiende el furioso; por demente, el imbecil d desmemoriado, coma le llama la citada ley de Partida. Aunque tenga intervalos lucidos. Esto solo puede verificarse en los furiosos, porque el estado de furor es 6 puede ser pasagero: no en los dementes, imbeciles 6 desmemoriados, cuyo estado es continuo, y permanente. Entre los romanos este punto pareci6 dudoso, pero solamente en el hecho al que debia aplicarse el Derecho; la opinion comun fue que habia de regirse por lo dispuesto para igual caso en el parrafo 1, tftulo 12, libro 2, Instituciones, sobre el testamento del furioso; es decir, que era valid° lo hecho en los lticidos intervalos, y que en caso de duda deberia inferirse esto del contesto 6 contenido del mismo testamento, si estaba 6 no ordenado, coma lo haria un hombre de sano juicio. La ley 6, titulo 70, libro 5 del G5digo, declara espresamente validos los actos del furioso en sus lticidos.intervalos. "Per intervalla, quce perfectissima sent, nihil
curatorem agere, sed ipsum posse furiosum, dum sapit, omnia facere qure sanis hominibus cornpeturn. Nuestro Derecho Patrio dej6 intacto este punto, aun en materia de testamentos, pues el mientra que fuese desmemoriado de la ley 13, tftulo 1, Partida 6, no puede en buena higica aplicarse a los intervalos lticidos. Pero el testamento es un acto revocable que no crea desde /mgo derechos a favor de tercero; los contratos son precisamente lo contrario: y no seria cordura someter su validez y estabilidad a un examen diffcil y aventurado: ye el articulo 600.
Art 279
- 158 -
Garcia Gayena
La distincion de los interpretes de Derecho Romano tiene su lugar propio en los actos anteriores a la declaracion judicial del furor, y esta adoptado en el articulo 289. El sordo-mudo, etc. Los artfculos estranjeros citados en el 278 no hablan de sordo-mudos: el 270 Austriaco, mimero 7, dice que puede darseles curador algunas veces, y el 275 le prohibe siempre que puedan presentarse en juicio sin un consultor. Nuestro articulo esta conforme con el Derecho Romano y Patrio, et surdis, et mugs, parrafo 4, titulo 22, libro 1, Instituciones, y ley 8, parrafo 3, tftulo 5, libro 26 del Digesto, que no esceptu6 a los que supieran leer ni escribir, porque entonces no se conocia el arte de enseilar una y otro a los sordo-mudos: "Los guardadores de los bienes de los mudos 6 de los sordos." Ley 60, tftulo 18, Partida 3, y 5, titulo 11, Partida 5, aunque habria sido mas propio espresarlo en la 13, tftulo 16, Partida 6. Pero, si el sordo-mudo, que no sabe leer ni escribir no puede otorgar ninguna especie de testamento, segun todos los adigos antiguos y modernos (ora lo hayan espresado 6 callado) por la sencilla razon de que no puede manifestar su voluntad de palabra o por escrito, zno es consecuencia precisa que haya de dirseles curador? z Es por ventura menos necesaria la manifestacion de la voluntad para gobernarse y gobernar sus cosas por toda la vida, que para el Ultimo acto de ella? iLa imposibilidad no es igual en ambos casos? Permitaseme, pues, goner la nota de inconsecuencia o imprevision a todos los Codigos indicados. El prodigo. El COdigo Frances no admite la absoluta interdiccion del prOdigo, sino que pueda prohibfrsele que litigue, transija, tome prestado, reciba un capital mueble y de descargo de 61, enagene 6 hipoteque sus bienes sin la asistencia de un consultor, que le nombrard el tribunal, artfculos 513 y siguientes: lo mismo el Napolitano, articulos 436 al 438. El articulo 369 Sardo, el 500 Holandes, 288 de Vaud, el 270 Austriaco, niimero 4, y el 35 Bavaro, libro 1 de la tutela la admiten; el 413 de la Luisiana se separa de todos: "La interdiccion no puede tener lugar por causa de disipacion O prodigalidad." Furiosi quoque, et prodigi sub curatione cunt, pingo 3, titulo 23, libro 1, Instituciones. La ley 13, titulo 16, Partida 6, que habla de los locos 6 desmemoriados, calla sobre los preidigos; pero la 40, titulo 18, Partida 3, y la 5, tftulo 11, Partida 5, dan por supuesto que "el desgastador de sus bienes (prodigo) ha de tener guardador:" ni podia ser otra cosa, cuando ni una ni otra legislation le permitia testar. Los prOdigos fueron comparados entre los Romanos a los furiosos 6 locos, pues quad ad bona ipsorum pertinet, furiosum faciunt exitum, ley 12, parrafo 2, tftulo 5, libro 26 del Digesto; y en verdad que loco es quien disipa locamente lo suyo. Ulpiano, en la ley 1, titulo 10, libro 27 del Digesto, define con propiedad y elegancia al prOdigo, qui neque tempus, neque finem expensarum habet, sed bona sua dilacerando et dissipando pro fudit: el sustantivo latino, prodigus, venia del verbo prodiga, disipar, rnalbaratar, desperdiciar. "Desgastador de sus bienes" le llama la citada ley 5 de Partida. No era menos elegante y energica la formula Romana de la interdiccion del prOdigo: "Quando tua bona paterna avitaque nequitia tua disperdis, liberosque tuos ad egestatem perducis, ob earn rem tibi ea re commercio que interdico." Paulus receptarum sententiarum, libro 3, titulo 4, narrafo 7; y a pesar de ser tan Ileno y sagrado el derecho de propiedad que puede el hombre de sano juicio abusar de ella, segun la ley 25, parrafo I 1, tftulo 3, libro 5 del Digesto, no debe tolerarse el abuso habitual 6 locura: expedit Reipublicce, ne suare quis male utatur, parrafo 2 a] medic), tftulo 8, libro 1, Instituciones. Habemos seguido en este articulo a la generalidad de los Codigos, inclusos el Romano y Patrio, separandonos del Frances y Napolitano. En los discursos Franceses 37, 38 y 39, no se encuentra una razon concluyente ni aun especiosa, para fundar el articulo 513; porque no lo es la de que la propiedad envztelve el derecho de usar y de abusar, que el prlidigo nada ha hecho que no le estuviera permitido por la ley, que tiene una voluntad y voluntad constante.
Garcia Goyena
— 159 —
Arts. 280-281
Si valiera este WA raciocinio, valdria tambien contra el mencionado articulo, y habria de adoptarse simplemente el 413 de Ia Luisiana. Sin embargo, en los mismos discursos se reconoce que el Estado tiene inter& en la conservacion de las familias, y que no puede admitirse que el derecho de propiedad sea para un ciudadano el derecho de arruinar la suya. La propiedad esta, sujeta a restricciones segun el articulo 391; la ley no prescribe deberes morales; pero el desprecio habitual de ellas, cuando trasciende al Orden pnblico y al de las familias, debe ser reprimido por el legislador: is prodigalidad es siempre hija o madre de otros vicios mas desastrosos. Las restricclones del articulo 513 Frances son insuficientes. La Libre disposicion de las rentas puede alimentar los vicios del prOdigo con daiio y desdoro de la familia; puede 61 dar por muchos afios su arriendo a bajo precio y a condition de que se le anticipe, y los hijos herederos quedaran privados de los frutos y rentas necesarias para su subsistencia en todo el tiempo del arriendo. La interdiccion civil: en los casos que tenga lugar con arreglo al Codigo penal. ART. 280. — Puede pedirse la declaracion de incapacidad por el conyuge por todos los parientes del incapaz. 490 Frances, que solo habla del caso de imbecilidad, dementia .5 furor; pues no admite otras causas de interdiccion. 413 Napolitano, 289 de Vaud, 383 de la Luisiana: el 370 Sardo dice: "todo conjunto," lo que parece comprender a los afines: el 488 Holandes afiade: "La interdiccion por causa de prodigalidad no podra ser provocada sino por los parientes en linea recta, y por los colaterales hasta el cuarto grado inclusive." Nada hay espreso acerca de esto en Derecho Romano y Patrio; pero como la tutela y curaduria se gobiernan generalmente por las mismas reglas, ve lo espuesto en el articulo 176. ART. 281. —.E7 ministerio fiscal deberd pedir la declaracion de incapacidad del loco que se halle en estado de furor, y podrei pedirla en los otros casos de locum 6 dementia, si el loco no tiene parientes o conyuge, 6 si teniendolos no la pidieren. 491 Frances menos el final "0 si teniendolos no la pidieren," 414 Napolitano, 371 Sardo, 489 Holandes: los 384 y 385 de la Luisiana, admiten a los estranos y aun el procedimiento de oficio en falta de parientes, O si estos no obran. El 290 de Vaud permite al Ayuntamieno pedir la interdiccion, cuando no la pidan los parientes. En estado de furor. El ministerio tiene obligation de pedir en este caso porque peligran el reposo pnblico y la seguridad individual. Podra pedirla en los otros casos. No esta obligado, porque no hay los mismos peligros que en el estado de furor. A pesar de la uniforme autoridad de todos los Codigos, seria mas humano, y tal vez mas politico, hacerlo tambien obligatorio, no existiendo conyuges ni parientes. zQue ha de ser del desgraciado demente en tan completo abandono? El loco es tenido por ausente, absentis loco est, y su condicion es peor que la del pupilo, 5 y 124 de regulis jurist en los articulos 174, 175 y 332, habemos provisto al hu6rfano abandonado y al ausente, imponiendo obligaciones bajo responsabilidad al alcalde y ministerio fiscal: zno es tanto y aun mas lastimosa la suerte del loco sin conyuge ni parientes? La policia habit de recogerle: Lpodra prescindirse entonces del nombramiento oficial de tin curador? El celo y buen juicio de los Fiscales ocurrira en un caso estremado. si existiendo no lo hicieren. Los G5digos mencionados no admiten esta escepcion para que pueda pedir el ministerio fiscal: si existen parientes o conyuge, ellos solos deben ser los arbitros de lo que a solos ellos interesa. LPor que obligar al hijo, al hermano, y a la esposa a hacer ptiblico el humillante estado de su padre, hermano o esposo? No puede negarse Ia delicadeza de estas y de otras consideraciones parecidas; pero no deben prevalecer sobre la realidad y la justicia. La realidad es que el demente se halla en mucho peor estado que un menor de veinte anos, y la justicia pide que se provea a la proteccion de su persona, a la seguridad y buena ad-
Arts. 282-285
— 160 —
Garcia Goyena
ministracion de sus intereses. Ni lo uno ni lo otro puede conseguirse sin nombramiento de curador, sin consejo de familia, ni inventario, ni hipoteca, etc.: aquf se ha de atender mas al desgraciado 6 demente que al puntillo sincero 6 interesado de la familia: nada pierde esta por la publicidad de una desgracia, y la publicidad sera igual en todos los casos. ART. 282. —En los juicios sobre declaracion de incapacidad entenderd el tribunal de primera instancia, interrogando al demandado y oyendo a los facultativos cuando lo estime necesario; pero deberd oir siempre al consejo de familia, y en su caso al de tutela, f armadas segun las reglas gstablecidas en los capitulos 6 y 12, titzdo 8 de este libro. El demandante 6 demandantes no podrdn formar parte del consejo de familia; pero, demandando el cdnyuge 6 los hijos, serdn oidos en el si asi to quisieren, 0 si el consejo lo estima conceniente. Viene a ser un restimen de los artfculos 492 al 496 inclusive Franceses, y seguidos por algunos otros Cddigos: pero no hablan de oir a los facultativos, escepcion del de la Luisiana, artfculo 386; diligencia que se indica por si misma en esta clase de juicios, pues se trata de averiguar el estado ffsico 6 mental del demandado. tSera libre el tribunal en no oir al demandado y facultativos, 6 solamente estos? El articulo Frances lo hace necesario respecto de aquel en primera instancia : el 500 lo hace discrecional en la segunda. Pero, no interrogandose al demente al menos en primera instancia, hay grandes peligros. Deberd pues interrogarse al demandado siempre: a los facultativos, cuando lo estime conveniente. El demandante 6 demandantes, etc.: porque habi6ndose ya hecho parte, son interesados, y por lo tanto mal podran ser jueces. La escencion se funds en que nadie podra ilustrar al consejo con datos 6 antecedentes mejor que ellos; pero si no son demandantes de la interdiccion podran asistir y votar. ART. 283. — En cualquier estado de las diligencias podrd el tribunal, si to estima util, nornbrar un administrador d curador interino. 497 Frances, 420 Napolitano, 378 Sardo, 495 Holandes, 387 de la Luisiana: el 297 de Vaud dice: "Un curador ad interim." El tribunal, sobre todo despues de haber oido al demandado (si no es sordomudo) y a los facultativos, juzgard de la necesidad 6 urgencia de este nombramiento, pues en otro caso no debe hacerse; como que por regla general a nadie puede privarse de la administracion de sus cosas, sino por sentencia definitiva y ejecutoria, la necesidad 6 urgencia puede resultar del mismo interrogatorio, del examen de los testigos, y puede.tambien ser notoria, por ejemplo, la dementia. El nombramiento de administrador 6 curador interino envuelve la nulidad de todos los actos u obligaciones posteriores del demandado; pero aquellos no pueden hacer sino los actos de administracion necesarios y urgentes. El air 6 interrogar al demandado y facultativos no se entiende con los pr6digos, pues a nada conduciria para con ellos tal diligencia. ART. 284. —En los juicios sobre incapacidad promovidos por particulates contra los locos 6 dementes y sordo-mudos el ministerio fiscal es su defensor nato. El ministerio fiscal es el defensor nato de todas las personas miserables, incapaces de defenderse por sf mismas: la sola ausencia da titulo a esta proteccion aun a los no miserables, segun el artfculo 333. For particulares: pueden estos ser movidos por la codicia; no cabe tal presuncion contra el ministerio fiscal, cuando obre a virtud del artfculo 281. Locos 6 dementes y sordo-muclos: no se habla de los prodigos, por que pueden defenderse por sf mismos. ART. 285. — En la sentencia podrci el tribunal, segun los casos y circunstancias, declarar la interdiccion absoluta del incapaz 6 prohibirle Unicamente ciertos
Garcia Goyena
— 161 —
Arts. 286-288
actos, como litigar, tomar prestado, recibir capitales impuestos d interes, transigir, enagenar, u otros que se han de mencionar espresamente en la misma. 499 Frances, 422 Napolitano, 299 de Vaud; el 380 Sardo afiade que, "El tribunal podra tambien cuando lo repute necesario, inhabilitar al demandado, en todo 6 en parte, para los actos de simple administracion, confiando su ejercicio al mismo consultor del modo que estime mas oportuno prescribirle. El espfritu y aun la letra de nuestro artfculo alcanza tambien a esta mayor espresion del Sardo porque, si el tribunal puede segun las circunstancias privar absolutamente de la administracion al demandado, coma no ha de poder restrin'girla o limitarla? el que puede lo mas, puede lo menos, in eo quod plus sit sernper finest et minus, non debet cui plus licet, quod minus est non licere: 110 y 21 de regulis juris. Ademas nuestro articulo no se limita como el Frances a los actos enumerados, sino que aliade "it otros;" y es una mejora 6 ventaja sobre el Frances. "Feliz y sabia innovacion! !", esclama un orador al hablar del temperament° introducido por el artfculo 499 Frances. "Ella evita a la justicia la facultad de no emplear la severidad y el rigor de la interdiccion sino en los casos mas apremiantes y menos equfvocos, y que, conservando al hombre ddbil la disposicion de sus rentas, le pone al mismo tiempo en la imposibilidad legal de, ser el juguete de aquellos seres viles, que no se avergonzarian de tender redes a su facilidad para tragarse su fortuna, y precipitarle en la desgracia." Puede en efecto suceder que una persona, cuya interdiccion se pide por causa de imbecilidad o demencia, no aparezca hallarse• en este estado; pero que resulte bien probado que por la debilidad de su espfritu, 6 por el ascendiente de alguna pasion, sea poor) capaz de dirigir sus negocios. En tales circunstancias el juez se veria embarazado, si la ley no le permitiera usar de otro remedio que el de la interdiccion. Si las ventajas de este temperamento eran grandes en el Corligo Frances, que no habla de sordo-mudos, ni admite la interdiccion absoluta, deben ser mucho mayores en el nuestro, que la admite para unos y otros. Mencionar espresamente, etc.: para que un tercero no pueda ser engafiado: ye el artfculo 280. ART. 286. — En la sentencia se ha de espresar tambien si, para el otorgamiento de los actos esceptuados, serd necesaria la autorizacion del consejo de familia, a la del tribunal, a el consentimiento de un consultor; y en este Ultimo caso la sentencia contendrci su nombramiento. En cuanto al nombramiento y concurso del consultor, los mismos artfculos estranjeros citados en el anterior: se ha afiadido lo de la autorizacion del consejo 6 tribunal para dar a este mayor latitud en el use de su prudente arbitrio: ye lo espuesto en el anterior. ART. 287.— Apeldndose de la sentencia podrci el tribunal de apelacion proceder si las diligencias espresadas en el articulo 282 y usar de la facultad espresada en el 285. 500 Frances, 382 Sardo, 497 Holandes, 423 Napolitano, 389 de la Luisiana. No pueden negarse a los tribunales superiores las facultades de instruirse y tomar las precauciones conducentes al mayor acierto en su fall°, que se conceden a los tribunales inferiores. ART. 288.— La ejecutoria que recaiga se insertard en las tablas de anuncios del tribunal; se publicard en el papel oficial del gobierno, y se inscribirci en el registro pliblico de los derechos reales. El 501 Frances Unicamente ordena que se ponga en las tablas, que deben fijarse en la sala del auditoria y en los estudios de los notarios de distrito: 424 Napolitano, 383 Sarda, 303 de Vaud: el 391 de la Luisiana ordena que Coda interdiccion se anuncie tres veces en dos por lo menos de los papeles ptiblicos de Nueva Orleans: el 408 Holandes que se inserte en los periodicos oficiales y en un diario de la provincia, caso de haberlo.
Arts. 289.290
162 —
Garcia Goyena
Nuestro artfculo, como se echa de ver, rune en parte las precauciones de unos y otros, porque no puede darse publicidad escesiva a lo que convienc que sepan todos para no ser engatiados contratando con el sugeto a interdiccion. En el registro pUblico: ye el articulo 1829: el registro es la garantia en materia de derechos reales. ART. 289.— Todos los actos de administracion posteriores y contrarios a la ejecutoria son nulos de derecho. Los anteriores podrdn ser anulados cuando la causa de la interdiccion existia notoriamente en la epoca de su otorgamiento. El primer parrafo es el articulo 502 Frances, 500 Holandes, 393 de la Luisiana, 384 Sardo, 304 de Vaud: el segundo parrafo es el artfculo 503 Frances, 501 Holandes, 394 de la Luisiana, 305 de Vaud: el 385 Sardo afiade: "Lo mismo sera si la parte que ha contratado tenia conocimiento de ella con tal que is calidad del contrato, 6 la lesion de mas del cuarto que haya intervenido, pruebe su mala fe." Adviertase que los articulos estranjeros que forman el primer pang() del nuestro comprenden, tanto aI furioso 6 imbecil, como al prodigo, y en esto se hallan conformes eon las leyes 10, titulo 10, libro 27, y 6, titulo 1, libro 45 del Digesto, y 5, titulo 11, Partida 5: la ejecutoria de interdiccion pone al prOdigo en la clase y condition de un menor de edad para el efecto de obligarse: ve el articulo 987. Los articulos estranjeros, de donde se ha tornado el segundo parrafo del nuestro, hablan solo del furioso 6 imbecil, no del prodigo: los actos de este, anteriores a la ejecutoria de la interdiccion, son validos a inatacables so pretesto de prodigalidad. En esto se hallan tambien conformes con el Derecho Romano, segun se infiere de Ia ley 18, titulo 1, libro 28 del Digesto. Los dos parrafos de nuestro articulo deben entenderse en el mismo sentido; y a mayor abundamiento se ha afiadido el 301: nuestro Derecho Patrio call6 sobre el contenido de nuestro segundo parrafo. La demencia 6 locura tiene un caracter mas pronunciado y signos materiales y ostensibles que hacen mas facil su prueba: los rasgos caracteristicos de la prodigalidad son 6 pueden ser engafiosos, y a veces la hacen confundir con la liberalidad. Notoriamente: la ignorancia de lo notorio no escusa, 6 mas bien perjudica: ye eI articulo 1136. Hay mala fe notoria en contraer con un loco 6 demente notorio; y la prueba de Ia notoriedad podra hacerse por testigos, porque Ia demencia 6 locura se manifiestan por hechos, sabre los que es de necesidad referirse al dicho de los que los han visto ti oido: sin embargo, la apreciacion de los hechos para constituir notoriedad, esta reservada al fustificado arbitrio del Tribunal.
Los actos de fecha anterior a. la ejecutoria, si aquella no es cierta, segun lo dispuesto en el articulo 1209, podrcin ser atacados en el interes del sugeto 6 interdiccion, y se presumirdn de pleno derecho posteriores a la ejecutoria? Dfcese que Ia afirmativa podria arruinar a muchos acreedores de buena f6 que no cuidaron de dar A. sus creditos la certeza de fecha indicada porque no pudieron prever el caso de interdiccion; y de consiguiente, que a los tribunales toca apreciar las circunstancias de cada caso, y fallar segun su prudente arbitrio. Pero esto equivaldria a hater ilusoria la ejecutoria de interdiccion, abriendo la puerta a fraudes cuya averiguacion sera siempre dificilfsima, y las mas veces imposible. ART. 290.—Despues que una persona ha fallecido, no podrdn ser impugnados sus ectos entre viuos por cause de demencia 6 locura, a menos que esta resulte de los mismos actos, o que se hayan consumed° despues de intentada la demanda de incapacidad. 504 Frances, 427 Napolitano, 386 Sardo, 395 de la Luisiana, 304 de Vaud, que hablan solo de actos, sin aliadir "entre vivos"; el 502 Holandes escepttia de los actos que no pueden ser atacados, los de tiltima voluntad. Ha fallgeldo. Con Ia vida del individuo desaparece el medio mas seguro de resolver el problema de su capacidad, pues no puede ya ser interrogado. Cuando
Garcia Goyena
— 163 —
Arts. 291-292
no se intent6 contra 61 en vida la demanda de interdiccion, debe tenersele por haber gozado de la plenitud de sus facultades hasta el ultimo instante. Habria inhumanidad en turbar sus cenizas 6 injuriar su memoria con pesquisas humillantes y retroactivas cuando 61 no puede defenderse; y por otra parte seria peligroso dejar la suerte de las obligaciones por 61 contraidas a Ia codicia de Ios herederos y a la incertidumbre de algunas pruebas equfvocas. Entre vivos. Seguimos en esto el articulo HoIandes; y a pesar de no espresarse en el Frances, la jurisprudencia francesa lo tiene admitido, no solo en cuanto a testamentos, sino a donaciones. Nuestro articulo comprende tambien las donaciones como que son actos entre vivos, irrevocables, y que puedan conocerse antes de la muerte del donador, no los testamentos, por Ia razon contraria de ser revocables y no poder ser conocidos en vida del testador. A menos que resulte. En este caso la prueba resulta de su mismo hecho, y es clara, precisa, irrefragable, independiente del testimonio incierto de los hombres; y es ademas imposible que la justicia pueda consagrar disposiciones que pertenecen evidentemente a la locura, en lugar de ser el fruto de la razon, de la reflexion y de una sana libertad de espfritu. Despues de intentada. Seria injusto que por Ia muerte del loco 6 demente quedasen privados sus herederos de un derecho que habian comenzado ya a ejercitar. En este caso, la prueba testimonial, de la que la ley desconfia siempre, se halla legitimada por la presuncion o principio de prueba que resulta de haberse puesto la demanda: si esta hubiese sido desechada, lejos de favorecer a los herederos, les perjudicaria, porque existiria la presuncion juris et de jure de que su autor 6 representado no habia estado loco. ART. 291.— El administrador 6 curador interino cesarci en sus funciones, y darci las cuentas al curador propietario luego que fuere nombrado. Y el curador tiene obligacion de exigirselas bajo la responsabilidad del articulo 259. ART. 292. —El marido es curador legftimo y forzoso de su muger,- y esta lo es de su marido, fuera del caso de prodigalidad. Por el 506 Frances el marido es de derecho curador; el 507 dice que la muger podra ser nombrada curadora de su marido, en la forma y terminos que acuerde el consejo de familia, contra los que podra aquella recurrir A los tribunales: 429 y 430 Napolitanos; 504 y 505 Holandeses; 399 y 400 de la Luisiana "si la muger tiene las calidades requeridas": 388 y 389 Sardos; el 388 hace una escepcion cuyos motivos no alcanzo, pues dice: "El marido es de derecho curador de la muger puesta bajo interdiccion por cualquiera otra causa que la de prodigalidad." El marido no solo no era curador legftimo de la muger por Derecho Romano, sino que no podia serlo dativo: "Furiasce matris curatio ad filium pertinet:: Virum uxoris mente captir curatorem dari non oportet;" leyes 4 y 14, tftulo 10, libro 27 del Digesto. "Maritus uxori sum curator creari non potest." Ley 2, tftulo 34, libro 5 del COdigo: Gotofredo, en sus pequefias glosas a las citadas leyes 14 y 6, da las siguientes razones, que me atrevo a calificar de pueriles; quad difficile postea sit ab ea (rnarito) postea rationes exigere: : quia si vir male gereret, tacite mulier ei negligentiam remitteret.
Sease de esto lo que se quiera, no puede negarse que la condicion de la muger casada es hoy casi identica a la de una persona sujeta a curaduria, que el marido es administrador legal de todos los bienes del matrimonio,,sin que nosotros reconozcamos parafernales, articulo 1272, que debe protegerla y Ia representa segun los 58 y 62: es pues una consecuencia legal y natural que sea su curador legftimo. El tiene interes propio en administrar bien los bienes, y nadie cuidara mejor de la persona que el que mas la ama. Esta lo es de su marido. Ya se ha visto que los C6digos modernos solo permiten que pueda ser nombrada, y que aun en este caso puedan imponersele restricciones: Voet, ndmero 48, tftulo 2, libro 23, sostiene lo mismo por Derecho Roma-
Art. 293
164 —
Garcia Goyena
no con muy buenas razones y consecuencias sacadas de algunas leyes, aunque no la hay especial y espresa. Nosotros la hacemos curadora legitima y forzosa del marido. Si por Ia muerte 6 incapacidad ffsica 6 legal del padre recae en ella la patria potestad, zcual sera su estado y el de sus hijos menores bajo el aspecto de la autoridad marital y paterna, dandose otro curador a su marido? La confusion, la discordia de hecho: la contradiction a inconsecuencia en Ia legisIacion: y no se olvide que nosotros le tenemos -confiada para este caso la administration de los bienes del matrimonio en el artfculo 1358. Yo miro los articulos estranjeros coma ofensivos del amor conyugal, que generalmente es mas vivo y solfcito en las mugeres, sobre todo para un marido desgraciado. En el discurso 38 Frances no se alega otro fundamento del artfculo 507 que la inesperiencia ordinaria de las mugeres en la administration de los bienes y en otros negocios: mas a valer esta razon, la madre no deberia tener la patria potestad, y ninguna muger en ningun estado ni edad podria administrar libremente aun sus bienes propios: habriamos de adoptar, en fin, la perpetua y degradante curaduria a que las sujeta el Codigo de Vaud. Fuera del caso de prodigalidad: por to dispuesto en eI artfculo 303. Adviertase que en este artfculo, en el siguiente y en el 303, se establecen los casos de curaduria legftima; en el 294 los de la testamentaria; y en todos los otros ha lugar. la dativa, o nombramiento de curador por el consejo de familia: se ye pues que la curaduria legitima, contra lo que sucede en la tutela, prefiere a la testamentaria. Los Codigos modernos no reconocen sino la legitima del marido para con la muger, y la dativa en todos los otros casos. En Derecho Romano sabre la materia de este tftulo, y descartada la curaduria de los menores de veinte y cinco ailos, la de los furiosos y prodigos, fue al principio rigorosamente legitima, despues se introdujo que la proveyese el magistrado con conocimiento de causa porque muchos fingian estar dementes 6 furiosos, quo magis, curatore accepto, onera civilia detrectarent; pero no podia nombrar un estrafio, sine cuando legitimus inhabilis adeam rem videatur, parrafo 3, tftulo 23, libro 1, Instituciones, leyes 6 y 13, tftulo 10, libro 27 del Digesto, y 5, tftulo 70, libro 5 del Codigo. Ni la ley 60, titulo 18, Partida 3, ni la 5, tftulo 5, Partida 5, ni la 13, tftula 16, Partida 6, ordenaron que esta curaduria fuese legitima: el proyecto de Cc5cligo civil de 1820 daba a la curaduria legftima la rnisma estension que a la tutela. Si el marido 6 la muger no han cumplido diez y ocho anos, quedaran sujetos en la administration a] artfculo 60, y a todas las restricciones comunes a tutores y curadores. ART. 293. —Los hijos varones mayores de edad, son curadores de su padre madre viudos. Cuando haya dos 6 mas hijos, sera preferido el que vice en compailia del padre 6 de la madre, y entre estos el de mas edad. El padre, y por su muerte 6 incapacidad la madre, son de derecho curadores de sus hijos legitimos solteros 6 viudos, que no tengan hijos varones, mayores de edad, que puedan desempefiar la curaduria.
"Non dubitabit (Proconsul) !ilium quoque patri curatorem dari: furiosce matris curatio ad (ilium pertinet: ; pietas enim parent:bus aqua debebitur, leyes 2 y 4, tftulo 10, libro 27 del Digesto. Filium, si sobrie vivat, patri curatorem dandum magis quam extraneum, ley 12, parrafo 1, tftulo 5, libro 26, si tam probus sit, libro 1, parrafo 1, tftulo 10, libro 27 del Digesto. La ley 3, titulo 7,1ibro 5 de] Codigo, hablando de la hija solo le permita pedirlo. Parece pues conforme a Derecho Romano la curaduria legitima del hijo varon sobre el padre loco 6 demente, aunque algun Jurisconsulto miro como indecoroso, patrem a filio regi, ley 12 citada, y esto guardaba armonia con ser justa causa de
Garcia Goyena
— 165 —
Arts. 294.295
desheredacion el abandono del padre loco por el hijo segun Ia Novela 115, capftub° 3, parrafo 12. Se ha adoptado la disposition Romana por mas ajustada a los sentimientos naturales de amor y piedad aun mirando la cuestion bajo el mezquino aspecto del interes, tquien cuidara de los bienes mejor que el heredero forzoso? Varones: las hembras son incapaces, flamer° 1, articulo 202. Mayores de edad: porque si no lo son han de estar en tutela; pero podran serlo los emancipados con arreglo al articulo 275. En compania: Esto es lo mas natural, y pueden los otros hijos haber cambiado de domicilio. De mas edad: en igualdad de grado prefiere para casos iguales esta circunstancia: ye el articulo 192. El padre, etc. No puede en este caso negarse al padre y madre sobre los hijos, Io que en iguales circunstancias se concede a estos sobre aquellos: cuidado, que no se habla aqui de otros ascendientes como en el articulo 182. La madre binuba podia ser curadora legftima de su hijo acordandolo el consejo de familia, y con Ia responsabilidad del articulo 168. ART. 294. — En todos los casos en que el padre 6 madre pueden dar tutor a sus hijos menores de edad, podrcin tambien nombrar curador por testamento a los mayores de edad locos, dementes o sordo-mudos, salvas las escepciones de los dos articulos anteriores. Tornado de Ia ley 16, tftulo 10, libro 27 del Digesto. "Si furioso puberi, quanquam majori annorum viginti quinque, curatorem pater testamento dederit, eum Prcetor dare debet, secutus patris voluntatem:" En el parrafo 1, dispone lo misrno para con el prodigo: "his consequens est ut (et) si prodigo curatorern dederit pater, voluntatem ejus sequi debeat Prcetor:" El articulo 390 Sardo ordena, que el designado por el padre sea elegido con preferencia; pero que el tribunal por motivos graves, y oido el consejo de familia, podra elegir a otro. Nuestro articulo no alcanza al caso de prodigalidad, y esto mismo se espresa terminantemente en el articulo 302: nos apartamos goes en parte de la ley Romana. El caso del prokligo no es ni en el Orden moral ni el legal absolutamente identico al de los locos y sordo-mudos, y en esta diferencia se funda el articulo 303. El estado moral de los segundos es mas lastimoso que el de los menores, su desgracia es completa y por lo comun sin remedio. Ha parecido, pues, conforme 6 los sentimientos de la naturaleza y muy util a estos desgraciados conceder respecto de ellos a los padres la facultad que tienen respecto de los menores. Scilvas las escepciones, etc. Es decir, los casos de curaduria legftima del articulo 292 y primer parrafo del 293, porque ya he notado en el articulo 292 a la palabra adviertase, que la legftima es preferente y escluye a la testamentaria. ART. 295.— El consejo de familia nombrard en todos los casos de curaduria un curador adjunto, el cual tendrd las mismas facultades y obligaciones que el pro-tutor. Cuando el padre o la rnadre sean curadores de sus hijos, no habrci fugalr al nombramiento de adjunto, y se observard lo dispuesto en los articulos 158 y 159. El primer parrafo es el 505 Frances, 503 Holandes, 428 Napolitano, 387 Sardo, 396 de la Luisiana, 307 de Vaud: dejo ya observado que hablan de tutor y protutor. En todos los casos: y nombrara tambien curadora falta del testamentario 6 Iegftimo; articulo 307. Cuando 0 padre 6 la madre: seria itdecoroso en este caso el nombramiento de adjunto, y se presume con mas piedad y justicia del amor paterno; tser6 un estrafio el que haya de vigilar Ia conducta del padre sobre la persona y bienes de un hijo desgraciado? Y lo mismo sera si el hijo tiene nietos: el abuelo sera tutor de estos sin pro-tutor, y en los mismos terminos que es curador del padre.
Arts. 296-298
166 —
Garcia Goyena
ART. 296. —El curador de una persona que tenga hijos menores de edad, serd tambien tutor de estos; y el curador adjunto hard las veces de pro-tutor. 507 Holandes. Esta disposition es sencilla, util y aun necesaria: el curador debe desempeftar todo lo que estaba a cargo de la persona sujeta a interdiction y representada por 61: adviertase que se va hablando de los locos, dementes y sordo-mudos; en cuanto a los pr6digos, ve los artfculos 303 y 304. ART. 297.-- Cuando haya de contraer matrimonio algun hijo del que tiene curador, se acordarci por el consejo de familia lo que haya de deirsele de los bienes del padre, asi coma todo to concerniente ci las capitutaciones matrimoniales; pero, no conformandose el consejo y el curador, decidirci el juzgado de primera instancia, oyendo al ministerio fiscal. El 511 Frances dispone que todo se arregle por el parecer del consejo de familia, confirmandoIo el Tribunal con audiencia del Fiscal; 434 Napolitano, 394 Sardo, 308 de Vaud, 403 de la Luisiana: el 514 Holandes se refiere a to dispuesto en otro lugar sobre el matrimonio de los menores.
Non solum denzentis, sed etiam furiosi liberi cujuscunque nexus possunt legitimas contrahere nuptias, tam dote quartz ante nuptias donatione d curatore eorum prcestanda, cestimatione, tamen, etc.: somete el serialamiento de la dote 6 donacion al prefecto de Ia ciudad, y en las provincias a los presidentes, pero con asistencia del curador y de los parientes del furioso 6 demente. Ley 25, tftulo 4, libro 5 del Cedigo. La necesidad del consentimiento deI curador del loco 6 demente para que los hijos de este contraigan matrimonio, se regulara por lo dispuesto en el artfculo 52: el curador del padre es tambien tutor de los hijos segun el artfculo anterior. Nosotros no hacemos necesaria la intervencion del tribunal y del fiscal, sino a falta de conformidad entre el curador y el consejo: el celo y prudencia de los dos, cuando estan acordes, son la suficiente grarantfa para los intereses del padre e hijo, asi como para el decoro de la familia, pues todo esto habra de tomarse en consideration: ademas, la causa de los matrimonios es favorable, y no conviene que sin absoluta necesidad se hagan pablicos en estrados los secretos de las familias: ye el artfculo 306 y tambien el 1241. ART. 298. — La primera obligation del curador ha de ser cuidar que el incapaz adquiera 6 recobre su capacidad; y d este objeto se han de aplicar principalmente los productos de sus bienes. El conseja de familia decidirci si el incapaz ha de ser cuidado en su casa 6 trasladado a un establecinziento pero no intervendrd en esto cuando el curador sea el padre, la rnadre 6-el hijo. Es el 510 Frances que omite el final del segundo parrafo del nuestro, porque no reconoce la curaduria del padre y de la madre sobre el hijo: 433 Napolitano, 393 Sardo, 307 de Vaud, 405 de la Luisiana, y el 412 ordena que el juez visite por sf mismo al interdicto, cuando lo estime necesario: segun los 508 y 509 Holandeses al tribunal solo toca pronunciar sabre el modo con que ha de ser tratado
el interdicto. La ley 22, parrafo 8, tftulo 3, libro 24 de Digesto, hablando deI marido de una muger furiosa, dispone lo mismo que nuestro primer parrafo; su curador 6 parientes pueden pedir aI Suez que sea compelido el marido omnem talem mulieris sustentationem sufferre, et alimenta prcestare, et medicine ejus succurrere, et nihil prcetermitti quce maritum uxori adferre decet. En suma, la obligation del curador es en este caso la misma del tutor respecto a la persona del menor. Y como la mayor desgracia del interdicto es su lastimoso estado mental, a sacarle y curarle de el se han de aplicar primera y principalmente sus rentas, pues no puede hacerse un use mas titil y piadoso de ellas. Este encargo u ogligacion alejara al consejo y curador de acceder a las sordidas 6 inhumanas economfas que puedan proponer los presuntos herederos.
Garcia Goyena
— 167 —
Arts. 299-300
Los productos de sus bienes. Y en caso de necesidad los mismos bienes guardandose lo dispuesto en el capftulo 9. El consejo: no puede darse juez mas competente, porque el interes del interdicto es inseparable en este caso del decoro de la familia. Pero no intervendrd, etc.: por las mismas consideraciones de bien parecer y delicadeza, que, segun el artfculo 295, no se les nombra adjunto. ART. 299.— Lo dispuesto hasta aqui en el presente titulo se estiende a la curaduria del prodigo con las modificaciones siguientes. Hasta aqui se ha tratado de locos, dementes y sordo-mudos; pero lo dispuesto sobre ellos, y mas notablemente el articulo 285, es por regla general aplicable los prodigos. Pasese ahora a especificar las modificaciones que en la aplicacion hace necesarias la diferencia que en el Orden moral existe realmente entre unos y otros: ve lo espuesto al principio del artfculo 294. Y facil es echar de ver, que algunos de los articulos anteriores son por sf mismos inaplicables a los prOdigos; el articulo 281, por ejemplo, lo del interrogatorio y facultativos del 282 y el 298: Ia aplicacion de los otros es la que se modifica y aclara. ART. 300. —La demanda de interdiccion par causa de prodigalidad no podrd intentarse sino par el conyuge y heredero forzoso; y en el caso de hallarse estos en la men or edad o en estado de incapacidad, por 0 ministerio fiscal, de acuerdo con el consejo de familia. El juicio se seguird con 0 prodigo, y cuando este no se presente, el tribunal le nombrarci defensor. Ve los articulos estanjeros citados en el nuestro 280, y lo espuesto en el 279 a la palabra prodigos: alli se vera la singularidad del Codigo Holandes en este punto. El articulo 372 Sardo dice: "Cuando la prodigalidad de un individuo sea notoria, si tiene ascendientes 6 descendientes, 6 si viven el esposo o la esposa, el abogado fiscal podra por si mismo provocar la interdiccion." Entre los Romanos esta demanda correspondia tan solo a los parientes segun unos; otros la estendian a los amigos, y aun admitian el procedimiento de oficio: y lo mismo se observaba entre nosotros a falta de ley espresa. Resulta de este resimen, que los C6digos estranjeros (bien hayan admitido la interdiccion absoluta del prodigo, 6 solamente el nombramiento de un consultor judicial) dan al derecho de demandar en este caso la misma latitud que en el de los locos, dementes y sordo-mudos; es decir, la de nuestro articulo 280. Nosotros lo restringimos a los verdaderamente interesados, como los herederos fdrzosos por razon de la legftima, y la muger por su dote, ganancias y alimentos. Una demanda de interdiccion por prodigalidad (sease cualsequiera su exito) mancha siempre la reputation del demandado, y le acarrea 6 puede acarrear graves perjuicios; sus actos son equivocos y pueden facilmente inducir en error: el prodigo en concepto de unos, es puramente liberal a los ojos de otros. En este caso no se atraviesa realmente un interes pnblico, ni aun de toda la familia, pues no tiene derecho sobre los bienes; el interes es la medida de Ia action, y no hay mas interesados que los herederos forzosos y la muger. En la menor edad, etc. He observado en el articulo 284 que el ministerio fiscal es el guardian y defensor nato de las personas miserables é incapaces. De acuerdo con el consejo. Por el decoro de los mismos menores 6 incapaces, y hasta cierto punto de la familia. La demanda de un hijo contra su padre, 6 de un cOnyuge contra el otro por causa de prodigalidad, es cosa muy dura, y la necesidad sola puede justificarla: es una verdadera acusacion, y cuando aquellos fisica 6 legalmente no puedan espresar su voluntad zquien, podra interpretarla mejor que el consejo? El juicio se seguird, etc. El prcidigo puede defenderse, y por eso no tiene lugar aqui la disposicion del articulo 284; el nombramiento oficial de defensor se funda en lo grave y trascendental del juicio, y en que habra prodigos tan completarnente
Arts. 301-303
168 —
Garcia Goyena
rematados que no se curen de seguirlo. En este titulo hay disposiciones que al parecer tendrian lugar mas propio en el de procedimientos civiles: pero como este no existe, ha parecido conveniente anticiparlas. ART. 301.— Los actos del prodigo, anteriores a la demanda de interdiccion, no podran ser atacados por causa de prodigalidad, pero si los que han medkdo entre la demanda y la ejecutoria, cuando manifiestamente adolezcan de aquel vicio, 6 cuando el tribunal haya nombrado administrador interino. ye los articulos estranjeros citados sobre el segundo parrafo del nuestro 289 y lo espuesto en su razon. Desde luego se echan de ver las notables diferencias entre aquel artfculo y este: alli pueden ser atacados todos los actos del loco o demente anteriores a la ejecutoria de interdiccion, aunque lo sean tambien a la demanda; aqui solo pueden serlo, y en ciertos casos, los que mediaron entre la demanda y la ejecutoria; los anteriores a la demanda son de todo punto inatacables so pretesto de prodigalidad. z En que vendrian a parar la fe y estabilidad de los contratos, si pudieran ser impugnados con este pretesto equivoco y retroactivo? Nosotros habemos proscrito la rescision por lesion enorme: si hubo dolo que di6 causa al contrato, este sera nub para todos: ye los artfculos 988, 993 y 1164. Cuando manifiestamente adolezcan, etc. Sin estas escepciones podria facilmente el pr6digo hater de antemano ilusoria la ejecutoria de interdiccion. El que contrae, sabe, 6 debe saber la condicion del otro contrayente, 19 de regulis juris; debi6 pues saber aqui que mediaba ya la demanda de interdiccion; y harto se da al derecho rigoroso dejando subsistir el contrato, cuando notoriamente no adolezca de este vicio: si adolece, la mala le es igualmente notoria. Los posteriores a la sentencia de interdiccion apelada, aunque despues se confirme, podran ser impugnados. Pero advierto que el caso de esta escepcion sera muy raro, porque lo comun es proceder al nombramiento de tin administrador interino, y desde entonces todos los actos del prodigo son nulos. ART. 302.— El padre sera de derecho curador del hijo prOdigo.
En los demas casos, corresponde at consejo de familia el nombramiento de curador y del adjunto, pudiendo recaer en la madre del prodigo. La muger y el hijo pueden, sin ofensa de la piedad y del decoro, ser curadores del marido 6 padre locos, segun los artfculos 292 y 293; zpero como serlo de los prcidigos? Esto seria una escandalosa perturbacion de los respetos naturales en el hijo, y ademas la discordia en el matrimonio: ye los dos artIculOs citados y el siguiente. Tampoco se declaya a la madre curadora legitima, aunque pueda serlo dativa, porque no sera siempre igual su prestigio 6 fuerza para contener al hijo prodigo. En los demas casos: por manera que no se reconoce al padre ni a la madre respecto del prOdigo, la facultad que les da el artfculo 294 respecto de los locos, dementes y sordo-mudos. Recaer en la madre: al consejo toca apreciar la posicion personal de la madre y del hijo, y todas las demas circunstancias en cada uno de los casos que ocurran. ART. 303. —La curaduria por prodigalidad no da al curador autoridad alguna sobre la persona del prodigo, y tinicamente se contrae ri los biengs y obligaciones. El prjcligo conserva igualmente sobre las personas de su muger a hijos los derechos de su autoridad marital y paterna. En Derecho Romano, que admiti6 la curaduria de los menores de 25 arios, era una especie de axioma, curator primarie rebus persona tantum per consequentiam datur: officium ejus in administratione negotiorum constat, no.le pertenece que el menor se case 6 no; el menor puede hacerlo a su arbitrio. Ley 20, tftulo 2, libro 23 del Digesto, y 8, tftulo 4, libro 5 del Ccidigo. A pesar de esto, L corn° podria negarse que la curaduria, en el caso de locura 6 dementia, tenia por objeto tan primario y principal a la persona como a las
Garcia Goyena
— 169 —
Arts. 304308
cosas? La persona del loco 6 demente era mas incapaz y necesitaba mas cuidados que el menor de catorce afios, y aunque conservaba la patria potestad, Iey 8, titulo 6, libro 1 del Digesto, estaba y no podia menos de estar en suspenso su ejercicio. En cuanto al prodigo, no pudo darse el curador primaria ni secundariamente, o por consecuencia a la persona. Aqui es donde con todo rigor y propiedad tenian lugar las citadas 'eyes 2 y 8: officium curatoris in administratione negation.= constat, curator solam rei familiaris sustinet administrationern: el curador no podia tener autoridad sobre la persona de un mayor de edad, y en el buen use de su razon fuera de lo concerniente a la administration de sus cosas. Esta misma doctrina se conserva en el articulo, y en ella se funda su diferencia con el 296: el loco 6 demente no tiene ni puede tener voluntad en aquel estado; debe, pues, su curador ser tutor de sus hijos menores, y para el matrimonio de estos regiran los articulos 51 y 52: el prOdigo, por la razon contraria, conserva toda su autoridad marital y paterna en las personas, no en las cosas de su muger a hijos: estos, por ejemplo, necesitaran, para casarse, de su consentimiento en los terminos del articulo 51. ART. 304. —El curador del prodigo administrard tambien los bienes de sus hijos menores, salvo al padre el usufructo en los que lo tenga. Ve lo espuesto en el anterior: el curador administra cuanto administraba y administraria el prodigo fibre de la interdiccion, salva la escepcion del articulo siguiente. ART. 305. — La muger del prodigy tiene la administracion de su dote, con sujecion a to que dispone en las articulos 1365 y 1366. ye los articulos que se citan. ART. 306. — En el caso del articulo 297, el prodigo deberd ser oido siempre por el consejo de familia. Es muy conforme a la piedad y al decoro, que el padre, prodigo si, pero sano de juicio, sea oido en el acto 6 contrato mas importante de la vida de su hijo, como son las capitulaciones, aun las que no versen precisamente sobre los bienes del padre. Este articulo, 6 mas bien el 297, es una escepcion 6 modification del 1241 del contrato de matrimonio: el consentimiento del padre pr6digo es necesario para el matrimonio de su hijo, y sin embargo no lo es para los pactos 6 capitulaciones matrimoniales. ART. 307.—La dispuesto para la tutela tiene tambien lugar en todos los casos de curaduria, en cuanto no sea contrario a to determined) en este titulo. 361 y 362 de la Luisiana, 953 Prusiano y 506 Holandes: lo mismo se observa en el Derecho Romano: despues de los titulos de la tutela y curaduria, traen las Instituciones en su libro primero el 23 y siguientes, comunes a los tutores y curadores: unos y otros son comprendidos en la ley 13, titulo 16, Partida 6, con el nombre comun de guardadores; por manera que lo dispuesto en el mismo y en los siguientes, se entiende de tutores y curadores. Entiendase, pues, que rige con los curadores, en terminos habiles, todo el titulo octavo: las mismas obligaciones acerca del inventario, hipoteca, administracion, cuentas, las mismas causas de incapacidad, escusas y separation: el mismo derecho a retribution. ART. 308. — Cuando las causas que hicieron necesaria la curaduria, cesa tarnbien esta; pero debera preceder declaration judicial que levante la interdiction, observandose en elk) las mismas formalidades que para establecerla. 512 Frances, 395 Sardo, 408 de Ia Luisiana, 516 Holandes, 453 Napolitano.
Tarndiu erunt ambo (furiosus et prodigus) incuratione, quandiu vel furiosus sanitatem, vel ille (prodigus) sanos mores receperit. Quad si evenerit, ipso jure desinunt esse in potestate curatoris. Ley 1, titulo 10, libro 27 del Digesto. Sabre las palabras ipso jure de esta ley, y si era 6 no necesaria nueva declaracion 6 decreto judicial levantando Ia interdiccion, han disputado los interpretes.
Art. 309
1- 170 —
Garcia Goyena
La afirmativa, adoptada en nuestro artfculo y en los estranjeros citados, era la comun, al paso que la mas legal y razonable. La cosa juzgada es tenida por la verdad, 207 de regulis juris y 32, titulo 34, Partida 7: el declarado injustamente pr6digo por el Juez, queda no obstante sujeto a todas las consecuencias de la interdiccion, hasta que obtenga un decreto revocatorio del primero, ley 16, parrafo 3, titulo 10, libro 27 del Digesto: nada es tan natural quam eo genere quidque disolvere quo colligatum est, 35 de regulis juris: si es necesario conocimiento de causa y decreto de interdiccion para no confundir, por ejemplo, la liberalidad, que es una virtud, con la prodigalidad, que es un vicio, debe serlo por la misma razon y con mayor fuerza el decreto de revocacion, pues el prodigo puede simular con arterfa la enmienda y engailar a los mas precavidos: finalmente, facti qucestio est; por los hechos ha de resolverse la prodigalidad 6 sanidad, y los hechos requieren siempre conocimiento judicial. Las mismas formalidades: las del artfculo 282, la audiencia del ministerio fiscal, si intervino para la interdiccion segun los articulos 281 y 284, la insertion de la sentencia revocatoria segun el 288; pero el interdicto' podra por sf solo pedir la revocation, aun contra la voluntad de su curador, que en este caso habra de ser parte en la causa. ART. 309.— El curador tiene derecho a ser relevado de la curadurfa pasados diez artos desde que se encargO de ella. Los cOnyuges, descendientes ci ascendientes, no gozaran de este beneficio. Es el 508 Frances, 431 Napolitano, 401 de la Luisiana, 309 de Vaud, 391 Sardo; el 515 Holandes fija ocho aiios. La curadurfa no tiene, como la tutela, un termino cierto para acabarse, saber, la mayor edad del huerfano; y no es justo que uno sufra la carga indefinidamente, quiza por toda la vida. Los cOnyuges, etc. Las obligaciones de estos para con el desgraciado, cuya curadurfa les ha sido confiada, son mucho mas estrechas y sagradas que las de todo otro pariente o estratio: estan fundadas en la naturaleza, y nadie puede dispensarse de cumplir las de esta especie, Ascendientes. Aunque los abuelos no scan curadores legftimos por el artfculo 293, pueden haber sido nombrados por el padre 6 la madre con arreglo al artfculo 294, 6 por el consejo de familia, y podran serlo tambien las abuclas segun el ntimero 1, artfculo 102.
TITULO XI
DE LOS AUSENTES No se trata aqui de la ausencia para procedimientos criminales: el Codigo de este nombre proveerd sobre ella. Tampoco se trata de la ausencia, como causa de restitution, pues no habemos admitido esta por aquel titulo; y el Derecho Romano y Patrio que la admitian, supusieron en esta materia haberse noticia de la vida y paradero del ausente: quien deba ser tenido por tal, en cuanto al mayor 6 menor termino para la prescripcion, aparece de los articulos 1954 y 1967. Por ausentes en el presente titulo solo se entienden los comprendidos en su artfculo primero 6 310. La ley que ha provisto, en los tftulos de tutela y curadurfa, a los que por su corta edad y otros impedimentos no pueden defender sus personas, ni administrar bien sus cosas, ha debido ocuparse de los intereses del ausente, que por esto solo se presume hallarse en la misma imposibilidad: hay tambien un interes public() en que las propiedades no esten por demasiado tiempo en el abandono 6 incertidumbre. La navegacion, el comercio y hasta el amor de las ciencias, han llegado a introducir cierta especie de cosmopolitismo: las emigraciones a paises lejanos en busca
Garcia doyena
— 171 —
Art. 310
del bienestar, 6 por las revohiciones y guerras civiles, son por desgracia muy frecuentes. Es por lo tanto hay dia mucho mayor la importancia de esta materia que lo fue en tiempos antiguos, y todos Ios legisladores modernos se han apresurado regularizarla. Las leyes son hijas de las necesidades de los pueblos: los antiguos no las tuvieron, ni tan vastas, ni tan energicas coma los modernos. El Derecho Romano fue, y no pudo menos de ser, muy diminuto en este punto, 6 por mejor decir, lo pas6 en silencio. Los autores han buscado argumentos encontrados de simple analogia en las leyes 12 y 13, tftulo 8, libro 2, 56, tftulo 1, libro 7, 68, tftulo 2, libro 35 del Digesto; y en el capftulo 7 de la Novela 22: pero de terra pore quo quis absens pro mortuo habendus sit certi quidquam Romanis ex legibus peti nequit, segun observa uno de sus mejores interpretes. Casi lo mismo puede decirse de nuestro Derecho Patrio. "Si aquel de cuya muerte dubdan, dizen que en estraria é luenga tierra es muerto, é grand tiempo es passado, assi como diez arios arriba; abonda que prueven que esto es lama entre los de aquel Lugar é que palicamente dizen todos que es muerto:" esto es todo lo que sobre esta materia se encuentra en la ley 14, tftulo 14, Partida 3, y en la 12, tftulo 2, se manda dar curador a los bienes del ausente cuando sea demandado: por lo tanto no hare en Las concordancias mencion de ambos derechos. CAPITULO PRIMERO De las medidas provisionales en caso de ausencia Estas medidas, como provisionales y producto de la urgencia, duran hasta Ia declaracion de la ausencia propiamente dicha que es el objeto del capftulo 2; y los efectos de Ia declaracion duran hasta la presuncion de muerte, objeto del capftulo 4. ART. 310.— Cuando una persona desaparece del lugar de su domicilio sin dejar apoderado, y so ignora su paradero, podrci el tribunal, en caso de urgencia, y a instancia de parte interesada ó del ministerio fiscal, nombrar persona que la represente, en todo aquello que se consider? necesario. Esto mismo se observarci, cuando en iguales circunstancias caduque poder conferido por el ausente. 112 y 222 Franceses, 76 y 87 Sardos, 34 y 45 de Vaud can la adicion, "Y aun de oficio;" 118 y 128 Napolitanos y 519 Holandes, que ordena el nombramiento de un curador de los bienes del ausente. Desaparece: Bien sea por razon de viage, 6 repentinamente, é ignorandose el motivo de la desaparicion, aunque en este segundo caso suele ser ma's fundada Ia sospecha 6 presuncion de muerte. Sin dejar apoderado: porque si lo hay representa al ausente. Podrd el Tribunal en caso de urgencia. Aunque la ausencia sea menor de cuatro alias, con tal que haya urgencia por atravesarse el interes de un tercero 6 del ptiblico; pero Ia calificacion de Ia urgencia queda enteramente al equitativo arbitrio del tribunal, y en toda la materia de este tftulo se estimara competente el del domicilio del ausente, porque puede apreciar mejor que ningun otro todos los motivos y circunstancias de Ia ausencia. De parte interesada 6 del ministerio fiscal: y aun de oficio en algunos casos: en Madrid, por ejemplo, no pueden los dueflos tener sin use y cerradas las casas, ley 8, tftulo 10, libro 10, Novfsima Recopilacion, y yo entiendo que esta prohibicion, como de policfa y buen gobierno, debe regir aun despues de promulgado el Codigo. Si la autoridad viera cerrada la casa del ausente, podria proceder de oficio para que la ley tuviera cumplimiento: pero el articulo habla de Tribunal, es decir, de autoridad judicial. No se tiene por parte interesada a la que no asiste un derecho cierto, que pueda ser objeto de una accion 6 demanda contra el ausente. Los acreedores, socios y
Arts. 311-312
172 —
Garcia Goyena
coherederos del ausente, tienen indudablemente este derecho; los amigos y parientes no, porque el simple afecto 6 sentimiento no crea un derecho, y podran aquellos escitar al ministerio public°. Se duda si los herederos presuntivos deberan reputarse interesados, y poddua instar como tales. Entiendo que no, porque su derecho a los bienes, en este primer perfodo de la ausencia, no pasa de una esperanza; y sugestion directa en un termino tan corto tendria visos de codicia: aguarden, pues, que sea pasado el termino del articulo 313, y esciten entretanto el celo Fiscal que no negara su ausilio si lo reclaman consideraciones de interes Que se considere necesario. Esto, coma la calificacion de Ia urgencia, queda al prudente arbitrio del tribunal, que segun los casos podra proveer a la administracion total 6 partial de los bienes, 6 nombrar persona que represente y defienda al ausente en un negocio determinado. Cuando caduque el poder: porque desde entonces deja de haber apoderado. ART. 311.—En el caso del articulo anterior el conyuge que se ausenta serd representado por el que ester presente. 124 Frances, 130 Napolitano, 46 de Vaud, 539 Holandes, que colocan esta disposicion entre los efectos de la declaracion de ausencia, y hablan del caso en que el esposo presente opte por la sociedad legal; 65 y 66 de Ia Luisiana. El Codigo Sardo, poco favorable a la sociedad legal, solo permite a la muger, hecha ya la declaracion de ausencia, pedir una pension subsidiaria de los bienes del marido si no tiene de que vivir; artfculo 84. Aquf se establece generalmente: los casos de regimen dotal puro han de ser rarisimos fuera de Catalufia; y si aun en ellos ha de regir el articulo 292 por obligacion rigorosa, loam° privar a la muger de la administracion de los bienes de su marido ausente, administracion que en el artfculo siguiente no podemos menos de asimilar a la curaduria, y que otros COdigos la Ilaman asf espresamente? En cuanto al marido present; claro ester que continuard administrando los bienes del matrimonio, en conformidad a lo dispuesto en los articulos 60, 1276 y 1333. Aunque no se atienda sino a las ventajas del mismo ausente, zquien puede dar mayor garantia de una buena administracion que el c6nyuge que, administrando los bienes del ausente, administra los suyos propios? Sera, pues, legal y obligatoria la administracion de la muger presente, al menos hasta la declaracion de ausencia, porque la recibira directamente de la ley y no de los tribunales, y quedard sujeto a la disposicion del articulo siguiente. En Aragon la muger tiene la administracion legal de los bienes de su marido ausente. ART. 312.— Siempre que el _tribunal nombre un representante del ausente, dictard las providencias oportunas, para asegurar los derechos a intereses de este, asi como las facultades, obligaciones y remuneration del primero; regulcindolas segun las circunstancias, por lo que estd prescrito de los curadores. Ve lo espuesto a las palabras que se crea necesario del articulo 310. Como los casos han de variar, y no es posible dar una regla especial para cada uno, vale mas referirse al celo y prudencia de los jueces con encargos a indicaciones generales. El objeto principal del articulo 310 es proteger los derechos 6 intereses del ausente: las medidas para lograr este objeto pueden variar segun los casos; pero no puede negarse que el nombrado por Ios tribunales, Ilamesele administrador, representante, 6 coma se quiera, tiene mucho de curador, y este concepto es el que se recuerda a los tribunales como regla para Ilenar el objeto del artfculo mencionado: dejo ya observado que algunos COdigos como el de Holanda y la Luisiana, el Austriaco y el de Vaud, le. Hainan curador y le imponen sus obligaclones: El Prusiana le llama tutor: la ley 12, titulo 2, Partida. 3, manda dar guardador (curador) a los bienes del ausente demandado, y el tftulo 7, libro 42 del Digesto es "De curators bonis dando."
Garcia 'Goyena
— 173 —
Art. 313
CAPITULO
De la declaracion de ausencia El objeto de este capftulo es Ia ausencia legal 6 propiamente dicha. En el primer capftulo no existe sino una ausencia material y corta, que algunos Codigos califican, no sin propiedad, de presuncion de ausencia: por esto los tribunales no proveen durante aquel period°, sino a lo que estimen necesario y en caso de urgencia. Pero cuando a la desaparicion sin dejar apoderado y a la falta absoluta de noticias se agrega el trascurso de cuatro arios 6 cinco, segun el artfculo 317, no puede negarse que se debilita la presuncion de vida, o que por lo menos hay incertidumbre sobre esta. zCorno esplicar racionalmente que por tanto tiempo haya podido el ausente permanecer sordo a la voz de la sangre, de la amistad y de su propio interes? La ley obra sabiamente en regular sus efectos por las mayores probabilidades de vida 6 muerte, atendida la duracion de is ausencia, y consultando en sus diversos periodos a. los intereses del ausente, a los de la sociedad y a los de tin tercero. En este segundo period° saca los bienes del abandon°, y da su posicion a los que tienen mayor interes en su conservacion y fomento. Las reglas que fijan la duracion de la ausencia son, y no pueden menos de ser, generales, salvo el arbitrio judicial cuando la ley lo autoriza para no juzgar rigorosamente por la sola duracion. ART. 313. —Pasados cuatro alias sin haber tenido noticia del ausente, podrd declararse la ausencia. Esta accion solo puede intentarse por los herederos presuntivos legitimos 6 instituidos en testamento abierto, y por cualquiera otro que tenga sobre sus bienes algun derecho subordinado a la condicion de su muerte. 115 Frances que usa de la palabra generica "Partes interesadas" para intentar esta accion: aunque en mi concepto debe ser interpretado por el 120 que dice "Sus herederos presuntivos." Le siguen el 121 Napolitano y 37 de Vaud. El C6digo Holandes no reconoce esta declaracion intermedia, sino la de presuncion de muerte: para intentarla han de haher pasado cinco alms, y el tribunal puede diferirla por otros cinco, articulos 523 y 525. El artfculo ha sido tornado del 79 Sardo, suprimiendo que los herederos presuntfvos y demas interesados, por terser en los bienes del ausente algun derecho subordinado a la condicion de su muerte, hayan de ser oidos en juicio contradictorio con los herederos legitimos: esto se practicara por necesidad aunque no se mande: los legitimos seran tambien citados cuando la declaracion sea pedida por otros: no habiendo quien la pida hahra lugar a lo dispuesto en el capftulo primero. Podrci declararse la ausencia. Los cuatro arios vienen a ser cinco por el 317. El tribunal podryl, pero no estara obligado a hacer la declaracion de ausencia si por el resultado de los autos descubre alguna causa que ha podido goner al presunto ausente en la imposibilidad de dar •noticias suyas; si subsisten todavfa las causas 6 motivos conocidos de la ausencia, y tanto en este caso, como en el de que nadie reclame la declaracion, subsistiran o podran dictarse las medidas provisionales de que se trata en el capftulo 1. Herederos presuntivos: por 0 derecho actual y cierto que se les concede en eI artfculo 318 para ser puestos en posesion. En testamento abierto. La apertura del cerrado 6 secreto se reserva para despues de hecha la declaracion segun el artfculo 318; todo lo que parece conforme a la voluntad del testador. Derecho subordinado: son los espresados en el parrafo 3 del artfculo 318.
Arts. 314-316
—L 174 —
Garcia Goyena
ART. 314.— El cOnyuge presente podrd impedir la declaracion de ausencia del otro corzyuge, 6 egercitar, despues de hecha la declaracion de ausencia, los derechos subordinados a la condicion de la muerte del ausente. El conyuge, etc. Ve lo espuesto en el articulo 311: las razones son aqui las mismas. La administracion, que respecto de la muger habia sido obligatoria en el primer period°, deja de serlo ya en este, porque puede no oponerse a la declaration de ausencia, y en tal caso la posesion y administracion de los bienes se regiran por el articulo 318: si la muger se opone a la declaracion, tendra que seguir administrando: pero ni ella, ni el marido en su caso, podran oponerse a la declaracion de la presuncion de muerte, porque sus efectos son definitivos segun el articulo 323, y el inter& pablico exige que los bienes salgan de la incertidumbre. 0 ejercitar despues de hecha, etc.: y tambien podra pedir la separac:on de bienes con los efectos consiguientes, segun lo dispuesto en el capitol° 5, tftulo 6, libro 3. ART. 315.—En el caso de que el ausente haya dejado apoderado para la administracion de sus bienes, no podrdn los parientes hacer esta reclamation pasta pasados diez adios despues de su desaparicion, y haberse recibido las ziltimas noticias. 121 Frances, 126 Napolitano, 44 de Vaud, 86 Sardo: el 59 de la Luisiana exige para el caso de este articulo siete arios desde las filtimas noticias del ausente. Este articulo es una modification razonable del 313. Mayores consideraciones merece el que ha provisto formalmente a la administracion de sus bienes y negocios, que el que los ha dejado en el abandono. El primero da a entender que ha previsto una ausencia larga, pues que ha ocurrido a la primera necesidad que aquella trae consigo, y se le cree por esto mismo dispensado de mantener correspondencia por cierto tiempo. El segundo tiene contra si presuneiones enteramente opuestas. Debe creerse que esperaba volver muy pronto por el hecho mismo de no dejar apoderado, y que ha debido suplir esta omision por cartas, desde que ha visto que se prolongaba su ausencia. Apoderado: aunque el poder sea por tiempo de mas o menos de diez arios; en este segundo caso, como en el de morir el apoderado antes de los diez arios, solo habra lugar a las medidas provisionales del capitulo primero. Pasados los diez arios, la presuncion de muerte, 6 la incertidumbre de la vida del ausente, prevalece sobre las favorables al mismo, y podra pedirse la declaracion de ausencia. Diez atios: pero habra de pasar uno mas antes de hacerse la declaracion segun el articulo 317. Despues de su desaparicion, etc.: para la declaracion de la ausencia legal y propiamente dicha han de concurrir la desaparicion y la falta absoluta posterior de noticias; aquel, de quien se tienen, no puede ser declarado ausente ni despojado de su propiedad. ART. 316.—Si el juez encuentra fundada la reclamation, remitird al Gobierno un testimonio de ellas, para que se anuncie en los papeles oficiales, y se la de la conveniente publicidad. El 118 Frances comete al Procurador del Rey (Fiscal) que envie todas las sentencias, tanto interlocutorias como definitivas, al Ministro de la Justicia para que les de publicidad. Le siguen generalmente los otros COdigos, y aun se muestran mas minuciosos en los medios de dar toda la publicidad posible. Nuestro articulo impone esta obligacion al Juez, y en ello se gana tiempo. Por esta misma consideracion y porque la demanda es el acto y pieza mas importante, se limita a ella la obligacion nnpuesta al Juez. Los medios para la conveniente publicidad se dejan a la prudencia del Gobierno, es decir, del Ministro de Gracia y Justicia, con quien no podra menos de entenderse el Juez, sin perjuicio de que aquel recurra a sus cornparieros en lo que fuese necesario. El objeto de esta publi-
I
Garcia 'Goyena
— 175 —
Arts. 317-318
cidad es que el mismo ausente haga saber de sf, 6 lo bagan otros que tuvieren noticias suyas. Tal vez habria sido mejor suprimir las palabras. "Si el juez encuentra fundada la reclamacion:" yo no las encuentro en ningun COdigo, y es tan peligroso, como impropio de este, dar 6 suponer en el Juez la facultad vaga de no admitir o dar curso a una demanda de esta especie. ART. 317. — La declaracion de ausencia no podrd decretarse hasta pasado un anct, desde que se anuncie su reclamacion en el papel oficial del Gobierno: decretada que sea, se la dard igual publicidad que d la reclamacion. El 119 Frances dice: "Un ano despues de la sentencia (auto interlocutorio) en que se mande recibir la informacion;" porque en el 116 se dispone que el tribunal mande recibirla por testigos al tenor de los documentos producidos con la demanda: siguen al Frances el 125 Napolitano, 82 Sardo y 41 de Vaud. Nosotros no prescribirnos al tribunal este ni otros tramites que propiamente corresponden at Codigo de procedimientos civiles, y favorecemos al ausente con no computarse en el alio el tiempo que necesariamente ha de mediar entre el primer auto del tribunal y la insercion en el papel oficial del Gobierno. A favor de esta dilacion todos los que tengan ya, 6 adquieran durante ella, algunas noticias sobre la existencia del ausente y este mismo, padran darlas al tribunal, y desconcertar las intrigas de la mala fé y de la codicia. Pero ninguna dilacion 6 termino se prescribe como necesario entre la declaracion de ausencia y auto de posesion del articulo siguiente: antes por el contrario, podran it juntos en una misma sentencia. Decretada que sea, etc. Esta nueva publicidad es tambien favorable al ausente, porque mas de una vez contribuird a que cesen los efectos de la declaracion de ausencia. CAPITULO III
De los efectos de la declaracion de ausencia ART. 318. —Deerarada la ausencia, si existe un testament° cerrado, se abrird instancia de cualquiera que crea tener derecho en el. Los herederos testamentarios, y en su defecto los legitimos del ausente at tiempo de la desaparicion 6 de sus tiltimas noticias, sercin puestos en posesion provisional de sus bienes, dando fianza que asegure las resultas de la administration. Los regatarios, donatarios, y todos los que tengan sobre los bienes der ausente derechos subordinados a la condicion de su muerte, podmin tambien ejercitarlos dando fianza. 120 y 123 Franceses: en ambos se habla de herederos presuntivos, entendiendose itnicamente por tales a los legitimos: al menos asf parece inferirse de los discursos 12, 13 y 14 al motivar los mencionados artfculos; 126 y 129 Napolitanos, 42 y 43 de Vaud, 58 y 63 de la Luisiana; pero en el 64 son preferidos, como en nuestro artfculo, los herederos testamentarios a los legitimos: el 528 Holandes habla de herederos presuntivos que tengan derecho a la herencia del ausente por testament° o sucesion legitima; y por est° mismo da la preferencia a los primeros. Nuestro articulo es el 84 Sardo, que esta en armonia con el 79 tambinen Sardo, 6 313 nuestro. La presuncion fundada en el testamento es mas fuerte que la fundada en la ley, pues que esta no dispone sino para el caso de no haber dispuesto el hombre: zy como negar al heredero instituido en los bienes hereditarios la preferencia que se reconoce al legatario en las cosas particulares, objeto del legado? Cerrado: porque el pliblico no necesita abrirse, y se ha tratado ya de el en el capftulo anterior. En la apertura del testamento cerrado, y en la del olOgrafo
Arts. 319-320
— 176 —
Garcia Goyena
cuando tambien lo sea, habra de observarse lo dispuesto en la seccion primera, capftulo 3, tftulo 1, libro 3. Al tiempo de la desaparicion 6 de sus Ultimas noticias: 'Panto en este capftulo como en el anterior y en el que sigue, se atiende constantemente a estas dos epocas para calificar el concepto y derechos de heredero: la presuncion se retrotrae en todos los casos a una de las dos epoeas. Puede por lo tanto suceder que el que era heredero presuntivo en una de ellas, no lo sea al tiempo de hacerse la declaracion de ausencia; y sin embargo, sera preferido o coneurrira con el que lo es al tiempo de la declaracion. Supongamos que, al tiempo de la desaparicion o de las tiltimas noticias, los parientes mas proximos del ausente eran dos tios carnales, y por lo tanto sus herederos presuntivos. Muere uno de ellos antes de hacerse la declaracion, y deja un hijo que vive, asi como el otro tio, al hacerse aquella. Como en este caso no ha lugar al derecho de representacion de que se trata en la seccion 2, capftulo I, tftulo 2, libro 3, el tio sobreviviente, por mas proximo en grado, escluiria a su sobrino, segun el artfculo 755, si para la posesion provisional de este capitulo y para la definitiva del siguiente se atendiese al tiempo de hacerse la declaracion. Pero como se atiende al tiempo de la desaparicion 6 de las tiltimas noticias, resulta que el tio que murio despues, era ya heredero del ausente, y trasmitio su derecho hereditario a su hijo, segun el artfculo 836; de consiguiente, concurrird este, aunque mas remoto en grado, con su tio. Serdn puestos en posesion provisional: porque se presume que nadie cuidara mejor de los bienes que el que tiene una esperanza fundada de que llegara a ser propietario de los mismos. Los derechos y obligaciones que neva consigo esta posesion, se esplican en los dos tiltimos artfculos de este capftulo y en el 331. La ley toma en este caso las mismas precauciones y exige las mismas formalidades que si se tratara de un secuestro ordinario y confiado a un estratio. Puesta por el ausente en la necesidad de desposeerle, parece no hacerlo sino con sentimiento, y se arma contra la codicia 6 infidelidad con formalidades que no pueden ser eludidas: inventario y fianza. Los legatarios, etc. La misma presuncion de muerte 6 incertidumbre de la vida del ausente, que favorece a los herederos, y la del mejor cuidado de los bienes, obran a favor de los legatarios. Ademas, la administracion de esta especie de bienes serfa onerosa para los herederos, pues tendrian siempre que restituirlos, 6 al ausente si se presenta, 6 a los legatarios en caso contrario. Donatarios: cuando el ausente y donador se reservo el usufructo de la cosa donada, artfculo 958. Y. todas los que tengan, etc. Como cuando el ausente, lejos de haber donado, es donatario del usufructo de una finca, y otro lo es de su propiedad: lo mismo se observard cuando el ausente sea usufructuario por cualquier otro tftulo, pues que la consolidacion del usufructo con la propiedad esta subordinada a la condicion de la muerte de aquel. ART. 319.—Si no puthere ser dada la fianza requerida en el articulo anterior, podrd el tribunal, segun las circunstancias, exigir la garantia que tenga por conveniente. Es el 85 Sardo; esta fianza es legal; por consiguiente habil lugar en ella a lo dispuesto para todas las de su especie en el capftulo 4, titulo 17, libro 3. La prudencia y rectitud de los tribunales, el encargo que se les hate de asegurar los derechos 6 intereses del ausente en el artfculo 312, y la intervencion del ministerio fiscal, segun el articulo 333, alejan todo temor de abuso en la aplicacion de este articulo. ART. 320. — Los derechos y obligaciones del que ha obtenido la posesion provisional de los bienes del ausente, se regulan por los del curador de los bienes del incapaz; supliendose la intervencion del consejo de familia por la aprobacion judicial.
Garcia Guyana
— 177 —
Arts. 321-322
Ve lo espuesto al articulo 312, con el que guarda conformidad. Aun los Co.. digos que, como el Frances, no admiten espresamente el nombramiento de curador, vienen a admitir sus efectos prescribiendo la fianza é inventario, comparando la posesion provisional al deposit° con la facultad de administrar y consiguiente responsabilidad, pero prohibiendo la enagenacion 6 hipoteca de los inmuebles. Supliendose la intervencion del consejo de familia, etc. La posesion provisional durara mas de una vez hasta los treinta aims desde la desaparicion del ausente, 6 de sus tiltimas noticias. En tan largo periodo pueden ocurrir casos que escedan la esfera y facultades de la simple administracion; por ejemplo, la enagenacion de inmuebles por causas de absoluta necesidad, 6 evidente utilidad, articulo 229, y la curadurfa se gobierna por las mismas reglas que la tutela, articulo 307. Era necesario ocurrir a estos casos omitidos en el Codigo Frances, y aun en los que admiten espresamente el nombramiento de curador. La intervencion del consejo de familia no podia tener lugar aquf, pues nadie tiene, 6 se presume tener mayor interes en la conservacion de los bienes del ausente que el que ha obtenido su posesion provisional: la intervencion fiscal y la aprobacion judicial son las (micas garantias posibles a favor del ausente, como se ha adoptado para otros casos en los articulos 158y 1366. ART. 321.— Si el ausente se presents c5 se prueba su existencia antes de declararse la presuncion de su muerte, le sertin entregados los bienes con deduction del quinto de sus frutos y rentas, que quedard d beneficio net que ha tondo la posesion provisional. El articulo 127 Frances ordena que solo se restituya el quinto de las rentas, si reaparece antes de cumplidos quince afios desde su desaparicion, y la decima, si reaparece despues: le siguen el 134 Napolitano y el 49 de Vaud. Segun el 69 de La Luisiana, "De los cinco primeros afios se han de restituir los dos tercios de las rentas; de los cinco siguientes la mitad; de los cinco afios subsiguientes, el tercio." Segun el 90 Sardo, "Los ascendientes, descendientes y el cOnyuge del ausente no restituyen nada: los parientes hasta el cuarto grado inclusive deben restituir la cuarta parte de las rentas, si el ausente reaparece antes de cumplirse quince afios desde su desaparicion, y La decima, si reaparece despues." Los parientes mas lejanos y los herederos estrafios restituyen la mitad en el primer caso, y solamente el quinto en el segundo. La (mica razon que se da para justificar la diferente graduacion en la parte restituible por el mayor 6 menor niimero de afios de ausencia no satisface. El peso de la administracion, se dice en el discurso 13 Frances, se hall mas pesado a. medida que se Lleve por mas tiempo. Pero lo Ileva el que lo ha pedido por interesado en la conservacion y fomento de los bienes. Or es cargo administrar con la recompensa de cuatro quintos 6 un 80 por 100 de las rentas, segun el articulo Frances, aun antes de los quince atios? Nosotros habemos rechazado la graduacion y reducido la recompensa a un 20 por 100, que es vez y media mas del maxim° que puede selialarse al tutor, segun el articulo 253, y el tutor nada espera en los bienes del menor, ni ha pedido la tutela, y esta es carga mas pesada. CAPITULO IV De Ia presuncion de Ia muerte del ausente ART. 322, —Pasados treinta (Dios desde la desaparicion del ausente, y desde que se recibieron las alltimas noticias de el, 6 cienta desde su nacimiento, el tribunal, a instancia de las parses interesadas, declarard la presuncion de muerte. 129 Frances que cuenta los treinta alias desde la posesion provisional, 6 desde que el conyuge presente entrO en la administracion de los bienes del ausente: le siguen el 135 Napolitano, 51 de Vaud, 93 Sardo, 71 de la Luisiana y 540 Holandes.
Arts. 323-324
— 178 --
Garcia Goyena
Se ve, pues, que nuestro articulo acorta en cinco afios el termino de los Codigos citados, porque cuenta para los treinta los cinco que deben correr para hacerse la declaracion de ausencia, y aquellos, no. Las razones que se dan para justificar el termino de treinta y cinco aims, justifican igualmente el de treinta. Cuando a pesar del trascurso de tan largo tiempo y de la publicidad prescrita en el articulo 316 no ha podido haberse noticia alguna de la existencia del ausente, la presuncion de muerte adquiere su maxim° de fuerza, y debe prevalecer sobre la de vida: to contrario seria un suceso verdaderamente estraordinario. Por otra parte interesa a los herederos presuntivos que se fije al fin su suerte, interesa tambien a la sociedad que los bienes entren en libre circulation, salvando su propiedad de la incertidumbre. Veanse las leyes Romanas que he citado simplemente en cabeza de este titulo, y la 14, titulo 14, Partida 3, que he copiado: el termino de diez afios que esta sefiala es, a no dudar, corto en demasia: en Derecho Romano hay vacio y compieta incertidumbre; segun la ley 56, titulo 1, libro 7 del Digesto, el tiempo de cien alms finis vitce longcevi hominis est: segun la Novela 22, capftulo 7. Si incer-
turn sit utrum superest, an non quce ad hostes persona devenit, post quinquenium:: sive viro, sive mulieri, nubere licebit sine periculo; aunque esto se revoco por la Novela 33 del emperador Leon: esta cuestion no puede suscitarse entre nosotros, articulos 48 y 89. 0 ciento desde su nacimiento: la ley Romana citada que fijO este termino de la longevidad, to aplica a la duracion del usufructo constituido a. favor de un municipio: ye el articulo 465, y los motivos por que allf la rechazamos: los mismos obran aqui, y aun con mayor energia para admitirla. Siendo estos de Orden 6 interes publico; el conyuge presente que administra por haberse opuesto a. la declaracion de ausencia, no podra, impedir la de la presuncion de muerte.
ART. 323. —Hecha la declaracion de que trata el articulo anterior se publicard el testamento del ausente, si no estuviere ya publicado a virtud de to dispuesto en el articulo 313; se dark la posesion definitiva de los bienes a sus herederos presuntivos at tiempo de la desaparicion, o de las ziltimas noticias, sin fianza; y quedarci cancelada la que se hubiere dado a virtud del articulo 318. Tambien se dart la posesion a los demas interesados cornprendidos en el articulo 318. Los mismos estranjeros citados en el anterior: el 528 Holandes exige fianza.
Sin fianza: y quedarci cancelada, etc.: porque de otro modo la fianza seria sempiterna en ambos casos, a no probarse la certeza de la muerte del ausente. Ademas de que la posesion definitiva da el derecho de propiedad 15 dominio, aunque resoluble, respecto de los mismos que la han obtenido en el caso de los dos articulos sig uient es. ART. 324.— Cuando se pruebe la muerte del ausente, se defiere su herencia d los que debieron heredarle en aquella epoca: el poseedor de los bienes hereditarios deberei restituirlos, reservando el quinto de los frutos correspondientes d la epoca de la posesion provisional; y el todo de ellos desde que obtuvo la posesion definitiva. 130 Frances, 136 Napolitano, 94 Sardo, que afiade para mayor espresion: "Herederos legitimos O testamentarios, 6 a sus sucesores;" 52 de Vaud, 541 Holandes, 72 de la Luisiana. Probada la muerte del ausente, las cocas entran en su Orden natural, y tiene aplicacion el articulo 550; el articulo 322 habla del caso en que es incierta la existencia del ausente. Puede muy Bien acontecer que los llamados en este caso herederar no sean los mismos que han obtenido la posesion definitiva: el ausente puede haber muerto despues de esta, y aun antes de haberse pedido la simple declaracion de ausencia. Heredaran, pues, los que, segun el citado articulo 550, debian heredarle, y si
Garcia 'Goyena
— 179 —
Arts. 325-326
fallecieron despues, entraran sus sucesores, a quienes se trasmiti6 este derecho. En el ejemplo que he puesto al comentar el articulo 318, probandose que el ausente murio habiendo ya muerto uno de sus tios, sobreviviente de estos escluira por mas pr6ximo al hijo del premuerto, porque viventis nulla hcereditas est; ley 1, tftulo 4, Dino 18 del Digesto; el tio no habia heredado; no pudo, pues, trasmitir a su hijo un derecho que atin no habia adquirido: nemo plus commodi heredi suo relinquit, quam ipse habuit, 120 de regulis juris. Deberd restituirlos. El articulo habla con todos los que, a virtud de lo dispuesto en los 313 y 323, hayan sido puestos en posesion, provisional 6 definitiva, y tambien con el conyuge presente, que a virtud del 314, se opuso a la declaracion de ausencia, y administra al probarse Ia muerte del ausente. El quinto en conformidad al artfculo 321. El todo de ellos. En esta parte concuerda el artfculo con los estranjeros citados en el 321. He observado en el articulo 323 que la posesion definitiva trasfiere el derecho de propiedad, aunque resoluble; y la adquisicion de los frutos por entero es una consecuencia de aquel derecho. Qui autore judice comparavit bonae fidei possesor est, 137 de regulis juris; hay, pues, en el presente caso buena fe con tftulo y concepto de propietario. ART. 325. — Si el ausente se presenter, 6 se prueba su existencia, recobrard sus bienes en el estado que tengan, el precio de los enagenados 6 los adquiridos con el mismo, pero no podrd reclamar frutos ni rentas. 132 Frances, 138 Napolitano, 96 Sardo, 54 de Vaud y 74 de la Luisiana. Cesando la causa, que es la ausencia, deben cesar sus efectos. Este articulo supone el caso de haberse dado la posesion definitiva; si no se habia dado mas que la provisional, el ausente recobrard todos sus bienes, como que no pudieron ser enagenados, y los frutos deducido el quinto. En el estado que tengan: aunque hayan sido deteriorados por hecho y culpa del poseedor en definitiva, aunque, por ejemplo, haya demolido un edificio: ye for articulos 434 y 1896. El precio de los enagenados: sea que aun se deba o haya sido pagado, porque en este segundo caso se ha enriquecido el que lo recibid. Las mismas razones de interes y de Orden ptiblico obran para sostener las enagenaciones hechas por tftulo lucrativo, aunque nada perciba en este caso el ausente. Si el poseedor dotd con los bienes del ausente a persona a quien estaba obli. gado a dotar, segun el artfculo 1269, debera abonar una cantidad igual al ausente, porque se enriquecid conservando en sus propios bienes to que de otro modo habria salido de ellos: en suma pag6 una deuda suya con los bienes de aquel. El precio de los enagenados, etc.: despues de la posesion definitiva: el interes del ausente cede al pttblico; ha de haber un terrnino para que la propiedad salga absolutamente de la incertidumbre: el dario que sienta el ausente, imptheselo sf mismo: su silencio por 30 y mas arios no pudo menos de ser voluntario. Cuando se pruebe la existencia del ausente sin presentarse este, por si 6 por apoderado, cesara la posesion provisional 6 definitiva, y se proveera en caso de urgencia a la administracion ti otras medidas provisionales del capftulo 1. ART. 326. — La prescripcion de la accion hereditaria de los hijos y descendientes del ausente no corre sino desde el dia en que recce la declaracion de que trate el articulo 322. 133 Frances, 97 Sardo, 75 de la Luisiana, 139 Napolitano: el 55 de Vaud Ilmita esta accion a diez atios desde que se did la posesion definitiva. Al ausente no puede oponerse la prescripcion, porque la presuncion de muerte cede a Ia realidad contraria, y no se puede heredar al que vive. En este artfculo se da por supuesto que era desconocida Ia existencia de los hijos y descendientes al hacerse las declaraciones de ausencia y presuncion de muerte; pues de otro modo ellos habrian sido puestos en posesion por lo prefe-
Arts. 327-328
--'180
Garcia Goyena
rente de su tftulo: la existencia de los hijos puede ser mas facilmente desconocida, si el ausente los hubo despues de su desaparicion. Ve los articulos 835, 915, 1953 y 1966. Cuando quiera que haya muerto el ausente, le han sucedido sus hijos y descendientes en la propiedad y posesion de sus bienes, articulos 554 y 761; mas por ignorarse su existencia pesar de los treinta aims, por to menos, trascurridos hasta la declaracion de presuncion de muerte, se ha dado al fin por decreto judicial la posesion definitiva a otros, que desde este momento comenzaron a poseer con todos los requisitos necesarios para la prescripcion, justo titulo, buena fe, animo et effectu dominii, hasta el punto que las enagenaciones posteriores subsistirAn, aun cuando reaparezca el mismo ausente. En el Diccionario no hay reaparecer ni reparecer: he usado, no obstante, el primer verbo por la brevedad, y porque no habra uno solo que no me entienda. Desde este momento, pues, debe comenzar a correr Ia prescripcion de los treinta afios contra los hijos y descendientes, porque toda accion y derecho estan sujetos a la prescripcion; y unidos estos treinta ailos a los otros treinta que han de medlar hasta Ia declaracion de presuncion de muerte, segun el artfculo 322, justifican mas esta prescripcion, Escusado es decir que los hijos y descendientes, en el caso de comparecer antes de completarse la prescripcion, quedan sujetos as las dispositions del articulo anterior respecto del ausente. Aun cuando conste que el ausente murio antes de la posesion definitiva, el termini) correra desde esta, y no desde la muerte, porque hasta darse to posesion definitiva, los hijos y descendientes fueron, segun lo arriba dicho, verdaderos poseedores. El articulo 1991 corta la cuestion de Rogron sobre si corre aquf contra los hijos menores. CAPITULO V De los efectos de Ia ausencia relativamente a los derechos eventuates del ausente ART. 327.— Cualquiera que reclame un derecho perteneciente a una persona, cuya existencia no este reconocida, deberd probar que este individuo existia en el tiempo en que era necesaria su existencia para adquirirlo. 135 Frances, 99 Sardo, 56 de Vaud, 545 Holandes, 141 Napolitano. "Ei incumbit onus probandi qui dicit, non qui negat." Ley 2, titulo 3, libro 22
del Digesto, y las 1 y 2, titulo 14, Partida 3, "Naturalmente pertenece la prueba al demandador: :" "Regla cierta de derecho es, que la parte que mega alguna cosa en juicio, non es tenudo de la provar." Cuya existencia no estd reconocida: es decir, a un ausente en el sentido que se da a tal palabra en este titulo, y en el artfculo 898: en los 865 y siguientes tiene la signification coraun y natural. Un ausente no puede ser reputado, ni como vivo, ni como muerto: el que tenga interes en ser colocado en uno de estos dos casos, debe probarlo. ART. 328. — Si se abre una herencia, a la que sea llamado un individuo cuya existencia no estd reconocida, entrardn esclusivamente en ella los que debian ser coherederos del ausente, 6 suceder por su falta; pero debercin hacer inventario de los bienes que reciban, debidamente citado el ministerio fiscal. 136 Frances, 142 Napolitano, 77 de la Luisiana, 546 Holandes; el 57 de Vaud exije que los que entree a heredar den fianza de restituir los bienes si llega a ser necesaria la restitution: el 100 Sardo ariade: "Sin embargo, los descendientes del mismo seran a representarle, como si realmente hubiera muerto, en los casos y segun las reglas de la representation en el titulo de las herencias:" esta adicion del articulo Sardo va tambien sobreentendida en nuestro artfculo y en todos los citados como consecuencia necesaria de su espiritu y letra.
Garcia Goyena
— 181 —
Arts. 329-331
Este articulo no es mas que un ejemplo y aplicacion de la regla asentada en el anterior. Un padre muere con dos hijos, uno de ellos ausente presunto, 6 ya declarado ausente, y deja dos millones: el hijo presente heredara todo. El hijo ausente no tenia hijos, y aparece un testament° suyo: ei heredero instituido no podra reclamar un millon, probando que el ausente vivia cuando muri6 el padre. Si quedaron hijos 6 descendientes del ausente heredaran con el do al abuelo por derecho de representacion, segun el artfculo 754.
ART. 329. Lo dispuesto en los dos articulos anteriores se entiende sin perjuicio de as acciones de petition de herencia y de otros derechos de que podrcin usar el ausente 6 sus representantes 6 causa-habientes, y no se estinguirdn sino por el lapso del tiempo fijado para la prescripcion. 137 Frances, 78 de la Luisiana, 58 de Vaud, 547 Holandes, 143 Napolitano, 101 Sardo. La ley no admite al ausente porque pudo haber muerto antes de abrirse los derechos eventuales, y no lo escluye absolutamente„porque pudo vivir entonces, y de consiguiente adquirirlos. Si el ausente se presenta podrd reclamarlos: este mismo derecho tendrin sus representantes 6 causa-habientes, si prueban que aquel vivia en la epoca mencionada. Pero este derecho, respecto del uno y otros, estard sujeto como todos los derechos y acciones a las reglas ordinarias de la prescripcion, que comenzard. correr desde su nacimiento 6 adquisicion: si se trata, por ejemplo, de una petition de herencia, que es el caso del artfculo anterior, se prescribird por el lapso de 30 arlos, a contar desde la muerte de aquel a quien se pretende heredar. Sus representantes: universales. Causa-habientes: sus Iegatarios y acreedores para el pago de sus mandas y ereditos, probando la existencia del ausente al abrirse la herencia: ye el articulo 831. ART. 330. —Los que hayan entrado en la herencia hardn suyos los frutos percibidos de buena fe, mientras que el ausente no comparezca, 6 que sus acciones no sean ejercidas por sus representantes 6 causa-habientes. 138 Frances, 144 Napolitano, 102 Sardo, 59 de Vaud, 80 de la Luisiana. Hardn suyos: conforme a la regla general del articulo 429, y a lo dispuesto en el 328: hay posesion, justo tftulo y buena fe, al menos presunta, mientras no se pruebe que los herederos sabian la existencia del ausente: ye lo espuesto en el dicho articulo 429 a las palabras buena fe. CAPITULO VI Disposiciones generales ART. 331. —Los que obtengan la administration d posesion de los bienes del ausente, provisional 6 definitivamente, formardn inventario y le representarcin en juicio y fuera_de el, como dernandante y demandado. 134 Frances, 140 Napolitano, 98 Sardo, 76 de la Luisiana, 519 y 533 Holandeses, 48 de Vaud. Administration: bien sea la legal deI cOnyuge presente, por los articulos 311 y 314, bien sea la provisional a virtud de los 310 y 318, si as( lo ordenare eI tribunal. inventario: es de necesidad en todo el que, aun eventualmente, queda sujeto d la restitucion de bienes incluso al cOnyuge. Y le representarci, etc.: Esta medida favorable a los ausentes lo es todavia rims a los terceros presentes, cuyos derechos y acciones contra los primeros no debian quedar en suspenso por la ausencia que es casi siempre un hecho voluntario.
Arts. 332-333
— '182 —
Garcia Goyena
ART, 332.— Pasados seis meses despues de la desaparicion del padre ausente sin haberse recibido noticias suyas, se proveerd de tutor d sus hijos menores cuando no exista su madre. 142 Frances con alguna variation y aun contradicciones, 146 Napolitano, 84 y 85 de la Luisiana, 103 y 104 Sardos con la adicion de que en caso de urgencia podra el consejo de familia proveer sobre esto, aunque no hayan pasado los seis meses: el 36 de Vaud comete el nombramiento de tutor al juez de paz, desde el momento mismo que provea a la administracion de los bienes del ausente por medio de un curador, Seis meses: ha parecido conveniente que pasase algun tiempo desde la desaparicion, para asegurarse mas de la ausencia antes de proceder a una medida importante y que probablemente ha de durar hasta Ia mayor edad de los hijos. Entretanto podra proveerse al cuidado de estos, o segun lo dispuesto en el articulo 174, o por el mismo tribunal que provea sobre la administracion, si los parientes y amigos del ausente no se han hecho ya cargo de los menores: el mismo ministerio fiscal podra interponer su celo en esto segun el articulo siguiente 333 si hubiese urgencia. Pasados los seis meses, habrd lugar a la tutela segun lo dispuesto en los capftulos 3 y 4, titulo 8 de este libro. Cuando no exista la madre: y en cualquier tiempo que - deje de existir sin haber nombrado tutor testamentario, segun el articulo 178, porque, existiendo, sucede al padre en toda su autoridad y derechos segun el articulo 164. Lo dispuesto en este articulo se observara por paridad de razon cuando el conyuge tiene hijos de un matrimonio anterior, porque el padrastro 6 madrastra, presentes, no tienen sobre ellos patria potestad, ni son Ilamados a su tutela. ART. 333.— El ministerio fiscal velard por los intereses del ausente, y serd oido en todos los juicios que tengan relacion con el, asi como tambien para acreditar la ausencia.
114 Frances, 78 Sardo, 120 Napolitano: el 36 de Vaud pone los intereses del ausente bajo la vigilancia del Juez de paz: ye las citas hechas al 310. La ley da en esto una prueba de solicitud casi paternal hacia el ausente. Encargado el ministerio Fiscal de velar por Ios intereses del ausente, podra pedir al tribunal todas las medidas convenientes A su conservacion, particularmente en el caso del articulo 310. Serd oido, etc. Este es otro favor de Ia ley, porque al ministerio fiscal solo hay obligacion de comunicar ciertas causas especiales y, por decirlo asf, privilegiadas. En todos los juicios: bien se demande en su nombre, 6 sea demandado, y de consiguiente podra, 6 no, coadyuvar al ausente segun lo entienda justo. Para acreditar la ausencia:son los casos de los articulos 310, 313 y 322, como de mayor interes para el ausente y los capitales en esta materia: por lo mismo son mas de temer en ellos las maquinaciones criminales de la codicia. TiTULO XII DEL REGISTRO DEL ESTADO CIVIL El COdigo Frances, que no ye en el matrimonio mas que el contrato, arregla enteramente su esencia, solemnidades y efectos por las leyes civiles bajo la cornpetencia de la' autoridad civil; y por una consecuencia forzosa en su titulo 2, libro 1, deja la materia de este titulo a cargo de los funcionarios denominados Oficiales del estado civil: El C6cligo Holandes, titulo 2, libro 1, sigue al Frances. El COdigo Napolitano, titulo 2, libro 1, esta conforme con el Frances en punto a nacimientos y defunciones, dejandoIos enteramente a cargo del of icial del estado civil. Respecto del matrimonio declara en el articulo 67, que no puede ser celebrado legftimamente sino en faz de Ia Iglesia segun las formas prescritas por el Concilio
GarciEi Goyena
— 183 —
de Trento. Pero la celebracion debe ser precedida de anuncios o proclamas hechas por el oficial del estado civil: si no resulta impedimenta se otorgan esponsales ante el mismo aficial, prometiendo los desposados que celebraran el matrimonio segun lo prescrito por el Concilio: se les espiden por el oficial dos certificaciones de todo esto: el Parroco retiene Ia una, y atestigua a continuation de la otra que se ha celebrado el matrimonio, con espresion del dia, etc.: el oficial lo hate constar asf, anotandolo al marjen de la respectiva partida: la omision de las actas del estado civil, que deben preceder a la celebracion del matrimonio, priva 6 los esposos 6 hijos de todos los efectos civiles del mismo. En el artfculo 189, tftulo 5, priva tambien de los efectos civiles al matrimonio que no ha sido celebrado en faz de la Iglesia segun las formas nrescritas por el Concilio; y declara que las contestaciones sobre los efectos civiles son de la competencia de los tribunales ordinarios.
Conviene ver en los mencionados tftulos, y sobre todo en el 5, las esquisitas precauciones para asegurar la debida y provechosa intervencion de Ia autoridad civil en la importante materia del matrimonio, sin rozarse por esto con las disposiciones del Concilio. El C6cligo Sardo, tftulo 2, libro 1, artfculo 60, se refiere sobre la materia de este tftulo a reglamentos especiales, y encarga Senados que velen por Ia seguridad del estado civil de las personas. El Codigo de Vaud, artfculo 16, tftulo 2, libro 1, deja los registros del estado civil a cargo de los parroeos o pastores: la forma de Ilevarlos, y las obligaciones de los pastores y otros depositarios, se arreglaran por una ley particular. El Bavaro, capftulo 3, libro I, los deja a cargo de los eclesiasticos sin dar ninguna regla. El Austriaco de procedimientos de 1780, capftulo 13, lo deja a cargo de los eclesiasticos de las dos religiones cab:Mica y reformada. El Prusiano, tftulo 11, parte I, artfculo 481, a cargo de los parrocos, pastores, rabinos, etc. Esta importante y delicada materia se halla envuelta en la mayor obscuridad incertidumbre por Derecho Romano; parece imposible que el estado civil y los medios de probarlo no estuviesen sujetos a reglas fijas, y sin embargo no se encuentra una sola ley precisa 6 concreta a esto. La ley 2, tftulo 1, libro 27 del Digesto, dice: "Aetas probatur alit' ex nativitatis scriptura, ant aliis demostrationibus tegitimis." La 3, tftulo 15, libro 50 del Digesto. "Aetatem in censendo significare necesse est;" pero en la misma se da la razon, "quia quibusdarn aetas tribuit, ne tributb onerentur," es decir, que Ia edad hacia a algunos inmunes del tributo 6 censo de capitation; pero ni en esta ley ni en otra alguna se prescribe registros de nacimientos, ni limita su prueba a la escritura. Asi es que Gotofredo al comentar con variedad y contradiccion la ley 2, tftulo 20, libro 4 del Codigo, que parece escluir la sola prueba de testigos en materia de ingenuidad, se refiere infelizmente a la mencionada ley 3, y en el comentario de esta recurre a pasages hist6ricos del Rey Servio Tulio y el Emperador Marco Antonino, el Filosofo, para suplir el silencio de las leyes. Los capftulos 4 y 5 de la Novela 74 prueban que ni en lo antiguo, ni despues de ella, hubo registro de matrimonios, puesto que en muchos casos ni aun necesario era que constasen por escrito, a pesar de que justiniano se lamenta de Ia falsedad de los testigos. Sin embargo, lo dispuesto en los ntimeros 1 y 2 del capftulo 4 se acerca mucho a lo que hoy dia se practica, y casi es Tan circunstanciado que el "Habeat parochus librum, in quo coniugum et testium nomina, diemque et locum contracti matrimonii describat quem diligenter aped se custodiat;" del capftulo 1, sesion 25 del
Concilio de Trento. Todavia es mayor el silencio de nuestro Derecho Patrio en la materia de este tftulo. En Espafia, como en los demas paises, los registros del estado civil estuvieron desde muy antiguo en manos de los eclesiasticos.
Art. 334
— 4184 —
Garcia Goyena
"Era bastante natural (dice un jurisconsulto y orador frances) que los mismos hombres, cuyas oraciones y bendiciones se pedian en las epocas del nacimiento, matrimonio y defuncion,atestiguasen sus feehas, y estendiesen las respectivas partidas. La sociedad prest6 su confianza a la que les habia concedido ya la piedad cristiana: : Y es necesario confesar que los registros eran Ilevados bien y fielmente por linos hombres cuyo ministerio exigia instruccion y una probidad escrupulosa: su conducta estaba garantida: : por la sancion especial de Ia religion que enserian." Por estas mismas consideraciones no estimo conveniente la Comision arrancar el registro de manos de los parrocos, y confiarlo a un oficial o funcionario del estado civil, como lo hace, entre otros COdigos, el Napolitano. Era dificil, si no imposible, particularmente en nuestras provincias del Norte, donde son tantas y tan pequerias las parroquias, establecer un oficial o funcionario de esta especie en cada una de ellas: si se designaba el secretario de ayuntamiento, se tropezaba con las incomodidades 6 inconvenientes de Ia distancia, pues hay ayuntamiento que se compone de cuatro, seis O mas pueblos. Ni era menos dificil reemplazar a los parrocos por funcionarios de igual instruccion y probidad: el orador arriba aludido reconoce este inconveniente confirmado por la esperiencia posterior, y solo manifiesta esperanzas de que desaparecera. LPara que chocar con tradiciones respetables y que tienen algo de religiosas? LA que innovar sin evidente utilidad 6 necesidad? Continuara, pues, el registro a cargo de los curas parrocos, y estos seran, si se quiere asi llamarlos, nuestros oficiales del estado civil. Pero el legislador no debe ni puede desentenderse enteramente de actos que encierran todo el porvenir de los individuos y el estado de las familias; de actos que interesan al Orden y reposo de la sociedad. La ley, y nada mas quo la ley, da y garantiza el estado civil, determina sus derechos, regula sus efectos, y hace cesar su goce, segun lo exige el interes de la sociedad. Se encuentra, pues, esclusivamente dentro del dominia de la ley todo lo concerniente al estado civil; y la potestad eclesiastica, estraria absolutamente a este objeto, no debe ejercer en 61 influjo alguno, si no lo recibe de la ley. El metodo de llevar los registros y la forma de su estincion eran susceptibles de mejoras: urgia tambien ref orzar su custodia y conservation, y poner pronto remedio a sus omisiones, que hasta ahora solo se han echado de ver en las visitas; y todos sabemos cuan raras suelen ser estas a pesar de lo establecido por el Tridentino, en el capitulo 3, sesion 24 de ref ormatione. El doble registro, que puede ser examinado y custodiado por Ia autoridad civil, es la mas importante de Ias mejoras: en Francia se practicaba asi antes de la revolution a consecuencia de las ordenanzas de 1667 y 1736. Registro, protocolo, libro no impreso en que se nota to que se registra (Diccionario): aqui son los tres libros del articulo 334. CAPITULO PRIMERO Disposiciones generates Los nacimientos, matrimonios y defunciones, asi como el reconoART. 334. cirniento de los hijos y de su legitimation, se harcin constar en un registro especialmente a este efecto. En un registro. El articulo 40 Frances dice: "En uno 6 mas registros llevados por duplicado." Como la redaccion de las actas o partidas del estado civil ha sido cometida alli a oficiales municipales, faltos de instruccion en las poblaciones cortas, y sin retribution alguna, se ha creido que la multitud de libros 6 registros ocasionaria confusion 6 cansancio, y que seria mas sencillo llevar uno solo por duplicado. Pero esta disposition no es absoluta, y el Gobierno queda en libertad de mandar que se lleven mas registros en las ciudades, donde las actas o partidas son mas numerosas, y los encargados de su redaccion suelen ser mas ilustrados. —
Garcia Goyena
— 185 —
Arts. 335-337
La Comision ha mantenido los tres libros O registros existentes hoy dia, porque esto contribuye al mayor Orden y claridad; la instruction y celo de los parrocos alejan aqui los malos resultados pareialcs que se dice haberse esperimentado en Francia. Especialmente destinado: entiendase de los tres libros o registros, segun a articulo siguiente, pues que para la legitimacion no hay libros 6 registros especiales y separados: ye el capftulo 3. ART. 335. — Los curas parrocos llevaran por duplicado et registro de que habra el articulo anterior en tres libros, a saber: uno de nacimientos, otro de matrimonios y otro de defunciones. Al efecto les entregaran los alcaldes de los pueblos dos efemplares de cada uno de los tres libros, que deberdn reunir las circunstancias siguientes: Estar en papel de oficio. Contener en las primeras hojas las disposiciones de este C6digo, concernientes a la estension de las partidas que en ellos se hart de insertar. 3.a Estar rubricados en todas sus hojas por el alcalde. 4. 4 Espresar este en la 21Itima el zultrzero de las que contuviese cada libro. Ve lo espuesto en el anterior, y en la cabeza de este titulo: el naelmiento, matrimonio y defuncion, constituyen las tres grander epocas del estado de los hombres, y son la fuente de todos los derechos civiles. Segun el Codigo Prusiano, parte 2, titulo 11, articulos 501 al 503, el cura pdrroco debe llevar el original; el sacristan el duplicado, que debe ser depositado en el tribunal despues de haber sido compulsado y declaraclo conforms por el parroco. Tres libros: son los mismos que hoy se Ilevan; el de nacimientos equivaldrd al de bautizados. Todos los rnimeros de este articulo son otras tantas precauciones para evitar adiciones y suplantaciones: las de los ntimeros 3 y 4 estan confiadas en el articulo 41 Frances, 43 Napolitano, y 15 Holandes, al presidents del tribunal de primera instancia. Nosotros no tenemos a esta fecha tribunales colegiados de primera instancia, y siempre seria molestia escesiva para uno solo. El ntimero 2 contribuird a la exactitud en la estension de las partidas, y cerrara la puerta a la alegacion, si bien indtil, de ignorancia. ART. 336. Las partidas de registro del estado civil deberdn espresar el ail°, mes y dia en que se estiendan, y las demas circunstancias correspondientes a la clase de cada una. 34 Frances, 36 Napolitano y 18 Holandes que aliaden la hora. Pero no se ha creido por punto general necesaria tanta espresion desconocida en Derecho Romano y Patrio, salvas las escepciones del artfculo 356 y 369. Arlo, mes y dia. Esto ha sido siempre comun a todo instrumento pUblico, y por tales son consideradas las partidas del registro. La Novela 47 exigia alguna circunstancia mas en los instrumentos pdblicos, como la espresion del reinado del Emperador y de los nombres de los Consules. La ley 54, titulo 18, Partida 3, afiade: "El lugar en que fue fecha" (la carta): la recopilada 1, titulo 23, libro TO; "Y el lugar O casa donde se otorgan" (las es cri turas). La espresion del lugar contribuye mucho en ciertoS easos para descubrir la falsedad por la prueba de la coartada, ley 14, titulo 38, libro 8 del C6digo. Pero como ha de ser siempre el parroco del mismo lugar quien neve los registros y autorice las partidas, no se ha creido necesario espresar en cada una de ellas esta circunstancia. ART. 337. — Toda partida que contenga el registro debera firmarse y rubricarse por el cura parroco, con asistencia de dos testigos varones rnayores de edad, selbditos del Rey, esprestindose estas circunstancias y las de su domicilio 6 residencia.
Art. 337
186
Garcia Goyena
Tambien deberd ser firrnada toda partida por las partes que cornparezcan y puedan hacerlo, y por los testigos que supieren; espresdndose la causa por quol dejan de firmar los que no lo hicieren. 34 y 37 Franceses, 36 y 39 Napolitanos, 18 y 19 Holandeses. Los articulos 57, 76 y 79 Franceses, al hablar en particular de cada una de las tres actas 6 partidas, vuelven a exigir la expresion del domicilio de los testigos y de las partes, y, lo que es mas notable, la de su profesion, todo lo que estaba ya prescrito en el 34. Nosotros habemos reunido en este articulo, como una de las disposiciones generates, todo lo relativo a: las circunstancias de los testigos, esto es lo mas sencillo y natural, y asi se evitan repeticiones La espresion de la prof eszon de los testigos y de las partes nos ha parecido innecesaria y sujeta a inconvenientes. En buenhora, que se esprese cuando asi lo quieran o consientan ellos: Use este desahogo a la vanidad y miseria humanas: pero respetemosla tambien en su silencio, porque todavia hay profesiones y oficios que la ridicula preocupacion tiene en menos; y no conviene dejarle en un instrumento ptiblico ocasion y pabulo de necia critica para lo sucesivo. Fuera de desear que una buena ley del Notariado fijase todo lo concerniente los testigos y demas solemnidades de los instrumentos pUblicos: de este modo no habria necesidad de ocuparse aquf en testamentos, etc., en pormenores, alguna vez contradictorios, y siempre fastidiosos. Por el curs parroco: porque hace las veces que el escribano en los demas instrumentos ptiblicos. Dos testigos. La Novela 73, capitulo 5, exigia tres en los instrumentos pUblicos, y tambien la ley 54, titulo 18, Partida 3: segun la ley 2 Recopilada, titulo 2, libro 10, bastaban dos: en el testamento abierto deben ser tres, articulos 565 y 572. Ni el Codigo Frances, ni los otros dos que le siguen, fijan en esta materia el mimero de testigos. Varones: conforme con los articulos estranjeros citados. La ley 11, titulo 18, libro 8 del COdigo, dice tambien, trium vel amplius virorum suscriptiones, hablando de instrumentos en los contratos, y por la Constitucion 48 del Emperador Leon las mugeres no podian ser testigos, ni en los contratos. La ley 54, tftulo 18, Partida 3, dice igualmente hablando de instrumentos hechos por escribano "Tomen por testigos tres omes buenos;" la 114 se contenta con dos. ,Dase por motivo de la esclusion de las mugeres para testificar en los instrumentos pUblicos, que, siendo necesaria para la autenticidad de aquellos la presencia de los testigos, ejercen estos cierta especie de funcion 6 cargo public°, y las mugeres no pueden ejercer ninguno: en la citada Constitucion 48 se dan otros motivos mas delicados y decorosos. Mayores de edad. Por Derecho Romano podia ser testigo en los testamentos el varon mayor de 14 ailos, paxrafo 6, titulo 10, libro 2, Instituciones; podia, pues, serlo en todo instrumento publico: lo mismo encontramos en la ley 9, tftulo 1, Partida 6, y en la 9, tftulo 16, Partida 3. Rebajada la mayor edad a los 20 afios, y atendida por otra parte la importancia de los testamentos y de las actas 6 partidas del estado civil, ha parecido conveniente exigir en los testigos el completo juicio y discernimiento, que la ley no presume en ellos hasta la mayoria: en materia civil los testigos son voluntarios: ctilpese a sf mismo el que no los presents adornados de las calidades legales: y es de esperar que tanto esta edad, como la esclusion de las mugeres para testificar en instrumentos ptiblicos, se adopten en la ley del Notariado. Subditos del Rey. El testimonio es aqui una especie de funcion piiblica, y los estranjeros no pueden desempenar ninguna: ademas no podrian ser fa.cilmente habidos en caso de falsa declaracion. El articulo 37 Frances no espresaba esta circunstancia, y, sin embargo, se sobreentendio por algunos interpretes. Su domicilio 6 residencicz: para que en caso de contestaciones ulteriores sean mas facilmente hallados. Esta circunstancia, innecesaria en Derecho Romano y Patrio respecto de las instrumentos ntiblicos, se prescribe para la materia de este
Garcia Goyena
— 187
Arts. 338 341 -
tftulo, en el articulo 34 Frances, 18 Holandes y 36 Napolitano: v6 los articulos 565 y 572. Porque dejen de firmar, etc. El articulo 39 Frances, 41 Napolitano y 21 Holandes, exigen lo mismo. La Novela 73, capftulo 5, refiriendose a los anteriores, exige que firmen las partes y testigos. La ley 54, titulo 18, Partida 3, exige las firmas de los testigos en el instrumento publico, "Que escrivan y sus nornes:" no lo exige espresamente de la parte, pero debe sobre-entenderse. La Recopilada 1, tftulo 18, libro 10, no exige las firmas de los testigos, pero sf de las partes. "Y si no supieren firmar, firmen por ellas cualquiera de los testigos, o otro que sepa escribir." ART. 338.—Las partidas se estendercin siguiendo el &den numerico, conforme a sus fechas y segun su clase, en los libros respectivos, sin dejar hueco, salvdndose especificamente al final de la misma letra, y antes de las firmas, toda palabra borrada, interlineada d enniendada. Tampoco podra usarse de abreviaturas y guarismos, ni aun en las fechas. El 42 Frances, 16 Holandes y 44 Napolitano mas t espresivos: "No podra escribirse nada en abreviatura, ni ponerse fecha alguna en guarismos." El 482 Prusiano, tftulo 11, parte 2: "No se podra escribir nada en guarismos." Lo mismo se previene para todo instrumento ptiblico en las leyes 7, titulo 19, 54, titulo 18, Partida 3, y 1 recopilada, tftulo 23, libro 10: la necesidad y utilidad de estas precauciones son evidentes. ART. 339.— Toda partida, despues de estendida y antes de firrnarse, deberci ser leida d las partes y testigos, espresdndose al final de la misma haberse llenado esta forrnalidad. 38 Frances, 40 Napolitano y 21 Holandes, que afiaden: "A las partes comparecientes 6 a sus procuradores:" lo mismo se sobre-entiende en el nuestro, aunque se ha creido intitil la espresion: conforme con las mismas leyes patrias citadas en el articulo anterior: ye el articulo 341. ART. 340. — En ninguna partida podrci insertarse, ni aun indicarse mas, de to que debe ser declarado, en conformidad a los articulos siguientes. 35 Frances y 37 Napolitano, omitiendo el final: "En conformidad" etc. El 17 Holandes, dice con precision y energia. "Mas de lo que debe ser declarado conforme a la ley." El parroco en la materia de este titulo y el escribano, autorizando instrtunentos ptiblicos, hacen un papel pasivo sin especie alguna de jurisdiccion: sus funciones se reducen a consignar sin afiadiduras ni comentarios, lo que las partes dicen 6 declaran. No pueden, pues, interpelar a estas, ni meterse a jueces de la verdad de sus declaraciones. Pero las partes deben limitar sus declaraciones a los hechos que segun la ley han de consignarse en las respectivas partidas, como necesarios para asegurar el estado civil de las personas, y se espresan en los capftulos siguientes: v6 los articulos 125 y 126 en que se trata de esto mismo. ART. 341. Los documentos que se presenten para la estension de las partidas del registro, deberdn foliarse por el 6rden de fechas de su presentacion, y rubricarse por la parte que los presenta y por el cura pcirroco que los conservard halo su responsabilidad. 44 Frances que ordena se depositen los documentos en la secretaria 6 escribania del juzgado, con el ejemplar de que habla nuestro 345: siguen al Frances el 46 Napolitano y el 23 Holandes. Par la parte que los presenta: para que nunca pueda negar que los presento. Si la parte por no saber escribir no pudiere rubricar formalmente, habra de recurrirse a lo dispuesto en el articulo 337 para igual caso respecto de la firma.
Arts. 342-344
— 188 —
Garcia Goyena
ART. 342. En el dia Ultimo del atio se cerrardn los libros del registro, espresdndose por diligencia, que firmardn el pdrroco y el alcalde, el mimero de partidas que cada uno contubiese. El alcalde recogerd a su eleccion uno de los dos ejemplares, y lo remitird en todo el mes de Enero at promotor fiscal del partido. El articulo 43 Frances ordena esto al oficial del estado civil, como anico encargado del doble registro: dice que debe hacerlo at fin de cada Ma, y depositar dentro de un mes uno de los duplicados en el archive, del ayuntamiento, y el otro en la secretaria del tribunal de primera instancia. Le siguen el 45 Napolitano y el 22 Holandes; este dice: "En el mes del siguiente Enero:" nuestro articulo encierra esta espresion y la de haberse de cerrar los registros, "el dia Ultimo del alio." El articulo 497 Prusiano, titulo 11, parte 2, dispone que el,parroco forme un estado cuadro anual de todas las partidas que haya estendido. Nuestro articulo es mucho mas espresivo que todos los citados, y reune todo lo bueno de cada uno de ellos. Senala el dia en que se han de cerrar los registros, la diligencia que sobre esto ha de estenderse con espresion del flamer° de las partidas, y sefiala tambien el mes para la remision de uno de los duplicados. Nuestro sistema presenta ademas una ventaja en la eleccion que se da al alcalde, pues asi habra mayor exactitud y vigilancia en los parrocos. Ejemplares: los dos son originales; ninguno es copia, ni propiamente ejemplar del otro: tisase de esta palabra para simplificar la locucion. ART. 343. — El promotor fiscal cuidard del cumplimiento de la obligacion impuesta ci los alcaldes en el articulo anterior, y examinarci el ejemplar remitido, para proponer al juez su aprobacion, y las demostraciones oportunas, respecto de los alcaldes 6 de los curas pdrrocos, por las faltas que cada uno hubiese cometido en el desempeno de sus respectivas obligaciones. En su fondo es el articulo 53 Frances, que con mayor espresion encarga esto mismo al procurador del Rey (Fiscal) en el Tribunal de primera instancia. Le sigue el 55 Napolitano; tambien el 28 Holandes, menos en lo de denunciar y pedir las multas, porque en el articulo anterior se remite sobre esto al COdigo de procedimientos. Su aprobacion y las demostraciones, etc. No basta prescribir la forma de llevar los registros: es menester asegurar su observancia por los alcaldes y parrocos en la parte que respectivamente les incumbe. Pero debe distinguirse entre las simples contravenciones 6 faltas, que son el resultado del error 6 de la negligencia, y los delitos que suponen intenciones criminales, como las falsedades 6 alteraciones. Las contravenciones 6 faltas se castigan aqui con la multa del articulo siguiente; los delitos deberan ser castigados con arreglo al Cddigo penal, sin perjuicio de la responsabilidad civil en uno y otro caso, segun lo dispuesto en el capftulo 2, tftulo 2 del mismo. Mas no se infiera de esto que el promotor puede pedir, ni el juzgado mandar de oficio, que se haga cambio alguno en el estado de los registros: estos deben quedar con sus omisiones, errores 6 imperfecciones, pues seria altamente peligroso que, aun so pretesto de regularizarlos, corregirlos 6 perfeccionarlos pudiera ninguna autoridad poner su mano en ellos. La alegacion de que una partida es viciosa encierra un hecho sujeto a prueba, y que puede ser impugnado por terceros que hayan adquirido derechos a virtud del pretendido vicio. Todo esto debe ser materia de un proceso, y el Tribunal no puede conocer hasta que lo promuevan las partes: de otro modo el estado y la fortuna de los ciudadanos se verian comprometidos a cada instante, y estarian siempre inciertos. En una materia tan delicada es necesario aguardar a que pidan las partes interesadas: asi, el promotor perseguira las contravenciones o faltas, no para hacerlas reparar, sino para que scan castigados el alcalde y parroco negligentes, y aprendan por este medio a cumplir con sus obligaciones: ve lo espuesto al articulo 375. ART. 344. — Las demostraciones de que habla el articulo anterior consistiran en una multa desde uno a cien duros, sin perjuicio de la responsabilidad civil, y aun de la penal si resultare delito.
Garcia Goyena
— 189 —
Arts. 345-346
El 50 Frances fija eI maxima de la multa en cien francos sin mencionar el minimo: la mention de nuestro articulo en este punto equivale al silencio del Frances: lo que realmente se fija en ambos es el maximo de la multa: 52 Napolitano, 27 Holandes que sefiala 100 florines. Las demostraciones, etc.: por las faltas 6 contraversiones, pues de ellas solamente se habla en el articulo anterior a que se refiere. Responsabilidad civil, etc.: porque es consecuencia de toda falta 6 delito: ve lo espuesto en el articulo anterior, el 1011, 1899 y 1900. ART. 345. — El ejemplar sera depositado en la secretaria der juzgado, y custodiado por el secretaria. Este y el pdrroco sercin responsables de las alteraciones que sobrevengan en sus respectivos ejemplares, salvo el recurso contra el que las hubiere cometido. Se les aplicard lo dispuesto en el articulo anterior en el caso de estravio, destruccion o perdida de los ejemplares, si no probaren haber acaecido por fuerza mayor. El primer parrafo se halla en el articulo 43 Frances, el segundo en el 51, 45 y 53 Napolitanos, 22 y 28 Holandeses. Sera depositado, etc. El estado civil de las personas es su mas preciosa propiedad, y debe estar como todas las otras propiedades bajo la egida de los tribunales. Por otra parte a ellos solos toca entender y decidir en todas las controversial que puedan suscitarse en esta materia: conviene, por Io tanto, que tengan el depOsito y custodia del doble registro, no solo por Ia mayor seguridad del mismo, sino para la mas pronta y facil prueba. Si la autoridad administrativa necesitase de noticias para el censo de poblacion, repartimiento de contribuciones u otros fines, podra tomarlas de este ejemplar o registro. Este y el pcirroco: aunque no haya connivencia nor su parte en las alteraciones, pues habiendolas, incurriran ademas en Ia pena inherente al delito. Uno y otro son depositarios por Ia ley, y las alteraciones suponen necesariamente culpa 6 negligencia en la guarda del deposito. Estravio, destruction, etc. Este caso, como de mas gravedad o trascendencia, aunque no se pruebe malicia, merece mayor desmostracion: ocurriendo malicia 6 infidelidad, tendria lugar el artfculo 271 del Codigo penal. Sino probaren, etc.: porque nunca ha lugar a la responsabilidad civil por caso fortuito segun el articulo 1014; y segun el 1161 debe probarlo el que pretende eximirse de ella. ART. 346.—El cura pdrroco y el secretario del juzgado estdn obligados a dar d los interesados las certificaciones que pidan de 'las partidas comprendidas en los ejemplares de su respectivo cargo, copidndolas literalmente desde el principio hasta el fin: estas certificaciones hardn fé en juicio, pero podrdn ser redo-gaidas con arreglo a lo dispuesto en el COdigo de procedimiontos. Segun el artfculo 45 Frances, debe darse certificacion a todo el que la pida, sea 6 no interesado: ha de it legalizada por el presidente del tribunal de primera instancia, y hace fe hasta ser redargiiida criminalmente de falsa: siguen al Frances el 24 Holandes y el 47 Napolitano: eI 505 Prusiano, tftulo 11, parte 2, exige que para hacerse las certificaciones han de llevar el sello de la iglesia. A los interesados. En Francia debian darse a todos segun el artfculo 18, tftulo 20, de la ordenanza de 1667: por el 7 de la declaracion de 1733 se limitO este derecho a los interesados: el citado artfculo 45 del Codigo restableci6 en esta parte la ordenanza, 6 par mejor decir mantuvo el restablecimiento hecho por la Iey de 20 de setiernbre de 1792. Dose por razon 6 motivo que estos registros pertenecen, no solamente a Ias partes y a sus familias, sino a la sociedad entera y que siendo de derecho piiblico el estado civil de los hombres, deben estar abiertos todos los ciudanos los registros que sirven para probarlo. Nosotros mantenemos la doctrina constante y comun a todos los instrumentos, segun la que no puede darse copia de ellos sino a las partes, y al que acredite tener derecho, 6 intereses en que se le de. Fuera de este segundo caso, un tercero que
Art. 347
190 —
Garcia Goyena
pida certificacion, no puede hacerlo (al menos asi debe presumirse) sino con el maligno 6 ruin prop6sito de difamar. Tampoco habemos adoptado lo de la legalization, que se regird en estas certificaciones por lo que se observe en las copias de los demas instrumentos pdblicos; y asi se corta la cuestion suscitada por el articulo Frances que Rogron agita y no resuelve. Redargfiidas: como esto atafie a todos los instrumentos, el Cc5digo de procedimientos civiles lo arreglara para todos. Sin embargo. acreditdndose que no ha existido 6 se ha perdido 6 ART. 347. inutilizado el registro, podrdn probarse los nacimientos, matrimonios y defunciones, tanto por papeles emanados del padre y madre qug hayan muerto, como por testigos. 46 Frances, 48 Napolitano, 18 de Vaud. El 63 Sardo aiiade: "Sin embargo, si la falta de registros 6 de partidas, u omision de estas en los mismos registros, ha acaecido por dolo del requirente, no sera este admitido a la prueba autorizada en el presente articulo:" escepcion que debe admitirse por legal y razonable. El 26 Holandes dice: "Se puede probar tanto por tftulos, como por testigos, que no han existido nunca los registros del estado civil, o que se han perdido, 6 que falta en ellos una partida que fue incrita en los mismos. En caso de falsedad, alteration, laceration, destruction, 6 de estar borrada una partida del estado civil, la sentencia, que ejecutorie el delito, tends la fuerza que se atribuye por este COdigo a. as sentencias en materia de represion respecto de las acciones civiles." Las leyes 111, tftulo 18, y 12, titulo 19, Partida 3, presentan como sospechosa indigna de fe la carta (instrumento piiblico) raida, sopuntada, testada 6 rota en lugar sustancial. Acreditdndose que no ha existido, etc.: Esto es lo primero que se ha de acreditar 6 probar, bien sea por instrumento, 6 testigos, para que tenga lugar la prueba subsidiaria de este articulo sobre nacimientos, etc. Inutilizado el registro: de cualquier modo que sea, porque puede estarlo por los medios que indica la citada ley de Partida; y basta que lo este la partida de que se trata, 6 que esta haya sido sustraida. (En cuanto a la sustraccion, Rogron cita un fallo del tribunal de Casacion.) El citado articulo 63 Sardo estiende su disposition no solo al caso de no existir los registros, sino al de omision 6 falta de una partida en los mismos; y tal debe ser el espfritu de nuestro artfculo, porque no puede negarse la prueba subsidiaria al que por omision y culpa del encargado del registro no puede producir la ordinaria, autentica y legal, y Rogron mention dos fallos del tribunal de Casacion en este sentido: lo primero y preferente a todo es asegurar y restablecer el estado civil de los hombres. Podrcin probarse: y el Juez no pods menos de admitir la prueba, puesto que la ley la autoriza. For papeles: aunque no sean autenticos, pues por lo que sigue tienen una fecha cierta que alejan toda sospecha. Que hayan muerto. Esto es lo que constituye la epoca 6 fecha cierta de los papeles, segun el artfculo 1209, y lo que aleja toda sospecha, porque si los padres vivieran, podrian perjudicar a un hijo en favor de otro a quien tuvieran predileccion, escribiendo lo que les pareciese mejor para el logro de sus fines. Como por testigos: parece, sin embargo, que, tratandose de la filiation, no debe admitirse la prueba testimonial sin un principio de prueba por escrito, segun el articulo 112. Escusado es advertir que en todos estos casos, el que impugne el estado civil, pods hacerlo por cualesquiera pruebas legates, como se dispone al final del citado articulo 112; el demandante no debe ser de mejor condition que el demandado. Y no es necesario que se de copulativamente la prueba por papeles y testigos; el Juez podra, segun las circunstancias del caso, contentarse con una u otra.
Garcia Goyena
--- 191 —
Arts. 348-351
CAPITULO II De las partidas de nacimiento ART. 348. — Dentro de las cuarenta y ocho horas inmediatas al nacimiento, deberd ser presentado al pcirroco el recien nacido para su bautismo. 55 Frances, 57 Napolitano y 29 Holandes, que serialan indistintamente tres dias 6 78 horas, y por supuesto hablan de la presentacion al oficial del estado civil: el Holandes autoriza al oficial para exigir la presentacion del recien nacido que debe hacerse en presencia de dos testigos: entre nosotros la presentacion, declaracion de nacimiento y el bautismo, seran actos simultaneos.
Aetas autem probatur, aut ex nativitatis scriptura, aut aliis demcmstrationibus legitimis, ley 2, tftulo 1, libro 27, y 3, titulo 15, libro 50 del Digesto. En nuestro articulo se reduce el termino a dos dias. La circunstancia de ser aquellos actos simultaneos, y de no estar admitida entre nosotros la tolerancia de cultos, aiejan los inconvenientes y temores que por algun tiempo se esperimentaron en Francia: el sentimiento y deber religiosos han suplido hasta aquf el silencio de la ley, y seran siempre mas poderosos que el precepto de este articulo. Por la misma consideracion podia haberse omitido la sancion penal, mimero 3, articulo 482 del Codigo penal: pues si llegara a ocurrir el caso rarfsimo de no cumplirse con lo dispuesto en este articulo, el temor de la pena retraeria tal vez de hacer una declaracion tardfa, y comprometeria mas el estado civil del recien nacido, lejos de asegurarlo. Sin embargo, si el silencio 6 tardanza degenerara en supresion de estado, habria lugar a la disposition del articulo 382 del C6digo penal a instancia de las partes interesadas 6 del ministerio fiscal. ART. 349. En caso de legitimo impedimento, el termino prescrito en el articulo anterior se contard desde que aquel hubiere cesado. Es una regla general, irnpedito non currit temp us. Pero aunque fuese pasado el termini) de dos 6 tres dias, y no se alegase legitimo impedimento, el parroco no podria negarse a estender la partida de nacimiento, haciendo constar en ella esta circunstancia si los interesados la espresaban. ART. 350. — Dentro del termino seiialado en el articulo 348 el nacimiento deherd ser declarado por el padre, si lo hay y puede declararlo; y 'en su defecto por los parientes del recien nacido o por el facultativo, partera ó personas que hubiesen asistido al alumbramiento, y por la persona en cuya casa se hubiere verificado, si no fuere en la de los padres. 56 Frances, salvo que omite lo de parientes, y atiade al final: "La partida de nacimiento sera redactada en seguida a presencia de dos testigos:" le siguen el 58 Napolitano y el 30 Holandes, con el parrafo 2 del articulo 20. Son Ilamados a declarar sucesivamente los mas interesados en que prevalezca la verdad, y los mas habiles para consignarla por hater asistido al alumbramiento; sin este requisito no basta el parentesco. Adviertase que para hacer esta declaracion son admitidas las mugeres, parientes 6 parteras, a pesar de la prohibition del articulo 337 para ser testigos; si se quiere considerarla en un sentido lato como tales, seran testigos necesarios, y la necesidad carece de ley. Y por la persona, etc. zDeberd esta declarar en ziltimo lugar? Varios tribunales de Francia han fallado que debe ser Ilamada a declarar antes que el facultativo 6 partera; yo no descubro razon para que asf se haga. ART. 351. —Dentro de las veinte y cuatro horas siguientes al bautismo se estend era par el pdrroco, y a presencia de los comparecientes y testigos, la partida bautismal en el libro respectivo. Ve los articulos estranjeros citados en el anterior, y que no conceden al oficial del estado civil el termino de 24 horas: las circunstancias que entre nosotros suelen
Arts. 352-356
192 —
Garcia Goyena
acompafiar a. los bautismos, aconsejan y hasta hacen necesario el termino del ar-
ticulo.
ART. 352. —Las partidas de bautismo de los que nacieren en alta mar, se estenderdn par el capellan del buque, si to hubiere, y en su defecto por las personas que respectivamente deben autorizar los testamentos otorgados en iguales circunstancias, en conformidad a to que se dispone en el articulo 578. En todos los casos se observarcin las formalidades prescritas en este titulo en cuanto sea posible. Los articulos 59 Frances, 63 Napolitano y 35 Holandes no hablan de capellan: en nuestros buques de guerra ordinariam.ente lo hay, y es el parroco castrense. En su defecto, etc.: porque militan las mismas razones en ambos casos. En cuanto sea posible: porque la escepcion o especialidad solo obra en lo espresamente esceptuado, y fuera de esto debe conservarse todo lo que conduce a asegurar el estado civil de las personas. ART. 353.— Respecto de las partidas de que trata el articulo anterior, se observard lo que, en cuanto ci testamentos, se dispone en los articulos 581 y 582; pero la autoridad judicial las hard inscribir en el registro de la parroquia del padre, 6 de la madre, si el hijo fuere de padre desconocido d en la mas antigua de Madrid cuando aquellos no tuvieren parroquia conocida. Sobre el asunto de este articulo y el anterior pueden verse los 59, 60 y 61 Franceses, 63, 64 y 65 Napolitanos, 34, 35 y 36 Holandeses; estos COdigos vuelven hablar con iguales pormenores al tratar de los testamentos hechos en alta mar. Nosotros habemos creido mas sencillo valernos de referencias, porque los casos son identicos, salva la modification que aquf se hace al artfculo 582. ART. 354. —Las partidas de nacimiento de los hijos de militares se estenderdn en el libro de la parroquia donde nacieren. El 61 Holandes dice: "Se deternninara por reglamentos especiales corn° se ha de inscribir en los registros ordinarios del estado civil la defuncion de los militares." El Codigo Frances no hace diferencia acerca de las actas 6 partidas del estado civil entre militares 6 paisanos dentro del territorio Frances. Para los militares y demas personas empleadas en el ejercito fuera del territorio Frances se dispone en todo el capftulo 5, tftulo 2, libro 1: el Napolitano le sigue en ambas cosas con el mismo admero de capftulo, tftulo y libro, copiando en sus articulos 93 at 103 los 88 al 98 Franceses. ART. 355. —Respecto de los nacidos en camparla fuera del territorio espaciol, el pdrroco castrense estenderd la -partida de nacimiento por duplicado, y remitirci en el termino de quince dias un ejemplar al Ministerio de la Guerra, y el otro a la inspeccion del arms respectiva, donde se depositard. Ye lo dicho en el anterior; la disposition debe entenderse de todas las personas mencionadas en el 578.
ART. 356. — Las partidas de bautismo debercin espresar: 1.° El dia, hora y lugar del nacimiento, y el dia y lugar del bautismo. 2.° El sexo del bautizado. 3.° El nombre que hubiere recibido en el bautismo. 4.° El nombre, apellido y domicilio d residencia de los padres, si fueren legitimos. 5.° El nombre y apellido de los atmelos paternos y maternos, cuando se esprese el de los padres. 6.° El nombre, apellido y domicilio 6 residencia de los padrinos. Si el hijo ha nacido fuera de matrimonio, no se hard en la partida mention del padre 6 de la madre, a no ser del que de ellos le reconozca en persona ante el pdrroco y testigos, 6 por medio de escritura. Si la madre solicitare ver con este fin al pdrroco, y se hallase impedida, pasard este ultimo d su habitation.
Garcia Gayena
— 193 —
Art. 357
57 Frances que se concreta a la partida de nacimiento encargada al oficial del estado civil; pero ya he observado al artfculo 348 que la presentacion del recien nacido, declaracion de su nacimiento y bautismo, son actos simultaneos encerrados en una sofa partida que es la del bautismo: el 59 Napolitano copia al Frances; tambien al 31 Holandes, pero quiere que se esprese la edad de los testigos. Es claro que concretandose dichos COdigos al oficial del estado civil, no han podido hablar de los padrinos de nuestro ntimero 6. Tampoco tienen nuestro ntimero 5 relativo a los abuelos; pero ha debido confirmarse esta practica dill y laudable. Numero 1. La espresion de la hora del nacimiento es 6 puede ser util pars el caso y efectos del articulo 107, y para distinguir al mayor cuando nazcan gemelos. Conviene tener presente para todos los ntimeros de este articulo lo que he espuesto en el comentario 340. Si el hijo ha nacido fuera del matrimonio, etc. Es una consecuencia del artfculo 126 y 127, por el que se prohibe indistintamente la investigacion de la paternidad y maternidad. El artfculo 32 Holandes limita la disposition de este parrafo a solo el padre, porque en sus articulos 342 y 343, tomados del 341 y 342 Franceses, prohibe la investigacion de la paternidad, y admite la de la maternidad. Por esto mismo dice Rogron al articulo 37 Frances, que la madre natural, cotno que es cierta, debe ser siempre nombrada en las partidas de nacimiento fuera de los casos de incesto 6 adulterio. Si la madre solicitare: Esto facilitara en algunos casos que el padre se preste reconocer al hijo en la partida de bautismo: es ademas un consuelo dado a la irktima de la seduccion impedida, el dar por sf misma estos pasos de solicited maternal. ART. 357. —En las partidas de bautismo de los nifios espOsitos, ademas de espresarse el dia, hora y lugar del mismo, el nombre y sexo de la criatura, y to relativo a los testigos y padrinos, se harci mencion del dia, hora y lugar en que fue encontrada o recogida, de las circunstancias que sobre esto hubieren ocurrido, de la edad aparente de la criatura, y de cualquiera serial que se haya advertido en ella 6 en sus envolturas. Esta mencion se hard sobre la declaracion del gefe del establecimiento 6 persona que recogi6 at esposito. El 58 Frances dice: "Todo el que encuentre un nifio recien-nacido, debera entregarlo al Oficial del Estado civil, asi como los vestidos y otros efectos hallados con el nifio, y declarar todas las circunstancias del tiempo y lugar en que haya sido encontrado." - "Se estendera un proceso verbal detallado, que enunciara ademas la edad aparente del nifio, su sexo, los nombres que se le pongan y la autoridad civil a la que sea femitido. Este proceso verbal sera inscrito en los registros:" le siguen el 61 Napolitano y el 33 Holandes; el 34 anade; que, si el nirio ha sido recogido en un hospicio, se haga la declaracion por el gefe, 6 por uno de los empleados del establecimiento. Nuestro articulo nada dispone, y antes bien deja a los reglamentos que deba hacerse y a quien deba ser entregado el nirio recien-nacido que es encontrado fuera del establecimiento; en una palabra, se pone ya al nifio espOsito dentro del establecimiento pt blic° destinado a este efecto, y que se procede a su bautismo. Las circunstancias y precauciones prescritas en el articuIo pueden conducir que el padre 6 madre arrepentidos hallen facilidad para el reconocimiento del hijo que antes abandonaron, pues de otro modo la investigacion de la paternidad y maternidad esta prohibida, artfculo 127. El artfculo 347 del C6digo penal Frances seriala penas contra el que no cumple con la entrega del nizio segun el 58 del civil: yo no encuentro articulo especial en nuestro Codigo penal, pues el 491 solo castiga el abandono de nifios; y dudo que en esta palabra se comprenda la simple omision en no recoger al ya abandonado.
Arts. 358-360
194 —
Garcia Goyena
CAPITULO III De las partidas de reconoolmiento y legitimation de los hijos ART. 358. —La escritura de reconocimiento de un hijo se inscribird en el libro de nacimientos en que exista la partida del que es reconocido, y se anotard al mcirgen de esta el reconocimiento. En ningun caso la falta de cualquiera de estas formalidades puede ser opuesta al hijo reconocido para disputarle esta cualidad. Su primer Nag() es el articulo 62 Frances, 66 Napolitano y 38 Holandes: el segundo parrafo es de este ultimo. El articulo concierne principalmente a los hijos naturales: ye el capftulo 4, tftulo 4 de este libro. Puede hacerse el reconocimiento aun antes de nacer el hijo natural: un moribundo, un militar 6 negociante, precisados a hacer una espedicion lejana, pueden reconocer al hijo del que tal tnuger se halla en cinta. Esta escritura de reconocimiento obrara sus efectos, 6 en la partida misma de bautismo, si era conocida antes, 6 despues, en los terminus de este articulo, si se descubriere su existencia. Mas puede haber casos estraordinarios en que haya lugar min al reconocimiento de un hijo legftimo, como si la madre hubiese muerto de parto en una navegacion 6 pais lejano, no hallandose presente su marido y no constando de algun modo quien fuera este. En esters y otros casos semejantes, aunque seran rarfsimos, habria de practicarse con la escritura de reconocimiento, lo que se prescribe en el primer parrafo de este articulo, y no podria darse copia de la partida de bautismo, sin insertar en ella su nota marginal. En ningun caso, etc.: porque el reconocimiento qued6 ya perfecto por la escritura, segun el articulo 124, y desde entonces adquirio el hijo su estado y derechos de reconocido: estas formalidades posteriores son meras precauciones y referencias para el mejor Orden y mayor facilidad. ART. 359.— Luego que se celebre el matrimonio de los padres, que antes 6 al tiempo de casarse hubieren reconocido un hijo, se pondrd nota marginal de la legitimacion de este en su partida de nacimiento. Pero no podra oponerse a su calidad de legitimado la falter de dicho requisito. Ve el articulo 119. Los legitimados son iguales a los legitimos, articulo 120: es, pues, tanto mayor el interes y la utilidad de este artfculo, cuanto la calidad de hijo legftimo es mas noble y preciosa que la del natural simplemente reconocido. Pero no podrci oponerse: por las mismas razones del articulo anterior: la legititnacion y consiguiente Iegitimiddd vienen de la partida de matrimonio, no de la nota marginal, 6 referencia a la misma. CAPITULO IV De las partidas de matrimonlos ART. 360.— Celebrado el matrimonio, se estenderci por el pcirroco, dentro de las veinte y cuatro horas inmediatas, la correspandiente partida que espresard: 1.° El dia y lugar de la celebracion del matrimonio. 2.° Haberse llenado los requisitos establecidos par la Iglesia Catolica, y par las leyes civiles. 3.n El nombre, apellido, edad, domicilio o residencia de los c6nyuges y de sus padres, y los nombres, apellidos, domicilio o residencia de los padrinos. El artfculo 76 Frances omite nuestro ntimero 2 y lo de padrinos del nUmero 3, por considerarse all el matrimonio coma simple contrato, y exije la espresion de varias circunstancias omitidas en nuestro articulo: como la edad de los testigos, si son parientes o afines de los desposados y en que grado, los riombres, etc., de los
■11111111P"-
Garcia Gayena
— 195 —
Arts. 361-363
padres y madres: el 75 exige la presencia de cuatro testigos: siguen al 76 Frances el 79 Napolitano, 45 Holandes, y el 483 Prusiano, titulo 11, parte primera. En el Decreto Tridentino de reformatione matrimonii, capitulo 1, sesion 24, solo se lee: "Habeat parochus librum, in quo conjugum et testium nomina, diemque
et locum contracti matrimonii describat quern diligenter apud se custodiat." Ntimero 1: es una repetition del articulo 336. Ntimero 2: conforme con el articulo 48 en lo relativo a la Iglesia; y con todo el capftulo 2, titulo 3 de este libro, en lo concerniente a las leyes civiles. De consiguiente, el parroco deberA cerciorarse de la edad de los contrayentes y, siendo uno de ellos menor, hard constar en la partida el consentimiento de la persona autorizada por la ley para darlo. A lo mismo conspiraba la ley recopilada 9, en su ntimero 20 y la 18, titulo 2, libro 10, é igual es el espfritu y motivo del articulo 393 del COdigo penal. Ntimero 3: en el primitivo trabajo se exigia la espresion de la profesion: se suprimi6 6 mi instancia: ye lo espuesto en el articulo 337.
Cuando de un juicio civil d criminal resulte la celebracion legal ART. 361. de un matrimonio que no se hallare registrado, 6 to hubiese sido con inexactitud en el libro parroquial, se pondra en el copia de la ejecutoria, que servirci de prueba del casamiento. El 198 Frances, que habla solo de causa criminal; pero en el discurso 15 se dice: "La prueba adquirida de la celebration d,e .un matrimonio, sea por la via estraordinaria, sea por la via civil, garantiza A los esposos y a los hijos todos los efectos del matrimonio A contar desde el dia de su celebracion, porque la prueba de un titulo, no es un titulo nuevo, sino la declaration de un titulo preexistente, cuyos efectos deben remontar a la epoca determinada por su fecha." Pero no nos cansaremos de decir: para probar un matrimonio, es necesario un titulo, 6 el equivalente. Cuando el tftulo ha sido falsificado, 6 el encargado del registro no ha cumplido exactamente con su obligation, no puede negarse a: los esposos el derecho de probarlo y pedir la reparacion de estas injusticias: ye el articulo 347, y el capftulo 6, titulo 3 de este libro. CAPITULO V
De las partidas de defuncion ART. 362.— Para dar tierra a un cadaver debera preceder licencia de la autoridad local, que la darci en papel comun y sin retribucion alguna. Es parte del 77 Frances, 82 Napolitano, y 53 Holandes: este ultimo calla sobre el papel y retribucion: todos tres designan por autoridad al oficial del estado civil. La ley, que vela sobre nosotros desde el momento mismo de nuestro nacimiento, nos acompaila hasta la muerte, y nos protege aim en la tumba. Por la muerte entra A representarnos otro en todos nuestros derechos y obligaciones: conviene, pues, fijar con toda certeza y autenticidad este hecho interesante, que forma la filtima epoca de la vida del hombre y cierra su viage en este mundo. Todas las precauciones de este titulo tienen por objeto evitar la precipitation indiscreta en las inhumaciones, las falsedades y suposiciones, hijas de la codicia 6 la venganza, y el descubrimiento de los crimenes, que puedan tener el mismo orfgen: ye el ntimero 4, articulo 482 del COdigo penal. ART. 363. —La autoridad no conceders licencia sin previa certificacion de un facultativo, en que esprese hallarse difunta la persona de quien se trate, y si la muerte ha sido natural 6 violenta. Tambien debera indicarse por el facultativo proximamente la hora en que se verifico la defuncion. Los articulos estranjeros citados en el anterior no exigen certificacion de facultativo; pero sf que el oficial del estado civil se traslade junto al cadaver para asegurarse de la defuncion.
Arts. 364-369
196 —
Garcia Goyena
Pero la traslacion de la autoridad local seria muy molesta, si no imposible, en las grandes poblaciones, y la autoridad podria engatiarse en los casos de muerte aparente y del articulo 366, lo que es mas diffcil en un facultativo. Se ha sustituido, pues, la certificacion de este; y no deja de ser estrafio que los Codigos mencionados no cuenten nunca para los actos del oficial civil con facultativos. Natural 6 violenta. En este segundo caso se procedera segue el artfculo 366: ye el ntimero 11, artfculo 471, y numero 5, artfculo 482 del COdigo penal. La hora: porque desde dia se han de contar las 24 del articulo 367, y en el momento mismo de ella se abre la herencia. Podria, pues, haber, 6 no, lugar a la trasmision del derecho hereditario, segun que el heredero hubiese muerto una hora antes 6 despues que su autor: ye los articulos 550 y 836. ART. 364. —El facultativo que asisti6 al difunto en su ultima enfernedad y en su defect° cualquiera otro llamado al intento, tiene obligation de examinar el estado del cadaver y estender la certificacion de que habla el articula anterior, sin exigir retribution alguna. El examen del estado del cadaver tiene por objeto no solo asegurarse de la realidad de la defuncion, sino el cumplimiento del artfculo anterior y del 366. ART. 365. —La autoridad local conservara las certificaciones de que habla el articulo anterior. Conservard: para cubrir la responsabilidad que se le impone en el artfculo 368. ART. 366. —Cuando hubiere signos 6 indicios de muerte violenta u otras circunstancias que den lugar d sospecha, la autoridad local, asistida de uno 6 mas facultativos, procederd d la inspection del cadaver y averiguacion de cuanto pueda conducir at descubrimiento de la verdad, poniendolo todo prontamente en noticia de la autoridad judicial, a quien corresponderd en este caso dar la licencia. El artfculo 81 Frances viene a disponer en sustancia To mismo: 86 Napolitano, 53 Holandes. Dar la licencia. El cadaver en este caso es el cuerpo del delito, y de el esta apoderada ya la justicia, cuyo primer deber es averiguarlo. Ademas se evita por este medio en todos los casos la repugnante a insalubre diligencia de la exhumacion: va el artfculo 372. ART. 367. — La licencia para enterrar un cadciver no podrd darse hasta pasadas veinte y cuatro horas del fallecimiento, salvo lo que dispongan los reglamentos de sanidad. Es parte del 77 Frances, 82 Napolitano y 53 Holandes. Pasadas veinte y cuatro horas, Hay peligro en precipitar las inhumaciones, y no faltan ejemplos de que por esta causa ha sido enterrada viva una persona aparentemente muerta. Los reglamentos de sanidad: Io que suele suceder en tiempos de peste, 6 epidemia, para preservar la salud y no agravar los tristes efectos de aquellas calamidades. ART. 368. — La autoridad local es responsable de cualquiera transgresion inobservancia de lo dispuesto en los precedentes articulos. No se halla en el G6digo penal sancion alguna sobre la responsabilidad de este artfculo por suponerse que la habra en los reglamentos de sanidad. ART. 369. — El cura pdrroco estenderd la partida de defuncion, espresando, en cuanto sea posible: 1.° El dia y hora en que hubiese acaecida la muerte. 2.° El nombre, apellido, edad y domicilia del difunto. 3.° El nombre y apellido de su conyuge, si habla sido casada. 4.° El nombre y apellido de su padre y madre y el lugar del nacimiento de estos.
Garcia Gayena
— 197 —
Arts. 370-374
En este case, los testigos deben escogerse entre los que hayan conocido al difunto; y si la muerte acaeciere fuera del domicilio, uno de los testigos sera la persona en cuya casa hubiese fallecido.
Viene a ser el 79 Frances, salvo que este exige, como siempre, que se declare la profesion de todos; requisito rechazado por nosotros. El segundo parrafo de nuestro articulo no se halla en el Frances; pero es evidente la conveniencia de que los testigos de este acto postrero hayan conocido al difunto: sobre la otra circunstancia ye el final del articulo 350. ART. 370. — Si la muerte hubiere ocurrido en hospital, ccircel xi otro establecimiento pUblico, sera obligation de su gefe 6 encargado solicitar la licencia para dar tierra al cadaver, y ilenar los requisitos necesarios para que se estienda la partida de defuncion.
El articulo 80 Frances, seguido por el 54 Holandes y el 85 Napolitano, dice: "Hospitales militares, civiles u otras casas pliblicas," y prescribe que en unos y otras se Ileven registros particulares. ART. 371. — Los jueces encargados de la ejecucion de la sentencia de muerte, concedercin el permiso para dar tierra at cadaver. ye el articulo 366, porque el cadaver del ejecutado continua aun bajo el poder y custodia de la justicia. El articulo 92 del C6digo penal dice: "El cadaver del ejecutado quedara espuesto en el patibulo hasta una hora antes de oscurecer, en la que sera sepultado, entregandolo a sus parientes 6 amigos para este efecto, si lo solicitaren. El entierro no podra hacerse con pompa." ART. 372. — Cuando la muerte hubiese sido violenta, 6 hubiere ocurrido en las carceles, 6 en algun establecimiento penal, 6 de ejecucion capital, no se hard en la partida mencion alguna de estas circunstancias, y se estenderci simplemente en la forma prescrita en el articulo 369. 85 Frances, 59 Holandes y 90 Napolitano. Muerte violenta: comp el duelo, y sobre todo el suicidio. Aunque a los Ojos de la razon las penas y mantilla resultante de ellas sean personales, seria en vano disimularnos que la preocupacion contraria ejerce un grande imperio sobre la mayor parte de los hombres. La ley, que no puede borrar siibitamente esta preocupacion, debe al menos templar sus efectos, y mirar por las familias sobre quienes recaeria su injusticia. Lo esencial es consignar de un modo autentico el hecho de la muerte 6 defuncion: el genero de esta es indiferente, pues no se trata aqui de recoger notas para el elogio 6 censura del dif unto. Por mas que en el articulo 23 del Codigo penal no se reconoce pen.a alguna infamante, aun respecto del mismo culpado, la preocupacion indicada tarde 6 nunca se desarraigara. Estas consideraciones obran igualmente contra la practica de enterrar en un lugar aparte a los ajusticiados. Respecto de la partida de defuncion de los que murieren en alta ART. 373. mar y de los militares se observara lo dispuesto en los articulos 352, 353, 354 y 355; y los Ministros de Guerra y Marina remitircin las copias de estas partidas al pcirroco del domicilio del difunto; y siendo desconocido el domicilio, al de la parroquia mas antigua de Madrid.
Los articulos 86 y 87 Franceses hablan solo de defunciones acaecidas en alta mar, por estar consagrado su capitulo 5 a las partidas del estado civil de los militares en camparia fuera del territorio Frances, 91 y 92 Napolitanos, 60 Holandes. Disposition especial
ART. 374.—En cuanto a los matrimonies de conciencia se estarci a lo dispuesto en las bolas pontificias admitidas en Espana, observcindose en la estension de las partidas las dispositions de este titulo en cuanto no se opongan a ellas.
Arts. 375-376
198 —
Garcia Goyena
Cuando el matrimonio se hags perblico, los RR. Obispos remitirdn un duplicado de las partidas al cura pdrroco y al juzgado para que las inscriban en los correspondientes libros de registro. En la carta encfclica de Benedicto XIV de 17 de noviembre de 1741, recornendada por la ley Recopilada 14, titulo 2, libro 10, se arreg16 lo concerniente a los matrimonios secretos 6 de conciencia, oculta haec matrimonia conscientice vulgo nuncupata. Aquel sabio Pontffice los deplora por sus funestas consecuencias, y trata de prevenirlas 6 atenuarlas por consejos 6 medidas, entre otras la de los libros de matrimonios y bautismos que deben ser custodiados en la cancillerfa episcopal cerrados y seliados. En rigor de derecho y en sana politica debian estos matrimonios ser privados de los efectos civiles: la Comision llevo en esto al estremo su respetuosa camplacencia. Carlos III, siendo Rey de Napoles, admiti6 la encfclica en 1742 bajo espresa circunstancia de que en manera alguna se entendiese que menoscababa por ella la Real potestad, en lo que digan relation estos matrimonios a los efectos civiles.
CAPITULO VI De la rectificacion del registro ART. 375. — Ninguna partida de los registros del estado civil, despues de estendida y firmada, podrd adicionarse ni enmendarse sino en virtud de ejecutoria del tribunal civil cornpetente, oido el ministerio fiscal. Serdn tambien oidas las partes interesadas, cuando a ello hubiere lugar. 99 Frances, 23 de Vaud, 104 Napolitano y 71 Holandes; pero en el 70 se determinan los casos en que ha lugar la rectification; a saber: cuando no han existido registros, 6 se han perdido, 6 han sido falsificados, cambiados, rasgados, destruidos, manchados o mutilados; cuando faltan en ellos las partidas, o estas contienen errores, omisiones u otros defectos. La section 6, titulo 2, libro 1, Holandes, trata de los cambios de nombres y apellidos, y la 7 de la rectificacion. Errores, negligencias y hasta delitos, pueden hater necesaria la rectification; pero esta jamas se hard de oficio 6 a instancia del ministerio fiscal, sino de las partes interesadas: jamas dependera de los que han redactado, 6 conservan los registros. Estos son un depOsito sagrado; ninguna autoridad tiene derecho de modificar 6 rectificar de oficio las partidas inscritas en ellos, y que han, causado ya derechos a favor de tercero. La intervention que se da al promotor fiscal en el articulo 343 es de mera policla para perseguir las contraventions; pero que no ejerce influjo alguno sobre la validez de las partidas: Lo escrito, escrito; hasta que el tribunal, con pleno conocimiento de causa en juicio, contradictorio, y oidos todos los interesados, ordene la rectificacion: ye lo espuesto en el articulo 343. Tribunal:: competente: el juzgado en cuya secretarfa 6 escribanfa obre el egemplar, cuya rectificacion se pide. Oido el ministerio fiscal: porque el estado civil de las personas es de un interes social y Orden pliblico, por ser la base del estado y reposo de las familias: el articulo 83 del C6digo Frances de procedimientos civiles asi lo establece. Las partes interesadas: no es necesario que se atraviese un interes pecuniario; lo hay, y muy grande, en que no se introduzca en la familia una persona estrala. ART. 376. —La ejecutoria de rectificacion se inscribird en el registro y servird de partida, poniendose ademas nota al mcirgen de la reformada, y solamente perjudicard d las partes que hubieren sido oidas en el juicio de rectificacion. 100 y 101 Franceses, 105 y 106 Napolitanos, 72 y 73 Holandeses, 24 y 25 de Vaud.
Se inscribird: to mismo se dispone especialmente para matrimonios en el artfculo 361. La inscription se hard, como las de todas las partidas, en los registros o libros corrientes, y se pondra la nota al margen de la reformada 6 rectificada,
Garcia Goyena
— 199 —
Arts. 377-378
que regularmente obrara en los registros archivados; pero esta quedara por la demas en el mismo estado que antes, y no podra darse certificacion de ella sin darla juntamente de la nota. Solamente perjudicard, etc. Esto es general y comun a todas las sentencias que no darian, ni aprovechan sino a los litigantes, sus herederos y causa-habientes.
"Res inter alios judicatas neque emolumentum afferre his, qui in judicio non interfuerunt, neque prcejudicium solere irrogare;" ley 2, Nec in simili negotio res inter alios actas absenti prcejudicare;"ley 4, titulo 56, libro 7 del C6digo ; y ley 19, titulo 22, Partida 3. ART. 377. — Toda rectificacion y anotacion se hard en los dos ejemplares del registro; y el ministerio fiscal cuidard del cumplimiento de esta disposition y de que se guarde en etla completa uniformidad. El articulo 49 Frances encarga esto al Oficial del estado civil respecto de los registros corrientes o archivados en el Ayuntamiento, y al secretario del tribunal respecto de los archivados en el Juzgado: el primer° lo ha de poner dentro de tres dias en noticia del Fiscal, para que vigile sobre la uniformidad: lo mismo el 51 Napolitano; el 25 Holandes estiende a diez dias los tres del Frances. En los dos ejemplares: porque los dos son registroi 6 protocolos, y no puede haber en uno mas ni menos que en el otro.
No podrci darse certificacion de ninguna partida que haya lido ART. 378. rectificada, sin insertar en aquella nota marginal. de la rectificacion. 25 Holandes: ye lo espuesto al 376; para esto se pone la nota, que forma desde el mismo instante un todo inseparable con la partida rectificada.
LIBRO SEGUNDO DE LA DIVISION DE LOS BIENES Y DE LA PROPIEDAD TITULO PRIMERO
DE LA DIVISION DE LOS BIENES "Naturaliter bona gx eo dicuntur quod beant, hoc est beatos faciunt: beare est prodesse." Ley 49, titulo 16, libro 50 del Digesto. En el libro 1 se ha tratado de las personas que forman el primer objeto: en este, por un Orden natural, va a tratarse de las cosas 6 bienes que forman el segundo: por Derecho Romano las acciones formaban el tercero; nosotros reservamos esta materia para los Codigos de procedimientos. "Omne jus, quo utimur, vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones;" parrafo 12, titulo 2, libro 1, Instituciones. El libro 2 de las Instituciones de Justiniano: "De rerum divisione, et acquirendo ipsarum dominio. En los tftulos 28 y siguientes, Partida 3, se trata de esto mismo con el epigrafe "Del seiiorio en las cosas." La 27, titulo 2, Partida 3, hace sinonimos la propiedad y sefiorio 6 dominio: "Propiedad es el sefforio de la cosa," segun la 10, titulo 33, Partida 7, y en este sentido se toma aqui. "De los bienes y de las diferentes modificaciones de la propiedad," dicen los Codigas Frances, Napolitano, Sardo, de Vaud y la Luisiana: el Holandes simplemente "De los bienes." Disposicion preliminar ART. 379. — Las cosas que pueden ser objeto de propiedad son bienes muebles inmuebles. Es el 516 Frances, 297 Sardo, 321 de Vaud, 560 Holandes: este -Ultimo define la palabra bienes "todo lo que puede ser objeto de una propiedad:" el 439 Napolitano aiiade: "ptiblica 6 privada:" el 439 de la Luisiana dice: "privada:" ve nuestro artfculo 384. Segun el artfculo, las palabras cosas y bienes son sinonimas en el sentido de este titulo: el capital° 1 de la Luisiana dice: "De la distincion de las cosas 6 de las bienes." Por Derecho Romano y Patrio las cosas se dividian primeramente en corporates e incorporates: las corporales se subdividian en muebles a inmuebles, y luego las muebles en simplemente tales, como las inanimadas; yen semovientes, como los animales: las segundas no necesitan del auxilio del hombre para moverse; las primeras si. En el artfculo 1387 viene a reconocerse la division de cosas corporates incorporates, aunque aqui no se haga: ye lo allf espuesto. Muebles: "La que ome puede levar de un lugar a otro, 6 se mueve ella por sf misma." Leyes 10, titulo 33, Partida 7, 93, tftulo 16, libro 50, y 5, titulo 17, libro 48 del Digesto.
e
Garcia Goyena
— 201 —
Art. 380
inmuebles: Qua citra corruptionem de loco in locum nequeunt moveri, ut res soli, ye! quo inmobilium partem constituunt, vel perpetui usus causa loco sunt destinata: este es el epitome claro y sencillo de las leyes Romanas y de. Partidas sobre los verdaderos inmuebles, tales como entonces se conocian sin las ficciones del credit°, y tal se halla en el articulo 517 Frances. Conviene mucho fijar la distincion de bienes en muebles 6 inmuebles porque las disposiciones y efectos legales varian mucho, segun la diversa naturaleza de aquellos, como se veil en las donaciones, censos, hipotecas, prescripciones y en otros lugares. Ademas, los inmuebles se rigen por las leyes del pais en que radican; los muebles por las del domicilio del dueno, articulos 8 y 9. CAPITULO PRIMERO De los bienes inmuebles
ART. 380. —Son bienes inmuebles: 1.° Las tierras y edificios. 2.° Las plantas y cirboles, mientras estuvieron unidos a la tierra, y los frutos
pendientes de los mismos cirboles d plantas. 3.° Los abonos destinados por el propietario al cultivo de sus heredades, y puestos en estas. 4.° Todo lo que esta unido a un edificio de una manera fija, de modo que no pueda separarse sin deterioro de esta 6 del objeto adherente. 5.° Las esicituas colocadas 'n un nicho construido espresamente en el edifio. 6.° Los viveros de animales. 7.° Las maquinas, vasos, instrumentos 6 utensilios destinados por el propietario de la finca para el use propio de la industria que en aquella se ejerciere. 8.° Las servidumbres y,demas derechos reales sobre bienes inmuebles. 9.° Los of icios y derechos perpetuos enagenados de la Corona. Es en su mayor parte el 518 y siguientes Franceses copiados en los otros C6digos. Mimero 1. Estos son inmuebles por su misma naturaleza, y suelen llamarse con toda propiedad raices. Nalmero 2. Las plantas y arboles. Con mayor razon que los frutos pendientes, porque reciben su vida del mismo suelo,, cuyo valor y especie determinan, y generalmente no pueden separarse de el sin perecer o desmejorarse, citra corruptionem. Los frutos pendientes. "Fructus pendentes pars fundi videntur," ley 44, titulo 1,, libro-6: "Quod ad fundunz fructusque ejus attineret, unam quandam rem fuisset, id est fundunz: ley 25, parrafo 6, titulo 8, libro 42 del Digesto: se reputan parte y accesion de la misma heredad, y le siguen en todos sus cambios de dominio; pero pueden venderse y legarse con separacion del mismo, y en tal caso son rigorosamente bienes inmuebles: ve el articulo 400. Nilmero 3. "Fundo vendito vel legato sterculinium et sframenta emptoris et
legatarii sunt: siquidem sterculinium stercorandi causa comparatuh sit: si vendendi, venditorem sequitur, nisi aliud actum est;" ley 17, parrafo 2, titulo 1, libro 19 del Digesto. Y puestos en estas: porque solo asi y teniendolos d la vista, ha podido pensarse en ellos; y no puede ponerse en duda el destino que pensaba darles el propietario; la citada ley Romana no es tan clara en este punto. nimero 4. Este tinnier° alude a lo que los interpretes de Derecho Romano Ilaman fixa vincta, y tiene grande afinidad con el ntimero 7. Uno y otro han sido tornados de las leyes 16, parrafo 31, hasta la 18 inclusive, titulo 1, libro 19 del Digesto, copiadas parcialmente en las 28 hasta la 31, titulo 5, Partida 5: las Romanas, sobre todo, ilustran este punto con multitud de ejemplos, y convendra consultarlas en los casos que ocurran, asi como todo el titulo 7, libro 33 del Digesto.
".Edibus distractis, vet legatis, ea esse tedium solemus dicere: quce quasi pars tedium, vel propter cedes habentur, est puta puteal, quo puteus operitur;" leyes 16
Art. 380
202 —
Garcia Goyena
y 17: "Ea gum perpetui usus causa in cedificiis sunt, aedificii esse: quae vero ad pnrsens, non esse cedificii;" la misma ley 17, parrafo 7. Las cosas muebles por su naturaleza se fingen 6 reputan inmuebles desde que el propietario las destina al uso perpetuo de otra inmueble. Esta intencion y destino del propietario son manifiestos en los casos del warner° 4, y no necesitan de prueba, sea cualquiera la cosa ii objeto unido: en los del namero 7 sera mas de una vez necesaria y aun habra de consultarse la costumbre para distinguir entre el destino temporal y el perpetuo, bien sea por utilidad 6 embellecimiento del inmueble. Por Derecho Romano y Patrio (ley 17, parrafos 10 y 11, tftulo 1, libro 19 del Digesto, leyes 28, 30 y 31, tftulo 5, Partida 5), las cosas comprendidas en este warner° 4, aunque separadas momentaneamente del inmueble, pero con intencion de reponerlas en 61, contintian reputandose inmuebles; y lo mismo se dispone respecto de los materiales separados de un edificio para reponerlos. Pero si se tratare de cosas que nunca estuvieron unidas al inmueble, aunque se piense en usarlas, 6 de materiales nuevos para contruir, conservan entretanto su concepto de muebles. Los COdigos moderns han seguido en esto al Derecho Romano, 6 igual es el sentido de este articulo. Namero 5. La construccion del nicho descubre por sf sola la intencion de perpetuo destino de la estatua, pues que el propietario no lo hizo para tenerlo vacio. La ley 12, parrafo 23, titulo 7, libro 33 de Digesto dice: sigilla et statute adfixre. Namero 6. La ley 15, tftulo 1, libro 19 del Digesto, dispone lo contrario, y la copia la 30, tftulo 5, Partida 5: "pisces autem qure sunt in piscina, non sunt tedium." Gotofredo en su comentario a dicha ley 15 cita algunos autores franceses que sostenian la costumbre de Paris contraria a la ley Romana, diciendo que esta segunda solo procedia cuando se echan los peces para custodiarlos, no para que se multipliquen y den fruto. El articulo 524 Frances, mucho mas minucioso que el nuestro, ha sido tornado en efecto de los 90 y 91 de la mencionada costumbre, pero se entiende todavia en el sentido mencionado, que es el que espresa la redaction del nuestro. En tal caso los animales gozan de su libertad natural; nosotros no los poseemos en particular, sine en cuanto hacen parte del bosque, estanque 6 palomar destinados su cria y cuyo valor se aumenta con esto: reptitanse, pues, como accesorios de los mismos inmuebles. Todo lo espuesto en los mirneros anteriores surte su efecto en las trasmisiones de dominio y a esto hacen alusion los articulos 699 y 1392. Ntimero 7: v6 lo espuesto al 4. Namero 8. Este namero cernprende los bienes que se llaman inmuebles por el objeto sobre que recaen 6 tienenaplicacion. Tratase de derechos 6 cosas incorporales, que, consideradas en si mismas, no son propiamente muebles ni inmuebles, puesto que no se pueden tocar: mas siendo preciso para los efectos de derecho clasificarlas en una de las dos especies, se han reunido naturalmente al objeto 6 cosa en que pueden ejercitarse, y se han considerado muebles 6 inmuebles segun la diversa naturaleza de la cosa a objeto. Acerca de las servidumbres prediales no podia haber duda, pues forman un todo con el predio dominante, y son una modification 6 diminution del dominio en el predio sirviente; son derechos y calidades de ambos predios, imo prcedia ipsa qualiter se habentia; segun la ley 86, tftulo 16, libro 50 del Digesto. La misma razon milita en los demas derechos y acciones reales relativas inmuebles segun la regla 15 del Derecho: qui actionem habet ad rem recuperandam ipsam rem habere videtur: por esto el usufructo, uso y habitation sobre inmuebles tienen el mismo concepto. Pero la action hipotecaria accesoria de una obligacion personal y exigible no debe considerarse como inmueble, porque la naturaleza de cada cosa ha de fijarse por lo que es principal en elIa; y en el caso propuesto lo principal es la obligacion personal, que tiene por objeto una cosa mueble 6 page de cantidad: lo accesorio no puede cambiar la naturaleza de lo principal y convertirlo de mueble en inmueble. 2,Se reputaran bienes raices los census? "Por bienes raices, ademas de casas,
Garcia Goyena
— 203 —
Arts. 381-382
heredades y otros de esta calidad inherentes al suelo, se entienden tambien los censos, oficios y demas derechos perpetuos que puedan admitir gravamen 6 constituir hipotecas." Ley recopilada 3, ntimero 4, tftulo 16, libro 10. La 12, tftulo 17, permitio la fundacion de mayorazgos sobre efectos de redito fijo, como censos, juros, efectos de villa y acciones de Banco en oposicion a bienes raices estables: ninguna de estas leyes distingui6 entre censos redimibles é irredimibles. Pero hasta aguf los censos eran considerados a manera de servidumbres, coma una carga puramente real, sin mezcla alguna de obligacion personal; y nosotros habemos establecido lo contrario respecto del consignativo, reduciendolo a un simple credito con bipoteca, salva la prohibicion de exigir el capital fuera de ciertos casos. En el reservativo por el contrario, solo habemos reconocido obligacion y accion puramente real: ye los artfculos 1554 y 1559. Entiendo, pues, que el censo consignativo no debe reputarse bien inmueble, como no se reputan las rentas perpetuas en el articulo 529 Frances; pero sf el reservativo y demas indicados, porque son una diminucion 6 modification del dominio en la finca gravada, y conservan el concepto, a manera de servidumbre que hasta aquf tenia tambien el consignativo. Ntimero 9. Los oficios, etc.: ye las leyes recopiladas en el minter° anterior sobre la cuestion de censos. Los oficios y derechos perpetuos o regalfas menores, enagenados de la corona, han, merecido siempre entre.nosotros, y puede decirse que en casi todas las nations, el concepto de bienes inmuebles, a pesar de estar sujetos al tanteo por el precio de egresion; los portazgos, pontazgos, derecho de caza y pesca, y demas sefioriales y jurisdiccionales antes de su abolition. El artfculo 417 Sardo declara tambien inmuebles las plazas de procuradores, actuarios, y otras todavia existentes que forman el objeto de una propiedad privada. CAPITULO II
De los bienes muebles ART. 381.— Todos los bienes no comprendidos en el articulo anterior son muebles 6 se consideran tales por la ley. Basta la tiltima revision del Ccidigo este artfculo se hallaba redactado en cuatro nftmeros con especificacion de las cosas que debian tenerse por muebles. El articulo habia sido tornado de los Franceses 527, 528 y 529, aunque con alguna variation, siendo la principal declarar bienes muebles las rentas del Estado sin ninguna distincion: los otros C.Odigos modernos siguen al Frances. Pero una vez determinadas en el artfculo anterior todas las especies de bienes inmuebles, pareci6 mas breve, sencillo y claro redactar el articulo a contrario sensu en los terminos que ahora tiene. Segun el articulo 379 todos los bienes son muebles o inmuebles: el 380 enumera y fija los inmuebles: luego todos los demas son muebles: el 381 no es sino una consecuencia natural y forzosa, que se habria sobreentendido, aun sin espresarse. ART. 382.— Cuando por disposition de la ley 6 del hombre se use en general de la espresion bienes muebles, se cornprenderd en ella todo lo que se entiende por bienes muebles, segun to dispuesto en el articulo anterior. Cuando se use de la espresion de muebles solo, 6 bienes muebles de una casa, no se comprenderan el dinero, los creditos 6 acciones, los efectos pablicos 6 de comercio, las alhajas, colecciones cientificas 6 artisticas, los libros 6 sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, la ropa de vestir o de cama, las caballerias 6 carruajes y sus arreos, los granos, caldos, mercanc -las, ni otras cosas mas que las que sirven para amuebiar o alhajar la casa. En todos los casos de este articulo se estara a la intention d voluntad del testador 6 de las partes, siempre que constare clara y manifiestamente.
Art. 382
204 —
Garcia Goyena
La primera parte es el artfculo 535 Frances, 339 de Vaud, 460 Napolitano, 470 de la Luisiana, 569 de Holanda y 413 Sardo. La segunda es el 533 Frances, que no escepttia literalmente las colecciones cientificas, ni en general la ropa de uso, sino le linge de corps, la ropa Blanca para el uso del cuerpo; ademas esceptna los granos, vinos y otros comestibles. Siguen al Frances el 414 Sardo, 458 Napolitano, y 336 de Vaud: el 571 Holandes escepttia tambien las estampas, cuadros y estatuas. La disposicion de este articulo puede tener lugar en Ias yentas, arriendos, mandas y donaciones: tratase de esta materia en varias leyes del libro 32, y de los titulos 7 y 10, libro 33 del Digest°. Bienes muebles: porque a estas palabras, asi usadas, no pueden contraponerse sino los bienes inmuebles. De consiguiente la yenta, donacion 6 legado, hecho en estos terminos, tinicamente escluiran los bienes inmuebles, tales coma han sido clasificados en el articulo anterior, abrazando todos los muebles donde quiera que se hallen. Los interpretes de Derecho Romano esplican esto con mayor claridad, entendiendolo del caso en que se venden 6 Iegan los bienes muebles en general y sin designacion de lugar. Designandose lugar, por ejemplo, los de una casa, no se entendia comprendido el dinero ni los creditos, aunque los titulos 6 instrumentos de estos se encontrasen en ella, segun las leyes 78, parrafo 1, y 92, libro 32 del Digesto. La esore_sion de muebles solo, etc. Tal vez esto se esplicaria mejor segun el uso comun con el nombre de ajuar, en Latin supellex, de cuyo legado se trata en el citado tftulo 10. El objeto del articulo es remover incertidumbres, que mas de una vez han embarazado a los jueces, y siempre han sido ruinosas para los litigantes. Se estard a la intencion, etc. De todos modos el rigorismo del articulo no puede ser superior a la voluntad manifiesta del testador 6 de las partes en contrario.
"Nomina et numimos non videri debere, nisi manifeste de its quoque legandis voluntas defunctce adprobaretur: ley 78, parrafo 1, Libra 32 del Digesto; y debe tenerse muy presente la discreta regla de la ley 86 del mismo. "Nec quad casu abesset, minus esse legatum, nec quod casu ibi esset, magis legatum esse." Pero la palabra muebles tiene, coma todas, un significado generalmente recibido, y puede decirse que comprende todo lo que sirve para el adorno y uso diario de la casa. "Amueblar es, segun el Diccionario, alhajar 6 adornar con muebles una casa." Puede el testador haber entendido por muebles y destinado al adorno y uso diario cosas no comprendidas en el sentido comun de aquella palabra: zque se hara en ese caso? Tratase de el muy ingeniosamente en el parrafo 2, ley 7, titulo 10, libro 33 del Digesto y el furisconsulto Celso parece inclinarse a la opinion de Servio, favorable al significado general de la palabra "Non enim ex opinionibus singulorurn, sed ex communi usu nomina exaudiri debent." Yo, sin embargo, tengo por mas razonable la opinion contraria de Tuberon, fundada en que "Prior atque potentior est, quam vox, mens dicentis;" y la confirma la ley 18, parrafo 3, tftulo 3 del mismo libro: "Optimum esse, non propiam verborum significationem scrutari:
sed inprimis, quid testator demonstrare voluerit: deinde in qua presumptione sunt, qui in quaque regione commorantur:" por estas consideraciones se adopt6 el panda final del articulo. La yenta 6 donacion de una casa con todo to que se encuentre en ella, zque es lo que comprende? Segun el artfculo 536 Frances comprende todos los efectos muebles contenidos en la casa, menos el dinero contado, deudas activas y otros derechos, cuyos titulos pueden estar depositados en ella: le siguen el 461 Napolitano, 342 de Vaud, 572 de Holanda, 472 de la Luisiana y 417 Sardo: se ye, pues, que este caso, no infrecuente, es, por los dichos Codigos, much° mas lato que el de la segunda parte de nuestro artfculo. Las leyes Romanas habian resuelto esta cuestion en sentido mas lato para el caso de legado, identico al de yenta 6 donacion y mas frecuente. El legado com-
Garcia Goyena
— 205 —
Arts. 333385
prendia todo lo que se encontraba en Ia casa al morir el testador, etiam instrumenta calendarii et nummos, ley 27, parrafo 3, titulo 7, libro 33 del Digesto: a no ser que con objeto de ampliar el legado se hubiese introducido alguna eosa en la casa, ignorandolo el testador. Ley 32, parrafo 3, libro 31 del Digesto. Yo tengo por mas espedita y razonable la decision Romana para el caso de legado, nisi manifeste contrariam (testatoris) voluntatem coheredes approbant, segun Ia misma ley 27. ART. 383. —Los bienes muebles son fungibles o no fungibles.
A la primera especie pertenecen aquellos de que no puede hacerse 0 use conveniente a su naturaleza, sin que se consuman; a la segunda especie pertenecen los demas. Es el 1892 Frances, 561 Holandes, 1764 Napolitano, 2881 de la Luisiana, 1914 Sardo y 1376 de Vaud,
"Quo pondere, mimero, mensura constant:: quia in genera suo functionem recipiunt per solutionem:: in cceteris rebus aliud pro alio invito creditori solvi non potest." Ley 2, parrafo 1, titulo I, libro 12 del Digesto, y testo del titulo 15, libro 3, Institutiones: "Que se puedcn contar, 6 pesar, 6 medir: "(el deudor) es tenudo de dar otra tanta, é tab é tan buena:" ley 2, titulo 1, Partida 5. Rogron en sus comentarios al capitulo 2, libro 2 del COdigo Frances, y al articulo 1892, critica de poco exacta la definicion francesa, igual a la nuestra, y pretende que se definan cosas fungibles aquellas en que una fungitur vice alterms. Dejo a Rogron con sus sutilezas y ejemplos, que nada prueban; enhorabuena que scan cosas fungibles aquellas in quibus tantumdem est id.: nadie se lo disputa; pero esto solo acontece en las que se consumen por el simple uso, de modo que no es posible usar de ellas sin destruirlas, en las que no estan en el comercio sino en razon de su peso, thinner° 6 medida-; y con la definition corriente hasta ahora nadie se ha engaiiado sabre la verdadera naturaleza de las cosas fungibles: ye los articulos 1124, 1630 y 1647. CAPITULO III De los bienes considerados segun las personas a quienes pertenecen ART. 384. Los bienes son de propiedad rniblica o privada. Ve los estranjeros citados en el 379: nulla res sine domino; to que no es de propiedad privada, lo es de la pablica, 6 por mejor decir, del Estado, salvos los que pbr ser nullius, se hacen del primero que los ocupa. ART. 385.— Son de propiedad 1.° Los bienes que pertenecen al Estado. • 2.° Los del Patrimonio Real destinados a la dotacion permanente de la Corona. 3.° Los que pertenecen a una provincia ó pueblo de la Monarquia. Aqui las palabras "Propiedad ptiblica" se toman por contraposition a Ia privada, y en cuanto a los efectos del artfculo 388: por lo demas son bien claras y notables las diferencias entre la propiedad del Estado, y la de las provincias 6 pueblos, y en cuanto a su aprovechamiento. Numero 2. El Rey puede tener bienes de su propiedad particular, y no puede negarsele el derecho que tiene todo espafiol. Aqui solo se habla del Real Patrimonio, coma en varias leyes del titulo 5, libro 3, y del titulo 8, libro 7, Novisima Recopilacion, en que se identifica con la Corona; "El recobro del Real Patrimonio injustamente enagenado: : recuperation de lo enagenado de Ia Corona;" y se le supone hasta un medio ordinario para acudir a las urgencias pnblicas: ley 9, titulo 8, de lo que se presenta un ejemplo practico en el eapitulo 11 de Ia CrOnica de Don Juan IL La Corona tenia su Patrimonio 6 rentas fijas y permanentes, sin perjuicio de los servicios estraordinarios que se otorgaban en Cortes. "Fueroples otorgadas
Art. 386
— 206 —
Garcia Goyena
todas estas cosas porque oviessen con que se mantoviessen onradamente en sus despensas; 6 con que pudiessen amparar sus tierras." Ley 11, tftulo 28, Partida 3. El Patrimonio era inalienable, aunque en este punto hubo abusos y vicisitudes. En los afios de 1820 al 1823 se trato de su deslinde, pero segun mis noticias no liege, a completarse; hoy dia es el linico mayorazgo, porque lo es la Corona cuya dotacion permanente esta destinado. ART. 386. — Pertenecen al Estado:
1.° Los puertos, radas, ensenadas y costas del territorio espariol en la extension que determinan las leyes especiales. 2.° Los carninos, canales y demos obras pziblicas construidas y conservadas espensas del Estado. 3.° Los rios, aunque no sear navegables, su dlveo y toda agua que corre perennemente dentro del territorio espaiiol, con las limitaciones contenidas en la seccion segunda, capitulo II, titulo V de este libro. 4." Las riberas de los rios navegables en cuanto al use que fuere indispensable para la navegacion. 5.° Los bienes que no tienen duet, 6 que no le tienen conocido, y los de las herencias vacantes conforme al articulo 783. 6.° Todos los dernas quo por leyes especiales esten declarados 6 se declarers en adelante propiedad del Estado. 538 al 540 Franceses, que hablan de rios navegables, ou flottables, y de las puestas, murallas, fosos y baluartes de las fortalezas: 419 y siguientes Sardos, en que se confunde al Estado con la Corona; 576 al 581 Holandeses, 343 de Vaud, 463 y siguientes Napolitanos y 477 de la Luisiana. Estas son las cosas llamadas pablicas en Derecho Romano, y que segun la ley 2, tftulo 28, Partida 3, pertenecen tan solamente ci todos los omes a diferencia de las comunes que pertenecen a toda criatura viviente. A espensas del Estado: aqui entran muros y fortalezas del 540 Frances.
"Flumina pene amnia et portus publiea sunt." "Cuilibet in publicam petere permittendum est, in quod ad usum omnium pertinent: veluti vial publicas, itinera publics." Leyes 4, parrafo 1, tftulo 8, Iibro 1, y 1, tftulo 7, libro 43 del Digesto. "Los rios 6 los puertos, e los caminos ptiblicos pertenecen a todos los omes comunalmente." Ley 6, tftulo y Partida citadas. Aunque no sewn navegables. ye lo espuesto al frente de la seccion segunda del titulo 5 de este libro. Aqui se habla del rio que las leyes Romanas llamaban piiblico, es decir, quod pereniter fluit, no del privado, quod aestate exarescit. Ley 1, parrafos 3 y 4, titulo 12, libro 43 del Digesto; y .aquellas leyes solo hablaban del rio public°, si aut navigabile sit, aut ex eo aliquid navigabile fit, Ley 2. Cierto es que en los rios navegables hay una razon mas para declararlos propiedad del Estado; pero todos son de grande importancia por la multitud de usos necesarios a la vida, o Crtiles a la industria y agric-ultura que pueden hacerse de sus aguas. Es, pues, conforme a la paz y conveniencia pablica, que el Estado sea su tinico propietario y regulador; y por esto se contaban en muchos paises entre las regalias como sucedia en nuestra Cataluna. Pero esta declaration de propiedad, deja a salvo las limitaciones de la referencia del ntimero 3: ye los articulos 489 y siguientes. El articulo no cornprende los estanques, lagos o lagunas; segun la ley I, tftulo 14, libro 3, los habia ptiblicos y privados: lo mismo puede decirse entre nosotros: el pantano de Lorca, por ejemplo, es propiedad del Estado; pero no puede decirse lo mismo por regla general de todos. Nlimero 4. Indispensable para la navegacion. Siendo esta el fundamento principal de la propiedad ptiblica, debe serlo tambien todo lo indispensable para conseguir este objeto; pero se deja a reglamentos especiales la determination de lo indispensable: ve los articulos 490 y 524. Ntimero 5. Conforme con las leyes I y 4, tftulo 10, libro 10 del COdigo, con las del titulo 22, libro 10, Novisima Recopilacion, y con los articulos 1 y 2 de la ley de 16 de Mayo de 1835: ye el articulo 783.
Garcia Goyena
— '207 —
Arts, 3649. 1
ART. 387.— Pertenecen a una provincia 6 pueblo de la Monarquia, los caminos 6 canales construidos respectivamente a sus espensas, y todos aquellos bienes que posee para el uso y aprovechamiento de sus habitantes 6 para subvenir a sus gastos, bajo las reglas establecidas por la administracion del Estado. Es el 542 Frances, que habla solo de bienes comunales 6 de pueblos. 582 Holandes, 434 Sardo, 467 Napolitano. El Derecho Romano llama a estas cosas universitatis, comprendiendo solo las de uso comun a todos los de un pueblo 6 ciudad, parrafo 6, tftulo 1, libro 2, Instituciones; y lo copia la ley 9, titulo 28, Partida 3; nuestro articulo es mas general, pues prescinde de que el uso 6 aprovechamiento sea comun, y mira imicamente a la propiedad 6 pertenencia. ART. 388. La administracion y enagenacion de los bienes que pertenecen al Estado, d una provincia 6 ci un pueblo, se rigen par leyes especiales; pero eskin sujetos a prescripcion segun lo determinado en el titulo XXIV, libro III. La segunda parte es tambien la segunda del articulo 537 Frances, 341 de Vaud, 462 Napolitano, 476 de la Luisiana y 437 Sardo. La segunda parte tiene por objeto declarar tAcitamente sujetos i3. las mismas reglas de prescripcion los bienes del Estado, provincias 6 pueblos que los de los particulares: entiendase de los bienes susceptibles de propiedad privada. En este caso la prescripcion no queda comprendida, como lo esta generalmente en derecho, bajo la palabra enagenacion. El articulo 11 de la ley de 16 de Mayo de 1835 consagraba igualmente el saludable principio de la prescripcion contra el Estado. ART. 389. — Sc gobiernan igualmente por leyes y reglamentos especiales: 1.° El derecho de caza y pesca. 2.° El derecho sobre los efectos arrojados por la mar, sobre los echados ci ella, y sobre las plantas y yerbas que se crian en las costas. 3.° La propiedad y uso de las minas. NArnero 1. Conforme con el 715 Frances: corresponde en parte a las ordenanzas de matriculas de 1802, y en parte al Real Decreto de 3 de Mayo de 1834. Ntimero 2. Conforme con el 717 Frances: Ia ley de 16 de Mayo de 1835 arregla el uso de este derecho en los ntimeros 2 y 3 del articulo 2 y en el articulo 7. Ntimero 3. Conforme con el ntimero 3 del articulo 1 de dicha ley de 1835. ART. 390.— Las cosas que son propiedad de los particulares, individual 6 colectivamente, se rigen por as disposiciones de este Cadigo. Aqui comienza el verdadero objeto del Codigo civil en cuanto a las cosas: de rebus singulorum, parrafo 11, tftulo'l, libro 2, Instituciones. Toda la propiedad patrimonio privado se compone de .derechos reales y personales: ye los articulos 1026, 1027 y 1028.
II DE LA PROPIEDAD TITULO
"Propiedad es el sehorio de la cosa." Ley 10, titulo 33, Partida 7: es, pues, sinonima de dominio, y asi se usa en el articulo anterior. CAPITULO PRIMERO
De Ia propiedad en general ART. 391.—La propiedad es el derecho dg gozar y disponer de una cosa sin mas limitaciones que las que previenen las leyes o reglamentos.
Arts. 392-394
— '208 —
Garcia Goyena
544 Frances, 439 Sardo, 345 de Vaud, 625 Holandes y 354 Austriaco.
"Dominium est jus utendi et abutendi re sua, quatenus juris ratio patitur. Unusquisque enimest rerum suarum moderator et arbiter, nisi lex arbitrium tollat." Ley 21, titulo 35, libro 4 del Codigo. "Poder que ome ha en su cosa de fazer della 6 en ella to que quisiere, segun Dios e segun fuero." Ley 1, titulo 28, Partida 3. Toda legislacion bien ordenada debe arreglar el ejercicio del derecho de propiedad, como arregla el de todos los otros derechos: ella que los protege, y, propiamente hablando, los crea, debe tambien sefialarles justos limites, combinandolos con el bien comun, que es el objeto y suprema ley de la sociedad: se debe ser libre con las leyes, y no contra ellas. De aqui nace la espropiacion por utilidad segun el artfculo siguiente, Ia obligation de reparar 6 demoler un edificio ruinoso, de edificar en esta u otra forma, segun los reglamentos de policia urbana, y todas las demas restricciones puestas al ejercicio del derecho de propiedad en consideracion al bien publico: ye el artfculo 462 del Codigo penal. La definicion del artfculo corresponde al dominio pleno 6 propiedad no modificada; es decir, al derecho de gozar y de disponer Libre y totalmente de Ia cosa. Cuando asi no suceda por haberse constituido usufructo 6 servidumbre real, la propiedad se halla modificada o disminuida; sunt prcedia ipsa qualiter se habentia. Los interpretes ponen dos especies de dominio menos pleno, la enfiteusis y la superficie, y lo dividers en directo y llaman senor directo, al que did la finca en enfiteusis 6 el suelo para edificar, con la reserva de ciertos derechos; senor titil al enfiteuta, 6 al que recibio el suelo y edifice, . Este lenguaje, usado en nuestras leyes, se conserva en el capitulo 4, titulo 10, libro 3. ART. 392.— Ninguno sere privado de su propiedad sino por causa justificada de utilidad comun, previa la correspondiente indemnizacion. 545 Frances, 441 Sardo, 346 de Vaud, 544 Holandes at fin, y 489 de la Luisiana. Es el articulo 10 de la Constitucion del Estado, que estaba ya consignado espresamente en las leyes 2, titulo 1, Partida 2, y 31, tftulo 18, Partida 3, mucho mas claras que las 11 y 14, titulo 38, libro 4 del COdigo. La ley de 17 de julio de 1836 ha regularizado Ia aplicacion de este artfculo. Los motivos de este articulo coinciden con los espuestos en el anterior. Para que el Estado pueda hacer use del derecho de este articulo, no se requiere Ia absoluta y rigurosa necesidad del articulo 506 respecto de un particular, y bastaran motivos graves de utilidad publics, porque se debe racionalmente presumir que todo el que vive en una sociedad civil, ha querido obligarse a hacer posible, por algun sacrificio personal, lo que' es util a todos. Pero, bien se trate de necesidad 6 utilidad, siempre queda en pie el jrincipio de la previa indemnizacion, pues que todos los espafioles deben contribuir, en proporcion de sus haberes, para los gastos del Estado. De su propiedad. Aqui se toma esta palabra por la cosa misma sabre la que tiene el derecho de propiedad; en el articulo anterior se toma por el derecho 6 dominio. ART. 393. — Las producciones del talento 6 del ingenio son una propiedad de su autor, y se regircin por leyes especiales. La ley de 10 de junio de 1847 ha desenvuelto el espfritu y determinado la aplicacion de este articulo en sentido harto favorable a los autores; aquf no se hizo ni podia hacerse mas que reconocerles, aunque de paso, el derecho de propiedad. ART. 394.—El propietario de un terreno es duelio de su superficie y de lo que esta debajo de ella; podni usarlo y hacer en el todas las obras, plantaciones escavaciones que quiera, salvas las restricciones establecidas en el titulo V de este libro, y con sujecion a to dispuesto en la legislacion especial de Minas y en los reglamentos de policia. 552 Frances, 477 Napolitano, 458 Sardo, 352 de Vaud, 626 Holandes y 497 de la Luisiana.
Garcia Goyena
Art. 395
2-- 209 —
La propiedad seria imperfecta, si el propietario no pudiera aprovecharse de todas las partes esteriores a interiores del suelo 6 finca que le pertenece, y si no fuera duefio de todo el espacio que se encierra en ella: podra, pues, edificar 6 hater escavaciones hasta el punto que bien le plazca. Pero, aunque en general la libertad dejada al cultivador 6 propietario produzca grandes bienes y pequeiios males, el derecho de propiedad, segun su misma definition, esti modificado por las leyes y reglamentos en consideracion al bien ve el articulo 391 y lo en el espuesto. Titulo 5: es el de las servidumbres; bien provengan de Ia ley 6 de la voluntad de las partes: ve el capitulo 2 de dicho titulo; debemos respetar los derechos de otros para que sean respetados los nuestros. Minas: ye el numero 3 del articulo 389. ART. 395.—El tesoro oculto no se considera fruto, y pertenece al que to descubre en sitio de su propiedad. Si el sitio fuere propio del Estado, de alguna corporation 6 persona particular, se aplicardn las tres cuartas partes del tesoro al descubridor, y la restante al propietario del sitio. Cuando los efectos descubiertos fueren interesantes para las ciencias 6 las artes, se aplicardn al Estado por su justo precio, el cual se distribuird segun lo determinado en el parrafo anterior. Se entiende por tesoro, para los efectos de este articulo, el deposit° oculto de dinero, alhafas ti otros efectos preciosos, cuya legitima pertenencia no conste. Para que el descubridor de un tesoro, en suelo ageno, goce del derecho que va declarado, es indispensable que el descubrimiento sea casual. 716 Frances, que en el segundo caso atribuye la mitad al descubridor y Ia otra mitad al propietario: 642 HoLandes, 636 Napolitano, 685 Sardo y 506 de Vaud. El C6digo Frances y demas modernos estan conformes con el parrafo 39, titulo 1, libro 2, Instituciones. "Si quis in alieno loco, non data ad hoc opera, sed for-
tuito invenerit, dimidium domino soli concessit, et dimidium inventori." "Thesaurunz in hoc argument° nostri apellant pecuniam quce olim conditas nunc cum reperitur, a quo condita aut cujus sit, ignoratur." Ley 31, parrafo 1, titulo 1, libro 41 del Digesto, y la Unica del titulo 15, libro 10 del Ccidigo. La ley 45, titulo 28, Partida 3, copi6 el Derecho Romano; derogada en beneficio del Fisco por una ley recopilada, fue restablecida en el articulo 1 de la ley de 16 de mayo de 1835. En los casos de este articulo el propietario viene a adquirir por derecho de accesion, pues, aunque el tesoro no se reputa fruto de Ia finca, segun el articulo, y por esta razon el usufructuario no tendra mas que la mitad del que el mismo descubra en la finca usufructuada, no puede negarse que es un beneficio 6 provecho contenido en la finca y debe seguir su suerte. El descubridor viene a adquirir por derecho de ocupacion, en cuanto se reputa que el tesoro es nullius par no constar su legitima pertenencia. La verdad es, que los dos adquieren por una disposition especial de la ley, que ha querido distribuir con equidad y liberalidad este favor inesperado de la fortuna. Tres cuartas partes, etc. Nuestro articulo es mas liberal con el descubridor, porque parece haber sido mas favorecido por la fortuna. Fueren interesantes, etc.: por lo dispuesto en el articulo 392, pues se atraviesan motivos de utilidad ptiblica. A mas de que Ia adquisicion procede aqui de un favor especial de la ley que habria podido adjudicar el tesoro, como res nullius por entero al Estado, y el particular generalmente ganara mas percibiendo su justo precio. Se entiende por tesoro. Ha de estar oculto 6 escondido, pues de otro modo se reputaria una cosa perdida 6 mostrenco, de que se trata en el ntimero 4 del articulo 386, y no un tesoro. Pero no tengo por necesario que aparezca ser antiguo por Ia especie de monedas, alhajas, etc., aunque la Icy 31, parrafo 1, titulo 1, libro 41 del Digest°, espresa ,
vents qucedani depositio pecunice, cujus non extat memoria, ut jam dominum non habeat; circunstancia que no fue copiada en la ley 45 de Partida, ni lo ha sido en ningun C6digo moderno.
Arts. 396-398
Garcia Goyena
—'210
Lo esencial es que este oculto y que no conste de su duefio: sic enim fit ejus qui invenit, quod alterius non sit: la antigiledad sera una grave presuncion de lo segundo, que en todo caso cedera a la prueba en contrario, aun por testigos. Casual: por ejemplo, arando, cabando, demoliendo sin este intent°, non data ad hoc opera, non lo buscando a sabiendas (Ieyes citadas): de lo contrario se autorizarian las usurpaciones y aun el hurto. Pero esto no se entiende con el duerio de la finca, el cual hard enteramente suyo el tesoro, ora lo busque, ora lo encuentre por casualidad. De estos depositos ti ocultaciones durantes las guerras civiles, hate mention la ley 79, 'Arran) I, libro 32 del Digesto: to mismo ha ocurrido en las nuestras y en la de la Independencia, sobre todo en las plazas sitiadas. CAPITULO II Del derecho de accesion DISPOSICION
GENERAL
ART. 396. —La propiedad de los bienes da derecho d todo lo que ellos produincorpora natural o artificialmente. cen, d se les une Este derecho se llama de accesion.
e
546 Frances, 347 de Vaud, 449 Sardo y 490 de la Luisiana. Lo accesorio sigue a lo principal; el duerio de la cosa principal viene a serlo de las accesorias: la accesion es uno de los modos de adquirir is propiedad, Bien sea continua, 6 por incorporation de una cosa agena a la nuestra, bien sea discreta, por ser la cosa producto de otra nuestra, aunque existan separadas, como la cria de nuestros animales: esto aparecera mas claro en Ios articulos siguientes; pero desde luego se indica en este que la accesion puede ser natural 6 industrial; y los autores hacen todavia una tercera especie que liaman mixta. CAPITULO III Del derecho de accesion respecto del producto de los bienes
ART. 397. — Pertenecen al propietario:
1.° Los frutos naturales. 2.° Los frutos industriales. 3.° Los frutos civiles. 547 Frances, 450 Sardo, 348 de Vaud, 472 Napolitano, 628 Holandes y 491 de la Luisiana.
"Quidquid in fundo nascitur, quidquid inde precipi potest, ipsius fructus est." Leyes 9 y 51, pingo 1, tftulo 1, libro 7 del Digesto. "Prrediorum urbanorum pensiones pro fructibus accipiuntur." Ley 36 eodem. "Mercedes d colonis receptce loco sunt fructuum item vectura navium et jumentorum." Leyes 29, titulo 3, libro 5, y 62, tftulo 1, libro 6 Digesto. "In pecudum fructu etiam foetus est, sicuti lac, pilus et Tana," parrafo 37, tftulo 1, libro 2, Instituciones: lo mismo se dispone en las leyes 20, 21 y 22, tftulo 31, Partida 3. Ntimero 3. Por la 23 del mismo titulo, tomada del Derecho Romano, el parto de la esclava correspondia al duerio de esta por derecho de accesion; pero no se reputaba fruto en cuanto al usufructuario, porque non seria guisado que aquel
para cuyo servicio fueron fallados los frutos de las otras cosas, fuese contado por usufructo de otri, y asi debera observarse donde rija la esclavitud; otras razones mas plausibles de esta disposicion pueden verse en Vinio ntimero 3, al parrafo 37, tftulo 1, libro 2, Instituciones. ART. 398. — Son frutos naturales: las productions espontoneas de la tierra, as crias y den= productos de los animales.
Garcia Gayena
-L 211 —
Art. 399
Son frutos industriales: los que producen las heredades 6 fincas de cualquiera especie d beneficio del cultivo 6 del trabajo. Son frutos civiles: los alquileres de los edificios, los precios de los arrendamientos de tierras, y los productos de las rentas perpetuas 6 vitalicias u otros andlogos. 583 y 584 Franceses, 558 Holandes, 508 y 509 Napolitanos, 371 y 372 de Vaud, 537 y 538 de la Luisiana. La division de frutos en naturales é industriales fue tomada de la ley 45, tftulo 1, libro 22 del Digesto; naturales, qui non ex facto possesoris nascuntur, veluti pomum, silva ccedua; industriales, quos operis suis adquisierit veluti serendo: dicha ley adjudica tinicamente los industriales al poseedor de buena fé; la 48, tftulo 1, libro 41, le adjudica tarnbien los naturales; y esto es lo cierto en Derecho Romano: sin embargo, la ley 39, tftulo 28, Partida 3, adopto la disposicion de la mencionada ley 45 Romana, poniendo coma ejemplos de frutos naturales, "las peras, manzanas, nueces, y otros semejantes, que han los drboles por si naturatmente, d sin
lavor de ome." Algunos pretenden que no hay frutos tan absoluta y esclusivamente naturales que no requieran algun cuidado y cultivo de parte del hombre; nuestro articulo 429, adoptando Ia disposicion de la ley 48 Romana, hace intitil esta cuestion, y quita la importancia a la division de naturales é industriales. Lo mismo se dispone en los articulos 1319 y 1323: por manera que la distincion de nuestro articulo no produce efecto alguno civil en cuanto a la adquisicion de los frutos, y unicamente se ha conservado para mayor claridad por via de doctrina y de respeto tradicional a los COdigos antiguos. Son frutos civiles: qui non natura, sed jure percipiuntur; los que realmente no nacen de las cosas, cuyos frutos se reputan, pero se perciben lfcitamente por el use de las rnismas. "Usura pecunia, in fructu non est quia non ex ipso corpore nascitur; leyes 4, 121, tftulo 16, libro 50: usurae vicem fructuum obtinet, et merit° non debent d fructibus separari;" ley 34, tftulo 1, libro 19; ye los articulos 429 y 440. Los precios de los arrendamientos de tierras. Por Derecho Romano no eran frutos civiles y seguian la suerte de los frutos naturales 6 industriales que representaban. Por esto, si el usufructuario arrendo la heredad sujeta a usufructo y muri6 antes de que el colono percibiera los frutos, nada correspondia a sus herederos en el precio del arriendo. Si murk') despues de percibidos los frutos por el colono, correspondia todo el precio a los herederos del usufructuario, aunque segun lo estipulado en el arriendo, no hubiera podido el exigirlo cuando murk"). Ley 58, tftulo I, libro 7 del Digesto. Fundabase esto en que el usufructuario no debia percibir por la circunstancia accidental del arriendo mas ni merios de lo que percibiria disfrutando por si mismo de la cosa. Nuestro articulo se halla conforme en esta variation con el 584 Frances copiado en los otros COdigos: en definitiva, lo que realmente saca el usufructuario arrendador es una cantidad de dinero: esto es lo mas sencillo y equitativo. ART. 399. —Los frutos que los bienes producen pertenecen al propietario con la obligacion de abonar los gastos hechos por un tercero por su produccion, recoteccion 6 conservation. 548 Frances, 473 Napolitano, 452 Sardo, 349 de Vaud, 631 Holandes y 493 de Ia Luisiana. "Pi-trans eos esse constat qui, deducts impensa, supererunt." Ley 7, titulo 3, libro 24 del Digesto. "Hoc fructum nomine continetur quod, justis sumptibus deductis, superest." Ley 1, titulo Si, libro 7 del COdigo. "Sacando todavf a las dispensas que oviesse fecho en razon dellos (los frutos)" dice la ley 39, tftulo 28, Partida 3, aun respecto del poseedor de mala fe, que tiene que restituirlos en especie 6 su precio; quia nullus cassus intervenire potest, qui hoc genus deductionis impediat. Ley 51, titulo 2, libro 10 del Digesto. Nadie debe enriquecerse a espensas o con dafio de otro; y esto se verificaria
Arts. 400-402
— 212 —
Garcia Goyena
percibiendo los frutos sin soportar sus gastos, 6 sin pagar los trabajos que los han producido. Para su production, recoleccion 6 conservation. "Fructus intelliguntur deductis impensis quce qucerendorum, cogendorum, conservandorumque eorum gnaw fiunt, quod non solum in bonce fidei possesoribus naturalis ratio ex postulat, verum etiam in prcedonibus:: non enim debet petitor ex aliena factura lucrum facere." Leyes 36, parrafo 5, y 38, tftulo 3, libro 5 del Digesto. ART. 4-00.— No se reputan frutos naturales 6 industriales, sino desde que estan manifiestos 6 nacidos. Respecto de los animates, basta que estan en el vientre de la madre, aunque no hayan nacido. La ley 10, tftulo 4, libro 3 del Fuero Real, dispone lo mismo en cuanto a los frutos de los arboles y villas; "si los frutos parescen en la heredad." Nos apartamos de ella en cuanto a los sembrados; "Si fuere tierra 6 fuesse sembrada, magiler que non aparezca el fruto a la sazon de la muerte, partase." Dabase por razon de esta diferencia, que en los arboles, villas, olivos, etc., obra mas la naturaleza que el trabajo a industria, y al contrario en la tierra que se siembra. Pero el olivo y la villa z no requieren industria y labores preparatorias como los panificados? z Sin ellas que serfa de los frutos y aun de los mismos arboles y plantas? Lo contrario equivaldria a renovar la cuestion de si hay frutos meramente naturales, y renovarla precisamente en los olivos y vides, que requieren tan variada y esquisita cultura: ye lo espuesto a los artfculos 398, 429 y 1323. Respecto de los animates. Aunque la ley del Fuero Real no hablaba de animales, se opino y practic6 lo mismo que dispone nuestro artfculo. En Navarra, con motivo de ser frecuente, y durar un silo y dia los retractor de sangre, se fij6 para la adquisicion de frutos el dia de Nuestra Senora de marzo en los panificados, y el de San Juan de junio en las ulnas y olivares; ley 3, tftulo 3, libro 3 de su Recopilacion.
CAPITULO IV Del derecho de occasion respecto de los bienes inmuebles ART. 401.— Lo edificado, plantado y sembrado en terreno 6 fincas agenas, y las mejoras 6 reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueno de los mismos, con sujecion a lo que se dispone en los articulos siguientes. 551 Frances, 457 Sardo, 351 de Vaud, 643 Holandes, 476 Napolitano y 496 de la Luisiana. Este artfculo no es en rigor sino una reproduction, 6, si mas se quiere, consecuencia del 396; Pero uno y otro estan desenvueltos y modificados en los artfculos siguientes, que respectivamente imponen al propietario la obligacion de abonar lo edificado y demas contenido en este artfculo. ART. 402.— Todas las °bras, siembras y plantaciones ejecutadas en un terreno, se presumen hechas por el propietario y a su costa mientras no se pruebe lo contraria. 553 Frances, que salva el derecho de prescripcion a favor de un tercero; 478 Napolitano, 353 de Vaud, 460 Sardo, 655 y 656 Holandeses y 498 de la Luisiana. La ley presume justamente a favor del propietario, porque "titulus domini semper clamat," y "rem in bonis nostris habere intelligimur, quo ties ad recipiendam eam actionem habemus." Ley 52, tftulo 1, libro 41 del Digesto, y 15 de las reglas de Derecho: to accesorio se presume siempre de la misma condicion que lo principal.
Garcia Goyena
213 —
Arts. 403-404
Por otra parte, es regla general que, al que afirma 6 reclama, incumbe la prueba: y aqui el afirmante es el que hizo las obras o plantaciones. ART. 403.—El que sembrare, plantare 6 edificare en finca propia con semiIlas, plantas 6 materiales agenos, adquiere la propiedad de unas y otros; pero estara obligado a pagar su valor y ademas sera condenado a resarcimiento de dews y perjuicios si hubiese procedido de mala fe. El duefio de las semillas, plantas 6 materiales nunca tendra derecho a pedir se he devuelvan, destruyendose la obra 6 plantacion. 554 Frances, 354 de Vaud, 479 Napolitano, 657 Holandes, 499 de la Luisiana, 461 Sardo que reserva al propietario de los materiales el derecho de llevarselos, si puede hacerlo sin destruir la obra 6 sin que perezca la plantacion. En cuanto a lo edificado esta conforme con el parrafo 29, tftulo 1, libro 2, Instituciones, que remontaba a las leyes de las dote Tablas, y con la ley 38, tftulo 28, Partida 3. En cuanto a la plantacion concuerda con el parrafo 31 de dichos titulo y libro, y con la 43, titulo 28, Partida 3. Pero debe advertirse que en este segundo caso era precise que la planta hubiese echado raices, pues hasta entonces podia el dueno de ella reclamarla, porque no estando aun incorporada al suelo, no podian reputarse parte y accesion del mismo, y era Mei] sacarlas sin perjuicio del suelo ni de las plantas. Esta disposition, que favorece el derecho de propiedad en el duefio de las plantas sin perjudicar al del suelo, debera observarse a pesar del silencio del articulo, porque su espiritu solo tiende a que no se haga mal por mal y sin provecho propio. El que plantare: 6 sembrare, porque la razon es la misma 6 mas fuerte, y asi se espresa en el parrafo 32, tftulo 1, libro 2, Instituciones. 0 edificare: el motivo en este caso era "ne tedificia rescindi necesse sit," segun el parrafo romano; "por apostura é por nobleza de las cibdades é de las villas," segun la ley de Partida. Pero uno y otro concedian en este caso at dueno de los materiales accion para reclamar el duplo de su valor, prescindiendo de buena 6 mala fé. Esta accion nunca estuvo en use entre nosotros; y el articulo es mas conforme a equidad y a los principios generates de derecho, condenando tinicamente al pago del valor de los materiales en el caso de buena fé, y atiadiendo la responsabilidad de datios y perjuicios en el de mala, ora se trate de plantaciones, u obras y edificios. ART. 404.—El duelio del- terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendrci derecho a hater suya la obra, siembra 6 plantacion, previa la indemnizacion prescrita en el pcirrafo segundo del articulo 432, 6 de obligar al que fabric() 6 plant() pagarle el precio del terreno, y al que sembrO, solamente su rents. Es diferente del 555 Frances, y mucho mas sencillo y equitativo, come puede verse por su cotejo. Coincide en el fondo con el parrafo 30, tftulo 1, libro 2, Instituciones, y las leyes 41 y 42, titulo 28, Partida 3, que niegan toda repeticion al que edifice 6 plants de mala fe en suelo ageno y la conceden al que lo hizo de buena. El articulo adopta esta diferencia capital y equitativa, desembarazandola de las distinciones injustificables de si el dueno del terreno es 6 no muy pobre, si el que edifice 6 plants esta e no en posesion, si han de abonarse los frutos percibidos entretanto; distinciones con que el Derecho Romano y Patrio embrollaron y desnaturalizaron la sencillez y equidad de su pensamiento en lo principal. zPor que han de abonarse en este caso los frutos percibidos con buena fe, no abonandose en ningun otro? El accidente de poseer o no el edificante o plantante, de ser rico 6 pobre el dueno del suelo, /puede cambiar la justicia en el fondo? El articulo descansa en la regla de derecho civil 6 principio del natural, que nadie debe enriquecerse con detrimento de otro que ha procedido de buena fe;
Arts, 405-408
-- 214 —
Garcia Gayena
y la eleccion que en el se da al dueflo del terreno salva lo dispuesto por regla general en los articulos 396 y 401. Previa la indemnizacion: pretium materice et mercedes fabrorum, dice el parrafo 30 citado: "Todas las despensas que oviere fecho de nuevo en la cosa," la ley 41 de Partida. ART. 405.— El que edifica 6 planta de mala fe en terreno ageno, pierde lo edificado y plantado, sin que tenga derecho ci reclamar a el duefio del suelo ninguna indemnizacion. "Materice dominus propietatem ejus amittit quia voluntate ejus intelligitur esse alienata, utique si non ignorabat, se in alieno solo cedificare;" parrafo 30, tftulo 1, libro 2, Instituciones. "Qual ome quier que labrasse edificio 6 sembrasse en heredad agena, aviendo mala fe: : pierde todo cuanto y labr6 6 sembro," Ley 42, tftulo 28, Partida 3, y solo concede la deduccion de los gastos hechos por razon de los frutos que deben restituirse en especie 6 en dinero: la 43 del mismo tftulo exige para el caso de este articulo que las plantas 6 arboles hayan echado raices: nuestro articulo no lo exige: basta haber plantado de mala fe en suelo ageno: ye el articulo 399. ART. 406.— El dueno del terreno en que se haya edificado con mala fe, para. pedirlamocnbylareposicnd tuesaoprimv a costa del edificante. Lo edificado con mala fe puede no ser provechoso al duefio del terreno, y en tal caso viene a ser ineficaz la disposicion del articulo anterior. Por esto se deja al duefio la facultad de pedir la demolicion y la reposicion de las cosas al estado anterior; todo to que debera hacerse a espensas del que edific6: algo parecido a esto hay en el articulo 1008. ART. 407.— Cuando haya habido mala fe, no solo por parte del que edifica, siembra 6 planta en terreno ageno, sino por parte del duetio, se entenderci compensada esta circunstancia y se arreglarcin los derechos de uno y otro conforme d lo resuelto para el caso de haber procedido de buena fe. Se entiende haber mala fe por parte del duelio siempre que el edificio, siembra 6 plantation se hiciere d vista, ciencia y paciencia del mismo sin oponerse. "Si duo dolo mato fecerint, invicem de dolo non agent." Ley 36, tftulo 3, libro 4 del Digesto y la 154 de las reglas de derecho. El dolo del uno se compensa con el dolo del otro; ninguno de los dos puede echarselo en cara; y en igualdad de circunstancias es siempre de peor condicion el que aspira a enriquecerse con daho de otro. "Cum par est delictum duorum, semper oneratur petitor;" regla 154 citada, y las 33, 74, 90 y 145. A vista y paciencia del mismo: "Dolo enim feci qui passes sum, eum crdificare, et non reddo impensas." Ley 5, parrafo 2, tftulo 4, libro 44 del Digesto: "nemo videtur fraudare eos qui sciunt et consentiunt:" La 145 de las reglas de Derecho Romano, y 25, tftulo 34, Partida 7: al que sabe y consiente no se le hace injuria; pero eI que edific6 6 plantO debera probar la ciencia. ART. 408.—Si los materiales, plantas 6 semillas pertenecen a un tercero que no ha procedido de mala fe, el dueno del terreno deberci responder a este de su valor subsidiariamente y en el solo caso de que el que los emple6 no tenga bienes con que hacerlo. No tendrd lugar esta disposicion si el propietario usa del derecho que le concede el articulo 406. La culpa 6 mala fe de uno no debe daflar a otro que no tuvo parte, y ademas no es justo que el duefio deI suelo se enriquezca a espensas de un tercero duefio de los materiales 6 inocente. El responsable en primera linea al dueho de los materiales sera siempre el que los emple6 de mala fe: eI duefio del suelo responders en subsidio si quiere retener lo edificado; y cesard aun esta responsabilidad subsidiaria, si usa de la facultad del articulo 406, puesto que en tal caso no se enriquece.
Garcia Goyena
—
215
—
Arts. 409 411 -
ART. 409.— Pertenece a los duelzos de las heredades confinantes con las riberas de los rios el acrecentamiento que reciben paulatina d insensiblemente por efecto de la corriente de las aguas. 556 Frances, 481 Napolitano, 356 de Vaud, 465 Sardo, 651 Holandes y 501 de la Luisiana. "Quod per alluvionem agro tuo flumen adjecit, jure gentium tibi acquiritur. Est autem alluvio incrementum latens. Per alluvionem autem id videtur adjici, quod ita paulatim adjicitur, ut intelligi non possit, quantum quoque temporis momenta adjiciatur," parrafo 20, titulo 1, libro 2, Instituciones, y ley 7, parrafo 1, titulo 1, libro 41 del Digesto, con los que esta conforme la ley 26, titulo 28, Partida 3. Ftindase este artfculo en la maxima de derecho natural trasladada a la 10 de regulis juris y a la 29, titulo 34, Partida 7. Secundum naturam est, commoda cujusque rei eum sequi, 'quern secuntur incommoda." Las fincas riberiegas estin mas amenazadas y espuestas a los estragos de las aguas. Existe, pues, por decirlo asf, una especie de contrato aleatorio entre los propietarios de aquellas heredades y la naturaleza, cuya marcha puede de un momento a otro destruir 6 acrecentar las heredades. Ademas, como el aluvion por su misma naturaleza ha de ser lento, succesivo é imperceptible, no puede saberse cuanto, cuando y a quit se ha quitado lo que el aluvion agrega. Y, como estos caracteres no varian porque el aluvion se forme lentamente debajo del agua y aparezca ya formado por retirarse aquella, la aplicacion del artfculo sera la misma en este caso. El aluvion que se forme junto al paso, distancia d camino de que se trata en el articulo 506, y que puede tambien tomarse segun el ntimero 4 del 386, aproveclta igualmente al propietario de la finca de la que ha sido tornado el paso o camino, porque este se considera atin como parte de la misma finca, sujeta a Ia tal servidurnbre. Pero si se formase junto a un camino vecinal y de propiedad comun aprovechara a la comunidad como propietaria del camino, y obligado a. conservarlo y repararlo. Aluvion, segun el Diccionario de la lengua, es "venida fuerte de agua:" traslado a la Academia. ART. 410. —Los duefios de heredades confinantes con lagunas d estanques no adquieren el terreno descubierto por la disminucion natural de las aguas, ni pierden el que estos inundan en las crecidas estraordinarias. -
558 Frances, 467 Sardo, 503 de la Luisiana, 483 Napolitano y 653 Holandes. "Lacus et stagna, licet interdum crescant, interdum exarescant, suns tamen termihos retinent, ideoque in his jus alluvionis non agnoscitur." Ley 12 al principio, titulo 1, libro 41 del Digesto. Los lagos y estanques no son aguas corrientes susceptibles de estenderse por un lado y retirarse por otro. Si el volftmen del agua Ilega a disminuirse, sera por la sequia 6 por una perdida extraordinaria de agua, que provenga de alguna causa local y accidental: si se aumenta considerablemente, sera efecto de lluvias estraordinarias: pero luego recobran sus lfmites naturales. Por esto, ni en el primer caso pierde el duel() del estanque la propiedad de lo que el agua deja en descubierto, hi en el segundo adquiere la de lo cubierto por la misma. ART. 411. Cuando la corriente de un rio arranca los arboles 6 una portion conocida de terreno de sus riberas y los arroja d las heredades inferiores, el dueno conserva la propiedad si la reclama dentro de un an°. 559 Frances, 358 de Vaud, 484 Napolitano, 468 Sardo, 504 de la Luisiana: el 654 Holandes estiende el termino a tres afios; los demas le reducen a uno, menos que el propietario de la heredad a la que se ha unido Ia parte arrancada, no haya tornado posesion de esta, porque en tal caso da a entender que sigue reconociendo la propiedad del otro, y ni aun puede prescribir por falta de posesion.
Arts. 412-414
— 216 —
Garcia Goyena
El articulo no admite esta escepcion por evitar pleitos, y porque demandas parecidas A esta, coma la de despojo, deben instaurarse dentra de un aflo.
"Quod si vis flurninis de tuo prcedio partem aliquam detraxerit, et vicini pra'dio attulerit palam est tuam esse. Plane, si longiore tempore fundo vicini tui liceserit, arboresque, quas secum traxit, in cum fundum radices egerint, ex eo tempore videntur vicini fundo acquisitce esse;" parrafo 21, tftulo 1, libro 2, Instituciones, y ley 7, parrafo 2, tftulo 1, libro 41 del Digesto: lo mismo dispone la ley 26, tftulo 28, Partida 3, pero con la chocante obligation de abonar al due/10 de las arboles el menoscabo. Se ve, pues, que en el Derecho Romano y Patric), no se mire) al tiempo y sf solo al arraigo de los arboles, 6 la cohesion de las tierras; pero uno y otro tiene que suceder dentro del aflo sefialado en el articulo, y en el tiempo no puede caber duda. ART. 412.— Cuando un rio varia su curso, los duetios de los campos 6 heredades nuevamente eubiertas por las aguas, adquieren el terreno que ocupaba el antigun cilveo, eada uno en proportion a lo que ha perdido en la variation de la corriente. 563 Frances, 510 de la Luisiana, 488 Napolitano, 647 Holandes, 362 de Vaud, y 473 Sardo, el cual afiade: "Si indenmizados estos propietarios (de las heredades nuevamente ocupadas) queda todavia alguna parte del terreno, pertenecera a los propietarios riberiegos del Alveo abandonado." Segun el parrafo 21, tftulo 1, libro 2, Instituciones, del que fue tomada la ley 31, tftulo 28, Partida 3, el Alyea abandonado se hacia de los propietarios de las heredades riberiegas confinantes al mismo; de que resultaba que los verdaderamente perjudicados no percibian nada. La disposicion del articulo es mas equitativa; pues por ella se indemniza a los perjudicados. Aunque en el articulo 386 se ha declarado pertenecer al Estado el Alyea de los rios, es en cuanto sin el 'dive° no puede usarse de estos. Por lo mismo deja de ser public° el Alyea abandonado, y comienza a serlo el nuevamente ocupado. ART. 413. —Las islas que se forman en los mares adyacentes a las costas de Espana pertenecen al Estado, y nadie puede adquirir propiedad sabre ellas, sino en virtud de concesion del Gobierno 6 por prescription. Esta disposicion es aplicable a los rios navegables y aun a los flotables, que son aquellos en que se navega por sirga 6 balsas. 560 Frances, 485 Napolitano, 469 Sardo, y 506 de la Luisiana. El 652 Holandes adopta la disposicion Romana. Segun el testo 22, tftulo 1, libro 2, Instituciones; la isla nacida 6 formada nuevamente en la mar se hace del .que primero la ocupa, nullius enim esse creditur: de la formada en los rios, aunque sean navegables 6 flotables, se establece lo mismo que en nuestro artfculo siguiente 414, "Tantum veluti linea in directum per insulam transducta, quisque eorum (los duefios de los predios fronterizos), in ea habebit eertis regionibus." Ley 29, tftulo 1, libro 41 del Digesto. Declarado propiedad del Estado el Alveo de los rios mientras esta ocupado por las aguas, parece consecuencia indeclinable que pertenezcan tambien al Estado las islas formadas en ellos. Sin embargo, la consecuencia no alcanza sino a los navegables 6 flotables, porque el use de estos es de mayor inter& publico, y sus islas pueden y suelen ser de mayor estension 6 importancia. 0 por prescription: porque esta corre tambien contra el Estado; articulo 388. ART. 414.— Las islas que se forman en los demas rios pertenecen al los propietarios de ambas rtheras, proporcionalmente cf la estension del frente de coda heredad d lo largo del rio, tirando una linea divisoria par medio del Nye°. 561 Frances, 486 Napolitano, 470 Sardo, 507 de la Luisiana, 360 de Vaud y 644 Holandes: ve lo espuesto en el artfculo anterior. Pero de todos modos, aun cuando por las leyes se considerara el Alyea de esta especie de rios como propiedad de los dueflos de las heredades colindantes, no podria ninguno de ellos hater en la parte que se supone pertenecerle alguna obra, un dique, por ejemplo, cuyo
Garcia Goyena
— 217 —
Arts. 415-416
efecto fuese estrechar el alveo y hacer mas rapida la corriente del agua, porque esta propiedad estaria siempre gravada con la servidumbre natural que se deriva de la situacion misma de los lugares, y con arreglo al articulo 484 no puede hacerse mas onerosa a los otros propietarios Jiberiegos. ART. 415. — Cuando la corriente de los rios se divide en dos brazos o ramales, dejando aislada una heredad 6 parte de ellas, et duel:0 no pierde su propiedad. 562 Frances, 645 Holandes, 487 Napolitano, 361 de Vaud, 472 Sardo y 509 de la Luisiana.
"Quod si aliqua parte divisum sit [lumen, deinde infra unitum, agrum alicujus in forman insulce redegerit, ejusdem permanet his ager, cujus et fuerat." Ley 7,
parrafo 4, titulo I, libro 41 de] Digesto, y parrafo 22, titulo 1, libro 2, Instituciones, con los que esta conforme la 28, titulo 28, Partida 3. Bastante desgraciado es el propietario con ver inundada una parte de su heredad y el resto de ella convertido en isla. La ley no quiere agravar su desgracia, ariadiendo afliccion al afligido: por otra part; no es una nueva isla la que el adquiere, y solo conserva el resto de su heredad hasta entonces continental: queda, pues, justificada esta escepcion de los dos articulos anteriores. CAPITULO V
Del derecho de accesion respecto de los bienes muebles ART. 416. Cuando dos cosas muebles, pertenecientes a distitntos duenos, se unen de tal manera que vienen a formar una solo, sin que intervenga mala fe, el propietario de la principal adquiere la accesoria, indemnizando su valor al anterior duelio. 566 Frances, aun en el caso de ser separables las cosas, porque la separacion envuelve casi siempre menoscabo de Ia una 6 de las dos: 491 Napolitano, 477 Sardo, 513 de la Luisiana: el COdigo Holandes trata muy laconicamente la materia de este capftulo en sus articulos 661 al 664 inclusive.
Si quis rei sum alienam rein ita adjecit, ut pars ejus fieret, velut si quis statute sum brachium aut pedem alienum adjecerit, aut scipho ansam, vel fundum, vet candelab;o sigillum, aut mensce pedem, dominum ejus totius rei effici, vereque.statuarn suam dicturum et sciphum." Leyes 23, parrafo 2, titulo 1, libro 6, y 26,
1
parrafo 1, titulo 1, libro 41 del Digesto. La ley 35, titulo 28, Partida 3, dispone lo mismo, menos cuando la union de las dos cosas se ha hecho con diversa materia, por ejemplo, una nano de oro se ha unido a una estatua de oro con plocao: en taI .caso cada cual retiene su propiedad. El articulo 565 Frances, que es el primero en la materia de este capftulo, pone por regla general que se halla subordinada a los principios de la equidad natural; y afiade que las reglas de los articulos siguientes serviran al juez de ejemplo para determinar los casos no previstos. El pensamiento del articulo Frances encierra tanta verdad coma utilidad: esta materia es en Derecho Romano y en nuestras Partidas tan casuistica, sutil y minuciosa, que mas que claridad, arroja confusion. Un autor respetable sienta la maxima que la cosa debe ser de aquet d quien se seguiria mayor dano de que asi no se hiciese: la Comision se ha guiado por esta maxima; con ella, y distinguiendo claramente y castigando los casos de mala fe, segun se ha hecho en el capftuIo anterior, cree haber restituido esta materia a la sencillez y claridad posibles, arreglandola a los principios de equidad natural. El caso del articulo es la adjuntio Romana que podia verificarse por la inclusion, adferraminacion, intextura, escritura y pintura. El articulo prescinde de todos estos modos 6 medios; y, supuesta la buena fe, deja en su fuerza la regla general de derecho; lo accesorio sigue a lo principal. Pero comp nadie debe enriquecerse con detrimento de otro, el duerio de la cosa principal debe indemniza.r al de la cosa accesoria: los articulos siguientes ilustran y modifican esta disposicion general.
Arts. 417.419
— 218 —
Garcia Goyena
ART. 417. — Se reputa principal entre dos cosas incorporadas aquella a que se ha unido otra por adorno 6 para su uso 6 perfection. 567 Frances, 492 Napolitano, 478 Sardo y 514 de la Luisiana.
"Cum qucerimus, quid cui cedat, illud spectamus, quid cujus rei ornandce cctusa adhibetur; ut accesio cedat principali; cedent igitur gemnue phialis, ye! lancibus, incluso aura argentove." Ley 19, parrafo 13, tftulo 2, libro 34 del Digesto, y parrafos 26 y 33, tftulo 1, libro 2, Instituciones. Ve la ley Romana citada en el articulo anterior. ART. 418.—Si de dos cosas incorporadas una a otra no puede determinarse cual sea la principal por la regla del articulo precedente se reputarci principal el objeto de mas valor; y entre dos objetos de igual valor, el de mayor voliimen. En la pintura y escultura, en los escritos, impresos, grabados y litografiados, se estima por accesorio la tabla, el metal, la piedra o lienzo, el papel 6 pergamino. El primer parrafo es el 569 Frances, 480 Sardo, 494 Napolitano y 516 de la Luisiana. "Proportione rei cestimandum, vel pro prcetio cujusque partis." Ley 27, parrafo 2, tftulo 1, libro 41 del Digesto: la 27, parrafo 2 del mismo tftulo, supone el caso rarfsimo y casi imposible de ser iguales las cosas en el valor y volumen, y dice:
suam cujusque remanere. El segundo parrafo es el 571 Frances, 518 de la Luisiana, 481 Sardo y 496 Napolitano: "Ridiculum est enim, picturam Apellis vel Parrhasi in accesionem vilisimce tabulce cedere." Pang° 34, titalo 1, libro 2, Institutions, y 37, tftulo 28, Partida 3. En la pintura, etc. Los Romanos limitaban esta escepcion a la pintura por la escelencia del arte y el grande aprecio en que Ia tenian; la razon es igual en todos los casos que enumera el artfculo: y los C6digos estranjeros citados disponen lo mismo en terminos mas generales sin descender a ejemplos. ART. 419.— Cuando las cosas unidas pueden separarse sin detrimento y subsistir independientemente, los duetios respectivos pueden exigir la separation. Sin embargo, cuando la cosa unida para el uso, embellecimiento 6 perfeccion de otra, es por su especie mucho mas preciosa que la cosa principal, el duerzo puede pedir su separation, aunque no pueda verificarse sin algun detrimento de la cosa que se incorpora. Su primer pingo es contrario al 566 Frances; v6 nuestro articulo 38; pero concuerda con el 363 de Vaud,,y con la ley 35, tftulo 28, Partida 3, tomada de la 23, parrafo 5, titulo 1, libro 6 del Digesto, aunque no tan clara como la de Partida. "Ferruminatio per eamdem, materiam, facit confusionem; plumbatura non
item:: Si statute sure ferruminatione junctum brachium sit, unitate majoris partis consumi:: Non idem in eo quad ad plumbatum sit." Ferruminacion: era la union de dos cosas con Ia misma materia; un brazo de oro, unido con oro a una estatua de oro, es el ejemplo de las leyes: el brazo Seguin' a la estatua, porque no puede separarse sin detrimento 6 comodamente. Pero sera lo contrario y por la razon contraria si se uni6 con plomo: este puede ser uno de los casos de este articulo, aunque concebido en terminus generales. La consideracion de equidad y conveniencia, en que se funda el articulo 416 contra la maxima tutelar de la propiedad, "Id quad nostrum est, sine facto nostro ad alium transferri non potest," 11 de regulis juris, 13, titulo 34, Partida 7, no milita en los casos de este articulo; el segundo es conforme al 568 Frances, 515 de la Luisiana, 493 Napolitano y 479 Sardo. Este parrafo segundo contiene otra escepcion algo mas fuerte a lo dispuesto en el articulo 416. El propietario de lo accesorio, mas precioso que la cosa principal, sufriria dernasiado con Ia aplicacion rigorosa del principio general sentado en el articulo 416 para que la Icy se desentienda de socorrerle; y por lo tanto le autoriza para pedir la restitution de su cosa incorporada a Ia principal de otro, aunque esta haya de recibir algun detrimento. La ley no quiere que el propietario
Garcia Goyena
— 219 —
Arts. 420-422
de un objeto importante pueda ser privado de 61 por efecto de una incorporacion hecha sin noticia suya: 61 no debe ser victima de lo que no ha podido evitar. ART. 420.— Cuando el duerzo de la cosa accesoria sea el que haya hecho la incorporacion, la pierde si ha procedido de mala fd, y estara ademas obligado a indemnizar al propietario de la principal los perjuicios que se le hayan seguido de la incorporacion. Si es el duefio de la principal el que ha procedido de mala fd, el que lo sea de la accesoria tendrti derecho d que aquel le pague su valor y le indemnice de los darios y perjuicios, 6 a que la cosa de su pertenencia se separe, aunque para ello haya de destruirse la principal. Si la incorporacion se hace por cualquiera de los duerzos, a vista, ciencia y paciencia del otro, y sin que este se oponga, los derechos respectivos se arreglardn conforme d lo establecido en los articulos 416, 417 y 418, para el caso de haberse hecho la incorporacion de buena fe. El 577 Frances declara responsable de los daftos y perjuicios al que a sabiendas use de la materia agena, sin perjuicio de la via criminal segun las circunstancias; y aunque el articulo parece referirse al caso de especificacion, las razones son las mismas en este de adjuncion 6 incorporacion, coma lo son en los casos de los articulos 403, 405 y 406. Siguen al articulo Frances el 502 Napolitano, 487 Sardo y 524 de la Luisiana. Hablando de los medios de adjuncion 6 incorporacion por la intestura y pintura, se dice en los parrafos 26 y 34, tftulo 1, libro 2, Instituciones. "Adversus eum qui surripuit (la purpura 6 las tablas) competit furti actio;" y se repite en Ia ley 37, tank, 28, Partida 3; segun la 35 del mismo titulo, el que ayunt6 de mala f6 vaso ageno el pie del suyo pierde el sefiorfo del pie de su vaso, aunque la soldadura sea hecha con plomo, porque se presume que lo quiso dar al otro. Es, pues, forzoso reconocer que ni en el Derecho Romano y Patrio, ni en los C6digos modernos, se halla la espresion y claridad que en nuestro articulo sabre los efectos de la mala N. en los casos de adjuncion 6 incorporacion de que se viene tratando desde el articulo 416. Cuando el duerio de la cosa accesoria, etc.: porque se presume juris et de jure, en odio y castigo de la mala N, que la quiso dar al otro; en esto y en la ulterior responsabilidad a los dafios y perjuicios se guarda consecuencia con lo dispuesto en los articulos 403, 405 y 406, para casos casi identicos. Si es el duo de la principal, etc.: aqui se anade a lo dispuesto en el articulo 403 Ia separation de la cosa accesoria, porque no se ocasionan al ornato public° y agricultura los inconvenientes que se ocasionarian de permitirse en aquel. A vista, ciencia y paciencia del otro, etc.: es una reproduction del articulo 407, por -iguales motivos: v6 lo allf espuesto. ART. 421. —Siempre que el duerzo de la materia empleada sin su consentimiento tenga derecho a indemnizacion, puede exigir que esta consists en la entrega de una cosa igual en especie, valor y en todas sus circunstancias a la empleada; 6 Lien en el precio de ella segun tasacion pericial. Conforme con el 576 Frances, 523 de Ia Luisiana, 501 Napolitano, y 486 Sardo. Nada mas justo que la disposition de este articulo. Desde que el propietario no ha consentido en el empleo que se ha hecho de su materia, no puede ser obligado a tomarla tal coma se halla por consecuencia del empleo. El otro propietario contrajo para con 61 la deuda ti obligation de reemplazar la materia desde que la emple6; y si el duefio de esta encuentra que el justo reemplazo consiste mas bien en el abono de su valor, que en la entrega de otra cosa parecida y que puede no reunir todas las calidades necesarias para equivaler completamente a Ia suya, es muy natural que tenga derecho a exigir el precio. ART. 422. —Si por la voluntad de sus dueitos se mezclan dos cosas de igual 6 diferente especie, d si esto sucede por casualidad, y en este edam° caso las cosas no son separables sin detrimento, cada propietario adquirird un derecho propor-
Arts. 423-424
—
220
—
Garcia Goyena
cional a la parte que le corresponda, atendido el valor de las cosas mezcladas 6 confundidas. 573 Frances, 498 Napolitano, 483 Sardo y 520 de la Luisiana. "Si duorum materice ex voluntate dominorum confusce sint, totum id corpus quod ex confusione fit, utriusque commune est, veluti si qui vine sua cofunderint:: si fortuito casu, idem juris esse placuit." Farrar° 27, titulo 1, libro 2, Instituciones. "Si frumentum duorum, non voluntate eorum confussum sit, competit singulis in rem actio, in id in quamtum patet, in illo acervo suum cujusque esse. Quod si voluntate eorum commixta sunt, tune communicate videbuntur; et erit communi dividundo actio," ley 5, titulo 1, libro 6 del Digesto; tanto el parrafo 27, como Ia ley 5, dispone la mismo para el caso que de la confusion 6 comistion voluntarias 6 casuales resultare una nueva especie, como de vino y miel mu/sum: la ley 34, titulo 28, Partida 3, esta todavia mas Clara, y puede decirse que nuestro articulo no es mas que un epitome de ella. Llamase mas propiamente confusion la mezcla de liquidos 6 liquefactas, y comistion la de cosas secas 6 aridas como granos. En el caso de mezcla voluntaria la comunion es contractual: cuando la mezcla fue obra del acaso, solo hay comunion si no es pasible sin detrimento la separacion, como acontece siempre en los liquidos; las cosas mezcladas casualmente par la fusion 6 derretimiento, no se hacen comunes, siendo de diversa especie, porque pueden separarse por el fuego: "asi como si se mezclase el oro de un ome con la plata 6 con el estafio 6 con el plomo de otro." Leyes 34, titulo 28, Partida 3, y 12, parrafo 21, titulo 1, libro 41, del Digesto. "Cum diversce materice aes atque argentum sit, ab artificibus separari:: so let." La mezcla de las cosas gridas 6 secas viene en Ultimo analisis a surtir iguales efectos que la de los liquidos, a pesar de las sutilezas del parrafo 28, titulo 1, libro 2, Instituciones, Un derecho proporcional, etc. Erit nobis commune, et unusquisque prorata ponderis, quod in massa habemus vindicabimus." Ley 3, parrafo 2, titulo 1, libro 6 del Digesto, y Ia citada 34 de Partida. ART. 423.—Si por la voluntad de uno solo, pero con buena fe, se mezclan 6 confundetz dos cosas de igual diferente especie, los derechos de los propietarios se arreglarein por lo dispuesto en el articulo anterior. Si el que hizo la mezcla 6 confusion °bre, de male fe, pierde fa cosa mezclada o confundida de su pertenencia, edemas de quedar obliged° a la indemnizacion de los perjuicios causados al duefio de las cosas con que hizo la mezcla. De igual 6 diferente especie: entiendese si en este segundo caso las cosas no son separables sin detrimento; porque si lo son, como en los ejemplos de 1as leyes de Partida y Romanas que acabo de citar, se had, la separacion y cada cual recobrard su cosa. guarda consecuencia con lo dispuesto en el articulo 420 y los ObrO de male citados en su comentario; vela: aqui las cosas son igualmente principales, pero los inotivos son los mismos. ART. 424. —E1 que de buena fe emple6 materia agena en todo 6 en parte para formar una cosa de nueva especie, hard suya la obra, indemnizando su valor at duerio de la materia empleada. Si esta es mas preciosa que la obra en que se emple6, 6 superior en valor, el duelio de ells tendra la eleccion de quedarse con la nueva especie, previa indemnizacion del valor de la obra, 6 de pedir indetnnizacion de la materia. • Si la especificacion se hizo con male fa, el dueii o de la materia empleada tiene el derecho de quedarse con la obra sin pager nada at que la hizo, 6 de exigir de este que le indemnice del valor de la materia y de los perjuicios que se le hayan seguido. Los articulos 570 y 571 Franceses disponen lo contrario, a saber: que el duefio de la materia puede reclamar Ia nueva especie, indemnizando al otro el valor de su trabajo, a no ser que este sea muy superior al valor de la materia, en cuyo caso
Garcia Goyena
— 221 —
Art. 424
la nueva especie es atraida por el trabajo, indemnizandose el valor de la materia a su duefio; lo mismo se dispone en los 495 y 496 Napolitanos, 481 y 482 Sardos, 517 y 518 de la Luisiana; el 661 Holandes se acerca mas al nuestro. "El que ha empleado materia agena en formar una cosa de una nueva especie, puede apropiarsela pagando el precio de la materia y los gastos, dews é intereses, si ha lugar a ello:" lo primer() parece referirse al caso de buena Id; lo segundo al de mala, El articulo trata de la especificacion 6 formacion de una nueva especie con materia agena. Segun el parrafo 25, tftulo 1, libro 2, Instituciones, "Si la nueva especie ad priorem et rudem materiam reduci possit, el duefio de la materia lo era de la nueva especie; si non possit reduci, eum potius intelligi dominum, qui fecerit:: y se colocan en esta categoria los casos de hacerse vino 6 aceite con uvas olivas agenas, y hasta el de sacar el trigo de espigas que sean de otro: "Si partim ex sua materia, partim ex aliena speciem aliquam fecerit quis:: dubitandum non est eum esse dominum qui fecerit." Tal fue el temperamento 6 termino medio adoptado por Justiniano entre las encontradas escuelas de los jurisconsultos Sabine y PrOculo; aquel preferia siempre al duefio de la materia; este al de la forma 6 hacedor de la nueva especie; lo mismo se lee en las leyes 32 y 33, tftulo 28, Partida 3. Nuestro articulo prescinde de casos, y su disposicion general es conforme a Ia maxima de que he hecho merito en el articulo 416: "la cosa debe ser de aquel quien se seguiria mayor dafro de que asi no se hiciese•" maxima en que descansa el parrafo 2 del articulo 418. Lo regular es que el trabajo é industria valgan mas que la materia: asi, la nueva especie seguira al trabajo; pero esta regla que parece general, dejara de serlo en todos los casos practicos, y solo surtira el efecto de cargar al dueflo de la materia con la prueba de su mayor valor. El articulo Frances y demas estranjeros respiran el mismo espiritu, y parten del mismo principio, con la sola diferencia de establecer la presuncion de mayor valor en la materia, cargando por consiguiente al hacedor de la nueva especie con la prueba de lo contrario. Tengase presente que en alguno de los casos del articulo 423 puede resultar una nueva especie; "si ex suo vino et alieno melle quis mutsum miscuerit," y otros del citado parrafo 25: cuando tal ocurra, habra de regir la disposicion de este articulo 424. Si la especificacion se hizo con mala fe, etc. El que trabaja en materia que sabe ser agena, debe ser considerado como si hubiera trabajado eq nombre del duefio de ella y que quiso regalarle su trabajo. Ley 12, parrafo 3, libro 10 del Digesto semejanza de lo dispuesto en el articulo 405 y ',arra°. 2 del articulo anterior. "El que oviesse mala fe: : sabiendo que aquello de que lo face, que es ageno, este atal pierde la obra que faze, é non deve cobrar las que y fizo." Ley 33 al fin, tftulo 8, Partida 3. 0 de exigir de este, etc.: porque la nueva especie puede ser de poco 6 ningun provecho para el duefio de la materia.
TITULO
III
DE LA POSESION La posesion y Ia prescripcion estan intimamente enlazadas, y sin duda por esto se trata de ellas una tras otra en los titulos 2 y 3, libro 41 del Digesto, y 29 y 30, Partida 3. El Codigo Frances trata de las dos en el mismo tftulo 20, libro 3, y le han seguido en esto los otros COdigos modernos. La Comision fracciona esta materia: fue porque la adquisicion de los frutos percibidos por el poseedor de buena fe es una de las especies de accesion, Hamada por los interpretes mixta; y desde el articulo 396 venimos tratando de accesiones. Pero todos los Cadigos tratan de esto mismo en la materia de accesion, y sin em-
Arta. 425-428
--I 222 —
Garcia Goyena
bargo, unieron la posesion y prescription en un mismo tftulo: como quiera, los cuatro primeros articulos de este titulo obran de lleno en las prescriptions. ART. 425. La posesion es la tenencia de una cosa o el goce de un derecho por nosotros mismos en concepto de duenos, 6 por otro en nuestro nombre. 2228 Frances, 3389 de la Luisiana, 2134 Napolitano, 2363 Sardo, 1637 de Vaud.
"Possessio (apellata a sediLms quasi positis, quia naturaliter tenetur ab eo qui ei insistit); segun la ley 1, tftulo 2, libro 41 del Digesto; est detentio rei corporalis ammo sibi habendi." "Posesion tanto quiere decir como ponimiento de pies, 6 es tenencia derecha que ome ha en las cosas corporales, con ayuda del cuerpo 6 del entendimiento." Segun estas dos definiciones, no cabia propiamente posesion sino en las cosas corporales, pues en ellas salas cabia entrega propia: lo incorporal, como son los derechos, no admitia sino cuasi-posesion, "como manera de posession;" segun la citada ley de Partida. Pero, admitiendose en el artfculo 1387 entrega de los derechos incorporales, debia tambien admitirse aquf posesion de los mismos, y comprenderse la de todas las cosas 6 bienes en una sola definicion. Dificulto, sin embargo, que la definicion del artfculo cuadre propiamente a las servidumbres negativas, pues ni en ellas hay el ejercicio de un derecho, ni el use del uno y la paciencia del otro que constituian la casi-posesion Romana y de Partidas: esta dificultad obsta igualmente a la casi-posesion de aquellos Derechos. ART. 426. — Se presume que cada uno posee por si, mientras no se pruebe que principi6 a poseer ci nombre de otro. 2230 Frances que afiade: "Y a titulo de propietario;" 2365 Sardo, 1639 de Vaud y 2136 Napolitano. Como la posesion acompafia ordinariamente a la propiedad, la ley presume en favor- del poseedor. Por esto se dice; Beatus in jure qui possidet; entre otras ventajas tiene la de estar relevado de la prueba, ley 24, titulo 1, libro 6 del Digesto, inclusa la de su posesion, Possessor non tenetur edere titulum possessionis sure. Ley 11, tftulo 31, libro 3 del Codigo. ART. 427.— El que comenzd d poseer d nombre de otro se presume que continua poseyendo en el mismo concepto, mientras no se pruebe lo contrario. 2231 Frances, 2137 Napolitano, 3404 de la Luisiana, 2366 Sardo y 1640 de Vaud. Mud a veteribus prceceptum est, neminem sibi ipsum causam possessionis mutare posse, ley 3, pArrafo 19, tftulo 2, libro 41 del Digesto. Asf, el que comenz6 a poseer como colono, comodatario 6 depositario, tiene siempre contra sf la presuncion de continuar poseyendo con el mismo tftulo. La razon es, que la detentacion 6 posesion de la cosa no puede sera un mismo tiempo por sf y por otro; el que la tiene a nombre de otro, renueva y perpettia a cada instante la posesion de este; y como el tiempo 'para tenerla por otro es indefinido, no puede fijarse la epoca en que el duefio deberia considerarse desposeido. Pero esta no impide que, interviniendo un hecho 6 tftulo nuevo, se deje la antigua posesion y comience a poseerse por la nueva causa 6 tftulo, si colonus d domino emerit i aut a domino haeres institutus fuerit. Ley 33, parrafa 1, tftulo 3, libro 41 del Digesto, en la que se dilucida completamente con varios ejemplos la materia de este artfculo; pero el hecho, causa 6 titulo nuevo, habra de probarse por el que lo alega: v6 el artfculo 1948. ART. 428. — Se considera poseedor de buena fe el que lo es en virtud de un tftulo traslativo de propiedad, cuyos vicios ignora. Es poseedor de mala fe aquel ci quien consta que le falta titulo para poseer, 6 que el que time es vicioso 6 insuficiente. 550 Frances, 475 Napolitano, 454 Sardo, 350 de Vaud y 495 de la Luisiana.
Bona, fidei emptor esse videtur, qui ignoravit earn rem alienam esse, aut putamt eum qui vendidit, jus vendendi habere, junta procuratorem aut tutorem esse. Ley 109, titulo 16, libro 50 del Digesto, trasladada a la 9, tftulo 33, Partida 7.
Garcia doyerra
— 223 —
Art. 429
La definicion de nuestro articulo es la del 550 Frances, y de ella se dice en el discurso 45: "Es mas positiva que todas las del Derecho Romano, y evitard mochas contestaciones que se suscitan frecuentemente y en diversos sentidos, y estan subordinadas a la calidad de la posesion. Yo no se si esta definicion tiene efectivamente sobre la Romana y Patria las ventajas que se le atribuyen sin espresarlas; pero me atrevo a aconsejar que en los casos dudosos se consulten aquellas leyes por lo que puedan teller de razonable: pondre ejemplos. El titulo ha de ser verdadero: no basta creer de buena fe que lo ha habido, no ser que medic un justfsimo error de hecho ageno, cuyos casos pueden verse en las leyes 33, titulo 3, 11, tftulo 4, libro 41 del Digesto, 14 y 15, titulo 29, Partida 3. En la 11 se pone el caso de haber mandado yo a mi procurador que me compre una cosa; me persuade que la compro y me la entrega: "magis est ut usucapio procedat." En la 33, parrafo 1, se trata del que posee como heredero sin serlo, pero teniendo justa causa para creer que lo es. En Ia 4, tftulo 8 del mismo libro 41, se dice que puede preseribir (usucapere) el legatario que ignoraba haberse revocado la manda en un codicilo posterior, quia in ejus persona subest justa causa gum sufficit ad usucapionem, y aun se afiade otro ejemplo. Puede el tftulo ser verdadero, pero nulo; y en este caso se distingue. La ignorancia de derecho no aprovecha ni escusa, como si compre de un menor, sabiendo que lo era, pero creyendo que podia vender. El error probable de hecho aprovecha, non summo jure, sino por equidad, coma si compre a un menor que parecia mayor de edad, a un loco creyendole sano, 6 a un prodigo ignorando su interdiction. Leyes 2, parrafos 15 y 16, tftulo 4, y 12, titulo 3, libro 41. Finalmente, si existe un tftulo justo y verdadero, aunque el poseedor lo ignore, procede la prescripcion quia potius substantia, seu veritas rei quam opinio spectatur. Ley 2, parrafo 2, titulo 4, libro 41, que pone dos ejemplos. i,Podran resolverse con exactitud y tiro todos estos casos por la definicion de Ia buena y mala fe dada en nuestro articulo? Otros lo diran; yo me afirmo en el consejo que arriba he dado. Todo lo que influya a favor 6 contra la prescripcion en los casos mencionados, debe tambien influir por punto general para que el poseedor haga 6 no suyos los frutos percibidos, .con la diferencia que para esto segundo se necesita buena fe continua, non initzuni sed singula momenta spectamus. Leyes 23 y 48, parrafo 1, titulo 1, libro 41 del Digesto; y para la prescripcion basta haberla tenido cuando se cornenz6 a poseer, articulo 1957. A los tribunales toca determinar cuando dej6 de continuar la buena fe por constar al poseedor lo vicioso 6 insuficiente de su tftulo, para que tenga lugar la condenacion a la restitucion de frutos, y deberan fijar la epoca de ambas cosas en la sentencia: Ia declaration de que la cosa ha sido detenida indebidamente no envuelve la de la mala fe; la primera puede resultar de un vicio radical del titulo de posesion; la segunda requiere necesariamente que el posedor conozca el vicio. ART. 429.—E/ poseedor de buena fe hate suyos los frutos percibidos, mientras no sea interrumpida la posesion, en conformidad a lo dispuesto en la section primera, capitulo VII, titulo XXIV, libro III de este Codigo. Se entienden percibidos los frutos naturales é industriales desde que se alzan o separan. Los frutos dynes se producers dia por dia y pertenecen al poseedor en esta proportion. El 549 Frances, 474 Napolitano, 349 de Vaud, y 494 de la Luisiana se cifien a adjudicar los frutos a] simple poseedor en el solo caso de poseer de buena fe; el 630 Holandes y el 453 Sardo fijan, como el nuestro, el tiempo de la demanda. Bowe fidei possessor in percipiendis fructibus id juris habet quod dominis prcediorum tributum est. Ley 25, parrafo 1, titulo 1, libro 22. Quad ad fructus attinet,
Arts. 430.432
— 224 —
Garcia Goyena
loco domini pene est. Ley 48 al principio, tftulo 1, libro 41: Bona fides tanturndem possidenti prwstat, quantum veritas, la 136 de regulis juris.
La ley 39, titulo 28, Partida 3, concuerda con el Derecho Romano, salva alguna diferencia: en los artfculos 632 y 633 de Holanda es considerado el poseedor de buena fe como el usufructuario. Esta adquisicion es contada entre las especies de accesion porque si bien la cosa no es del poseedor, su buena fe, como dicen las 'eyes Romanas citadas, le pone en el lugar del propietario. De buena fe: en el articulo anterior he notado que Ia buena fd para el efecto de hacer suyos los frutos ha de ser continua, cuando para Ia prescription de la propiedad basta que la haya al principio; pero siendo continua, etiam is qui non potest capere (prescribir) propter rei vitium, fructus suos facit, ley 48, parrafo 1, tftulo 1, libro 41 del Digesto. Los frutos: sin distincion ninguna, sea cualquiera su especie: la buena le, causa principal de esta adquisicion, obra igualmente en todos: asi estaba dispuesto por Derecho Romano; Ia citada ley de Partida esceptuaba los naturales. Percibidos: aunque no hayan sido consumidos, porque desde la percepcion dejaron ya de ser parte de la cosa reclamada por el propietario: la ley 22, tftulo 32, libro 3 del Codigo y la citada de Partida disponian lo contrario respecto de los frutos estantes 6 no consumidos. Interrumpida la posesion, etc.: "Post motam controversiam omnes possessores pares sunt, et quasi prcedones tenentur." Ley 25, parrafo 7, tftulo 3, libro 5 del
Digesto: ye los artfculos 1984 y siguientes. Desde que se alzan o separan: del suelo, arboles 6 plantas que los producen: en los animates, desde que la cria sale a la luz, 6 se les ordefia 6 trasquila; pero no importa que el poseedor haga todo esto por sf 6 por otro; igual es Ia suerte del usufructuario: ve el articulo 439. Los frutos civiles: ye los artfculos 398 y 440; la causa del poseedor de buena fe es en esta igual a la del usufructuario.
ART. 430. — El poseedor de buena N tendrd derecho al abono de los gastos hechos por el para la production de los frutos naturales 6 industriales que no pace suyos por estar aun pendientes al tiempo de interrumpirse la posesion. ye lo espuesto en el articulo 399. ART. 431. El poseedor de mala fe esta obligado a restituir todos los frutos que haya producido 6 debido producir la cosa desde su injusta detentacion. El 529 Frances y demas estranjeros citados en el 429 solo dicen: Esta obligado a restituir los productos con la cosa al propietario que la revindica: el 455 Sardo es tan esplicito como el nuestro, que•concuerda con los parrafos 35, titulo 1, libro 2, y 2, tftulo 17, libro 4, Instituciones. Illorum fructuum, quos possesor (make fidei) culpa sua non perceperit, sive illorum, quos perceperit, eadem pene ratio habetur. "Generaliter autem, cum de fructibus wstimandis quwritur, constat animadverti debere, non an maim fidei possesor fruiturus sit, sed an petitor frui potuerit, si ei possidere licuisset. Ley 62, parrafo 1, titulo 1, libro 6 del Digesto. Non tantum percepti, sed et qui honeste percipi potuerunt." Ley 33 del mismo tftulo, y 4, titulo 14,
Partida 6, versiculo "Mas si oviesse mala fe, etc." Debido producir. Deberd., pues, restituir los que 0 pudo percibir aunque no los habria percibido el propietario y los que este habria percibido, aunque el poseedor de mala fd no haya podido percibirlos, segun la ley 5, tftulo 32, libro 3 del C6cligo, unida a la 62, parrafo 1, tftulo 1, libro 6 del Digesto. ART. 432.— Los gastos necesarios son abonables a todo poseedor de buena 6 mala fe, quien podrci retener la cosa hasta que se le haga el abono. Los Utiles lo son al poseedor de buena fe con el mismo derecho de retencion; pero el propietario tendril la election de pagar el importe de los gastos 6 el aumento de valor que por ellos tenga la propiedad. El poseedor de mala fe solo podra llevarse las mejoras, cuando el propietario no se las above, y puedan separarse sin detrimento de la cosa mejorada.
Garcia Goyena
- 225 -
Art. 432
Los voluntarios, 6 de puro placer y ornato, no son abonables a ningun poseedor; pero el de buena fe podrd guitar las obras concurriendo las circunstancias del pcirrafo anterior respecto del poseedor de mala fe.
Conviene ante todo definir con exactitud y claridad estas tres especies de gastos espensas; y felizmente no pueden darse definiciones mas exactas y claras que las de las leyes 1 y 5, parrafos 3 y 14, titulo 1, libro 25, 79, tftulo 16, libro 50 del Digesto, y 10, titulo 33, Partida 7. Impensce necessariw sunt, quae si factae non sint, res aut peritura, aut deterior futura sit. Utiles:: quae meliorem dotem faciunt: : ex quibus reditus mulieri adquiratur. Voluptuarice, qua, speciern durntaxat ornant, non etiam fructum augent:
ley 79; esta copiada, y si cabe, mejorada en la de Partida, la cual llama a las terceras, voluntarias, confundiendo tal vez las palabras latinas voluptas y voluptas, aunque su significado es harto diferente; pero luego se esplica llamandolas deleitosas, asf como la 44, titulo 28, Partida 3; estas, y particularmente todas las Romanas del citado titulo 1, libro 25, abundan en ejemplos de las tres especies. Los gastos necesarios, etc. Make fidei possesores, CMS, quod in rem alienam impendunt, nullam habent repetitionem, nisi necessarios sumptus fecerint. Ley 5,
tftulo 32, libro 3 del Codigo, con la que concuerda la 44, tftulo 28, Partida 3. "Las deve é las puede cobra; quier aya buena fe, quier mala;" y concede al poseedor el derecho de retener la cosa hasta ser pagado. No se distingue en estos gastos entre poseedor de buena 6 mala le, porque son de absoluta necesidad, habent in se necessitatem impendendi, dicha ley 1, y sin ellos la cosa se habria empeorado 6 perdido del todo; por esto se dice que ipso jure dotem minuunt. Ley 1, parrafo 4, titulo 4, libro 33 del Digesto. Si el poseedor de mala fe no hubiera hecho estos gastos, seria culpable y responderia de los daiios consiguientes a su negligencia: obra mal en retener la cosa agena, pero no en conservarla. Los gastos de conservacion ordinaria, como los reparos modicos en los edificios, la manutencion de los animales, etc., no son necesarios en el sentido y para los efectos de este articulo: ye el articulo 1633. Para la deduction 6 cobranza de estos gastos el Derecho Romano y Patrio concedian al poseedor de buena 6 mala fe el derecho de retener la cosa; el de buena fe lo tenia tambien respecto de los gastos utiles, y estas disposiciones, como equitativas, estan en el espiritu de nuestro articulo. Los artfculos 456 Sardo y 630 Holandes to conceden solo al poseedor de buena fe en cuanto a las espensas Pero no esta en el espiritu de nuestro articulo que hayan de compensarse con los frutos percibidos por el poseedor de buena le los gastos, a cuyo reembolso tiene derecho, a pesar de hallarse asf dispuesto en las leyes 48 y 65, titulo 1, libro 6 del Digesto, y 41 y 44, tftulo 28, Partida 3. Esto pugnaria con el articulo 429, como realmente pugnaba en aquellas legislaciones con la misma disposition: y ademas, el poseedor mejorante y mas cuidadoso seria de peor condition que el indiferente 6 descuidado. Los utiles, etc. Conforme con la ley 38, titulo I, libro 6 del Digesto, Usque eo dumtaxat, quo pretiosor factus est; et si plus pretio fundi accessit (quam imprensum est) solum quod impensum est. Ley 38, tftulo 1, libro 6 del Digesto: en lo
edificado suele suceder que los gastos esceden a la mejora 6 utilidad real, y lo contrario en las plantaciones: la ley 41, tftulo 28, Partida 3 dice: "Todas las despensas que oviere fecho de nuevo en ella;" apartandose en Fsto solo de la ley 38 Romana y copiandola en sus limitaciones, que, sin embargo de parecer equitativas, no tendran lugar en nuestro articulo: la justicia no puede administrarse varie ex personis, causisque.
El articulo 456 Sardo dispone to que el nuestro y la ley Romana: "En caso de diferencia entre el precio de las meioras efectivas y el de las cantidades gastadas, el poseedor (de buena fe) no tendra derecho sino al menor de los dos valores." El poseedor de mats fe, etc. Sin autem utiles: licentia eis make fidei possessoribus permittitur sine lcesione prioris status rei eos auferre. Ley 5, tftulo 32, libro 3 del C6cligo, y 37, titulo 1, libro 6 del Digesto "Si las fizo a mala fe (despensas pro9
Arts. 433-434
— 226 —
Garcia Goyena
vechosas 6 dtiles) y el senor: : non gelas quisiere pechar, puede el otro ende llevar la labor que fizo y fazer." Ley 44, titulo 28, Partida 3. El articulo 636 Holandes dice: "Los gastos utiles y de placer (voluptuarios, voluntarios) los pierde el poseedor de mala fe; pero si los objetos son separables, puede retirarlos. Sin detriment°. Entiendese que lo hay siempre que la cosa desmerezca de su estado actual: por ejemplo, rayando Ia pintura y dejandola blanca segun se recibio. Los voluntarios, etc. Concuerda en sus dos partes con Ia disposition final de la citada ley 44 de Partidas, versiculo "Otrosi dezimos." La ley 38, tftulo 1, libro 6 del Digesto, hablando de estos gastos hechos por el poseedor de buena fe, dice juiciosamente: Neque malitiis indulgendum est: si tectorium (puts) quad induxeris, picturasque corradere yetis; nihil laturus nisi ut officias: debemas hacer 6 no hacer lo que sin dafio nuestro aprovecha a otros. ART. 433. —Las mejoras provenientes de la naturateza 6 del tiempo ceden siempre en beneficio del propietario. Conforme con la ley 10, parrafos 1 y 2, tftulo 3, libro 23 del Digesto. Nada gasto el poseedor, nada debe abonarsele. El aumento 6 deterioro naturales de la cosa, y aun su perdida inculpable, son para y contra el dueflo, articulos 1054, 1055, 1160, 1296 y 1297; por esto en el nfimero 2 del 449 se dispone que haya de restituirse con sus accesiones, y lo mismo en el 699: el aumento 6 mejora natural puede provenir de varias causas, por ejemplo, de aluvion, de haberse robustecido can el tiempo una planta Oven, etc. ART. 434.— El poseedor de buena fe no responde del deterioro 6 perdida de la cosa poseida, aunque haya ocurrido por hecho propio. El poseedor de mala fe responde, aunque haya ocurrido por caso fortuito. Culpir hujus reddat rationern nisi bone fidei possessor est; tune enim, quia quasi suarn rem neglexit, nulli querehe subjectus est ante petitam hereditatem. Ley 31, parrafa 3, titulo 3, libro 5 del Digesto. Si quidem a bone fidei possessore, de dolo solo; cceteros etiam de culpa sua: inter quos erit et bone fidei possesor post litem contestatam. Ley 45, titulo 1, libro 6 del Digesto. El poseedor de buena fe puede todo lo que el verdadero propietario; puede usar y hasta abusar de la cosa; tantum bona fides tribuit, quantum ipsius rei propietas, hasta que se presente el verdadero duefla. Pero es claro que responders in quantum locupletior factus est con la perdida de la cosa, por la sabida regla de Derecho 206; ye los articulos 1102 y 1191. Por caso fortuito: el poseedor de mala fe esta siempre en mora y aun en dolo; ye los articulos 1006 y 1012.
TITULO
IV
DEL USUFRUCTO, DEL USO Y HABITACION CAPITULO PRIMERO
Del usufruct° en general Despues de haber hablado de la propiedad, se pasa a hablar de sus modificaciones 6 desmembraciones; el usufructo es una de las mas importantes de ellas. La propiedad, tal como se define en el articulo 391, abraza dos derechos, gozar y disponer libremente: si se encuentran separados, o alguno de ellos restringido, hay modification de la propiedad; y esta suele Ilamarse imperfecta, cuando en el caso contrario se llama perfecta y plena. Todas las servidumbres modifican 6 restringen la propiedad. El Derecho Romano y Patrio las dividian en personales y reales: en unas y otras la servidumbre 6 gravamen afectaba a un predio 6 cosa, bien a favor de una persona, 6 de otro
Garcia Gayena
— 227 —
Art. 435
predio: en el primer caso la servidumbre se decia personal y habia las tres especies de este tftulo; en el segundo real 6 predial, como lo son las del titulo siguiente. El miedo de hacer revivir ideas aiiejas de feudalidad, pudo parecer causa bastante al legislador Frances para no consagrar positivamente esta division; pero su silencio no ha podido cambiar la naturaleza de las cosas. Esta distincion es de la mayor importancia, pues de ella resulta que los principios generales de las servidumbres se aplican al Usufructo, Uso y Habitation, y sobre todo el principio fundamental que prcedium non persona servit. De lo que se infiere que el propietario solo esta obligado a sufrir y dejar que otro haga, pero nunca a hacer, servituturn non ea natura est, ut aliquid faciat quis:: sed ut aliquid patiatur, aut non faciat.
Ley 15, parrafo 1, titulo 1, libro 8 del Digesto. Hasta aqui un Jurisconsulto Frances; y yo debo repetir su observation, porque el silencio de aquel C6digo se nota igualmente en el nuestro, no por los vanos temores 6 recuerdos de feudalidad, sino por no hacer una escepcion al metodo seguido en todos los C6digos modernos. Quede, pues, sentado, que entre nosotros subsiste realmente la division que hace la ley 1, de los citados tftulo y libro. "Servitutes aut personarum stint ut usus et ususfructus aut rerum, ut servitutes rusticorum prrediorum, et urbanorum." ART. 435. —El usufructo es el derecho de disfrutar de los bienes agenos sin alterar su forma ni sustancia, salvo lo dispuesto en el articulo 444.
578 Frances. "Es el derecho de gozar de las agenas como el mismo propietario, pero con la carga de conservar la sustancia de ellas:" le copian el 503 Napolitano, 525 de la Luisiana, 488 Sardo, 365 de Vaud y 803 Holandes. Ususfructus est jus alienis rebus utendi fruendi salva return substantia, testo del tftulo 4, libro 2, Instituciones, copiado de la ley 1, titulo 1, libro 7 del Digesto. En la ley 20, tftulo 31, Partida 3, comienza a hablarse de usufructo; pero no da su definition. Yo propuse en la Comision la siguiente que no fue adoptada: "Es el derecho de gozar de las cosas agenas como lo haria su mismo propietario, pero salva la sustancia de ellas." Disfrutar: De los dos derechos de la propiedad plena y perfecta, segun el artfculo 391; el simple usufructuario solo tiene uno, el de gozar 6 disfrutar de todos los beneficios y ventajas de la cosa gravada, y en ello se parece al propietario, pero este conserva el otro derecho, el de disponer; y mientras dura el usufructo se llama propiedad nuda 6 desnuda. Bienes agenos: neque enim res sua ulli servit. Leyes 5, titulo 6, libro 7, y 26, tftulo 2 libro 8 del Digesto: la division del usufructo en causal y format es completamente esteril y ociosa, aunque algunos la defienden. Su forma, ni sustancia. En esto se diferencia tambien el simple usufructuario del propietario que puede usar y hasta abusar de la cosa. La locucion Romana, salva rerum substantia, ha parecido tan energica, que todos los Codigos la han conservado. En nuestro articulo se afiade la forma, porque alterarla 6 cambiarla es disponer de la cosa. "Neque autem ampliare, nec inutile detrahere potest." "Quamvis, meliora repositurus sit." Leyes 7 al fin y 8. "Nec cedificiurn inchoatum consummare, etiamsi eo loco aliter uti non possit." Ley 61, titulo 1, libro 7 del Digesto: aliud est tueri quad accepisset, an novum facere, ley 44. Algunos dicen que en este ultimo caso, y siempre que el interes del propietario, lejos de sufrir, resulte aumentado, no debe hacerse caso de la oposicion é injustas quejas del propietario. Parecen favorables a esta opinion los parrafos 4 y 5 de la ley 13. "Fructuarius causam propietatis meliorem facere potest; pero esto debe entenderse, excollendo, cultivando, beneficiando como un buen padre de familias lo que encontr6, salvos siempre su forma y substantia. El parrafo 5 es mas fuerte, aunque se usa de la palabra dubitativa forsitan: Gotofredo por via de conciliacion dice; "no puede cambiar la forma en los edificios, pero sf en las heredades, mejorando la causa del propietario. "La ley 61 citada esta espresa y concreta; yo la encuentro conforme a la naturaleza 6 institucion del usufructo: en separarse de ellas puede haber dificultades y pleitos; si el interes del propietario es manifiesto, 4c6mo en el caso indicado habra nunca oposicion? En la mencio-
Arts. 436-437
— 228 —
Garcia Ggyena
nada ley 7 del mismo tftulo hay abundantes ejemplos de lo que puede 6 no hacer el usufructuario: ye el articulo 447. Salvo to dispuesto: porquc no se puede usar de ellas sin consumirlas o destruir su sustancia; asf es que no admite usufructo propio y natural, sino impropio llamado cuasi-usufructo por los Romanos, aunque lo desconocieron por mucho tiempo. Como en dichas cosas tantumdem est idem, el usufructuario afianzara restituir otro tanto de la misma especie y calidad, y, restituyendolo, devuelve la misma cosa, como acontece en el prestamo. El 526 de Ia Luisiana llama usufructo perfecto al de las cosas no fungibles; imperfecto o casi-usufructo al de las fungibles: el 587 Frances copiado en los otros COdigos lo llama usufructo: nuestras leyes de Partidas callaron sobre esto; la practica era y no podia menos de ser conforme al Derecho Romano. Las diferencias entre el usufructs y el arriendo a vida son muy sensibles para que me ocupe en esta cuestion. ART. 436.— El usufructo se constituye por la ley, por acto entre vivos o Ultima voluntad, y por la prescripcion. El 579 Frances solo dice: "El usufructo es establecido por la ley 6 por la voluntad del hombre." Le siguen el 504 Napolitano, 489 Sardo, 366 de Vaud, y 806 Holandes. El Derecho Romano y Patrio reconocieron los cuatro modos del articulo: por la ley, el usufructo del padre en los bienes adventicios de los hijos, y el del cOnyuge binubo en los bienes sujetos a reserva: la ley 20, tftulo 31, Partida 3, no habla de prescripcion; pero esta se infiere claramente de la ley 24. Vinio reconoce la prescripcion, numero 1, tftulo 4, libro 2; tambien Voet, ntimero 7, tftulo 1, libro 7; pero no veo clara la ley del Codigo que este y el Heinecio citan. Por la ley. El usufructo del padre y madre en los bienes adventicios de los hijos; el del conyuge binubo en los bienes sujetos a reserva: ve los artfculos 152, 153 y 800. ART. 437. —Puede constituirse el usufructo cf favor de una d muchas personas simuttdnea a sucesivamente, con tal que existan al tiempo de morir el constituyente. En todo caso puede constituirse el usufructo desde d hasta cierto dia, puramente y bajo condicion. El 805 Holandes es el tinico que habla de este particular: "El usufructo puede constituirse a favor de una 6 de muchas personas determinadas para que lo gocen conjunta 6 sucesivamente." "En caso de goce sucesivo el usufructo no tendra lugar sino en favor de las personas que existan al moment° de abrirse el derecho del primer usufructuario." El objeto del articulo es evitar que se eluda por un medio indirecto la prohibicion de las sustituciones 6 fideicomisos, constituyendolo por tres, cuatro 6 mas generaciones: de aqui vendrian indirecta y temporalmente los mayorazgos 6 fideicomisos de Triboniano: ademas, es contra la naturaleza del usufructo y contra las reglas de buena econotnia, el estar separado perpauamente 6 por muy largo tiempo de la propiedad. El parrafo 2.° del articulo es el 580 Prances, seguido en todos los COdigos, y conforme con las leyes 4, tftulo 1, 4, tftulo 6, libro 7, 16, pingo 2, tftulo 2, libro 10, y 13, libro 33 del Digesto: la ley 20, tftulo 31, Partida 3, solo dice: "Para en toda su vida, 6 a tiempo cierto." El usufructo por lo regular es vitalicio, y lo sera siempre que se establezca puramente; si se establece bajo condicion, 6 desde cierto 6 hasta cierto dia, se gobernara por lo dispuesto para iguales casos en los contratos y tiltimas voluntades.
Garcia Goyena
— 229 —
Arts. 438-439
CAPITULO II De los derechos del usufructuario ART. 438.— El usufructuario tiene derecho a percibir todos los frutos naturates, industriales 6 civiles de los bienes usufructuados. 582 Frances, 433 Sardo, 536 de la Luisiana, 507 Napolitano, 370 de Vaud y 808 Holandes. Ususfructu legato, omnis fructus rei ad fructuarium pertinet. Quidquid in (undo nascitur, quidquid inde percipi potest, ipsius fructus est. Leyes 9, parrafo 1, y 59, titulo 1, libro 7 del Digesto: sin embargo, el usufructuario no hacia suyo el tesoro y parto de la esclava, leyes 68 del mismo titulo, 28, parrafo 1, titulo 1, libro 22, y 7, parrafo 12, titulo 3, libro 24; lo mismo se halla dispuesto en las leyes 20 y 23, titulo 31, Partida 3. Todos los frutos: pero no el tesoro, porque no es fruto, ni el parto de la esclava; ye los artfculos 395, 397 y 398 con lo en ellos espuesto. En lo demas el usufructuario goza de todos los derechos y comodidades Inherentes a la cosa, como el derecho de patronato, caza, pesca y servidumbres que tenga a su favor. Segun la ley 9, parrafo 4, titulo 1, libro 7 del Digesto, el usufructuario de una heredad lo sera tambien del aumento que tenga por aluvion (articulo 409), pero no de las islas (artfculo 414), porque ubi latitat incrementum, como en el aluvion, el usufructo se aurnenta por necesidad; pero no, ubi incrementum apparet separatum, como en la Isla, que es veluti propius fundus. Yo tengo por muy razonable esta ley, y decidiria segun ella. ART. 439. —Los frutos naturales 6 industriales pendientes al tiempo de comenzar et usufruct° pertenecen al usufructuario. Los pendientes al tiempo de estinguirse el usufructo pertenecen al propietario. Ni uno ni otro tienen que hacerse abono alguno por razon de labores, semillas otros gastos sernejantes. Esta disposicion no perjudica a los colonos que tengan derecho a percibir alguna porcion de frutos al tiempo de comenzar 6 estinguirse el usufructo. 585 Frances, 373 de Vaud, 809 Holandes, 494 Sardo, 538 de la Luisiana y 510 Napolitano: el de la Luisiana suprime el ultimo parrafo. Si pendentes fructus jam maturos reliquisset testator, fructuarius eos feret, si the legati adhuc pendentes deprehendisset. Ley 27, titulo 1, libro 7 del Digesto. "Fructuarius, etiam si maturis fructibus, nondum tamen perceptis, decesserit, hceredi suo eos fructus non relinquit." Ley 8 al fin, titulo 1, libro 33 del Digesto, y parrafo 36, titulo 1, libro 2, Instituciones: las leyes de Partida callan sobre esto: la practica era conforme A. la ley Rornana. Es conforme A la naturaleza del usufructo que el usufructuario tome y deje la cosa en el estado en que se encuentra. La suerte 6 azar es igual para el propietario y usufructuario: no tienen, pues, motivo de queja. No sucede asf en la sociedad conyugal: ye los artfculos 1306 y 1323; ni sucedera aun cuando por pacto especial no haya lugar a dicha sociedad, y si al regimen puramente dotal, pues, disuelto el matrimonio, el marido 6 sus herederos teradran tanta parte de los frutos de la dote del postrimero ano cuantos meses é cuantas sernanas dun; el matrimonio en aquel ario: el marido sostuvo en este tiempo las cargas; y los frutos son para sostenerlas; ley 26, titulo 11, Partida 4. En punto a cosas de mayorazgo, por una practica constante y con fuerza de ley, los frutos pendientes se prorateaban entre el poseedor entrante y los herederas del ultimo. Ni uno ni otro. Por Derecha Romano procedia en este caso la regla general de abonarse 6 deducirse los gastos, puesto que por frutos no se entiende sino lo que rests despues de esta deduction; pero de aqui se originaban contiendas y pleitos que se cortan por el articulo, y, como he indicado arriba, la suerte 6 azar es igual para el propietario y el usufructuario. Esta disposicion, etc.: Conviene distinguir de casos.
Arts. 440.441
— 230 —
Garcia Goyena
Si el propietario tenia dada la cosa en arriendo habran de regir los articulos 1502 y siguientes: el usufructuario no puede tener mas derechos que el mismo propietario arrendador. Si fue el usufructuario quien dio la cosa en arriendo, este se resolvers al fin del usufructo segun el articulo 443, pero el precio del ultimo afio, como fruto civil segun el articulo 398, se prorateara entre los herederos del usufructuario y el propietario, esten 6 no pendientes los frutos. En este segundo caso, si el colono era parciario, conserva su derecho a percibir la parte cuota convenida en los frutos pendientes, porque son el product° y deben ser la recompensa de sus cuidados y trabajo. Vendiendo el usufructuario una cosecha pendiente y muriendo antes de su recoleccion, valdra la yenta porque pudo hacerla segun el artfculo 443; pero el precio debera ser por entero para el propietario. Rogron cita en este sentido un fallo del tribunal de Casacion y la Comision se adhiri6 a el: de consiguiente es cosa resuelta. Yo, sin embargo, tengo mis escrdpulos, porque el contrato se resuelve segun el articulo 443, y llevaba implicita la condition "Si el usufructuario viviere al tiempo de la recoleccion." En este ultimo caso, si don6 6 cedi6 por tftulo lucrativo la cosecha pendiente sera por entero para el propietario: ye el articulo 1501. ART. 440. —Los frutos civiles pertenecen al usufructuario a proportion del tiempo que dure el usufructo. 586 Frances mas esplicito; 511 Napolitano, 540 de la Luisiana, 495 Sardo, 374 de Vaud y 810 Holandes. Concuerda con la ley 26, tftulo 1, libro 7 del Digest°. La razon de este artfculo se halla en el tercer parrafo del artfculo 429; y como los precios de los arrendamientos de tierras son frutos civiles segun el articulo 598, contrario al Derecho Romano, regira igualmente en ellos la disposicion de este articulo: ve to espuesto al 398. ART. 441.— Corresponden al usufructuario los productos de las canteras y minas que se hallen denunciadas y en estado de laboreo al tiempo de comenzar el usufructo. 598 Frances mas estenso, 523 Napolitano, 510 Sardo, 384 de Vaud, 545 de la Luisiana, y 822 de Holanda. En las Partidas no se habIa de minas al tratar del usufructo 6 posesion de buena fe, porque segun la ley-11, tftulo 28, Partida 3, pertenecian al Rey. Por Derecho Romano podia ademas el usufructuario buscar y abrir nuevas minas. "Venas quoque lapidicindrum vel ejusmodi metallorum inquirere poterit.
Ergo et auri, et argenti, et sulphuris, et aeris, et fern, et cceterorum fodinas, vel quas paterfamilias instituit, exercere poterit; vet ipsas instituere, si nihil agriculturae nocebit." Ley 13, parrafo 5, tftulo 1, libro 7 del Digesto. Esta ley lleva su favor al usufructuario hasta decir: "Etsi forte in hoc quod instituit, plus reditus sit, quam in vineis, vel arbustis, vel olivetis, quae fuerunt, forsitan etiam haec disjicere poterit, siquidem ei permittitur meliorare propietatem:" omito la ley 9, parrafo 3 del mismo tftulo, y la ley 7, parrafo 14, tftulo 3, libro 14 del Digesto. Nuestro articulo es mas previsor y razonable en este punto que el Derecho Romano, pues aunque se descubra casualmente la mina 6 cantera, no puede beneficiarse sin alteracion del suelo y tal vez con gastos que no podra soportar el propietario: ademas, el usufructuario debe tomar la cosa en el estado en que se encuentra y restituirla en el mismo. En este articulo se da por supuesto que los productos de las minas y canteras son frutos: "sed si cretifodince, argentifodince, vel auri, vel cujuslibet alterius materice sint, utique in fructu habebuntur;" ley 7, parrafo 14, tftulo 3, libro 24 del Digesto. Los hard suyos el poseedor de buena fe? Indudablernente, y aun los de las minas descubiertas despues que entr6 en la posesion: la buena fe es igual en ambos casos; pero tanto el poseedor, como el usufructuario, estaran sujetos a to
Garcia Goyena
—
231
—
Arts. 442-443
dispuesto por referencia en el ntimero 3 del artfculo 388; omito la cuestion de Voet at fin del ntimero 24, tftulo 1, libro 7, sobre si se reproducen 6 no. ART. 442.— Corresponden al usufructuario el goce del aumento que reciben las casas por accesion, el de las servidumbres que tengan a su favor, y generalmente los otros derechos inherentes a las mismas. 596 y 597 Franceses, 385 y 386 de Vaud, 508 Sardo, 821 Holandes, 521 y 522 Napolitanos, 546 y 547 de la Luisiana, que escepttia la isla formada en un rio navegable; los demas artfculos hablan simplemente del aluvion y callan sobre la isla. "Placuit alluvionis quoque ususfructurn ad fructuarium pertinere." Ley 9, parrafo 4, tftulo 1, libro 7 del Digesto, pero no de las Islas: ye lo espuesto en el artfculo 438. Si en este se usa de la palabra accesion, es para comprender generalmente en una sola todos los casos de esta especie, sin querer por ello incluir la Isla: las leyes de Partida callan sobre los casos especiales de este artfculo. ART. 443. —E1 usufructuario puede gozar por si mismo de la cosa usufructuada, arrendarla a otro y enagenar su derecho de usufructo, aunque seaa titulo gratuito, pero todos los contratos que coma tal usufructuario celebre se resuelven al fin del usufructo. La primera parte de nuestro artfculo es tambien la del artfculo 595 Frances; en la segunda se diferencian: el Frances concede al usufructuario que pueda dar en arriendo en los mismos terminos que el marido los bienes de su muger: segun el nuestro, el arriendo se estingue por la muerte del usufructuario; y se repite por referencia en el 1485. Siguen al artfculo Frances el 520 Napolitano, el 819 y 820 de Holanda, anadiendo que a falta de use de la tierra, no puede el usufructuario dar en arriendo una casa por mas de cuatro aiios, ni una heredad por mas de siete; el 383 de Vaud anade: "Si el usufructuario da en arriendo, el propietario y el arrendatario podran, al espirar el usufructo, rescindir el arriendo, avisan.dose con la anticipation prescripta para los desahucios en el artfculo 1231; pero sin que el arrendatario pueda pedir recompensa (indemizacion)." Los 505, 508 y 509 Sardos siguen al Frances en su primera parte aun con mayor espresion. En punto a arriendos dice el 506: "Los arriendos que haya hecho el usufructuario que escedan el novenio, no duraran en caso de cesar el usufructo, sino por el tiempo que resta por correr, sea del primer novenio, si no se ha cumplido, sea del segunda, y asi sucesivamente; de manera que el arrendatario no tenga sino el derecho de gozar de la finca arrendada hasta cumplirse el perfodo de aquel novenio en que cesa el usufructo:" es copia del 1429 Frances. El. 507. "Los arriendos por un. novenio 6 menos tiempo, hechos 6 renovados mas de un alio antes de espirar el arriendo corriente si los bienes son nisticos, 6 mas de seis meses antes de dicho tiempo si consisten en casas, no tendran efecto cuando su ejecucion no haya comenzado antes de cesar el usufructo:" el 1430 Frances senala tres alios para los bienes rurales en lugar de una, y dos ailos para las casas en Lugar de seis meses. El 388 Prusian.o, tftulo 21, Parte 1, dice lo que el nuestro en punto a arriendos: los 548 y 2701 de la Luisiana estan conformes en todo. Esto mismo se halla dispuesto por Derecho Romano y Patio, ley 9, parrafo 1, tftulo 2, libro 19 del Digesto, y 3, tftulo 8, Partida 5: soluto jure dantis, solvitur jus accipientis, y nadie puede pasar a otro mas derecho del que el mismo tiene. Aunque sea a titulo gratuito. El usufructuario no solo podia en Derecho Romano dar en arriendo, sino vender, donar, vel alii rem fruendam concedere, leyes 12, parrafo 2, 35 y 38, tftulo 1, libro 7 del Digesto; y sin embargo nos encontramos en el parrafo 3, tftulo 4, libro 2, Instituciones, con que cedendo extraneo nihil agitur; es decir, que no pasa el usufructo al estrano cesionario y lo pierde el usufructuario: la ley 24, tftulo 31, Partida 3, copio esta caprichosa disposicion que ha dado lugar a tan largos y sutiles comentarios. LDonar y ceder 6 enagenar a titulo gratuito, no son una misma cosa, al menos entre nosotros?
Arts. 444-445
— 232 —
Garcia Goyena
El artfculo corta esta impertinente cuestion, sin perjuicio de que para la estincion del usufructo, se atienda siempre a Ia persona del usufructuario, porque en consideracion a ella sola fub constituido. Se resuelven: es decir, quedan sin efecto desde entonces, porque soluto jure
dantis, etc. ART. 444. — El usufructuario de bienes fungibles puede usar libremente de ellos, y consumirlos con la obligacion determinada en el rainier° 2 del articulo 449. Este articulo no admite dificultad: ye lo espuesto en el 383. Pero habia antes otro articulo mas importante reducido a que en las cosas que se gastan y deterioran lentamente con el uso, el usufructuario tiene derecho servirse de ellas para los usos a que esta.n destinadas, y solo esta obligado devolverlas al estinguirse el usufructo en el estado que entonces tengan, salvo si se deterioraron por su dolo; culpa o negligencia. No alcanzo los motivos de haberse suprimido este articulo, tan importante como frecuente. La Comision habia aprobado mis comentarios. Por estas consideraciones me parece oportuno suplir el silencio 6 supresion. Sobre el articulo indicado decia yo: "Esta conforme con el 589 Frances, 514 Napolitano, 499 Sardo, 377 de Vaud y 812 Holandes: el 543 de la Luisiana espresa lo que esta en el espiritu de los otros y en el nuestro: "Si estas cosas se hallan consumidas por el uso al acabarse el usufructo, el usufructuario no tiene obligacion de representarlas (dar un equivalente)."
"Si vestis usufructus legatus sit, scripsit Pornponius, quamquam haeres stipulatus sit, finito ususfructu, vestem reddi, attamen non obligati promissorem, si earn sine dolo malo adtritam reddiderit." Ley 9, parrafo 3, titulo 9, libro 7 del Digesto. "Et si vestimentorum usufructus legatus sit, non sicut quantitatis ususfructus legetur, dicendum est, ita tai eum debere, ne abutatur: nee tamen locaturum, quia vir bonus ita non uteretur." Ley 15, parrafo 4, titulo 1 del mismo libro. Triboniano di6 ocasion a dudas y comentarios, poniendo malamente los vestidos entre las cosas fungibles, como el vino, aceite y trigo, parrafo 2, titulo 4, libro 2, Instituciones: los interpretes se han devanado los sesos buscando una conciliacion imposible; las leyes de Partida callan sobre este punto, como sobre las cosas fungibles. Febrero, parte 1, capftulo 7, ntimeros 17 y 18, refiere las opinions encontradas de los autores sobre esta materia: en el ntimero 17 funda muy bien la suya conforme con Ia disposicion de este articulo; pero en en el 18 lo echa a perder sosteniendo que, "si los tales muebles se pierden y consumen enteramente, aunque sea sin dolo ni culpa del usufructuario, debe este restituir el valor que tenian al tiempo que di6 la fianza, porque.ha de usarlos y disfrutarlos conservando su sustancia; y porque, pudiendo conservarlos, se presume que tuvo al rnenos negligencia culpable en dejarlos perderse, y que no uso de ellos como debia:" por esto aconseja que se estimen los tales muebles antes de su entrega. Aunque el articulo no habla de este caso, sino del deterioro, sin embargo, su espiritu es contrario a la opinion de Febrero. El usufructuario no esta obligado sino a usar de las cosas coma lo hace un buen padre de familias, y a restituir lo que de ellas restare al cesar el usufructo; si por este buen uso se pierden del todo, el caso es igual al del deterioro: la cosa perece para su duefio sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 1161. La presuncion desfavorable at usufructuario no escluira la prueba contraria de este, aunque valdra mas que, cuando la cosa llegO a deteriorarse por el buen uso hasta el panto de ser inservible, se restituya desde luego, pues el usufructuario no se hace cluefio de los restos de ella. Dolo, culpa 6 negligencia: en conformidad a lo dispuesto en el articulo 1011. ART. 445. —El usufructuario de vifias, olivares u otros arboles 6 arbustos, sean 6 no frutales, puede aprovecharse de los pies muertos naturalmente. Los caidos o arrancados por accidente pertenecen al propietario. El 594 Frances dice: "Los arboles frutales que mueren, aun los que son arrancados 6 tronchados por accidente, pertenecen al usufructuario, con la carga de
Garcia Goyena
— 233 —
Art. 446
reemplazarlos por otros." Le siguen el 519 Napolitano, 382 de Vaud, 818 Holandes y 504 Sardo: ye el artfculo 455. Las leyes Romanas no distinguen entre arboles frutales y no frutales: los muertos naturalmente se haven del usufructuario con la obligacion de reemplazarlos. In locum demortuarum arborum alive substituendce sunt, et priores ad fructuarium pertinent." Ley 18, tftulo 1, libro 7 del Digesto: lo mismo se repite cornprendiendo las vihas en el parrafo 38, tftulo 1, libro 2, Instituciones. Los muertos accidentalmente no se hacian del fructuario, ni este debia reemplazarlos. Arbores vi tempestatis non culpa fructuarii eversas, ab eo substitui non placet. Ley 59 del mismo tftulo: Alioquin si totus ager sit, hunt casum passus, omnes arbores auferret fructuarius. Ley 12 al principio: no se hacian, pues, ni del marido, ni del usufructuario, ley 7, parrafo 12, tftulo 3, libro 24 del Digesto: el segundo podia obligar al primero a que se las Ilevase para que no dafiasen al fructuario; ley 19, parrafo 1, tftulo 1, libro 7 del Digesto. La ley 22, tftulo 31, Partida 3, se limita a decir: "Si se secaren algunas vides o arboles, que planten otros en su lugar." Ni el citado artfculo 594 Frances, ni el 590, dicen que haya de hacerse en igual caso con los arboles no frutales: solo puede inferirse de su silencio que no pertenecen al usufructuario: Lmas por que ha de dejarse a congeturas lo que puede y merece espresarse? Las razones que se dan en apoyo del 594 Frances no me satisfacen: el usufructuario pace suyo el drbol frutal en justa indemrtizacion de los frutos que pierde. zMas por que se le carga con los gastos de reernplazarlo y cultivar el nuevo
arbol, que podran importar mas que el valor de la lefia del muerto o arrancado? Ademas, yo no conozco arbol que no de algun fruto, utilidad 6 provecho; la hoja lo es en muchos, la poda en todos. Se ha preferido, pues, la legislation Romana por mas sencilla y por la fuerte razon de la ley 12; alioquin, si totus ager, etc.: un huracan, una helada estraordinaria 11 otro accidente, puede acabar con todos los arboles: zque quedara en este caso al derecho de propiedad, si han de ser todos para el usufructuario? Naturalmente no pueden morir todos a la vez, si no paulatina y sucesivamente: ye el artfculo 455. El usufructuario de un monte disfruta de todos los aprovechaART. 446. mientos que pueda producir, segun su naturaleza. Siendo tallar .6 de maderas de construccion, podrd hacer en el las talcs 6 cortas ordinarias que haria el dueno, acomoddndose en el modo, portion y epocas a las costumbres constantes del pats. En.las demas casos el usufructuario no podrd cortar arboles por el pie, como no sea para repaner 6 mejorar algunas de las cosas usufructuadas, y en este case) hacienda constar previamente al propietario la necesidad de la obra. El usufructuario no podrci sacar pies de los viveros, sino en cuanto esto pueda hacerse sin perjudicar ci su conservation, y con la obligacion de acomodarse a las costumbres del pais para su reemplazo.
De los casos de este artfculo se trata en los 590 al 594 Franceses, reproducidos casi testualmente en los otros COdigos: pueden verse los artfculos 500, 501 y 502 Sardos. El artfculo 590 Frances habla de bois taillis; boschi cedui segun el 500 Sardo, silva caedua segun las leyes Romanas, monte tallar segun el Diccionario. El 591 Frances habla des bois de haute futaie, de alto fuste segun el 501 Sardo, grandes arbores segun la ley 11, tftulo 1, ]ibro 7 del Digesto, de los que sirven para tablas 6 madera de construccion segun nuestro artfculo. Nuestras leyes callaron sobre este punto; las Romanas hablaron, tal vez demasiado, pues que especifican !os cahaverales, sauces, etc.: el restimen de ellas es como sigue: Silva caedua (bois taillis, o monte tallar segun Gotofredo A la ley.10 de dicho tftulo) es segun la ley 30 de verborum significatione, quae rursus ex stirpibus atque radicibus renascitur.
Art. 447
— 234 —
Garcia Goyena
Legado el usufruct° de un campo del que forme parte el monte tallar, cafiaveral, sauzal, puede el usufructuario no solo cortar a arbitrio de buen varon lo que necesite, sino tambien para vender como frutos, porque frutos deben reputarse todas las cosas que se reproducer; ley 9, parrafo 7, titulo 1, libro 7 del Digesto. Del monte no tallar, que forme parte de la heredad, el usufructuario solo puede tomar lo necesario para el uso de la villa, como estacas, horquillas, y para reparation de la casa de campo (villa) dum ne fundum deteriorem faciat, ley 10 de dicho tftulo. Si el viento arrancase arboles, puede tambien tomar de estos lo necesario para su uso y el de la quinta, y obligar al propietario a que quite los demas si perjudican al usufructo. Leyes 11, 12, 18 y 19, parrafo 1 del mismo tftulo. En el usufructo universal 6 en el especial de un monte se comprende el derecho de cortar y vender segun la practica del pais, y como lo haven los buenos padres de familias, ley 22, tftulo 8, libro 7 del Digesto, pues de otro modo nihil habituri essent ex eo legato: el solo uso 6 practica del constituyente no debe servir de regla, porque pudo ser un disipador 6 mal padre de familias; ley 9, parrafo ultimo, y 27, parrafo 2, tftulo 1 del mismo libro. En una heredad 6 quinta donde por mero recreo habia bosquecillos 6 paseos de arboles infructlferos, fructuarius non debebit eas dejicere, ut forte hortos, olitarios, faciat, vel aliud quid, quod ad reditum spectet. Ley 13, parrafo 4 de los mismos tftulo y libro. Respecto de los viveros 6 planteles dice Ia ley 9, parrafo 6. Seminarii autem fructum puto ad fructuarium pertinere; ita tamen ut et vendere ei, et seminare liceat; debet tamen conserendi agri causa, seminarium paraturn semper renovare, quasi instrumentum agri: ut, finito usufructo, domino restituatur. En suma; yo creo que tanto este como todos los casos relativos a los derechos del usufructuario deben resolverse por el boni viri arbitratus, tamquam bonus et diligens pater familias Romano, en bon pere de famille Frances, a buena fe, assi como - buen ome de nuestras leyes de Partidas.
ART. 447. — El usufructario puede hacer mejoras en las cosas que sears objeto del usufructo con tal que no altere su forma ni sustancia; pero no tiene derecho reclamar su pago del threw. Esta disposition es aplicable a las mejoras zitiles y puramente voluntarias; pero el usufructuario podrci Ilevcirselas, siempre que sea posible sin detriment° de las cosas objeto del usufructo. 599 Frances, 524 Napolitano, 508 Sardo, 387 de Vaud, y 827 Holandes, Si quid inaedificaverit fructuarius, postea eum neque tollere hoc neque refigere posse. Refixa plane posse vindicare; ley 15 al principio, titulo 1, libro 7 del Digesto. Ias leyes de Partida callan sobre este caso especial, tal vez por suponerle comprendido en las reglas generales sobre la mala fe. En Aragon, donde era tan frecuente el usufructo focal, Ios bienes volvian al propietario sin obligacion de hacer este abono de ningun genero. El usufructuario en punto a espensas y mejoras esta comprendido en la disposicion del artfculo 53 como poseedor de mala fe, pues sabe que las hate en cosa agena. A pesar de esto se le permite respect° de las meram ente voluntarias, to que no se concede cn aquel artfculo al poseedor de mala fe, porque este, desde que la tuvo, debio restituir Ia cosa a su duefio, y en el usufructuario no cabe mala fe bajo este concepto. Puede hacer mejoras; pero sin alterar la forma ni sustancia de la cosa: ve el artfculo 432 con 10 en el espuesto: miadire algunos ejemplos de las leyes Romanas. No puede el usufructuario transformar, unir, ni dividir piezas de una casa, ley 13, parrafos 7 y 8, titulo 1, libro 7 del Digesto, ni cubrir con estuco las Paredes toscas 6 desnudas, ley 44; ni concluir el edificio principiado, aunque sin esto no pueda disfrutarlo, Iey 61; pero podra hacer gastos de mero placer y ornato, como pinturas, marmoles y otras cosas semejantes, qualitate aedium non immutata. Rogron, comentando eI artfculo 599 Frances, suscita la cuestion esi el usufructuario ha hecho construcciones, puede el propietario retenerlas sin indemnizacion? .
Garcia Goyena
— 235 —
Arts. 448-449
Resuelve el caso contra el propietario, fundandose en el articulo 555, y sin embargo afiade que un fallo del Tribunal de Casacion (lo copia) ha hecho este punto muy dudoso. Segun el presente articulo y el 405 no cabe tal cuestion entre nosotros; el propietario retendra lo edificado, y el usufructuario no tendra derecho a ninguna indemnizacion, si el primer() no se halla en el caso del articulo 407. ART. 448. — El propietario de bienes en que otro tenga el usufructo, puede enagenarlos; pera no afterar su forma ni sustancia, ni hacer en ellos nada que perjudique a los intereses del usufructuario. Viene a ser la primera parte del articulo 599 Frances y de los demas estranjeros citados en el anterior.
Nec servitutem imponere fundo propietarius potest, nec amittere servitutem; ley 15, parrafo 7. Nisi qua deterior fructuari conditio non fiat, veluti si vicino concesserit, jus sibi non esse altius tollere. Ley 16, tftulo 1, libro 7 del Digesto; la ley 15 trae una sutileza que desecha la sana razon y que ha dado lugar a suponerla viciada. La disposicion de este articulo es comun a todas Ias servidumbres: ve" el articulo 544. Podra, pues, el propietario vender, donar y legar la cosa; en una palabra, ejercer su derecho de propiedad 6 dominio en cuanto no perjudique al derecho del usufructuario, como no le perjudica en el ejemplo de la ley 16. CAPITULO III De las obligaciones del usufructuario
Se ha tratado de los derechos del usufructuario; ahora va a tratarse de sus obligaciones. ART. 449. — El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, estd
obligado: 1.° A formar con citation del dueno un inventario de todos ellos, haciendo tasar los muebles y constar el estado en que se hallen los inmuebles. 2.° A dar lo correspondiente fianza de que cuidard de las cocas como un buen padre de familia, y las restituird al propietario con sus accesiones at estinguirse el usufructo, no empeoradas ni deterioradas por su negligencia. Respecto de los bienes fungibles, la fianza sera zinicamente de restituir otro tanto de la misma especie y calidad. El donador que se reserva el usufructo de los bienes donados estard dispensado de da-r la fianza del pcirrafo anterior, si no se ha obligado espresamentea ello. En cuanto at usufructo legal del padre d madre en los bienes de sus hijos menores, se estard d lo dispuesto en el capitulo 2, titu/o 7, libro 1 de este COdigo. 600 y 601 Franceses, 512 y 513 Sardos, 388 y 389 de Vaud, 830 y 831 de Holanda, 350 y 351 de la Luisiana, 525 y 526 Napolitanos: en el 525 se afiade: "A no ser que haya sido dispensado de la fianza al constituirse el usufructo." No hay ley Roniana que imponga espresamente al usufructuario la obligacion de hacer inventario: fue un consejo de Ulpiano, que por su justicia y conveniencia se hizo popular y de general observancia. Recta autem faciunt et heres et lega-
tarius, qualis res sit, cum frui ineipit legatarius, si in testatum redegerint, ut inde possit apparere, an et quatenus rem pejorem fecerit, ley 1, parrafo 4, tftulo 9, libro 7 del Digesto. Tampoco hablaron de inventario Ias leyes de Partida, y, sin embargo, vino a ser una ley en la practica para este y para todos los casos en que hay obligacion de restituir la cosa pasado algun tiempo. Milner° 2. Usurum se boni viri arbitratu et cum ususfructus ad eum pertinere dessinet, restiturum quod inde extabit, dicha ley 1 al principio: si cujus rei usus-
fructus legatus erit, dominus potest in ea re satisdationem desiderare ut officio judicis hoc fiat: Nam sicuti debet fructuarius uti, frui, ita et propietatis dominus
Arts. 450-451
— 236 —
Garcia Gallena
securus esse debet de propietate. Ley 15 al principio, titulo 1, libro 7, y esta conforme con ellas la 20, titulo 31, Partida 3. Inventario: en el que debera observarse lo dispuesto en los artIculos 848 y 849, y a espensas del usufructuario, porque el es el obligado a hacerlo. El estado: no espresdndose este, se presumird que los recibiO en buen estado, como se presume respecto del arrendatario en el artfculo 1493. Puede remitirse al usufructuario la formation de inventario? La opinion negativa es la comun, y yo la creo fundada, porque convidaria a delinquir, y de consiguiente seria un pacto 6 disposition contra las Buenas costumbres. La ley estima tan absolutamente necesaria esta medida, que ni a los padres dispensa de ella: ye el artfculo 156. A dar fianza. Esta, como se ve, abraza dos puntos; el buen uso de la cosa y su restitution, 6 lo que de ella quede despues del buen uso: quod inde extabit, dice muy bien la ley Romana, porque el usufructuario no responde del deterioro 6 disminucion de la cosa cuando procede del mismo buen uso, como en un yestido; respecto de las fungibles, ye lo espuesto al artfculo 444. En el presente caso tendra tambien Lugar lo dispuesto en el articulo 1769. El donador. La fianza puede dispensarse en el mismo tftulo constitutivo del usufructo: su falta no acarrea los peligros morales que la del inventario; pero no falta quien opina en contra. El donador que se reserva el usufructo no la da aun a falta de dispensa; su liberalidad no debe serle doblemente gravosa, y habria fealdad a ingratitud por parte del donatario en exigirla Tampoco la dan los padres usufructuarios de Ios bienes adventicios de sus hijos: la fianza supone sospecha, y esta seria un agravio a los sentimientos de la naturaleza. Esto era lo que antes se alegaba para fundar esta escepcion; pero Lque podra alegarse despues de la obligacion que se supone a los padres en el articulo 156 con referencia al 18427
No dando el usufructuario la fianza de que trata el articulo anteART. 450. rior, el propietario podrci exigir que los inmuebles se arrienden y se pongan en administracion: que los muebles se vendan y que los capitales o sumas en metalico, y et precio de la enagenacion de los bienes muebles, se impongan a interes con seguridad. El precio de los arrendamientos, los intereses de los capitales y los productos de los bienes dados en administracion, pertenecen al usufructuario, 602 Frances, 527 Napolitano, 514 Sardo, 390 de Vaud, 556 de la Luisiana: el 833 de Holanda prefiere la administracion por el propietario, dando este fianza: si no la da, permite el arriendo 6 el secuestro. Por Derecho Romano el usufructuario, que pudiendo dar fianza no la daba, perdia los frutos hasta que la diese; ley 13 titulo 1, libro 7 del Digesto. No hay ley espresa para el caso de no poder darla; los interpretes dejaban al prudente arbitrio del juez, si bastaria la caucion juratoria, 6 poner la cosa en secuestro, 6 darla en arriendo, 6 permitir su administracion al mismo propietario: las leyes de Partidas callan sobre los dos casos. El articulo permite, respecto de los inmuebles, el arriendo 6 administracion; el arrendatario tiene interes en cuidar de ellos; y aun mayor la tiene el propietario, cuando se le conceda la administracion, en la que por esto mismo debera ser preferido a otros en igualdad de circunstancias. Los capitales: porque puede haberlos, sobre todo en el usufructo universal. El precio, etc.: todas estas cosas son frutos, segun el articulo 398, y como tales corresponden al usufructuario, segun el 57. ART. 451.—Si el usufructuario, aunque no haya dado la fianza, reclamare, bajo caucion juratoria, la entrega de los muebles necesarios para su uso, el juez podrd acceder a esta petition, consultadas las circunstancias del caso. Es la segunda parte del 603 Frances, 834 Holandes, 515 Sardo, 528 Napolitano, 391 de Vaud y 557 de la Luisiana.
Garcia Goyena
— 237 —
Arts. 452-454
En el articulo anterior no se ha dado entrada a la caucion juratoria, como insuficiente para poner a cubierto los intereses del propietario. En este se adopta un temperamento de equitativa consideracion hacia el usufructuario pobre, autorizando al juez para admitir aquella caucion en un caso especial y segue las circunstancias de las personas. ART. 452.— Dada la fianza por el usufructuario, tendrd derecho d todos los productos de los bienes que se hayan devengado desde el dia en que, conforrne al titulo constitutivo del usufructo, debi6 comenzar a percibirlos. 604 Frances, 529 Napolitano, 516 Sardo, 392 de Vaud, 559 de la Luisiana y 855 Holandes. He notado en el articulo 450 Ia diferencia que sobre esto se hacia por Derecho Romano. El propietario ningun derecho puede alegar sobre los frutos desde que se abri6 el usufructo; su derecho se limita a exigir la fianza, a impedir que, antes de darla, entre el usufructuario en el goce de la cosa y a lo dispuesto en el articulo 450. ART. 453.— El usufructuario que enagenare 6 there a otro en arrendamiento su derecho de usufructo, es responsible del menoscabo` que tengan los bienes por culpa 6 negligencia de la persona que le sustituye. 554 de la Luisiana. La obligacion del usufructuario, con arreglo al ntimero 2 del articulo 449, es personal, y no puede libertarse de ella por su solo hecho, cambiando la persona del deudor: claro es tambien que tendra la resoonsabilidad impuesta al arrendatario en los articulos 1494 y 1495; qui locat utitur, et qui vendit, utitur, ley 12, parrafo 2, titulo 1, libro 7 del Digesto. ART. 454. — Si el usufructo se constituye sobre un rebirth° 6 piara de ganados, el usufructuario esta obligado a reemplazar con las crias las que mueran anual y ordinariamente, 6 fatten por la rapacidad de animates nocivos. Si el rebalio 6 piara perece del todo, sin culpa del usufructuario, por efecto de un contagio a otro acontecimiento no comun, el usufructuario cumple con entregar al duelio los despojos que se hayan salvado de esta desgracia. Si el rebaiio o piara perece en parte, tambien por un accidente y sin culpa del usufructuario, tendril este option a continuar en el usufructo, reemplazando las reses que faltan, o d cesar en d, entregando las que no hayan perecido, y los despojos de las muertas. 616 Frances, 541 Napolitano, 403 de Vaud, 851 Holandes, 587 de la Luisiana, y 527 Sardo. Estos articulos solo hablan de dos casos: Primero, si perece todo el rebaflo por accidente 6 enfermedad sin culpa del usufructuario, este debe restituir las pieles o su valor: Segundo, si no perece del todo debe el usufructuario reemplazarlo hasta donde alcance su misma cria. Si gregis usumfructum quis habeat, in locum demortuorum capitum ex fcetu fructuarios submittere debet. Parrafo 38, tftulo 1, libro 2, Instituciones; si gregis (rebalio de ganado menor) vet armenti (ganado mayor) sit ususfructus legatus, debebit ex agnatis gregem supplere: id est in locum capitum defunctorurn; ley 68, parrafo 2, titulo 1, libro 7 del Digesto: Ia 69 atiade: "Vet inutilium." La 70 dispone que cese esta obligacion, si non gregis:: id est, universitatis ususfructus legatus est, sed singulorum capitum; porque en este segundo caso se suponian tantos usufructos cuantas eran las cabezas. Esta distincion, que a primera vista parece sutil, voluntatis qucestio est, y habra de resolverse por la voluntad cierta o presunta del testador y de las partes. Sabido es qu6 numero de ovejas, puercos y caballos, era necesario para constituir grey 6 rebafio por la ley 3, titulo 14, libro 47 del Digesto, y la 19, tftulo 14, Partida 7; pero ni en este Codigo, ni en el penal, se ha adoptado la tal disposition, y habra de estarse al use y lenguaje comun de la tierra. La ley 22, tftulo 31, Partida 3, tinicamente dice: "E si fueren ganados, é si
Arts. 455-456
— 238
Garcia Gayena
murieren algunas, que de los fijos ponga, a crie otros en su lugar de aquellos que assi murieron." Con las crias: si no las hubo 6 perecieron, no esta el usufructuario obligado a comprar otras, ni a reemplazarlas con las de su propio rebailo, leyes 68 y 69 antes citadas: el derecho introducido a favor del usufructuario no debe convertirse en dela suyo. Mueran: naturalmente: si perecen algunas cabezas por fuerza mayor a inculpable, como incendio, ruina, invasion de ladrones, cesa la obligacion de reemplazarlas, segun la ley 59, titulo 1, libro 7 del Digesto; lo mismo debera decirse en el caso de inutilizarse. Por la rapacidad. No se iguala este caso a los casuales y de fuerza mayor por ser harto frecuente a it casi siempre acompailado de culpa 6 negligencia: por otra parte, la dificultad de la probanza seria un manantial de pleitos. Si perece todo:: cumple con entregar los despojos, porque estas no son frutos:
"Caro et corium mortui pecoris in fructa non est, quia, mortuo eo, ususfructus extinguitur." Ley 30, titulo 4, libro 7 del Digesto. En el caso anterior sucede lo contrario; los despojos de las muertas a inutilizadas quedao para el usufructuario, porque siendo reemplazadas se reputan vivir en estas para el propietario. Si pereci6 en parte. En este parrafo nos apartamos de los artfculos estranjeros citados, pues imponen al usufructuario la obligacion de reemplazar las reses muertas hasta donde alcance la cria. Ha parecido mas conveniente y justo dejarle la alternativa, pues la perdida puede ser tan grande, que nunca pueda reemplazarla con la cria, y le convenga cesar desde luego en el usufructo.
El usufructuario de vinas, olivares u otros drboles 6 arbustos, sean ART. 455. 6 no frutales, estard obligado d la replantacion de los pies muertos naturalmente, y podrci obligar al propietario a que retire del suelo los caidos 6 arrancados por accidente. Ve lo espuesto al 445, donde se habla de los derechos del usufructuario en este caso: aqui se habla de las obligaciones que les son correlativas. ART. 456. — El usufructuario estei obligado a hater en las cocas los reparos menores y de conservacion que estas necesiten. Los reparos mayores sercin de cuenta del propietario; pero estarci obligado el usufructuario a darle aviso, cuando fuere urgente la necesidad de hacerlos. 605 y 606 Franceses; el segundo especifica que deba entenderse por reparos mayores, grosses reparations: 565 y 566 de la Luisiana, 383 y 384 de Vaud, 517 y 518 Sardos, 530 y 531 Napolitanos, 840 y 841 Holandeses. Las leyes Romanas estaban menbs claras. La 7, parrafo 2, las 64 y 65, titulo 1, libro 7 del Digesto, suponen la obligacion del usufructuario a reparar la cosa, reficere, pero no en todos, y asi se dice en la 64, "In quibus casibus usufructuario
hoc onus incumbit." No espresandose en ellas los casos, era forzoso decidirlos por la naturaleza del usufructo, cuya principal obligacion es tueri, conservar la cosa, tenerla en buen estado, sarta tuta habere, segun la espresion de la ley 7. Esto did ocasion a que los autores erigieran en regla general el parrafo 2 de la misma ley, "Modica igitur refectio ad eum (fructuarium) pertinet," que es lo que en nuestro articulo se llama reparos menores y de simple conservacion. En la ley 20, titulo 2, libro 39, se dice terminantemente, "Aediurn refectio ad fructuarium non pertinet;" pero Gotofredo la interpreta refectio magni pretii, y en efecto, la ley habla de casa que amenaza ruina por vetustez. El articulo 606 Frances designa cuales sean reparos mayores, porque asi lo encontrO en el 262 de la costumbre de Paris, que vino a ser en esto el derecho comun de Francia. Pero, comprendiendo el usufructo toda clase de bienes, zsera posible serlalar los reparos mayores en todos ellos? El articulo Frances solo es aplicable a los edificios.
Garcia Gayena
— 239 —
Arts. 457-458
Por esto la Comision prefiri6 dejar este punto a la jurisprudencia, coma la estuvo hasta aqui sin grandes inconvenientes, al menos que yo sepa. Reparos mayores, dice Febrero con los practicos, son los concernientes a la utilidad perpetua de Ia finca, non ad prcesenti annii fructum, segun Ia ley 3, titulo 1, libro 25 del Digesto. Los reparos menores son carga de los frutos y se compensan con ellos: ye el articulo 1633. Pero estard, etc. Esta misma obligacion y responsabilidad tiene el arrendatario por el articulo 1490, aunque sus derechos son menores que los del usufructuario: la obligacion de cuidar de la cosa coma Buenos padres de familias es comun uno y a otro. zPuede el usufructuario obligar al propietario a hacer los reparos mayores? La ley 7, parrafo 5, titulo 1, libro 7 del Digesto, decide que no, si qua vetustate corruisent, neutrum cogi reficere, ni el propietario, ni el usufructuario: sed si heres
refecerit, passarum fructuarium uti. El usufructo es una servidumbre y ninguna de ellas puede consistir in faciendo, sed in patiendo: ademas, el propietario no puede ser obligado a hacer desembolsos, y tal vez A malvender otros bienes para la reparacion de una cosa que puede no serle Pero si el propietario se presta a los reparos mayores, no podia impedirselo el usufructuario, aunque de ello se le origine algun perjuicio, que queda bien cornpensado con Ia mayor utilidad que reportara de la cosa despues de reparada. Y si el usufructuario hace a su cosa los reparos mayores par no querer hacerlos el propietario, Lpodra repetir de estos los gastos, fenecido el usufructo? Creo que si, porque podran calificarse de necesarios segun la espuesto al articulo 432: si hubiere algun caso raro en que les falte este concepto, se estara al articulo 447. Si el usufructo se constituyo por titulo onerosa, habra de estarse a lo dispuesto en el articulo 1477. ART. 457.—El pogo de las cargas 6 contribuciones anuales y 0 de las que se consideran gravcimenes de los frutos, es de cuenta del usufructuario durante el tiempo de su goce. 608 Frances, 572 de Ia Luisiana, 842 Holandes, 520 Sardo, 396 de Vaud, y 533 Napolitano; "usufructu relicto, si tributa ejus rei prcestentur, ea fructuarium prastare debere, dubium non est." Ley 52, titulo 1, libro 7 del Digesto; lo mismo se dice en las 7, parrafo 2, 27, parrafo 3 del mismo titulo, y en la 28, titulo 2, libro 33 del Digesto. En ellas se especifican muchas de estas cargas, aunque algunas en mi concepto no eran anuales, coma collatio vice (carga para reparar el camino), et quod ob transitum exercitus ex fructibus confertur, de la ley 27. La ley 22, titulo 31, Partida 3, solo dice: "Si diezmo O otro tributo 6 pecho alguno oviere a salir de Ia cosa en que le otorgaron el usufructo, el lo deve pagar del fruto que llevare ende." El que percibe las rentas y frutos debe tambien sufrir las cargas anuales y ordinarias impuestas en consideracion a los mismos, y que se hallan disminuidas en lo que montan las cargas; secundum naturam est, que lo comodo a incomodo de una cosa vayan unidos segun la 10 de regulis juris. Las contribuciones, aunque se paguen en dinera, representan la parte de frutos que el Estado tendria derecho a Ilevarse en especie. La disposicion de este artfculo comprende tambien las demas cargas reales; por ejemplo, el usufructuario debera pagar los reditos del censo a que se halle afecta la finca: entiendase de los devengados durante el usufructo, no de los atrasados. ART. 458.— Las contribuciones que durante el usufructo se impongan directam.ente sobre el capital, son de cargo del propietario. Si este las pagase, deberci el usufructuario abonarle en cuenta los intereses correspondientes a las sumas que en dicho concepto hubiere pagado, y si as anticipase el usufructuario, podrd recibir su importe al fin del usufructo.
Arts. 459.461
— 240 —
Garcia Goyena
609 Frances, 844 Holandes, 521 Sardo, 397 de Vaud, 534 Napolitano, 573 de la Luisiana. Sobre el capital; como una contribution estraordinaria de guerra, un emprestito forzoso, el impuesto sobre las herencias 6 sucesiones. Estas contribuciones disminuyen el mismo capital 6 propiedad, y habrian de cubrirse vendiendo una parte proportional de Ia misma. Por esto, si las paga el propietario, debe el usufructuario abonar los intereses, pues que en cambio percibe los frutos de la parte que deja de enagenarse a virtud del pago. Si el usufructuario anticipa el pago, deberd ser reembolsado por el propietario al estinguirse el usufructo, pues que el segundo conserva la parte de propiedad representada por el anticipo; mas no se deberan intereses por hallarse compensados con los frutos que percibi6 el usufructuario, y de otro modo no habria percibido. Los autores colocan en el caso de este articulo las exacciones o contribuciones arrancadas por el enemigo con amenazas de incendiar 6 devastar Ia propiedad. Yo entiendo que si las amenazas se litnitasen a los frutos, como en tierras de pan traer, las exacciones debian ser de cargo del usufructuario; perderia los frutos por un caso fortuito 6 fuerza mayor, como sucederia en los casos de piedra, inundacion y otros semejantes. ART. 459.— El usufructuario universal debe pagar por entero el legado de renta vitalicia 6 pension de alimentos. El usufructuario de una parte alicuota de la herencia lo pagard en proporcion su cuota. En ambos casos no queda obligado el propietario al reembolso. El usufructuario de una 6 mas cosas particulares solo pagarci el legado cuando la renta 6 pension fue constituida determinadamente sobre ellas. Los tres primeros parrafos son conformes aI articulo 610 Frances, 574 de la Luisiana, 535 Napolitano, 398 de Vaud, 846 Holandes, y a la ley 8, parrafo 4, titulo 61, libro 6 del COdigo. El parrafo 4 es conforme a la ley 7, parrafo 2, titulo 1, libro 7 del Digesto. Fructuarius agnoscit alimenta ab ea re relicta.
La renta y pension se dejan sobre los frutos; debe, pues, pagarlas el que los percibe. ART. 460.—El usufructuario de una finca hipotecada no esta obligado a pagar las deudas para cuya seguridad se estableci6 la hipoteca. Si la finca se embarga 6 vende judicialmente para su pago, el propietario responde al usufructuario de lo que pierda por este motivo. 611 Frances que dice: "El usufructuario por titulo particular, etc.;" y este es tambien el case y sentido de nuestro articulo: 575 de Ia Luisiana, 399 de Vaud, 522 Sardo, 846 Holandes y 536 NaPolitano. El usufructuario universal debe pagar las deudas por entero; el de una cuota de la herencia en proporcion a su cuota, segun el articulo siguiente. "Nihil interest, utrum bonorum quis, an rerum tertice partis usumfructum legaverit. Nam si bonorum ususfructus legabitur, etiam ces alienum ex bonis deducetur, et quod in actionibus erit, computabitur. At si certarum rerum ususfructus legatus erit, non idem observabitur." Ley 45, titulo 2, Iibro 33 del Digesto: no se entienden bienes, nisi quod deducto are alien° superest.
En este articulo se trata del usufructuario por titulo particular de una 6 mas fincas hipotecadas, y esti. en armonla con el 683, a pesar de que all el caso es del legado de propiedad: con cuanta mayor razon aqui, tratandose del simple usufructo de la cosa hipotecada. ART. 461.—Si el usufructo es de una herencia 6 de una parte alicuota de ella, el usufructuario podrci anticipar las sumas que para el pago de las deudas hereditarias correspondan a los bienes usufructuados, y tendril derecho d exigir del propietario su restitution sin interes al estinguirse el usufructo. Negandose el usufructuario a hacer esta anticipacion, el propietario podrci hacer que se venda la parte de bienes que baste para el pago de la cantidad que le corresponda satisfacer, segun la regla establecida en el pcirrafo precedente.
Garcia Goyena
— 241 —
Arts. 462-464
Si el propietario hiciere la anticipation de su dinero, se observard lo dispuesto en el peirrafo 2.° del articulo 458. 612 Frances, 845 Holandes, 581 de la Luisiana, 400 de Vaud, 523 Sardo, 537 Napolitano: ve las leyes Romanas con lo demas espuesto en el articulo anterior. ART. 462. — De cualquier modo que se perturben por un tercero los derechos del propietario, el usufructuario estd obligado a ponerlo en conocimiento de este; y en otro caso responde de todos los daiios que al propietario le resulten, como si hubiesen sido ocasionados por su culpa. 614 Frances, 849 Holandes, 584 y 585 de la Luisiana, 401 de Vaud, 525 Sardo y 539 Napolitano.
"Interdum autem Merit propietatis cestimatio, si forte fructuarius, cum possit usucapionem interpellare, neglexit. Omnem enim rei curam suscipit." Ley 1, parrafo 7 al fin, titulo 9, libro 7 del Digesto. Este articulo es una consecuencia de la obligacion general del usufructuario cuidar de la cosa como buen padre de familias; 61 la cultiva, la goza, esta presente en ella, y por esto mismo no puede cuidarla el propietario. Debe, pues, impedir que otro adquiera servidumbre en ella por la prescription, y que se pierda por el no uso la ya adquirida (ve los articulos 537 y 545); debe poner en conocimiento del propietario toda usurpation 6 perturbation de sus derechos, 6 indernnizarle si no lo hate; ve el articulo 1490, en el que se impone la misma obligacion al arrendatario. ART. 463. — Los gastos, costas y condenas de los pleitos, sostenidos sobre el usufructo, son de cuenta del usufructuario. 613 Frances, 582 de la Luisiana, 538 Napolitano, 400 de Vaud: el 524 Sardo y el 848 Holandes afiaden: "Si el pleito interesa al mismo tiempo al propietario y al usufructuario, contribuiran a los gastos en proporcion a sus derechos respectivos:" y este es tambien el espfritu de nuestro articulo, aunque no se ha creido necesario espresarlo. Sostenido sobre el usufructo: es decir, sobre los frutos mismos de la cosa, como si alguno cometiera dailo en ellos, 6 le negara simplemente estarle constituido el usufructo. Si la negativa se fundase en que el constituyente del usufructo no era propietario de la cosa, habra de distinguirse si el usufructo se constituy6 por titulo oneroso o lucrative. En el primer caso los gastos recaeran por entero sobre el constituyente, como obligado al saneamiento. En el segundo cesa esta obligacion; y como ambos a dos son interesados en sostener el pleito, deberin contribuir en proporcion al valor de sus respectivos derechos: el interes, al paso que es la medida de la accion, debe serlo tambien del daft° 6 gastos. La obligacion del usufructuario a devolver la cosa, fenecido el usufructo, se encuentra en el ntimero 2 del articulo 449, y debera hacerlo con todas las accesiones de la misma, como lo aumentado por el aluvion: v6 el articulo 442. CAPITULO IV
De los modes de estinguirse el usufructo ART. 464.—M usufructo se estingue:
1.° Por muerte del usufructuario. Par espirar el tiempo para que se constituyo. For cumplirse la condicion impuesta en el titulo constitutivo pare la cesacion de este derecho. 4.° Por la reunion del usufructo y la propiedad en una mist= persona. 5.° Por el no uso durante el tiempo y conforme las reglas establecidas en el titulo XXIV, libro III de este Codigo. 6.° Por la renuncia del usufructuario. 2.° 3.°
Art. 464
- 242 -
Garcia Goyena
Los acreedores de este pueden hacer, sin embargo, que se anule Ia renuncia hecha en perjuicio suyo. 7.° Por la perdida total de Ia cosa que era objeto del usufructo. Si la cosa, objeto del usufructo, no sufre mas que una destruccion parcial, at derecho continua sobre to que de ella haya quedado. 617 Frances, ampliado con nuestros nUmeros 3 y 6; 404 de Vaud, 542 Napolitano, 601 de la Luisiana. El 854 Holandes afiade nuestros ntimeros 3 y 6: el 528 Sardo sigue al Frances, pero desecha la muerte civil. Ntimero 1. Por muerte: natural, pues que en este Codigo no se conoce la civil. En Derecho Romano y segun la ley 24, tftulo 31, Partida 3, se acababa tambien por la muerte civil, que fue abolida en el fondo por la ley 4 de Toro, hoy 3, titulo 18, libro 10 de la Novisima Recopilacion: el Codigo Frances y otros la han admitido: f us fruendi morte extinguitur sicuti si quid aliud quod persona cohaeret. Ley 3, tftulo 4, libro 7 del Digesto. En el caso del artfculo 437 pasara el usufructo al llamado sucesivamente, acrecera al llamado simultanearnente; ley 33 al fin, tftulo 1, libro 7 del Digesto. Ntimero 2. Por espirar el tiempo: aunque en este caso viva el usufructuario; porque el tftulo constitutive del usufructo es su primera ley; leyes 15, titulo 4, libro 7 del Digesto, y 5, titulo 33, libro 3 del COdigo: se estinguira tambien por Ia muerte del usufructuario antes de espirar el tiempo para el que fue constituido; ye el artfculo 466. Milner° 3. Por cumplirse Ia condition: como sucede en todos los contratos y tiltimas voluntades; leyes 5 y 15 citadas en el ntimero anterior. Ntimero 4. Por la reunion, etc.; quce res consolidatio appellatur, parrafo 3, titulo 4, libro 2, Instituciones: nemini res sua servit: el propietario gozara de la cosa bajo este concepto, no como simple usufructuario. En rigor la consolidacion, mas que medio o modo de extinguir el usufructo, es una consecuencia 6 efecto necesario de la extincion: siempre y por cualquier medio que se extinga, resulta consolidacion. Milner° 5. Por el no uso, etc. Por Derecho Romano y las Partidas bastaba el de 10 entre presentes y 20 entre ausentes: ahora seran necesarios 30 segun el nnmero 2 del artfculo 545. Ntimero 6. "Si domino propietatis ad usufructuario cedatur," parrafo 3, tftulo 4, libro 2, Instituciones, y leyes 24, tftulo 51, Partida 3, y 3, tftulo 8, Partida 5. Segun las mismas se acababa tambien por la renuncia o cesion a favor de un estratio: hoy no se acabard en este segundo caso por lo dispuesto en el artfculo 443: ye lo alli dicho. Numero 7. Eo amplius constat, si cedes incendio consumpta fuerint vel etiam
terrcemotu, vel vitio suo corruerint; extingui usumfructum et ne area quidam usumfructum deberi. Parrafo 3, Instituciones, mencionado: Nec coementorum, ley 5, parrafo 2, tftulo 4, libro 7. Si ager, cujus usus nosier sit, flumine, ye! marl inundatus fuerit, amittitur ususfructus. Ley 23, tftulo 4, libro 7 del Digesto, y la 25, tftulo 31, Partida 3, que niega al usufructuario el derecho de reedificar la casa sus espensas, si no lo consiente el propietario. Con la destruccion total de una cosa cierta y determinada se extingue todo derecho y obligacion acerca de ella; ye el articulo 1160. Si el usufructo fuere universal, 6 de una totalidad de bienes, continuara el usufructo en el solar de la casa quemada 6 arruinada, como comprendido en Ia totalidad, ley 34, parrafo ultimo, tftulo 1, libro 7 del Digesto, de la que ha sido tornado nuestro articulo 467. Destruction parcial: artfculo 623 Frances, 534 Sardo, 440 de Vaud, 545 Napolitano, 608 de la Luisiana, y el 858 Holandes, el cual afiade; "La sumersion de un terreno no extingue el usufructo: el usufructuario conserva su derecho despues que el terreno quede en seco natural 6 artificialrnente, salvo el caso del artfculo 649, escepcion tomada de las leyes 23, y 24, tftulo 5, libro 7 del Digesto.
Si cui insulce ususfructus legatus est, quandiu qucelibet portio ejus insular remanet, totius soli usurnfructum retineri, ley 53, tftulo 1, libro 7 del Digesto, y las 8, 9 y 10, tftulo 4 del mismo libro.
Garcia Goyena
— 243 —
Art. 465
En Derecho Romano se reputaba haber perecido del todo la cosa para el efecto de perderse el usufruct°, cuando cambiaba enteramente de forma, no si la cambiaba parcialmente. Son muchos los casos 6 ejemplos que sobre este particular se encuentran en las leyes 5, 8, 9 y 10, titulo 4, libro 7 del Digesto; y convendra consultarlas para fijar una buena jurisprudencia. Vinio da una regla bastante segura y es que Ia cosa cambi6 enteramente de forma, cuando por la mudanza cambi6 de nombre; no porque este pertenezca la sustancia de las cosas, Sed quia ex nomine ut ex posteriori, quale, quodque sit intelligitur; y lo ilustra con los ejemplos de las leyes citadas, sobre todo de la 10. Entre ellOs estn el que algunos tachan de sutileza, que es el usufruct') de un tiro de cuatro caballos, y en la ley 31, el de un rebano: si en el primer caso muere un caballo y en el segundo se reducen las cabezas a menos de 10, cuyo ntimero era necesario para con.stituir rebaho, se extinguia el usufructo. Mi opinion es que en estos dos casos y algun otro parecido habia algo de sutil 6 ingenioso, mas que de equitativo; de consiguiente, yo seguiria en esta parte la misma disposition de las leyes Romanas para los legados de propiedad, salvo cuando por circunstancias particulares apareciese haber sido otra la voluntad del que constituy6 el usufructo. Pero admitiendo, como admito, que el cambio total de la forma equivale a la perdida total de Ia cosa, y el parcial no, repito que habran de ser consultadas las leyes Romanas para fijar con acierto la jurisprudencia. Recobrando la cosa su antigua forma y estado, Lrevive el usufructo? Esta es otra cuestion sobre la que probablemente se formara tambien jurisprudencia por las leyes Romanas que ponen numerosos ejemplos, y los resuelven por lo comun con gran sencillez y equidad. Hay tambien otros modos de extinguirse el usufructo, como el no cumplimiento de las condiciones bajo las que se constituy6, y Ia resolution del derecho del constituyente, quia soluto jure dantis solvitur jus accipientis; la ley 16, titulo 4, libro 7 del Digesto pone un ejemplo de esto. ART. 465.—A favor de un pueblo, de una corporation 6 sociedad no puede constituirse el usufructo por mas de treinta afios; pero si antes de este tiempo el pueblo queda yermo 6 la corporation 6 la sociedad se disuelven, queda extinguido el usufructo POT este hecho. La primera parte es el 619 Frances mas laconic°, y por lo menos tan claro como el nuestro: 857 Holandes, 406 de Vaud, 544 Napolitano; el 630 Sardo dispone que dure treinta anos; pero permite estipular su duration hasta sesenta. Las leyes Romanas hablan solo de municipios 6 ciudades, y limitan el usufructo a cien afios. "Placuit centum annis tuendos esse municipes, quia is finis vita' longtevi hominis est; ley 56 al fin, tftulo 1, libro 7 del Digesto. Nisi aratrum in eas inducatur, porque para edificar y asolar las ciudades usaban los Romanos del arado, leyes 56, tftulo 1, 21, tftulo 4, libro 1, y 8, tftulo 2, libro 33 del Digesto. La 26, tftulo 31, Partida 3, las copi6 espresando que de cualquier modo que "fincasse el lugar yermo;" y que se recobraria el usufructo, "Si todos los moradores de aquel lugar, 6 alguna partida de ellos, poblassen despues deso uno en otro lugar." Los interpretes han entendido uniformemente estas leyes de los colegios 6 corporaciones, y limitan los cien afios, nisi maturius collegiurn sit dissoluturn, porque lo que no existe, no puede gozar. Las leyes Romanas y la nuestra daban la razon de que en cien atlos se debia presumir haber muerto cuantos Vivian al principiarse el usufructo, pues tal era el termitic. mas largo de la vida humana segun aquellas leyes. Yo no tengo por ridiculo pretesto, segun se la califica en el discurso 47 frances, una suposicion apoyada en ejemplares; y por otra parte, no puede dudarse, que, atendida la voluntad 6 intention de los constituyentes, el usufructo debe ser mas largo en este case., que en el de concederse individual 6 particularmente. Pero el usufructo es odioso por anti-economico; su tendencia natural es al reunirse lo mas pronto posible con Ia propiedad; y esta misma reduction a treinta
Arta. 466-467
— 244 —
Garcia Goyena
afios se halla apoyada en la ley 68, parrafo 1, tftulo 2, libro 35 del Digesto; Si Reipublicce ususfructus legetur, sive simpliciter, sive ad ludos, triginta annorum computatio fit. Pero si antes, etc.: viene a ser el caso de la muerte natural en el individuo: lo que no existe, no puede conservar este ni otro algun derecho: escuso observar que este artfculo se ha de entender segun el 33. ART. 466. El usufructo concedido por el tiempo que tarde un tercero en llegar a cierta edad, dura el mimero de Mos prefijados, aunque el tercero muera antes. 620 Frances, 531 Sardo, 856 Holandes, 447 de Vaud, 545 Napolitano, 607 de la Luisiana. Ha sido tornado de la ley 12, tftulo 33, libro 3 del COdigo: Si quis uxori vel alii usumfructum reliquerit sub certo tern pore in quod vet filius ejus, vel quisquartz altus pervenerit, stare usumfructum in annos in quos.testator posuit; sive persona de cujus cetate compositurn est, ad earn pervenerit, sive non. Neque enim ad vitam hominis respexit sed ad certa curricula (nisi ipse fructuarius moriatur): porque en este caso ustifructum penitus extingui, indubitati juris est. Justiniano decidi6 por esta ley dos •casos hasta entonces dudosos: el primero es el de este artfculo. El segundo era el siguiente: Sin autem tails fuerit inserta conditio, donee in furore Wins, vel alius quisquam remanserit: vel in tails similibus casibus, quorum eventus in incerto sit: siquidem resipuerit filius, vel alius, vet conditio extiterit, usumfructum finiri. Sin autem adhuc is in furore constitutus decesserit, tune quasi in usufructuarii vitam eo relicto, manere usumfructum spud eum. Cum enim possibile erat, usque ad omne vitce tempus usufructuarii, non ad suam mentem venire furentem, vel conditionem impleri, humanissimun est, ad vitam eorum usumfructum extendi. Quemadmodum etenim si descesserit zisusfructuarius ante impletam conditionem, vet furorem finitum, extinguitur ususfructus, ita humanum est, extendi eum in usufructuarii vitam, etsi an tea decesserit furiosus, vel alia conditio defecerit. No alcanzo por que no se consagr6 a este segundo caso un artIculo especial en el C6digo Frances, habiendose consagrado otro al primero; de todos modos, si ocurriera, yo lo decidiria conforme a la citada ley 12. A cierta edad: por ejemplo la pubertad. Aunque muera antes. El constituyente del usufructo non respexit A la persona del tercero que rrturiO antes, sed ad certa curricula, sino a un perfodo cuya duration era cierta y sabida entonces; y se presume que fue designado en el interes del usufructuario, y para marcar la duration del usufructo. Pero esto no se entiende del usufructo legal concedido A los padres en los bienes adventicios de los hijos; siendo efecto de la patria potestad, espira sienipre con esta, aunque el hijo muera antes de la mayor edad. ART. 467. —Si el usufructo esta constituido sobre un edificio, y este se destruye en un incendio, se arruina de viejo d perece por algun otro accidente, el usufructuario no tiene derecho a gozar del solar ni de los materiales. Si el usufructo esta establecido sobre una hacienda d en una quinta, de la cual el edificio destruido forme parte, et usufructuario podra gozar del solar y de los materiales. 624 Frances, 859 Holandes, 441 de Vaud, 546 Napolitano, 609 de la Luisiana: el 535 Sardo afiade juiciosamente: "Si el propietario reedifica el edificio sobre que estaba constituido el usufructo, puede gozar del suelo, emplear los materiales, y no pagar al usufructuario sino los intereses del valor del suelo y de los materiales:" asi se fomenta la reedificacion salva la equidad. Si cedes incensce fuerint, ususfructus specialiter aedium legatus pent non potest. Bonorum autem usufructu legato, arece ususfructus peti poterit, ley 34, parrafo 2, tftulo 1, libro 7 del Digesto. Fundi usufructu legato, si villa diruta sit, ususfructus non extinguitur: quia villa fundi accessio est, non minis quam si arbores deciderint.
r Garcia Goyena
— 245 —
Arts. 468-470
Sed et eo quoque solo, in quo fuit villa, uti frui pater°. Leyes 8, y 9, tftulo 4, libro 7 del Digesto: ye lo espuesto al ndmero 7 del articulo 464. La ley 10 dispone lo mismo para el caso de que fundus villw fuit accessio; pero es en el supuesto de haberse legado el usufructo fundi, hacienda, quinta, posesion: si se leg) solo del edificio casa de campo, regira lo dispuesto en el parrafo primero del articulo. Podrci gozar del solar, etc.: es decir, que continuara el usufructo en el solar y materiales, pero sin hacerlos suyos. ART. 468. — El usufructo no se estingue por el mal uso que el usufructuario Naga de las" cosas usufructuadas; pero si el abuso es grave, el propietario puede pedir que se le ponga en posesion de los bienes, obligdndose bajo fianza a pagan anualmente al usufructuario el product° liquido de los mismos por el tiempo que duce el usufructo y deducido el premio de administration que el Juez le acuerde. Segun el 618 Frances, el usufructo puede tambien estinguirse absolutamente por el abuso, y se deja al prudente arbitrio del Juez declararlo asi, segun la gravedad de las circunstancias; y le siguen uniformemente los demas COdigos modernos. Nuestro Derecho Patric) calla sobre este caso; la opinion general y constante en Derecho Romano es la de nuestro articulo, pues, sobre no haber ley espresa que disponga lo contrario, es una deduccion necesaria de los parrafos 5, y 6, ley 1, tftulo 9, libro 7 del Digest(); Ia fianza se da precisamente por la posibilidad del abuso, y para remediarlo cuando ocurra. El non utendo per modum et tempos del pang° 3, tftulo 4, libro 2, Instituciones, solo prueba que al constituirse el usufructo se EV) cierto modo, uso y tiempo de gozar, y que usandose de otro modo 6 en otro tiempo, es como si el usufructuario no usara, y puede perder su derecho por la prescription: asi se infiere de los ejemplos de las leyes 4 y 5, parralo 1, tftulo 1, libro 8, y 2, tftulo 20, libro 43 del Digesto. Por lo demas, en el articulo se provee para el caso de ser grave el abuso, porque vale mas prevenir el mal Rue remediarlo. Los padres usufructuarios de los bienes adventicios de sus hijos quedan sujetos a la disposition de este articulo: ye el 156. CAPITULO V Disposition general ART. 469. —Los derechos y obligaciones del usufructuario se arreglan en todo caso, por el tftulo constitutive del usufructo. Hoc serbavitur quod initio convenit: legem enim contractus dedit, la 23 de regulis juris. Senzper in contractibus id sequimur quod actum est, regla 34; Voluntati testatoris per omnia obediendum est, ley 13, tftulo 32, libro 3 del C6digo; salvo en lo que sea contra las leyes y buenas costumbres, 6 contra la esencia misma del usufructo. CAPITULO VI Del uso y de Ia habitacion Ni en las Instituciones, ni en las Partidas, ni en el C6digo Frances, se hallan definiciones del Uso y de la Habitacion, y solo se esplican sus efectos. Los autores definian generalmente el Uso, Jus rebus alienis ad necessitatem utendi, salva earum substantia: y la Habitacion, Jus alienas cedes inhabitandi, salmi
earum substantia. ART. 470. —Las facultades y obligaciones del usuario y del que aerie el derecho de habitacion se regulan por los titulos constitutivos de estos derechos, y en su defecto por las disposiciones siguientes.
Arts. 471-472
- 246 -
Garcia Goyena
628 y 629 Franceses, 540 y 541 Sardos, 626 y 627 de la Luisiana, 867 Holandes, 415 y 416 de Vaud, 553 y 554 Napolitanos; ye el articulo 469. ART. 471. -Las dispositions de los articulos 439, 449 y 462 al 469 inclusive, son aplicables a los derechos de uso y habitacion. 625, 626 y 627 Franceses, 623 y 624 de la Luisiana, 865 y 866 Holandeses, 537 at 539 Sardos, 412 al 414 de Vaud, 550 al 552 Napolitanos. Concuerda con el testo del titulo 5, libro 2, Instituciones, y en cuanto a la fianza con la ley 5, titulo 9, libro 7 del Digesto. "Deve dar buenos fiadores, que usara de la cosa a buena fé, asi como buen ome;" leyes 20 y 27, titulo 31, Partida 3; ut bonus pater familias uti debet, ley 15, titulo 8, libro 7 del Digesto. El usuario debe dar fianza, previo inventario 6 descripcion, salvo cuando la cosa queda en poder del propietario: si el uso absorbe todos los frutos de la cosa, esta obligado a las mismas cargas que el usufructuario. El uso se constituye y estingue por los mismos modos que el usufructo, con dos diferencias: no puede constituirse por parte, ni en el ha lugar el derecho de acrecer, porque esta limitado a lo necesario. ART. 472.-El uso da derecho a percibir de los frutos de una cosa agena los que bas tend las necesidaddes del usuario y su familia, aunque esta se aumente. La habitacion da igualmente derecho a ocupar en una casa agena las piezas necesarias para si y las personas de su familia. 630, 632 y 633 Franceses, 621 y 622 de la Luisiana, 542, 544, y 545 Sardos, 417, 419 y 420 de Vaud, 556 y 557 Napolitanos, 868 y 873 Holandeses, afiadiendo: "No hay diferencia entre el derecho de habitacion y el derecho de uso de una casa," lo que tambien se espresa en el 557 Napolitano. Concuerda en cuanto al use con el parrafo 2, titulo 5, libro 2, Instituciones, y en cuanto a la habitacion en parte con el parrafo 5, trasladados a las leyes 20, 21 y 27, titulo 31, Partida 7. Era imposible conservar las sutilfsimas distinciones 6 diferencias de las leyes Romanas y de Partida entre el uso de una casa y la habitacion, cuando en sencilla razon deben ser y son una misma cosa: "La habitacion no es otra cosa que el uso de una casa; son pues aplicables a la habitacion todas las reglas relativas al uso, "dice Mr. Garry en el discurso 48; y antes lo habia dicha Ulpiano, siguiendo a Papiniano en la ley 10, titulo 8, libro 7 del Digesto: Effectu quidem idem pene esse legatum usus et habitationis; no hare, pues, merit° de las diferencias. Los que basten a las necesidades del usufructuario: Minus juris est in usu, quam in usufructu, parrafo 1, titulo 5, libro 2, Instituciones: "Non se puede aprovechar del tan lleneramente como del usufructo." Ley 20, titulo 31, Partida 3. El usufructo comprende todos los frutos; el uso no mas que los necesarios para subsistir; pero la necesidad se ha de graduar por la posicion y circunstancias particulares del usuario: Larguis cumusuario agendum est pro dignitate ejus, cui relichis est usus. Ley 12, parrafo 1, titulo 8, libro 7 del Digest°. Y no necesita tornados diariarnente; si son de los que suelen conservarse, podra pacer la provision necesaria para el afro; pero muriendo antes de haberla consumido, habra de restituirse lo restante. Y su familia, aunque esta se aumente. Siendo imposible separar las necesidades de un individuo de las de su muger é hijos, esta el usuario autorizado a tomar todo lo necesario a la subsistencia de la familia, aunque no fuera padre ni esposo al constituirse este derecho en su favor. Los parientes a quienes el usuario no esta obligado a dar alimentos, no se consideran comprendidos en la palabra familia, si no vivian con el cuando se le concedio el uso. De aqui infieren por analogia los interpretes, que el uso de carte de lefia, concedido a un pueblo de pocos vecinos, aprovecha a todos los que vengan a establecerse en el, aunque se aumente el vecindario. La habitacion, etc.: entiendase de ella lo espuesto sobre el uso, pues que son una misma cosa en cuanto a casas.
Garcia Goyena
—
247
—
Arts. 473 475 -
ART. 473.—El usuario y el que tiene derecho de habitacion no pueden enagenar ni arrendar su derecho a otro. 631 y 634 Franceses, 543 y 546 Sardos, 418 y 421 de Vaud, 556 Napolitano, 634 y 639 de la Luisiana, 870 y 874 Holandeses. Nec ulli alii jus quad habet, out vendere, aut locare, aut gratis concedere potent, ley 11 al fin, tftulo 8, libro 7 del Digesto, y parrafo 1, tftulo 5, libro 2, Instituciones, quum is qui usumfructurn habet, possit haec amnia facere.
Las Ieyes 4, 12, parrafo 4, y 22 del mismo tftulo, contienen ejemplos en que es permitido al usuario el arriendo por haber conjeturas de que asi lo guise el testador: perb esto - rigorosamente no es una escepcion de este articulo, sino una consecuencia del 470; la primera ley y regla es el tftulo constitutive; la voluntad tacita equivale a la espresa. "Non puede logar nin emprestar a otro." Leyes 20 y 21, tftulo 31, Partida 3. La razon de esta diferencia entre el usufructo y el simple uso es, que todo usufructuario, sin distincion de personas, hace siempre suyos todos los frutos; es, pues, indiferente al propietario la persona deI que ejerce este derecho. En el usuario todo es personal, y se amplia 6 litnita el derecho segun su condicion, dignidad y familia; circunstancias que pueden variar aun despues de haber principiado el uso, y no son adaptables al comprador, arrendatario 6 cesionario: ye el articulo 443. ART. 474.— El que tiene el derecho de uso sabre un rebano 6 viara de ganado puede aprovecharse de las crias, leche y lana, en cuanto baste para su consumo y el de su familia, y de los estiercoles necesarios para el abono de las tierras que cultive. 871 Holandes y ley 21, tftulo 31, Partida 3, que, ademas del estiercol, habla de la leche, queso, lana y cabritos: el parrafo 4, tftulo 5, libro 2, Instituciones, solo concedia al usuario el aprovechamiento del estiercol para sus heredades: pero esta restriccion es tan inmotivada como insostenible. ART. 475. — Si el usuario y el que tiene el derecho de habitacion consumen respectivamente todos los frutos de los bienes zi ocupan todas las piezas de la casa sabre que estan constituidos sus derechos, quedan obligados a todos los gastos de cultivo, reparaciones y pago de contribuciones, lo mismo que el usufructuario; pero si solo consumen parte de los frutos 6 solo ocupan parte de la casa, no deben contribuir con nada, siempre que al propietario le quede una parte de frutos 6 aprovechamientos. bastantes para cubrir los gastos y cargas. 635 Frances, 547 Sardo, 875 Holandes, 641 de la Luisiana, 422 de Vaud, 558 Napolitano. Si talis sit res, cujus usus relegatus est, ut heres fructum percipere non possit, legatarius reficere cogendus est. Ley 18, tftulo 9. Quoniam igitur omnis fructus ad eum pertinet, reficere quoque eum cedes per arbitrum cogi; ley 7, parrafo 2, tftulo 1,
libro 7 deI Digesto; y aunque esta ley 7 habla del usufructuario, la razon que da es igualmente aplicable al usuario en el caso de la primera parte de este articulo que en pura plata encierra un verdadero usufructo. La ley 22, tftulo 31, Partida 3, es tan espresa como nuestro articulo y mucho mas que las Romanas en esta primera parte: "Si la cosa fuesse tan pequefia que el solo se llevasse todo el esquilmo por razon del uso que avia en ella: tenudo seria de la alinar e" de la guardar, e de pechar por ella, assi como sobredicho es;" se refiere a las cargas y obligaciones del usufructuario. Pero si, etc.: esta segunda parte es conforme a la citada ley 22 de Partida, que releva espresamente de toda carga al usuario; y puede decirse lo mismo de la 18 Romana de donde fue tomada aquella. Usuarii semper prior ratio est. Leyes 42, tftulo 1, y 15, tftulo 8, libro 7 del Digesto. Al usuario ha de darse lo necesario, y no se le da, si se le hace contribuir mientras quede para el propietario un esceso de frutos, con los que pueda cubrir las cargas: si estas son superiores, vendra a estarse en el primer caso del articulo 679; valdra el legado si el testador sabia la superioridad de las cargas.
Art. 476
— 248 —
Garcia Goyena
TiTULO V
DE LAS SERVIDUMBRES CAPITULO PRIMERO
De las servidumbres en general No sera iniitil recordar lo que espuse en cabeza del tftulo anterior sobre la division de las servidumbres en personales y reales. Asi, la palabra servidumbre, usada genericamente, comprende las dos especies; per° el nombre del genera se aplica muchas veces a una sola especie; y aquf denota por escelencia las servidumbres reales 6 prediales, que son las mas frecuentes y de mayor importancia. Y no es esto una mera innovacion del Codigo Frances y demas modernos. En el Derecho Romano observamos la mismo: todo el libro 7 del Digesto esta consagrado al usufructo, uso y habitacion; el tftulo 1 del libro 8 lleva el sencillo epfgrafe de servitutibus, y sin embargo, en el y en todos los otros tftulos de aquel libro no se trata sin° de las reales. La ley 1, tftulo 31. Partida 3, abunda en el mismo concepto, pues define generalmente la servidumbre. "Derecho a uso que ome ha en los edificios 6 en las heredades agenas para servirse dellas a pro de las suyas;" y luego, coma por escepcion, afiade las personales. Escusado es observar que las servidumbres, como todos los derechos, son cocas incorporales, y que, afectando Unicamente a bienes inmuebles, tienen el mismo concepto y caracter que estos: ye el articulo 380, Omer° 8. Pasaran, pues, las servidumbres activa y pasivamente segun el articulo 480 con las mismas fincas; s quid enim aliud sunt Jura prcediorum quam ipsa prcrdia qualiter se habentia, ut bonitas, salubritas, amplitudo? Ley 86 de verborum significatione. Son respectivamente un derecho y una carga puramente real, sin mezcla alguna de obligacion personal, y por esto han de consistir in patiendo, vel in non faciendo, no en hacer segun la mencionada ley 15. Entre los Romanos, despues de largas contiendas, solo se admiti6 una escepcion a esta regla general en la servidumbre oneris ferendi: el dueno del pilar 6 pared sirviente podia obligarse a repararla y conservarla en estado de sostener Ia del vecino. Pero ni en este caso se contraia verdadera obligacion personal, porque el duefio de la pared sirviente quedabd libre con abandonarla. El articulo 699 Frances, copiado en los C.6digos modernos, ha hecho de esta escepcion una regla general para todas las servidumbres; y en verdad aue no se descubre razon solida de diferencia entre Ia servidumbre oneris ferendi y todas las otras, aunque los tres discursos franceses 49, 50 y 51 callan sobre esto. Podra por lo tanto imponerse esta obligacion de hacer o conservar el predio sirviente en estado de prestarse a la servidumbre; pero tinicamente afectara al mismo predio y se saldra de ello abandonandolo. Esta disposicion se hace casi necesaria en los Codigos modernos, porque cornprenden en este tftulo as servidumbres legales, cuya mayor parte neva Ia obligaclan de hacer, reparar 6 conservar. El Derecho Romano y Patrio no comprendieron estos gravamenes entre las servidumbres, y les dedicaron titulos separados, como se ye en los tres primeros del libro 39, y en casi todos del 45 del Digest°, y en el tftulo 32, Partida 3, sobre "las labores nuevas, etc." ART. 476. — La servidumbre es un gravamen impuesto sobre una finca 6 heredad en provecho 6 para servicio de otra, perteneciente a distinto La finca 6 heredad en cuyo favor ester constituida la servidumbre, se llama predio dominante; la finca 6 heredad que la sufre, predio sirviente.
Garcia Goyena
— 249 —
Arts. 477-478
Su primer parrafo es el artfculo 637 Frances, 559 Napolitano, 643 de la Luisiana, 548 Sardo, 424 de Vaud, 721 Holandes. La ley 15, titulo 1, libro 8 del Digesto, y la 1, titulo 31, Partida 3, la definen como derecho por considerarla con relacion at duefio del predio dominante. Pero como la palabra servidumbre envuelve por sf sola un concepto pasivo, al paso que la palabra derecho lo envuelve activo, hay mas propiedad en definirla como carga 6 gravamen. Sobre una finca 6 heredad, etc. Ha de haber, pues, dos fincas 6 heredades y han de pertenecer a diferentes duefios, porque nemini res sua servit, ley 26, titulo 2, libro 8 del Digesto; y el gravamen de la una ha de tener por objeto Ia utilidad 6 servicio de la otra; esto Ultimo es Io que se llama la causa de la servidumbre, y sin ella non valet servitus, de lo que hay elegantes ejemplos en la citada ley 15. Si el gravamen se impusiera, no en utilidad de otra finca, ni en consideracion a ella, sino para comodidad 6 recreo de la persona, dejaria de ser servidumbre predial, pasando a personal innominada; lo mismo seria cuando, constituyendose en utilidad de otra finca, se designa la persona que Unicamente ha de gozar de ella. Ley 4, titulo 3, libro 8. Habiendose dado lugar en este tftulo, con el nombre de servidumbres legales, a ciertos grava'rnenes que el Derecho Romano y Patrio no comprendieron bajo aquel nombre, y los trataron separadamente, podra suceder en algun caso que el gravamen 6 servidumbre no tenga por objeto precisa y exactamente la utilidad de una finca determinada, sino la de muchas en general 6 el ornato y servicio pdblicos. ART. 477. — Las servidumbres estan constituidas para el servicio y comodidad de un editicio zi otro establecimiento de este genera, 6 para servicio de las heredades 6 fincas rzisticas. Las de la prim era especie se Haman urbanas, sin consideracion a que la finca, cuyo favor este constituida, se halle en poblado 6 en el campo, y rasticas las de la segunda. 687 Frances, 608 Napolitano, 630 Sardo, 707 de la Luisiana: adificia omnia urbana prcedia appellamus, etsi in villa cedificata sint: parrafo 1, titulo 3, libro 2, Instituciones. Urbana pnedia omnia cedificia accipimus: non solum ea quae sunt in oppidis:: quia urbanum prcedium non locus facit, sed materia, ley 198 de verborum significatione: cancuerda con la Iey 1, titulo 31, Partida 3. Sin consideracion, etc. A pesar de los testos romanos citados, todavia se disputa si el lugar 6 destino econ6mico, y no la materia, debian decidir de la naturaleza rgstica 6 urbana del predio; y esta mania no perdono a la citada ley 1 de Partida, aunque es mas Clara que el sol. El artfculo corta estas dudas, hoy dia enteramente inutiles, pues no se conserva diferencia alguna entre servidumbres rUsticas y urbanas.• La habia entre los Romanos por considerarse las primeras res mancipi, y las segundas no; y la habia por nuestras leyes en cuanto a perderse por el no uso. Entre las servidumbres rusticas, las mas comunes eran iter, actus, via, aquceductus y otras; entre las urbanas las de oneris ferendi, stillicidii recipiendi, vel non recipiendi, de levantar mas alto, de vistas, luces, etc. ART. 478. — Las servidumbres son continuas y discontinuas. Las primeras son aquellas cuyo uso es 6 puede ser incesante sin la intervention de ningun hecho del hombre, como son las servidumbres de luces y otras de la misma especie. Las segundas son aquellas cuyo uso necesita algun hecho actual del hombre, comp son las de sends, carril y otras de esta close. 688 Frances, 589 Napolitano, 637 Sardo, 724 Holandes y 723 de la Luisiana. Segun las leyes 15 y 16, titulo 31, Partida 3, es continua la servidumbre: "Seyendo de tal natura que ficiese servicio a otri catidianamente sin obra de aquel que la recibe, asf como aguaducho: : 6 si alguno oviesse viga metida en pared de su vecino; 6 abriesse finiestra en ella por do entrasse lumbre a sus casas; 6 le contrallasse que non alzasse su casa, porque non le tollesse la lumbre, etc., 6 otras semejantes deltas, de que ome se aprovechasse sin obra de cada dia.."
Arts. 479-481
—
250
—
Garcia Goyena
Discontinuas: "Las otras servidumbres que non usan deltas los omes cada dia, mas a las vexes, a con fecho, asst como senda, carrera, 6 agua que viniesse una vez en la semana, 6 en el mes, 6 en el afia, 6 otras semejantes dellas:" no puede desearse mayor claridad sobre este punto. En Derecho Romano no se halla una distincion tan clara de estas dos especies de servidumbres; pero la ley 7, tftulo 6, libro 8 del Digesto, cuyo epfg,rafe es de servitutibus, cujus usus non est continuos, prueba que las conocieron, y admitieron sus principales diferencias, al menos en cuanto a perderse las continuos por el no uso de menor tiempo. Los diferentes efectos que produce la continuidad 6 discontinuidad de las servidumbres se veran en los articulos 537, 538 y en el ntimero 2 del 545. incesante: basta que pueda serlo sin necesidad de hecho actual del hombre cuando quiere usarla; y por eso algunos la definen: Cujus actus, seu usus, quantum ex se est, perpetuo et continuo durat. ART. 479.—Son aparentes las que se anuncian por obras 6 signos esteriores dispuestos a su uso y aprovechannento, como una puerta, una ventana, un cauce zi otras semejantes. Son servidumbres no aparentes las que no presentan signo esterior de su existencia, como el gravtimen de no edificar en cierto lugar, el de no levantar un edificio sino d una altura determinada y otros parecidos. 689 Frances, 610 Napolitano, 725 Holandes, 724 de la Luisiana y 639 Sardn. Los diversos efectos de esta division se notan en los articulos 537 y 538. Suele tambien hacerse otra distincion de las servidumbres eta afirmativas y negativas. Las primeras consisten in patiendo que otro haga algo en nuestra heredad, como la de paso; las segundas in non faciendo lo que podiamos hater en nuestra cosa; tales son las del parrafo segundo del articulo: de consiguiente, todas las servidumbres negativas son no aparentes. De las afirmativas dice Rogron que pueden ser aparentes y no serlo: la de paso, por ejemplo, sera aparente, si se manifiesta por un camino o puerta que d6 sobre la heredad del vecino; y sera no aparente, cuando no hay signo alguno esterior que la indique. Yo creo que puede decirse con la misma generalidad y seguridad, que todas las afirmativas son aparentes: la de paso nunca se constituye sin marcar el terreno por donde deba usarse, y el acto mismo de usarla es ostensible: ye el artfculo 507. ART. 480. — Las servidumbres son inseparables de la finca d que activa 6 pasivamente pertenecen. Ve lo que he espuesto en cabeza de este capftulo antes del artfculo 476, y la ley 12, tftulo 4, con la 12, tftulo 6, libro 8 del Digesto, y el parrafo 3, tftulo 3, libro 2, Institutions. Ideo autem hcec servitutes prcediorum appellantur, quia sine
prcediis consistere non possunt, etc. La ley 12, tftulo 31, Partida 3, dice: "Porque la servidumbre es de tal natura, que non se puede apartar de la heredad, 6 del edificio en que es puesta:" y arcade una escepcion, que en rigor no lo es, porque constituiria una nueva servidumbre.
Las servidumbres son indivisibles: si el predio sirviente se divide ART. 481. entre muchos duefios,la servidumbre no se modifica, y cada uno de ellos tiene que tolerarla en la parte que le cupiere. Si es el predio dorninante el que se divide entre muchos, cada porcionero puede usar por entero de la servidumbre, no alterando el lugar de su use ni agravandola de otra manera. Concuerda con la ley 2, parrafo 2, y el principio de la 72, tftulo 1, libro 47 del Digesto: Stipulationes non dividuntur earum rerum, gum divisionem non recipiunt, veluti vice, itineris, actus, aquceductus, caeterorumque servitutum. Las servidumbres no pueden constituirse ni adquirirse por pastes, quia usus earum indivisus est, leyes 8, parrafo 1, y 11, parrafo 1, y 17, tftulo 1, libro 8 del Digesto; ni remitirse 6 perderse del mimo modo; leyes 34, tftulo 3, y 10, tftulo 6 de dicho libro.
Garcia Goyena
— 251 —
Arts. 482-483
Pero bien puede sefialarse el modo 6 restriction con que haya de usarse de la servidumbre: modum adjici servitutibus posse constat; ley 45, tftulo 1, libro 8 del Digesto, que pone de ello varios ejemplos. "La servidumbre non se puede partir. Si muriese aquel a quien fuesse fecho el otorgamiento, magiier dexase muchos herederos, cada uno dellos puede demandar toda la servidumbre. Si el que oviesse otorgado la servidumbre en lo suyo se muriesse e dexase muchos herederos, puede ser demandada la servidumbre toda enteramente a cualquier dellos;" ley 9, tftulo 31, Partida 3; ve los artfculos 1075 y 1076. ART. 482. —Las servidumbres provienen de la ley 6 de Ia voluntad de los
propietarios. El 639 Frances, copiado en los Codigos modernos, afrade: "6 de la situacion natural de los lugares:" en nuestro artfculo se omite, porque la situacion sola no bastaria sin la sancion de la ley; procede, pues, de esta. Tengase presente el final de mis observaciones en cabeza de este capitulo sobre la diferencia del Derecho Romano y Patrio con los 05digos modernos; aquellos al tratar de servidumbres no comprenden sino las que proceden de la voluntad del hombre; ye tambien Io espuesto en eI articuIo 476. De la voluntad: por acto entre vivos 6 en testamento: la prescription procede de la ley y aun de la voluntad presunta. CAPITULO II De las servidumbres impuestas por la ley De Ia denominacion de servidumbres legales d impuestas por la ley no se debe sacar la consecuencia que no pueden ser derogadas o modificadas por la voluntad del hombre: la ley solo obra en ellas a falta de todo convenio. Pero esto, que es cierto en las servidumbres legales, que tienen por objeto el interes de los particulares, no lo sera en las que se atraviesa la utilidad ptiblica 6 comunal: privatorum pactis furi publico non derogatur: artfculo SECCION PRIMERA DISPOSICION GENERAL , ART. 483. —Las servidumbres establecidas por la ley tienen por objeto la utilidad publica d comunal, 6 el interes de los particulares. 649 Frances, 437 de Vaud, 564 Sardo, 571 Napolitano, 660 de la Luisiana. Ve los artfculos 391 y 392 con lo en ellos espuesto; en cuanto al interes de los particulares ye el artfculo 506; y nOtese que muchas de las servidumbres legales llevan consigo la obligacion de hacer contra la regla general en esta materia:
Servitutum non ea natura est, ut aliquid faciat quis: Sed ut aliquid patiatur, aut
non faciat. Ley 15, pang° 1, tftulo 1, libro 8 del Digesto; pero cesara la obligacion de hacer abandonando la finca gravada segun tengo antes observado. SECCION II DE LAS SERVIDUMBRES DE AGUAS En esta seccion se trata de aguas respecto de predios rusticos; en la septima, respecto de edificios 6 predios urbanos. Nadie puede desconocer lo importante y delicado de esta materia, sobre todo en paises especialmente agrfcolas y escasos de aguas como el nuestro; pero su acertado arreglo corresponde mas bien a la administracion encargada del foment() de la industria y agricultura, y de satisfacer las necesidades pdblicas que puede y debe conocer, que a una reunion corta y aislada de jurisconsultos. Por estas consideraciones la Seccion del Codigo civil, con la debida modestia y con los mayores deseos del acierto, oficio al Presidente del Consejo de agricul-
Art. 483
— 252 —
Garcia Goyena
tura, acompafiando copia del articulado, para que aquella respetable é ilustrada corporacion se sirviese hacer las observaciones convenientes: la economfa del tiempo aconsejaba esta comunicacion directa. Pero como corriese el tiempo, y no se recibiese contestacion, se repiti6 oficio al sefior Ministro del ramo para que escitase el celo del Fresidente y Consejo, y se evacuase el informe deseado. Este paso fue seguido del mismo silencio, y la Seccion tuvo que apelar al ultimo recurso, oficiando at senor Ministro de Gracia y Justicia con copia de todos los antecedentes, para que se sirviera interponer sus buenos oficios con el de Comercio. Igual silencio: la Seccion no recibi6 informes ni una simple respuesta a ninguno de los tres oficios, y destituida del poderoso auxilio que buscaba y debia esperar en la administracion, arregi6 los trabajos como pueden hacerlo simples jurisconsultos. Desde muy antiguo en ningun pais ha prosperado tanto la agricultura corno en la Lombardia y en el Piamonte; y cuantos han escrito sobre esta materia, sefialan unanimemente por causas de la prosperidad: 1.° El reconocerse como dependencias del dominio ptiblico (Estado, segun nuestro articulo 386) todos los rios, sin distincion de navegables 6 flotables, y todos los torrentes; en suma, todas las aguas corrientes que no sean de propiedad privada segun nuestro articulo 488. 2.° La servidumbre legal de aqiieducto, 6 la facultad concedida a cada uno para conducir por as heredades de otros para el riego de sus campos o usos de sus fabricas las aguas de que puede disponer. En efecto, estas dos maximas o principios, consignados hoy espresamente en los articulos 420 y 622 del Codigo Sardo, rigieron desde muy antiguo en la Lombardia y el Piamonte, y han sido observados como costumbres aun en los periodos de haber pasado a dominacion extranjera, cuyas leyes no los reconocian. El articulo 538 Frances declara dependencias del dominio pziblico los rios navegables 6 flotables: pero se pretende que no es restrictivo, ni esclusivo, y que debe darse el mismo concepto a todas las otras aguas corrientes, salvo lo dispuesto en los articulos 644 y 645 tambien Franceses. El citado articulo 420 Sardo no esta sujeto a las dudas que el Frances, y declara
pertenencias del regio dominio los rios y torrentes. El nuestro 386, en su ntimero 5, es si cabe aun mas claro y espreso que el Sardo. Pertenecen al Estado "los rios, aunque no sean navegables, y toda agua que corre perennemente." Por lo denials, importa poco la variedad de palabras "Dominio public°, Regio dominio, Estado:" el espiritu de los tres articulos es uno mismo; en ellos se entiende la pertenencia de las aguas en el sentido que la de todas las cosas, cuyo uso pertenece a todos y la propiedad a ninguno, por no ser susceptibles de propiedad privada; el Estado no ejerce en ellas sino un derecho de proteccion para asegurar su goce a todos; a diferencia de las que por estar en el comercio de los hombres y ser susceptibles de propiedad privada, puede el Estado adquirirlas y transmitirlas bajo este mismo concepto. El uso de toda agua corriente para las necesidades comunes de la vida es de derecho natural, como el del aire que se respira; naturali jure communia sunt aer, aqua profluens, dice muy bien el parrafo 1, titulo 1, libro 2, Institudones; nadie podra irnpedirme que beba 6 tome para beber, ni que abreve en ella mis ganados, pero esta misma agua en cuanto sirve a la navegacion, industria, agricultura, ti otros usos ligados con el interes public°, es pertenencia del Estado, y a su Gobierno toca hacer concesiones y regularlas; bajo este aspecto es una propiedad imprescriptible é inalienable, porque es de su esencia el quedar siempre en comun. Las concesiones mismas no serail sino un acto de policfa y administracion, revocable cuando no subsistan ya los motivos porque fueron hechas, 6 cuando las circunstancias exijan disposiciones diferentes y aun contrarian. No son enagenaciones absolutas; no pueden ser, ni on mas que concesiones precarias facultades revocables cuando lo exijan el interes y las necesidades ptiblicas.
Garcia Goyena
— 253 —
Art. 483
Los concesionarios, Bean compaillas 6 individuos particulares, deben ser considerados, aun en las concesiones perpetuas, bajo dos aspectos. Por lo que hace al Estado, cuyo lugar ocupan, no tienen mas derechos que los que tendria el mismo; pueden disponer de la cosa, pero a condition de que estara siempre comprendida en las dependencias del dominio public°, y sujeta como tal a ciertos usos y restrictions. Respecto de los simples particulares, y bajo la restriction anterior, los concesionarios tienen una verdadera propiedad privada, sobre la que pueden hacer toda especie de convenciones y dar todos los derechos que son compatibles con el caracter de dominio publico inherente a la cosa que es esencialmente comun a todos, y por esto mismo inalienable 6 imprescriptible. La Comision general habia trasladado al nCtmero 5 de nuestro artfculo 386 el principio del 420 Sardo, reconocido por todos como una de las dos principales causas del desarrollo y estado floreciente de la agricultura en el Piamonte y la Lombardia: el paso estaba ya dado; la Seccion no podia vacilar ni debia alterarlo. En cuanto al segundo principio, 6 servidumbre legal de acueducto por las heredades intermedias, consignado en el articulo 622 del C6digo Sardo, abogaban por su adopcion no solo el sentir undoime de Jurisconsultos y economistas, sin° la autoridad respetable de leyes nacionales y extrangeras. Entre los Franceses ha sido recientemente elevado a la ley por la de 29 de abril de 1845, y entre nosotros por la de 24 de junio de 1849, en su capftulo 2; pero conviene saber que siglos antes era ya Icy en Cataluna, segun aparece de las Cortes de Monzon, habidas por Don Felipe II en 1585, 6 Constitution 7, titulo 4, libro 4; por manera que puede dudarse si es de origen espanol 6 estranjero. El articulo 622 Sardo establece esta servidumbre para el riego de las heredades, 6 para el uso de los edificios; la ley Francesa en su articulo 1, y la Espanola en el suyo 6, hablan tinicamente de riegos, (pour l' irrigation de ses propietes, al riego de terrenos que le pertenezcan): nuestro articulo 496 dice: "para riego de sus tierras o para . el uso de alguna fabrica." Se ye, pues, que no es tan lato como el Sardo, pues a la palabra general edificios de este ha substituido la de fabrica, que solo es aplicable a establecimientos industriales; ni tan restringido como los de las leyes mencionadas, que se limitan al riego de heredades 6 terrenos propios. La industria es en si misma un elemento de riqueza publica, y puede serlo tan principal, 6 mas, que la agricultura, cuyos productos consume, cuyas primeras materias emplea aumentando asi el valor de unos y de otras: ademas, contribuye a la baratura de muchos objetos que el labrador y ganadero consumen por necesidad, comodidad 6 placer: ifeliz el pais en que una y otra se hermanan y auxilian I I Mientras esto no acontezca en Espafia, es muy de temer que Sean vanos los esfuerzo.s en favor de la agricultura. Tal vez se dird que el fabricante es duefio de establecer su fabrica donde quiera, y por lo tanto no le es necesaria esta servidumbre como lo es al propietario de heredades, sitas siempre en un mismo lugar a inamovibles. Pero no todas las localidades son igualmente a proposito para el establecimiento de una fabrica: algunas, por ejemplo, se prestaran a un salto de agua, y otras no: las mas veces el fabricante no sera ni podra ser propietario de la finca 6 localidad mas pr6xima at agua: dejemos obrar al interes privado: ninguno se cargard con la responsabilidad de la indemnizacion mientras razonablemente pueda evitarla. Por lo demas, no puede negarse que esta servidumbre, aun limitada al riego, tiene mucho de espropiacion forzada, que es una escepcion a la plenitud del derecho de propiedad, y por lo tanto debe interpretarse extrictamente en su aplicacion. De aquf viene el encargo que en el articulo 493 se hace a los tribunales sobre el respeto debido a la propiedad, la prueba previa de los mimeros 1 y 2 del articulo 500, y la grave indemnizacion que se exige en los mimeros 3 y 4 del mismo, y no alcanza a la servidumbre de paso del artfculo 506. Hay en efecto una gran diferencia entre una y otra: la de paso procede de una absoluta necesidad, pues de otro modo la heredad enclavada seria perdida para el propietario; la de aqueducto se funda en pura utilidad y muchas veces disputable; asi no es tan favorable como la primera.
Arts. 484-485
— 254 --
Garcia Goyena
Pero el dna° del predio sirviente no podra hacer otro use del agua, aun dentro de su finca, que el que todos tienen por derecho natural en toda aqua corriente, segun he notado arriba, mas no aplicarla al riego de la finca: esto menoscabaria el derecho privado del otro sobre las aguas, que podria ser completamente ilusorio, habiendo muchas heredades intermedias. La ley Francesa es mucho menos circunstanciada y minuciosa que el COdigo Sardo; la nuestra de 1849 se le acerca mas, y encierra todo su fundo; nuestro articulado viene a ser una copia del mismo. La Francesa en su articulo primer° solo prescribe en terminus generales la justa y previa indemnizacion: la Espafiola en el suyo octavo al -lade el 3 por 100; el articulo 627 Sardo afiade el quinto del valor del terreno ocupado; segun nuestro articulo 500 se ha de pagar la estimation y un 10 por 100 mas. Se ye, pues, que en este punto la ley Francesa es la mas favorable 6 la que menos grava al pretendiente de la servidumbre de aqiieducto, pues tinicamente le sujeta a indemnizacion; la ley de 1849 le grava ademas con un 3 por 100; nuestro articulo con un 10; el Sardo con un 20. El aumento de gravamen parece razonable atendido lo escepcional, por no decir odioso, de la servidumbre, y que el pretendiente se propane sacar de ella grandes utilidades: el cuarto es todo de prudencia y de modo de ver, por lo que no debe estrafiarse la varicdad del 3, 10 y 20. Los predios inferiores estdn sujetos a recibir las aguas que natuART. 484. ralmente, y sin obra del hombre caen de los superiores, asi como la tierra B piedra que arrastran en su curso. Ni el duerzo de un predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidunzbre, ni el del superior obras que la agraven.
640 Frances, 551 Sardo, 656 de la Luisiana, 562 Napolitano, 673 Holandes, 426 de Vaud, el cual afiade: "El propietario superior podra reunir sus aguas en zanjas 6 aqiieductos y hacerlas correr de esta manera sabre la heredad inferior." Tria cunt per quce inferior locus superiori- servit; lex, natura loci, et vetustas, quw semper pro lege habetur; ley 2, tftulo 3, libro 39 del Digesto, copiada en la 14, tftulo 32, Partida 3. "Tres maneras son, etc.:" Semper hanc esse servitutem prcediorum inferiorum, ut natura aquam profluentem excipiant. Agri naturam esse servandam, et semper inferiorem superiori servire, ley 1, parrafo 23. Idem sciendum est, hanc actionem vet superiori adversus inferiorem competere, ne aquam qua, natura fluat, opere facto inhibeat per suum agrum decurrere; et inferiori adversus superiorem, ne aliter aquam mittat, quam fluere natura solet, dicha ley 1, parrafo 13. Quod si, opere facto, aqua aut in superiorem repellitur, aut in inferiorem derivatur, aquce pluvice arcendce actionem competere; la misma, parrafo 10, tftulo 3, libro 39 del
Digesto. Las ]eyes 13 y 14, tftulo 32, P'artida 3, han copiado las Romanas. Sin obra del hombre: comprendese en ella la plantacion de sauces ti otras plantas, si ob hoc aqua restagnaret, parrafo 6, y generalmente, cum quis manu fecerit, quo aliter flueret, quam natura soleret: si forte immitendo earn, aut rizajorem fecerit, aut citatiorem, aut vehementiorem; aut si comprimendo earn, redundare effecit, parrafo 1; pero no se comprende la obra que agri colendi causa aratro factum sit, parrafo 3, de dicha ley 1.
En el parrarfo 23 se dice que la incomodidad del predio inferior se compensa con la ventaja del abono y sustancia que recibe: en cuantos casos ocurran sobre este articulo y los dos siguientes sera utilisimo consultar el mencionado titulo 3 Romano, tan abundante en pormenores, camp equitativo en las decisiones. El dueno de un predio en que existen obras defensivas Para conART. 485. tener el agua, 6 en que, por la variacion de su curso, sea necesario construirlas de nuevo, estd obligado a hacer los reparos 6 construcciones necesarias, d a tolerar que, sin perjuicio suyo, los hagan los dueiios de los predios que esperimenten, 6 esten inrninentemente espuestos a esperimentar clan°. Aggerem qui in fundo vicini erat, vis aquce dejecit; per quod effectum est, ut aqua pluvia mihi noceret. El jurisconsulto Paulo, despues de referir las opiniones encorttradas de Varo y Labeon, opina que tendre action contra el vecino, si velim
Garcia Goyena
— 255 —
Arts. 486-488
aggerem restituere in agro ejus, qui factus mihi quidern prodesse potest, ipsi vero nihil nociturus est; y concluye con la hermosa maxima, luec cequitas suggerit, etsi jure deficiamur. Ley 2, parrafo 5, titulo 3, libro 39 del Digesto; tan hermosa es la sentada en el parrafo 11 de la ley 1, prodesse sibi unusquisque, dum alii non noc-et, non prohibetur. Igual es el espiritu y fundamento del articulo siguiente 486 conforme con la 15, titulo 32, Partida 3, y la citada ley 2, parrafos 1, 2 y 6. Sobre lo que pueda hater el dueno de una heredad para defenderla contra las injurias del rio fortaleciendo su ribera, aunque por ello se cambie algun tanto el curso del mismo, son dignos de leerse los parrafos 6 y 7 de la ley tinica, titulo 13, libro 43 del Digesto. ART. 486. —Lo dispuesto en el articulo anterior es aplicable al caso en que sea necesario desernbarazar algun predio de las material, cuya acumulacion 6 caida impide el curso del agua con daiio 6 peligro de tercero. Ve lo espuesto en el anterior. Fossa vetus erat agrorum sicandorum causa; hanc inferior vicinus non purgabat; sic fiebat ut ex restagnatione ejus aqua fundo nostro noceret. Dicit igitur Labeo, wpm pluvice arcendae cum inferiore agi posse, ut aut ipse purgaret, aut to pateretur in pristinurn statum earn redigere,ley 2, parrafo 1; si aqua fluens iter suum stercore obstruxerit, et ex restagnatione superiori agro noceat, posse cum inferiori agi, ut sinat purgari: hanc enirn actionem non tantum de operibus esse utilem rnanufactis, verum etiana in omnibus, gum non secundurn voluntatem lint, parrafo 6. Si de eo opere agatur; quod manufactum sit, onznimodo restituendum id esse ab eo, cum quo agitur: si vero vi flu minis ager deletus sit, aut glares injecta, aut fossa limo repleta, tune patientiam dumtaxat prcvstandam, ley 11, parrafo 6 del mismo titulo 3, libro 39. Todas estas leyes Romanas se hallan refundidas con precision y claridad en la 15, titulo 32, Partida 3; y tengase presente que, aunque su disposition es general, los ejemplos se contraen al fundo inferior, porque en el ocurrird con mas frecuencia el caso previsto en ellas y en nuestro artfculo. ART. 487.— Todos los propietarios que participen del beneficio proveniente de las obras de que tratan los dos articulos anteriores, estan obligados d contribuir at gasto de su ejecucion en proporcion a su interes. Los que por su culpa hubieren ocasionado el daft° serdn responsables de los gastos. Conforme con la citada ley 15 de Partida: si el interes o provecho es comun, deben serlo tambien los gastos en la misma proporcion: lo comodo y lo incOmodo son correlativos segun la 10 de regulis jut-is; y la culpa lleva siempre la responsabilind a los dafios. ART. 488. —El due no de un predio en que hay una Puente, puede usar de su agua libremente, sin perjuicio del derecho que el duetio del predio inferior haya adquirido por titulo 6 por prescription. La prescription en este caso solo se adquiere por el goce no interrumpido por treinta ands, contados desde que el due no del predio inferior ha construido obras destinadas a facilitar la caida 6 curso de las aguas. 641 Frances, 563 Napolitano, 555 Sardo, 427 de Vaud, 674 Holandes. Concuerda con las leyes 8 y 10, titulo 3, libro 39, y con la 4, titulo 20, libro 43 del Digesto, in concedendo jure aquce non tantum eorum, in quorum loco aqua oritur, verum eorum, quibus servitus aqua debebatur, voluntas exquiritur: nec immerito: cum enim minuitur jus eorum, consequens fuit exquiri, an consentiant. La 4, titulo 34, libro 3 del Cadigo, dice: aquam qua in alieno loco oritur, sine voluntate ejus, ad quem usus ejusdem aqua., Pratoris edictum non permitti ducere; la 6, Cum sit durum et crudelitati proximunz, ex tuis prcediis aquce agmen ortum sitientibus agris tuis ad alienum usum propagari. La 15, titulo 31, Partida 3, dispone lo mismo. Adviertase que en este artfculo y en los siguientes hay un derecho mas bien que una servidumbre, y este derecho es una consecuencia del 394; el propietario
Arts. 489-492
— 256 —
Garcia Goyena
de Ia heredad lo es tambien del agua que nace en ella, y puede sacarla para su utilidad 6 placer, segun quiera. prescripcion: ve el articulo 537 y sus referencias. Ha construido obras, etc.; porque se presume que han sido construidas virtud de convenios particulares; y esta presuncion sirve de base a la prescripcion. ART. 489. —La propiedad que sabre las aguas pertenece at Estado se entenderd sin perjuicio de los derechos que sabre las mismas hubieren adquirido las corporaciones 6 personas particulares por titulo 6 prescripcion. El ejercicio de is propiedad de las aguas, Bien permanezca en el Estado, Bien se haya transferido d corporaciones, 6 personas particulares, esta sujeto d lo que se dispone en los articulos siguientes. La propiedad 6 bienes del Estado quedan por regla general sujetos a prescripcion, articulo 388, salvo cuando por la ley se dispone espresamente lo contrario, articulo 1991, y de ello hay un ejemplo en el siguiente 490. La propiedad, etc.: la de todos los rios, aunque no sean navegables, la de toda agua que corre perennemente segun el numero 3 del articulo 386: ye lo alli espuesto, y la mayor latitud que el Derecho Romano concedia a los particulares, quominus ex publico flumine ducatur aqua, nihil impedit, nisi lmperator aut Senatus vetet: si modo ea aqua in usu publico non sit, sed si aut navigabile est, aut ex eo aliquid navigabile fit, non permittitur aquam ducere, ley 10, titulo 12, libro 43
del Digesto. El ejercicio de la propiedad, etc. La de las aguas es de una indole especialisima, coma que sirven para las primeras necesidades y otros usos indispensables de la vida, para los intereses mas vitales del Estado, navegacion, agricultura, industria. No es, pues, de estraliar que su propiedad (sea cual se quiera el propietario) quede sujeta a restricciones en lo que dice relation con aquellos grandes objetos.
ART. 490.— Nadie puede usar del agua de los rios de modo que perjudique d la navegacion, ni hater en ellos obras que impidan el libre paso de los barcos, balsas, 6 el uso de otros medios de transporte fluvial. En los casos de este articulo no aprovecha la prescripcion ni otro titulo. Tampoco puede nadie impedir ni embarazar el uso de las riberas en cuanto fuere necesario para los mismas fines. Ve lo espuesto en el articulo 386 y la ley Romana citada en el anterior. Este es un punto de jurisprudencia universal; Ia navegacion es de derecho publico y por ella se atribuye al Estado la propiedad de las riberas en el runner() 4 del citado articulo 386: contra este derecho publico 6 jure gentium, comp se le llama en el parrafo 4, titulo 1, libro 2, Instituciones, no puede aprovechar la prescripcion ni otro titulo: la sociedad es siempre superior y antes que los particulares. ' ART. 491.—E propietario del agua, sea cualquiera su titulo, no podni impedir el uso de la que sea necesaria para el abasto de las personas 6 ganados de una poblacion o alqueria, ni oponerse a las obras indispensables para satisfacer esta necesidad del modo mas convenience; pero tendril derecho d la indemnizacion, salvo si los habitantes hubieren adquirido por titulo 6 prescripcion el uso del agua. 643 Frances, 565 Napolitano, 557 Sardo, 429 de Vaud, 675 Holandes. El derecho de propiedad privada cede aqui ante la utilidad publica, segun los articulos 391, 392 y 483; los habitantes solo necesitaran probar la adquisicion 6 prescripcion para libertarse de la indemnizacion. Segun el capitulo 1, titulo 5, libro 6 del Fuero de Navarra, los vecinos podian demandar se les cediese el terreno del manantial o fuente dandole el cambio doblado en tan buen lugar 6 mejor. ART. 492. —Los dueilos de predios mas 6 menos proximos a una corriente de agua continuardn aprovechdndose de ells para el riego de sus tierras o para el movimiento de sus fdbricas del mismo modo con que legitimarnente lo hubieren hecho hasta ahora. El 489 salva el derecho de propiedad que hubieren ya adquirido las corpora-
Garcia Goyena
— 257 —
Arts. 493-496
ciones 6 particulares por titulo 6 prescription: en este se salva ademas el aprovechamiento legftimo en que a la publicacion de este Codigo estuvieren las mismas corporaciones 6 particulares: la declaracion de propiedad que se hace a favor del Estado en el ntimero 3 del artfculo 386, podia ser causa de alarmas y de dudas; y el articulo las previene tranquilizando a los poseedores legftimos. ART. 493. — El propietario de aguas no podral desviar su curso de modo que se pierdan cuando pueden aprovecharse por otros, ni dar lugar a que rebosen causen otro dello a tercero. Ve lo espuesto al final del artfcuio 489 y en el 484. Non est malitiis indulgendurn, y menos tratandose de una propiedad tan especial por su indole y tan enlazada con el interes ptiblico: los motivos de la segunda parte del articulo pueden verse en el citado 484. ART. 494.— Los tribunales deben conciliar precedentemente el interes de la agriculture o industria con el respeto debido a la propiedad en las contestaciones sobre el uso de aguas; y se observarcin los reglamentos especiales y ordenanzas, en cuanto no se opongan a este Codigo. 645 Frances, 677 Holandes, 500 Sardo, 567 Napolitano, 434 de Vaud. Si manifeste doceri possit, jus aquo ex vetere more atque observatione per certa loca profluentis utilitatem certis fundis irrigandi causa exhibere: Procurator noster, nequid contra veterem formam at que solemnem morem innovetur providebit, ley 7, tftulo 24, libro 3 del 05digo. Usum aquce veterem, longoque dominio constitutum, singulis civibus manere censemus, ley 4, titulo 12, libro 11 del Codigo. Siendo imp osible proveer a todos los casos en esta materia, mas que en ninguna otra, la ley no puede hacer mas que remitirse a la sabidurfa de los tribunales, indicandoles sin embargo las consideraciones que deben dirigirlos para la solution de las cuestiones que les sean sometidas. Los reglamentos y las ordenanzas. Con razon se les da el primer lugar, suponiendolos hechos 6 aprobados por la autoridad competente, pues que en ellos se provee a. las necesidades locales que pueden variar hasta lo infinito. ARL propiedad y uso de las agues pertenecientes a corporaciones particulares estcin en todo sujetos a la ley de espropiacion por causa de utilidad pziblica. Este en armonfa con el 392, que habla de la propiedad en general: la de las aguas tiene muchos mas puntos de contacto con la utilidad ptiblica. ART. 496.— Todo el que pare riego de sus tierras 6 pare el uso de alguna fezbrica quiera servirse del ague de que puede disponer, tiene derecho d hacerla pasar por los predios intermedios, con obligation de indemnizar a sus duefios, asi coma tambien a los de los predios inferiores sobre los que se filtren 6 caigan las aguas. Se esceptilan de este servidumbre los edificios, sus patios, jardines y demas dependencies. Es el 622 Sardo que dice "Edificios" donde el nuestro pone "Alguna fainica;" por manera que el Sardo es mas lato. Introdticese, pues, una grande innovacion, la servidumbre legal y forzosa del paso de las aguas para el riego de las tierras, 6 para el uso de alguna fabrica: el fomento de la agricultura y de la industria, 6 la utilidad ptiblica, crea aqui una nueva servidumbre de paso, distinta, aunque algo parecida a la del artfculo 506: en ambas tiene lugar la indemnizacion por consecuencia del artfculo 392. Tenga ya observado al frente de esta seccion, que esta es una de las dos causas a que se atribuye el estado floreciente de la agricultura en los Estados Sardos. Todos los articulos siguientes, hasta el 505 inclusive, han sido copiados del 623 al 633 Sardos, y contienen las reglas que deben observarse para el establecimiento y conservation de esta nueva servidumbre; puede servirles de comentario lo espuesto at frente de esta seccion. 10
Arts. 497-506
258
—
Garcia Goyena
ART. 497. —El que haya de usar del derecho de servidumbre de que trata el articulo anterior, estd abligado ci hacer construir el canal necesario en los predios intermedios, aunque haya en ellos canales para el uso de otras aguas. El que tiene en su predio un canal para el curso de aguas que le pertenecen, puede impedir la apertura de otro nuevo, ofreciendo dar paso por aquel, con tal que no cause notable perjuicio al que reclama el paso. ART. 498. — Tambien se debera conceder el paso de las aguas al traves de los canales y acueductos del modo mas conveniente, con tal que el curso de las aguas que se conducen por estos y su voldmen no sufran alteration. ART. 499. — Se observardn las leyes y reglamentos especiales en los casos en que sea necesario conducir las aguas atravesando rios, torrentes 6 caminos pablicos. ART. 500. El que pretenda usar del derecho concedido en el articulo 496, debe precisamente: 1.0 Justificar que el agua de que puede disponer es suficiente para el uso ci que la destina. 2.° Que el paso que solicita es el mas conveniente y menos oneroso para tercero. 3.° Pagar el valor del terreno que ha de ocupar el canal segun estimation de peritos y un diez por ciento mas, sin inclusion de los impuestos y cargas d que este sujeto el predio. 4.° Resarcir los dafias inmediatos, con inclusion del que resulte para dividirse en dos 6 mas partes del predio sirviente, y de cualquiera otro deterioro. ART. 501. — En el caso del parrafo segundo del articulo 497, el que pretende el paso de aguas deberd pagar, en proportion a la cantidad de estas, el valor del terreno ocupado por el canal en que se introducen, y los gastos hechos para su apertura y construction, sin perjuicio de la indemnizacion debida por el aumento de terreno que sea necesario ocupar, y por los otros gastos que ocasione el paso que se le conceda. ART. 502. — El que, teniendo ya establecido un acueducto en predio ageno, quiera hacer correr por 61 mayor cantidad de agua, deberd previamente: 1.° Justificar que el acueducto puede contenerla sin riesgo de perjuicios para el predio sirviente. 2.° Costear las obras que se reconozcan necesarias. 3.° Pagar el terreno que se ocupe con estas obras y los dews indicados en el ;Amer° 4 del articulo 500. ART. 503. —Las disposiciones concernientes al paso de las aguas son aplicables al caso en que el poseedor de un terreno pantanosb quiera desecarlo, 6 dar salida d las aguas estancadas, por medio de cauces. Los tribunales en este caso conciliardn los intereses de la salubridad pablica con los de la agricultura, y con los derechos de los propietarios entre si. Las concesiones de aguas que se hicieren por el Gobierno, se ART. 504. presumen hechas sin perjuicio de los derechos anteriores legitimamente adquiridos. ART. 505. —Los que se aprovechan de las aguas de una acequia, deben construir y conservar los puentes necesarios para pasar a las heredades vecinas, de tal modo, que el paso sea seguro y comodo. Deben igualmente construir y conservar los acueductos subterrcineos, los puentes que sirven de canales, y hacer todas las demas obras semejantes para la continuacion del riego 6 de la corriente, si no hubiese convenio 6 posesion en contrario. SECCION III DE LA SERVIDUMBRE DE PASO ART. 506.— El propietario de una finca 6 heredad, enclavada entre otras agenas y sin salida d camino publico, tiene derecho d exigir paso para el cultivo de
Garcia Gayena
— 259 —
Art, 507
la misma por las heredades vecinas, .sin que sus respectivos dueiios puedan exigirle otra cosa que una indemnizacion equivalente at perjuicio que les ocasione este gramimen. La accion para reclamar esta indemnizacion as prescriptible; pero aunque prescribiere, no cesara por ello el paso obtenido. 682 y 685 Franceses, 603 y 606 Napolitanos, 696 y 704 de la Luisiana, 616 y 621 Sardos, 472 y 479 de Vaud, 715 y 717 Holandeses. Por la ley 12, titulo 7, libro 11 del Digesto, se concedia esto al que sepulchrum habebat, viam autem ad sepulchrum non habebat; pero los interpretes le dieron por equidad toda Ia estension del articulo, arguyendo por la ley 41, titulo 2, libro 8 del Digesto y otras. Esta servidumbre procede al mismo tiempo de Ia necesidad y de la ley; el interes general no permite que haya heredades puestas fuera del dominio de los hombres, e inertes, 6 incultas, porque para llegar a ellas sea necesario atravesar la heredad de otro. Este gravdmen. La indemnizacion se ha de medir por los perjuicios ocasionados con la servidumbre al duefio de la finca gravada, no por la utilidad mayor 6 menor que reporta la de aquel a cuyo favor se constituye la servidumbre. La accion para reclamar, etc. Aunque la servidumbre de paso, coma discontinua, no puede establecerse sino en virtud de titulo, segun el artfculo 538,1a necesidad en el caso de este articulo ha formado siempre un titulo suficiente para establecerla: por manera, que aquf propiamente no, se adquiere por prescripcion la servidumbre 6 el derecho de paso, puesto que era debido por la sola disposicion de la ley. Pero la accion para reclamar la indemnizacion por el ejercicio de este paso, es prescriptible como otra cualquiera, y se prescribira como real por el solo lapso de treinta afios: la prescripcion podra tambien tener lugar en cuanto al parage 6 sitio por donde se haya hecho use del paso. Si la heredad resultase enclavada y sin paso a consecuencia de una yenta, permuta (5 particion, el vendedor, permutante 6 co-particionarios, deberian dar el paso por sus fincas sin indemnizacion.
La servidumbre de paso adquirida en el caso de este articulo, use estingue si el paso cesa de ser necesario? Rogron cita por la negativa un fallo, que parece bien motivado en derecho riguroso, del Tribunal superior de Tolosa. A pesar de esto, yo encuentro mas conforme a razon y a equidad el articulo 620 Sardo que declara la estincion de la servidumbre, y ordena la restitucion de lo recibido por indemnizacion, o que cese la anualidad convenida: lo mismo se dispone en el 475 de Vaud. Cesando la causa respecto de tmo y otro, Lpor que no han de cesar tambien sus efectos? La necesidad sola hizo modificar el sagrado derecho de propiedad: cesando la primera, Lpor que no ha de volver el segundo a toda su plenitud, favorecida siempre por las leyes? Tambien cita Rogron un fallo del Tribunal de Paz, declarando que se puede reclamar el derecho de paso para Ilegar a una fuente poseida por el concejo. Ffindase en que ubi eadem est ratio, ibi idem jus esse debet: que el objeto evidente del articulo es facilitar a los propietarios el medio de sacar de sus fincas todas las ventajas que puedan producir, y que de consiguiente es aplicable a los inmuebles de toda especie, sea cualquiera el use que de ellos puedan hacer los propietarios. No estando bien detalladas las circunstancias del caso, me abstengo de emitir mi opinion: si manifiestamente concurrieran otras iguales a las del articulo, las hallaria comprendidas en su espfritu y disposicion; pero debe procederse con mucha circunspeccion para modificar el derecho de propiedad. ART. 507. La servidumbre de paso debe darse par el punto menos perjudicial al predio sirviente, y en cuanto sea conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino pUblico. 683 y 684 Franceses, 604 y 605 Napolitanos, 696 de la Luisiana, 617 y 618 Sardos, 473 y 474 de Vaud, 716 y 717 Holandeses.
Pneses cornpellere debet justo pretio iter ei prrestare: ita tamen, ne vicinus magnum patiatur detrimentum, ley 12, titulo 7, libro 11 del Digesto.
Arts. 508-510
— 260 —
Garcia Goyena
Es muy curioso en este punto el capftulo 4, tftulo 11, libro 5, del Fuero de Navarra: Suponiendo pieza 6 viva enclavada y sin camino y que los duefios de las heredades lindantes no quieren darselo, dice: "Vaya a su pieza o villa quando pudiere, etc., de vozes como en aipellido, etc., por out viniere el primo home a eill, por aquel logar debe haber camino." Por el nienos perjudicial. Se trata de una diminution, 6 llamese ataque al derecho de propiedad, y por lo mismo debe limitarse en lo posible: el paso en el caso del artfculo se concede para satisfacer a la pura necesidad, no a. la comodidad. El tramite mas corto puede contener arbolado 6 edificio, y carecer de ellos el mas largo. Esto mismo debe observarse aun cuando Ia servidumbre de paso se constituye por la voluntad del hombre simplemente 6 sin marcar Ia parte de la finca por donde haya de usarse: Non enim per villam ipsam nee per medias vineas ire, agere sinendus est. Cum id acque commode per alteram partem facere possit, minori servientis fundi detrimento, ley 9, tftulo 1, libro 8 del Digesto. ART. 508. — La anchura de la servidumbre de paso semi la que baste a las necesidades del predio dominante. Las leyes Romanas reconocian en esta materia tres especies de servidumbres, iter, actus, via, y marcaban la anchura de cada una: copiolas en todo la ley 3, tftulo 31, Partida 3, con los nombres de senda, carrera, via. El artfculo es mas sencillo: las necesidades del predio dominante y la costumbre del pais son las reglas mas seguras en este punto; y lo mismo ha de observarse en Ia servidumbre de paso constituida por la voluntad del hombre sin determinar su anchura. ART. 509. — Habiendo comunidad de pastos entre los vecinos de uno 6 mas pueblos, el propietario que cercare una finca con tapia 6 seto la hard Libre de la comunidad; pero quedardn salvas las otras servidumbres que sabre la misma estuvieren constituidas. El propietario que cercare su finca, conservard su derecho a la comunidad de pastos en las otras fincas no cerradas. La primera parte del artfculo es el 647 Frances, 569 Napolitano, 562 Sardo, 436 de Vaud, 679 Holandes, 658 de Ia Luisiana. Es conforme al decreto de Cortes de 8 de junio de 1813; "todas las dehesas y demas tierras, etc., de dorninia particular se declaran desde ahora cerradas y acotadas; y sus duefios 6 poseedores podran cercarlas sin perjuicio de las cafiadas, abrevaderos, caminos, travesias y demas servidumbres, etc." Comunidad. Suele liamarse faceria la que se prestan mtituamente entre sf los pueblos convecinos. Que cercare: el derecho de cerrar y acotar es una consecuencia del de propiedad, y contribuye poderosamente al foment() y desarrollo de los intereses de la agricultura sacrificados antes a la ganaderfa; pero, mientras el propietario no cierre, subsistira, la comunidad 6 faceria, aunque esto favorece a solos los ganaderos. Servidumbres: no solo privadas, sino las demas que tengan por objeto la utilidad pablica o comunal, como son las enumeradas en el Decreto citado de Cortes. El propietario conservard, etc.: Esta segunda parte es contraria al artfculo 648 Frances, seguido generalmente en los otros Codigos. Aunque la comunidad y faceria son una especie de sciciedad, y parece justo que el que retira su parte no pueda aprovecharse de las de los otros, ha prevalecido el interes 6 favor de la agricultura cifrado en que se cerquen las heredades, y se ha dejado este premio 6 estfmulo para conseguirlo. ART. 510. — Todo propietario puede obligar, at que to sea de las heredades contiguas, d practicar, a espensas comunes, el deslinde y amojonamiento de las que respectivamente les pertenezcan. La misma facultad corresponderd d los que tengan algun derecho real en las mismas.
Garcia Goyena
— 261 —
Art. 510
. 646 Frances, 568 Napolitano, 561 Sardo, 435 de Vaud, 678 Holandes, 659 de la Luisiana. La materia de este articulo ocupa todo el tftulo 1, libro 10 del Digesto, y el 39, libro 3 del Codigo. Por las leyes de las 12 Tablas debia haber entre heredad y heredad un termino 6 lindero de cinco pies imprescriptible, para que pudieran it por 0 los duefios de ambas heredades y dar vuelta al arado: finalmente, aquel pueblo agricultor y supersticioso diviniz6 el Tormino, colocandolo entre sus dioses. La ley 10, tftulo 15, Partida 6, es la sola que habla de esta materia: el articulo ester conforme con ella y con las Romanas. Todo propietario: y tambien todos los que tienen un derecho real en alguna de las dos heredades, como el usufructuario y acreedor hipotecario, ley 4, parrafo 9, titulo 1, libro 10 del Digesto: el interes es la medida de la action. Esta se Ilamaba doble en Derecho Romano, porque los dos podian ser actores y reos; y mista, porque envolvia la cuestion de propiedad y to restitution de frutos, 6 resarcimiento de dafios segun los casos; ley 4 citada, parrafo 1. A espensas comunes: porque lo es tambien el interes. Sed etsi mensor ab altero
solo conductus sit, condemnatio exit facienda ejus, qui non conduxit, in partem mercedis, la misma ley y parrafo. La pena del que destruyere o alterare los tertninos 6 lindes se halla en el artfculo 431 del C6cligo penal. SECCION IV DE LA SERVIDLIMBRE DE MEDIANERIA Dicese generalmente, y en el discurso 50 del C6digo Frances al articulo 657, que los Romanos no conocieron la medianeria, y que solo admitieron la comunion de paredes por legados 6 pactos. La ley 8, tftulo 2, libro 8 del Digesto, parece indicar lo contrario, pues habla de pared, qui natUrali ratione communis est, y no puede ser otra que la medianera, paries intergerinus o intergerivus. Por esto, el que teniendo dos casas, vendio una, se presume que vendio tambien la mitad parietis intergerini, coma parte de las mismas, argumento de la ley 4, titulo 3, libro 33 del Digesto. Medius paries, qui utrasque cedes distinguat. De esta ley y de las 8, 13 y 19 del citado titulo 2, que tratan de lo que pueda hacerse en la pared comun, se deduce que en caso de duda se reputaba comun, no solo la pared divisoria de dos casas, sino los tabiques, setos, cercas, y hasta el intersticio (espacio entre dos edificios) y toda cosa intermedia entre dos predios. Cierto es que por las leyes de las dote Tablas debia mediar entre casa y casa el espacio de dos pies y medio, que se llamaba ambitus, y que la ley 12, tftulo 10, libro 8 del COdigo, marea igualmente las distancias en este punto, lo que parece escluir la medianeria, tal como hoy se entiende en lenguaje comun y en esta seccion: pero, zquien podra responder de que, aumentandose la poblacion y el valor de los solares, no cayeron en desuso las citadas leyes sobre distancias? En las leyes de Partida no se encuentra mention sobre nuestra medianeria, pared medianera, communis paries, seu intergerinus: Diccionario. Hay sin embargo una diferencia. Meese comun una cosa, cuando pertenece en totalidad a cada uno de los condueilos sin que se pueda deterrninar la parte de uno li otro: por ejemplo, una heredad 6 casa comprada en comun. La pared medianera solo es comun en cuanto sus partes 6 mitades son inseparables; pero se puede seilalar la parte o mitad correspondiente a cada uno, que es la que se encuentra sobre su propiedad. juzgo oportuno advertir, que desde esta seccion hasta el capftulo 3 se ha procedido de acuerdo con la Academia de Nobles Artes, a la que fueron remitidos oficialmente los trabajos de la Comision, habiendolos aquella devuelto con ligerfsimas modificaciones, a las que suseribi6 Integramente la segunda. Se habia oficiado directamente a la Academia, consultandola con remision del articulado en 1.° de mayo de 1848: se repitiO la misma consulta oficiando al senor Ministro de Instruction pUblica en 8 de diciembre de 1849: volviose a repetir
Arts. 511-513
262
—
Garcia Goyena
oficiando al senor Ministro de Gracia y justicia en 30 de abril de 1850, quien remiti6 el informe de la Academia en 2 del siguiente noviembre: treinta meses. ART. 511. — Las servidumbres de medianeria se regiran por las disposiciones de este titulo, y por las ordenanzas y usos locales, en cuanto no se opongan a el, 6 no este prevenido en el mismo. En el 494 tratandose de aguas se da la preferencia a las ordenanzas y xeglamentos especiales. ART. 512. Se presume la servidumbre de medianeria, mientras no haya un titulo 6 signo esterior que demuestre lo contrario: 1° En as paredes divisorias de los edificios contiguos, hasta el punto comun de elevacion. 2.° En las paredes divisorias de los jardines 6 corrales, sitos en poblado 6 en el campo. 3.° En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios riisticos. 653 Frances, 574 Napolitano, 558 Sardo, 673 de la Luisiana; el 681 Holandes esta mas esplfcito sobre nuestro ntimero 1. El 441 de Vaud ariade: "Si, estando las fincas al nivel, no son .de la misma naturaleza, se presume que la pared pertenece esclusivamente al propietario de la finca que la ley considere mas preciosa"; y lo ilustra con ejemplos, la villa es considerada como mas preciosa que el prado, etc.: "Si las fincas no estan a un nivel y la pared sostiene el terreno de la finca mas elevada, se presume que la pared pertenece esclusivamente al propietario de la finca sostenida por la pared." Se presume: por una presuncion legal, que admite prueba en contrario; ve los articulos 1225 y 1227. Aqui el hecho conocido es la elevacion comun; la consecuencia, que hasta este punto han edificado los dos, porque tenian interes en ello: el propietario del edificio menos elevado ningun interes puede tener en levantar la pared mas alta que su edificio. Numero 2 y 3. Para que obre en estos casos la presuncion, es necesario que los jardines, corrales y predios rtisticos queden completamente cerrados, porque solo asi hay interes comun: si esto se verificare tan solo en uno de los predios, cesaria la presuncion de medianeria y obraria la de que la pared, cerca, etc., pertenece esclusivamente al propietario del predio completamente cerrado 6 cercado. ART. 513. — Hay signo esterior contrario d las servidumbres de medianeria:
1.° Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas d huecos abiertos en la pared. 2.° Cuando la pared divisoria esta por un lado recta y d plomo en todo su paramento, y por el otro presenta lo mismo por su parte superior, teniendo en la inferior relex 6 retallos. 1° Cuando conocidamente se hallare estar construida toda sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas. 4.° Cuando sufre las cargas de carreras, pasos y armaduras de una de las posesiones, y no de la contigua. 5.° Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y otras heredades, esta construida de modo que la albardilla vierte hacia una de las propiedades. 6.° Cuando la pared divisoria, estando construida de manzposteria, presenta piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia salen fuera de la superficie, solo por una pared y no por la otra. 7.° Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados 6 setos vivos, no se hallan cerrados. En todos estos casos, la propiedad de las paredes, vallados 6 setos, pertenece esclusivamente al &cello de la finca 6 heredad que tiene a su favor estos signor esteriores.
Es en parte el 654 Frances, 575 Napolitano; el 569 Sardo ariade otro signo: "Los vacios dejados en la pared al tiempo de su construccion a una profundidad que esceda la mitad de su espesor."
•
Garcia Goyena
— 263 —
Arts. 514515
El 442 de Vaud dice: "Hay signo de no medianerfa, cuando hay aberturas existentes, tales como puertas y ventanas, 6 signos de estas, antiguas aberturas, como tablettes, cuadros y cornisas: cuando hay un egout (goterage), aun cuando no haya sino de un lado, 6 un chaperon 6 des filets y corbeaux que hayan sido puestos al construir la pared." El 682 Holandes afiade: "Hay tambien signo de no medianeria, cuando la pared apoya un edificio 6 terrado, sin que existan edificios u obras por el otro lado." Ntmero 1. Ventanas 6 huecos: porque segun el artfculo 530, no pueden abrirse en la pared medianera sin consentimiento del otro. Si pues los hay sin este consentimiento, prueban la no medianerfa. Niimero 7. No se hallan cercadas: tengo dados los motivos en el comentario los mimeros 2 y 3 del artfculo anterior: el articulo 283 de la Luisiana y el 712 Holandes lo disponen literalmente, y lo mismo debe entenderse en los demas C6digos, aunque no lo espresan.
ART. 514. — Las zanjas 6 acequias abiertas entre las heredades se presumen tambien medianeras, si no hay titulo 6 signo que demuestre lo contrario. Hay signo contrario a la medianeria, cuando la tierra ,6 broza sacada para abrir la zanja papa su limpieza Sc halla de un solo lado, en cuyo caso la propiedad de la zanja 6 acequia pertenece esclusivamente al duel° de la heredad que tiene a su favor este signo esterior. Corresponde a los 666, 667 y 668 Franceses, 587, 588 y 589 Napolitanos, 706 y 707 Holandeses: el 453, 454 y 455 de Vaud con esta adicion: "Cesa la presuncion cuando la inclination del terreno obliga a echar la tierra de un lado solamente:" el 587 Sardo exije para que la tierra echada de un solo lado haga prueba de no medianeria que este acumulada por tres anos. Se halla de ?An solo lado. Sea que la tierra que se saca al abrir 6 limpiar la zanja 6 acequia se considere como un gravamen 6 como un beneficio, se echaria a los dos lados, si hubiera medianeria; de consiguiente, el estar a un lado solo hace presumir lo contrario: pero cesa la presuncion cuando esta a los dos lados, 6 no la hay en ninguno.
ART. 515. —La reparation y reconstruction de las parades medianeras, y el mantenimiento de los vallados, setos vivos, zanjas 6 acequias, tambien medianeras, se costearcin por todos los duenos de las firccas que tengan a su favor esta medianeria con proporcion al derecho de cada uno. Sin embargo, todo propietario puede dispensarse de contribuir a esta carga, renunciando a la medianeria, salvo el caso en que la pared medianera sostenga un edificio suyo. Su primer parrafo es el articulo 655 y 669 Franceses, 683 y 708 Holandeses, 570 y 588 Sardos, 443 y 456 de Vaud, 674 y 686 de la Luisiana, 576 y 590 Nap olitan os. El segundo parrafo es el 656 Frances, 683 Holandes, 577 Napolitano, 444 de Vaud, 675 de la Luisiana: el 571 Sardo glade sin necesidad: "Sin embargo, el abandono de la medianerfa no dispensa de contribuir a los reparos al que por su hecho ha dado lugar a ellos." Se costearan con proporcion. Es regla general para todas las cosas comunes; parrafo 3, tftulo 28, libro 3, Instituciones, y ley 6, tftulo 15, Partida 6. El que esta a lo provechoso de la cosa, debe tambien estar a lo gravoso de ella; en las zanjas 6 acequias, prescindiendo del riego, cada medianero se aprovechara de las plantas que nazcan en su rnitad, asi como del cieno de la limpia que suele servir para el abono de las tierras. Renunciando a la medianeria, etc. Cada cual puede renunciar a su derecho, y en tal caso es consiguiente que se liberte de as cargas anejas a 61. La escepcion es tan natural como justa: mal puede renunciarse a la medianerfa y servirse de ella al mismo tiempo para sostener su edificio. Si las zanjas 6 acequias sirven para el use publico 6 comunal, son carga de la finca, y, sin abandonar esta, no podra renunciarse la medianeria.
Arts. 516-518
264 —
Garcia Goyena
ART. 516.—Si el propietario de un edificio que se apoya en una pared medianera quiere derribarlo, podrd igualmente renunciar d la medianeria, pero seran de su cuenta todas las reparaciones y obras necesarias para evitar, por aquella vez solamente, los darlos que el derribo puede ocasionar a la pared medianera. Es el 572 Sardo: en este caso la renuncia a la medianeria es completa, y cesa la salvedad final del artfculo anterior: tinicamente queda la responsabilidad de los danos que por aquella vez puedan ocasionarse de la demolition. ART. 517.— El propietario de una finca contigua a una pared divisoria podra adquirir la medianeria en toda la estension 6 en parte de la que tenga la finca de su propiedad, obteniendo previamente el consentimiento del medianero 6 medianeros, y pagando a estos la mitad del valor de la porcion que adquiera de la medianeria, y la mitad del valor del terreno sobre que la pared medianera esta construida. 661 Frances, 582 Napolitano, 578 Sardo, 679 de la Luisiana, 449 de Vaud, que no exigen el previo consentimiento: el 688 Holandes to exige como nuestro artfculo. Debo advertir que la necesidad del previo consentimiento fue adicion de la Academia de nobles artes, y tal vez la mas importante que hizo. En el artfculo, tal como le fue remitido, no se exigia, como no lo exigen los Codigos moderns, salvo el Holandes, y yo decia en su comentario: "Este es el rasgo caracteristico de la medianerfa, y el que la constituye servidumbre legal contra la regla 11 del Derecho, Id quod nostrum est, sine facto nostro ad alium transferri non . potest. Es una de las limitaciones al sagrado derecho de propiedad conforme a los artfculos 391 y 483 :" La Comision suscribio con respetuosa deferencia a la adicion de la Academia. Contigua: de modo que nada haya de por medio; pero sf, con la esperanza de estorbar la medianerfa, el dueh'o de la pared hubiere dejado una insignificante porcion de terreno entre ella y la finca vecina, el duefio de esta podria pacer use de su derecho; porque malitiis non est indulgendum: la necesidad del previo consentimiento hace ya infitil este comentario. A una pared: de propiedad privada, porque los edificios pliblicos no pueden ser gravados con las servidumbres que la ley autoriza de particular a particular. La mitad del valor: actual, no del coste, porque es una compra, y desde ella tan solamente goza el comprador del derecho de medianerfa. Si las partes no se avienen sobre el valor 6 precio, habra de recurrirse, como en otros casos, 41 juicio de peritos; pero los gastos del justiprecio serail a cargo del que adquiere la medianerfa: el vendedor forzado puede ignorar el verdadero valor, y este solo puede ser fijado por peritos. Advierto nuevamente que la adicion de la Academia hace inutil, y hasta pugna con el final del artfculo: el previo consentimiento supone de necesidad que se ha convenido en el precio, como que es una verdadera yenta y voluntaria. De la porcion, etc.: porque puede adquirirla en toda la estension de la contigiiidad 6 en parte de ella, y hasta la altura que quiera. ART. 518.— Todo propietario puede alzar la pared medianera, haciendolo a sus espensas, e indemnizando los perjuicios que se ocasionen de la obra, aunque sean temporales. Serdn igualmente de su cuenta las obras de conservacion de la pared, en lo que esta se haya levantado 6 profundizado respecto de como estaba antes; y ademas la indemnizacion de los mayores gastos que haya que hater para la conservacion de la pared medianera por razon de la mayor altura 6 profundidad que se le haya dada. Si la pared medianera no puede resistir la mayor elevation, el propietario que quiera levantar la pared tendrd obligacion de reconstruir a su costa la pared medianera; y si para ello fuere necesario darla mayor espesor, deberd darlo de su propio suelo. Los dos primeros parrafos son el artfculo 658 Frances, 579 Napolitano, 575 Sardo, 677 de la Luisiana, 446 de Vaud y 685 Holandes.
Garcia Goyena
— 265 —
Arts. 5i9.520
El tercer parrafo es el 659 Frances, 580 Napolitano, 447 de Vaud, el mismo 685 Holandes, 678 de la Luisiana: el 576 Sardo glade: "En caso de dafio, aun temporal, con motivo del alzamiento de la pared, habil lugar a la indemnizacion." Nuestro articulo cornprende tambien esta adiccion, que no se encuentra en los otros citados, y ha parecido justa. La pared no es medianera en la mayor elevacion, y pertenece esclusivamente al que Ia eleva: justo es, pues, que este sufra por entero los gastos de la elevacion y los de reparos 6 conservacion en la parte alzada. Los mayores gastos, etc. No es menos justo que pague tambien estos. La pared antigua sufre y se menoscaba con el peso de la nuevamente elevada; por esta razon sergn mayores los gastos de su conservacion, y debe pagarlos el que los ha ocasionado. Si las partes no se avienen sobre el cuanto de esters mayores gastos, habil de recurrirse a peritos. En las leyes 35, 36 y 37, titulo 2, libro 39 del Digesto, que hablan de la demolicion y reconstruccion de la pared comun, hay algo aplicable a las disposiciones de este artIculo. Si la pared, etc. En este caso, no se debe indemnizacion por los mayores gastos, pues, la pared que era demasiado Wbil para resistir la 'mayor elevacion v carp, ha sido hecha de nuevo y pm- entero, dando mayor amplitud a su base 6 cimientos, para que la mayor elevacion no perjudicase en nada a su solidez. ART. 519. — Los demas propietarios que no hayan contribuido a dar mas elevacion 6 profundidad a la pared, podrdn sin embargo adquirir en ella los derechos de medianeria, pagando proporcionalmente el importe de la obra, y la mitad del valor del terreno sobre el que se la hubiere dado mayor espesor. 660 Frances, 687 Holandes, 577 Sardo, 581 Napolitano, 685 de Ia Luisiana, 448 de Vaud. El que no reconstruy6 la pared, conserva todavia la medianerfa hasta el punto en que principia la mayor elevacion. De otro modo, no habria propietario que, cuando tuviese medios para reconstruir a su voluntad, y careciese de ellos el vecino, no hiciera esclusivamente suya una propiedad que deberia ser comun. Pero el vecino debe pagar la mitad de to que ha costado Ia reconstruccion, incluso el valor de la mitad del suelo ocupado para dar a la pared mayor espesor. Sin esto podria temerse que el vecino se negase a contribuir para la mayor elevacion con la esperanza de adquirir despues la medianeria por un precio inferior al coste, o gastos de la reconstruccion. En el caso del parrafo 1 del artfculo anterior, el vecino adquirird la medianerfa'de la mayor elevacion, pagando solamente la mitad de los gastos hechos para ella. ART. 520.— Cada propietario de una pared medianera podrd usar de ella en proportion at derecho que tenga en la mancomunidad: podrd por to tanto edificar, apoyando su obra en /a pared medianera 6 introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el use comun y respectivo de los demas medianeros. Para usar de este derecho ha de obtener previamente el medianero el consentimiento de los demas interesados en la medianeria; y en caso de negativa deberan arreglarse por medio de peritos las condiciones necesarias para que la nueva obra no perjudique los derechos de aquellos. 662 Frances, 681 de la Luisiana, 583 Napolitano, 450 de Vaud, 579 Sardo, y el 580 atlade, que "Para arrimar a la pared medianera montones de estie'rcol, letia, tierra, etc., se tomen precauciones para evitar que la datlen." El 689 Holandes habla solo de huecos, y exige espresamente y sin alternativa el consentimiento.
In re communi neminem dominorum jus facere quicquarn, invito altero posse. Unde manifest= est, prohibendi jus esse," ley 28 al principio, titulo 3, libro 10 del Digesto. Los medianeros tienen derechos y obligaciones; si es justo y prudente que el uno requiera el consentimiento del otro antes de hacer las obras, no ha de quedar
Arts. 521-522
— 266 —
Garcia Goyena
al arbitrio del segundo impedirlas por su simple negativa, y hacer ilusoria, al menos parcialmente, la medianerla. Rasta la mitad de su espesor; porque hasta la mitad es de cada uno de ellos. El articulo 657 Frances dice: "En todo el espesor de la pared menos dos pulgadas;" le siguen el 578 Napolitano, 573 Sardo, 676 de la Luisiana. El 445 de Vaud solo permite, como el nuestro, hasta la mitad del espesor; y lo mismo el 684 Holandes, miadiendo: "Con tal que de esto no resulte dafio alguno a la misma pared." No ,perjudique los derechos. La simple incomodidad no debera tenerse en cuenta. Si los peritos declaran que puede hacerse la obra, y no pudiere evitarse absolutamente algun pequefio perjuicio, sera precisa la indemnizacion ART. 521. — Cuando los diferentes pisos de una casa pertenecen a distintos propietarios, si los titulos de propiedad no arreglan los terminos en que deberdn contribuir a las obras necesarias, se guardarcin las reglas siguientes: Las paredes maestras, el tejado y las demas cosas de uso comun, estardn cargo de todos los propietarios, en proporcion al valor de su piso. Cada propietario costeard el suelo de su piso: el pavimento del portal, puerta de entrada, patio comun, y obras de policfa, comunes a todos, se costeardn a prorata por todos los propietarios. La escalera que desde el portal conduce al piso primero se costeara a prorata entre todos, escepto el duerio del piso bajo: la que desde el piso primer° conduce al segundo se costearci par todos, escepto los duefios de los pisos bajo y primer° y asi sucesivamente. 664 Frances, 451 de Vaud: el 684 Sardo aiiade: "Todos los gastos de una utilidad comun, les allees, pozos, acueductos, puertas, cisternas, son a cargo de todos en proporcion al valor de las diferentes piezas del piso: las letrinas lo son en proporcion de la apertura de immision. Los cuartos intermedios a los pisos, les galetas, mansardes, se consideran pertenecer al piso mas inmediato. El propietario debe hacer el suelo de su piso, as[ como las bOvedas, plafons, lambris, etc., de las piezas que le pertenecen. El 585 Napolitano dice: "El suelo que piss como se halla construido, sea en bOveda 6 con vigas." Las demas cosas de uso comun. Esto no se encuentra en el articulo Frances y ha sido tornado del Sardo, que pone ejemplos, y es notoriamente justo y equitativo. La escalera, etc. El articulo 664 Frances pone a cargo de solo el propietario del primer piso la escalera que conduce a el; y Rogron dice: "Esta disposicion choca a primera vista, porque la escalera que conduce al primer piso, sirve para todos los superiores y asi sucesivamente. Pero se ha preferido dar una regla sencilla y uniforme para evitar contiendas, por la dificultad de calcular siempre con exactitud la parte de cada uno." Desde luego se echa de ver lo debil de esta reflexion: admitida para un caso, debia serlo para todos, porque son identicos: lo cierto es que la escalera del primer piso sirve para los propietarios de todos los otros; y lo necesario y util para todos debe ser a cargo de todos: a pesar de esto, los C6cligos arriba citados han seguido al Frances. SECCION V DE LA DISTANCIA Y OBRAS INTERMEDIAS QUE SE REQUIEREN PARA CIERTAS CONSTRUCCIONES Y PLANTACIONES ART. 522. — Nadie puede edificar ni plantar cerca de las plazas fuertes y fortalezas, sin sujetarse a todas las condiciones exigidas por las ordenanzas y reglamentos particulares de la materia. Por la ley 22, tftulo 32, Partida 3, debia dejarse el espacio de quince pies entre el nuevo edificio y el muro 6 castillo: fue tomada de la 9, tftulo 10, De cedificiis privatis, libro 8 del C6digo, donde, y especialmente en la ley 12, hay un
Garcia Goyena
- 267 -
Arts. 523-525
reglamento rnuy niinucioso acerca de restricciones para edificar: el descubrimiento de la polvora y artillerfa han hecho necesarias mayores distancias. La 14, titulo 34, libro 3 del Codigo, prohibe edificar de modo que se quite 6 la era del vecino el viento suficiente para la trilla. ART. 523.- Tampoco puede edificarse d las inmediaciones de los templos y palacios reales, sino d la distancia que determinen los reglamentos particulares, y sizjetandose en el modo a los usos recibidos en la materia. La ley 24, tftulo 32, Partida 3, prohibe arrimar a las iglesias, casas, tiendas y todo otro edificio, "Porque la Eglesia es Casa Santa de Dios." La 17, tftulo 12, De operibus publicis, libro 8 del C6digo, prohibe tambien edificar cerca del palacio de los Principes, y da la razon, Nam imperio magna ab universis secreta debentur; pero ni una ni otra marcan distancias. ART. 524. - Las servidumbres, establecidas por utilidad pziblica 6 comunal, tienen por objeto mantener espedita la navegacion de los rios, la construction reparation de los caminos, y las otras obras ptiblicas 6 comunales. Todo lo concerniente a esta clase de servidumbres se determina por las leyes y reglamentos especiales. 650 Frances, 572 Napolitano, 565 Sardo, 438 de Vaud. Por Derecho Romano no se podia hater en un rio ptiblico ni en sus riberas cosa alguna, quo statio iterve navigio deterior sit, aut quo aqua aliter fluat: y por rio public° entendian el de curso perenne, navegable 6 no; es decir, casi todos; leyes 1, tftulo 12, y 1, titulo 13, libro 43 del Digesto. Fluminum publicorum cornmuni est usus, sicuti viarum publicarum. Ley 24 al principio, titulo 2, Ebro 39 del Digesto. Las riberas eran ptiblicas como los mismos rios en lo necesario para el use de estos, sed propietas earum illorum erat, quorum pnecliis hcerebant; parrafo 4, tftulo 1, libro 2, Instituciones. Esto mismo se halla en las leyes 6, 7 y 8,- titulo 28, en la 18, tftulo 32, Partida 3, y en la 7, titulo 26, libro 7 de la Novisima Recopilacion. ART. 525.- Nadie puede construir cerca de una pared agena 6 medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, dep6sitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor it otras ftibricas destinadas a usos peligrosos y nocivos, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del pais, ci sin construir las obras de resguardo necesarias, y con sujecion, en el modo, a todas las conditions que los mismos reglamentos previenen. A falta de reglamentos se recurrird a juicio pericial. 674 Frances, 688 al 691 de la Luisiana, 595 Napolitano, 462 al 465 de Vaud, 703 Holandes, que enumeran y tasan los casos, afiadiendo chimeneas y almacenes de sal 6 materias corrosivas. El 598 Sardo afiade; "Ni establecer en Ia vecindad de la propiedad de otro artefactos puestos en movimiento por el vapor ti otros de los que se siga peligro de incendio 6 de scoppio grave, 6 de exhalaciones nocivas, sin ejecutar las obras y guardar las distancias que segue los casos fueren prescritas en los reglamentos vigentes, yen su defecto establecidas a juicio de peritos a fin de evitar todo dafio al vecino. La ley 13, tftulo 2, libro 8 del Digesto, prohibe arrimar a la pared comun todo lo que pueda tostarla 6 quemarla; Ia 19, los acueductos y lo que tenga humedad asidua. La 17, parrafo 2, tftulo 5, libro 8, los estercaleros 6 muladares, Sin embargo, la ley 24, parrafo 12, tftulo 2, libro 39 del Digesto, dice, que puedo abrir pozo en mi casa, aunque por esto se corten las aguas del vecino, quia jure meo usus sum; con tal que non tam alte fodiam in meo, ut paries tuus stare non possit. Segun Ia 27, parrafo 10, tftulo 2, libro 9 del Digesto, se podia tener horno y hogar secundum parietem communem, afianzando al vecino por el clafio que de esto podia sobrevenirle. La ley 19, titulo 32, Partida 3, copio la citada 24 Romana sobre el pozo 6 fuente, con la notable equitativa adicion: "Fueras ende, si este que lo quissiese
Art. 526
— 268 —
Garcia Goyena
fazer, non lo oviesse menester; mas se moviesse maliciosamente por fazer mal a otro." Si modo non hoc animo fecit, ut tibi noceat, sed ne sibi noceat, dice de un caso casi identico la ley 2, parrafo 9, tftulo 3, libro 39 del Digesto. U otras fdbricas destinadas, etc. Es dificil y poco seguro, atendido el Progreso de las artes y ciencias, fijar taxativamente los casos, como hacen algunos Codigos; y fuera de desear, porque este articulo contiene servidumbres o restricciones del derecho de propiedad, segun el que in suo alii hactenus facere licet, quatenus nihil in alienum immitat; ley 8, parrafo 5, libro 8 del Digesto. Pero ni la utilidad ptiblica 6 comunal, ni el interes de los particulares, objeto de las servidumbres legales, (articulo 483) pueden en materia tan vaga y progresiva circunscribirse a casos y lfmites ciertos: cuando manifiestamente se atraviese alguna de las tres causas indicadas, la servidumbre 6 restriccion de la propiedad es consiguiente. Y adviertase que cuando las servidumbres como algunas de este articulo tienen por objeto la utilidad ptiblica o comunal, como evitar la insalubridad y los incendios, de nada serviran las renuncias y pactos particulares contra ellas, porque Jus publicuin privatorum pactis mutari non potest; la ley 38, tftulo 14, libro 2 del Digesto. Los reglamentos y usos del pais. Nada hay tan diffcil como establecer un derecho comun en cuanto a las distancias y obras intermedias, ni mas sabio que dejarlas absolutamente bajo el imperio de los reglamentos y usos locales: aun cuando alguna vez falter Los primeros, nunca faltaran los segundos. Si se falta a estos en alguno de los dos estremos, podra pedirse la demolicion de la obra. ART. 526. — Nadie puede plantar drboles cerca de una heredad agena, sino la distancia de ocho pies de la Linea divisoria, si la plantacion se hate de drboles altos y robustos; y a la de dos pies, si la plantacion es de arbustos 6 drboles bajos. Todo propietario tiene derecho d pedir qui se arranquen los arboles plantados menor distancia de su heredad. 671 Frances que se remite a los reglamentos existentes y a los usos constantes y reconocidos: 6 falta de ellos sefiala distancias algo menores que las de nuestro articulo. Siguen al Frances el 713 Holandes, 592 Napolitano. El 603 Sardo exige alguna mayor distancia que el Frances y es mas detallado; pero afiade que, si existe una pared 6 tapia de separacion, no es necesario guardar distancias, con tai que las plantas no pasen de la altura de la pared. El 604 viene a disponer lo- mismo para las plantaciones en los bosques 6 las (minas de canales, caminos, etc. El 458 de Vaud, mas minucioso tambien que el Frances, exige distancias mucho mayores que los otros COdigos, como son de 10 y 20 pies. En la ley 13 (su epigrafe de lege Solonis), tftulo 1, libro 10 del Digesto, refiriendose a la de las dace Tablas, tomada de la que Athenis Solon dicitur tulisse, se lee, si quis sepein ad alienum prcedium fixer*, infoderitque, terminum ne excedito: Si macericrm, pedem relinquito: Si vero domun, pedes duos: Si sepulchrum, aut scrobem foderit, quantum profunditatis habuerint, tantum spatii relinquito: Si puteum, passus latitudinem: at vero gleam, aut ficum, ab alien° ad novem pedes plantato: cceteras arbores, ad pedes quinque. En la ley 1, tftulo 42, libro 11 del Codigo, se prohibe a los duerlos de las heredades, por donde vaya un acueducto piiblico, plantar arboles a menos de 15 pies de distancia; y la 1, tftulo 1, libro 8, tambien del Codigo, proveyo el caso en que las raices de los arboles perjudiquen a los cimientos de un edificio vecino. Que se arranquen: primera parte del 672 Frances: como en el articulo anterior se puede pedir la demolicion. Esta accion es prescriptible como todas, y se prescribira por el lapso de 30 anos y silencio del vecino despues de la plantacion; pero en este caso podra todavia usar de la accion del articulo siguiente, pues se concede aim respecto de los arboles plantados a la debida distancia. Si quo tempore pullulaverint, excidantur; ley 1, tftulo 42, libro 11 del Codigo.
Garcia Goyena
— 269 —
Art. 527
ART. 527. — Si las ramas de algunas drboles se estendieran sobre una heredad, jardines 6 patios vecinos, tendra el dueno de estos derecho d reclamar que se corten, en cuanto se estiendan sobre su propiedad; y si fueren las raices de los drboles vecinos las que se estendieren en suelo de otro, aquel en cuyo suelo se introduzcan, podra hacerlas cortar por si mismo dentro de su heredad. 672 Frances, 593 Napolitano, 687 de la Luisiana: el 714 Holandes, afiade: "Podra tambien cortar las ramas, si el vecino rehusa hacerlo al primer requerimiento, y con tal que no entre en la propiedad del vecino." El 606 Sardo, esceptua los olivos, respect° de los cuales quiere que se observen los reglamentos y usos locales. Cuando el arbol ageno perjudicaba a un predio urbano, podia el duefio de este cortarlo por entero, si requerido el duetio del arbol no lo hacia, ley 1, parrafo 2, titulo 27, libro 43 del Digesto; perjudicando la sombra del arbol a un predio debia cortarse su ramage hasta is altura de 15 pies por el mismo duefio del arbol, y en defecto suyo por el del predio, parrafo 7 de la misma ley. Cuando el arbol echaba raices en heredad vecina, no era permitido al duelio de esta cortarlas, pero tenia una accion equivalente, ley 6, parrafo 2, titulo 7, libro 47 del Digesto. En el artIculo anterior he citado is ley del Codigo, para el caso en que las raices del arbol perjudiquen a los cimientos de una casa. El arbol puesto en el confin de dos heredades pertenecia a los duefios de ellas, si echaba raices en ambas: arraigandose en una sola, pertenecia al duefio de ella, ley 7 al fin, titulo 1, libro 41 del Digesto, y parrafo 31, tftulo 1, libro 2, Instituciones. La ley 28, titulo 15, Partida 7, sigui6 a Ias Romanas en cuanto a los drboles, cuyas ramas perjudicaban a los edificios 6 heredades, menos en lo de los quince pies: si perjudicaban al paso de un camino pablico, cualquiera podia cortarlos. Segun la 43, titulo 28, Partida 3, si el arbol de la heredad vecina ec.hO sus principales raices en la mia, se hace mio; si echo solo algunas, se hace comun: iraro modo de juzgar! ! por las raices subterraneas y no por el tronco y ramas que estan ki la vista. El capitulo 10, titulo 2, libro 6 del Fuero de Navarra, es largo y muy curioso sobre el modo de cortar las ramas de arbol ageno pendientes sobre nuestra heredad, y coger o hater nuestra su fruta: el 9 autoriza a cualquier vecino para cortarlas cuando embaracen un camino, en terminos, que dos bestias cargadas que se encuentran de frente, no puedan pasar. Si las ramas:: se estendieren: Suponese que los drboles han lido plantados la distancia marcada en el articulo anterior, pues que de otro modo, cuelguen 6 no las ramas sobre mu finca,-tengo accion para pedir que los drboles sean arrancados: quia non licet quicquam immittere in alienum, ley 8, parrafo 5, titulo 5, libro 8, y titulo 27, libro 43 del Digesto. el duefio del predio, sobre el que cuelgan las ramas, calla, hard suyos los frutos que de ellas cayeren sobre su suelo? Por la ley Imica, titulo 28, libro 43 del Digesto, no: impotese a sl mismo el no haber hecho use del derecho que le asiste para hacerlas cortar: calla y consiente que cuelguen, consiente, pues, en la consecuencia legal de que el fruto siga al duel . ° del arbol: el Fuero de Navarra disponia lo contrario, aun de los que no se caian. A falta de costumbre legftima en contrario, yo seguiria el Derecho Romano. Si fueren las raices:: podrci hacerlas cortar por si mismo. No puede cortar las ramas, y si las raices sin previo requerimiento. Dicese para fundar esta diferencia, que las raices causan mas dafio que las ramas, pues chupan la sustancia del suelo, y que es indiferente el modo y tiempo de cortarlas, cuando para el torte de las ramas hay epocas fijas y metodos particulares. He citado la ley Romana que negaba esta facultad, recidere eas vecino non licebit: agere autem licebit non esse ejus, sicuti tignum, aut tectorium, ininnsum habere.. Debia, pues, acudirse al Juez como en el caso de las ramas, y no hacerse la justicia por su mano: yo tengo por mas prudente y conforme al, mejor Orden publico la disposicion Romana, porque Non est singulis concedendum, quod per
Arts. 528-532
— 270 —
Garcia Goyena
Magistratum publice possit fieri, ne occasio it majoris tumultus faciendi; 176 de regulis juris: la Comision opino por el artfculo Frances. ART. 528. — Los cirboles existentes en un seto vivo medianero son tambien medianeros coma el seta; y cualquiera de los duenos tiene derecho a pedir su derribo. 673 Frances, 710 Holandes, parrafo 2, 594 Napolitano, 660 de Vaud, 590 Sardo, el cual afiade: "Los arboles que sirven de mojones, no pueden ser derribados sino de comun acuerdo." Prope confinium arbor posita, si etiam in vicinum fundum radices egerit, comanunis est:: pro regione cujusque preedit, ley 8 al fin y 9 al principio, tftulo 2, libro 41 del Digesto: arbor, qua' in confinio nata est: item lapis, etc., e regione cujusque finium, utriusque sunt, ley 19 al principio, tftulo 3, libro 10 del Digesto. El arbol nacido en la medianeria no puede menos de ser medianero 6 comun, y cada uno de los propietarios tiene derecho a la porcion de frutos y demas aprovechamientos en la estension 6 parte que linda con su heredad. Pero como la comunion es odiosa y ocasion de pleitos, cada uno de los propietarios puede pedir el corte 6 derribo del arbol, como tinico medio de salir de ella. Sin embargo, la escepcion del artfculo Sardo, que dejo copiada, es evidentemente justa, y debera observarse: ye el artfculo 510. ART. 529.— Todo to dispuesto en la presente section, se entiende sin perjuicio de lo que determinen 6 determinaren los reglamentos especiates. Lo especial deroga a lo general, y en rigor no hacia falta esta disposition comun, pues en todos los artfculos anteriores vienen salvandose los reglamentos. SECCION VI DE LAS LUCES Y VISTAS EN LA PROPIEDAD DEL VECINO ART. 530.— Ningun medianero sin consentimiento del otro puede ubrir en pared medianera ventana ni hueco alguno. Es el 675 Frances con la espresion meme a verre dormant, ni aun con cristal incrustado en una ventana que no puede abrirse; 596 Napolitano, 692 de la Luisiana, 607 Sardo, 466 de Vaud. Eos qui jus lurninis immittendi non habuerunt avert° pariete communi, nullo jure fenestras immississe respondi; ley 40, tftulo 2, libro 8 del Digesto: ye el artfculo 520 y lo que espongo en el 532. El dueno de una pared no medianera, contigua d finca agena, ART. 531. puede abrir en ella ventanas 6 huecos para recibir lutes a la altura de las carreras 6 inmediatas ci los techos y de las dimensiones de pie en cuadro a to mas, y en todo caso con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre. Sin embargo, el duerio de la finca 6 propiedad contigua d la pared en que estuvieren abiertas las ventanas 6 huecos, podrd adquirir la medianeria y cerrarlas, siempre que edifique apoydndose en la misma pared medianera. Lo mismo podrd hacer, aunque no adquiera la medianeria, construyendose pared contigua a su edificio. El primer parrafo viene a ser el fondo de los 676 y 677 Franceses, 597 Napolitano, que anade nuestro tercer parrafo, y 598, 608 y 609 con igual adicion y aun otra; omito sitar los demas C6digos y hacer comentarios, pues que el artfculo fue retocado y aprobado por la Academia. ART. 532. — No se pueden tener vistas rectas d ventanas para asomarse, ni balcones zi otros semejantes voladizos sabre la propiedad del vecino, sino hay seis pies de distancia entre la pared en que se construyan y dicha heredad. Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay dos pies de distancia. 678 Frances, 599 Napolitano, 611 Sardo: el 367 de Vaud exije la distancia de ocho pies: el. 695 Holandes la de veinte palmos: el 693 de la Luisiana solo pro-
Garcia Goyena
2-- 271 —
Art. 532
hibe que las galerfas, balcones, a obras salientes, se prolonguen sobre la finca vecina mas alla del lfmite que separa las dos. En Derecho Romano hay las servidumbres de luces, y la de que no se perjudique a ellas, lurninurn et ne luminibus officiatur. La primera consistia en que mi vecino tenia que sufrir se abriesen ventanas en su pared propia 6 en la comun (medianera) para dar luces a la mia; leyes 4 y 40, titulo 2, libro 8 del Digesto: la segunda, en no poder hacer el en su finca nada que perjudicase 6 disminuyese las luces de la mia; leyes 4, 15, 17 al principio, y 23 de dicho titulo. Habia tambien las servidumbres prospectus (de vistas) et ne prospectui officiatur (de no perjudicar A las vistas). La de vistas consistia en sufrir que el vecino las tuviera sobre nuestra finca; la de no perjudicarlas en no poder hacer en nuestra finca nada que impidiese 6 menguase las del vecino, leyes 3, 12, 15 y 16 del mismo titulo. Las servidumbres altius tollendi, vet non tollendi, solian tener tambien por objeto las vistas y luces. La utilidad 6 necesidad de estas pende de las restricciones puestas 6 no por por las leyes y reglamentos a la libertad natural que cada uno tiene de hacer en su cosa lo que quiera. He dicho en el articulo 526, y por referencia al mismo en el anterior, que por las leyes de las dote Tablas debia medlar entre casa y casa el espacio de dos pies y medio, que se llamaba ambitus. Podia pues, cada cual, guardada esta distancia, abrir ventanas en su pared propia, lo que no le era permitido hacer en la comun (medianera); ley 40, titulo 2, libro 8 del Codigo. Posteriormente se impusieron, segun parece, nuevas restricciones respecto de las ciudades populosas. La ley 12, titulo 10, libro 8 del C6digo, dada para sola Constantinopla, marca las distancias que debia haber entre casa y casa, y segun fueren, permite abrir ventanas prospectivce (de vistas) 6 luciferce para simple luz, claraboyas; estas segundas solo podian abrirse a la altura de seis pies sobre el pavimento. Hay diferencia, dice la ley 16, titulo 2, libro 8 del Digesto, entre luces y vistas, nam prospectus (vistas) etiam ex inferioribus locis est; lumen (luces) ex inferiore
loco esse non potest. La ley 2, titulo 31, Partida 3, habla de estas y otras servidumbres urbanas, pero sin poner restriction alguna a la libertad natural. Sobre la propiedad del vecino. Este 6 no cerrada: y bien sea en poblado 6 en despoblado. Seis pies de distancia: si el terreno interrnedio pertenece en comun a los dos vecinos, la lfnea de separation para contarse los seis pies sera la que divida por mitad el mismo terreno. Tamp6co; este segundo parrafo es el 679 Frances, 600 Napolitano, 612 Sardo: el 468 de Vaud prescribe la distancia de tres pies; el 696 Holandes cinco palmos. De costado u o&licuas. Si lo que se construye es un balcon u otra °bra saliente, el lado del balcon formard una vista recta, que de de frente a la heredad vecina, y habra de guardarse la distancia del articulo anterior. De el y de este opinan generalmente los furisconsultos, que no deben tener aplicacion cuando las dos heredades se hallan separadas por una calle 6 camino pdblico, porque la seguridad y el ornato pdblicos estan interesados en que haya vistas sobre las calles y plazas. Si el derecho de vistas se adquiere por prescripcion, habrA de limitarse a lo rigorosamente poseido; tantum prescriptum quantum possesum; si eran, DOr ejemplo, dos las ventanas abiertas, respecto de ellas solas obrara la prescripcion y no podra abrirse otra mas. Pero no podra alegarse prescripcion por el que tenia ventanas abiertas, y al mismo tiempo una pared propia que impedia la vista en la heredad vecina. El duerio de esta no tenia interes ni action para oponerse a la apertura de las ventanas, mientras existiese la pared; y por lo tanto, el tiempo para la prescripcion solo habil de contarse desde que aquella dej6 de existir.
Arts. 533-535
— . 272 —
Garcia Goyena
ART. 533.—Las distancias de que se habla en el articulo anterior, se cuentan desde el filo de la pared en los huecos donde no haya voladizos; desde el filo esterior de estos, donde los haya; y para las oblicuas, desde la Linea de separation de las dos propiedades. 680 Frances, 697 Holandes, 601 Napolitano, 613 Sardo, 469 de Vaud. SECCION VII DEL DESAGUE DE LOS EDIFICIOS ART. 534. —El propietario de un edificio esta obligado a construir sus tejados de tal nzanera, que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo, 6 sobre la calle 6 sitio publico, y no sabre el suelo del vecino. Es el 681 Frances, 700 Holandes, 694 de la Luisiana, 602 Napolitano, 615 Sardo, 471 de Vaud. Aqui se establece por la ley la servidumbre convencional que los romanos Ilamaban stillicidii non avertendi, pues suponiendo que por la ley 6 la costumbre era permitido al vecino tener su goterage sobre nuestro suelo, era necesario una servidumbre convencional por la que se privase de este derecho. Conocian tambien los romanos la servidumbre contraria, 6 stillicidii avertendi. Si por la ley 6 la costumbre no podia el vecino tener goterage sabre nuestro suelo, para tenerlo era necesaria una servidumbre convencional; parrafo 1, tftulo 3, libro 2, Instituciones; y leyes 1 y 2, titulo 2, libro 8 del Digesto. Se ye por esto, que sin duda por ser tan dilatado el Imperio Romano, la legislacion 6 mas bier los reglamentos y usos locales variaban sobre este punto. La ley 2, tftulo 31, Partida 3, pone como necesaria la convention para que una casa tenga la servidumbre de recibir el agua de los tejados de la otra que vengan por canal o por caito 6 de otra guisa: encierra, pues, el principio y disposicion de nuestro articulo. Sobre su propio suelo: en esto consiste la servidumbre legal: para libertarse de ella, y descargar las aguas en el suelo del vecino, sera necesaria una servidumbre convencional por parte de este; y el articulo no la prohibe, porque se trata Unicamente de interes privado, al que es licit° renunciar. El articulo se funda en la maxima de derecho natural y escrito, Hactenus cuique in suo facere licet, quatenus nihil immittat in alienum; ley 8, parrafo 5, titulo 5, libro 8 del Digesto. En el caso de servidumbre convencional contraria a este articulo, podra elevarse el goterage, mas no bajarse, porque lo primero aligera, y lo segundo agrava la servidumbre; ley 20, parrafo 5, titulo 2, libro 8 del Digesto. Quad ex alto
tenius cadat, et interdum viventi directunz non perveniat ad locum servientem: ye el articulo 543. SECCION VIII DE LA OBLIGACION DE PREVENIR UN DARO QUE AMENAZA ART. 535. — Si un edificio 6 pared amenazare ruina, podra el propietario ser obligado a su demolition o a ejecutar las obras necesarias para evitar que se arruine. Si no cumpliere el propietario, la autoridad podra hacerla demoler a costa de aquel. Lo mismo se observant cuando algun tirbol corpulento amenazare caerse. 667 de la Luisiana, "que da action al vecino amenazado para obligar al propietario a demolerlo 6 apuntarlo: entretanto si el vecino teme recibir algun datio por la caida, puede hacerse autorizar en justicia para apuntarlo segun la necesidad; y se reembolsara de los gastos sobre la misma cosa, cuando el peligro haya sido confirmado por peritos." El articulo, en lo relativo a edificios y paredes, guarda conformidad con las leyes 15, tftulo 30, y las 10 y 12, tftulo 32, Partida 3. "Si los vecinos que estan cerca de ellos teniense de recebir ende daiio, el fudgador del logar puede 6 deve
273 —
Garcia Goyena
Arts. 536-537
mandar a los senores que los enderezen, 6 los derriben: : tomando buenos Maestros é sabidores deste menester: é si el viere por aquello que le dixeren los Maestros que estan atan mal parados, que non se pueden adobar, 6 non lo quieren fazer aquellos cuyos son, é que ligeramente pueden caer, a fazer dafio, estonce debe mandarlos derribar. E si por ventura non estoviessen tan mal parados, devenlos apremiar, que los enderezen a que den buenos fiadores a los vecinos, que no les venga ende dafio:" la segunda parte de la ley 10, sobre poner a los vecinos en posesion del edificio ruinoso, nunca ha estado en practica. Las leyes de Partida fueron tomadas del titulo 2, libro 39 del Digesto, en que se trata estensamente de esta materia, de damno infecto, con particularidad en la ley 7. La autoridad: sea a instancia de Ios vecinos que temen el dafio 6 de oficio, por denuncia de los arquitectos de ayuntamiento, que es lo mas frecuente, a informan como peritos en el caso de queja. Pero, si ni los vecinos acuden a la autoridad, ni esta procede de oficio, y entretanto cayese el edificio ruinoso y causare dafio, no podra el dariado pedir su resarcimiento, quia sua culpa damnum sit, passus qui tardius experiri ca)perit, ley 44 al principio, ni obligar al otro, ut rudera tollat, si modo omnia qux jaceant pro derelicto habeat, ley 6 del tftulo 2 citado, y la 11, tftulo 32, Partida 3. Cuando algun arbol, etc. Es conforme a las leyes 1 y 2, titulo 27, libro 43 del Digesto, y a la 12, tftulo 32, Partida 3, mas clara y concreta que aquellas. "Arboles grandes mal raygados son a las vegadas cerca de heredades, ode casas agenas, que se temen los vezinos que si cayeren, que les faran dafio, etc." "Si algunos omes buenos lo fallaren assi, el Judgador debelos fazer cortar é derribar." CAPITULO III De las servidumbres voluntarias
SECCION PRIMERA DISPOSLCION GENERAL ART. 536.— Todo propietario de una finca o heredad puede establecer en ella cuantas servidumbres tenga por conveniente, y en el modo y forma que Bien le pareciere. 686 Frances, afiadiendo que no pueden imponerse a la persona ni en favor de la persona, y con tal que no contengan nada contrario al Orden publico. Le copian el 607 Napolitano, 705 de la Luisiana, 634 Sardo, 477 de Vaud y el 721 Holandes. Todo propietario: que pueda enagenar por tener la libre administracion de sus cocas : la imposition de una servidumbre es una verdadera especie de enagenacion, como que modifica o desmiembra el derecho de plena propiedad. No podran, pues, imponerlo el usufructuario y los que es-tan bajo la autoridad paterna 6 marital. o bajo tutor y curador; pero podran adquirirla porque pueden por si solos pacer mejor su condition; articulo 1186. El padre, marido, tutor y curador, necesitaran para is imposition de la servidumbre las mismas solemnidades que para la completa enagenacion de 1a finca. Mientras se reconozca entre nosotros la division del dominio en directo y zitil, el duefio de este podra gravar la finca, porque puede enagenarla, no perjudicando los derechos del senor directo, ley 3, tftulo 66, libro 4 del C6digo, y 29, titulo 8, Partida 5; lo que esta confirmado en el ntimero 3 del articulo 1563, Conveniente, etc. Siempre que no se trate sino de su interes privado, al que puede renunciar; mas no podra constituir servidumbre contraria al interes y al 6den pdblicos: ye lo espuesto en el articulo 525 a las palabras Y adviertase. CoM0 SE
SECCION II ADQULEREN LAS SERVIDUMBRES
ART. 537.—Las servidumbres contiguas y aparentes se adquieren en virtud
Art, 538
— 274 —
Garcia Goyena
de titulo 6 de posesion, con arreglo a lo determinado en el titulo XXIV, libro III de este Codigo. 690 Frances, 611 Napolitano, 661 de la Luisiana, 480 de Vaud, 648 Sardo, 744 Holandes: el 5.° Bavaro, capftulo 8, libro 2 y el 13 Prusiano, parte primera, tftulo 22, se apartan en esto de los otros COdigos modernos.
"Si quis diuturno usu, et longa quasi possessione jus ducendce aqua, nactus sit, on est ei necesse docere de jure quo aqua constituta est, veluti ex legato, vel alio modo;" ley 10, tftulo 5, libro 8 del Digesto, y 5, parrafo 3, tftulo 19, libro 43. "Si qui judex erit, longi temporis consuetudinem vicem servitutis obtinere sciet;" leyes 1 y 2, tftulo 34, libro 3 del Codigo. Pero el Derecho Romano no hacia en este punto diferencia entre servidumbres contfnuas y discontfnuas; para unas y otros bastaban diez alias entre presentes y veinte entre ausentes, termino seh.alado para la prescripcion de los bienes inmuebles, y por tales eran habidas las servidumbres, ley 12 al fin, V. -WIG 33, libro 7 del COdigo. Para esta prescripcion no se requeria titulo, y aunque algunos creen que falta de este eran necesarias la ciencia y paciencia del duefio de la finca, lo cierto es que la ley 12 no distingue de casos, y que en todos concurren la mismas razones porque fue dada. Las servidumbres se perdian por el no uso de los diez y veinte atios, ley 13, tftulo 34, libro 3 del COdigo: si aquellas no eran de uso cotidiano, se doblaba el tiempo del no uso, ley 7, tftulo 6, libro 8 del Digesto; pero la citada ley 13 lo fijO para estas servidumbres en veinte ahos sin distincion de presentes y ausentes. En las servidumbres urbanas no bastaba el simple no uso para perderse: era ademas necesario que el dueflo del predio sirviente prescribiese la libertad de este, hacienda lo que a virtud de la servidumbre no podia hacer; por ejemplo, alzando el edificio, si la servidumbre era de no alzarlo, leyes 6 y 7, tftulo 2, libro 8 del Digesto, en las que se leen otros casos parecidos. Infierese de lo espuesto, que los Romanos no tuvieron una idea tan clara como nosotros de las servidumbres continuas y discontinuas; y que reputaron negativas todas las urbanas, y afirmativas todas las rtisticas: division 6 concepto que no tengo por enteramente exacto. Las leyes de Partida son mucho mas claras en punto a servidumbres continuas y discontinuas; ye lo espuesto al artfculo 478. Segun las leyes 15 y 16, tftulo 31, Partida 3, las continuas se prescriben por el tiempo ordinario de diez o veinte ailos: las discontinuas por tiempo inmemorial. Para perderse por el no uso, se establece lo contrario: en las continuas, siendo rtisticas, el no uso ha de ser inmemorial; en las discontinuas basta eI de veinte afios: respecto de las urbanas se . adopt6 la disposicion del Derecho Romano. He reunido aquf lo que habia en ambos Derechos sobre adquisicion de las servidumbres por el uso, y sobre su perdida por eI no uso, a causa de la afinidad y relacion que tienen entre si estos puntos. En el titulo 24: ve sus capftulos 3 y 4. ART. 538.— Las servidumbres continuas, no aparentes, y las discontinuas, sean d no aparentes, solo podrdn adquirirse en virtud de titulo. Primer parrafo del 691 Frances, 612 Napolitano, 481 de Vaud, 662 de la Luisiana, 746 Holandes, 649 Sardo, el cual afiade: "Las servidumbres de paso en favor de fincas determinadas pueden adquirirse por is prescripcion de treinta ahos, si este paso es considerado como abusivo, es decir, si existe otro paso suficiente para el servicio de las fincas." En cuanto at Derecho Romano y Patrio, ye lo dicho en el artfculo anterior. La razon de diferencia entre este artfculo y el anterior es, que las servidumbres contfnuas y aparentes pueden ser reprimidas a cada momento por el propietario, que no puede ignorarlas; si no lo hace asi hay culpa 6 negligencia de su parte, y justo es que corra contra el la prescripcion. Pero el propietario puede no apercibirse de las discontinuas, que no se usan sino por actos de largos intervalos, y frecuentemente equivocos, que puede 61
Garcia Goyena
— 275 —
Arts. 539-541
haber permitido gor simple tolerancia 6 complacencia; no hay, pues, en este caso la culpa 6 descuido que en el anterior. En virtud de titulo: de modo que no bastard la posesion inmemorial, ni como tan variamente la han entendido hasta ahora los interpretes, ni como para ciertos casos is han regularizado nuestras leyes: el titulo habra de ser verdadero y valid° segun el articulo 1959. Subsistiran, sin embargo, las servidumbres continuas 6 discontfnuas adquiridas anteriormente por prescrigcion, con arreglo a las leyes 15 y 16, titulo 31, Partida 3, que he citado en el articulo anterior. Si, conviniendo ambas partes en la existencia de la servidumbre, la duda 6 contienda versase tinicamente sobre el modo de usarla, habria lugar acerca de esto a la prescripcion. ART. 539.—La falta del titulo constitutivo de las servidumbres que no pueden adquirirse por prescripcion, tinicamente se puede suplir por la escritura de reconocimiento del due no del predio sirviente, d par una sentencia ejecutoriada. 695 Frances, que habla solo de un titulo de reconocimiento emanado del duefio del predio sirviente; le siguen el 616 Napolitano, 481 de Vaud, 649 Sardo, 746 Holandes, 662 de la Luisiana. Escritura de reconocimiento: vease el articulo 1218 general para toda clase de obligaciones. Pero como la disposicion de este articulo es especial para las servidumbres, no puede regirse por el mencionado 1218, y bastard que se reconozca la existencia de la servidumbre: faltando las escrituras de imposicion y reconocimiento, no bastard la posesion, ni se admitira prueba por testigos. La sentencia: es el mas seguro y sagrado de los tftulos; si a consecuencia de un principio de prueba por escrito recayese en juicio sentencia firma declarando la existencia de la servidumbre, Lame negarle la fuerza y efectos que se dan a la escritura de reconocimiento? Escusado es advertir que el reconocimiento ha de proceder del mismo duefio del predio sirviente: procediendo de otro, tendria lugar la regla res inter alias acta. ART. 540. J La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considera coma titulo, para que la servidumbre continue activa y pasivamente, a no ser que al tienzpo de separarse la propiedad de las dos fincas, se esprese lo contrario en el titulo de enagenacion de cualquiera de ellas. 694 Frances, 748 Holandes, 484 de Vaud, 652 Sardo, 765 de la Luisiana, 615 Napolitano. Por Derecho Romano y Patric, - la confusion o reunion de la propiedad de ambos predios en una misma persona, extinguia de tal modo la servidumbre, que, enagenandose despues uno de ellos, no revivia, a menos de pactarse especialmente. Si rursus vendere vult, imponenda servitus est, alioquin, cedes liberce veniunt; ley 30 al principio, titulo 2, libro 8 del Digesto, y 17, titulo 31, Partida 3; ye el namero 1 del articulo 545. La existencia de un signo aparente: sea que este signo de servidumbre proceda de cuando estuvieron separados los predios, 6 despues de haberse reunido en una misma persona: por ejemplo, el duefio de los dos predios ha hecho en uno un canal para conducir agua al otro: si vende el uno de los dos sin esplicarse sobre la conduccion del agua, se presume un convenio tacit° de dejar las cosas como se estaban; y la servidumbre revive en un caso y se establece en el otro. En ambos casos milita la misma razon: el signo esterior habla por Si mismo: los contrayentes no pueden llamarse a engailo: ye los articulos 1391 y 1406. Y no es necesario que este signo esterior 6 aparente proceda de obra del hombre; basta que proceda de la situacion misma de los lugares, como acontece en la servidumbre legal del articulo 484 y en otras. Como titulo: aunque se trate de las servidumbres del articulo 538. ART. 541.— At establecerse una servidumbre, se entienden concedidos todos los derechos necesarios para su uso.
Arts. 542-543
-
276
-
Garcia Goyena
696 Frances, 740 Holandes, 617 Napolitano, 716 de la Luisiana, 654 Sardo, 486 de Vaud. Qui habet haustum (aquee), iter quoque habere videtur ad hauriendum, ley 3, parrafo 3, tftulo 3, libro 8 del Digesto y muchas otras; de modo, que para hacer las obras necesarias al use de la servidumbre, el dual° del predio dominante y sus operarios tienen acceso aun a las partes del predio libres de la servidumbre.
Si prone fundum tuum jus est mihi aquam rivo ducere, tacita luec Jura sequuntur, ut reficere mihi rivum liceat: ut adire, qua proxime possim ad reficiendum ego, fabrique mihi: item, ut spatium relinquat mihi dominus fundi, quo dextra et sinistra, ad rivum adeam, et quo terram, lapidem, arenam, calcem facers possim; ley 11, parrafo 1, titulo 4, libro 8 del Digesto. Dum ne quid ultra quam quod necesse est, itineris causa demoliar, ley 20, parrafo 1, tftulo 2, Ebro 8 del Digesto. Por la misma razon se dice en la ley 2, titulo 1, libro 2 del Digesto:
Cui jurisdictio data est, ea quoque concessa esse videntur, sine quibus jurisdictio explicari non potuit.
La ley 6, tftulo 31, Partida 3, dispone lo mismo que la citada 3 Romana. Este articulo sirve de fundamento al 543: veto; pero, estinguida Ia servidumbre principal, cesan el objeto y derechos a todos sus accesorios. SECCION DERECHOS Y OBLIGACIONES DE
LOS PROPIETARIOS DEL PREDIO DOMINANTE
Y SIRVIENTE
ART. 542. -La estension de las servidumbres establecidas por la voluntad del propietario se arregfarti por los terminos del titulo en que tengan su origen, y en su defecto por las dispositions siguientes. Final del 686 Frances: en lo que convienen y convendran siempre todos los C6digos: Si quid nominatim convenit:: hoc servabitur: legem enim contractus dedit, la 23 de regulis juris: ye sin embargo lo espuesto al articulo 536 y sus referencias. ART. 543. - El dueno del predio dominante puede hacer todas las obras necesarias para el use y conservation de la servidumbre, pero sin hacerla mas gravosa, y a su costa. Si el dueno del predio sirviente se hubiere obligado en el titulo constitutivo costear las obras, podra librarse de esta carga, abandonando su predio al dueno del dominante. Su primer parrafo encierra los articulos 697 y 698 Franceses, 618 y 619 Napolitanos, 487 y 488 de Vaud, 735 Holandes, 657 y 658 Sardos que afiaden: "El dueno del predio dominante debe de terminar el tiempo y modo de las obras, de suerte que el predio sirviente no esperimente sino la carga inevitable." "Si los dos propietarios gozan de Ia cosa sujeta a usufructo, costearan los gastos de las obras en proporcion al provecho de cada uno." Ve las leyes Romanas y de Partida citadas en el articulo anterior: ademas, Si iter legatum sit, qua, nisi opere facto, iri non possit, licere fodiendo substruendo iter facere, leyes 10, tftulo 1, y 4, parrafo 5, tftulo 5, libro 8 del Digesto: hay otros varios ejemplos en las leyes 20, parrafo 1, tftulo 2, 15, tftulo 3 del mismo libro 8, en la 40, parrafo 1, tftulo 1, libro 18 y en la 11, tftutlo 3, libro 39. El segundo parrafo del articulo es el 699 Frances, 620 Napolitano, 489 de Vaud, 659 Sardo, 770 de la Luisiana y 736 Holandes.
Evaluit servii sententia in proposita specie, ut possit quis defendere jus sibi esse cogere adversarium reficere parietem ad onera sua sustinenda. Labeo autem hanc servitutem non hominen debere, sed rem: denique licere domino rem retinquere, escribit. Ley 6, parrafo 2, tftulo 5, libro 8 del Digesto: vease lo que sobre esto he dicho at frente del capftulo 1 de este tftulo 5 desde las palabras "Son respectivamente un derecho y una carga, etc." Mas gravosa: conforme con la ley 4, parrafo 5, tftulo 5, libro 8 del Digesto.
Garcia Goyena
277 —
Arts. 544-545
Non tamen silice si quis sternere velit, nisi nominatim id convenit, y con la 11, tftulo 3, libro 39 del Digesto, y esto no necesita fundarse. A su costa: porque las hace en provecho suyo. Abandonando: porque Ia obligacion no es puramente personal, sino real que afecta solamente al poseedor o detentor de la cosa; artfculo 1026 y 1027. Serci preciso abandonar toda la finca, o bastard el abandono de la parte por la que se usa, o egerce la servidumbre? Este punto cuestionable en Derecho Frances no debe serlo segun el espfritu y latitud que la Comision dio a este artfculo, pues se agito esta misma cuestion y por lo mismo se puso su predio. La servidumbre peso habitualmente sobre toda la finca, aunque su uso 6 ejercicio actual se concrete a lugar determinado para que sea menos gravosa. Sin esto podria muchas veces hacerse ilusoria la obligacion; y solo bajo dicho concepto ha podido concederse al duerio del predio sirviente la facultad del parrafo 2 del artfculo siguiente: el punto habria podido ser dudoso en Derecho Romano por la ley 13, parrafo 1, tftulo 3, libro 8 del Digesto: cceterw agri ponies liberae sunt, si hubiera permitido la obligacion que nuestro artfculo. ART. 544.—El duerio del predio sirviente no podrd menoscabar, de modo alguno, el uso de la servidumbre contra el constituida. Sin embargo, si el lugar asignado primitivamente para el uso de la servidumbre ilegase d ser muy incomodo at dueno del predio sirviente, ó le privare de hacer en el reparos importantes, podrd ofrecer otro lugar igualmente comodo at duet° del predio dominante, y este no podra rehusarlo. 701 Frances, 739 Holandes, 622 Napolitano, 491 de Vaud, 661 Sardo, 773 de la Luisiana. Si quid pars adverse contra servitutem wdibus tuis debitam injuriose extruxerit. Prceses provincice revocare ad pristinam formam: damni etiam ratione habita pro sua gravitate curabit. Leyes 1 y 5, tftulo 34, libro 3 del Codigo; lo mismo se dice en la 11, tftulo 2, y en la 9, titulo 5, libro 8 del Digesto; y en verdad que esta parte del articulo no necesita motivarse. Sin embargo, etc. Locum qui servit, nemo religiosum tacit, nisi consentiat is, cui servitus deberetur. Sed si non minus commode per alium locum servitute uti potest, non videtur servitutis impediendm cause id fieri: et ideo religiosus fit: et sane habet hoc rationem. Ley 2, parrafo 8, tftulo 7, libro 11 del Digesto: lo que se confirma con otro ejemplo en la 14, tftulo 1, libro 39. Aun cuando no hubiera leyes, podria decirse de este caso lo que de otro parecido dijo el jurisconsulto Paulo; Hoc cequitas suggerit, etsi jure deficiamur. Puedo !lacer todo lo que hecho me aprovecha, y no dana a otro: debo hacer todo lo que, sin dafio mio, aprovecha a otro; y en las servidumbres se debe aspirar siempre a conciliar la mayor ventaja del predio dominante con la menor incomodidad del sirviente. Por esto el artfculo 749 de la Luisiana dice: "En caso de duda las servidumbres se interpretaran siempre en favor del predio gravado:" y es conforme a las reglas de interpretacion, artfculo 1021. SECCION COMO SE ESTINGUEN LAS SERVIDUMBRES ART. 545. — Las servidumbres se estinguen. 1.° Por reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y del sirviente sin perjuicio de to dispuesto en el articulo 540. 2.° Por el no uso durante treinta arios. Este termino principled contarse desde el dia en que dej6 de usarse de la servidumbre, respecto de las discontinues; y desde el dia en que ha tenido lugar un auto contrario a la servidumbre, respecto de las continues. 3.° Cuando los predios viniesen a tat estado que no pueda usarse de la servidumbre; pero esta revivira, si en lo sucesivo el estado de los predios permitiera user de ellas, ci no ser que despues de establecida la posibilidad del uso, haya
Art. 545
Garcia Goyena
transcurrido el tiempo suficiente para la prescription, conforme a lo dispuesto en el mimero anterior. NUmero 1. 705 Frances, 626 Napolitano, 495 de Vaud, 802 y 803 de la Luisiana, 671 Sardo, 753 Holandes. Servitutes prxdiorurn confunduntur, si idern utriusque pradii dominus esse cceperit. Ley 1, tftulo 6, libro 8 del Digesto. Nemo ipsesibi servitutern debet; ley 10, titulo 4 del mismo libro. Nulli enim res sua servit, ley 26, titulo 2 del mismo. Concuerdan las leyes 13 y 17, titulo 31, Partida 3. "Ca los omes hanse de servir de sus cosas, non como en manera de servidumbre; mas usando dellas como de lo suyo," dicha ley 13. Si no se reuniere en una misma persona la totalidad de ambos predios, sino una parte determinada y divisa del dominante 6 del sirviente, subsistira la servidumbre activa 6 pasivamente en la no reunida. Ley 30, parrafo 1, titulo 2, libro 8 del Digesto. Enagenados 6 separados despues los predios, erenace la servidumbre? La citada ley 17 de Partida decidia general y absolutamente que no; y tambien la 30, titulo 2, libro 8 del Digesto, que es el original de aquella. Nuestro articulo 540, haciendo una sola escepcion para el caso en 0 espresado, parece encerrar el mismo espfritu y sentido. Pero creo que no se opone al artfculo la distincion siguiente fundada en otras leyes Romanas, tan conformes a la sencilla razon, como a los principios generales de derecho. Si el dominio adquirido en ambos predios flue temporal, resoluble 6 condicional, y por esta causa Regan aquellos a separarse, continuara o revivira Ia servidumbre; por ejemplo, Pedro, duefio del predio dominante, lo vende con -pact° de retroventa a Juan, duefio del predio sirviente. Si Pedro hate uso del retracto convencionai, continuard o revivird la servidumbre, porque is yenta se resuelve y es como si nunca hubiera existido: ye el capftulo 6 de la yenta. El mismo Juan here& a Pedro, que legO bajo condicion suspensiva el predio dominante a Pablo. Aunque por la aceptacion de la herencia haya confusion 6 reunion de ambos predios en la persona de Juan, si, por existir despues la condicion, pasa a Pablo el predio dominante, sera con el derecho activo de servidumbre sobre el de Juan, como si el legado hubiera sido puro, ley 18, tftulo 1, libro 7 del Digesto y articulos 1031 y 1037. El articulo 801 de la Luisiana es claro y conciso en este punto. "Si la reunion de los dos predios no se hubiese hecho sino bajo una condicion resolutoria, 6 si cesase por una eviccion legal la resolution del tftulo haria revivir las servidumbres." Fuera de estos casos, cuando la confusion 6 reunion de los dos predios se hizo para que fuese perpetua, a menos de sobrevenir alguna nueva causa para la separacion, la servidumbre, una vez estinguida, no revivird si no se pacta al separarse los predios: si rursus vendere vult, nominatim imponenda servitus est; ley 30, tftulo 2, libro 8 del Digesto. Ntimero 2. Articulo 706 Frances, 627 Napolitano, 496 de Vaud, 673 Sardo, 754 Holandes, el cual afiade: "Los treinta ailios no comienzan a correr sino desde el dia en que se ha hecho un acto aparente y contrario a la servidumbre." El 785 de la Luisiana dice: "La servidumbre se estingue 6 prescribe por el no uso de diez aims entre presentes, y de veinte entre ausentes;" pero no corre esta prescripcion segun el 788 contra el que no use por un obstactdo que no pudo prever ni hater cesar: ni corre segun el 791 contra las naturales y necesarias que traen su origen 6 se derivan de Ia situation de los lugares. En cuanto al Derecho Romano y Patrio sobre este punto vease lo espuesto al artfculo 537. For el no uso de 30 afios. que usa de la servidumbre, pero no en el tiempo 6 del modo debidos, se entenderd comprendido en el no uso? Por Derecho Romano el que usaba de Ia servidumbre en otro tiempo del que debia usarla, se entendia que absolutamente no la usaba, y is perdia pasado el
Garcia Goyena
— 279 —
Art 545
termino de la prescripcion para el no uso. La ley 10, parrafo 1, titulo 6, libro 8 del Digesto, pone el caso de uno que, teniendo el derecho de agua por la noche, no Ia uso sino de dia, y dice: Nocturnam servitutern amissit, qua usus non est.
Idem est in eo, qui certis horis aquceductum habens, aliis usus fuerit, nec ulla parte carurn horarum. '
4
Perdia, pues, en este caso Ia servidumbre de que no habia usado, y no adquiria la que us6, a no concurrir todos los requisitos necesarios para la prescripcion. Si la diferencia consistia, no en el tiempo, sino en el modo de usar de Ia servidumbre, dandole mayor 6 menor latitud de la debida, se conservaba tal como fue constituida, sin ganar ni perder por ell°. Pueden verse muchos ejemplos en las leyes 9, parrafo 1, titulo 5, 2, 8, 'Arnie' 1, 9, y 11, titulo 6, libro 8 del Digesto:
Magis hic plus, minusve, quam aliud egisse videtur, sicuti si latiore itinere usus esset, aut si plura jumenta egerit, quam licuit, aut aquce admiscuerit aliam. ideaque in omnibus istis qucestionibus servitus quidem non amittitur: non autenz conceditur plus, quam pactum est, in servitute habere, dice la ley 11: en estos casos la diferencia solo fue sobre el plus, minusve; si se us6 en otro tiempo aliud actum est: la razon parece a primera vista sutil, y sin embargo, se percibe alguna diferencia entre uno y otro caso. Entiendo que el articulo siguiente quita Oda duda y resuelve todos los casos como Ia ley 10, parrafo 1, titulo 6, libro 8 del Digesto, para cuando se us6 fuera de tiempo: ye sin embargo el final del comentario de Rogron al articulo 708 Frances; usando del paso por la parte no serialada, no se usa de la servidumbre. Este terrain°, etc. Es el articulo 707 Frances, 628 Napolitano, 786 y 787 de la Luisiana, 497 de Vaud, 674 Sardo: el 755 Holandes no admite mas escepcion que la siguiente: "Si la finca, a Ia que se debe la servidumbre, ha venido a un estado que hate imposible el ejercicio de la servidumbre la prescripcion tendra lugar por solo el lapso de 30 arios a contar desde el dia, en que la finca Duda ser restablecida, de modo que fuese posible el ejercicio de Ia servidumbre." Por Derecho Romano y Patrio se estableci6 tinicamente respecto de las servidumbres urbanas, to mismo que en este parrafo respecto de todas las contfnuas: ye lo espuesto al articulo 537. Respecto de las discontinuas: como su ejercicio o uso necesita algun hecho del hombre, debe bastar el simplo no uso para perderse por la prescripcion: ye el articulo 478. Respecto de las continuas: El uso 6 ejercicio de estas es incesante sin nece, sidad de hecho actual del hombre: de consiguiente, el no uso solo puede comenzar desde que se estorbo el uso 6 ejercicio por un acto contrario a la servidumbre: en la de altius non tollendi, por ejemplo, los 30 altos no correran, ni pueden empezar a correr, sino desde que el duerio del predio sirviente alz6 su edificio, no pudiendolo hater a causa de Ia servidumbre. NI:liner° 3. Encierra Ios articulos 703 y 704 Franceses, 624 y 625 Napolitanos, 493 y 494 de Vaud, 669 y 670 Sardos, 780 y 781 de Ia Luisiana, 750 y 752 Holandeses.
iSi fons exaruerit, ex quo ductum aquce habeo, isque post constituturn tempus ad suas venas redierit, an aquceductus amissus exit, queritur? Ley 34, titulo 3, libro 8 del Digesto: Sucurrendum his putavi:: quad jus habuerunt id eis restitui placet, ley 35 del mismo titulo: lo mismo se dice en la 20, parrafo 2, y en las 31 y 33, titulo 2, libro 8 del Digesto. La diferencia entre nuestro articulo y las leyes Romanas consiste en que segun esta revivia Ia servidumbre aun cuando hubiera pasado el tiempo necesario para la prescripcion, porque no hubo culpa 6 negligencia en el no uso: nuestro articulo y los C6digos modernos establecen lo contrario, porque la libertad natural de las fincas reclamaria contra el efecto de la vuelta al primer estado, si pudiera tener lugar despues de una duration indefinida de tiempo, y no tener otro termino que la misma vuelta: ye lo que he espuesto al ntimero 7 del articulo 464. Tambien se estinguen las servidumbres por la remision, y por resolverse 6 des -. vanecerse el derecho del que las concedio, lo que he aludido en la cuestion del rufmero 1, porque es inconcuso en derecho que, soluta jure dantis, solvitur
jus accipientis.
1
Arts. 546.547
—
280
—
Garcia Goyena
ART. 546.—El modo de la servidumbre puede prescribirse como dumbre misma, y de la misma manera.
la servi-
708 Frances, 756 Holandes, 629 Napolitano, 675 Sardo, 498 de Vaud, 792 de la Luisiana; leyes 10, parrafo 1, titulo 6, libro 8, y 5, parrafo 1, titulo 20, libro 43 del Digesto. El modo de usar de la servidumbre no puede ser de otra, ni mejor condicion que la misma servidumbre: puede, pues, ser prescrito como la misma servidumbre y de la misma manera. Siendo las servidumbres continuas y aparentes, las tinicas que pueden adquirirse por prescripcion segun el articulo 537, tambien seran las 6nicas que puedan ser aumentadas por la misma; pero todas las servidumbres, inclusas las del articulo 538, pueden ser disminuidas por la prescripcion en el modo de usarlas. Si, pues, teniendo yo el derecho de abrir tres ventanas en la pared del vecino, he abierto cuatro, al cabo de 30 alms adquirire por la prescripcion un aumento de esta servidumbre, que es continua y aparente: si no he abierto sino dos, a la vuelta de los mismos 30 afios, no podre abrir ya la tercera. Pero si tengo el derecho de pasto para mi ganado en el prado vecino un dia a la semana, y le hago pacer todos los dias, no padre prescribir este aumento, por ser una servidumbre discontinua que, no pudiendo adquirirse por prescripcion, tampoco puede aumentarse por la misma. Podra, pues, ocurrir en las servidumbres discontinuas que se pierda la ya constituida, y no se adquiera la otra; como si teniendo yo el derecho de pasar por una parte determinada de la heredad, paso durante 30 aiios por otra parte diferente: en este caso quedara estinguida por el no uso la primera servidumbre y no adquirire la otra, pues siendo discontinua, no puede adquirirse sino en virtud de titulo. ART. 547.—Si el predio dominante perteneciese a varios pro-indiviso, el uso de la servidumbre hecho por uno impide la prescripcion respecto de los demas. Igualmente el dueiio contra quien, por leyes' especiales, no puede prescribirse, conservard el derecho de todos los demas.
790 y 710 Franceses, 630 y 631 Napolitanos, 499 y 500 de Vaud, 678 y 679 Sardos, 797 y 798 de la Luisiana y 757 Holandes hasta la palabra "Igualmente". Si plurium fundo iter aquce debitum esset, per unum eorum omnibus his, inter quos fundus communis fuisset, usurpari potuit. Ley 16, titulo 6, libro 8 del Digesto. Si communem fundum ego et pupillus haberemus licet uterque non uteretur: tamen propter pupillum, et ego viam retineo. Ley 10 del mismo titulo.
La primera parte del articulo es conforme a la ley 18, titulo 31, Partida 3: la segunda lo es a la 8, titulo 29 de la misma Partida. Pro-indiviso: el articulo, y todas las leyes citadas, exigen que el predio sea comun, porque si se ha dividido, se reputaran tantos predios como partes 6 divisiones; non est pars fundi, sed fundus, ley 6, parrafo 1, titulo 4, libro 8 del Digesto. Respecto de los demas: porque es uno a inseparable el derecho de todos mientras la finca permanezca en comun, y todos se consideran respecto de ella como un solo propietario; el que usa de la servidumbre lo hate por todos y para todos. Por leyes especiales. En la ley 10 Romana, arriba citada, habia un ejemplo; siendo la servidumbre indivisible como lo son todas las cocas incorporales, y no corriendo su prescripcion contra el pupilo, dejaba tambien de correr contra sus s6cios o comuneros. En el dia no podra tener lugar este ejemplo, pues segun el articulo 1991 la prescripcion correr tambien contra los menores; pero en el mismo se reconoce la escepcion de este articulo: "A no ser que la ley disponga espresamente lo contrario;" es decir, que por "leyes especiales" puede establecerse que no corra la prescripcion contra ciertas personas.
APENDICES Niunero 1
(1'
Al proponer yo la base que se discute, estaba muy lejos de creer que habia de merecer el honor de dos discusiones, honor que (si mal no recuerdo) no ha merecido hasta ahora otra alguna: yo creia muy sencilla su resolution en pr6 6 en contra de mi sentido, tanto por las doctrinas generales 6 incontestables en materia de matrimonios, como por las bases que tenemos ya aprobadas: la discusion nos ha estraviado en vez de ilustrarnos : habemos llamado a juicio toda la historia, y casi todos los puntos de jurisdiction Eclesiastica, desde las penitencias pablicas hasta los fecursos de fuerza; yo voy ver si puedo restablecer la base en su sencillez primitiva, tal como yo la concibo. Declaro ante todo en noznbre de la Seccion, que esta no puede admitir la adiccion 6 enmienda del senor N., no solo porque destruye la base en si misma, sino porque, admitiendo un doble juicio de divorcio y ante jurisdicciones independientes, se agravarian los males del sistema actual, que con tanta gracia y viveza ha pintado el senor N., y pondria en ridiculo una de las dos jurisdicciones, que regularmente seria la temporal. La Seccion, pues, entiende la base en el sentido natural de sus palabras: el juicio d conocimiento contencioso de las causas de divorcio sera absoluta, omnimoda y esclusivamente de la competencia del Juez seglar, en Mrminos que, si despues de aprobada la base, se instruyera demanda de divorcio ante el Juez Eclesidstico, procederia de lleno el recurso de fuerza en conocer y proceder: en este solo sentido ha de ser aprobada 6 desechada. Dijo el senor N., que su adiccion 6 reserva no era mas que una dedadita de miel que se daba al Clero, y un medio indireeto para hater caer en desuso las causas ecleslasticas de divorcio. El senor N. tan versado en la historia de las usurpaciones eclesiasticas, se hace sobre esto candidas ilusiones: un solo pontificado (el de Gregorio VII) baste para que la potestad Eclesiastica invadiera desde el trono imperial hasta la cabana: cien reinados .vigorosos no han alcanzado a restablecer los antiguos y naturales limites; y mas de una vez ha sido forzoso apelar al funesto estremo de cismas y revoluciones. jamas se engaii6 al Clero, ni jamas se Ie engariard con dedaditas de miel, ni nosotros debemos aspirar a este recurs() debit y vergonzoso: si nos asiste el derecho, y creemos que la conveniencia piiblica reclarna su ejercicio, hagamoslo franca y noblemente. Pero en este caso, anadio el senor N., tendremos contra nosotros a Jesu-Cristo y San Pablo, entraremos en disputas y conflictos con el Clero, y saldremos con las manos en la cabeza. Yo entiendo que los temores del senor N. son infundados y exagerados. Cuando el Clero se hallaba en pacifica posesion de todas sus usurpaciones, el menor conato 6 esfuerzo de la potestad temporal para restringirias daba ocasion a escandalos, y venia ser como una declaration de guerra: hoy dia el Clero tiene cuestiones mas altas y de mayor trascendencia en que hacerse firme 6 guerrear, intereses mas positivos y materiales que revindicar: las causas de divorcio (salvo siempre el vinculo del matrimonio) deben ser para el mas subalternas. Y de todos modos, zsera menos temible dandole nosotros mismos armas para combatirnos, que desarmado? Con la adicion del senor N., zno es cierto que sobre los inconvenientes ya mencionados de un doble juicio podra el juez eclesiastico hater nula 6 irrisoria la declaration del divorcio hecha por el Juez seglar, 6 vice-versa? LY en tal caso cohabitara_n 6 no los esposos, que es el efecto principal del divorcio? Paso a la cuestion de derecho. ePuede la autoridad temporal separar el contrato del sacramento,y arregiar enteramente el matrimonio bajo el primer aspecto por las leyes civiles? La historia y legislation de todos los pueblos cristianos, incluso el Espanol, nos suministran pruebas de que la potestad temporal ejerci6 por varios siglos este derecho (1) Este apendice eorresponde al articvio 75.
Ape"nclice mint. I
282
—
Garcia Gayena
magestdtico, imprescriptible, inalienable; y no hay escritor impartial y de sano juicio que no reconozca hoy este mismo derecho en los Principes y Gefes supremos de la Sociedad, a pesar de su desprendimiento tacit:, 6 espreso, porque la sociedad civil no puede desprenderse para siempre de su poder legislativo en materia de contratos, ti otra alguna profana: yo no puedo creer que se ponga hoy seriamente en duda un derecho que se nos ha inculcado en las escuelas bajo el poder absoluto, y la terrible vigilancia de la Inquisition. Podriamos, pues, haber invocado y hecho revivir este derecho sin queja, 6 al menos sin agravio de la autoridad eclesiastica: si no lo habemos hecho, ha sido debido a consideraciones politicos y de mera conveniencia El que se detenga por la autoridad de los canones 4, 8 y 12 del Concilio de Trento, habni de negar este principio de derecho piiblico universal; y para quien tal niegue, esta por demos toda discusion y raciocinio. LPero de d6nde deriva para nosotros su autoridad el Santo Concilio de Trento en todo lo que no atone a la moral y al dogma? De una ley del Reino, de la cedula de 12 de julio de 1564, ley 13, titulo 1, libro 1, Novisima Recopilacion, en la que el Senor Don Felipe II decia: ahabemos aceptado y recibido, aceptamos y recibimos el dicho sacrosanto Concilio, y queremos que en estos nuestros Reinos sea guardado, cumplido y ejecutado.m En manos, pues, de aquel Monarca estaba el aceptarlo 6 no, como no lo acept6 el vecino Reino, cuyos Gefes supremos se llamaron por antonomasia entonces y despues Cristianisimos: una ley del Reino did fuerza al Concilio; otra puede quitarsela, porque ya he dicho que el poder legislativo es un derecho magestdtico, imprescriptible, inalienable. El mismo Don Felipe 11 lo reconocia as[ en aquella solemne ocasion, pues el Concilio no fue admitido en los terminos absolutos que aparecen de la mencionada Real Cedula, sino con la cortapisa espresa en otra Real carta de igual fecha que dejaba a salvo la regalia, y las otras cosas que estaban en use y observancia en el Reino. Y por cierto que nada de nuevo nos trajo el Concilio de Trento en esta materia. Las leyes 11, 56, tftulo 6, Partida 1, y 7, tftulo 1, Partida 4, hechas bajo el influjo de las mismas doctrinas que los canones del Concilio, tenian ya reconocidas como espirituales las demandas por razon de los diezmos, 6 de primicias, 6 de casamiento; por manera, que ni antes ni despues del Concilio hay mas obstAculo que una simple ley del Reino, ley desconocida en el primer() de nuestros COdigos. Ademas; para entender bien los motivos y fines de la mayor parte de los canones del Concilio relativos a la "reforma del matrimonio, es preciso leer su historia y discosiones, aunque no sea sino en el cardenal Pallavicini, escritor ciertamente poco sospechoso : en ella se vera que los tales canones iban encaminados mas bien a condenar ciertas proposiciones de Calvino, altamente ofensivas a la Iglesia, que a estatuir sobre el fondo mismo de las cuestiones, como se echa de ver en lo tocante a los matrimonies de los hijos de familia sin el consentimiento paterno, y a la indisolubilidad del vfnculo por el adulterio. Me es forzoso repetir que para quien tome a la Tetra y aisladamente los canones mencionados y particularmente el 12, para.quien tenga en este punto la decision y autoridad del Concilio por superior a. toda ley humana, esta ya resuelta la absoluta inhibition de la potestad temporal en las causas de separation en cuanto al lecho y mesa, y en todo lo concerniente al matrimonio, aim como contrato, porque el Concilio no hace distincion ni escepcion alguna. A mi no me arredraria que hubiese sido tal la intention del Concilio, ni tampoco una declaracion especial y esplIcita del mismo: acatando sus decisions en lo concerniente A la moral y al dogma, diria de estos canones, coma dijeron nuestros mayores en las tortes de Guadalajara en materia de diezmos, que estaban hechos por clerigos en favor de clerigos y para sostener sus invasiones 6 usurpaciones de jurisdiction. Pero seame permitido recordar que el mismo Concilio en la siguiente sesion 25, capitol° 20, afirmo que la inmunidad eclesiastica, tanto real como personal, es de derecho divino. Dei ordination et canonicis santionibus constitute: z y en que ha venido a parar entre nosotros y en casi todo el orbe cristiano esta solemne y magnifica declaracion? El que haya votado por la unidad de fuero segun el artfculo 4 de la Constitucion, el que reconozca que segun el 6.° esta obligado todo Espanola contribuir en proportion de sus haberes a los gastos del Estado, no puede sacar para la cuestion presente mas partido del canon 12 sobre causas matrimoniales que el que sacaria del capftulo 20, sobre el derecho divino de la inmunidad. El que puede lo mas, puede lo menos: podemos separar el contrato del Sacramento, • y no lo hacemos: la consecuencia legitima y forzosa de esto era atribuir a la jurisdiction eclesiastica el conocimiento de todas las causas de nulidad.
Garcia Goyena
—
283
—
Apendice num. 1
Las causas sobre la validez d nulidad de los sacramentos son de las que los canonistas Haman meramente eclesitisticas, aunque de las de esta especie apenas se ventilan en el foro contencioso otras que las matrimoniales. Si se trata de su validez, no hay mas Juez competente que el eclesidstico; pero pueden tratarse ante el seglar, cuando la cuestion sea de puro hecho, por ejemplo, an sit initum matrimonium, non an sit validum. (Hoy mismo se ventila ante un Juez de primera instancia de Madrid esta cuestion sabre una Grandeza de Espaiia.) Pero las causas del divorcio impropio 6 separacion en cuanto al lecho y mesa dejan siempre intacto el vinculo y la validez del matrimonio. For esto los canonistas no las colocan entre las espirituales y meramente eclesidsticas, aunque se hayan abrogado su conocimiento como tambien el de los esponsales simples. Benedicto XIV, citado por Elizondo en su tomo 7, pagina 191, dice: cLas causas escitadas sobre la validez de esponsales, 6 sobre el derecho de los divorcios en cuanto la nnitua cohabitacion, corresponden al eclesidstico, solo por aquel respeto que tienen al matrimonio.p Es, pues, inmensa, palmaria y reconocida por todos la diferencia y distancia entre estas y las de nulidad, en que se ataca la subsistencia misma del Sacramento; Flo hay por ventura en los esponsales? LY no queda todavia en pie despues del divorcio? Socolor de la relation 6 respeto con el matrimonio se arrogaron tambien los jueces eclesiasticos el conocimiento sobre espensas, dotes y alimentos, que les fue quitado por la ley 20, titulo 1, libro 2, Novisima Recopilacion. La base propuesta para las causas de divorcio procede naturalmente de la adoptada para las de nulidad. LQue es to que se pretende con la reserva indicada? LCual puede ser el resultado? Si la tendencia de esto es al foro interno, las leyes nunca se mezclaron, ni deben mezclarse en el. LA comparendos y amonestaciones? La ley no los prohibird. LA las censuras? Tampoco las prohibit* salva siempre la Regalia contra su abuso. LTiende a la formacion de un nuevo juicio? Entonces duplicamos los juicios lejos de reformar los abusos del unto que hoy se conoce; y mas de una vez tropezaremos con los inconvenientes de dos ejecutorias encontradas sobre una misma cosa. Dicese que se .suspende Ia individuidad de vida y el pago del debit°, que son de derecho divino. Yo digo que uno y otro los lleva el contrato, aunque se be desnude del cardcter de Sacramento; y a fe, que si el matrimonio es Sacramento en cuanto representa la union de Cristo con la Iglesia, ni dun los jueces de esta podrian conocer de tales causas, porque Cristo nunca se ha divorciado, ni divorciard con ella. LPero las leyes civiles no suspenden en otros casos con mayor rigor y por mas tiempo la individuidad de vida y el pago del debito? INo seran estos los efectos necesarios de toda condenacion a reclusion y trabajos perpetuos? LPodra por esto la jurisdiccion eclesidstica ingerirse en los casos y efectos de estas pens? • En toda causa de divorcio se ha de tratar sobre un delito 6 gran culpa, y generalmente sobre in crueldad 6 adulterio: la separacion es una pena en si misma, y puede ser aecesoria de otra: la ley no hard mas que senalar una a un delito que es de su competencia, como to son el adulterio y malos tratamientos. Criados en la confusion, no echamos de ver lo absurdo y monstruoso del estado en que vivimos. La acusacion de adulterio se intenta hoy criminalmente ante el juez seglar. Condenada la muger a seis 6 mas aflos de reclusion, si el marido quiere intentar el divorcio, tiene que acudir al eclesidstico sin que le aproveche de nada su egecutoria en la causa de adulterio: nuevos autos y nueva egecutoria, que podra ser contraria a la anterior: Ia absurdidad es igual si precedio Ia demanda de divorcio a la acusacion de adulterio. En el caso de sevicia 6 crueldad puede subir de punto el absurdo, porque habil cases en que el mismo juez seglar tenga que proceder de oficio, 6 imponer una pena inmediata a Ia capital, por ejemplo, si ha habido tentativa 6 principio de ejecucion para el asesinato de su esposa, calificado de parricidio por nuestra actual legislation. Pues bien; esta misma esposa, cuyo marido estard sufriendo diez ems de presidio con retencion, 6 tal vez trabajos perpetuos por el nuevo Cddigo, no se tiene mir legalmente divorciada, si no acude al eclesidstico, quien, despues de los gastos y molestias de un nuevo proceso, podra fallar en sentido contrario. Igual absurdo y barbarismo habenaos presenciado para la simple degradacion de eclesiasticos reos de delitos atrocisimos, como el funestamente celebre capuchino de Huer- • canes condenado d muerte por la sala de alcaldes de Valladolid. El obispo de Calahorra se new') a la degradacion, alegando que para ella debia formar de nuevo el proceso por sf sola la autoridad eclesidstica; y el capuchino qued6 impune y Libre en 1808.
Apendice aim. 2
—
284
—
Garcia Goyena
La base propuesta por la Comision salva todos estos inconvenientes; un mismo juez, unos mismos autos y una misma sentencia decidiran sobre el divorcio 6 separation y sobre las demas penas del delito. Sesion del 8 de noviembre de 1843 en que fue aprobada la base. La enmienda 6 adicion del senor N. decia: aSalva la facultad de la autoridad eclesiastica por lo que hate a los efectos espirituaIes.B La enmienda fue desechada por la Comision general en 9 de noviembre de 1843, y la base fue aprobada tal como se encuentra en el articulo. Sobre el tenor de este articulo y el del 48 habia yo inaugurado la cuestion en el seno de la Seccion del Codigo civil, encargada de proponer sus bases en los terminos siguientes: (tengase presente la epoca en que me espresaba.)
zHabrri de regirse coma hasta aqui la materia de matrzmonios y divorcios por los cdnones y disciplina de la Iglesia? eflabni de separarse el contrato del sacramento, goberndndose el primer° en su forma y esencia, en todos sus efectos y consecuencias por las leyes civiles? Para mf la cuestion de derecho, considerada en tesis, abstracta y aisladamente, es de pronta y Caen resolution. El contrato matrimonial es del resorte y competencia del Soberano temporal tanto como lo son los demas contratos. La historia y las legislaciones de todos los pueblos atestiguan esta verdad: nuestro primer COdigo national (el Fuero Juzgo) lo confirma, y no hallamos ejemplos de lo contrario hasta el Fuero Real y las Partidas, epoca en que el Sacramento habia atraido A sf el contrato, y la disciplina eclesiastica habia llegado ya a ser en este punto Ia legislation civil de todo el orbe cristiano. Pero la cuestion tiene otro lado 6 aspecto mas importante y delicado, a saber: el de la oportunidad y conveniencia ptiblica; y este es el aspecto Aram bajo el que deben ser resueltas por el legislador todas las cuestiones. eConviene en nuestro estado de oscilacion y division interior, en el de nuestro aisla-
miento y prevenciones d enemistades de afuera, arrojar una nueva tea que avive dentro el fuego de la discordia, y dificulte mas en el esterior nuestras relations, nuestro reconocimiento y reconciliacion con la gran familia europea, sobre todo con la corte Romana? La necesidad de un nuevo y pronto Concordato con esta tiltima no hay hombre de sano juicio que no lo reconozca y confiese, que el estado de la Iglesia espatIola es por demas lastimoso: el interes ptiblico reclamaba a no dudar grandes reformas, y estan hechas; yo prescindo del modo; y aunque la autoridad temporal sea competente para hacerlas (punto en que no convendra tan facihnente Ia curia Romana), tal vez interesara legitimarlas (aunque no sea sino proforma) con su sancion 6 reconocimiento: los cornpradores, por ejemplo, de bienes nacionales se creeran de este modo mas seguros. Pero a nadie se oculta que en otros varios puntos, de ningun contact° e influjo en la prosperidad pablica, ha habido demasias y violencias; que se ha dado la alarma dentro a las creencias religiosas, y fuera a la misma Curia Romana con ciertos proyectos como los del ex-ministro N. Si, pues, estos proyectos, aunque basados en su mayor parte sobre la antigua disciplina Espafiola, fueron recibidos con desagrado, y mirados como una innovacion peligrosa é inoportuna por Ia misma Comision de Cortes, encargada de su examen, Ldejaria de ser tan peligrosa y mucho mas iiioportuna la innovacion que ahora se propusiera en la materia de matrimonios? Yo afiadire que en la fisonomf a y tendencias de la situation actual, serfa ademas una contradiction y un anacronismo. En el artfculo 552 del C6cligo Penal de 1822 se decia: 4Matrimonios clandestinos son aquellos que se contraen sin las formalidades que ha establecido la Iglesia, y han reconocido o reconocieren en adeiante como esenciales y necesarias las leyes del Reino; los cuales por lo tanto son nulos en cuanto a los efectos civiles.n Con un articulo parecido a este se evitarian los inconvenientes de la innovacion, y se salvarian tacita y delicadamente los derechos de la Autoridad temporal para lo sucesivo.
Milner° 2 4) HIJOS NATURALES: SUS REQUISITOS En los COdigos antiguos se encuentra acerca de hijos naturales una gran ventaja sobre los moderns; a saber: la definition clara y exacta que dieron de los tales hijos. (1) Al capitulo 3, titulo 4, Libra 1.
Garcia Goyena
—
285
—
Apendice ntim. 2
For Derecho Romano lo fueron iinicamente los habidos en concubinato, cuya fndole y condiciones legales eran clarisimas. El concubinato era permitido 6 tolerado, licita consuetudo segun la ley 6, titulo 57, libro 6 del Codigo: el tftulo 26, libro 5 del mismo, y el 7, libro 25 del Digesto, Ilevan el epfgrafe de concubinis. Pero, como acabo de indicar, su fndole y condiciones legales eran clarlsimas: en sus principios vino a ser como un matrimonio desigual: Ia ley Julia Papia Popea, que habia prohibido el matrimonio entre ciertas personas por la desigualdad de condiciones, les permitio, sin embargo, vivir en concubinato: ex inoequali conjugio sobolem, llama la ley 3, titulo 27, libro 5 del COdigo, a los naturales. La concubina habia de ser una sola y cohabitar con el varon, uxoris loco sine nuptiis in domo sit; ley 144, tftulo 16, libro 50 del Digesto; Novela 18, capftulo 5, y Novela 89, capftulo 12, pArrafo 5: habia de ser tenida con anima y afecto de tal concubina, y era necesario hacerlo asf manifiesto, tratandose de muger ingenua y de vida honesta, para no incurrir en las penas del estupro; leyes 3, parrafo 1, titulo 1, libro 24, y 3, tftulo 7, libro 25 del Digesto: el casado no podia teller concubina, ley tinica, tftulo 7, libro 25 del Codigo. Regulado asf el concubinato, estaba por demas el reconocimiento del padre: no pudiendo caber duda sobre aquel, tampoco podia haberla sobre que los hijos habidos en el mismo fuesen naturales. El Emperador Leon, Ilamado con razon 6 sin ella, el sabio y el filOsolo, aboli6 por su Novela 91 hacia fines del siglo IX el concubinato, como injurioso a la Religion y la misma naturaleza; ecum puras aquas haurire liceat, lutum mavis? El Fuero Juzgo calla sobre concubinato y sobre hijos naturales: silencio honroso, y tal vez Alnico en los fastos de la legislacion. Pero en los siglos transcurridos desde su publication hasta la del Fuero Real en 1255, habian sin duda alguna sufrido gran cambio las costumbres, pues el segundo habla ya de hijos habidos en barragana, (ley 1, tftulo 6, libro 3,) que no son de bendicion, (Iey 17, idem) de muger soltera a de ome soltero, e el ome los recthiese por fijos. (Ley 3, titulo 8, libro 3.) El autor del Fuero Real, que lo fue tambien de las Partidas, restablecio en los tftulos 14 y 15 de la cuarta, con el nombre de barraganas, toda la legislacion Romana sabre el concubinato a hijos naturales 6 de ganancia. Que el barraganato fue grato y echo hondas raices, lo prueba bien la tan sabida carta de mancebfa y compailerfa otorgada en Avila A 15 de abril, era de 1398 (alio 1360) por Ia que Nufio Fortunyes recibi6 por manceba y compariera para todos los dias de su vida a doria Elvira Gonsalvez, con placer de los parientes de esta, donandole ciertas casas y heredades. El trascurso del tiempo hizo sentir de nuevo su influjo en el cambio de costumbres. El Derecho Canonic° reprobaba el concubinato, al paso que con la mayor propiedad, claridad y sencillez, definia al hijo natural, habido ex soluto et soluta, de padre y madre libres para contraer matrimonio. Suscitaronse, pues, dudas sobre si era 6 no necesario que la muger de quien se hubo el hijo, debia haber sido retenida en casa del padre 6 cohabitado con el, y si debia: ser una sola; en una palabra, si para la calidad de hijo natural subsistian las leyes sobre el concubinato 6 barraganato. La ley 11 de Toro, hay recopilada 1, tftulo 5, Libra 10, decidi6 estas dos dudas clara y categaricamente en sentido negativo: sin embargo, los interpretes movieron voluntariamente otra duda sobre esta misma ley, a saber: si era necesario el reconocimiento espreso, 6 bastaria el tacit°, deducido de presunciones fundadas en hechos, como el de alimentar y educar al pretendido hijo: la practica se decidid generalmente por el tacit), y aunque no se puede negar que sea humana y piadosa, ha de ser muy dificil su conformidad con el espiritu de la ley, y que no haya dado ocasion a pleitos escandalosos. Mas fundada y dificil ha sido la otra duda a que da lugar la alternativa literal de is ley entre el tiempo de la conception y el del nacimiento. Yo no puedo creer que la ley haya querido hater un ultraje a la moral y a la santidad del matrimonio; y esto se verificaria de tomarla a la letra como pretenden algunos. Un marido ha estado ausente en America por machos arios, y muere el 30 de diciembre: su esposa infiel libra en Espana el 31 del mismo: zpodra el adultero reconocer al hijo alegando que pudo casar con la madre sin dispensation al tiempo del nacimiento? LQuedara este hijo legitimado por el subsiguiente matrimonio de los addlteros, y heredara a la madre juntamente con los legftimos del matrimonio anterior? Lo repugnante del caso podria llevarse hasta el estremo de haber sido condenados los adalteros a instancia del marido que regres6 , por ejemplo, dos meses antes del parto y muri6 el dia antes de verificarse.
Apendice num. 2
286
—
Garcia Galena
Las leyes 2, tftulo 15, Partida 4, y 8, tftulo 13, Partida 6, atendian solo al tiempo de la conception, y negaban a estos hijos el concepto y derechos de naturales, 'Torque fueron fechos en adulterio.n La letra de la ley de Toro se resiste a que se tome su disyuntiva por conjuntiva, como pretenden algunos, aunque alguna vez conjuncta pro-disjunctis, et disjuncts proconjunctis accipiantur, ley 53, tftulo 16, libro 50 del Digesto, y sin embargo, es precis() admitir todo antes que el escandalo. Como quiera, el Derecho Romano y Patrio tienen la ventaja de definir los hijos naturales, en vez de que los Codigos modernos hablan y tratan de ellos sin haberlos antes definido. El COdigo Frances, por ejemplo (puesto que casi todos le siguen), da el epigrafe aDe los hijos naturales al capftulo 3, tftulo 7, libro 1, y en la Seccion primera trata de su legitimation; en la segunda, de su reconocimiento. iPero cuales son estos hijos naturales que pueden ser legitimados 6 reconocidos? zDdride esta su definicion? En vano sera. buscarla. Dice en la Seccion primera que pueden ser legitimados por subsiguiente matrimonio todos los nacidos fuera de el, menos los incestuosos y adulterinos, callando sobre el tiempo de la conception. En la Seccion segunda siguiente prohibe tambien ael reconocimiento de los hijos nacidos de un comercio incestuoso O adulterino:D guarda, pues, consecuencia con la Seccion primera. Pero como en el artfculo 396 se permite al padre reconocer al hijo sin indicar la madre, puede quedar ilusoria en muchisimos casos la sabia y moral restriction del artfculo anterior. De los tres discursos motivados sobre el tftulo. Frances De la paternidad y filiation, solo en uno se presta atencion a este gravfsimo inconveniente, y, como de paso y con vengtienza, se dice: aFacil es de ver todo lo que puede producir esta facultad de una declaracion solitaria. Pero vale mas para la sociedad tolerar lo que ella ignora, que saber lo que debe castigar esta disposicion era una consecuencia forzosa de estar prohibida la investigacion de la paternidad. El reconocimiento aislado o solitario del artfculo 336 Frances ha sido adoptado en el 181 Sardo, 223 de la Luisiana y 259 Napolitano: el 339 Holandes no permite al padre reconocer al hijo natural en vida de la madre, si -esta no lo consiente. El artfculo Frances 340, por el que se prohibe la investigacion de la paternidad, ha sido copiado en el 263 Napolitano y en el 342 Holandes; pero la autorizan el 182 de Vaud, 226 de la Luisiana, 163 Austriaco y 618 Prusiano. El 185 Sardo la permite en los casos siguientes: cprimero, cuando se produzca un escrito emanado del individuo indicado como padre del nifio, en el que declare su paternidad, 6 del cual resulte que haya dado al nifio una serie de cuidados a tftulo de paternidad; pero la accion no podra ser propuesta sino en vida del padre: segundo, en el caso de rapto 6 estrupo violento, cuando el tiempo de ellos corresponda al de Ia. conception: n este segundo caso ha sido tornado del C6cligo Frances. Al meditar yo sobre tantas y-tan encontradas legislaciones, me asalt6 el pensamiento de que podria volverse a la sencillez y pureza del Fuero juzgo, dando asi a nuestro C6cligo un rasgo original y altamente ventajoso en el Orden moral sobre todos los C6digos modernos. Creia yo que un buen C6digo no debe mancharse con las repugnantes categorias de hijos naturales, espiireos, adulterinos, sacrilegos, incestuosos; que la palabra hijo debe Ilevar siempre consigo y representar necesariamente la idea del matrimonio; que solo debe quedar abierta este puerta A los que aspiren al dulce nombre de padre; que de este modo se estimula al matrimonio y se realza su dignidad; que no merecen consideration aiguna los que falso coelibatus nomine (Navela 89 del Emperador Leon) ni tienen la virtud de castidad conveniente al celibato, ni el valor necesario para arrostrar con las cargas y trabajos del matrimonio; y iiltimamente, que, si despues de sus fragilidades 6 estravios, quieren mostrarse padres hacia el fruto de ellos fuera del matrimonio, les queda abierta la puerta de la adoption sin escandalizar dandoles publicidad, y sin ocupar al legislador con el arreglo enojoso de sus consecuencias. No se me ocultaba que mi pensamiento era demasiado austero para encontrar una favorable acogida; pero guise probar fortuna y ver si en un arranque generoso de moralidad y de amor propio podia conseguir su adoption. Manifesto, pues, verbalmente mi pensamiento a la Seccion del Ur:lig° civil: el senor N. se asocio a el con una adicion que no tuve inconveniente en admitir, y firmanaos la base 6 proposition siguiente: (La ley no reconoce por hijos, para los efectos civiles, sino los legitimos y legitimados por subsiguiente matrimonio: sin embargo, cuando por medlar entre los padres, al tiempo de la procreation del hijo, algun impedimento, hubieren ellos pedido y obte-
Garcia Gayena
-- 287 —
Apendice num. 2
nido de comun acuerdo la dispensa, si por la muerte de uno de ellos 6 otra causa independiente de su voluntad no se realizare e1 matrimonio, tendra e1 hijo derecho a Ilevar los apellidos de los padres, a ser alimentados por estos, y a lo demas que se dill en el titulo de herencias.io «Los mismos derechos tendra el hijo procreado por padre y madre libres, si por iguales causas no pudiere verificarse el matrimonio, despues de haber aquellos declarado la filiation en sus capitulaciones matrimoniales.p Pero el senor N. tenia presentada esta base en los terminos siguientes; qE1 padre 6 la madre godran reconocer al hijo ilegftimo que hubiere sido procreado cuando la persona por quien es reconocido se hallaba en aptitud de casarse. Este reconocimiento dare. al hijo el derecho de Ilevar el apellido y recibir alimentos del padre madre que le hubiere reconocido; y de los dos si por ambos se hiciere el reconocimiento ballandose en las circunstancias espresadas:z esta base 6 progosicion viene ser en sustancia el artfculo 336 Frances 6 123 nuestro. La Seccion, sin decidirse por una 6 otra de las dos bases, acord6 pasarlas a la Comision general, donde principle la discusion de la mia en 9 de enero de 1843, y siguio hasta el 16 en que fue desechada por mayorfa absoluta; y qued6 aprobado el artfculo 336 Frances con todos sus inconvenientes y eventualidades: un hermano podra reconocer por hijo natural al habido en su hermana, y lo mismo podra ocurrir en los adulterinos y sacrilegos. Con este motivo pronuncie yo entonces el discurso siguiente: Senores: Esta es la cuarta sesion de vivas y luminosas discusiones sobre mi base; ninguna otra nos ha ocupado hasta ahora tanto tempo, ni escitado tanto interes, y no tenemos por que avergonzarnos de ello: «Cuando se trata de fijar la suerte de los hijos naturales, dice un orador frances, nada es mas diffcil que conservar un justo equilibrio entre los derechos que les da su nacimiento, y las medidas que exige la necesidad de mantener la organization de las familias. Este parece ser el escollo en que pasta ahora se han estrellado todos los legisladores, exigiendo demasiado en favor del Orden social 6 descuidandolo demasiado.N Por mi parte yo miro Ia discusion presente come una batalla campal entre el matrimonio y la prostitucion; y aunque la materia esta agotada, y la Comision desea justamente goner terrain° a la discusion, me ha de ser permitido, como autor de la base, esponer mis fundamentos, aunque no sea sino por bien parecer. Cuando me decidi a proponer la base, objeto de esta discusion, no se me ocultaba que pasaria por rigid° y severo a Ios ojos de algunos celibatarios con espolones, que sin la virtud necesaria para el voto de castidad, ni el valor bastante para arrostrar las cargas y molestias del matrimonio, se reservan tomar, cuando bien les plazca, el dulce nombre de padres, despues de haber gozado furtivamente, como seductores, y sin cuidarse en los mas casos de Ia victima de su perfidia. Pero Ilamese como se quiera, achaquese en buen hora a los sostenedores de la base la mania 6 afectacion de ascetismo; en cuanto a mf, prefiero pasar por asceta, realzando la dignidad y privilegios del matrimonio, la moral ptiblica y los intereses de la sociedad, a ser tenido por filosofo y hombre de mundo, si corrumpere et corrumpi saeculum vocatur, si se llama gran mundo el corromper y ser corrompido. La 'suerte de los hijos ilegftimos ha sido siempre mejor en los Estados mas estragados y en momentos de mayor delirio : la historia de la legislation Romana y Espanola atestigua esta verdad: el sefior N. nos cite un ejemplo vivo en la Republica de Haiti; y yo anadire que en el frenesf revolucionario de la Francia los hijos naturales fueron igualados con los legftimos, y se llam6 por escarnio faction de los padres de familia a la clase mas respetable y benemerita del Estado. Esta observation me Ileva naturalmente a otra, y es que la tendencia general de las sociedades modernas es hacia la moralidad y el decoro: zque papa ni que rey casado se atreveran hoy a reconocer y hater cardenales 6 infantes a sus hijos sacrilegos 6 adulterinos? ZPodria hoy un cardenal de Espana formar una de las primeras grandezas en un hijo sacrflego, 6 se atreveria un arzobispo de Toledo a colocar en la misma cagilla dos magnfficos sepulcros, uno para sf y otro para el fruto de sus reiaciones criminales y escandalosas? Habra, si se quiere, las mismas debilidades, pero cubiertas con el velo del pudor, que sobrevive a la perdida de la virtud; y el que dirdn es el Ultimo baluarte de la moral ptiblica. Serf a, pues, no pequefia gloria para nuestra anernala revolution contrastar con Ia francesa y adelantarse a todos los COdigos modernos en esta carrera y tendencia general hada la moralidad. Yo respetare a primera vista como simple argumento de autoridad el cue se toma de los COdigos modernos; pero sin esclavizar por esto mi propio juicio: omnia aquae nunc vetustissima crecluntur, nova fuere; inveterascet hoc quoque: y sin que sea presuncion de nuestra parte, si Ilegara a adoptarse la base, y consignarse en el nuevo Cedigo,
Apendice num. 2
288
—
Garcia Goyena
tendria tambien su fuerza de autoridad y se citaria como ejemplo; pues que, senores, tel C6digo que ha de regir trece, y tal vez diez y ocho millones de espaiic•les, no merecera la atencion y estudio que nosotros prestamos a los de Cantones y Estados microscapicos? Pero searne permitido oponer un ejemplo nacional a los estranjeros con que se nos arguye; en el Fuero Juzgo, a que habemos recurrido en mas de una ocasion, no se encuentra una sola ley, una sola palabra de hijos naturales; y la base que yo propongo estriba precisamente en este mismo silencio: soli barbarorum una uxore contenti sunt; dice Tacit° de los Germanos nuestros antepasados. Conviene tambien no olvidar que en esta materia de hijos habemos abolido por espfritu de moralidad una institution antiqufsima, a saber; la legitimation por rescripto del prfncipe, dando asf a entender que no reconocemos el sello de la filiacion fuera del matrimonio. Dirase tal vez que el invocar en apoyo de esta base la santidad del matrimonio, los fueros de la legitimidad, la moral ptiblica y 0 6rden social, resultado necesario del &den y distincion de las familias, son generalidades hueras, y cuando mas especiosas: al que tat diga, senores, yo no me esforzare en convencerle, y menos en persuadirle; yo creere siempre que en el matrimonio estan encerradas la moral y la sociedad entera; que acercar 6 alejar del matrimonio es acercar 6 alejar de la moral y sociedad; mi conviccion en este punto es tan Intima y profunda que me ha sido y sera siempre imposible sacrificarla a la autoridad y anatemas del Concilio de Trento. Pero no me he decidido por solas estas consideraciones, aunque de Orden muy elevado: he recorrido paso a paso la historia de la legislacion sobre hijos naturales desde la Romana pasta Ia ley de Toro, que es la vigente; y que, dada para resolver dudas de leyes anteriores, fue ella misma un manantial fecundo de nuevas y mayores dudas; las calidades o requisitos de la filiacion estan hoy en mayor oscuridad, y los derechos de sucesion (sobre todo en Linea colateral) por lo menos tan embrollados como lo estaban antes. El C6digo Frances, que tal vez se nos quiera proponer come modelo, ofrece tambien inconvenientes y aun contradictions de no pequetio bulto. En primer lugar no define con precision cuales sean los hijos naturales, sino por contraposicion a los adulterinos a incestuosos; en segundo, no distingue entre la epoca de la concepcion y del parte; pero lo mas chocante es que en el artfculo 335 niega el beneficio del reconocimiento a los incestuosos y adulterinos, y en el 336 se les concede indirectamente, estableciendo que el padre pueda reconocer al hijo sin necesidad de indicar Ia madre. La contradiction era muy grave y palpable: sin embargo, uno solo de los oradores se atrevio a indicarla en la esposicion de los motivos; pero con embozo y con vergrienza, porque no hallaba razones bastantes para disculparla. Tampoco le hallo yo claro y consiguiente en el punto de alimentos, pues que los concede indistintamente a todos Los hijos ilegitimos, bien sean naturales, incestuosos 6 adulterinos, y aunque en otra parte parece favorecer a los naturales, setialandoles una pequeria portion en los bienes del padre, aun en concurso de hijos legftimos, se echa claramente de ver que no es sino una sustituciOn de los alimentos: por manera que ni en esto, ni en el reconocimiento hay diferencia sustancial entre las diversas clases de ilegitimos, por mas que la ley proteste que la establece. El sistema del senor N. adolece de estos inconvenientes, y yo encuentro dificil cortarlos fuera de la base que he propuesto. Desde que se haga una clue 6 especie de los hijos naturales, serer' preciso descender a las de adulterinos, sacrfIegos é incestuosos, cuando la base encierra en su poderoso silencio una legislacion pura, sencilla y desembarazada. Conviene tener en cuenta, senores, que, desterrada la investigation de la paternidad, y descartado el estupro del C6digo penal, debemos sustituir algo que, sin los ineonvenientes de aquellas medidas, sirva de freno 6 pena al libertinage; y tal es el hater imposible el nombre de verdadero padre sino dentro del matrimonio. Fuera de este, todas las relaciones carnales entre hombre y muger son, por to menos, ilicitas y culpables; y es regla de jurisprudencia universal que nadie puede adquirir un derecho o mejorar su condition a favor de una culpa suya: por esta puede incurrirse en responsabilidad y obligaciones, pero nunca se adquieren derechos ni actions, y los derechos y obligaciones, senores, son siempre correlativos: por esto el senor N. hallo mas consecuente la legislacion actual a pesar de sus imperfecciones; si el padre tiene derecho para reconocer, el hijo lo tiene para obligarle al reconocimiento. /Pero que se hara cuando el hijo, justamente indignado por el largo abandono en que le ha tenido el padre, 6 en que todavia se encuentra su desgraciada madre, resista el tardfo reconocimiento?
Garcia Goyena
— 289 —
Apendice num, 2
Igual resistencia puede haber cuando Ia riqueza 6 elevacion del hijo aparezcan ser las causas impulsivas del reconocimiento; y nadie ha resuelto ni aun previsto estos y otros casos posibles de resistencia. Responders brevemente a las objeciones hechas en la penfiltirna sesion, segun me ayude mi debil memoria. La inocencia de los hijos naturales; pero esta es igual en los adulterinos a incestuosos, aunque sus padres sean mas criminales 6 culpables que los de aquellos. Yo creo que mi base es mas justa y liberal y mas favorable a la inocencia, pues que la respeta igualmente en todos los hijos, quitandoles toda traba a incapacidad especial por razon de nacimiento para adquirir entre vivos 6 por Ultima voluntad. El CC:dig° penal castigard en los padres el incesto 6 el adulterio; el civil no hard mas que encerrar los efectos civiles de la paternidad y filiation en el matrimonio para fomentarlo y premiarlo. Se poblaran los caminos de bandoleros: esto no pasa de una piadosa declamation; pero ademas es inexacto y desmentido por la esperiencia y la estadistica judicial: no son por cierto los desgraciados de la inclusa quienes pueblan los caminos 6 manchan los patibulos; la educacion que se les da y el oficio que se les ensefia los ponen en mejor camino: por el trabajo nunca se f ue al crimen. Ademas este argumento haria necesaria la investigation de la paternidad; pues mientras el reconocimiento sea voluntario, el bandoleraje seria inevitable. (Trajose, y a mi entender infelizmente, el ejemplo de un Grande que ha casado con la viuda de quien hubo antes un hijo adulterino, y se dijo: si este hijo no puede ser reconocido, tal vez pretenda manana por esposa a su hermana, hija del segundo matrimonio.) (Hasta ahora, la ley no hay permitido tales reconocimientos, y no se ha oido de tales conflictos y escandalos: este argumento, como el anterior, nos conduciria a la investigacion de la paternidad, aun en el caso de incest° o adulterio doble: de otro modo, Lcarrio evitar esta triste y exagerada posibilidad? La ley civil no quita los derechos de la sangre.)
si la madre se ha casado o desmoralizado? Senores, en estos casos habra una nueva culpa, una insigne perfidia, la mas negra y constante inmoralidad de parte del padre. La victima de la seduction, la muger que ha tenido la desgracia de ser madre fuera del matrimonio, nada desea tan ardientemente como reparar su falta y cubrir su deshonra con la dignidad de esposa de aquel a. quien entrego su corazon y su cuerpo: si, por ultimo, tiene que recurrir a otro enlace, y si, lo que es infinatamente peor, se lanza en la carrera de la infamia, culpa sera del seductor que la abandona: y de una ,nueva y mayor culpa no puede argiiirse para tftulo derecho. Yo observo, senores, que en esta materia, los impugnadores de la base muestran una esquisita sensibilidad sobre la desgracia del hijo, y permanecen insensibles a la de la madre. Se han invocado hasta las preocupaciones mas afiejas, objeto hasta ahora de la mas cruda critica. ZY si la madre, dijo el senor N., es una tripera 6 carnicera? ,Yo respondo que esto debi6 mirarse antes de Ilegar a la: que la reparacion de una falta es un deber moral y religioso; que la ley no debe tomar en consideration un falso punto .de honor, 6 mas bien de vanidad; que no es la epoca actual muy oportuna para apelar a preocupaciones 6 divisiones sociales que dificultan los matrimonios, multiplican los adulterios y fomentan la prostitucion: por ultimo, que la ley no impone una pena, sino que limita un beneficio al que no ha querido 6 no ha tenido valor y conciencia para gozarle.
Que los matrimonios no son raros, que este estado es respetado. Y esto lo dice el senor N. en una Comision donde los padres de familia estamos en minoria, como lo estoy yo tambien en el Tribunal a que pertenezco I El senor N. dijo muy bien que Ia logica de los hechas es irresistible. El matrimonio es honrado; yo he oido aqui alusiones muy picantes y sarcasticas sobre el santo y tutelar principio pater est quem justae nuptiae demonstrant: lo que he oido fuera, senores, yo me lo reservo, y me doy el parabien de que por decoro no se haya vertido en la discusion. El Codigo Moscovita se acerca a. la base, pero en Moscovia hate frio. Seguramente; y de paises frios vinieron los autores del Fuero Juzgo, en el que no se halla hecha mention de hijos naturales al paso que se hallan las arras, el usufructo de la viuda, los gananciales y tantas otras galanterfas favorables al matrimonio; la virtud y la libertad se aclimatan mejor en paises frios; y lo que malamente se llama civilizacion es casi siempre sinonimo de corrupcion. Ascetismo; pase en buen hora, si por esto se entiende guerra a todo celibato: y yo asceta, Godo o Moscovita, he de presentar al senor N. nuevas ocasiones de lucir su talento y elocuencia, pues que a su tiempo propondre, entre otras cosas, que ningun celi11
Apendice num. 2
290
—
Garcia Goyena
batario, mayor de 40 anos, puede adquirir de estraflos por donation 6 Ultima voluntad. Mas ascatica es la legislacion inglesa que no admite por inmoral la legitimation por subsiguiente matrimanio, y tambien lo fu6 la Romana, limitandose a los hijos ya nacidos sin hacerla permanente. Infanticidio: esto es pura declamacion dirigida a los espiritus asustadizos como el bandolerage: el senor N. sabe Bien, como fiscal y como abogado, cuales son las causas de este crimen o infortunio: jamas se cometi6 un infanticidio por la perspectiva de la suerte ulterior del recien nacido. Hahrci sentado un padre a su mesa al hijo; le habrd dado este duke nombre y educado como tal; luego se cansa d se casa, le arroja; y este infeliz callejero eno serd protegido por las leyes para compeler al padre al cumplimiento de una obligation natural? En qug pais viviremos? Serd preciso abandonarlo. Siento tener que decir al senor N. que puede prepararse a la emigration, porque precisamente puede suceder esto mismo en su sistema. El padre podra haber hecho todas las demostraciones indicadas; podra haber tenido en su casa a la madre, antes del parto, en el parto y despues del parto; pero no habra reconocido al hijo en la partida de bautismo 6 en escritura pablica; este hijo podra ser luego callejero, y no encontrara protection en las leyes, porque el senor N. parece proscribir la investigacion de la paternidad. Senores, seamos consecuentes; La que clamorear tanto sobre lo sagrado de la obligacion natural de las padres para con sus hijos naturales? LA qua tanta compasion hipacrita sobre la suerte de estos y dejar siempre al inocente con derecho a merced y al capricho del culpable obligado? De mil hijos naturales apenas uno es reconocido, dijo el senor N... luego hay 999 inacentes que ]loran, y otros tantos culpables que se rien a insultan a la naturaleza y las leyes. Desagraviemos, pues, a la naturaleza, abriendo la puerta a las pruebas comunes segun la legislacion actual: los inconvenientes que se exageran en contrario, nunca pueden ser tantos como los del sistema que se nos propone fijar. Yo hallo consecuencia en las leyes y practica del dia que dan al hambriento de la parabola del senor N. tados las medios de matar su hambre; la hallo en mi sistema, negando redondamente los efectos civiles a toda union pero no en el sistema insidiosa, inmoral y corruptor, que de un lad° abre la puerta al reconocimiento de los adulterinos e incestuosos, y de taro deja en la desgracia 6 999 inocentes de mil, y asegura el triunfo de otros tantos padres culpables a inhumanos, riendase de la madre seducida y del hijo abandonado. Esto solo se esplica par la razon de que somos los hombres los que hacernas las leyes. Pero desde que existe un hijo natural reconocido, hay un hecho, y la ley no lo destruircl por su silencio. Hay un hecho: .y quien la niega? LPero no lo hay igualmente en el adulterino 6 incestuoso? LNa podra hoy una madre, en estrema tierna 6 impudente, hacer bautizar con su apellido a un hijo incestuoso 6 adulterino, alimentandole con la leche de sus pechos, can el jugo de sus entranas? LY qua efectos civiles en favor del hijo 6 de la madre producirian hoy todas estts hechos? Igual caso puede ocurrir en el padre. Pues bien: mi base iguala a todos, callando sobre todos. No olvidemos, senores, la difereticia de hijos naturales por el concubinato Romano 6 la barragania de las Partidas y las de hoy: entances habia padres ciertos sin necesidad de reconocimiento; una sola muger retenida en casa, muchas veces con placer de sus parientes, y mediando escritura 6 capitulaciones, como lo atestigua la celebre carta de Avila: hoy todo es furtive y obra de la seduction. He respondido A las objecciones contra mi base; paso a examinar la contraria. La base propuesta por el senor N... es inmoral a inhuraana; inmoral, porque abre la puerta al reconocimiento de los hijos adulterinos 6 incestuosos, y de consiguiente, famenta 6 promueve el adulterio y el incest°. El Codigo Frances prohiblO el reconocimiento de estos hijos en su articulo 335, y lo permiti6 indirectamente en el 336. La contradiccion era tan palmaria como enorme 6 insultante: Lel escandalo podia ocultarse a las autores del COrliga? Seguramente no; y sin embargo, de los tres oradores, cuyos discursos leemos en los mativos de la ley, uno solo, Mr. Dureirier, se atrevio a tocarla como de soslayo y con vergirenza, avale mas para la sociedad tolerar lo que ignora, que saber lo que debiera castigar:i+ estas son las Unicas palabras, la sola miserable razon para escusar la contradiccion y cohanestar tanta inmoralidad. El senor N..., que en un principio impugno la base del senor N... con el fuego y brillantez que distinguen todas sus discursos, reaizo la inmoralidad de la base y la gravedad del escandalo en los pueblos subalternos, donde no pueden ocultarse las re-
Garcia Goyena
—
291
—
Apendice num. 2
laciones criminales, ni de consiguiente que el hijo reconocido por el padre 6 madre es adulterino y sacrflego a incestuoso. Nuestra legislacion actual, aunque mas indulgente que mi base, esta at menos exenta de tan visible rasgo de inmoralidad: el reconocimiento solo puede recaer sobre hijos de padres que, al haberlos, podian casarse justamente sin dispensation; y esto se establecid, senores, en tiempos mas licenciosos y estragados. La base, ademas de inmoral, es inhumana en cuanto hate al padre 6 madre arbitrios del reconocimiento, negando al hijo todo otro medio de investigar y probar su filiacion. Aqui es, senores, donde yo apelo de nuevo a la esquisita sensibilidad, a la paternal solicitud del senor N... a favor de tantos seres inocentes y desgraciados: aqui es donde yo debo reproducir sus interesantes reflexiones y argumentos sobre to sagrado de la obligacion natural de los padres. Siento, senores, tenor que repetirme: pero, i,c6mo no hacerlo, cuando vamos a decidir sobre un punto de tan alto interes para la moral y la naturaleza, para la familia y para la sociedad entera? Si, como observe) el senor N..., de 100G hijos naturales, uno apenas es reconocido, quedan 999 desdichados sin apellido, sin familia, estranjeros a la sociedad en cuyo seno viven, sin otro patrimonio quo el oprobio, sin ningun atractivo ni estimulo para la virtud. Quedan otros 999 padres insultando a la naturaleza y a las leyes, haciendo nuevas victimas de su seduction en las mugeres y aumentando el ntimero de hijos infelices con su brutal y escandalosa licencia. zY las leyes no vendran en socorro de la inocencia desgraciada y de la naturaleza ultrajada contra el padre culpable y desnaturalizado? Proscripta la investigation de la paternidad, es de presumir que se quiera todavia restringir el reconocimiento a la partida de bautismo, 6 a una escritura publica, segun se establece en el Codigo Frances. Podra, pues, presentarse atin A la vista el cuadro que con tan vivos colores nos traz6 en la Ultima sesion el senor N... El hijo habra nacido de la soltera 6 manceba Unica, que un celibatario, egoista y estragado, tuvo en su casa antes del parto, en el parto y despues del parto: habra sido bautizado coma hijo de aquella soltera y mantenido con la leche de sus pechos; habra sido acariciado por el celibatario, sentado a su mesa, regalado en presencia de sus amigos con el dulcisimo nombre de hijo. Si este mismo celibatario, embriagado de otra pasion, sustituye una manceba por otra, y arroja de casa a la madre y al hijo, zno ha de poder este implorar la proteccion de las leyes, tan solo porque el perfido autor de sus dias omiti6 deliberadamente consignar el reconocimiento en un instrumento ptiblico? Senores, la naturaleza y la razon, que son unas mismas en los paises frios y calientes, se sublevan a la vez contra tanta inmoralidad y barbarie. Pero se dice, Ala paternidad es un misterio impenetrable y que no se presta a pruebas materiales; ni puede haber otros legales que el sell° pliblico dentro del matrimonio, y fuera de el la voluntad solemne del padre? La voluntad puede espresarse y se espresa mas fuertemente con hechos que con palabras:- puede espresarse por palabras simples, como por escritura solemne; y en cualquiera manera que parezca que uno quiso obligarse, queda obligado. Por una presuncion severa, aunque saludable, y quo es el fundamento de las familias, el Marido es padre del hijo de su muger, salvas una 6 dos escepciones; a favor de esta presuncion se endosa al marido un hijo adulterino, como se ha dicho aqui en torso un tantillo picante; a no se han de admitir contra el celibatario corrompido a inhumane), presunciones fundadas en hechos, en declaraciones verbales y en cartas privadas? Esto seria estremadamente duro y favorecer la prostitution mas que al matrimonio: el marido carga con un heredero forzoso; el celibatario con sola la obligacion de alimentos; y las presunciones tienen lugar en todos los casos obscuros y de dificil prueba, sobre todo tratandose de culpas 6 delitos. Conozco bien los inconvenientes que en contrario se exageran, pero son infinitamente menores que los que ofrece la legislacion vigente: sera rarisimo el caso de que tenga que dar alimentos el que no es padre; por la base del senor N... quedaran sin ellos mil y mil verdaderos hijos. A Cddigos modernos opondre yo Cridigos antiguos: la moda entra en la legislacion como en todas las cosas; y se arguye de la inmoralidad para fomentarla, cuando deberia argiiirse para reprimirla. En el Cadigo penal se borrard el estrupo simple del catalog° de los delitos, y yo convengo desde ahora en ello si en el civil abrimos la puerta al reconocimiento de los hijos adulterinos, sacrilegos 6 incestuosos; si la cerramos a los naturales para probar su filiacion y reclamar alimentos de un padre despiadado, tendran que agradecernos
Apendice nurtt. 3
—
292
—
Garcia Goyena
mucho la prostitution y la inhumanidad; pero tendran tambien que echarnos mucho en cara la moral y el matrimonio. Concluyo, senores, y me resumo: d mi base, 6 la legislation vigente, sin mas que
aclarar la ley de Toro en cuanto a la forma del reconocimiento, y fijar la libertad de los padres para contraer matrimonio al tiempo de la concepcion del hijo, aunque sea con dispensa.
Minter° 3 (1' Veo, senores, que los godos del Norte somos mas galantes con las mugeres que los arabes del medio dia, asi como lo eran los germanos de Tacit° mas que los romanos. Los germanos 6 godos que creian inesse santum aliquid et providum in fceminis, nos trajeron la sociedad de gananciales, las arras y la base que es objeto de la discusion; cosas todas favorables a las mugeres y desconocidas en Derecho Romano. La base no es mas que la ley 8, tftulo 2, libro 3 del Fuero Juzgo, patre mortuo, utriusque sexus con-
junctio in matris potestate consistat, nisi ad alias nuptias forte transient. Consiguiente a esto, se dispone en la ley 1, tftulo 4, libro 4, que no se llama pupilo 6 huerfano, sino al que ha perdido padre y madre; y lo que es mas, senores, yo no encuentro mencion, ni vestigio de la tutela testamentaria en el primero de los C6cligos Espailoles, ni aun en el Fuero Real. No es esto decir que yo la rechace, ni que hayamos de pasar por lo dispuesto en aquellos Codigos; los cito solo para que se yea que la Seccion ha encontrado en ellos to que se adriiira como nuevo, y un gran paso en la civilization en los modernos. El amor de las madres hacia sus hijos es por lo menos igual al de los padres; los deberes civiles y naturales de los hijos para con ellas no son menos santos y fuertes que los que los ligan con los segundos: creo que en esto nos hallamos todos de acuerdo. Pero se objeta a las mugeres su debilidad a inesperiencia; se dice que todas las legislaciones han reconocido al padre por gefe de la sociedad dornestica, y con esto su superioridad sobre la muger; que nadie conoce mejor que al mismo el estado de su familia, y la actitud moral e intelectual de su muger. En la sociedad domestica, a la par que en todas, no puede haber sino un gefe 6 cabeza: esto es una necesidad; zy quian debia 'y podia serlo sino el padre mientras viviese? El hombre, que, realmente hablando, tiene mas fuerza ffsica; ademas los legisladores eran hombres; aun sin esto, el decoro del sexo exagerado por los celos mismos del hombre, sus achaques durante la prefiez, sus deberes de maternidad, hacian necesaria esta preferencia por el hombre. /Pero se sigue de aqui que el hombre, aun despues de muerto y disuelta la sociedad en cuanto a al, haya de continuar siendo gefe de ella por medio de un delegado estratio con esclusion del que esta designado por la naturaleza para reemplazarle? Yo no hallo legitima ni natural la consecuencia, y admitida podria llevarnos 6 otras muy estremadas, como la sustitucion pupilar en su rigoroso sentido: la madre tiene sus derechos; as razones, que los han tenido en iuspenso mientras vivi6 el padre, han desaparecido con su muerte. Contra la debilidad, inesperiencii 6 incapacidad del sexo, dire yo, que mas de una vez no 1e encontramos tan clan como querrfamos, y como nosotros mismos lo somos; que las facultades intelectuales son iguales en ambos sexos, y por lo comun el primer golpe de vista de las mugeres es mas fino, mas penetrante y seguro; que las leyes reconocen la capacidad de todas las mugeres para administrar lo suyo, y aun la de las casadas en los bienes parafernales; que reconocen la de Ia madre y abuela en la tutela legitima con esclusion de los abuelos; que si en efecto resultara incapacidad 6 inesperiencia de parte de Ia muger, seria ordinariamente culpa del marido, que no le habria dado en el gobierno y negocios de la familia toda la participation debida; que el amor materno es mas vivo a ingenioso, y apelaria en caso necesario al consejo ageno; que las mugeres son mas economicas; y segun . la espresion de nuestras leyes mas avariciosas y codiciosas. Senores, aquf no se trata sino del cuidado de los hijos y de la administration de sus bienes, no de negocios ptiblicos; y hasta en politica se ha observado que los reinados de las hembras ban sido mas felices. El senor N. (si mat no recuerdo) hizo valer otro argument°. Podra haber casos (dijo) en que el padre tenga motivos graves, y cuya no revelacion interese al honor de la familia, para escluir a la madre de la tutela de los hijos: en una palabra, que la madre sea viciosa. ',Pero no hay tambien padres viciosos, y no suele ser este el caso mas frecuente? No es cierto que el orgullo de los hombres quiere hater patrimonio suyo esclusivo (1) Al artfculo 165.
Garcia Goyena
—
293
—
Apendice mina. 3
el valor y el gdnio, dejando a cargo de las mugeres la virtud que ellos mismos no tienen? Yo he visto mayor ntimero de familias arruinadas por los vicios y disipacion de los padres que de las madres, y nadie ha pensado en arrancar por esto solo la patria potestad a los primeros. Hay casos de tanta gravedad, en que hasta el mismo padre la pierde: claro es que en ellos la perdera tambien la madre. La ley estabIecera causas generales de remocion, y alguna particular para la madre en este y otros casos, si tiene la desgracia de volver a ser madre por su incontinencia, 6 si ha dado causa al divorcio. Fuera de estos casos pfiblicos, la ley, respetando el secret() de las familias, no debe ver sino la madre de sus hijos, la que enviud6 en la compaiiia y casa de su marido. Triste sera para este algun caso escepcional; pero las Ieyes no se hacen para escepciones: la misma tristeza puede caber y mas frecuentemente a la madre que premuere dejando un marido vicioso, y, aim cuando no to sea, llevandose el desconsuelo de que sus hijos pasaran a. manos de una madrastra. Si reconocemos al padre el derecho que le da la adiccion, habremos de reconocer todas sus consecuencias, y sancionar sus abusos: un marido tirano de su muger podra llevar su odio y tiranla hasta privarla de la tutela; y esto es intolerable: si damos tanto a la presuncion del buen juicio paterno, demosle la absoluta libertad de disponer de sus bienes, y de sustituir pupilarmente: tpor qua admitir en una parte y rechazar en otra el famoso uti legassit de petunia tutelave de los Romans? Voto, pues, contra la adiccion en su primera parte 6 la relativa A facultar al padre para dejar sin efecto por su simple voluntad la disposition de la base, y admito la segunda que, aun cuando no se espresara, se sobre-entendera tacitamente, porque no hay base 6 disposition general tan absoluta que no se preste a escepciones. Mas para que la Seccion pueda dar el conveniente desarrollo y aplicacion a esta parte de la enmienda, no estaria por demas que los senores que la sostienen desenvolviesen su espfritu, indicando general 6 concretamente los casos, en que a su juicio deba tener lugar, si son los arriba indicados, 6 cuando la misma madre sea menor de edad. Esta base pas6 sin oposicion, y casi sin discusion en el Codigo Frances, artIculos 372, 373 y 390. Sesion de 10 de noviembre de 1843.
LIBRO TERCERO DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD DISPOSICION PRELIMINAR ART. 548. — La propiedad se adquiere por herencia, contrato y prescripcion. 711 y 712 Franceses, que mencionan tambien la accesion 6 incorporacion; 602 y 603 Napolitanos, 680 y 681 Sardos, 501 y 502 de Vaud: el 806 de la Luisiana anade "y por obra de la ley". El 639 Holandes dice: "La propiedad de las cosas no puede ser adquirida sino por apropiacion, incorporacion, prescripcion, sucesion legal 6 testamentaria, y tradicion O entrega acompafiada de un tftulo de transmision de propiedad emanada del propietario." De todos estos Codigos, el mas consecuente a mi entender es el Holandes, pues pone su mencionado articulo al tratar de la propiedad en el libro 2, y habla en seguida de los medios de adquirirla por ocupacion, accesion, etc.: los otros en su respectivo libro 2 no tratan de los medios 6 modos de adquirirla, y sin embargo apuran toda la materia de accesion. Asi es, que al encabezar su libro 3, como lo ester el nuestro, tienen que enumerar entre los modos de adquirir la accesion 6 incorporacion, que ester ya agotada en el libro 2; y yo no se si esto es conforme a la claridad de las ideas y a la exacta division de las materias. Tal vez habria sido preferible el Orden seguido en las Instituciones de Justiniano: el libro 2 tiene por epfgrafe De rerum divisione, et acquirendo earum dominio. En los diet primeros parrafos del tftulo 1 trata de la division de bienes 6 cosas que no son de particulares: en el 11 se desciende a las de particutares, y se dice que se adquieren por derecho natural 6 de gentes y por derecho En seguida trata de los medios de adquirir por derecho natural, y recaen sobre las cosas que no tienen duefio, como la caza, pesca, etc.: reducense a la ocupacion; y luego de la accesion: los autores Ilaman originarios a estos dos modos de adquirir por derecho natural: a la tradicion 6 entrega la Haman modo derivativo, tambien de derecho natural; y de ella se trata en el parrafo 40 del dicho tftulo 1, per traditionem quoque jure naturali res nobis acquiruntur, etc. En el tftulo 6 del libro 2 se pasa a los modos de adquirir por derecho civil principiando por los singutares, en que se adquiere el dominio de una sola cosa, jure civili constitutum fuerat; en el tftulo 10 del mismo libro se cornienza a tratar de los modos de adquirir universales por derecho civil, herencias por testament°, y el libro 3 sigue con las legftimas 6 sin testamento: yo entiendo que se habria ganado mucho en Orden habiendo comprendido unas y otras en el libro 2, y reservado todo el tftulo 3 para los contratos y obligaciones en lugar de principiar a tratar de ellos en el tftulo 14. Porque los contratos no eran entre Ios Romanos modos de adquirir la propiedad 6 dominio, sino tftulos para llegar a su adquisicion, y entre nosotros lo son por eI artfculo 981: ye lo allf espuesto. La doctrina Romana pas6 en todas sus partes a nuestras Partidas, pero con gran desdrden, pues entre el tftulo 28 y siguientes de la Partida 3, en que se trata
Garcia Goyena
— 295 —
Arts. 549-551
del seriorio de las cosas, hasta los modos universales de adquirirlo o herencias de la Partida 6, median las leyes de las Partidas 4 y 5 sobre matrimonio y contratos. En suma, habemos seguido con razon ó sin ella el Orden o division de los COdigos modernos, omitiendo aqui algunos articulos de ellos por haberlos cornprendido entre los de los tftulos 1 y 2 del libro 2. For contrato: Entiendese de los que sean traslativos del derecho de propiedad, como el de compra y yenta, que por Derecho Romano y Patrio eran simples titulos, no de los que no la transfieren, como el arrendamiento, comodato, etc.
TITULO PRIMERO
DE LAS HERENCIAS Se ha preferido esta palabra a la de sucesion que es mas vaga, y tanto, que en el Diccionario de la lengua no se le da el sentido o significado de herencia. El titulo 2, libro 4 del Fuero juzgo, version castellana dice: "De los herederos": el 6, libro 3 del Fuero Real, y el 13, Partida 6: "De las herencias". CAPITULO PRIMERO
Disposiciones generales ART. 549.— Herencia es la sucesion en todos los bienes del difunto, y en todos sus derechos y obligaciones, que no se estinguen por la muerte. Hereditas est succesio in universum jus, quad defunctus tempore mortis habuit; leyes 24 de verborum significatione, y 62 de regulis juris. "Herencia es la heredad 6 los bienes é los derechos de algun finado, sacando ende las debdas que devfa, 6 las cosas que y fallaron agenas," ley 8, titulo 33, Partida 7. Los Codigos modernos no definen la herencia: parece sin embargo natural conocer la cosa de que va a tratarse, fijar su naturaleza y efectos generales, y esto no puede conseguirse sino por una buena definicion. Que no se estinguen por la muerte: lo que se estingue por esta no puede heredarse, por ejemplo, el usufructo, el derecho a alimentos y otros personalfsimos. ART. 550.—La herencia se abre por la muerte natural de la persona a quien se hereda. Segun el 718 Frances y 638 Napolitano se abre tambien por la muerte civil: el 877 Holandes y 963 Sardo: "Las herencias no se abren sino por la muerte:" el 536 Austriaco y el 369 Prusiano afiaden, "natural:" el 5.28 de la Luisiana afiade discretamente: "0 por la presuncion de muerte causada por la ausencia en los terminos prescritos por la ley:" esto mismo va sobreentendido en nuestro artfculo: ve el 322. Heres quamdoque adeundo hereditatem, jam tune a morte succesisse defuncto intelligitur, ley 54, titulo 2, libro 29 del Digesto. Omnis hereditas quamvis postea adeatur, tamen cum tempore mortis continuatur; leyes 138 y 193, titulo 17, libro 50 del Digesto; y, aunque no con tanta precision, se dice lo mismo en diferentes leyes del titulo 6, Partida 6. Por esto los efectos de la aceptacion se retrotraen siempre a la muerte de aquel a. quien se hereda: ve el artfculo 821 nuestro, con el que estan conformes el 777 Frances, 695 Napolitano, 981 de la Luisiana y 987 Sardo. ART. 551.— Cuando algunas personas perecen en un incendio, ruina, naufragio u otra desgracia comun, y por las circunstancias particulares del suceso no aparezca cull de ellas muri6 la primera, se decidird esta cuestion por las reglas siguientes.
Art. 552
-L. 296 —
Garcia Goyena
ART. 552. — Entre las personas que no han cumplido diez y ocho altos, se presume haber sobrevivido la de mayor edad. De los diez y ocho en adelante, la presuncion estd por la mas Wen; sin embargo, concurriendo hembra y varon, se presume, en este solo caso, a favor del varon si la hembra no es mas joven que el en dos altos. Entre dos personas, la una mayor de sesenta y cinco altos, y la otra manor de doce, se presume que esta muri6 la primera; y al contrario, si tenia mas de doce, aunque no hubiese cumplido los diez y ocho. El 721 Frances dice: "Si los que han perecido juntamente, eran menores de quince alms, se presumira que sobrevivi6 el de mas edad." "Si eran mayores de sesenta, se presumira que sobreviviO el de menor edad." "Si los unos tenian menos de quince arias, y los otros mas de sesenta, se presumira que han sobrevivido los primeros." Se ye, pues, que en dicho articulo Frances solo se tiene consideration a la edad. Yo encuentro muy razonables los dos primeros casos, pero no el tercero en toda la estension que tiene; zpuede racionalmente presumirse que un hombre de sesenta y un ems no tenga mas fuerza para luchar con la muerte, que un nifio de dos 6 de tres? El 722 Frances dice: "Si los que han perecido juntamente, tenian quince aiios cumplidos, y menos de sesenta, se presume que sobrevivi6 el varon, cuando la edad era igual, 6 su diferencia no escedia de un "Si eran del mismo sexo, se presume que sobrevivi6 el mas joven." Segun esto a un joven de veinte a veinte y cinco altos se le presume muerto antes que al que apenas haya entrado en los diez y seis, aunque el primero sea varon, y el segundo hembra: es decir, que se le presume de menos valor y fuerza para luchar con la catastrofe; presuncion a que se resisten el buen sentido y la esperiencia. El Codigo Napolitano, articulos 461 al 465, y el de la Luisiana, articulos 930 al 933, estan conformes con el Frances. El Codigo Sardo es a mi entender mas discreto. Segun su articulo 965, entre personas de un mismo sexo hasta los treinta y cinco altos, se presume haber sobrevivido la de mas edad: de los treinta y cinco altos arriba la de menor edad. El mayor de treinta y cinco arias y menor de setenta, se presume haber sobrevivido al menor de catorce. Entre un septuagenario y un niffo mayor de siete altos la presuncion de vida favorece al nillo; y le es contraria, siendo menor de siete altos. Desde los treinta y cinco en adelante se presume por el varon en igualdad de edad, 6 cuando la diferencia no escede de cinco alias; es decir, cuando el varon no escede en mas de cinco altos a la hembra. En el articulo 878 Holandes se dice; "Si algunas personas llamadas a sucederse una a. otra perecen en un mismo acontecimiento, 6 en el mismo dia sin que pueda saberse cual de ellos murio primero, la presuncion sera que las dos muneron en el mismo instante, y no habra trasmision de bienes de la una en provecho de la otra": to mismo se dispone en el codigo Austriaco, articulo 25, capftulo 8, y en el Prusiano, articulo 39, titulo 1, parte 1. En la Concordancia de dichos COdigos con el Frances pone el autor la nota siguiente al Austriaco: "Este modo de cortar la cuestion deja en pie las dificultades que la legislacion quiso hater desaparecer." Pero en primer lugar podria haber hecho la misma observation 6 nota a los C6digos Holandes y Prusiano; y en segundo, yo encuentro en todos tres resueltas las dificultades que el Frances y otros resolvieron pesada y contradictoriamente: cada una de las personas que han perecido tendra sus herederos en sus bienes propios sin reclamation ninguna a la otra; y no podra negarse que esto sea mas sencillo. En Derecho Romano, titulo 5, libro 34 del Digesto, leyes 9 y 10, solo encontramos que, muriendo el padre con un hijo impubero, se presume haber sobrevivido el padre; y al contrario, si el hijo era pubero; que igual presuncion hay a favor del marido contra la muger, y a favor del varon contra la hembra, si no se sabe cual de ellos murio primero.
Garcia Gayena
— 297 —
Art 553
La ley 12, tftulo 33, Partida 7, contiene los mismos tres casos: a esto se reduce todo lo que sobre el favor por razon de la edad y del sexo encontramos en los Codigos antiguos y modernos. Diffcil es, si no imposible, ajustar todas las diferencias de edad y de casos: en esta materia, como en otras muchas, solo puede aspirarse a reglas generales y a presunciones racionales, salva siempre la prueba en contrario, fi otras presunciones mas fuertes. 1,C6rno ha de presumirse que en un infortunio comun perece antes un Oven de diez y ocho afios que un nifio de tres? Ni tampoco que este sobreviva 6 un hombre de sesenta a sesenta y cinco ems. A no dudar era necesaria mayor espresion é individualidad de edades que la del Derecho Romano y Patrio: la impubertad, solo caso espresado en ellos, es el periodo mas corto de la vida; siguen la adolescencia y juventud, la virilidad y la vejez, y aunque seria en estremo prolijo y enojoso recorrer todos estos periodos, convenia hacer alguna distincion general; los C6digos mencionados nada disponian, ni aun para el caso de morir dos puberos de un mismo sexo: esta necesidad 6 conveniencia es hoy mayor por el prodigioso aumento de largas navegaciones. En el C6digo Frances y otros modernos se trat6 der llenar el vacfo; pero su misma prolijidad y variedad prueban la dificultad del acierto en esta materia. La sencillez de los C6cligos Holandes, Austriaco y Prusiano es admirable, pero choca en los mas casos con la verosimilitud y esperiencia. Ha sido, pues,- forzoso o parecido conveniente; seguir el sistema Frances, pero con las variaciones que resultan del simple cotejo de sus articulos 721 y 722 con el nuestro. Mas sencillo, y tai vez mas conforme a la esperiencia en los casos de naufragio, habria sido gobernarse tinicamente por is edad, sin dar nada a la diferencia del sexo: la escepcion que en el parrafo segundo se hace a favor del varon es un tributo de respeto al Derecho Romano, Patrio, Frances y a otros C6digos. De los diez y ocho anos en adelante: el artfculo 722 Frances dice quince; Spero es verosimil que el que apenas ha entrado en los diez y seis arios, resista mas que el que se encuentra en los veinte y cinco? El aumento de tres alios que se hace en nuestro artfculo hace mas verosimil, 6 menos inverosimil, la presuncion. A favor del varon: ye lo espuesto en el pingo pentiltimo. La una mayor de sesenta y cinco afios, y la otra menor de doce. En este parrafo se varia enteramente el 3 del artfculo 721 Frances, segun el que un nifio de pocos meses, y aun de dias, debe haber sobrevivido al hombre de sesenta afios apenas cumplidos: Rogron no puede disimularse lo chocante é inverosimil de esta presuncion, y trabaja en vano por escusar a sus autores. Pero ademas yo advierto una palpable contradiccion entre el citado artfculo 72f y el 433, en que para escusarse de la tutela es necesaria la edad de sesenta y cinco arlos cumplidos, lo que da a entender que hasta entonces se presumen fuerza y vigor. Y si se quiere argiiir de contradiccion entre este artfculo y el ritimero 7 del 210, ya tengo dadas aili las razones de fijarse la edad de sesenta aflos, razones que no militan en el presente caso. Servavitque ordinem natura: senior prius, tune cui prima aetas, extinguntur. Tacit°, armies, libro 16, ntimero 11. Nada se establece en nuestro artfculo, ni en ningun C6digo para el caso de absoluta igualdad de edad entre personas de un mismo sexo, como puede acontecer entre gemelos: las leyes se dan para lo que comun y ordinariamente sucede, leyes 3, 4, 5 y 6, tftulo 3, libro 1 del Digesto, y 36, titulo 4, Partida 7: un buen COdigo no debe ser casuistico. ART. 553. —La herencia se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento; y d falta de este, por disposicion de la ley. Puede tambien deferirse la herencia de una misma persona, en una parte por la voluntad del hombre, y en otra por la disposicion de la ley. En la primera parte del artfculo estan conformes todos los C6digos antiguos y modernos: quamdo potest ex testamento adiri hereditas, ab intestato non de-
Art. 554
— 298 —
Garcia Gayena
fertur, ley 39, titulo 2, libro 29 del Digester: Ia ley no dispone sing a falta de disposition del hombre, y aun entonces la hace con arreglo a la voluntad presunta del mismo. Sin embargo, el artfculo 533 Austriaco admite la sucesion 6 herencia a virtud de un pacto matrimonial: el 35 Bavaro, capftulo 4, libro 3, admite lo mismo favor del conyuge sobreviviente; y en nuestras provincias de Fueros se arreglan comunmente las sucesiones en capitulaciones matrimoniales, que participaban de la naturaleza de contratos y de tiltimas voluntades: ye una modification de este artfculo en el 653, que alcanza a las capitulaciones como a los testamentas. La segunda parte es contraria a la celebre maxima Romana, 7 de regulis juris; jus nostrum non patitur eunzdem in paganis, et testato et intestato decessisse: earumque rerum inter se naturaliter pugna est (testatus et intestatus est). Lo peregrines es que se siente como natural esta pugna 6 incompatibilidad en la mismo ley que limita sus efectos a los testamentos cornunes, in paganis: en los militares era permitido y natural la contrario. La maxima Romana, adoptada en la ley 14, titula 3, Partida 6, qued6 sin efecto por la ley recopilada 1, titulo 4, libro 5, y desde entonces el derecho de acrecer solo tuvo Lugar, cuanda se fundaba en la voluntad presunta del testador: ye el artfculo 743, numero 2, y el 816. En el artfculo 914 Sardo, 629 de Vaud y 554 Austriaco, se ordena espresamente lo mismo; cuando uno dispone tan solo de parte de los bienes, se hereda en los demas abintestato. ART. 554. —Los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte, no solo en Ia propiedad, sino tambien en la posesion. Los herederos legitimos, dice el artfculo 724 Frances, quedan apoderados de pleno derecho de los ,bienes, derechos y acciones del difunto: "los hijos naturales, el canyuge sobreviviente y cl Estado, deben hacerse poner en posesion por la justicia:" lo copia el 645 Napolitano. El 667 Sardo es aun mas espresivo: "La inmediata posesion de los bienes, derechos y acciones del difunto, pasa de plena derecho a la persona del heredero tanto legitimo como testamentario, con la obligation de satisfacer todas las cargas hereditarias, sin necesidad de tomar la actual posesion de la herencia:" en el siguiente 668 se esceptdan los hijos naturales, que deben pedir la posesion a los parientes succesibles. El 880 Holandes concede indistintamente este beneficia a todos los herederos, menos al Estado que debe hacerse poner en posesion; y afiade que en caso de contestacion sobre la calidad de los herederos, el juez puede ordenar una administracion provisional de la herencia: lo mismo se permite en los 1002 y 1003. El 943 de la Luisiana dice, que debiendo los hijos naturales hacerse poner en posesion, no se les considera haber heredado al difunto en el instante mismo-de su muerte; pero que si mueren antes de haber intentada su demanda, trasmiten su derecho a sus herederos: con esto parece disponer lo contrario en los demas casos. El 797 Austriaco se aparta de los citados: "Nadie queda apoderado de pleno derecho de una herencia. Los herederos deben hacerse poner en posesion por el tribunal." Nuestro artfculo, asi coma los modernos citados, pugna abiertamente con el Derecho Romano y con el Patrio, salvo lo que respecto de los mayorazgos disponia la ley recopilada 1, tftulo 24, libro 11, 6 45 de Toro, cuyo beneficio se hace aqui estensivo a las herencias. Cum heredes instituti sumus, adita hereditate, omnia quidern jura ad nos transeunt: possesio tamen nisi naturaliter comprehensa ad nos non pertinet, ley 23, tftulo 2, libro 41 del Digesto; quod per colonum meurn possideo, heres meus, nisi ipse nactus possesionem, non poterit possidere: retinere enirn ammo possesionem possumus, apisci non possumus, ley 50, parrafo 5 del mismo tftulo. Gotofredo comentando la ley 23 dice, que le es contraria la costumbre Francesa, le mart saisit le vif, que alcanza aun a los herederos estrafios.
Garcia Goyena
— 299 —
Art, 555
Con este motivo cita la ley 11, tftulo 2, libro 28 del Digesto, que trata de sucessione sui heredis, y dice, nulla videtur hereditas fuisse:: post mortem patris non hereditatem percipere videntur, sed magis liberam bonorum -administrationem consequuntur: pero en realidad la ley 11 habla de la continuation del dominio, no de la posesion. Tambien cita la ley 30, tftulo 6, libro 4 del Digesto, en que se dice,; possessio defuncti, quasi juncta, descendit ad heredem, et plerumque, nondum hereditate adita, completur: en el comentario de esta ley afiade: sic interpretantur alii, "le mart saisit le vif," id est, defunctus heredem suum possesorem facit, heredem extraneum non ague, y que a este se refiere la citada ley 30, titulo 2, libro 41: Voet, tftulo 1, libro 4, responde bien at argumento sacado de la ley 30, tftulo 4, libro 6, que esta ley no dice que Ia posesion se adquiera ipso jure, sino que se computa la posesion del difunto, Ia del heredero y de la herencia yacente para la prescription. Se ha preferido la doctrina de los C6cligos modernos a la del Derecho Romano y Patrio: por mas que se diga que Ia posesion non juris, sed facti est, los hechos del difunto mno aprovechan y dacian a sus herederos? LI ■lo se reputan por hechos de estos mismos? zEl hecho de la posesion del difunto no produjo derechos? LY no pasaron pleno jure todos los derechos al heredero? LNi comp distinguir la posesion de los derechos que constituyen su esencia? El hombre nunca muere en cuanto a sus derechos y obligaciones civiles, que no sean personalfsimas, ni hay bajo este aspecto un solo moment() de interrupcion entre el difunto y su heredero. Y como estas consideraciones obran indistintamente a favor de todos los herederos, el articulo comprende a todos, en lo que se ha dado la preferencia al articulo Holandes 880 sobre el Frances 724, cuyos &biles y voluntarios fundamentos pueden verse en el discurso 14, y en el comentario de Rogron: asi es que este recurre a distinciones mas propias para oscurecer que para ilustrar. En cuanto al fisco, 6nico entre los herederos al que no aprovecha el articulo Holandes, no se descubre razon (llegado el caso de su llamamiento), para hacerle de peor condition que los otros. Esta posesion, que a semejanza de la ley de Toro puede llamarse civil y civiii.thrta, no escluye la prescription, ni que el poseedor de buena fe haga suyos los frutos de las cosas hereditarias, cuando y como podria prescribir y hacerlos suyos contra el difunto. CAPITULO II De las herencias por testamento La testamentifaccion es, en cuarito a su forma y solemnidades, de derecho civil; en cuanto a su fondo y orfgen, de derecho de gentes: que el hombre pueda disponer de sus cosas para despues de su muerte, es de derecho de gentes: que haya de disponer en esta u otra forma, con estas 6 las otras solemnidades, es de derecho civil. Pero el hombre no puede disponer para un tiempo en que deja de ser duefio de sus cosas: la propiedad comenzo por las necesidades personales y la posesion, clue se acaban con la vida: destierrense los testamentos: no haya mas herencias que as legftimas. Todos los siglos y todos los pueblos se han declarado contra esta pretension, que solo puede agitarse en las escuelas por curiosidad y para aguzar el ingenio: yo me admiro de que haya sido tratada tan seria y detenidamente al principio del discurso 55 frances. SECCTON PRIMERA DE LA NATURALEZA Y EFECTOS DEL TESTAMENTO ART. 555. El testamento es un acto solemne y esencialmente revocable por el que dispone el hombre de todo 6 parte de sus bienes para despues de su muerte en favor de una 6 mas personas.
Arts. 556-557
300 —
Garcia Goyena
895 Frances, 696 Sardo, 815 Napolitano, 922 Holandes, 558 de Vaud, 1445 de la Luisiana. Voluntatis nostrce justa (id est, solernnis) sententia de eo, quod quis post mortem suam fieri velit, ley 1, tftulo 1, libro 28 del Digesto. "Voluntad ordenada en que cada uno establece heredero, e departe lo suyo en aquella manera que quiere quede lo suyo despues de su muerte," ley 2, tftulo 1, Partida 6. Solemne: hecho con los requisitos 6 solemnidades de la ley, y cuya inobservancia 6 falta lo anula segun el artfculo 588. Esencialmente revocable: como se dice con mayor espresion en el artfculo 717. Esta calidad es el rasgo caracterfstico entre el testamento y la donacion que, una vez aceptada, queda irrevocable, artfculos 940 y 945. Del todo 6 parte: y en la parte de que no disponga, sucederan los herederos legftimos segun los artfculos 553 y mimero 2 del 743, aunque el testament° carezca absolutamente de institution de heredero, y solo contenga mandas y legados, artfculo 625. Despues de su muerte: hasta entonces ningun derecho adquiere el heredero 6 legatario; Ia donacion, por el contrario, trasfiere desde luego al donatario la propiedad de las cosas donadas, artfculo 940: esto proviene de lo ya dicho, el testamento es revocable, la donacion no. Los Codigos modernos, a escepcion del de Vaud, Austriaco y Prusiano, desconocen los codicilos: el Derecho Romano y Patrio los admitian. El orfgen de los codicilos entre los Romanos esta bien esplicado en el tftulo 25, libro 2 de las Instituciones de Justinian°, asi como sus menores solemnidades y efectos. Su introduction se funda en que esto seria utilfsimo y necesario a los ciudadanos Romanos propter magnas et tangos peregrinaciones:: ubi si quis testamenturn facere non posset, tamen codicillos posset; en todo testament() eran necesarios siete testigos, ciudadanos Romanos, y era facil que en las grandes y lejanas peregrinaciones no pudiera ser habido aquel .rnimero con Ia dicha calidad: pero en primer lugar nuestro artfculo 565 disminuye el numero y calidades de sus testigos; y en segundo el 585 reconoce por validos los testamentos otorgados en pais estranjero con las solemnidades usadas en el mismo, guardando consecuencia con el artfculo 10: no habia, pues, motivo plausible para dar entrada a los codicilos. Por nuestro derecho habia la anomalia de que, siendo necesarias por la ley recopilada 2, tftulo 18, libro 10, las mismas solemnidades en los codicilos abiertos que en el testamento, no se espresaba si podia hacerse en ellos todo lo mismo que en el testamento; y quedaba ademas la duda si subsistian las diferencias entre los escritos y el testamento cerrado. ART. 556. — El testador puede disponer d tftulo universal 6 de herencia, y 4 tftulo particular 6 de legado. Sin embargo, aun cuando el testador no haya usado materialmente la palabra heredero, si su voluntad estd clara acerca de este concept°, valdrd la disposici6n, como hecha d tftulo universal 6 de herencia. El 698 Sardo hate consistir el tftulo universal en que se dejen todos los bienes 6 una parte cuota de ellos; todas las otras disposiciones son a tftulo particular. Pero por que no ha de poder dejarse por tftulo de manda 6 legado una parte cuota de los bienes, en cuyo caso el legatario se llamaba por Derecho Romano parciario, y la manda sufria por necesidad la deduction 6 pago de las deudas? Ye el articulo 459 y el 624 con to en el espuesto. ART. 557. No pueden dos 6 mas personas testar en un mismo act°, sea reciprocamente en provecho suyo, 6 de un tercero. 968 Frances, 699 Sardo, 1566 de la Lb;siana, 893 Napolitano, 977 Holandes, 646 de Vaud; el artfculo 583 Austriaco e_sceptila el testamento entre esposos. La ley 9, tftulo 6, libro 3 del Fuero Real, los autoriza en igual caso: a los Romanos no les ocurri6 ni la posibilidad.
Garcia Goyena
— 301 —
Arts. 558-559
Autorizado el testamento de hermandad, nacia la duda de si un esposo podia revocarlo en vida del otro sin su noticia y consentimiento; y sobre todo si podria hacerlo habiendo el otro muerto. En este segundo caso, permitir la revocacion era violar la fe de la reciprocidad: declarar irrevocable el testamento era cambiar su naturaleza y convertirlo de acto de tiltima voluntad en rigurosamente contractual. La ley 41 de las COrtes de Navarra de 1766 cort6 las dudas para ambos cases: en el primero podia un esposo revocar el testamento, poniendolo en noticia del otro: en el segundo, es decir, muerto uno de los esposos testadores, el testamento no podia ser revocado por el sobreviviente. Lo mejor es prohibir una forma incompatible con la buena fe 6 con la naturaleza de los testamentos, y que por otra parte daba lugar a sugestiones y violencias. ART. 558.— El testamento es un acto personalisimo: su formacion no puede dejarse en todo 6 en parte al arbitrio de un tercero. Tampoco puede dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia de la institucion de heredero 6 de la manda, ni la designation de su cantidad; pero si el repartimiento, cuando la disposicion comprende a toda una clase de personas, como parientes, pobres y criados. "Testamentorum Jura ipsa per se firma esse apart ere, non en ex alien° arbitrio pendere." Leyes 32 y 70, tftulo 5, libro 28 del Digesto. "El establecimiento del heredero 6 de las mandas non deve ser puesto en albedrio de otro:" leyes 9, tftulo 3, y 29, tftulo 9, Partida 6. Con esto quedan derogadas la ley 31 de Toro y siguientes, que forman el tftulo 19, libro 10, Novfsima Recopilacion, y la 6, titulo 5, libro 3 del Fuero Real. El segundo parrafo guarda conformidad con las leyes Romanas y Patrias citadas, que, sin embargo, permiten hacer pender la institucion de heredero S legado de una condicion potestativa puesta a un tercero: en la ley 68, titulo 5, libro 28, y en la 52, tftulo 1, libro 25 del Digesto, se da una razon que tal vez no satisfard a todos, expressa nocent, non expressa non nocent, de donde se tomb la 195 de regulis juris. La escepcion final esta tomada del articulo 651 Austriaco, y de la ley 3, titulo 10, Partida 6: guarda ademas conformidad este artfculo con el 610 y no se opone al 900, porque la facultad de hacer la partition es cosa mas subalterna y muy diferente de la subsistencia de institucion de heredero 6 de la manda: ve tambien los articulos 661 y 662. El 813 Sardo abunda en el mismo sentido, y solo permite dejar al arbitrio del heredero 6 de un tercero que de_ terminen la cantidad del legado en los remuneratorios. ART. 559.— Toda disposicion testamentaria que tenga por objeto captar algun lucro en testamento futuro de otro, es nula. Tambien es nula aquella en que, bajo cualquier nombre 6 concepto, se deja d uno el todo 6 parte de los bienes, para que los aplique 6 invierta con arreglo d instrucciones reservadas, que le hubiere comunicado el testador. El 864 Sardo dice: "Es nula la disposicion a tftulo universal 6 particular hecha por el testador bajo la condicion de ser el igualmente aventajado en el testamento de su heredero 6 Iegatario." Estas disposiciones se llamahan en Derecho Romano captatorias: si se referian a tiempo pasado 6 A testamento ya hecho, perdian aquel concepto y eran vAlidas, leyes 70 y 71, tftulo 5, libro 28, y 64, libro 30, titulo tinico del Digesto. Captatorice scripturce neque in hereditatibus, neque in legatis valent. El testamento es un acto muy scrio y destinado a ejercer Ampliamente la liberaIidad: desdice, pues, enteramente de su naturaleza que se convierta en un laza 6 artimafia de la avaricia. El segundo parrafo es una consecuencia del artfculo 558. Sin esta restriction no seria el testador, sino un tercero el arbitro de la institucion y de las mandas; en una palabra, de la herencia.
Arts. 560-562
— '302 —
Garcia Goyena
Ademas, seria, como ha sido hasta ahora, facil eludir las leyes prohibitivas sobre incapacidad o indignidad, y se da ocasion a delinquir con la prohibition, casi formularia, de no haberse de pedir cuentas, 6 mezclarse judicial 6 estrajudicialmente en la inversion. ART. 560.— Toda disposicion que sabre institucion de heredero o mandas haga el testador, refiriendose a cedulas 6 papeles privados que despues de su muerte aparezcan entre los suyos 6 en poder de otro, sera nula, si en las cedulas papeles no concurren los requisitos prevenidos para el testamento ol6grafo. La disposicion de este articulo se halla tacitarnente comprendida en todos los estranjeros que no admiten otra forma de disponer por acto de ditima voluntad sino el testamento, ni que este pueda ser revocado en todo 6 en parte sino en los terminos de nuestro articulo 718. Sin embargo, la practica estaba en contrario; vease a Febrero, mimeros 39 y 236, tome capftulo 5.°, donde hace una distincion insostenible. Voet, mimero 29, tftulo 1, libro 28 de sus Pandectas, trata de esto con el nombre de chiusula reservatoria, y opina contra las cedulas; pero al fin quiere. darles algun efecto en ciertos casos, arguyendo por las leyes Romanas sobre codicilos, como si hubiera alga de cornun entre estos y las cedulas privadas. El articulo 775 Sardo permite al testador que pueda reservarse espresamente en un testamento ptzblico la facultad de afiadir a las disposiciones contenidas en el algunos legados particulares por notas 6 cedulas separadas, que han de estar por lo menos fechadas y firmadas de su mane, sin poder revocar pus ellas ninguna de las disposiciones del testamento, y sf solo hacer mandas hasta la vigesima parte de los bienes 6isponibles. Este temperamento del articulo Sardo parece a primera vista razonable; pero nosotros admitimos el testamento olOgrafo que no admite el Codigo Sardo: de consiguiente, si las notas reunen todos los requisitos de este valdran como testamento; y culpa sera del que no apelo a este medio legal que hasta ahora tampoco estaba admitido entre nosotros.
o
ART. 561.— Toda disposicion a favor de persona incierta es nula, a menos que por algun evento pueda resultar cierta. Es la primera parte del 807 Sardo, y pang° 27, tftulo 20, libro 2, Instituciones, sobre el que puede verse a Vinio. En realidad, siendo absolutamente necesario para la validez de la institucion 6 del legado, que aparezca la persona en cuyo favor se hace, parecia imitil el espresarlo; pero el objeto y espiritu del articulo son que las tales disposiciones valgan cuando por cualquier evento pueda resultar cierta la persona, por ejemplo, lego tal heredad 6 tanta cantidad al que casare su hija con mi hijo. ART. 562.—La disposicion hecha simple y generalmente a favor de los parientes del testador, se entiende hecha en favor de los mas proximos en grades= pero habrd lugar al derecho de representation con todos sus efectos, con arreglo al tftulo siguiente. Sobre la disposicion del primer parrafo de este articulo he visto en la Audiencia de Pamplona pleitos muy reflidos y transacciones encontradas. Los autores tratan latamente esta materia proponiendo una grande variedad de casos: convenia fijar el del articulo por ser de mayor use 6 interes. (Voet, ntimero 20 y anteriores, tftulo 5, libro 28). Si quis heredes instituat totam cognationem suam, non omnes simul promiscue, qui sunt de cognatione, sine ulla distintione graduum aut proximitatis, sed potius successive, secundum ordinem dilectionis et successionis ab intestato. En los articulos 522 al 526 Prusianos se lee: "Por parientes se entienden los mas proximos segun el orden de sucesion:" el 924 Holandes dice: "la disposicion testamentaria a favor de los mas praximos parientes del testador sin otra designacion se entendera hecha en provecho de sus herederos llamados por la ley."
— 303 —
Garcia Goysna
Arts. 563-564
En el articulo 559 Austriaco: "Si entre los herederos instituidos se encuentran dos o mas que, segun los principios de la sucesion legitima, no deben ser considerados sino como una sola persona, por ejemplo, sobrinos en concurso de hermanos del difunto, no tendran derecho a la partition sino en esta calidad:" y esta conforme con la ley 13 al principio, titulo 5, libro 28, del Digesto. Interdum haec adjectio, heredes sunto, testatoris voluntatem exprimit: ut puta, Primus et fratris filii aeque heredes sunto: nam haec adjectio declarat, omnes ex virilibus partibus institutos, ut et Labeo scripsit qua detracta semissem fratris filii, semissem Primus haberet. El derecho de representation. Yo creo que debe tener lugar aun cuando el
testador Ilame a los parientes mas cercanos, y que sus sobrinos no seran escluidos por los tios, hermanos del difunto: aquel derecho debe regir en lo favorable como en lo adverso; y en lo que no se contrarfe abiertamente la voluntad del testador, debe observarse el Orden de la sucesion legftima al que se presume que en todo lo demas quiso atemperarse. ART. 563.—El testamento es comun 6 especial. El comun puede ser olOgrafo, abierto 6 cerrado.
Los tratadistas suelen distinguirlo en solemne y menos solemne, 6 privilegiado, que viene a ser la misma distincion de nuestro articulo, y da una idea de unos y otros testamentos. Los testamentos comunes se pueden hater en todas circunstancias, por toda clase de personas, observandose todas las solemnidades ordinarias de la ley: los especiales, en consideration a ciertas circunstancias, estan dispensados de algunas de las solemnidades ordinarias: de los comunes se trata en la seccion segunda siguiente; de los especiales en la tercera. SECCION II DE LAS SOLEMNIDADES DEL TESTAMENTO COMUN ART. 564.—El testamento olografo, para ser vdlido, deberd hacerse en papel del sello correspondiente al alto de su otorgamiento, estar escrito todo y firmado por el testador, con espresion del lugar, alto, mes y dia en que se otorgue. Es el 970 Frances, cuya palabra date (fechado) envuelve todo el final de nuestro articulo; 895 Napolitano, 1579 de Ia Luisiana, 648 de Vaud, y 979 Holandes, que exige ademas que el testamento sea presentado y depositado en poder de un Escribano con asistencia de dos testigos. La ley 15, titulo 5, libro 2 -del Fuero Juzgo, exige tambien que el testador lo escriba todo manu propia:: et rursus ipse subscribat:: dies quoque et annus habeantur in eis evidenter expresus.
La ley recopilada 1, titulo 23, libro 10, ordena asimismo la espresion del dia, mes y alto, y la 54, titulo 18, Partida 3, afiade la del lugar; pero ambas hablan en general de todo instrumento ptiblico. Del sello correspondiente. Es una nueva precaution para asegurar por lo menos la certeza en la fecha del alio, y en vano se omitiria aqui este requisito si la ley 6 leyes sobre el use del papel sellado lo exigen. Pero de todos modos, exigiendose aqui, Ia falta del papel sellado hard nulo el testamento por lo dispuesto en el articulo 588, salva la escepcion del articulo 585. Escrito todo y firmado. En el testamento cerrado se exige tinicamente la firma, porque las solemnidades del acto de la entrega hacen imposible toda falsedad, la falta de esta garantf a en el olografo se suple en lo posible con la necesidad de haber de estar enteramente escrito por el testador. La firma es el alma de todo instrumento; sin ella el testamento olografo no pasaria de ser un proyecto de testamento. Si el testament() ha de estar escrito todo por el testador, es consiguiente que una sola palabra escrita de mano estratia lo anule segun el citado articulo 588; pero si la palabra se encuentra interlineada, se tendra por no escrita y subsistith el testamento, pues de otro modo nada seria mas facil que anularlo. Lo mismo debe decirse de lo testado O rayado (no siendo en parte sustancial como la fecha
Art. 565
-- 304 —
Garcia Goyena
6 firma) que no valdra, sin perjudicar en lo demas a la validez del testamento. El articulo no dice que el ario y dia hayan de espresarse en letras; de consiguiente podra hacerse en ntimeros. Tampoco espresa que la fecha haya de estar necesariamente antes de la firma: lo regular es que lo este; pero lo contrario no seria por si solo causa de nulidad. ART. 565. — El testamento abierto debe ser otorgado ante escribano pfiblico y tres testigos domiciliados en el lugar del otorgamiento, y de los males uno, d to menos, sepa escribir. El testamento ha de ser dictado por el testador a presencia de los testigos, y escrito por el escribano, quien to leerd despues at testador en presencia de los mismos testigos, y hard mencion espresa de todo esto. Los testigos deben ver al testador y entender lo que dispone. El 971 Frances exige solamente la presencia de dos testigos si el testamento es recibido por dos notaries, y la de cuatro cuando es recibido por un solo notario; el 898 Napolitano exige ademas las otras formalidades comunes a todos los instrumentos pUblicos segun las leyes reglamentadas del notariado: el 1571 de la Luisiana exige con el notario 6 escribano tres testigos residentes en el lugar del otorgamiento, 6 cinco no residentes; el 985 Holandes, un notario y dos testigos; lo mismo el 649 de Vaud: el 745 Sardo, un notario y cuatro testigos. En todo el resto de nuestro articulo, salvo el parrafo final, vienen a estar conformes todos los Codigos. Los autores llaman a este testament° mixti generis, porque participa del rigorosamente nuncupativo, y requiere ademas, para su validez, que se haga por instrumento pnblico. El articulo 974 Frances exige las firmas de todos los testigos: en las aldeas (Campagne) basta la mitad: el 749 Sardo exige que por lo menos firme la mitad, y que los que no saben hagan su sepal: igual variedad se halla en los otros Cadigas. Las leyes recopiladas 1 y 2, titulo 18, libro' 10, callan sobre las firmas de los testigos; y lo que es mas estrario, la 1, titulo 23, al ordenar la forma de los instrumentos ptiblicos, no exige que los testigos firmen ni sepan firmar: "cualquiera de los testigos, u otro que sepa escribir; " per° en los tres siglos y cerca de medio trascurridos desde la publicacion de aquella ley, se ha generalizado la escritura, y si no se exige la firma de alguno de los testigos, puede muchas veces resultar ilusorio el abjeto de su presentation, y quedar todo a la buena a mala fe del escribano: sin embargo, esto habra de guardar consonancia con la ley de notariado, que debera de regularizar toda la materia de instrumentos pablicos. El primer parrafo del articulo es literal de la citada ley I recopilada, omitiendo las palabras "al menos" relativas 1 ntimero de testigos, puesto que en ningun caso exige el articulo mas de tres con escribano. Por Derecho Romano no intervenia escribano, ni en el testamento nuncupativo, ni en el escrito; lo mismo por la ley 1, titulo 1, Partida 6, que por cierto se aviene mal con la 103, titulo 18, Partida 3, Begun la que, la carta del testamento debe hacerse ante escribano: tampoco se hace mencion de este en ninguna de las cuatro formas de testamentos que enumera la ley 11, titulo 5, libro 2 del Fuero Juzgo: ye lo que sabre una y otra legislacion espongo en el articulo 567. El testamento, aun en su ultimo estado entre los Romanos, se resintia de su origen politico en los comicios calados y de las vicisitudes porque habia pasado: el ntimero de siete testigos venia del testamento pretorio per cos et libram o de yenta imaginaria, y la citada ley de Partida lo copia, aunque el Fuer° Juzgo calla sobre esto: la rogacion de los testigos, la continuidad 6 no interrupcion del acto de testar por otro estrario a el, nullo actu extraneo interveniente, ley 21, titulo 23, libro 6 del Codigo y algunas otras solemnidades, omitidas aqui, traian su origen de los comicios calados, en que se hacian los testamentos a rnanera de leyes. En nuestras provincias de Fueros bastaban dos testigos con escribano, siguien• do en esto al Derecho Cananico; como bastan para todos los demas instrumentos pablicos, segun la ley recopilada 1, titulo 23, libro 10.
Garcia Goyena
305 —
Arts. 566-567
El citado articulo 971 Frances tomb, en cuanto al ntimero de testigos, un termino medio entre las provincias de costumbres (Fueros) donde bastaban dos, y las de Derecho escrito d Romano en las que eran necesarios siete. Nosotros no tenemos necesidad ni posibilidad de recurrir a un termino medio: la ley recopilada 1, titulo 19, del Ordenamiento de Alcala, cuenta cinco siglos de observancia sin haber producido abusos ni sufrido impugnaciones, por mas que se realcen 6 exageren las asechanzas y la codicia en materia de Ultimas voluntades. El segundo parrafo del articulo esta conforme con la mencionada ley 103 de la Partida 3, salvo en el ntimero de testigos, "e de si deve escribir el escribano todos las cosas que el testador ficiere (digere); 6 tal testamento deve ser leido e fecho ante siete testigos:" concuerda tambien con lo que para toda clase de instrumentos ptiblicos se ordena en la ley 1, titulo 23, libro 10, Novisima Recopilacion. El tercer pdrrafo corta la cuestion sobre si era valid° el testamento otorgado por un simple si o gesto afirmativo del testador a la pregunta de otro. Gomez, ndmero 109 de la ley 3 de Toro, sostiene que es valida la institucion de heredero por un simple si a la pregunta de otro, y en el 110 rechaza la hecha por gestos. Domiciliados: la ley recopilada 1, titulo 18, libro 10, exigia la calidad de vecinos; pero como en muchos casos podia ser dudosa y dar ocasion a pleitos, se ha sustituido, como en el ntimero 2 del articulo 569, la vecindad por el domicilio, que en casi todos los casos bastard para que los testigos conozcan al testador, y ellos rnismos sean conocidos: adviertase tamblen que la 1, titulo 23, no exigio la calidad de vecinos en los testigos de los demas instrumentos. Los testigos deben ser, etc.: acerca de esto vease lo espuesto en el ndmero 2 del articulo 590: el que no ye al testador en el acto del otorgamiento y para los fines de la ley, es enteramente igual al ciego. Pero no se olvide Ia indicacion hecha arriba. Aqui no se exige que los testigos sean rogados, ni que el acto de testar no pueda ser interrumpido por otro acto estrafio, a pesar de hallarse asi dispuesto en el Derecho Romano. Fuero Juzgo y en las Partidas. Aquellos requisitos continuaron entre los Romanos por un respeto supersticioso al origen politico de los testamentos, e igual respeto al Derecho Romano los hizo pasar a nuestros Cedigos: pero las leyes recopiladas no les dieron entrada, ni Ia tienen en la generalidad de los C6digos modernos. Siendo el testamento un instrumento pliblico, claro es que en todo lo que no espresa este artfculo, habra de arreglarse a lo dispuesto por las leyes para aquella clase de instrurnentos: ye los articulos 1999 y 1200: asi es que a cada paso se toca Ia necesidad de una ley orgdnica y general del notariado. Entretanto no ha sido el dnimo de la Comision comprender los testamentos en la disposicion de la ley recopilada 2, titulo 23, libro 10, sobre el conocimiento de las partes por el escribano: la ley habla de partes que han de otorgar el contrato 6 escritura y nunca se aplice a los testamentos. El articulo 746 Sardo dispone, que "el escribano debe conocer la persona del testador, 6 asegurarse de la identidad de la misma, y haber de esto mencion espresa; el todo bajo las penas seflaladas en la ley sobre el notariado." ART. 566. —Para testar en lengua estranjera, se requiere la presencia de dos interpretes juramentados, que haran la traduccion en castellano: en este caso debe escribirse el testamento en as dos lenguas. Es el 126 Prusiano, titulo 12, parte 1. "Si se quiere testar en una lengua estranjera se requiere la presencia de dos interpretes juramentados para traducir en la lengua conocida; en este caso el testamento debe estar escrito en las dos lenguas." Siendo preciso entender to que dispone el testador, no hay otro medio prudente y posible para conseguirlo, y debe facilitarse en cuanto sea dado el medio de testar al estranjero que no conozca la lengua de nuestro pais. ART. 567.—E1 testador deberd firmar el testamento; y si declara que no sabe o no puede firmar, lo hard por el uno de los testigos, y el escribano dari fe de todo esto en el mismo instrumento.
Arts. 568-569
— 306 —
Garcia Goyena
Es el 973 Frances, 899 Napolitano, 986 Holandes: el 748 Sardo aiiade, que, no sabiendo ono pudiendo firmar el testador, se haga mencion de la causa y que haga una sepal o ma.rea, precaucion puerile ineficaz. El testamento nuncupativo podia tambien hacerse por instrumento ptiblico ante escribano segun la ley 1, tftulo 1, Partida 6, y la 103, tftulo 18, Partida 3. La ley recopilada 1, tftulo 18, libro 10, lo autoriz6 con mayor espresion, y la siguiente 2 la exigi6 tan solo en el testamento cerrado. Ditdose, pues, de la necesidad de la firma en el nuncupativo pero escrito ante escribano. Gregorio Lopez, en la glosa 2 a la ley 2, tftulo 1, Partida 6, sostiene la afirmativa, fundandose en la pragmatica de AlcaId, ley recopilada 1, tftulo 23, libro 10, que la exige en todos los instrumentos piiblicos, y en que el motive y objeto de la ley son mas poderosos en los testamentos; lo mismo sostienen Covarrubias, Matienzo y otros. El articulo, pues, no innova en esto; y es probable que su disposicion, asi como la del siguiente, sera comun a todos los instrumentos pUblicos en la ley nueva del notariado. Lo hard por et uno de los testigos. Ni el Codigo Frances, ni el Sardo, ni otro estranjero ordenan esto; pero la ley recopilada 1, tftulo 23, Ebro 10, lo dispuso para toda clase de instrumentos ptiblicos; y el testamento lo es, y debe haber uniformidad en todos; pero repito que la ley del notariado lo ha de decidir. ART. 568. —Los testigos firrnarein tambien el testamento; si no saben 6 no pueden, dark fe el escribano, pero en todo caso ha de firmar, at menos, uno de ellas. Ve lo espuesto en el 565 desde donde dice el articulo 974 Frances hasta el primer pcirrafo del articulo. ART. 569. — En el testamento cerrado debercin observarse las solemnidades siguientes: 1.3 Que este firmado por el testador, bien lo haya escrito el mismo u otro de su &den; si no to firmo por no saber 6 no poder, to declarard en el acto de la entrega, dando f4, de ello el escribano, con espresion de la causa. 2.a El papel en que este escrito el testamento, 6 el que le sirva de cubierta, estard cerrado y sellado, 6 lo hard cerrar y sellar el testador en el acto de presentarlo, y to entregard al escribano en presencia de cinco testigos, damiciliadas en el lugar del otorgamiento, de las que tres al menos puedan firma?. 3.' El testador, at hacer la entrega, declarard, en presencia de los mismos, que el contenido de aquel papel es su testamento. 4. 3 El escribano tiara fe de la presentacion y entrega con espresion de las formalidades requeridas en los minzeras 2.° y 3.°, estendiendata encima del testamento 6 de su cubierta, y la firmarcin el testador y todos los testigos que puedan hacerlo; pero nunca serdn menos de tres los testigos que firmardn por si. 5.' Por el testigo 6 testigos que no sepan o que no puedan firmar lo hard uno de los tres, cuyas firmas son necesarias. Lo mismo se practicarci cuando el testador que firm el testamento no pueda hacerlo en el acto de su entrega por algun impedimenta que haya sobrevenido. 976 y 977 Franceses, 987 Holandes, 902 y 903 Napolitanos, 750 y 751 Sardos, 1577 y 1578 de la Luisiana: el 647 de Vaud no admite testamento cerrado 6 Ellstico, sino el olografo y el abierto: notare las diferencias de ellos con nuestro articulo en los ntimeros siguientes. Por Derecho Romano, en el testamento escrito, ora se hiciese paladinamente, ora en secreto, debian concurrir siete testigos que firmaban con el testador: si este no sabia 6 no podia firmar era necesario un testigo mas; y todos habian de sellar el testamento con anillos propios 6 agenos, parafos 3, 4 y 5, titulo 10, libro 2, Instituciones; leyes 21 y 28, parrafo 1, titulo 23, libro 6 del Codigo; en el nuncupativo 6 de viva voz era necesario el mismo rulmero de testigos que viesen al testador y entendiesen lo que decia: las otras solemnidades no podian tener lugar
Garcia Goyena
--'307
Art 569
en el, parrafo 14, tftulo 10, libro 2, Instituciones, leyes 21 al principio, tftulo 1, libro 28 del Digesto, 21, parrafo 2, y 26, tftulo 23, libro 6 del COdigo. La ley 1, tftulo 1, Partida 6, viene a disponer lo mismo, solo que llama testamento nuncupativo (abierto) al que se faze paladinamente ante siete testigos por palabra o por escrito, y testamento in scriptis al que se faze por escrito, 4 non de otra guisa.
Pero la ley 2, tomada de la 21, titulo 23, libro 6 del Codigo, da ya una idea clara del testamento cerrado (fecho en escrito y en poridad). Debe escribirlo el testador si supiere, y si no, hacerlo escribir en poridad por persona de su confianza: ha de doblarlo, poniendo en el siete cuerdas que lo cierren, de manera que queden colgadas para poner siete sellos: lo ha de presentar a siete testigos, diciendoles que aquel es su testamento y pidiendoles que pongan sus firmas y sellos: los testigos han de firmar en la cubierta o doblez del testamento y poner sus sellos en las cuerdas: despues de ellos debe firmar el testador diciendo: "Yo otorgo que este es el testamento que yo fulano fize a mantle escrevir." La ley recopilada 2 (3 de Toro), titulo 18, libro 10, dice que "han de intervenir a to menos siete testigos con un escribano, los cuales hayan de firmar encima de la escritura del testamento, ellos y el testador, si supieren y pudieren firmar; y si no supieren, y el testador no pudiere firmar, que los unos firmen por los otros, de manera que sears ocho firmas, y mas el signo del escribano." Esta ley no !labia, coma Ia de Partida, de Ia rogation de los testigos, ni de sus sellos, que sin duda no estaban en uso: pero yo no encuentro exactitud, ni con referencia a las leyes Romanas ni a las dos citadas de Partida, en lo que dice: "Testamento cerrado, que en latin se dice in scriptis:" en una y otra legislation podia testarse por escrito, 6 paladinamente 6 en poridad, y podia el testamento hacerse in scriptis sin ser cerrado. NUmero 1. El articulo 977 Frances exige un testigo mas cuando el testador no sabe firmar, eo no ha podido hacerlo al mandar escribir su testamento: tarn bien lo exigian la ley 21, tftulo 23, libro 6 del COdigo, la 11, titulo 5, libro 2 del Fuero Juzgo, y la recopilada (3 de Toro) que acabo de citar. Esta precaucion ha parecido imitil por la presencia y firmas de los atros testigos: asi es que unicamente Ia ha copiado el artfculo 903 Napolitano. El artfculo 750 Sardo exige, que, si el testamento fue escrito por un tercero, firme el testador todas las hojas. Neimero 2. El articulo 976 Frances exige seis testigos, y que todos firmen; le siguen el 902 Napolitano, y el 1577 de la Luisiana; pero en el 1580 se afiade, que, si alguno de los testigos no sabe firmar, se haga de esto mention espresa, y que en todo caso hayan de firmar por lo menos dos testigos; el 987 Holandes se contenta con cuatro testigos, pero deben firmar todos: el 751 Sardo exige cinco, de los que al menos tres se hallen en el caso de firmar: ya queda espuesta la legislacion Romana y Patria. Tengase presente que casi todos los Codigos citados exigen para el testamento abierto mas testigos que nuestra ley recopilada; zcOmo pues exigiremos nosotros para el cerrado mayor mimero que el exigido por aquellos C6digos? Ademas, el nUmero setenario de testigos es de origen Romano y por una causi imaginaria, a saber, el testamento pretorio per ces et libram, que se hacia por una yenta imaginaria de Ia herencia en presencia de cinco testigos, el pesador (libripens) y el comprador o heredero, y sin embargo ague] Derecho y las Partidas guardaban consecuencia exigiendo el mismo n6mero en todo testamento; pero no lo habria en exigir tres para el abierto y siete para el cerrado, mayormente cuando por los Derechos mencionados no era necesaria la asistencia de escribano, y por la recopilada, sf. Agreguese que en algunas provincias de Fueros, come en Catalufia, para el acto de la entrega, que del testamento cerrado hace el testador al escribano, bastan dos testigos que ban de firmar sobre la cubierta del testamento, ley recopilada 28, tftulo 15, libro 7. niunero de testigos, como lo Par estas consideraciones se ha bajado a cinco hace el Codigo Sardo: en los discursos 55 y 56 Franceses sobre el articulo 976
Art. 569
--'308
Garcia Goyena
pueden verse los motivos de adoptarse mayores precauciones en el testamento cerrado, pero hay algo de exageracion en ellos. Los articulos 976 Frances, 902 Napolitano, 751 Sardo, 1578 de la Luisiana y el 987 Holandes, exigen en la presentacion 6 entrega y suscricion del testamento cerrado su continuidad 6 no interrupcion por otro acto estrafio: yo no encuentro motivada en los discursos franceses esta particularidad que no se prescribe para el testamento abierto; ni me satisface lo que dice Rogron en sus comentarios al dicho articulo 796, aunque tan meticulosamente que afiade en seguida: "Tampoco parece que esta disposition deba aplicarse con un rigor escesivo y minucioso:" el articulo citado es una copia casi literal del 9 de la celebre ordenanza de 1735. Sellado, etc. En la primitiva redaction del articulo (por mi) faltaba esta circunstancia, a pesar de exigirse en los C6cligos extranjeros: la ley recopilada no hizo mencion de ella, y los sellos son poco usados entre nosotros, sobre todo fuera de las grandes poblaciones; ademas, para un falsario diestro tan ligero es el obstaculo de un sello como el de una oblea. Netmero 3. Los artfculos extranjeros exigen que el testador declare que "eI testamento esta escrito y firmado por 61, 6 escrito por otro y firmado por el:" el final de la ley 2, tftulo 1, Partida 6, parece coincidir con ellos: "este es el testamento que yo fize, a mande escrevir." Pero, sin necesidad de que el testador lo declare, Lno resultard esta circunstancia del mismo testamento? LY la equivocacion, ambigiiedad 6 silencio del testador sobre ella, ha de anular enteramente el testamento? IVinneros 4 y 5. Dejo espuesto al principio de este articulo que en el testamento escrito eran necesarios por Derecho Romano siete testigos que lo firmasen todos y pusiesen sus sellos, y que tambien lo habia de firmar el testador, menos en el caso de haber escrito por su propia mano el testamento; si litteras testator ignoret, ye! subscribere nequeat, era necesario un octavo testigo que firmase por 61, leyes 21 y 28, tftulo 23, libro 6 del Codigo. Las leyes 1 y 2, tftulo 1, Partida 6, hablando del testamento escrito y del cerrado, 6 hecho en poridad, copiaron las Romans, afiadiendo: "si alguno de los testigos non sopiere escrevir, cualquier de los otros lo puede fazer por mandado del:" y lo mismo "si el testador non supiesse é non pudiese escrevir." La recopilada 2, (3 de Toro) tftulo 18, libro 10, dice: "Si los testigos no supieren, y el testador no pudiere firmar, que los unos firmen por los otros; de manera que sean ocho firmas, y mas el signo del escribano." Asf aparecen la conformidad y diferencias de nuestra legislacion con la Romana: esta era tal vez demasiado severa exigiendo las firmas de los testigos, y el Codigo Frances la ha seguido en esto y en la necesidad de otro testigo mas en el caso espuesto: la nuestra es demasiado laxa disponiendo que un solo testigo sepa escribir para que pueda firmar por'los otros seis y por el testador, segun Gomez, niimero 31 a la dicha ley de Toro, En el articulo se ha adoptado un termino medio que concilia la mayor facilidad de disponer con las debidas precauciones de seguridad. La ley Romana decia "si litteras testator ignoret;" y los glosadores la han interpretado "si no supiese escribir 6 firmar," negando la facultad de otorgar testamento escrito 6 cerrado al que no sabe leer por la facilidad de que se le engafie. Las dos leyes citadas de Partida son susceptibles de la misma duda, aunque man de las palabras "si non sopiere escrevir," pues guardan silencio sobre si ha de saber, 6 no, leer. La recopilada dice "si los testigos no supieren, y el testador no pudiere firmar", de to que parece inferirse que el testador ha de saber firmar, pero que no puede hacerlo por algun impedimento. Corrob6rase esta congetura at ver que, tratandose de los otros instrumentos, la recopilada 1, tftulo 23, libro 10, dice, "si las partes no supieren firmar." Finalmente, la duda era igual 6 mayor en las provincial de Fueros, donde, segun la letra de la ley recopilada 28, tftulo 15, Iibro 7, se dispone que los dos testigos instrumentales hayan de firmar el acto de la entrega 6 presentacion del testamento, y se calla sobre el testador.
Garcia Guyana
— 309 —
Art. 570
El artfculo corta esta duda: bastara„ pues, que el testador sepa leer, aunque no escribir; si ignora uno y otro, se halla realmente en el caso del ciego, al que todas las legislaciones negaron la facultad de otorgar testamento in scriptis y cerrados. C6rtase tambien otra duda 6 cuestion, que me atrevo a calificar de impertinente con la venia de Gregorio Lopez en su glosa 9 a la ley 1, titulo 1, Partida 6: el testamento cerrado no valdra sin la asistencia y autorizacion del escribano, y a pesar de esto sera necesaria su solemne apertura y publication al tenor del artfculo 594 y siguientes, contra lo que opina Gomez, rnimero 37 a la ley 3 de Toro. Admitida el testamento olografo, sera mucho menos frecuente el cerrado: pero conviene conservarlo para los que, sabiendo tinicamente leer, busquen el secreto de sus disposiciones, 6 la seguridad de que despues de su muerte no sea sustraido, cosa que puede acontecer facilmente con el olografo. Rogron al artfculo 976 Frances pone y resuelve afirmativamente con la autoridad de un fallo del tribunal de Casacion la cuestion siguiente; un testamento nulo como mistico (cerrado) epuede ser polido como oldgrafo? Sup6nese que concurren en el todos los requisitos necesarios para la validez del testamento olografo, y se dice que el acto de la suscricion 6 entrega y el testamento son dos cosas distintas, y las formalidades que abundan, no vician un acto valido por otra parte en su propia forma. Esta cuestion habia sido ya ventilada y decidida en el mismo sentido por los interpretes del Derecho Romano, concretandola al testamento nuncupativo y al escrito: ,t:valdrci como nuncupativo el escrito que es nulo por faltarte algunos de los requisitos de tat, pero que reune todos los de nuncupativo? Fundabanse los interpretes en la ley 3, titulo 1, libro 29 del Digesto, segun la cual, no debe presumirse que el testador ha querido elegir precisamente aquel genero de testamento por el que no puede teller efecto su voluntad, nec credentus est quisquam genus testandi eligere ad impugnanda sua judicia: la ley habla del que, pudiendo testar jure mititari, destinavit jure communi testari, y muri6 antes de concluir el testamento: no pudiendo valer este como testamento comun, valdra como militar. Pero afiaden que, si el testador manifesto espresamente su voluntad de testar in scriptis, y lo profeso asf ante los testigos, no valdra el testamento ni como escrito, porque bajo este concepto es nulo, ni como nuncupativo, porque no cabe presuncion contra la voluntad manifiesta del testador. Arguyen para esto con la ley 1, tftulo 7, libro 29 del Digesto, eum qui testamentum facere opinatus est, nec voluit quasi codicillos id valere, videri nec codicillos fecisse. ideoque quod in -ill° testamento scriptum est, licet quasi in cochcillis poterit valere, tamen non debetur: de aquf vino la clausula codicilar, tan frecuente en los testamentos segun la citadel ley 1, velle hoc (testamentum) etiam vice codicillorum valere. Desterrados de este COdigo los codicilos, no podran ya ocurrir tales dudas; pero siempre he tenido por escesivo y poco razonable este rigor Romano: lo que el testador quiere ante todo y sobre todo es testar, y que su voluntad sea cumplida, mientras haya terminos habiles y legales para ello: importard por lo tanto muy poco para resolver la cuestion propuesta que el testador haya dicho que otorga testamento mistico o cerrado: la equidad y el simple buen sentido rechazan la presuncion de que el testador no haya querido la subsistencia de su ultima voluntad, habiendo un medio legal para que subsista: lo mismo debera decirse en otros casos parecidos. ART. 570.—El que no pueda hablar, pero si escribir, podrd otorgar testamento cerrado, observcindose To siguiente: 1,° El testamento ha de estar enteramente escrito y firmado de su mano, con la fecha del lugar, afio, mes y dia. 2.° At hacerse su presentation y entrega, el testador escribird en la parte superior de la cubierta, presentes el escribano y testigos, que aquel papel es su testamento.
Art, 571
— 310
Garcia Gayena
3.° A continuation de lo escrito por el testador dard el escribano fe, haciendo mention especial de que se ha cumplido lo dispuesto en el mimero anterior. En lo demas se observard lo dispuesto en el articulo precedente. Es el 979 Frances, copia del 12 de la Ordenanza de 1735, y copiado a su vez en el 755 Sardo, en el 988 Holandes, 900 Napolitano. Esta disposition trae su origen de la ley 10, titulo 22, libro 6 del Codigo, que habla del sordo-mudo por algun infortunio 6 enfermedad posterior al nacimiento, si ponamus hujusmodi personam litteris scientem, amnia qua, priori (al sordo-mudo de nacimiento) interdicimus, luec ei sua =mu scribenti permittimus. Lo mismo se dispone en las leyes 6 y 13, titulo 1, Partida 6, que llama letrado al que sabe leer, mas no escribir: al contrario en la ley Romana citada litteras scire equivale a saber escribir; como en la 21, titulo 23, libro 10 del Codigo, ignorare litteras es no saber escribir: lo mismo en la ley 12, titulo 5, libro 2 del Fuero juzgo. El articulo aprovechara hay dia aun al sordo-mudo de nacimiento que sepa escribir: la razon de la ley Romana es la misma en este caso: no lo espres6 porque entonces era desconocido el precioso descubrimiento de ensetiar a leer y escribir a los sordo-mudos. Enteramente escrito, etc.: no habiendo podido dictarlo el testador, es preciso que Ilene por sf mismo todas las formalidades que han de atestiguar su voluntad. Por la misma razon debe escribir la que se prescribe en el ntimero 2: es de absoluta necesidad hacer aquf por escrito lo que se hace de palabra en el tutmet.° 3 del articulo anterior. Pero no se exige que el testador firme esta declaracion: bastara la firma que debe poner con arreglo al ntimero 4 del articulo anterior, cuyas formalidades deberan observarse en este ademas de las suyas particulares. Escusado es advertir que los comprendidos en este articulo pueden hacer testamento olografo. ART. 571. — El escribano que haya autorizado un testamento abierto, 6 la entrega de un testamento cerrado, deberd ponerlo en noticia de las personas interesadas, con toda la posible brevedad, desde que sepa la muerte del testador. La misma obligacion tendnin los testigos en el caso del articulo siguiente, y aquel que tenga en su poder el testamento olo'grafo 6 cerrado. En el caso de que los interesadas sean desconocidos 6 se hallen ausentes, deberd darse la noticia al juez. El que dejare de cumplir 6 retardare el cumplimiento de lo dispuesto en este articulo, sera responsable de los Banos y perjuicios que por su culpa se ocasionaren. El 990 Holandes dice: "El escribano que tenga en sus minutas un testamento de cualquier especie que sea, estard .obligado, cuando muera el testador, a ponerlo en noticia de las personas interesadas: "el 888 viene a disponer la mismo: los dos callan sobre los testigos. "Todo hombre que tubiere el testamento, muestrelo ante el alcalde fasta un mes: si esto no'fiziere, pierda lo que debe haber de la manda: y si ninguna cosa hobiere mandado en el testament°, pague el daft° a la parte, y dos mil maravedis para la nuestra camara," ley 13, titulo 5, libro 3 del Fuero Real, 5 recopilada, titulo 18, libro 10: la 11, titulo 5, libro 2 del Fuero juzgo, impone tambien los testigos, bajo pena de falsedad, la misma obligacion del parrafo 2 de nuestro articulo, dandoles el terrain° de seis meses, y la 13 se ocupa de lo mismo en el caso de testamento escrito, y castiga su supresion, asf como la 1, parrafo 38, titulo 3, libro 16 del Digest°, castigaba al testigo que divulgaba los secretos del testament°. Con toda la posible brevedad: al prudente arbitrio del juez, tinico apreciador de todos los hechos: un plaza fijo seria inaplicable a todos los casos y circunstancias. El que dejare de cumplir: esta responsabilidad civil, aim no espresada aqui, tendria lugar por lo dispuesto en el articulo 1900: ve el articulo 126 y los en 61 citados.
Garcia Goyena
— 311 —
Arts. 572-574
SECCION III DE LAS SOLEMNIDADES DE LOS TESTAMENTOS ESPECIALES
ART. 572. El que se hallare en peligro inminente por efecto de un ataque 6 accidente repentino, que haga temer la muerte sin testamento, podrci otorgarlo ante tres testigos donziciliados en el lugar del otorgamiento 6 ante dos con escribano; pero en ambos casos quedarci ineficaz el testamento, desde que el testador hubiere salido de la enfermedad o peligro. La misma facultad se concede at que se encuentre en una poblacion incomunicada por razon de peste u otra enfermedad contagiosa. Los motivos para conservar esta especie de testamento, que puede llamarse rigorosamente nuncupativo, constan en el apendice nnmero 5, pliego separado. El testamento llamado sacramental en Cataluila era mas lato, pues bastaban dos testigos, y podia otorgarse en sana salud por los ciudadanos de Barcelona y los vecinos de otros pueblos que participaban de su privilegio. Sin embargo, Fontanella, decision 576 raimero 3, dice: que apenas usaban de este privilegio sino los que se veian acometidos de una enfermedad ti otra desgracia repentina, de rnodo que no les fuera facil testar de otra manera, y bajo este aspecto considera titil este privilegio. Habia de particular en estos testamentos, que, para elevarlos escritura ptiblica y protocolizarlos despues de la muerte del testador, debian ser examinados los testigos dentro de seis meses en la iglesia de San Justo y San Pastor, sobre el altar de San Felix MaIrtir: los de Gerona gozaban por costumbre de igual privilegio. Sobre la disposition de la ley 11, titulo 5, libro 2 del Fuero Juzgo, y sus palabras instante gum-unique perzculo, he hablado en el pliego suelto; en la 12 se permite testar de viva voz ante sus siervos al que muere en hueste 6 romeria. Como estos testamentos son los mas espuestos a fraudes, se ha creido que solo podian justificarse 6 escusarse por la absoluta necesidad, y que cesando esta, deben tambien cesar los efectos de aquellos: con esto y con fijar un corto termino para su protocolizacion, se conserva lo util, y se alejan, en cuanto es posible, los inconvenientes. En peligro inminente, etc.: Fero saliendo el testador del peligro, aunque sigan los efectos del ataque, se estara al articulo siguiente. ART. 573. — El testamento otorgado con arreglo a las disposiciones del articulo anterior, quedard ineficaz pasados dos meses desde que el testador hubiere salido del peligro de muerte, 6 se hubiere abierto la comunicacion 6 pasado 4 otro pueblo no incornunicado, El 987 Frances sefiala seis meses y habla solo del testamento hecho en una poblacion incomunicada por causa de peste; 913 Napolitano y 781 Sardo. El termino de seis meses podia pasar sin ,peligro en aquellos C6digos por lo que he espuesto sobre el pang° 2 del articulo anterior; pero, admitido por nosotros el testamento puramente nuncupativo y sin escribano, conviene en el interes del mismo testador, abreviar el termini): la vida del testigo es insegura, y su memoria fragil: ye el articulo 597. ART. 574.—En tiempo de guerra, los militares en camparza, y demas individuos enzpleados en el ejercito, los voluntarios, rehenes y prisioneros podrcin otorgar su testamento ante un oficial que tenga, por lo menos, el grado de capitan, ante el auditor destinado a seguir el ejercito, 6 ante un cornisario de guerra. Si el testador estuviere enfermo 6 herido, podrd otorgarlo ante el capellan o cirujano que le asista. Si estuviere en destacamento, ante el of icial que to mande aunque sea subaltern°. En todos los casos de este articulo, sera siernpre necesaria la presencia de dos testigos. El artfculo 981 Frances habla simplemente de militares y otros individuos empleados en el ejercito, yen lugar de capitan sefiala un gefe de batallon 6 escua-
Art. 574
— 312 —
Garcia Gayena
dron, u otro de grado superior, 6 un comisario de guerra con dos testigos, 6 dos comisarios de guerra sin testigos. El 982 concede al testador herido 6 enfermo que pueda testar ante el gefe de sanidad, acompariado del comandante militar que este encargado de la policfa del hospital. El 983 limita el privilegio 6 exencion a los que esten en espedicion militar, 6 en cuartel, 6 en guarnicion fuera del territorio frances, o prisioneros en poder del enemigo; negandolo a los que esten de cuartel o guarnicion en el interior, a menos de hallarse en plaza sitiada, ciudadela u otro lugar, cuyas puertas esten cerradas, y las comunicaciones interrumpidas a causa de la guerra. Los articulos Napolitanos 907, 908 y 909, son copia de los tres Franceses; el 972 Sardo copia at 981 Frances, ariadiendo lo del Auditor, y el caso de hallarse el testador en destacamento: tambien permite que puedan ser testigos del testamento las mugeres mayores de 16 arios. El 793 Sardo ariade al 982 Frances lo del "capellan 6 cirujano de servicio." El 795 Sardo es copia del 984 Frances. El articulo 993 Holandes dice: "En tiempo de guerra los militares y otros individuos empleados en los ejercitos, hallandose en camparia, 6 en plaza sitiada, podran hacer su testamento delante de un oficial, que tenga al menos el grado de teniente, en presencia de dos testigos." El 1590 de la Luisiana: "Los testamentos de los individuos empleados en el ejercito pueden ser recibidos por un oficial comisionado en presencia de dos testigos, 6 por los medicos que les asisten. El articulo 4 Bavaro, capftulo 4, libro 3: "Para los testamentos de los militares en camparia bastan dos testigos, y pueden serlo las mugeres." El 599 Austriaco: "En cuanto a los testamentos militares se estard a las ordenanzas especiales." Los 177 y 183 Prusianos, tftulo 12, parte "En tiempo de guerra para los militares en camparia, u otras personas obligadas a. seguir el ejereito, o para los voluntarios, prisioneros de guerra, rehenes, etc., basta que el testamento este escrito y firmado por el testador: si este no lo ha escrito, es necesario que un testigo firme con el:" se ye, pates, que nuestro artfculo 574 esta formado parcialmente de los Franceses, Sardos, Holandes y Prusianos. Por Derecho Romano los militares en espedicion podian testar sin sujecion ninguna solemnidad interna ni esterna: bastaba que de cualquier modo constase su voluntad, o por haberla escrito ellos mismos, 6 por haberla manifestado seriamente ante dos testigos quo modo volent; quo modo poterint:: quocunque modo: fuera de espedicion, aun durante la.guerra, debian testar por derecho comun. Este privilegio les file concedido, no propter nimiam imperitiam corum, como equivocadamente sienta Justiniano en el testo del tftulo 11, libro 2, Instituciones: sino ob inminens vitte periculum, segun las leyes 1, 34, parrafo 2, 35 y 40, tftulo 1, libro 29, y la 1, tftulo 13, libro 37 del Digesto; y por esto cesaba desapareciendo el peligro. La ley 4, tftulo 1, Partida 6, copici de las Romanas este privilegio A favor de los caballeros que estuviesen en hueste (espedicion): el Ultimo estado segun la ley recopilada 8, tftulo 18, libro 10, era que todos los individuos del fuero de guerra gozasen de dicho privilegio en todo tiempo y lugar; concesion monstruosa, y que podia ser funesta a los mismos militares; 6 ha de decirse, que las solemnidades y precauciones adoptadas por todos los legisladores en los testamentos son innecesarias y caprichosas. Empleados. Este artfculo debe entenderse tambien de los sirvientes de los oficiales que siguen a estos en camparia, quia eadem pericvla experiuntur, que es la razon de la citada ley Romana 1, tftulo 13, para estender el privilegio a todos los que in hostico loco deprehensi erant, aunque no fuesen militares. Dos testigos: que tengan las calidades del artfculo 589; el 792 Sardo admite a las mugeres para testigos de estos testamentos, como el 778 las admite en los hechos en pueblos incomunicados.
Garcia. Goyena
— 313 —
Arts. 575-577
ART. 575. —Los testamentos otorgados con arreglo at articulo anterior, deberan ser rernitidos con la posible brevedad al cuartel general, y por este al Ministerio de la Guerra; el cud practicard lo dispuesto en los parrafos segundo y tercero del articulo 582. Es el 794 Sardo que ordena el deposit° del testamento en los archivos de insinuacion del oficio 6 secretaria del domicilio del testador: se ha cambiado esto para guardar mas analogfa con lo dispuesto en el artfculo 582. El articulo Sardo no espresa quiet' ha de hacer la remision; pero a no dudar debera hacerla el que recibi6 el testamento hacienda las veces de escribano. ART. 576. —Los testamentos mencionados en .el articulo 574 caducardn cuatro meses despues que el testador haya dejado de estar en campana. Los articulos 984 Frances, 910 Napolitano y 796 Sardo, dicen: "Seis meses despues que el testador haya vuelto a un lugar, en donde pueda testar segun la forma ordinaria." El artfculo 4 Balvaro, capitulo 4, libro 3: "Un afio despues de haberse terminado la campafia, 6 de haber sido licenciado el testador." El artfculo 192 Prusiano, tftulo 12, parte 1: "Los , testamentos escritos de los militares (habla de los escritos y firmados por el testador, 6 escritos por otros pero firmados por el con un testigo) son nulos un afio despues de la paz." El 999 Holandes: "El testamento quedara nulo si el testador muere tres meses despues de haber cesado la causa, a menos de haber sido depositado en poder de un notario, con arreglo al articulo 979; es decir, para ser puesto en un protocolo, y a presencia de dos testigos. Por Derecho Romano el testamento militar subsistia hasta un afio despues de haberse obtenido la licencia 6 retiro por motivos honrosos; parrafo 3, tftulo 11, libro 2, Institutions. Entre nosotros, segun he dicho en el articulo 574, este privilegio no tenia limites, ni en el- lugar, ni en el tiempo, ni en ninguno de sus efectos. La causa del privilegio es el peligro de la vida y la dificultad de testar en la forma ordinaria; conviene, pues, fijar un plaza razonable para que, habiendo cesado la causa, cesen tambien sus efectos. Pero, si antes de haberse cumplido los cuatro meses, vuelve el testador a hallarse en situacion de poder testar militarmente, el testamento anterior conservara su fuerza, porque no se cumpli6 la condicion que lo anulaba. ART. 577. —Durante una batalla, asalto, combate, y generalmente en todo peligro prOximo de accion de guerra 6 naufragio, podrci otorgarse el testamento militar de palabra ante dos testigos. Pero el testamento quedard ineficaz, si el testad6r se salva del peligro en cuya consideration testa: si no se salvase, se practicard lo dispuesto en los articulos 597 y 598. Lo dispuesto en este articulo es aplicable d las tripulaciones y pasageros de los buques de guerra 6 mercantes, en los casos que en el se espresan. El primer parrafo esti tornado del 192 Prusiano, titulo 12, parte 1, y de los artfculos 2 y 3, tftulo 6, de las ordenanzas de la Armada de 1748. Los casos de este artfculo por su notoria urgencia merecian bien una escepcion de lo dispuesto en el 574; pues de otro modo seria diffeil que pudiesen testar los militares, precisamente en los momentos en que son acreedores a mayor consideracion. Por el testamento, etc. Esta restriccion, tomada tambien del articulo Prusiano citado, es aconsejada par el interes de los mismos testadores, cuya herencia no debe quedar espuesta a una prueba equivoca y fugitiva desde que pueden testar por derecho comun 6 con arreglo al articulo 574: esto mismo se prescribe en el articulo 572 para un caso parecido. Lo dispuesto, etc.: porque el peligro y la dificultad de testar de otro modo son iguales en los buques mercantes que en los de guerra, en las tripulaciones y pasageros que en los militares, y ubi eadem est ratio, eadem esse debet legis dispositio: ye el articulo 574, y lo en el espuesto.
Art, 578
— 314 —
Garcia Goyena
ART. 578.—En atta mar y durante el viage, los testamentos sercin otorgados en la forma siguiente: Si el buque es de guerra, ante el contador d el que ejerza sus funciones, en presencia de dos testigos; el capitan del buque, 6 el que haga sus veces, pondran ademas el visto bueno. En los buques mercantes sera autorizado por el capitan 6 el que haga sus veces, con asistencia de dos testigos. En uno y otro caso los testigos sercin tornados con preferencia de entre los pasageros, caso de haberlos. La disposicion de este articulo es aplicable, no solo a la tripulacion, sino tarnbien a los pasageros; pero cesa para todos, cuando el buque se hatla en un puerto espanol 6 estranjero. Es claro que el articulo habla del simple viage en alta mar, fuera de los casos estraordinarios del anterior. Nada mas breve y sencillo en esta materia que el articulo 994 Holandes y el 1594 de la Luisiana, Unicos en que se trata de elia : dos testigos segun el primero; tres segun el segundo, y el capitan 6 patron, 6 el que haga sus veces. El COdigo Frances es muy esmerado y minucioso en sus articulos 988 al 997: el Sardo le ha copiado con ligerfsimas diferencias en los suyos desde el 782 al 791. Los dos Codigos ordenan que en los buques de guerra el testamento sea recibido por el capitan 6 el que haga sus veces con el oficial de la administracion civil segun el Frances, comisario de marina segun el Sardo, y a preesncia de dos testigos: yo supongo que el tal oficial o comisario equivale a nuestro contador; y advierto de paso que los articulos franceses han sido tomados en parte de su ordenanza de marina de 1681 y de su comentarista Valin. El articulo 4, -Auk) 6, tratado 6 de las Ordenanzas de la Armada de 1748, dispone, que se pueda testar de palabra 6 por escrito ante dos 6 tres testigos, concurriendo al acto, si fuere posible, el contador del bagel 6 el que ejerza sus funciones. Pero he sido informado por persona competente, que en la practica se requiere ademas el visto bueno del segundo comandante del buque: como no se alcanza la razon de haber de ser el segundo comandante, y no el primero, se ha preferido A este; asf, nuestro articulo viene A coincidir en su fondo con el 988 Frances y 782 Sardo. En los buques mercantes. El citado articulo Frances exige la concurrencia de ecrivain du navire que el Sardo llama segundo, y la del capitan 6 patron con dos testigos: asf, se guarda consecuencia con lo dispuesto para los buques de guerra. Este punto, que puede ser frecuente y siempre sera importante, no ha sido atin previsto en nuestras ordenanzas, ni en otra disposicion especial: se me ha remitido a la seccion 2, tftulo 1, libro 3, del COdigo de Comercio, y no he encontrado sino remotas y forzadas inducciones en su articulo 647: pero, como los hechos no dejan de tener lugar por el silencio del legislador, se me ha asegurado que en la practica se sigue lo que se consigna en el articulo. Tomados con preferencia. Asf lo dispone el articulo 1594 de la Luisiana, y el citado 647 del Codigo de Comercio para otro acto analogo. Los pasageros, A quienes se debe suponer domicilio fijo, podran ser habidos para testificar, cuando fuere necesario, con mas facilidad que la gente de mar: fuera de que son mas imparciales, por menos sujetos a la influencia de los gefes del buque. La disposicion, etc. Este parrafo es conforme a los articulos 994 y 995 Franceses, 914 y 915 Napolitanos: el 791 Sardo y 1597 de la Luisiana lo siguen ea la primera parte y callan sobre la segunda. Nada se habia previsto en las ordenanzas de la Armada, ni en otra disposicion posterior, respecto a los pasageros; y en cuanto a la practica los informes han sido contradictorios. Tamliien a los pasageros: por lo ,espuesto en el Ultimo parrafo del articulo anterior: el caso es absolutamente igual respecto de los pasageros que de la tripulacion: los motivos y objeto de la ley son los mismos. Pero cesa para todos: por la razon contraria a la ubi eadem est ratio; cesando la razon de la ley, debe tambien cesar su disposicion: los testamentos menos
Garcia Goyena
— 315 —
Arts. 579-582
solemnes se llaman con igual propiedad privilegiados, y la necesidad, que fua Ia causa del privilegio, no existe cuando el buque se halla en un puerto: se estard, pues, al articulo 585, si el puerto es estranjero. ART. 579. —Los testamentos del contador y capitan del buque de guerra, 6 mercante, seran autorizados por el que les sustituya, observandose para lo demas lo dispuesto en el articulo anterior. Es el 989 Frances, 783 Sardo, 915 Napolitano, y una consecuencia del articulo anterior; no pudiendo ellos autorizar su propio testamento, debe hacerlo el que los siga en el Orden del servicio. ART. 580. —Los testamentos serdn custodiados entre los papeles mas importantes del buque, y se hard mencion de ellos en el diario. Es el 787 Sardo, que ariade "6 sul ruolo di equippagio" (rol de la tripulacion): tal vez sea el libro 3.°, que en el articulo 646 del COdigo de Comercio se llama
diario de navegacion.
En el articulo 15 de Ios citados titulos y Tratado de las Ordenanzas de 1748 se dice: "cada contador de bajel de la Armada, debe fener un libro en que escriba los testamentos;" y por Real orden de 14 de agosto de 1751 los testamentos originales a bordo deben ser guardados por el oficial de ordenes para los fines que previene la Ordenanza; y la copia debe guardarla el contador del navio con la apuntacion que este debe hacer en el libro. ART. 581.— Cluando el buque, sea de guerra 6 mercante, arribe a puerto estranjero antes que ci otro del reino, el capitan entregard una copia del testamento, cerrada y sellada, at agente diplomdtico 6 consular que alli resida. La copia ha de llevar las mismas firmas que el original, si viven y estdn bordo los que lo firmaron, a ird acomparzada de la nota tomada en el diario. EI agente diplomdtico 6 consular hard estender por escrito diligencias de la entrega, y lo transmitird todo al Ministerio de Marina, quien lo mandarci depositar en el archivo de su Ministerio. El capitan que haga la entrega, recogerd del agente diplomcitico 6 consular certification de haberlo verificado, y tomarci nota de ell° en el diario. Parecia que este articulo y el siguiente solo debian proceder cuando el testador haya muerto en el viage, aunque no se espresa en los Cddigos modernos; pero puede ocurrir la arribada forzosa a un puerto estranjero para luego continuar el viage: ademas el articulo 583 hate necesarios este y el siguiente articulo atm cuando viva el testador. Nada se halla previsto en las Ordenanzas de Ia Armada sobre el contenido de este articulo en cuanto a los buques de guerra, ni encuentro nada en el Codigo de Comercio en cuanto a los mercantes, a pesar de haberseme remitido a 61 confiadamente: nadie me ha dado luces sobre la practica, de lo que infiero que no la hay en este punto. El articulo se compone del 991 Frances 6 917 Napolitano, y de los 788 y 789 Sardos, que estan conformes en el fondo. Pero todos tres giran sobre el supuesto de haberse de pacer dos originales del testamento, y ordenan la entrega de uno de ellos al agente consular. Mas pueden atravesarse graves dificultades para este doble original en ciertos casos criticos y repentinos; el testador podra firmar el primero, y no el segundo, por agravarse o morir: la copia, sobre todo con los requisitos de nuestro articulo, puede suplir la p6rdida 6 estravio del segun el Ccidigo Frances, los dos originales deben depositarse en un mismo lugar; segun el Sardo, ha de quedar uno en la secretarfa de Marina; nuestro articulo ordena esto mismo respecto de la copia. ART. 582.— Cuando el buque de guerra 6 mercante arribe al primer puerto del reino, el capitan entregard el testamento, cerrado y sellado, a la autoridad maritima local, y se ejecutard todo lo demas que se dispone en el articulo anterior. El Ministro de Marina remitird el testamento y demas diligencias a la autoridad judicial del ultimo domicilio del difunto, y esta las hard incorporar en los
Arta. 583.586
316
Garcia Goyena
protocolos del escribano numerario mas antiguo del domicilio, si hubiere mas de uno. No conociendose at testador ningun domicilio, la incorporacion se hard en los protocolos del escribano numerario mas antiguo del primer juzgado de Madrid. Esta compuesto de los 991 y 992 Franceses, 917 y 918 Napolitanos, 788 y 789 Sardos. El 991 Frances dispone que se deposite el testamento en la escribania oficio de la justicia de paz del lugar del domicilio del testador, y calla sobre el caso de no conocerse domicilio. El 789 Sardo dice: "en el oficio de insinuation del lugar del domicilio del testador, si es conocido; y no siendolo, en el de Turin:" nuestro articulo viene conservar su espiritu; la disposition del articulo Frances no puede todavia practicarse literalmente entre nosotros. ART. 583.—El testamento otorgado con arreglo al articulo 578, caducard pasados tres meses desde que el testador ha tornado tierra en un lugar dorzde puede testar segun la forma ordinaria. El 996 Frances, 790 Sardo y 916 Napolitano, sefialan tres meses: nuestro articulo es un termino medio entre el 573 y 576. ART. 584. — En todos los testamentos especiales la persona autorizada para recibidos observard lo dispuesto en el pdrrafo 2 del articulo 565, y en los artfcrtlos 567 y 568. El 998 Frances, 924 Napolitano y 785 Sardo, repiten lo dispuesto en otros articulos acerca de las firmas del testador y de los testigos: con la referencia que aqui se hate, es innecesaria la repetition. ART. 585.—Los testamentos otorgados en pais estranjero con las solemnidades usadas en el mismo son thilidos. El Espanol podni ademas otorgar testamento olografo con arreglo a/ articulo 564, sin el requisito del papel sellado. Conforme con el 999 Frances, 1589 de la Luisiana, 659 de Vaud y 925 Napolitano. El 797 Sardo anade, que "los hechos en el extranjero por subditos del Rey y que no hayan sido recibidos por un notario u otro oficial public°, no surtian efecto en el reino:" tengase presente que el C6digo Sardo no admite el testamento olografo: el 992 Holandes dispone lo mismo, aunque se tree que sea sin perjuicio de lo dispuesto en el 982, tambien. Holandes. Pero nOtese que los COdigos citados, aun los que reconocen al stibdito el derecho de otorgar en el extranjero testamento olografo, no admiten, fuera de este caso, por valid°, sino el otorgado en instrumento autentico, observandose las solemnidades del pais en que se otorga. El 1589 de la Luisiana es mas general y sencillo: "Los testamentos hechos en el estranjero son validos, si estAn revestidos de las formalidades usadas en el lugar en que son hechos:" por esto ha sido preferido para formar is primera parte del nuestro. Guarda conformidad este articulo con el 10 nuestro; 6 mas bien es una consecuencia y aplicacion del mismo: ye lo alb: espuesto. Testament° olOgrafo. Este puede otorgarse en todos los casos de la presente section sobre testamentos especiales, porque es un testamento comun y tan perfecto como el abierto y cerrado, segun el articulo 563: el favor especial por razon de circunstancias determinadas no quita el beneficio general 6 derecho comun. ART. 586.— Podrd tambien el espaitol que se encuentre en un pais estranjero otorgar su testamento, abierto 6 cerrado, ante el agente diplomdtico 6 consular de S. M. residente en el lugar del otorgamiento: y, en este caso, se observard todo lo dispuesto en los articulos 565 al 570 inclusive, menos en cuanto d la Calidad de domicilio en los testigos.
Garcia Goyena
— 317
Arts. 587-589
Ha sido tornado del 798 Sardo: "los cOnsules 6 vice-consules del rey estan autorizados para recibir en su residencia los testamentos publicos 6 secretos que los sribditos quieran hacer Yo presumo que esto mismo se practicara por todos los gobiernos, aunque no se halle espreso en sus Codigos, por redundar en beneficio de los sabditos respectivos. El artfculo Sardo dispensa para este caso en los testigos la calidad 6 circunstancia, necesaria en todos los otros testamentos, de haber de ser snbditos del rey. Tengo por justa esta escepcion, y la hago extensiva al artfculo anterior; de otro modo seria imposible al espafiol en muchos casos testar en el estranjero: tengase presente para el artfculo 589. ART. 587.— El agente diplonuitico 6 consular remitird copia del testamento, si es abierto, 6 de la diligencia del acto de su presentation, cuando sea cerrado, 4 la prirnera secretaria de Estado para ser depositado en el archivo. ademas, el mismo agente cuanto sabre testamentos le incumba hacer por los reglamentos que le conciernen. Es el 799 Sardo, salvo que el lugar del deposit° de,be ser otro. Tal vez habria mas consecuencia en que el Ministro de Estado practicase aqui lo prescrito para los de Guerra y Marina en los articulos 575 y 582. ART. 588.— La inobservancia 6 falta de cualquiera de las solemnidades prescritas en esta y en la anterior section anula el testamento. Conforme con el 1001 Frances, 1589 de la Luisiana y 1000 Holandes: el 802 Sardo enumera las disposiciones cuya inobservancia acarrea la nulidad del testamento; lo mismo hate el 657 de Vaud. El 927 Napolitano pone dos casos de escepcion a la regla general de este artfculo: 1." Si se ha omitido hacer mention espresa que el testamento ha sido escrito de la mano rnisma del notario a quien ha sido dictado; pero se ha de probar legalmente que realmente ha sido escrito por el. 2." Si se han omitido algunas formalidades a cuya omision no se haya impuesto la pena de nulidad: esta escepcion, como se ye, es muy lata. Concuerda tambien el articuI9 con las leyes 12 y 21, tftulo 23, libro 6 del COdigo, y la 32, tftulo 9, Partida 6. Pero si a pesar de la omision y consiguiente nulidad ha sido ejecutado voluntariamente el testamento nulo, no podra despues decirse de nulidad: esto mismo se dispone para los contratos en el artfculo 1187, y el error de derecho no escusa ni aprovecha segun el 989. SECCION IV QUIENES PUEDEN SER TESTIGOS EN LOS TESTAMENTOS ART. 589.—En todos los testamentos, de cualquier clase que sean, los testigos deben ser mayores de catorce arias, sabditos del rey, y que no hayan sido inhabilitados por sentencia ejecutoriada para serlo en juicio 6 en instrumento publico. El artfculo 975 Frances prohibe que sean testigos en el testamento abierto los legatarios, sus parientes 6 afines dentro del cuarto grado, y los amanuenses del escribano que lo a-utoriza: el 980, relativo al testamento abierto y cerrado, dispone lo mismo que este, salvo que exige que sean mayores de edad. El C.6digo Napolitano en sus artfculos 901 al 906 ha adoptado los dos Franceses; lo mismo el de Vaud en los 653 al 656, y el Holandes en el 991 el de la Luisiana 1585; el 133 Prusiano prohibe tambien legar a los testigos y la ley 3, tftulo 5, libro 3 del Fuero Real: el Sardo en el 754, ha adoptado el 980 Frances; en el escluye tambien a los practicantes 6 amanuenses, pero no a los legatarios y sus parientes 6 afines, contentandose con declarar en el artfculo 800 la nulidad de la sustitucion y legados: los 591 y 592 Austriacos excluyen a los que han hecho votos, a los menores de 18 ailos en ambos sexos, a los imbeciles, ciegos,
Art. 590
—318—
Garcia Goyena
sordo-mudos, a los que no entienden la lengua del testador u han sido condenados por falsarios. Varones. Conservamos en esto la legislacion Romana y Patria, que es tambien la de todos los Codigos: neque mulier, neque impuber, parrafo 6, titulo 10, libro 2, Instituciones; ley 9, titulo 1, Partida 6. La prohibicion Romana vino sin duda del orfgen politico de los testamentos que se hacian en los comicios calados; pero ha subsistido por temerse que la debilidad 6 inesperiencia del sexo favorecieran las maniobras de la codicia; hay quien dice que el testigo aquf egerce munus publicum, y que las mugeres por decoro estan alejadas de todo cargo pdblico. Yo creo que esta prohibicion deberia regir en todo instrumento public°, y que podria disponerse asf en la ley del Notariado; ni las leyes de Partidas ni las Recopiladas lo han dispuesto especialmente, aunque la 53, titulo 18, Partida 3, hablando de los testigos en todo instrumento ptiblico, dice "omes buenos", y sin embargo asf se ha observado y observa, por manera que la opinion y el buen sentido tienen decidido este punto. Por la Novela 48 del emperador Leon se prohibio a las mugeres ser testigos en los contratos, porque esto muliebris sexus submissos morem, pudoremque adimit,
atque ipsas ad inverecundiam et procacitatem exercet. Catorce arios. Conforme al parrafo Romano y ley de Partida citados, contra los COdigos modernos que exigen la rnayoria de edad: icomo no ha de poder ser testigo el que pueda testar? Que no hayan sido, etc. Los COdigos modernos dicen "que no hayan incurrido en la perdida de los derechos civiles;" pero nosotros no hemos formado un titulo especial del goce y privacion de los tales derechos como lo formaron aquellos: ha sido, pues, forzoso referirse generalmente a las disposiciones del Codigo penal. ART. 590. —No pueden ser testigos del testamento. l.° Los amanuenses del escribano que lo autorice. 2.° Los ciegos, y los que no entiendan el idioma del testador. 3.° Los totalmente sordos 6 mudos. 4.° Los que no esten en su sano juicio; pero los locos d dementes podrdn
serlo en sus llicidos intervalos. 5.° Los que no tengan la calidad de domiciliados, cuando la ley la requiere espresamente. Ntimero 1. En el articulo anterior he notado lo que sobre los amanuenses disponen los Codigos estranjeros. Ftindase esta prohibicion en la influencia directa que el escribano ejece sobre sus amanuenses y de la que se ha abusado en mas de una ocasion; • por manera que convendria extender esta prohibicion a toda clase de instrumentos. Ntimero 2. En cuanto a los ciegos, concuerda con la ley 9, titulo 23, libro 6 del Codigo, si testes non in conspectu testatoris testimoniorum officio functi sunt, nullo jure testamentum valet; to que igualmente se espresa en el Codigo Bavaro, artfculo 8, capftulo 3, libro 3, y en los articulos Austriacos citados. Los otros COdigos y nuestra legislacion Patria callan sobre esta prohibicion 6 impedimenta. Tal vez en las respectivas leyes sobre notariado se haya llenado este vacfo; el impedimento es de una necesidad tan evidente, que, a pesar del silencio de los, COdigos, los tribunales lo han admitido y sancionado en la practica, asf como el de los sordo-mudos y los que no entienden la lengua del testador: Rogron comentando el artfculo 980 Frances cita un fallo del Tribunal de Casacion en este sentido. Y en efecto, zpodra un ciego firmar seguro de que el instrumento en que pone su firma, es el que reaImente quiere firmar? LPodra responder de la identidad del testador no pudiendo verle, 6 de que no testa un vivo tomando el nombre y voz de un muerto? Por esto mismo se estiende aun a los testigos no ciegos la necesidad de ver al testador y entender lo que dispone: ye el artfculo 565. El testimonio del que no entiende la lengua del testador no puede conducir nada; este caso es igual al de los totalmente sordos. He citado el articulo Austriaco que asf lo dispone espresamente y Io mismo se lee en el 991 Holandes: la practica, fundada en la simple y sana razon, y en
Garcia Gayena
— 319 —
Art. 590
la absoluta necesidad 6 imposibilidad ha suplido en todos los paises y en el nuestro la omision o el silencio de las leyes; y yo no alcanzo, corn° pudiera observarse la ley 20, parrafo 8, titulo 1, libro 28 del Digesto, que dice categoricamente:
non tamen intelligentiam sermons exigimus:: sufficit enim, si vel sensu quis percipiat, cui rei testis adhibitus sit:" segun algunos, la ley Romana habla del testamento cerrado. El articulo 746 Sardo dispone, que el escribano conozca Ia persona del testador 6 se asegure de su identidad y que se haga mencion de esto. No tenemos ley que tal ordene para los testamentos; pero la 2, titulo 23, libro 10 de la Novfsima RecopiIacion, dispone en general para todos los instrumentos, que, si el escribano conoce a las partes, de fe de ello; si no las conoce, no los autorice a menos que aquellas presenten dos testigos que digan que las conocen, y que de esto se haga mencion al fin de la escritura. La 54, titulo 18, Partida 3, dice: "E deve ser muy acucioso el escribano de trabajarse de conocer los omes a quien faze las cartas, quien son, a de que lugar, de manera que non pueda y ser fecho ningund engafio." Este punto podra ser una disposicion general de la ley del notariado, teniendo presente que, en algunos de los testamentos especiales, podra ocurrir con frecuencia dificultad a imposibilidad de cumplirse. Namero 3. Neque mutus, neque surdus, parrafo 6, titulo 10, libro 2, Instituciones: "ni en los mudos; ni en los sordos," ley 9, titulo 1, Partida 6: el articulo Bavaro citado dice: "los sordos mudos." Facil es dar la razon, aun cuando estos dos defectos se haIlen separados; el totalmente sordo no puede entender al testador, y el mudo no puede deponer. Hay sin embargo de particular que estos defectos no son impedimentos para testar, ni cuando esten juntos en el caso del articulo 570: el silencio de todos los COdigos modernos, fuera del Bavaro, merece atencion; 6 no to creyeron necesario por ser tan Obvio el impedimento, 6 callaron por haberlo previsto en la ley del notariado, 6 en los COdigos de procedimientos; to natural y lOgico seria hablar aqui de los impedimentos especiales en materia de testamentos, no de los generales y absolutos: ve lo que con referencia a Rogron he dicho en el nitmero 2. N-Umero 4. Concuerda con la ley 20, parrafo 4, titulo 1, libro 28 del Digesto, y la 9, titulo 1, Partida 6. El Codigo Bavaro dice: "los imbeciles, los borrachos;" nuestro articulo comprende a unos y a otros: los demas Codigos callan, sin duda por la notoriedad del impedimento, y repito sobre esto las observaciones del nUmero anterior. Esceptiianse de la prohibicion los hicidos intervalos, porque en ellos se permite testar, y habria inconsecuencia en negar lo menos a quien se concede lo mas. Nfimero 5. El testigo a quien falta alguna de las calidades legales no es testigo Con este motivo se ha suscitado la cuestion de si el error comun o la opinion publica sobre la calidad 6 capacidad del testigo constituye derecho, de modo que no pueda anularse el testamento porque despues se descubra la falta de la tal calidad 6 capacidad. La cuestion se halla resuelta por la validez del testamento en el parrafo 7, titulo 10, libro 2, Instituciones, en la ley 1, titulo 23, libro 6 del COcligo, y en la ley 9, titulo 1, Partida 6, poniendo por ejemplo haber resultado ser esclavo uno de los testigos que al tiempo de hacerse el testamento era generalmente reputado por hombre libre. Rogron, comentando el articulo 980 Frances, copia un fallo del Tribunal de Casacion en el mismo sentido; a igual es el espiritu de nuestro articulo, porque nada puede objetarse al testador que ignor6 lo que todos ignoraron y crey6 to que todos ereyeron: por otra parte, en caso de duda ha de estarse por la subsistencia de las -altimas voluntades, cuya interpretacion debe ser lata, benigna y favorable. De aqui han tornado ocasion los autores para disputar si lo actuado por un escribano, 6 funcionario que en Ia opinion comun era tenido por tal, pero que tenia impediment° para serlo, sera. O no valido; y fundandose en la ley 3, titulo 14, libro 1 del Digesto, deciden que, si• el mismo por su autoridad privada se arrogo aqua concepto 6 funciones, sera nulo todo lo por el actuado, a pesar del error
Art. 591
320 —
Garcia Goyena
comun; pero que sera valid° cuando el Principe ti otra autoridad competente le haya revestido de tal caracter 6 funciones por error, creyeridole, por ejemplo, hombre fibre siendo realmente esclavo, que es el caso de la ley citada. Tengo por discreta y razonable esta distincion, aunque no pretendo que esta opinion mia particular haya de servir de regla en los casos que ocurran, y necesariamente han de ser taros: aquella ley es escepcional, y por lo mismo no admite interpretaciones extensivas: el caso de revestirse uno de caracter public() por autoridad privada, es muy diferente y menos favorable que el de haber errado el Principe en las calidades de la persona, cuando por otra parte podia el mismo, por punto general, haberlas dispensado. No se inhabilita aqui a los prodigos para ser testigos, como no se les inhabilita en la seccion siguiente para testar, a pesar de hallarse ordenadas ambas cosas en la legislacion Romana y Patria: el C6cligo Bavaria dispone lo mismo en sus articulos 1 y 7, capitulo 3, libro 3. Tengo por inexacta y falsa la comparacion de los prodigos con los furiosos, y por exageradas, cuando no absurdas, las comecuencias sacadas de ella. zIncurre el pr6digo en Ia perdida de los derechos civiles? zTiene prohibicion absoluta para ser testigo? Aun los furiosos pueden testar y ser testigos del testamento en sus liicidos intervalos; zoom° negar esta lucidez habitual al pi-6(ljg° en todo lo que no tiene rote ni analogia con Ia causa y objeto de la interdiccion? "Prodigus testari non potest quoniam cotnmercium interdicturn est, et ob id familiam mancipare non potest." Ulpiano, titulo 20, parrafo 13, con referencia al 1 del testamento per as et libram, o yenta imaginaria, et hoc testamenti genus diutius permansit, parrafo 1, titulo 10, libro 2, Instituciones. El prodigo no polia vender; no podia, pues, otorgar un testamento que por sus solemnidades era yenta, aunque imaginaria: tal es el origen y causa de la prohibicion de testar impuesta al prodigo, y Ia prohibicion continuo por rutina 6 respeto supersticioso, aun despues de variada la forma de los testamentos, coo continuaron otra varias cosas parecidas. Si prodigo es, qui neque modum, neque finent impensarum habet, qui furiosum rerum usarum exitum Tacit, y se la da curador ne in egestatem perducatur, segun las leyes 1, titulo 10, libro 27, y 12, titulo 5, libro 26 del Digesto, icuadra ninguna de estos razones al testamento? Hay riesgo en que se empobrezca un muerto? Por esto el mismo Gomez, niunero 14, a la ley 3 de Toro, dice: valde dubito de ratione prohibitionis; y dejo aparte, que el testamento es un acto muy serio, y mas propio para hater entrar en razon al pr6digo, que para inspirarle estravios. Tengase tambien presente que la parte disponible, en caso de herederos forzosos, es muy corta para que puedan estos querellarse fundadamente de ofensa 6 dem, ni podria conservarse la tal prohibicion, atendido, lo que respecto del prodigo, se dispone en los articulos .285 y 303. El COdigo Frances y los que le han seguido en no admitir la interdiccion absoluta por causa de prodigalidad, y si sole un consultor judicial, son consiguientes en no prohibir al prOdigo el testar 6 ser testigo: el C6digo Sardo ha admitido uno y otro en sus articulos 369, 380 y 381; y sin embargo, en el 704 le permite testar con unas diferencias de casos y efectos, cuya justificacion 6 motivos no alcanzo: lo mismo digo del articulo 568 Austriaco, y del 27 al 34, titulo 12, parte 1. 4, del Prusiano, por los que solo se permite al prodigo testar de la mitad de sus bienes, como si en un mismo acto pudiera ser medio loco y medio cuerdo. Por la Novela 39 del Emperador Leon, valia el testamento del pi -6(ljg°, si in eo prodigi mores non conspiciuntur. ART. 591.— Para calificar la edad de los testigos, se ha de atender al tiempo en que fug hecho el testamento. Conditionem testium tunc inspicere debemus, CUM signarent, non mortis ternpore: si igitur (tune) cum signarent, tales fuerint, ?At adhiberi possint, nihil nocet, si quid postea eis contigerit, ley 22, parrafo 1, titulo 1, libro 28 del Digesto; é igual es el espiritu de las 2, 3 y 13, titulo 5, libro 22: por la misma razon es valid° el instrumento hecho por funcionario habil al tiempo de autorizarlo.
Garcia Goyena
— 321 —
Arts. 592-594
CAPITULO III De la apertura, publicaolon y protocolizacion de algunos testamentos
SECCION PRIMERA DE LOS TESTAMENTOS OL6GRAFO Y CERRADO
ART. 592.— El testamento olografo y el cerrado, antes de recibir ejecucion, deben ser presentados al juez del Ultimo domicilio del testador. El juez, antes de proceder a otro acto ulterior, se cercionarci por si, siendo posible, y en otro caso por 1a prueba que deben dar los interesados, de la muerte del testador. En el titulo 32, libro 6 del Codigo, y 3, libro 29 del Digesto, se trata de la apertura de los testamentos cerrados, y sus disposiciones . fueron adoptadas en el titulo 2, Partida 6; vienen a ser, con ligerfsirnas diferencias, las rnismas de este capitulo. Las relativas a la apertura del testamento olografo, desconocido en aquellas legislaciones, son tan sencillas y naturales, que en su fondo se hallan adoptadas por todos los Codigos modernos. El testamento olOgrafo no pasa de ser un acto o papel privado; y, aunque el mfstico o cerrado se entrega a un escribano, es secreto en sus disposiciones. Asi, antes de ponerlos en ejecucion, conviene practicar ciertas solemnidades para reconocer su existencia y disposiciones, d impedir que puedan ser alteradas por personas interesadas en hacerlo. El artfculo 1007 Frances dice: "al Presidente del Tribunal de primera instancia del distrito en que se abre la sucesion." En los COdigos de la Luisiana, Sardo, Holandes, etc., se dice: "al juez del canton, de la parroquia, etc.:" la ley 2, titulo 2, Partida 6, dice simplemente "al juez." Aunque por la ley organica de tribunales lleguen a establecerse colectivos de primera instancia, no estare por la disposicion del Codigo Frances, sino por los jueces de partido, caso que se conserven bajo cualquier concepto: asf lo aconsejan la econornfa y brevedad. En el artfculo 787 se han confiado al alcalde del domicilio del difunto algunas diligencias en rnateria de herencia; pero las de este capftulo son muy delicadas 6 importantes, y sin duda por esto nunca se practicaron ante los alcaldes ordimarios. ART. 593. —El testamento olografo semi abierto por el juez si estuviere cerrado. En seguida lo leerd y procederd al examen de testigos que reconozcan el testamento, declarando, si por el conocimiento que tenian de la letra del testador, lo tiene como escrito y firmado de mano propia del mismo. Resuttando la identidad en concepto de los testigos, el juez rubricard al principio y fin de coda una de sus pdginas, y lo mandard entregar con todas las diligencias al escribano actuario, para que obre en sus protocolos y se den copias a quien corresponda. Esta tornado de los articulos 1648 y 1650 del UK:lig° de la Luisiana; el 1007 Frances, seguido por el 933 Napolitano, es mas dirninuto. En el 996 Frances de procedimientos civiles se habla de algo parecido a esto; y como quiera, este artfculo habra de ponerse en armonfa con el futuro nuestro de procedimientos: el 1648 de la Luisiana no exige mas que dos testigos dignos de fe. Escusado es decir que lo primera que ha de probarse ha de ser la muerte del testador: "Seyendo muerto el que fizo el testamento" ley 1, titulo 2, Partida 6, y la 2, parrafo 4, titulo 3, libro 29 del Digest() hablando del testamento cerrado, que para este efecto viene a ser lo mismo. ART. 594. —El testamento cerrado no podrd ser abierto sino despues que el escribano y testigos instrumentales reconozcan ante el juez sus firmas y la del testador, cuando la haya; declarando al mismo tiempo si en su concepto esta cerrado y sellado, coma lo estaba en el acto de la entrega. 12
Arts. 595-599
322 —
Garcia Goyena
Si no pueden comparecer todos los testigos por muerte, enfermedad, o ausencia fuera de la provincia, bastard el reconocimiento de la mayor parte y del escribano. El articulo 1643 de la Luisiana requiere por lo menos la presencia de cuatro de los testigos exigidos por aquel Cddigo en el articulo 1577; el 1007 Frances requiere para la apertura de este testamento la presencia de los notarios y testigos que firmaron el acto de la suscricion 6 entrega, si se encuentran sur les lieux llamandolos debidamente. Concuerda el articulo con las leyes 4, 5, 6 y 7, Maio 3, libro 29 del Digesto, y con las 1, 2 y 3, titulo 2, Partida 6. Las Romanas dicen: cum ab initio aperiendcv
sunt tabula', prcetoris id officium est: cogat signatures convenire et sigilla sua recognoscere: vel negare se signase. Publice enim expedit, supremo hominum judicia exitum habere:: Sed si major pars signatorum fuerit inventa, poterit ipsis intervenientibus resignari testamenturn et recitari.
ART. 595. — Si por iguales causas no pudieren comparecer el' escribano, la mayor parte de los testigos, d ninguno de ellos, el juez lo hard constar asi por information como tambien la legitimidad de las limas, y que al otorgarse el testamento se encontraban en el lugar en que se otorgo. En todo caso, los que colnparecieren reconocerdn sus firmas. Las mismas leyes citadas en el anterior. El Jurisconsulto Paulo, sententiarurn receptarum, nimero 1, libro 4, titulo 6, dice: Deinde signo pziblico obsignatum in archium redigatur. Entre los Romanos estaba previsto y castigado el caso de abrir y divulgar un testamento secreto, ley 1, parrafo 38, titulo 3, libro 16 del Digesto; y con dificultad escaparia hoy este caso a las disposiciones del capitulo 4, titulo 8, y del 7, titulo 13, libro 2, del COdigo Penal. ART. 596.— Cumplido clue sea to prescrito en los dos articulos anteriores, el juez ordenard su publication, y practicard todo lo demas prescrito en el articulo 593. Ve lo espuesto en los anteriores. SECCION II DEL TESTAMENTO NUNCUPATIVO SIN ESCRIBANO PIMLICO ART. 597.— Cuando 0 testamento fuere otorgado sin escribano en los casos del articulo 572, y el testador ynuriese dentro del tiempo prefijado en los mismos, el juez hard constar, ante todo, la muerte del testador, y en seguida examinard los testigos del testamento sobre- su otorgamiento y disposiciones. Los testigos depondrdn ademas sobre el dia y hora, poco mas d menos, en que fue otorgado el testamento, y sobre el peligro en que a la sazon se encontraba el testador.
ART. 598. — Resultando de las declaraciones con formes de los testigos la legitirnidad del otorgamiento, 0 juez lo declarard por testamento nuncupativo, y mandark que como tat se observe y cumpla, y que se protocolicen los autos practicados en los registros de escrituras pi blicas del escribano actuario, ddndose d los interesados las copias y testimonios convenientes de manera que pagan fe. Estan conformed con la ley 4, titulo 2, Partida 6; y sobre su prictica y ejecucion puede verse a Febrero, capitulo 5, parte 1, titulo 1, parrafo 16, rainier° 229, y parrafo final ntimero 265.
Disposition comun a las dos secciones anteriores ART. 599.— Aunque por los respectivamente obligados no se de cumplimiento lo dispuesto en et articulo 571, el juez procederci d las diligencias prescritas en las dos secciones anteriores, si lo pidiere el que tenga interes legitimo en enc.; y en todo caso le hard citar para practicarlas.
a
Garcia Goyena
- 323 -
Art. 600
Esta conforme con las leyes 1 y 2, titulo 2, Partida 6, y con la 2, titulo 3, libro 29 del Digesto. Tabularum testamenti instrumentum non est unius hominis, hoc est heredis, sed universorum, quibus quid illic adscriptum est; quip potius publicum est instrumentum.
El inter& es la medida de Ia action, y por esto mismo sera necesario en todo caso la citation: la ley recopilada 6, titulo 18, libro 10, manda, que "para facer leer y publicar el testamento sean llamados aquellos que el inters les compete." Y la ley habla aun del testament° escrito. CAPITULO IV De Ia capacidad para disponer y adquirir por testamento ART. 600. - Pueden disponer por testamento los varones mayores de catorce y las hembras mayores de dace, que al hacerlo gocen de su cabal juicio. Los locos o dementes que tengan hicidas intervalos, pueden disponer durante ellos.
En cuanto a la edad, se conserva nuestra actual legislacion Patria conforme con Ia Romana, leyes 13, titulo 1, Partida 6, y 5, titulo 1, Iibro 28 del Digesto. La edad senalada para el acto mas importante de la vida (el matrimonio) no podia menos de bastar para el que no puede ejercer influjo alguno en ella. La ley 10, titulo 5, libro 2 del Fuero fuzgo, permitia a los pupilos testar, en caso de enfermedad, a los diez arios; la 4, titulo 3, libro 4, que es del mismo Rey, y se refiere a la 10 citada, seriala 12: error 6 contradiction que no se advierte en la version castellana. Segun Fuero antiguo de Navarra, los hidalgos podian a la edad de siete altos, no solo hacer testamento, sino contratos, y enagenar sus bienes; despues se sefial6 la de 12 a las hembras, y 14 a los varones para todas estas cosas; capftulo 1 del mejoramiento. El Cot:lig° Frances, artfculo 904, no permite al menor testar sino a los 16 arios, y de Ia mitad de los bienes disponibles; no guards, pues, consecuencia con la edad seffalada para el matrimonio en el 144, que es la de 15 Mac:is para las hembras, y de 18 para los varones: 6 no hay entereza de juicio para disponer, 6, si la hay, no debe limitarse a Ia mitad de los bienes. Lo mismo en el 820 Napolitano; el 701 Sardo y el 1464 de la Luisiana, a los mismos 16 arios, sin limitacionl a Ia mitad; el 562 de Vaud, a los 17 sin limitacion; el 944 Holandes, a los 18 sin limitacion; el 569 Austriaco, a los 18 sin limitacion; el Prusiano desde el 17 al 19, titulo 12, parte 1, como el Austriaco, pero ambos conceden at mayor de 14, y menor de 18 arios testar de viva voz ante el tribunal. Se ye, pues, que si bien estos cOdigos han variado en la edad desde. 14 a 18, todos menos el Napolitano rechazan la limitacion a la mitad del artfculo 904 Frances. Pero no hay la misma uniformidad y consecuencia en cuanto a la edad para casarse y testar. El artfculo 144 Frances pide para el matrimonio 15 arios en las hembras y 18 en los varones; lo mismo el 60 de Vaud, y el 37 Prusiano, titulo 1, parte 2; el 154 Napolitano, 108 Sardo, el 7 Bavaro, libro 1, capftulo 6, y el 93 de la Luisiana, piden 12 para las hembras, y 14 para los varones; el 86 Holandes, 16 para las hembras, y 14 para los varones; el 48 Austriaco, 14 affos sin distinguir entre varones y hembras. No hay, pues, un C6cligo que guarde exacta conformidad en cuanto a la edad para casarse y testar, y las diferencias que hay sobre lo segundo, me confirman mas en Ia utilidad de conservar lo vigente. tEl ultimo dia de los 14 6 12 arias principiado se tendrd por concruida? Los autores de Derecho Romano fundandose en la ley 5, titulo 1, libro 28, la resuelven afirmativamente. La ley dice annum completum, y pone la cuestion utrum excesisse debeat:: an suficit complesse.
Algo sutiles y metaffsicos parecen estos terminos: el que naci6 a las once de la noche, no puede decirse que cumplio los 14 altos a las once de la mariana del ultimo dia de los 14: los cumplira a las once de la noche, y desde el instante del
Arts. 601-604
- 324 -
Garcia Goyena
dia en que Ios cumpli6, es ya mayor de 14; sease lo que se quiera de dicha ley, el sentido del artfculo es, que los ha de haber cumplido de momento a. momento y por consiguiente que sea mayor de 14 afios. Cabal juicio: leyes 2 y 3, tftulo 6, libro 22 del C6digo, y 10, tftulo 5, libro 2 del Fuero juzgo, ley 13, tftulo 1, Partida 6: este punto es de jurisprudencia universal: de consiguiente el borracho, mientras lo esta, no podra testar. Lacidos intervalos: porque durante estos gozan de su cabal juicio, y por la misma razon pueden ser testigos; (ye el mimera 4 del artfculo perraltimo): concuerda con la ley 17, tftulo 1, libro 28 del Digesto, y el parralo 1, tftulo 12, libro 2, Instituciones, la ley 10 del Fuero juzgo y las de Partida citadas: algunos de los Codigos modernos espresan esto mismo: los demas lo sabre-entienden. ART. 601. -Son incapaces de testar los religiosos profesos de ordenes reconocidas por las leyes del reino; pero cesard la prohibicion, desde que volvieren al siglo con arreglo a las mismas. Ve el artfculo 607, mimero 2. Tenemos reconocida la Religion de los escolapios y misioneros de Filipinas; pueden sorb) otras por el regalo que se nos ha hecho por el concordat°. En la primera parte del articulo conservamos la jurisprudencia civil y can6nica; vease la ley 17, tftulo 1, Partida 6: la segunda es conforme a los Decretos de Cortes y a lo practicado siempre con los religiosos secularizados; y como la testamentifaccion es un derecho civil, su libertad y prohibicion absoluta 6 partial penden esclusivamente de las leyes. Los articulos 714 y 715 Sardos disponen lo mismo con alguna leve diferencia; el 573 Austriaco dice, "salvo los privilegios del Orden, 6 a no mediar dispensa;" el 1, capftulo 3, libro 3, Bavaro, dice simplemente: "los que han hecho votos monasticos." En la prohibicion del artfculo no estan comprendidos los de las 6rdenes militares. ART. 602. -El ciego y el qlue no sabe o no puede leer, no pueden otorgar testamento cerrado. El ciego, segun la ley 8, tftulo 23, libro 6 deI Codigo, el parrafo 3, tftulo 10, libro 2, Instituciones, y la ley 14, tftulo 1, Partida 6, solo podia testar nuncupativamente ante escribano y siete testigos, u ocho cuando no podia ser habido escribano; ademas, debia reducirse a escrito "porque non pueda ser fecho ningund engailo." La ley del Ordenamiento, 1, tftulo 18, libro 10, Novfsima Recopilacion, alter6 la forma de los testamentos sin hater mention especial del ciego. Dtidose, pues, si habia corregido la de Partida, y, para guitar esta duda, se dio la 3 de Toro, 2 de dicho libro y tftulo, exigiendo en el testament° del ciego cinco testigos a to menos; pero los interpretes han suscitado nuevas dudas sobre esta misma ley. En adelante no debe haber ninguna; el testamento abierto del ciego estard sujeto a las mismas solemnidades que el de otro cualquiera, par ser bastantes para alejar todo temor de engafio 6 falsedad. El articulo 978 Frances, el 753 Sardo, y varios otros Codigos no hacen mencion del ciego por suponerle y estar realmente comprendido entre los que no pueden leer: algunos y entre ellos el Prusiano, artfculos 113 al 115, tftulo 12, parte 1, la hacen. Hay tambien variedad respecto de los segundos; el articulo Frances, por ejemplo, dice: "los que no saben 6 no pueden leer:" el Sardo glade "ni escribir" la que en mi concepto no es necesario, pero tambien podria suprimirse el "no saben," como lo hace el COdigo Prusiano, porque en verdad el qtie no sabe, no puede. ART. 603. - El que se hallo en el caso del articulo 570, solo puede otorgar testamento cerrado. Ye lo espuesto en el mismo articulo 570.
T
%.7
ART. 604. - La capacidad activa y pasiva de los estranjeros se regula por lo dispuesto en el articulo 26.
Garcia Goyena
— 325 —
Arts. 605-608
Este artfculo estaba redactado con mayor extension con arreglo a los articulos 702 y 705 Sardos; pero en la tIltima revision qued6 tan laconic° y espresivo come se yd. El artfculo 912 Frances: "No se podra disponer a favor de un estranjero, sino en el caso en que este estranjero podria disponer a favor de un frances": lo mismo el 1477 del Codigo de la Luisiana, el 570 de Vaud, el 957 Holandes. El 828 Napolitano dice: "El regnicola puede disponer a favor de un estranjero, con tal que entre las dos naciones haya reciprocidad, y salvas las escepciones resultantes de los tratados diplomaticos." Tengase presente que los articulos 726 y 912 Franceses han sido abrogados por el 1.° de la ley de 14 de Julio de 1819, y en consecuencia los estranjeros tienen derecho de heredar, disponer y recibir del mismo modo que los franceses en toda la estension de Francia; disposicion tal vez mas liberal que politica. ART. 605. — Para calificar la capacidad de testar, se atiende tinicamente at tiempo en que se otorga el testamento. Este articulo no seria absolutamente cierto por Derecho Romano y de Partidas; pero, abolida la confiscacion y no perdiendose el derecho de testar por la sentencia de muerte, lo es tanto que podria suprimirse. De los Codigos modernos, unos, como el Frances, callan; otros, como el de la Luisiana, articulo 1418, y el de Holanda, articulo 945, lo espresan. ART. 606.— Pueden adquirir por testamento todos los que la ley no dedara incapaces o indignos. Articulos 700 y 709 Sardos; 902 Frances. "Todo ome a quien non es defendido por las leyes deste nuestro libro." Ley 2, tftulo 3, Partida 6. ART. 607. —Son incapaces:
1.° Todos los que tengan prohibicion absoluta para adquirir. Los comprendidos en el articulo 601; pero adquirirdn la capacidad de recibir, desde que adquieran la de testar. 3.° Las criaturas abortivas, entendiendose tales las que no reunen (as circunstancias prescritas en el articulo 107. 4.° Las asociaciones 6 corporaciones no permitidas por las leyes. 2.°
Ntimero 2. El artfculo 714 Sardo escepttia las pensioner modicas vitalicias tftulo de liberalidad, que tal vez sean lo llamado entre nosotros violario: el 715 concede como este nuestro, y el 601, la capacidad para disponer y adquirir por testamento a los legftirnamente secularizados 6 dispensados legftimamente de sus votes perpetuos; pero solo podran disponer de los bienes que postetiormente adquieran: los otros Cadigos callan: ye el artfculo 601. El artfculo fija un punto hasta ahora dudoso: los motivos de la ley recopilada 17, tftulo 20, libro 10, obran con igual fuerza en la sucesion testamentaria que en la legftima, como juiciosamente observan algunos autores. Ntimero 3. Conforme al artfculo 906 Frances, 822 Napolitano, 1469 de la Luisiana, 946 Holandes, 568 de Vaud y 705 Sardo: concuerda tambien con el Derecho Romano y Patrio, ye lo espuesto en el articulo 107. Ntimero 4. "Non puede ser establecida por heredera ninguna cofradia, ni ayuntamiento que fuese fecho contra derecho, o contra voluntad del Rey (5 del Principe de la tierra;" ley 4, tftulo 3, Partida 6; 6 igual prohibicion se desprende de todo el tftulo 12, libro 2 de la Novfsima Recopilacion. Concuerda tambien con la ley 1, parrafo 15, tftulo 1, libro 26 del Digesto, y las 8 y 12, tftulo 24, libro 6 del COdigo. Los Romanos Ilamaban ilicitos los colegios o corporaciones que no estaban autorizados por el Cdsar 6 por un Senado-Consulto, ley 3, parrafo 1, tftulo 22, libro 47 del Digesto: sobre este particular regird lo dispuesto en el capftulo 4, tftulo 3, libro 2 del C6digo penal. ART. 608.—Las iglesias y cabildos eclesidsticos, los ayuntamientos y concejos, los establecimientos de hospitalidad, beneficiencia e instruction pdblica, y todos los cuerpos o asociaciones que se comprenden bajo la denomination de
Arts. 609-610
— 326 —
Garcia Goyena
manos muertas, no pueden adquirir, por testamento, bienes inmuebles de ninguna especie; para adquirir bienes muebles, les semi necesaria autorizacion especial del Gobierno. La primera parte de este articulo, relativa a bienes inmuebles, fue base adoptada por la Comision general; afiadiOse despues lo de bienes muebles por creerlo conforme al espfritu de la misma Comision, que habia tenido presente el articulo 910 del COdigo civil Frances, y no la ley 2 ó 9 de Enero de 1817, que lo modifico. En Francia el Edicto de 1749 habia prohibido a las manos muertas la adquisicion de bienes inmuebles, tanto por actos entre vivos, como por Ultima voluntad: el articulo 910 Frances habla solo de donaciones y testamentos, pero com"prende los bienes muebles é inmuebles; de modo, que, bajo un aspecto, dice mas, y bajo otro, dice menos que el Edicto. Por este era absoluta la prohibicion para adquirir inmuebles, y absoluta la libertad para los muebles; por el articulo se pueden adquirir los inmuebles con licencia del Gobierno, pero tambien es necesaria para la adquisicion de los muebles, sin que se disponga nada para los otros actos entre vivos fuera de la donacion. Nuestra ley de setiembre de 1820 viene a ser el Edicto Frances de 1749, y no se concreta a testamento y donaciones. En los discursos 55 y 56 franceses se motiva el articulo 910 en los inconvenientes de la amortizacion, y en el interes de la sociedad y de las familias, para que el celo y la piedad no traspasen los justos limites; iguales fueron los fundamentos de nuestra citada ley de setiembre: iguales fueron los alegados en todos tiempos y paises contra la amortizacion eclesiastica; de mode que es materia ventilada hasta la saciedad y ya agotada. Conviene ver el articulo 33, y lo en el espuesto. El articulo 25 Sardo afiade al nuestro 33, "con las modificaciones sefialadas por las leyes:" el 717 (tambien Sardo) se refiere en esta materia al 25, y dice, que las personas morales pueden recibir por testamento pero con las modificaciones ya ordenadas, 6 que en adelante se ordenaren por otras leyes o cartas patentes del Rey. Debo hacer presente que este articulo y el siguiente fueron modificados por la Seccion en Noviembre de 1850, asistiendo, come Presidente de la Comision, el Excmo. Sr. D. Juan Bravo Murillo, Ministro entonces de Hacienda y ahora Presidente del Consejo de Ministros. La Seccion acordO modificar la base de la Comision general en los terminus siguientes: "Que las manos muertas pudiesen adquirir bienes inmuebles con aprobacion del Gobierno; pero que los hubiesen de vender dentro del termini) que el mismo prefijase, haciendose la -yenta con su intervencion y aprobacion." "Que el producto de la yenta se hubiese de imponer con la intervencion y aprobacion del Gobierno en ceases, fondos U otros efectos pdblicos." Esto flue lo acordado; y solo por olvido u omision han podido estamparse estos articulos, tales como estaban en su primitiva redaccion: de todos modus esta materia debera ya regirse por el reciente Concordato, si llega a ponerse en ejecucion. ART. 609.. —Sin embargo de lo dispuesto en el articulo anterior, los establecimientos de hospitalidad, beneficiencia 6 instruction pziblica podrdn adquirir capitales de censp y acciones de r&lito fijo sobre cualquiera empresa. Podrd tambien nn testador disponer que por los herederos 6 albaceas se enagenen todos 6 algunos de sus bienes inmuebles, y se entregue d los dichos establecimientos el precio resultante de la enagenacion. En los dos casos de este articulo, sera asimismo necesaria la autorizacion del Gobierno. Ve lo espuesto en el anterior. Las disposiciones hechas a favor de los pobres en general sin ART. 610. designacion de personas ni de pueblo, aprovechan solo d los del domicilio del
Garcia Gliyena
— 327 —
Arts. 611-612
testador en Ia dpoca de su muerte, si no constare claramente haber sido otra su voluntad. La calificacion se hard por el alcalde y pcirroco, y la distribucion por los mismos, si no hay albaceas; y si los hay se hard por estos: lo mismo se observarci cuando el testador haya dispuesto a favor de los pobres de una parroquia 6 pueblo determinado. El 925 Holandes dice: "la disposicion testamentaria en provecho de los pobres sin otra designacion, se reputard hecha en favor de todos los pobres que participen de los socorros pablicos en el lugar en que se ahra la sucesion": el artfculo 808 Sardo interpreta la disposicion a favor de los pobres del lugar del domicilio del testador en la epoca de su muerte. Segun la ley 20, tftulo 3, Partida 6, cuando se dice "pobres de un pueblo" no se entienden los que pueden mendigar, sino los detenidos en los Hospitales (hoy Hospicios) por vejez 6 defecto perpetuo, y los nifios desamparados que se crien en ellos; y por pobres en general, los del pueblo en que se otorgO el testamento; fue tomada de la ley 49, tftulo 3, libro 1 del COdigo que es mucho mas circunstanciada. La ley 3, tftulo 10, Partida 6, habla de lo mismo y no guarda perfecta armonfa con la otra citada, pues dice simplernente "las personas que los han de menester." Dcmzicilio. Se ha seguido en esto al articulo 808 Sardo por mas conforme a la intencion del testador y a la opinion comun de los interpretes. Si no se probare. Las Ieyes Romanas y de Partida citadas salvan siempre, como no podian menos de salvar, la voluntad espresa del testador que es la ley; dicat
testator, et erit lex. La calificacion. Esta se hard siempre por el alcalde y parroco aun cuando haya albaceas, si el testador no dispuso otra cosa, porque los primeros son personas mas respetables, y por razon de sus funciones mas conocedoras de los verdaderos pobres: la distribucion se hard por los segundos como cosa propia de su encargo segun el articulo 729. No se ha tenido en cuenta para el artfculo el plan de Beneficiencia, porque las juntas suelen adolecer de lentitud a indiferencia. ART. 611. —La disposicion universal 6 de una partg alicuota de los bienes que el testador haga en favor de su alma, sin determinar la aplicacion, 6 simplemente para misas, sufragios, usos u obras-pias, se entiende hecha a favor de los pobres en los terminos del articulo anterior. Esta tornado en su fondo del citado articulo 808 Sardo, que es tan honroso al testador como titii y humano: "Las disposiciones piadosas (dice) que el testador haya hecho en general sin designar su aplicacion, se reputaran hechas en favor de los pobres del lugar de su domicilio." ART. 612. —Los medicos y cirujanos que hayan asistido al testador en su
erzfermedad y sus esposas, no podnin percibir cosa alguna a virtud del testamen to que haya hecho durante la misma; esceptdanse de esta prohibicion los medicos y cirujanos parientes del testador dentro del cuarto grado. Por la ley 9, tftulo 52, libro 10 deI COdigo estaban prohibidos los pactos entre los medicos y los enfermos puestos a su cuidado; hate tambien al caso la ley 3, titulo 13, libro 50 del Digesto; pero no estaban prohibidas las mandas institucion de heredero. Nuestras !eyes actuales callan sobre uno y otro; Unicamente la ley 3, titulo 1, libro 11 del Fuero Juzgo, permitia los pactos, pero quedaban sin efecto si el enfermo no sanaba. El articulo 909 Frances, del que se ha tornado esta prohibicion, no hizo mas que confirmar Ia antigua jurisprudencia Francesa. No se ha admitido la primera escepcion del artfculo Frances sobre disposiciones remunerativas a tftulo de manda, porque podria hacer ilusoria la prohibicion, y porque los honorarios de los medicos y cirujanos son hoy dia tan exhorbitantes, que hacen innecesaria toda otra remuneration.
Arts. 613-614
328 —
Garcia Goyena
Se ha admitido la otra relativa a los parientes, con alguna pequefia variacion, porque cuando se halla un motivo honesto y natural como los afectos de la sangre, no debe recurrirse a otro inhonesto y bastardo. Esta prohibicion no ha sido adoptada generalmente por los COdigos modernos; el Sardo, el de Vaud y el de Ia Luisiana no la admiten; el 825 Napolitano, que estiende la prohibicion a los abogados que r han aconsejado y dirigido al difunto en Ia formation de su testamento; eI 953 Holandes esceptaa tambien las disposiciones hechas en favor del esposo del testador. Medicos y cirujanos: bien sean tales en verdad, bien charlatanes 6 empfricos, porque en estos hay los mismos recelos de influjo 6 ascendente sobre el enfermo, y por otra parte su condition es mas desfavorable. En su Ultima enfermedad: el articulo Frances y demas que lo copian dicen en la enfermedad de que muere: la mismo dice la ley recopilada 15, tftulo 20, libro 10, hablando de los confesores: el sentido es igual en unas y otras palabras. Parientes del testador: luego no estan esceptuados los simplemente afines del testador, porque no median los mismos afectos de la sangre. ART. 613. —La prohibicion del articulo anterior alcanza d los confesores del testador en su Ultima enfermedad, d los parientes de ellos dentro del cuarto grado, y a sus iglesias, cabildos, comunidades 6 institutor. Conforme con los artIculos Frances, Napolitano y Holandes citados en el anterior, aunque hablan solo del ministro del culto y de sus parientes en cuarto grado. La ley recopilada, citada en el mismo, habla de deudos o parientes en gen,eral, y afiade lo de lglesia, religiones y conventos: de este modo, dice la ley recopilada, "se evitaran las persuasiones, sugestiones y fraudes, con que turban al enfermo y truecan la voluntad contra la afeccion dictada por la naturaleza en favor de la propia familia." En el espfritu de nuestro articulo entra tambien la prohibicion del Real Decreto de 30 de mayo de 1830, para que no puedan encargarse a los confesores en la Ultima enfermedad ni a sus parientes, y si fuesen religiosos, ni a sus religiones ni conventos, los sufragios que de cualq -uier modo mande hater el testador. ART. 614.— El escribano y testigos de un testamento abierto, sus esposas y parientes 6 afines dentro del cuarto grado, no podrdn aprovecharse de lo que en aquel se disponga a su favor. Lo mismo se observard, respecto de los testigos del testamento hecho sin escribano, con arreglo al articulo 572.
El articulo 975 Frances prohibe que en el testamento abierto sean testigos los legatarios y sus parientes 6 afines dentro del cuarto grado; de consiguiente, con arreglo al articulo 1001, el testamento seria nulo, y asi lo decidio el tribunal de Casacion segun Rogron. Lo mismo se lee en los articulos 1585 y 1586 de la Luisiana, en el 901 Napolitano, en el 594 Austriaco y en el 991 Holandes; pero el rigor literal de este parece estar templado y deberse esplicar por el 954 que dice: "El notario que ha recibido un testamento abierto y los testigos que han asistido a e, no podran aprovecharse de las disposiciones que contenga; por manera que sera nula la institucion o manda a favor de ellos, pero no el testamento." Igual es el sentido del articulo 133 Prusiano, parte 1, tftulo 12; y el articulo 800 Sardo lo dispone con la mayor espresion y claridad, limitandose a declarar la nulidad de la institucion 6 legado: el de Vaud dispone lo mismo en el articulo 655. He tenido siempre esto ultimo por mas razonable, aun antes de haber visto los COdigos citados. Un testamento es cosa muy grave y respetable para declararlo absolutamente nulo por la simple sospecha de interes personal que pueda recaer en una de sus mandas, sin afectar en nada para lo demas la veracidad idoneidad del testigo; Ia disposition del articulo satisface todos los escrdpulos y salva todos los inconvenientes. Por Derecho Romano el heredero no podia ser testigo; el legatario, sf, parrafos 10, y 11, tftulo 10, libro 10, Instituciones; la razon de esta diferencia que se da en ellos, tiene mas de sutil que de solida: la ley 11, tftulo 1, Partida 6, copi6 al Derecho Romano, comprendiendo en la esclusion del heredero a sus pa-
Garcia Goyena
— 329 —
Art. 615
rientes hasta el cuarto grado: en el espiritu del articulo la prohibicion de los legatarios alcanza a los herederos. La posicion del escribano que autoriza el testamento es igual, y aun mas desfavorable que la de los simples testigos: por Derecho Romano el que en testamento ageno escribia un legado 6 fideicomiso para si: o para aquellos que tenia en su potestad, quedaba sujeto a las penal de falsario, y el legado se tenia por no escrito; leyes 1, parrafo 7, 14, parrafo 1, y 15 al principio, titulo 10, libro 48 del Digesto, y 1, titulo 8, libro 34. No se ha admitido el articulo 907 Frances, copiado en el 713 Sardo, y otros C6digos, inhabilitando al tutor para percibir nada del testamento de su menor. El articulo Frances mantiene, con ligeras diferencias, lo que estaba ya dispuesto por el articulo 276 de la Costumbre de Paris; los motivos que se dan para esta prohibicion en el discurso 55 no convencen, y se prefiriO, por lo tanto, mantener lo vigente. El testimonio del padre O la madre garantizan al tutor testamentario, y el del consejo de familia al tutor dativo; por algo habran sido preferidos en uno y otro caso a los parientes. por haber merecido mayor confianza para ser nombrados, se desconfia luego de ellos hasta el punto de no poder recibir una muestra de gratitud por su celo y of icios semipaternales? La prohibicion relativa a solo el tutor podria ser ineficaz, no comprendiendo a algunos de sus parientes; el ascendiente del marido sobre su muger menor de edad es generalmente mayor que el del tutor; y sin embargo„ los legisladores franceses dejaron en libertad a los menores para estos casos. Adoptada la prohibicion de los tutores, seria preciso estenderla a los maestros, ayos, etc., con los que vivan los menores en clase de pensionistas, como lo dispone el articulo 952 Holandes y se disponia en el citado de la Costumbre de Paris, abogado que aconsej6 6 dirigiO al difunto para hacer el testamento, como se dispone en el articulo 825 Napolitano: la demasiada suspicacia del legislador hace poco honor a la moral existente, y daila casi siemore a la futura; a mas de que casus adventitii non sum cornputandi, segun la ley 6, titulo 9, libro 40 del Digesto, y por evitar un mal 6 abuso raro, no se ha de prohibir el bien, o recto use en la generalidad de los casos. Debo, por ultimo, advertir que la incapacidad O indignidad para adquirir por testamento obra igualmente, si hay tOrminos habiles, en las herencias sin testament(); ye el articulo 745. Este es el espiritu de todas, y la letra de casi todas las legislaciones, sea que hayan tratado de las herencias por testamento antes, O despues que de las legitimas. El Derecho Romano y Patrio tratan primero de las herencias por testamento, y en ellas fijan las causas de indignidad: sin embargo, nadie duda, y en las leyes 5 y 17, titulo 7, Partida 6, se espresa para el caso de que tratan, que la indignidad obra en las dos especies de herencias; los COdigos modernos, generalmente, siguen el Orden inverso, pero con el mismo resultado. ART. 615.— El conyuge viudo no podrd dejar por testamento a su viudo 6 viuda, sino to que puede dejar a un estrano. Tarnpoco podrd dejar a ninguno de sus hijos del segundo 6 ulterior matrimonio, sino una porcion igual a la que haya de recibir el hijo menos favorecido del primer matrimonio. El 149 Sardo dice: "El binubo no puede dejar al nuevo conyuge por cualquier titulo lucrativo, 6 entre vivos 6 de tiltima voluntad, mayor porcion de la que haya dejado al menos favorecido de los hijos del primer matrimonio." Este articulo trae su origen de la ley 6, titulo 9, libro 5 del COdigo:
Hac edictali lege in perpetuum valitura sancirnus, si ex priore matrimonio procreatis liberis pater materve ad secunda, vel tertia, aut ulterius repetiti matrimonii vota migraverit: non sit ei licitum noverae, vel vitrico, testamento, vel sine scripture, seu codicillis hereditatis jure sive legati, sive fideicommissi titulo plus relinquere, nec dotis, aut ante nuptias donationis nomine, seu mortis causa habita donatione, conferre, nec inter vivos conscribendis donationibus (gum et si constante matrimonio civili jure interdict sint, morte tamen donatoris ex certis causis confirmari solent) quam filio, vel hike, si unus, vel una extiterit. Quod si plures liberis fuerint: singulis cequas partes habentibus, minime plus quam ad unumquem-
Arts. 616-617
— 330 —
Garcia Goyena
que eorum pervenerit, ad eorum liceat vitricum novercamve transferri. Sin autem non ex requis portionibus ad eosdem liberos memoratce tranfierint facultates: tunc quoque non liceat plus eorum novercce, vel vitrico testamento retinquere, vel donare, seu dotis, vel ante nuptias donationis titulo conferre, quam filius, vel (ilia habet, cui minor portio ultima voluntate derelicta, vel data fuerit, aut donata: ita tamen, ut quarta pars quce eisdem liberis debetur ex legibus, nullo modo minuatur, nisi ex his causis qua de inofficioso excludunt querelam. Por la ley 48 de las Cortes de Navarra de 1766 la prohibicion comprende al conyuge é hijos del segundo 6 ulterior matrimonio. Pero como la parte de que los padres pueden disponer en perjuicio de los hijos, ha sido siempre en Espana, y es hoy tan corta, segun el articulo 642, sera rimy raro el caso en que al segundo conyuge pueda dejarse mas de lo que se deja al hijo menos favorecido del primer matrimonio. Por esto, y por no hacer al segundo conyuge de peor condition que a un estrafio, no se ha creido conveniente adoptar la prohibicion de los COdigos Romano y Sardo: la legftima de los hijos era mucho menor que la sefialada en el nuestro. El verdadero peligro para los hijos del primer matrimonio estaba en sus mediohermanos 6 hijos del segundo matrimonio, que generalmente eran favorecidos 6 mejorados en el tercio, y sin La prohibicion de este artfculo lo serian con la doble portion del artfculo 654. El presente articulo esta fundado en este prudente temor confirmado por la esperiencia de todos los dias; la ley viene en socorro de unos hijos, ya huorfanos, postergados por la debilidad 6 la injusticia. ART. 616.— Serd nula la disposition hecha en favor de un incapaz, Bien se la disfrace bajo la forma de un contrato oneroso, d usando el nombre de una persona interpuesta. Se reputan personas interpuestas el padre, madre, hijos y descendientes, y el conyuge del incapaz. Es literal del artfculo 911 Frances, 958 Holandes, 827 Napolitano, 572 de Vaud, 1153 Sardo y 1478 de la Luisiana. Por Derecho Romano lo dejado indirecta y fraudulentamente, como por fideicomiso, a un incapaz se aplicaba al fisco, in fraudem juris fidem accomodat, qui vel id quod relinguitur, vel aliud, tacite promittit restituturum se persona quce legibus ex testamento capere prohibetur: leyes 10 y 23, tftulo 9, libro 24 del Digesto, trasladadas a la 13, versfculo, la sexta, tftulo 7, Partida 6. No bastaria designar que personas sean incapaces, si no se proveyese al mismo tiempo de medios para que la prohibicion de la ley no sea ilusoria, simulando dando la apariencia de contrato oneroso 6 de reconocimiento de deuda al que en realidad sea un acto de pura liberalidad entre vivos 6 por causa de muerte. La simulacion en todos los Codigos anula tanto los contratos como las tiltimas voluntades; y como generalmente es de diffcil prueba, se hace forzoso recurrir a presunciones mas o menos fuertes cuya apreciacion solo puede hacer el juez, atendidas todas las circunstancias de cada uno de los casos. La simulacion puede hacerse, no solo por el medio indicado, sino por la interposicion de personas que tacita y clandestinamente se obliguen a entregar al incapaz lo que nominal y ostensiblemente se deja a ellos; y como la prueba de esto sea imposible por los medios ordinaries, ha sido forzoso determinar por una presuncion juris et de jure que personas debars reputarse interpuestas para eludir la prohibicion de la ley. El Derecho Romano abundaba en este mismo sentido, pero no liege) a determinar las personas. Segue la ley 25, tftulo 9, libro 24 del Digesto, sola ratio paterme affections non admittit taciti fideicomissi suspicionem; pero pone el caso entre yerno y suegro que no es de Los comprendidos en nuestro articulo. ART. 617.— Son indignos y como tales no pueden adquirir por testamento: 1.° El condenado en juicio por delito 6 tentativa de homicidio contra la persona de cuya herencia se trata, contra su conyuge ó contra sus descendientes.
Garcia Gayena
— 331 —
Art. 617
Si alguno de los herederos forzosos incurre en esta causa de indignidad, pierde tambien su derecho d la legitima. 2.° El heredero mayor de edad, que, sabedor dentro de un mes de la muerte violenta del difunto, no la denuncia a la justicia, cuando esta no ha procedido ya de oficio sobre aquella. Si los homicidal fuesen ascendientes o descendientes, marido 6 muger del heredero, cesarci en este Ia obligation de denunciar. 3.° El que voluntariamente acusO 6 denuncio al difunto de un delito, que por la ley sea castigado con Ia pena de cadena perpetua 6 la de muerte. 4.° El condenado en juicio por adulterio con la muger del difunto. 5.° El pariente del difunto, que, halldndose este loco 6 demente y abandonado, no cuid6 de recogerle 6 hacerle recoger en un establecimiento 6.° El que para heredar estorbo por fuerza 6 fraude, que el difunto hiciera testamento, 6 revocara el ya hecho, 6 sustrajo este, 6 forz6 al difunto para testar. Las causas de indignidad, espresadas en este articulo, cornprenden tambien los legatarios. Hare un estracto de lo dispuesto en los Codigos estranjeros sobre la materia de este artfculo; asf apareceran la conformidad o diferencias entre unos y otros; en los respectivos nameros atiadire lo dispuesto por las ]eyes Romanas y Patrias, dando los motivos de toda innovacion. El COdigo Frances en el articulo 727 pone solo tres casos 6 causas de indignidad 6 de indignos; 1.s el condenado por haber dado o intentado dar muerte aI difunto: 2.s el haber entablado contra este una acusacion capital, declarada en juicio calumniosa: 3,s el heredero mayor de edad que noticioso de la muerte violenta del difunto no la denuncio a la justicia. El COdigo de la Luisiana ha adoptado las mismas tres causas o casos: artfculos 958 al 963. El de Vaud, artfculo 514, adopta las dos primeras y sustituye a la 3.' "el haber sustraido el testamento 6 codicilio del difunto." El Holandes, articulo 885, adopta tambien las dos primeras, y en lugar de la 3.a pone la de "haber impedido al difunto con violencias 6 vias de hecho el testar o revocar su testamento." El COdigo Napolitano, artfculo 648, admite los tres casos del C6digo Frances y atiade otros dos: "Haber forzado a un testador a disponer no queriendolo hacer, 6 de otro modo que lo que el queria:" "Haber impedido con violencia al difunto que testara." El Sardo en su artfculo 709 pone las mismas cinco causas de indignidad que el - Napolitano. Pero estrallo que las ponga, asi como las de incapacidad, al tratar de las sucesiones testamentarias. Fundo mi estrafieza en que dicho COdigo, despues de tratar de unas y otras sucesiones, pone un tftulo especial sobre las disposiciones comunes a ambas; y en el debia tener lugar todo lo relativo a capacidad indignidad. El COdigo Bavaro, articulo 20, capftulo 1, libro 3, admite con alguna mayor amplitud los dos primeros casos del COdigo Frances, y afiade otros dos: "Los que forzaran al difunto a hacer 6 no hacer alguna disposicion:" "los que le disputaron su estado." El COdigo Austriaco, articulo 540, declara indigno al que ha cometido un atentado contra el honor, vida o fortuna del difunto, de sus hijos, padres 6 esposos, par el que puede ser castigado criminalmente: en el 542, al que forz6 al difunto testar, o se lo estorbO dolosamente, 6 suprimi6 el acto de Ultima voluntad. Segun el 543, las personas convencidas judicialmente de incesto 6 de adulterio, no pueden heredarse. El artfculo 762 del Codigo Prusiano declara indignos a los padres y parientes que no se cuidaron de dar alimentos a aquel de cuya herencia se trata. Ntimero 1. La ley 3, tftulo 9, libro 34 del Digesto, dice: Qui testatorem occidit, and id egit, ut per negligentiam moreretur. La 7, tftulo 20, libro 48: "Qui eurn occiderunt, vel occidere curarunt." Concuerda la ley 7, tftulo 13, Partida 6: "Si el testador fuese muerto por
Art. 617
332 -
Garcia Goyena
obra o por consejo 6 culpa del heredero:" y la 4, tftulo 9, libro 3 del Fuero Real, "Si lo matare (al testador) 6 fuere en su muerte." Se ha aiiadido lo del conyuge 6 descendientes, porque la ofensa parece cuasi igual, y de este modo se resuelve una cuestion dudosa entre los interpretes, como la resolvi6 el artfculo 540 Austriaco. El espIritu del articulo no es comprender la muerte enteramente escusada, en cuyo caso no habra condena, pero ni aun la simplemente culpable: todos los Codigos modernos suponen, a mi entender, esto mismo, aunque no lo espresan. Las leyes Romanas y Patrias, que dejo citadas, parecen comprender tambien el caso de culpa; pero yo encuentro en esto escesiva dureza y ocasion de muchos y muy dudosos pleitos. El parrafo 2 del articulo corta una cuestion, y esto solo seria una ventaja; pero ademas, en la legftima concurre la misma razon que en la herencia respecto del que no fuera heredero forzoso, y se guarda armonia con lo dispuesto en el articulo 671. Munro 2. Conforme con las leyes 17 y 21, tftulo 9, libro 34 del Digesto; la 6, tftulo 35, libro 34 del COdigo, esceptila a los menores de 25 aims. La ley 11 Recopilada, tftulo 20, libro 10, copiando la 5, tftulo 9, del Fuero Real, habla solo del heredero, "varon, de edad cumplida, y de matador sabido." La 13, tftulo 7, Partida 6, era mas general, y habia admitido la distincion del Derecho Romano sobre la necesidad de acusar, en un solo caso, antes de aceptarse la herencia, y en los demas, dentro de cinco afros. El Codigo Frances no sefiala tiempo para acusar; el de Napoles, articulo 648, seis meses; lo mismo el Sardo en el articulo 709; terrain° a mi entender demasiado largo para la simple denuncia que es la sola cosa que exigen del heredero. La escepcion final del articulo se halla en el 728 Frances con alguna mayor latitud, y, como fundado en equidad y decoro, ha sido imitado por todos. Es ademas cariforme a la ley 2, tftulo 1, Partida 7, que, siguiendo al Derecho Romano, prohibe la acusacion contra los ascendientes y hermanos. No ha procedido ya de oficio: las leyes Romanas 17, tftulo 9, libro 34 del Digesto, y 1, tftulo 35, libro 6 del Codigo, declaran indigno al heredero, porque sciens defuncti vindictam insuper habuit; necem testatoris inultam omissit; el procedimiento de oficio, ya comenzado, y Ia creation del ministerio fiscal desconocido entre los Romanos, hacen innecesaria la denuncia a intervencion del heredero, pues que en tal caso no quedara la muerte sin venganza. Namero 3. El articulo 648 Napolitano habla de acusacion capital; el 709 Sardo de acusacion calumniosa y de delito capital 6 infamante; el 727 Frances, seguido por el 514 de Vaud, 885 Holandes y 958 de la Luisiana, habla de acusacion capital y calumniosa: el 20 Bavaro, capitulo 1, libro 3, concuerda con el Napolitano. Por Derecho Romano solo se incurria en indignidad por la acusacion puesta contra el difunto despues de su muerte, leyes 1 y 5, tftulo 9, libro 34 del Digesto. Nuestras leyes Patrias no reconocen esta causa de indignidad, y sin embargo, con notable contradiction, permiten desheredar al hijo por acusacion sobre pena capital, de destierro, 6 infamante. La controversia 6 pleito sobre el estado era causa de indignidad entre los Romanos, ley 9. tftulo 9, libro 34 del Digesto: entre los COdigos modernos solo ha sido adoptada por el Bavaro, articulo 20, mimero 5, capitulo 1, libro 3; y tal vez puede reputarse camprendida en la disposition general del artfculo 540 Austriaco arriba citado. Pero hoy Ilia el pleito sobre libertad 6 esclavitud, que era frecuente y el mas grave entre los Romanos, apenas puede tener lugar, y sf solo, el relativo al estado de familia. En medio de tanta variedad, ha parecido mas sencillo y acertado medir la indignidad por la gravedad de la pena fijandose en Ia de muerte 6 cadena perpetua segun el nuevo C6digo penal. Voluntariamente. Queda pues esceptuado el que acusa por razon de su oficio, coma el fiscal y el tutor-y demas que acusan en nombre y representacion de otros, ex quadam of ficii necessitate, segun las leyes 22, tftulo 9, libro 34, 10, parrafo 1,
Garcia Gayena
— 333 —
Art. 617
y 22, tftulo2, libro 5 del Digesto: lo mismo debera decirse cuando la acusacion
haya sido por via de escepcion y en defensa propia. Ntimero 4. Concuerda con la ley 13, tftulo 7, Partida 6, que habla del heredero testamentario, y con el 540 Austriaco que habla en general de atentados contra el honor del difunto. zY puede imaginarse un atentado 6 ultraje personal mas grave? Y si de resultas de la violencia muriese la muger de cuya herencia se trata, zpodrian consentir la moral y la justicia, que el forzador recogiese premio de su criminal brutalidad? NUmero 5. Las leyes 5 y 17, tftulo 7, Partida 6, derivadas del Derecho Romano, hablan solo de los hijos y descendientes, y aplican la herencia al estrario que recogi6 y cuid6 del loco. Seguramente es mas fea a inhumana la negligencia en los descendientes; pero tambien son mas fuertes sus derechos, y sin embargo, pierden hasta su legftima: Lpor que los otros parientes, aunque menos obligados, no perderan sus derechos menos favorables a los ojos de la ley y de Ia naturaleza? Si esta consideration es de algun peso, yo no alcanzo por que los Codigos modernos, que admiten esta causa como de desheredacion contra los herederos forzosos, no la colocan como de indignidad contra los demas parientes. Ntimero 6. El COdigo Frances calla sobre las causas de este mimero. En cuanto a su primera parte, el C6digo Napolitano, artfculo 648, dice: "El que ha impedido con violencia al difunto hacer testamento." El Holandes, articulo 885: "El que por violencia 6 vias de hecho ha estorbado al difunto hacer o revocar su testamento." El 13avaro, articulo 20, capftulo 1, libro 3: "Los que han forzado al difunto a hacer, 6 no hacer una disposicion." El Codigo Austriaco, artfculo 542: "El que ha forzado aI difunto a hacer testamento, 6 se lo estorb6 obrando fraudulentamente para este efecto, 6 ha suprimido el acto de su Ultima voluntad." El C6digo Sardo, artfculo 702: "Cualquiera que ha impedido al difunto, que ya habia testado, hacer un nuevo testamento, 6 revocar el ya hecho, 6 ha suprimido, cancelado, falsificado el testamento posterior." "Cualquiera que ha forzado 6 inducido con dolo a hacer un testamento, 6 a cambiarlo: estos tales no pueden recibir a virtud del mismo testamento ni del anterior." (Vese por esto que el COdigo Sardo habla Onicamente de las herencias testamentarias.) La ley 26, y siguientes, tftulo 1, Partida 6, y la 3, tftulo 9, libro 3 del Fuero Real, conformes con lo dispuesto en todo el tftulo 26, libro 29 del Digesto, y en el 34, libro 6 del COdigo, escluyen de la herencia legitima o testamentaria al que embarg6 al difunto hacer testamento 6 cambiar el ya hecho; y ponen no solo el caso de haberlo estorbado por fuerza hecha al mismo difunto, sino al escribano y testigos, 6 de haber estorbado con dolo 6 en otra manera semejante que estos asistieran. Se ha conservado esta legislacion, que es tambien la del Codigo Austriaco, por parecer mas ajustada a la recta razon y a la moral: el dolo o fuerza para impedir la asistencia del escribano y testigos, lIamados por el difunto que queria testar, sullen igual efecto que la fuerza hecha al mismo y merecen igual reprobation y pena. En cuanto a la sustraccion u ocultacion del testament°, se halla asi dispuesto en la ley 17, tftulo 7, Partida 6, conforme con la 25, tftulo 37, libro 6 del Codigo Romano; pues aunque una y otra hablan de las mandas 6 legados, la razon es igual en las herencias. El C6digo Austriaco y el Sardo lo han estimado asi en los artfculos arriba copiados; y el de Vaud en su articulo 514 califica tambien de indigno "al que es convencido de haber sustraido el testamento o codicilo del difunto." Sobre la fuerza a violencia hecha para testar hay conformidad con las rubricas del tftulo 6, libro 29 del Digesto, y del 34, libro 6 del CO.:lig°. "Si cjnis aliquem testari prohibuerit, vel coegerit: la hay con la 3, tftulo 9, libro 3 del Fuero Real, y con Ia ley 26, tftulo 1, Partida 6. Esta disposicion es consiguiente a la regla general de que la fuerza 6 violencia inducen nulidad en todos los actos; y asi la vemos espresamente consignada 'en
•
Arts. 618-619
— 334 —
Garcia Gayena
los COdigos de Napoles, Cerdefia, Holanda, Austria y Baviera segun lo arriba espuesto. Por el articulo 56 se ha restablecido Ia prohibicion de casar la viuda consignada en la ley 3, titulo 11, Partida 4, aunque Ia hemos limitado a diez meses. La dicha ley, tomada de las 1 y 2, tftulo 9, libro 5 del COdigo, copi6 entre sus penas la perdida de las arras, donaciones hechas por el difunto marido, y de cuanto este le dejo en el testamento. La ley 1, titulo 2, libro 3 del Fuero Juzgo, trasladada a la 13, titulo 1, libro 3 del Fuero Real, contenia igual prohibicion bajo la perdida de la mitad de los bienes: pero todas fueron derogadas por la recopilada 4, titulo 2, libro 10. Restablecida la prohibicion, parecia consiguiente restablecer sus oenas é imponer aquf a la viuda una indignidad parcial respecto de su marido: la Comision no lo tuvo por conveniente y habra de estarse a lo dispuesto en el articulo 390 del Codigo penal. Podria tambien dudarse si convendria establecer alguna esnecie de incapacidad 6 indignidad parcial contra los celibatarios voluntarios a. imitacion de la introducida entre los Romans por la Iey Julia Papia Popea; pero las penas establecidas en ella fueron ya abolidas por Ia ley 1, titulo 58, libro 8 del COdigo, y no podia pensarse en esto despues del Canon 10 de la Sesion 24 del CQncilio de Trento; aunque puede muy Bien sostenerse que el matrimonio, sin ser melius ac beatius que la virginidad y el celibato, es mas titil al Estado, y por esto nuestras leyes Patrias los han fomentado y premiado, como se ye en la recopilada 7, titulo 2, libro 10, y en la 7, tftulo 3 del mismo libro por lo dispuesto en sus tres Ultimos parrafos. Las causas de indignidad. Concuerda este narrafo con los tftulos 9, libro 34 del Digesto, y 35, libro 6 del Codigo. La ley 13, titulo 7, Partida 6, los imit6 diciendo: "por las mismas razones que el heredero debe perder la herencia, por esas mismas perderian las mandas aquellos a quienes fuessen fechas." Lo mismo se lee en el COdigo Sardo, articulo 710: los motiyos son iguales en ambos casos. ART. 618. —Pierden tambien todo derecho a to que se les hubiere dejado en el testamento, el tutor testamentario y el albacea que se escusen de adrnitir su respectivo encargo 6 que seas removidos por sospechosos despues de haberlo admitido. Amittere id quod testamento meruit, etc., eum placuit, qui tutor datus excusavit se a tutela; ley 5, parrafo 2, tftulo 9, libro 34 del Digesto: el que voluntariamente falta a la confianza del testador, no es acreedor a, su liberalidad, que probablemente le file hecha en atencion.al mismo encargo con que se le grav6 y honr6: esta misma consideration obra en los albaceas. En el caso de ser removidos por sospechosos uno y otro, son mas culpables que en el de escusarse voluntariamente de su encargo: la ley 8, titulo 10, Partida 6, lo tenia asf dispuesto del albacea removido por sospechoso: ye el articulo 740: otro caso parecido se encuentra en el 839. ART. 619.— Todas las esclusiones por causas de indignidad cesan respectivamente si el testador las sabia al tiempo de hater el testamento; o si, habi endolas sabido despues, las remiti6 en instrumento public°. Doy por supuesto que este articulo solo es aplicable a los casos en que puede tener lugar Ia remision: la del 'turner° 2 del articulo 617, "por ejemplo", coma posterior a la muerte, no cabe en lo humano que sea remitida. Ni en el Derecho Romano ni en el nuestro se halla previsto este caso; y solo podria ventilarse, si le es aplicable, 6 no, la doctrina general sobre la remision tacita de las injurias. Tampoco se halla previsto en el C6digo Frances, aunque puede realizarse en dos de sus tres causas de indignidad. El Codigo Napolitano, articulo 650, dice: "El heredero que ha incurrido en la indignidad puede ser admitido a suceder, cuando el difunto le ha llamado espresamente (habilitado, relevado de ella): en el 651: "La rehabilitation no puede
Garcia Goyena
— 335 —
Art. 620
resultar sino de un instrumento autentico 6 de un testamento hecho con plena libertad." El C6digo Sardo, articulo 709, numeros 1 y 3, que vienen a ser los mismos de nuestro articulo 717, admite al heredero, cuando el testamento es posterior al delito o acusacion, y el testador tenia noticia de ellos. Y bien puede decirse que en este caso hay tambien llamamientos 6 perdpn espreso. Por el contrario el Austriaco, articulo 540, dice: "El que ha cometido un atentado contra el honor, Ia vida o fortuna del difunto, etc., sera indigno de suceder, mientras no resulte por algunas circunstancias que el difunto le perdono." Y el de la Luisiana, articulo 969, dice: "No son admisibles las acciones por causa de indignidad, si ha habido reconciliation 6 perdon de la injuria de parte de quien la ha recibido." Estos dos iiltimos COdigos no distinguen de remision espresa 6 tacita y su disposition parece mas conforme a la doctrina general sobre injurias. Pero esta doctrina se halla sujeta en su aplicacion a dudas y pleitos por lo equivoco del caso 6 hecho de que se pretende deducir la remision tacita; y de ello encontramos abundantes ejernplares en los autores. Ademas; Ia action simple de injurias, como penal y dirigida a la venganza, es desfavorable y casi odiosa; el solo silencio de un afto la fenece y hate presumir la remision tacita. Pero aquf no se trata rigorosamente de venganza y pena, sino de captar lucro y enriquecerse con los bienes del difunto; y parece por lo tanto que debe constar de su espresa voluntad por un perdon 6 espreso llamamiento posterior; como se establece en los COdigos Napolitano y Sardo: ye el articulo 670. ART. 620. —Para calificar la incapacidad 6 indignidad, se atenderci solamente al tiempo de la muerte de aquel a quien se trate de heredar. Si la institucion 6 legado fueren condicionales, se atenderci ademas al tiempo en que se cumpla la condicion. El heredero y legatario que mueren antes de existir, o cumplirse la condicion, aunque sobrevivan al testador, no trasmiten derecho alguno d sus herederos. Este artfculo no se halla espreso en el COdigo Frances; pero su primera parte parece derivarse del 718, y la segunda del 1040. El articulo 944 de la Luisiana dice: "Para la capacidad 6 incapacidad de heredar ab intestato (nOtense estas palabras), se ha de atender al tiempo de abrirse la sucesion:" el 545 Austriaco parece ser mas general, Dues dice simplemente "pars suceder 6 heredar." En cuanto a las herencias ali intestato, no puede ocurrir dificultad, pues no hay, ni puede haber mas de un tiempo, aquel en que se abre la sucesion 6 herencia; pero en las testamentarias hay siempre por lo menos dos tiempos, el del testamento y el de la muerte del testador; y habra por to menos tres, cuando se ponga condicion. En Derecho Romano era ademas necesaria la capacidad al tiempo de hacerse el testamento por la famosa regla Catoniana, quod ab initio vitiosum est, non
posse tractu temporis convalescere; o lo que seria inutil, si el testador hubiera muerto at tiempo de hater el testamento, no vale cuando quiera que aquel haya muerto; ley 1 al principio, titulo 7, libro 34, y las 29, 201 y 210, titulo 17, libro 50 del Digesto; pero esta regla solo tenia lugar en las herencias y legados puros, no en las condicionales: asf esta espresamente dispuesto en el parrafo 4, titulo 19, libro 2, Instituciones, que ha sido copiado en la ley 22, titulo 3, Partida 6: por el rigor de esta regla la institucion de heredero hecha en un cautivo o transfuga no convalecia aun cuando en vida del testador hubiesen vuelto a su patria. La ley 22, titulo 13, Partida 6, sigulo el rigorismo Romano en los herederos no necesarios, pero lo mitig6 en los necesarios 6 suyos, estableciendo que les bastara la capacidad al morir el testador, aunque no la tuvieran al hacerse el testamento. Por esta sola escepcion se echa de ver que la regla Catoniana se fundaba mas bien en el rigorismo y sutileza de escuela, que en la razon y en la equidad. El
Arts. 621-622
— 336 —
Garcia Goyena
testamento no surte efecto alguno, ni crea derechos hasta la muerte del testador: esta es, pues, la sola epoca a que debe atenderse respecto del heredero o legatario, puesto que ha sido favorecido igualmente por el testador en ambas a dos. En este sentido se halla redactado el articulo 706 Sardo: "La incapacidad de los no concebidos, de los que han incurrido en la perdida de los derechos civiles, o del goce de ellos y la de los estranjeros, se considera al tiempo de la muerte del testador." "Pero se considera tambien el tiempo en que se verifica la condicion puesta por el testador cuando se trata de la condicion de que habla el articulo 825:" este artfculo habla de una condicion que depende de un evento invierto, y sea tal, que, segun la mente del testador, no deba valer su disposicion sino en el caso de realizarse 6 no realizarse el evento, y muere el heredero antes de realizarse la condicion: el articulo 1040 Frances habla de la misma y casi con las misrnas palabras: nuestro artfculo viene a ser en todas sus partes el Sardo citado. Condicionales: porque, hasta que exista la condicion, los herederos y legatarios no adquieren derecho, aun despues de muerto el testador. El Derecho Romano y Patrio exigian ademas la capacidad al tiempo de adir 6 aceptar la herencia: Vinio, sulmero 4, al parrafo 4, titulo 19, libro 2, Instituclones, prueba que los legisladores Romanos anduvieron inconsiderados al estampar esto, mihi vero hoc inconsideratius dictum videtur. El heredero y legatario: ye el artfculo 723 consagrado esclusivamente a lo mismo que aqui se dice de paso. ART. 621. — La indignidad d incapacidad relativas a una cosa 6 persona, no se estiende a otra persona 6 cosa. Es doctrina 6 disposicion espresa del Derecho Romano, esplicada con muchos ejemplos de cosas y personas, que pueden verse en el Voet, libro 34, titulo 9, ndmeros 10 y 11, y en el Digesto de Sala, ndmero 6: la indignidad, como odiosa, es de estrecha interpretation; el indigno de heredar a Pedro no lo es de heredar al heredero de Pedro: todos los COdigos modernos guardan silencio sobre el tenor de este articulo. ART. 622. — Et indigno 6 incapaz que hayan entrado en posesion de los bienes contra lo dispuesto en los articulos anteriores, estdn obligados a restituirlos con todos los frutos y rentas que de ellos hayan percibido, y con las accesiones que hayan tenido los mismos bienes. Es el 729 Frances, 652 Napolitano, 963 de la Luisiana, 531 de Vaud, 710 Sardo, 886 Holandes.
Heredem qui sciens defuncti vindictam insuper habuit, fructus omnes restituere cogendum existimari, ley 17, titulo 9, libro 34 del Digesto. Heredes, quos necem testatoris inultam omisisse constiterit, fructus integros coguntur reddere. Neque enim ponce fidei possessores ante controversiam illatam videntur fuisse, qui debitum officium pietatis scientes ornisserunt, ley 1, titulo 35, libro 6 del Codigo: quod bonne fidei possessor fuisse non videtur; dice de otro caso de indignidad la ley 18 del mismo titulo 9. Las leyes Romanas son mas latas y esplfcitas que los COdigos modernos, pues hablan de frutos, usuras, y accesiones que no son propiamente frutos ni rentas; se ha adoptado el lenguaie Romano, que indudablemente esta en el espfritu de todos los Codigos. Las ]eyes 26 y 27, titulo 1, y la 17 y siguientes, titulo 7, Partida 6, solo dicen que el indigno "deve perder el derecho; pierda el derecho en cual manera quier." Pero en la ley 4 y siguientes del titulo 14, Partida 6, se halla todo previsto; el tenedor de is herencia a buena fe no restituye sino los frutos percibidos, si existen; el de mala fe, todos los percibidos, y aun los que pudo y dejo de percibir: el primero, si enageno alguna cosa de la herencia, solo devuelve el precio que recibi6; el segundo esta obligado a devolverla, si la puede haber en alguna manera, y, si no, debe dar tanto cuanto mas pudiere valer. Hago merito de esto porque en los artieulos 694 y 695 de la Luisiana se de-
Garcia Gayeria
— 337 —
Art. 623
claran validas las yentas 6 hipotecas deI heredero indigno, no habiendo fraude en el que las adquirio: el heredero cumple con devolver el precio. En Derecho Romano y Patrio, por punto general, la herencia quitada a los indignos se aplicaba al fisco, aunque con la carga de las mandas y fideicomisos, leyes 12 y 16, parrafo 2, tftulo 9, libro 24 deI Digesto, y 13, titulo 7, Partida 6, sin que se admitiera al sustituto, ni hubiera lugar al derecho de acrecer, narn poena illius (indigni) hujus proemium esse non debet; ley 15, tftulo 5, libro 29 del Digesto: abolida hoy la confiscation, este caso habra de regirse por las disposiciones comunes sobre herencias, sustituciones y derecho de acrecer: el articulo 20 Bavaria, capftulo 1, libro 3, sanciona la confiscation Romana, y lo mismo se infiere del 541 Austriaco. ART. 623. — Si el escluido de la herencia por indignidad 6 incapacidad es hijo o descendiente del testador, y tiene hijos 6 descendientes, tendrein estos derecho d la legitima del escluido, en el caso de haber otros herederos testarnentarios. Pero et escluido no tendril el usufructo y administration de los bienes que por esta causa hereden sus hijos.
La primera parte de este artfculo es contraria al Derecho Romano y Patrio, y a todos los Codigos modernos, salvo el Sardo; y, sin embargo, yo la hallo muy conforme a equidad y justicia, y Ia miro como una consecuencia forzosa de la base adoptada por la Comision al tratarse de la desheredacion, que fue propuesta por nal, aunque sin tener todavia noticia de la humana innovation del COdigo Sardo. Todos los COoligos admiten a los hijos del indigno, cuando pueden heredar por su propio derecho y sin necesidad de representar a su padre: heredaran, pues, a su abuelo cuando no concurran con tios hermanos de su padre indigno; si existen estos, serail escluidos aquellos, pues no pueden concurrir con sus tios, sino representando al padre indigno. Esto se esplicaba y era consiguiente en el Derecho Romano porque la justa desheredacion del padre perjudicaba a sus hijos: la Comision aboli6 esto por motivos de justicia y de humanidad: la falta es personal, y no debe dafiar al inocente. Era, pues, de toda necesidad adoptar, para los casos de indignidad, lo establecido para los de desheredacion: hay en ambos analogia, 6 mas bien identidad. El COdigo Frances es inconsecuente; rechaz6 la desheredacion del hombre 6 por testamento en todos los casos, y admitio en algunos la indignidad 6 desheredacion por el solo efecto de la ley. Hay tambien inconsecuencia 6 inhumanidad en su articulo 730, fundado, como puede verse en el discurso 54, en que las (alias son personales, y escluyendo a pesar de esto a los nietos cuando concurran con sus tios. Tengo observado en el articulo anterior que por Derecho Romano y Patrio lo quitado al indigno se aplicabi generalmente al fisco: ve lo que sobre esto mismo espongo en el articulo 743. El articulo 730 del C6digo Frances dice: "Los hijos del indigno, que vienen la sucesion por su propio derecho (de leur •chef), y sin el auxilio de la representacion, no quedan escluidos por Ia falta de su padre;" en seguida niega a este el usufructo en los bienes que por su esclusion hereden los hijos. El C6digo Napolitano, articulo 635, el Holandes, articulo 887, y el de la Luisiana, articulo 967, concuerdan con el 730 Frances: el de Vaud contiene una limitation que no entiendo, a no ser que se aplique al caso de haber muerto el indigno antes de abrirse la sucesion. El COdigo Sardo trata de los incapaces a indignos en la materia de testamentos, y dice en el articulo 711: "Si el escluido de la herencia como indigno es hijo 6 descendiente del testador, y tiene hijos 6 descendientes, aunque haya otros herederos escritos en el testamento, se debera todavia a estos hijos 6 descendientes la legitima que habria correspondido al escluido:" en la segunda parte priva este del usufruct° legal de los tales bienes, y hasta del derecho de suceder abin.testato a sus hijos en ellos: en el articulo 741 establece lo mismo para el caso de desheredacion. Se ve, pues, que el C6digo Sardo admite el derecho de representacion, aun en villa del indigno, pero limitandolo a la Iegftirna de este.
Art 624
— 338 —
Garcia Goyena
El Codigo Austriaco, articulo 541, dice: "Los descendientes de los que se han hecho indignos de suceder no son escluidos si a indigno ha muerto antes que aquel a cuya sucesion son Ilarnados." Luego viviendo el indigno seran escluidos; y, segun la letra del articulo, podra lievarse la consecuencia hasta el caso de no quedar otros descendientes del difunto que los de la Linea del indigno. El COdigo Bavaro, nitmero 6, articulo 20, capftulo 1, libro 3, corta el nudo con una cruel sencillez: "Todas Ias herencias deferidas a personas indignas se aplican al fisco": lo mismo, segun dejo arriba notado, se hallaba establecido por punto general en nuestro Derecho y en el Romano. En vista de tanta variedad y confusion resaltard mas la sencillez y equidad de nuestro articulo que no es sino una consecuencia natural y forzosa, la material aplicacion de la base adoptada para la desheredacion; ye el articulo 671 y el 673. De todos los Codigos modernos, el solo consecuentc y equitativo es el Sardo, pues, como he observado, lo mismo que establece para el caso de exclusion de los hijos por indignos en el articulo 711, lo rcpite en el 741 para eI caso de desheredacion, equiparando asf ambas rnaterias. Una sola diferencia advierto, que no alcanzo a justificar, y es que al desheredado le reserva derecho a los alimentos, y no hace la misma espresion en cuanto al indigno. Herederos testamentarios. Como la incapacidad 6 indignidad tienen tambien lugar en las herencias sin testamento, los hijos del incapaz 6 indigno sucederan en ellas por las reglas generates de tftulo siguiente, sin atenerse a la rigorosa legftima, pues que no les obsta la espresa voluntad del testador: ye lo espuesto en el articulo 743. Pero el escluido, etc. Es consecuencia necesaria de la esclusion, pues quedaria eludida en parte sin la privacion del usufructo. CAPITULO V
De la institucion y sustitucion de heredero SECCION PRIMERA DE LA INSTITLTC1ON DE HEREDERO
ART. 624. — El que no tiene herederos forzosos puede disponer en testamento de todos, a de parte de sus bienes, por los titulos espresados en el articulo 556. Vease lo espuesto en el 556 que se cita en este. Si quis bonorum partem legaverit, ut hodie fit: Cum bonorum parte legata, leyes 23 y 26, libro 30 de legat. 1. Cum pars bonorum ita legatur, bonorum meorum quo sunt cum moriar, ley 9, libro 31 de legat. 2. En cuyos casos el legatario se
llamaba parciario, parrafos 5 y 6, tftulo 23, libro 2, Instituciones. Ni entre los Romanos, ni entre nosotros, ni aun en Francia en las provincias de derecho escrito, hubo nunca duda; el &rico tftulo universal era el de heredero; el link° particular el de legatario; las palabras decidian del tftulo y concepto, no las cosas en el contenidas. Pero, como en las nrovincias de costumbres se llamaba legado universal a la institucion, el C6digo Frances, articulos 1002 y 1003, ha conservado sinonimas una y otra; algunos Cadigos le han imitado. El C6digo Bavaro, articulo 1, capftulo 7, libro 3, dice: "No se puede hacer legados universales: esta disposicion es considerada como una institucion de heredero." Los articulos 804 y 805 Sardos dicen: "heredero es aquel en cuyo favor ha dispuesto el tcstador por tftulo universal; legatario, en cuyo favor ha dispuesto por tftulo particular. Tambien lo seria entre nosotros si ocurriera este rarisimo caso, 6 si el testador dijera simplemente: "Dejo a N. todos mis bienes, los hays, sea senor de todos ellos, 6 otras palabras qualesquiera semejantes destas, porque se pudiese mostrar su voluntad en esta razon." Ley 6, tftulo 3, Partida 6, tomada de la 48, tftulo 5, libro 28 del Digesto, y de la 15, tftulo 23, libro 6 del Codigo. Quibuscumque verbis uti liberam habeant facultatem: maxima consignada en el articulo 967 Frances. seguido por todos los C6cligos modernos.
Garcia Goyena
— 339 —
Arts. 625-627
Entre los Romanos mismos el instituido en cosa cierta, habiendo otros coherederos, era tenido por legatario; cum manifestum est aliud sensisse testatorem: "cuando pareciera ciertamente que la voluntad del testador fuera otra que non como fueran las palabras que estan escritas," es precis() apartarse de su significado; ley 69, libro 32 del Digesto, y ley 5, tftulo 33, Partida 7. ART. 625. La institucion de heredero no es necesaria para la firmeza del testamento. Tampoco lo es la aceptacion de la herencia por el heredero. En uno y otro caso se cumplircin las disposiciones del testamento; y en el resto de los bienes de que no hubiere dispuesto el testador, se heredarci con arreglo al titulo siguiente. La institucion de heredero era entre los Romanos la solemnidad interna del testamento, caput atque fundamenturn totius testamenti: sin ella venia abajo el testamento en todas sus partes; y se neve' esta doctrina por algun tiempo hasta el ricticulo escrtipulo de no valer los legados escritos antes de hacerse la institucion de herederos, parrafo 34, tftulo 20, libro 2, Instituciones: lo mismo sucedia en el caso de no ser aceptada la herencia, por cuanto caducaba la institucion de herederos. En el proemio del tftulo 3, Partida 6, se llama tambien fundamento a rayz de todos los testamentos, y regia entre nosotros la doctrina Romana en ambas a dos cosas hasta que la ley Recopilada 1, titulo 18, libro 10, derogo espresamente la legislation Romana y de Partidas. Ley tan fail como sabia: por que no ha de cumplirse la voluntad del testador cuando esta esnresa? zY por que ha de pender su cumplimiento en lo relativo a otros del arbitrio del que, favorecido por el testador, solo puede renunciar a su propio favor 6 beneficio? En el resto de los bienes. Conforme a la misma ley Recopilada. Yo no se que en ninguno de los Codigos modernos haya sido adoptada la legislacion Romana: encuentro sf otras disposiciones incompatibles con aquella, las que coplard en el artfctdo 627. ART. 626.—Los herederos instituidos, sin designacion de partes, heredan con
igualdad. Conforme con la ley 9, parrafo 12, tftulo 5, libro 28 del Digesto y con el parrafo 6, titulo 14, libro 2, Instituciones. "Sean herederos todos egualmente;" ley 17, tftulo 3, Partida 6. Algunos Cdcligos modernos espresan tambien este caso, como el artfculo 261 Prusiano y 555 Austriaco; otros lo callan sin duda por no creer necesaria su espresion.
ART. 627. — Si el heredero 6 .herederos no han sido instituidos en la totalidad de los bienes, sino en una parte 6 cosa determinada, el remanente pasard a los herederos legitimos con arreglo a lo dispuesto en el titulo siguiente, a menos que haya otro u otros coherederos instituidos sin designacion de partes. Es identico al 806 Sardo, 554 Austriaco, 921 Holandes y conforme a los 255, 259 y 263 Prusianos. Es tambien una consecuencia del artfculo anterior y de la ley Recopilada, segun la que puede uno morir testado en parte y en parte intestado contra el principio de Derecho Romano y de Partidas. Asi ces6 entre nosotros el derecho de acrecer cuando se fundaba tinicamente en la sutileza 6 rigorismo de aquel principio, pero subsistio y subsiste en cuanto se deriva de la voluntad espresa 6 presunta del testador. Causa asombro leer en la 7 de diversis regulis juris: Earumque rerum naturaliter inter se pugna est testatus et intestatus, repetida en el parrafo 5, tftulo 14, libro 2, Instituciones, cuando en el mismo se escepttian los testamentos militares, como si lo que es natural no debiera obrar igualmente en todos. A menos que: rues que, si los hay, ellos han de heredar el resto de los bienes, parrafo 6, tftulo 14, libro 2, Instituciones, y ley 17, titulo 5, libro 28 del Digesto. "E el otro, quier sea uno 6 mas a quien non serial6 parte, heredera todo lo que
Arts. 628-630-
340 —
Garcia Goyena
fincare demos." Ley 17, titulo 3, Partida 6: articulos 557 Austriaco, 268 y 269 Prusianos, parte 1, titulo 12. ART. 628.—El heredero instituido en una cosa cierta y determinada es tenido por legatario de ella. Conforme con el 619 de Vaud, 263 Prusiano; y lo mismo se infiere necesariamente del 554 Austriaco; pues dice que "si el heredero no ha sido instituido para la totalidad de una herencia, sino para una parte determinada, las otras partes se devuelven a los herederos legftimos:" igual observacion se desprende del 806 Sardo y 921 Holandes citados en el articulo anterior. La ley 13, titulo 24, libro 6 del Codigo, y la 14, titulo 3, Partida 6, disponian lo que este articulo; pero solo para el caso de haber otro heredero testamentario: si no lo habia, el instituido en cosa cierta 6 en una parte cuota se apoderaba de toda la herencia por el derecho de acrecer derivado del principio 6 maxima de no poder nadie Pro parte intestates descedere. Entre nosotros, por lo dispuesto en el articulo anterior, conforme con la celebre ley recopilada, el instituido en cosa cierta sera siempre legatario, haya 6 no otros herederos testamentarios: no habiendolos, regira el articulo anterior. SECCION
II
DE LA SUSTITUCION
ART. 629. —La sustitucion de heredero en segundo 6 ulterior grado para el caso de que el nombrado en grado anterior no quiera 6 no pueda aceptar la herencia, es la anica sustitucion reconocida por la ley, salvo lo dispuesto en el articulo 638. Secundi lueredis institutio. Ley 43, parrafo 2, titulo 6, libro 28 del Digesto. "Otro heredero establecido en el segundo grado despues del primero heredero;" ley 1, titulo 5, Partida 6. Esta sustitucion se llamaba vulgar, porque era permitida a todos, lo que no sucedia en la pupilar, y cuasi pupilar 6 ejemplar; pero como no se hate diferencia de padres a estrarios para ninguno de los casos de esta section, tampoco puede admitirse la calificacion de vulgar que todavfa conservan algunos Codigos modemos, como el de Napoles, Cerderia, Austria, por oposicion a las sustituciones fideicornisarias; pues aunque las proscriben, dejan en nie los mayorazgos: entre nosotros ni esta razon subsiste para la dicha calificacion. El Codigo Frances, articulo 898, admite en su fond° Ia disposicion de este articulo; pero no la califica de - sustitucion, porque las habia proscrito en el. articulo 896, esceptuando ciertos mayorazgos: Ia ley de 17 de mayo de 1826 les die, mayor estension; pero todos fueran abolidos por la de 12 de mayo de 1835. ART. 630.— Todo testador puede sustituir en los terminos del articulo anterior. La sustitucion para uno de los dos casos comprende tambien al otro, a menos que el testador haya declarado lo contrario. La sustitucion simple y sin espresion de casos comprende los dos. Para uno de los casos. Esta era la opinion comun de los interpretes de Derecho Romano (vd a Voet, mimero 12, titulo 6, libro 28, que cita entre otros nuestro Gomez); pero lo cierto es, que no hay ley espresa en este sentido; y Vinio, aludiendo a la dicha comun opinion y a Gomez, dice "non facile admittendurn:" el silencio de nuestras leyes de Partida hacia igualmente cuestionable este punto. EI Codigo Frances, en su citado articulo 898, guarda un silencio camodo sabre los casos de impotencia y noluntad; el Napolitano, articulo 938, y el Sardo, articulo 876, han seguido la opinion comun; el Austriaco, articulo 604, dispone lo contrario. "Si es nombrado el sustituto solamente para el caso en que el primero no quiera, 6 solamente para el caso en que no pueda, esta disposicion no debe estenderse de un caso al otro."
Garcia Goyena
— 341 —
Arts. 631-634
La sustitucion simple: puede hacerse de varios modos, como si F. no fuese heredero, seal° G. sustituyo G. d F. instituyo herederos ci F. y G. y los sustituyo reciprocamente; ley 2, titulo 5, Partida 6, tomada de las Romanas; y todos los C6digos modernos concuerdan en esta parte del articulo. ART. 631.—Pueden ser sustituidas dos 6 mas personas a una sola; y at contrario, una sola a dos 6 mas herederos. Plures in unius locum possunt substitui, vet unus in plurium, parrafo 1, titulo 15, libro 2, Instituciones, articulo 937 Napolitano, 875 Sardo. ART. 632.— El sustituto del sustituto se entiende serlo tambien del heredero de primer grado. Parrafo 3, titulo 15, libro 2, Instituciones; leyes 27 y 41, titulo 6, libro 28 del Digesto. Esta disposicion es de mayor utilidad entre nosotros que entre los Romanos: estos admitian el derecho de acrecer entre los coherederos a virtud del principio 6 maxima, nadre puede morir en parte testado y en parte intestado; la ley recopilada, cuyo espfritu y letra conservamos en los artIculos 625, 627 y 628, desterro aquel principio, y de consiguiente el derecho de acrecer fundado en su rigorismo, quedando subsistente cuando se funde en la voluntad expresa 6 presunta del testador: pongamos un ejemplo. Instituyo a Pedro por heredero en dos tercios de mi herencia, y a Pablo en el otro tercio. Por Derecho Romano la parte de cualquiera de los dos que no pudiera 6 no quisiera ser heredero acreceria al que lo fuera; por el nuestro no, y entraran en ella los herederos legftimos 6 abintestato. Pero si en el caso propuesto nombrO el testador a Pedro por sustituto de Pablo, y a Juan por sustituto de Pedro, la parte de Pablo, en el caso de no ser heredero, ir5, no solo a Pedro, si lo es, sino a su sustituto Juan, caso de no serlo Pedro, porque Juan se entiende sustituido, no solo a Pedro, primer sustituto de Pablo, sino tambien a este: de consiguiente, la parte de Pablo, segun los artfculos 627 y 628, no se devolvera a los herederos ab intestato mientras Pedro, sustituido en primer lugar, o su sustituto Juan, quieran y puedan ser herederos. ART. 633.— Cuando el testador sustituye reciprocamente los herederos instituidos en partes desiguales, tendrdn estos, en la sustitucion, las mismas partes que en la institucion, si no apareciere claramente haber sido otra la voluntad del testador. No hay razon para presuniir que el testador quiso favorecerlos en la sustitucion mas que la institucion. "Ni si forte alia mens fuerit testatoris quod vix credendurn." Ley 24, titulo 6, libro 28 del Digesto, parrafo 2, titulo 5, libro 2, Instituciones, y ley 3, titulo 5, Partida 6: pero ni esta ni el parrafo 2 hacen la juiciosa escepcion o advertencia de la ley 24. El articulo 940 Napolitano y 878 Sardo reducen la escepcion al solo caso de ser llamado en la sustitucion un tercero ademas de los coherederos, y probablemente la tomaron de la ley 11, titulo 26, libro 6 del Codigo. Pero se ha preferido la prudence generalidad de la citada ley 24, siguiendo en esto a los interpretes, que, apoyandose en las leyes Romanas 124, libro 30 del Digesto, y 1, titulo 26, libro 6 del COdigo, ponen como casos de evidente voluntad del testador para la igualdad de partes en la sustitucion, el de repetirse en ella los nombres de los instituidos, 6 imponerse igual carga a todos. ART. 634. — El sustituto queda sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al instituido, si no apareciere claramente que el testador quiso limitarlas la persona del instituido. El articulo 604 Austriaco no distingue entre cargas y condiciones: "Las cargas impuestas al primer heredero son soportadas por el sustituto que entra en posesion;" el 939 Napolitano distingue: "Los sustitutos estaran sujetos a las mismas cargas que los instituidos; salvo si aparece que el testador quiso limitarlas a la
Art, 635
— 342 —
Garcia Goyena
persona de los instituidos. Sin embargo, las condiciones impuestas a la institucion, donation d legado, no se presumiran repetidas en la sustitucion, a menos de declaracion espresa;" lo mismo se lee en el 877 Sardo. Esta distincion entre cargas y condiciones, como el exigir en las segundas declaracion expresa, y contentarse en las primeras con una voluntad que puede aparecer de simples congeturas, me parece tan sutil en teoria, como dificil y hasta peligrosa en la aplicacion. La reilida disputa entre los interpretes de Derecho Romano por las muchas leyes sobre este punto, olvidado en las nuestras, se reducia a si la condicion impuesta en la institucion se entiende repetida en la sustitucion. La ley 74, libro 30 del Digesto, habla de cargas, y decide afirmativamente si non fuit evidens diversa voluntas quod ex multis colligetur, y pone ejemplos. La 77, parrafo 15, libro 31, es todavia mas absoluta en cuanto a la carga; en cuanto al tiempo de cumplirla dice voluntatis questio est: la 108, titulo 1, libro 35, decide tambien afirmativamente respecto de la condicion; escuso las citas y examen de otras, que no darian mas luz sobre esta materia. En el artIculo se resuelve en sentido afirmativo y absoluto por la sencilla razon de no deberse presumir que el testador quiso favorecer mas al sustituto que al heredero, y por lo mismo han de entenderse repetidas en aquel las cargas y condiciones impuestas a este, si non fuit evidens diversa voluntas, etc., pues que en materia de nItimas voluntades todo cede a la del testador; pero como esta segun la razon y la ley Romana ex muftis colligetur, la modificacion tiene que Ilevar hasta cierto punto el mismo caracter de generalidad que la regla. Lo dispuesto en este artfculo respecto del sustituto comprende todos los casos en quo tenga sugar el derecho de acrecer: la parte acrecera con las mismas carps y condiciones impuestas al primer llamado: ye el artfculo 816. ART. 635.— Toda sustitucion, fuera de las serialadas en los articulos 629, 630 y 638, se considera como fideicomiso, y es nula, sea cualquiera la forma con que se la revista.
"Las sustituciones son prohibidas," dice con energica sencillez el artfculo 896 Frances, nacido de la Revolucion en esta primera parte; pero afiade en seguida la escepcion hecha bajo el Imperio en marzo y agosto de 1806, permitiendo con autorizacion Real la trasmision hereditaria de los bienes libres que formen la dotacion de un titulo hereditario, en una palabra, los mayorazgos o fideicomisos familiares; pero fueron nuevamente abolidos en 1835. A pesar de esto se conserv6 siempre el artfculo 1048 Frances, del que ha sido tornado el 3 del nuestro 638. El 942 Napolitano sigue al 896 Frances, salvando las escepciones que resulten espresamente de la ley y las disposiciones relativas A la institucion de los mayorazgos: tratase luego de ellos en diez y siete articulos que atentian algunos inconvenientes de los antiguos: el 879 Sardo salva tambien los mayorazgos y fideicomisos. El 1020 y 1021 Holandeses permiten la sustitucion del 1048 Frances, estendiendola indefinidamente a los descendientes directos, nacidos o por nacer, de los hijos, hermanos 6 hermanas, El 687 y 691 de Vaud siguen tambien al 1048 Frances. El articulo 19 Bavaro y siguientes, capitulo 3, Iibro 3, admiten toda clase de sustitucion, vulgar, pupilar, cuasi pupilar, fiduciaria: el 604 y siguientes Austriacos admiten la vulgar y fidei-comisaria: el 50 Prusiano, titulo 12, parte 1, admite Ias mismas. En Derecho Romano no solo era conocida la sustitucion de nuestro artfculo 629 Hamada vulgar, sino Ia pupilar, por Ia que el padre daba sustituto al hijo impubero que tenia en su potestad para el caso dc morir antes de Ilegar a Ia pubertad, es decir, a Ia edad de poder testar por sf mismo; el nadre en este caso testaba por su hijo y disponia de todos sus bienes, como podria hacerlo el mismo hijo en edad perfecta. A ejemplo de esta sustitucion se introdujo otra llamada cuasi pupilar o ejemplar: el padre podia testar por el hijo demente, aun cuando fuese pubero, para
Garcia Gayena
— 343 —
Arts. 636-637
el caso de morir en el estado de demencia, tftulo 15, y 16, libro 2, Instituciones. Estas tres especies de sustitucion fueron adoptadas en el tftulo 5, Partida 6. Reconocieron tambien los Romanos los fideicomisos tanto universales como particulares; su origen, historia y efectos pueden verse en los titulos 23 y 24, libro 2, Instituciones: de los primeros 6 universales hablan tambien la ley 14, tftulo 5, y la 8, tftulo 11, Partida 6; de los segundos la 3, y algunas siguientes del tftulo 9, de la misma Partida. 1,Pero conocieron los Romanos los fideicomisos de familia y perpetuos? Del capitulo 2 de la Novela 159 puede inferirse que no se extendian a mas de cuatro generaciones. Nuestro Derecho vigente en materia de mayorazgos y fideicomisos era la ley de 21 de setiembre de 1820, restablecida por Real Decreto de 31 de agosto de 1836: por ella quedaron y por el articulo quedan prohibidos: tengo por imitil reproducir aqui los motivos de esta abolicion y prohibicion: zcui non dictus Hylas? ART. 636.— Quedan comprendidas en la prohibicion del articulo anterior. 1.° La disposicion por la que se declare inalienable toda 6 parte de la herencia. 2.° Aquella por la que es llamado un tercero al todo 6 parte de lo que reste de la herencia al morir el heredero. 3.° La que, bajo cualquier nombre 6 forma, tenga por objeto dejar d uno el todo 6 parte de los bienes hereditarios para que los aplique 6 invierta segun las instructions que le hubiese comunicado el testador. Si los hubiere dejado simple y generalmente para distribuirlos en iglesias, conventos, fundacion de capellanias u otra semejante, se entenderd comprendida la disposicion en el articulo 611, salvo que para la calificacion y distribucion se asociarci la persona nombrada por el testador a las designadas en el articulo610.
Ntimero 1. Por Derecho Romano la simple prohibicion de enagenar sin designar las personas en cuyo favor se hacia, no inducia fideicomiso de familia y se tenia por no puesta, ley 114, parrafo 14, libro 30 del Digesto: nuestro articulo no hace esta distincion; la prohibicion se tendra siempre por no supuesta, y regiran las disposiciones del articulo siguiente. Ntimero 2. Ha sido tomado del 926 Holandes, mas lato cuando no mas espresivo en su warner° 2.° que el 896 Frances. Segun este, la disposicion del warner° 2 seria valida, aunque en terminos precisos se hubiera gravado al heredero con restituir a un tercero lo que al morir le restase de los bienes hereditarios, 6 solo se le hubiese prohibido disponer de ellos por testamento. Rogron cita fallos del Tribunal de Casacion en este sentido, porque el heredero o donatario pudo enagenar los bienes en vida, y el articulo Frances habla de conservarlos y restituirlos. Los fallos fueron justos, segun el articulo Frances; pero es preferible el Holandes: la libertad de disponer en vida y prohibicion de hacerlo por testamento, 6 al contrario, podria favorecer indirectamente la amortization, y en ambos casos se verificaria que el testador disponia dos veces de sus bienes. Miner° 3. Conforme a lo establecido en el articulo 559: ve lo alli espuesto. Semejante disposicion encierra un fideicomiso de la peor especie, pues, sobre convidar A delinquir, puede hacer ilusorias todas las prohibiciones 6 incapacidades. Se entenderci comprendida: por las mismas razones de humanidad y utilidad ptiblica en que se apoya la piadosa presuncion a interpretacion de voluntad del articulo 611. Para la calificacion: En los casos de los articulos 610 y 611, los albaceas no tienen parte en la calificacion de pobreza; aqui la tendran cuando el testador les haya encargado la distribucion en iglesias, etc.: la presuncion a interpretacion de voluntad sobre el objeto no son tan naturales en este caso: por lo tanto, se da toda la intervencion posible a los albaceas 6 persona encargada por el testador.
ART. 637. —La nulidad de la sustitucion fideicomisaria no perjudica d la validez de la institucion de heredero, ni a los derechos del primer llamado.
"1
Art. 638
— 344 —
Garcia Goyena
Validez. Es decir, que la sustitucion o fideicomiso se tendra por no hecho, y en tal caso habil de sucederse con arreglo a lo dispuesto en la seccion anterior: utile per inutile non vitiatur; y asi se entendi6 y practic6 la ley recopilada 15, tftulo 20, libro 10, relativa a este mismo punto. Se ha dado la preferencia al articulo 880 Sardo, que asf lo dispone en testamentos, y el 1048 en las donaciones, sobre el 896 Frances que ordena lo contrario, a pesar de las razones alegadas por Rogron, que podrian tener mas fuerza en el caso de donation. Las tiltimas voluntades deben ser sostenidas en cuanto puedan tener efecto; y lo cierto es que el testador did la preferencia sobre todos al primer llamado. El mismo Rogron se hace cargo de la contradiccion que hay entre el articulo 896 y el 900 Frances. La ley 12, titulo 17, libro 10, Novisima Recopilacion, di6 ocasion a muchos pleitos llamando a los parientes inmediatos en un caso parecido. La citada 15, titulo 20, calla sobre este punto; pero el Real Decreto de 30 de mayo de 1830, declaratorio de la misma, llam6 tambien a los parientes que segun derecho sean herederos ab intestato, y fue causa de dudas y de pleitos: el articulo, segun he observado, nada prejuzga sobre este punto, que habra de regirse por las disposiciones de la seccion anterior.
ART. 638. — No se entiende sustitucion prohibida, la disposition en que el testador deje la propiedad d uno, y el usufructo a otro u otros con la limilacion prescrita en el articulo 437. Puede tambien el testador dar sustituto en los bienes de libre disposicion al heredero implibero para el caso en que este muera antes de llegar d la pubertad. Puede asimismo dejar un padre la parte libre de sus bienes a su hijo, con la carga de haberlos de restituirl a los hijos que el segundo tenga 6 tuviere en adelante, limikindose la restitucion a los nietos del testador, sin pasar a otros grados. En este caso, el hijo gravado con la restitucion queda sujeto ci todas las obligaclones del usufructuario. Ve el 958 en que se dispone lo mismo tratandose de donaciones; el primer parrafo es el 899 Frances, 930 Holandes, 944 Napolitano, 882 Sardo y 1509 de la Luisiana. Aqui, hablando con propiedad, no hay verdadera sustitucion sino dos donaciones, una del usufructo y otra de la propiedad. Cierto es que la segunda no surtird plenamente sus efectos sino despues de espirar la primera; pero el donatario de la propiedad no es sustituto del usufructuario que nunca la adquirid: esto es tan sencillo y pall-nano que escusa todo razonamiento. El segundo parrafo fue adoptado como base por la Comision, a propuesta mia, en beneficio de los imptiberos: sin esta libertad podrian muchos retraerse de favorecerlos en testamento por temor de que, no pudiendo los impuberos hacerlo, le sucediesen en los bienes personas que no mereciesen el afecto del testador. En las provincias de Fueros era casi de tabla 6 formula sustituir en las donaciones por causa de matrimonio para el caso de no ser habidos hijos en el, 6 de morir estos antes de la pubertad, y aun despues, sin hacer testamento. El articulo 945 Napolitano permite a los padres, ascendientes, tios, tias, hermanos y hermanas, hacer esta sustitucion a un menor de 18 aiios para el caso de morir sin posteridad antes de haberlos cumplido. Pero ni el articulo Napolitano, ni nuestro parrafo 2, tienen nada que ver con la sustitucion pupilar Romans, que abrazaba todos los bienes del pupil°, procediesen 6 no del testador. El tercer parrafo es el articulo 1048 Frances, y 1020 Holandes, el cual en su segundo parrafo afiade: que en caso de haber muerto un hijo pueda hacerse la misma disposicion en favor del nieto O nietos. El articulo deja a salvo los derechos del hijo en la legitima, segun lo que se dispone en el 643, y no tiene los caracteres de pena contra el hijo gravado con la restitucion 6 sustitucion, pues que puede aplicarse igualmente al hijo disipador, como al que hays sufrido ya reveses de fortuna, 6 que por su estado se halle ex-
Garcia Goyena
— 345 —
Art. 639
puesto a ellos: el padre es el tinico juez competente para apreciar los motivos que le impelan a hacer esta disposition. Nuestra legislation actual era mucho mas lata, pues la ley recopilada 1I, titulo 6, Ebro 10, 6 27 de Toro, permitia imponer el gravamen de restitucion, fideicomiso, vfnculos, sustituciones en la mejora del tercio, que era legitima de los hijos respecto de estrafios; y la 2 del mismo titulo permite hacer dicha mejora favor de los nietos aunque vivan sus padres. Nuestro articulo 654 permite, en cuanto a Ia doble porcion, lo mismo que la citada ley 2 permitia respecto del tercio, y por mayoria de razon autoriza la sustitucion 6 restitucion de este tercer parrafo en cuanto a la mejora del duplo 6 de la doble porcion; porque, si puede dejarse directamente al nieto, aunque viva el padre, mucho mejor podra dejarse a este con la obligation de restituirla al nieto. A los hijos: no a favor de un hijo determinado, sino de los que ya tenga 6 tuviere en adelante sin ninguna preferencia por razon de edad 6 sexo, y sin pasar de los nietos del testador para evitar 6 minorar en todo lo posible los vicios inconvenientes de la sustitucion. ART. 639. — Lo dispuesto en esta section se observark igualmente en los legados y donaciones. Los Codigos que, como el Frances y otros, tratan juntamente de donaciones y testamentos, no tienen necesidad de repeticiones; el Sardo, que trata separadamente de una y otra materia, dice en su articulo 1148: "En las donaciones entre vivos no se permiten las sustituciones, sino en kis casos y con los limites establecidos para los actos de illtima voluntad." "La nulidad de las sustituciones no perjudicara a la validez de la donacion:" igual es el motivo y objeto de nuestro artfculo y las razones de la prohibition son las mismas en las herencias que en los legados y donaciones. CAPITULO VI De los herederos forzosos y de las mejoras SECCION PRIMERA (1)
DE LOS HEREPEROS FORZOSOS La materia de tiltimas voluntades y mas particularmente la de la porcion legitima, es Ia que presenta mayor variedad en los COdigos; entre los Romanos fue embrolladisima, y el mismo Justiniano, a pesar de su loable propOsito de simplificarla, solo consigui6 desembarazarla de algunas sutilezas y dificultades. La prueba mas concluyente de la gran variedad en punto a la legitima, resultara de un cuadro comparativo de los diversos COdigos. Las leyes de las 12 Tablas no reconocieron legitima: el padre, que tenia el derecho de vida y muerte sobre sus hijos, debia tenerlo tambien para disponer de sus bienes como le pluguiese; uti legassit, ita jus esto: la supremacia de la autoridad paterna entraba en la constitucion politica del Estado, y la severidad de la disciplina dome'stica templaba la escesiva libertad del ciudadano, que, antes de serlo, habia contraido habitos de moralidad y subordination. A las conquistas sigui6 el lujo, y a este Ia corruption de las costumbres; notaronse abusos en la terrible y antes saludable autoridad de los padres, y se crey6 preciso restringirla en este y otros puntos. Introdtijose, pues, a favor de los hijos (aunque se ignoraba cuando), la legitima de la cuarta parte de los bienes, fuese cualquiera el minnero de aquellos; Justiniano, en su Novela 18, la aument6 hasta el tercio siendo cuatro 6 menos los hijos; y a la mitad, cuando eran cinco 6 mas. Justo y razonable parecia tener en cuenta para la legitima el mayor 6 menor mimero de hijos; pero result6 Ia contradiction de que siendo cuatro percibian menos que siendo cinco. Las leyes 17, titulo 1, y 7, titulo 11, Partida 6, copiaron las Romanas, califi(1) Wase el apendice sobre esta materia, mimes() 7.
Art. 639
— 346 —
Garcia Goyena
cando como estas a la legitima de debdo natural, debitum naturale; ley 36, parrafo 2, tftulo 28, libro 3 del G5digo. Pero la ley 1, tftulo 5, libro 4 del Fuero Juzgo, trasladada a la 9, titulo 5, libro 3 del Fuero Real, que aclaro Ia 28 de Toro, 8, tftulo 20, libro 10 Recopilacion, habia establecido la legitima de los hijos tal cual ha llegado hasta nosotros al traves de tantos siglos, y a pesar del romanismo servil de las Partidas; dicha ley es tambien notable por las consideraciones de derecho public° en ella espresadas, y porque reforma otra antigua que consagraba la absoluta libertad de los padres. Pero en las provincial de fueros fue siempre respetada esta libertad, y considerada como la base y rasgo caracterfstico de aquellos. En Navarra la legitima de los hijos es puramente nominal, pues consiste en cinco sueldos febles Carlines, (moneda hoy imaginaria), y en una robada de tierra en los mantes comunes: el padre con hijos puede disponer libremente de todos sus bienes en favor de estrafios; ley 16, tftulo 13, libro 3 de Ia Novisima Recopilacion Navarra, que no invoca para esto capftulo alguno del Fuero General, sino el uso, estilo y costumbre inconcusa e inviolablemente observada de tiempo inmemortal: el Fuero por el contrario„ en su capftulo 8, tftulo 4, libro 2, establece solamente cuatro causas de desheredacion. En Aragon el padre es arbitro en set-War la legitima a los hijos, y en instituir heredero a uno solo de ellos. La legitima por practica y costumbre es de diez sueldos Jaqueses, cinco por los bienes sitios (raices), y cinco por los muebles: pero los tribunales conceden suplemento de legitima al hijo, cuando lo que se le deja no guarda proporcion con los bienes del padre. En algun tiempo se introdujo la practica de que el padre pudiera instituir heredero a un estrano, dejando a los hijos los dichos diez sueldos por legitima; pero se desterr6 como contraria al Fuero, segun el que esta el padre obligado a dejar la herencia a los hijos, 6 por lo menos a uno de ellos. En Vizcaya y pueblos de Alava comprendidos en la tierra de Ayala, Llodio y Aramayona, pueden los padres desheredar libremente a los hijos, eligiendo para la sucesion entre sus descendientes al que mejor les parezca, y separando a los demas con el mueble y raiz mas despreciable, pero sin poder salir de los descendientes, caso de haberlos. En Cataluna hubo antiguamente variedad sabre este nunto: en unas partes se observaba la legislacion Gatica; en otras el Derecho Romano antiguo que fijaba Ia legitima en la cuarta parte de los bienes; en otras el moderno, segun se desprende del capftulo 27 de las 05rtes de 1332: pero desde 1385, a virtud de la Constitucion segunda de aquel Fuero 6 C6digo municipal, se fijo la legitima en Ia cuarta parte de la herencia sin consideracion al ntimero de hijos: el heredero podia pagar la legitima en fincas 6 dinero. La piedad y la reciprocidad dieron al fin entrada entre los Romanos a Ia legftima, verdaderamente luctuosa de los padres, sin diferencia alguna de la de los hijos en cuanto a la cantidad, pero con diferentes efectos en cuanto a la institution: en lo primero se consulto poco a la razors; en lo segundo se 616 demasiado A las sutilezas del derecho. Las leyes de las Partidas copiaron las Romanas en cuanto a la cantidad, aunque la 1, tftulo 8, Partida 6, derog6 las sutilezas; por ultimo, la 6 de Toro, 1, titulo 20, libro 10, Recopilacion, introdujo la justa diferencia entre una y otra legitima, fijando en dos tercios Ia de los padres y ascendientes: ni el Fuero Juzgo ni los Provinciales reconocieron legitima de padres y ascendientes. Veamos los Codigos moderns. Legitima de los hijos y descendientes. Artfculos 913 Frances y 961 Holandes; la mitad de los bienes, quedando un hijo; dos terceras partes, quedando dos; tres cuartas partes, quedando tres 6 mas. Artfculos 829 Napolitano, 573 de Vaud, y 765 Austriaco; la mitad de los bienes, sean uno o muchos los hijos. Articulo 1480 de la Luisiana; el tercio, quedando un solo hijo; la mitad, quedando dos; y dos tercios, quedando tres 6 mas hijos. Articulo 719 Sardo; el tercio, quedando uno 6 dos hijos; la mitad quedando mas.
Garcia Goyena
— 347 —
Art. 639
Articulo 15, capitulo 3, libro 3 del Codigo Bavaro; un tercio, y siendo cinco
o mas los hijos, la mitad; es decir, lo mismo que por Derecho Romano.
Articulo 392, tftulo 2, parte 2 del Codigo Prusiano; el tercio, habiendo uno o dos hijos; la mitad, si son tres 6 cuatro; dos tercios, quedando cinco o mas hijos. Se ye, pues, que a escepcion de los COdigos de Na.poles, Vaud y Austria, los demas varian en el tanto de la legftima segun el mimero de hijos; pero unos y otros estan acordes en setialarla mucho menor que la nuestra actual; y de consiguiente fortifican la autoridad paterna. Sin embargo, nuestras leyes, aunque mas favorables a. los hijos respecto de estratios, han cuidado tambien de armar al padre con la ingeniosa mejora del tercio, que remonta al Fuero juzgo y no tiene original ni copia, al menos que yo sepa, en los COdigos antiguos y modernos. Cierto es que la diferencia de legftima respecto de estratios a hijos, complica no poco la materia de mejoras; pero este ligero inconveniente desaparece ante consideraciones de orden superior. Una de las bases preliminares adoptadas por la Comision general, fue Ia de no innovar lo existente sino en caso de necesidad 6 de evidente utilidad y equidad. Por otra parte, zd. que COdigo nos atendriamos para innovar, siendo tanta la variedad y discordancia que se advierte en ellos? Una sola innovacion se ha hecho en la legitima de Ios hijos por parecer razonable en si misma, y aun conforme al esnfritu de nuestra actual legislacion. El arma del tercio quedaba embotada en manos del padre cuando no tenia sino un hijo 6 descendiente. Se ha sustituido, pues, por la facultad de disponer del tercio de todos los bienes a favor de estratios; el padre sera asI mas fuerte, y el hijo mas surniso. Legitima de ascendientes.
Articulo 915 Frances; la mitad, quedando ascendientes de las dos Ilneas; el cuarto, si quedan de una sola. Articulo 831 Napolitano; la mitad siempre; es decir, la misma que la de los descendientes. Articulo 962 Holandes; la mitad; lo mismo el 502 Prusiano, tftulo 2, parte 2. Articulo 1481 de la Luisiana; eI tercio, si queda padre 6 madre, 6 los dos: calla sabre los otros ascendientes. Articulo 722 Sardo, el 14, capftulo 3, libro 3 del Codigo Bavaro; los 765 y 766 Austriacos, el tercio, quedando ascendientes; conservan, pues, los tres tiltimos la legislacion Romana, que fue tambien la de nuestras Partidas, y Yule) la ley de Toro, que se conserva aunque es superior a todas las mencionadas, porque tambien lo es la de los descendientes, y debe guardarse proporcion entre ambas. Por esta misma consideracion se reduce a la mitad la legitima cuando quede uno solo de los padres, 6 ascendientes mas inmediatos: en igualdad de caso se reduce a dos tercios la de los hijos y descendientes. La Comision general, en su sesion del 17 de diciembre de 1843, habia aprobado en esta materia una grande innovacion contra el parecer de la Seccion del COdigo civil, concediendo legitima en general 6 dando el caracter de heredero forzoso al viudo o viuda, aun concurriendo con hijos o descendientes suyos 6 de otro matrimonio, pero la Comision, sin fijar la legftima para ningun caso, acord6 al mismo tiempo que el viudo o viuda no escluyeran a los ascendientes ni colaterales de su difunto consorte, al menos hasta cierto grado: insigne galanteria y sin ejemplo en ningun Codigol Pero esta galanteria, dejando aparte la anomalia a irregularidad de que un heredero forzoso en concurso de hijos no escluye ni aun a los colaterales, y dejando tambien otras consideraciones de 6rden moral, presento dificultades insuperables cuando lleg6 el caso de articularla y ponerla en ejecucion. Yo fui el encargado de toda Ia materia de herencias por testamento 6 sin el, y tuve por lo mismo necesidad de poner la mano en esta base: Mee al efecto mil calculos y combinaciones; pero todos mis esfuerzos no alcanzaron a evitar la complication y contradicciones. En vista de mis trabajos, la Seccion se convenci6 de esta imposibilidad, y por ultimo acordo reemplazarla con otras disposiciones mas sencillas, a la par que
Arts. 640-642
— 348 ----
Garcia Goyena
beneficiosas a los viudos y que tienen precedentes en algunos otros C6diges; tales son la de los articulos 653 y 773 en el que espondre con mayor estension, este punto. Para mayor ilustracion de to hasta aqui expuesto, conviene leer la memoria presentada por mi a la Comision, y que va por apendice con el warner° 10 al fin del titulo siguiente. ART. 640. —Llcimanse herederos forzosos aquellos d quienes la ley reserva en los bienes del difunto cierta porcion de que no puede privarlos sin causa justa y probada de desheredacion. La porcion reservada se llama legitima. "Se Haman herederos necesarios las personas que tienen derecho a la legitima," articulo 14, capftule 3, libro 3 del Codige Bavare, y 762 Austriaco: "La legitima es una porcion de los bienes reservada a los herederos Ilamados por la ley en linea directa, y de la que el difunto no ha podido disponer, ni por donacion entre vivos, ni por testamento," artfculo 960 Holandes. Nada tiene que ver con este articulo la division de herederos en necesarios, suyos y necesarios, y estrafios, del titule 19, libro 2, Instituciones, copiada en la ley 21, titule 3, Partida 6, aunque esta misma encierra el concepto del articulo cuando dice: "Non los puede desheredar sin justa causa:" en el dia todos los herederos son voluntaries, todos pueden repudiar o abstenerse de la herencia, bien sean esclavos, bien hijos constituidos bajo la patria potestad del testador. Sin causa justa: porque la legitima es debdo natural, debitum naturale, segun la expresion de las leyes 17, tftule 1, 7, tftulo 11, Partida 6, y la 36, parrafo 2, titule 28, libro 3 del COdigo; sin embargo, al tratar de la desheredacion notare los Codigos que no la admiten. ART. 641.— Son herederos forzosos: 1.° Los hijos y descendientes legitimos respecto de sus padres y ascendientes legitimos. 2.° Faltando los del namero anterior, los padres y ascendientes legitimos respecto de sus hijos y descendientes legitimos. Los C.6diges modernos dicen simplemente, "linea directa, descendientes y ascendientes:" esto es mas breve y sencillo; pero se ha conservado el lenguaje de la ley recopilada 1, tftula 20, libro 10, 6 6 de Toro. Sobre la disposicion de este artfculo se hallan acordes la legislation antigua y moderna; habia no obstante provincias de Fueros, en que los padres, lejos de ser herederos forzosos de sus hijos, eran escluidos por los hermanos de estos en las sucesiones abintestato: \Tease to espuesto en el proemio. Legitimos. Queda por consiguiente derogada la ley recopilada 5, tftulo 20, libro 10, 6 9 de Toro, en cuanto dispone: "que no teniendo la muger hijos 6 descendientes legitimos, aunque tenga padre 6 madre 6 ascendientes legitimos, les sean herederos legitimos, ex testamento y ab intestato el hijo 6 hijos o descendientes que tuviere naturales 6 esptireos." Eran, pues, los tales hijos en el caso propuesto, herederos forzosos de la madre, y por consecuencia de los abuelos maternos; pero to que es un justo premix 6 derecho de la legitimidad, no debe, en principles de moral y polftica, estenderse as los hijos naturales y esptlreos. ART. 642.—La legitima de los hijos y descendientes sera de los cuatro quintos de los bienes. Quedando un solo hijo descendiente, sera de los dos tercios. La de los padres y ascendientes sera de los dos tercios, siendo aquellos dos 6 mas; y de la mitad, siendo uno solo. Lo dispuesto en este articulo se entiende con sujecion a lo determinado en el articulo 653. Sobre los motives de este articulo ye el proemio. Quedando un solo hijo, etc.: porque en este caso queda embotada en manos del padre el arma del duplo 6 doble porcion del articulo 654, y quedaba antes la del tercio. Pero cesara esta disposicion, cuando el mismo hijo tenga otro ti otros hijos, nietos del testador, segun to dispuesto en el mismo articulo.
Garcia Goyena
— 349 —
Arts. 643-644
Y de la mitad siendo uno solo: porque en igual caso se reduce la del hijo dos tercios, y debe guardarse proporcion y analogia entre una y otra legftima: v6 lo espuesto en el artfculo 773, en las palabras en el cuarto. ART. 643. — La legftima no admite gramimen, ni condicion ni sustitucion de ninguna especie. Conforme con el 725 Sardo, 577 de Vaud y 774 Austriaco: los dos tiltimos prohiben expresamente la sustitucion; Pero es claro que esto va embebido en el espfritu de nuestro artfculo.
Si conditionibus quibusdam, vel dilationibus, aut aliqua dispositione moram, Del modum, vel aliud gravamem introducente, eorum jura (herederos forzosos) imminuta esse videantur, ipsa conditio vel dilatio, vel alia dispositio moram, vel quodcumque onus introducens, tollatur: et res ita procedat, quasi nihil eorum testamento additum esset, ley 32, tftulo 28, libro 3 del COdigo. "Libre e quita, sin embargo, 6 sin agravamiento, 6 sin ninguna condicion; 6 si las pone, non empescen 0 fijo heredero, magUer non las cumpla;" leyes 17, tftulo 1, y 11, tftulo 4, Partida 6. Esto es consiguiente al concepto de deuda natural, que dan las mismas leyes a la legftima; y el deudor no puede dictar leyes al acreedor en el pago. ART. 644. — La pretericion de alguno 6 de todos los herederos forzosos en lines recta, sea que vivan at otorgarse el testamento o nazcan despues, aun 'men° el testador, anula la institucion de heredero; pero valdrein las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas. Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, la institucion surtird efecto. La ley 24 de Toro, ti 8, titulo 6, libro 10, Novisima Recopilacion, dice: "Cuando el testamento se rompiere o anulare por causa de pretericion 6 exheredacion, etc., no por eso deje de valer la mejoria del tercio y quinto." Ex causa
exlueredationis vel prceteritionis irritum est testamenturn quamtum ad institutiones, ccetera namque firma permanent. Autentica, titulo 28, libro 6 del Codigo. El articulo da mayor claridad y latitud, o por lo menos fijeza, a estas disposiciones Patria y Romana. A pesar de la ley de Toro, se nos ha enseiiado en las escuelas, que la pretericion anulaba enteramente el testamento, y que no estaban corregidas por ella las leyes 3, tftulo 7, y 1, tftulo 8, Partida 6, que asi lo declaraban: en Derecho Romano hemos aprendido como inconcuso lo contrario de la autentica en el caso de - pretericion de un heredero suyo; y esto era lo cierto, porque la autentica fu6 tomada de la Novela 115, capitulos 3 y 4, en la que de intento se trata de la desheredacion y de sus causas, y de la rescision del testamento, por la querella de inoficioso; de consiguiente, la desheredacion hace referencia at padre; la pretecion a la madre, pues respect° de ella constituye una desheredacion tacita. Sala en sus Instituciones Romano-Hispanas, parrafo 5, tftulo 13, libro 2, esta por las leyes de Partida; y en su Ilustracion, mimero 3, tftulo 5, libro 2, sostiene lo contrario, y en apoyo de la ley de Toro cita la autentica. "Lo establecieron asi (dice) las leyes Romanas, y lo persuade la equidad, que no permite tenga lugar la pena mas ally del particular en que ocurrio la indignidad 6 sinrazon que la motiv6." Prescindiendo de todo esto, el artfculo hace sencillo y claro lo que hasta ahora ha sido embrollado y dudoso. Su justicia resalta por lo exorbitante de nuestra legftima actual, comparada con las de los G5digos antiguos y modernos; por esto debera regir, aun cuando el testador ignorare la existencia del heredero forzoso, contra lo que opina Gomez, ntimero 3 a dicha ley 24. Los artfculos 776 y 777 Austriacos dicen: "El hijo no mencionado en el testamento, y cuya existencia era conocida por el testador, no puede pedir sino su legftima; pero si su existencia no era conocida por el testador, tiene derecho una parte del hijo menos favorecido." El 778: "Si el testador no tiene sino un solo heredero forzoso, y su nombre ha sido enteramente omitido (preterido), el testamento es nulo; mas subsistiran
Arts. 645-646
—
350
—
Garcia Gomm
hasta donde alcance la cuarta parte de la herencia los legados piadosos y de reconocimiento." El 832 Sardo: "Las disposiciones testamentarias hechas por aquel que, a la epoca del testamento, no tenia ni hijos ni descendientes, seran revocadas de pleno derecho por sobrevenir un hijo 6 descendiente legitimo, aun postumo, 6 por la existencia de un hijo adoptivo 6 legitimado." El 833: "Esta disposicion es nula, si los hijos nacidos despues del testamento han muerto antes que el testador." El 589 de Vaud: "Si un hijo no ha sido nombrado en el testamento de su padre, ni como heredero, ni como legatario, el testamento es nolo." El 890: "Si un nieto 6 una nieta, cuyo padre 6 madre ha muerto antes, no ha sido mencionado en el testamento de aquel de quien descendia el padre 6 la madre premuertos, el testamento subsiste; pero el nieto 6 la nieta tomard en la herencia una parte igual a la del heredero menos favorecido: sin embargo, esta parte no podra ser menor que la legitima, y se sacara en justa proporcion de todas las porciones hereditarias y de los legados." Si los herederos, etc. Por Derecho Romano esto solo regia en el cuasi postumo, 6 hijo nacido despues de hecho el testamento, y que moria en vida del testador; no en el que vivia at hacerse el testamento, ni en el verdadero pOstumo, 6 nacido despues de muerto el testador. Ley 12, titulo 3, libro 28 del Digesto, articulo 833 Sardo, arriba copiado. ART. 645.—El heredero forzoso d quien el testador dejase por cualquier titulo menos de la legitima. solo podrct pedir el complement° de esta. Por Derecho Romano y Patrio, para que tuviera lugar la disposicion de este articulo, era preciso que lo dejado fuese por titulo de heredero; faltando este, el testamento era nulo, aunque se dejase Integra la legitima, ley 30, titulo 28, libro 3 del C5cligo, Novela 115, capitulo 5, ley 5, titulo 8, Partida 6: se atendia mas al honor del titulo, que a la realidad de la cosa, 6 al valor de lo dejado. En el caso de pretericion puede presumirse ignorancia 6 falta de memoria en el testador; en el de este articulo, no: deben, pues, ser diversos los efectos y de mayor trascendencia en el primero que en el segundo caso. ART. 646.— Toda renuncia 6 transaccion sobre la legitima futura entre aguellos que la deben y sus herederos forzosos, es nula; y los segundos podrdn reclamarla cuando mueran los primeros; pero deberan traer k colacion lo que hubieren recibido por la renuncia 6 transaccion. Es el articulo 836 Napolitano, conforme al parrafo 1, ley 35, titulo 28, libro 3 del Codigo; y aunque podria entenderse comprendido en el 994, no huelga aqui, porque las renuncias o transacciones rara vez tienen lugar sino entre herederos forzosos, y particularmente en las capitulations matrimoniales de las provincial de Fueros. El COdigo Frances tiene dos artfculos, aunque iguales en su fondo y sustancia; el 791 en la materia de herencias, y el 1130 en la de contratos. El 791 Frances es el 708 Napolitano, 731 de Vaud, 1009 Sardo y 1109 Holandes. El 1130 Frances parece ser el 1084 Napolitano, 831 de Vaud, 1220 Sardo, 1370 Holandes y 1881 de la Luisiana; pero en el siguiente 1882 se hate una escepcion a favor del matrimonio: "Una sucesion futura puede ser objeto de un contrato de matrimonio." Tengase presente que el 1009 y 1220 Sardos esceptilan las renuncias hechas al entrar en Religion, de que trata aquel COdigo en los articulos 1187 y siguientes. El capitol° 2, libro 3 del COdigo Sayan), entra permitiendo que "se puede renunciar a la sucesion de un hombre vivo, venderla 6 adquirirla." El articulo 551 Austriaco dice que se puede renunciar anticipada y eventualmente; mas parece rozarse con el 879, que dice: "Es nolo el contrato por el que se enagena la sucesion de una persona viva:" los motivos de esta prohibicion y otras doctrinas legales pueden verse en el citado articulo 994 a la palabra "Herencias".
Garcia Gayena
— 351 —
Arts. 647-649
ART. 647. — Las disposiciones testamentarias que mengiien la legitima de los herederos forzosos, se reducirdn d petition de estos, en lo que fueren inoficiosas escesivas.
o
Concuerda con los 920 Frances, 730 Sardo, seguidos por los otros C6digos: es en todas las legislaciones una consecuencia forzosa del establecimiento de la legitima. Leyes 26 y 28 de Toro, 10, titulo 6, y 8, titulo 20, libro 10, Novisima Recopilacion; sobre este articulo y siguientes. conviene ver lo que espongo en el 971, refiriendome at Derecho Romano.
ART. 648. —Para fijar la legitima se atenderci at valor de los bienes que hayan quedado a la muerte del testador, con deduccion de las deudas y cargos, sin cornprender entre ellas las impuestas en el testamento. Al valor liquido de los bienes hereditarios se agregarci el que tenian todas las donaciones del mismo testador en el tiempo en que las hizo. A la muerte del testador: mortis tempus inspicitur, ley 6, titulo 28, libro 3 del Codigo; quia nulla viventis successio, nulla hcereditas est, Ieyes 1, titulo 4, libro 8, y 1, titulo 5, libro 41 del Digest(); "la herencia,se abre por la muerte," articulo 550. Sin comprender, etc.: porque estas, como disposiciones testamentarias, quedan sujetas en su caso a la reduccion del articulo anterior. Al valor liquido: porque no se entiende por bienes sino lo que resta hecha esta deduccion y pago, leyes 39, titulo 16, libro 50 del Digesto, y 8, titulo 33, Partida 6. Esto mismo se observara en el caso de intestado, ley 3, titulo 29, libro 3 del Codigo. Cuarta (que entonces era legitima, y por la Novela 18, capitulo 1, se aument6 a la tercera parte, 6 la mitad segun el ntimero de hijos); autem accipietur, scilicet deducto cure alien° et funeris impensis, ley 8, parrafo 9, titulo 2, libro 5 del Digesto. Se agregard. El que tiene herederos forzosos tampoco puede menguar su legitima por liberalidades entre vivos, pues de otro modo vendria aquella a ser ilusoria: las donaciones, por lo que hate a la legitima y poderse 6 no calificar de inoficiosas, quedan en suspenso pasta la muerte del testador. Esto es conforme al titulo 29, libro 3 del C6digo de innofficiosis donationibus, al 30 de innofficiosis dotibus, y aun mas a la Novela 92, capitulo 1, a pesar de lo que diga Gotofredo; lo mismo en el 920 Frances, 731 Sardo, y en los de todos los Codigos modernos: sere mas largo sobre esto al tratar de las mejoras en el apendice ntimero 8. En el tiempo en que las hizo. Es conforme a lo aprobado en el articulo 887 para Ios herederos forzosos; aqui se habla de todos, porque los motivos son los mismos y de mayor fuerza contra herederos extrafios: ye lo que espongo al dicho articul6 887 sobre los motivos de habernos separado de los C6digos modernos y de la opinion comun.
ART. 649. —Fijada la legitima con arreglo al articulo anterior, se hard la reduccion como sigue: 1.° No se llegarci a las donaciones mientras pueda cubrirse la legitima, reduciendo 6 dejando absolutamente sin efecto, si necesario fuere, las disposiciones testamentarias. 2.° La reduccion de estas se hard a prorrata sin distincion alguna. Si el testador quis-o que se pagcira cierto legado con preferencia d otros, no sufrird reduccion sino despues de haberse aplicado estos por entero al pago de la legitima. 3.° Si la disposicion consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrdn escoger entre ejecutar la disposicion 6 abandonar la parte disponible. NUmero 1. Es el articulo 923 Frances, 971 Holandes, 1157 Sardo, y general en todos los Codigos. Los donatarios tenian adquirido un derecho de que el mismo donador y testador no podia privarlos. Les legs ne doivent etre payes qu'
apres l'acquit des dettes et charges, la quotite reserveg par la loi est au nombre
Arts. 650-651
352 —
Garcia Goyena
des charges; discurso 55, al artfculo 926 y 923: la legftima en el lenguage de las
leyes Ronaanas y Patrias es una deuda natural. Nfirnero 2. Pues que todas son iguales y de una misma naturaleza. Por esta razon se practicaba lo mismo para sacar la cuarta Falcidia, leyes 73, parrafo y 81, parrafos 1 y 2, tftulo 2, libro 25 del Digesto, y ley 1, titulo 11, Partida 6. El primer parrafo es el articulo 926 Frances, 733 Sardo, y comun a todos los C6digos. El segundo parrafo es el articulo 927 Frances, 734 Sardo, y comun tambien todos los Codigos: el testador puede preferir el pago de un legado al de otro, y es justo que se respete su voluntad mientras no se perjudique a la legftima. Nnmero 3. Es el artfculo 917 Frances, 965 Holandes, 1486 de la Luisiana; los 346 y 347 Prusianos, tftulo 12, parte 1, toman otro rumbo mas complicado, diciendo: "La parte de los legatarios que reciben anualidades 6 un usufructo, se capitalizara para poder hacer las reducciones." El medio adoptado por el COdigo Frances y los que lo siguen es mas sencillo, pues aleja las dificultades con que puede tropezarse para apreciar justamente las disposiciones objeto de este mimero. Los legatarios del usufructo 6 de la renta no pueden quejarse, pues que se les da todo aquello de que pudo disponer el testador: los herederos forzosos tampoco pueden quejarse, pues que son libres en ejecutar la disposition, si creen que no es inoficiosa y excesiva, 6 en reemplazarla cediendo la parte disponible, si creen lo contrario. Si, por ejemplo, se lega una renta vitalicia a una persona de edad avanzada y de salud achacosa, es probable que la renta vitalicia se extinguira pronto, y los herederos tienen interes en darla. Si, por el contrario, el legatario es Wen y robusto, de modo que puede darsele una vida larga, tal vez convendra a los herederos cederle la porcion disponible, y librarse del pago de la renta. Esto mismo se observara por paridad de razon en las donaciones de usufructo 6 renta vitalicia. ART. 650.— Cuando el legado sujeto d reduccion consiste en una finca que no admite cOmoda division, quedard la finca para el legatario, si la reduccion no absorbe la mitad de su valor, y en caso contrario para los herederos forzosos, pero aquel y estos deberan abonarse su respectivo haber en dinero. Tornado de los artfculos 735 y 736 Sardos, con una ligera modification: el 736 dice: "Cuando no pueda hacerse cOmodamente la separacion 6 division, el legatario debera dejar la finca por entero en la herencia, si el valor de aquella escede en mas del cuarto al de la porcion disponible, pero, si la finca no se eleva un valor que esceda esta cuota, el legatario podra retenerla con, la obligation de indemnizar a los herederos forzosos." La apreciacion de nuestro articulo parece mas facil y sencilla a la par que mas equitativa: el simple esceso decide respectivamente del derecho: esto mismo debera regir en las donaciones: ye los artfculos 664 y 971. El 972 Holandes es mas sencillo, y tal vez menos razonable: "La restitucion de los inmuebles que deberd tener lugar por consecuencia del articulo anterior (por Ia reduccion) se hard en especie, a pesar de toda estipulacion contraria." "Esto no obstante, si la reduccion recae sobre una finca que no admita comoda division, el donatario, atin estrafio, tendra Ia facultad de pagar en dinero lo que se debe 6 los herederos legitimarios (forzosos)." los herederos 6 legatarios no quieren usar del derecho que se ART. 651. — Si les concede en el articulo anterior, podni usarlo el que de ellos no to tenia: si este tampoco quzere usarlo, se venderd la finca en pliblica subasta a instancia de cualquiera de los interesados.
Es el tinico medio posible y razonable para salir de este embarazo, y guarda armonia con lo dispuesto en el final del articulo 1455.
Garcia Goyena
— 353 —
Arts. 652-654
SECCION II DE LAS MEJORAS {1)
ART. 652. —.Los padres y ascendientes pueden disponer en vida 6 en muerte en favor de cualquiera, aunque sea extralio, de todo to que no sea legitima rigorosa de sus hijos y descendientes, segun lo dispuesto en el articulo 642. Este artfculo es de jurisprudencia universal, y no necesita motivarse, ni admite comentarios: todo lo que no sea legitima rigorosa es de libre disposicion. Por esto mismo no hay propiedad legal, ni de lenguaje, en llamarla mejora, ni debia tener lugar en esta seccion: vease el principio del apendice. Los padres y ascendientes: y tambien los hijos y descendientes, cuando aquellos les sean herederos forzosos, y tengan por consiguiente derecho a la legitima del parrafo 3, del artfculo 642. ART. 653.—Los padres y ascendientes pueden ademas disponer en favor de su conyuge en usufructo: 1.° De la cuarta parte de la legitima del hijo, si queda uno solo 6 descendientes que le representen. 2.° De un quinto de la legitima, si deja dos 6 mas hijos 6 descendientes que le representen. Si el testador deja solo ascendientes, cualquiera que sea su ntimero, puede disponer hasta de la mitad de su herencia en propiedad a favor de su conyuge. El conyuge binubo no gozara de la facultad concedida en este articulo. Se pace aqui una excepcion en favor del viudo 6 viuda a lo dispuesto en el articulo 642. Parece por lo menos hurnano y equitativo dar a los esposos entre sf alguna mayor facultad para demostrarse su cariiio y solicitud; y el ejemplo dado en este punto por otras Codigos era mas recomendable para nosotros que habemos suprimido el usufructo universal de los viudos, arraigado y aun querido en algunas de las provincias de Fueros como en Aragon y Navarra; de este modo el buen esposo debera a sus merecimientos y al amor del difunto lo que aun el malo debia en dichas provincias a la fria disposicion de la ley. De la materia de este articulo trata el 1094 Frances, seguido nor el 1049 Napolitano, 1739 de la Luisiana y 705 de Vaud, aunque por este ultimo con alguna vafiacion. Pero nuestro articulo dista mucho del Frances, y esta exento de sus contradicciones en un caso, y de su escesiva dureza en otro, por mezclar el usufructo y propiedad. La contradiccion del artfculo Frances resulta de que, en el caso de morir el testador con un solo hijo, puede dejar a un extrafio mas que al viudo 6 viuda; y la dureza, de que, muriendo solo con padres 6 ascendientes, puede privarlos enterarnente del usufructo, y como probablemente, atendida su mayor edad, han de morir antes que el viudo 6 viuda, la herencia o legftima vendria a series del todo inutil contra las razones de piedad y compasion, que dieron lugar a su establecimiento bajo el nombre de luctuosa. Nuestro articulo es mas sencillo y despejado; el viudo o viuda podra percibir siempre mas que un extrafio, en usufructo, quedando hijos, y en propiedad, quedando padres 6 ascendientes, los que no se veran privados en su vejez e inf ortunio del usufructo y propiedad de la mitad de su legitima. El conyuge binubo. Los segundos matrimonios han sido mirados con disfavor en casi todos los COdigas como perjudiciales y hasta peligrosos para los hijos del primero; en este espiritu han sido redactados los artfculos 615, 663 y 1262. ART. 654.— Pueden ademas los padres y ascendientes disponer en favor de cualquiera de sus hijos y descendientes, hasta el dupto 6 de una doble porcion de la legitima correspondiente a cads uno de los printeros. Esta doble porcion se llama mejora. (1) Viase el apendice ntimero S. 13
Art. 654
354
—
Garcia Goyena
Este articulo en su primitiva redaccion solo permitia mejorar a los hijos en otro quinto igual al que podia disponerse a favor de extrailos: pero en la sesion de 30 de octubre de 1848 sufri6 alteration, 6, por mejor decir, no fue aprobada el pensamiento. El quinto, propuesto por mf, y el antiguo tercio se redujeron a Ia mejora de una parte igual A la legftima de cada uno de los hijos, por manera que en todos los casos se ha de suponer un hijo mas. Si hay dos, la mejora sera de un tercio; si tres, de un cuarto; si cuatro, de un quinto, y asf en los otros casos. El caudal, deducido al quinto, es de 12000, y hay dos hijos; se supone haber tres, y a cada uno de ellos tocarian 4000; el mejorado llevara 8000; el otro 4000. Hay tres hijos; se suponen cuatro; el mejorado llevara, 6000, los otros dos, cada uno 3000. Hay cuatro hijos; se suponen cinco; el mejorado se llevara 4800; cada uno de los otros tres 2400. Hay cinco hijos; se suponen seis; el mejorado se llevara 4000; cada um, de los otros cuatro 2000: de modo que en todos los casos el mejorado se Ileva doble porcion. Pero asf la mejora decrece cuanto mayor es el niimero de hijos, y esto parece muy equitativo. En el caso de cinco hijos, por el sistema actual del tercio, el mejorado tiene 5600, y cada uno de los otros cuatro 1600: por el nuevo, el mejorado tendra 4000; y cada uno de los otros cuatro, 2000. Demos el caso de siete hijos: por eI sistema del tercio, el mejorado tiene 5142 con 6/7 y cada uno de los otros seis, 1142 con 6/7: por el nuevo, el mejorado 3000; cada uno de los seis, 1500. En el mismo articulo proponia yo que la mejora de mi nuevo quinto, 6 antiguo tercio, no pudiera salir de los hijos o descendientes herederos forzosos, lo que envolvia la derogation de la ley 18 de Toro, que es la 2 Recopilada, tftulo 6, libro 10; pero tampoco en esta parte meretiO la aprobacion. La ceIebre ley 1, tftulo 5, libro 4 del Fuero Juzgo, que fijo la legftima de los hijos en los cuatro quintos de los bienes del padre, empero dejando a este la facultad de mejorar en el tercio, dice: Pater vel mater, avus vel avia:: filiis aut vel nepotibus atque neptibus, sin espresar si los nietos, a quienes permite mejorar, han de ser herederos forzosos del abuelo por haber muerto el padre, o si podran ser mejorados, aun viviendo el padre. Tampoco lo espres6 la ley 9, titulo 5, libro 3 del Fuero Real. "Si quisfese mejorar a algunos de los hijos 6 de los nietos, puedalos mejorar en Ia tercia parte de sus bienes." Gomez, hablando de esta ley en eI rramero 1 de sus Comentarios a la 18 de Toro, opina que, segun su letra y espiritu, no podian ser mejorados en el tercio los nietos que por vivir su padre no eran herederos forzosos del abuelo, ita videbatur disponere. Esta interpretacion de las Ieyes del Fuero Real y Juzgo era logica y conforme a la maxima de jurisprudencia universal, de que la legftima no puede salir de los herederos forzosos. La simple facultad de mejorar en el tercio era ya hasta cierto punto una quiebra, excepcion 6 desvio de aquella maxima; pero las excepciones 6 desvios del derecho comun son de extricta interpretacion, y no deben llevarse mas alla de lo expresado literalmente. La cicada ley 18 de Toro, 6 Recopilada 2, tftulo 6, libro 10, interpret6 de otro modo las de los Fueros, 6, por mejor decir, establecio una cosa nueva, disponiendo que la mejora del tercio pudiera hacerse a los nietos (5 descendientes legitimos del testador, aunque sus hijos, padres de los dichos nietos 6 descendientes, fuesen vivos. Conservose, pues, esta disposition, y yo sacrifique gustoso el rigor de mi principio a poderosas coonsideraciones de equidad; un abuelo tierno y solicit° ha de tener algun medio para proveer a la suerte de sus nietos harto desgraciados con tener un padre disipador, y que por esto solo no puede ser desheredado: estas mismas consideraciones influyeron para Ia excepcion del tercer parrafo del articulo 638, a pesar de Ia rigorosa prohibicion sobre sustituciones. Si en algun caso pudo ser util la facultad concedida a los abuelos por la ley 18 de Toro, fue precisamente cuando no tuvieron mas que un solo hijo con nietos del mismo, porque si estos no podian ser mejorados, quedaba ilusoria la facultad
Garcia Goyena
— 355 —
Arts.
655 657 -
de mejorar y el abuelo desarmado; asf es que yo admitf esta exception a pesar del rigor de mi principio. Causa, por lo tanto, asombro leer en Gomez, al mimero 3 de su Comentario la mencionada ley, que en el caso propuesto no podia el abuelo mejorar al nieto 6 nietos: Gomez, como era natural, se qued6 casi solo en su infundada y estravagante opinion: ye lo espuesto al fin del articulo 638. Ascendientes:: descendientes. Abraza, pues, el articulo en su disposition los bisabuelos, biznietos, etc.: en esto dice bien Gomez, eadem est ratio in uno quay in alio; y puede hacerse Ia mejora a uno, dos 6 mas, siempre que no esceda la medida del articulo. Se llama mejora: tengo ya dicho que, hablando con propiedad, no hay otra; y no se pierda de vista el articulo 615, por el que se prohibe al c6nyuge binubo la facultad de mejorar a ninguno de sus hijos del segundo 6 ulterior matrimonio. ART. 655. — En la mejora del duplo se observard lo dispuesto en el articulo 643 sobre la legitima en general. Esto habria sido en todos tiempos rigorosamente lOgico por conforme a la indole de la legitima; la ley Recopilada 11, titulo 6, Ebro 10, 6 27 de Toro, empapada en el espiritu de la epoca, permitio gravar la mejora del tercio con toda especie de vfnculos y sumisiones; hoy no puede sostenerse por lo dispuesto sobre sustituci on es. ART. 656. — El quinto disponible a favor de extraiios se sacard de los bienes con preferencia a la doble porcion, si el mejorante no ordenare lo contrario; pero no podrd ordenarlo cuando hubiere dispuesto antes e irrevocablemente del primero. Con preferencia. Es conforme a la 214 del Estilo, que ha estado en observancia por mas favorable al mejorante; pues asf puede este disponer de mayor cantidad en favor de su alma y de extrahos; a mas de que el quinto de todos los bienes esta fuera de la legftima, y la mejora dentro de esta. Si el mejorante: cualquiera puede renunciar a lo que ha sido establecido en su favor. Unicuique licet contemnere hcec, quw pro se introducta sunt, ley 41, tftulo 5, libro 4 del Digesto. Pero no podrd: porque se entiende que dispuso del quinto de todos sus bienes, y hay ya creado un derecho irrevocable a favor de un tercero. Lo contrario, aunque por la misma razon, sucederia si hubiera dispuesto antes de la doble porcion (antiguo tercio), plies se presume que al hacer esta mejora penso tan solo en la legftima sobre la que recae, no en todos los bienes: este es el espfritu del articulo contra la opinion de Angulo y Sala. ART. 657.— Ninguna donacion, sea simple 6 por causa onerosa, en favor de hijos'o descendientes que sean herederos forzosos, se reputa mejora, si el donador no ha declarado formalmente su voluntad de mejorar. Ademas, para ser vdlida la declaracion, ha de expresarse en ella si la mejora es de la parte disponible d favor de extrafios, 6 de la legitima disponible entre hijos, 6 de ambas. Este artfculo da en tierra con la ley 26 y otras de Toro, y simplifica grandemente la materia de mejoras. La legitima es una deuda natural; asf, lo dado por el padre deudor debe considerarse coma una anticipation 6 pago a cuenta de aquella; en esto a nadie se perjudica; en reputarla mejora se perjudica a los otras hijos: contra la justicia y naturalidad de estas consideraciones solo puede prevalecer la voluntad expresa del donador. Ne sont en realize que des remises anticipees des parts que les donataires successibles doivent recueillir un four dans la succession; palabras de un fallo del Tribunal de Casacion, copiado por Rogron al artfculo 922: en la donacion hecha a un extrafio no cabe esta presuncion. Es tambien conforme a lo que tenemos aprobado en el articulo 882: las donaclones se traen a colacion, si no hay dispensa espresa; y la colacion tiene por objeto formar una sola masa de los bienes existentes a la muerte del padre y de los donados en vida.
Arts. 658-661
— 356 —
Garcia Goyena
ART. 658. —La promesa de mejorar, hecha por causa onerosa en escritura blica, con la especificacion prescrita en a articulo anterior, y aceptada por aquel a quien se hace, equivale a mejora. Si la promesa fuese de no mejorar, y se hiciese en escritura publics, sera nula toda mejora que se hiciese en contravention de ella. Es la ley recopilada 6, titulo 6, libro 10, 6 22 de Toro, que no habla de promesa vaga de mejorar, sino especifica "en el dicho tercio y quinto." Gomez, ntimero 20, a la ley 17, pone la cuestion de si vale, 6 se vicia por la incertidumbre la mejora simple y generica, sin otra cosa que la determine, y hace una remision que no he encontrado. En la promesa de no mejorar la ley no exigia que se hubiese hecho por causa onerosa; y asf se conserva. Era una cuestion refiida entre nuestros interpretes, si por la ley, llamada de Madrid, 6, titulo 3, libro 10, Novfsima Recopilacion, que prohibi6 dar ni prometer, por via de dote, ni casamiento de hija, tercio ni quinto, se entendia tambien prohibida en los mismos casos la promesa de no mejorar a los otros hijos. En adelante no podia ya renovarse tal cuestion, porque ni en esta materia, ni en Ia de dotes, hemos adoptado as odiosas restricciones puestas contra las hijas en la citada ley 6, y en Ia 7 siguiente. La promesa de mejorar, 6 no, tiene mucho de pacto succesorio prohibido por regla general en nuestro articulo 994. Gomez, conviniendo en la prohibicion general, defiende Ia ley de Toro en'sus nameros 20 y siguientes. ART. 659. —Lo dejado en testament° se reputa mejora, aun cuando el testador no lo haya expresado. Esta aprobado en otros terminos en el articulo 882: en uno y otro milita la presuncion contraria que en el de donacion del 657: es lo que en derecho se llama prelegado. ART. 660.— Cuando el mejorante no haya dispuesto otra cosa, toda mejora se sacarci del remanente liquid° del quinto, y, en lo que no alcanzare, de la parte disponible entre herederos forzosos. Tengase presente el articulo 657, y lo en el espuesto. La voluntad espresa del mejorante debe guardarse en cuanto no lastime los derechos de los herederos forzosos. Si no constare, debe presumirse que respet6 los intereses y derechos de los hijos, y quiso mas Bien gravar con la mejora la parte de que podia disponer favor de estraiios: no alcanzando el quinto, es de necesidad que se recurra a la doble porcion que es la parte di-sponibIe cuando existen herederos forzosos. ART. 661.—El que hace la mejora puede senalarla en cosa cierta, con tal que el valor de esta no exceda de la medida legal de aquella; pero no podrci cometer el serialamiento d otro alguno, ni aun al mismo mejorado. Lo determinado en este articulo comprende tambien la mejora del quinto hecha d favor de un extrafio, y deja a salvo la facultad concedida en el articulo 900. Es la Iey recopilada 3, titulo 6, Iibro 10 (19 de Toro). Algunos interpretes respetables, como Acevedo y Angulo, pretendieron que la ley prohibia Ia comision general, no la especial: ademas, la opinion comun y recibida en la practica era que podia cometerse el sefialamiento al mismo mejorado. En el articulo se desecha una y otra opinion: con tal mania de interuretar no puede haber ley bastanternente clara, ni legislation cierta. "No pueda el testador cometer (el poder sefialar) a otra persona alguna," dice la ley sin distinguir entre comision general y especial, entre el mejorado y extranos. La ley faculta al padre, porque debe presumir, y presume muy favorablemente de su amor y prudencia; Lcabe la misma presuncion entre hermanos con intereses opuestos? Ademas, escluyendo al mejorado, guardamos consecuencia con el articulo 900, por eI que se prohibe cometer a uno de los coherederos la simple facultad de hacer la particion de la herencia.
Garcia Goyena
— 357 —
Arts: 662-665
A favor de un extrano: porque este no puede ser de mejor condicion que los hijos y descendientes del que hace la mejora. ART. 662: — La facultad de mejorar no puede cometerse a otro. Conforme con la ley recopilada 1, titulo 19, libro 10, 6 31 de Toro, que dispuso esto mismo a pesar de admitir los comisarios testamentarios: guarda ademas conformidad con el articulo 558. ART. 663. - Sin embargo de to dispuesto en los dos articulos anteriores, podra validamente pactarse en capitulaciones matrimoniales, que, muriendo intestado uno de los conyuges, puede el viudo o viuda que no ha repetido matrimonio, distribuir d su prudente arbitrio los bienes del difunto, y mejorar en ellos ci los hijos comunes, sin perjuicio de su legitima y de las mejoras hechas en vida por el difunto. En casi todos los contratos 6 capitulaciones matrimoniales de las provincias de Fueros solia ponerse una clausula autorizando al cOnyuge sobreviviente, en el caso de haber muerto intestado su consorte, para que pudiera disponer libremente de los bienes del difunto entre los hijos que quedaran de aquel matrimonio, dando a uno mas o menos que a otro. Esta facultad era de soma importancia, atendida la legislacion foral, por la que venia a ser casi nominal la legftima de los hijos. Sin embargo, los efectos de la clausula eran muy saludables, porque mantenian el respeto y dependencia de los hijos particularmente hada su madre viuda; y se conservaba asf la disciplina domestica, a mas de , que se evitaban los desastrosos juicios de testamentaria. El amor de padre 6 madre, el mas puro 6 intenso de los buenos afectos, merece bien esta distincion. Por estas consideraciones se ha consignado en el articulo la loable costumbre de las provincias de Fueros, esperando que se generalizaran los mismos fences resultados. Que no ha repetido matrimonio. Esto mismo se practicaba en las provincias de Fueros, y no envuelve contradiccion con lo dispuesto en el articulo 805; alli se trata de bienes que fueron del mejorante y cuya propiedad conserva aunque pendiente del evento del articulo 804: aqui se trata de bienes enteramente agenos al canyuge binubo, entera y absolutamente propios de los hijos del primer matrimonio. ART. 664.— Cuando no fue senalada la mejora en cosa cierta, sera pagoda con los mismos bienes hereditarios, observdndose en to que puedan tener aplicacion, los articulos 908 y 909. Es la ley 20 de Toro, 6 4, tftulo 6, libro 10, Novisima Recopilacion; y, aunque usa de la palabra "facienda", Antonio Gomez y todos la han entendido rebus hereditariis. Con los mismos bienes; porque la mejora comprende una parte cuota de los bienes, y no cantidad cierta. Este caso es igual al del legado de una parte cuota de los bienes, y en ambos ha de observarse lo mismo. For la dicha ley de Toro se aprob6 justamente la opinion de los jurisconsultos Proculo y Nerva contra la de Pomponio, que concedia al heredero la eleccion de pagar en los mismos bienes, 6 su estimacion: sin embargo, la de Pomponio prevaleci6 entre los Romanos, y forma la ley 26, libro 30 del Digesto; ye el articulo 650. ART. 665. — El hijo 6 descendiente legitimo mejorado puede renunciar la herencia y admitir la mejora que le fue hecha entre vivos, pero no la hecha en testamento. Es la ley 21 de Toro, 6 recopilada 5, titulo 6, libro 10. Se ha omitido lo que elute la misma sobre haberse de pagar las deudas .del difunto antes de sacarse la mejora, y sobre la responsabilidad de esta a prorata, si despues aparecieren otras. Lo dispuesto en el articulo 648 para fijar la legitima hace todo esta innecesario, como lo es el largo comentario que hace de la dicha ley Gregorio Lopez en su glosa 1, a la ley 2, titulo 9, Partida 6, de la que segun 61 fue tornada la de Toro.
Art. 666
Garcia Goyena
358 —
Y aunque esta y nuestro artfculo hablan solo del hijo 6 descendiente, deben entenderse tambien del estrafio a quien se deja el quinto, en cuanto a la deduccion de las deudas del difunto: otro tanto ha de decirse del legado de una parte cuota de los bienes hecho por quien no tiene herederos forzosos: "Herencia es la heredad 6 los bienes 6 los derechos del finado, sacando ende las debdas," ley 8, titulo 37, Partida 7: y bona intelliguntur cujusque, quce deducto cere alieno supersunt, ley 39, parrafo 1, y venisse ad heredem nihil intelligitur, nisi deducto vere alieno, ley 165, tftulo 16, libro 50 del Digesto. CAPITULO VII
De la desheredacion
(1)
SECCION PRIMERA DISPOSICIONES GENERALES
ART. 666. El heredero forzoso puede ser tinicamente desheredado por alguna de las causas expresamente setialadas en la ley, y no por otras, aunque sean de igual 6 mayor gravedad. Desterrada del C6digo Frances, admitida en el Romano, en los nuestros desde el Fuero Juzgo, en el Sardo, Napolitano, Myatt+, Austriaco, en, el de Vaud y de Ia Luisiana, fuo aceptada por Ia Comision como base- por los motivos que aparecen del apOndice. El Codigo Frances es inconsecuente: las causas de indignidad del artfculo 721 alcanzan tambien a los hijos, como se ve en el artfculo 730: L cOmo, pues, no admitir la desheredacion por las mismas causas? Expresamente selialadas en la ley, etc. Asf queda cortada la renidfsima cuestion, que casi con igualdad de razones han sostenido en pro y en contra los Romanistas y Nacionales: todos los Codigos modernos que admiten la desheredacion, la deciden en el mismo sentido: una cuestion resuelta, una duds aclarada es una mejora. El final del artfculo parecera, y tal vez sea, redundante: su objeto es fijar y remachar mas Ia aclaracion de la duda, que en mi concepto no debit haberla, atendido el Derecho Romano y eI nuestro. Ut nulli liceat ex alia lege ingratitudinis causas nisi qute in hujus constitutions serie continentur: Novela 115, capitulo 3. Igual es el espiritu y aun la tetra de ]as leyes 1, tftulo 5, libro 4 del Fuero Juzgo, y 2, tftulo 9, libro 3 del Real. "Ciertas razones son porque los padres pueden desheredar sus hijos;" ley 4, tftulo 7, Partida 6: se enumeran en ella y en las siguientes las mismas 14 de la Novela 115, y en la ley 8 se afiade: "si por alguna otra razon cualquier que no fuesse de las sobredichas desheredare el padre a su fijo, non valdria tal desheredamiento." Concuerdan con este artfculo el COdigo Napolitano, artfculo 849; el de Vaud, artfculo 584; el Sardo, artfculo 758; el de la Luisiana, artfculo 1612; Bavaro, artfculo 17, capitulo 3, libro 3; Austriaco, 768. Los Romanos conocieron tambien la desheredacion hecha bona mente, non nom' causa, nec ut filiis obsint, et ut eis conudant (ut puta impuberibus), eisque fideicomissam hereditatem dant, ley 18, titulo 2, libro 28; se desheredaba al padre prodigo o muy adeudado, dejandole alimentos, y eran instituidos herederos los nietos, ley 16, parrafo 2, titulo 10, libro 28 del Digesto: en estos casos no se daba al hijo desheredado la querella de testament° inofficioso. Esta desheredacion nunca tuvo lugar entre nosotros: y menos pueden tenerla en el nuevo Codigo, que ha provisto en Io posible a los casos de la legislacion Romana, en el parrafo 3 del artfculo 638, y en el 654. .
(1) Vdase el apendice sobre esta materia.
Garcia Goyena
— 359 —
Arts. 667-669
ART. 667. — La desheredacion debe hacerse en testamento, expresdndose Ia causa especial en que se funde. Non licere penitus patri liberos ex hteredes in suo facere testamento, nisi ipsas nominatim ingratitudinis causas suo insernerit testamento: Novela 115, capftulo 3. Concuerdan la ley 1, tftulo 5, libro 4 del Fuero Juzgo, y las 1 y 2, tftulo 9, libro 3 del Real; pero son notables sus palabras: "Nombre sefialadamente la razon porque lo deshereda, 6 en su manda (testamento), 6 detente de testigos." La ley 1, como todas las del titulo 7, Partida 6, se halla conforme en este punto con Ia Novela 115. El C6digo Napolitano, artfculo 848, exige "una declaration expresa del testador, por un motivo admitido por la ley, y explicado en el mismo testamento." El Sardo en su artfculo 737 copia literalmente al Napolitano. El de Vaud, artfculo 585; "la causa de desheredacion debe ser espresada formalmente en el testamento." El Bayard:), articulo 16, capftulo 3, libro 3: "Para desheredar a un heredero forzoso, es necesario espresarlo en terminos formales en el testamento, y enunciar la causa de la desheredacion." El de la Luisiana, articulos 1611 y 1612: "la desheredacion, para ser valida, debe hacerse en una de las formas prescritas para los testamentos, sefialada y expresamente, y por una causa justa, so pena de nulidad." El Austriaco, en su articulo 770, parece querer lo mismo; pero en el 782 dice: "Hay desheredacion tacita, cuando el heredero forzoso no es nombrado, y sin embargo resulta culpable." Si esta disposition no se limita a los ascendientes, de quienes se trata en el artfculo 781, yo entreveo alguna contradiccion con el 770.
a
ART. 668. — La prueba de ser cierta la causa de la desheredacion incumbe d los herederos del testador; y no podrci extenderse a causa no espresada por el mismo. Puede en rigor suprimirse el final 6 segunda parte; pero este pleonasmo tiene el mismo motive y objeto que el anterior. Nisi forsan probabuntur ingrati (los descendientes). Novela 115, capftulo 3; si scripti heredes nominatam vel nominatas causas, vel unam ex his veram esse monstraverint: al final del mismo capftulo. La ley 1, tftulo 5, libro 4 del Fuero Juzgo; si manifeste convicti. La 1, tftulo 9, libro 3 del Fuero Real: "pruebelo el 6 su heredero si el fijo lo negare." Ley 8, tftulo 7, Partida 6: "Si fuere probada la razon (causa) porque el padre deshereda su fijo; si el padre pusiere muchas razones, abonda que el 6 el heredero •escrito en el testamento pruebe is una cosa tan solamente:" La ley 10: "Amenos de Ia probar el mismo (testador) 6 aquellos que estableci6 por sus herederos." La ley 7, tftulo 8, Partida 6: "El yerro que el padre pusiere al fijo en el testamento para desheredallo, el heredero que estableciere es tenudo de lo probar." Concuerdan exactamente con el Ccidigo de Vaud, articulo 585; el de la Luisiana, artfculo 1616; el Sardo, artfculo 740; el Austriaco, articulo 771; el Bayard:), articulo 16, capitulo 3, libro 3; el Napolitano, artfculo 851, no menciona precisamente al heredero, y solo dice: "La existencia del motivo de desheredacion, expresado en el testamento, debe ser justificada por pruebas legales." Pero esto viene a ser lo mismo; puede haberse hecho is prueba en vida del testador, como lo dicen expresamente nuestras leyes Patrias; en tal caso el heredero se aprovechara de la misma prueba. ART. 669. — La desheredacion hecha sin expresion de causa d par una que no sea de las legales d cuya certeza no haya sido probada, anula la institucion de heredero; pero valdrdn las mandas y mejoras en cuanto no perjudiquen d la regitima. Este articulo orilla tambien graves dudas y cuestiones de Derecho Romano, que alguno de nuestros autores, como el Sala, libro 2, tftulo 5, ntimero 27, quiere que subsistan wan por nuestra Iegislacion de las Partidas; aunque en mi con-
Art. 670
— 360 —
Garcia Gayena
cepto no subsisten despues de la ley 24 de Toro 6 recopilada 8, tftulo 6, libro 20, cuya disposition se adopta aquf dandole mayor claridad y amplitud. Este articulo tiene la misma procedencia, y se halla apoyado por las mismas leyes citadas en los articulos anteriores. La Novela 115, despues de fijar los tres casos de este articulo, dice: Si autem haec observata non fuerint, nullum ex heredatis liberis prcejudicium generari, sed quantum ad institutionem heredum pertinet, testamento evacuato, etc.: anula la institution y abre Ia sucesion ab intestato: pero deja en pie los legados, fideicomisos, nombramientos de tutores, vel qualibet alia capitula concessa legibus nominari. La ley 1, titulo 5, libro 4 del Fuero Juzgo, no dispone que deba hacerse en los cases de este articulo, y se contenta con decir inlicitum parentibus erit desheredar sino por las causas que expresa, y el Fuero Real guarda el mismo silencio. "Quebrantado el testamento por querella del que hie desheredado a tuerto sin razon, pierde el heredero aquella parte en que era establecido; con todo, las mandas a las libertades non se embargan nin se desatan por esta razon; " leyes 1 y 7, titulo 8, Partida 6. Los interpretes de Derecho Romano llevaron la mania de disputar hasta poner en duda si, en el caso de hacerse la desheredacion sin expresar la causa, regiria la Novela 115, 6 mas Bien seria nulo el testamento en todas sus partes. Algunos interpretes de nuestro Derecho Patrio han afectado la misma duda, pero con rnucha mayor temeridad; porque sease Io que se quiera del lenguaje antiguo y descuidado de las leyes 10 y 11, titulo 7, Partida 6, la ley 24 de Toro (recopilada 8, titulo 6, libro 10) ordena que valgan las mejoras del tercio 6 quinto, no solo en el caso de romperse el testamento por ex-heredacion, sino en el de anularse por pretericion; y no se descubre razon porque no hubieran de valer las mandas, puesto que nunca podian exceder del quinto: de todos modos el articulo corta esta cuestion. El Codigo Napolitano y el Bavaro callan sobre el caso de este articulo; el Sardo, articulo 742, dice: "Cuando no se haya expresado la causa de la desheredacion, 6 no se pruebe su certeza, el desheredado tendra rinicamente derecho a la legitima." El de Vaud, articulo 588: "Si llega a declararse nula la desheredacion, el hijo descendiente desheredado no por esto obtendra mas que la legitima, si por otra parte es valido el testamento." El de la Luisiana, articulos 1611 y 1616, se limita a declarar nula la desheredacion en los tres casos de nuestro articulo. El Austriaco, articulo 775: "El hijo que haya sido desheredado sin motivos valederos, puede pedir su legitima." ART. 670. —La reconciliacion posterior del of ensor y del ofendido quita el derecho de desheredar, y deja sin efecto Ia desheredacion ya hecha. El Fuero Juzgo to previa y decidi6 en la ley 1, titulo 5, libro 4. Tamen si resipiscentes (los hijos 6 nietos) a suo excessu, veniam d supra scriptis quos offenderant (los padres 6 abuelos) imploraverint eosque in gratiam receperint paterna pietate, etc. Segun esta ley la reconciliacion debia ser expresa. En la ley 2, titulo 9, libro 3 del Fuero Real, se lee: "Si por aventura padre 6 madre desheredare por alguna destas cosas su fijo, 6 su nieto 6 visnieto, 6 dende ayuso, asi como sobre dicho es, é despues le perdonare, 6 le heredare; que sea heredado asi como era antes:" yo creo que esta ley habl6 en el mismo sentido que la citada del Fuero Juzgo. En las Partidas se guarda sobre este punto el mismo silencio que en su original 6 modelo, el Derecho Romano. Sabre este punto callan todos los COdigos modernos que he visto, a escepcion del Bavaro y Austriaco, cuyas disposiciones son encontradas. El Bavaro, en el articulo 16, capitulo 3, libro 3, dice: "La reconciliacion probada del testador con el desheredado anula la desheredacion." El Austriaco en su articulo 772 dispone lo contrario: "La desheredacion no puede ser invalidada sino por una revocation expresa y formal."
1
Garcia Goyena
— 361 —
Arts. 671-672
Tambien calla sobre esto el Derecho Romano; pero los autores, Como el caso no habil sido raro, han tenido que ventilarlo, y lo han resuelto con alguna variedad. Nan Voet en sus comentarios a las Pandectas, libro 5, tftulo 2, mimeros 31, lo trata estensamente, y por la doctrina legal en materia de injurias lo resuelve en el sentido de nuestro artfculo, ora sea espresa, ora tacita la reconciliacion, porque lo expreso y lo tacita tienen is misma fuerza. Parecera tal vez que hay alguna contradiccion en esto con el artfculo 619 y lo espuesto sobre el mismo. Pero no se pierda de vista que aqui se trata de herederos forzosos, cuya condicion es mas favorable, y alli de toda clase de herederos. Ademas, alli se admite igualmente la reconciliacion tacita, pues basta el silencio del testador si este sabia antes de testar la causa de indignidad; y la de desheredacion, no solo fue sabida, sino espresada en el testamento. SECCION II DE LAS CAUSAS DE DESHEREDACION ART. 671.— Todas las causas de indignidad para suceder lo son tambien respectivamente de desheredacion.
Es imposible desconocer, generalmente hablando, la analogia entre las causas de indignidad y las de desheredacion. EI C6cligo Napolitano, artfculo 848, comienza la materia de desheredacion por estas palabras: "ontre les causes d'indignite, etc.; el Sardo, artfculo 737." Ademas de las causas por las que cualquier heredero puede hacerse indigno de suceder, etc.; C6digo de la Luisiana, artfculo 897; "cuando un hijo ha sido desheredado 6 excluido de la herencia por causa de indignidad, etc."; el Austriaco, artfculo 770, dice: "en general las causas que hacen indigno de heredar, hacen perder el derecho a la legitima, si el testador lo ha dispuesto asi." En el tftulo 9, libro 3 del Fuero Real, "de los desheredamientos", se comprenden las causas de indignidad, y en el tftulo 7, Partida 6, cuyo epigrafe es "de los desheredamientos" se enumeran en la ley 13 las causas y casos de indignidad en seguida de los de la desheredacion sin hacer diferencia de herederos: en la 27, tftulo 1, que comprende un caso particular de indignidad, se dice que "pierde el derecho en cual manera quier;"; lo que Gregorio Lopez interpreta, sive sit filius, sive alius.
La indignidad es mas lata por cuanto alcanza aun a herederos extrafios, testamentarios 6 legitimos, y puede ser posterior a la muerte; pero si es anterior y, sabiendola el testador, quiere hacerla valer, zcOmo no bastard para desheredar lo que excluye de la herencia ya deferida? LLo que hace indigno a un extraiio no bastard.para desheredar a un descencliente 6 ascendiente, cuyos vinculos son tan estrechos, y tan sagradas las obligaciones? Por esto es que el padre puede desheredar al hijo por causas que no hacen indigno a un extraffo. ART. 672.— Lo son ademas contra los hijos y descendientes: 1.0 Haber negado, sin motivo legitimo, los alimentos at padre 6 ascendiente que le deshereda. 2.° Haberlos maltratado de obra 6 injuriado gravernente de palabra. 3.° Haberse casado sin su consentimiento, cuando por la ley era este necesario. 4.° Haberse entregado la hija 6 la nieta k la prostitucion. 5.° Haber sido condenado por un delito que lleve consigo la pena de interdiccion civil. 1. 4 causa. Esta causa de desheredacion no se encuentra entre las 14 de la
Novela 115, a pesar de ponerse por tales las de no rescatar al padre cautivo y no salir fiador por el estando preso; y a pesar de que, segun la ley 4, tftulo 3, libro 25 del Digest°, Necare videtur:: qui alirnonia denegat. Tampoco se encuentra en ninguno de nuestros COdigos nacionales; pero si en los extranjeros modernos que han adoptado la desheredacion, y esto es muy conforme a la moral y a la justicia; vivir es antes y mas preciso que salir de la
Art, 672
— 362 —
Garcia Goyena
prision, o del cautiverio; el hijo que niega los alimentos, comete, en cuanto esta
de su parte, y a sangre fria, un parricidio indirecto. El Codigo Napolitano, articulo 845, dice: "Si el hijo ha negado sin motivo al padre los alimentos"; y el Sardo le copia en Su articulo 738. El de Vaud, articulo 584: "Si se ha negado a darks (a los ascendientes) alimentos." El de la Luisiana, articulo 1613: "Si les ha negado los alimentos, teniendo medios para darselos." El Austriaco, articulo 767: "Si el hijo ha dejado sin socorro al testador necesitado." El Bavaro, articulo 17, capitulo 3, libro 3, se contrae al caso en que los "hijos abandonen a sus padres durante una enfermedad." 2.a causa. En la Novela 115, capftulo 3, parrafo 1, se decia: Si quis parentibus suis manus intuterit: parrafo 2. Si gravem et inhonestam injuriam eis ingesserit.
La ley 4, titulo 7, Partida 6, la copia can nervio y elegancia: "Cuando el fijo a sabiendas é saiiudamente mete manos airadas en su padre para ferirle, é para prenderle, o si le deshonra de palabra gravemente." La ley 1, titulo 5, libro 4 del Fuero Juzgo (version castellana) dice: "Si el fiio o la fiia, 6 el nieto 6 is nieta ficiere grand tuerto 6 gran desondra al padre 6 a la madre, 6 al avuelo 6 a la avuela (pone varios ejemplos de malos tratamientos de ()bra), o si lo denosto en conseio." La ley 2, titulo 9, libro 3 del Fuero Real: "Si alguno de ellos (los descendientes) le firiere por safia 6 desonra o si le dixiere denuesto devedado." Sobre la segunda causa dice el Codigo Sardo, artfculos 737 y 738: "Si el (hijo) se ha hecho culpable de malos tratamientos, 6 de todo otro delito hacia el (padre)": el de la Luisiana, articulo 1613. Si el hijo ha puesto manos en su padre: : si realmente los ha golpeado, una simple amenaza no bastaria, si se ha hecho culpable para con ellos de sevicias, delitos, 6 injurias graves: el de Vaud, articulo 584: Si ha osado golpearlos: el de Napoles, articulo 849: si se ha hecho culpable de sevicias, 6 de algun delito hacia el ascendiente: el Bayaro, articulo 17, titulo 12, parte 1: Si los hijos han insultado a sus padres. En tanta variedad de elocuciones se adopt6 lo de malos tratamientos, etc.: un puntapie no es menor ultraje que una bofetada; tener a un padre encerrado, como en prision, arrimarle ascuas a los pies siendo ciego, como se cuenta que hacia con el suyo el C. de E. Hay injurias de palabra tan graves como las de hecho, aun mas sensibles segun la condicion de las personas. Cierto es que por este media se da cierta latitud al Juez; pero no hay posibilidad de evitarla, y menos en la calificacion de injurias. Ademas sera mayor el flamer° de los que devoren en silencio las injurias graves, que el de los que usen de esta arma legal por las realmente leves. causa. La Novela 115, parrafo 11, pone por causa justa de desheredacion: "Si queriendo el padre 6 abuelo casar la hija 6 nieta y dotarla segun su fortuna, no consiente y prefiere vivir lujuriosamente. Pero si Ilegare hasta los veinte y cinco altos, sin que los padres se cuiden de casarla, y esto diere tal vez ocasion a que ella haga maldad con su cuerpo, o tome marido sin el consentimiento de aquellos, con tal que sea hombre libre, no debe esto imputarse a ingratitud de la hija; quia non culpa, sed parentum id commisisse cognoscitur. La ley 5, titulo 7, Partida 6, copia con elegante puntualidad la Novela, y concluye: "porque semeja que el (padre) the en culpa del yerro que ella hizo, porque tar& tanto que la non caso." La ley 8, titulo 2, libro 3 del Fuero Juzgo: "E si ella (la hija) casar sin voluntad del padre 6 de la madre, y ellos non la quisiesen recebir de gracia, ella nin sus fiios non deven heredar en la buena de sus padres, porque se caso sin voluntad de ellos." La ley 5, titulo 1, libro 3 del Fuero Real, copia la del Fuero Juzgo, y en la 6 se afiade: "Si el padre 6 la madre, 6 otros parientes tovieren en su poder manceba
Garcia Goyena
— 363 —
Art. 672
en cabello: a no la casaren fasta XXX afios; a ella despues casare sin su mandado; non aya pena; casando ella con ome conviniente." La ley 9,. titulo 2, libro 10, Novfsima Recopilacion, que es la celebre pragmatica de 1776, al aclarar y fijar esta materia, tuvo por objeto Ia arreglada observacion de las leyes del Reino desde el Fuero Juzgo, y en el artfculo 3 declar6 poi justa causa de desheredacion la falta de consentimiento paterno; a esta sola quedaron reducidas por Real Decreto de 26 de diciembre de 1790 las otras penas 6 privaciones contenidas en el articulo mencionado. Por la ley 18, 6 Real Decreto de 10 de abril de 1803, se mantuvo en los rnismos 25 aiios de edad de los hijos, y se rebajo a 23 la de las hijas para la necesidad del consentimiento paterno, rebajandose respectivamente otro a aquellos y estas segun la calidad de las personas cuyo consentimiento fuese necesario; la pena de los contraventores era la expatriation y confiscation de bienes, y por To tanto desaparecieron las de la pragmatica de 1776. El COdigo Sardo, articulo 738, con referencia a los 109 y 110, admite esta causa de desheredacion hasta la edad de 30 afios en los varones, y de 25 en las hembras. El de la Luisiana, artfculo 1613, numero 10, dice: 'Si el hijo menor, de uno ti otro sexo, se casa sin el consentimiento de su padre 6 madre." La causa 3.a es tanto mas conforme al nuevo COdigo, cuanto que por su articulo 51 y 52 se rebaja notablemente Ia edad en que es necesario el consenti• miento paterno; y el matrimonio contraido sin el contirmara siendo valid°. 4.a causa. La Novela 115, en su parrafo 10, permite desheredar a los hijos por haber abrazado sin el consentimiento del padre la vida ti oficio de arenarios. De la prostitucion de la hija solo dice, en el parrfo 11, to que dejo arriba espuesto. La ley 5, titulo 7, Partida 6, ha copiado la Novela en uno y otro punto. El Fuero Juzgo y el Real callan sobre el caso de prostitucion. Se ye, pues, que esta causa de desheredacion estaba limitada, por Derecho Romano y el nuestro, a las hijas de familia menores de veinte y cinco arms. Yo no encuentro en los Corligos modernos esta limitation de edad, y entiendo que en esto han procedido con discretion. El caso no puede concebirse en una hija menor de edad, porque el padre, a cuya autoridad esta sujeta, puede impe dirlo: la ofensa y Ia deshonra solo puede causarse por la mayor edad, y conviene poner algun freno 6 pena en el Codigo civil al mayor y Ultimo grado de inmoralidad en la muger, callen 6 no los Cdcligos penales. Sobre la causa 4.a se lee en el COdigo de Vaud, articulo 584: "Si ella (la hija) ha sido condenada por prostitucion": en el Napolitano, artfculo 849: "Si Ia hija ha ejercido contra la voluntad del padre el oficio de muger ptiblica": en el Sardo, articulo 738: "Si la descendiente hate pdblicamente una mala vida:" en el Austriaco, artfculo 768: "Si el (hijo) Ileva una vida contraria a la moral ptiblica:" en el Bavaro, articulo 17, titulo 12, parte 1: "Si ellos (los hijos) se entregan contra la voluntad de sus padres a una profesion vergonzosa." Se ye, pues, que los dos dltimos Codigos hablan de hijos a hijas. Se ha seguido a los otros que se limitan a las hijas: se ha tornado del de Vaud, como tipo mas seguro, la condenacion judicial, y de los demas la oposicion del padre. La ley 5, tftulo 7, Partida 6, dice: "Si el fijo se hiciere juglar contra voluntad de su padre, etc., si Ia fija hiciere vida de mala muger en puteria, a menos de ser mayor de 25 arios, y no quererla casar su padre." 5.a causa. Didse lugar a ella para igualar a los hijos con los padres que pierden por Ia misma su patria potestad segun el artfculo 161 de este COdigo y el 41 del penal. La ley 4 del mismo titulo y Partida, copiando el parrafo 8 del capitulo 3, Novela 115, pone otra causa; seyendo el padre preso por deuda 6 de otra manera, si el fijo non le quisiere fiar, pudiendo, para sacarlo de prision. En dos solos de los Cddigos modernos encuentro esta causa: el Sardo, artfculos 737 y 738, dice: "Si el hijo ha descuidado sacarle de prision:" el de la Luisiana, articulo 1613: "Si el hijo mayor de edad se ha negado a salir fiador por su padre 6 madre, pudiendo hacerlo, para sacarlos de prision."
Arts. 673-674
— 364 —
Garcia Goyena
El caso no deja de ser grave; pero puede variar mucho segun las circunstancias. Parece grande exigencia que un hijo, tal vez padre de familia, haya de salir fiador por deudas que podran envolver su ruina y la de su familia. Por otro lado, parece inhumano que un hijo que puede sacar a su padre de prision con pequerio riesgo o detrimento, no to haga. Antiguamente la suerte de los deudores era mucho mas Jura que lo es hay; y aun puede decirse que la prision par deudas habia caido en desuso: el apremio personal establecido en el titulo 22 de este Col:lig° peca tal vez de lenidad. Por estas consideraciones no di°. la Comision entrada a la causa espresada. Ornito las demas causas de desheredacion, que, por la Novela 115 y nuestras leyes de Partidas, eran catorce, habiendo las Recopiladas ariadido otras dos; el Fuero Juzgo solo reconocia dos, a saber; as expresadas en mis niimeros 2 y 3, segun las leyes 8, titulo 2, libro 3, y 1, titulo 5, libro 4: el Fuero Real, titulo 9, libro 3, viene a poner casi las mismas que las leyes de la Partida 6. El COdigo Sardo y Austriaco reconocen por causa de desheredacion la apostasia, 6 abjuration del Cristianismo; el de Baviera, la hechiceria. ART. 673. — Los hijos del desheredado que sobrevive al testador, ocupan su lugar y derechos de herederos forzosos respecto d la legitima, sin que el padre desheredado tenga el usufructo y administracion de los bienes que por esta causa hereden. Este articulo fue tambien adoptado coma base par la Comision a propuesta mia, aunque es una novedad, atendidos nuestro derecho y el Romano, con los que estan conformes los de la Luisiana, Baviera, Napoles y Austria, expresa 6 tacitarnente. El de Vaud, articulo 586, y el Sardo, articulo 741, tenian establecido lo mismo que yo propuse antes de haberlos visto. El primero dice: "La desheredacion no tiene efecto alguno contra los hijos del desheredado, los cuales, aun viviendo el padre al abrirse la sucesion, heredaran la legitima que le habria correspondido:" en el 587 niega al padre desheredado el usufructo legal en estos bienes. El Sardo le niega hasta la sucesion ab-intestato en ellos, y dice asf: "Si el desheredado tuviese hijos o descendientes, y sobrevive al testador, se debera a los descendientes la porcion legitima que habria correspondido al desheredado: muriendo este antes que el testador, la desheredacion no perjudicard a los derechos de sus descendientes." "En el primer caso el desheredado no tiene el usufructo ni la administracion de los bienes, que compongan la dicha legitima, ni podra en dichos bienes suceder a sus propios hijos y descendientes en conformidad del articulo 711." ART. 674. El padre y la madre puedeh ser desheredados por sus hijos: 1.° Cuando han perdido la patria potestad por las causas expresadas en el articulo 161. 2.° Cuando is negaren los alimentos sin motivo legitima. 3.° Cuando el padre atent6 contra is vide de la madre 6 esta contra la de aquel, y no hubo reconciliacion entre los mismos. Las disposiciones de este articulo se aplican tambien d los otros ascendientes. Al pdrrafo iniciai. En el Fuero Juzgo no se encuentran causas de desheredacion contra los padres y ascendientes porque no eran herederos forzosos: Qui filios, vel nepotes, aut pro nepotes non reliquerit, faciendi de rebus suis quidquid voluerit indubitanter licentiam habeat nec ab aliis quibuslibet proximis, ex superiori vel ex transverso venientibus, poterit ordinatio ejus in quocumque convelli: ley 20, titulo 3, y 1, titulo 5, libro 4: to mismo se lee en la ley 1, titulo 6, libro 3 del Fuero Real. Las leyes de. Partida 17, tftulo 1, y 1, titulo 11, Partida 6, declararon herederos forzosos a los padres como lo eran por Derecho Romano; y en la 11, titulo 7, Partida 6, fueron copiadas del capitulo 4 de la Navela 115 las mismas echo causas de deshereclacion contra los padres.
Garcia Goyena
— 365 —
Art. 674
La ley 6 de Toro (I Recopilada, titulo 20, libro 10) declar6 tambien a los ascendientes legitimos por herederos forzosos de sus descendientes en las dos terceras partes de los bienes. De las ocho causas establecidas en Derecho Romano y copiadas en el nuestro, algunas quedan comprendidas entre las de indignidad, como acontece tambien con las de los descendientes; esta es la razon de haberse omitido unas y otras en el presente capftulo. Todos los C6digos modernos, que atribuyen legitima a los padres y ascendientes, admiten causas de desheredacion contra ellos, si las han admitido contra los hijos y descendientes; esto era una necesidad, porque los primeros no podian ser de mejor condicion que los segundos: C6cligo de Napoles, artfculo 850; Sardo, artfculo 739; el de la Luisiana, artfculo 1619; Austriaco, artfculo 769. El de Vaud, artfculo 584 y siguientes, habla tan solo de la desheredacion de los hijos y descendientes, porque no reconoce legftima a los padres y ascendientes. Niimero 1. Ve los articulos 161, 85 y 76. El padre indigno de la patria potestad se hace tambien acreedor a la desheredacion: Lbajo que aspecto, 6 por que titulo podra en los casos de este namero reclamar los derechos, ni aun el simple dictado de padre? Todos los COdigos reconocen por causa de desheredacion la de atentar el padre contra la vida del hijo, y la tenemos admitida entre las causas de indignidad; la sevicia continua z es otra cosa que un continuo atentado 6 peligro? El conato 6 delito de prostitucion es cosa todavia mas fea a indigna en los padres; y en cuanto a la exposicion del parto dice muy filosOficamente la ley 4, titulo 3, libro 21 del Digesto. Necare videtur non tantum qui partum perfocat,
sed, et is qui abjicit, et qui alimonia denegat et qui publicis locis misericordice causa exposit quarn ipse non habet. Ntimero 2. La obligacion de alimentos es recfproca a igualmente sagrada: admitida contra los hijos, no puede menos de admitirse contra los padres; concuerda con el artfculo. 850 Napolitano niimero 2, 739 Sardo, ntimero 3, y 768 y 769 Austriacos. Ntimero 3. La ley 1I, titulo 7, Partida 6, pone entre otras esta causa, tomandola de la Novela 115, capftulo 4, parrafo 5; una y otra hablan de veneno vel alio modo, de otra manera qualquier: la Novela tiene de particular que iguala la enagenacion mental con la muerte; ad interitum aut alienationem mentis. El C6digo Sardo, artfculo 739, niimero 4, y el de la Luisiana, artfculo 1615, ntimero 7, conservan esta disposicion: el de Napoles, artfculo 849, niimero 4, dice: "Si el padre ha envenenado, 6 ultrajado de una manera atroz a la madre o recfprocamente." La injuria en efecto es gravisima, y casi igual al atentado contra la vida del mismo hijo. La Novela 115 comprende tambien el atentado contra la nuera y yerno, porque los vinculos entre marido y muger no son menos estrechos y afectuosos que los de padres e hijos. A los otras ascendientes: las causas del artfculo anterior obran contra los hijos y descendientes: deben, pues, las de este obrar contra los padres y ascendientes: la razon es la misma en ambos casos. El artfculo 739 Sardo, y la ley 11, titulo 7, Partida 6, hacen la misma expresion que nuestro artfculo; "a sus padres a sus madres, 6 los parientes de quien descienden;" la Novela 115 usa de la palabra parentes que comprende a los padres y ascendientes, pero igual es el espiritu de todos los Codigos, aunque no to expresen. CAPITULO VIII
De las mandas y legados Legaturn est delibatio hereditatis, qua testator ex eo, quod universum heredis foret, alicui quid collatum velit, ley 116, libro 30 del Digesto.
Arts. 675-676
— 366 —
Garcia Goyena
Donatio qucedam a defunct° relicta, ab herede prcestanda, parrafo 1, tftulo 20, libro 2, Instituciones. "Una manera de donacion que deja eI testador en su testamento, o en cobdicilo", ley 1, tftulo 9, Partida 6. ART. 675. — El testador puede gravar con legados, no solo a su heredero sino tambien a los mismos legatarios; y si estos aceptaren, debercin cumplirlos, aunque importen mas de to que se les deja. Conforme con el parrafo 1, tftulo 24, libro 2, Instituciones, ley 2, tftulo 43, libro 6 del Codigo, leyes 3 y 6, tftulo 9, Partida 6. Por uno y otro derecho el legatario no- podia ser gravado en mas de lo quo era favorecido por el testador; quod amplius est inutiliter relinquitur: los interpretes lo entendieron cuando ambos legados eran de cantidad cierta, y se fundaban en las varias excepciones que de aquella regla general hacian las mismas leyes Romanas, y la citada 6 de Partida. Una de ellas es, que el legatario que recibi6 ciento y fue gravado con dar otro una cosa suya, esta, obligado a darla, "magiler valiesse mucho mas que aquello que avia recebido, porque semeja, que pues que lo recibi6, que se tuvo por pagado dello", dicha ley 6, y la 70, parrafo 1, libro 31 del Digesto. Pero es diffcil encontrar diferencia real entre uno y otro caso: si recibo un legado de 20 en dinero, zpor que no he de quedar obligado a dar otro de 22 con que se me grava, y sf a entregar una cosa que notoriamente vale ciento? En este caso cabe error, y no lo cabe en el primero: en uno y en otro el legatario no debe tener mas arbitrio que desechar el legado 6 cumplir el gravamen; se ha adoptado, pues, el articulo 650 Austriaco, que asf lo establece. ART. 676.— Cuando el testador grave a uno solo de los herederos con cierto legado, el solo queda obligado a su cumplimiento. Si no gray° a ninguno en particular, quedan obligados todos. En ambos casos, siendo el legado de cantidad, se observant respectivamente lo dispuesto en los articulos 931, 932 y 934, respecto de los acreedores del difunto, aunque estos seran siempre preferidos a los legatarios. Las dos primeras partes no necesitan fundarse; y no se ha admitido la excepcion del artfculo 861 Sardo, que, cuando se lega Ia cosa personal de uno de los herederos, queden estos obligados a indemnizarle su valor a prorata de sus porclones hereditarias, si el testador no dispuso lo contrario. La presuncion mas natural es que quiso gravar a el solo, pues que solo podia dar la cosa legada; por consiguiente, sin espresa disposition en contrario, no tendra lugar la indemnizacion. Quedaran obligados todos: en la misma proporcion en que scan herederos segun tengan partes iguales 6 desiguales en la herencia, y salvo siempre lo que se dispone en el parrafo siguiente. AI tratar de esto los interpretes de Derecho Romano y entre ellos nuestro Gomez, ntimero 15, capftulo 11, tomo 2, variarunz, sientan una proposicion diffcil de entender en Ios terminos que la pones. Si corporis alicujus hereditarii prcestatione unum ex pluribus heredibus, testator oneraverit, is non ad solidi corporis prcestationem ex causa legati devinctus censetur, sed tamtum pro ea parte qua heres est; quia in dubio videtur testator in herede gravando se retulisse ad earn partem, quam in tali re habet heres, seu ex aditione lzabiturus est. En apoyo de esta proposicion titan la ley 81, parrafo 4, libro 30 del Digesto, que pone el caso de dos herederos, uno en siete partes de las dote en que los romanos solian dividir la herencia, y otro en cinco: el testador lega por el segundo a Ticio dos esclavos hereditarios, apreciando a cada uno de ellos en cierta cantidad; y se decide que el segundo pagara cinco partes de ella, y eI coheredero siete. Como se va, el caso es rarfsimo, y solo pudo tener lugar en un cuerpo de derecho compuesto de casos como el Digesto; Pero ademas el Iegado vino a ser realmente de cantidad, y no de un cuerpo determinado: de consiguiente, parece que debit decidirse como de simple cantidad, y yo lo decidiria con arreglo al primer parrafo de nuestro articulo 676.
Garcia Goyena
—'367 —
Arts. 677.679
De todos modos, voluntatis qucvstio est; y el artfculo no cierra is puerta a la prueba de cual fud la verdadera voluntad del testador. En ambos casos. La innovation hecha a favor de los acreedores del difunto debe aprovechar despues de ellos a los legatarios; las razones de conveniencia y de justicia son las mismas; allf y aquf nos apartamos de Ia legislation Romana y Patria, como de los Codigos modernos: solo el Prusiano en los articulos 289 y 290 dice: "Los herederos estan obligados solidariamente at pago de los legados; los legatarios podran ejercitar los mismos derechos que los acreedores de la herencia, aunque estos les sean preferidos." El de Vaud, artfculo 787, dice tambien: "Los coherederos estan obligados solidariamente a las deudas y cargas de la herencia." ART. 677. — El obligado a la entrega de la cosa legada responde en caso de eviction, si la cosa fue indeterminada y correspondia a un genero o especie. Heres servum non nominatunz legatum tradidit: postea serous evictus est. Agere cum herede legatarius ex testamento poterit quamvis heres alienum esse servum ignoraverit, ley 58, tftulo 2, libro 21; Io mismo se repite en la 29, parrafo 3, libro 32, si heres tibi, servo generaliter legato:: quia non videtur heres dedisse, quod ita dederat ut habere non possis; pero exige que el legatario, antes de admitir el juicio, lo denuncie al heredero: ita dare debet (heres) ut cum habere liceat, ley 45, parrafo 1, libro 30 del Digesto. El Codigo Prusiano, articulos 397 y 398, impone siempre esta responsabilidad al heredero, aun en cosas ciertas y determinadas, eximiendo de ella al legatario gravado. A un genero o especie: aquf son sinonimas estas palabras, como una casa, un caballo o buey en general 6 indeterminadamente por oposicion a tal casa, caballo 6 buey, individualizandolos. ART. 678. —Puede tambien el testador dar sustituto al legatario; y en este caso regira to dispuesto en la section II, capituto V de este titulo. Uti hrpredibus substitui potest ita etiam legatariis, ley 50, libro 31 del Digesto, copiada en el artfculo 1, capftulo 7, libro 3 del COdigo Bavaro: es doctrina recibida en todos los Codigos. ART, 679.—El legado de cosa agena es valid°, si el testador, at legarla, sabia que lo era. En este caso el heredero estd obligado a comprarta y entregarla at legatario: no siendo posible cornprarla, cumphra con entregar su justa estimation. La prueba de que el testador sabia que la cosa era agena incumbe al legatario. Sin embargo, valdra el legado de la cosa que era agena al otorgarse el testamento, aunque el testador ignorase que Id era, si llego a ser suya cuando marl°. Es en menos palabras el parrafo 4, tftulo 20, libro 2 de las Instituciones, de donde fad tomada la ley 10, tftulo 9, Partida 6. El artfculo 1021 Frances declara nulo el legado de cosa agena, aun en el caso de haber sabido el testador que lo era, y ha sido seguido por el Napolitano, artfculo 975, por el de Vaud, artfculo 636, y el de la Luisiana, artfculo 1632. El 1013 Holandes y 657 Austriaco no hacen mas que declararlo valido, si el testador sabia que Ia cosa era agena. El COdigo Bavaro, parrafo 6 al 9, capftulo 7, libro 3, no Io declara nulo en ningun caso; pero solo concede al legatario accion para reclamar de la herencia el precio de la cosa. El artfculo 384 Prusiano declara nub el legado, si el testador lo sabia, y valido si lo ignoraba. No puede negarse que el artfculo Frances es sencillo y corta dudas y pleitos, sobre probar que el testador sabia o ignoraba que la cosa era agena; zpere es justo? De los cuatro discursos que hay sobre Ia materia de donaciones y testamentos, solo en el 58 se da por motivo y fundamento deI artfculo 1021 to siguiente: "Cuando el testador sabe que la cosa que lega no es suya, hace un Iegado deriso-
Arts. 680-681
— '368 —
Garcia Gayena
rio; cuando el lo ignora, hay error. En ambos a dos casos el legado debe ser nulo." Yo encuentro debil el argumento en el primer caso, y hasta en contradiction con el artfculo 900 Frances, que declara por no escritas las condiciones imp osibles, 6 contrarias a las leyes y buenas costumbres, en toda disposition entre vivos testamentaria, y de consiguiente la validation de esta. z,No podria decirse con mas razon en estos casos que el donador 6 testador quisieron hater una liberalidad derisoria? zPor que presumir en un caso contra la evidencia y lenguaje del donador 6 testador que hubo error, dejando en pie la liberalidad, y presumir lo contrario y anularla en el otro, cuando es evidente que el testador quiso favorecer al legatario, y esto es posible, honesto y facil de conseguir, comprando el heredero la cosa a su duetto, o dando su estimacion? Esto es lo que natural y forzosamente quiso el testador; o debe presumirse contra todas las reglas de recta interpretacion que no quiso nada, y que se propuso convertir en burla y derision el acto mas seri° y terrible de la vida. Baste decir contra el artfculo 1021 Frances que arroja la absurda a injustisima consecuencia, segun sus comentadores Rogron y Dufour, que el testador no puede legar la cosa de su heredero, y este se enriquecera a costa del legatario contra la espresa voluntad del mismo a quien representa, y por quien tanto ha sido favorecido. El articulo 814 Sardo, respetando los sOlidos fundamentos del Derecho Romano, previene las dudas y pleitos sobre la prueba de este modo: "El legado de la cosa agena es nulo, salvo the sia espresso nel testamento, etc., si no se ha espresado en el testamento que el testador sabia que la cosa pertenecia a otro; en este caso el heredero tendra la election de adquirirla para entregarla al legatario, 6 de pagarle su estimacion: sin embargo, el legado sera" valido, si la cosa, agena al tiempo del testamento, era propiedad del testador al tiempo de su muerte. En nuestro artfculo no se ha adoptado el rigorismo sobre la necesidad de espresarse en el testamento la ciencia del testador, porque puede haber otras pruebas de esto que su declaracion o enunciativas, y al Juez toca la apreciacion de los hechos. No siendo posible. Esto se realiza cuando el duefio no la quiere vender, 6 pide un precio exorbitante. Quad dominus non vendat, vel immodico pretio vendat. Ley 14, parrafo 2, libro 32 del Digesto, copiada en la 10, tftulo 9, Partida 6. ART. 680.—El legado de una cosa propia del heredero 6 del legatario encar. gado de darla a un tercero, sera vcilido, aun cuando el testador ignorase su verdadera pertenencia. Es el artfculo 815 Sardo, tornado de la ley 67, parrafo 8, libro 31 del Digesto, y una exception del anterior: sunt enim magis in legandis suis rebus, quam in alienis comparandis, et onerandis heredibus faciliores voluntates: quod in hac specie non event cum dominium rei sit apud heredem: el heredero representa al difunto; es, pues, indiferente que la cosa pertenezca a uno 6 a otro, y ninth:), perjuicio sufre por esto el heredero. El legatario tiene igual representacion por lo respectivo al legado, y percibe indistintamente lo mismo en todo caso, como es facil de ver en cualquier ejemplo que se ponga. ART. 681.— Cuando el testador, heredero d legatario solo tenia cierta parte derecho en la cosa legada, se restringirci el legado a esta parte 0 derecho, si el testador no declar6 espresamente que sabia ser la cosa parcialmente de otro, y que no obstante esto la legaba par enter°. Tornado del 816 Sardo, y esta conforme a las leyes 5, parrafo 1, libro 1, 30, parrafo 4, libro 33, y otras muchas citadas por Gotofredo sobre el parrafo 8 de la ley 67, libro 31 del Digesto, ara apoyar testatorem in dubio videri jus id solum legare quod in ipsa re habe;lt; y por esta consideration, que no puede tener lugar cuando la cosa es enteramente agena, no se estima bastante la simple ciencia del testador y se exige declaracion espresa.
Garcia Goyena
— 369 —
Arts. 682.683
ART. 682. — El legado de la cosa que estd fuera del comercio no produce efecto alguno. Tampoco to produce el de la cosa que, at tiempo de hacerse el testamento, era ya propia del legatario, aunque en ella tuviese algun derecho otro tercero. Si el testador quiso espresamente que to cosa fuese libertada de este derecho 6 gravdmen, valdrd en cuanto d esto et legado. Primer parrafo. Nec cestimatio ejus debetur, parrafo 4, tftulo 20, libro 2, Instituciones, ley 13, tftulo 9, Partida 6: ve el articulo 994. Segundo parrafo: es el articulo 819 Sardo. Quia quod propium est legatarii, amplius ejus fieri non potest, parrafo 10, tftulo 20, libro 2, Instituciones. Tercer parrafo. De este modo se cortan las disputas nacidas de la ley 66, parrafo 6, libro 31 del Digesto, cuya disposition seria enteramente contraria, si en vez del propter, que hoy se lee en ella, se ha de leer prceter como pretenden algunos. ART. 683.— Cuando el testador leg6 una cosa empenada 6 hipotecada para to seguridad de una deuda exigible, el pago de esta es de cargo del heredero. Si por no pagar el heredero to hiciera el legatario, quedarci subrogado en el lugar y derechos del acreedor para reclamar contra el heredero. Toda otra carga perpetua 6 temporal, a que este afecta la cosa legada, pasa con esta al legatario; pero, en ambos casos, las rental, intereses d reditos devengados hasta la muerte del testador, son carga de su herencia. El parrafo 5, tftulo 20, libro 2 de las Instituciones, habla de re pignorata, y se halla casi copiado en la ley 11, tftulo 9, Partida 6, "cosa empefiada u obligada a otro." En ambos lugares se trata. a no dudar, de deuda suelta y exigible; en ambos se decide el caso por las mismas reglas que el legado de cosa agena. La ley de Partida hate una escepcion tomada de la ley 57, libro 30 del Digesto; "cuando la deuda escede o iguala el valor de la cosa legada, debe pagarla el heredero, aunque el testador ignorase el empefio 6 hipoteca, pues de otro modo vendria a ser ilusorio el legado. Pero las leyes del Digesto digeron mas que las Instituciones y la de Partida: la 66, por ejemplo, parrafo 6, libro 31, dice: que si un tercero tiene el usufructo de Ia finca legada, debe redimirlo el heredero, y ariade: Non idem placuit de cceteris servitutibus; es decir, que las cargas perpetuas inherentes a la cosa pasan con ella al legatario. Esto Ultimo es justo, y como tal ha sido adoptado en todos los C6cligos: no ha sucedido asi respecto del usufructo y de la deuda que ocasion6 el empeiio 6 hipoteca. El artfculo 1020 Frances dice: "Si antes 6 despues del testamento la cosa legada ha sido hipotecada para una deuda de Ia herencia y hasta de un tercero, o si esta gravada con usufructo, el que debe pagar el legado no esta obligado libertarla de la carga, a menos que el testador le haya impuesto espresamente la obligacion de hacerlo." Este articulo parede rozarse con el 874 Frances, en que se dispone que "el legatario particular, que paga la deuda con que estaba gravado el inmueble legado, se subroga en los derechos del acreedor contra los herederos:" Dufour y Rogron estan acordes sobre la inteligencia y concordancia de estos dos artfculos; alla se las compongan. Lo cierto es que el articulo 1020 Frances ha pasado a otros C6digos, como el 974 Napolitano, 1012 Holandes, 635 de Vaud, y 1031 de la Luisiana. La distincion del Derecho Romano y de la ley de Partida respecto de la deuda exigible, no puede adoptarse; porque, una vez establecido un buen sistema hipotecario, no debe presumirse ignorancia en el testador: la distincion entre el usufructo y las otras servidumbres es sutilisima 6 injustificable en esta materia. En apoyo del articulo 1020 Frances se dice; que el heredero no esta obligado sino a entregar la cosa tal como la dej6 el testador; que los legados no son deudas, sino cargas de la herencia.
Arts. 684-685
— 370 —
Garcia Goyena
Pero las deudas, para cuya seguridad se dio la prenda 6 hipoteca, eran deudas del testador, son deudas de la herencia con las que nada tiene que ver el legatario, y que deben ser pagadas por el heredero. Ademas, en el caso previsto por las leyes Romanas y de Partida, el legado seria completamente ilusorio, y poco menos que ilusorio en otros muchos, lo que no puede presurnirse razonablemente haber querido el testador. iY que tiene que ver el usufructo con las deudas exigibles para hallarse amalgamado con ellas en el citado articulo 1020 Frances? He notado ya el rote de este con el 874, y se estiende al 871 y 1024 Franceses. Cuando el gravamen de la cosa legada, dice un Gronetvig citado por Voet en el niimero 27, libro 30, autor respetable, no sea tal que pueda temerse la perdida del dominio, no debe redimirlo el heredero, y pasard con Ia cosa misma al legatario: este temor solo se descubre en el caso de prenda 6 hipoteca por deuda de capital exigible. Este pensamiento parece haber sido adoptado en Ia redaction del articulo 859 Sardo, a1 que se dal aqui mayor claridad y precision en su fondo, aunque haciendo las adiciones que han parecido convenientes. El articulo Sardo dice: "Si la cosa legada se encuentra gravada con un canon 6 renta fondiaria (real), 6 con una servidumbre u otra carga inherente a la finca, el gravamen incumbird al legatario. Pero si la cosa legada se encuentra sujeta a una renta simple, 6 censo, u otra deuda de la berencia, 6 aun de un tercero, el heredero estara obligado al pago de la anualidad o inter6s, y de la sums principal, segun la naturaleza de la deuda, cuando el testador no haya dispuesto de otro modo. Si par no pagar el heredero: es conforme al ntimero 3 del articulo 1117. Toda otra carga, perpetua 6 temporal: servidumbre, censo, usufructo, uso, habitation, alimentos, prestaciones en frutos consignados especialmente sobre la finca. Pero en ambos casos, etc.: porque los atrasos constituyen una deuda de capital exigible, y puede tener en peligro el dominio de Ia cosa. ART. 684. — En el legado de usufructo, si ocurriese el caso previsto en el articulo 461, se observard lo dispuesto en el mismo. El articulo 461 esta conforme con los 697 y 698. ART. 685.—La enagenacion que de la cosa legada haya hecho el testador en todo 6 en parte, y por cualquier titulo 6 causa, deja sin efecto el legado en lo que ha sido objeto de la enagenacion, aunque esta haya sido nula, y el objeto enagenado haya vuelto posteriormente al dominio del testador; a menos que haya vuelto por pacto de retroventa puesto por el mismo testador al hacer la enagenacion. Es el articulo 1038 Frances, 993 Napolitano, 677 de Vaud, 1043 Holandes, 827 Sardo. Los articulos citados no guardan absoluta conformidad entre si, ni con el nuestro. El Frances, seguido por los otros, menos el Holandes, rechaza la escepcion final de nuestro articulo; el Holandes por el contrario hace revivir el legado, si la cosa vuelve al dominio del testador, aunque no sea por pacto de retroventa. Lo mismo estaba dispuesto en Derecho Romano, si la enagenacion habia sido voluntaria; pero subsistia el legado, cuando el testador enagenO por necesidad, y de consiguiente cuando la empeii6 o hipotecO, porque esto supone siempre necesidad, parrafo 12, titulo 20, libro 2, Instituciones, leyes 8, 18 y 24, titulo 1, libro 34 del Digesto, y Ia 11, parafo 12, libro 32. Nuestras leyes 17 y 40, titulo 9, Partida 6, adoptaron todas las disposiciones del Derecho Romano, aun en cuanto a admitir pruebas en contrario para ambos casos. No habia, pues, regla segura en esta materia, ni caso que no diese ocasion un pleito, pues aun en el de enagenacion por necesidad urgente podia pedirse el legado, é incumbia al heredero la prueba de haber mudado el testador su voluntad, ley 11, parrafo 12, libro 32 del Digesto y la citada 17 de Partida.
Garcia Goyena
--'371
Arts. 686-688
Se ha preferido por lo tanto, como mas justa y sencilla, la disposition de los C6digos modernos; el que por cualquiera causa dispone en vida de la cosa legada, quita el legado; y como esto es una liberalidad, de nadie puede presumirse menos que del necesitado. El caso de emperto 6 hipoteca de la cosa legada se regird por el articulo 683. En lo que ha sido objeto de la enagenacion. Es conforme al citado parrafo 12 de las Instituciones: lo que rige en el todo, debe tambien regir en la parte: los efectos de la enagenacion deben circunscribirse a ella misma. A menos que, etc. Verificado el retracto, viene a ser el caso como si no hubiera habido enagenacion, porque esta se resuelve a virtud del mismo contrato de yenta; y es ademas conforme a la mente del testador, que no quiso desprenderse de su cosa absolutamente y para siempre. ART. 686. — El legado de un credito 6 de perdon de una deuda, solo surte efecto en la parte del credito 6 de la deuda subsistente at tiempo de morir el testador. En el primer caso, el heredero rumple con ceder al legatario todas las acciones que le competirian contra el deudor. En el segundo, con dar at mismo legatario carta de pago, si la pidiere. En ambos a dos, el legado comprende los intereses que por el credito 6 deuda se debieren al morir el testador. ,
Son los parrafos 13 y 21, titulo 20, libro 2, Instituciones, tomados de varias leyes del Digesto, y copiados en las 15 y 47, titulo 9, Partida 6. Subsistente. Si nada subsiste, sea porque el testador exigio y cobro el credito, sea porque el mismo deudor lo pag6 voluntariamente, nada se debera, ni se debia por Derecho Romano, a pesar de las caprichosas dudas suscitadas sobre el segundo caso por los glosadores contra la disposition expresa de la ley 21, titulo 3, libro 34 del Digesto, pues que en ambos casos perece 6 desaparece la cosa legada, que es el credito: Si id quad mihi deberes, vel tibi, vel alii legavero, idque mihi solveris, vel cualibet alia ratione liberatus a me fueris, extinguitur legatunz, dice la ley Romano.; sin embargo, Ia ley 15, titulo 9, Partida 6, decidi6 segun la opinion de los glosadores. En el primer caso. El heredero no es responsable de la insolvencia del deudor; pero debe ceder todas las acciones reales y personales que tenia el difunto contra el mismo deudor y sus fiadores; dicho parrafo 21, leyes 24, parrafo 6, y 105, libro 30, 10, titulo 3, libro 34 del Digesto, y 47, titulo 9, Partida 6. En el segundo caso: conforme con el parrafo 13 de las Instituciones, y la ley 47 de Partida, citados. En ambos a dos: conforme Con Ia ley 34, libro 32 del Digesto, segun la que el legado comprende, no solo la obligation 6 cantidad principal, sino sus intereses 6 usuras: lo accesorio debe seguir lo principal, articulos 664 Austriaco y 425 Prusiano. Vienen a ser conformes con este articulo los 663 y siguientes Austriacos, el 1047 Holandes; el 408 Prusiano dice: "los intereses desde la muerte del testador." No se opone esto a lo dispuesto en nuestro articulo 683 sobre las palabras "pero en ambos casos;" alli y aqui se trata de favorecer al legatario. ART. 687.— Caduca el legado contenido en el articulo anterior, cuando el testador demand6 judicialmente al deudor para el pago, aunque este no se haya realizado. Este panto se hallaba omitido 6 indeciso en Derecho Romano, a pesar de que la palabra exegerit, usada en el significa mas bien demandar que cobrar. En el articulo se resuelve segun la opinion de Vinio y de Voet y contra la ley 15, titulo 9, Partida 6. La demanda prueba que el testador cambia de voluntad y quiso guitar el legado: Ia malicia 6 morosidad del deudor en el pago no destruye esta prueba 6 presuncion, ni debe por lo tanto aprovechar al legatario. ART. 688. —Legado el instrumento privado de la deuda, se entiende remitida
esta.
Arts. 689.691
372 —
Garcia Goyena
Por el legado hecho al deudor de la cosa recibida en prenda, solo se entiende remitido este derecho.
Primer parrafo: conforme con la ley 3, panda 1, tftulo 3, libro 34 del Digesto; y con la ley 47, tftulo 9, Partida 6, y el articulo 1141. Segundo parrafo: con la ley 1, parrafo 1, tftulo 3, libro 34 del Digesto, con la 16, tftulo 9, Partida 6, y con el articulo 1144. ART. 689. —El legado generico de liberation 6 perdon de las deudas cornprende las existentes al tiempo de hacerse el testamento, no las posteriores. Es ei articulo 850 Sardo: el 666 Austriaco respira el mismo espiritu, aunque no es tan espreso. "La renuncia a un credit° no se extiende jamas a deudas contraidas despues de la fecha del testarnento." La presuncion natural es que el testador no penso sino en las deudas actuates, mientras no haya presunciones mas fuertes en contrario. ART. 690.—En los legados alternativos se observard lo dispuesto para las obligaciones de la misma especie en la section quinta, capitulo IV, tftulo 5, de este libro. For Derecho Romano competia la eleccion al legatario, de modo que podia elegir lo mejor, leyes 34, parrafo 14, libro 30, y 23, libro 31 del Digesto, que ponen un mismo ejemplo, y por cierto bien raro: is quien puede ocurrir legar toda la finca, propiedad y usufructo, 6 el usufructo solamente? Lucio Titio fundum sejanum, vel usumfructum fundi sejani lego. Puede verse tambien el mimero 14, tftulo 24 de los Fracmentos de Ulpiano con lo que alli dice Gotofredo. Como quiera, el heredero es deudor, y no se descubre razon alguna para que no le aproveche lo dispuesto por regla general para todos los deudores en el articulo 1052. El articulo 848 Sardo dice en el mismo sentido: "En caso de legados alternatives se reputa haberse dejado la opcion al heredero." Esto no quita para que en los casos particulares se resuelva lo contrario, si de las palabras en que esti concebido el legado apareciere haber sido la voluntad del testador conceder la eleccion al legatario. ART. 691. —Et legado de cosas indeterminadas, pero comprendidas en algal genero 6 especie determinada por la naturaleza d por designacion del hombre, es aunque no haya cosas de aquel genero 6 especie en la herencia. La eleccion sera del heredero, quien cumplird con dar una cosa que no sea de la calidad superior ni inferior, habida consideration al capital hereditarioy d las circunstancias personales del legatario.
Grande es la confusion del Derecho Romano en este punta; la ley 23, tftulo 9, Partida 6 lo resume con bastante claridad. Si la cosa corresponde a un genero 6 especie determinados por la naturaleza, por ejemplo, un caballo, y el testador dej6 caballos, la eleccion sera del legatario, pero no podra escoger lo mejor; si el testador no dej6 caballos, elegira ei heredero, pero sin poder dar lo peor; por manera, que en ambos casos viene a ser uno mismo el resultado. Si la cosa corresponde a genera o especie, que no estan determinados por la naturaleza, sino por obra o disposicion del hombre, par ejemplo, una casa, y el testador no dej6 casas, el legado es nulo; si las dejo, el heredero cumple con dar cualquiera de ellas. Ha parecida haber mas sencillez y consecuencia en seguir aqui, como para el articulo anterior, la regla general adoptada en los articulos 1052 y 1053. "La eleccion corresponde al deudor," y de consiguiente al heredero. Asi lo establecen los articulos 1022 Frances, 1015 Holandes, 844 Sardo, 977 Napolitano y otros, aunque mas vagos y generales que el nuestro. 0 por designacion del hombre, aunque no haya, etc. Segun la ley 71, libro 30 del Digesto, este legado era magis derisorium quam utile: "Ca semeja que lo fizo por escarnio, mas que por otra cosa:" ley 23, tftulo 9, Partida 6. Es en estremo repugnante la creencia de irrision 6 escarnio en un acto tan serio como el testamento, y solo hay de seguro que el testador quiso favorecer
Garcia Goyena
— 373 —
Arts. 692-694
al legatario. Por esto se ha seguido contra dichas leyes la opinion de Voet y otros, ntimero 6, titulo 5, libro 33. Ex cequitate moribus hodiernis prcestandam esse domum secundum vires patrimonii; et legatarii dignitatem, caritatem ac necessitudinem, ea fere modo, quo id in annuis et alimentis sine certa quantitate legatis Romani probarunt. ART. 692.— Siempre que el testador deje expresomente la eleccion at heredero o legatario, podrd el heredero, en el primer caso, dar to peor, y el legatario en el segUndo escoger to mejor. Es conforme a la ley 9, parrafo 1, titulo 3, libro 4 del Digesto, y a la 25, titulo 9, Partida 6, aunque solo hablan del legatario. Cuando fueren dos 6 mas y no se pusiesen de acuerdo en Ia eleccion, parece natural que se recurra a la suerte. Sorte hoc esse dirimendum, parrafo 23, titulo 20, libro 2, Instituciones. "Puedeles mandar el judgador hechar suertes," ley 26, titulo 9, Partida 6. La eleccion, una vez hecha por el heredero o legatario, queda irrevocable segun las leyes 5, libro 30, y 20, titulo 5, libro 33 del Digesto, y la citada 25 de Partida; si murieren sin hacerla, trasrnitiran este derecho a sus respectivos herederos segun el citado parrafo 23 de las Instituciones; el articulo 849 Sardo lo dispone asi expresamente. Dejada la eleccion al arbitrio de un tercero, y no pudiendo 6 no queriendo este hacerla, se devolvia el derecho al mismo legatario, pero no podia escoger de lo mejor, sino de lo median°, ley 3, parrafo 1, titulo 23, libro 6 del C6digo; la 25, titulo 9, Partida 6, no le ponia esta traba. El artfculo 846 Sardo la devuelve al juez, y si ocurriera entre nosotros el caso de que voy hablando, parece natural y hasta forzoso, que se devolviera la eleccion al alcalde: pueden verse acerca del legado de option los artfculos 388 Prusiano, 976 Napolitano, y 844 y siguientes Sardos. ART. 693. Si la cosa legada era propia del legatario a la fecha del testamento, no vale el legado, aunque despues la haya enagenado. Si la adquirid por titulo lucrativo despues de aquella fecha, nada podrd pedir el legatario; si por titulo oneroso, podrd pedir del heredero que le indemnice de lo que did por adquirirla. Propia del legatario: conforme con el parrafo 10, titulo 20, libro 2, Instituclones, quia quod propium est legatarii amplius ejus fieri non potest. Por lo mismo valdra el legado respecto del derecho que el testador, d un tercero tenga en la inis ma Cosa. Artfculos 819 y 816 Sardos, y 661 Austriaco. ART. 694. — El legado de educacion dura hasta que el legatario sea mayor de edad: el de alimentos dura mientras viva el legatario, si el testador no expresd otra cosa; no habiendo di seiialado cantidad, se fijarci segun el estado y condicion del legatario y el haber hereditario. Si el testador acostumbrd en vida dar al legatario cierta cantidad de dinero otras cosas por via de alimentos, se entenderd legada la misma cantidad. Esta copiado de los articulos 672 y 673 Austriacos y 441 Prusiano: este limita los alimentos al tiempo de la necesidad; el 673 Austriaco los extiende a toda la vida. El 851 Sardo dice: "El legado de alimentos comprende la comida, el vestido, la habitacion y las otras cosas necesarias durante la vida del legatario, y puede todavia extenderse, segun las circunstancias, a Ia instruction conveniente a su condicion." Vease lo que tengo espuesto sobre el articulo 71. El Jurisconsulto Paulo hace iguales en cuanto a las cosas los legados de educacion y de alimentos, imo ambo excequanda sunt, ley 23, titulo 1, libro 34 del Digesto; y yo tengo esto por justo y razonable, aunque en la ley 6 del mismo titulo diga el Jurisconsulto Javoleno, que el legado de alimentos no comprende quiz ad disciplinam pertinent:
Arts. 695-696
- 374 -
Garcia Goyena
Mientras viva. Segun la ley 14 del dicho tftulo Ios alimentos, si non patet quid testator sentiat, per totum vitce tempos debebuntur; y esta es la opinion comun seguida en la practica, aunque la ley 24, tftulo 9, Partida 6, no es tan expresa en este punto como la Romana. Se fijardn:: si el testador acostumbrO: conforme con Ia ley 22, tftulo 1, libro 34 del Digesto, non adjecta quantitate, ante omnia inspiciendum est quw defunctus solitus fuerat ei prcestare: si non appareat, ex facultatibus defuncti, et caritate ejus cui relictum est modus statui debet. "Si el testador era usado en su vida de dar cierta quantia de pan, 6 de dinero: : si non dava como cosa cierta, estonce devele dar segun quel como (eI legatario) fuere, a segun fueren los bienes que hered6 del testador." ART. 695.- Legados simplemente los alimentos sin designation de cantidad, si se hubiera anticipado aiguna por cierto tiempo, y el legatario muere antes de espirar aquel, devolvercin sus herederos la parte de lo recibido correspondiente al tiempo que falte. Voet, ritimero 4, titulo 1, libro 34, refiriendose al ntimero 19, tftulo 3, libro 25, en que habla de los vestidos usados, pero todavia no consumidos por el alimentario. En ninguno de estos lugares vita expresamente ley Romana en que apoyarse, pees de la 14, tftulo 1, libro 34 del Digesto solo puede inferirse que los alimentos no se deben al muerto, y este argumento obra tambien contra el artIculo siguiente que es tornado del mismo Voet, aunque apoyado en leyes Romanas. ART. 696.- Legada cierta cantidad anual, mensual d semanal, sea ó no para alimentos, el legatario podrd exigir la del primer periodo, asi que muera el testador; y la de los siguientes en el principio de cada uno de ellos, sin que haya lugar a la devolution, aun cuando el legatario muera antes de concluirse el periodo por el que se le anticipd la cantidad. Voet, numeros citados. Si certa quantitas annua ad alimenta fuit legata, tota in initio anni prcestita penes heredem legatarii, in initio anni forte defuncti remanere debet, cum non tam alimentum, quam potius annum legatum sit, licet testator hunc legati finem intenderit, ut legatarius inde aleretur, etc.: esta doctrina se halla expresamente consignada en Ias leyes 5, 8, y 22, titulo 1, libro 33 del Digesto. A vobis peto:: ut uxori mete prwstetis, quoad vivet, annuos decem aureos; uxor supervixit marito quinquennio, et quatuor mensibus. Qua ero, an heredibus ejus sexti anni legatum integrum debeatur? Modestinus respondit, integri sexti anni legatum deberi, ley 5. Illud certe amplius est in hoc legato, quod ingressu cujuslibet anni, si decesserit legatarius, ejus anni legatum heredi suo relinquit, ley 8. Filice mew, quotiescunque vidua er-it, in annos singulos centum heres meus dato. zQuceritur, si filia minus annui ternporis vidua fuisset, num quid minus ei centurn debebuntur? Respondit, sibi videri, tametsi totus annus nondum fuisset, tamen deberi, ley 22. Ab initio cujusque anni exigendi ea habebis facultatem, ley 1, titulo 53, libro 6 del C6digo. Primi anni puma-4 sequentium conditionale: videri enim hanc inesse conditionem, si vivat, leyes 4, titulo 1, libro 33, y 10, 11 y 12, titulo 2, libro 36 del Digesto. Nada disponen nuestras leyes de Partida sobre Ios tres articulos anteriores: Ia Iey 15, titulo 11, Partida 5, al hablar de las estipulaciones 6 promisiones, hace una distincion pueril, por no decir riclicula, entre prometer una cantidad cada alio, y por todos los anos de la vida; y tan pueril es Ia otra siguiente de la misma ley. Las leyes 12, parrafo 4, 20 y 26, parrafo 2, tftulo 2, libro 36 del Digesto, ponen varios casos en que puede dudarse si el legado es rigorosamente anual y o uno solo, pero cuyo pago quiso el testador que se hiciese por arios 6 pensiones exonerandi heredis gratia:: ne urgeretur ad solutionenz. En este segundo caso el legatario, que sobrevive al testador, trasmite su derecho a sus herederos, aunque muera antes de los arios 6 plazos serialados; pero no puede pedirse el pago por el legatario 6 herederos sino vencido el alio 6 plazo.
Garcia Goyena
— 375 —
Arts. 697-699
De los Codigos modernos solo el Sardo trata esta materia en su articulo 855. "Si a alguno es legada una cantidad determinada para satisfacerse en tiempos establecidos, como en cada alio, cada mes, o en otro tiempo, el primer termino comienza a la muerte del testador, y el legatario adquiere el derecho a toda la cantidad debida por cada uno de los terminos, aunque solamente haya sobrevivido al principio del mismo termino." El artfculo Sardo esta conforme con el nuestro y con el Derecho Romano, salvo en cuanto dispone que el legado anual 6 periodic° no pueda exigirse hasta el vencimiento del termino: quiso taI vez hacer una distincion favorable a los alimentos. El 687 Austriaco es menos expresivo, y viene a disponer lo mismo: "Cuando se trata del legado de una renta peri6dica, el primer periodo comienza en el momento de morir el testador, pero aquella no es exigible sino al fin de cada periodo." ART. 697.—En los legados puros y simples el legatario adquiere derecho d ellos, desde que muere el testador y lo trasmite a sus herederos. Si purum legatum est, ex die mortis (testatoris) dies ejus cedit:: si post diem legati cedentem legatarius decesserit, ad hceredem scum transfert legatum, ley 5, tftulo 2, libro 36 del Digesto, ley Unica, parrafos 1 y 5, tftulo 51, libro 6 del Codigo y ley 34, tftulo 9, Partida 6. En Derecho Romano cedere diem se dice cum aliquid incipit deberi; y venire diem desde que puede pedirse 6 exigirse, ley 213, tftulo 16, libro 50 del Digesto. Artfculos 1014 Frances, 843 Sardo, 1004 Holandes, 631 de Vaud, 1618 de la Luisiana, 684 Austriaco y 1 Bavaro, capftulo 7, libro 3. Si el legado es condicional, se observara el articulo 723, y tengase presente lo dispuesto en el 707.
Cuando el legado es de cosa especifica y determinada, propia del ART. 698. testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquel muere, y hace suyos los frutos pendientes y futuros. La cosa legada correrd desde el mismo instante d riesgo del legatario; y en cuanto a su perdida, aumento 6 deterioros posteriores, se observard to dispuesto en el pdrrafo 3 del articulo 981. Adquiere. El dominio de la cosa legada recta via, ab eo qui legavit, ad legatarium transit, ley 64, titulo 2, libro 47 del Digesto. "E.aim decimos, que luego que el testador es muerto, pasa el dominio de la cosa que es mandada a aquel que es fecha la manda;" ley 34, tftulo 9, Partida 6. Los mismos artfculos extranjeros citados en el anterior: los 305 y 306 Prusianos, y el 686 Austriaco, estan, si cabe, mas expresos. Pendientes y futuros. Los pendientes son parte de la misma cosa: ye el timero 2, articulo 380. Voet, mimero 48, tftulo tinico, libro 30, citando a otros, entiende del legado de cosa agena la ley 6, tftulo 47, libro 6 del Codigo, que dice:
fructus ex die contestationis, non ex die mortis consequuntur. El articulo 1014 Frances no atribuye al legatario los frutos sino desde el dia de la demanda para la entrega de la cosa legada, y es seguido por algunos otros COdigos, artfculo 853 Sardo, 1006 Holandes: eI 1015 Frances Ios atribuye desde la muerte del testador, si este lo orden6 expresamente, y cuando eI legado es de renta vitalicia 6 de pension a titulo de alimentos; le copia eI 1007 Holandes y el 854 Sardo; pero este afiade otro caso de escepcion "cuando el legado sea de un fondo 6 de un capital ti otra cosa fructffera, fruttante:" pero repugna que ease el dominio al legatario, que perezca para el la cosa, y no haga suyos los frutos. Segun la ley 57, titulo 9, Partida 6, solo se debian los frutos desde el dia de la aceptacion de Ia herencia: Gregorio Lopez y otros la creyeron corregida por la ley recopilada 1, tftulo 18, libro 10, y asf se practicaba. La cosa legada: es una consecuencia del dominio que ha pasado al legatario; res suo domino perit: ye el artfculo 981 de Ia referencia.
ART. 699. — La cosa legada debera ser entregada con todos sus accesorios y en el estado que tenga al morir el testador.
Art. 700
— 376 —
Garcia Cinema
El articulo 1018 Frances, 1010 Holandes, 857 Sardo, dicers: "con sus accesorios necesarios." El 405 Prusiano dice con mas laconismo; "Los accesorios siguen siempre la suerte de las cosas principales." El articulo 1019 Frances, copiado en el 1011 Holandes y 858 Sardo, dice: "Cuando el que ha legado Ia propiedad de un inmueble lo ha aumentado despues con algunas adquisiciones, no se reputaran estas comprendidas en el legado (aunque esten contiguas) sin nueva disposicion. Lo contrario sera respecto de los adornos, de lo fabricado en el f undo legado, y de un cercado, cuyo recinto hubiese aumentado el testador." Se ha creido que bastaba con el articulo 1018 sustituyendo la palabra "todos" A la de "necesarios", Que se entienda por accesorios de un inmueble, se halla enumerado en los numeros 3 al 7 inclusive del articulo 380; y por regla general son accesorios en materia de legados los mismos que en la de yenta, sabre lo que se trata largamente en el titulo 1, libro 29 del Digesto, y 5, Partida 6. Llarnase accesorio de la cosa legada todo lo que, sin ser la misma cosa, tiene con ella tal relation, que no debe separarse, y antes bien debe seguirla. Quce rebus accedunt, ut vestis homini, equo capistrum, ley 1, parrafo 5, titulo 3, libro 16 del Digesto. La ley 37, titulo 9, Partida 6, dice, que el heredero debe entregar la cosa mandada "con todo lo al que le perteneciesse;" pero habla de otra clase de accesiones, como son el aumento del campo por avenida d aluvion, el haberlo plantado el testador de arboles 6 vides, 6 edificado en el solar despues de legado. Esta ley fue tomada de la 8 in principio, la 24, parrafo 2, y la 44, parrafo 4, libro 30 del Digesto; pero las leyes Romanas son mas esplicitas, pues comprenden el caso de haber aumentado el testador el fundo legado con otro 6 parte de otro. Si quis post testamenturn factum, fundo Titiano legato partem aliquam adjecerit quam fundi titian destinasset, exigi a legatario potest:: etiam si adjecisset aliquid ei fundo, augmentum legatario cederet.
El articulo 1019 Frances esta conforme con el Derecho Romano y nuestro en cuanto a lo edificado en el solar 6 casa despues del legado, no en cuanto al aumento dado a Ia finca por adquisiciones posteriores. Nuestro articulo esta redactado en el espiritu del Derecho Romano: la razon que se da en la citada ley 8 es convincente, si ex toto fundo legato testator partem alienasset, reliquam dumtaxat partem deberit placet; luego debe ser del legatario el aumento o agregacion que hizo destinandolo a formar un todo con la finca legada. En el estado que tenga: con las mejoras, aumentos, o menoscabos sobrevenidos hasta entonces, segun acabo de manifestar, y lo mismo se observara en el legado de un rebano, manada 6 piara, pues .habran de entregarse las cabezas que resten, aun cuando sea una sola, parrafo 18, titulo 20, libro 2, Instituciones; y el solar, aunque se haya arruinado 6 quemado el edificio, ley 22, libro 30 del Digesto. "Si la cosa legada no ha perecido mas que en parte, el legado subsiste en lo que resta," articulo 1636 de la. Luisiana: ye los nuestros 454 y 724. ART. 700. El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesion al heredero o albacea cuando se halle autorizado para darla. Aequissimum Prtetori visum est, unumquemque non sibi ipsum jus dicere occupatis legatis sed ab herede petere, ley 1, parrafo 2, titulo 3, libro 43 del Digesto, y leyes 37 y 38, titulo 9, y la 2, titulo 10, Partida 6. "La entrega del legado particular se debe pedir al ejecutor testamentario qui a la saissine, 6 a los herederos, si espiraron las funciones de aquellos," articulo 1623 de la Luisiana. Los articulos 1014 Frances, 1006 Holandes, 852 Sardo y 294 Prusiano, hablan solo de los herederos. La citada ley 2, titulo 10, Partida 6, habla tambien de albaceas o testamentarios, "en la manera que los facedores de los testamentos lo ordenaren." Por su propia autoridad. Esta es una disposicion general en Derecho Romano y Patrio, y puede decirse que de jurisprudencia universal, para la conservation
Garcia Gayena
-- 377
Arts. 701-704
del Orden pliblico, non est singulis concedendum:: ne occasio sit majoris tumultus faciendi; leyes 176, titulo 17, libro 50 del Digesto, y 10, tftuIo 10, Partida 7. Pero, si la cosa estuviese antes en poder del legatario, podra este retenerla. ART. 701. — El heredero debe entregar la misma cosa legada, pudiendo hacerto, y no currzple con dar su estimation. Los legados en dinero deben ser pagados en esta especie, aunque no lo haya en la herencia. Los gastos necesarios para la entrega de la cosa legada sercin ci cargo de la herencia, pero sin perjuicio de Ia legitima. Primer parrafo. Ipsum prcestanduni quod relict um est; cum vero ipsum prcestari non potest, wstimationem esse prcestandam, ley 11, parrafo 17, libro 32 del Digesto: ye el articulo 1089 y las citas alli hechas. Segundo parrafo. Si petunia legata in bonis legantis non sit solvendo, tamen hereditas sit, heres pecuniam legatam dare compellitur sive de suo, sive ex venditione rerum hereditariarum, sive unde voluerit, ley 12, libro 31 del Digesto. En suma, este articulo no es mas que la aplicacion de la doctrina comun a toda especie de deudores. Tercer parrafo. Articulo 856 Sardo, 816 Frances, repetido en otros: este es comun a todos los deudores segun el articulo 1092. ART. 702. — Si los bienes de la herencia no alcanzan para cubrir todos los legados, serdn preferidos los de cosa especifica y determinada; y el resto de los bienes se repartirci a prorata entre los legatarios de cantidad de dinero. Los legados hechos en recompensa de servicios no estardn sujetos a este descuento, y se pagarcin con preferencia; to mismo se observarci siempre que asi to determine expresamente el testador. Es el articulo 1628 del COdigo de la Luisiana, que parece muy conforme razon y a derecho. Los 691 y 692 Austriacos dicen: "Si la herencia no basta para pagar todos los legados, los de manutencion y alimentos serail pagados los primeros y los otros serail reducidos." En el legado de cosa especifica el dominio pasa al legatario asi que muere el testador, y nada tiene que ver aquel con los otros legatarios y bienes de la herencia: aunque estos sean cuantiosos, si la cosa especifica perece, se extingue el legado; justo es, pues, que lo conserve, aunque sean pocos. Expresamente. La voluntad del testador es la ley, si pues quiso que tal legado ae dinero fuese pagado con preferencia, quedara libre de Ia reduction 6 descuento, segun se ha establecido al hablar de la Iegitima. De servicios. En este caso hay por parte del testador una especie de deuda, at kenos moral, la deuda de la gratitud; y debe presumirse que quiso preferirlo en el page a los legados de pura y absoluta liberalidad. ART. 703. —El legado hecho simplemente d un menor para tomar estado, sin expresion del cual haya de ser, se entregard al legatario asi que cumpla la mayor edad. El hecho d un mayor de edad se entenderd para tomer estado de matrimonio, y se le entregard cuando lo tome. El celibato es un estado: el legatario mayor de edad puede alegarlo, y se entiende que lo elige mientras permanece en el; per este articulo se quitan dudas, sobre las que he visto pareceres encontrados. Ea este caso es claro que el testador pens6 en otro estado que el celibato, y ninguno es tan favorable come el de matrimonio. Segun Ia ley 4, tftulo 45, libro 2 del C6digo, si se mando dar 6 hacer algo por testament°, 6 contrato hasta la edad legftima 6 perfecta, 6 desde ella, corno alimentos, O restituir por fideicomiso alguna cosa, se entendia la edad de 25 aflos, es decir, la verdadera mayoria. ART. 704. —El legatario puede exigir que el heredero afiance en todos los casos en que puede exigirlo el acreedor.
Arts. 705-708
378
Garcia Goyena
Articulo 688 Austriaco que, en pocas palabras, y con mayor claridad, encierra todo el tftulo 3, libro 36 del Digesto: el legatario es acreedor; debe, plies, gozar de todos los derechos que encierra este concepto: ye nuestro articulo 704. ART. 705.— Cuando el legatario no pueda 6 no qztiera admitir et legado, este por cualquier otra causa no pueda tener efecto, se ref undirci en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitucion y del derecho de acrecer, conforme a lo dispuesto en la section segunda, capitulo I, titulo III de este libro. Es el articulo 1043 Frances, 1696 de la Luisiana, 998 Napolitano, 831 Sardo, 683 de Vaud, 366 Prusiano y 689 Austriaco: lo mismo se halla dispuesto en los tftulos 8 y 9, libro 34 del Digesto, con la diferencia de no aplicarse al fisco lo dejado a los incapaces 6 indignos: vease lo expuesto al final del articulo 662. ART. 706.— El legatario no puede admitir una parte y repudiar la otra del mismo legado. Si murio sin admitir 6 repudiar dejando herederos, puede uno de estos admitir su parte del legado, y otro repudiar la suya. Legatarius pro parte adquirere, pro parte repudiare legatum non potest: heredes ejus possunt, ut alter eorum partem suam adquirat, alter repudiet, leyes 38, libro 30, y 4, libro 31 del Digesto. Neminem ejusdem rei legatee sibs partem velle partem nolle versus est: sobre la 38 dice Gotofredo; heredibus interdum plus juris cornpetet, quam testators; por la muerte del legatario se divide el legado en tantas partes como herederos deja; y en la misma proporcion que herederan: el legado se fracciona y multiplica. ART. 707.— Siendo dos los legados puede el legatario admitir uno y repudiar otro; pero, siendo uno de ellos oneroso, no podrd repudiar este, y admitir el otro. Sed duobus legatis relictis, unum quidem repudiare, alterum vero amplecti posse respondetur. Sed si unum ex legatis onus habet, et hoc repellatur, non idem dicendum est; ley 5, libro 31 del Digesto. Habria poca delicadeza por parte del legatario en admitir el legado indudablemente titil, y desechar el oneroso; ademas se presume que el testador no hizo el primero sino por consideration al segundo. CAPITULO IX
De las condiciones y objeto 6 fin de las disposiciones testamentarias ART. 708. — Lo dispuesto en los articulos 1030, 1031, 1032, 1034, 1035, 1036, 1037, 1039, 1040, 1041, 1044, 1046, 1047 y 1048, rige igualmente en las ?llamas voluntades. Adoptando para las Ultimas voluntades lo dispuesto para las obligaciones en los articulos que se citan, se gana mucho en sencillez y claridad; aunque nos apartamos del metodo seguido en la legislacion Romana y la de Partidas, que tratan separadamente de las condiciones en una y otra materia: la misma observacion puede hacerse respecto de algunos C6digos modernos: el mismo Frances no presenta la ventaja que este articulo nuestro. En la legislacion Romana y Patria se daba por cumplida la condicion si, pendiendo del arbitrio del legatario y de un tercero, queria aquel cumplirla y este no; por ejemplo, la de casarse uno con otro; y se decidia lo contrario cuando no tenia lugar el matrimonio por accidente, como por la muerte de uno de ellos. En el caso propuesto parecia equitativa a primera vista la distincion favorable al que por su parte estaba pronto a cumplir la condicion; pero lo cierto es, que no se cumplia con esta ni con la voluntad del testador que se habia fijado en la realization del matrimonio, y mostrandose liberal con el solo objeto de ayudar a sostener sus cargas: regird, pues, de lleno en las tiltimas voluntades lo dispuesto en el articulo 1044.
1 Garcia Goyena
7
— 379 —
Arts. 709-711
ART. 709. — Las condiciones imposibles, las contrarias a las leyes 6 buenas costunzbres, se tienen por no puestas, y en nada perjudican al heredero 6 legatario, aun cuando e7 testador disponga lo contrario. Lo mismo se observard respecto de las condiciones de no hacer una cosy imposible. Parrafo 10, titulo 14, libro 2, Instituciones: leyes 14 y 27, titulo 7, libro 28; 113, parrafo ultimo, libro 30; 3 y 20, titulo 1, libro 35 del Digesto; 5, titulo 25, libro 6 del Codigo; 3, titulo 4, y 32, titulo 9, Partida 6: artfculos 821 Sarda y 900 Frances: el 698 Austriaco declara nula la disposicion por la que se da alguno un derecho bajo una condicion suspensiva, imposible 6 ilicita; si la condicion es resolutoria, se tiene por no existente y subsistird la disposicion. Estas mismos condiciones anulaban por Derecho Romano los contratos, cuya disposicion hemos conservado en el articulo 1033: en Derecho Patrio carecfamos de ley expresa; pero se practicaba lo mismo siguiendo Ia opinion unanime de todos los autores, a la que parecian favorables las leyes 17 y 21, titulo 11, Partida 6. • Para explicar y fundar esta diferencia se dice, generalmente, que se chancean o estan locos los contrayentes al imponer y admitir tales condiciones, jocari, insanire videntur, y que el testamento es un acto muy seri° para admitirse en el la presuncion de chanza, debiendo por lo tanto presumirse error 6 inadvertencia en el testador; zpero da este gran muestra de sano juicio cuando pone alguna de aquellas condiciones? La verdadexa causa es el favor de las iiltimas voluntades, y el que en ellas interviene una sola persona. El articulo 900 Frances iguala bajo este aspecto las donaciones con las voluntades; nosotros no hemos admitido este desvio del Derecho comun, y por otra parte es muy dificil justificarlo. Las condiciones imposibles no anulan los esponsales y matrimonio, ni las tOrnes, con tal que no sean contra la naturaleza del matrimonio; 'eyes 5 y 6, titulo 4, Partida 4. Lo mismo. Esto tiene lugar aun en los contratos segun el citado articulo 1033, segundo parrot°. ART. 710. — La condicion puramente potestativa, impuesta al heredero 6 legatario, ha de ser cumplida por estos despues de la muerte del testador, y con noticia de que les habia sido impuesta. Esceptiiase el caso en que Ia condicion ya cumplida no pueda reiterarse. Non nisi post mortem testatoris:: ut paruisse quis conditioni videatur, etiam ,scire debet ;zone conditionem insertam, ley 2, titulo I, libro 35 del Digesto: no puede haber obediencia y consentimiento sin ciencia. Hoc conditio, filice meae cum nupserit, talis est, ut qui testatus est, impleri solummodo conditionem voluerit, non satis egerit quando; et ideo, et si vivo testa tore nupserit post testamenturn factum, impleta conditio videtur, prcesentim cum conditio hcec talis est, ut seme7 impleri debeat, ley 10 del mismo titulo. El articulo 701 Austriaco dice: "Si Ia condicion se ha cumplido antes de Ia muerte del testador, se decidira segun Ia naturaleza de esta condicion si debe cumplirse de nuevo, 6 si debe dispensarse de ella al instituido:" pero esto es demasiado vago y general. ART. 711.— Si la condicion potestativa impuesta al heredero 6 legatario fuese negativa, 6 de no hacer, 6 no dar, cumplircin aquellas con afianzar que no harcin 6 no darcin 7o que les fue prohibido por el testador; y que en caso de contravencion devolvercin 7o percibido con sus frutos 6 intereses. Esta caucion se llam6 entre los romanos Muciana por haberla inventado el jurisconsulto Quinto Mucio Scevola, leyes 7, 18 y 79, titulo 1, libro 35 del Digesto, y fue adoptada en la 7, titulo 4, Partida 6; pero no tiene lugar en los contratos: aqui, como en otras muchas cosas, obra el favor de las tiltimas voluntades: tambien este adoptada en el articulo 862 Sardo. El testador puede remitir esta caucion al legatario, Novela 22, capitulo 43 y 44.
Arts. 712-713
—
380 --
Garcia Goyena
ART. 712.— Cuando la condicion fuere casual 6 mixta, bastard que se realice 6 cumpla en cualquier tiempo, vivo 6 muerto el testador, si este no hubiere dispuesto otra cosa. Si habia existido 6 se habia cumplido al hacerse el testamento, y el testador to ignoraba, se tendril por cumplida. Si lo sabia, solo se tendrd por cumplida cuando sea de tal naturaleza que no pueda ya existir 6 cumplirse de nuevo. Primer parrafo. Si ille consul factus fuerit, si nupta fuerit:: quandocumque impleta fuerit conditio, sive vivo testatore, sive mortis tempore, sive post mortem; leyes 8, titulo 25, libro 6 del COdigo, y 11, parrafo 1, titulo 1, libro 35 deL Digest°. Las casuales y las mixtas (por lo que participan de casuales) son de tal indole, ut qui testatus est, impleri solummodo conditiones votuerit; non satis egerit quando, ley 10, titulo 1, libro 35 del Digesto, como que su cumplimiento no depende del arbitrio del heredero 6 legatario. Segundo 'Aug°. Si jam facta sunt qua. conditionis loco ponuntur, et sciat testator; quce iterum evenire possunt, expectentur ut fiant, ley 11, titulo 1, libro 35 del Digesto; Si pater. Filim aureos tot heredem dare jusserit ubi ea nupserit: si filia nupta sit cum testamenturn fit, sed absente patre et ignorante, nihilominus legatum debetur: si enim hoc pater non ignorabat, videtur de aliis nuptiis senssise. Ley 45, parrafo 2, libro 31 del Digesto. ART. 713. — La condicion absoluta de no contraer primero 6 ulterior matrimonio se tiene por no puesta, d menos que lo haya sido al viudo 6 viuda por sat difunto consorte, 6 por los ascendientes 6 descendientes de este. Podra, sin embargo, dejarse ci cualquiera el usufruct°, uso, habitation 6 una pension 6 prestacion peri6dica, por el tiempo que permanezca soltero 6 viudo. Nuestras leyes callan sobre La validez 6 ineficacia de esta condicion; las Romanas, por el contrario, se ocupan mucho en ella y en otras parecidas, asi como nuestros autores Gomez, libro 1 variarum, capitulo 11, /Maier° 60, y en la ley 16 de Toro, raimeros 8 y siguientes; Covarrubias de matrimonio, parte 2, capftulo 3, parrafo 9; Mayans, tomo 2 disp. jur., disput. 3; Gregorio Lopez, en la glosa a la ley 17, titulo 11, Partida 5; Molina de just. et jur. disput. 207, vers. quce hactenus. La condicion de no casarse, impuesta a un soltero, era nula, como contraria a la ley Julia Papia 6 Julia Miscela, ley util A la Republica, sobolis scilicet procreandce causa lata, leyes 64, parrafo 1, 63 y 22, titulo 1, libro 35 del Digesto; pero dicha ley la permitia en los viudos, leyes 2 y 3, titulo 40, libro 6 del COdigo. Justinian° la reprobo aun en este segundo caso, y tiltimamente la admitio con mayor latitud que la ley Julia: to dejado, aun por extrafios, al viudo o viuda bajo condicion de viudedad, no podia pedirse sino dando antes Ia caution Muciana de restituir lo percibido, si se faltaba a Ia condicion; dichas leyes 2 y 3 del C6digo, y Novela 22, capftulo 43 y 44. Nuestro artIculo solo autoriza para esta condicion al difunto consorte y sus parientes en linea recta: la injuria 6 desprecio, que puede suponerse en el segundo 6 ulterior matrimonio, debe limitarse a las personas mas allegadas del difunto: este es un medio termino entre el articulo 822 Sardo, que Unicamente la permite al cOnyuge difunto, y el -Derecho Romano, que la permitia aun a los extrafios. Absoluta: porque la condicion de no casar con persona 6 personas determinadas, fue y debe ser siempre permitida, ley 63, titulo 1, libro 35 del Digesto. Usufructo, uso, etc.: tornado deL artfculo 822 Sardo, y conforme a la opinion de nuestros autores que consideran estas disposiciones como modales, mas bien que como condicionales, y dirigidas, no a impedir el matrimonio, sino a socorrer a las hembras mientras carezcan de la proteccion y auxilio del marido, pues lo comun es que se pongan a las hembras. El citado artfculo 822 Sardo establece, que, en las disposiciones testamentarias de un conyuge (que deja prole) a favor del otro, se sobreentienda de derecho la condicion de no casarse. El 700 Austriaco dice: "La condicion de no casarse se tiene por no puesta, a menos que el legatario sea viudo o viuda, y padre 6 madre de uno 6 mas hijos." "La condicion de no casarse con cierta persona es Wilda."
Garcia Goyena
It)
— 381
Arts. 714-717
ART. 714. — La expresion del objeto o aplicacion que haya de darse a lo dejado por el testador, 6 la carga que el mismo impusiere, no se entenderd condicion, si no pareciere ser esta su voluntad. Lo dejado de esta manera puede pedirse desde luego, y es trasmisible a los herederos, afianzando el cumplimiento de lo mandado por el testador, y en caso contrario la devolution de lo percibido con sus frutos a intereses. Esto es lo que en latin se llama modo. Si cui in hoc legatum sit, ut ex eo aliquid faceret, veluti monumentum testatori: :: sub modo legatum videtur, ley 17, parrafo 4, titulo 1, libro 35 del Digesto, copiada y amplificada en la 21, tftulo 9, Partida 6. El modo pasa a ser condicion cuando en lugar del ut latino, 6 para castellano, se usa la palabra si, aunque a veces el modo se llama tambien condicion, como en las leyes 71, parrafo 1, y 108, tftulo 1, libro 35 del Digesto; pero en caso de duda la disposicion se tiene por modal, mas biers que por conditional, pues que la primera es mas llena y perfecta, y las illtimas voluntades son de lata y favorable interpretacion. Lo dejado de esta manera. Es conforme a las leyes 2, titulo 45, libro 6 del Codigo; 48, tftulo 5, libro 40; 19, libro 32; 40, parrafo 5, tftulo 1, libro 35 del Digesto, y a la citada 21, tftulo 9, Partida 6. Si habra de afianzarse, 6 no, cuando el mismo legatario es el iinico interesado en el cumplimiento, puede verse en los comentaristas Romanos. El articulo 508 Prusiano dice: "No debe cOnfundirse la condicion impuesta a un legado con el destino 6 aplicacion que le haya sido dada en el testamento." El 709 Austriaco: "Si se ha dejado un legado con la carga de hacer alguna cosa, se mira esta condicion como resol -utoria:" es decir, que no suspenders la prestacion del legado hasta cumplirse con la carga, pero lo resoivera 6 dejara sin efecto en el caso de no cumplirse: la fianza de nuestro articulo, conforme con la legislacion Romana y Patria, tiene por objeto la mayor seguridad del heredero para el segundo caso. ART. 715. —Cuando sin culpa 6 hecho propio del legatario no puede cumplirse el legado de que trata el articulo anterior en los mismos terminos que orden6 el testador, deberd cumplirse en otros, los mas andlogos y conformes d su voluntad. Tornado de la ley 16, tftulo 2, libro 33 del Digesto, que pone el ejemplo de haber uno dejado algunas rentas para que en memoria suya se celebrase anualmente un espectaculo en tal ciudad, quod illic celebrari non licet; y dice el jurisconsulto Modestino: lniquum esse hanc quantitatem quam in spectaculum defunctus destinaverit, lucro heredum cedere: igitur adhibitis heredibus, et primoribus civitatis, dispiciendum est in quam rem converti debeat fideicommissum, ut memoria testatoris alio et licito genere celebretur; y esto es tan conforme a equidad como a la voluntad presunta del testador. Sin culpa 6 hecho propio: porque habiendolo quedaria sin efecto el legado. ART. 716.— Lo dispuesto en el articulo 709 sobre las condiciones imposibles y (as contrarias d las leyes o buenas costumbres, rige igualmente en los casos del articulo 714. La afinidad entre el modo y la condicion se hecha tambien de ver en que ambos deben ser cumplidos, aunque en diferentes tiempos: si el modo es imposible, torpe t5 contra las leyes, se tiene por no puesto como sucede en las condiciones. La razon es identica en ambos casos, y asf esta dispuesto en las leyes 37 y 71, parrafos 1 y 2, tftulo 1, libro 35 del Digesto, y en la Novela 1, capftulo 1 al principio. Si quod prcecipitur, legitimum sit, aut si non illud aliqua lex prohibeat. CAPITULO X De la revocation 6 ineficacia de los testamentos
ART. 717.— Todo testamento es revocable a voluntad del testador hasta su muerte.
Arts. 718-719
-- 382 —
Garcia Goyena
La renuncia a este derecho de revocacion es nula, asi como la ciciusula en que el testador se obliga a no usarlo sino bajo ciertas palabras, clausulas 6 restricciones. Primer parrafo: Ambutatoria enim est voluntas defuncti usque ad supremum vitce exitum, ley 4, titulo 4, libro 34 del Digesto. "Cuando quisiere hasta el dia que muera," ley 25, titulo 1, Partida 6. Concuerdan todos los Codigos, menos los que admiten testamentos recfprocos o de hermandad; de estos, unos exigen consentimiento reciproco; otros se contentan con que se haga saber la revocacion: ye el articulo 557. Segundo parrafo: Es casi literal el 1683 de Ia Luisiana, consecuencia forzosa de la primera parte, y de la naturaleza misma del testamento, en que el testador no se obliga, ni puede obligarse a nadie ni a nada, nemo enim eam sibi potest legem dicere, ut a priori ei recedere non liceat, ley 22, libro 32 del Digesto. Par este articulo desaparece la Iey 22, titulo 1, Partida 6, que sin apoyo alguno en el Derecho Romano, ni razon alguna plausible, da tanta fuerza a la clausula. "Este mio testamento que agora fago, quiero que vala para siempre, 6 non quiero que vala otro testamento, que fuesse fallado, que oviesse fecho ante deste, nin despues:" segun la ley no se quebrantaria este testamento por otro posterior, si no revocaba sefialadamente el anterior: asf es que, a pesar de ser tan clara y precisa, los interpretes la han desvirtuado casi enteramente. Queda tambien derogada la abusiva practica de insertar en un testamento ciertas palabras como sacramentales, sin cuya repeticion en el posterior no se entienda derogado el anterior: Esto, sobre ser contrario a los principios de derecho, puede ser una espada de dos filos y ocasionar los mismos males que se quiere prevenir; Ia voluntad expresa 6 presunta del testador: he aqui la suprema ley en esta materia, ley 69, libro 32 del Digest°, y 5, titulo 33, Partida 6. El articulo 716 Austriaco es igual a la ley 22, titulo 1, Partida 6. ART. 718.—El testamento no puede ser revocado en todo ni en parte, sino con las solemnidades necesarias para testar. Queda desechada en parte la ley 27, titulo 23, libro 6 del 0:Wig°, segun la que bastaba la declaracion contraria ante tres testigos vel inter acta, seguida del trascurso de diez aims. Para la validez y fuerza de un acto no debe atenderse al silencio de su autor y curso ulterior del tiempo; ademas, nada es tan natural y equitativo como el que cada cosa se disuelva del mismo modo con que se formo; y las razones que hubo para exigir tantas solemnidades en la formation de los testamentos, militan igualmente en su revocacion: por estas consideraciones tampoco admito el articulo 1035 Frances en cuanto a la simple declaracion de cambio de voluntad hecha ante notarios. En este articulo se trata simple y generalmente de revocacion que, puede verificarse sin necesidad de hacer otro testamento, aunque no sea esto lo comun. "El acto par el que se revoca una disposicion testamentaria debe ser hecho en una de las formal prescritas para los testamentos y revestido de las mismas formalidades," articulo 1685 de la Luisiana. "Nadie puede revocar un testamento sino de la misma manera que puede testar," artfculos 387 Prusiano y 719 Austriaco, 745 y 909 Sardos y 668 de Vaud: siguen al 1035 Frances el 1039 Holandes y el 990 Napolitano. Ni en parte: porque no hemos admitido los codicilos. ART. 719.—El testamento anterior queda revocado de pleno derecho par el posterior perfecto, si el testador no expresa en este su voluntad de que aquel subsista en todo o en parte. El articulo 1036 Frances esta redactado en sentido contrario; si no se revoca expresamente el testamento anterior, subsistira en todo lo que no sea incompatible con el posterior. Conforme con el Frances el 912 Sardo, 1686 de la Luisiana y 991 Napolitano. Nuestro articulo mantiene Ia disposicion del Derecho Romano, y de la ley 21, titulo 1, Partida 6, porque el hecho solo de proceder a nuevo testamento induce naturalmente la presuncion de que el testador obra como si antes
Garcia Goyena
- 383 -
Arts. 720-721
no hubiera testado: quod ipsius etiam rei natura satis demostrat, dice Vinio, mimero 4, titulo 17, libro 2, Instituciones, y anade que es ociosa la clausula formularia de los notarios de que el testador revoca, anula y casa los testamentos anteriores. El articulo 668 de Vaud dice: "Todo testamento posterior revoca de derecho el testamento anterior." El 669: "Si el testament° posterior es declarado nulo, el anterior subsiste." El 713 Austriaco: "Un testament() posterior anula el primero en todas sus partes, si no contiene confirmacion del primero:" lo mismo el 572 Prusiano. Posterior perfecto: quod jure perfectum est, parrafo 2, titulo 17, libro 2, Instituciones; y ley 23, titulo 1, Partida 6; de consiguiente, si el posterior es nub°, subsiste el anterior: es una consecuencia del articulo anterior, admitida expresa o tacitamente en todos los Codigos, porque lo nulo no puede surtir efecto alguno. Pero, siendo perfecto, no es necesario que sea de la misma especie que el anterior, y bastard el menos solemne o privilegiado, pues que este por disposicion especial de derecho es tan perfecto, como lo es el solemne por derecho comun, ley 2, titulo 3, libro 28, y 36, parrafo ultimo, titulo 1, libro 29 del Digesto; ni empece que el testamento posterior haya sido hecho en, el extranjero, con arreglo a los articulos 585 y 586. Y quedara tambien revocado el testamento anterior cuando en el caso del articulo 572 resulte ineficaz el posterior, porque este en su principio fue como hecho en la forma prescrita por la ley. Qued6, pues, revocado el primer testamento, y se habria heredado por el segundo, si entonces hubiera muerto el testador; la ineficacia por un hecho posterior no puede resucitar un testamento muerto, y se habra de heredar ab intestato: asf lo hallamos por Derecho Romano en un caso identico, a saber, el testamento militar que dejaba de valer pasado un alio, ley 36, parrafo ultimo, titulo 1, libro 29, combinada con la 16, titulo 3, libro 28 del Digesto; y en el espfritu de estas y otras leyes Romanas, como la 16, del mismo titulo y Iibro, fue redactado el artfculo 1037 Frances, seguido por otros COdigos. ART. 720. - Sin embargo, el testamento recobra su fuerza, si el testador revoca despues el posterior, y declara expresamente ser su voluntad que valga el primero. Esta es la opinion de muchos autores respetables regnicolas y extranjeros, arguyendo de un caso parecido en Ia ley 11, parrafo 2, titulo 11, libro 38 del Digesto, y aun menos favorable que el de este articulo, si codicillis aut aliis litteris eodem testamento se mori velle declaraverit: aqui se trata de una declaracion hecha con todas las solemnidades del testamento. El articulo 723 Austriaco dice: "Si se revoca un testamento escrito posteriormente, el anterior vuelve a quedar en pie con taI que este redactado por escrito." En una nota a este articulo dice el redactor de la concordancia entre el Codigo Napoleon y los C6digos civiles extrangeros: "En Francia es una cuestion muy controvertida la de saber si un testament() anulado puede revivir por una declaracion expresa del testador, o si es necesario otro testamento. En todo caso, un testamento revocado nunca vuelve a ser valid° por la sola revocation del testamento posterior; es menester una declaracion formal:" nuestro articulo previene esta controversia, y exige la declaracion que no se lee en el Austriaco. ART. 721.- Toda disposicion testamentaria a titulo universal 6 particular, fundada en una causa falsa, quedarci sin efecto, si el interesado no probase que el testador tuvo, para hater la disposicion, otra causa tan atendible como la expresada. Por Derecho Romano la falsedad de la causa no viciaba la disposicion, a no ser que el heredero probase que el testador no lo habria hecho sabiendo que la causa era falsa, parrafo 31, titulo 20, libro 2, Instituciones, y la ley 72, parrafo 6, titulo 1, libro 35 del Digesto; tampoco la viciaba segun las leyes 20 y 21, titulo 9, Partida 6.
Arts. 722-724
Garcia Goyena
— 384 —
No debe parecer estrafia esta disposicion en las tiltimas voluntades, que son de lata y favorable interpretacion, cuando regia igualmente en las donaciones, que eran de extricto derecho, leyes 52 y 65, parrafo 2, titulo 6, libro 12 del Digesto. Y por cierto que la razon dada en la ley 65 es bien pueril y ridfcula, quia donari volui, quamvis (also mihi persuaserim; pues que precisamente se debe presumir que falta la voluntad, cuando resulta falsa la causa que la determinaba. No es menos frivola é impertinente la razon de la ley 72, parrafo 6, titulo 1, libro 35 del Digesto, quia ratio legandi legato non coceheret: yo digo que la razon 6 motivo de legar es la parte noble y decisiva del legado. Nosotros hemos rechazado la doctrina- Romana respecto de las donaciones, como se ye en los articulos 941 y 998, y debemos hacer lo mismo en las tiltimas voluntades, que son tambien actos de liberalidad. En este artfculo se halla decidido el caso de la ley 21, titulo 1, Partida 6, tomada de la 92, titulo 5, libro 28 del Digesto. Si uno hace segundo testamento é instituye heredero, expresando que lo hace por haber oido que habia muerto el instituido en el primer testamento, cuando realmente vive, subsistira la primera institution. En las leyes citadas este caso era una escepcion; en nuestro artfculo sera una consecuencia de la regla general. Si el interesado no probase. La presuncion esta contra el interesado; a el toca, pues, destruirla con la prueba en contrario. Variada la disposicion del Derecho Romano en la primera parte del articulo, era preciso variarla en cuanto a la obligacion de probar que, segue la citada ley 72, no incumbia al favorecido por causa falsa: hay, pues, consecuencia en el articulo, como la habia en Derecho Romano, aunque las disposiciones sean contrarias. El articulo 810 Sardo dice como el nuestro: "Toda disposicion a titulo universal 6 particular, fundada en una causa falsa, quedard sin efecto." El 811: "Si no resulta del testamento que la causa expresada ha sido la sola que ha determinado al testador, la disposicion producira efecto, aun cuando la causa resulte falsa: nuestro artfculo se apar ta mucho de este y evitard pleitos determinando cuando y por quien ha de hacerse la prueba. .
ART. 722.—La cicfusula por la que el testador prohibe impugnar su testamento no se extiende ct las demandas de nulidad por falta de solemnidades, ni d las de interpretacion de voluntad. El articulo 720 Austriaco dice: "Ni a su sinceridad ni a su interpretacion." El 757 Prusiano: "Las disposiciones por las cuales el testador impone ciertas cargas a los herederos 6 legatarios que impugnen el testamento, no comprenden las demandas de nulidad por causa de no autenticidad, 6 de verdad de las tiltimas voluntades." Ningun agravio hace al difunto el que aspira a poner en claro su verdadera voluntad por ]as reglas de la buena interpretacion y la autenticidad de su testamento. ART. 723.— Toda disposicion testamentaria serci ineficaz respecto del heredero 6 legatario que mueren antes que el testador, 6 antes que se cumpla /a condicion de que dependia la institution 6 legado. "Si fuesse bivo é se muriesse despues en ante clue el testador: : muriendo en ante que se cumpliesse la condition," leyes 34 y 35, titulo 9, Partida 6, y ley Unica, titulo 51, libro 6 del Cddigo, y las 4 y 5, titulo 2, libro 36 del Digesto. En las obligaciones condicionales sucede lo contrario, porque el que contrae, contrae para si y para sus herederos, eamque ipsam spew in hceredem transmittimus, parrafo 4, titulo 16, libro 3, Instituciones, y ley 14, titulo 11, Partida 5: en las tiltimas voluntades el testador se determina por el carilio 6 consideraciones personales del heredero 6 ]egatario. Artfculos 1039 y 1040 Franceses; 825 y 830 Sardos, y lo misrno en todos los Oadigos: ye el articulo 620, parrafo Ultimo. ART. 724. —Ademas de quedar sin objeto el legado en los casos expresados en el capitulo VIII de este titulo, to queda tambien cuando la cosa perece totalrnente en vida del testador, 6 despues si el legado es de cosa especifica.
Garcia Goyena
--- 385 --
Arts. 725-728
Entiendese haber perecido la cosa legada, no solo cuando ha desaparecido 6 quedado fuera del comercio human°, sino cuando el testador hizo de ella una nueva especie, de modo que no pueda reducirse a su anterior estado. Lana legata, vestem, qua. ex ea facta sit, deberi non placet. Sed, et materia legata, navis, armariumve ex ea factum, non vindicetur. Nave autem legata dissoluta, neque materia, neque navis debetur. Massa autem legata, scyphi ex ea facti exigi possunt. Ley 88, libro 32 del Digesto, y lo mismo en la 42, titulo 9, Partida 6. Aunque nosotros no hayamos adoptado rigorosamente en el articulo 424 la doctrina Romana sobre la especificacion, ha parecido conveniente seguirla en la materia de legados como conforme a la voluntad del testador. El articulo 827 Sardo dice: "Si el testador ha trasformado la cosa legada en otra, de modo que haya Perdido su forma anterior y su primera denomination." Perece totalmente: Tengase presente lo expuesto en el articulo 699, sobre las palabras en el estado que tenga. Si el legado se componia de dos cosas, una principal y otra accesoria, la perdida de aquella hacia ineficaz el legado en cuanto esta, parrafo 17, titulo 20, libro 2, Instituciones, y ley 42, titulo 9, Partida 6. Pero en esto debe atenderse mucho a las circunstancias particulares de cada caso, y resolverlo por la sencillez y equidad que no abundaban en Derecho Romano, cuando el legado de un tiro de cuatro caballos quedaba sin efecto por la muerte de uno solo de ellos, si el testador no le habia reemplazado por otro, ley 65, parrafo 1, libro 31 del Digesto. ART. 725. — FinaImente, quedan ineficaces las disposiciones testamentarias por incapacidad 6 indignidad en los casos expresados en el capitulo IV de este titulo. En este caso entraran los sustitutos, o los herederos ab intestato, o habra lugar al derecho de acrecer segun la diversidad de casos. CAPITULO XI
De los albaceas 6 testamentarios ART. 726.— El testador puede nombrar uno 6 mas albaceas. Concuerda con las leyes 1 y 3, titulo 10, Partida 6, articulo 1025 Frances, 889 Sardo; y es general en todos los Codigos. ART. 727. — No puede ser albacea el que no puede obligarse.
La .muger casada puede serlo con la licencia de su marido. Conforme con los 1028 y 1029 Franceses, 890 y 891 Sardos, 983 y 984 Napolitanos, 1656 y 1657 de la Luisiana. El 1053 Holandes excluye absolutamente a las mugeres casadas. Segun la ordenanza Prusiana de 19 de mayo de 1804 no pueden serlo las mugeres, casadas ni solteras. La ley 8, titulo 5, libro 3 del Fuero Real, disponia lo mismo; pero no estaba en observancia. El albaceazgo viene a ser un mandato, y el que lo acepta contrae obligaciones, como la rendition de cuentas, la indemnizacion de los datios y perjuicios causados por su malicia d negligencia. Como esta especie de mandato es tan seria y solemne en si misma, y como su ejercicio no comienza sino despues de la muerte del mandante, nos desviamos de lo dispuesto en el articulo 1608 y exigimos la previa licencia del marido; asf quedart' obligada la muger, y mas asegurado el cumplimiento de las tiltimas voluntades. ART. 728.—Las facultades de los albaceas seran las que designe el testador con arreglo a las leyes. Existiendo herederos forzosos no podrd el testador autorizar d los albaceas que se apoderen de sus bienes; mas, pare egecutarlo, sera siempre necesaria la herederos de ellos, sea necesaria la intervention 6 citation en forma de los albaceas. 14
Art, 729
—386--
Garcia Gayena
A falta de herederos forzosos podrci el testador autorizar a los albaceas para que se apoderen de sus bienes; mas, para egecutarlo, sera siempre necesaria/a intervencion 6 citacion en forma de los herederos. Sercin las que designe. Leyes 1, y 3, titulo 10, Partida 6. Con arreglo k las leyes. "Magtier el testador defendiere sefialadamente que ninguna ley, ni ningun derecho non pudiesse contrastar, nin embargar Ia manda, con todo esso, si la fiziese contra derecho, 6 como non deviere, en alguna manera, non valdra," ley 32; tftulo 9, Partida 6. Nemo potest in testamento suo cavere ne leges in testamento suo locum habeant, ley 55, libro 31 del Digesto. Existiendo herederos forzosos. La legitima es sagrada a indeoendiente de la voluntad del testador; recibirla de mano de un extrafio, seria degradarla. Pero como en algun caso podra el testador tener justos temores, se le permite el tinico medio posible y decoroso para tranquilizarse. El articulo 900 no pugna con lo que aqui se dispone: la simple facultad de hacer la partition cometida a un tercero, no impedira que los herederos forzosos se apoderen entretanto de los bienes. A falta, etc. El testador es completamente libre en este caso, pero no puede mandar 6 prohibir lo que convide a delinquir; y convidaria a esto la absoluta exclusion del heredero, a quien, segun el articulo 737, deben dar cuenta los albaceas. Citation en forma: segun se establezca para este efecto en el COdigo de procedimientos civiles. ART. 729. No habiendo el testador designado especialmente las facultades de los albaceas, serdn las siguientes: Disponer y pagar los sufragios y funeral del testador con arreglo a lo ordenado por este, y en su defecto segun la costumbre del pueblo. Pagar los legados que consistan en sunzas de dinero, haciendolo saber al heredero y no contradiciendolo este. Vigilar sobre 7a ejecucion de todo lo demas ordenado en el testamento, y sostener, siendo justo, su validez en juicio 6 fuera de el. Poco 6 casi nada es lo que se encuentra en Derecho Romano sobre albaceas o ejecutores testamentarios: el cumplimiento de las filtimas voluntades corria cargo del heredero, que, aim entre nosotros, es ejecutor legitimo. Sin embargo, en la Novela 18 del Emperador Leon, en Ia ley 28, parrafo 1, titulo 2, libro 1 del C6digo, en la 7, tftulo 3, libro 35 del Digesto y en alguna otra, se encuentran pruebas de que no les era desconocido este encargo, al menos para cosas especiales. El Fuero Real, titulo 5, libro 3, Ia Partida 6, tftulo 10 y casi todos los Fueros provinciales, tratan expresamente de albaceas testamentarios 6 cabezaleros, cuyo uso tal vez se habia generalizado por el Derecho Can6nico. A pesar de todo, la legislacion se encuentra obscura y diminuta en este punto de uso tan general como el mismo testamento, pues no hay uno sin nombramiento de albaceas. Cuciles son por punto general las facultades de los albaceas en el estado actual de nuestra legislacion? Yo dificulto que pueda nadie dar una respuesta clara y precisa. La ley 2, titulo 10, Partida 6, dice: que "ban poderio de entregar é de dar las mandas en la manera que los fazedores de los testamentos lo ordenaren. E pueden procurar demandar las cosas de que fueren fechas." Despues de esta disposition general viene la ley 4, que parece limitarla a solos cuatro casos; el primer° cuando la manda es para obras de piedad 6 misericordia: en todos los otros el legatario solo puede demandar al heredero. Hasta los Codigos modernos aparecen diminutos y confusos: el Sardo, que en su capitulo 8, tftulo 2, libro 3, se extiende mas que los otros, ha adelantado poco en claridad, y tal vez no podamos lisonjearnos de haberla conseguido. Disponer. Asf esta recibido en la practica, y parece razonable, porque es lo que mas de cerca atarie é interesa al testador.
Garcia Gayena
— 387 —
Arts. 730.732
Pagar los legados. Asf lo disponia en todos la citada ley 2, titulo 10, Partida 6: los COdigos modernos se chien a los legados de dinero. El de la Luisiana, artfculo 1661, dice: "Pagar las deudas, y los legados de sumas de dinero." El Frances seguido por otros viene a decir lo mismo respecto de los legados en el artfculo 1031. "A falta de dinero suficiente para pagar los legados;" y se repite en el 901 Sardo, aunque el anterior 900 habla en general de legados. En los de cosas determinadas, como que su dominio pasa al legatario desde que muere el testador, no es necesaria la intervencion inmediata del albacea. Haciendolo saber. Se ha tornado esto del articulo 900 Sardo: supongamos que el heredero puede oponer la compensacion; iconic) privarle de este beneficio? De todos modos, si el heredero hace ver al albacea que ha pagado, cesa el encargo de este respecto a los legados. Vigilar. Esta es obligacion general y esencial de todo albacea; puede, pues, debe intervenir para remover todas las dificultades que contra la ejecucion susciten los misrnos herederos, o un extralio. ART. 730. — En el caso del articulo anterior, si no hubiere en la herencia dinero bastante para el pago de funerales y legados, y los herederos no lo aprontasen de lo suyo, promoveran los albaceas la yenta de los bienes muebles, y, no alcanzando estos, la de los inmuebles con intervencion de los herederos. Si alguno de los herederos tuviere tutor 6 curador, se hallare ausente, 6 fuere corporacion 6 establecimiento pUblico, la yenta de los inmuebles se hard con las solemnidades que prescriben las leyes para tales casos. La primera parte de este articulo se halla en el 1031 Frances, en el 901 Sardo y en casi todos los Codigos modernos; es una medida de necesidad, y se guarda el mismo Orden que en otros casos analogos. La segunda parte es del articulo 902 Sardo, que en rigor podria suprimirse aquf, por ser una disposicion general para todos los casos de enagenacion de inmuebles de las tales personas 6 establecimientos. ART. 731. — Los albaceas no podran, so pretest° de pago de legados y funerales, proceder al inventario de los bienes del difunto contra la voluntad de los herederos. Los articulos 1031 Frances, 896 Sardo, y casi todos los COdigos modernos, imponen a los albaceas, sin distincion de casos, la obligacion de hacer inventario, y, en ocasiones, la de hacer poner los sellos. Esto ultimo no ha sido adoptado en el Codigo para ningun caso; y, sin embargo, como que es medida de precaucion, podra pedirse al Juez, y acordarse por .este, cuando se estime conveniente. Lo del inventario, como disposicion general y sin haberlo ordenado el testador (pues en esta hipotesis hablan ya los articulos) parece siempre gravoso por los gastos, y mas de una vez odiosos por la publicidad que se da a la fortuna privada, o al estado economic° de la familia. En todos los testamentos se hace nombramiento de albaceas; habria pues tantos inventarios como testamentos. Asi es que en la practica los albaceas universales eran los solos obligados a hacer inventario. ART. 732.—Se procedera d la formacion de inventario siempre que el testador to hubiere ordenado, o los herederos lo consintieren. Si alguno de los herederos no tuviere la libre administration de sus bienes, 6 fuere alguna corporacion 6 establecimiento publico, debercin los albaceas ponerlo inmediatamente en conocimiento del padre, tutor, curador 6 administrador, y halldndose estos fuera del domicilio del difunto, darcin principio a la formacion del.
Si el heredero, libre en la administration de sus bienes se hallare ausente, bastard darle noticia. Hallandose presente el interesado, bien lo sea en nombre propio 6 en representacion agena, bastard darle noticia: hallandose ausente, sera de cargo de los
Arts. 733-737
— 388 —
Garcia Goyena
albaceas proveer entretanto a la custodia y buena administracion de los bienes. De todos modos, aunque se dice que los albaceas darin principio a la formacion, sera con sujecion a la referencia del articulo 734, y a lo demas que sobre esto se disponga en el COdigo de procedimientos civiles, por ejemplo, el rainier° y forma de las citaciones. ART. 733. —Debenin tambien los albaceas recibir inventario, siempre que el testador les hubiere encargado la inversion 6 distribucion de toda 6 parte de la herencia en alguna fundacion zi objetos piadosos, 6 de pziblica utilidad, permitidos por las leyes. En este caso la enagenacion de los bienes, siendo necesaria, se hard en subasta pziblica y judicial. Sin el inventario seria imposible en estos casos la dacion de cuentas, de la que nunca pueden eximirse los albaceas. Permitido por las leyes: ye los articulos 33, 559, parrafo 2, 607, mimero 4, y 609, parrafo 2. Se hard en subasta: para evitar colusiones de parte de los albaceas, que la voluntad del testador sea cumplida con mayor plenitud, y porque la fundacion objetos de que se trata, son reputados menores y tienen interes en que la enagenacion se haga en subasta pilblica y judicial. "Tal vendida como esta debe ser fecha en almoneda, porque non se pueda y fazer ningund engano." Ley 62, titulo 18, Partida 3. El artfculo 902 Sardo pace una distincion que no se ha tenido por conveniente adoptar. Deben tambien los albaceas hacer inventario en el caso del articulo 865. ART. 734.—En todos los casos de los articulos anteriores se observant en la formacion del inventario lo dispuesto en la seccion V, capitulo 1, titulo 1-11 de este libro. Los motivos son los mismos, y asi lo dispone el artfculo 898 Sardo. El albacea debe cumplir su encargo en el terming seiialado por ART. 735. el testador, con tal que no exceda de un si el testador no lo serialo, tendril el termino de un alio a contar desde la muerte de aquel. "Fasta aquel tiempo que el finado mand6 en su testamento, E si el non semlare dia nin tiempo: : a. lo mas tarde, fasta un alio." Segun los articulos 1026 y 1031 Franceses nunca puede pasar de un alio; y ha parecido prudente adoptar su limitacion, porque basta aquel termino, y esto servird de estfmulo a los albaceas para ejecutar la Ultima voluntad del difunto. ART. 736.— Cuando son dos 6 mas los albaceas, y no pueden 6 no quieren intervenir todos, valdra to que haga el menor nzimero, aunque sea uno solo. "Si todos non pueden y ser, 6 no quieren, lo que fizieren los dos, 6 el uno, deve valer magiier los otros non se acierten y," ley 6, tftulo 10, Partida 6; articulos 1036 Frances y 906 Sardo: la incuria o imposibilidad de unos no debe impedir el cumplimiento de la voluntad del testador, mientras haya un albacea habil y activo. ART. 737. —Los albaceas deben dar cuenta de su encargo d los herederos. Si fueren universales para la inversion 6 distribucion de todos los bienes en los casos permitidos por derecho, las dardn al juez. Toda disposicion del testador contraria a este articulo semi nula. En el primer caso los herederos son los iinicos 6 principales interesados: en el segundo, lo es el pUblico. La ley 5, tftulo 10, Partida 6, aun en el caso en que declara al obispo ejecutor legitimo de las mandas para redencion de cautivos, le sujeta a dar cuentas por si 6 por otro al juez ordinario. El articulo 1031 Frances dice generalmente que deberan dar cuenta de su gestion. Todo mandatario 6 administrador tiene obligacion de dar cuentas, y nunca
Garcia Goyena
I
— 389 —
Arts, 738-740
puede dispensarse la de las futuras, porque seria invitar 6 dar ocasion a pecar; y por lo mismo sera nula tambien la dispensa de hacer inventario. En el artIculo 1065 Holandes se hace espresion de las dos cosas: "'coda disposicion por la que el testador haya ordenado que el ejecutor testamentario quede dispensado de hacer inventario, 6 dar cuentas, es nula de pleno derecho." ART. 738.— El albacea no puede delegar sin expresa autorizacion del testador, y su encargo espira por la muerte, imposibilidad, justa causa 6 rentocion despues de aceptado, y por el lapso del termino senalado por el testador, 6 por la ley.
Los articulos 1032 Frances y 905 Sardo, copiados en otros Codigos, se cifien a decir: "Los poderes 6 atribuciones del ejecutor testamentario no pasan a sus herederos." El 1069 Holandes dice que pueden ser destituidos por las mismas causas que los tutores. Este artIculo y el siguiente son consecuencias naturales de la indole del albaceazgo, que es un verdadero mandato, 6 encargo de confianza, que hace el testador. ' El artIculo 557 Prusiano lo espresa, aunque sin necesidad; "La institution del ejecutor testamentario participa de la naturaleza del.-mandato": y el 816 Austriaco llama al ejecutor "mandatario." No es delegable, porque es un encargo de pura confianza, y el testador se decide a hacerlo por las circunstancias personalfsimas del nombrado: certi hominis fidem elegit, se dice del mandato en la ley 57, titulo 1, libro 17 del Digesto. Creo no obstante que podra desemperiar por otro y bajo su responsabilidad algunos actos de su encargo, cuando no pueda hacerlo por si mismo, pues que esto cede en beneficio de la ejecucion, y no repugna a la voluntad del difunto, como la delegacion Integra de su encargo a facultades. Rogron en su comentario al artIculo 1032 Frances, cita un fallo del tribunal de Casacion que parece favorable a la delegacion Integra; y por el contrario, Febrero, capftulo 5, parrafo 13, ntimero 198, refiridndose a una disposition canonica, afirma que la espresa autorizacion del testador bastard en todos cases para delegar. i En suma: el artIculo prohibe la delegacion Integra y absoluta, no la parcial, aunque en el mandato, segun el artIculo 1612, esta permitida la primera: pero alli se trata de un mandante vivo, que puede impedir la delegacion y revocar los poderes; aqui se trata de un mandato, cuya gestion no comienza sino despues de la muerte del mandante. ART. 739.— El cargo de albacea es gratuito y voluntario; pero, una vez aceptado, pasa a ser obligatorio, si no sobreviniere escusa admisible al prudente arbitrio del juez.
Mandatum non suscipere cuilibet liberum est; susceptum autem consummandum est, nisi justa causa intercesserit:: mandaturn, nisi gratuiturn sit, in aliam formam negotii cadit, parrafos 11 y 13, titulo 27, libro 3, Institutions. Segun los articulos 1676, y siguientes del C6digo de la Luisiana, los albaceas tienen un tanto de comision, cuando el testador no les hizo algun legado u otra ventaja por esta razon. El 1068 Holandes to declara gratuito, y se contradice, pues autoriza a los albaceas para reclamar honorarios, si no se les dej6 algun legado remuneratorio. Febrero, capftulo 5, parrafo 13, ntimero 206, trata esta cuestion tan debatida y resuelta en opuestos sentidos por nuestros autores. Su opinion es que el encargo debe ser gratuito, aunque el albacea sea oficial que viva de su trabajo, y aunque la comision haya de durar mucho tiempo con cargo de administracion: en seguida pone algunas escepciones: en la letra y espfritu de nuestro articulo no cabe otra que la voluntad espresa del testador, cuando sefial6 honorario, 6 remuneration cierta 6 incierta, pues que esto mismo tiene lugar en el mandato sin degenerar por eso de su naturaleza. ART. 740.—Si el testador leg6 d senalo conjuntamente a los albaceas alguna retribucion, la parte de los que no admitan el cargo acrecerd a los que lo admitan.
Arts. 741-742
Garcia Goyena
— 390 —
Vease el articulo 618. El que no corresponde a la confianza del testador se hace indigno de su liberalidad. El legatario no puede admitir el legado sin sus cargas y obligaciones; y aqui hay, por lo menos ticitamente, la de admitir el encargo. El albacea negligente 6 malicioso no debe ser de mejor condition que el que tiene la franqueza de no aceptar: asi estaba dispuesto en la ley 8, titulo 10, Partida 6, respecto de los testamentarios 6 albaceas: la Novela 1, capitulo parrafo 1, y vers his omnibus, establecia lo mismo contra todos los (herederos fideicomisarios o legatarios) que amonestados por el juez no cumplian dentro de un aiio lo dispuesto por el testador; es digno de leerse el final de dicho capitulo donde se escusa la dureza aparente de esta ley. El articulo es una consecuencia de lo dispuesto sobre el derecho de acrecer en la Seccion segunda, capitulo 1, titulo 3 de este libro. ART. 741. — Los gastos hechos por los albaceas para el desemperio de su cargo les serdn abonados de la masa de la herencia. Articulo 1034 Frances, y 907 Sardo, comunes a todos los Codigos, como consecuencia natural y forzosa del mandato; y podran tambien pedir que, durante el encargo, se les suministre lo necesario para su desempefio, pues el mandatario no esta obligado a anticipar los gastos de lo suyo, ley 12, parrafo 17, titulo 1, libro 17 del Digesto: ye los articulos 1618 y 1619.
TITULO II
")
DE LAS HERENCIAS SIN TESTAMENTO Se ha adoptado este epigrafe 6 denomination, que es el del titulo 13, Partida 6, prefiriendolo al de sucesiones intestadas d legitimas. La palabra sucesion es muy vaga, y tanto que en el Diccionario de la lengua no tiene el sentido o signification de herencia; ni lo tiene en ninguno de nuestros Codigos: el titulo 2, libro 4 del Fuero Juzgo, en la version castellana, dice: "De los herederos": el Fuero Real, libro 3, titulo 6, lo siguiente "De las herencias" y la misma palabra se usa en el titulo 2, libro 10 de la Novisima Recopilacion. La calificacion intestada, ab intestato, no cuadra bien a las cosas, y si a las personas: la de legitima puede aplicarse tambien a Ia testamentaria, pues como se dice en la ley 13, titulo 16 del Digesto, lege obvenire hereditatem non impropie
quis dixerit et earn gum ex testament° defertur quia lege:: testamentarice hereditates confirmantur. CAPITULO PRIMERO Disposiciones generates
A falta de herederos testamentarios, la ley defiere la herencia en ART. 742. los terminos que mas adelante se espresardn a los parientes legitimos y naturales del difunto, al viudo 6 viuda y at Estado. La disposicion de Ia ley solo tiene lugar cuando falta la del hombre. Los bienes no pueden quedar en la incertidumbre 6 abandono; la ley los defiere los que se presume por el Orden regular de los afectos humanos que los habria deferido el difunto, si hubiera podido espresar su voluntad: cuando no cabe esta presuncion por Ia lejania de parentesco, se defieren al Estado, que es el representante de todos y el duetio de todas las cosas que no lo tienen. Quamdiu potent ex testament° adiri hereditas, ab intestato non defertur, ley 39, titulo 2, libro 29 del Digesto: lo mismo se lee en el proemio del titulo 13, Partida 6. (1) Vtase el ap&Idice namero 10.
Garcia Goyena
— 39i —
Art. 743
En la primera parte del articulo estan conformes todos los Codigos modernos; sin embargo, el de Austria, articulo 533, admite la sucesion a virtud de un pacto matrimonial; el de Baviera, articulo 35, libro 3, capitulo 4, admite el mismo pacto a favor del cOnyuge sobreviviente; y en nuestras provincias de Fueros se arreglaban comunmente las sucesiones por capitulaciones matrimoniales que participaban de la naturaleza de contratos y de tiltimas voluntades.
ART. 743. — Lo dispuesto en el articulo anterior tiene lugar: 1.° Cuando uno muere sin testamento 6 con testamento nulo, 6 con testamento que perdi6 despues su fuerza, aunque al principio fuere vdlido. 2.° Cuando el testamento no contiene institucion de heredero en todo 6 en alguna parte de los bienes. 3° Cuando falta la condicion puesta d la institucion de heredero, 6 este muere antes que el testador, 6 repudia la herencia sin tener sustituto, y sin que haya lugar al derecho de acrecer con arreglo a to dispuesto en la section 2, capitulo 1 del atulo siguiente. 4.° Cuando el heredero instituido es incapaz 6 indigno de heredar. La ley 1, titulo 13, Partida 6, conforme con el Derecho Romano, pone cuatro casos de intestado, que vienen a estar comprendidos en nuestro mimero 1, y en la renuncia del ntimero 3; pero los de sobrevivir el testador al heredero y faltar la condicion, bajo Ia que fire este instituido, son tambien corrientes en uno y otro Derecho: ye el articulo 723. La falta de institucion de herederos no solo abria la sucesion ab intestato segun el Derecho Romano y Patrio de las Partidas, sino que anulaba absolutamente el testamento, aun en cuanto a las mandas; por las leyes recopiladas 1, titulo 18, y 8, titulo 6, libro 10, subsisten estas y las mejoras; pero se hereda ab intestato, y lo mismo sucede en el caso segundo del numero 2; por manera que en todos ellos se conserva la legislation actual. Sobre el caso del mimero 4 habia variedad en el Derecho Romano, como puede verse en todo el titulo 9, libro 34 del Digesto, aunque por punto general lo dejado al indigno se aplicaba al Fisco, y en algun caso lo dejado al incapaz: to mismo se dispone en las leyes 13 y siguientes, titulo 7, Partida 6, yen la recopilada 11, tftulo 20, libro 10. Pero como Ia confiscation vaya justamente desapareciendo de todos los paises ilustrados, camp ha desaparecido entre nosotros por la Constitution, parece necesario que el incapaz e indigno se tengan por no instituidos y sucedan los herederos legitirnos en falta de sustitutos, y cuando no haya lugar al derecho de acrecer. Este articulo tiene relacion con el 623 que habla de herencias por testamento: aqui y en el 745 se establece que Ia capacidad o indignidad del heredero testamentario abren Ia sucesion ab intestato. Pero como aquellos vicias pueden tener lugar en ambas sucesiones 6 herencias, se da entrada en el 623 al derecho de representacion (cuando por las leyes debe tenerlo) para no perjudicar a Los hijos inocentes: en el caso de este articulo hay las mismas razones de equidad que en el del 623, pero con los diferentes efectos que noto al fin de este comentario. Combinados asf los dos articulos presentan mayor claridad, sencillez y fijeza que todos los otros Codigos. He notado ya la variedad y dureza del Derecho Romano y del nuestro en esta materia. El Codigo Bavaro, articulo 2, capitulo 1, libro 3, aplica al Fisco todas las herencias deferidas a los indignos, y lo mismo se inhere del Austriaco en su articulo 541. Los otros COdigos no espresan que deba hacerse de la herencia deferida al indigno, y solo hablan del caso en que tenga hijos. El Codigo Frances en su articulo 730 se espresa asf: "Los hijos del indigno que vienen a Ia herencia por su propio derecho (de leur chef) y sin el auxilio de la representacion, no son escluidos por la falta de su padre; pero este no puede
Art. 744
— 392 ---
Garcia Goyena
en caso alguno reclamar sobre los bienes de esta herencia el usufructo que la ley concede a los padres y a las madres en los bienes de sus hijos." Sobre el articulo Frances no encuentro otro motivo ni observation que la siguiente del tribuno Simeon, en el discurso 54. "Las faltas son personales. La indignidad del padre no dafiard a sus hijos si pueden heredar por su propio derecho y sin representar en la herencia su odiosa cabeza 6 persona." Segun este articulo Frances, los hijos del indigno, viviendo este, solo heredan a los abuelos a falta de otros descendientes, porque habiendolos necesitarian los primeros del auxilio de la representacion que se les deniega. En la obra titulada "Concordancia entre los Codigos civiles extranjeros y el de Napoleon" se dice, que el articulo 730 ha sido copiado en el 653 Napolitano, en el 967 del de la Luisiana, en el 516 del de Vaud, en el 887 del Holandes, y en el 922 del Sardo. Yo encuentro inoportuna, 6 por lo menos manca la cita y concordancia del 122 Sardo que, tratando de as sucesiones ab intestato, dice: "Los incapaces 6 indignos de recibir por testamento por las causas espresadas en el capitulo de la incapacidad de disponer y recibir por testamento serail tambien incapaces é indignos de suceder ab intestato." "Los hijos y descendientes del indigno por las causas dichas no son escluidos por la culpa de su padre, aunque viva, cuando vengan a la herencia por razon propia; pero, si no pudiesen heredar sino por representacion, tendran derecho la sola porcion legftima que habria correspondido al indigno;" y en esto y en privar del usufructo al padre, se refiere a los artfculos 711 y 741 que disponen lo mismo en las herencias por testamento. Los 516 y 586 de Vaud estan conformes con los tres artfculos Sardos: de consiguiente la cita y concordancia adolecen de la misma inexactitud respecto de ellos. En restimen, el C6digo Frances niega a los hijos del incapaz 6 indigno el derecho de representacion, y esto se aviene mal con el pasage del citado discurso 54. Pero no estoy conforme con el articulo 122 Sardo, en cuanto solo concede a los hijos y descendientes del indigno en las herencias sin testamento la porcion legftima que habria correspondido al mismo, entendiendose esto de la legftima rigorosa. En el caso de nuestro articulo 623, que es el mismo del 741 Sardo, hay una voluntad espresa del testador contra el desheredado, hay heredero 6 herederos testamentarios: de consiguiente, no puede heredarse ab intestato, y harto se favorece a los hijos del desheredado con darles el derecho que se da en el artfculo 645 0 heredero forzoso a quien por cualquier tftulo se deja menos de is legftima. En el caso de sucesion intestada no hay nada de esto; y la ley, que escluye al indigno 6 incapaz, no Ilena enteramente su equitativo objeto si no concede a los hijos 6 descendientes el derecho de representacion con arreglo a los articulos 755 y 763.
En las herencias no se atiende at tronco 6 linea de que proceden ART. 744. los bienes del dif unto ni d la distinta naturaleza de estos. Conforme con el 732 Frances, 655 Napolitano, 519 de Vaud, 896 Holandes y 881 de la Luisiana. El 946 Sardo dice: "La ley arregla Ia sucesion por la proximidad de parentesco, sin miramiento a la prerogativa de la linea ni al origen de los bienes, sino en la manera y casos especialmente previstos." El Bavaro, capitulo 12, libro 3, niimero 5, al tratar de los ascendientes: No se atiende al origen de los bienes que componen la herencia." En gracia de la brevedad reproduzco lo que en el apendice, ntimero 10, digo sobre este punto por lo tocante al Derecho Romano y Patrio, esponiendo los motivos para rechazar Ia troncalidad que son los mismos de este articulo: ye tambien el 769.
Garcia doyena
— 393 —
Arts. 745-749
ART. 745.— Lo dispuesto en el capitulo 4 del titulo anterior sobre incapacidad 6 indignidad para recibir por testamento, obra respectivamente en las herencias intestadas. Esceptzianse de esta regla los comprendidos en los articulos 612 y 613. Ve to espuesto al mimero 4 del artfculo 743 y en el 623. Esceptzianse, etc.: Podian muy bien haberse omitido estas dos escepciones, pues de los articulos citados aparece que la prohibicion contenida en ellos solo puede tener aplicacion a los testamentos. SECCION PRIMERA DE LAS LINEAS Y GRADOS DE PARENTESCO ART. 746.— Las herencias sin testamento se rigen por lineas, grados y representacion El parentesco se mide por lineas, y estas por grados.
ART. 747.—La lfnea es recta xi oblicua. Se llama recta la serie de personas que descienden unas de otras. Oblicua, la de las personas que sin descender unas de otras vienen de un mismo tronco. ART. 748. —La distancia de los parientes entre si se mide por grados. El Codigo Frances trata sobre el contenido de estos articulos en los suyos 735 al 738, adoptados, como no podia menos de serlo, en los 656 al 658 Napolitanos, 886 al 888 de la Luisiana, 520 al 523 de Vaud, 346 al 349 Holandeses, 917 al 921 Sardos. La ley 2, tftulo 13, Partida 6, dice: "Tres grados 6 lfneas son de parentesco," confundiendo grados y La 2, titulo 6, Partida 4, con su arbol genealogic° esplica mas esta materia y define la lfnea en sustancia como la defini6 Heinecio una serie de personas que descienden de un comun tronco. La espresion "cotno cadena" que usa dicha ley es muy propia 6 ingeniosa; la lima es la cadena; los grados on los eslabones. Se 'lira que esto huele a escuela 6 instituciones; el 06digo Frances huele mil veces mas, y peca de difuso y confuso al mismo tiempo.
Gradus dicti sunt a similitudine scalarum locorumve proclivium quos ita ingredimur ut a proximo in proximum, id est, in eum qui cuasi ex eo nascitur transeam-us, ley 10, parrafo 10, titulo 10, libro 38 del Digesto. No puede darse cosa mas difusa y pesada que la mencionada ley 10 Romana, pues .ella solo ocupa cinco veces mas espacio que las nueve que le preceden y forman juntas el tftulo 10. En ella se enumeran una por una todas las personas que componen cada uno de los siete grados de parentesco a que se litnita: el titulo 1, libro 4 del Fuero juzgo, la ha copiado en las siete leyes de que consta, y da la razon siguiente de limitarse at grado septimo, quia ulterius per rerum naturam, nec nomina inveniri, nec vita succedentibus propagari potest; razon que no se encuentra en la ley Romana. ART. 749. — En todas las ?Incas hay tantos grados cuantas son las personas, descontada la del tronco. En la recta se sube zinicamente hasta el tronco; asi el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo, tres del bisabuelo. En la colateral se sube hasta el tronco comun, y despues se baja hasta la persona con quien se quiere hacer la computation. El hermano dista dos grados del hermano; tres del tio, hermano de su padre 6 madre; cuatro del primo hermano, y asi en adelante. El C6digo Frances emplea en esto los articulos 737 y 738: en el prirnero habla de la lfnea recta; en el segundo de Ia oblicua: en ambos pone ejemplos y cuenta por generaciones. Yo no encuentro diferencia real sobre esto en una y otra Linea,
Arts. 750-751
394
-
Garcia Goyena
para hablar separadamente de las dos: la prolijidad produce las mas veces confusion. Heinecio es mas sencillo; establece una misma regla de computacion civil para ambas lfneas; pero usa de la palabra "generaciones." Esto es conforme al Derecho Romano, libro 38, tftulo 10 de gradibus, ley 10, parrafo 9, aunque no se usa de la palabra material generationes; en el parrafo 7, titulo 6, libro 3, Instituciones, se dice, semper generata persona gradum adjicit. Y en efecto, la palabra "generacion" no da una idea tan clara y precisa como la palabra "persona". Tratandose, par ejemplo, de padre é hijo, nadie puede engafiarse por nuestro artfculo, pues que no vera sino dos personas, y, quitada una, queda un grade: por la palabra "generacion" podria engadarse, porque al fin el padre mismo no representa otra generacion? Voet, libro 23, tftulo 2, ntimero 29, hace sinonimas las dos palabras; tot nempe gradus esse quot sunt generationes, seu quot sunt personce, dempto stipite. En el artfculo se ha seguido a la ley 2, tftulo 6, Partida 4. "Cuantas son las personas, quitada una, tantos son los grados entre ellas;" pero se ha dejado la distincion puramente nominal que hace entre la Linea recta y la colateral, igual y desigual. El Fuero Juzgo, libro 4, tftulo 1 de gradibus, ni define el grado, ni habla de su computacion por personas ci generaciones; pero coloca hasta el septimo grado las personas contenidas en cada uno, como lo habia hecho la ley 10, titulo 10, libro 38 del Digester y de consiguiente admite la computacion Roxnana. ART. 750. - La computacion de que trata el articulo anterior rige en todas las materias, escepto las que tengan relation con los impedimentos del matrimonio. Conviene el lenguaje absoluto y decisivo del artfculo Para evitar toda duda cuestion, como la habia antes en el retracto: se enuncia una verdad y 1a que abunda no dana. Por Derecho Romano se reconoce tinicamente la computacion civil en ambas materias, pues que la de impedimentos para el matrimonio se regia, como la de herencia, por las leyes civiles; libro 1, titulo 10, Instituciones. Lo mismo se observa en el Fuero Juzgo: los principes establecian y dispensaban los impedimentos para el matrimonio: la computacion civil regia esclusivamente en ambas materias; hasta el sesto grado en las matrimoniales; hasta el septimo inclusive en las herencias: leyes 2, tftulo 1, 1, titulo 2, 1, titulo 5, libro 3 y todas las siete leyes del titulo 1, libro 4. En el siglo XM, epoca del Fuero Real, el sacramento habia absorvido enteramente al contrato: los impedimentos y juicios sobre el matrimonio habian pasado a la autoridad eclesiastica, como se ye en la ley 7, tftulo 1, libro 3, de consiguiente se observaba en ellos la computacion canOnica, hija tal vez de un error en la Linea oblicua, y a no dudar funesta por su escesiva latitud. En las Partidas (obra tambien del autor del Fuero Real) se halla consignada mas estensamente la misma doctrina en todos los diez primeros tftulos de la Partida 4; en la ley 2, del tftulo 6, se explican las diferencias de la computacion civil y candnica sobre la linea colateral; y en la tres se ariade: "E la razon porque cuenta el Fuero seglat los grados de parentesco de una guisa a de otro la Eglesia, es esta: porque el Fuero seglar cuenta tan solamente en que manera deven heredar los unos a los otros, cuando mueren é non fazen testamento. E la Eglesia cat() en que manera deben casar." Civilmente, pues, se computaba el deceno grado de la ley 6, tftulo 3, Partida 6, reducido despues al cuarto segun las leyes recopiladas 2, titulo 18, y 6, tftulo 22, libro 10; la ley de 16 de mayo de 1835 ordena tambien espresamente la computacion civil en esta materia. La disposicion de este artfculo es igual en todos los COdigos modernos que, como el nuestro, dejan subsistir el Derecho CanOnico y la Autoridad de la Iglesia como unica regla y juez de los impedimentos del matrimonio. ART. 751.-En las herencias el pariente mas prOximo en grado escluye al mas remoto, salvo el derecho de representation.
Garcia Goyena
Arts. 752-753
— 395 —
Los que se hallen en el mismo grado heredan por iguales parses, sin perjuicio de la que se dispone sobre el doble vincula. Viciniores gradu reliquis prreponantur; si plurimi ejusdem gradus inveniantur, secundum personarum nurnerum inter eos hereditas dividatur: Novela 118, capftulo 3, parrafo 1. Qui gradu illis proximi fuerint omnem obtinebunt luereditatern: Qui gradu alterum prcecedit obtzneat omnem hcereditatem; qui in uno propinquitatis gradu cequaies sunt cequaliter partientur: leyes 4 y 10, titulo 2, libro 4 del Fuero Juzgo. "Heredenlo los mas propincos parientes que oviere:" ley I, tftulo 6, libro 5 del Fuero Real. "El pariente que fuere fallado que es mas cercano del difunto, esse heredara todos sus bienes." La regla de derecho, que dice, "que el que es mas propinco de aquel que finO sin testamento deve aver los bienes del, ha logar cuando el finado non deja ningun pariente de Ios descendientes:" leyes 3 y 6, tftuio 13, Partida 6. Todos los Codigos modernos guardan conformidad con este artfculo; pues aun los que, como el Frances, artfculo 733, el de Vaud, articulo 538, el Holandes, articulo 897, y otros, ordenan que, recayendo la herencia en ascendientes 6 colaterales, se divida en dos mitades, una para los parientes de la linea paterna y la otra para los de la materna, conservan las disposiciones de este articulo dentro de cada Linea. ART. 752. —Repudiando el pariente mas proximo, si es solo, 6 todos los parientes mas proximos llamados por la ley, heredarcin los del grado siguiente por su propio derecho, y sin que puedan representar al repudiante. Consignase en este artfculo el edicto sucesorio del que se trata en el tftulo 9, libro 38 del Digesto, y en el 16, libro 6 del Codigo, aunque antiguamente no se conoci6, y la herencia (Iegitima) repudiada se aplicaba al Fisco. La disposition de este articulo, aunque habla tan solo del grado siguiente, se estiende tambien al Orden 6 Ifnea; por ejemplo, repudiando los padres heredaran los abuelos porque los siguen en grado dentro de la linea recta ascendente; Fero, si repudian todos los ascendientes, se pasara al Orden o lfnea colateral. Por su propio derecho, etc. El repudiante no puede ser representado segun el artfculo 752: es, pues, forzoso que el siguiente en grado venga por su propio derecho: ejemplo: Pedro renuncia la herencia de su padre Juan, y no queda otro hijo ni descendiente de Juan que Pablo, hijo de Pedro. Pablo heredara a su abuelo Juan por su propio derecho. Pero supongamos que el difunto Juan dej6 algun hijo 6 hijos mas que Pedro nietos habidos en ellos: Pablo no heredara a su abuelo Juan, porque para heredarle necesitaria representar a su padre Pedro segun el artfculo 763, y no puede representarse segun este articulo: sera de consiguiente escluido por los otros hijos o nietos del difunto Juan, pues que los nietos, cuyos padres hayan muerto, podran representarlos segun el articulo 754: iguales ejemplos pueden ponerse en la linea colateral cuando en ella tenga lugar el derecho de representacion segun el mismo artfculo.
o
SECC1ON DE LA REPRESENTACION (1) ART. 753. —La representacion da a un pariente vivo los derechos que tendria otro ya difunto, si viviera, en cuyo lugar, grado y derechos se subroga, Tal vez habria sido mejor dar una definition de este derecho comb to hacen otros Codigos. El articulo 739 Frances dice: "La representacion es una ficcion de la ley, cuyo efecto es hacer entrar a los representantes en el lugar, grado y derechos del repre(1) \tease to que sobre el derecho de representacion espongo
en et ap6ndice nurnero 10.
Art. 754
— 396 —
Garcia Goyena
sentado;" lo copian el 660 Napolitano, 924 Sardo, 524 de Vaud, 888 Holandes y 890 de la Luisiana: los otros Codigos modernos no lo definen; pero admiten sus efectos, y lo mismo se observa en el Derecho Romano y Patrio. Cierto es que la definicion nunca diria mas que la ley 3, titulo 13, Partida 6: "Fincan en lugar de su padre, 6 heredan todo la que heredaria, si biviesse;" 6 la Novela 118, capftulo 1. In propii parentis locum succedant, tantam de hereditate morientis accipientes partem quanticumque sint, quantarn eorum parens, si viveret, habuisset. ART. 754. — La representacion tiene siempre lugar en la linea recta de descendientes. No tiene lugar en las de ascendientes. En la colateral solo se admite d favor de los hijos y descendientes de los hermanos, bien sean de padre y madre ci de un solo lado. La primera parte de este articulo es de jurisprudencia universal, y se encuentra en todos los Codigos, asi antiguos como modernos, por lo que escusa citas particulares. El amor y Ia ternura crecen a medida que descienden en la Ifnea recta, y crecen mas cuando una muerte prematura ha roto el grado intermedio; el nieto 6 viznieto huerfanos son mas queridos del abuelo 6 visabuelo que se ye avanzado por ellos en Ia carrera de Las generaciones: la compasion, el caririo y hasta la vanidad, conspiran a un mismo objeto. La ley que escluyera la representacion en la linea recta descendente, seria una ley impia y anti-natural. Hay tambien uniformidad en todos los C6digos respecto de la segunda parte; la sucesion de los ascendientes es contraria al curso ordinario de los sucesos, pues no puede tener lugar sino turbato ordine mortalitatis: parece verse en ella un rio que sube a buscar su origen. Aun los C6cligos que, segun lo espuesto en el articulo 751, dividen la herencia en dos mitades, conservan dentro de cada linea la segunda parte de este articulo: "La representacion no tiene lugar en favor de los ascendientes: el mas cercano en cada una de las dos lineas escluye al mas lejano," dice el articulo 741 del COdigo Frances, seguido por todos los que han adoptado la misrna division. Si plurimi ascendentiurn vivant, hos prceponi jubemus qui proximi gradu reperiuntur; Novela 118, capftulo 2: concuerdan las leyes 2 y 6, titulo 2, libro 4 del Fuero Juzgo, 1, titulo 6, libro 3 del Fuero Real, y 4, titulo 13, Partida 6. En la colateral. Respecto de esta Ifnea no hay is misma armonia y conformidad en todos los Codigos. Justinian° en su Novela 118, capftulo 3, fue el autor de este beneficio a favor de los hijos de hermanos carnales, desconocido antes por los Romanos: la ley 5, tftulo 13, Partida 6, le copi6 como de costumbre, a pesar de que ni el Fuero Juzgo, ni el Real admitian repres'entacion en esta linea. El articulo Frances 742 is admite en favor "des enfants et descendants des freres ou sceurs;" nosotros no tenemos, como tienen los Franceses, nonibre especial para las hermanas: Basta decir hermanos para comprenderlas: sin embargo, Ia ley 5, titulo 13, Partida 6, dice: "hermano 6 hermana." Se ha seguido al Codigo Frances en cuanto a los descendientes de hermanos: porque .respecto de ellos hay los mismos motivos de conveniencia y afecto que respecto de los hijos. El G5digo Frances no exige que sean hijos de hermanos enteros 6 carnales; nosotros tampoco debemos exigirlo, pues que no damos a los enteros el derecho de escluir absolutamente a* los medios, y si solo el de tomar doble porcion que estos. Se ye, pues, que, en el tinico caso en que es admitida en la ifnea colateral, tiene la misma estension que en la recta de descendientes: por que, pues, el Codigo Frances usa de la espresion "a l'infini" tan solo al hablar de la recta en el articulo 740, viniendo a disponer lo mismo en el 742 respecto de la colateral para el solo caso en que es favorecida con este derecho? "En Ifnea colateral (dice) la representacion es admitida en favor de los hijos y descendientes de los hermanos 6 hermanas del difunto."
Garcia Gayena
— 397 —
Arts. 755-756
La representacion establecida en el artfculo 742 del Codigo Frances a favor de los hijos y descendientes, ha sido adoptada en el 663 del Napolitano, en el 927 del Sardo, en el 527 del de Vaud, en el de la Luisiana, artfculo 893, y en el 891 del Holandes; aunque este en el siguiente 892 estiende todavia mas la representacion en Linea colateral. El Bavaro, capftulo 12, libro 3, numero 6, de la sucesion de colaterales, conserva la disposition del Derecho Romano, que era tambien la nuestra. "La representacion (dice) no tiene lugar en la Ifnea colateral, sino hasta los hijos de los hermanos y hermanas." (Asombra leer en las Concordancias, que este artfculo es el 742 Frances, donde se dice: "hijos y descendientes.") El Codigo Prusiano, tftulo 3, parte 2, artfculos 36 aI 39, estiende tambien Ia representacion a los hijos y descendientes de hermanos, por manera que todos los Codigos modernos, a escepcion del Bavaro, son contrarios al Derecho Romano y Patrio. ART. 755.— Siempre que se herede por representacion, el representante 6 representantes no heredarcin mas de lo que heredaria su representado, si viviera. En el caso de ser varios los representantes de una persona, dividirdn entre si con igualdad la portion correspondiente a su representado. Es una consecuencia, por no decir una repetition, de lo dispuesto en el 753, y corriente en todos los Codigos antiguos y modernos. ART. 756.— Quedando hijos y descendientes de dos 6 mas hermanos del difunto, heredardn a este por representacion, ya esten solos y en igualdad de circunstancias, ya concurran con sus tios. Conforme con el artfculo 743 Frances, 929 Sardo, 895 de la Luisiana, 893 Holandes y 528 de Vaud. El 664 Napolitano dice, que si los descendientes de los hermanos 6 hermanas se encuentran en grados iguales suceden in capita sin representacion: los artfculos Bavaro y Prusiano citados en el anterior conservan la sucesion in stirpes, pero limitandola, como limitan Ia representacion, a los hijos de hermanos. Par Derecho Romano era muy dudoso si los hijos de hermanos en el caso de estar solos, 6 no concurrir con sus tios hermanos del difunto, habian de heredar in capita 6 in stirpes, por cabezas 6 por ramas: use de la palabra stirpe por estar recibida en las universidades y el Foro, aunque no se encuentra en el Diccionario de la lengua. Nuestra legislacion Patria habia cortado la cuestion del Derecho Romano, decidiendo que en el caso propuesto los hijos de hermanos debian heredar por cabezas 6 personas. Leyes 8, tftulo 2, y 4, tftulo 5, libro 4 del Fuero Juzgo, 13, tftulo 6 del Fuero Real, y 5, tftulo 13, Partida 6; se ye, pues, que nuestro artfculo deroga la legislacion Patria. No puede negarse que a favor de nuestra legislacion existian argumentos poderosos: los hijos, en el caso de no concurrir con sus tios, no necesitaban del derecho de representacion para heredar y, siendo todos iguales en grado aunque de diferentes hermanos, debian heredar in capita por personas 6 partes iguales. Pero en el artfculo 754 se ha dado al derecho de representacion respect de los hijos y descendientes de hermanos la misma estension en linea recta descendente: por que, pues, no igualar en todo ambos casos? Lpor que los nietos, cuyos padres hubiesen muerto, encontrandose solos, no habrian de heredar tambien al abuelo in capita? A favor de Ia representacion de los hijos del hermano no eran escluidos por sus tios, hermanos de su padre, aunque mas proximos en grado que ellos: escluian tambien a los tios carnales del difunto, iguales en grado que ellos, pues que todos se hallan en el tercero; sin embargo, Voet, libro 38, tftulo 17, numero 16, niega que los hijos de hermanos, sobrinos del difunto, necesiten del derecho de representacion para escluir a los tios carnales del difunto, como efectivamente los escluyen por la Novela 118, capftulo 3, y por la ley 6, tftulo 13, Partida 6. Voet funda este favor de la ley en que, asf como en la linea recta los descen-
Arts. 757-758
— 398 —
Garcia Goyena
dientes, aunque mas remotos, son preferidos a los ascendientes, por ejemplo, el nieto del difunto al padre de este y bisabuelo de aquel, asi los hijos del hermano difunto deben ser tenidos por descendientes de este, y escluir a los tios del mismo que son tenidos por padres 6 ascendientes: fail razon por cierto para el prop& sito de Voet. Por el Derecho Romano, y la ley 4, tftulo 13, Partida 6, que admitian a la herencia a los hermanos, é hijos de estos, para cierto caso, juntamente con el padre y madre del difunto, quedaban en pie rnuchas cuestiones que pueden verse en los interpretes, y corth de raiz la ley 6 de Toro, 6 1, titula 20, libro 10, Novisima Recopilacion, disponiendo que los ascendientes escluyan siempre a los colaterales. Pero, quitada la representacion, zque razon convincente podra alegarse para que los sobrinos carnales del difunto escluyan a los tios carnales que estan en el mismo tercer grado que aquellos? Y sin embargo los escluyen, segun la citada Novela 118, capftulo 3, y la ley 6, tftulo 13, Partida 6. Cuando puede esplicarse razonable y congruentemente la disposicion de la ley por el derecho de representacion, no debe desecharse este media. Admitido ya por nosotros que la representacion no se limite, segun la citada Novela y ley de Partida, a los hijos de hermano, sino que alcance a sus descendientes, se hace mas precis() y sencillo establecer que sucedan siempre in stirpes, y no por cabezas 6 personas. Puede concurrir el nieto del hermano del difunto con un tio carnal de este; el nieto distara cuatro grados, y el tio tres: sin la representacion el mas remota no puede escluir al mas cercano. Ha de haber tambien representacion cuando concurran sobrinos de hermanos enteros 6 carnales con sobrinos de medio hermanos para la porcion simple 6 doble de sus respectivos padres. Por estas y otras consideraciones ha sido adoptado el artfculo 743, que asimila en todos casos el derecho de representacion de los hijos y descendientes de hermanos a lo dispuesto para la lfnea recta de descendientes. ART. 757.—E1 que repudia la herencia de uno, puede todavia representarle en la herencia de otro. No se encuentra ley patria concreta a este artfculo; pero su disposicion es corriente en Derecho Romano, como puede verse en Veto, libro 38, tftulo 17, niimera 4, donde cita las ]eyes 3, tftulo 14, y la 1, tftulo 16, libro 6 del COdigo, con la 11, tftulo 9, libro 38 del Digesto. El nieto que repudia la herencia de su padre como dafiosa, puede todavia representarle para heredar al abuelo, quia ex suo capite tamquam proximus ad avi venit successionem; por su derecho propio, y sin necesidad de heredar a su padre, es heredero forzoso de su abuelo. El Codigo Frances ha consignado esta disposicion en el artfculo 744. "Se puede representar a aquel a cuya sucesion se ha renunciado:" le siguen el Sardo, artfculo 930; el de la Luisiana, artfculo 896; el de Vaud, artfculo 529, y el Halandes, artfculo 895. En los motivos del artfculo Frances dice un orador: "Para representar a otro no hay necesidad de ser su heredero, y antes bien se puede haber rehusado serlo. La razon es que no se representa a un difunto en la herencia, a que el seria llamado si viviera por ser heredero del mismo: pues, bajo este concepto, no podria haber derecho alguno A una sucesion abierta despues de su muerte. Si se le representa, es por que se toma su lugar en la familia y se llena el grado que 0 habria ocupado. Este derecho es un derecho de parentesco que se recite de la sangre: no es un derecho dependiente de la herencia del representado. ART. 758. — No puede representarse a una persona viva, salvo los casos designados en los articulos 623 y 673. Conforme con el artfculo 744 Frances y demas citados en el anterior, por ser maxima general en todos los Codigos antiguos y modernos, "no se representa una persona viva."
Garcia 'Goyena
— 399 —
Arts. 759 760 -
El 929 Sardo, despues de proclamarla, afiade: "Sin embargo, los hijos y descendientes de los que han lido escluidos como indignos, 6 desheredados, pueden representarlos en Ios solos casos y segun la regla establecida en los articulos 711, 741 y 922. (Lo chocante es que en las Concordancias se diga de este articulo "como el 742, Codigo Napoleon:" lo mismo se advierte en otros mochas.) Los motivos de las escepciones de nuestro articulo pueden verse en Ios dos que se titan y en el 745. SECCION III DEL DOBLE VINCULO ART. 759.— Lidmase doble vinculo el parentesco por parte del padre y madre juntamente. ART. 760.— El efecto del doble vincula serif dar en la herencia una porcion doble de la que tiene el pariente de un solo lado. Este derecho solo tiene lugar en la linea colateral y entre los hermanos, sus hijos y descendientes. Justiniano en la Novela 118 fue tambien eI autor del beneficio del doble vincula limitdndolo a los hermanos y a sus hijos, como lo hizo en cuanto al derecho de representacion. Los efectos del doble vinculo eran por Derecho Romano los siguientes: 1.° Las hermanas y hermanos carnales heredaban a su difunto hermano en union de los padres 6 ascendientes: Novela 118, capitol° 2. 2.° Por el doble vinculo, unido al derecho de representation, eran tambien admitidos a la herencia en el caso anterior los hijos (no los nietos) de los hermanos muertos; pero si estos hijos quedaban solos, es decir, si no concurrian hermanos del difunto, eran escluidos por los padres y ascendientes del mismo. 3.° Las hermanas y hermanos carnales escluian enteramente a Ios consanguineos y uterinos; y de la misrna preferencia gozaban los hijos de los primeros en el caso que estos hubieren rnuerto: Novela 127. La ley 4, titulo 13, Partida 6, copi6 fielmente al Derecho Romano. Sin embargo, el Fuer° Juzgo no reconocia el doble vinculo si no en Ios hermanos carnales, y para el solo efecto de escluir a los consangufneos y uterinos de la sucesion del hermano, no para concurrir con los padres 6 abuelos del difunto; leyes 2, 3 y 5, titulo 2, y 4, titulo 5, libro 4: lo mismo se lee en las leyes 1, y 12, titulo 6, libro 3 del Fuer° Real. Esto era consiguiente a que por los dos Fueros mencionados el derecho de representacion estaba limitado a los hermanos sin que aprovechase a sus hijos: igual es la disposicion del capituIo 10, titulo 4, libro 2 del Fuer° de Navarra. Las leyes 7 y 8 de Toro (hoy 2, titulo 20, libro 10 de la Novisima Recopilacion), modificaron la citada 6 de Partida, 6 derecho Romano, dejando subsistir -anicarnente los efectos del doble vinculo segun acabo de notarlos en el roamer° 3. El COdigo Frances no da privilegio 6 preferencia al doble vincula; pero en el caso de heredar los ascendientes 6 colaterales dispone por su articulo 733, que la herencia se divida en dos mitades, una para la linea paterna y otra para la materna: resulta necesariamente que eI hermano carnal 6 enter° toma por lo menos doble porcion que el medio hermano (uterino 6 consanguineo), porque la toma en ambas lineas; y lo mismo se observa en todos los Cddigos que han adoptado igual division. EI Codigo de la Luisiana y el de Vaud no reconocen eI doble vincula; tampoco el de Napoles, cuyo articulo 671 dice: "hermanos 6 hermanas del difunto, sean carnales 6 no." El Bavaro, capitol° 12, libro 3, admite el doble vinculo en las mismas personas y con los mismos efectos que tenia por las Novelas y ley de Partida arriba citadas. El Sardo es aun mas favorable al doble vincula pues lo reconoce a Ios hermanos y hermanas carnales y aim descendientes para heredar con los padres y as-
Garcia Goyena
Arts, 761-764
cendientes, y para escluir A los media hermanos del difunto: artfculos 934, 936 y 938. El Prusiano lo reconoce en los hermanos o hermanas y sus descendientes, no para heredar con el padre 6 madre del difunto, sino para escluir a todos los otros ascendientes y a los medio hermanos: articulo 493, tftulo 2, Parte 2. Los motivos 6 fundamentos de nuestro articulo 760 pueden verse en el apendice ntirnero 10: ye tambien lo espuesto en el articulo 768. CAPITULO II Del &den de heredar segun Ia diversidad de lineas SECCION PRIMERA DE LA LINEA RECTA DESCENDENTE ART. 761. — La ley llama a la herencia en primer lugar a la Linea recta descendente. ART. 762. —Los hijos del difunto le heredan siempre por su propio derecho y en partes iguales. ART. 763.— Los nietos y demas descendientes heredan por derecho de representacion con arreglo al articulo 755. Sobre estos artfculos hay conformidad en todos los Codigos antiguos y modernos. El Bavaro, capftulo 12, libro 3, aventaja al hijo mayor sobre sus hermanos en la clase noble: el Sardo, en sus artfculos 942 y siguientes, contiene algunas disposiciones poco favorabies a las hembras. El articulo 745 Frances, copiado en los otros COdigos modernos, encierra los nuestras 762 y 763, pues dice: "Los hijos 6 sus descendientes heredan a su padre y madre, abuelos, abuelas r1 otros ascendientes, sin distincion de sexo ni de primogenitura, y aunque procedan de diversos matrimonios." "Silos heredan por partes iguales y por cabezas, cuando estan todos en el primer grado, y son llamados por derecho propio (de leur chef); pero heredan por estirpes (par souche), cuando vienen todos 6 parte por representacion." Se han hecho dos artfculos del Frances citado, aplicando el 762 a las hijos, y el 763 a los demas descendientes, con lo que se ha ganado en claridad y concision. Estos dos artfculos Forman el capftulo 1 de Ia Novela 118, y se encuentran, aunque con rnenor espresion, en las leyes 2, tftulo 2, y 1, tftulo 5, libro 4 del Fuero Juzgo; el Real esta mas espreso en las leyes 1 y 7, tftulo 6, libro 3, y todavia lo esta mas la ley 3, tftulo 13, Partida 6. SECCION II DE LA LINEA RECTA ASCENDENTS ART. 764. — A falta de hijos y descendientes del difunto, los heredan sus ascendientes con absoluta esclusion de los colaterales. En este articulo se conserva la legislacion vigente 6 ley 6 de Toro, que es la 1, tftulo 20, libro 10, Novisirna Recopilacion, conforrne a las 2 y 3, tftulo 2, libra 4 del Fuero Juzgo, y a la 1, tftulo 6, libro 3 del Real. En los artfculos 759 y 760 dejo espuesto coal era la disposition de la Novela 118 sobre este punto, trasladada despues a la ley 4, tftulo 13, Partida 6, que fue la corregida por Ia citada ley de Toro. Preciso es confesar que los Codigos modernos, o copian, 6 exageran la legislacion Rornana en favor de los hermanos y en perjuicio de Los padres y ascendientes del difunto. El Codigo Bavaro, capftulo 12, libro 3, la copia: los hermanos y hermanas
Garcia • Goyena
— 401 —
Art. 764
carnales y sus hijos heredan con el padre y madre; en defecto de estos con los otros ascendientes del difunto. El Sardo estiende este derecho 6 beneficio a todos los descendientes de los hermanos y- hermanas carnales, articulos 934 y 936. For el de Napoles, articulo 671, los hermanos y hermanas, carnales 6 no, y sus descendientes, heredan con el padre y madre del difunto, y a falta de estos con el ascendiente mas inmediato. Segun los articulos 748 y 749 del Frances, los hermanos 6 hermanas y sus descendientes heredan con el padre y madre del difunto; la mitad si estos dos viven; las tres cuartas partes si vive uno solo. Segun el articulo 750, no existiendo padre ni madre, escluyen a los abuelos y demas ascendientes. El Codigo Frances ha sido copiado en los articulos 533 y 535 del de Vaud, en los 899, 900 y 907 del de la Luisiana, y con levisimas diferencias en los 901 y 903 del de Holanda. El Prusiano esta conforme con el nuestro en un solo caso 6 grado: segun su articulo 489, titulo 2, parte 3, el padre o madre del difunto, 6 uno de ellos, heredan el todo en defecto de descendientes y con esclusion de todos los colaterales; pero en el articulo 493 se dispone que los hefmanos y hermanas carnales y sus descendientes escluyan a los abuelos. Se ye por lo hasta aqui espuesto, que la autoridad 6 mimero de los Codigos estranjeros esta contra nosotros; pero, zoom° abandonar la legislacion nacida con la Monarquia espafiola, mejorada por la ley 6 de Toro hasta hacer a los padres y ascendientes herederos forzosos, encarnada en nuestros habitos, y en cuya observancia hasta nuestros dias no se han notado inconvenientes? For otra parte, los derechos de sucesion son reciprocos; y yo no alcanzo por que haya de violarse esta regla en perjuicio de los padres y abuelos, a quienes debemos gratitud, amor y respeto, y que merecen especial proteccion de la ley por la doble desgracia de su vejez y de la perdida de sus hijos y nietos. Tampoco descubro razon ni consecuencia en admitir a los padres y escluir a los abuelos. En el discurso 54 de los motivos del C6cligo Frances se hace la apologia del articulo 748, en que se admite a los padres, contra la ley, hecha en tiempo de la Revolucion, que los escluia. La apologia 6 defensa del articulo se reduce a que "los derechos de alimentos son reciprocos entre los hijos y los padres; que estos no deben perder los derechos que les concede la naturaleza, lo que en su vejez o necesidades habrian recibido de sus hijos si hubiesen vivido; que lo que la ley otorga a los padres, volvera rnuy pronto a sus otros hijos hermanos del difunto." Yo quisiera que se me dijera de buena fe, si todas estas consideraciones no obran con igual 6 mayor fuerza entre los abuelos y los nietos. Nuestro sistema de sucesiones, despues de la ley de Toro, era el mas facil y sencillo de todos los conocidos; ahora se aumentan su equidad y sencillez, limitando los efectos del doble vincula a la doble porcion, desterrando enteramente la troncalidad que aquella ley dejaba subsistente en las ciudades, villas y lugares, do
segun el fuero de la tierra acostumbraban tornar los bienes, el tronco at tronco, y la raiz a la raiz, y aboliendo en el articulo 766 la sucesion lineal de las abuelas. Puesto que he estractado lo que sobre este punto disponen los Codigos estranjeros, no estard por demas hacerlo de nuestros principales Fueros provinciales. En Catalufia, par falta de Fuero municipal, los Tribunales han seguido la Novela 118 en cuanto a heredar los hermanos carnales con los padres y abuelos, aunque no falta algun ejemplar reciente de sentencia de vista dada con arreglo a la ley de Toro. Esta incertidumbre proviene de no haber recaido resolucion del Gobierno al informe que, de Orden del mismo, di6 la Audiencia de Catalufia en 1828 sobre cual debia tenerse por derecho supletorio del Principado en defecto de derecho municipal. La troncalidad de los bienes, para el efecto de escluir al padre 6 madre sobreviviente, solo se conoce en el caso de morir intestado, o mejor dicho, sin sustituto pupilar un impfibero.
Arts. 765-766
—'402 —
Garcia Goyena
En Aragon los padres heredan a los hijos, muertos sin sucesion, en lo que estos hubieren recibido de aquellos: en lo adquirido por los hijos son escluidos por los hermanos y parientes mas cercanos: por esto se dice que en as sucesiones de Aragon los bienes bajan, pero no suben. En Navarra, segun el capitulo 6, tftulo 4, libro 2 del Fuero, los padres eran escluidos por los hermanos y demas parientes del difunto aun en los bienes donados este por los primeros. Respecto de los tales bienes, fue modificado el Fuero en el capitulo 3 del Amejoramiento del Rey don Felipe: el ultimo estado es que los padres son escluidos por hermanos en todos los bienes; y en los troncales por los parientes del mismo tronco dentro del cuarto grado. En Vizcaya, segun la ley 7, tftulo 21 de sus Fueros, los ascendientes heredan por su grado y &den con absoluta esclusion de los colaterales, menos en los bienes raices troncales. ART. 765.—Si existen padre y madre del difunto, le heredan por partes iguales. Existiendo uno solo de ellos, le hereda en el todo. Se conserva nuestra legislacion actual que era la de nuestros Fueros juzgo y Real, y se deroga la ley 4, titulo 13, Partida 6, tomada de la Novela 118, que admitia con los padres y ascendientes a Ios hermanos del difunto para heredar por cabezas 6 personas. La inconsecuencia de las mencionadas ley de Partida y Novela es manifiesta: los hermanos no eran herederos forzosos; zpor que, pues, habian de concurrir con los padres que realmente lo eran? A pesar de esto, algunos senores de la Comision manifestaron no pequeiia resistencia a la esclusion absoluta de los hermanos por los padres y ascendientes, 6 lo que es lo mismo, a nuestra legislacion actual. La variedad y discordancia de los COdigos modernos en la sucesion de la linea recta ascendente llega hasta eI caos. El Sardo, en su articulo 934, prefiere los hermanos carnales y sus descendientes al padre y a Ia madre del difunto; lo mismo el Napolitano en su articulo 668. El Frances, en su articulo 733, dispone que toda sucesion, que recaiga en ascendientes 6 colaterales, se divida en dos partes iguales; una para Ios parientes de la linea paterna, y la otra para Jos de la materna. Esta disposicion ha sido copiada en algunos C6digos con ligeras variaciones: pero en primer lugar es contraria a la presuncion de caritio, por Ia que se rigen las sucesiones aun en el COdigo Frances, y en segundo lugar ni tiene la ventaja de conservar los bienes en la familia de que procede como la tenia la troncalidad de nuestros antiguos Fueros, conservados parcialmente por la ley 6 de Toro, 6 1 Recopilada, tftulo 20, libro 10, y la observada con toda plenitud en las provincias Forales. Solo el Codigo Prusiano, articulo 480, prefiere el padre y la madre a toda clase de hermanos; Iuego llama a los hermanos carnales y sus descendientes, y despues a los medio-hermanos con los abuelos por lfneas 6 dos mitades: ye lo espuesto en el articulo anterior y en el apendice al numero 10. ART. 766.—A falta de padre y madre del difunto, le heredartin los demas ascendientes mas proximos en grado, y en partes iguales, aunque sean de distintas "(fleas. Los motivos de la innovacion que contiene este articulo llamando a los ascendientes mas prOximos en grado para heredar por partes iguales aunque sean de distintas Iineas, pueden verse en mi apendice nu'mero 10: el articulo 669 Napolitano dispone lo mismo. "A falta de padre y de madre, la herencia se defiere por partes iguales a los ascendientes mas proximos, sea en la linea paterna, sea en la materna. Yo comprendo el paterna paternis, materna maternis, de los Romans; comprendo tambien la ley 6, tftulo 2, libro 4 del Fuero juzgo. "De las cosas que el difunto ovo de parte de sus padres 6 de sus avuelos, deven tornar a sus padres 6 a sus avuelos cuemo gelas dieron;" ley que viene a ser el articulo 747 del C6digo Frances, copiado en casi todos los modernos: comprendo en fin la tron-
Garcia Gayena
— 403 —
Arts. 767-769
calidad de las provincias de Fueros y de algunas comarcas de Castilla: en todas estas disposiciones se descubren motivos mas o menos fundados, y un objeto loable hasta cierto punto: en Ia sucesion lineal de los abuelos no descubro objeto ni motivos. SECCION III DE LA LINEA COLATERAL ART. 767. — A falta de descendientes y ascendientes la ley llama a la herencia a los parientes colaterales. En este articulo se conserva la legislacion vigente, segun la que los ascendientes escluyen siempre a los hermanos del difunto, contra lo dispuesto en la legislacion Romana y de Partidas, como lo he observado en la seccion anterior; y no se olvide que en todas estas tres secciones se trata solamente de los legftimos. ART. 768. — Si no existen mas que hermanos de parte de padre y madre, heredan en partes iguales. Los hijos y descendientes del hermano premuerto heredarcin con arreglo a to dispuesto en los articulos 755 y 756. Si existen hermanos de parte de padre y madre con media-hermanos, heredaran segun lo dispuesto en los articulos 759 y 760. Si igitur defunctus neque descendentes, neque ascendentes reliquerit, primos ad hereditatem vocamus fratres et sorores ex eodem patre et ex eadem matre natos:
capftulo 3 de la Novela 118; esta copiada en la ley 5, tftulo 13, Partida 6. Quedando solo hermanos y hermanas aqualiter succedant, si son hijos de un padre y de una madre. Leyes 5, tftulo 2, y 4, tftulo 5, libro 4 del Fuero Juzgo: to mismo en la 12, titulo 6, libro 3 del Real: dejo ya observado que estos dos Fueros escluian a los hermanos carnales habiendo ascendientes, lo que no sucedia por Derecho Romano y de Partidas. Si existen hermanos de padre y madre, etc. Por el capftulo 3 de la Novela 118 los hermanos carnales escluian a los medios, uterinos y consangufneos: esta misma disposicion se encuentra en las leyes 8, tftulo 2, 4, titulo 5, libro 4 del Fuero Juzgo; 12, tftulo 6, libro 3 del Real, y en Ia 5, tftulo 13, Partida 6: de consiguiente por el articulo se altera la legislacion actual: los motivos de esta innovacion, adoptada a propuesta mia por la Comision, pueden verse en el apendice namero 10. Como el doble vinculo solo da derecho, segun el artfculo 760, a una doble porcion de la que tiene un pariente de un solo lado, resulta que en cuanto a los hermanos, sus hijos y descendientes, nuestro articulo parecera que viene a ser el segundo parrafo del 733 Frances que comprende en su generalidad a todos los parientes. Sin embargo, nuestro artfculo esta mejor combinado y es mas equitativo y favorable a los medio-hermanos que el Frances: ejemplo: el difunto deja 12.000 duros; un hermano enter o 6 carnal y dos medios uterinos. En Francia el bermano entero Ileva la mitad 6 6.000 por la Linea paterna, y 2.000 por la materna; total 8.000. Por nuestro artfculo no llevara mas que 6.000, y cada uno de los otros dos, 3.000. ART. 769. — En el caso de no quedar si no medio-hermanos, unos por parte del padre y otros de la madre, heredaban todos en partes iguales sin ninguna distincion de bienes, segun to dispuesto en el articulo 744. En este articulo se hace tambien una innovacion contraria a la ley 6, titulo 13, Partida 6, y lo que todavia es mas, a las leyes 5, titulo 2; 4, tftulo 5, libro 4 del Fuero Juzgo, y 12, tftulo 6, libro 3 del Real. Por todas ellas se disponia que, el hermano de parte de padre heredase los bienes que vinieron al difunto por parte del padre; y el hermano de parte de madre, los que le vinieron por parte de esta: en los ganados por el difunto de otra manera cualquiera ambos a dos hermanos heredaban igualmente.
Arts. 770-772
--404
Garcia Goyena
Pero se ha preferido en este punto la Novela 118, capftulo 3, por los motivos que podran verse en el apendice mimero 10: ye tambien lo espuesto en el artfculo 744 que aquf se cita. Estan conformes con la Novela, y de consiguiente con nuestro artfculo, el COdigo Sardo en el suyo 939, el Prusiano en el 43, tftulo 3, Parte 2, y el Bavaro en su capftulo 12, libro 3. El Napolitano, en el 672, tampoco hace distincion de bienes, ni aura concurriendo hermanos carnales ni medios, pues, como desconoce el doble vinculo, llama a unos y a otros sin diferencia alguna a la herencia de su difunto hermano. La maxima del Novisimo Derecho Romano, 6 Novela 118, sobre no atender al origen de los bienes en la materia de herencias, ha sido proclamado tambien por el Codigo Frances y por todos los que le han imitado en dividir la herencia en dos mitades para las dos lineas: la division se hace de todos los bienes, sea cualquiera su origen, pues, segun su artfculo 732, "La ley no considera la naturaleza ni el origen de los bienes para arreglar su sucesion:" ye lo espuesto en el nuestro 744. ART. 770. - En cuanto a los hijos y descendientes de los medio hermanos y hermanas, regirdn tambien los articulos 754, 755 y 756. Es decir, que los hijos y descendientes de los medio-hermanos y hermanas gozan del derecho de representacion; que heredaran por este concepto, ya esten solos y en igualdad de circunstancias, ya concurran con sus tios; y que no heredaran mas de lo que heredaria su representado si viviera. ART. 771. - No habiendo hermanos ni hijos descendientes de ellos, heredan los otros colaterales sin distincion de lineas ni miramiento del doble vinculo. El mas proximo en grado escluye al mas remoto; los iguales en grado heredan por partes iguales. Viciniores gradu prceponantur; si plurimi ejusdem gradus inveniantur, secundum personarum numerum inter eos hereditas dividatur quod incapita nostrcx leges apellant; Novela 118, capftulo 3, parrafo 1, "El pariente mas cercano del defunto heredard todos sus bienes"; ley 6, tftulo 13, Partida 6. Qui gradu alterum prceceditomnern hcereditatem obtineat, qui in uno propinquitatis gradu cequales sunt, cequaliter partiantur; ley 10, tftulo 2, libro 4 del Fuero Juzgo, "Hereden los parientes mas propincos:" "Ca pues eguales son en el grado, eguales deven ser en la particion;" leyes 1, 11, y 13, tftulo 6, libro 3 del Fuero Real. Esta misraa regla se halla consignada en todos los Codigos modernos que no han admitido la division de la herencia por Ifneas, y se halla respetada dentro de cada una de ellas por los que, como el Frances, han establecido la tal division: "La mitad devuelta a cada Ifnea, pertenece al heredero 6 a los herederos mas cercanos"; artfculo 734: "Cuando concurren parientes colaterales en el mismo grado, parten (6 heredan) por cabezas"; artfculo 753. ART. 772. - El derecho de heredar ab intestato no se estiende mas anti del decimo grado. La sucesion de los parientes colaterales, fuera del cuarto grado, estd sujeta ci lo que se dispone en las dos secciones siguientes. Es punto muy disputado y dudoso en el ultimo estado del Derecho Romano si, quitada por la Novela 118 la diferencia entre agnados y cognados para heredar, quedo 6 no limitado este derecho al decimo grado, y se tiene por mas fundada la opinion de que no tenia limites mientras hubiese parientes de cualquier grado. El Fuero Juzgo no limito al septimo grado, ley 7, tftulo 1, y la 11, tftulo 2, libro 4, dando la razon, que fuera de este grado no se conocen nombres para designar a los otros parientes: en esto imit6 a la ley 10, tftulo 10, libro 38 del Digesto. La ley 6, tftulo 13, Partida 6, lo fijO en el dicimo grado, porque esta era entonces la opinion comun de los glosadores Romanos. De la ley 3, tftulo 20, libro 10, Novfsima Recopilacion (es de los Reyes Catolicos), se infiere que este derecho se hallaba limitado entonces al cuarto grado,
Garcia Goyena
— 405 —
Art. 773
sin que aparezca cuando ni por quien se hizo esta innovacion contraria al Fuero Juzgo y a las Partidas. Como esto favorecia al Fisco, se ha corroborado por todos los decretos sobre Hacienda y Credito public°. Pero las Cortes en 16 de mayo de 1835 han restablecido la ley de Partida para escluir al Fisco, prefiriendo los hijos naturales y la muger a los parientes fuera del cuarto grado. El COdigo Frances, artfculo 755, lo estiende hasta el duodecimo: le ha copiado el de Napoles, artfculo 673; el Holandes en el 908; el Sardo en el 941; otros, como el Prusiano, artfculo 637, lo ha restringido a Ia mitad; el de Vaud, artfculo 540, lo fija en el decimo; el Austriaco en el 751, se aparta igualmente del Frances; el de la Luisiana calla y no fija grado alguno; el Bavarc dice espresamente: "la succesibilidad no esta limitada a grado alguno," capftulo 12, libro 3. A tan gran distancia del tronco comun las relaciones de familia estan casi borradas, y ha desaparecido enteramente el amor 6 carifio de la sangre, que es la base de nuestro sistema en las herencias sin testamento. Por otra parte, las pruebas serian siempre muy clinches y casi siempre espuestas a falsificaciones: las herencias vendrian a ser la presa 6 patrimonio de los curiales. La ley, pues, ha debido fijar un termino, mas alla del cual no se entreven si no peligros y confusion. En las dos Secciones. En rigor, debe ser imicamente la quinta, porque en la cuarta no se hace mencion de colaterales de dentro 6 fuera del cuarto grado, y los derechos del viudo 6 viuda no se alteran por la diversidad de grados en los colaterales succesibles, ni por el concurso de hijos naturales. SECCION IV DEL DERECHO HEREDITARIO DEL VIUDO 6 VIUDA EN LOS BIENES DEL CONYUGE PRE-MUERTO
Veanse mis apendices sobre esta materia, mimeros 10 y 11, donde espongo latamente los derechos del viudo 6 viuda por todas las legislaciones antiguas y modernas, y los antecedentes que en la Seccion y Comision general mediaron sobre este punto. ART. 773. — El viudo 6 viuda que, at morir su consorte, no se hallase divorciado, d se hallase por culpa del mismo consorte, le heredard en el quinto, si deja algun descendiente; en el cuarto, si deja algun ascendiente; y d falta de unos y otros en el tercio. .Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere pactado alguna ventaja en favor del viudo 6 viuda, se imputard en la parte que deba percibir en la herencia intestada. Si las ventajas capituladas Ilegaren 6 escedieren de los derechos hereditarios, quedardn estos sin efecto y se estard d lo capitulado. Revocada la base de la Comision general que atribuia al viudo 6 viuda el concepto y derechos de herederos forzosos aun en concurso de hijos y descendientes, revocada, no solo por ser irregular, monstruosa y chocante con todos los principios que rigen Ia materia de herencias sin testamento, si no tambien por haberla halla.do impracticable despues de mil y mil combinaciones, se pens6 en mejorar la suerte de los viudos por lo tocante a la Corona de Castilla, y en lastimar lo menos posible la de los de Aragon y de Navarra. Para conseguir este loable objeto en lo posible se establecieron los artfculos 653 y 1258: los momentos en que se otorgan las capitulaciones son de amor y galanterfa, a veces hasta de vanidad; los en que se otorga el testamento son tambien de liberalidad, de gratitud, y sobre todo de justicia. Ha de ser muy diffcil que en uno de estos dos periodos quede en el olvido y abandono el esposo 6 esposa dignos de este santo y honorific° dictado. Si el difunto consorte hizo testamento y pas6 en olvido al que en un tiempo fue objeto esclusivo de su caririo, al compariero de toda su vida, ante Dios y ante
Art. 773
— .406 —
Garcia Goyena
los hombres, el legislador debe respetar este triste y forzado silencio: no eaben presunciones en este caso porque hay una voluntad espresa. Pero, si muri6 intestado, puede y debe el legislador presumir piadosamente en favor del viudo 6 viuda, puede y debe presumir que vivieron y se amaron como buenos esposos; y que el difunto hubiera provisto al bienestar del sobreviviente si hubiera hecho testamento: no se hace pues en este caso ;Ras que seguir la regla general en esta especie de herencias, que es la presunta voluntad del difunto, deducida del curso ordinario de los afectos humanos. Cotejense con nuestro articulo todos los Codigos antiguos y modernos citados en el apendice, y resaltara mas la equidad y sencillez del primero, mas favorable que todos ellas al viudo o viuda. Aqui no se distingue de sexos, ni si los viudos son ricos 6 pobres; las miras del legislador, en todo lo que ataile al matrimonio, deben ser mas nobles y elevadas: el viudo 6 viuda heredara siempre en propiedad, alejandose asi los perjuicios inseparables del usufructo; y como han de heredar en todos los casos, nunca habra lugar al edicto Pretorio Romano unde vir et uxor, aunque admitido hasta ahora en nuestra legislacion patria y en casi todos los COdigos modernos: ye el articulo 783; (el de Holanda, por ejemplo, no admite en caso alguno al conyuge sobreviviente). No se hallare divorciado, etc. Los C6digos modernos, cuando de cualquier modo admiten al viudo 6 viuda a la herencia de su difunto consorte, hacen la escepcion general de no estar divorciados, como puede verse en el apendice; pero como el difunto ha podido ser el solo culpable del divorcio, no parece justo privar al inocente de este beneficio: tambien por Derecho Romano cesaba el edicto Pretorio en este caso, segun la ley tinica, parrafo 1, titulo 11, libro 38 del Digesto; y ademas el articulo esta en armonia con lo dispuesto en la section tercera, capitulo 4, tftulo 3, libro 1. En el quinto: porque es la sola parte disponible quedando descendientes. En el cuarto: se ye que el derecho del viudo. o viuda es mayor 6 menor, segun es mas o menos privilegiada la Linea de los herederos de sangre con quienes concurre. Pero, cotejando lo que aqui se dispone con el parrafo 1 del articulo 776, puede ocurrir que no queden integros para los abuelos y otros ascendientes los dos tercios que forman su legftima, segun el articulo 642, cuando son dos 6 mas ejemplo. Muere uno dejando dos abuelos, viuda y un hijo natural: el caudal hereditario importa 6.000 duros. La viuda por su cuarto sacard 1.500 duros, é igual cantidad el hijo natural: juntas las dos cantidades importaran 3.000 duros, y absorveran la mitad de la herencia. No quedard, pues, para los dos abuelos mas que la otra mitad de la herencia, o 3.000 duros en lugar de los dos tercios, 6 4.000 que deberian corresponderles segun el mencionado articulo 642. Pero este caso ha de ser muy raro, y formara una escepcion de la regla general de aquel articulo. Si en las capitulaciones, etc. El articulo 960 Sardo dispone que, cuando el viudo 6 viuda suceda en usufructo 6 en propiedad con los parientes del difunto en los terminos del mismo articulo y del anterior, haya de imputar sobre su parte hereditaria las ventajas resultantes de sus convenciones matrimoniales y de sus ganancias dotales: el 758 Austriaco ordena que se imputen las ventajas nupciales 6 las mandas que le hayan sido hechas por su difunto consorte. Se ha tornado de antbos articulos lo relativo a las ventajas que resulten de capitulaciones, y en ellas entrara la dote dada 6 prometida por el novio: lo de las mandas no puede tener lugar aqui tratandose de sucesion ab intestato. Justo, 6 por lo menos humano, es proveer a la suerte del viudo 6 viuda, y ello se ocurre con la cuota que aqui se les seriala: por lo tanto debe imputarse en la misma lo que el viudo 6 viuda debia ya a la liberalidad del difunto.
Garcia Goyena
— 407 —
Arts. 774-777
SECCION V DE LAS HERENCIAS DE LOS HIJOS NATURALES RECONOC1DOS
ART. 774. — Las herencias de los hijos naturales reconocidos se gobernarcin por las reglas siguientes: ART. 775. — Cuando el padre 6 madre que le reconoci6 haya dejado hijos 6 descendientes legitimos, no tendrdn los naturales otro derecho que el de alimentos, consignado en el niimero 2 del articulo 130. Sobre el tenor del articulo 775 estan conformes nuestra tiltima legislation Patria y todos los COdigos modernos, a escepcion del Austriaco y Prusiano, que, imitacion del Romano, admitian a los hijos naturales juntamente con los legitimos a la sucesion de la madre. El articulo 757 Frances puede ser demasiado favorable 6 demasiado perjudicial en este punto a Ios hijos naturales, porque les senala por alimentos oierta cantidad de bienes que puede ser escesiva en el caso de quedar un solo hijo natural, y diminuta en eI caso de quedar muchos. ART. 776. — Si han quedado solo ascendientes 'legitimos, sea cuaiquiera su namero y grado, los hijos naturales reconocidos por el mismo padre y la misma madre, Sean uno 6 mas, heredardn la cuarta parte de los bienes, concurran 6 no con viudo 6 viuda. Quedando solo colaterales dentro del cuarto grado, heredardn la mitad. Si ademas de colaterales dentro del cuarto grado quedan viudo 6 viuda, heredardn el tercio. A falta de colaterales dentro del cuarto grado, heredardn por entero, si no quedan viudo 6 viuda; y en otro caso los dos tercios. Sobre las Concordancias de este articulo con la legislation Romana, Patria y Codigos modernos, vease el apendice ntimero 12. Su mimero y grado: tengase presente lo espuesto en el articulo 773 sobre Ia posibilidad de que no quede Integra a los abuelos Ia legitima de dos tercios que se les sefiala en el articulo 642 cuando concurren hijos naturales y viudo 6 viuda. Por el mismo padre y la misma madre. Aqui y en el articulo siguiente se hate una distincion aItamente moral entre hijos reconocidos por padre y madre 6 solamente por uno de ellos. Estos segundos pueden ser fruto de una union criminal, pueden ser incestuosos, adulterinos 6 sacrilegos; sospecha o posibilidad que no recae en Ios primeros. Era, pues, preciso hacer una distincion entre unos y otros, y manifestar respeto a la moral, aun despues de admitido el reconocimiento aislado, 6 por uno solo de los padres en el articulo 123. Sean uno o mas. Hay tambien perfecto acuerdo sobre esto en todos los C6digos, pues de otro modo podria ocurrir segun fuese el ntimero de hijos que absorviesen la legitima de los ascendientes. Quedando solo colaterales, etc. Se ensanchan los derechos del hijo natural segun que la Linea con que concurre es menos favorecida, como sucede en la colateral, y segun la mayor 6 menor proximidad, porque estas consideraciones influyen tambien en la presuncion del mayor 6 menor afecto del difunto. El hijo natural reconocido por el padre y la madre hereda siempre tanto como los colaterales dentro del cuarto grado; la mitad si concurre solo con ellos, el tercio si concurre con ellos y con viudo 6 viuda: en este segundo caso la herencia se dividird en tres partes iguales, pues que el viudo . 6 viuda tienen asegurado un tercio por el articulo 773, y lo conservan aun cuando el hijo natural escluye enteramente a los colaterales que no estan dentro del cuarto grado: por la ley de 16 de mayo de 1835 el hijo natural escluia al viudo o viuda. ART. 777. — El natural reconocido dnicamente por el padre 6 la madre, no los hereclarci sino d falta de colaterales dentro del cuarto grado civil, y de viudo 6 viuda que se halle en el caso del articulo 773. (1)
Ye el apendice sobre esta materia.
Arts. 778-781
- 408 -
Garcia Gayena
Vease lo espuesto en el anterior, y de paso dire que en estos dos articulos se encierra una moralidad y delicadeza que no se descubre en el COdigo Frances ni en los demas que a su imitation autorizan el reconocimiento aislado 6 parcial, pues favorecen igualmente al hijo natural en uno y otro caso. No hallo consecuencia en este artfculo. Todo lo que el viudo 6 viuda pueden tener en los bienes del difunto consorte se reduce al tercio; por manera que ni escluyen al Estado segun el articulo 783. El viudo, pues, no escluira a los colaterales de fuera del cuarto grado con los que tiene derecho a concurrir el natural: Learn% pues, podra escluir a este? Ly clue efecto producira esta esdusion? Lque herede el viudo? No; porque en ningun caso puede heredar mas de un tercio. La consecuencia, pues, seria que los colaterales de fuera del cuarto grado heredaran los otros dos tercios. LY por que? Si quedaron solos con el natural no heredarian mas que la mitad: LA clue viene hablar de viudo 6 viuda, cuyo derecho no puede subir ni bajar? Creo que padecimos descuido al poner en este articulo a falta de viudo viuda, y que eI natural de este articulo debe heredar habiendo colaterales fuera del cuarto grado, como el natural del artfculo anterior habiendolos dentro del cuarto. ART. 778. — Los derechos hereditarios concedidos at hijo natural en los dos articulos anteriores, se trasrniten por su muerte ci su descendencia, d virtud del derecho de representacion. Es conforme al articulo 759 Frances adoptado en todos los Codigos moderns; y por lo tocante a la Linea recta, lo es tambien a la ley 9 de Toro 6 recopilada 5, titulo 20, libro 10, que dice: "Los hijos 6 descendientes que tuviere naturales." Las mismas consideraciones de equidad y los mismos estrechos vfnculos de la sangre que han hecho admitir la representacion en el artfculo 754 a favor de los legitimos, obran igualmente a favor de los naturales, como quiera que hayan sido reconocidos. ART. 779.— El hijo natural nunca hereda a los hijos y parientes legitimos del padre 6 madre que Ie reconocia, ni ellos al hijo natural. Vease lo espuesto en el apendice, donde se hallara cuanto sobre este punto han dispuesto el Derecho Romano y Patrio, asf como los COdigos modernos. El articulo se halla conforme con los 756 y 766 Frances, copiados en los COdigos que alIf se titan, y con el 954 Sardo, De este modo se tira una Linea divisoria é insuperable entre parientes legitimos y naturales, se consulta al decoro y sosiego de las familias, y al mismo tiempo se respetan la equidad y la justicia; negando a los parientes Ieg,ftimos en la sucesion de los naturales los derechos de que estos se ven privados en la de aquellos. ART. 780.—Si el hijo natural reconocido inuere sin dejar posteridad legitima o reconocida por al, le sucederd por entero el padre o madre que le reconoci6; y si ambos le reconocieron y viven, le heredarcin por partes iguales. Conforme con el 765 Frances que dice simplemente "sin posteridad": la amplificacion de nuestro articulo tiene por objeto escluir a los que no han sido reconocidos 6 no han podido serlo como en el caso del articulo 132, ART. 781. —No quedando padre ni madre, heredardn los hermanos y hermanas naturales del difunto y los descendientes de ellos, aunque sean legitimos. En este caso tendrcin Lugar las ventajas del doble vincula y la representacion, segun to dispuesto en las secciones tercera y cuarta, preliminares de este titulo. Conforme con el 766 Frances y demas citados en el apendice; el 550 de Vaud llama a los hermanos y hermanas, legitimos 6 naturales. Aunque sean legitimos. Esto sera un efecto del derecho de representacion, por el que se subrogaran en el lugar y derechos de su padre 6 madre natural, no de su propia calidad de legitimos.
Garcia Goyena
--- 409 —
Arts. 782-784
Del doble vincula: de consiguiente, se Ilevaran doble porcion los que por el reconocimiento resulten hermanos de parte de padre y madre.
ART. 782. — En todos los casos de esta seccion, el viudo 6 viuda del difunto gozard de los beneficios expresados en la anterior. Esto mismo queda establecido en el segundo parrafo del artfculo 776, en que se reserva un tercio al viudo 6 viuda, aun cuando los hijos escluyan a los parientes colaterales por no hallarse estos dentro del cuarto grado. SECCION VI DEL DERECHO DEL ESTADO A HEREDAR EN CIERTO CASO ART. 783.—A falta de los que tengan derecho ci heredar, conforme a lo dispuesto en las secciones anteriores, heredard el Estado, salvo los derechos del viudo 6 viuda. \Tease lo espuesto en el 772. Por Derecho Romano, en el caso de este articulo, sucedia el Fisco; pero con no pocas escepciones, bier honrosas por cierto a los Principes que las dictaron, a pesar de ser duelios del Fisco, y que no las han hecho los COdigos modernos ni nuestra legislacion Patria. Intestatorum res, qui sine legitimo hcerede decesserint fisci nostri rationibus vindicandas, ley 1, tftulo 10, libro 10 del Codigo. El Fuer° Juzgo no menciona esta sucesion: la ley 3, tftulo 5, libro 3 del Real, hoy recopilada 1, tftulo 22, libro 10, la adjudica al Rey sin fijar grado: la 6, titulo 13, Partida 6, copia al Derecho Romano, llamando Camara del Rey al Fisco; y en efecto eran una misma cosa. Omito analizar el mencionado titulo 20, libro 10, y su ley 6 de 1786, en. que es Hamad° el Fisco a falta de parientes dentro del cuarto grado: las dudas que sobre ella se suscitaron, han sido resueltas por decretos posteriores en sentido favorable al Fisco. Pero es muy de notar, que, segun la 3 recopilada del tftulo y libro citados (sus autores los Sefiores Reyes Catolicos), se hallaba ya limitado entonces el derecho de suceder al cuarto grado, sin que se descubra cuando ni por quien se habia introducido esta novedad contra la ley de Partida que lo fijaba en et docimo. El Ultimo estado es el de la ley de COrtes de 16 de mayo de 1835, que conserv6 restableci6 la ley de Partida en cuanto al Fisco; pero la mejor6 respecto de Ios hijos naturales y del cOnyuge sobreviviente. Conforme con el artfculo 768 Frances, 551 de Vaud, 684 Napolitano, 962 Sardo, 923 . de la Luisiana, C6digo Bavaro, libro 3, capftulo 12, ntimero 10 de la sucesion colateral: no encuentro en los COdigos Austriaco y Prusiano disposicion especial, por la que en ningun caso pueda heredar el Estado. Nulla res sine domino. Lo que no pertenece a nadie en particular, pertenece al Estado, como representante de la sociedad entera, segun el artfculo 386, mimero 5: esta maxima, que puede decirse de derecho universal, tiene ademas la ventaja de evitar conflictos y turbaciones que nacerian de adjudicar los bienes del difunto al primero que los ocupase. Pero como nuestro articulo 8 sea de derecho universal, los bienes inmuebles que el espaft.°1 poseyera, por ejemplo, en Francia, se regirian en el caso de este artfculo por las leyes Francesas, y pertenecerian a aquel Estado, no al nuestro. ART. 784. —Los derechos y obligaciones del Estado, en el caso del articulo anterior, sercin los mismos que los de los otros herederos. El Estado (5 Fisco no puede ni debe ser de rnejor condicion que los otros herederos; mas como para heredar ha de preceder inventario, juicio y sentencia, nunca responders con mas de lo que reciba. Porque puede llegar el caso de este artfculo, segun lo dispuesto en eI 743, aun cuando uno muera con testamento, y entonces tendra el Estado que cumplir Ias disposiciones del testament° con arreglo al 625.
Arts. 785-788
—
410
—
Garcia Goyena
ART. 785. —Para que el Estado pueda apoderarse de los bienes hereditarios, ha de preceder sentencia judicial. Asf se ha practicado siempre, y es de absoluta necesidad; pero esto no se opone a lo dispuesto por punto general en el articulo 554 (vease); tambien para los otros parientes, sobre todo en caso de contestation, precede sentencia, y sin embargo gozaran del beneficio de aquel articulo; y to mismo ha regido entre nosotros respecto de los mayorazgos, en cuanto al beneficio 6 disposition singularisima de la ley 45 de Toro, Recopilada 1, titulo 24, libro 11.
TITULO III
DISPOSICIONES COMUNES A LAS HERENCIAS POR TESTAMENTO 0 SIN EL CAPITULO PRIMER()
De las precauciones que deben tomarse cuando Ia viuda queda en cinta ART. 786.— Cuando d la muerte del marido, su viuda quede 6 crea quedar en cinta, debe ponerlo dentro de un mes en noticia de aquellos que tienen derecho inmediato a la herencia, el cual desaparecerti, 6 menguard con el nacimiento del postumo. His ad quos ea res pertinet, his quorum interest partum non edi. Denunciari autem oportet his, quos proxima spes succesionis contingit, etc., parrafos 10, 12 y 14, ley 1, titulo 4, libro 25 del Digesto. Las leyes 16 y 17, titulo 6, Partida 6, solo *hablan de sucesiones intestadas y que se haga saber la prefiez a los parientes mas propincuos; pero las mistnas razones obran en las sucesiones testamentarias. En nuesro articulo se limita la denuncia a una sofa y en el primer mes; por las leyes Romanas y Ia 17 de Partida eran necesarias dos y en cada mes, hasta que los parientes quisiesen obrar: esto era exorbitante é inlcuo, puesto que no podian alegar ignorancia, una vez hecha la denuncia. Derecho inmediato: por ejemplo, a los sustitutos para el caso de no nacer el vientre, O los herederos ab intestato del grado proximo, no a los mas remotos é inmediato. Leyes 1, parraf os 10 allpormantquelishdrcto principio, 12, 13 y 14, y las 3 y 4, titulo 4, libro 25 del Digesto. ART. 787. —Los interesados podrdn pedir at alcalde que se proceda oportuna y decorosamente d la averiguacion de si es 6 no cierta la pretiez. La cicada ley 17 de Partida, conforme con las Romanas, dispone que los parientes envien cinco buenas mugeres; el articulo requiere, tanto para la inspeccion 6 examen de la viuda, como para su deposit° 6 custodia y demas medidas conducentes a evitar la suposicion del parto, que se acuda al alcalde 6 juez, a cuyo prudente arbitrio deja las medidas 6 precauciones, en lugar de las minuciosas y desusadas que prescribe la ley de Partida tomada de la primera, titulo 24, libro 25 del Digesto. Atendida la importancia y delicadeza de estos primeros pasos, conviene que sean autorizados por el alcalde o juez, y lo serail por el segundo, siempre que haya oposicion y el asunto se haga contencioso. ART. 788.— Aunque resulte cierta la pre fiez 6 los interesados no la contesten, podrdn todavia pedir al jucz que dicte medidas para evitar la suposicion del parto, y que el nacido pase por de vida, no siadolo en realidad. Conforme con las citadas leyes de Partida y Romana, parrafo 10, Mulier in domo honestisimae fwmince pariat quam ego constituani: "Si los parientes del
Garcia Goyena
— 4ii —
Arts. 789-793
muerto lo demandaren, el juez debe catar casa de alguna buena duefia 6 honesta, en que more esta m.uger Pasta que para." Aunque pot la inspeccion resulte cierta la prefiez, o los interesados no la pongan en duda, puede todavia temerse la suposicion del parto, 6 que el nacido pase por de vida no siendolo: el deposit° y custodia de la viuda con otras medidas ana.logas pueden obviar estos peligros, pero debe preceder instancia de los interesados. ART. 789. —Cuando el resultado de las diligencias de averiguacion fuere contrario a la certeza de la prefiez, y la viuda insista, a pesar de esto, en que aquella es cierta, podra pedir at juez que, con audiencia de los interesados, le senate una casa honesta, donde sea guardada 4 vista y con todas las precauciones necesarias, hasta el tiempo natural del parto. Aunque generalmente sea de gran peso la declaration pericial, no debe cerrarse la puerta a la evidencia, cuando esta puede resultar Mica y naturalmente, como en el caso actual; a mas de que las declaraciones de peritos suelen fallar con frecuencia en esta materia, aun sin contar con la influencia de las pasiones; pero el articulo, unido al siguiente, concilia el derecho de la'viuda, 6 mejor dicho, el del vientre con el de los otros interesados, permitiendo que se repitan las diligencias de averiguacion. ART. 790.--En el caso del articulo anterior, podnin los interesados pedir en cualquier tiempo que se repitan las diligencias de averiguacion. Ye lo espuesto en el articulo anterior. ART. 791. — Si el marido reconocio, en instrumento pnblico 6 privado, la certeza de la prefiez, no podia procederse a su averiguacion, pero si a las diligencias prescritas en el articulo 788. La primera parte del articulo no necesita fundarse: toda diligencia contraria al reconocimiento del padre, seria un atentado contra Ia legitimidad y la santidad del matrimonio; ye el articulo 104. Pero esta consideracion no quita el peligro temor a que se ocurre en el articulo 788, y por lo tanto se salva aqui su disposicion. ART. 792. —La viuda en cinta, aun cuando sea rica, debe ser alimentada cornpetentemente de los bienes hereditarios, habida consideracion a la parte que en ellos tendril el postumo, si nace y es de vida. . Conforme con is ley 7, titulo 22, Partida 3, y con Ia 1, parraios 14 y 15, tftulo 9, libro 37 del Digesto. Ne praludicium fiat ei quad in utero est: partus enim iste alendus est, qui si non tantum parenti cujus esse dicitur, verum etiam Reipublicre nascitur: y is 5 del mismo titulo; ad rem non pertinet, an dotem habeat unde sustentare se possit quia videntur qua' ita pnestantur, ipsi prrestari qui in utero est. Segun la ley 1 Romana, aunque Ia viuda era puesta en posesion de los bienes, se daba a estos y a/ vientre un curador a cuyo cargo corria dar alimentos a la primera pro facultatibus defuncti, et pro dignitate ejus atque mulieris; en el apendice atimero 13 pueden verse los motivos de no haberse adoptado esta disposicion rornana: la ley de Partida solo dice que "la viuda puede vivir e mantenerse en los bienes." Aun cuando sea rica: porque aqui los alimentos se dan al vientre y por consideracion suya; de consiguiente quedan salvos a la viuda sus derechos hereditarios del articulo 773. la viuda no cum pie con lo prevenido en el articulo 786, 6 no ART. 793. — Si guarda las medidas dictadas par el juez 6 alcalde, podrdn estos negarle los alimentos. Sin embargo, cuando en este ultimo caso resultare cierta la prefiez por averiguaciones posteriores, se debercin los alimentos como si desde el principio hubiere resultado cierta. De todos modos, la omision de la madre no perjudica la legitimidad del parto, cuando por otros medios legates constare de ella.
Arts. 794-798
—412--
Garcia Goyena
Ha sido tornado, aunque dandole mayor espresion y claridad, de las citadas ]eyes Romana y de Partida. La viuda contumaz no merece alimentos, aunque si per rusticitatem aliquid fuerit omissum, non obest partui. Ley 1, parrafo 15, titulo 4, libro 25 del Digesto, y la 2 afiade: si non malitia sed imperitia mulieris factum fuerit, etc., y mucho menos cuando posteriormente resulte cierta la prefiez, y la verdad, prevaleciendo sobre el error 6 la pasion, recobra todos sus derechos anteriores: pero de todos modos ni la omision, y ni aun Ia malicia de la madre puede perjudicar a la legitimidad del parto: ye el artfculo 102. ART. 794. — Ann cuando resulte que la pre fiez no era cierta 6 se siga el aborto, no podrdn reclamarse de la viuda los alimentos que haya percibidos. Por Derecho Romano Ia viuda respondia de los alimentos si scien, prudensque se prgnantem non esse consumpserit, parrafo 28 de la ley 1, titulo 9, libro 37 del Digesto: las partidas callan sobre este caso. Nuestro artfculo hace siempre irresponsable a Ia madre, ya por lo diffcil de probar la calumnia 6 fraude, ya porque las diligencias alejan todo temor y posibilidad de ella, ya porque segun Ia hermosa espresion de Ulpiano (libro 1, parrafo 2, titulo 9, libro 37 del Digesto), mquius est vel frustra nonnunquam impendia fieri,
quam denegari, aliquando alimenta ei qui dominus bonorum align° casu futurus est: lo mismo se repite en el parrafo 14, y este pensamiento en su fondo foe adoptado por la ley 7, titulo 22, Partida 3: "El judgador non ha porque fazer gran escodrifiamiento, si non oirlo a librarlo llanamente: dando la muger pruebas presunciones que era muger legftima del difunto, @ que fincara preflada del mangfier las pruebas fuessen dubdosas, é non lo dixesen claramente."
o
ART. 795.—El juez procederd sumariamente en el punto de alimentos, resolviendo las dudas en sentido favorable at pastumo. Conforme con la citada ley 7 de Partida, y la 1, parrafo 14, titulo 9, libro 37 del Digesto: "El Judgador debe librar el pleito por sentencia llanamente magtier non sepa de rayz la verdad:" summatim de re cognoscat: si dubitari de re poterit operam daret ne prejudicium fiat ei quod in utero est: pero esto correspondera, al C6cligo de procedimientos civiles. ART. 796.—Si la viuda tiene otros hijos de su dif unto esposo, que sean todos menores de edad y esten bajo su potestad, continuard en la administracion de los bienes hereditarios. En otro caso se estard a lo que acuerden los coherederos del postumo; y, si no se avienen, dard el juez la administracion provisional bajo fianza a uno de fos coherederos, pudiendolo ser ?ringer en el caso de que represente corno tutora a algun coheredero. Si los interesados son tales que deben ser escluidos por el postumo caso de nacer y ser de vida, el Inez nombrarci administrador provisional bajo fianza. Los motivos de este artfculo, que es contrario al Derecho Romano y al nuestro, pueden verse en el apendice: el primer parrafo del artfculo se funds en el 164, que atribuye a Ia madre la patria potestad can todos sus derechos y obligaciones sobre sus hijos menores: de consiguiente, tendra Ia administracion de los bienes nombre de estos.
a
ART. 797.— Para as diligencias del artfculo anterior sera citada Ia viuda, y oida en caso de mostrarse parte. Es una consecuencia del artfculo anterior; la viuda es interesada por la sola presuncion y esperanza de maternidad; debe, pues, ser citada y oida. ART. 798.— Hasta que la viuda en cinta haya parido 6 abortado se suspenderci la division de la herencia entre los coherederos del postumo, sin perjuicio de que sean pagados los acreedores por el administrador, previo mandato judicial, cuando aquel no sea uno de los coherederos. Los motivos de la primera parte del artfculo pueden verse en el apendice: en cuanto a Ia segunda, el coheredero administrador es tan interesado como el
Garcia Gayena
— 413 —
Arts. 799-800
vientre en no pagar creditos ilegftimos, y por esto se le dispensa de la necesidad del mandato judicial. ART. 799.— Verificado el parto d aborto, el administrador judicial cesard en su encargo y dark cuentas d los que resulten ser verdaderos herederos. Tandiu autem venter in possesionem esse debet, quamdiu aut pariat aut aborturn faciat aut certum sit earn non esse pregnantem, parrafo 17, ley 1, tftulo 9, libro 37 del Digesto. Nuestras leyes de Partida solo hablan de la sucesion intestada, y cuando eI vientre ha de heredar a su padre: nuestro articulo es mas esplicito y absoluto, siguiendo en esto al Derecho Romano que comprendia tambien las herencias testamentarias, y el caso de lfnea colateral como el de la recta descendente. Advierto por ultimo, que, asf como el artfculo 103 sobre la legitimidad 6 ilegitimidad de los hijos se aplica al caso de separacion definitiva 6 provisional por divorcio, asf tambien deben aplicarse respectivamente al mismo las disposiciones de este capitulo, segun se dispone en el artfculo 81, ntimero 6: el tftulo 4, tantas veces citado, libro 25 del Digesto, en su ley 1, habla espresa y principalmente de este caso. SECCION PRIMERA DE LOS BIENES SUJETOS A RESERVA Entre los Codigos modernos solo el Sardo admite la reserva, y la encierra en tres artfculos. En el 146 dice: "El que, teniendo hijos de un primer matrimonio, contrae segundo, esta obligado a reservarles la propiedad de todo lo que haya recibido del difunto esposo a tftulo de regalo, en virtud de convenciones matrimoniales, o por donaciones, instituciones 6 legados." 147: "La propiedad de los bienes antes designados pasa, no obstante toda renuncia general y sin distincion de sexo, a los hijos del primer matrimonio 6 a sus descendientes, con tal que sobrevivan al padre 6 a la madre binubos, aunque no sean sus herederos, ni del padre 6 de la madre antes muerto; sin embargo, si uno de los hijos habia sido justamente desheredado por el esposo difunto, su porcion acrece a los otros hijos del primer matrimonio. Pero si el desheredado fuere el 'info° hijo 6 descendiente que hubiera sobrevivido, adquirira la propiedad de los mencionados bienes, a pesar de su desheredacion." 148: "La disposicion de los dos articulos anteriores no es aplicabIe al caso en que el difunto esposo haya declarado espresamente en las capitulaciones matrimoniales o por acto de dltima voluntad, que el sobreviviente conservara Ia propiedad' de los tales bienes aun cuando repita matrimonio." ART. 800. — El viudo 6 viuda que pasase a segundo matrimonio, estarci obligado a reservar a sus hijos 6 hijas y descendientes legitimos del primero la propiedad de todos los bienes que haya adquirido de su difunto consorte, por testamento, donation, zi otro cualquier tftulo lucrativo, incluso el de su legitima; pero no su mitad de bienes gananciales. Conforme con la ley 3 y siguientes, tftulo 9, libro 5 del Codigo, y con las 2, tftulo 5, libro 4 del Fuero juzgo; 1, tftulo 2, libro 3 del Real; 26, tftulo 13, Partida 5, 6 y 7 Recopiladas, tftulo 4, libro 10. EI objeto de esta disposicion, mas que vengar Ia pretendida injuria hecha a la memoria del difunto esposo, es el favorecer a Ios hijos del primero, generalmente postergados por eI padre o madre binubos: vease el apendice. Descendientes legitimos: pero estos sucederan por el derecho de representation, segun lo establecido en la Seccion II, del tftulo 2 anterior. Pero no su mitad: conforme con la ley 6 Recopilada; el cOnyuge adquiere Ia propiedad de su mitad de gananciales desde luego que se hacen, y la adquiere (1) V6ase el ap4ndice sobre esta materia, nilmero 13, donde dice Allienes reseryados. que contiene el origen y los motivos de toda esta Seccion.
Arts. 801-806
— 414 —
Garcia Goyena
por su derecho propio por la sola disposicion de la ley a virtud de un contrato de sociedad; y muchas veces el conyuge binubo habra sido el autor de las ganancias. ART. 801. —La disposicion del articulo anterior cornprende tambien los bienes que el viudo d viuda adquirid de uno de los hijos 6 hijas del primer matrimonio por alguno de los titulos espresados, y los que hubo de los parientes del difunto consorte por consideration a este. Vease lo espuesto en el ntimero 6 del apendice, que comienza: "Respecto de los bienes procedentes de uno de los hijos del primer matrimonio." Los que hubo de los parientes, etc.: Vease lo espuesto en el raimero 5 del apendice: este punto era muy dudoso en Derecho Romano y Patrio; cortando dudas y cuestiones, se hate un beneficio. ART. 802. — La reserva tiene lugar, aunque el difunto consorte haya autorizado al viudo d viuda para repetir matrimonio, y este haya sido contraido con anuencia de los hijos del primero: Nene tambien lugar aunque el padre 6 madre haya vuelto a enviudar y muera en tal estado. En cuanto a la primera parte del articulo, vease lo espuesto en el mimero 12 del apendice; y en cuanto a la segunda del canyuge binubo que vuelve a enviudar y muere en tal estado, vease lo espuesto en el Mimero 10. ART. 803.— Cesa la obligacion de Ia reserva, cuando los hijos del primer matrimonio, mayores de edad, renunciaron espresamente a ella, y en las cosas -que dejaron 6 donaron d su padre d madre, sabiendo que estaban ya segunda vez casados. Cada cual puede renunciar al beneficio 6 derecho establecido en su favor: en el segundo caso del articulo es tambien evidente la voluntad del hijo sobre eximir de la reserva, lo que dona 6 deja a sus padres binubos. ART. 804. —Cesa ademas Ia reserva, si,' al morir el padre 6 la madre que contrajo segundo matrimonio, no existen hijos ni descendientes legitimos del primero, aunque existan sus herederos. Conforme con la Novela 2, capftulo 2; con la 22, capftulo 26, y con la ley 3, parrafo 1, titulo 9, libro 5 del COdigo: el objeto de la reserva es favorecer a los hijos y descendientes legitimos del primer matrimonio, no a sus herederos, respecto de los cuales no obran las consideraciones porque fuB introducida. ART. 805. — A pesar de la obligacion de la reserva, puede el padre d madre, segunda vez casado, mejorar cualquiera de los hijos del primer matrimonio, conforme d lo dispuesto en los articulos 652 y 654. Por la citada ley 3, tftulo 9, libro 5 del C6digo, se hallaba establecido esto mismo; pero fue corregido por la Novela 22, capftulo 25, de donde fue tomada la autentica de la misma ley. Lucrurn hoc cequaliter inter liberos lege distribuitur, non arbitrio parentis pennittitur: en el niimero 7 del apendice cloy los motivos de esta innovation. ART. 806. — Si el padre 6 madre no hubiere usado, en todo 6 en parte, de la facultad del articulo anterior, los hijos y descendientes legitimos del primer matrimonio sucederdn en los bienes de la reserva por las regias prescritas en la Seccion primera, capitulo 2 del titulo anterior, aunque a virtud del testamento hubieren heredado desigualmente al cOnyuge premuerto, 6 hubieren renunciado d repudiado su herencia. El hijo desheredado iustamente por el padre 6 por Ia madre, pierde todo su derecho a la reserva; pero si tiene hijos 6 descendientes legitimos, sera representado por ellos. En el caso de este articulo suceden los hijos y descendientes por derecho propio, y por la sola disposicion de la ley. No debe por lo tanto tenerse en cuenta si heredaron 6 no, y por panes iguales o desiguales, at padre 6 a la madre que primeramente muri6, 6 al viudo o viuda binubos.
Garcia Goyena
— 415 —
Arts. 807.810
El hijo desheredado; conforme con Ia ley 10, del libro y titulo del Codigo mencionados, y con el articulo 147 Sardo, citado en cabeza de esta Seccion: pero maestro articulo guarda consecuencia con los 623 y 673, pues, aunque aquf no se trata de la legitima, sino de bienes reservados, hay sin embargo los mismos motivos de equidad para que la desheredacion del padre no perjudique a sus hijos inocentes. ART. 807.— El viudo o viuda, al repetir matrimonio, hardn inventariar todos los bienes sujetos a reserva y tasar los muebles. Esta conforme en cuanto a los bienes muebles con la ley 6, /Arra° 1, titulo 9, libro 5 del Cot:lig°, que es muy minuciosa en este particular: la tasacion en los muebles es necesaria por su mayor facilidad en desaparecer 6 deteriorarse, y porque, segun el articulo 809, son validas sus enagenaciones. ART. 808. —La enagenacion que, de los bienes inmuebles sujetos a reserva, hubiere hecho el viudo 6 viuda, antes 6 despues de contraer segundo matrimonio, subsistird unicamente si d su muerte no quedan hijos ni descendientes legitimos del primer°. La citada ley 6, hablando de las cosas inmuebles, dice: usufructu dumtaxat vitre sum temporibus potiatur, alienatione earum penitus interdicta; pero no hay exactitud en comparar este caso al de un simple usufructuario que no tiene ni derecho eventual ni esperanza a la propiedad; y por el contrario, el cOnyuge binubo Ia adquirira irrevocablemente en el caso deI articulo 804, y entretanto la conserva aunque revocable y pendiente de aquel evento 6 condition: por otra parte, hay interes public° en la estabilidad de los contratos, y ningun perjuicio pueden sentir los hijos del primer matrimonio, en que subsistan las enagenaciones, para cuando ni vivan ellos ni existan descendientes legitimos suyos. ART. 809. — Las enagenaciones de los bienes muebles, hechas antes 6 despues de contraer segundo matrimonio, son milidas. Conforme con la citada ley 6 del G5digo, erit licitum parti gum fidejussionem prcebuerit his rebus mobilibus uti frui, easdem que dare mutuo, vel obligare vel vendere: la tasacion que de ellos se hate y la seguridad del articulo siguiente alejan todo peligro; y por otra parte Ia naturaleza de los muebles los hacen mas favorables en ciertos casos, como se ye en los articulos 892 y 1178, y en todo el capitulo 5 del titulo 24. .ART. 810.—El viudo 6 viuda, al repetir matrimonio, deberan asegurar con hipoteca: 1.0. La restitution de los bienes muebles no enagenados, en el estado que tuvieren. 2.° La devolucion del precio que recibi6 por los bienes muebles enagenados 6 el valor que tenian at tiempo de la enagenacion, si esta se hubiere hecho a titulo lucrativo. 3.° La devolucion del precio de los bienes muebles consumidos antes 6 despues de repetir matrimonio. 4.° La devolucion del precio at adquirente de los bienes inmuebles que hubiere enagenado antes de repetir matrimonio. 5.° La buena administration de los bienes inmuebles no enagenados. La misma ley 6 del COdigo no exige hipoteca sino idoneam fidejussionem, quad easdem res mobiles vel earum pretium filiis et filiabus ex eodem matrimonio procreatis vel post mortem eorum nepotibus et neptibus ex eisdem liberis procreatis sive omnibus sive uno unave superstite mori contigerit, secundum legum modum restituat: la hipoteca ofrece mayor seguridad; ye el artfculo 1787, nilmero 6. Ntimero 1. En el estado que tuvieren: y el importe de los deterioros por culpa o negligencia. Nnmero 4. Antes de repetir matrimonio: el adquirente merece en este caso por su buena fe que se provea a su seguridad: el que los adquiere despues de re-
Garcia Gayena
Arts. 811-815
petido el matrimonio sabe ya que los ha de perder quedando hijos 6 descendientes legftirnos del primero. Ntimero 5. El cdnyuge binubo no debe ser de mejor condicion que el padre madre en los bienes adventicios de sus hijos; y ambos tienen esta misma obligacion segun los artfeulos 156, y el ntimero 5 del 1787. ART. 811.— Las diligencias de inventario, tasacion y constitution de hipoteca, se practicaran con intervention de los interesados en ellas, Conforme con lo dispuesto en el parrafo 2 del articulo 1842. ART. 812. — No pudiendo dar hipoteca el viudo 6 viuda, so observard lo dispuesto en el articulo 450. En esta parte el padre 6 madre binubos son equiparados al simple usufructuario, porque en uno y otro caso hay los mismos peligros y temores, y la misma imposibilidad de asegurar por otro medio los derechos de los propietarios. ART. 813. —Lo dispuesto hasta aqui para el caso de segundo matrimonio rige igualmente en el tercero y ulteriores. En el caso de tercero 6 ulterior matrimonio utraque soboles proprii accipiet patris antenuptialem donationern, Novela 22, capftulo 29; es decir, que los hijos, de cada matrimonio adquiriran lo que el cOnyuge binubo tenia de su respectivo padre 6 hermano: esta pues conforme el articulo con la Novela citada. Lo esta igualmente con la ley recopilada 6, titulo 4, libro 10 (14 de Toro), "aunque casen segunda 6 tcrcera vez 6 mas:" y en efecto, los motivos de la reserva a favor de los hijos de primer matrimonio, cuando se pasa a segundo, obran igualmente a favor de los hijos de este cuando se pasa a tercero, y asf sucesivamente. ART. 814.—El viudo 6 viuda que, en tal estado, tuviere un hijo natural y le reconociere 6 se declare iudicialmente ser suyo en los casos que a esto haya Zugar, se tendni por segunda vez casado para los efectos de la reserva. \Tease lo espuesto en el articulo 161, aunque realmente el caso de allf es algo diverso. \Tease tambien lo espuesto en el numero 13 del ape"ndice ntimero 10 donde me incline a la opinion de Antonio Gomez, contraria a la de otros autores, que ha sido sancionada en este articulo. Y en verdad que, derogada por la ley 9 de Toro, hoy recopilada 5, tftulo 20, libro 10, la 11, titulo 13, Partida 6, que igualaba a los hijos ilegftimos con los legftimos para heredar a is madre, y no pudiendo ya esta, asf por la legislacion vigente como por el nuevo COdigo, dejar at hijo natural mas que el quinto disponible a favor de estrallos, no se descubre hoy la necesidad de la reserva en el caso del articulo. La Comision opin6 de otro modo: mas para guardar consecuencia con el articulo 161, y evitar pleitos esca_ndalosos entre padres a hijos, fijo como tipo 6 condicion indispensable la existencia de un hijo natural, 6 declarado judicialmente ser suyo, segun los articulos 131 y 132. Limitada la reserva ai Este solo caso, no se hate entre viudo y viuda la distincion que en el articulo 161, y que aun en esta materia han admitido unanimemente los interpretes, quia sexus muliebris est debilior et fragilior; unde cum illy vitio et improba vita prcesurnitur: masculus vero constantior et fortior est, en in ea non tantum exardet stimulus et concupiscentia carnis; Gomez, rainier° 14, a las leyes 14, 15 y 16 de Toro. SECCION II DEL DERECHO DE ACRECER
ART. 815. — En las herencias sin testamento la parte del que repudia acrece siempre d sus coherederos. Es una consecucncia forzosa de lo establecido sobre el Orden de heredar en
7 Garcia G6yena
— 417 —
Art. 816
•
el capitulo 2 del titulo anterior: za quiet' puede it la parte repudiada, sino a los Ilamados por la ley para heredar al que murio sin testamento? ART. 816, — En las herencias sin testamento el derecho de acrecer solo tiene lugar cuando dos 6 mas son llamados par el testador a una misma herencia 6 a una portion de ella, sin designacion especial de partes a cada uno de los llanzdos. En tal caso la parte del que no quiere 6 no puede aceptar acrece a la del coheredero 6 coherederos con las mismas cargas y obligations . El coheredero O coherederos no pueden. aceptar su parte personal y renunciar la que acrece, ni at contrario. La cuestion sobre el derecho de acrecer fire de las mas dificiles y perplejas de la legislacion Romana. Entre los herederos era una necesidad del derecho, porque nadie podia morir testado en parte, y en parte intestado: asf es que tenia lugar aunque el testador la hubiese prohibido. En los legados, por el contrario, procedia de la sola voluntad presunta del testador que, legando una misma cosa a muchos, date a entender que preferia a cada uno en el todo de ella si faltaban los otros; pero esta presuncion cedia a la voluntad espresa, y de consiguiente el testador podia prohibirlo. El derecho de acrecer no tenia lugar en los contratos, pero si en las donaciones mortis causa, porque en casi todo se equiparaban a los legados, ley dnica, pArrafo 14, titulo 51, libro 6 del COdigo. Las leyes 14 y 15, titulo 3, Partida 6, habian copiado las Romanas en punto A los herederos; pero se entendieron corregidas por la recopilada 1, titulo 18, libro 10, cuya disposicion tenemos adoptada en el articulo 553. Asi el derecho de acrecer entre los herederos solo tendra lugar, como entre los legatarios, cuando se funde en la voluntad presunta del testador, que es el caso de este articulo. La ley 33, titulo 9, Partida 6, copi6 tambien las Romanas en cuanto al derecho de acrecer entre los legatarios; pero no puso ejemplos sino de los conjuntos re et verbis et re tantum: "mando a fulano, 6 a fulana tantos maravedis, 6 tal cosa: : mando a fulano tal mi villa; 6 despues dijesse en el mismo testamento, que mandava aquella misma villa a otro." Las leyes Romanas hablan ademas de los conjuntos verbis, non etiarn re, Titio et Sejo fundum aquis partibus do lego. Ley 89, libro 32 del Digesto; y es cuestion renidlsima entre los interpretes si ha lugar at derecho de acrecer en este caso. En el articulo siguiente se decide este punto segun Ia opinion de Vinio, mimeros 15 y ulteriores, panda 8, titulo 20, libro 2, Instituciones, y nuestro Gomez contra Voet, flamer° 61, libro 30, como la han decidido los articulos 866 Sardo y 1049 Holandes, y como evidentemente to prueba Ia citada ley 89 Romana, pues da la preferencia a los conjuntos verbis tantum sobre los conjuntos re, y nadie ha negado. a estos el derecho de acrecer. La 80 del mismo libro 32 da sobre los conjuntos la regla siguiente: conjunctim heredes institui, aut conjunctim legari, hoc est, totam hereditatem et tota legata singulis data esse; partes autem concursu fieri. El derecho de acrecer. Los articulos 1044 y 1045 Franceses, en que se trata del derecho de acrecer, hablan solo de legatarios; bien que, segun Ios 1002 y 1003, institution de heredero y legado universal son sinonimos. El 865 al 868 Sardos hablan solo de herederos, y to dispuesto acerca de estos se ap]ica en el 870 a los legatarios. Las leyes Romanas y de Partidas hablan de unos y otros en diferentes tftulos, porque el fundamento del derecho de acrecer era distinto para los herederos que para los legatarios. Pero ahora, segun Ilevo dicho, es el mismo para unos y otros, a saber, la voluntad presunta del testador, y por to tanto se ha seguido el Orden del Codigo Sardo, aunque mejorando a mi entender su redaction. Segun el articulo 1044 Frances, se entiende hecho el Iegado conjuntamente cuando se hate por una sola y misma disposicion sin designacion de partes: el 865 Sardo usa de la palabra oracion, que me parece mas propia. Los dos se refieren a los que en Derecho Romano se Haman conjuntos re et verbis. El 1045 Frances y 870 Sardo se refieren a los conjuntos re tantum, cuando en un mismo testamento, aunque en distintas oraciones, se deja a dos 6 mas una misma cosa que no es susceptible de division sin deteriorarse. 15
Arts. 817-819
418 —
Garcia Goyena
Esta distincion contraria at Derecho Romano y al nuestro es inadmisible. La voluntad presunta del testador obra igualmente, prestese 6 no la cosa a comoda division, y debe haber lugar al derecho de acrecer aun en el legado conjunto de cantidad 6 cosa fungible como procedia en Derecho Romano, segun Voet, ndmero 63, libro 30, a pesar de la ley 79, libro 30 del Digesto, y esta espreso en la ley 33, titulo 9, Partida 6. "Mando a fulano 6 a fulana tantos maravedis 6 tal cosa." Pero esto se entiende cuando el testador quiso legar una sola y determinacla cantidad a todos, de modo que, aunque concurran, no se haya de dar Integra a cada uno. Can las mismas cargas. Asi estaba dispuesto por Derecho Romano respecto de los herederos, pero habia diferencia entre los legatarios. Si eran conjuntos re et verbis, portio deficiens volenti tantum, vet separatim invito quidem sed sine onere, ley -Unica, parrafo 11, titulo 51, libro 6 del Codigo.
La razon en que funda Justiniano esta diferencia no satisface, aunque la haya adoptado Rogron en su comentario at articulo 1045 Frances, y se ha preferido la sencillez del articulo 872 Sardo que iguala los legatarios de toda especie con los herederos. El coheredero. Queda esplicado con lo dicho arriba, y es conforme a nuestros articulos 706 y 707, y a los 868 y 872 Sardos: el C6digo Frances no esta espreso sabre este parrafo y el anterior. ART. 817. — La espresion por partes iguales no se tiene por designation Para impedir el derecho de acrecer. Estos son los que en Derecho Romano se llaman conjuntos verbis non etiam re. Vease lo espuesto en el articulo anterior donde cito los articulos 866 Sardo y 1049 Holandes que ass lo establecen, y era la opinion mas autorizada en Derecho Romano; sin embargo, Vinio, acerrimo sostenedor de aquella opinion, niega rotundamente el derecho de acrecer en este caso. "Lego a Mevio la mitad de aquella heredad, lego a Seyo la mitad." Yo no lo veo tan claro, porque entre este caso y el de legar por partes iguales 6 mitades no hay diferencia alguna real y razonable. La palabra parte sola significa la mitad, ley 9, titulo 33, Partida 7, si non fuerit portio adjecta, dimidia pars debetur, ley 164, titulo 16, libro 50 del Digesto: ye el articulo 626. ART. 818. —Lo dispuesto en los dos articulos anteriores se observard igualmente en los legados. Queda esplicado con lo espuesto en el articulo 816. ART. 819.— Cuando, segun lo dispuesto en los tres articulos anteriores, haya lugar al derecho de acrecer entre.los llamados conjuntamente a un usufructo, la portion del que falta avrecerd siempre al sobreviviente, aunque aquel haya aceptado el legado. In usufructu hoc plus est, quia et constituitur et postea amissus nihilominus adcrescendi jus admittit:: quotidie constituitur et legatur, non ut proprietas, ley 1, parrafo 3, titulo 2, libro 7 del Digesto, y articulo 870 Sardo. La porzione del mancante si acrescera sempre ai superstiti, anche quando venga 6 mancare dopo l'accettazione del legato. Se ha admitido en esta parte la disposicion del Derecho Romano, porque es muy conforme 6 Ia naturaleza del usufructo. Legada is propiedad conjuntamente, si uno de los legatarios mucre despues de haber aceptado su parte, la trasmite 6 sus herederos sin que acrezca al colegatario, mas no puede trasmitirla en el legado de usufructo, como que este se acaba siempre por la muerte del usufructuario. Asi, 6 habria de consolidarse con la propiedad 6 acrecer al colegatario; y esto parece mas natural puesto que el testador prefirid en el usufructo a todos y a cada uno de los legatarios, dando a entender con esto su voluntad de que solo por la muerte 6 renuncia de todos tuviese lugar la consolidation. Pero no puede admitirse la otra disposicion Romana, segun Ia que gozaba del derecho de acrecer aun el legatario que habia renunciado su parte propia del usufructo. Esto pugna con la disposicion general y sencilla del articulo 816, que ha sido
Garcia Gayeria
— 419 —
Arts. 820.823
adoptada rechazando Ias sutiles y complicadas distinciones del Derecho Romano entre los legatarios conjuntos re et verbis, y los conjuntos re tantum. Observare por ultimo, que todo lo que se encuentra en los discursos o motivos del Codigo Frances sobre esta intrincada materia, se reduce a lo siguiente: "Toda la antigua teorfa del derecho de acrecer se encuentra clarfsimamente reducida dos artfculos." Son los 1041 y 1045; y por el analisis que de ellos he hecho, se echa de ver que distan macho de encerrar toda la teorfa y con toda claridad. SECC1ON III DE LA ACEPTAC1ON Y REPUDIACION DE LA HERENCIA ART. 820. — La aceptacion y repudiacion de la herencia son actos libres y voluntarios. Conforme con el 775 Frances, 1090 Holandes, 692 Napolitano, 980 Sardo, 970 y 971 de la Luisiana, 713 de Vaud. Nec emere nec donatum adsequi, nec damnosam quisquam hereditatem adire compellitur, ley 16, tftulo 30, libro 6 del COdigo: sin embargo, el mismo Derecho Romano reconoci6 la division de herederos en suyos, necesarios y estralios; y los efectos de esta division eran diferentes en cuanto a aceptar o repudiar la herencia: la ley 21, tftulo 3, Partida 6, la copi6; nuestro artfculo la destierra como lo estaba ya en la practica, porque la aceptacion de la herencia produce obligaciones, y nadie puede quedar obligado contra su voluntad. ART. 821. — Los efectos de la aceptacion y repudiacion se retrotraen siempre a la muerte de aquel d quien se hereda. Conforme con el 777 Frances, 1093 Holandes, 694 Napolitano, 981 de la Luisiana y 987 Sardo. Ornnis hereditas, quamvis postea adeatur, tamen cum ternpore mortis continuatur, ley 138, tftulo 17, libro 50 del Digesto. Omnia fere jura hceredum perinde habentur ac si continuo sub tempus mortis luvredes extitissent, ley 193 idem Hceres quandoque adeundo hmreditatem jam tunc a morte successisse defuncto intelligitur, ley 54, tftulo 2, libro 29 del Digesto. Esta ademas en armonia con los artfculos 550 y 554. ART. 822. — La aceptacion 6 repudiacion no puede hacerse conditional ni parcialmente. La repudiacion no perjudica a los que tengan derecho a porcion legitima para reclamarla. Si quis ita dixerit, si solvendo hereditas est, adeo hereditatem; nulla aditio est, ley 51, parrafo 2, tftulo 2, libro 29 del Digesto, y la 77, tftulo 16, libro 50, seguidas por la 15, tftulo 6, Partida 7, que atiade: "Que entre la herencia con condicion de la aver quanta quier que sea." El artfculo 980 de la Luisiana dice: "El que tiene Ia facultad de aceptar una herencia por entero, no puede dividir su aceptacion, y no aceptarla sino en parte:" el 1009, "no se puede aceptar ni repudiar una herencia bajo condition." La repudiacion: este parrafo no era de necesidad, torque la porcion legftima es una deuda; y ademas, segun el artfculo 743, flamer° 3, en este caso se heredaria ab intestato y de consigulente heredarian los mismos a quienes se debe la Iegftima. ART. 823. — Nadie puede aceptar ni repudiar sin estar cierto de haber muerto aquel de cuya herencia se trata, y de su derecho de heredero. In reputhanda hereditate, vet legato, certus esse debet de suo jure is qui repudiat, leyes 23 y 93, tftulo 2, libro 29 del Digesto. Si quis dubitet vivat testator, necne: repudiando nihil agit, ley 3: Qui hereditatem adire vet bonorum possessionem petere volet, certus esse debet, defunctum esse testatorem, ley 19 del mismo tftulo, con las que esta conforme Ia 14, tftulo 6, Partida 3. Lo mismo se establece en los artfculos 973 al 979 de la Luisiana; y aunque, tanto por estos, como por el Derecho Romano y Patrio, se exige ademas que se haya verificado la condition de la institution, nuestro artfculo no lo exige: muerto
Arts. 824-827
— 420 —
Garcia Goyena
ya el testador, L par que no ha de poderse admitir 6 renunciar un derecho condicional? ART. 824. — Pueden aceptar 6 repudiar todos los que tienen la libre administracion de sus bienes. Respect° a los que estdn sujetos a la patria potestad, tutela 6 curaduria, se observard lo dispuesto en el articulo 244. En el caso del articulo 610, pertenece la aceptacion de la herencia d las mismas personas designadas en el para la distribucion de las mandas y legados. Por la aceptacion de la herencia se contraen obligaciones: por la repudiacion se enagenan 6 dejan de adquirirse derechos: ni uno ni otro puede hacerse por el que no tenga la libre administration de sus bienes. A la patria potestad. Y como en este caso no hay consejo de familia como en el de tutela y curaduria, parece conforme al articulo 158 que el padre necesite de la aprobacion judicial siempre que el tutor 6 curador necesiten de la del consejo. El segundo y tercer parrafo del articulo son consecuencias del primero: la aceptacion 6 repudiacion tiene que hacerse por los representantes legales de las personas incapaces de aceptar 6 repudiar, y con las precauciones que la ley seiiala para estos casos especiales. Atendidos los articulos 312, 320 y 331, lo dispuesto en este para las personas sujetas a curaduria, habra de entenderse tambien con el ausente, supliendose la intervencion del consejo de familia por la aprobacion judicial: el articulo 715- de Vaud es mas espreso, é iguala en este punto al curador del ausente con el del menor. ART. 825.--Si la herencia ha recaido en corporaciones 6 establecimientos capaces de adquirir, podrd ser aceptada tan solo a beneficio de inventario por la persona d personas que legaimente los representen. Para repudiarla es necesario autorizacion judicial con audiencia del ministerio Vease el articulo 33. Estas corporaciones 6 establecimientos son asimilados los menores: por eso es necesario para la aceptacion el beneficio de inventario, segun se dispone para aquellos en el articulo 244, y para la muger en el siguiente 826, a fin de que nunca queden obligados a mas de lo que heredaron. Pero los menores tienen un padre 6 un tutor con un consejo de familia y la muger tiene un marido: el celo y prudencia de unos y otros hace innecesaria la autorizacion judicial para repudiar la herencia: el caso de las corporaciones 6 establecimientos es mas desventajoso, y es preciso suplir esta desventaja con la indicada autorizacion, previa audiencia del ministerio El articulo 1092 Holandes dice.: "Las disposiciones de ultima voluntad en provecho de los hospicios, caja de pobres u otros establecimientos ptiblicos 6 religiosos, no podran ser aceptadas sin la autorizacion del rey, y solamente a beneficio de inventario:" la misma autorizacion es necesaria por nuestros artfculos 608 y 609 tales como estan, y por los que, segun mi observation hecha alli, les fueron sustituidos. ART. 826. — La muger casada no puede aceptar ni repudiar la herencia sino con la licencia de su marido; y en su defecto con la aprobacion del juez. En todo caso no puede aceptar sino a beneficio de inventario. Ve lo espuesto en los dos artfculos anteriores y en el 63. Nuestro articulo provee al interes de las mugeres mejor que la ley 54 de Toro, 6 recopilada 10, titulo 20, libro 10, segun la que podian repudiar con la simple licencia del marido, y no era necesario el inventario sino para aceptar sin dicha licencia. La muger casada viene a ser por las leyes un menor de edad privado del consejo de familia; Lpor que, pues, no hacer inventario en todo caso, mayormente cuando interesa para la responsabilidad del marido y para poner en claro las ganancias? ART. 827. —Contra la aceptacion y repudiacion una vez hechas no hay dif erencia entre los herederos por razon de su edad d calidad, y ninguno de epos podra
Garcia Goyena
— 421 —
Arts. 828.829
impzignarla por motivo alguno, ni el de restitucion, salvo si intervino dolo o violencia. Las leyes 18 y 20, titulo 6, Partida 6, imitando al Derecho Romano, concedian restitucion contra la renuncia 6 repudiacion de la herencia al menor de 25 arios, y al hijo 6 nieto, aun mayores de 25: pero nosotros desconocemos por punto general el beneficio de restitucion Romano y Patrio, (vease el parrafo 2, seccion 10, capftulo 5, titulo 5, libro 3), y ademas habemos tornado todas las precauciones posibles para que los menores y personas sujetas a curaduria no sean perjudicadas en esta materia; y como por otra parte la aceptacion y repudiacion sean actos de tanta trascendencia para los derechos y obligations de muchos, ha parecido justo y conveniente darles una completa estabilidad, salvo si intervino dolo 6 violencia, porque entonces no hubo consentimiento, y de consiguiente fueron nulas la aceptacion y repudiacion: ye el artfculo 1175. ART. 828. —La herencia puede ser aceptada pura y simplemente 6 a beneficio de inventario.
0
Es el artfculo 774 Frances, 1090 Holandes, 979 Satdo, 691 Napolitano, 712 de Vaud. Los efectos de la aceptacion pura y simple estan en el articulo 834; los de la aceptacion a beneficio de inventario en el 856. La aceptacion se entiende pura y simple mientras el heredero no reclame la formation de inventario y no prineipie 6 concluya, segun se dispone en la seccion siguiente; ye el articulo 850. ART. 829. — La aceptacion pura y simple puede ser espresa 6 tdcita. Espresa es la que se hace en instrumento pliblico 6 privado. Teicita, la que se hace por actos que suponen necesariamente la calidad de heredero y su intention de aceptar. No se comprende en estos actos los de mera conservacion 6 administration provisional.
A
Conforme con los 778 y 779 Franceses, 695 y 696 Napolitanos, 988 Sardo, 1095 Holandes, 982 de la Luisiana, 8 Bavaro, capftulo 1, libro 3, y 721 de Vaud. Potest aut pro herede gerendo aut etiam nuda voluntate suscipiendce hereditatis, heres fieri. Pro herede autem gerere quis videtur si rebus hereditariis tamquam heres utatur:: Pro herede enim gerere est pro domino gerere;parrafo 6, titulo 19, libro 2, Instituciones. Pro herede gerere videtur is qui aliquid Tacit quasi heres, quoties eccipit quod citra nomen et jus heredis accipere non potest, ley 20 al principio, titulo 2, libro 29 del Digesto. "E aun se puede esto facer por fecho, magiier non lo diga paladinamente: Como si el heredero usasse de los bienes de la herencia assi como heredero a senor." Ley 11, titulo 6, Partida 6. Esta es la que en nuestro artfculo se llama aceptacion tdcita (gestion por heredero) y en el Derecho Romano esta amplificada con gran variedad de ejemplos que ocupan largamente a sus interpretes. La citada ley 11 de Partida es mucho mas parca en ejemplos, aunque pone algunos: la voluntad se csplica por hechos con tanta y aun con mayor energia que por palabras. Como un buen Cedigo no debe contener sino reglas generales, claras y sencillas, vale mas imitar al Frances y otros calcados sobre el; pero esto no quitara que haya dudas y pleitos en muchos casos, segun la diversidad de los actos. El Digesto, compilado de las respuestas de los mas celebres Jurisconsultos, contiene reglas 6 principios generales, pero sin cirden, y anegados en una infinidad de casos. Los de mera conservacion, etc. Como alimentar y hater curar a los esclavos hereditarios, guardar los bienes para que no se pierdan, ni menoscaben, son los ejemplos de las leyes de Partida y Romana citadas: la primera, conforme con la 14, parrafo 8, titulo 7, libro 11 del Digesto, anode por via de consejo para obviar dudas que el heredero proteste, "como lo faze por piedad, e non con voluntad de ser heredero:" pietatis gratia id se facere, dice la Romana; pero una buena ley manda, 6 prohibe, y no aconseja.
Arts. 830-831
— 422 —
Garcia Goyena
En suma; "Hoc perpendi debet ex qualitate personarum, et casuum," dicen con razon los interpretes. En instrumento pziblico 6 privado. Asf queda cortada is controversia de Ios interpretes sobre si debe entenderse haber declarado su voluntad de aceptar el que simplemente dijo que queria aceptar: ademas, is aceptacion de la herencia es un acto muy importante para el mismo heredero y para otros; una simple declaracion verbal harian nacer muchas dudas é incertidumbres. ART. 830. El que por cualquiera titulo enagena su derecho hereditario 6 bien la repudia, rnediante algun precio, se entiende que ha aceptado to herencia. Conforme con el 780 Frances, que dispone lo mismo en el caso de renuncia gratuita, si se hace en provecho de uno 6 varios herederos, 697 Napolitano, 991 y 993 Sardos. Nuestro artfculo habla de Ia repudiation 6 renuncia simple de la herencia: de consiguiente su espiritu es el mismo que el del artfculo Frances en el caso propuesto, porque se obra como propietario cuando se priva a algunos -de los coherederos para enriquecer a otros, y no se puede dar sino lo que se acepta. Por la ley 29, titulo 2, libro 29 del Digesto, el que recibe precio del sustituto 6 heredero legitimo por repudiar, no se entiende que acepta, fuit questio an pro luerede gerere videatur qui pretium, luereditatis omittendae causa, capit. Et obtinuit hunc pro hcerede guidon non gerere, qui ideo accepit ne lueres sit: lo mismo se dispone en la 6, titulo 16, libro 50, non cult hares esse qui ad anion transferre voluit hareditatem. Era pues contraria en este punto la legislation Romana; pero sus motivos (salvo todo respeto) aparecen frfvolos y pueriles: Lpuede nadie enagenar 6 recibir precio por lo que no es suyo? LY, sin la aceptacion, que tiene de suyo en la herencia el que la enagena 6 recibe precio por repudiarla? A pesar de todo no descubro grande utilidad ni aun use en nuestro artfculo 850, 6 780 Frances, porque ni los legatarios - ni los acreedores hereditarios pueden hoy sufrir perjuicio en el cambio personal del heredero: nuestro Derecho Patrio calla sobre el tenor del artfculo. ART. 831.—Si el heredero, aun sin medlar precio, repudia en fraude de los acreedores, pueden estos pedir al juez que les autorice para aceptar la herencia a beneficio de inventario, representando al primero. En este caso la aceptacion solo aprovechara a los acreedores para el pago de sus creditos, pero no al heredero que repudio. Conforme con el 788 Frances, 1107 Holandes, 705 Napolitano, 1003 Sardo, 1014 de la Luisiana, y 730 de Vaud. . El solo motivo que se da para este artfculo en el discurso Frances, ntimero 52, es que Ia buena fe debe ser base de todos los actos, y que probablemente el deudor recibird en secreto algun precio por repudiar. Esta disposicion parece justa y equitativa, aunque es enteramente contraria al Derecho Romano. Segun el se podia repudiar Ia herencia, el legado y hasta la porcion legftima, sin que los acreedores pudieran usar de la accion Pauliana: esta se ejercia en las enagenaciones 6 disminuciones reales de lo ya adquirido, no cuando pudiendo el deudor adquirir dejaba de hacerlo: qui occasione acquirendi non utitur, non intelligitur alienare, veluti qui luereditatem omittit: uncle qui repudiavit hcereditatem, non est in ea causa ut huic edicto locum faciat, ley 28, tftulo 15, libro 50 del Digesto. Non fraudantur creditores cum quid non adquiritur a debitore, sed cum quid de bonis diminuitur, ley 134, tftulo 16 del mismo libro. Nuestro Derecho Patrio no es tan espreso como el Romano; pero de las leyes 7, titulo 15, Partida 5, y 10, tftulo 33, Partida 7, puede inferirse que fue adoptada su disposicion. En fraude: y con perjuicio, 6 por mejor decir, respecto del deudor 6 repudiante, son sinOnimas estas palabras: hay fraude si hay perjuicio; ve el artfculo 1176. Para aceptar: pero no debe inferirse de esto que es una verdadera aceptacion. Los acreedores no adquieren el concepto, derechos y obligaciones de verdaderos herederos, pues que ni quedan obligados a las deudas y cargas de la herencia, ni
Garcia Gayena
— 423 —
Arts. 832-834
adquieren otro derecho que el de hacerse pago de sus deudas con la parte que habria cabido al deudor que repudi6. A beneficio de inventario. Solo de este modo es justo y posible que los acreedores entren en la herencia; y asf se halla establecido en los articulos 1064 y 1066 del COdigo de la Luisiana. Solo aprovechard, etc. Cubiertos los creditos, el resto de los bienes ira a los coherederos, y estos podrian repeler desde un principio a los acreedores pagandoles lo que les debia el repudiante: en tal caso los acreedores no tendrian interes, y por lo mismo ningun derecho. Los acreedores posteriores a la repudiacion no podran reclamar el beneficio de este articulo, porque no pudo hacerse aquella en fraude y perjuicio de acreedores 6 derechos que no existian al tiempo de hacerse: el heredero que repudi6 perdi6 todo su derecho y para siempre. ART. 832. — Se entiende tambien haber aceptado la herencia el que sustrajo zi ocult6 maiiciosanzente alguna de las cosas hereditarias, sin perjuicio de quedar
sujeto d las penas setialadas para este caso en el COdigo penal. Conforme en su primera parte con el 792 Frances, ,e1 cual afiade la pena de que el heredero no tenga parte en los objetos sustraidos 6 ocultados, sin espresar a quien hayan de it estos; le siguen el 709 Napolitano, 1110 Holandes, 1008 Sardo y 1022 de Ia Luisiana. El 732 de Vaud dice: "los herederos que hayan sustraido u ocultado algunos efectos de la herencia, pierden la facultad de renunciar a ella, y quedan herederos puros y simples a pesar de la renuncia, sin perjuicio de las penas en que hayan
podido incurrir." Este articulo es tambien contrario al Derecho Romano: Si quis extraneus rem hereditariam quasi subripiens vel espilans, tenet, non pro herede gent nam admissum contrariam voluntatem declarat. Adviertase que esta ley habla del heredero estrario: la 71, parrafo 4, del mismo tftulo, dispone lo contrario del heredero suyo, si quis suus se dicit retinere hareditatem nolle, aliquid autem ex hcereditate anzoverit, abstinendi beneficium non habebit. Las leyes 9 y 12, tftulo 6, Partida 6, han copiado las dos Romanas citadas.
a-
La distincion de herederos en suyos, necesarios y estrafios, aunque escrita en nuestras leyes, habia caido en desuso, y no se reconoce en este C6cligo segun he observado en el articulo 820. Ha parecido por lo tanto justo castigar por este medio al heredero 6 coheredero malicioso, y hasta culpable de hurto, sujetandole a todos las deudas y cargas de Ia herencia sin perjuicio de las otras penas. - ART. 833.— El que d instancia de un legatario 6 acreedor hereditario haya sido declarado 6 condenado definitivamente como heredero de otro, sera habido por till para los ,demas legatarios y acreedores hereditarios sin necesidad de nuevo juicio. Es literal del 989 Sardo, y, ademas de justo, sera de grande utilidad porque he visto ejecutorias encontradas sobre este punto ea una testamentaria ruidosa: de este modo se uniformara la practica de los tribunales. Rogron, a consecuencia de una disposicion parecida del articulo 800 Frances, copiado en otros COdigos, viene a agitar esta misma cuestion, a saber:
zEl heredero condenado a instancia de un acreedor habrci perdido para con todos la facultad de aceptar a beneficio de inventario, y, en caso de presentarse otro acreedor, tendril que pagarle como heredero puro y simple? Vacila en deeidirla, y, a pesar de los terminos del articulo Frances, se inclina a la negativa por respeto a la maxima de que la cosa juzgada no aprovecha ni
dana d otros. Nuestro articulo previene y decide esta cuestion: el que fue condenado como heredero o como heredero puro y simple, no puede esquivar ninguno de los dos conceptos para con los demas acreedores y legatarios: aquellos conceptos son indivisibles y lo indivisible aprovecha y dana a todos y en todo. ART. 834.— For la aceptacion pura y simple 6 sin beneficio de inventario
Arts. 835-836
424 —
Garcia Goyena
queda el heredero responsable d todas las cargas de la herencia, no solo con los bienes de esta, sino tambien con los suyos propios. Sobre la disposicion de este artfculo estan conformes todos los Codigos antiguos y modernos, el Derecho Romano y el Patrio: si te bonis paternis major quinque et viginti annis immiscuisti inopia patris te non excusat de exactione creditorum, ley 10, titulo 30, libro 6 del C6digo: hereditas tamen quin obliget nos ceri alieno etiam si non sit solvendo, plus quam manifestum est, ley 8, tftulo 2, libro 29 del Digesto. "Fincan obligados tambien los sus bienes que oviere de otra parte, como los que obo del testador, para pagar cumplidamente las debdas 6 las mandas," ley 10, tftulo 6, Partida 6. ART. 835.—El derecho para aceptar 6 renunciar la herencia, no habiendo tercero que inste, se prescribe por el mismo tiempo que las otras acriones reales. Instando en juicio un tercero interesado para que el heredero acepte d repudie, deberei el juez serzalar a este un ternzino que no pase de treinta dias, sin perjuicio de lo que se dispone sobre el beneficio de inventario. La primera parte del articulo es el 789 Frances, que no pone el caso de instar un tercero: le siguen el 706 Napolitano, el 104 Sardo; el 1108 Holandes dice simplemente: "La facultad de renunciar a una herencia es imprescriptible;" y calla sobre la facultad de aceptar. El artfculo 1006, y el 6, capitulo 1, libro 3 del C6digo Bavaro, preven el caso del parrafo 2 de nuestro articulo, y ambos a dos dejan al arbitrio del juez el sefiaIamiento del t6rmino: nuestro articulo fija el de un mes, que parece bastante salvando lo dispuesto sobre el beneficio de inventario, pues que este mismo terrain() se concede en el artfculo 843 al heredero para manifestar su voluntad de aprovecharlo. Las otras acciones reales: porque lo es la peticion de herencia, 6 si se quiere mista de real y personal, segun hasta ahora se ha llamado. Segun la ley 7, titulo 14, Partida 6, el derecho hereditario se prescribia por treinta afios, cuando el poseedor de la herencia carecia de titulo 6 buena fe; por diez entre presentes, y veinte entre ausentes, si le asistian aquellos dos requisitos. Esto era conforme a la disposicion general sobre prescripciones, tomada del Derecho Romano, ley 3, titulo 39, libro 7 del C6digo: el caso de nuestro artfculo se regird por to dispuesto en los 1953 y 1961. ART. 836. — For la muerte . del heredero, sin aceptar 6 repudiar, se trasmite a los suyos el mismo derecho que el tenia, aunque haya muerto ignorando que le habia sido deferida la herencia. Si son varios los heredercis y hay discordia, aceptardn los que quieran y los que no quieran no; pero los que. acepten lo hardn por la totalidad. Si la discordia fuere sabre aceptar a beneficio de inventario 6 sin el, se aceptard a beneficio de inventario y aprovecharei a todos los coherederos. El primer parrafo del articulo es conforme al 781 Frances hasta las palabras "aunque haya muerto," etc.: le siguen el 1097 Holandes, 698 Napolitano, 992 Sardo, 1001 de la Luisiana y 734 de Vaud, que afiade: "en este caso los herederos tienen para deliberar un nuevo plazo de cuarenta y dos dfas, a contar desde el dia en que supieron que eran herederos del que deliberaba." Sabida es la repugnancia que encontro entre los Romanos el derecho de trasmision. Concediose primero a los herederos suyos; luego -a. todos los descendientes, y por ultimo lo estendi6 Justiniano al caso de morir uno dentro del tiempo de deliberar con noticia de haber recaido en 61 la herencia: los interpretes opinan que, no habieadose pedido tiempo para deliberar, debia entenderse el de un afio para el efecto de la trasmision. Nuestra ley 2, tftulo 6, Partida 6, copi6 fielmente al Derecho Romano. Yo no descubro causa ni pretesto para tan manifiesta aberracion de la regla sencilla y general, "mi heredero es otro yo, es mi persona 6 mi irnagen activa y pasiva." Si yo tenia el derecho de aceptar 6 repudiar, zpor que no lo he de trasmitir a mis herederos en los mismos terminos y por el mismo tiempo que yo podia ejercerlo?
Garcia Goyena
— 425 —
Art. 837
No se ha vacilado, pues, en admitir el articulo 781 del COdigo Frances, aunque en Ios tres discursos ntimeros 52, 53 y 54 sobre sucesiones, no se motiva, ni aun se menciona. Nuestro articulo es, si mal no me engafio, mas claro y conciso que el 781 Frances, como puede verse en las palabras "el mismo derecho que el tenia:" "cuando pudiera hacerlo el mismo difunto." Asi se aclara y fija la idea fundamental de que los herederos pueden todo, pero no mas de lo que podia hacer el difunto. Ignorando. Porque el difunto ignorase su derecho, zdejaria este de corresponderle, y de ser parte de su patrimonio como cualquier otro de toda especie?. Pero convenia espresarlo para no dejar asidero a los cavilosos, porque todos los interpretes, y nuestro Gomez, tomo 1 de sus resoluciones varias, capitulo 9, nfunero 53, niegan la trasmision en este caso. Si son varios. El articulo 782 Frances, seguido por el 699 Napolitano, y el 995 Sardo y 725 de Vaud, se concreta a los herederos del que murko sin aceptar o repudiar, y dispone que, no estando acordes ellos mismos en aceptar o repudiar, se haga la aceptacion a beneficio de inventario. El 1G02 de Ia Luisiana dice: "Cuando varios herederos de un mismo grado son llamados a una herencia, los unos pueden aceptarla pura y simplemente, y los otros a beneficio de inventario: porque el heredero puro y simple no escluye al heredero con beneficio de inventario." Se ye, pues, que este articulo es totalmente diverso del Frances, porque habla en general de todos los herederos, y porque admite la aceptacion pura y simple en unos, y a beneficio de inventario en otros. El articulo 1096 Holandes, si hubiera de pasarse por la concordancia entre el C6digo Napoleon y los Codigos civiles estranjeros, dispone lo mismo que el 782 Frances, y sin embargo no es asi; el articulo Holandes es el tipo y original del nuestro; habla en general de todos los herederos; no habiendo acuerdo entre estos sobre la aceptacion de la herencia, puede uno aceptarla y el otro repudiarla; si el desacuerdo xecae Unicamente sobre el modo de la aceptacion, la herencia debe ser aceptada a beneficio de inventario. El articulo Holandes es mas conforme al derecho y a la razon que el Frances; en primer lugar, hablando de herederos en general, comprende todos los casos, y el Frances no comprende sino uno: en segundo lugar, conserva a todos los herederos su derecho indisputable para aceptar 6 repudiar, y solo prescribe la aceptacion a beneficio de inventario cuando la discordia recayere especialmente sobre esto: en tal caso a nadie se hace agravio; la medida es de necesidad, y tambien lo es que aproveche a todos los coherederos. Lo hardn por la totalidad. El articulo 786 Frances dice simplemente: "La parte del que repudia acrece a sus coherederos; si el es solo, pasara al grado siguiente:" le han seguido el 1015 de Ia Luisiana, el 703 Napolitano, el 1000 Sardo y 1105 Holandes. Pero el Codigo Holandes en su articulo 1098, y el de la Luisiana en los 1017 y 1018, dicen algo mas que los otros COdigos, pues adoptan la disposicion del Derecho Romano, a saber: que "el que ha aceptado su parte de herencia, no puede renunciar la que le viene por el derecho de acrecer sino cuando un coheredero que acepto es restituido contra su aceptacion." Nuestro articulo, al disponer aqui lo mismo que los dos Codigos mencionados y el Derecho Romano, no hace mas que repetir lo ya establecido en el parrafo 3 del articulo 816: "El coheredero o coherederos no pueden aceptar su parte personal y renunciar la que acrece, ni al contrario." ART. 837.—La repudiacion de la herencia debe hacerse en instrumento palblico, autorizado por escribano del domicilio del repudiante 6 del difunto. Por Derecho Romano, ley 95, tituIo 2, libro 29 del Digesto, y la 18, tftulo 6,
a repudiacion podia ser espresa 6 tacita como la aceptacion. Recusari hereditas non tantum verbis sed etiam re potest et alio quovis indicio voluntatis: Partida 6,
"renunciar puede el heredero la heredad en dos maneras, por palabra o por fecho:" sin embargo, de la ley 101, titulo 18, Partida 3, podria inferirse que la repudiacion debia hacerse ante el alcalde y en instrumento publico.
Arts. 838-840
— 426 —
Garcia Goyena
Nuestro articulo esta conforme con el 784 Frances, salvo que este ordena que la repudiacion se haya de pacer en la escribanfa de Camara del Tribunal de primera instancia, 998 Sado, 1103 Holandes, 727 de Vaud, 1010 de la Luisiana y 701 Napolitano: este Ultimo afiade, que, "para las herencias cuyo valor no esceda de 300 ducados, la renuncia puede hacerse igualmente en la escribania del juez de paz donde radiquen los bienes:" el de la Luisiana solo exige que se haga ante notario y en presencia de testigos. La publicidad interesa a los acreedores y aun al Orden pUblico, porque la repudiacion abre la entrada a otros herederos, y conviene que este Ilamamiento conste de un modo inequivoco. Las otras precauciones del C6digo Frances parecen escesivas é innecesarias entre nosotros; zpor que se ha de obligar al repudiante a molestias y gastos de un viaje par un acto que generalmente no se mira como provechoso? Casi podria sospecharse que la decantada civilization aumenta y refina proporcionalmente los fraudes y la malicia. ART. 838. — La herencia repudiada cuando no hay sustituto acrece a los otros coherederos, o pasa a los que lo son ab intestato, con arreglo a lo dispuesto en el ndmero 3 del articulo 743. Vd el articulo 743 y la section a que el mismo se refiere. ART. 839.— El heredero testamentario que repudia la herencia pierde su derecho d los legados. El C6digo Sardo, en su articulo 1002, dispone lo contrario, siguiendo sin duda al Derecho Romano; pero este al menos esceptuaba el caso en que apareciese haber sido la voluntad del testador que no se percibiese el legado sin la herencia; y ademas la ley 10, titulo 4, libro 29 del Digesto, hace muy dudoso este punto. El articulo 845 del C6digo Frances permite al hijo que repudia la herencia percibir el legado hasta donde alcance la cuota 6 porcion disponible. Nuestro articulo es mas justo y decoroso; el heredero que desaira y afrenta al testador en la parte principal del testamento, se hace indigno de la liberalidad subalterna con que es honrado en el mismo: ye no obstante en el articulo 665 una escepcion respecto de las mejoras. ART. 840.— El que es llamado a una mismo herencia por testamento y ab intestato, y la repudia por el primer titulo, se entiende haberla repudiado por los dos. Repudidndola como heredero ab intestato, y sin noticia de su titulo testamentario, podrd todavia aceptarla par este. Por Derecho Romano, en el caso de este articulo, si uno repudia como ab intestato, sabedor de que es tambien heredero testamentario, la repudiacion obra bajo los dos conceptos; si lo ignoraha, no le empece bajo ninguno; leyes 17 y 77, titulo 2, libro 29 del Digesto. Esto mismo hallamos en la ley 19, titulo 6, Partida 6, que copia las insuficientes razones dadas por las leyes Romanas. Segun el Codigo Bavaro, libro 3, capitulo 1, articulo 5, el heredero testamentario, y legitimo al mismo tiempo, puede escoger el titulo que quiera: el Prusiano, en su articulo 401, niega aI testamentario b facultad de renunciar bajo este concepto para suceder ab intestato; pero no habla del segundo caso de este articulo, asi como ni el Derecho Romano ni la ley de Partida hablan del primero: resulta, pues, mas prevision y claridad en nuestro articulo. 1, Como premiar la malicia del que repudia su derecho per testamento, mofandose de la voluntad del testador para heredar luego ab intestato? Bien es cierto que apenas puede verificarse hoy este caso, porque si hay otros herederos les acrecera la parte repudiada, y si no los hay, comp han de subsistir las mandas y mejoras, no puede haber tentacion para repudiar. El segundo caso puede acontecer y presentar ventajas: repudia uno ab intestato por ser muchos los herederos y certa la herencia; si despues aparece un
Garcia Goyena
— 427 —
Art. 840
testamento en que el solo es instituido, tiene interes y derecho para aceptar por este tftulo que ignoraba. Segun el artfculo 822, aquellos a quienes se debe legitima pueden reclamarla aunque repudien la herencia. En Derecho Romano era corriente lo contrario, suponiendo que al hijo, por ejemplo, se le dejaba una parte de herencia mayor que su legftima, Voet., tftulo 2, libro 29, mimero 15, donde responde entre otras objeciones a la de que no puede imponerse gravamen de ninguna especie a la legitima. Segun la ley 20, tftulo 6, Partida 6, el hijo 6 nieto puede repudiar la herencia de su padre 6 abuelo; pero no dice la ley, si podra retener la legitima, ni las leyes 5, y 6, del tftulo 8, nos sacan de esta duda, como ni las otras que hablan de la legftima, calificandola de debitum natures, y que no puede imponerse en ella gravamen ni condition; leyes 17, tftulo 1, 11, tftulo 4, y 1, tftulo 11, Partida 6. El artfculo 845 del C.Odigo Frances supone que el hijo heredero ha repudiado, y sin embargo le conserva su derecho a los legados, pero no dice si ha repudiado su legitima, ni si la pierde por la repudiacion, aunque parece que la legitima no es menos sagrada y favorable que el legado, especialmente en el C6digo Frances que no reconoce la desheredacion. El COdigo Bavaria este. Inas espreso en su artfculo 19, capftulo 1, libro 3, "no se puede tomar Ia legitima y repudiar el resto". Para mayor claridad fijemonos en un hijo que repudia la herencia contentandose con su legftima. Esta no puede fijarse en ningun caso sin que preceda inventario, con el que no hay el menor peligro para el heredero: falta, pues, a todo respeto y delicadeza el hijo que en tales circunstancias se niega a serlo de su padre. La legftima, por mas que se la realce y exagere, no es una deuda y carga de la herencia con la propiedad que las otras deudas y cargas, pues hasta haber sido estas satisfechas no comienza el derecho de legitima, ni aun se sabe si la habra. La legftima respecto de hijos mayores, y aun de los menores de edad no necesitados, es un puro beneficio de la ley; y asi como esta lo niega al hijo en los casos de justa desheredacion, puede tambien ligarlo con Ia decorosa necesidad de aceptar una herencia que, supuesto el inventario, no puede ser dariosa. Y esto no se roza en manera alguna con la libertad proclamada en el artfculo 820: los hijos no serail herederos suyos y forzados del padre, como lo fueron por algun tiempo en Derecho Romano; podran abstenerse, desechar 6 repudiar la herencia, pero total y no parcialmente, como pueden hacerlo otros herederos, y en esto se guarda consecuencia con el artfculo 822. SECCION IV DEL BENEFICIO DE INVENTARIO E1 heredero, segun el artfculo 549, sucede y representa al difunto, no solo en sus bienes y derechos, si no en sus deudas, cargas y obligaciones, y segun el 834, es responsable de ellas con sus bienes propios, cuando no alcancen los hereditarios: al tratarse de aquellos dos articulos se ha vista que son de origen Romano. Era pues peligrosa, y, por decirlo ask', un juego de azar la aceptacion de la herencia: podia el heredero arruinarse, como enriquecerse, y el miedo de lo primero retraia a muchos de la aceptacion; esto en las herencias testamentarias envolvia entre los Romanos la nulidad de todo lo dispuesto en el testamento, y por otra parte se reputaba afrentoso morir sin heredero. Pero no puede menos de reconocerse que habia injusticia y dureza en compeler a los herederos a repudiar 6 aceptar desde luego y a ciegas. Pensose por lo tanto en ocurrir a estos inconvenientes, y se concedio a los herederos el derecho llamado de 6 para deliberar, que consistia en darles cierto tiempo para examinar y adquirir noticias sobre el estado del patrimonio del difunto, y decidirse en vista de ellas por la aceptacion 6 repudiacion. El serialamiento del tiempo pendia del prudente arbitrio del juez, pero no podia bajar de cien dias; el juez no podia conceder arriba de nueve meses; el Principe hasta un aria: pasado este tiempo sin aceptar, se tenia por repudiada la herencia respecto de los sustitutos, y por aceptada respecto de los acreedores
Art. 841
428 —
Garcia Goyena
hereditarios: muriendo el heredero en el termino 6 tiempo concedido para deliberar, trasmitia este mismo derecho a sus herederos; asi resulta de todo el tftulo 30, libro 6 del Codigo y de la ley 69, titulo 2, libro 29 del Digesto. Este fue el antiguo y primer remedio 6 favor concedido a los herederos; pero se vie) que no les daba completa seguridad: los informer y noticias eran siempre dificiles y muchas veces engailosas: Justiniano removie) todos los inconvenientes y tranquilize) a los herederos con el beneficio de inventario. El heredero debia principiarlo dentro de treinta dias, desde que supo que le habia sido deferida la herencia; habia de concluirlo dentro de otros sesenta dias; y podia coneedersele un afio, a contar desde la muerte del testador, si el heredero se hallaba ausente del lugar en que radicaba el patrimonio del difunto 6 su mayor parte; habia de hacerse ante escribano y en presencia de los interesados como acreedores y legatarios; si faltaban algunos de estos, eran necesarios por lo menos tres testigos. Los efectos del inventario, asi formado, eran los mismos de nuestro articulo 856: pero como el inventario tiene siempre el inconveniente de hacer publico el estado, bueno 6 malo, del patrimonio del difunto, fustiniano dejo todavia en pie el antiguo derecho de deliberar; ley 22 del mencionado titulo 30 del Cdeligo, y parrafo 1, titulo 19, Iibro 2, Instituciones. El titulo 6 de Ia Partida 6 encierra literalmente la legislacion Romana, tanto sobre el derecho de deliberar, como sabre el beneficio de inventario. El Codigo Frances, y la generalidad de los modernos, solo conservan el beneficio de inventario; pero con la ventaja de que, concluido este, tiene todavia el heredero cierto termino para deliberar sobre la aceptacion 6 repudiacion; y en verdad que entonces puede hacerlo con todo conocimiento, y libertarse de las incomodidades que acarrea siempre el cuidado y administracion de los bienes, y el haber de entenderse con los acreedores y legatarios: el inventario aleja temores y peligros, pero no escusa las molestias indicadas. Este sistema ha parecido preferible, y es el seguido en la presente seccion, pero con mayor propiedad y correccion de lenguaje, segun notare en el articulo 842: la falta de Concordancias del Derecho Romano y Patrio en algunos articulos podra suplirse por este epitome.
ART. 841. — Hasta pasados nueve dias desde Ia muerte de aquel de cuya herencia se trata, no puede intentarse accion contra el heredero para que acepte 6 repudie. Sin embargo, el juez, a instancia de cualquier interesado, pondrd en recaudo los bienes de la herencia. Es lo que se llama novenario de luto, y esta conforme con las leyes 15, titulo 13, Partida I, y 13, titulo 9, Partida 7, tomadas de la ley 2, titulo 4, libro 2 del Digesto y de la Novela 60, capitulo 1. En la Novela 115 se hace merito del anterior, y se dice: sancimus itaque nulli penitus esse licentiam, aut heredes, aut parentes, aut liberos, aut conjugem, aut agnatos, vel cognatos aut alios affines ejus, aut fidejussores ante novem dierum spatium, in quibus videntur lugere, conveniendi, aut quocumque modes inquietandi, aut aliquarn admonitionem eis of ferendi, aut in judicium eos vocandi, sive debiti gratia quod d defunct° descendit, sive alterius cujuscumque cczusae nomine ad memoratas personas specialiter pertinentis. De esta Novela fue tomada la autentica sed neque, etc., a Ia ley 6, titulo 19,
libro 9 del COdigo: Gotofredo en su comentario, al mencionado parrafo 1 del capitulo 5, dice que esta costumbre se tomb de los paganos, y reprueba el nnmero novenario novendialern: que sean nueve, o mar 6 menos, importa poco; pero hay piedad y humanidad en que no se atormente a los herederos, que pueden ser padres 6 hijos, en los prirneros momentos de su justo dolor y llanto; la Novela 115 recuerda el caso de un padre acosado por un deudor, cuando volvia de dar sepultura a su hijo, ideoque pium et humanum esse perspeximus talem crudelitatem hac lege piissima coercere. Sin embargo. La citada ley 15 de Partida viene a disponer esto rnismo con
la fianza que debe dar el heredero ante el juez, si los acreedores sospechasen que
Garcia 'Goyena
— 429 —
Arts. 842 844 -
ocultara 6 rnalbaratara los bienes 6 se ira con ellos de la tierra: la piedad dicta que se escusen molestias prematuras al heredero; pero la justicia exige que se provea entretanto a la seguridad de los acreedores alarmados. Todo heredero puede pedir formacion de inventario, antes de ART. 842. aceptar 6 repudiar la herencia, aunque el testador se lo haya prohibido. El 793 Frances dice: "la declaracion de un heredero, que no quiere adquirir esta calidad sino a beneficio de inventario, debe ser hecha en la escribania de Camara del tribunal de primera instancia, etc.:" siguen al Frances el 710 Napolitano, 1070 Holandes; el 1100 Sardo glade: "esta declaracion sera en los treinta dias siguientes publicada y fijada en la puerta del tribunal y en la de la Ultima habitation del difunto; ademas se insertard aviso, por simple nota, en las Gacetas. La palabra "declaracion" del articulo Frances, no me parece propia y congruente, porque no es desde entonces heredero a beneficio de inventario, como lo era por Derecho Romano; en el C6digo Frances, aun despues de concluido el inventario, se da termino para deliberar sobre is aceptacion 6 repudiation. Asf el heredero no declara desde luego que es 6 sera tal a beneficio de inventario; pide solo que se forme para resolverse en su vista, y previa el termino de deliberar, a ser 6 no ser heredero. Aunque el testador, etc. Asi esta dispuesto en el articulo 1011 Sardo, y en el 1089 Holandes. Voet, ntimero 15, titulo 6, libro 28, opina que debe valer la prohibition, porque no perjudica a los acreedores, al paso que es decorosa al testador. El rigor de derecho parece favorecer a Voet; pero, sobre que el caso ha de ser muy raro, la prohibition aparece desde luego exagerada, irrational a injusta, porque injusticia hay en pretender que el heredero se esponga a ojos cerrados a su ruina.
-
ART. 843. — El heredero mayor de edad que quiera aprovechar este beneficio, debe manifestarlo dentro de diez dias, desde que supo ser tal heredero, si vivia en la casa mortuoria al ocurrir el fallecimiento; y dentro de treinta, si vivia fuera. El 734 de Vaud dice: "Los herederos mayores que vivian en la misma casa del difunto y se hallan presentes a la epoca de su fallecimiento, no pueden ser admitidos al beneficio de inventario, si luego de la muerte, 6 a mas tardar en las veinte y cuatro horas, no han pedido al Juez que ponga los sellos en los efectos de is hereacia:" nuestro articulo ensancha y dernarca aun mas claramente la diferencia entre el heredero que vivia dentro o fuera de la casa mortuoria. Parece justo que en el primer caso el termino sea menor, porque el peligro 6 temor de ocultacion es mayor, y debe presumirse al heredero mejor instruido del estado de la herencia. .Cierto es que bastan diez dias para la sustraccion de dineros, alhajas y otros efectos; pero tambien bastaran las veinte y cuatro horas del Codigo de Vaud, y no se remedia este inconveniente por la aposicion de los sellos, ni por otro recurso humano, ora se trate de los herederos, ora del viudo 6 viuda, ora de los criados. El Codigo civil Frances no exige de necesidad que se pongan los sellos, ni entre nosotros se practica ponerlos. El Codigo Frances no sefiala tern -lino para hacer la declaracion 6 manifestation, ni para principiar el inventario; solo dice que se ha de hacer dentro de tres meses: el Derecho Romano y nuestra ley 5, tftulo 6, Partida 6, serialan treinta dias 6 un mes para principiarlo, y otros dos para concluirlo. El Frances dice: "desde que se abri6 la sucesion o herencia;" la mencionada ley de Partida, conforme con la Romana, "despues que supieren que son herederos del finado:" yo encuentro esto mas razonable, pues, segun el articulo 718 Frances, "las sucesiones 6 herencias se abren por la muerte natural 6 civil;" zy comet ha de hacer inventario el que ignora ser heredero? ART. 844.— La manifestation de que trata el articulo anterior, debe hacerse ante el alcalde del domicilio del dif unto, por escrito, en la forma prevenida en el Codigo de procedirnientos civiles, si el domicilio del heredero no distase mas de
diez leguas.
Arts. 845-849
— '430 —
Garcia Goyena
Siendo mayor la distancia, podrci hacerse ante el alcalde del domicilio del heredero. Tengo ya dicho que eI 793 Frances dispone que se haga en la secretarfa del Tribunal de primera instancia, y que no hace diferencia por razon de la mayor o menor distancia del domicilio del heredero. Nuestro articulo escusa gastos y molestias, disponiendo que debe hacerse ante el alcalde del domicilio del difunto: Ia distincion por razon de la distancia es natural y razonable, y por esta misma consideracion se hace en otros casos parecidos. ART. 845. — En seguida de la manifestacion, el heredero hard citar por edictos y un breve termino d los acreedores ignorados del difunto o domiciliados fuera de la provincia y personalmente a los conocidos y legatarios domiciliados en ella, para que, si quieren, asistan a Ia formacion del inventario. Los edictos se publicardn ademas en el periodic° oficial de la provincia, si lo hubiere. Los acreedores y legatarios tienen interes en que el inventario se haga con fidelidad y exactitud; y, si les ha de aprovechar o dafiar, debe contarse con ellos; la ley 5, titulo 6, Partida 6, habla solo de los legatarios; pero nunca se dude:, que debia entenderse tambien de los acreedores, como lo disponia la ley Romana. ART. 846. — Et inventario se ha de principiar, a mas tardar, dentro de treinta dias, desde que espiro el termino senalado a los acreedores y legatarios, y concluirse dentro de otros sesenta. lo espuesto en el 843: nuestro articulo esta conforme con el Derecho Romano y Patrio; pero con Ia diferencia natural y razonable de que el termino para principiar el inventario no haya de comenzar a correr hasta que espiro el setialado a los acreedores y legatarios para comparecer, rues de otro modo resultaria que se hacia sin su presencia, al menos en parte. ART. 847.— Cuando por estar sitos los bienes a larga distancia, o ser muy cuantiosos, parecieren insuficientes los sesenta dias, podrci el Juez prolongar este termino segun su prudente arbitrio. Es tambien conforme al Derecho Romano y Patrio en cuanto a la distincion que hace, pero mejor combinado en dejar al prudente arbitrio del Juez la prorogacion del termino, sin fijarlo precisamente en el de un alio: el citado articulo 795 Frances adolece por lo menos de inflexibilidad, fijando siempre el termino de tres meses, y no se salvan este y otros inconvenientes en el titulo 8, libro 2, parte 2. 1 del COdigo de Procedira lentos Civiles. ART. 848. — El inventario ha cle ser autorizado por escribano pablico y en presencia de dos testigos. La ley 22, titulo 30, libro 6 del Codigo, dice: sub prcesentia tabulariorum, pero se entendio en singular; la de Partida no dice mas que escribano: lo de los tres testigos nunca se observo, estimando por bastante el de dos, necesario, por regla general, en todo instrumento pablico: ye lo espuesto en el epitome. ART. 849.— Debe tambien espresarse en el inventario la tasacion de los bienes, que se hard por peritos nombrados, uno por el heredero, y otro por los acreedores y legatarios, si concurrieren, 6 por el juez en otro caso. Si resultare discordia entre los peritos, el Juez nombrara un tercero para dirimirla. Sin la tasacion de los bienes aprovecharia de poco el inventario, sobre todo en
los muebles, y aqui se hace mas necesaria dun Ia de los inmuebles, porque se trata de saber si con el valor de todos podran pagarse las deudas y legados. Los peritos deben ser nombrados siempre por los interesados, y es de necesidad que el Juez nombre de oficio cuando ellos no concurran, asi como al tercero cuando haya discordia entre los mismos peritos, porque los interesados nunca,
Garcia Goyena
— 431
Arts. 850-852
o casi nunca, se pondran de acuerdo en nombrarle; pero, si le nombraren, cesara el oficio del Juez, que no es sino subsidiario. ART. 850. — No principitindose o no concluyendose el inventario en los terminos y con las solemnidades prescritas en los articulos anteriores, la herencia se tendril por aceptada pura y simplemente. El 800 Frances conserva al heredero, aun despues de espirar los terminos legal y judicial para deliberar, la facultad de hacer inventario, y de ser heredero con este beneficio, si no ha hecho ya actos de heredero, 6 si no ha recaido ejecutoria contra el en concepto de heredero puro y simple: no veo que haya sido seguido sino por el 717 Napolitano y el 1076 Holandes. Nuestro articulo no admite esta latitud del Frances; cuando se falta a los terminos en que debe principiarse y concluirse el inventario, y a las solemnidades que deben acompariarlo, es lo mismo que si no lo hubiera, y como si desde el principio no hubiese manifestado el heredero la intencion de aprovecharse de este beneficio: ademas, tanto los terminos como las solemnidades, se ban establecido en favor de los acreedores y legatarios mas que en el del heredero. Tendrase, pues, por aceptada la herencia pura y simplemente; y esto no pugna con el primer parrafo del articulo 835, el cual debe entenderse cuando el heredero no haya hecho la manifestacion del articulo 843; porque, una vez hecha esta, el heredero se compromete a cumplir con lo dispuesto en los articulos siguientes, en cuyo caso podra aceptar con beneficio de inventario, 6 a quedar heredero puro y simple, si no cumple, y por su negligencia o voluntad contraria, aunque tacita, no puede consumarse el beneficio a que apelo. Esto es lo establecido en el articulo 1015 Sardo que dice: "Si en los tres meses el heredero no ha, cuando menos, comenzado el inventario; 6 si, en los terminos arriba fijados, 6 prorogados, no lo ha acabado, se reputara haber aceptado la herencia pura y simplemente. ART. 851. — El juez, d instancia de cualquier interesado, proveerd durante la formation del inventario, y hasta la aceptacion de la herencia, d Ia custodia y administration de los bienes hereditarios, bajo la debida seguridad; pero, en igualdad de circunstancias, sera preferido el heredero. El articulo 743 de Vaud ordena que el tribunal de primera instancia nombre curador para administrar la herencia durante los terminos concedidos al heredero que delibera. El 1074 Holandes dice: "El juez podra, a instancia de las partes interesadas, prescribir las medidas que crea necesarias para la conservacion, bien sea de los bienes de la herencia, bien de los intereses de terceros." Los bienes de la herencia no pueden quedar en abandono: lo natural y regular es que el mismo heredero los cuide y administre; pero si no lo hiciere 6, aun haciendolo, creen los otros interesados ser necesaria alguna medida, inclusa la de confiar la administration a otro, tocara al juez proveer sobre ello, aunque dando la preferencia en igualdad de circunstancias al mismo heredero, por la fundadfsima presuncion de que sera propietario de estos mismos bienes: ye lo espuesto en el articulo 857. ART. 852. —El administrador necesita autorizacion judicial para todos los actos que no sean de simple y pura administration. La venta de los bienes hereditarios, autorizada por el juez, se hard en priblica subasta y con• arreglo a lo prescrito en el Codigo de procedimientos, si el heredero y la mayoria de acreedores y legatarios no acordaren otra cosa. Sea que administre el heredero u otro nombrado por el juez a instancia de los interesados, el administrador no podra escederse de los actos que sean de simple y pura administration: esto es comun a todos los administradores, sea cualquiera su especie y tftulo: para todo lo demas sera necesaria la autorizacion judicial en el caso de este articulo.
Si major sit hcereditas, et res sunt in hereditate qua extractu temporis deteriores fiunt, adito preetore potest is qui deliberat, sine prejudicio eas justis pretiis
Arts. 853-854
— 432 —
Garcia Goyena
vendere. Ley 5, panda 1, titulo 8, libro 28 del Digesto: vd, sin embargo, en el articulo 858 las leyes Romana y Patria, que autorizaban al heredero beneficiario a vender por si mismo: la ley 5, aquf citada, habla Unicamente del que pidi6 tiempo para deliberar. El articulo 796 Frances ha sido tornado de esta ley Romana y glade que la yenta se hard por un oficial ptiblico y segun lo prescrito en las leyes de procedimientos; lo mismo el 713 Napolitano, el 1044 de la Luisiana, 1073 Holandes y 1020 Sardo. Nuestro articulo, adoptando esta adicion de los Codigos modernos, hace una escepcion que, a no dudar, esta en el espiritu de todos ellos: cuando los interesados estan de acuerdo en un punto que es de su intern particular esclusivo, no puede tener entrada el oficio del juez. ART. 853.— Durante la forrnacion del inventario y el termino prescrito en el articulo siguiente para deliberar, no pueden los acreedores y legatarios demandar el pago de sus creditos y legados: los fiadores del difunto no gozan de este beneficio. Pero bien pueden ejercer la accion de dominio y la del despojo causado por el difunto aquellos a quienes competan, y el administrador podrci ejercitar cualquiera accion contra los deudores hereditarios. Donec tamen inventarium conscribitur: vel si res prcesto sint intra trio menses: vel si abfuerint, intra annale spatium secundum anteriorem distinctionem, nulla erit licentia neque creditoribus neque legatariis vel fideicommissariis eos vel inquietare, vel ad judicium vocare, vet res hereditarias quasi ex hypothecarum autoritate vindicare: sed sit hoc spatium ipso jure pro deliberatione heredibus concessum: nullo scilicet ex hoc intervallo creditoribus hereditariis circa temporaiem prcescriptionem prcejudicio generando. Ley 22, panda 11, titulo 30, libro 6 del Codigo: lo mismo se dispone en la ley 7, titulo 6, Partida 6. El articulo 797 Frances esta conforme con la ley Romana, y con el nuestro hasta las palabras "los fiadores del difunto:" siguen al Frances el 714 Napolitano, 1045 de la Luisiana, 1018 Sardo, 1072 Holandes y 738 de Vaud. Si el heredero no gozara de esta dilacion y favor, le seria tal vez imposible acabar el inventario, y quedaria privado del beneficio de la ley. Los fiadores, etc.; porque el fiador no puede oponer al acreedor las escepciones que sean puramente personales del deudor, segun el articulo 1767; y por esta razon nunca aprovecharon a las fiadores las moratorias que obtenian del Rey 6 del Consejo los deudores: de consiguiente no podra el fiador, en el caso de este articulo, reclamar la prdvia exctision de los bienes hereditarios a pesar de lo dispuesto en el articulo 1743. La accion de dominio. Este derecho es mucho mas fuerte y favorable que el de los legatarios y acreedores, inclusoS los hipotecarios: el derecho de unos y otros puede quedar mas 6 menos sin efecto; el de dominio lo tiene siempre, y el inventario debe comprender las cosas hereditarias, no las agenas. La del despojo, etc.: esta accion es atin mas privilegiada que la de dominio 6 revindicacion, pues se da contra el mismo duefio sin audiencia y sin admitirse en caso alguno compensacion. Contra los deudores hereditarios: porque de otro modo podria convertirse en dario el favor 6 beneficio del primer parrafo de este articulo dandose lugar a que el deudor hereditario viniera a estado de insolvencia, 6 se fugara. (Los diferentes casas de este articulo estan tomados del Voet, mirnero 17, titulo 8, libro 28.) ART. 854. — El heredero tiene el termino de un mes, ci contar desde el dia en que se concluy6 el inventario, para manifestar si acepta 6 no la herencia. Pasado el mes sin hacer esta rnanifestacion, se entenderd aceptada d beneficio de inventario. Si manifiesta que la acepta pure y simplemente 6 con dicho beneficio, se estarci su voluntad.
Garcia Goyena
— 433 --
Arts. 855-856
El 795 Frances concede cuarenta dias a contar desde el en que espiraron los tres meses concedidos para el inventario, 6 desde el en que este se acab6, si fue antes de los tres meses: sigue al Frances el 712 Napolitano; el 1016 Sardo concede tres meses; el 1043 de la Luisiana, treinta dias; el 1071 Holandes dice: "El heredero tendra, a contar desde el dia de su declaration, cuatro meses para hacer inventario y para deliberar." Desde luego se echa de ver que este termino para deliberar es muy diferente del derecho de deliberar romano de orfgen anterior al inventario, y que subsistio siempre independiente del mismo; en una palabra, por Derecho Romano y Patrio, el derecho de deliberar y el beneficio de inventario, se escluian el uno al otro; en los C6digos modernos y en nuestro articulo, no se admite el derecho de deliberar como remedio separado a independiente del beneficio de inventario, y antes bien es un corolario 6 compafiero inseparable de este, porque ha parecido just° que el heredero tuviera, aun despues del inventario, algun tiempo para examinarlo con detention y decidirse a aceptar 6 repudiar la herencia: tengo ya observado que, por Derecho Romano y Patrio, el que apelaba al beneficio de inventario quedaba desde luego heredero bajo dicho concepto; en los C6digos modernos y en el nuestro no lo queda por el hecho solo de pedir su formation. Pasado un mes. Esta tornado este parrafo del articulo 1016 Sardo, y parece equitativo porque grava menos al deudor que es heredero, y debe ademas presumirse que esta ha sido su voluntad puesto que ha recibido inventario. Si manifiesta. Cuando el heredero manifiesta espresamente su voluntad, no puede tener lugar la presuncion anterior por mas favorable que le sea: quedara, pues, responsable como heredero puro y simple, y hasta le perjudicara el inventario en cuanto a probar la existencia de los bienes en el contenidos. ART. 855. —La manifestacion prescrita en el articulo anterior, se hard ci continuacion del mismo espediente de inventario, en la forma dispuesta en el .articulo 848. Esto mismo se observard aunque el heredero acepte pura y simplemente antes de espirar el termino concedido para la conclusion del inventario. Desde el articulo 844 comienza el espediente de inventario: conviene, pues, que del mismo conste la manifestacion final y decisiva del heredero por ante escribano pnblico y en presencia de dos testigos, aunque el heredero acepte pura y simplemente sin deliberar y aun antes de espirar el termino concedido para la conclusion del inventario. Si el heredero repudia durante los terminos que le concede la ley para formar inventario 6 deliberar, los nuevos herederos, que entren a virtud de la repudiacion, gozaran a contar desde el &fa en que tuvieron noticia de ella, de los mismos terminos y derechos que aquel tuvo, sin que les perjudique la conducta del mismo, porque, no comenzando el derecho de ellos sino desde la repudiacion, les fue imposible tomar entretanto ningun partido; asf decider el caso las leyes JO, tftulo 8, libro 28, y la 69, tftulo 2, libro 29 del Digesto. Esto es lo que parece conforme a la razon y al derecho; y, sin embargo, el articulo 1053 de la Luisiana dispone lo contrario, pues niega a los segundos herederos nuevos terminos cuando el repudiante los ha consumido enteramente: si no us6 de ellos mas que en parte, les concede lo que resta hasta el completo.
Los efectos del beneficio de inventario son los siguientes: 1.° El heredero no queda obligado sino hasta donde alcancen los bienes hereditarios. 2.° Conserva integras todas las acciones que tenia contra los bienes del difunto. ART. 856.
Este art-foul° encierra los grandes y provechosos efectos del inventario en oposicion a los del 834, ut in tantum hereditariis creditoribus teneantur in quantum
res substantive ad eos devolutce valeant:: et nihil ex sua substantia penitus heredes amittant ne dum lucrum facere sperant, in damnum incidant, ley 22, parrafo 4, tftulo 30, libro 6 del 06cligo, y parrafo 5, tftulo 19, libro 2: lo mismo se dispone en la ley 5, tftulo 6, Partida 6, en el articulo 802 Frances, 1078 Holandes, 1023 Sardo, 1047 de la Luisiana, 719 Napolitano, y lo mismo se dispondra en cuantos Codigos admitan el beneficio de inventario.
Arts. 857-858
— 434 —
Garcia Goyena
Ntimero 2. Es una consecuencia forzosa del primero, y por esto sin duda no se espres6 en el Derecho Romano y Patrio. No hay, pues, en este caso confusion de conceptos, derechos y patrimonios. Si, por ejemplo, el difunto hubiese vendido alguna cosa propia del heredero, podra este revindicarla del comprador, quien solo tendra el recurso de eviction 6 saneamiento contra la herencia para los efectos del articulo 1401: del mismo modo podra el heredero obrar para el cobro de lo que el difunto Ie debia: ye el articulo 1157. ART. 857.—En cualquiera de los casos de los articulos 851 y 855, la aceptacion se hard saber al administrador, cuando sea un estrario; y tanto en este caso, como en el de serlo el heredero, se entenderd que continua la herencia en administracion, hasta que resulten pagados los acreedores conocidos y los legatarios.
Este articulo y el 851 han sido tornados, aunque no con absoluta identidad, de los 1034 al 1038, 1042 y 1051 de la Luisiana: en los primeros se ordena el nombramiento de un administrador judicial dando la preferencia al heredero beneficiario; en el 1042 se dice, que el administrador se asemeja a los curadores de las herencias vacantes; y en el 1051 se dispone, que si el heredero despues de todos los tdrminos para deliberar no acepta sino a beneficio de inventario, el administrador ha de proceder a la yenta de los bienes y A la liquidacion; es decir, que la administracion continua en el que fue nombrado para ella, bien sea el mismo heredero 6 tin estrafio. Ha parecido esto mas propio y sencillo, porque hasta haberse pagado todas las deudas, cargas y legados, la herencia no puede menos de estar realmente en administracion, y de ella se ha de dar cuenta a todos los interesados. El articulo 803 Frances hace administrador al heredero; el 743 Sardo manda que el tribunal nombre un curador a la herencia, y tambien el 743 de Vaud: el Derecho Romano y Patrio estaban conformes con el Frances. ART. 858. — El administrador no podril pagar las mandas, sin haber antes pagado a los acreedores hereditarios conocidos. El 808 Frances dispone que sean pagados los acreedores y legatarios a medida que se presenten; lo mismo el 727 Napolitano, 1030 Sardo: el 1056 de la Luisiana ordena que el administrador presence al juez un estado de las deudas y legados, y que no pague unas y otras sin su permiso; los 1082 y 1083 Holandeses disponen que el heredero haga llamar por los periodicos a los acreedores; y despues de dadas las cuentas les haga pago total 6 proportional, segun el importe de la herencia: los acreedores que se -presenten antes de esta distribucion, seran pagados a medida que se presenten. La ley 22, parrafo 4, titulo 30, libro 6 del C6digo dice, •que se satisfaga a los acreedores qui primi veniant; et si nihil reliquum est posteriores venientes repe-
llantur:: sed et si legatarii inter ea venerint, eis satisfaciant ex hereditate defuncti, vel ipsis reins vel ex earum forsitam venditione: en el parrafo 5 concede a los acreedores que puedan repetir contra los legatarios que hayan sido pagados; y da la razon de que los acreedores jus scum persequntur, y los legatarios pro lucro certant. La ley 7, tftulo 6, Partida 6, ha copiado la Romana, y solo glade que el heredero no esta obligado a pagar las mandas 6 legados "fasta que sean pagadas todas las debdas primeramente;" y concede recurso a los acreedores contra el heredero en su cuarta Falcidia, no en sus bienes personales cuando page) las mandas antes que las deudas, sabiendo que no alcanzaban los bienes para pagarlo todo. Nuestro articulo va mas adelante y parece mas justo. No se entiende herencia sino lo que resta despues de pagadas las deudas deI difunto, y de este resto deben pagarse funicamente los legados. Esto lo sabe o debe saberlo el administrador; de consiguiente obra con imprudencia 6 mala fé, pagando las mandas antes que las deudas, y no puede menos de ser responsable, aun con sus bienes personales, a los acreedores conocidos, salvo que el pueda repetir contra los legatarios, cuando los bienes hereditarios no alcancen para el pago de todo.
Garcia 'Goyena
— 435 —
Arts. 859-862
Cuando haya juicio pendiente entre los acreedores sobre la preART. 859. ferencia de sus creditos seran pagados por el 6rden, y segun el grado que el juez senale. No habiendo juicio pendiente entre los acreedores, serdn pagados los que primero se presenten; pero constando que alguno de los creditos conocidos es preferente, no se hard el pago sin pr&via caucion de acreedor de mejor derecho. El primer parrafo es tambien el primero del articulo 808 Frances y demas ci. tados en el anterior. El Derecho Romano y Patrio callan sobre esto; pero la justicia del articulo es evidente; el administrador no puede dar por sf una preferencia que esta en Iitigio, y hacer ilusoria una sentencia que tan prOximamente se espera. Sobre eI segundo parrafo, ye Io espuesto en el artfculo anterior: la caucion 6 fianza de acreedor de mejor derecho para el caso de constar que alguno de los creditos es preferente, esta adoptada en la practica para casos parecidos: asf no se deja pretesto al administrador para retardar el pago de un credit° legitimo y queda asegurado para todo evento, al paso que se respetan y aseguran los derechos respectivos de los acreedores. ART. 860. —Los acreedores que no se presentareri hasta despues de pagados los legatarios, solo tienen derecho contra estos cuando no hubiese en la herencia bienes bastantes para cubrir sus creditos. Ve lo espuesto en el 858 en el que se trata de acreedores conocidos: en este se trata de los deseonocidos: culpa de ellos sera si no se presentaron 6 su tiempo, y de consiguiente solo tendran derecho contra los legatarios qui pro lucro certant, segun estaba dispuesto por el Derecho Romano y Patrio. ART. 861.— Cuando para el pago de los creditos y legados sea necesaria la yenta de bienes hereditarios, muebles d inmuebles, se observard lo prescrito en el articulo 852. En la misma autorizacion 6 acuerdo se determinarci la aplicacion que deba darse al precio de lo vendido. V e lo espuesto en el 852 de la referencia: en el 858 quedan citadas las ]eyes Romana y Patria, que autorizaban al heredero para proceder por si a la yenta y quedaba esta tan firme y segura que el comprador no podia ser inquietado por los acreedores hipotecarios. Esta escepcion del derecho comun sobre hipotecas se fundaba en que si se quitaba la cosa al comprador, debia tener este recurso de saneamiento contra el heredero, el cual quedaria entonces privado de los efectos del beneficio de inventario, ley 22, parrafos 5 y 8, titulo 30, libro 6 del COdigo: pero es a no dudar, mas justa y sencilla la disposicion del artfculo 852. ART. 862. —No alcanzando los bienes hereditarios para el pago de las deudas y legados, el administrador deberd dar cuenta de su administracion a los acreedores y legatarios; quedando tambien responsable de los daiios y menoscabos sobrevenidos en la herencia, por no haberla administrado como un buen padre de familia. Conforme con los 803 y 804 Franceses que son de jurisprudencia universal, porque todo administrador debe dar cuentas y debe administrar como un buen padre de familia. En el articulo 110 Frances, seguido por otros COdigos, se dispone que los gastos de la oposicion de los sellos, cuando la haya habido, como los del inventario, y cuentas sean a cargo de la herencia. La ley 22, parrafo 9, titulo 30, libro 6 del Codigo, es mas minuciosa. "in cornputatione autern patrimonii damus ei (al heredero beneficiario) licentiam exipere
et retinere quidquid in funus expendit, vel intestamenti insinuationem, vel inventarii confectionem, vel in alias causas necessarias hcereditatis probaverit sere persolvisse. La 8, titulo 6, Partida 6, es mas Japonica. "Las despensas del entierro 6 las que fiziere derechamente en otra manera cualquiera."
Arts. 863865
.
436 —
Garcia Goyena
No se ha creido necesario un articulo especial sobre esto, porque ni podrian comprenderse todos los gastos, ni cabe duda en que han de abonarse 6 deducirse de la herencia todos los hechos derechamente in causas necessarias hereditatis, los que se abonan a todo buen administrador. ART. 863.— Pagados los acreedores y legatarios, el heredero entrara en el libre goce y propiedad de la herencia, y se entendeni para con la obligation impuesta al administrador en el articulo anterior. La primera parte no necesita motivarse: la segunda se refiere al caso del articulo anterior, es decir, cuando no alcancen los bienes hereditarios, y cuando el mismo heredero haya sido preferido para la administration, segun el articulo 851.
a
ART. 864.— El inventario hecho por el heredero de primer grado que despues repudio, aprovecha d los sustitutos y herederos ab intestato, respecto de los cuales regird to dispuesto en el articulo 854, contcindose el terrain° desde que supieron la repudiation. El inventario es un instrumento public°, y como tal hate fe; los acreedores ban sido citados para su formation con arreglo al articulo 845, y no tienen por lo tanto motivo alguno de queja; la verdad debe prevalecer siempre, y esta disposition es igualmente provechosa a los acreedores y legatarios, porque de otro modo no podria negarse a los sustitutos y herederos ab intestato el derecho consignado en el articulo 842, de lo que se seguirian nuevos gastos y dilaciones. Esta es la doctrina unanime de los interpretes de Derecho Romano arguyendo por razones de paridad, con la ley 57, titulo 7, libro 26 del Digesto; la 13, tftulo 51, libro 5 del COdigo, y con los parrafos 7 y 9, tftulo 23, libro 2, Instituciones: si pasan todas las cargas del que repudio despues de hecho el inventario, z por que no han de pasar tambien 'sus derechos y beneficios? Contdndose el termino, etc.: ye lo espuesto en el articulo 855. SECCION V DEL INVENTARIO JUDICIAL El C6digo Frances denomina a esta seccion "De las sucesiones 6 herencias vacantes," callando sobre la ausencia del heredero, y es seguido generalmente por los otros Codigos en esta denomination. El de la Luisiana rnezcla el caso de sucesiones vacantes con el de estar ausentes los herederos 6 alguno de ellos. La ley 7, titulo 22, libro 10, Novisima Recopilacion, dice en su epfgrafe: "bienes mostrencos, vacantes y ab intestato;" los artfculos de la instruction en ella inserta son mas esplicitos; en el 7 se dice: "cuando alguno muriese sin hater testamento y no dejare parientes conocidos dentro del cuarto grado." La ley 10, tftulo 21 del mismo libro habla de "padres generales de menores y defensores de ausentes." Se ha descartado en esta seccion lo relativo a menores, a quienes se ha provisto ya por separado: su inventario, sin el que no pueden aceptar la herencia, no puede ser judicial. Se ha seguido al COdigo de la Luisiana, comprendiendo los casos de ab intestato y ausencia por la razon contraria: en ambos el inventario debe ser judicial. Por la misma razon se ha dado a la seccion nuevo epfgrafe, que comprende uno y otro caso: zcomo llamar vacante una herencia por la circunstancia accidental de hallarse ausentes los herederos, 6 uno solo de ellos? En la seccion anterior se ha tratado del inventario voluntario; parece natural tratar en esta y la siguiente del necesario, que puede tener lugar en dos casos y en la misma materia de herencias. Desde luego se echa de ver que esta seccion tiene en algunos casos analogfa con la sesta del capftulo II, titulo II anterior. ART. 865. Cuando alguna persona muere sin dejar albaceas y se ignora quidn sea su heredero 6 este se halle ausente, el alcalde del domicilio del dif unto
Garcii Goyena
— 437 —
Arts. 866-870
procederd a inventariar la herencia, bien sea a instancia de parte interesada del ministerio fiscal y hasta de oficio, conformcindose a lo dispuesto en los articulos 848, 849, 851 y 852. El articulo 1172 Holandes escepttia tambien como el nuestro, el caso de existir ejecutor testamentario, a igual es el espfritu y aun la letra de las dos leyes recopiladas que arriba he citado: segun los articulos 7 ly 10 de la 7, se debe proceder por denuncia de parte 6 de los promotores fiscales; y esto es lo que se dispone en el articulo. 0 este se halle ausente: aunque sea conocido; porque "faltando albaceas" los bienes quedaran en abandono hasta que el heredero ausente, sabedor de su derecho, dispusiera lo que debia hacerse: el abandono podria durar mucho segun la distancia a que se hallase el heredero, y hay interes ptiblico en evitarlo: esta conforme con el 1091 y 1093 de la Luisiana, que comprenden tambien el caso de ausencia. En cuanto a los declarados ausentes, con arreglo al titulo 11, se estara a lo dispuesto en el capitulo 5 del mismo. ART. 866. Al mismo tiempo nombrard el alcalde un administrador defensor de los bienes hereditarios, bajo la competente fianza, con las obligaciones que tiene el administrador de clue se trata en el articulo 852. Algunos c6digos usan de la palabra "curador" tante en el caso de este articulo como en el del 851; pero esta es una mera cuestion de votes: el Codigo de la Luisiana prescribe el nombramiento de administrador judicial y ademas el de curador. ART. 867.— El heredero cuya residencia sea conocida, sera emplazado en persona, si no fuere conocida por edictos, sin perjuicio de it aderante en el inventario. No necesita motivarse por ser de absoluta necesidad; pero los tramites para llevarlo a efecto corresponden al Codigo de procedimientos civiles. Sin perjuicio: el inventario es de necesidad para el caso de heredero desconocido, y provechoso para el conocido y ausente. ART. 868.— Cuando quiera que comparezca el heredero en persona 6 por apoderado legitimo, se suspendercin las diligencias de inventario, si lo pidiere y no hubiere parte interesada que lo contradiga, y cesard el administrador judicial en su encargo. Tampoco se necesita motivarse: cesando la causa deben cesar sus efectos, y no hay ausencia desde que el heredero comparece por sf 6 por apoderado legitimo. ART. 869.—Si la comparecencia fuere despues de formado el inventario, aprovechard este al heredero que hays cumplido to dispuesto en los articulos 843 y 844. El inventario no puede menos de aprovechar al que ignoraba ser tal heredero y contra quien no corrian por esta razon los terminos de los articulos 843 y 844; mas por la razon contraria no debia aprovechar al que, sabedor de su derecho, no cumpli6 con ellos. ART. 870. — En Codas las diligencias judiciales sera oido el administrador defensor hasta la comparecencia del heredero ausente o ignorado: el ministerio fiscal lo sera anicamente cuando medic interes pablico; y en los demas tramites y solemnidades de esta materia se arreglarci el juez ci lo dispuesto en el C6cligo de procedimientos civiles. El administrador es por este solo concept° al mismo tiempo defensor de los bienes; pero la comparecencia del heredero, tinico interesado, le priva de toda representacion; el fiscal no debe por punto general intervenir en negocios de puro interes privado.
Art. 871
— 438 —
Garcia Goyena
SECCION DEL INVENTARIO Y SEPARACION DE RIENES A PETICION DE LOS ACREEDORES Y LEGATARIOS
Esta section encierra otro caso de inventario de bienes hereditarios. Ii El caso puede ser frecuente, y siempre de grande importancia para los legatarios y acreedores del difunto que contrajeron con este, atendida su fortuna y calidades personales: el Codigo Frances habla solo de acreedores; el Romano, el de la Luisiana y otros, de acreedores y legatarios. ISera justo que se empeore su condicion porque la herencia paso a manos de un deudor agoviado o tramposo con quien contrajeron? iPuede racionalmente presumirse haber querido el testador que por las mismas causas quedara burlada su liberalidad para con los legatarios? Atendida, pues, la frecuencia é importancia de esta materia, no es estraflo que todos los COdigos modernos a imitacion del Romano se hayan ocupado de ella, y ninguno con tanta proligidad coma el de la Luisiana; pero lo hacen despues de la particion y colacion, al tratar del pago de las deudas. Por lo tanto, parece mas estraiio el silencio de nuestras Partidas sobre este punto a que hallamos consagrado el titulo 6, libro 42 del Digesto; ;las Partidas tan difusas e impertinentes, tan fiel trasunto de todas las sutilezas y antiguallas del Digesto! Era, pues, forzoso llenar este vacio de nuestro Derecho Patrio; y ha parecido mas propio este lugar que el sehalado en el titulo 6, libro 42 del Digest°, tan distante de aquellos en que se trata de las herencias. En los Codigos modernos se trata de este punto incidentalmente con el del pago de las deudas; pero como es posible que este no llegue a realizarse, y el inventario debe preceder al pago, y se realiza siempre, hay mas oportunidad y consecuencia en darle lugar aqui, pues que se va tratando de los inventarios con motivo u ocasion de las herencias. ART. 871. —Los acreedores y legatarios del difunto, aunque lo sean a plaza d bajo condicion, pueden pedir la formacion de inventario y separacion de los bienes del difunto y del heredero. El articulo 878 Frances habla solo de los acreedores, pero el 2111 comprende espresamente a los legatarios, el 1153 Holandes copia el 878 Frances: ni este ni aquellos hablan de los que tengan un derecho incierto y eventual como nuestro articulo, conforme en esto con los 1401 al 1404 de la Luisiana; el 1100 Sardo . o acreedores y legatarios sin hablar de derecho concede tambien este beneficio abs eventual 6 condicional, é igualmente el 799 de Vaud.
Quotiem heredis bona solvendo non sunt, non solum creditores testatoris sed etiam eos quibus legatum fuerit impetrare bonorum separationem cequurn est; ita ut cum creditoribus solidum adquisitum fuerit, legatariis vel solidum vel portio quceratur. La ley 6 al principio, titulo 6, libro 42 del Digesto, con la que estan conformes la 1 y 2, titulo 72, libro 7 del COdigo.
Creditoribus, quibus ex die vel sub conditione debetur, et propter hoc nondum pecuniam petere possunt teque separatio dabitur quoniam est ipsis cautione cornmuni consuletur. Legatarios autem in ea tantum parte quiz de bonis servari potuit, habere pignoris causam convenit. Ley 4, del tftulo y libro del Digest() mencionados. Se ye pues, que nuestro articulo guarda entera conformidad con el Codigo de la Luisiana y el Derecho Romano y con el articulo 1039. Cierto es que ni el COdigo de la Luisiana ni el Derecho Romano hablan de la formacion de inventario; pero no se concibe que sin el puede hacerse la separacion de bienes. Y del heredero: bien sea en primero 6 en segundo grado, porque en ambos casos milita la misma razon. Cuando el mismo heredero ha aceptado la herencia a beneficio de inventario no tienen los herederos y legatarios necesidad de pedir la separacion, porque esta" hecha ya por el mismo inventario que impide, segun el articulo 856, la confusion de los derechos y obligaciones del heredero con los del difunto.
Garcia Goyena
— 439 —
Arts. 872-874
La justicia de este arficulo es evidente: los acreedores no contrajeron con el heredero sino con el difunto por consideraciones personales 6 de su patrimonio; sin pensarlo ni quererlo inciderunt in heredem; y no es justo que por hallarse este agoviado de deudas pierdan sus creditos, cuando pueden pagarse con los bienes del difunto 6 deudor primitivo. ART. 872. —Los acreedores y legatarios podrcin usar del derecho que se les concede en el articulo anterior, respecto de los bienes muebles, dentro de tres afios, contar desde la muerte de su deudor o causante, con tal que los bienes existan en poder del heredero. En cuanto a los inmuebles conservardn este derecho, haciendolo anotar dentro del terrain° que se fija en el articulo 1872. En cuanto al termino para concluir el inventario y en todos los demos casos, se observarci lo dispuesto en los articulos 846, 847, 848, 849, 851 y 852. Este articulo fue al principio redactado en otro sentido, a saber: que el inventario y separacion se habian de pedir dentro de tres meses desde ]a aceptacion de la herencia, porque el termino de cinco arios concedidos por la ley 1, parrafo 13, tftulo 6, libro 42 deI Digesto, pareci6 exorbitante y ocasion de ernbarazos, confusion y pleitos: asf esta dispuesto en los articulos 1409 y 1410 de la Luisiana, y en el 793 de Vaud; despues se vari6 en los terminos que hoy tiene. El articulo 880 Frances concede el ejercicio de este derecho por tres arios en cuanto a los muebles; en cuanto a los inmuebles, por todo el tiempo que existan en poder del deudor; pero en el 2111 lo modifica, disponiendo que para conservar los acreedores su privilegio sobre los bienes de la herencia, hayan de hater las inscripciones sobre cada uno de ellos en los seis meses siguientes a la apertura de la misma. El 1156 Holandes lo reduce a tres arios, sin distincion de bienes; el 800 Napolitano sigue al Frances, as como el 991 Sardo. La citada ley Romana concede el termino de cinco arios, sin distinguir de bienes; pero la 2 siguiente declara validas 6 irrevocables las enagenaciones hechas de buena fe por el heredero antes de pedir su separacion. Largo en demasfa parece el termino de, tres arios; pero al fin las circunstancias de haber de existir los bienes muebles en poder del heredero lo hace menos sensible; y lo mismo puede decirse respecto de los inmuebles, quedando sujetos los acreedores a requerir la anotacion preventiva de su respectivo derecho dentro de seis meses, contados desde el dia en que se abrio la herencia, y haciendolo constar asf en forma autentica. El C6digo de la Luisiana, aI paso que reduce el termino a tres meses, prohibe en -su articulo 1411 al heredero enagenar, emperiar 6 vender los bienes de la herencia so pena de nulidad. De aq-uf se deduce que todos los Codigos, 6 reduciendo el termino y prohibiendo entre tanto las enagenaciones, 6 alargandolo y autorizandolo, se han propuesto el mismo objeto de no tener en suspenso por mucho tiempo la suerte de las cosas y dar estabilidad a las enagenaciones. ART. 873.— El heredero se eximird de la formation de inventario, alcanzando competentemente al pogo de los creditos y legados. Los acreedores y legatarios consiguen win mayor seguridad con la fianza que con el inventario: falta, pues, la causa y objeto de este, porque no siendo necesario, Lse ha de obligar al heredero a que se hagan pUblicos los secretos de la herencia? Asf la disposicion de este articulo procede aun cuando la resistan los acreedores y legatarios, que tal vez no conseguirian su objeto por la separacion, no alcanzando para el pago los bienes de la herencia, y lo consiguen mediante la fianza. ART. 874. — Los acreedores y legatarios que libremente hayan pactado con el heredero, o hecho otro acto del que aparezca haberse entregado d su buena fe, no pueden reclamar este beneficio.
Arts. 875-877
— 440 —
Garcia Goyena
Viene a ser el 879 Frances que dice: "Sin embargo, este derecho no puede ser ejercido, cuando hay novacion en el credit° contra el difunto, par aceptar al heredero por deudor:" lo copian el 1158 Holandes, 1101 Sardo, 794 de Vaud y 799 Napolitano. El Derecho Romano pone varios ejemplos en la ley 1, parrafos 10, 11 y 15, tftulo 6, libro 42 del Digesto, de esto, y los encierra todos en la general espresion qui fidem lueredis secuti sunt; porque segun la regla 75, titulo 17, libro 50 del Digesto, fundada en equidad manifiesta: Nemo potest mu tare consilium suum in alterius injuriam: pero no hay novacion, ni debe presumirse que siguieron la fe del heredero, por el solo hecho de haberle demandado en juicio, pues que no lo hicieron libremente sino por necesidad, segun la ley tiltima del mismo titulo 6, libro 42, quia ex necessitate hoc fecerunt. ART. 875. —Los efectos del inventario y separacion de bienes son los siguientes: 1. 0 Los acreedores y legatarios que la obtuvieren escluyen en los bienes hereditarios a los acreedores del heredero; pero no cobrardn si no lo que habrian cobrado, si todos los acreedores y legatarios hubieren pedido la separacion. 2.° Hecho el pago de los que obtuvieren la separacion en conformidad al mimero anterior, el remanente de la herencia pasa al heredero, y los demos acreedores y legatarios corren la suerte que todos los acreedores del mismo. 3.° Los acreedores y legatarios que obtuvieren la separacion, no pueden repetir contra los bienes propios del heredero sino despues de pagados todos los acreedores de este. Los tres efectos de este artfculo han sido tornados del Derecho Romano, y su equidad es manifiesta; ]eyes 1, parrafos 16 y 17, y 5, tftulo 6, libro 42, unidas a la 5, parrafo 1, tftulo 8, libro 2 del Digesto. El primer° es precisamente el objeto del inventario y separacion; pero ni es ni puede ser la esclusion de los de su misma clase; estos no seran pagados porque no usaron del beneficio; lo que deberia tocarles aumentard los bienes propios del heredero, con cuyos acreedores concurrian los del difunto: en una palabra, la suerte de los beneficiarios sera la misma que habria sido sin la muerte del deudor. El tercero no necesita fundarse: los acreedores y legatarios escogieron el medio que les pareciO mas ventajoso; no tienen, pues, justo motivo de queja, y hasta puede decirse que injuriaron al heredero no teniendole por idOneo para el pago. Asi estaba dispuesto por las ]eyes citadas, aunque la 1, en su parrafo 17, esceptiia el caso de justisima ignorancia por parte de los acreedores; pero aun en este caso, segun la ley 3, parrafo 2, no podia repetir contra los bienes del heredero, si no despues de pagados los acreedores .personales de este. Nuestro articulo se aparta en este punto del Derecho Romano, prefiriendo el artfculo 1413 de la Luisiana, en el 'que se dispone lo mismo que en el ntimero 3 del nuestro; pues por la simple aceptacion de la herencia, que viene a ser un cuasi contrato, qued6 tambien obligado el heredero a los acreedores del dif unto. ART. 876.— Los gastos de inventario serdn d cargo de los que lo pidieren. Los gastos deben ser pagados por el que los provea u ocasiona para seguridad de su credito 6 legado. Lo contrario se verifica cuando se recibe la herencia a beneficio de inventario, segun he observado en el articulo 862, por no ser justo obligar al heredero a aceptar ciegamente una herencia que puede causar su ART. 877.—Los acreedores del heredero no pueden pedir el inventario y separation de los bienes de este. Esta conforme con el 881 Frances, 1157 Holandes, 1103 Sardo, 801 Napolitano y 795 de Vaud. El 1412 de la Luisiana dispone lo contrario: "los acreedores del heredero tienen igualmente el derecho de pedir la separacion de los patrimonios contra los acreedores hereditarios."
Garcia Goyena
— 441 —
Art. 877
iclucesitum est an interdum etiam hreredis creditores possunt separationem impetrare, si forte illi in fraudum ipsorum adierit hcereditatern? Sed nullum remedium est proditum. Sibi enim imputent qui cum tali contraxerunt nisi si extra ordinem putamus prcetorem adversus calliditatern ejus subvenire, qui talent fraudem cornmentus est, quod non facile admissum est; ley 1, parrafo 5, titulo 6, libro 42 del Digesto. A cualquiera es permitido empeorar Ia condition de su acreedor, agregandose otro u otros. Los acreedores deI difunto no contrajeron con su heredero, si no que incidieron o recayeron sobre 61 por un hecho posterior 6 inevitable; lo contrario sucede en los acreedores deI heredero, qui fidem ejus secuti sunt. Los autores pretenden esceptuar el caso en que aparezca manifiestamente haber aceptado eI heredero con anima de perjudicar a sus acreedores personales, y aI efecto alegan el mismo parrafo 5 de la citada ley, que prueba precisamente lo contrario; nullum remedium est proditum, sibi imputent qui cum tali contraxerunt. Esta, pues, conforme nuestro artfculo con el Derecho Romano ,y con los Codigos modernos a escepcion del de la Luisiana. CAPITULO lI
De la colacion y particion SECCI ON PRIMERA DE LA COLACION
La colacion tuvo por objeto Ia igualdad entre los hijos, pues se presume haber sido esta la voluntad del difunto, si no lo manifestO en contrario. La equidad de la colacion es manifiesta hic titulos (de collatione) manifestam habet aquitatem, dice la Iey 1, titulo 6, libro 37 del Digesto; y por esto ha sido adoptado en todos los COdigos. Entre los Romanos fue introducida para que los hijos emancipados, viniendo heredar al padre por la posesion de los bienes contra el testamento, no fuesen de mejor condition que los constituidos bajo la patria potestad. Simplificado despues por Justiniano el Orden de las sucesiones, se simplificO tambien la colacion, limitandola a los bienes profecticios; pero estendiendola a todos los descendientes, pasando en silencio los ascendientes y colaterales. La ley 3 y siguientes, titulo 15, Partida 6, tampoco hablan sino de hermanos 6 hijos del difunto, es decir, de descendientes, guardando sobre los otros el mismo silencio que el Derecho Romano. Las leyes recopiladas hacen mention espresa de hijos y descendientes; 9, titulo 6, libro 10, 15 de Toro. El C.Odigo Frances en su artfculo 843, impone la necesidad de colacionar todos los coherederos sin distinguir de lfneas, y ha sido copiado en el 762 Napolitano, 1132 Holandes, 769 de Vaud, y en el 15 Savaro, capftulo 3, libro 1: por el contrario, el COdigo Sardo, en sus artfculos 1067 y siguientes, el de la Luisiana en los suyos 1313 y 1314, y el Prusiano en el 319, titulo 2, parte 2, restringen la colacion a los descendientes. En nuestro sistema Ia necesidad de colacionar comprende Unicamente 6 los herederos forzosos; pero a todos, bien sean descendientes O ascendientes. Nos apartamos, pues, de todos los COdigos mencionados: la generalidad del Codigo Frances y de los que lo siguen, ha parecido escesiva por comprender a la Linea colateral, que no puede igualarse bajo ningun aspecto con la recta: la limitacion del Derecho Romano, Patrio y de otros Codigos, ha parecido mezquina y poco razonable, porque dejando aparte que en la lfnea recta los derechos, deberes y afectos tienen la misma favorable presuncion y reciprocidad quitada la necesidad de la colacion, seria facil a un hijo o descendiente hater ilusoria Ia legitima de uno de sus padres 6 ascendientes: en una palabra, donde la ley reconoce legftima, debe tambien reconocer colacion. El m6todo seguido aqui parece mas natural que el del C6digo Frances, pues trata de la particion antes que de la colacion, cuando en el Orden de las ideas la colacion debe preceder a la particion.
Arts. 878-881
— 442 —
Garcia Goyena
Por lo que hace al Derecho Romano, si bien las Instituciones han sido y seran siempre reconocidas, como el tipo y modelo del buen Orden y division de material, no puede decirse otro tanto del Digesto, y la materia presente es, como casi todas, un monumento de esta verdad. En el titulo 3, libro 5, se trata de la peticion de la herencia; en el titulo 2, libro 10 de su division; en el 6 y 7, libro 37 de la Colacion. En nuestras leyes de las Partidas no se descubre el desarden de su original por lo respectivo a esta materia. En la Partida 6 se trata primeramente de las herencias testamentarias y legados: luego en el titulo 13 de las herencias sin testamento; en el 14 de la peticion y entrega de la herencia; en el 15 de la particion y colacion (ye la ley 3), que es el Orden seguido, con ligeras modificaciones, en este Codigo. ART. 878.— Las disposiciones de esta section se entienden sin perjuicio de lo dispuesto anteriormente sobre mejoras y legitimas. Ye las secciones 1 y 2, titulo 1 de este libro. ART. 879.— Los herederos forzosos estan obligados d traer entre si a colacion y particion de la herencia los bienes que recibieron del difunto, cuando vivia, ó de afros por mera contemplacion al mismo. Ve lo espuesto al frente de este capftulo sobre la variedad de las legislaciones a la necesidad de colacionar, y los motivos de la innovation que se hace en este articulo, estendiendola a todos los herederos forzosos. Cuando vivia: porque lo dejado en testamento se entiende exento de la colacion, segun el articulo 882. Por mera contemplacion. Esto podia pasar en Derecho Romano y Patrio; pues segun sus interpretes, fueron reputados por profecticios los tales bienes; mas parece pugnar con nuestros articulos 151 y 153, y con lo que, apoyandome en su letra, dejo alli espuesto. ART. 880. —Los regalos de boda consistentes en joyas, vestidos y equipo, no se reducirdn como inoficiosos sino en la parte que escedan en un decimo 6 mas de la cantidad disponible por testamento. Gomez, en sus comentarios a la ley 29 de Toro, opina que no deben imputarse los gastos de boda, pero sf los regalos: siguen a Gomez varios autores, y entre ellos Febrero. Los gastos que ocasiona la solemnidad de las bodas interesan al honor de sus padres, y perecen asi que son hechos: los de los regalos duran, son utiles y cubren una carga (t obligacion pro pia del hijo. No dejan de ser plausibles las razones de esta diferencia; pero en el articulo 885 quedan exentos de colacion' los regalos de costumbre; y los de boda, en rigor, deberian reputarse tales: "Los gastos ordinarios de equipos 6 de bodas, y los regalos de costumbre, son de parte del padre una deuda, y no una liberalidad; al dar la vida a sus hijos, contrajo la obligacion de mantenerlos, educarlos y equiparlos," se dice en el discurso 52 Frances al motivar su articulo 852, que los exime de colacion; y el articulo Frances ha sido copiado en el 1075 Sardo, 1322 de la Luisiana, en el 774 de Vaud, 771 Napolitano y 1143 Holandes. En nuestro articulo se ha tornado un te"rmino medio, sujetando dnicamente colacion y declaracion de inoficiosidad el esceso en un decimo d mas de la cantidad disponible. ART. 881.— Cuando los nietos sucedan al abuelo en representacion del padre, concurriendo con sus tios o prinios, aportaran todo lo que deberia aportar el padre si viviera, aunque no le hayan heredado. Es una consecuencia forzosa del derecho de representacion, segun los articulos 754, 755 y 763; ademas, seria inicuo que los tios aportasen a favor de los nietos del difunto, y estos no lo hicieren a favor de aquellos: la dilapidation del padre debe mas bien perjudicar a sus hijos que a los hermanos y sobrinos.
Garcia Goyena
— 443 —
Arts. 882-883
Conforme con la segunda parte del articulo 848 Frances, seguido por el 767 Napolitano, 1318 de la Luisiana, 1071 Sardo y 1155 Holandes. Guarda tambien conformidad con la legislation Romana y Patria, porque la hay en todos los Codigos sobre la disposicion de nuestro articulo 763: ye lo en 0 espuesto. Aunque no le hayan heredado. El nieto que repudia la herencia del padre, 6 fue desheredado por este, le representa todavia para heredar a su abuelo, porque ya queda dicho que los nietos nunca heredan sino por derecho de representation, y no pueden tener mas derechos que los de su representado. ART. 882.— El ascendiente de cuya herencia se trate, puede dispensar de la colacion, salva siempre la legitima, pero la dispensa debe ser espresa. Sin embargo, lo dejado en testamento se entiende exento de la colacion, si el testador no dispusiera to contrario, quedando en todo caso salva la legitima. La primera parte de nuestro articulo esta conforme con el final del 843 Frances, seguido por el 762 Napolitano, 1132 Holandes, 1067 Sardo, 1309 de la Luisiana y 769 de Vaud. Si parens hoc designavit expressim, autentica a la ley 1, titulo 20, libro 6 del COdigo, tomada de la Novela 18, capitulo 6, que esta, si cabe, aun mas espresa. Exigiendo que Ia dispensa haya de ser espresa, se cortan casi todas las cuestiones que voluntariamente han suscitado los interpretes: ademas, se guarda consecuencia con lo dispuesto en el articulo 657. La segunda parte guarda conformidad con el articulo 1074 Sardo, 788 Napolitano y 15 Bavaro, capftulo 3, libro 1. No alcanzo Ia razon de haberse dispuesto lo contrario en el articulo Frances 843, copiado en algunos C6digos. zComo no suponer Ia dispensa de colacionar, cuando en el acto postrero y mas solemne distingue el padre a un hijo entre todos los otros? LNo es este un verdadero prelegado, aun cuando no se esprese? LY no seria ociosa la tal espresion? Asi se estimo entre los Romanos, ne inutilis atque frustranea esset ultima vo-
luntas testatoris. Por esto sin duda, ni en el Derecho Romano ni en el nuestro, al tratarse de esta materia, se habla de legados, sino de lo recibido por acto entre vivos, en lo que se halla tambien conforme Febrero, tomo 3, pagina 350: el articulo guarda en esta parte consecuencia con el citado 657. ART. 883. — El padre no esta obligado d colacionar en la herencia de sus ascendientes to donado a su hijo por aquellos, ni el esposo 6 esposa to donado d su consorte por el suegro 6 suegra, aun cuando el donador disponga espresamente lo contrario. Conforme con el 847 y 849 Franceses, 1135 Holandes, 766 y 768 Napolitanos, 1317 de Ia Luisiana en cuanto at padre, 1070 y 1072 Sardos, y 772 de Vaud en cuanto al padre. No encuentro disposicion especial sobre la primera parte en el Derecho Romano ni en el Patrio: este silencio no puede atribuirse sino a la circunstancia de no haberse puesto nunca en duda este punto; el padre que hereda en nombre propio, no puede ser responsable y menos sufrir menoscabo en su legitima por lo donado a otro, aunque sea su propio hijo: ademas, la colacion no tiene otro objeto que establecer la igualdad entre los mismos coherederos; no debe por lo tanto colacionarse lo donado a los que no Io son. En cuanto a la segunda parte la ley 6, tftulo 15, Partida 6, dice: "si el padre fiziesse donation 6 arras a la muger del fijo" debe traerse a colacion; pero entonces habia en el novio obligacion de hacerlas, y se imponia que el padre la cumplia por el hijo. Aun cuando el donador, etc.: porque de otro modo podria llegar el caso de salir perjudicado el hijo en su legitima por liberalidades no hechas al mismo, y que no tenia el obligacion de hacer.
Arts. 884-887
— 444 —
Garcia Goyena
ART. 884. — Los gastos hechos por el padre en la curacion de su hijo, aunque seen grandes y estraordinarios, y procedan de donde se quiera, no pueden sujetarse a colacion. Es tan conforme a la justicia como a la piedad natural: en todos los COdigos, sea que se esprese 6 no los alimentos comprenden los gastos de enfermedad y curacion. "E aun cuando enfermare, las cosas que fueren menester para cobrar su salud. Ca todas estas cosas son menester para la vida del ome," segun dice la ley 5, tftulo 33, Partida 7: exigir la colacion de estos gastos seria una impiedad por parte del padre y de los hermanos. Y procedan de donde se quieran: con esto se cierra la puerta a toda investigation inmoral y odiosa acerca de Ia causa de la enfermedad: ye lo espuesto sobre alimentos en el artfculo 71. ART. 885.— Tampoco pueden sujetarse a colacion los gastos de alimentos, educacion, aprendizaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre. Conforme con el artfculo 852 Frances y demas estranjeros citados en el penultimo parrafo del artfculo 880. El 1143 Holandes allf citado, dispone lo mismo de los gastos de reemplazo 6 sustitucion que Naga el padre para eximir al hijo del servicio militar; y yo tengo por muy razonable y conforme al espfritu de nuestro artfculo esta disposition, ya por la naturaleza noble del servicio y por el beneficio que reporta el Estado, ya porque el padre utilizard en provecho suyo el trabajo del hijo, y no lo utilizaria estando en el servicio. ART. 886. — Los gastos que el padre haga en dar a sus hijos la can-era de estudios, de las armas, diplormitica u otra que prepare para ejercer una profesion que requiera titulo, 6 pare el ejercicio de las arses liberales, pow razon de titulo clerical, cornpra de algun oficio u otro estabiecimiento y para el pago de sus deudas, se treenin d colacion; pero se rebajard de ellos lo que el hijo habria gastado viviendo en la casa y comparlia de sus padres. El padre podrd dispenser este colacion, salvo lo dispuesto en el artfculo 882. En el COdigo Frances no se hace mencion de estos gastos, cuyo caso puede ser muy frecuente, a no ser que se entiendan comprendidos en las palabras, nourriture, education del artfculo 852; pero esto es muy vago, y no hay razon para comprender gastos grandes y estraordinarios, que solo producen ventajas al hijo, bajo una espresion generica, y que tiene mejor aplicacion a los gastos de una educacion ordinaria. El Derecho Romano habla del caso de estudios, y establece que sean imputables los gastos cuando el padre lo guise, no cuando los hizo por piedad, que es lo que en duda se presume: aun en el caso de imputarse, los autores adoptan la distincion que se hace en nuestro artfculo. Por el mismo Derecho nunca era colacionable el peculio castrense, y se cornprendia en el lo que daba el padre al hijo para 6 por razon de milicia. La ley 5, titulo 15, Partida 6, es tan clara como las Romanas, en cuanto a los gastos ocasionados por y para la milicia, pero mucho mas espresa acerca de los gastos de estudios y libros, pues los compara a los de la milicia 6 caballeria. Pero no debe concederse a los estudios y armas un favor resistido por la equidad natural que se recomienda la igualdad entre los hijos, causa y fin de la colacion. La verdad es que los tales gastos son estraordinarios, y mejoran la condition del hijo para toda la vida; que para hacerlos ni el padre ni el hijo han tenido en cuenta para nada el procomunal; que las hembras, mas debiles y dignas par esto de mayor protection, saldrian siempre perjudicadas. Seran, pues, coIacionables estos gastos con Ia modification del artfculo cuando no hubo dispensa espresa. Salvo lo dispuesto: es decir, quedando en todo casa a salvo Ia legitima. ART. 887. — No han de traerse d colacion y partition las mismas cosas donadas dadas en dote, sino el valor que tenian al tiempo de la donation 6 dote, aunque no se hubiere hecho entonces su justiprecio.
Garcia Goyena
— 445 —
Art. 887
El aumento 6 deterioro posterior, y aun su perdida total, casual 6 culpable, sera d cargo y riesgo del donatario. Este articulo es el capital de la seccion y contiene una novedad importante contraria a la opinion comun de los autores y a casi todos los C6digos. Esta redactado segun la opinion de Ayosa, de partitione parte 1, capftulo 3, namero 10, citado por Solos en su Digesto, libro 37, tftulo 6, oilmen) 4; conviene ver a Ayosa. Los interpretes de Derecho Romano, sostienen comunmente que se ha de atender al tiempo de la colacion o muerte del ascendiente; pero no se fundan en ley espresa, pues la 6, tftulo 22, libro 8 del Codigo, habla de caso y tiempos diversos. Febrero, tomo 3, pa.gina 379, desde el warner° 78 al 85, trata esta cuestion en el mismo sentido que el comun de los glosadores, y con la misma confusion por el gran pimer° de casos 6 hipotesis que pone. Sin embargo, no puede negarse que segun las Ieyes 2, parrafo 2, titulo 6, libro 37, 20, parrafo 3, titulo 1, libro 36, y 7, parrafo 16, tftulo 3, libro 24, si la cosa donada 6 dada en dote pereci6 6 se deterior6 inculpablemente, la perdida o deterioro no son de cargo de la muger 6 donatario, vir autem bonus non est arbitraturus cant erendum id quad nec habet nec data, nec culpa desiit `habere, dicha ley 2. Los articulos 855, 859, 860 y siguientes del Codigo Frances, se resienten de la misma sutileza y confusion, descendiendo a una gran variedad de casos; y hasta aparece algun.a contradiction entre ellos. Segun el 855, el inmueble que perece por acaso, no es colacionable: en e] caso del 860, el valor del inmueble se ha de regular por el que tenga al abrirse la sucesion, y segun e] 868, en los muebles solo se colaciona el valor que tuvieron al ser donados, aunque entonces no fuesen valorados. En todos los COdigos modernos se advierte igual sino mayor prolijidad y confusion que en el Frances, copiados por unos y modificado mas 6 menos por otros: asi the" mayor mi desconfianza al proponer un sistema enteramente opuesto y nuevo; pero, aun el que ataque su justicia, no podra negar su sencillez. En el se parte de un hecho cierto y de un derecho claro. La donacion 6 dote file una verdadera enagenacion, y poco importa que la cosa fuese mueble 6 inmueble; se dono 6 dio por lo que entonces valia: este es el hecho. El derecho aplicable a este hecho es no menos claro: el aumento 6 detrimento de la cosa, su perdida, aun casual e inculpable, es para su duefio, que a. su vez lo pudo enagenar; y tal vez hayan ocurrido dos 6 muchas enagenaciones. . Esta ha sido la opinion de toda mi vida, sin negar por ello que la contraria era la comun, y tal vez la mas conforme al derecho constituido; pero ahora se trata -de constituir el que parezca mas sencillo y conveniente. Por Derecho Romano no debia la mujer traer a colacion Ia dote 6 parte de ella, que sin culpa 6 negligencia soya no pudo cobrar del marido pobre: aliud moribus dice, Voet, quien no resuelve claramente si cuando pereciO sin culpa, pereci6 para la mujer. Ayora en el lugar citado, apoya y desenvue]ve su opinion desde el namero 10 al 19. Primeramente rebate los argumentos de autoridad sacados por Antonio Gomez de las leyes Romanas; en el ntimero 15 comprueba la equidad de su opinion con ejemplos de dotes dadas en ganados, siervas en un terreno crial, etc.: en el 16, arguye con el ejemplo de Ia cosa dada en pago, cuya perdida, aumento o disminucion, pertenece desde entonces al acreedor; y las dotes 6 donaciones se dan espresa 6 tacitamente en pago de la legftima. En el mimero 25 vuelve al mismo tema, repite los mismos ejemplos y concluye diciendo: conclusio hcec verior est, et multas dirimit qucestiones. Cuan cierto sea esto ultimo, puede verse con solo reconocer simplemente todos y cualquiera de los COdigos modernos. La sola dificultad que se presenta, es la de estimar los inmuebles no estimados al tiempo de la donacion: pero el Cc5digo Frances, en e] articulo 868, recurre a este medio en los muebles, de mas diffcil tasacion, cuando han perecido 6 pasado largo tiempo: Io inmueble no se desfigura ni altera tanto, ni tan facilmente.
Arts. 888-890
— 446 —
Garcia Goyena
ART. 888.— El donatario tomard de menos en la masa hereditaria otro tanto como lo que ya tiene recibido, 6 los coherederos percibiran otro tanto mas en bienes de la misma naturaleza, especie y calidad, en cuanto sea posible. El 858 Frances dice: "La colacion se hate en especie (en nature) 6 tomando de menos": le copian el 1138 Holandes, 778 de Vaud, 1331 de la Luisiana, 1081 Sardo y 771 Napolitaiao. Los Codigos modernos se hallaban conformes en esto con el Derecho Romano, ley 1, parrafo 12, y 13, titulo 6, libro 37 del Digesto, y Novela 97, capftulo 6, conferre suam dotenz, aut minus tantum accipere: lo mismo se establece en las leyes 3 y 4, Mulct 15, Partida 6. Se ye, pues, que nuestro articulo se diferencia de todos los COdigos citados; esto es una consecuencia del anterior, en el que se ha establecido que no se han de traer a colacion las mismas cosas, sino el valor que tenian al tiempo de ser donadas o dadas en dote. Pero aunque esto haya parecido mas equitativo y sencillo, no se da desde luego derecho a los otros coherederos para indemnizarse en metalico: el articulo tiende a conservar entre ellas toda la igualdad posible. El Codigo de la Luisiana, articulos 1351 al 1354, concede a los coherederos el derecho de vender otros objetos para indemnizarse en metalico; pero debe advertirse que en el 1333 permite al donatario poseedor de un inmueble, traerlo colacion 6 retenerlo: se compensa, pues, una eleccion con otra. ART. 889.— No pudiendo verificarse la indemnizacion é igualdad con arreglo al articulo anterior, si los bienes donados fueren inmuebles, los coherederos tienen derecho a ser igualados en metalico, y no habiendolo en la herencia, se vendercin bienes de la misma en pziblica subasta, hasta en la cantidad necesaria. Cuando los bienes donados fueren muebles, los coherederos solo tendrdn derecho d ser igualados en los otros muebles de la herencia, a su libre eleccion, por el justo precio. El articulo 859 Frances exije la colacion en especie respecto de los inmuebles no enagenados por el donatario, si no hay en la herencia inmuebles de la misma naturaleza, valor y bondad para formar dotes casi iguales: el 868 dispone, que la colacion de los muebles se haga imicamente tomando de menos y por el valor de ellos al tiempo de la donation si fueron estimados; en otro caso deben ser estimados por espertos o peritos. Dose por razon de esta diferencia, que los inmuebles no se reputan haber sido donados sino para gozar de ellos y con la carga de restituirlos a la herencia; y los muebles se reputan donados en •toda propiedad, con la sola carga de restituir su valor. • Estas razones de diferencia son puramente voluntarias, segun queda demostrado en el articulo 887; y no carece de contradiccion declararse valida en el articulo 860 Frances la enagenacion del inmueble hecha por el donatario, y que solo se haya de colacionar el valor que tenia al tiempo de abrirse la herencia, con establecer que en los muebles se atienda al valor que tenian al tiempo de ser donados. Como quiera, se ve que la segunda parte de nuestro articulo es conforme al 868 Frances, aunque el nuestro afiade con justicia y oportunidad, que los cohere-
deros solo tendrdn derecho d ser igualados. En cuanto 6 los inmuebles, como de mayor aprecio é importancia, debe ser mas lato el derecho de los coherederos, pues que en muchas ocasiones preferirian los bienes raices paternos al metalico. Si lo donado 6 dado en dote fue metalico, es claro que los coherederos tendran derecho a ser indemnizados en lo mismo; y yo no alcanzo en que pueda fundarse el articulo 869 Frances, "aunque copiado en todos los COdigos," por el que se dispone que, a falta de metalico en la herencia, el donatario puede dispensarse de traerlo a colacion abandonando otro tanto de los muebles si los hay, y si no de los inmuebles hereditarios. ART. 890. — Los frutos é intereses sujetos a colacion no se deben ci la masa hereditaria sino desde el dia en que se abrio la sucesion.
Garcia Gayena
— 447 —
Arts. 891-893
Para regularlos se atenderci d las rentas a intereses de los bienes hereditarios y de la misma especie que los donados. Sabre el tenor de este articulo hay conformidad en todos los Codigos por ser evidente su justicia: los frutos 6 intereses no pueden deberse a la herencia sino desde que esta exist; y no comenz6 a existir sino desde la muerte natural de aquel a quien se trata de heredar segun el articulo 550: desde entonces tuvo principio la necesidad de colacionar, y a Ia herencia 6 masa hereditaria corresponden y deben agregarse los frutos e intereses de todos los bienes que la componen, como son los sujetos a colacion. El donatario los percibi6 hasta entonces de buena fe y de consiguiente los hizo suyos: obligarle a su abono 6 restitucion, equivaldria a arruinarle lejos de haberle favorecido por la donacion. El abono 6 restitucion habra de hacerse par lo dispuesto en los artfculos 429 y 430, teniendose presente lo que se previene en la segunda parte de nuestro articulo.
ART. 891.— Cuando el inmueble d inmuebles donados escedieren el haber del donatario, y este los hubiese enagenado, los coherederos solo podrdn repetir contra el tercer poseedor por el esceso y previa escusion de los bienes del donatario. El donatario era duefio y de buena fe; es por lo tanto preciso consultar a la estabilidad de Ia enagenacion, y conciliarla en lo que sea posible con el sagrado derecho de la legftima clue no pudo ser menoscabado por el donador: solo,-pues, podran repetir los coherederos contra el tercer noseedor en cuanto la donacion fue inoficiosa y previa escusion en los bienes del donatario: ye el articulo 971. ART. 892.— Atenque los herederos no esten con! ormes en to que alguno de ellos debe traer a colacion, se irci adelante en la particion, asegurando previamente con fianza, deposit° u otro equivalente, el derecho reclamado por aquellos. La comunion de bienes como origen de discordias es odiosa, y no vale el pacto, ne omnino divisio fiat, ley 14, parrafo 2, tftulo 3, libro 10 del Digesto: to cierto y liquid° no debe suspenderse por to incierto a IlIquido. Es conforme a lo establecido en los parrafos 9 y siguientes de la ley 1, titulo 6, y en el 7 de la I, tftulo 7, libro 37 del Digesto. El Godigo Bavaro, libro 1, capftulo 3, articulo 15, niimero 21, pone y decide este caso en el sentido de nuestro articulo: "Si no hay conformidad sabre la suma que debe traerse a colacion, puede no obstante hacerse la particion; pero entonces el que debe realizar la colacion esta obligado a dar fianza. SECCION II DE LA PARTICION
ART. 893.— Todo coheredero que tenga la libre administracion y disposition de sus bienes, puede pedir en cualquier tiempo la particion de la herencia. La particion envuelve enagenacion, crea derechos y obligaciones, para todo to coal es necesaria la fibre administracion y disposition de los bienes, en una palabra, capacidad de obligarse de parte deI que la pide. En cualquier tiempo. El articulo 815 Frances es mas terminante, pues afiade: "no obstante cualesquiera prohibiciones y conventions en contrario;" y en esto es seguido generalmente por los otros Codigos, como tambien en que puede pactarse la suspension de la particion por un tiempo limitado que no pase de cinco afios: el articulo 1038 Sardo al-lade al 815 Frances, "que, siendo menor alguno de los herederos, pueda el testador prohibir Ia particion hasta espirar el afio siguiente a la mayor edad del mas javen; pero que el tribunal podra, segun la urgencia y gravedad de las circunstancias, perrnitir la particion:" casi to mismo se dispone en el 1223 de la Luisiana. El Codigo Frances siguio en esto al Derecho Romano, in communione vel societate nemo compellitur invitus detineri, ley 5, tftulo 37, libro 3 del C6digo;
si conveniat, ne omnino divisio fiat hujusmodi pactum nullas vires habere manifestissimum est. Sin autem intra certum tempus, quad etiam ipsius rei qualitati prodest, valet: ley 14, parrafo 2, tftulo 3, libro 10 del Digesto: se ye, pues, que
Arts. 894-897
448 —
Garcia Gomm
el Derecho Romano, permitiendo el pacto prohibitorio de la particion, no fijaba el tiempo de su duracion y el Frances lo ha fijado. No es posible desconocer el estrecho parentesco de la sociedad y de la comunion de bienes, la cual, mediando pacto, viene a confundirse con aquella. En las leyes 11, tftulo 10, Partida 5, y 1, titulo 15, Partida 6, se espresan los inconvenientes de la comunion. La 11 habla de la sociedad formada para cierto tiempo 1.1 objeto, y dispone que, a pesar de esto, se acabe por la renuncia de uno de los socios; pero como en estos casos es intempestiva, el renunciante tenetur ad interesse. Por Derecho Romano la sociedad puede ser perpetua, es decir, por la vida de los s6cios, mas no eterna; ley 1, titulo 2, libro 17 del Digesto. El artfculo 1844 Frances dice: "si no se ha pactado la duracion de la sociedad, se entiende a vida," aunque el 1869 admite en este caso la renuncia tempestiva: pero lo cierto es que en las sociedades hechas a tiempo determinado no limita este al de cinco afios como lo hace el 815, en el pacto suspensivo de la particion; y yo no encuentro razon plausible de diferencia entre uno y otro caso. En la primera redaccion de esta seccion se habian adoptado en artfculos especiales las disposiciones del UK:lig° Frances y Sardo sobre la duracion del pacto prohibitorio de la particion, y para el caso de ser menor de edad uno de los coherederos: la Comision descart6 los tales artfculos, y las palabras en cualquier tiempo rechazan todo pacto, aunque sea por tiempo lirnitado. ART. 894. — Los tutores y curadores pueden pedir y admitir la particion pedida por otro, segun lo dispuesto en el articulo 238. Ye lo espuesto en el articulo de la referenda: por Derecho Romano no podia el tutor pedirla sin autorizacion judicial que no le era necesaria cuando la particion era pedida por otro: hoy necesita la autorizacion del consejo de familia para el primer caso y no pars el segundo, por manera que el juez es remplazado por el consejo. ART. 895.—El marido no puede pedir la particion a nombre de su muger, d menos que ella consienta, ni la muger sin la autorizacion del marido, y en su defecto de la del juez. Si la piden los otros coherederos, deberdn dirigirse contra el marido y la muger juntamente. Conforme con el artfculo 818 Frances, salvo que este autoriza al marido para pedir la particion de los objetos muebles o inmuebles que hayan recaido en su muger, cuando esten comprendidos en la comunion 6 sociedad legal; pero esta diferencia procede de que la comunion o sociedad legal Francesa es diferente de la nuestra como se espone en el capftulo 4, titulo 6 de este libro. La particion es enagenacion, y el marido no puede enagenar ni aun con el consentimiento de la muger segun el articulo 1280; pero como la particion es una enagenacion impropia y ademas forzosa, no viene comprendida en dicho articulo y el caso ha de regirse por lo dispuesto en este. El segundo parrafo es una consecuencia de lo dispuesto en los 62 y 63; ye tambien lo dispuesto en el articulo 826.
ART. 896. Los herederos baja condicion no pueden pedir la particion hasta que aquella exista. Pero podran pedirla los otros coherederos, asegurando competentemente e1 derecho de aquellos para el caso de existir la condicion, y hasta saberse que esta ha faltado 6 no pueda ya existir, la particion se entenderd provisional. El heredero conditional no es todavia heredero de hecho, aunque puede llegar a serlo; y tinicamente a los herederos, ya actuales 6 de hecho, corresponde el derecho de pedir la particion. Pero como puede Ilegar a existir la condicion, es justo que se provea a la seguridad de los primeros para este caso, y no puede menos de reputarse provisional la particion hasta saberse que ha faltado la condicion 6 no puede ya existir. ART. 897.—Si antes de hacerse la particion mucr uno de los coherederos, dejando dos 6 mas herederos, bastard que uno de estos la pida; pero todos los que
Garcia doyena
— 449 —
Arts. 898.901
intervengan deberdn obrar unidamente bajo una sola representation, o por un mismo procurador 6 apoderado. El derecho que para pedir la particion tenia el difunto coheredero no puede menos de pasar a sus herederos personales; y coma la comunion es odiosa, bastard que uno de ellos pida la particion; pero todos los herederos del coheredero difunto, como que representan a este solo, tienen que obrar par un mismo procurador, porque non potest in partes judicium scindi: sed aut arrows heredes accipere id debent aut dare unum procuratorem, in quern omnium nomine judicium agatur, ley 48, tftulo 2, libro 10 del Digesto. Lo contrario debe practicarse entre los coherederos llamados inmediatamente y en nombre propio a la herencia, pues no podran obrar unidamente por un mismo procurador 6 apoderado, pluribus eundem procuratorem non est permittendum dare: quonian res espediri non potest circa adjudicationes, et condemnationes: Planes permittendum dare si uni coheredi plures heredes existant: ley 42, parrafo 6, tftulo 3, libro 3 del Digesto.
a
ART. 898. —En cuanto a la division de la herencia de un ausente, se estard lo dispuesto en el titulo 11 del libro 1. lie los capftulos 3 y 4 del titulo a que se refiere este artfculo.
ART. 899. — Cuando el difunto hizo por acto entre vivos 6 por Ultima voluntad la particion de sus bienes, se pasard por ella en cuanto no perjudique a la legitima de los herederos forzosos. Conforme con el 1225 de Ia Luisiana; "no ha lugar a la particion, si el difunto lo ha arreglado entre sus herederos legftimos 6 estrailos." La particion hecha par el testador era la mas firme entre los Romanos, pues no se rescindia por la lesion enorme si quedaba salva la legitima, ley 10, titulo 36, libro 3 del Cadigo, pero no se estendia esta facultad hasta poderse cometer otro. La ley 7, tftulo 1, Partida 6, autorizaba al padre para partir lo suyo entre sus hijos y nietos. La 19 de Toro, 6 3 recopilada, tftulo 6, libro 10, autoriz6 tambien al padre y abuelo para sefialar la mejora en cosa determinada, pero sin poder cometer esta facultad a otra persona, y nosotros la habemos admitido en el artfcula 661. Cuando los herederos no scan forzosos mal podran it contra la voluntad del que los ha favorecido; y si son hijos 6 descendientes deben respetar el juicio y la voluntad del padre en cuanto no menoscabe su legftima. ART. 900. —La simple facultad de hater la particion puede cometerse en vida 6 en muerte a otro cualquiera, con tal que no sea uno de los coherederos. Segun la ley 19 de Toro, citada en el artfculo anterior, no procedia esta facultad; pero la recopilada 10, tftulo 21, libro 10, y su nota, apoyan, a mi parecer, nuestro artfculo, y comprende hasta el caso de quedar hijos menores. Voet, admen) 5, tftulo 2, libro 10, la sostiene como conforme a Derecho Romano y a equidad; pero habla en sentido de poderse cometer con la misma libertad que tenia el testador de dar mas 6 menos; Ia ley recopilada se limita al simple acto de particion segun el respectivo derecho que tengan por la voluntad del testador, y cuyo ejercicio no puede en mi opinion cometerse 6 delegarse, ni podia segun las leyes del tftulo 19, libro 10, Novisima Recopilacion. Se escluye a los coherederos, porque el interes del partidor se hallaria en oposicion con el de los otros, cam° en el artfculo 661 se escluye al mismo mejorado. Ungase presente Ia estension que se da a esta facultad en el artfculo 663. ART. 901. —Los tres articulos anteriores se observarcin aun cuando entre los coherederos haya alguno de menor edad 6 sujeto a curaduria; pero el comisario deberd siempre inventariar los bienes de la herencia con citacion de los coherederos, acreedores y tegatarios. 16
Arts. 902-906
450 —
Garcia Goyena
\Tease lo espuesto en los dos anteriores: la necesidad que se impone al comisario guarda conformidad con lo dispuesto en el primer parrafo del articulo 244; habiendo un menor, ha de haber siempre inventario. ART. 902.— Cuando el difunto no hizo la particion ni cometio esta facultad otro, si todos los coherederos se encuentran en el caso del articulo 893 y estein presentes, podran, de comun acuerdo 6 por mayoria absoluta, partir la herencia en el modo y forma en que convengan judicial 6 extrajudicialmente. Teniendo todos los coherederos la libre administration y disposition de sus bienes segun el artfculo 893, y halIandose todos ellos presentes, a ellos solos (5 a su mayoria absoluta toca decidir del use de su derecho como mejor les pareciere. ART. 903. — La mayoria se regulard por el Orden prescrito en el articulo 1153; pero los que se creyeren agraviados podrdn recurrir a tos tribunales, sin perjuicio de llevarse a efecto lo acordado hasta que judicialmente se disponga otra cosa. Parecc duro que se niegue todo recurso al agraviado; pero es necesario ocurrir a que no se prorogue la comunion y a que los curiales no se apoderen de la particion. ART. 904.—Si alguno de los herederos estuviese ausente, se observard lo prescrito en el articulo 865; y, si el citado no compareciere y los presentes instaren por la particion, nombrard el juez defensor que sostenga los derechos del ausente; pero la particion concluida sin haberse presentado el ausente, no podra llevarse d efecto hasta despues de aprobada por el juez. Es justo mostrar mayor solicitud y dar alguna mayor garantia as los que no pueden ejercer y defender por si mismos sus derechos. Parece ademas conforrne con la ley recopilada 10, tftulo 21, libro 10 y su nota 10, en que se habla de defensores de ausentes, y se prescribe que la particion haya de ser aprobada por la respectiva justicia. ART. 905. — Si todos los coherederos 6 alguno de ellos estuviere bajo tutela 6 curaduria, el tutor 6 curador estd obligado a pedir la formation de inventario, y, hecho este, se procederci a la particion, sin que el juez deba entrorneterse de oficio en ninguna de estas operaciones, salvo lo dispuesto en el articulo siguiente. Esto es una ventaja para el menor, y una consecuencia necesaria de no poder el tutor aceptar la herencia deferida al menor sino a beneficio de inventario. Hasta ahora el juez, como protector de los menores, entendia en el caso de este artfculo, pero su oficio y protection estan hoy remplazados por el consejo de familia. ART. 906. — La aprobacion judicial de que se habla en el articulo 904 es tambien necesaria en el caso del articulo anterior, y oyendo prdviamente el juez at consejo de familia; a falta de este requisito, la particion se entenderei ser provisional. Cuando la herencia no pase de doscientos duros, bastard la aprobacion del consejo de familia. Viene a ser en su fondo el 1042 Sardo que dice: "La particion puede ser hecha amistosamente, aun cuando entre los interesados haya menores, personas sujetas a interdiction o ausentes, con tal que, en lo tocante a estos ultimos, los parientes hayan sido puestos en posesion de sus bienes. Sin embargo, esta particion debera ser precedida de una estimation de los bienes, y aprobada por el tribunal oyendo al consejo de familia: en defecto de estas formalidades, toda particion amistosa sera reputada provisional." En rigor podria haberse suprimido este articulo. El nombramiento de tutor dativo por el consejo de familia, el testamentario y legitimo sugetos al mismo consejo, ofrecen bastante garantia al menor, y, en caso de exigirse aprobacion, habria tal vez mas consecuencia en exigirla del mismo consejo que en casi todo remplaza hoy al juez: pero esta de por medio la autoridad del artfculo 466 Frances, y la consideracion de que los otros coherederos tendran por mas imparcial al juez
Garcia Goyena
— 451 —
Arts. 907-909
que al consejo: altimamente, se halla asf dispuesto en la ley recopilada 10, titulo 21, libro 10, y en su nota 10: no se ha dada entrada a la segunda parte del citado artfculo 466, ni al 823, y los que le son consiguientes: tanta intervencion oficiosa de los jueces en esta materia chocaria con el concept° que hoy tienen de estar cefiidos a lo rigorosamente contencioso; se estard, nues, al comun acuerdo de los coherederos 6 al de la mayoria, salvo el recurs° del artfculo 903. Provisional. Podran, pues, tanto el mayor coma el menor pedir despues que se proceda a una particion definitiva, a menos que uno y otro hayan manifestado abiertamente su intencion de que la particion asi hecha fuese desde luego definitiva. En este caso la falta de los requisitos prescritos en el artfculo, y que solo tienen por objeto el interes del menor, solo inducira nulidad de la particion respect° de este, y el solo podra alegarla y pedir que se proceda a la particion definitiva, no el mayor de edad segun lo dispuesto en el segundo parrafo del artfculo 1186, Cuando la herencia, etc. El objeto de este parrafo es evitar los gastos consiguientes a la aprobacion judicial, y que se harian sensibles siendo tan corta la herencia. Los gastos de particion hechos por el interes comun de todos los ART. 907. coherederos se deducirdn de la herencia; los hechos por ocasion, 6 en el interes particular de uno de ellos, serdn a cargo del mismo. El que ocasiona los gastos debe sufrirlos: los de inventario son de interes comun; deberan, pues, deducirse de la herencia: los que proceden anicamente de la circunstancia de ser uno de los coherederos menor 6 estar ausente, por ejemplo, los de la aprobacion judicial, seran a cuenta y cargo de los mismos. ART. 908.—En la particion de herencia se ha de guardar la posible iguatdad, haciendo totes 6 adjudicando d cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, especie y calidad. Esto es de equidad y de justicia conforme a todos los C6digos: artfculo 832 Frances, 1123 Holandes, 1287 de la Luisiana, 1055 Sardo y 751 Napolitano; asi se ha observado constantemente en la practica: es lo misma que queda ya prescrito en el artfculo 888. ART. 909. — Cuando por ser una cosa indivisible, 6 porque desmerecerd mucho en la division, no pueda guardarse la igualdad en los totes 6 adjudicacion segun el artfculo anterior, podni adjudicarse a uno con la calidad de abonar a los otros el esceso en dinero. Pero bastard que uno solo de los coherederos pida su yenta en ptiblica subasta, y con admision de licitadores estrarios, para que asi se Naga. El 827 Frances ordena simplemente en el caso de este artfculo que se recurra a yenta en subasta judicial, si los coherederos, siendo mayores, no acuerdan otra cosa; lo misma el 1049 Sardo, 766 Napolitano, 1264 de la Luisiana y 757 de Vaud. El artfculo ester conforme can el Derecho Romano. Cum autem regionibus dividi commode aliquis ager inter socios non potest vel ex pluribus singuli, cestimatione justa facta, unicuique sociorum adjudicantur, compensatione pretii invicem facta, ley 3, titulo 37, libro 3 del Codigo. Si divisio tam difficilis est it pene impossibilis esse videatur: potest judex in unius personam totam condemnationem conferre, et adjudicare omnes res, ley 55, titulo 2, libro 10 del Digesto. Eoque cui res majoris pretii obvenit cceteris condemnato, ad licitationem non numquam etiam extraneo emptore admisso, maxime si re non sufficere ad justa pretia alter ex sociis sua pecunia vincere vilius licitantern profiteatur; la citada ley 3, titulo 37, libro 3 del Codigo. Lo mismo se halla establecido en la ley 10, titulo 15, Partida 6, salvo que no dispone que se proceda a la yenta, sin° que deja al solo arbitrio del juez la adjudicacion de la finca por entero a uno de los coherederos y que de por su parte a cada uno de los otros lo que el juez "asmare que podrian valer las sus partes que avian en aquella cosa, si partida fuese." En una palabra, el juez puede mandar hacer la particion "en la manera que el
Arts. 910-912
— 452 —
Garcia Goyena
entendiere que sera mas guisada, 6 rum a pro dellos:" judicem in prcediis dividendis, quad omnibus utilissimum est, vel quad malint litigatores sequi convenit, ley 21, tftulo 3, libro 10 del Digesto. Cada coheredero tiene derecho a su parte de herencia en los mismos bienes que la component en el caso del articulo se supone que esto no es posible, y, para guardar la igualdad entre todos, no queda otro medio que el abono del esceso en dinero por el adjudicatario 6 recurrir a la licitacion. Pero bastard: de otro modo un coheredero que tuviera en la herencia mayor parte que todos los demas juntos, podria darles la ley con notorio agravio y perjuicio de ellos. La licitacion no lastima el derecho de ninguno, y tiende al beneficio todos. Licitadores estrarios: sin esto seria muy triste la condicion del coheredero pobre: ye el artfculo 1456. ART. 910. —Los coherederos deben abonarse reciprocamente en la particion las rentas y frutos que hays cada una percibido de los bienes hereditarios, las impensas utiles y necesarias hechas en los mismos, y los Banos acasionados por malicia 6 negligencia. Esto es lo que en Derecho Romano llamaban prestaciones personales, y por lo que el juicio de peticion de herencia se decia ser como de n.aturaleza mista. Earum rerum quas ex coheredibus quidam de communibus absumpserunt, vel deteriores fecerunt rationem (esse) habendam, ejusque rei cceteris prcestandam indemnitatem, ley 19, titulo 36, libro 3 del COdigo. Non tantum dolum; sed et culpam in re hereditaria prcestare debet coheres; quoniam cum coherede non contrahimus sed incidimus in eum, ley 25, pang() 16, tftulo 2, libro 10 del Digesto. La ley 6, tftulo 15, Partida 6, ha copiado en este punto a las Romanas. Se habla tambien de esto mismo y con igual conformidad en los articulos 861 y 862 Franceses copiados en los otros C6digos. Sobre los frutos y rentas ye el articulo 890. ART. 911. —Los titulos de adquisicion 6 pertenencia sercin entregados al coheredero adjudicatario de la finca d fincas a que se ref ieran. Conforme con el primer parrafo del 842 Frances, 1126 Holandes, 1306 de la Luisiana, 1065 Sardo, 768 de Vaud y 761 Napolitano. Las leyes 4, parrafo 2, y 5, tftulo 2, libro 10, asf como la 7, tftulo 15, Partida 6, no hablan de este caso, sin duda por no haber ocurrido duda acerca de di, porque la simple razors dicta que los titulos de pertenencia de una finca deben obrar precisamente en poder del coheredero a quien se adjudica. ART. 912.— Cuando en un mismo titulo esten cornprendidos fincas adjudicadas a diversos coherederos. 6 una solo, pero dividida entre dos 6 mas, el tftulo hereditario quedarci en poder del mayor interesado en la finca 6 fincas, y se facilitardn a los otros copias fehacientes a costa del caudal hereditario. Si el titulo fuere original deberd tambien aguel en cuyo poder quede exhibirlo a los interesados cuando to pidieren. Conforme con el parrafo 2 del artfculo 842 Frances y demas estranjeros citados en el anterior; pero el n. -uestro es mas previsor y espresivo, en cuanto manda que se faciliten desde luego a les otros coherederos copias fehacientes a costa del caudal hereditario, y el Frances solo dispone que el poseedor de los titulos ayude a los otros interesados cuando sea requerido. Las leyes 4, parrafo 3, y 5, tftulo 2, libro 10 del Digesto, copiadas en la 7, titulo 15, Partida 6, han servido de original al citado parrafo del articulo Frances; pero aquellas previeron el caso de haber instrumentos pertenecientes a toda la herencia en comun, y dispusieron tambien que quedasen en el que fuese heredero de la mayor parte, con obligacion de exhibirlos a los otros en caso de necesidad; si todos eran herederos por partes iguales y no se aviniesen, debian echar suertes elegir un depositario amigo, 6 depositarlos en un templo: el artfculo Frances dispone que los titulos comunes a toda la herencia se entreguen al que los otros
Garcia Gayena
— 453 —
Arts. 913-915
herederos elijan por depositario; y, habiendo dificultades sobre la eleccion, lo arreglara el juez. En suma, sobre esta especie de titulos habra de estarse a lo que acuerden los coherederos, y a falta de acuerdo, 6 no queriendo ninguno de ellos encargarse de su custodia, no queda otro medio sino el de mandarlos depositar en una escribanfa a espensas comunes de todos los coherederos. ART. 913. — Los acreedores hereditarios reconocidos como tales pueden oponerse a que se lleve d efecto la particion de la herencia hasta que se les pague 6 afiance; los acreedores de uno 6 mas de los coherederos pueden intervenir a su costa en la particion para evitar que se haga en fraude 6 perjuicio de sus derechos. El primer parrafo del articulo era mas necesario cuando los herederos no podian ser demandados sino por su portion hereditaria, y de consiguiente los acreedores tenian que sostener un juicio separado con cada uno de ellos; pero puede ser todavfa titil a los acreedores, aun despues de la grande innovacion que se hace en el articulo 932, porque pierden siempre algo en la subdivision del patrimonio, y ningun agravio ni molestia se irroga por esto a los herederos. El segundo parrafo del artfculo esta tornado del 882 Frances; el 802 Napolitano ailade, salvo el derecho de pedir la restriccion correspondiente a todo acreedor en los terminos de los articulos 1119 y 1120. Pero vale mas prevenir fraudes que remediarlos despues de hechos, y no puede negarse a los acreedores el derecho de vigilar que su deudor no haga nada en fraude o perjuicio de sus creditos, haci6ndolo a costa suya y no de los bienes hereditarios. ART. 914. — El juez del Ultimo domicilio del difunto es el competente para conocer de la particion de la herencia y de todos sus incidentes. El 822 Frances dice: "el tribunal del lugar en que se abre la sucesion;" pero segun el 110, tambien Frances, el lugar para la apertura de la sucesion 6 herencia se determina por el domicilio del difunto. Asf no se abre la sucesion 6 herencia, ni se instruird este juicio universal en el lugar donde muere uno estando de paso: en los articulos 174, 592, 844 y en otros relativos a herencias, se designa tambien como competente el alcalde 6 juez del domicilio del difunto. En el Derecho Romano no hay la misma uniformidad; unas veces se decide la competencia por el lugar donde esta sita la mayor parte de los bienes; otras por la casa mortuoria y aun por el domicilio del demandado. • En los tftulos 14 y 15, Partida 6, se hace frecuente mencion del juez 6 juzgador, pero sin espresar cual haya de ser, 6 quien sea el competente: "el juez ante quien pidieren la particion los herederos," dice la ley 10, tftulo 15: Lopez, en su glosa 2, a la ley 2, tftulo 14, presupone que el juez ha de ser competente, pero no nos saca de la duda. ART. 915. —La accion para pedir la particion de la herencia espira a los treinta anos contra el coheredero que ha poseido el todo 6 parte de ella en nombre propio y comp senor universal y particular. Si todos los coherederos poseyesen en comun la herencia, 6 alguno de ellos en nombre y como cosa de todos, no aerie Lugar la prescription. Es en su fondo el 816 Frances, que no seriala el tdrmino 6 tiempo de la prescription, pero sienta que puede haberla: 1039 Sardo, 755 Napolitano, 1113 Holandes. El 1227 y siguientes de Ia Luisiana dicen: "La accion para pedir la particion es imprescriptible mientras que hay indivision; pero los herederos que han gozado separadamente de los bienes hereditarios durante treinta afros, pueden repeler la demanda de particion." El 720 de Vaud dice simplemente: "Toda demanda en reclamation de una herencia se prescribe por treinta afros. Concuerda el artfculo con las leyes 2, tftulo 39, y 1, parrafo 1, tftulo 40, libro 7 del Codigo.
Arts. 916-917
— 454 —
Garcia Goyena
Lo mismo estaba dispuesto en las leyes Recopiladas 2, y 5, tftulo 8, libro II. Nuestro articulo es mas claro y espresivo que el Frances y demas estranjeros; "en nombre propio y como senor universal 6 particular;" si unus coheredum res
hereditarias totis triginta annis solus suo nomine propio tanquam suas possiderit, dicen los interpretes. Si todos, etc. El que posee en nombre de otro, para 6 por sf y para otros, no es poseedor para el efecto de prescribir en nombre propio, y esto sucede en todos los coherederos y comuneros. El derecho para apartarse de la indivision 6 comunion es, como generalmente se dice, merce facultatis; y sin la segunda parte del artitulo resultaria que la comunion seria perpetua contra su naturaleza. Si el heredero posey6 en nombre propio 6 en el de todos, sera pura cuestion de hecho, que habra de decidirse por otros hechos, como si fue solo en percibir los frutos, pagar las cargas, etc.: ye Ios articulos 1059, 1939 y 1948.
Si algun otro que no fuere de los coherederos hubiere compraART. 916. do el derecho hereditario a uno d mas de ellos antes de la particion, pueden todos y cualquiera de los coherederos subrogarse en su lugar, reembolscindole el precio de la compra. Es el 841 Frances, 1064 Sardo, 760 Napolitano: el 767 de Vaud corta de raiz esta cuestion: "Toda yenta 6 cesion hecha por un succesible de su parte a una herencia no partida no puede tener lugar sino en favor de uno de los coherederos." En Derecho Romano existen las tres celebres leyes 22, 23 y 24 de los Emperadores Anastasio y Justiniano, tftulo 35, libro 4 del COdigo, que en el discurso 59 frances se invocan para fundar el mencionado artfculo 841; pero, sin disputar en manera alguna la conveniencia del articulo, dudo mucho que aquellas leyes en su tenor literal abracen el presente articulo, pues no solo hablan de las vatas 6 secciones de creditos 6 debitos; en una palabra, de lo que en Derecho Romano y en el lenguaje de los autores se llama nomen; \lease lo espuesto en el articulo 1466. Pero es forzoso reconocer que en ambos casos hay bastante analogia, y es por lo tanto muy razonable la estension 6 aplieacion de aquellas leyes humanfsimas al caso presente; mucho mas si se considera que aqui hay una verdadera comunion entre los coherederos, y que a los comuneros se concede el derecho de tanteo 6 retracto en el artfculo 1451. Nuestro Derecho Patrio no tiene disposition especial sobre el caso de este articulo. Si uno de los coherederos se ha subrogado ya en el lugar del comprador, no podian los otros reclamar parte en el derecho hereditario tanteado, aunque ofrezcan su parte proporcional del precio al coheredero que retrajo; porque el objeto de la ley esta ya cumplido y consumado desde que se alej6 al comprador estrailo; y asi se ha practicado entre nosotros en el tanteo de sangre 6 abolengo, y debera practicarse en el de comuneros. SECCION III DE LOS EFECTOS DE LA PARTICION ART. 917. — Hecha la particion, quedan obligados los coherederos entre si la eviccion y saneamiento de las cosas que respectivamente les fueren adjudicadas 6 les cupieren en suerte. Conforme con el 884 Frances que habla de eviccion por causa anterior a la particion, y escepttia el caso de haberse pactado espresamente lo contrario en el acto de la particion y cuando aI heredero se le saca la cosa por su falta; escepciones A mi parecer iniitiles, a pesar de que las adoptamos en el artfculo 919: siguen al Frances el 1129 Holandes, 804 Napolitano, 1106 Sardo, 796 de Vaud: el 1421 y 1422 de la Luisiana prohiben estipular por una clausula general que no haya lugar a ninguna garantfa entre los coherederos por cualquier especie de turbadon que sea. Divisionem prcediorum, vicem emptionis obtinere placuit, ley 1, tftulo 38, libro 3 del COdigo. Si familce erciscundce judicio, quo bona paterna inter to ac fratrern tuum
Garcia Goyena
— 455 —
Arts. 918-920
cequo jure divisa sunt, nihil super evictione rerum singulis adjudicatarum specialiter inter vos convenit, unusquisque eventum ref suscipiat recte possesionis evictce de-. trimentum fratrem et cohereden tuum pro parte agnoscere, proses provincice per actionem praescriptis verbis compellet. Ley 14, tftulo 36 del mismo libro. La 25, parrafo 21, tftulo 2, libro 10 del Digesto, dispone que el juez mande que los coherederos se afiancen mtituamente de eviccion. La 9, tftulo 15, Partida 6, copi6 a las Romanas; pero en la prictica no fue admitida la obligacion de afianzar. ART. 918. — La obligacion serialada en el articulo anterior cesa cuando el mismo difunto hizo la particion, ci no ser que aparezca 6 raciorzalmente se presuma haber querido lo contrario. Conforme con la ley 77, parrafo 8, libro 31 del Digesto, y con la 9, tftulo 15, Partida 6, que es absoluta, pues no admite la escepcion de nuestro articulo. Este punto fue muy disputado entre los interpretes de Derecho Romano: nuestro Gomez es tan absoluto como la ley de Partida, tomo 2, variar. resolut., capftulo 2, /Tamer° 34: Gregorio Lopez, al fin de la glosa 2, pone la limitacion nisi
constaret de voluntate testatoris fuisse, quod aqualitas esset inter heredes servanda: Voet, tftulo 2, libro 10, mimero 1, defiende lo mismo con gran copia de razones y distincion de casos. Se ha adoptado esta modification por ser razonable y conforme a los principios generales de derecho, aunque puede dar ocasion a algun pleito, como lo dan todas las cuestiones de voluntad. Pero sease lo que se quiera de la presunta voluntad del difunto, los herederos forzosos perjudicados en su legfrima por la particion que hizo el mismo, tendran siempre derecho a pedir el suplemento de aquella: ye los articulos 645 y 899. ART. 919. —Cesa tambien la obligacion del articulo 917 cuando de buena fa se pact6 lo contrario, y cuando la eviccion proceda de causa posterior a aquella, 6 por culpa del heredero que la sufre. Vease lo espuesto en el 917. ART. 920. — La obligacion reciproca de los coherederos at saneamiento es proporcionada a su respeczivo haber hereditario; pero, si alguno de ellos resultare insolvente, responderdn de su parte los demos coherederos en la misma proporcion, deduciendose la parte que corresponda at que ha de ser indemnizado. Conforme con el 885 Frances, 1130 Holandes, 1426 de Ia Luisiana, 797 de Vaud, 1107 Sardo y 805 Napolitano.
Actio quidem personalis inter heredes pro singulis portionibus quosita scinditur, ley 2, tftulo 32, libro 8 del Codigo. La disposition del articulo 932 a. favor de los acreedores del difunto no puede comprender a los coherederos entre sf respecto de la eviccion, porque no reclaman esta bajo aquel concepto, sino en el de coherederos; y ademas, la tal disposition podia series muy gravosa en el caso de ser ellos los demandados: el coheredero no puede quedar obligado al coheredero sino en la misma proporcion en que hered6; y debe deducirse Ia parte, tambien proportional, que corresponde al que ha de ser indemnizado, porque de otro modo resultaria que este nada perdia por la incertidumbre de la cosa, y salia mejorado respecto de los otros. A su respectivo haber hereditario. Muere Antonio habiendo instituido heredero de la mitad de sus bienes a Bernardo, y en la otra mitad a Casimiro, Donato y Eusebio. La herencia importa diez y ocho mil duros: Bernardo habra nueve mil; cada uno de los otros habra tres A Casimiro se le cubrio su haber hereditario de tres mil en una finca de igual valor, y sali6 incierta, con lo que la herencia queda reducida a quince mil duros. Habiendo sido el haber hereditario de Bernardo de nueve ma duros, igual al de los otros tres juntos, contribuird con 30.000 reales (mitad de los 60.000 de la incertidumbre) para indemnizar a Casimiro: Donato y Eusebio contribuiran con
Arts. 921-922
— 456 —
Garcia Goyena
10.000 rs. cada uno, 6 la sesta parte de su respectivo haber, y Casimiro sufrira por el suyo la perdida de otros 10.000. De este modo Bernardo conservard siete mil quinientos duros, mitad de los quince mil a que quedo reducida la herencia; y cada uno de los otros tres coherederos tendra dos mil doscientos duros, que hacen siete mil quinientos entre los tres. Cada uno ha contribuido en proportion a su haber hereditario: el de Bernardo era de nueve mil duros, triplo del de cada uno de los otros, y por eso ha contribuido con el triplo. Pero Donato resulta insolvente en sus 10.000 rs.: los demas coherederos, Bernardo, Casimiro y Eusebio, responden de la parte de Donato en la misma proporcion, es decir, segun su respectivo haber hereditario. El de Bernardo es de siete mil quinientos duros, 6 el triplo del de cada uno de los otros dos, que es de dos mil quinientos: contribuira, pues, Bernardo con 6.000 rs., y Casimiro y Eusebio con 2.000 cada uno, quedando asi cubierta la insolvencia de Donato en sus 10.000. El articulo 885 Frances ha dado lugar a dudas por decirse en el que la obligacion es de indemnizar a su coheredero de la perdida que le ha causado la eviccion: nuestro articulo no las admite, pues habla en general del saneamiento establecido en el 917: regiran, pues, tambien aqui las disposiciones generales sobre el saneamiento de la seccion 3, capftulo 4, titulo 7 de este libro. Tengase presente que el beneficio del articulo 1787, ntimero 2, no alcanza al caso de este articulo. ART. 921. —Los coherederos no responden de la insolvencia posterior del deudor hereditario, y si solo de que este se hallaba solvente al tiempo de la particion. Es la segunda parte del 886 Frances, que no es general como el nuestro, sino limited° al caso de haberse adjudicado a uno de los coherederos una renta que se debia a la herencia y pasados cinco arms desde que se consumo la particion. Mas no aparece razon para pacer diferencia entre una deuda suelta y la de una renta; antes bien en el caso de ser suelta la deuda, como que el coheredero puede exigir desde luego el capital, lo que no sucede cuando la deuda es de una renta, resulta mas culpable 6 negligente en no haberla exigido, y de consiguiente a el solo debe perjudicar la insolvencia posterior del deudor. Siguen al articulo Frances el 1131 Holandes, el 1108 Sardo y 806 Napolitano; el 798 de Vaud dice: "Los herederos estan obligados reciprocamente a la garantia de solvencia de los deudores de la herencia. Esta garantia no puede ejercerse sino en los tres alms siguientes a la particion:" los 1427 y 1428 de la Luisiana son absolutos: comprenden en la obligacion a la eviccion y saneamiento todos los bienes hereditarios, muebles, ininuebles, deudas y otros derechos. y tambien la solvencia de los deudores. Por Derecho Romano el vendedor de una action o credit° no era responsable de Ia solvencia del deudor, ni aun al tiempo de la yenta; respondia dnicamente de la certeza del credit°, 6 menos de intervenir dolo 6 pacto especial, ley 4, titulo 4, libro 18 del Digesto, y nosotros lo habemos seguido en los articulos 1136 y 1460; pero, aunque hay alguna analogia entre la yenta y la particion, subsisten diferencies muy marcadas, como se observe en el punto de lesion, porque entre los coherederos que parten por necesidad, que no especulan y tan solo reciben lo suyo, debe guardarse toda Ia posible igualdad; no asi en las yentas, objeto de comercio y especulacion. SECCION IV DE LA RESCISION DE LA PARTICION ART. 922. — Lo establecido en los articulos 990, 991, 992 y 993, tiene tambien lugar en las particiones de herencia. El articulo 887 Frances dice en su primera parte "que las particiones pueden ser rescindidas por causa de violencia 6 dolo:" segun los articulos a que se refiere el nuestro y el 998 serail nulas, con lo que se evita la sutilisima cuestion sobre nulidad y rescision de que trato al frente de la Seccion X, capftulo 5, tftu-
Garcia Goyena
— 457 —
Arts. 923.924
lo 5, de este libro: Ia violencia y el dolo son mas feos y odiosos en un acto de familia. Siguen al artfculo Frances el 1158 Holandes, 1109 Sardo, 1435 y los dos siguientes de la Luisiana, y 807 Napolitano.
Majoribus etiarrz, per fraudem, vel dolum, vel perperam sine judicio factis divisionibus solet subveniri, ley 3, titulo 38, libro 3 del Codigo. Yo creo que en rigor podria haberse escusado en todos los Codigos hablar de dolo y violencia en esta materia, porque bastaba lo dispuesto en materia de obligaciones y contratos; y por esto en nuestro articulo no se hace sino una simple referencia. ART. 923.—La particion hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesion, salvas las escepciones de los articulos 899 y 918. ye lo espuesto en los dos articulos de la referencia; es decir, que solo podra ser impugnada cuando por ello se cause perjuicio en la legftima 6 aparezca 6 se presuma racionalmente que el testador quiso lo contrario, 6, lo que es lo mismo, que se conservara la igualdad entre los coherederos, y ninguno de ellos sufrird Ia menor lesion en lo que respectivamente les adjudicaba. ART. 924.— Todas las demas particiones pueden ser rescindidas por causa de lesion en mas de la cuarta parte, atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas. El artfculo 887 Frances admite Ia rescision por la lesion de mas de una cuarta parte y le siguen los otros estranjeros citados en el articulo 922: adviertase que el articulo 1674 Frances para la rescision de la yenta por causa de lesion exije que esta sea de mas de siete dozavas partes del precio de los inmuebles, y tinicamente admite la rescision en estos. Las razones de diferencia acerca de este punto entre la particion y la yenta estan rnuy bien esplicadas en los discursos motivados 53 y 54 del COdigo Frances; repoducire una sola. "Hay libertad para no vender, no la hay para permanecer en la indivision. La base de la yenta es Ia ventaja que calla uno de los contrayentes busca en ella espensas del otro; la de la particion es por el contrario Ia igualdad. Asf la particion es rescindible por naturaleza; porque cesa de ser particion si no es igual, ya que no matem6ticarnente, por lo menos hasta una cierta proportion." Por estas mismas razones, a pesar de lo dispuesto en nuestro articulo 1164, se adfnite en este la rescision que, hablando con rigorosa propiedad, no es una escepcion. Este punto no era claro en Derecho Romano. Voet, framer° 35, titulo 2, libro 10, opina que, no mediando dolo, la lesion debia ser enorme, 6 en mas de la mitad del justo precio, para dar entrada 1 la rescision, como en las yentas, cuyo concepto, 6 el de permutas quiere dar 6 las particiones segun las leyes 20, pArrafo 3, titulo 2, libro 10, y la 77, parrafo 18, libro 31 del Digesto; pero esto, con la venia de Voet, me parece tan impropio como duro por las razones que dejo copiadas; a pesar de que el articulo 1420 de la Luisiana dice tambien: "La particion es como una permuta que hacen entre sf los coherederos, el uno dando su derecho en las cosas que deja por el derecho que tiene el otro en la cosa que aquel toma." Se ha adoptado lo de la lesion en mas de la cuarta parte por no haber razones para separarnas de la autoridad de los otros Cedigas, a pesar de que en la practica se habia adoptado la de la sesta para la restitucion de los menores, aunque nuestras leyes hablan vagamente de gran pro o gran dario del rnozo. Nuestro derecho callo sobre rescision por causa de lesion en las particiones; la Recopilada 2, titulo 1, libro 10, no es aplicable a este caso, pues solo habla de yentas, rentas, cambios y otros contratos semejables. Cuando fueron adjudicadas: porque entonces flue cuando causa la lesion; y esto mismo se ha observado hasta ahora en las yentas: conforme con el artfculo 890 Frances y con todos los Codigos.
Arts. 925-930
— 458 —
Garcia Goyena
ART. 925. —La accion rescisoria, por causa de lesion, no durarci sino cuatro &los desde que fug hecha la particion. Conforme con la ley recopilada 2, tftulo 1, libro 10, en cuanto a la rescision de la yenta, y con nuestros artfculos 1166 y 1184. Segun el articulo 1304 Frances, el tiempo para pedir la rescision en este caso dura diez afios; lo mismo el 1451 de la Luisiana: el 1162 Holandes lo limita a tres afios; el 805 de Vaud solo concede tres meses para pedirlo a causa de violencia 6 dolo, y el mismo termino para pedir suplemento de particion por haberse omitido en ella algun objeto de la herencia. Por Derecho Romano, segun la opinion comun, duraba esta accion los mismos treinta afios que se daban para pedir la rescision de la yenta por lesion enorme. ART. 926. —El coheredero demandado puede escoger entre indemnizar el dano o consentir que se proceda a nueva particion. La indemnizacion puede hacerse en numerario, 6 en las mismas cosas de que resulta el deco. Conforme con el 891 Frances, 1160 Holandes, 1113 Sardo, 1466 de la Luisiana y 811 Napolitano. Esta misma alternativa se concedia por Derecho Romano y Patrio al demandado para la rescision de la yenta por causa de la lesion enorme segun las leyes 2, titulo 44, libro 4 del C6digo, y 56, tftulo 5, Partida 5. Conviene consultar a la estabilidad de los contratos y de otros actos tan importantes como la particion, mientras lo permita la equidad; y esta se encuentra en la alternativa del articulo; el objeto de la rescision es la indemnizacion del daiio sufrido por el que la pide, y esto se consigue por cualquiera de los dos medios que escoja el demandado: ye el artfculo 1171. Por esto mismo se echa de ver que no corresponde la alternativa, cuando se pide la rescision por causa de dolo 6 violencia. ART. 927. — Si se procede a nueva particion, no aleanzarci esta a los que no han sido perjudicados, ni percibido mas de lo justo. Lo justo y ail no se vicia ni rescinde por lo intitil a injusto; y la particion fue justa respecto de los que no percibieron en ella mas de lo justo. ART. 928. — Cesa la accion rescisoria nor lesion, cuando despues de la particion se transigi6 sabre dificultades suscitadas acerca de ella. Conforme con la segunda parte del articulo 888 Frances, 1163 Holandes, 1440 de la Luisiana, 1110 Sardo y 808 Napolitano. Este articulo es una consecuencia del 1726. Despues de la particion. Es necesario que la transaccion sea posterior a la particion, porque de otro modo no seria ella misma mas que el primer acto destinado a hater cesar la indecision, y por consiguiente quedaria sujeta a rescision por causa de lesion. Todo primer acto entre los coherederos, desele el nombre que se quiera, y aunque se le califique de transaccion, es considerado coin° particion, y no puede escapar a la disposition del articulo 924. ART. 929. —La omision de alguno 6 algunos objetos en la particion no da derecho para que se rescinda la ya hecha, sino para que se continue en los objetos omitidos. Es el final del articulo 887 Frances, 1158 Holandes, 803 de Vaud, 1109 Sardo y 807 Napolitano. La onnsion. SupOnese que no ha mediado en ella dolo o fraude, porque, si medi6, la particion quedaria por esto solo sujeta a rescision, segun lo dispuesto por referenda en el articulo 922: la estabilidad de los actos de buena fe merecen siempre grande consideracion, y se conserva a todos los coherederos su derecho respectivo sin las dilaciones y gastos de una nueva y absoluta particion. ART. 930. —La particion hecha con un heredero falso es nula, y se regirci por lo dispuesto en la Seccion tercera, capitulo 2, y en el 6, tituTo 5 de este libro.
— 459 —
Garcia Gayena
Arts. 931.932
Es decir, que la particion sera nula segun el articulo 989, porque la consideracion de la persona del supuesto heredero fue la causa principal de la particion, y la nulidad se habra de reclamar dentro de cuatro altos desde que se tuvo conocimiento del error O falsedad, segun Io dispuesto en los artfculos 1184 y 1185; si en la particion intervino autoridad y sentencia judicial, habil de estarse a lo que sobre este y otros casos parecidos de error y falsedad se disponga en el COdigo de procedimientos civiles. ART. 931. —Las deudas reconocidas y exigibles se han de pagar antes de llevarse a efecto la particion de la herencia, segun el articulo 913, sin perjuicio de los derechos concedidos a los acreedores de la Seccion sesta del capitulo anterior. ye lo espuesto en el 913.
De los derechos, etc.: es decir, de los que tienen para pedir la formacion de inventario y separacion de los bienes del difunto y del heredero, segun los artfcubas 871 y siguientes. ART. 932. —Media la particion, los acreedores podrdn exigir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de los coherederos que no hubieren admitido la herencia a beneficio de inventario, y pasta donde alcanCe su porcion hereditaria, en el caso de haberla admitido con aquel beneficio; pero en uno y otro caso el demandado tendrci derecho ci hacer citar y emplazar d los otros, a no ser que por disposicion del testador 6 a consecuencia de la particion, hubiere quedado el solo obligado al pago de la deuda. Este articulo descansa en la base de que la particion de la herencia se ha de hacer en instrumento publico segun el warner° 2 del articulo 1003, y por consiguiente ha de saberse la porcion de cada uno de los coherederos. El articulo encierra una grande innovacion contraria al Derecho Romano, en el que los creditos y deudas de la herencia ipso jure divisa erant, ley 2, parrafo ultimo, titulo 2, libro 10 deI Digesto, y 6, titulo 36, libro 3 del Codigo; por manera, que cada uno de los coherederos no podia demandar sino por su porcion hereditaria. Esta doctrina pasO a nuestro Derecho Patrio y ha sido adoptada en los COdigos modernos, salvo el de Vaud, cuyo artfculo 787 dice: "Los coherederos estan obligados solidariamente a las deudas y cargas de la herencia." El Codigo Frances la tiene adoptada en sus artIculos 870 y 873, sin que para ello se de razon convincente en ninguno de los discursos 52, 53 y 54; anicamente en el 53 se dice; "es de justicia que cada coheredero no contribuya al pago de las. deudas y cargos de la herencia, sino en la prop orcion de lo que toma en ella:" esto es resolver la cuestion por la cuestion misma. Pothier, tratado de las Obligaciones, parte 2, capftulo 4, articulo 2, parrafo 2, niimero 309, trata esta cuestion y defiende al Derecho Romano; pero en mi concepto no satisface al argumento de que el acreedor no debe sufrir por la multiplicidad de herederos: el mismo Derecho Romano reconoce como regla general ,
ex persona lueredum conditio obligationis non immutatur, nec ex individua efficitur dividua, ley 2, parrafo 2, titulo 1, libro 45 del Digesto. El acreedor contrajo con solo el difunto; Lpor que, pues, se le han de imponer las molestias y gastos consiguientes a tener que demandar uno tras otro a todos los coherederos, que tal vez sean de distintos fueros, y esten domiciliados en paises muy lejanos? Y, si uno de ellos resultare insolvente, tendra que repetir la misma serie de demandas con la engorrosa subdivision de la parte del insolvente entre los demas y en la misma proporcion hereditaria. LNo es mas sencillo y justo que estas molestias y gastos recaigan en los mismos coherederos beneficiados por la herencia, que intervinieron en su particion, y quedaron obligados a garantirse recfprocamente? Al coheredero no se causa agravio mientras no se le exija mas de lo que percibio del difunto. Ofrecia tambien el sistema Romano la posibilidad de una grande injusticia, mas del inconveniente mencionado de gastos y molestias.
Arts. 933-935
460 —
Garcia Goyena
Dividiendose ipso jure los creditos y deudas entre los coherederos, cada uno era deudor y acreedor segun su portion hereditaria, y por consecuencia la parte del insolvente no gravaba a los demas, segun se dispone de los legados en la ley 33, libro 31 del Digesto. Podia, pues, ocurrir que por la insolvencia de un coheredero no cobrase el acreedor enteramente su credit°, aunque con toda evidencia quedasen bienes hereditarios en ioder del otro; y podia tambien seguirse que un heredero puro y simple no respondiese enteramente de las deudas y cargas de la herencia. De que la particion haya de hacerse en escritura publica y que esto suponga inventario, no se sigue que la herencia haya sido aceptada con este beneficio, porque puede no haberse hecho el inventario en el termino y con las solemnidades de la ley y aun, concurriendo estos requisitos, puede el heredero haber aceptado la herencia pura y simplemente segun el articulo 854. Estos son los fundamentos de la innovacion que se hate en el articulo, que segun Voet, flamer° 27, tftulo 2, libro 10, regia ya desde muchos siglos en el pais que menciona; ne in plures debitores distringeretur creditor qui cum uno contraxerat; salva heredi in solidum comdemnato actione contra coheredes ad indemnitatem prorata. Si los herederos no adniitieron A beneficio de inventario, calpense a sf mismos, como tiene que culparse el heredero cuando es uno solo; si usaron de aquel beneficio se les conserva la ventaja del articulo 856. El derecho que en todo caso se da al demandado para hacer citar y emplazar A los otros, prueba ademas que la innovacion se ha hecho guardando todos los miramientos mas delicados de equidad, porque 6 de este modo se evitara el juicio allanandose todos a pagar, 6 todos seran condenados en una misma sentencia. La escepcion final del articulo no necesita motivarse. ART. 933. —El coheredero que hubiere pagado mas de lo que corresponda a la participation que haya tenido en la herencia, podrd recIamar de los otros la parte proporcional que les corresponda. Esto mismo se observard, cuando, por ser la deuda hipotecaria 6 consistir en cuerpo determinado, lo hubiere pagado integramente el coheredero poseedor de la hipoteca 6 cuerpo, pero no tendril derecho sino a lo dispuesto en el pdrrafo anterior, aunque el acreedor le haya cedido sus acciones y subrogcidole en su Lugar. La segunda parte del articulo es el 875 Frances, que por la primera parte del nuestro se aplica a toda deuda simple y personal por consecuencia de la innovacion hecha en el anterior: siguen al Frances el 1149 Holandes, el 1334 de la Luisiana, 1097 Sardo y 795 Napolitano. La parte proporcional: segun se dispone para los cofiadores en el artfculo 1758. Esto mismo: porque la hipoteca y su accion son indivisibles segun el articulo 1798, y lo mismo sucede cuando la deuda es de cuerpo determinado. Asf lo disponia especialmente para estos casos la ley 11, parrafo 23, libro 32 del bigesto. Pero no tendril derecho, etc. Esto mismo se dispone respecto de los cofiadores en el articulo citado para evitar cfrculos viciosos y dispendiosos, y a virtud de lo que se ordena en el ntimero 6 del artfculo 1117. ART. 934. En el caso del articulo anterior la responsabilidad se estenderd hasta los bienes propios de los coherederos, cuando la herencia no fue recibida beneficio de inventario. Es consecuencia de lo dispuesto en el 932; el coheredero que ha pagado por entero, y reclama de los otros la parte proporcional, podra ejercer su derecho aun sabre los bienes propios de los coherederos, faltando el beneficio de inventario. ART. 935.— Estando alguna de las fincas de Ia herencia g,ravada con alguna renta 6 carga perpetua puramente real, no se procederd il su estincion, aunque sea redimible, sino cuando la mayor parte de los coherederos lo acordare. No acordeindolo asi, 6 siendo la carga irredimible, se rebajard su valor d capital del de la finca, y esta pasarci con la carga al que toque en lote 6 por adjudicacion:
1-
Garcia 'Goyeaa
— 461 —
Arts. 936-938
Conforme con el 872 Frances, salvo que segun el basta que uno de los coherederos exija la redencion; mas no parece conforme a razon ni a justicia que la voluntad de uno solo prevalezca sobre la de la mayoria: siguen al Frances el 1095 Sardo y 793 Napolitano. El 1148 Holandes afiade: "Si las cargas no son debidas mas que por el inmueble, sin que haya obligation personal, ninguno de los coherederos podra exigir la redencion, y el inmueble sera comprendido en la particion, deduciendo de su valor el capital de estas cargas:" se ye, pues, la conformidad del articulo Holandes con el nuestro. ART. 936.—Contra el acuerdo de la mayoria de los coherederos habrd el recurso que dispone el articolo 903, siempre que se intente antes de sacarse los lotes d hacerse Ia adjudication. Justo es conceder recurso al heredero que se crea agraviado; pero este recurso ha de llevar el sello 6 tener por si la presuncion de buena fe; y el que se intenta despues de sacarse los lotes 6 hacerse la adjudication, es indudablemente prepOstero y malicioso: el coheredero que no recurri6 antes de estos actos consinti6 en ellos, y aguardO hasta ver si era favorecido por la suerte. Ni en este, ni en el anterior articulo, se espresa si la mayoria de los coherederos ha de regularse por personas 6 por el haber que representa en la herencia; pero, haciendose aqui mencion del 903 que por su parte se refiere al 1153, debe entenderse, por razones de analogia, que el 1153 rige igualmente en este articulo y en el anterior para calificar la mayoria de log herederos.
Los titulos ejecutivos contra el difunto lo son tambien contra sus ART. 937. herederos; pero no podrd hacerse use de ellos hasta nueve dias despues de la def uncion. Conforme con el 877 Frances, 797 Napolitano, 792 de Vaud, 1099 Sardo y 1388 de la Luisiana: el articulo Frances sefiala ocho dias; el nuestro nueve, guardando consecuencia con el 841. El articulo Frances fue muy util por Ios motivos que pueden verse en el discurso 54, a saber: porque, segun la costumbre de Paris, era antes necesario declararlos ejecutivos contra los herederos: entre nosotros nunca se ha dudado que lo fuesen; y en rigor no era necesario este articulo. ART. 938. —Lo dispuesto sabre la responsabilidad de los coherederos para con los acreedores, se entiende tambien para con los legatarios, y no varia en ambos casos, porque uno sea heredero de los bienes muebles, otro de los inmuebles 6 de cierta parte de ellos, ni porque haya herederos testamentarios y legitimos d la vez. El Corligo Frances y demas modernos callan sobre el tenor de este articulo, tal vez porque en el simple nombre de acreedores quisieron comprender a los legatarios. Pero ha parecido preferible la mayor espresion del Derecho Romano, por el que se dispone que cada heredero este obligado a la prestacion del legado segun su parte hereditaria, ley 124, libro 30 del Digesto; que la insolvencia de uno de ellos no grave a los demas, ley 33, libro 31 del Digesto; que si, por ser real la action 6 indivisible la cosa, es compelido al pago de todo el legado uno solo de los herederos, pueda repetir contra los demas para que le indemnicen en proportion a su respectiva parte hereditaria, a menos que el testador haya dispuesto otra cosa, leyes 11, parrafo 23, libro 32, y 124, libro 30 del Digesto. Seguimos, pues, al Derecho Romano en espresar que la responsabilidad de los coherederos para con los acreedores aproveche tambien a los legatarios; pero como en el articulo 932 habemos cambiado enteramente la responsabilidad para con los acreedores, no podiamos menos de cambiarla tambien para con los legatarios y de igualar a estos con aquellos. Y no varia en ambos casos, etc. Esta segunda parte del articulo tiene por ohjeto cortar las muchas cuestiones suscitadas por los interpretes del Derecho Romano con pareceres encontrados: pueden verse en Voet, tftulo 2, ntimeros 20 y siguientes, libro 29.
Art. 939
— 462 —
Garcia Goyena
ART. 939.—El coheredero acreedor del difunto puede rectamar de los otros el pago de su credito, deducida su parte proporcional como tat heredero, y sin perjuicio de lo establecido en la section 4, capitulo 1 de este titulo. Tornado del 1378 de la Luisiana que dice: "Si uno de los herederos es acreedor del difunto, no confundira sino su parte en este credito, y podra reclamar de sus coherederos la parte con que calla uno de ellos debe contribuir para el pago de esta deuda." El 790 de Vaud viene a decir lo mismo: "El coheredero conservard is facultad de reclamar el pago de su credito personal, como cualquier otro acreedor, deduciendo su parte como heredero." Sin perjuicio, etc. Se afiade esto a los artfculos mencionados para mayor claridad, pues que el heredero a beneficio de inventario no debe deducir su parte segun el articulo 856. ePodra el coheredero acreedor del difunto reclamar de cualquiera de los otros el pago total de lo que reste de su credito deducida su parte proporcional? Si se le considera como simple acreedor, parece que podria hacerlo segun el articulo 932; pero reune el doble concepto de heredero y acreedor, y por el primero son mayores sus vinculos y miramientos hacia el difunto y hada sus coherederos. Seria escandaloso que un coheredero, desnudandose de este concepto, hiciera valer el derecho de simple y rigoroso acreedor, exigiendo todo de uno solo de sus coherederos, y ejecutandolo aun en sus bienes personales; no puede decirse en su favor como de los otros acreedores in heredes inciderunt, norque el mismo es uno de los herederos. Entiendo, pues, que en este caso debera observarse el artfculo 933, y que el coheredero acreedor solo podra reclamar de los otros la parte proporcional que les corresponda, deducida antes la del mismo; si alguno de ellos resultase insolvente, la parte de este recaera sobre todos, incluso el coheredero acreedor, en is misma proportion.
TITULO IV
DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS El COdigo Frances trata en un mismo titulo (2, libro 3,) de las donaciones entre vivos y de los testamentos: lo mismo hacen el Napolitano y Bavaro. El de Vaud y de la Luisiana encabezan sus tftulos, "De las donaciones entre vivos y por causa de muerte:" el Sardo, de las donaciones entre vivos: los demas Codigos modernos dicen simplemente de las donaciones, como se lee en el titulo 5, libro 39 del Digesto: lo mismo se advierte en el titulo 4, Partida 5, que las coloca en los contratos de beneficencia, y en el 7, libro 10, NovIsima Recopilacion. No puede a la verdad negarse que entre donaciones y testamentos hay puntos importantes de contacto; ambos, por ejemplo, son tftulos gratuitos, sujetos a reduccion en lo que tuvieren de inoficiosos; la capacidad para recibir y aceptar es la misma, etc. Pero son mas capitalcs las diferencias en su misma constitucion y efectos: se gana, pues, en Orden y claridad tratandolos separadamente. Por su analogla con los testamentos se trata de ellas a continuacion de las herencias, aunque en realidad son verdaderos contratos. Las donaciones mortis causa merecieron tftulos especiales en el COdigo y Digesto: no debe por lo tanto estrafiarse verlas sancionadas en la ley 11, titulo 4, Partida 5. En Franca estaban suprimidas desde 1771, y el nuevo COdigo ha mantenido la supresion, siendo seguido en esto por casi todos los modernos: la Unica disposition de Ultima voluntad reconocida en ellos es el testarnento. La Comision se adhirio a este acuerdo casi unanime de los C6digos. Las donaciones mortis causa eran una especie monstruo entre los contratos y ultimas voluntades: la algarabfa del Derecho Romano y Patrio sobre los puntos de semejanza y disparidad de estas donaciones con los pantos y legados, no podia
Garcia Goyena
— 463 —
Art. 940
producir sino dudas, confusion y pleitos, en los rarisimos casos que ocurriesen por la dificultad de apreciar y fijar sus verdaderos caracteres. De aqui vino que, aunque adoptadas en las leyes, no lo fueron en la practica; y lo que no esta en las costumbres, no debe estar en los Codigos. Segun Rogron, al articulo 893 Frances, la mayor parte de los autores opinan, que el Codigo Frances las ha prescrito en la forma y no en el fondo: yo no encuentro utilidad alguna en esta distincion, porque no puede haber caso que no se resuelva por las reglas generales de los legados. CAPITULO PRIMERO De la naturaleza de las donaolones entre vivos y de sus diferentes especies
ART. 940. — Donacion entre vivos es un acto de espontcinea liberalidad por el cual se trasfiere desde luego inrrevocablemente al donatario la propiedad de las cosas donadas. 894 Frances, 810 Napolitano, 557 de Vaud, 1703 Holandes, que afiade: "La ley no reconoce otra donacion que la de entre vivos;" , 1454 de la Luisiana: todos estos Codigos comprendcn en la definicion la necesidad de la aceptacion: el 1121 Sardo afiade la calificaeion de "acto de espontanea liberalidad," mas lacdnica y espresiva que la de los artieulos mencionados. "Liberalitas in accipientern nullo jure cogente collata," ley 29, al principio, tftulo 5, libro 39 del Digesto. "Bien fecho que nasce de nobleza, de bondad de corazon, cuando es fecha sin ninguna premia; " proemio y ley 1, titulo 4, Partida 5. Acto de esponteinea liberalidad. Es un acto y contrato al mismo tiempo, segun el articulo 973: no hay obligacion sin el consentimiento de las dos partes, y aqui lo ha de haber segun el articulo 945: ye lo en el espuesto. El rasgo caracterfstico de la donacion es el ser gratuita, nullo jure cogente, sin ninguna premia "que se faga por gracia o por bondad de aquel que lo da;" leyes citadas: de ellas habla la Recopilada 1, titulo 6, libro 10, cuando las llama perfectas. Y aunque las palabras del articulo parecen escluir las donaciones remuneratorias, quedan sin embago comprendidas en el, y sujetas a las dispositions de este tftulo, segun se dispone espresamente en el articulo 943, cortando asf cuestiones y pleitos. La ley 1, tftulo 5, libro 39 del Digesto, distingue las donaciones en propias é impropias.
Llama propias, cum quis ea mente dat, ut statim velit accipientis fieri, nec olio casu ud se reverti, et propter nullam allarn causam Tacit, quam ut liberalitatern et munificentiam exerceat: impropias, las que se hacen sub modo, vel conditione, y calla sobre las remuneratorias. Algunos autores las han colocado entre las impropias: otros, a mi entender, con mas fundamento, entre las propias. De otro modo, apenas habria una donacion
rigorosamente propia, pues lo comun es que los donadores se muevan por una causa anterior para ejercer una liberalidad absoluta é irrevocable; y la donacion sin causa anterior impulsiva, mas hien seria profusion y prodigalidad que liberalidad. En el proemio del titulo 4, Partida 5, se halla sancionada esta doctrina: "por liberalidad de aquel que lo da, o por merescimiento de aquel que to rescibe;" y se halla tambien en el articulo 1122 Sardo. Otros por el contrario, como cl 1512 de la Luisiana, no califican de verdadera donacion a. la remuneratoria, si los servicios, cuya recornnensa tiene por objeto, son de un valor, apreciable en dinero, poco inferior al de la cosa donada; y el 1513 dice: "Las reglas, que son particulares a las donaciones entre vivos, no deberan aplicarse a las donaciones onerosas y remuneratorias, sino cuando el valor del objeto donado esceda en la mitad al de las cargas o servicios." De esta diversidad de conceptos sacaron los autores diversas consecuencias; por ejemplo, que la donacion remuneratoria no podia revocarse por causa de ingratitud, o tan solo en la parte que escediese el valor del beneficio 6 servicio recompensado: que entrap en la sociedad legal de ganancias, y se comunican ambos cOnyuges cuando se hacen a uno solo de ellos por servicios prestados durante
Arts. 941-943
— 464 —
Garcia Goyena
el matrimonio, pero que solo se comunican en la parte proporcional y equivalente al valor del servicio, quedando el esceso a favor del donatario: omito otras diferencias y las contradictions en que incurren los autores a quienes aludo. Era preciso fijar este punto omitido, o muy oscuro y dudoso, en Derecho Romano, y sobre el que guarda el C6digo Frances un absoluto silencio: el artfculo 943 lo decide conforme al proemio del titulo 4, Partida 5, y al articulo 1122 Sardo arriba citados. Las donaciones a titulo oneroso y remuneratorias se conciben y esplican facilmente: las que se pretende calificar de simples, puras, propias y perfectas, sin otra causa, mOvil 6 antecedente que la soIa liberalidad del donador, hallan mas facilmente lugar en el papel 6 en las leyes que en la practica: semejante acto, segun las palabras de un respetable jurisconsulto que dej6 copiadas, "seria mas bien profusion y prodigalidad, que liberalidad." En las remuneratorias resplandece igualmente la liberalidad, puesto que se hacen nullo jure cogente: la gratitud no produce en derecho ninguno de los efectos civiles atribuidos a otras obligaciones naturales. Por otra parte, zquien es capaz de apreciar exactamente el valor del beneficio 6 servicio recibido que se pretende remunerar? La salud y libertad son cosas inestimables: el valor de un servicio 6 beneficio varfa mucho, segun las circunstancias del que lo hace y del que lo recibe. Y sin embargo, seria precisa una regla segura de apreciacion para admitir las diferencias que, segun he observado, hacen los autores, y que ellos mismos 'no se atreven a admitir en ciertos casos. Esto no es decir, que tanto las remuneratorias como las onerosas, no puedan anularse cuando aparezcan simuladas y hechas en fraude de una ley prohibitiva. ART. 941. —Las donaciones entre vivos se regirdn por las disposiciones generates de los contratos y obligaciones en todo lo que no se halle especialmente determinado en este titulo. Este artfculo era antes un parrafo del primero, y no merecia estamparse ni como parrafo, ni como artfculo, porque lo mismo sucede en todos los contratos, y sin embargo no se dice en cada uno de ellos. En todo lo que no se halle: nota lo dispuesto en el articulo siguiente sobre las hechas a titulo oneroso. ART. 942. —Las donaciones hechas para despues de la muerte del donador que consistieren en una cosa especifica, no fungible, pueden hacerse entre vivos, y se regirdn por las disposiciones de ,este titulo; pero si tuvieren por objeto el todo 6 una parte alicuota de los bienes del donador, 6 una cantidad de cosas fungibles, no podran otorgarse sino en testamento, y se gobernardn por las reglas de las illtimas voluntades. El que Bona el todo 6 parte alicuota de los bienes que deje al morir, dispone de bienes futuros contra el tenor del artfculo 953; y tanto en este caso como en el de donar cosa fungible para despues de la muerte, conserva la facultad de disponer y de hacer ilusoria la donacion, y dar y retener no vale: ye la escepcion de este artfculo en el 1253 respecto de las donaciones y mejoras por causa de matrimonio. ART. 943.— Las donaciones cf titulo oneroso se regirdn en todo como los contratos de igual clase; y las remuneratorias por las disposiciones del presente titulo, siempre que en la causa de remuneration concurran todas las cualidades requeridas en el artfculo 997 y siguientes del titulo 5 de este libro, cuyas disposiciones se aplicardn en este caso. Ye lo espuesto en el articulo 940 sobre una y otra especie de donaciones: en cuanto a las onerosas no podia haber dudas: en cuanto a las remuneratorias, quedan cortadas las que hasta ahora habia: ve tambien el articulo 796. Se regirdn. Entiendase en cuanto a sus efectos; porque en lo tocante a su forma, aun las que se hagan a titulo oneroso, habran de regirse por el articulo 946.
Garcia Gayena
— 465 —
Arts. 944-946
ART. 944.— Todas las personas ó corporaciones capaces de recibir por testamento, lo son en iguales terminos y con las mismas limitaciones para recibir por donacion. 902 Frances, 1153 Sardo, 1456 de la Luisiana, 818 Napolitano, 561 de Vaud, 1713 Holandes. La donacion es un titulo gratuito como el testamento, y debe gobernarse en esta parte por las mismas reglas: ye el 606 y siguientes; pero en el 620 no se exige la capacidad al tiempo de hacerse el testamento, porque la propiedad no se trasfiere alli hasta morir el testador; y por la razon contraria se requiere aqui al hacerse y aceptarse la donacion; articulo 906 Frances y 1154 Sardo. ART. 945. — La donacion queda irrevocable desde que el donatario la acepta, y se pone la aceptacion en conocimiento del donador. 894 y 932 Franceses (mas esplfcitos), 1121 y 1127 Sardos, 814 Napolitano, 557 de Vaud, 1703 y 1720 Holandeses, 1454 de Ia Luisiana. "Non potest liberalitas nolenti adquiri," ley 19, parrafo 2, titulo 5, libro 19 del Digesto; ni al ignorante, ley 10 del mismo titulo; y la 55, titulo 7, libro 44, dice:
"Sive venditio, sive donatio, sive cucelibet alia causa contrahendi fuit nisi animus utriusque consentit:: concurrat, oportet, affectus ex utraque parte contrahentium." En el proemio de la Partida 5 se coloca a la donacion entre los pleitos é posturas a que Ilaman en lalin contractos: de consiguiente, las iguala con todos en cuanto a la necesidad del consentimiento reciproco 6 aceptacion: sin esto, la donacion no es perfecta como no lo es ningun otro contrato. Observo con gusto que Gregorio Lopez en la glosa 1 de la ley 4, Partida 5, despues de probar que por la ley 3, titulo 8, libro 3 del Ordenamiento (1 recopilada, titulo 1, libro 10), no se deroga la necesidad de la aceptacion del donatario ausente para que quede obligado el donador, resuelve varias cuestiones sobre esta materia en el mismo sentido que las ha resuelto el C6digo Frances, y lo estaban ya por la ordenanza de 1731, obra del inmortal D'Aguesseau; la donacion, 6 ejemplo de los demas contratos, no es perfecta sin el consentimiento de ambos contrayentes: hasta que el donatario la haya aceptado puede revocarla el donador, y solo puede ser aceptada en vida de este, no despues de su muerte. Lo tinico que para completar esta materia se aliade en el articulo 932 Frances, trasladado al 947 nuestro, es que cuando la aceptacion no se hizo en la misma escritura de donacion haya de hacerse en otra separada y ponerse autenticamente en noticia del donador. Como la donacion no puede ser perfecta hasta que el donador queda obligado irrevocablemente, la aceptacion del donatario en escritura separada no puede producir efectos sino desde el dia en que se hizo saber en forma autentica al donador; precaucion que se ha creido necesaria para evitar que este fuese personalmente victima de las negociaciones que ha podido hacer entretanto en la persuasion de que no estaba obligado: de consiguiente subsistiran las enagenaciones hechas 6 gravamenes impuestos por el donador antes de habersele hecho saber en forma autentica la aceptacion: ye el articulo 947. CAPITIJLO H
De las formas de las donaciones Para ser vdlidas las donaciones han de estar hechas en escritura espresdndose en ella con individualidad los bienes donados, el valor de todos y cada uno de los muebles, y las cargas y deudas que se imponen al donatario. ART. 946.
La primera parte es el articulo 931 y el 948 Franceses con alguna variacion, 855 y 872 Napolitanos, 1719 Holandes, 1523 y 1525 de Ia Luisiana: el 1123 Sardo y siguientes, a mas de la escritura pnblica, exigen la homologacion 6 insinuacion ante ciertos tribunales, segun Ia cantidad de las donaciones, dispensando de ella las hechas por causa de matrimonio: el 591 de Vaud solo exige escritura publica para la donacion de inmuebles: los articulos siguientes la sujetan a homologacion 6
Art. 947
— 466 —
Garcia Goyena
insinuacion judicial, asf como la de muebles cuyo valor esceda de seiscientos francos, esceptuando de esta formalidad las donaciones por matrimonio. Por Derecho Romano no era necesaria la escritura, pero si Ia insinuacion aprobacion judicial, cuando la donacion escedia de quinientos sueldos de oro, leyes 25, titulo 3, libro 32, y 7 al principio, titulo 5, libro 39 del Digesto, 27 y 36, parrafo 3, titulo 54, libro 8 del C6cligo. La ley 9, titulo 5, Partida 5, es copia 6 epilogo de las diversas leyes Romanas. "Si un ome quisiere dar a otro, puedelo facer sin carta fasta quinientos maravedises de oro. Mas si quisiere fazer mayor donacion: : non valdria. Fueras erode, si lo fiziesse con carta 6 con sabiduria del mayor juzgador del Lugar:" uno y otro Derecho eximian de esta solemnidad a ciertas danaciones: el objeto de ella era evitar fraudes y prodigalidades indiscretas. La donacion de inmuebles qued6 sujeta A escritura y a la toma de razon en el oficio de hipotecas desde su creation, titulo 16, libro 10, Novisima Recopilacion. Escritura pablica. Las donaciones son muchas veces obra de la sugestion, de la sorpresa y asechanza; otras veces se hacen para defraudar los derechos de un tercero, clandestinis ac domesticis fraudibus, ley 21, titulo 54, libro 8 del COdigo: ademas, la presuncion de donar es resistida por derecho, y debe constar claramente la voluntad espresa de hacerlo. La escritura pUblica aleja, al menos en parte, estos inconvenientes: sin ella la donacion sera nula a insubsanable la falta con arreglo al articulo 1202: pero tengase presente el articulo 952 para las escepciones de esta regla: en cuanto las capitulaciones matrimoniales ye los artfculos 1242 al 1244. Esprescindose en ella: 6 en el inventario 6 estado que la acompafie, pues se tiene por parte de la misma: asf estaba prescrito y se practicaba en alguna de las provincias de fueros: esta diligencia es sabre todo importante para los casos de reversion y revocation, y para saber si la donacion ha sido 6 no inoficiosa. El valor de todos y cada uno de los muebles. En los inmuebles no es necesaria esta diligencia, porque ni desaparecen ni cambian de valor tan facilmente como los muebles: los motivos que hacen necesario el inventario 6 espresion individual de todos los bienes donados, justifican igualmente la estimation de los muebles. Cargas y deudas. Hay respecto de ellas las mismas razones que acabo de esponer en los dos parrafos anteriores. Ademas, si, faltando esta manifestacion, se obligase el donatario al pago de las deudas, quedaria al arbitrio del donador hater ilusoria la donacion con solo aumentarlas 6 simularlas. Habria, pues, de su parte una condition potestativa, que solo es permitida por el articulo 1255 en las donaciones por causa de matrimonio; y se faltaria al principio de irrevocabilidad consignado en el articulo anterior:, Ia donacion seria„ por lo tanto, nula. ART. 947. --- La aceptacion debe hacerse en la misma escritura de donacion 6 en otra separada; pero no surtird efecto si no se hiciere en vida del donador. En el segundo caso se hard saber la aceptacion en forma autentica al donador, y se anotard esta diligencia en las escrituras de que tratan este articulo y el anterior. 932 Frances, 856 Napolitano, 1127 Sardo, 1526 de la Luisiana, 1720 Holandes. "Si quis donaturus mihi pecuniam dederit alicui, ut ad me per ferret, et ante mortuus erit, quam ad me perferat, non fieri pecuniam dominii mei constat," ley 2,
pasrafo 6, titulo 5, Ebro 39 deI Digesto. En la misma escritura; interviniendo en ella el mismo donatario, 6 su apoderado especial, cuando se hate la donacion. En otra separada: es el caso contrario del anterior, y supone hecha ya la donacion. En vida del donador: porque no llegaron a unirse la voluntad del donador y donatario, y, muerto el primero, no pueden ya unirse en perjuicio de su heredero que tiene adquirido un derecho real en la herencia. Lo mismo, y por igual razon, debe decirse cuando el donador ha perdido el use de la razon, 6 se ha hecho incapaz de donar antes de la aceptacion: el concurso de las dos voluntades, del donador y donatario, es necesario para formar la donacion, y no se puede suponer que lo hay en los casos dichos, al tiempo de la donacion: tampoco podra hacerse la
Garcia Goyena
— 467 —
Arts. 948-949
aceptacion por los herederos del donatario muerto antes de aceptarla, articulo 1531 de la Luisiana, porque la donacion se hace por considerations personales al donatario. En el segundo caso: es decir, cuando la aceptacion se hace en escritura separada: ye lo que sobre esto he espuesto en los dos tiltimos parrafos al articulo 945: la aceptacion y su notification al donador deben ser igualmente ciertas, y constar en la misma forma autentica que la donacion.
Cuando en una donacion revestida de todas as formalidades legales se impone al donatario, como cargo de ella, otra donacion a favor de un tercero, deberd este aceptarla en la forma que prescribe nuestro articulo?. Rogron cita un fallo del tribunal de Casacion por Ia negativa, considerando este caso como de simple estipulacion a favor de un tercero, comprendido en el articulo 1121 Frances, que es el segundo parrafo del nuestro 977, en los que no se imponen al tercero tales formalidades para la aceptacion. zSerd necesaria la aceptacion espresa, o bastard la tacita?El articulo 932 Frances la requiere en terminos espresos; y, esplanando estas palabras, se dice en el discurso 55: "El juez no debe admitir por presunciones la aceptacion tacita, aun cuando el donatario haya presentado la escritura de donacion, y la haya firmado; aun cuando haya entrado en posesion de las cosas donadas." El articulo 1528 de la Luisiana admite la aceptacion tacita cuando la donacion ha sido puesta en ejecucion: es decir, si el donatario ha sido puesto por el donador en posesion corporal de las cosas donadas. Yo tengo por mas legal y razonable esta disposicion, que, como todas las cuestiones de hecho, debe quedar al prudente arbitrio del juez, aunque el caso no puede ser frecuente. ART. 948. — El donatario debe, so Pena de nulidad, aceptar por si mismo 6 por medio de quien tenga su poder especial para el caso, 6 general para aceptar donaciones. 933 Frances, 1721 Holandes, 1128 Sardo, 1529 de la Luisiana, 856 Napolitano. Viene a ser la disposicion general para todos los contratos en el articulo 980. Por un apoderado. De consiguiente, faltando poder, no valdria la aceptacion si despues no la ratificaba el donatario y se cumplia con lo demas prescrito en el articulo anterior. Si el donatario muere antes de haberla aceptado su apoderado, no podra ya este aceptarla, sabiendo la muerte, porque el mandato se acaba por la muerte del mandante; pero si Ia acepto ignorando la muerte, valdra la aceptacion, y la donacion surtira sus efectos, articulo 1628. ART. 949. — Las personas que tienen facultad para aceptar las herencias y mandas hechas a los que estdn sujetos a la patria potestad, tutela 6 curaduria, d los padres y a cualquiera corporacion, podrdn tambien aceptar, en su nombre respectivamente, las donaciones que se les hicieren. 935 y los dos siguientes Franceses, 1132 Sardo, 859 y dos siguientes Napolitanos, 1533 y dos siguientes de la Luisiana: ye el articulo 244, y los 824 y 825. En el articulo 214 de los Contratos se dice: "el contrayente capaz, no puede pedir la declaration de nulidad fundandose en la incapacidad del otro contrayente:" esto se funda en que el incapaz puede hater mejor, mas no pear, su condition. el menor 6 muger casada, aceptan Ia donacion por si, llenando todos los otros requisitos, valdra la aceptacion? Dufour por las palabras devra etre accepMe par le tuteur del articulo 935 Frances decide que no: en cuanto al menor, Rogron dice que las opiniones de los mejores jurisconsultos franceses se hallan divididas en este panto (el caso del menor): y espone los fundamentos de una y otra opinion sin emitir claramente la suya: respecto de la muger hay conformidad en decidir la cuestion negativamente. Yo tengo por muy razonable y decorosa esta opinion en el segundo caso (de la muger casada): lo contrario podria dar Lugar a sospechas ofensivas de la santidad y paz de los matrimonios: pero no encuentro motivo alguno para que, respecto del menor, no haya de regir en este caso lo dispuesto por regla general para todos los contratos en el articulo 1186.
Arts. 950-952
468 —
Garcia Goyena
ART. 950. — La muger casada no puede aceptar las donaciones sino en la forma preverdda en el articulo 826. 934 Frances, 1721 Holandes, 1532 de la Luisiana, 858 Napolitano, 1129 Sardo; ye lo espuesto en el articulo anterior, y en el 826. .
ART. 951.— Aquellos a quienes respectivamente pertenece aceptar en representacion de las personas 6 corporaciones impedidas de hacerlo por si, estdn igualmente obligados, en su caso, a procurar la notificacion y anotacion de que habla el articulo 947, y responderan de los darlos y perjuicios que se originaren a los interesados. Las personas impedidas de aceptar podrdn hacer por si mismas las diligencias de que trata este articulo, si los obligados fueren negligentes. La primera parte es el 940 y 942 Franceses, 864 y 866 Napolitanos, 1136 y 1137 Sardos. La segunda parte de nuestro articulo se halla tambien en el 940 Frances y 864 Napolitano; pero se concretan a la muger casada: el 1136 Sardo estiende esta facultad a todos los donatarios, y asf se ha adoptado, porque el que esta bajo tutor 6 curador puede por sf solo mejorar su condition. La muger casada es por esto solo asimilada a los menores de edad, y ademas puede serlo realmente: no aparece, pues, razon fundada para hacer en favor de ella sola la escepcion que se hace en el articulo Frances; y Rogron mismo la estiende a los menores. La responsabilidad de los datios y perjuicios en este caso es una consecuencia del articulo 1011. ART. 952. —Las donaciones de bienes muebles, cuyo valor no llegue a 100 duros, no estdn sujetas a las forrnalidades prescritas en este capitulo, y surtirein su efecto sienzpre que conste de cualquier modo, pero con certeza, el hecho mismo de la donacion, el de la aceptacion 6 tradition, y la capacidad del donador 6 donatario. Esta disposition es aplicable a los regalos autorizados por el uso, aunque su valor esceda de dicha cantidad. El articulo 1724 Holandes dice: "Los dones manuales de objetos muebles corporates y de efectos al portador serail validos sin escritura y por la sola entrega hecha al donatario, 6 a un tercero que acenta por el." El articulo 931 Frances dista mucho de esta claridad. "Tous actes portant donation entre vifs seront payes devant notaires." De el sentido natural de estas palabras, coma de los motivos y objeto que aconsejan la escritura ptiblica en las donaciones, debia inferirse que era necesaria en todas; y en los discursos 55 y 56 no se encuentra una sola palabra .para darle otra interpretation y consecuencia. Y sin embargo se le ha dada otra muy diversa, consagrada ya por la jurisprudencia y por fallos del tribunal de Casacion. Hay donaciones, dice Rogron al citado articulo 931, que pueden consumarse sin escritura alguna; tales son las de las cosas muebles. Desde el momento en que han sido entregados los objetos la donacion es perfecta, y aquellos pertenecen al donatario. Estas donaciones se Haman manuales, porque se hacen de mano d mano. No era posible proscribirlas, porque equivaldria a guitar al hombre uno de sus derechos mas naturales, el de dar gratificaciones y hacer regalos para ejercer actos de generosidad, y recompensar en el acto mismo los servicios recibidos. tPodia obligarse a las partes a constituirse en presencia de un notario para hacerse el mas insignificante regalo?: : La jurisprudencia ha reconocido constantemente la validez de las donaciones manuales, cuando aparecian inequfvocos los caract6res de donacion de esta especie: el tribunal supremo ha llegado hasta declarar valida una donacion de billetes al portador (al'ordre) por medio de un endoso en blanco, y de efectos muebles, aunque entregados solamente a un tercero que habia aceptado por el donatario. No puede negarse que los motivos de esta jurisprudencia son muy conformes a la sencilla y recta razon; Lpero lo son al citado articulo 931 Frances? z.Cual
Garcia Goyena
— 469 —
Art. 953
pudo ser la causa de tan absoluto silencio en aquel C6digo sobre casos de uso mas frecuente que los de las otras donaciones? La Comision no podia pasar por este mismo vado y silencio: por otra parte, le pareci6 en estremo peligrosa Ia latitud del articulo Holandes, pues a su sombra podrian hacerse ilusorias todas las precauciones legates en materia de donaciones con solo convertir los bienes inmuebles en dinero 6 bienes muebles. Adopt& pues, el termino medio de limitar Ia cantidad guardando hasta cierto punto consecuencia con los articuIos 1002, 1208 y 1220: las donaciones cuyo valor no Ilegue a dos mil reales, pueden quedar en la esfera comun a todas las obligaciones: las de mayor valor necesitan de mayores precauciones: no bastara, por ejemplo, en ellas el instrumento privado como en las otras obligaciones: la ley mira aquellas con menos favor que a estas, porque su tendencia es a despojar las familias: ve lo espuesto en el articulo 946 a las palabras escritura pithiica. A falta de escritura sera completamente nula la donacion, y no solo en cuanto al esceso, como estaba dispuesto por Derecho Romano y de Partidas: la forma esencial del acto es indivisible: ye el articulo 1202. Bienes muebles: la donacion de inmuebles, sea cualquiera su valor, queda sujeta a escritura publica segun el ntimero 1 del articulo 1003 y el 946. A los regalos autorizados por el uso: como los (pie suelen hacerse a los abogados y medicos por la victoria en un pleito granado 6 por haber recobrado la salud; los que se hacen con ocasion de bodas 6 cumpleafios a los parientes. Algo narecido 6 esto se encuentra en las ]eyes Romanas. En la 12, parrafo 3, titulo 7, libro 26 del Digesto, se dice del tutor. "Solemnia munera parentibus cognatisque (pupilli) mittet;" y nor la palabra solemnia entienden los interpretes los regalos de cumpleafios. La siguiente ley 13, parrafo 2, y la 1, parrafo 5, tftulo 3 del libro 26, escluyen los regalos de bodas, porque non perquam necessaria est ista numeratio: razon que hoy dia no satisfaria, pues que no estan menos autorizados por el uso estos regalos que los de cumpIealios. Aunque su valor esceda: entiendase de regalos de bienes muebles, segun el parrafo 1 del articulo: los inmuebles, sea cualquiera su cantidad, quedan sujetos las disposiciones del articulo 946. CAP ITULO III
De la medida y efectos de Ia donacion ART. 953.— La donacion puede comprender todos los bienes presentes del donador 6 parte de ellas, con tal que este se reserve en plena propiedad, 6 en usufructo, lo necesario para Mvir en un estado correspondiente d sus circunstancias. La donacion no puede comprender los bienes futuros. El 943 Frances solo dice: "No podra comprender sino los bienes presentes del donador: si comprende los bienes futuros, sera nula en cuanto a estos:" 867 Napolitano, 1138 Sardo, 1704 Holandes, 598 de Vaud; el 944 Austriaco permite donar todos los bienes presentes, pero solo la mitad de los futuros. El 10 Bavaro, capftulo 8, libro 3, dice: "La donacion de todos los bienes no esta prohibida; pero el donatario queda responsable en todo a los acreedores y herederos legftimos (del donador) por sus creditos y por la reserva legal: ademas contrae Ia obligation de proveer a la manutencion del donador." El 1484 de la Luisiana: "La donacion entre vivos no debe en caso alguno despojar enteramente al donador: este debe reservarse de que subsistir, y si no Io hate, la donacion sera nula en el todo." El 1139 Sardo: "Las donaciones de todos los bienes presentes no subsistirin, si los donadores no se reservan el usufructo, 6 alguna otra porcion conveniente para subvenir a sus necesidades 6 poder testar." Por Derecho Romano podian donarse todos Ios bienes presentes y futuros sin perjuicio de la legftima, ley 35, parrafos 4 y 5, titulo 54, Iibro 8 del C6cligo, "ye! etiam totius substantive:: vel totam substantiam tradere." Sin embargo, algunos la impugnaron so color de que nadie podia privarse a sf mismo de la facultad de testar, y exigieron que el donador se reservase alguna cantidad disponible. La ley 8, tftulo 4, Partida 5, supone valida la donacion de todo lo suyo, aunque
Art. 954
— 470 —
Garcia Goyena
la 7, tftulo 12, libro 3, Ia habia prohibido: ni una ni otra distinguieron entre bienes presentes y futuros; y mas bien parece que quisieron hablar de los presentes, de todo lo que oviere, de todo to suyo. La ley recopilada 2, tftulo 7, libro 10 (69 de Toro), fig) el verdadero sentido de estas leyes prohibiendo la donacion de todos los bienes, aunque se haga solamente de los presentes. Sin embargo, Antonio Gomez, al ntimero 3 de sus comentarios a dicha ley 69 de Toro, sojuzgado por la mania de la testamentifaccion, arriba indicada, sostuvo la validez de la donacion de todos los bienes presentes, si el donador se reserve el usufructo 6 alguna cosa 6 cantidad notable de que poder testar. En la primera parte de nuestro artfculo sostenemos la donacion de todos los bienes presentes con la condition a limitation de Gomez, no par la razon metaffsica y dudosa, aun en Derecho Romano, que el mismo da, sino por la sencilla y poderosa que se espresa en el artfculo, y que viene a coincidir con las dadas por el mismo Gomez, a] ntimero 1, para fundar la prohibicion de la citada ley de Toro. El Sr. Palacios Rubio, vote muy autorizado, fund() la prohibicion de donar todos los bienes oresentes en que ex tam inmmensa donatione prcesumitur fraus: Gomez la rechaza diciendo, que la verdadera razon puede ser principaliter, favore subditorum, et secundaio, favore Reipublicce.
En efecto, Ia Reptiblica esta interesada en restringir estas traslaciones repentinas de fortunas, 6 despojos, casi siempre fraudulentos, de las familias; Pero el interes mayor y principal es de los subditos, el de los mismos donadores: zcOmo tolerar que por imprudencia y prodigalidad propias, o por maquinaciones agenas, se despoje uno de todo lo suyo en favor de otro, constituyendose en una espantosa mendicidad? La moral y el bien public° se resienten del repentino cambio de la holganza a la pobreza. No puede esplicarse racionalmente esta especie de suicidio sino por la fuerza irresistible de una seduccion ejercida con habilidad y constancia, 6 por un acceso pasagero de locura. No puede comprender los bienes futuros. Es decir, los bienes que el donador tendra en tal epoca, dejard al morir. Segun el artfculo 2040, la donacion entre vivos trasfiere al donatario, irrevocablemente y en el acto, la propiedad de los bienes donados, lo que no puede tener lugar en los futuros. Ademas, el donador podria hacer ilusoria la donacion de estos bienes, disipandolos 6 no admitiendolos: esta donacion vendria a ser una especie de pact° sucesorio, reprobado en el artfculo 994. Por bienes futuros se entienden aquellos que no posee el donador, y sobre los cuales no tiene derecho ni action pura 6 conditional para pretenderlos ni esperarlos. zLa donacion de los bienes presentes y futuros sera nula en el todo o valdrci en cuanto a los presentes?
El artfculo 943 Frances decide lo segundo, y yo lo admito, porque lo titil no se vicia por lo siempre que puecla separarse de este, como sucede en las cosas 6 cantidad, y el que quiso lo mas, quiso tambien lo rnenos. Por esto en Derecho Romano y Patrio, aunque estaba prohibido donar mas de quinientos sueldos 6 maravedis de oro sin la insinuacion 6 aprobacion judicial, la donacion sin este requisito solo era nula en cuanto al esceso; leyes 34 al principio, y 36, parrato tftulo 54, libro 8 del C6cligo, y 9, tftulo 4, Partida 5. Las donaciones matrimoniales pueden comprender los bienes presentes y futures, artfculo 1253. .ART. 954.— Ninguno puede dar ni recibir por via de donacion mas que lo que puede dar a recibir por testamento. Las donaciones serdn inoficiosas en todo lo que escedieren de esta medida. 920 Frances, 837 Napolitano, 1489 de la Luisiana, 1155 Sardo, 960 Holandes, 578 de Vaud. Conforme con las leyes 35, parrafo 4, tftulo 54, libro 8 del COdigo, 8, tftulo 4, Partida 5, y 5, tftulo 3, libro 10, Novfsima Recopilacion. La donacion y el testament°, como que son titulos gratuitos, pari pasu ambulant. Los efectos de este artfculo se desenvuelven en el 971, y en los de sus re-
Garcia Gayena
—
471
—
Arts. 955 957 -
ferencias: sin embargo, el marido y la muger no pueden hacerse donaciones, y pueden dejarse en testamento. Inoliciosas: hechas contra el oficio, piedad o afectos de los vfnculos de la sangre; en una palabra, en perjuicio de la legitima de los herederos forzosos. El titulo 39, libro 3 del Codigo, es de inofficiosis donationibus: en las leyes primera y u'ltima se dice: "Immodicarum donationum querela ad similitudinem inoficiosi testamenti legibus fuit introducta ut sit in hoc actions utriusque vel una causa, vel similis existimanda;" porque se habia visto que los padres recurrian
las donaciones entre vivos para defraudar a los hijos en la legftima, que antes solo se computaba por los bienes que dejaban al tiempo de su muerte.
ART. 955. — Cuando la donacion fuere hecha d varias personas conjuntamente. no gozan ninguna de ellas el derecho de acrecer, a no haberlo determinado asi el donador. Es el 12 Bavaro, capitulo 8, libro 3; y en rigor no era necesario consignarlo aqui, porque el derecho de acrecer nunca tuvo lugar en Ios contratos sino en las tiltimas voluntades, y, por su analogia con estas, en las donaciones mortis causa, que nosotros no admitimos. Sin embargo, en el artfculo 1256 se hace una escepcion a favor de los esposos en cuanto al derecho de acrecer en las dltimas voluntades: ye el capitulo 9, De las herencias por testamento.
ART. 956. —El donador no queda obligado al saneamiento de las cosas donadas, si no lo hubiere estipulado; pero el donatario se subroga en todos los derechos y acciones que, en caso de eviccion, pertenecerian at donador. El 1711 Holandes dice: "El donador en caso de eviccion no esta obligado a la garantfa" (saneamiento). El 945 Austriaco: "El que dona a sabiendas cosa agena, es responsable de los perjuicios que causa." El 1083 Prusiano, parte 1, titulo 11: "El donador no debe garantfa a menos de convencion espresa." Concuerda el articulo en su fondo con as leyes 2, titulo 45, libro 8 del Codigo, y la 18, parrafo 3, titulo 5, libro 39 del Digesto, en la que se dice que, aun donandose a sabiendas cosa agena, y haciendo en ella grandes gastos el donatario, solo tendra este accion de dolo para reclamarlos del donador. "Plane de dolo posse me adversus eum (donatorem) habere actionem, si dolo fecit."
La responsabilidad al saneamiento no tiene lugar sino en los contratos onerosos. Sin embargo, cuando el donador prometi6 una cosa generica, y esta sale incierta, habra lugar al saneamiento, como sucede en igual caso respecto del legado, a pesar de ser titulo lucrativo, ley 58, titulo 2, libro 21 del Digesto, y otras. Desechado en este caso el saneamiento por eviccion, lo queda con igual 6 mayor razon el de vicios ocultos de la cosa. .Si no lo hubiere estipulado asi: conforme con la citada ley 2 del Codigo, porque lo especial deroga a lo general, y Ia voluntad espresa de las partes es Ia primera ley de los contratos. Se subroga: es una consecuencia de la donacion, y ningun perjuicio se hace en esto al donador. Ve el articulo 1270. ART. 957. — Podrd reservarse el donador la facultad de disponer de alguno de los bienes donados, 6 de alguna cantidad sobre ellos; pero, si muriese sin haber dispuesto, pertenecerdn al donatario los bienes y cantidad reservados. EI 946 Frances llama en el caso de este articulo a los herederos del donador, no obstante cualquiera clausula 6 estipulacion en cantrario. Le siguen el 870 Napolitano, 1143 Sardo, 600 de Vaud, 1518 de la Luisiana; el 1708 Holandes consagra la disposition contraria, es decir, la de nuestro articulo; y debo advertir que el articulo 1086 Frances y demas Codigos estranjeros la consagran igualmente en las donaciones hechas por contratos de matrimonio. Segun la ley 26, titulo 37, libro 6 del COdigo, y Ia 7, titulo 4, Partida 5, las donaciones hechas hasta cierto tiempo, cumplido este, vuelven a los herederos del donador; y en esto no podia haber la menor duda.
Arts. 958-959
— 472 —
Garcia Goyena
El caso de nuestro artfculo es diferente, y ha parecido siempre dudoso. Su resolucion se funda en que la donacion comprendi6 la misma cosa 6 cantidad: el donador no la esceptu6 de ella, y solo se reserv6 la facultad de poder disponer, dando con esto a entender, que, si no disponia la cosa 6 cantidad, seguid definitivamente la suerte de los demas bienes donados. Fud una especie de donacion condicional en cuanto a su consumacion, y la condicion se ha cumplido por la muerte del donador sin haber usado de la facultad: en una palabra, se presume que en este case. el donador prefirio el donatario a sus herederos. Sin embargo, es preciso confesar que este caso es una escepcion del articulo 2040, pues que no se transfiere irrevocablemente la propiedad, y lo es tambien del artfculo 979, porque la egecucion 6 cumplimiento viene a depender de la sola voluntad del donador. Si este, en lugar de reservarse simplemente la facultad de disponer, se hubiese reservado la cosa misma o cantidad, aunque afiadiera para poder disponer de ella, el caso y su resolucian serian favorables a los herederos del donador, porque la cosa 6 cantidad quedaban desde un principio escluidas de la donacion; y la clausula para poder disponer nada significaria, pues aun sin espresarlo habria podido hacerlo, y la espresion de lo que necesariamente se sobre-entiende, ni gusta ni da fuerza a los contratos. El articulo 946 Frances esta copiado del parrafo 3, articulo 2, section 2 de Pothier, en su tratado de las Donaciones: todo el fundamento es que la donacion entre vivos es esencialmente irrevocable, y que no lo seria en cuanto a la suma 6 cosa reservada. ART. 958.— Tambien se podra donar la propiedad a una persona, y el usufructo d otra a otras, con la limitation prescrita en el articulo 437. 949 Frances, 873 Napolitano, 601 de Vaud, 1706 Holandes, 1149 Sardo. A otra ti otras. Segun el artfculo 953, el donador puede reservar para sf propio el usufructo de lo donado; segun este puede tambien reservarlo para otra i.I otras personas. Nada hay de particular en ambos cases, porque la propiedad y el usufructo pueden estar separados temporalmente: en ambos los derechos y obligaciones del usufructuario se regiran por lo dispuesto en los capftulos 2 y 3 del titula 4. Pero en el segundo sera necesaria la aceptacion del donatario o donatarios del usufructo, y que este se limite a lo prescrito por regla general Para toda especie de usufructo en el articulo 435: ye el primer parrafo del 638. ART. 959. —Podrci establecerse vdlidamente la reversion en favor de solo el donador para cualquiera caso y circunstancias; pero no en favor de otras personas, sino en los mismos casos y con iguales limitaciones que determina este Codigo para la sustitucion testamentaria. El articulo 951 Frances solo perfnite estipular la reversion en favor del mismo donador; lo mismo el 875 y 876 Napolitanos, el 1709 Holandes, 1146 Sardo, 1521 de la Luisiana. Por Derecho Romano y Patrio podia pactarse la reversion sin las trabas de este artfculo: "Legem, quam rebus tuis donando dixisti:: preeses provincice impleri provideat." Ley 9, tftulo 54, libro 8 del Codigo. La reversion es una verdadera sustitucion, y se gobierna bajo este aspecto por las mismas reglas segun el articulo 636. De solo el donador: suele hacerse para el caso que este sobreviva al donatario y a sus descendientes. No puede haber una estipulacion mas justa y digna de una acogida favorable. Es una de las condiciones de la donacion, y una condicion razonable, puesto que el donador no se habia despojado de lo suyo sino por el carifio que profesaba al donatario y a sus descendientes. Si al establecerse la reversion se dijo simplemente "hijos y descendientes del donatario," se entenderan los legftimos, no los naturales 6 adoptivos: el lenguaje pudoroso de las leyes no da otra signification a tales palabras cuando se usan genericamente 6 sin otra calificacion. En favor de otra persona, etc.: v6 los articulos 635, 636 y 638: sera, pues, valida la donacion a pesar de la nulidad de la reversion 6 sustitucion; y podra imponerse esta en is donacion hecha a un, impubero para el caso alli espresado.
Garcia Goyena
— 473 —
Art. 960
De todos modos el donatario 6 sus herederds no estan obligados a restituir los frutos percibidos antes de llegar este caso de reversion, porque los percibieron de buena fe y no faltaron a las condiciones del contrato. El articulo reconoce imicamente la reversion convencional, no la legal, de la que hay un ejemplo en la ley 5, titulo 2, libro 5 del Fuero fuzga, 6 9, titulo 12, libro 3 del Fuero Real, acerca de lo donado por el marido a is muger. Segun las leyes 8 y 9, titulo 7, libro 3 de la Novisima Recopilacion Navarra, las donacoiones por matrimonio volvian al donador en el caso de sobrevivir este al donatario y a sus hijos, quienes no podian enagenar viviendo el donador: ye el articulo 1254 y lo allf espuesto. CAPITULO IV De la revocacion y reduction de las donaciones ART. 960.—Las donaciones hechas por una persona que, al tiempo de hacerlas, no tenia hijos ni descendientes legitimos, quedarcinrevocadas por el solo hecho de sobrevenir un hijo, tambien legitimo, del donador, nacido con todas las condiciones necesarias para considerarlo vividero con arreglo al articulo 107. Si el hijo sobreviniente fuere ilegitimo, no quedard nula la donacion sino en el caso de ser legitimado. 960 Frances, que esta mucho mas espresivo y detallado, 885 Napolitano, 609 de Vaud, 1556 de la Luisiana: el 1169 Sardo comprende, como los otros, las donaciones mntuas; pero afiade, que quedara tambien revocada la donacion hecha por el otro: : disposicion legal y equitativa, porque falta la causa del contrato, que, no dudar, fue la reciprocidad de la donacion. El Codigo Holandes no admite esta causa de revocacion. La ley 8, titulo 56, libro 8 del COdigo, es, por decirlo asf, la matriz en esta materia, pues aunque realmente no habla sino de las donaciones hechas por los patronos a sus libertos, los interpretes la estienden por equidad a todas. En este sentido fue adoptada por la ley 8, titulo 4, Partida 5; pero sus palabras, tomadas literalmente, podian dar margen a otras dudas, pues habla del que no teniendo hijos, ni esperanza de tenerlos, los time de muger legftinna con quien casase despues: habla tambien del que dona todo lo suyo 6 gran partida de ello, partem aliquam facultatum, de la ley 8 Romana, en lo que tal vez convendria haberlas seguido, pues parece duro y hasta ridfculo que toda donacion, por pequefia que sea, haya de revocarse o anularse por esta causa: este punto, como de puro hecho y sujeto a modification segun la diversidad de circunstancias, lo dejaban los interpretes al prudente arbitrio del juez. (Los motivos de este articulo pueden verse en el discurso 55 Frances al articulo 960.) Las donaciones; sin deducir en las remuneratorias el valor apreciable del serviola 6 beneficia prestado, segun lo espuesto al articulo 943. En las donaciones militias la revocacion se estendera a las dos, porque, revocada la una, desaparece la causa de la atm. El articulo 1250 escepttia las donaciones matrimoniales; el articulo 960 Frances solo esceptda las donaciones hechas por los ascendientes 6 por los esposos, uno al otro: lo mismo el discurso 55, porque los ascendientes tenian hijos al hacerlas, y los esposos se casaban para tenerlos: segun nuestro articulo 943, quedan esceptuadas todas las de titulo oneroso. Este articulo no distingue, como el Derecho Romano y Patrio, entre donaciones de todos los bienes 6 gran parte de ellos, y donaciones de cantidades o cosas singuIares: quedaran, pues, revocadas todas. No tenia hijos: si los tenia, la donacion sera valida, aunque sujeta a lo dispuesto en los articulos 954, 971 y 972. Pero basta que no los tenga al tiempo de la donacion, haya 6 no esperanzas de tenerlos, y aunque el hijo estuviera ya concebido. La ley, por motivos de piedad, presume juris et de jure que todas las donaciones llevan la tacita condicion si el donador, entonces sin hijos, no los tuviere despues; y esta presuncion es de tal
Art, 961
— 4 74 —
Garcia Goyena
fuerza, que no valdra la renuncia 6 manifestacion contraria deI donador, por ser contra las Buenas costumbres, contra of ficium pietatis, y los deberes que Ia naturaleza y la ley imponen al los padres para con sus hijos. Lo mismo serf si los tenia, pero lo ignoraba, y movido por este falso concepto hizo la donacion; porque en tal caso, resultando falsa la causa del contrato, no produce este efecto alguno, segun el articulo 998. Igual efecto producia el falso concepto en Ia institucion de herederos, aunque fuesen estrafios, segun la ley 21, titulo 1, Partida 6, tomada de la 92, titulo 5, libro 28 del Digesto. Revocadas: revocadas enteramente, no reductibles come inoficiosas, de las que se trata en los articulos 954, 971 y 972: totum quidquid largitus fuerit, revertatur, la citada ley 8 Romana: "luego que los ha es revocada por ende la donacion, e non deve valer en ninguna manera." ley 8 de Partida. Por el solo hecho: de aqui nace la disposicion del articulo 963, que es una escepcion del articulo 429: el poseedor de buena le hace suyos los frutos percibidos antes del emplazamiento: el donatario, tambien de buena fd, no los hace desde el nacimiento del hijo legitimo, sea 6 no requerido. Mas no es esto decir que el dominio de lo donado vuelva ipso jure al donador: si asi fuera, habria contradiccion con el articulo 962, que espresamente concede accion al donador y la hace prescriptible. Un hijo tambien legitimo: 6 un descendiente aunque sea pdstumo, cuando el donador, al hacer la donacion, no tenia hijos ni descendientes; por ejemplo, la viuda del Unica hijo queda en cinta, y antes de dar ella a luz hizo el suegro la donacion: en este caso quedaria revocada la donacion por el nacimiento del nieto legitimo aunque fuera muerto ya el donador: los mismos motives de piedad y caririo, los mismos deberes naturales y legales hay entre el abuelo y nieto que entre padre e hijo: asi en derecho no muere sin hijos el que muere con nietos. Y como los hijos de un matrimonio putative son habidos en todo por legftimos, segun el articulo 93, quedaria igualmente revocada la donacion por su nacimiento; pero no por la adopcion, pues que ni la palabra hijo, usada simplemente en el Derecho, comprende al adoptivo, ni puede quedar al arbitrio del donador revocar la donacion, siempre que lo quiera. Con Codas las condiciones, etc.: porque sin ellas se tiene por no nacido, segun el articulo 107. Es opinion comun entre los escritores de derecho, y Ia sigue nuestro Gomez, variar., tomo 2, capitulo 4, ntimero 12, que si el hijo nacido muere antes de haberse revocado la donacion, convalece esta 6 queda subsistente. Esta opinion, aunque muy plausible en Derecho Romano, pugna con las palabras de este articulo revocada por el solo hecho; desde el nacimiento, con las condiciones de viabilidad, hay revocacion; este derecho se trasmite a los herederos, segun el articulo 962, y desde entonces cesa el donatario de hacer suyos los frutos, segun el articulo 963. Si el donador, antes 6 despues de la muerte del nuevo hijo, quiere todavia favorecer al donatario, tendra que hacerlo por una nueva donacion goes la primera qued6 revocada ipso facto, plena jure. Si el hijo sobreviniente, etc.: luego no se revocard la donacion por la legitimaclan del ilegitimo que ya existia al hacerse aquella, pues por esto mismo debe presumirse que el donador penso en el cuando Ia hizo. Si los naturales y espiireos fueran hoy herederos forzosos de la madre en los terminos que disponia la ley de Toro, 6 5 recopilada, titulo 20, libro IO, habria de sostenerse, que la donacion hecha por la madre se revocaba por el nacimiento posterior de uno de aquellos, prescindiendo de la legitimacion. Legitimado: por subsiguiente matrimonio, segun el articulo 118. Desde que lo fuere: porque la legitimacion, y no el nacimiento, es la causa de la revocacion: de consiguiente, el donatario hard suyos los frutos percibidos antes de la legitimacion. ART. 961.— Verificado el caso de que trata el articulo anterior, los bienes donados se devolverdn al donador, quedando nulas las enagenaciones que hubiere hecho, 6 hipotecas que sohre ellos hubiere constituido et donatario.
Garcia Goyena
— 475 —
Arts. 962-963
963 Frances, que comprende espresamente aun el caso de haberse hecho la donacion en favor del matrimonio del donatario; le siguen el 1172 Sardo, 612 de Vaud, 1559 de la Luisiana: el 888 Napolitano los sujeta subsidiariamente a la restitucion de la dote de la muger del donatario: ya he notado que el Codigo Holandes no admite la revocacion por esta causa. La disposition de nuestro articulo es muy dudosa en Derecho Romano: algunos sostienen lo contrario, poque en este caso hay inocencia, y no debe ser de peor condicion que el de culpa por ingratitud: ye eI articulo 967. Tampoco esta espreso en la ley 8, tftulo 4, Partida 5; pero las palabras "es revocada por ende: : é non deve valer en ninguna manera" encierran el espiritu de nuestro articulo. Los fundamentos de este quedan espuestos en el anterior a las palabras no tenia hijos. La condicion tacita que la ley presume en las donaciones, si no tuviere hijos, es de suyo resolutoria, y, existiendo, deshace el contrato segun el articulo 1031. Siempre que la resolution de un acto acontece por una causa antigua é inherente al mismo contrato, ex causa antiqua et inluurente contractui, borra y destruye todas las cargas impuestas a la cosa, cuyo poseedor nO. tenia sino una propiedad resoluble; soluto jure dantis solvitur jus accipientis: tengase tambien presente eI articulo 1246. ART. 962. — La accion que nace de lo dispuesto en los precedentes articulos, se prescribe a los treinta arias, contados desde el nacimiento del Ultimo hijo, y pass 4 los hijos y descendientes del donador, habidos despues de la donacion y 4 los herederos de estos. Esta accion no puede renunciarse. 966 Frances, 1175 Sardo, 891 Napolitano, 615 de Vaud, 1661 de la Luisiana. La opinion mas comun entre los interpretes del Derecho Romano, aunque sin apoyo en ley espresa, es que la revocacion tenia por objeto el favor del donador, no el de sus hijos; que no se hacia ipso jure, sino a. instancia del mismo donador, cuya accion era personal y podia renunciarse antes 6 despues, aun tacitamente, y no competia a. los hijos ni a los herederos. En nuestro sistema, la revocacion por esta causa tiende a favorecer a los hijos mas que al donador; este tiene para con ellos (cuando quiera que nazcan) deberes naturales y sociales de que no puede desentenderse. En vano, pues, renunciara el donador espresa o tacitamente a la revocacion; el Orden public() rechaza tal renuncia. Treinta afios contados desde el nacimiento del ultimo hijo. Sera pues necesario el lapso de treinta afios, no solo para que pueda prescribir el mismo donatario, cuyo tftulo caduc6, sino tambien para que prescriba el tercero que haya adquirido del donatario con titulo y buena fe; es una escepcion al articulo 1953, por lo favorable de esta causa de revocacion. Por la misma consideracion de favor, los treinta afios se cuentan desde el nacimiento del ultimo hijo, aunque este sea pOsturno, quia quoties de jure eorum agitur, pro jam natis habentur; a mas de que si este nacimiento siendo solo, hubiera bastado para la revocacion, tambien debe bastar para interrumpir la prescripcion, y esta no ha podido correr contra el ultimo nacido, cuyos derechos son iguales los del primero. No puede renunciarse: dejo espuestos los motivos: tal renuncia sera nula como pacto contra las Buenas costumbres. ART. 963.—E1 donatario y sus causa-habientes hacen suyos los frutos que hayan producido los bienes donados hasta el nacimiento del hijo legitimo ó la legitimacion del ilegitimo. Segun el articulo 962 Frances, el donatario hate suyos los frutos hasta que se le haya hecho saber en forma el nacimiento 6 legitimacion; pero aunque haya sido tornado del 41 de la celebre ordenanza de 1731, obra del inmortal D,Aguesseau, no lo hallo conforme con el 960, en que se declara revocada de pleno derecho la donacion por el nacimiento O legitimacion, sin necesidad de intimation; sin em-
Arts. 964-965
— 476 —
Garcia Goyena
bargo, los Codigos Sardo, Napolitano, de Vaud y de la Luisiana, copian en esto al Frances: ye lo espuesto en el articulo 960, a las palabras por el solo hecho, y en el mismo y 961, que esplican por que en Derecho Romano el donatario hacia suyos ' los frutos percibidos antes de intentarse contra el la accion personal sobre revocacion. ART. 964.— La donacion sera revocada 4 instancia del donador, cuando se haya dejado de cumplir alguna de las condiciones con que la hizo. En este caso, se observarci lo dispuesto en el articulo 961, haciendose la restitucion de los bienes con los frutos é intereses, segun to determinado en el articulo 1041. 954 y 956 Franceses, 1726 Holandes, 879 y 881 Napolitanos, 1162 y 1164 Sardos, 603 y 605 de Vaud. Segun el 1552 de la Luisiana, si la condicion suspensiva de la ejecucion de la donacion es casual y no puede ya cumplirse, la resolucion de la donacion se opera de pleno derecho. Segun el 1553 y 1554 "si se trata de condiciones potestativas, es decir, de las que el donatario se ha obligado ii hacer existir 6 impedir, su inejecucion no causa de pleno derecho la resolucion de la donacion, sino que debe pedirse y pronunciarse en justicia;" si se prueba que la inejecucion de estas condiciones proviene de falta del donatario, puede ser condenado a. la restitucion de los frutos percibidos desde que pudo cumplir las condiciones y no lo hizo. Segun las leyes 1, titulo 54, y 1, titulo 56, libro H del COdigo, el donador puede apremiar al donatario al cumplimiento de la condicion, carga o causa final de la donacion, 6 bien revocarla: por manera que esta al arbitrio del donador pedir lo uno 6 lo otro; pero los interpretes canceden al donatario que pueda purgar la mora bajo ciertas condiciones; siendo una de ellas que lo haga antes de la contestacion del pleito. La Icy 6, titulo 4, Partida 5, dispone lo mismo, afiadiendo, despues de poner ejemplos, que estas donaciones se dicen en Latin sub modo: ye los articulos 714 y 715 sobre los legados modales. A instancia del donador: que podra. usar 6 no de su derecho: no se resuelve pues el contrato, ni queda en este caso revocada la donacion ipso jure, por el solo hecho, como en el del articulo 960: aqui no se atraviesa sino el interes del mismo donador; en el 960, el de la sociedad y de la naturaleza: en esto se fundan los interpretes para conceder al donatario la facultad de purgar la mora: la accion del donador se regira en este caso por las disposiciones generales sobre prescription. En el articulo 961: ye lo en el espuesto; de consiguiente podra el donador repetir contra los terceros poseedores. En el articulo 1041: porque la donacion es un contrato, y en el caso de este articulo lo es oneroso; de consigulente, quedard tambien sujeta a lo dispuesto en el articulo 1042 del mismo titulo. zPodrci el donatario pedir la rescision de la donacion ya aceptada, y dispensarse de cumplir las condiciones y cargas por parecerle despues exorbitantes?
No; porque contrajo una obligacion, y nosotros no admitimos la rescision por lesion, aun en Ios contratos siempre y de suyo onerosos. ART. 965.— Tambien puede ser revocada la donacion a instancia del donador por causa de ingratitud en los casos siguientes: 1.° Si el donatario cometiere algun delito contra la persona, honra d bienes del donador. 2.° Si el donatario irnputare al donador alguno de los delitos que dan lugar a procedimiento de oficio, aunque lo pruebe, a menos que el delito se hubiere cometido contra el mismo donatario, su muger 6 hijos constituidos bajo su autoridad. 955 Frances, que entre las tres causas de ingratitud pone la denegacion de alimentos al donador, cuando en ningun articulo de aquel COcligo se impone al donatario la obligacion de darlos: ni el Derecho Romano ni el Patrio incurrieron en esta contradiccion. Copian al articulo Frances el 604 de Vaud, 1163 Sardo, 879 Napolitano y 1547 de la Luisiana: el 1725 Holandes admite tambien la denegacion
Garcia Goyena
— 477 —
Arts. 966-967
de alimentos, y cuando eI donatario se ha hecho culpable 6 complice de atentado contra la vida del donador, 6 de cualquier otro crimen respecto de el. El 948 Austriaco es alas Iac&lieu y espresivo: "Si el donatario se permite contra eI donador una accion por la que deba ser castigado criminalrnente." La ley 10, titulo 56, libro 8 del Codigo, dice: "Si non donationis acceptor in-
gratus circa donatorem inveniatur, ita ut atroces injurias in eum effundat, vel manus impias inferat vel jacturce molem ex insidiis suis ingerat: vel vitce periculum aliquod ei intulerit;" la ley 10, titulo 4, Partida 5, ha copiado la Romana. Nuestro artfculo, en su ntimero 1, viene a coincidir con el Holandes y Austriaco: todo crimen, toda accion, todo delito, porque todos encierran una grave ingratitud, que hace al donatario indigno de conservar la liberalidad recibida: asf se evitan las dudas a que ha dada ocasion el articulo Frances. Algun delito, etc. Entiendese de todos los que estan clasificados como tales en el Codigo penal, aunque no puedan ser perseguidos sino a instancia o querella de la parte agraviada. Del donador. Segun la opinion generalmente recibida, debia decirse lo mismo del delito contra la muger, 6 hijos constituidos bajo la potestad del donador. El articulo rechaza esta opinion porque la materia es odiosa y de estricta interpretation. Ntimero 2. Si el donatario, etc. Este no queda libre de la nota de ingrato por la prueba del delito imputado aunque lo quede de la pena de calumniador por el artfculo 368 del COdigo penal, Sobre delitos, cuya persecution debe instaurarse por el ministerfo pUblico, y puede serlo por accion popular, no esta bien al donatario perseguir, sino mas bien compadecer a su bienhechor. Pero si el delito hubiere lido cometido contra el mismo donatario, su muger o hijos constituidos bajo su patria potestad, entiendo que no le comprendera la disposition de este articulo. El derecho de vindicarse a si mismo, 6 a las personas, cuya defensa le esta encomendada por la ley, es anterior y preferente a todo otro derecho; ni tampoco estara comprendido el fiscal que imputa o persigue el delito, ni el juez que condena; pues lo hacen por necesidad, y ratione of ficii. Tampoco puede renunciarse anticipadamente esta causa de revocacion: tal pacto seria contra las buenas costumbres porque invitaria a delinquir. Pero la revocacion, cuando haya lugar, comprendera las donations remuneratorias, aunque no las onerosas, segun lo espuesto al artfculo 943.
ART. 966.
El donatario hace suyos los frutos percibidos hasta la demanda.
Concuerda con los artfculos estranjeros que cito en el siguiente.
Ex rebus donatis perceptus fructus in rationem donationis, non computatur, ley 9, parrafo 1, titulo 5, libro 39 del Digesto. La's frutos. Porque hasta Ia demanda fueron percibidos de buena fe, y no deben corresponder al donador, sino desde que le corresponde la propiedad 6 valor de la cosa; fuera de que, in rationem donationis fructus non imputantur. ART. 967.— Sin embargo de que se declare revocada la donation por causa de ingratitud, quedarcin subsistentes las enagenaciones a hipotecas anteriores at registro de la demanda de revocacion en el oficio de hipotecas. Las posteriores serdn anuladas. Es el primer parrafo del articulo 958 Frances, 1167 Sado, 883 Napolitano, 607 de Vaud y 1727 Holandes: el 1951 de la Luisiana salva los derechos que resulten del matrimonio en favor del esposo del donatario. Quid quid is qui a matre impietatis arguitur, ex titulo donationis tenet, ea die
quo controversice qualecumque principium jussu judicantis datur, matri cogatur reddere. Caterum, ea quce adhuc matre pacifica, jure perfecta sunt, et ante incohatum cceptumque, judicium vendita, donata permutata, indotem data, cceterisque causis legitime alienata, minime revocamus." Ley 7, titulo 56, libro 8 del Codigo: la citada ley 10, titulo 4, Partida 5, pasa en blanco este caso, y solo dice que el donatario "deve perder la cosa que le fue dada." Enagenaciones. En esta palabra vienen comprendidas las ventajas hechas a los esposos por el donatario ingrato, 6 por un esposo al otro, aunque sea a virtud de
Arts. 968-969
—
478
—
Garcia Goyena
lo dispuesto en e] articulo 653, cuando fueron hechas de una manera irrevocable como en capitulaciones. Anteriores al registro: Ve el ntimero 7 del 1863: el donatario merece sin duda alguna ser tratado con toda severidad por haber roto el vfnculo mas sagrado que existe entre los hombres; pero esto no debe perjudicar a los derechos adquiridos por un tercero con buena fe. La revocacion por causa de ingratitud no se hace sino en virtud de una causa nueva y en castigo de la ofensa cometida por el donatario. De consiguiente, los terceros poseedores han adquirido un derecho absoluto y no sujeto a resolucion por la ingratitud del donatario. Ademas, el donador puede remitir su injuria, y el derecho de revocar la donacion cspresa o tacitamente: y hasta el registro de la demanda no consta debidamente de su voluntad para que pueda imputarse negligencia al tercer adquirente. Pero la seguridad dada en este articulo al tercero no redunda en provecho del donatario ingrato; ye el articulo 970. ART. 968.— La accion concedida al donador en el articulo 965 se prescribdra dentro de un cnio contado desde que pudo ejercitarla. Primera parte del 957 Frances, 1729 del mismo COdigo, 882 Napolitano, 606 de Vaud, 1165 Sardo, 1550 de la Luisiana. Conforme con la ley 5, tftulo 35, libro 9 del COdigo, segun la que se prescribe por un alio la accion de injurias: la 22, tftulo 9, Partida 7, dispone lo mismo. La ley presume que por el lapso de un ano y silencio del donador perdon6 este la injuria, y de consiguiente renunci6 tacitamente su derecho. Desde que pudo ejercitarla: es decir, desde que tuvo conocimiento de la injuria o ingratitud: este es el espfritu claro de las ]eyes y Codigos citados, aunque digan desde el dia del delito, si ex eo die annus excessi: el que ignora la injuria, no puede perdonarla esnresa, ni tacitamente, que es el fundamento de este articulo: ve el raimero 1 del articulo 1976: ha de haber, pues, conocimiento de la injuria y posibilidad de ejercitar la accion, porque impedito non currit tempus: articulo siguiente. ART. 969. — No se trasmitirci esta accion a los herederos del donador, si este, pudiendo, no la hubiere dejado intentada. Tampoco podrd ejercitarse contra el heredero del donatario, a no ser que, a la muerte de este, se hallare intentada contra al. Es la segunda parte del articulo Frances y demas estranjeros citados en el anterior, que conceden accion a los herederos del donador, aunque este no lo ejercitase, con tal que haya muerto antes de espirar el alto. Nuestro articulo no admite esta complicacion en materia tan odiosa, y concuerda con las ]eyes 1, y 10, tftulo 56, libro 8 del Codigo, con la 10, tftulo 4, Partida 5, y con la 23, titulo 9, Partida 7; pero la 11 del mismo tftulo concede la accion de injurias a los herederos del que las recibi6 estando enfermo, si murio de la enfermedad, porque en tal caso le fue imposible ejercitarla. A los herederos del donador: la revocacion por ingratitud encierra en pura plata una venganza de la injuria; ad vindictam tendit, non damnum aliquod persequitur, y la accion de injurias no se da a los herederos del injuriado, ni contra los herederos del injuriante, si aquel no Ia intent6 contra este. En tal caso la accion jam in bonis esse ccepit donatoris, y sus herederos podran continuarla, porque se habla de Ia accion civil a cuya especie corresponde la revocacion: la puramente penal 6 criminal se estingue siempre por la muerte del injuriante. Si este, pudiendo, etc. Tal vez el donador haya muerto ignorando la injuria o, herido mcntalmente por el donatario, haya muerto de la herida. En ambos casos no pudo intentar la accion, y de consiguiente podran hacerlo sus herederos: la citada ley 11 de Partida parece convenir en el articulo. Intentada. Por Derecho Romano y Patrio era necesaria la contestacion: segun nuestro articulo basta haberla deducido en juicio, porque la voluntad de revocar es desde entonces manifiesta.
Garcia Goyena
— 479 —
Arts. 970-971
Contra el heredero del donatario, etc.: aun cuando el donador no haya podido intentarla, como en los cases arriba mencionados; el heredero inocente no debe ser castigado por la culpa de su causante. Ni puede ejercitarse contra el heredero por su propia- ingratitud, puesto que no es donatario ni tiene los vfnculos y obligaciones de tal para con el donador: las cuestiones suscitadas por Rogron son intitiles en nuestro artfculo. ART. 970.— Cuando fuere revocada la donacion por causa de ingratitud, el donador tendrci derecho para exigir del donatario el valor de los bienes enagenados 6 hipotecados que no pueda reclamar de los terceros poseedores. Se atenderd al tiempo de la demanda para regular el valor de dichos bienes. Es el segundo parrafo del artfculo 958 Frances y demas estranjeros citados en el artfculo 967, que disponen ademas en punto a frutos lo mismo que nuestro articulo 266 sobre los frutos. Al tiempo de la demanda: porque hasta entonces el donatario ha sido verdadero propietario, y ha podido usar de todos los derechos de la propiedad. Ademas, los bienes donados han podido disminuirse o desmejorarse, y el donador no debe percibir mas ni menos que si recobrara los mismos bienes. ART. 971.— Las donaciones que con arreglo d to dispuesto en el articulo 954 tengan el caracter de inoficiosas, computado el valor liquid° de los bienes del donante al tiempo de su muerte, debercin ser reducidas en cuanto tengan de escesivas; pero esta reduccion no obstara para que tengan efecto durance la vida del donador y haga suyos los frutos el donatario. Para la reduccion de las donaciones, se estard a lo dispuesto en los articulos 648, 649 y en el capitulo 2 del titulo anterior. 920 y 928 Franceses, con una ligera variacion en cuanto al tiempo desde que deban restituirse los frutos; 967 y 974 Holandeses, 837 y 845 Napolitanos, 1489 y 1502 de la Luisiana, 1155 Sardo con referencia al capitulo 3 De las herencias testamentarias, y 578 de Vaud. Todas las nueve leyes del libro 3, titulo 29 del Codigo, cuyo epigrafe es de inofficiosis donationibus, y estienden a ellas la querella del testamento inoficioso.
"lmmodicarum donationum querela ad similitudinem inofficiosi testamenti legibus fuit introducta," ley 9. Ley 8 al fin, titulo 4, Partida 5. "Si por aventura alguno que oviesse fijos quisiesse facer donacion, etc." Los que tienen herederos forzosos no pueden donar en vida ni dejar en muerte mas que la parte de bienes que reste despues de cubierta la respectiva legitima de aquellos: en lo que de estos escediesen las donaciones y mandas se llaman inoficiosas y quedan sujetas a reduccion. El daft O perjuicio de los herederos forzosos se echo de ver primeramente en los testamentos: los escesos en Ia liberalidad son mas naturales y frecuentes cuando se egerce para despues de la muerte. Los Romanos ocurrieron a este mal con la querella del testamento inoficioso que envolvia la reduccion del esceso: pero no faltaron padres e hijos que apelaron en vida a donaciones inmoderadas para burlar Ia ley 6 querella en perjuicio de los herederos forzosos; y flue preciso estenderla por paridad de razon a las donaciones, de modo que estas y los testamentos pari pasu ambulant por lo comun en este punto: tat es Ia historia legal segun et citado titulo 29 del Codigo, quod immoderate gestum est, revocabitur, se dice en su ley 7. La ley recopilada 5, titulo 3, libro 10 (29 de Toro), ordena la reduccion aun de los dotes y donaciones propter nuptias, usando de la palabra inoficiosas. La 8, titulo 4, Partida 5, hablando de las donaciones en general, dice: "Puedenlas revocar los fijos fasta en la quantia de Ia su parte legftima:" pero ni para este caso, ni para el de revocation por sobrevenir hijos al donador 6 por ingratitud del donatario, hay disposition especial sobre restitucion de frutos: ye el articulo 1252. En vida del donador: porque no puede saberse hasta su muerte si fueron 6 no inoficiosas, y si han de reducirse como tales.
Art. 972
480 —
Garcia Gayena
Y Naga suyos los frutos el donatario. Ex rebus donatis fructus perceptus in rationem donationis non cornputatur. Cum de modo donationis quoritur, neque partus nomine, neque fructuum, neque pensionum, neque mercedum ulla donatio facta esse videtur, leyes 9 y 11, tftulo 5, libro 39 del Digesto. La donacion fuo perfecta y valida en un principio, y el donatario percibi6 los frutos de buena fe: la reduccion viene ex post facto, y este hecho accidental no tiene lugar sino al abrirse la herencia del donador por su muerte: este fue el motivo de no haber la Comision admitido la diferencia que, segun he indicado, hate el artfculo 928 Frances. Pero como desde este mismo instante pasan el dominio y la posesion de los bienes, incluso el esceso de los donados a los herederos, cesa tambien el donatario de hacer suyos los frutos en cuanto al esceso: lo mismo se dispone en el artfculo 890, v tengase presente el 1252 sabre la inoficiosidad de las donaciones matrimoniales. ART. 972. — Si las donaciones no cupieren todas en la parte disponible, se suprimirdn ri reducirdn las mas recientes por el drden posterior de la fecha de su otorgarniento en to que resultare esceso. Conforme con el 923 Frances, 971 Holandes, 840 Napolitano, 1494 de la Luisiana, 581 de Vaud, 1158 Sardo. For el drden posterior: la sunresion 6 reduccion ha de comenzar donde comenzo la inoficiosidad o el menoscabo de la legitima de los herederos forzosos, y esto debe aparecer siguiendo el Orden gradual inverso 6 mas reciente de las fechas de las donaciones. Ademas, sin esta disposition, quedaria al arbitrio del donador perjudicar a un donatario anterior y hacer ilusorio en parte su derecho ya adquirido 6 irrevocable sin mas que hacer otra u otras donaciones posteriores. Voet, nUmero 38, tftulo 5, libro 39 de sus Paadectas, sostiene lo contrario por Derecho Romano, es decir, que han de reducirse en debida proporcion todas las donaciones sin distincion de fechas: pero ni cita ley espresa, ni sus argumentos pueden prevalecer contra los fuertes y sencillos motivos de nuestro articulo. ye, para la perfecta inteligencia de este artfculo y del anterior, el 647 y siguientes.
APENDICES
Miner() 4
(1)
zAdmitiremos el testamento olcigrafo? El Cddigo Frances lo admite en su articulo 969, y en el siguiente dice: KE1 testamento oldgrafo no sera valido si no esta escrito enteramente, fechado y firmado de mano del testador; y no queda sujeto a ninguna otra formalidad.m En el articulo 1007 se ordena que deba ser presentado al Presidente del tribunal, etc., antes de procederse a su ejecucion.—E1 Cdcligo Sardo, articulo 744, no admite sino el public°, 6 abierto; y el secreto, o cerrado.—E1 C6digo Holandes lo admite en su articulo 978, segun se infiere de la cita de Mr. Rogron (ve los otros C6digos). El. Derecho Romano no reconocia el testamento olografo, sino cuando se testaba por el derecho 6 privilegio militar, y el del padre entre hijos. Novela 107, capitulo 1, y ley 40, titulo 1, libro 29 del Digesto.—La ley 7, titulo 1, Partida 6, torno del Derecho Romano el testamento olografo del padre entre hijos; pero la. ley 3 de Toro (hoy 2, titulo 18, libro 10, Novisima Recopilacion), rechazo esta distincion. Sin embargo, las leyes 12, 13 y 15, titulo 5, libro 2 del Fuero Juzgo, admiten el testamento ol6grafo; la 15, que lleva por epfgrafe cDe olografis scripturiso, es Ia mas espresiva, y ordena que, cuando por la calidad de los lugares no se encuentre el suficiente niimero de testigos, se pueda hacer testamento escribiendolo el testador todo de su mane, espresando el dia y ano y firmandolo: que dentro de seis meses de la muerte del testador, y habido el testamento, sea presentado al obispo 6 juez, y averiguada la verdad (legitimidad) por el cotejo de otros escritos del testador, lo firmen y valga. La diferencia, pues, entre el COdigo Frances y el Fuero Juzgo esta en que el primero hace del testamento olografo un derecho comun, y el segundo un derecho escepcional y privilegiado. Ni el Carligo Sardo ni el senor N. lo han admitido alin en los testamentos especiales. El COdigo Frances no hizo mas que estender, a las provincias que se regian por el Derecho escrito 6 Romano, el testamento oldgrafo admitido ya en las provincias de costunzbres, y perfeccionado por la Ordenanza de 1733, obra del inmortal D'Aguesseau. En el discurso 56 se dan brevemente los motivos: alas provincias de Derecho escrito no lo admitian por respeto a la legislacion Romana, que habia exigido tantas solemnidades en el testamento, 6 causa de estar ligado al ejercicio de los derechos politicos. Alaora esta reconocido que es un derecho puramente civil, y debe facilitarse su ejercicio con las precautions suficientes para asegurairse de la verdadera voluntad del testador; ,que prueba 6 medic) mas 4 propOsito para conseguirlo que un document° escrito enteramente y firmado por el, con espresion de la fecha? En el 55 se dice: ccEsta forma es la mas cOmoda, y la esperiencia no ha hecho ver que de ello hayan resultado abusos bastantes para determinar su supresion.1 La legislacion Francesa ha sido desde muy alla mucho mas suspicaz que la nuestra para admitir pruebas en materias de interes, como se ye en las serialadas para los contratos y obligationes: la admision del testamento olOgrafo prueba que no se habian notado en este panto tantos abusos y peligros. Generalmente hablando, deben ser mayores las dificultades para contrahacer 6 fingir un testamento que un vale; y el valor de este puede absorber toda 6 la mayor parte de una herencia; zpor que, pues, negar a un testamento olOgrafo la fuerza que tiene un vale, segun nuestros artIculos 1204 y 1206, con la sola firma del que se presume obligado? Entre nosotros, todos los individuos del fuero de Guerra pueden otorgar por si sus testamentos en papel simple, y firmado de su mano, 6 de otro cualquier modo en que conste su voluntad, segun la ley 8, titulo 18, libro 10, Novisima Recopilacion; y a pesar de ser tan dilatado aquel Fuero y no exigir la ley sino Ia firma, zse han visto muchos ejemplares de suplantacion 6 falsedad? Y si se hubieran visto, /no se habria limitado este funesto privilegio a los militares estando en camparia, segun parece haberse hecho por la Ordenanza de 1739, y se desprende de la ley 7?. ,
(1) Al articulo 564. 17
Apendice niim. 5
482
Garcia Goyena
—
En nuestras provincias de Fueros se observa el Derecho Canonic°, y vale el testamento otorgado ante escribano y dos testigos: no habiendo escribano, puede suplirle el cura Li otro clerigo, aunque en algunas se procede despues A su abonamiento: zse han esperimentado alli mas abusos que en Castilla? Si no hay fundado temor de abusos, es innegable que el testamento olografo facilita sobremanera el ejercicio del precioso derecho de testar. Las solemnidades del testamento cerrado son muchas y engorrosas; ademas, no se puede ocultar que se ha testado, y esto solo puede causar alarmas y disgustos; en el abierto hay 0 inconveniente mayor de hacerse piiblicas as disposiciones: de aqui el retraimiento de testar, y lo que es mucho peor, el testar in extremis por sorpresa y sugestiones 6 intrigas codiciosas. El Fuero viejo de Castilla, titulo 3, no permitia al meter° (sin hijos) disponer en la ultimo enfermedad sino del quinto. Entiendo, pees, que debe darse entrada en el nuevo C6digo al testamento olOgrafo con las precautions que parezcan oportunas para su presentation y comprobacion, segun se ye en el articulo 1007 Frances: el 916 de procedimientos civiles sobre esto mismo nada dice, y todavia con mayor espresion en la citada ley 15 del Fuero Juzgo. Mayor seguridad resultaria mandandose su deposito 6 entrega a un escribano ptiblico en presencia de dos testigos; pero esto perjudicaria al secreto, a veces conveniente, sobre el simple acto de testar; y seria preciso adoptar, para la entrega y apertura, algunas de las solemnidades del testamento cerrado. Si esta innovation pareciere escesiva, creo que al menos debe admitirse en los testamentos de padres entre hijos, aunque contengan mandas a favor de estrarios, puesto que nunca pueden pasar del quinto, cuando en todas las otras legislaciones la legftima de los hijos es mucho menor: debe tambien admitirse en todos los testamentos especiales 6 privilegiados, y esto es conforme a la citada ley del Fuero Juzgo.
Miner() 5
t"
zSe admitird el testamento nuncupativo ante cierto numero de testigos sin escribano 6 con este, pero sin reducirlo a escrito en el acto, leerlo al testador y firmarse por quien mejor par ezca? El Derecho Romano lo acimitia; pero ni el, ni el escrito requeria la presencia de escribano: lo mismo se encuentra en las leyes 1 y 2, titulo 1.°, Partida 6; y la ley del Ordenamiento de Alcala (hoy 1, titulo 18, libro Novisima Recopilacion), no exige escribano sino en un caso, pero sin espresar que haya de reducirse a escrito en el mismo acto, ni quien 6 quienes hayan de firmar. Ni el Cddigo Frances ni el Sardo, lo admiten en 0 sentido 6 latitud del Derecho Romano, y el nuestro Patric, (articulo 671 Frances, 745 y siguientes Sardos). El Cesligo Frances no hizo en esto sino mantener la legislacion vigente por el articulo de la Ordenanza de 1735. El testamento nuncupativo, asi entendido, tiene sobre el abierto 6 escrito, la ventaja de la celeridad, que puede ser muy.preciosa en momentos crfticos, 6 de agravacion del enfermo; pero tiene tambien las desventajas de la publicidad en las disposiciones, y de la instabilidad en la prueba por la muerte de alguno de los testigos. En Castilla esta recibido el testamento nuncupativo sin asistencia de escribano: por la ley arriba citada, bastan cinco testigos vecinos del lugar en que se otorga, y aun tres, si no pueden ser habidos cinco, ni escribano en dicho lugar. Por la ley 9, titulo 3, libro 3, Recopilacion Navarra, vale alli el testamento nuncupativo, otorgado falta de escribano) ante el parroco ti otro clerigo y dos testigos vecinos; a falta de clerigo, ante tres testigos vecinos. En Aragon para el testamento en despoblado bastan el capellan que lo recibe, y dos muchachos mayores de siete arios; a falta de estos, el capellan y una muger. El hospital general de Zaragoza tenia respecto de sus enfermos un privilegio parecido: pero en ambas provincias estos testamentos debian ser seguidos de las diligencias que se llamaban abonamiento para reducirlos a escrito y protocolizarlos. Respecto de Cataluna, ye to espuesto en el articulo 572. Lo admiti6 tambien el Fuero Juzgo por la ley 11, titulo 2, libro 5, imponiendo a los testigos la obligation de ponerlo en noticia de los herederos, y serialando el t4rmino de seas meses para practicar las diligencias judiciales. Yo no encuentro motivos suficientes para abolir Ia legislacion national, consignada • en todos los COdigos generates, en todos los fueros provinciales, y vigente hasta hoy (1) Al articulo 572.
Garcia Goyena
—
483
Apendica num. 6
—
desde la fundacion de la Monarquia. zDOnde esti"' las quejas contra las falsedades y abusos cometidos a la sombra de esta legislacion? El requisito del domicilio en los testigos, es ya una garantia; en nuestras provincias del Norte las poblaciones suelen ser cortas, y muchas de ellas de dificilfsima comunicacion entre si durante la temporada de nieves; hay un solo escribano de ntimero para dos, cuatro y seis poblaciones, y ademas puede estar ausente de la de su residencia; sin la facultad de testar de viva voz ante un competente numero de testigos, se verian condenados muchas veces a morir intestados los heridos de muerte, los acometidos de un accidente, 6 enfermedad aguda. La segunda parte de esta cuestion parece mas propicia de una ley de notariado; asr es que la citada ley 1, titulo 18, libro 10 Novisima Recopilacion, nada prescribe sobre esto. La ley 11, titulo , libro 2 del Fuero Juzgo, admite tambien el testamento nuncupativo con solos testigos; pero son notables sus palabras, uvoluntas defuncti quce instante
quocumque periculo conscribi nequiverit, et tamers ab eo qui moritur (qui moriturus est segun el Codice de Cardona), jussa fuerit alligari.s De estas palabras se infiere naturalmente que solo habia lugar al testamento rigorosamente nuncupativo, cuando por un peligro inminente no pudo hacerse por escrito, y que solo valia cuando el testador moria a consecuencia del peligro: en la version Castellana faltan las dichas palabras.
Nomero 6
(1)
La seccion al someter esta base al examen de Ia Comision, ha prescindido de teorias y de cuestiones puramente especulativas, que todos habemos agitado en la escuela con mas curiosidad que provecho. eDe dOnde viene el derecho de propiedad, 6 el tuyo y el mio? eEstd hmitado por el uso? ePuede el hombre disponer de una cosa para cuando
no exista, ni la necesge? eLa testamentifaccion es de derecho natural, to es al menos de gentes, 6 mera y rigorosamente de origen civil? Todo esto puede ocupar al filosofo, que se forja sociedades imaginarias, pero no al legislador que se las encuentra ya formadas: el hombre es esencialmente social; no puede haber sociedad sin propiedad, y en la sociedad todo esta subordinado a la ley civil. Lo estan, pues, los medios 6 modos de adquirir y trasmitir la propiedad, y mas que todos, los que arreglan la trasmision por testamento. Asi la cuestion esta reducida a si la ley en interes de la sociedad, debe 6 no autorizar la trasmision de Ia propiedad por medio de sustituciones. Escusado es advertir que por la base no queda escluida la sustitucion conocida en el derecho con el nombre de vulgar, para el caso de que el instituido en primer grado no quiera 6 no pueda ser heredero: en este caso no se verifica sino una primera trasmision de la propiedad. Se trata solo de las trasmisiones sucesivas 6 sustituciones en grados ulteriores y cuando el primer Ilamado entrO en el dominio, posesion y goce de los bienes. Por de contado las sustituciones perpetuas, conocidas con el nombre de fideicomisos y mayorazgos estan abolidas y a la verdad no es este el tiempo en que pueda tratarse seriamente de renovarlas. La materia de sustituciones es una de las mas diffciles y complicadas del derecho: la Seccion se propone desembarazar de ellas al nuevo C6digo, admitiendo tinicamente la vulgar. Mas por ahora la base propuesta se cifie a Ia esclusion de las sustituciones fidelcomisarias, es decir, aquellas en que se deja la herencia ti otra cosa, con la obligation de que a la muerte del que la recibe haya de pasar a otro, obrandose asf la trasmision de la propiedad por medio de una persona interpuesta entre el nuevo duefio y el testador. Las institutions perpetuas de esta especie, 6 los fideicomisos perpetuos, estan abolidos por la ley de 27 de setiembre de 1820, y otras recientes. La Seccion va mas lejos, pues pretende que se prohiban todos, aun los reducidos 6 que se limiten a un solo grado o generation. Admitiendose los fideicomisos temporales, como to hizo Justinian por cuatro grados 6 generations, ademas de los perjuicios econ6micos que esto acarrearia, en el entretanto, podrian por un rnedio indirecto hacerse perpetuos con solo renovarlos el Ultimo Ilamado. La facultad de disponer, sobre todo para el caso en que se ha de dejar de existir, puede y debe ser modificada por la ley segun 10 exija 6 aconseje el interes public°. La ley que autoriza al testador para que arregle su sucesion 6 trasmision inmediata de sus bienes, no debe por esto autorizarle a que arregle a. su antojo las siguientes con (1) Corresponde al articulo 629.
— 484 —
Apendice num. 7
Garcia Goyena
menoseabo de los derechos del nuevo senor, y los perjuicios econ6micos consiguientes A la prohibicion de enagenar. La Seccion no ha desdefiado tomar esta base deI Codigo Frances, porque le parece provechosa, y creo que tomara tambien del mismo la disposicion, por la que se autoriza al testador a dejar a uno el usufructo, y a otro la propiedad de una misma cosa. Alguna analogic 6 semejanza hay entre este caso y el de la sustitucion que se rechaza: la Seccion no se lo disimula A pesar de los ingeniosos 6 sutiles argumentos de los autores del mencionado C6digo; pero al fin no habil aqui mas que una sola trasmision de la propiedad emanada directa é inmediatamente del testador; y por otra parte, 'como prohibir a este que por un mismo acto y por una sola vez separe el usufructo de la propiedad? El usufructo en general es anti-economics; pero hay casos en que por otras consideraciones lo establece Ia misma ley, y su respeto por el derecho de propiedad la lleva a tolerarlo siempre que sea efecto de ella. Tampoco se oculta a la Seccion que podra eludirse indirectamente la prohibicion de la sustitucion en el primer grado ; podra uno v. g. dejar a otro por heredero para et caso 6 con la condicion, si tuviere hijos, y no teniendolos, dejarle el usufructo, y a otro la propiedad. Pero al menos aqui sera duefio y podra enagenar cuando los tenga; y ademas, los hijos puestos en condicion, segun la opinion comun, no se entienden puestos en sustitucion. Ha creido tambien la Seccion que podria admitirse una escepcion 6 modificacion de la base para el caso en que el donatario heredero 6 legatario sea menor de la edad necesaria para testar, y muera sin llegar a ella: el donador 6 testador debe tener facultad para darle un sustituto en los bienes libres que le dona 6 deja, si el menor llega a mOrir antes de la edad mencionada. Esta aceptacion 6 modificacion tiene por objeto favorecer a los menores 6 pupilos: sin ella podria ocurrir que se retrajeran muchos de egercer su liberalidad hacia los mismos por el temor, 6 mas bien por la seguridad de que no Ilegando a la edad para poder testar, recaeria lo donado 6 dejado en otras personas que no fuesen del agrado del donador 6 testador.
Ntimero 7 ") LEGITIMA 6
RESERVA
A
FAVOR DE LOS DESCENDIENTES LEGITIMOS
zConviene hacerla, o mas bien dejar d los padres y ascendientes en absoluta libertad para disponer y testar de sus bienes, aun en favor de estranos? Esta cuestion de tan alto interes social, bajo cualquier aspecto que se la mire, es precisamente la que mas divide la legislation Foral de la Castellana. Sin embargo, nosotros no podemos prescindir de la unidad de Codigos, por ser un articulo constitutional, y punto debatido ya, y resuetto en la Comision general. Habremos, pues, de optar entre una u otra legislacion, sin que esta alternativa inevitable escluya algun temperamento 6 termino medio para suavizar el cambio recfproco de las dos legislaciones, conservando en 10 posible el espfritu de ambas, comunicando sus ventajas, y facilitando la continuation de ciertas practieas, tan antiguas como queridas; tejos de mf el sacrificar en este, ni en otro punto una legislacion a otra, ni reconocer supremacfa de la Castellana sobre la Foral, 6 al contrario: vamos a proponer leyes que han de regir a todos los esparioles, y no debernos consultar en su redaction sino lo mejor, 6 lo bueno para todos. Para mejor resolver esta importante cuestion, conviene hacer una resefia hist6ricolegal de todo lo concerniente a ella. Al hablar de legislacion es casi imposible pasar en silencio la Romana, y much() mas en la materia de legitimas, que ha pasado a nuestras Partidas, tat como se encontraba filtimamente en aquella. Sabida es de todos los furisconsultos la concisa y energica disposicion de una ley del tftulo 18 de las dote Tablas, uti legassit suce rei, ita jus esto; y no es fa.cit, ni importante el averiguar, si esta ley fue aportada nuevamente de la Grecia, 6 de orfgen anterior romano. Lo cierto es que por ella quedo consagrada la omnipotencia del padre de familias para disponer de sus cosas como bien quisiese: pero, como observa el jurisconsulto Paulo (ley 11, tftulo 2, libro 18 del Digesto), no era estrafio que el padre pudiese desheredar (1) Corresponde 6 la seccion 1, capftulo
6, tftulo 1, De las herenclas.
Garcia Goyena
—
485
—
Ap4ndiee num. 7
libremente a los hijos, sobre quienes tenia tambin el derecho, aun mas terrible, de vida y muerte. Un pueblo guerrero, semi-barbaro y tan celoso de su libertad para con los poderes publicos, en lo tocante al regimen del Estado, debia serlo mas por lo respectivo a su hogar domestic°, y al gobierno interior de su familia, en el que no era necesaria la participacion de aquellos: por el mismo principio 6 sentimiento, que le condujo a ser fibre en la ReptibIlea, debi6 querer ser despota en su casa. Afortunadamente, el ejercicio de este despotismo estaba subordinado a otra ley superior e irresistible, a la de la sangre y la naturaleza: el despotismo paterno rara vez es terrible aun en pueblos estragados, nunca en los de costumbres puras y sencillas: por otra parte, la testamentifaccion no podia ser muy frecuente, cuando cada testamento era una ley, y como tal debia hacerse en los comicios calados. Pero las conquistas acumularon en Roma la riqueza y los vicios de las naciones yencidas: la corruption penetrd aun en lo mas puro y menos accesible a ella: hubo padres de familia que, sordos A la voz de la naturaleza, abusaron de su absoluta libertad de disponer en perjuicio y desdoro de sus propios hijos, malignum de sanguine suo inferentes
judicium.
En realidad de verdad, no habia sido este eI espfritu de Ia ley escrita, a pesar de lo lato y absoluto de su letra; asf los Jurisconsultos acudieron al remedio de este abuso por medio de la interpretacion, fingiendo piadosamente que no , daba grandes muestras de estar en su sano juicio, el que sin causa alguna atropellaba los sentirnientos y deberes de la naturaleza. Con este socolor se introdujo por costumbre Ia querella de testamento inoficioso; y asf se practicaba en tiempo de Ciceron, a pesar de no haber sido revocada la ley de las doce Tablas: tan cierto es que la naturaleza ultrajada se abre de un modo u otro el camino del desagravio, haciendo callar las leyes que, buenas en otros tiempos y bajo otras costumbres, ban liegado a ser nocivas por un cambio contrario. Sin embargo, esta practica a interpretacion piadosa para ciertos casos no fijaban la legftima de los hijos para todos: a tan incierto y precario estado se ocurrid despues fijandola por la ley espresa en la cuarta parte de sus bienes; y por ultimo, Justiniano en su Novela 18, la aument6 hasta la tercera parte, 6 la mitad, segun el mayor 6 menor nilmero de los hijos. Pasando a nuestra legislacion Patria, encontramos la celebre y filosefica ley 1, tftulo 5, libro 4 del Fuero Juzgo, que trasladada a la 9, tftulo 5, libro 3, del Fuero Real, y esplanada por las leyes de Toro, ha regido siempre, y rige hoy dia en la materia de legftima de los hijos. Segun ella, todos los bienes de los padres y abuelos son legftima de los hijos, salvo el quinto del que pueden aquellos disponer en favor de estrafios. Pero al paso que asf coarta la libertad de los padres respecto de los estraiios, les deja un medio poderoso de recompensa y castigo con la facultad de mejorar en el tercio a, los mismos hijos y descendientes: pensamiento ingenioso y desconocido en las otras legislaciones. En la misma Iey se echa de ver que habia otra, por la que los padres tenian la absoluta libertad de disponer de todo to suyo en favor de estranos, y se procede a su espresa derogacion. Yo no encuentro la epoca ni origen de esta ley derogada: algunas de las del Fuero Juzgo son notoriamente de origen Germanic°, y concuerdan admirablemente con lo que sobre las costumbres de aquellos pueblos leemos en Tacito. Pero segun este (ntimero 20, de tnoribus Germ.) los Germanos no conocian los testamentos. Es por lo tanto de presumir que cuando dejados sus bosques y aldeas, se ensefiorearon del Imperio Romano de Occidente, y despojaron a los vencidos, como sucedid en Espafia, de las dos terceras partes de la propiedad, adoptaran de los mismos el medio de trasmitirla por testamento, pero reservandose la absoluta libertad en la trasmision: los Germanos 6 Godos se hallaban entonces, poco mas 6 menos, en las mismas circunstancias que los Romanos al darse las leyes de las doce Tablas. Escuso decir que la ley 17, tftulo 1, Partida 6, senala a los hijos Ia misma legftima que la Novela 18 de Justiniano: semejante ley (A lo que yo entiendo) jamas rigid en Espafia, pues las de Toro, sobre las mejoras de tercio y quinto no las establecen de nuevo, silo que las suponen existentes y en observancia, conforme a la ley del Fuero Real: (ley 2, tftulo 6, libro 12, Novfsima Recopilacion.) Esta legislacion general y vigente en la Corona de Castilla, choca de frente con la de los reinos 6 provincias forales. En Navarra, por ejemplo, el padre puede disponer de todos sus bienes a favor de estrafios: la legftima de los hijos es puramente nominal y formularia, por no decir irrisoria, cinco sueldos fates por razor de los bienes muebles y
sendas robadas en los montes comunes 6 del Rey por lo tocante d los inmuebles. Este es el Ultimo estado de su legislacion, aunque en mi concepto no guarda armonfa
Apendice num. 7
— 486 —
Garcia Goyena
con su Fuero general; en cuyo libro 2, tftulo 4, se determinan las justas causas de desheredacion, y el modo y cosas en que el padre puede mejorar a uno de sus hijos; asf es que las leyes posteriores se refieren a una costumbre inmemorial mas bien que at mismo Fuero. Yo no entrare en el examen de las causas que pudieron concurrir para una legislacion tan encontrada, y sobre punto de tanta gravedad en provincias que todas habian pertenecido antes a una misma monarqufa; tal vez la inseguridad de la domination Goda en aquellas montailas por sus frecuentes alzamientos, fue causa de que no se arraigara 6 penetrara en ellas el Fuero Juzgo. Lo cierto es que no se encuentra vestigio ni mention de el en Ia historia ni fueros de Navarra. He dicho al principio, que siendo un principio constitutional la unidad de COdigos para toda la monarciula, no podemos salvar la alternativa de optar en este punto entre la legislacion Foral 6 la Casteliana. Si nos decidimos simplemente y sin ninguna modificacion por la segunda, heriremos los habitos y tradiciones de las provincias de Fueros en la parte mas vital y sensible. Para convencerse de esto, convendria tener a la vista cualesquiera contratos matrimoniales de los que alli se otorgan: ellos son un verdadero pacto de alianza entre dos famihas: se preveen todos los casos, se consultan todos los intereses de donadores, donatarios y de los hermanos de estos: ningun casado muere alli intestado, pues se pacta que disponga de sus bienes el cOnyuge sobreviviente, y a falta de ambos, dos parientes los mas cercanos de parte de padre y madre. Asf se estrechan los vinculos entre dos familias, se fortifica el espiritu entre Ios individuos de cada una, se trasmiten las casas con sus mismos bienes a pesar de su pequefiez, y se desconocen los autos de testamentarfas, que forman en Castilla el patrimonio de Los malos curiales, sobre la ruina y discordia de las familias. Estas son las principales ventajas que recomiendan el regimen Foral; otra suele esforzarse con mas calor, y de un &den mas elevado. La sociedad general no es sino el producto y suma de las familias particulares; la buena organizacion, la moralidad y bienestar de las segundas dan siempre por resultado el Orden, la moral y felicidad de La primera. zY qua otra base mas solida, clue regla mas segura puede encontrarse para la perfecta organizacion y buen gobierno de las familias, que fortificar la autoridad del padre, erigiendole en gefe y arbitro soberano de todo lo concerniente a ellas? /for que se ha de interponer el calculo frio de la ley donde obran los dulces a inestinguibles sentimientos de la naturaleza? El legislador no puede amar como un padre, ni conocer los vicios y virtudes, las desigualdades y necesidades de los hijos: estos seran mas afectuosos y obedientes cuando nada tengan que esperar sino del amor paterno. Hermosos a la par que fuertes son estos argumentos; y por lo que respecta a mi pais han dado los mejores resultados. Merece tambien observarse que las provincias de Fueros son por Ia general de mejores costumbres, de mas vida y energfa, donde mas sobresale el espiritu de nacionalidad e independencia: alguna causa ha de haber para tan buenos efectos; y que otra puede haber mas poderosa que la supremacla paterna dentro de las familias? Nada he omitido de lo favorable a la legislacion Foral: resta examinar to que favorezea a. la de Castilla. La absoluta libertad de los padres dur6 poco en Roma, y fue templada en la prActica aun antes de ser formalmente revocada: ademas, nosotros no conocemos la autoridad paterna de Ios Romanos: La citada ley 1, tftulo 5, libro 4 del Fuero Juzgo, atestigua igualmente cuan poco duro entre nosotros aquella libertad, aunque introducida por otra ley Patria. Las causas de tan corta duracion fueron las mismos en Roma yen Espaia'a: los abusos y estravfos de los padres, principalmente en los binubos. zNo podran ocurrir, no habran ocurrido ya en las provincias Forales? Yo tengo entendido que han ocurrido ya en Aragon, y que los tribunales suelen templar el rigor del Fuero, concediendo al hijo, no solo los alimentos naturales y precisos, sino Ios civiles que alcanzan a alguna parte de los bienes: los senores de la Seccion, naturales de aquella provincia, y conocedores de sus fueros y practicas, podran dar mayor ilustracion sobre este particular. Yo no tengo noticia de qua en mi pais haya ocurrido tal caso, y esto hate honor a sus buenas costumbres; pero si ocurriera, yo dificulto mucho que los tribunales no apelaran a la piadosa ficcion de la casidemencia del padre introducida contra Ia ley de las Doce Tablas, por los Jurisconsultos Romanos: la incontestable obligacion del padre a dar alimentos a sus hijos vendria en apoyo de esta ficcion. Las provincias de Fueros ofrecen una singular contradiccion. Los padres se creen obligados a dotar completamente a las hijas, y son compelidos A ello por los tribunales, sin que haya ley espresa (al menos en Navarra) que tal ordene.
fi
Garcia Goyena
— 487 —
Apendice num. 7
Asf, pues, no hay en Ios padres, respect° de as hijos, la absoluta libertad que se supone; pero to mas notable y peregrino es, que para faller sobre la competencia de la dote, en caso de litigio, se recurre comunmente a la legitima de todos los hijos, segun Derecho Romano, y por ells se regula. Ni los Fueros, ni otra ley alguna han querido autorizar abusos a su sombre, y menos contra los sentimientos y deberes de la naturaleza; por el contrario, fiandose enteramente a la misma, han creido que no era necesaria la intervencion del legislador para que el padre se mostrase tal, hada sus hijos, en la distribution de sus bienes. El abuso, pues, de la absoluta libertad no conviene, ni puede coneiliarse con el espiritu de los Fueros: veamos el uso racional y equitativo que un buen padre de families suele pacer de aquella, y para ello supongamosle en hacienda un valor de quince mil duros. Bilge un hijo 6 hija, a quien pace donacion universal, con cierta pequeila reserva de que poder testar el mismo donador: el donatario queda obliged° a. mantener a este, los otros hijos, a darles carrera, dotar y colocarlos en matrimonio, segun el estado de la case: otras veces el mismo donador se reserva una cantidad alzada para este ultimo objeto. Supongamos por terrain° medio al donador cuatro hijos: tque es lo que de los quince mil duros quedara en limpio 0 donatario con la carga de alimentos del donador, con la reserva a favor del mismo para testar, con los alimentos, dotes y colocaciones de los tres hermanos? Yo apelo confiadamente al testimonio de todos mis paisanos para que me digan si el donatario Navarro, en el caso propuesto, queda tan beneficiado como quedarA un castellano mejorado en el quinto y tercio. Este, con las mejoras y su legitima, se llevard, sin carga alguna, 8.750 duros de los 15.000; y el contraste sere mas chocante cuanto mayor sea el numero de hijos con el mismo capital, porque• las mejoras importaran siempre la cantidad de siete mil duros. Asi, el uso racional y equitativo, que un buen padre de familia suele hacer en Navarra de su absoluta libertad, viene a dar el mismo, y tal vez menos ventajoso resultado, que puede obtenerse en Castilla con las mejoras de tercio y quinto: la desventaja estara en el modo, en los malditos juicios de testamentaria, de los que me ocupar6 luego. De lo tiltimamente espuesto, se deduce que el padre con dos 6 mas hijos tiene en Castilla los mismos resortes de autoridad paterna que en Navarra, los mismos medios para recompensar los meritos, y equilibrar as desigualdades de sus hijos, y haste para trasmitir y conserver los bienes de la familia, dejando aparte el arma poderosa de la total desheredacion con justas causas. Y de paso, yo no convengo con el Co-cligo Frances en abolir la desheredacion, antes bien la miro como una consecuencia del sefialamiento de la legitima. Por Ultimo, puede decirse en favor de la legitima, que los «padres y madres, que han dado la existencia natural, no deben tener la libertad de hacerles perder arbitrariamente la existencia civil bajo una relacion tan esencial como la de los bienes, 6 fortuna; y aunque deben quedar libres en el ejercicio de su derecho de propiedad, deben tambien llenar los deberes que les impone la paternidad para con sus hijos y para con la sociedad. El padre ha contraido, no solo con aquellos, sino con este., la obligacion de conservarles.los medios de subsistencia proporcionados a su fortuna; y por mas confianza que tenga el legislador en el amor paterno, ha debido prever que bay abusos inseparables de la debilidad y pasiones humanas, y no ha podido autorizarloso) He trasladado las palabras de un celebre orador de nuestros dies, aunque en verdad podia haber prescindido de hacerlo, pues dote siglos antes se hallaban consignadas estas mismas rezones con admirable precision y energia en la tantas veces citada ley 1, titulo 5, libro 4, del Fuero juzgo. Hablando de los padres que por indiscretion, capricho 6 mala voluntad disponian de sus bienes en favor de estrafios, segun la ley antigua, aftede, que dejaban a sus hijos inocentes, 6 reos tan solo de alguna ligera culpa, ita Manes, ut utilitatibus publicis nihif pos-
sint omnino prodesse, quos oportuerat cum virtute parentum infunctum sibi laborem inexcusabiliter expedire. a Non pueden aprovechar en el pueblo los fiios 6 nietos que solien ser escusados de su trabaio por sus padres,n dice la version castellana. Derogase Pn seguida la ley antigua, y se fija la legitima tal cual hoy la tenemos ((pare que el pueblo non pierda lo que non deve, ni los padres sean sin piedad a los fiios:
ne aut utilitati publicce cuandoque depereat quod perire non debet, aut naturalis pietas suspendatur quam circa filios exerceri cornpetenter oportet. Se ve, pues, que en aquellos siglos, que miramos con una desdefiosa presuncion, la utilidad p6blica file la que prepondero en el sefialamiento de la legitima, aunque tambien se hizo merito de la piedad, it obligacion natural de los padres. Y en efecto, cuando un hijo educado en abundancia 6 medianfa, segun la clase y fortuna de sus padres, se ye repentinamente, y sin justa cause, lanzado en la mendicidad,
Apendice num. 7
488
—
Garcia Goyena
zno es cierto que la sociedad se ye defraudada en los servicios que tenia derecho a esperar de el, y que se encuentra con un miembro imitil, cuando no peligroso? Asf al asentar los moderns que la legftima es de derecho pilblico, no han hecho mas que espresar eon otras palabras un pensamiento antiqufsimo, una maxima del primero de nuestros COdigos. Opino, por lo tanto, que en la inevitable alternativa de haber de optar entre la absoluta libertad de los padres, segun los Fueros, y el sefialamiento de legftima, segun las leyes de Castilla, debemos decidirnos por las segundas. Los padres de familias de las provincias Forales, se acostumbraran poco a poco al nuevo sistema, cuando toquen por esperiencia que en la arnplitud de las mejoras tienen un equivalente de su antigua libertad, para continuar realizando los mismos loables fines que hasta aqui. Esta novedad no presentard en una poblacion morigerada, los inconvenientes que hay motivos para temer de la absoluta libertad, en las provincias de Castilla. Ademas hay una razon politica y de circunstancias especiales, para temer los abusos de la absoluta libertad, asf en Castilla como en las provincias de Fueros. Los mayorazgos han sido abolidos recientemente, y la vanidad frustrada por este lado, buscaria medios de satisfaction en la absoluta libertad, sacrificando los afectos de la sangre y las exicrencias del Orden o derecho ptiblico. La gran brecha, el mal gravisirno, que de esta innovacion ha de seguirse en las provincias de Fueros, es la importacion de los juicios de testamentarfa, eternos, dispendiosos, y (rue son como la declaracion de una guerra abierta entre los miembros de una misma familia; pues ya dejo observado que en las Provincias Forales, ninguno que contrae matrimonio, muere propia y rigorosamente intestado. Cortando O atenuando este mal, se hara menos repugnante la innovacion en las Provincias Forales, y se procurard un gran beneficio a las de Castilla. Puede contribuir a esto el autorizar a los padres para que hagan la partition de sus bienes entre los hijos (salva a estos su legftima): cosa conocida en Derecho Romano, y aun en la ley 2, tftulo 15, Partida 6: (Codigo Frances, libro 3, capitulo 4.) Que puedan cometer esta facultad 6 otro. Que pueda estipularse asi en los contratos matrimoniales a favor del' cdnyuge sobreviviente; y por muerte intestada de ambos, a favor de los mas proximos parientes. Yo no hago mas cue indicar algunos de los medios: mi pensamiento esta claro; si la Section lo adopta, po-dra ocuparse en los pormenores mas A propOsito para desenvolverlo y aplicarlo. Con el mismo objeto de hacer menos sensible a las Provincias Forales, la innovacion sobre legftimas, me atrevo 6 hacer las indicaciones siguientes. Dejo ya espuesto oral es la costumbre y practica inmemorial en aquellas Cal menos en Navarra), cuando se escoge 6, como vulgarmente dicen, se hate un hijo 6 hija para casa. Nada hay mas importante, ni mas justamente querido, que esta practica: ella es el ejercicio omnrmodo y completo de to absoluta libertad de disponer, pero el ejercicio mas racional y templado: to comun alli, es disponer en contratos matrimoniales mucho mas que en testamentos. Los padres donadores se lisongehn de perpetuar por este medio sus casas y apellidos: la mayor parte buscan en 0 su descanso y consuelos para la vejez. Yo entiendo que podria servir de compensation a esta arraigada y loable costumbre, y que se llenaria en cierto modo el vacio que va 6 causar la innovacion, si al tratar de las donaciones, mejoras 6 capitulaciones matrimoniales, se autorizase espresamente a los padres para mejorar al hijo 6 hija por razon de matrimonio, en la cantidad 6 cuota de los bienes, de que luego se hablara, pudiendo reservarse el usufructo fntegro 6 partial, 6 alguna cantidad a tftulo de alimentos. La autorizacion podia recaer sabre los bienes presentes como que son ciertos y seguros; y para evitar dudas y pleitos, la donation 6 mejora deberia it acompafiada de un inventario de los bienes presentes del donador, porque asi resultaria, si los otros hijos eran 6 no perjudicados en su legitima de entonces. La seguridad que por este medio adquiriria el hijo donatario 6 mejorado, pudiendo ademas el padre sefialar las casas 6 fincas de la mejora, haria mucho menos sensible la innovacion, pues que podria continuar hasta cierto punto la misma loable practica de ahora. Tal vez llegaria a introducirse en las provincias de Castilla, porque yo me inclino a que debt series grata. 2.° Podria tambien autorizarse espresamente en capitulaciones matrimoniales el pacto de que, muriendo uno de los conyuges intestado, pueda el sobreviviente mejorar a uno de los de aquel matrimonio en los bienes del difunto, con tal que le mejore tambien en los suyos; y que esta misma facultad se estienda a los dos parientes mas cercanos, uno
Garcia Goyena
489
Apendice ntim. 7
por parte de padre, y otro por parte de madre, para el caso de morir ambos sin testamento. Esto compensaria la facultad de disponer de los bienes del premuerto clue, para el mismo caso de intestado, se ha dado hasta aqui en Navarra al conyuge sobreviviente, con el objeto de que se conserven Ia casa y bienes de la familia; cosa que probablemente seria bien recibida en Castilla, y de todos modos, como permisiva 6 facultativa, A nadie ofendia. En los contratos matrimoniales que se otorgan en Navarra, suele preverse hasta el caso de morir intestados ambos conyuges, y se confiere a los dos parientes mas cercanos de parte de padre y madre la facultad de elegir a uno de los hijos para casa, 6 hacerle donation con la carga de dotar y colocar a sus hermanos, en proporcion a los bienes que recibe. Este caso tiende al mismo objeto que el anterior : zno podria permitirse en adelante el mismo pacto respecto de las mejoras? El objeto, sobre ser laudable en cuanto a la conservation de los bienes, lo seria tambien en cuanto a estrechar el espfritu y relaciones de familia, de que no debe desentenderse el legislador. Concluyo repitiendo, que me limito a hater indicaciones sin formular proyectos, 6 proposiciones formales: la Section las examinara y decidird. SEGUNDA PREGUNTA
eCudl deberd ser Ia reserva o portion legitima d favor de los hijos? Cuando lleg6 a introducirse entre los Romanos la legitima a favor de los hijos, se limitO a la cuarta parte de los bienes, A semejanza o por induction de la cuarta Falcidia, segun opina Heinecio. Justiniano en su Novela 18 la estendio a la tercera parte de los bienes, siendo cuatro 6 menos los hijos; y a la mitad de Ia herencia cuando pasasen de cuatro. De aqui resultaba que, siendo cinco los hijos, percibian mas que siendo cuatro, cuando debiera ser lo contrario: no anduvo, pues, discreto Justiniano en este punto. Nuestra ley de Partida, antes citada, copiO, segun costumbre el Derecho Romano; pero ya he dicho que prevalecieron sobre ella el Fuer° Juzgo y el Real, que habian sefialado por legitima de los hijos todos los bienes del padre, salvo el quinto. Desde luego se echa de ver cuanto mayor era la Iatitud 6 libertad del padre en todos los periodos dei Derecho Romano, y que el nuestro es muy imperfecto en seiialar la misma legitima a uno solo que a muchos hijos. En mi concepto el Derecho Romano daba demasiada latitud a favor de estrarios; el nuestro raya en el estremo contrario, sobre todo en el caso de ser corto el flamer° de hijos. Es tambien irnperfecto nuestro Derecho en cuanto prescinde de la misma consideracion: es decir, del mayor 6 menor flamer° de hijos, en la mejora del tercio, que siempre es la misma, bien sean aquellos muchos 6 pocos. El padre debe gozar de mayor 6 menor libertad, segun sea mayor 6 menor el flamer° de hijos; y, aun siguiendo esta justa consideration 6 proporcion, se verificara siempre que la parte rigorosamente partible sera menor cuanto mayor sea el niimero de aquellos. Combinar la legitima con el mimero de hijos, dejando al mismo tiempo a los padres toda la libertad compatible con la obligation y necesidad de asegurar la suerte de aquellos, es el sistema si que debe aspirarse, pero que no puede conseguirse en todos los casos con una exactitud aritmetica; y aun siendo posible no seria conveniente en algunos. El Cadiz° Frances se ha gobernado en este punto (articulo 913) por el niimero de hijos, pero se ha parado en el de tres. Habiendo un solo hijo, la legitima es la mitad de los bienes: si hay dos hijos, abraza las dos terceras partes; si tres 6 mas, las tres cuartas. No ha querido llevar la proporcion 6 subdivision progresiva mas alla, por no restringir demasiado la libertad de los padres, y porque ha contado siempre con el amor de estos a sus hijos. En nuestro Derecho Patrio es mas dificil la combinacion, si ha de conservarse, como yo opino, la facultad de mejorar a los mismos hijos con alguna parte de lo que constituye su legitima respecto de estranos; tpor quo no ha de conservarse una institution provechosa, de origen puramente espariol y que cuenta dote siglos de existencia? Despues de muchos calculos y meditations me he decidio por someter a la Section el plan 6 sistema siguiente. Quedando un solo hijo, su legitima comprendera los dos tercios de la herencia paterna. iPor qutS limitar la facultad del padre en este caso a solo el quinto, como cuando quedan cuatro, seis 6 mas hijos? A lo chocante de la desproporcion se agrega que la autoridad paterna ro queda bastantemente armada para obtener del hijo dfscolo, por el temor 6 la esperanza, lo que deberia obtenerse por la sola voz de la naturaleza. La estension del quinto al tercio me ha parecido suficiente: la suerte del hijo queda en todo caso asegurada; el padre gana pudiendo premiar mas largamente la caririosa so-
Apendice
11.
7
— 490 —
Garcia Goyena
licitud de su esposa, pagar beneficios recibidos de un amigo 6 socorrer a un hermano 6 sobrino desgraciado. Fuera de estos casos u otros semejantes, lo natural es que disponga a favor del hijo, si este lo ha merecido por su amor y obediencia. Adoptar la disposicion del Codigo Frances seria un transit° demasiado duro y que chocaria con- la opinion. Quedando dos 6 tres hijos, la legitima comprendera las tres cuartas partes respecto de estraiios; pero el padre podra mejorar en otra parte igual a uno de los hijos. Quedando cuatro 6 mas, la legitima comprendera los cuatro quintos respecto de estrafios, pudiendo el padre mejorar en otro quinto igual a uno de los hijos. Estos dos casos parten del mismo principio; la facultad del padre debe ser mayor, tanto para disponer a favor de estrafios, coma para la mejora peculiar a los hijos, cuando es menor el niimero de estos, y debe decrecer o bajar en sentido inverso. Pero debe haber un termino 6 punto fijo; asi se reconoci6 en el Derecho Romano y en el Frances. Si la facultad del padre se disminuye indefinidamente segun el mimero de hijos, podria en algun caso llegar a ser ilusoria 6 insignificante; y la legislation actual le reconoce en todos casos la de disponer del quinto, por manera que el nuevo Codigo no haria mas clue conservarsela para cuando los hijos sean cuatro 6 mas, aumentandola para cuando sean menos. Este sistema ofrece, aun en su ejecucion, mas sencillez y facilidad, porque es mas Mei; y sencillo sacar de una masa 6 cantidad dos partes iguales que dos desiguales. Un ejemplo servira para poner de manifiesto las diferencias de uno a otro sistema. Muere un padre con un solo hijo, dejando un capital 6 herencia de quince mil duros: por mi sistema podra disponer del tercio 6 cinco mil duros en favor de estrafios; hoy solo puede disponer del quinto 6 tres Si deja dos 6 tres hijos, podra por mi sistema disponer del cuarto 6 3750, en favor de estrafios; hoy solo puede disponer de tres mil. En este mismo caso podra mejorar a uno de los hijos en otro cuarto igual 6 3750; hoy puede mejorarle en el tercio 6 cuatro mil. Si se reunen las dos mejoras en un solo hijo, tendra por mi sistema 7500; ahora solo tiene 7000. Asf en mi sistema, cuando el hijo se haga merecedor de las dos mejoras, saldra algo mas aventajado que ahora; pero esto provendra de la mayor latitud que doy al padre en favor de estrafios, y aunque no use de ella, contribuira algun tanto para fortificar su autoridad. En mi sistema quedaran rigorosamente partibles 7500; siendo dos las hijos, les tocaran 3750; siendo tres, a 2500. by quedan partibles 8000; a los dos hijos, les tocan a 4000; si son tres, a 2666: pero esto proviene de la misma causa ya indicada, a saber, la mayor latitud a favor de estraflos. Siendo cuatro 6 mas los hijos, en mi sistema podra el padre disponer, coma hoy, de un quinto o tres mil a favor de estraft'os, y de otro igual entre los hijos; hay puede mejorar a estos en 4000. Por mi sistema quedaran partibles 9000, y siendo cuatro los hijos, les tocaran a 2250; siendo cinco, a 1800. by quedan partibles 8000, que entre cuatro corresponden a 2000, y entre cinco a 1600. La desproporcion o injusticia del tercio resaltan mas cuanto mayor sea el namero de hijos. Yo entiendo que perfeccionado por estos u otros medics nuestro sistema actual de mejoras, merece conservarse, ya por su origen espafiol y estar en nuestras costumbres, ya porque fortifica la autoridad paterna sin mengua de la legitima de las hijos respecto de estrarios. Esto segundo, que a primera vista parece contradiction, resultara comparando mi plan can el Codigo Frances. Quedando un solo hijo, no puede tener lugar la mejora espafiola. Si son dos, el 05digo Frances permite al padre disponer de un tercio; en mi plan puede disponer de dos cuartos 6 de la mitad; pero como el un cuarto ha de ser entre hijos, resulta ser mayor la legitima de estos, quedando, sin embargo, mas robustecida la autoridad del padre, pues lo poco que se la coarta respecto de estrafios, queda superabundantemente compensado con la mayor latitud entre los mismos hijos. Siendo tres los hijos, el Codigo Frances solo permite al padre disposer de un cuarto. Yo le conservo la misma facultad en cuanto a los estrafios; de consiguiente la legitima de los hijos es la misma, 6 de tres cuartas partes en ambos sistemas; pero la autoridad del padre gana con la facultad de disponer de otro cuarto entre los mismos hijos. La disposicion del C6digo Frances continua siendo la misma cuando son cuatro 6 mas hijos; el padre puede disponer de un cuarto, y de consiguiente la legitima de las hijos es de tres cuartas partes. En mi sistema la legitima sera de cuatro quintos. He creido que la facultad del padre
Garcia Goyene
—
491
—
Apendice raim. 7
respecto de estranos era todavia susceptible en este caso de alguna disminucion, y nuestra actual legislacion la reconoce; pero con la facultad de disponer del otro quinto entre los mismos hijos, sera mayor la latitud del padre que la dada en el C6cligo Frances. Adoptandose simplemente las disposiciones de este, destruiriainos nuestro ingeniosfsimo actual sistema de mejoras; zy qu6 legftima podria sefialarse a los ascendientes, si comenzabamos por sefialar, en el caso de quedar un solo hijo, la mitad de los bienes? LEGITIMA DE LOS ASCENDIENTES
La legitima de la cuarta parte introducida a favor de los hijos en la segunda epoca 6 periodo del Derecho Romano, alcanzo tambien a los padres en los bienes de aquellos: los Autores opinan unanimemente que el aumento de la legftima hecho por Justiniano en su Novela 18, a favor de los primeros, tiene tambien lugar en los segundos: es, pues, corriente en aquel Derecho, quce madmodum a patribus tiberis, ita d liberis patribus
deberi Iegitimum.
Yo tengo por repugnante y absurda esta absoluta igualdad de la legitima entre padres hijos, porque estos pueden ser muchos, y en tal caso resultan menos favorecidos que los padres, cuando deben serlo mas. Por otra parte, las obligaciones de los hijos no se estienden bajo el aspecto del Orden social a tanto como la de los padres, porque la suerte de estos es mas independiente de la porcion de bienes que se les asegure en la fortuna de sus hijos 6 descendientes, al paso que el estado de los hijos pende ordinariamente de la parte que obtengan en los bienes de sus padres 6 madres. Sin embargo, las leyes 2 y 11, tftulo 7, la 1, tftulo 8, y la 1, tftulo 11, Partida 6, tomaron la legitima Romana de los ascendientes con todas sus imperfecciones, de modo que un padre 6 madre podia llevarse la misma porcion de bienes que cuatro hijos. El Fuero Juzgo (ley 20, tftulo 2, libro 4,) no reconociO legftima de ascendientes; tampoco el Fuero Real (ley 1, tftulo 6, libro 3). Por Ultimo, la ley 6 de Toro, (hoy 1, tftulo 20, libro 10 Novisima Recopilacion), aclar6 y fijo esta materia con el sefialamiento de dos tercios, fuese cualquiera el ntimero de ascendientes. La legislacion foral no reconoce esta legitima; tni como la habia de reconocer ceando, al menos en Navarra, el padre es escluido en la sucesion intestada de su hijo por los hermanos de este en todos los bienes, y hasta por los otros colaterales en los bienes troncales? Yo creo que no hay motivo racional para no dar la preferencia en este punto a Ia legislacion de Castilla. Cierto es que, como dice la ley 4, tftulo 13, Partida 6: (Segun el curso de natura, la voluntad de los padres, deven heredar los fijos los bienes de ellos, dejandolos en su logar despues de su muerte: h to comun y, general es que el hijo cierre los ojos del padre: pero cuando, invertido el Orden de la mortalidad, es el padre quien cierra los de su hijo, ream° no dar al padre afligido alguna porcion legftima que nuestras leyes, asf como las Romanas, llaman tan justamente luctuosal hGrandemente desdichado (dice un orador) seria el hijo que tuviera necesidad de ser estrechado por la ley a dejar a los autores de su vida algun testimonio de su piedad filial I) Por otra parte, en la materia de legftimas y sucesiones, debe regir generalmente el principio de reciprocidad. Si el hijo goza de legftima en los bienes del padre, parece justo que este la goce, mayor 6 menor, en los bienes de aquel. El padre puede hallarse necesitado, y precisamente en la edad que mas necesita de ausilios y consuelos, y que le inhabilita para proporcionarselos con su industria y trabajo. zSi el padre es rico, que pierden los otros hijos en aguardar por poco tiempo? El padre les devolverd muy luego este dep6sito con creces, y con el resto de sus bienes. De todos modOs, vale mas que los hijos dependan del padre, que no este de ellos. Pero no se sigue de aqui que la legftima de los padres deba ser igual a la de los hijos: ya he dicho arriba que los deberes de unos y otros son harto diferentes bajo el aspecto del Orden social. Por esto nuestra actual legislacion fija la legitima de los padres y ascendientes en dos tercios, y estiende la de los hijos a cuatro quintos. Sin embargo, yo entiendo que puede y conviene rebajarse; puesto que se ha rebajado la legftima de un solo hijo a los mismos dos tercios. Podria, pues, fijarse en la mitad de los bienes indistintamente y prescindiendo del ntimero de ascendientes; 6 si se quiere tener tambien en este caso consideracion al mimero, fijar la mitad cuando los ascendientes mas proximos no pasen de dos, y conservar la ley vigente sobre los dos tercios, cuando aquellos sean tres 6 mas, to que sucedera pocas veces.
e
Apendice num. 8
492
—
Garcia Goyena
Yo no descubro razon para adoptar las estratias disposiciones del Cdcligo Trances sobre este punto; porque es lo mas contradictorio no admitir legitima a favor de los hermanos, cuando estan solos, y que estos mismos hermanos priven de Ia suya a los ascendientes, cuando unos y otros sobreviven al hijo 6 nieto y hermano respectivo. LEGITIMA EN LINEA COLATBRAL
No me ocupo en este punto, porque ninguna legislation la admite. Sin embargo, la ley 2, tftulo 8, Partida 6, tomada de otra ley Romana, parece admitirla a favor del hermano cuando el heredero instituido por el hermano dif unto fuese hombre de mala fama. Yo anticipo desde luego mi opinion contraria a este caso, para cuando Ilegue a tratarse del inoficioso testament°, ya por lo odioso de la querella, ya por lo vago de Ia causa, ya porque los autores de las Partidas no supieron lo que era la mantilla de leve que habla la ley Romana, y sobre lo que hay una erudita nota, Levis macuie nota, disertacion de Heinecio.
?Omer° 8 (') MEJORAS
Hablando con rigorosa propiedad, no merecia este nombre sino la del tercio, que salia de la misma legitima de los hijos; el quinto disponible a favor de estraflos, no pasaba a los hijos como hijos, y solo bajo este concepto cabe la mejora: sin embargo, la ley recopilada 4, tftulo 6, libro 10 (10 de Toro), la aplica al quinto dejado a un estratio. El quinto y tercio son casi tan antiguos como la monarquia Espanola, y han Ilegado hasta nuestros dias en toda su integridad, a pesar de tantas vicisitudes legislativas y del romanismo servil de las Partidas, La ley I, tftulo 5, libro 4 del Fuero Juzgo, 9, tftulo 5, libro 3 del Real, que los introdujo, recuerda otra con el nombre de antigua, por la que los padres tenian libertad absoluta para disponer de sus bienes. Pero huyendo de un estremo, se vino a dar en otro: los hijos no tenian antes otra legitima que su respeto filial y el amor natural de sus padres: la nueva ley les did la enormisima de cuatro quintos de los bienes, cosa que no tiene ejemplar en la Jurisprudencia antigua ni moderna. Semejante innovation dejaba casi desarmado al padre r),:ra el premio y el castigo bajo el importante aspecto del interes material: la indulgencia de los legisladores no baste' para ocultarles este inconveniente, y se crey6 remediarlo, facultando al padre para mejorar a uno 6 mas de sus hijos en el tercio de la misma legitima. No puede negarse que el pensamiento fue ingenioso, y que es todo espafiol, pues no ha tenido original ni copia en los COdigos antiguos ni moderns; pero hizo surgir muchas dudas y compile° las partitions. Once leyes, nada menos, de las de Toro, tuvieron por objeto aclarar y fijar una materia de tan frecuente uso, como -de grande interes; yo (lo digo con terror y sincera modestia) encuentro sus principales bases tan distantes de los principios de jurisprudencia universal, como lo estuvieron sus resultados de la claridad y sencillez apetecidas. Yo doy en tierra con las leyes 25, 26 y 29 de Toro, 6 9 y 10, tftulo 6, y 5, tftulo 3, libro 10, Novisima Recopilacion. aNinguna donacion simple 6 por causa onerosa con otro tercero, envuelve mejora, si el donador no ha declarado formal y especificamente su doluntad de mejorar.3 Nosotros mismos sancionamos esta disposition en el articulo 882, sujetando a colacion todas las donaciones A no haber dispensa espresa en contrario; y la colacion tiene por objeto formar una cola masa de los bienes existentes a la muerte del padre y de los donados por el en vida. La legitima en el lenguaje de las leyes Romanas y Patrias, es una deuda natural (debitum nature, ley 36, parrato 2, tftulo 28, libro 3 del Cdcligo, y 1, tftulo 11, Partida 6); asf, lo dado 6 donado en vida por el padre deudor, debe considerarse como una anticipacion 6 pago a cuenta de aquella: en esto a nadie se perjudica; en reputar la mejora se perjudica a los otros hijos; y contra la justicia y naturalidad de estas consideraciones, solo puede prevalecer la voluntad espresa del donador. aNe sont en realite que des remises anticipees des parts que les donataires successibles doivent recueillir un jour dans les successions: II palabras de un fallo del tribunal de Casacion, copiado por Rogron al articulo 922: en la donacion hecha a un estraho, no cabe esta presuncion. Y no compren(1) A Ia Seccion 2 de las mejorar.
Garcia 'Goyena
—
493
—
Apendice num. 8
do yo como pueda justificarse el favor que por las leyes 26 y 29 de Toro, se da a las donaciones simples sobre las hechas par causa onerosa, cuando estas, como que su objeto es el matrimonio, debian ser las favorecidas. Mi segunda innovacion consiste en hacer una sola masa de los bienes dejados par el padre al morir, y de los que don6 en vida; el resultado de esta agregacion, decidira de la legitima de los hijos, y por consiguiente de las mejoras: derogo, pues, la ley (25 de Toro) 9, tftulo 6, libro 10, Novisima Recopilacion, segun la que no deben sacarse las mejoras de las dotes y donaciones propter nuptias, ni de las otras donaciones que los hijos 6 descendientes trajeren a colacion 6 partition: paso a dar mis motivos. El Derecho Romano, y todos los C6digos antiguos y modernos, que solo hablan de legitima en oposicion a estraiios, rigen esta materia con tanta sencillez como justicia: to donado a hijo, padre 6 a estrano, se agregard a los bienes existentes A la muerte del donador; con miramiento a esta masa se fija la legitima, y se reduce la donacion, caso de ser inoficiosa: - titulos 29 y 30, libro 3 del Codigo, Novela 92, capitulo 1. El que tiene herederos forzosos, no puede menguar su legitima por donacion o tiltima voluntad: la donacion en sus relaciones con la legitima, y para el efecto de reputarse 6 no inoficiosa, queda en suspenso hasta la muerte del donador, y lleva tdcita y necesariamente la condicion de que ha de caber en la parte libre 6 disponible. Pero compensase esta obligation con el derecho de disponer de toda la parte libre en vida 6 en muerte, y parcialmente, 6 de una vez. Siguese de aqui que, aunque la donacion no sea inoficiosa al tiempo de hacerse, si despues viene a menos el donador, y agregada a los bienes que deja al tiempo de su muerte, no cabe en la parte disponible, se reducird como inoficiosa en cuanto al esceso: el heredero forzoso no puede ser perjudicado en su legitima , y de otro modo podria esta hacerse ilusoria. Por el contrario: la donacion fue inoficiosa cuando se hizo, pero el donador aument6 sus bienes de modo que, acumulados los que dejo al morir, con los de la donacion, cabe ya esta en la parte disponible; no habra lugar a la reduccion: de otro modo resultaria que no pudo disponer de toda la parte libre. Esta ha sido y es la jurisprudencia universal, cuya justicia y sencillez son tan de bulto, que nosotros mismos no podemos menos de observarlas en el caso de quedar por herederos forzosos los padres 6 ascendientes: la donacion que el hijo haya hecho a un estraiio, o a uno de sus padres, se acumulara con los bienes que deja al morir, y por el total de la masa se reducird, 6 no, como inoficiosa. Deberemos tambien observarla aun en el caso de que un padre con hijos, haya hecho donacion a un estraho, pues que la citada ley 9 habla solo de donatarios fijos o descen-
dientes.
LCual, pues, pudo ser la causa de la escepcion hecha en la misma ley, contra la jurisprudencia universal? Ni el Fuero juzgo ni el Real la habian establecido; pero es probable que en algunos casos se tocase la enormidad de la latitud concedida en ellos al padre, si el tercio y quinto se sacaban de las dotes y donaciones hechas con anterioridad a los hijos, y que por los dichos Fueros, no eran consideradas atin como mejoras. Un padre di6 por dote, 6 donacion de cualquiera especie, 15,000 duros; dejo al morir otros 15,000, y cuatro hijos mejorando a uno en tercio y quinto. Acumulando lo donado y lo dejado, resultaban 30,000: su quinto 6000; el tercio de los otros 24,000, 8000 y los 16,000 restantes, formaban la legitima de los cuatro, tocando por consiguiente cada uno 4000 y llevandose el mejorado 18,000. • Repko que tal vez chocd esta enormidad y se trat6 de poner remedio. En efecto, por la nueva ley de Toro no importarian el tercio y el quinto sino 7000 porque se deducirian ilnicamente de los 15,000 dejados a la muerte y agregandose a los 8000 restantes los 15,000 donados, resultarian 23,000 partibles entre los cuatro hijos, tocando a cada uno por su legitima 5000 duros y 15,000 reales; asi el mejorado llevaria por los tres conceptos 12,000 duros y 15,000 reales, en lugar de los 18,000. Sease lo que se quiera de los motivos de la nueva ley, lo cierto es que Antonio Gomez y otros por el citados, no la apoyan sino en la pueril y Hyoia razon post quam pater
vel mazer dotavit vel donavit jam exiit de patrimonio, et acquisitum fuit filio vet filiae recipienti; como si no pudiera decirse lo mismo de la donacion hecha por el hijo a. alguno de sus padres, herederos forzosos, d a un estrario, y de la hecha por el padre con hijos al estratio : en ambos casos lo donado salio del patrimonio del donador, y paso al del donatario; sin embargo, como dejo observado arriba, se acumulara a los bienes dejados por el donador al tiempo de su muerte, y se formara una sola masa para fijar el tercio disponible por el hijo, y el quinto disponible por el padre. Presenta, plies, la ley 25 de Toro una irregularidad inescusable y un completo desvio de la simplicidad y justicia porque es regida esta materia en todos los Codigos.
Apendice mini. 8
—
'494
—
Garcia Goyena
Puede tambien dar ocasion la ley a dudas é inconsecuencias. La donacion simple envuelve mejora: primero del tercio, luego del quinto: supongamos que un padre rico don6 a uno de sus tres hijos 20,000, y muere luego sin dejar bienes y sf deudas; Lsera por esto ilusoria la mejora, y se repartiran los 20,000 con absoluta igualdad entre los tres? Si deja 30 duros, Lconsistiran las dos mejoras en solos catorce, 6 por el quinto y 8 por el tercio? Don6 a uno 4000 por mejora espresa de tercio; dej6 al morir 15,000 y mejor6 a otro en el quinto: Lhabra de sacarse este solamente de los 15,000? Si se resuelve que sf por los terminos de la ley, resultara que el padre no ha dispuesto, ni podido disponer en vida y muerte, del quinto de todos sus bienes. Si en el mismo caso se lega el quinto a un estrafio, reclarnara este que para fijarlo se agreguen los 4000 donados, y se apoyard, no solo en la razon anterior, sino en que la ley habla solo de mejoras de tercio y quinto entre hijos y descendientes, no entre estrailos, a los que no es aplicable la palabra mejora respecto del quinto. Si se decide por el estrail°, se le hace de mejor condicion que al hijo; si en contra, se falta a Ia letra de la ley, que como irregular y escepcional no admite interpretacion estensiva. Dona el padre 5000 a un estratio simplemente 6 espresando que es a cuenta de su quinto disponible; luego otros 5000 a un hijo simplemente 6 espresando que es mejora en el tercio, y deja al morir 15,000. El estrafio, donatario anterior, reclamara con justicia que los 10,000 donados, se agreguen A los 15,000, y asf resultara que el quinto importa sus 5,000: de otro modo se le perjuclica en un derecho adquirido con anterioridad, y resultara que el padre no pudo disponer en vida del quinto; resultara que el donador puede hacer ilusoria en todo 6 en parte su liberalidad. LY cam° se deducira la mejora del tercio? Sin duda, de solos los 15,000 existentes a la muerte del padre. LY puede imaginarse una contradiccion mas chocante con la sencilla y recta razon, ni una aberracion mas completa de la jurisprudencia universal? Igual pregunta con iguales dificultades puede hacerse, si el testador dispone del quinto en dicho caso a favor de su alma; y podrian ponerse otros casos no menos perplejos y espuestos a estrafias, por no decir absurdas consecuencias. Si la enormidad arriba indicada fue el motivo de la ley, debi6 buscarse el remedio en h variacion del tipo 6 medida de la mejora del tercio, y no en la subversion de principios respetados siempre, y por todos los C6cligos; pero los legisladores de Toledo y Toro, se limitaron a resolver dudas sin atreverse a cambios radicales. Nuestra mision y facultades son mas vastas, y mayor por lo mismo nuestra responsabilidad. La Comision general (si mal no recuerdo) resolvi6 conservar este rasgo original y caracterfstico de la legislacion espanola, manteniendo a los padres y ascendientes, la facultad de mejorar a sus hijos y descendientes en cierta parte de la misma legftima; seguimos el espiritu de nuestros legisladores y de la Comision, pues el gran pensamiento que presidi6 en Ia adopcion de esta ingeniosa novedad, fue contrabalancear la enormidad de la legftima respecto de estraiios, y armar a los padres con un poder saludable para el Orden y disciplina de la familia. Pero conservando el espfritu, podemos mejorar Ia institucion, reducirla a su primitiva sencillez, v ponerla en armonia con los principios de jurisprudencia universal. Yo creo que esto se conseguira con solo cambiar la medida de la mejora del tercio, en el quinto de la legftima. Para demostrarlo me valdre de los tres ejemplos puestos por Sala en el tomo 1.° de su Ilustracion del Derecho Real, paginas 184 y 185. Primer ejemplo. Muere un padre con tres hijos, Pedro, Juan y Diego: mejora a Pedro en el tercio, y a Juan en el quinto, dejando un caudal liquid° de 1500 pesos.
Metodo actual par la ley de Toro Quint° ... ... ... ... ...... 300 Tercio ... ... ... ... .. .„ 400 Legftima ... ... .. ... ... 266 2/3 Los otros 800 partidos entre tres.
Metodo nuevo Quint° ..................300 Segundo quint° ... ... ... 240 960 partibles: Legftima . 320
En este ejemplo, la legftima de los tres hijos es mayor por el metodo nuevo: el me , joradenquityc,sarpoldmejséhiua,gnlmetodcu 966 y 2/3; y segun el nuevo, 860. Segundo ejemplo. El mismo padre tuvo ademas una hija, y le di6 en dote 400.
Metodo actual
Metodo nuevo
Quinto ... ... ... ... ...... 300 Tercio ... ...... ... ... ... 400 Legftima ... ... ... ... ... 300 1200 partibles entre cuatro.
Primer quinto . ... ... ... 380 Segundo quinto ... ... .. 304 1216 partibles: Legftima . 304
Garcia Goyena
Apendice num. 9
— 495 —
En este segundo ejemplo la legftima es algo mayor por el metodo nuevo, y hay ademas la ventaja de ser bastante mayor el primer quinto, disponible a favor de estranos, con lo que se templa la enormidad de la legftima. El mejorado en tercio y quinto, sacaria por ambas mejoras a hijuela, segun el metodo actual, 1000; segun el nuevo, 988. Tercer ejemplo. El padre muri6 con los mismos tres hijos y caudal de 1500 que en el primer ejemplo; pero habia hecho donacion simple, de 1000 a Pedro, y a Juan otra de 300 por causa: Pedro segun la legislation vigente, se entenderd mejorado en los 1000, imputAndosele gradualmente en el tercio, quinto y legftima. Metodo actual Quinto Tercio 2100 partibles: Legitirna . Total ...
300 400 700
Me todo nuevo Primer quinto . ... ... Segundo quinto 1792 partibles: Legftima .
... 1400
Total ...
560 448 597
... 1601
Cierto es que en este tercer ejemplo, la legftima es por mi nuevo plan menos en 103 que por el vigente, y que el mejorado sacaria por los tres,conceptos o tftulos 205 mas que hoy; pero observese que es un caso rarisimo, pues se supone que el padre habia desmembrado en donaciones casi tanto como lo que dej6 al morir. Observese tambien que por mi plan el quinto disponible A favor de estrafios, escede en 260 al del metodo actual; que de consiguiente favorecemos justamente al padre, y la causa de las familias; y no se pierda de vista que en mi plan no se conoce Ia sutilisima, y a mi entender injusta irracional diferencia, entre donaciones simples y por causa, cuyos efectos ignoraran los 99 de 100 donadores, ni unas ni otras envuelven donacion: de modo que en el mismo caso tercero, tal como lo propane Sala, los 1300 donados por el padre, se acumularian a los 1500, que dejo al morir, y formarian una masa de 2800 partible por iguales partes entre los tres hijos: seria, pues, la hijuela de cada uno de 933 pesos 1/3. ' Omito recordar que las leyes se dan para la generalidad de los casos: his quce plerurnque ut plurimum, frecuenter et facile accidunt; non gum perraro eveniunt, leyes 3, 5, 6 y 10, titulo 3, libro 1 del Digesto; y sobre todo procuremos restituir a esta materia su primitiva sencillez, claridad y justicia, reconciliandola con todos los C6digos antiguos y modernos. Real Sitio de San Ildefonso, 18 de agosto de 1847. La Seccion en 30 de octubre de 1848, aprob6 las bases 6 innovaciones propuestas por mi, salvo en lo relativo al segundo quinto, que a propuesta del senor N., fu6 reemplazado por la doble porcion del articulo 654, que guarda proporcion con el mayor 6 menor ntimero de hijos.
Numeral 9 (1) DESHEREDACION
1.4 Que subsiste en los padres la facultad de desheredar a sus hijos por causas justas, procurando reducir estas al menor mimero posible. Que en el caso de desheredacion junta y probada, los hijos del desheredado entren en el lugar y derecho de su padre. Donde el padre tiene la absoluta libertad para disponer de sus cosas, no es necesaria la desheredacion por justas causas: su necesidad vino con el sefialamiento de la Iegitima: asf lo vemos en el Derecho Romano; asf lo encontramos en el nuestro. La ley 1, titulo 5, libro 4 del Fuero Juzgo, fue la primera en establecer la misma legftima que hoy subsiste; pero ahadid el cometido de la desheredacion por justas causas, y designci como tales, todas las injurias o ultrages graves de hecho, y la acusacion criminal contra aquel en cuyos bienes se pretendia la legftima: las leyes 4, 5, 6 y 7, titulo 7, Partida 6, copiaron las mismas catorce causas que sefial6 Justinian°. El COdigo Frances no ha pasado en silencio la desheredacion, so color de que la legftima es de derecho publico, y que los pleitos de esta especie eran el oprobio de las familias y el escdndalo de los tribunales. Mi opinion es, que debe conservarse en manos del padre altamente ofendido esta arma, terrible si se quiere, pero que la impiedad del hijo hace en algunos poops casos necesaria. (1) Al capitulo 7, titulo 1, libro 3.
Apendice num. 9
—
496
—
Garcia Goyena
Cuando se dice que la legftima de los hijos es de derecho public°, es tan solo en un sentido lato y general para escluir la absolute libertad de los padres en disponer de sus cosas a favor de estrafios: pero Lcemo el derecho ptiblico o privado pueden favorecer al hijo que atropella todas las leyes positives, y rompe con todos los sentimientos y deberes de la naturaleza? LNo seria, por ejemplo, la mas chocante a inmoral contradiccion, que un hijo convencido o confeso en juicio de haber atentado contra la vide de su padre, que el que pudiendo y debiendo alimentarle, le ha dejado espuesto a los horrores y desesperacion de la mendicidad, no pueda ser escluido por este infeliz padre de una herencia de que se ha hecho tan notoria y escandalosamente indigno? La ley que dispusiera lo contrario seria tan inmoral como inhumana. La legislacion existente se presenta a mis Ojos exenta de esta contradiccion, y mejor combinada para conciliar la moralidad intrinseca de las acciones con los intereses de familia y hasta can los de la sociedad entera. La ley citada del Fuero juzgo habia tambien considerado la legftima como de derecho 1.1 6rden publico, y en ella encontramos ya la sola razon, que bajo este aspecto vemos reproducida en las esposiciones motivadas del C6digo Frances. Las leyes de Partida (17, titulo 1, y 1, titulo 11, Partida 6) name) a la legftima deuda natural, debitum jure nature'; y sin embargo los dos Codigos admitieron justamente la desheredacion, porque en los casos en que procede, el desheredado ha violado todos los derechos. La legftima no sera mas sagrada que los alirnentos; y estos cesan por causas de insigne ingratitud. Por las mismas se revocan las donaciones perfectas y consnmadas, y se quitan las herencias y legados, bajo el concepto de que el heredero y legatario son indignos 'de percibir. No acierto por lo tanto a esplicar, como hallandose recibidas estas mismas disposiciones en el C6digo Frances, se haya escluida tacitamente Ia desheredacion. Si los pleitos sobre desheredacion afligen y escandalizan, culpa sera del desheredado que ha dado ocasion a ellos: iy lo serail acaso mas que las causas criminales sobre infanticidio 6 parricidio? Sin embargo, la triste necesidad prevaleci6 contra la filantropia de Solon, y ningun legislador posterior le sigui6 en su piadoso silencio. Los casos practicos de desheredacion son raros por fortune, y sobre ello apelo al testimonio de mis ilustrados compafieros: el ntimero de los hijos ingratos es much° mayor que el de los padres injustos, cuyo corazon esta siempre abierto al perdon del hijo errepentido, y Ileva muchas veces hasta la tumba su silencio sobre los estravfos del incorregible. No hay, pues, que teener el abuso de esta facultad restringida, por otra parte a casos gravlsimos, y cuya certeza 6 existencia tiene que prober el heredero. Pero al opinar por la subsistencia de esta facultad, que considero junta en sf misma y conveniente para conservar el Orden y vinculos familiares, me es preciso proponer una modificacion importante. Por Derecho Romano y por el nuestro, los hijos del desheredado quedan escluidos de la herencia de sus abuelos, y el castigo del padre culpable alcanza de lleno a su inocente familia. Esta injusticia ha pasado sin contradiccion a favor de una maxima trivial y de una mera sutileza, reducida a que no se admire representacion de una persona viva. LY por que la legislacion tan fecunda 6 ingeniosa en materia de ficciones, como la del Derecho de postliminio y muerte civil, no puede tambien fingir que el hijo justamente desheredado es muerto para el solo efecto de que en este caso entren en su lugar y derecho los nietos inocentes del testador? Degemonos de sutilezas, senores; sigamos la sencillez, la equidad y la naturaleza: los derechos eiviles, y sobre todo, los de sueesiones y representacion no reconocen otro origen ni titulo que la misma ley civil: este puede darlos, quitarlos y modificarlos, segun mas convenga al bien pliblico general y al particular de as families. La modificacion que propongo, quite a la desheredacion todo lo que tiene de duro, o de injusto, y desvanece la sole objecion fundada 6 especiosa que puede hacerse contra ella. Los abuelos son tambien padres de sus nietos, y generalmente su carifio hacia estos es mayor que hada los hijos en primer grado: este carifio del abuelo se avivara en favor de los nietos cuanto mas desgraciados sean, y no es pequefia desgracia para un hijo el tener un mal padre. Sucedera, pues, que, no admitiendose la modificacion propuesta, el abuelo trueque de no perjudicar al nieto inocente y desgraciado, dejard impune al padre criminal; y la ley no le dare' en la desheredacion mas que una arena embotada por los sentimientos de la naturaleza. La Seccion del Codigo civil adopt6 mi propuesta, y Ia Comision general Ia aprob6 en su sesion de 17 de diciembre de 1843.
Garcia Goyena
—
497
—
Apendice mini, 10
Numero 10 c" Memoria leida por mf en la Comision general y antes en la Seccion del Codigo civil sobre la sucesion intestada. Esta se gobierna por linea, grados y representacion. No me ocupare de Ia Linea recta y privilegiada de descendientes, porque todas las legislaciones guardan un perfecto acuerdo sobre ella: los de primer grado suceden por personas 6 in capita; los de segundo ora estdn solos, ora concurran con sus tios, vienen siempre por representacion y suceden por estirpes, tomando en los bienes del abuelo la misma parte que tomaria si fuese vivo el padre d quien representan: el derecho de representacion no conoce diorites en esta linea. En nuestra antigua y primitiva legislacion los ascendientes escluian absolutamente los colaterales, inclusos los hermanos enteros 6 gerrnanos, leyes 2 y 3, tftulo 2, libro 4 del Fuero Juzgo, y 1, titulo 6 del libro 3 del Fuero Real. La ley 4, tftulo 13, Partida 6, nos aport6 Ia legislacion Romana, adinitiendo a los hermanos con los ascendientes, pero esta corregida por las 6 y 7 de Toro (1 y 2, tftulo 20, libro 10, Novisima Recopilacion), y este es el ultimo estado de nuestra legislacion. Sin perjuicio de ocuparme luego en lo que sobre este punto disponen los Fueros provinciales, entiendo que no debe hacerse novedad en nuestra actual legislacion: los derechos de sucesion son reciprocos; lo que por esta sucesion pase a los ascendientes debe recaer muy pronto, segun todas las probabilidades, en sus descendientes y hermanos del difunto. 1,Y canto admitir igualmente en una sucesion 6, los que ni tienen ni deben Iegitima con los que Ia deben y la tienen? El Orden de la sucesion intestada debe estar en armonia con lo establecido sobre legitimas; si los ascendientes tienen la suya en los bienes de sus descendientes y si no se reconoce legftima en linea colateral, aun a favor de los hermanos enteros, yo no alcanzo por que hayan de ser admitidos estos a suceder con aquellos en los bienes del hermano a hijo respectivo. Avanzare todavia mas, aunque parezca temeridad. Despues de haber meditado mucho sobre esta disposicion del Derecho Romano, trasladada a nuestra ley de Partida, y adoptada con ligeras modificaciones en 'el artfculo 748 del Codigo Frances, todos estos respetables ejemplos 6 autoridades no me alejan de mirarla como absurda y contradictoria: los discursos 6 esposiciones de los motivos del ultimo de aquellos C6digos no presentan una razon plausible para esta disposicion a pesar de la copia y lujo aue generalmente presentan para todas; opino por lo tanto que debe conservarse nuestra actual legislacion. La ley de Toro, asi como la del Fuero Real, arriba citadas, para admitir a los ascendientes, quieren que el difunto no haya dejado otros hijos que (sin ser legftimos) hayan derecho de heredar. Disputan los autores si estos hijos serail Ios adoptivos y naturales: yo entiendo que ni uno ni otros. La ley del Fuero Real que favorece a los hijos naturales, reconocidos ante el rey y hombres buenos, no esta en use : quedan, pues, solos para escluir a los ascendientes (a falta de hijos legftimos) los legitimados por el rescripto del prfncipe, aunque en cuanto a la sucesion de la madre tenemos ya ley espresa (9 de Toro, 6 5, tftulo 20, libro 10, Novisima Recopilacion) por la que los hijos naturales escluyen a los ascendientes; pero hablare mas detenidamente de esto al tratar de los derechos de los hijos que no son legftimos. Ni el Derecho Romano, ni ninguno de nuestros C6digos, principiando por el Fuero Juzgo, ha admitido en esta Irma el derecho de representation: tampoco lo admite el Frances. Esta unanimidad de todas las legislaciones, y, lo que es mas notable, de todos los autores que, a pesar de su mania y flujo de disputar, ninguna duda ni reforma han propuesto sobre este punto, me escusa de examinar razones que comunmente se dan para no dar entrada al derecho de representacion en esta lfnea. Obra, pues, en los ascendientes la misma regla que entre los colaterales: eel mas cercano en grado escluye al mas distante; qui gradu alterum prcecedit, obtineat omnem hcereditatem,v ley 6, tftulo 2, libro 4 del Fuero Juzgo; de consiguiente, existiendo padre 6 madre, quedan escluidos los abuelos de la linea del padre 6 madre que hubiese fallecido. Pero hay en esta sucesion de ascendientes una disposicion que a mi corto entender debe ser reformada. Cuando, faltando padre y madre, existen dos abuelos de una lfnea y uno solo de otra, se divide la herencia en dos mitades, y cada linea Ileva la suya, ley 4, titulo 13, Partida 6, que lo tomb de la Novela 118, capftulo 2. (1) Corresponde
al titulo 2 de las herencias sin testament°.
Apeadice /Arm 10
—
498
—
Garcia Goyena
Pero ni una ni otra, ni ninguno de los interpretes de Derecho Romano 6 Patrio, indican siquiera la menor razon para fundar o colorir esta anomalfa: baste decir que nuestro Antonio Gomez, idOlatra y paladin del primero de aquellos Derechos, confiesa francamente su perplegidad a impotencia en el rainier° 9 de sus Comentarios A la ley 6 de Toro, hoy 1, tftulo 20, libro 10, NovIsima Recopilacion. Yo no encuentro vestigia de esta inesplicable disposicion en el Fuero Juzgo ni en el Real; veanse las leyes 6, tftulo 2, libro 4 del primero, y 10, tftulo 6, libro 3 del segundo, que solo distinguen entre bienes paternos y maternos, adjudicandolos por entero a la respectiva lfnea: fue preciso que las leyes de Partida nos regalasen esta caprichosa innovacion del Ultimo Derecho Romano. El legislador establece la sucesion intestada por la presunta voluntad del difunto, deduciendola del amor 6 cariffo, y este de la proximidad de parentesco: a la verdad, no podia seguir regla mas sencilla, ni mas conforme al Orden de los afectos naturales. Pero asf como por esta regla se da la preferencia a los mas pr6ximos, se llama con igualdad a los que estan en un mismo grado: qui in uno propinquitatis gradu cequales sunt, wqualiter partiantur, dice la ley antes citada del Fuero Juzgo, y lo dicen todas las legislaciones. zPor que, pues, admitir tan an6mala escepcion, cuando existen dos abuelos de un lado y uno solo del otro? zNo estan todos tres en igual grado? 1,Y la igualdad de grado no es a los ojos del legislador la igualdad en el caririo del difunto? ],Media acaso este su cattle, por lineas, 6 lo fijaba, como se fija siempre, en las personas? Cuanto mas medito sobre esta aberracion de is regla general, menos alcanzo los fundamentos o pretestos que pudo tener Justiniano para introducirla y la ley de Partida para seguirla: menos estrano habria sido que la segunda hubiese adoptado as leyes del Fuero Juzgo y Real, que establecian para este caso el paterna paternis, materna maternos, pero guardaban la igualdad en los bienes adquiridos por el mismo nieto. Opino por lo tanto, que a falta de padres, deben los abuelos, como mas cercanos é iguales en grado (sea cualquiera su ntimero), suceder igualmente 6 in capita al nieto; pues a mas de lo que ya 11 evo espuesto, si para este caso se admitiera la sucesion por lineas habria de admitirse tambien, coma la admite el C6cligo Frances, cuando queclan padre 6 madre solos y hay abuelos del otro lado, porque siempre seria cierto que en este ultimo caso hay dos lfneas, paterna y materna. En las provincias de Fueros los padres son escluidos de todos los bienes 6 sucesion del hijo por los hermanos de este, y, lo que todavfa es mas chocante, por los otros parientes colaterales dentro del cuarto grado en los bienes llamados troncales de que hablare luego separadamente. Como general y fundadamente se pretende que en los Fueros provinciales se conservan, al menos parcialmente, las costumbres primitivas y legislation espaiiola, y como el Fuero Juzgo pugna abiertamente en este punto con aquellos, me aventuro a repetir la conjetura de que he hecho use para esplicar igual discordancia de los mismos Fueros sobre la absoluta libertad de los padres para disponer segun los primeros, y la enorme legitima de los hijos segun 0 segundo. Tacito nos asegura (m t- mero 20 de moribus Germania:) que los padres no sucedian los hijos, y puede tenerse por seguro' que con estas costumbres vinieron a Esparia los diferentes pueblos germanos que hicieron su conquista. El contacto y comercio con los Romanos que conservaron por largo tiempo el litoral del Mediterraneo, y el mucho mayor con los espafioles conquistados que se regian por las leyes Romanas, modific6 las costumbres y leyes de los conquistadores en muchos puntos, y uno de ellos seria el de la sucesion de los ascendientes en los bienes de los hijos. Pero las tribus 6 pueblos Germanos que se establecieron en el norte de Espafia, lejos de todo comercio con los Romanos, inaccesibles al consiguiente progreso 6 civilizacion, y mal avenidos, segun la historia, con la domination Goda, conservarian en este y otros puntos sus costumbres primitivas, y las trasladarian d los Fueros escritos que por primera vez vieron la luz durante la Restauracion. De todos modos, yo no acierto A conciliar tanto favor a los padres en cuanto a poder disponer de sus bienes y tanto disfavor en la sucesion intestada de sus hijos. Las razones arriba espuestas para mantener la sucesion legitima de los ascendientes en los bienes de los hijos, tal como se halla establecida por las leyes de Toro, conformes con el Fuero Juzgo y Real, y no con la modification Romana copiada en la ley de Partida, conservan la misma y aun mayor fuerza contra la esclusion absoluta que se halla en los Fueros provinciales. Solo me resta ariadir la observacion siguiente; puesto que los padres van a perder la absoluta libertad de disponer que pasta aquf han tenido por los Fueros, parece justo compensarles esta perdida con el sefialamiento de legitima y el derecho de sucesion ab intestato.
Garcia Goyena
—
499
—
Apendice nem. 10
He opinado contra la sucesion por lfneas, cuando a falta de padres quedan abuelos paternos y maternos; tambien opino contra las leyes 6, tftulo 2, libro 4 del Fuero Juzgo, y 10, tftulo 6, libro 3 del Real, que para el mismo caso establecen el paterna paternis, materna maternis. Admitido esto para los abuelos, habra de admitirse para los padres, y aim para los hermanos y demas colaterales, pudiendo muy bien seceder que un padre 6 madre se llevase toda la herencia de su hijo y el otro quedase sin nada; pero ni el Derecho Romano, ni las leyes de Partida. ni las de Toro han admitido esta distincion, que por ultimo nos conduciria a la troncalidad y contrariaria las reglas de toda sucesion intestada; a saber: Ia presunta voluntad del difunto, segun los vfnculos de la sangre. En la sucesion de los colaterales obran de Ilene las reglas generales; el pariente mas
proximo escluye al mas remoto, los iguales en grado parten igualmente. Pero hay dos cosas muy dignas de atencion respecto de los hermanos y de sus hijos, a saber: el doble vinculo y el derecho de representacion. A virtud del doble vinculo el hermano carnal 6 de ambos lados escluye en la sucesion del hermano difunto al medio hermano .6 que lo es solamente de un lade. Yo lo encuentro dispuesto asf en el Ultimo Derecho Romano 6 Novela 118, en la ley 5, tftulo 2, y 4, tftulo 5, Mare 4 del Fuero Juzgo, en la 12, tftulo 6, libro 3 del Real, en las 5 y 6, tftulo 13, Partida 6; y en este sentido han fallado siempre los tribunales. No se me oculta lo que en sentido contrario se ha escrito por algunos, y mas sefialadamente por mi apreciabilfsimo compariero de universidad el difunto don Manuel Silvela; pero ni sus raciocinios filosOficos ni su pampa de erudition legal lograron prevalecer contra las leyes y practice rnencionadas. En los Fueros, at menos en el de Navarra, regia Ia misma disposicion: dos hermanos que son de padre et de madre son mas cercanos que los hermanos que son de otro padre et de otra madre,» se dice en el capftulo 10, tftulo 4, libro 2.
zHabrci de continuar esta misma disposition? Los que opinan por elle alegan que la presuncion del amor 6 carifio del hermano difunto es mayor hacia el hermano entero que hacia el medio hermano; los clue opinan en contra niegan este supuesto y quieren que por lo menos los medio-hermanos sucedan con los enteros en los bienes que el difunto hubo del padre 6 madre comun. Pero este distincion de bienes causaria embarazos y discordias, y se alejaria del espfritu o regla general de las sucesiones, que es el presunto amor y voluntad del difunto; pudiendo edemas acontecer que unas veces el medio hermano se llevara tanto como el entero, y otras veces nada, segun la diverse procedencia de los bienes del hermano difunto. Yo creo que puede adoptarse un termino medio y equitativo. El media hermano es tan cercano del difunto como el hermano entero; ambos a dos se hallan en un mismo grado, y. segun la regla general de las sucesiones debian partir igualmente; zpor que, pues, dar todo al uno y nada al otro? La presuncion de la voluntad 6 mayor carifio del difunto hacia su hermano entero puede ser muy problematica en este caso; y, ya que se quiera dar algo mas a la calidad de doble vinculo, se satisface dando doble portion de la herencia al hermano entero, sin escluir totalmente al que lo es solo de un lado. La injusticia parece mayor cuando un sobrino, que dista del difunto en tercer grado, escluye al medio hermano del mismo que solo dista dos. La calidad preferente del doble vincula solo tiene lugar en los hermanos y sobrinos, hijos tie otro hermano premuerto, segun Ia ley 5, tftulo 13, Partida 6, que lo tome de la citada Novela de Justiniano; pero el Fuero Juzgo y el Real no la reconocieron sino en los hermanos; leyes 5, tftulo 2, y 4, tftulo 5, libro 4 del primero, y 12, tftulo 6, libro 3 del segundo. Esto era una consecuencia de no reconocer los tales Fueros a los sobrinos el derecho de representacion, como tampoco lo reconocia el Fuero de Navarra en su capftulo 10, tftulo 4, libro 2. El autor de este beneficio 6 privilegio fue el mismo justiniano; y nuestra ley de Partida le copid segun costumbre. Es, pues, de orfgen puramente Romano; pero, atendido el amor natural entre hermanos que se trasmite a los hijos de los que ya han muerto, y se aumenta por la miserable condition de huerfanos, ha parecido tan recomendable, que el Codigo Frances lo estiende a todos los descendientes. Parece, por lo tanto, que no hay motivo para escluir el derecho de representacion en los sobrinos carnales, y que deben concurrir con sus tios en la sucesion del hermano de su padre 6 madre, tomando la parte que cabria a estos, si vivieran. Pero como, segun to que yo propongo, la preferencia de los hermanos enteros sobre los de un solo lado se reduce a tomar doble parte, a esto habra de reducirse tambien la de los sobrinos, hijos de hermano entero, en igualdad de caso. Y como la ley de Partida concede tambien el derecho de representacion a los hijos de los medios hermanos, sera consiguiente que concurriendo con sus tios, hermanos enteros del difunto, 6 con los hijos de los mismos, lleven la simple portion que en mi sistema corresponderia a su padre 6 madre, si viviera.
Apendice num. 10
500
—
Garcia Goyena
Se sucedera, pues, por derecho de representacion, 6 in stirpes, aun Cuando solo queden sobrinos, si estos son hijos de hermanos enteros y de medios; pero si las hubiese solamente de una clase, podrin suceder por personas 6 in capita, segun la establecen la ley 8, titulo 2, libro 4 del Fuero Juzgo, la 13, tftulo 6, libro 3 del Real, y la 5, tftulo 13, Partida 6. Cuando el que muere no deja hermanos enteros ni hijos de estos, y si solo medios hermanos de parte de padre y madre, suceden estos par Rheas, Ilevandose las consanguineos los bienes que vinieron al difunto por su padre, y las uterinos los que le vinieron por su madre; de los adquiridos par el mismo difunto se hacen dos mitades y se aplica una a. cada Linea, ley 6, tftulo 13, Partida 6, 5, tftulo 2, y 4, titulo 5, libro 4 del Fuero Juzgo; ley 12, titulo 6, libro 3 del Real. Por la Novela 118 sucedian los medio-hermanos en este caso con absoluta igualdad, por personas 6 in capita, y sin distincion 6 diferencia alguna de bienes. Justiniano guardo consecuencia en esto, pues que por la misma Novela quite) las diferencias de agnados ycognados, y tome, por regla de las sucesiones intestadas la presunta voluntad 6 carifio del difunto. Es por tanto mas estrafio el desvfo de la ley de Partida. 'al vez procedio este de respeto al espfritu de troncalidad entrafiado en todos los antiguos Fueros; tal vez (y esto es mas probable) fue un homenage a la opinion de los glosadores que hacia prevalecer en el fora esta distincion de bienes contra la terminante disposicion de la Novela. Yo tengo por mas sencilla y conforme a las reglas generates de la sucesion la disposicion de la Novela. LQue razon particular puede haber para hacer la tal distincion de bienes en el caso presente, y no en todos los demas colaterales? LY por que no se habia de hacer cuando sucedan los ascendientes, sobre todo hallandose establecida en el mismo Fuero Juzgo para el caso de suceder las abuelos? La liquidacion y partition ha de ser mas complicada; habra ademas una notable desigualdad; los bienes de una linea pueden ser mucho mas cuantiosos que los de la otra, y ser tambien mayor el ntimero de hermanos consangufneos 6 al contrario: lo que causaria desigualdad aun en las mitades de las bienes adquiridos par el difunto; habiendo un solo hermano consangufneo y cuatro uterinos, se llevaria aquel una mitad o tanto como todos cuatro. Nuestras leyes no admiten el derecho de representacion, ni dan preferencia alguna al doble vfnculo fuera de los hermanos y sus hijos: el colateral mas prOxima en grado escluye a los mas distantes; las de un mismo grado suceden con igualdad; y yo no encuentro motivos para innovar esta parte de nuestra legislation. TRONCALIDAD
La troncalidad de los bienes no es conocida en el Derecho Romano. Las leyes 6, titulo 2, libro 4 del Fuero Juzgo, y 10, titulo 6, libro 3 del Real, al paso que admiten a los abuelos igualmente a suceder en los bienes del nieto, espresan que esto se entienda de los bienes adquiridos ;or el misma, y luego establecen el paterna paternis, materna maternis, aunque sin usar de estas palabras. Yo no encuentro sin() este ligero vestigio de troncalidad en los citados Fueros para el solo caso de suceder los abuelos al nieto. Pero es innegable que por otros Fueros, coma el de Septilveda, se introdujo y prevaleci6 de Reno en las sucesiones intestadas el espfritu de trancalidad: la mismo se lee en la ley 1, tftulo 2, libro 5 del Fuero Viejo de Castilla, con la particularidad de que el Hidalgo rnafiero 6 sin descendientes no podia disponer de mas que el quinto de sus bienes en su Ultima enfermedad. Las leyes de Partida siguieron la sencillez del Derecho Romano, y no distinguieron de bienes sin() en el caso de quedar solos hermanos consanguineos y uterinos; escepcion 6 aberracion de la que he hablado arriba. La ley 6 de Toro (1, tftulo 20, libro 10, Novfsima Recopilacion), tampoco admite por punto 6 regla general la troncalidad; pero la deja subsistente donde ya regia, «salvo en las ciudades, villas y lugares, do segun el Fuero de la tierra se acostumbran tornar las bienes al tronco, 6 la raiz a la raiz.n La troncalidad, pues, es una escepcion en la Corona de Castilla; pero en las provincias de Fueros, al menos en Aragon y Navarra, es el derecho comun y tinico: en Aragon el hermano uterino sucede por esta .razon con el entero en las bienes maternos' del hermano premuerto. Tdngase presente que la troncalidad solo rige en las sucesiones intestadas; asi lo afirma Gomez respecto de Castilla en sus Comentarios a la citada ley 6 de Toro, y es constante en Aragon y Navarra. Ademas no se atendia a esta calidad sino dentro del cuarto grado, segun computation civil, del abuelo al primo hermano; hablo de Navarra. La troncalidad, como el retracto y la doble porcion que en ciertos casos gozaba por algunos Fueros el hermano mayor sobre los otros hermanos, tendia a la conservation
Garcia Goyena
501
Apendice num. 10
de los bienes inmuebles en la familia; espfritu loahle en su causa y objeto, que, exagerado por la vanidad, vino al fin a parar en la institution de los mayorazgos. Pero cada siglo tiene sus manias y preocupaciones; hubo un tiempo de concentration y estancamiento; hoy se esta por la movilidad y libre circulacion; la propiedad territorial, tinica entonces, debe correr hoy is suerte de la industrial y comercial tan prodigiosamente acrecentadas. For otra parte, la troncalidad no llenaba cumplidamente su objeto, porque el poseedor de los bienes troncales podia disponer lihremente de ellos por acto entre vivos, como por Ultima voluntad. zY a cuantas dudas y pleitos no daba origen esta disposition, asi como la parecida a ella sobre retractos7 zEstendiase mas and del cuarto grado civil? iPerdiase aguella calidad, 6 to que es lo mismo la de patrimonio 6 abolengo, en las cosas que pasaban de padres A hijos por tftulo oneroso, y debia de reputarse tal la causa de matrimonio? Mi opinion es que debe desaparecer la troncalidad, y que no se suceda diversamente una misma persona segun la diversidad de sus bienes; quod unius duo patrimonia esse non videantur, dice oportunamente la ley Romana. En la sucesion intestada la ley dispone por el hombre que no ha esplicado su voluntad; la ley la busca y presume, no en el origen de los bienes, sino en los afectos 6 vinculos de la sangre, segun la mayor cercanfa de parentesco: el difunto podia disponer libremente de los bienes; la ley, que se pone en su lugar, no debe ver sino bienes libres del difunto y aplicarlos por la regla mencionada.
Rasta que grado se estiende el derecho de seceder. Escuso decir que en este materia rife la computacion civil, que da tantos grados como generaciones, descontando la del tronco comun. El Fuero Juzgo reconocia el derecho de suceder hasta el septimo grado inclusive, ley 7, titulo 1, y 11, tftulo 2, libro 4: la ley 6, tftulo 13, Partida 6, lo estendia hasta el decimo. Pero hoy dia ester restringido al cuarto por decretos que llevan descaradamente el sello de la fiscalidad; aunque hallamos rastro de lo mismo en is ley 3, tftulo 20, libro 10, Recopilacion. El decreto de las Cartes de 16 de mayo de 1835 ha levantado este odioso fallo, pues, A falta de parientes dentro del cuarto grado, llama a la sucesion con preferencia al Fisco 6 Estado, 1.° a los hijos naturales; al c6nyuge sobreviviente; 3.° a los colaterales desde el quinto al d6cimo grado inclusive. De todos modos, la Seccion tiene que ocuparse de este panto y fijar los grados de sucesibilidad; el C6digo Frances los ensancha hasta el duodecimo para escluir al Estado. Lo dispuesto en el decreto de Cartes sobre hijos naturales y el conyuge no debera tenerse en cuenta pare fijar el grado; porque es regular que se mejore en este C6digo la suerte de los primeros, y la Seccion, al tratarse de legitimas, ha hecho ya entrever sus intenciones de beneficiar al segundo en las sucesiones intestadas. HIJOS Y DESCENDIENTES PIMA DE MATRIMON10
Doy por supuesto que en el nuevo C6digo los legitimados por subsiguiente matrimonio seran reputados como legitimos, como lo son en todas las legislaciones. -De los legitimados por rescripto del Principe, que hay dia siguen en derecho a los anteriores, nada me atrevo a aventurar, pues todavia no sabemos si se admitira la tal legitimacion que podra ser innecesaria, segun is que se establezca acerca de los naturales. Lo mismo digo de estos Ultimos. El Fuero Juzgo no habla de hijos naturales en materia de sucesiones; la ley 5, titulo 6, libro 3, y Ia 7, titulo 24, libro 4 del Real, exigen formal reconocimiento de parte del padre para que sean habidos por tales, y en este caso los llama A su herencia 6 sucesion faltando descendientes legitimos; pero no rige esta disposition. La ley 11, tftulo 13, Partida 6, copi6 literalmente el Derecho Romano; ]lamb a los naturales juntamente con los legitimos a. Ia sucesion de su madre; pero ester corregida por la 9 de Toro. En la sucesion del padre, Ia ley 8, del dicho tftulo 13, les daba, A falta de descendientes legitimos, una sesta parte, que debian partir con su madre: esta disposicion no ha sido corregida, y, sin embargo, los tribunales dudan si hoy debera ser la quinta. TJltimamente, la ley 9 de Toro (5, titulo 20, libro 10, Novfsima Recopilacion) hace A los hijos naturales en falta de descendientes legitimos herederos forzosos de sus madres, y, segun los autores, de los abuelos naaternos. A toda esta algaravfa se agrega la contradiccion que envuelve la ley 10 de Toro (6 de dicho tftulo 20); y, lo que todavia es peor, la incertidumbre sobre cual se entienda por hijo natural; la Iey 13 de Toro (2, tftulo 5, libro 10) se did para aclarar dudas nacidas de las leyes de Partida, y luego nacieron otras sobre la misma, que no especifico por ser demasiado conocidas.
Apendice num. 10
—
502
—
Garcia Goyena
Es, pues, preciso fijar ante todo las calidades 6 requisitos del hijo natural, y segun se fijen podran darseles mayores derechos, pues los que ahora tienen en Ia sucesion del padre son bien mezquinos. Los adulterinos, incestuosos y sacrilegos, deben ser escluidos de la sucesion por honor a la moral ptiblica y a la santidad del matrimonio; cornprendo a los sacrilegos, porque nuestro Codigo ha de reconocer como impedimenta dirimente el canonic° .del Orden sacro y voto solemne de cantidad. Tampoco hablo de los derechos de los hijos adoptivos: es preciso antes fijar las reglas de la adopcion; mas parece que deben ser pospuestos a los legitimos y naturales; la fiction no puede tener tanta fuerza como la realidad. SUCESION INTESTADA DE LOS CONYUGES
La Seccion ha reconocido la necesidad 6 conveniencia de mejorar la suerte del viudo o viuda descuidada enteramente por la actual legislacion y practica de Castilla, pero no ha podido convenir en el escesivo favor que les dispensan los fueros municipales. En Navarra el viudo 6 viuda tiene por Fuero el usufructo de todos los bienes libres dejados por el difunto: en Aragon lo tiene hasta de los vinculados. Separar tan frecuentemente y por tan largo tiempo el usufructo de la propiedad es un error y un mal en economia. La moral y la felicidad de los matrimonios perdian 6 podian tambien perder en esto: lo que se debe esclusivamente a la ley no se agradece al hombre, y no quedaba estimulo para merecer por el earth° y solicitud lo que en ningun caso podia ser arrancado: por otro lado toda deuda es pesada y odiosa al deudor. Aunque nacido en una provinca de Fueros y obligado por mi primer destino a defender sus leyes, jamas he podido conciliar la absoluta libertad del padre para desheredar a un hijo inocente con la imposibilidad del marido para privar del usufructo a una muger que hubiera sido el bandon o amargura de toda su vida: lo mismo digo de la muger respecto de su marido tirano 6 disipado. Agregabanse a esto otros inconvenientes; los hijos, por lo menos los varones, quedaban reducidos a simples alimentos, y con muy pocas esperanzas de establecer 6 colocarse competentemente: las esperanzas eran ningunas para los hijos de primer matrimonio cuando el usufructo correspondia a su padrastro 6 madrastra, porque ha de tenerse entendido que este beneficio alcanzaba al Ultimo viudo o viuda de segundas 6 ulteriores nupcias, como al viudo 6 viuda de las primeras. Por todas estas consideraciones, la Seccion del C6cligo civil, a pesar de sus buenos deseos y consideraciones en favor del viudo 6 viuda, ha creido que no debia admitir para Castilla, ni dejar subsistir en otras provincias, el usufructo fora], que venia a ser una especie de legitima 6 herencia forzosa del conyuge sobreviviente. Pero piensa introducir algunas modificaciones 6 novedades que sera.n muy bien recibidas en Castilla, y templaran en las provincias de Fueros la perdida de un usufructo reprobado por la moral y la economia. La Seccion piensa en autorizar_ al padre 6 madre para dejar a su consorte alguna mayor parte 6 cantidad que la que pueda dejar a un estraiio, cuando quedan herederos forzosos. Piensa igualmente en autorizar para que en las capitulations matrimoniales se pacte que el conyuge sobreviviente haya de tener el usufructo en alguna parte de los bienes del premuerto; y de esperar es que, una vez concedida esta autorizacion, Regard a ser como formulario en todos los contratos; ya-porque se otorguen en momentos de caritio, y ya por la reciprocidad del beneficio. Guiada del mismo loable espiritu, la Seccion ha previsto el caso muy posible de morir un conyuge intestado, y ha creido rimy politico y humano interpretar su voluntad en favor del compatiero a compariera de toda su vida por un vincula indisoluble. Esta presuncion es politica porque realza el honor y santidad del matrimonio: es tambien humana, porque impide que el viudo 6 viuda pase repentinamente del bienestar a la mendicidad: es ademas muy rational, porque la razon se resiste a creer que haya querido el premuerto que todos sus bienes pasen a otras manos, quedando tal vez sumido en la indigencia el participe de sus goces y comodidades, el que forma con el una misma came. Estas consideraciones son mas fuertes cuando no quedan descendientes legitimos: pero aun en este caso, zhabra de ponerse al padre 6 a la madre pobre en la triste necesidad y dependencia de mendigar los alimentos de los hijos? lo aue se de al viudo 6 viuda, sera otra cosa, en los mas de los casos, que un depOsito y tal vez un prestamo a interes, que volvera muy pronto a los mismos hijos? La cuarta marital que la ley 7, titulo 13, Partida 6, ha tornado del Derecho Romano, no podia llenar los deseos y fines de la Seccion: Ia ley habla solamente de la viuda exigiendo que sea pobre; y su completo no use es la mejor prueba de su inconveniencia.
Garcia Goyena
—
503 --
Apendice num. 10
Mas rational 6 mejor combinada parece la ley del titulo 2, libro 4 del Fuero Juzgo que es la 14 en el original Latino y 15 en la version castellana: la madre viuda percibe, pero solo en usufructo, una parte igual a la de cada uno de los hijos; pero lo pierde si pasa a segundo matrimonio. Esta ley no distinguia entre viuda pobre y rica; distincion vergonzosa que daria en todos los casos pabulo a pleitos escandalosos, y haria en muchos de ellos ilusorio su beneficio. Pero como la Seccion se gobierna en esta materia por consideraciones mas elevadas y comunes a los dos c6nyuges, podria adoptarse para ambos a dos. Para el caso de no quedar deseendientes, podria darse al cony -age sobreviviente la propiedad en m parte igual qua percibiera con los otros herederos legftimos, a menos que parezca mejor limitarla tambien al usufructo, cuando queden ascendientes. Ultimamente, para completar esta materia conviene fijar los grados de sucesibilidad, y cuando el ceinyuge sobreviviente ha de ser ilamado por entero a la sucesion del difunto. El Fuero Juzgo fijaba la sucesibilidad en el septimo grado, segun computation civil, y despues llamaba reciprocamente a los ednyuges, leyes 7, tftulo 1 y 11, titulo 2, libro 4. La ley 6, tftulo 13, Partida 6, la fija en el decimo y llama luego a los cdnyuges. La legislation actual, incluso el decreto de las Cortes de 16 de mayo de 1835, la fija en el cuarto grado: despues llama a los hijos naturales, luego a los conyuges, luego a los parientes desde el quinto al decimo grado inclusive, luego al Estado. Y aunque la restriction al cw r io grado parezca una innovation dictada por el espiritu fiscal, yo encuentro que en la ley 3, tftulo 20, libro 10, Novisima Recopilacion (que es de los Reyes CatOlicos), se da por supuesto y vigente to mismo, sin que aparezca ley anterior que asf lo establezca. El conyuge divorciado, y que did justa causa at divorcio, debera ser privado de todos estos beneficios. La Comision general desecho la base de la Seccion y acord6 que los canyuges gozasen reciprocamente de legitima (sin fijar La cuota y cantidad), bien fuese pobre 6 rico el viudo•6 viuda: Sesion de 17 de diciembre de 1843. BIENES RESERVADOS
Si Ia viuda pasa a segundas bodas, quedan en salvo a los hijos del primer matrimonio las arras y donaciones que le hubiese dado su difunto marido: libro 26, titulo 13, Partida 5. oSi la muger oviere fijos de dos maridos, 6 de mas, cada uno de los fijos herede las arras que dio su padre; de guisa que los fijos de un padre no partan en las arras que di6 el padre de los otros;33 ley 1, titulo 2, libro 3 del Fuero Real, tomada de la 2, titulo 5, libro 4 del Fuero Juzgo. El marido y Ia muger pueden disponer libremente de los gananciales, aunque casen segunda 6 tercera vez y haya hijos de los tales matrimonios 6 de alguno de ellos, en que _se hicieron las ganancias, ley 14 de Toro, 6 6, titulo 4, libro 10, Recopilacion. Lo dispuesto de las mugeres binubas sobre reservar a los hijos del primer matrimonio la propiedad de to que recibieron del primer marido d heredaron de los hijos del primer matrimonio, se entienda del padre binubo, ley 15 de Toro, 6 7, titulo 4, libro 10, Novfsima Recopilacion. La necesidad legal del viudo 6 viuda binubos para reservar ciertos bienes a sus hijos de primer matrimonio no fue conocida hasta el tercer periodo 6 epoca del Derecho Romano, segun se echa de ver en el titulo 9, libro 5 del COdigo : Justinian esplic6 y amplified esta materia en sus Novelas 2 y 22. El lenguaje del titulo citado contra las segundas bodas es de odio y de reprobacion: de aquf las penas establecidas contra las mismas. Las mas graves eran contra la viuda que casaba dentro del atio siguiente a la muerte de su marido; la perdida de la tutela de sus hijos, cuando quiera que casase; y contra el viudo 6 viuda binubos, la necesidad de reservar para los hijos del primer matrimonio todo lo recibido del conyuge premuerto por cualquier titulo, y to heredado de alguno de los hijos por sucesion intestada: de aqui tambien la prohibicion de dejar at segundo canyuge mas de lo dejado al menos favorecido de los hijos del primer matrimonio. A escepcion de esta dltima pena 6 prohibicion, todas las otras pasaron con ligeras diferencias a nuestros primeros COdigos. Esta escepcion 6 silencio, que se advierte ya en el Fuero Juzgo, procedi6 sin duda de haberse fijado en el mismo por legitima de los hijos los cuatto quintos de los bienes paternos; y con esto cesaba el tenor de que el segundo canyuge fuese mas favorecido, caso muy posible entre los romanos por la pequefiez de la legitima. Pero en las provindas de Fueros donde por la absoluta libertad de los padres para disponer de todo lo suyo, aun a favor de estrailos, era todavia mayor y mas fundado el
Apendice num. 10
—
504 --
Garcia Goyena
temor que entre los romanos, se llev6 tambien mas all la precaution estendiendo A los hijos de segundo matrimonio la prohibicion 6 limitation que en aquel derecho obraba unicamente contra ,e1 segundo canyuge; yo puedo atestiguarlo asf por lo respectivo a la legislacion Navarra. La perdida de la tutela de los hijos por pasar is madre viuda a segundo matrimonio se encuentra en todos nuestros COdigos desde el Fuero Juzgo, y esta vigente en la practica. La ley 1, tftulo 2, libro 3 del mismo COdigo, Ia 3, titulo 12, Partida 4, y la 4, tftulo 3, Partida 6, establecen penas contra la viuda gut casare dentro del afio de luto; y, aunque derogadas por la 4, titulo 2, libro 10, Novisima Recopilacion, nosotros debemos pensar seriamente si convendra. renovarlas, 6 sustituirlas por otras analogas, limitando el ado a los diez meses sefiaIados en Ia ley 4, titulo 23, Partida 4, como el terrain° mas largo para que se reputen por legitimos los hijos nacidos despues de la muerte de su padre: el decoro y la moral aconsejan por si solos alguna restriccion; el buen orden y el estado legitimo de las familias parecen reclamarla imperiosamente para impedir ne semen sanguis commisceatur, como decian los romanos, y la consiguiente perturbacion del estado y derechos de la verdadera filiacion. Me he permitido esta digresion sobre las otras penas 6 restricciones de los segundos matrimonios por la afinidad que tienen eon Ia reserva, pues que todas reconocen un mismo origen; y porque, siendo esta la primera ocasion oportuna para hablar de los tales matrimonios, convenia recordar toda la legislacion existente sobre los mismos, sin perjuicio de aplicarla en los respectivos titulos y materias, 6 tal cual estan, 6 con las modificaciones que se estimen provechosas: vuelvo, pues, a la reserva.
La primera cuestion (clue ocurre es si convendra conservarla. El C6digo Frances no la admite: pero contra esta autoridad tenemos la del Romano, y Ia de todos los COdigos espafioles, desde el Fuero Juzgo hasta las leyes de Toro; es decir, que esta encarnada en Ia opinion, en los habitos y derechos de todos los espafioles desde el origen de la Monarquia, sin que (al menos en, cuanto es A mi noticia) se haya movido critica ni reclamation de escritor alguno contra ella. Esta sola consideracion bastaria a decidirnos para rnantener Ia reserva, porque en las cosas que se facen de nuevo, debe ser catado en cierto la pro dellas ante que se parta de las otras, que fueron antiguamente tenidas par buenas a por derechas (ley 37, tftulo 34, Partida 7): é porque el facer es muy grave coca y el desfacer muy ligera, por ende el desatar de las leyes a tollerlas del todo que non valan, no se deve facer sino con gran consejo; n (ley 18, titulo 1, Partida 1.) Pero, dejando a un lad° esta respetable consideracion y remontando hasta el origen y motivo de la reserva, yo Ia encuentro decorosa, politica y equitativa. Los segundos matrimonios han parecido por punto general poco loables, asi en la legislacion civil como en la eclesiastica; sobre todo cuando han quedado hijos del primero: honestam fornicationem, los llamaron algunos santos Padres; y los legisladores los han considerado siempre como funestos a los hijos que pasaron ya por la desgracia de perder a su padre 6 madre. El estremado amor de las mugeres por sus segundos maridos, la autoridad y ascendiente natural de estos sobre aquellas, el no menos peligroso 6 irresistible, aunque mas encubierto, de los halagos de la madrastra, han dado por una triste y constante esperiencia resultados muy amargos para los desdichados hijos de los primeros matrimonios. El legislador ha debido venir en socorro de los desamparados y postergados; y este es el fin de la reserva: sin esto los bienes familiares pasarian siempre a los hermanastros, y aun al padrastro 6 madrastra, segun la mayor 6 menor latitud de disponer. Por otra parte, el segundo matrimonio envuelve cierta injuria y olvido del cOnyuge prernuerto: lo donado o dejado por este debe presumirse que to fue ton la tacita condicion de no repetir matrimonio, 6 por lo menos de que, repitiendolo, hubiera de reservarse para los hijos del donador o testador; porque lo natural y razonable es que cada uno prefiera su propia sangre a la agena, y mucho mas cuando esta procede de un talamo ultrajado. La reserva de lo heredado por el padre 6 madre binubos en la sucesion intestada de uno de los hijos de primer matrimonio tiene a su favor, ya que no todas, las mas poderosas de las consideraciones que dejo espuestas; y por esto mismo no es tan general y absoluta coma la primera. Onino por tanto nue en el nuevo C6digo debe mantenerse la reserva, aclarando y fijando lo que en ella hay de oscuro é incierto 6 arbitrario. Las leyes del Fuero Juzgo y Real, citadas en cabeza de este escrito, solo sujetaban A reserva las arras; la de Partida afiadi6 donaciones. Convenian, pues, todas tres en hablar Onicamente de la viuda, no del viudo; en no sujetar a reserva lo dejado por el marido en Ultima voluntad, ni lo heredado de uno de los hijos del primer matrimonio. Pero como la reserva traia su origen del Derecho Romano, y como la autoridad de
Garcia Goyena
— 505 —
Apendice num. 10
sus interpretes llegase a ser tanta en nuestros tribunales para la decision de los pleitos que en falta de la otra debia tenerse por tal, segun lo ordenado por los mismos Reyes Catalicos en la pragmatica de Madrid de 1599, aconteci6 sin duda que las disposiciones del Derecho Romano sobre la reserva, mucho mas .amplias y esplicitas que las de los Fueros y Partidas, prevalecieron en el foro y tuvieron fuerza de leyes en la practica. Asi tinicamente puede esplicarse c6mo la ley 15 de Toro (7, tftulo 4, libro 10, Novisima Recopilacion) de por supuesto que las mugeres binubas hubiesen de reservar la propiedad de lo que recibieron del primer marido, 6 heredaron de los hijos del primer matrimonio, pues yo no encuentro ley alguna anterior que lo ordenase. Parece, no obstante, que se dudaba si la reserva deberia comprender la mitad de las ganancias hechas en el primer matrimonio y desconocidas en el Derecho Romano; la ley 14 de Toro declar6 que no. Dudabase tambien si la necesidad de la reserva, impuesta finicamente a la viuda por los Fueros y Partida, deberia alcanzar at viudo binubo; este punto no era dudoso en Derecho Romano; y, con arreglo a el, se declar6 en la ley 15, que sf: todos saben que las leyes de Toro se dieron para aclarar dudas de otras leyes anteriores, y principalmente de las de Partidas. Tenemos, pues, decididos y fijos los tres puntos en nuestra actual legislacion: 1.° El padre 6 madre binubos han de reservar a los hijos del primer matrimonio la propiedad de lo que recibieron del conyuge premuerto, 6 heredaron de los hijos del primer matrimonio. 2.° La reserva no comprende la mitad de los gananciales del primer matrimonio. 3.° Lo dispuesto sobre reserva para los segundos matrimonios rige en los terceros y ulteriores; pero hay otros muchos casos que no estan previstos por nuestras leyes, como lo 'estaban en su mayor parte por las Romanas; y aunque nuestro Antonio Gomez los resuelve con arreglo a estas, y sus decisiones sean las corrientes en la escuela y en el foro, con todo, el nuevo C6digo no puede dejar abandonada a simples opiniones una materia de tanto use 6 importancia: recorrere los casos, y dire inmediatamente lo que sobre cada uno de ellos entienda. 4.° La reserva debe comprender la propiedad de todo lo que el canyuge binubo hubo recibi6 del premuerto por cualquier tftulo, y aunque lo hubiese por beneficio 6 disposicion de la ley. De este modO se escluye la opinion de Covarrubias y otros, que escepttian de la reserva lo recibido de un viejo 6 plebeyo como premio de la virginidad 6 nobleza perdidas. Otros, fundandose en el Derecho Romano, quieren esceptuar lo recibido por el solo beneficio de la ley, y en ello dan una insigne prueba de inconsecuencia, pues luego limitan la reserva de lo habido del hijo precisamente al caso de sucesion intestada, que es un favor 6 beneficio de la ley. Convendra mucho mas esta especificacion, si en el nuevo Ccidigo se da al viudo 6 viuda alguna parte en la sucesion del conyuge difunto. Lo que recibio la tauger de los ixtrientes del marido por contemplation de este, o at contrarlo, eestard comprendido en to reserva? Algunos opinan que no; porque los tales bienes nunca fueron del marido, y porque, siendo la reserva una disposicion penal y odiosa, debe restringirse. Antonio Gomez opina que sf; y yo encuentro esto muy conforme a los motivos y objeto de la reserva. 6.° Respecto de los bienes procedentes de uno de los hijos del primer matrimonio, solo quedaban por Derecho Romano sujetos a reserva los que el padre 6 madre binubos hubieron por sucesion intestada; y no todos los bienes, sino los que el mismo hijo habia habido de su difunto padre 6 madre: Antonio Gomez quiere que haya de ser lo mismo entre nosotros, y ninguno le contradice. La ley 15 de Toro, de paso, y dando por supuesta esta reserva, usa de is palabra a heredaronp que asf puede cuadrar A la sucesion testamentaria como A la intestada; yo creo, sin embargo, que quiso significar la segunda, porque se referia a la practica introducida por los comentaristas del Derecho Romano. Pero hoy no se trata del derecho constituido, sino de cual deba constituirse. En este supuesto, digo que la razon de diferencia entre uno y otro caso no satisface enteramente. Dicese que el padre 6 madre instituidos herederos en el testamento del hijo perciben, no como tales, sino como otro cualquier estraffio. Mas el hijo testador no podia privarles de su legftima, y de esta son deudores al beneficio 6 disposicion de la ley, como lo son de todos los bienes en el caso de sucesion intestada. Cualquier partido que se adopte, siguiendo el espfritu del Derecho Romano, ha de ser embarazoso: yo tengo por mas sencilla la ley 48 de las °Saes de Navarra de 1766, en cuyo articulo 3 se sujetan a reserva todos los bienes adquiridos de uno de los hijos
Apendice num. 11
— 506 —
Garcia Gomm
del primer matrimonio por donacion, testamento, legado ei de otra cualquiera forma: de esta regla gei ral solo esceptuaria lo donado 6 dejado sin condition por el hijo al padre 6 madre, ya ninubos al hacerse la donacion 6 testamento; y aun en este caso la escepcion no alcanzaria A la rigorosa legitima. 7.° For el Ultimo Derecho Romano el padre 6 madre binubos no podian disponer de los bienes sujetos a reserva, aun en favor de Los hijos de primer matrimonio, sino que estos sucedian por partes iguales en ellos. Yo tengo por mas moral que puedan disponer; y no se falta por esto a los casos y fines de la reserva, que han sido favorecer a los hijos del primero y A sus descendientes. 8.° La necesidad de la reserva obrara a favor de los hijos y descendientes legftimos del primer matrimonio, pero no a favor de los herederos estranos de los rnismos: (la razon es igual a favor de los descendientes, y en su Linea tiene siempre lugar el derecho de representation). 9.° La reserva debe cesar siempre que falten 6 mueran los hijos de primer matrimonio y sus descendientes legitimos, pues en favor de ellos ha sido imicamente introducida: (asi era en Derecho Romano). 10. Pero no cesar aunque el binubo haya vuelto a enviudar y no le queden hijos de su segundo matrimonio. (Este caso no se halla decidido en el Derecho Romano; pero los autores que asi opinan, despues de otras razones, alegan el ejemplo de que por las circunstancias espresadas no recobra la madre la tutela legitima que perdi6 contrayendo segundo matrimonio.) 11. La enagenacion que de los bienes sujetos a reserva hayan hecho el padre 6 madre binubos, subsistira si al fallecer aquellos no quedan hijos ni descendientes legitimos del primer matrimonio. (La razon es Ia misma que se ha dado anteriormente.) 12. No esta decidido, ni aun previsto en derecho, si debe cesar la reserva cuando el conyuge difunto autoriz6 al sobreviviente para contraer segundo matrimonio, 6 se contrajo con anrobacion de los hijos. Gomez sostiene la afirmativa en ambos casos, porque en el primero no se hace injuria al marido, yen el segundo se entiende que los hijos renuncian a su beneficio. Otros estan por la negativa en el primer caso, porque el principal fin de la reserva fue favorecer a los hijos, no vengar la injuria del padre; y para el segundo requieren renuncia espresa de los hijos a la reserva, pues que pueden aprobar el segundo matrimonio por simples consideraciones de respeto. Yo tengo por mas razonable esta opinion. (El primer caso se halla sancionado en la ley Navarra). 13. Es tambien muy cuestionable, si ha lugar la reserva, cuando La viuda, sin casarse, vive lujuriosamente. Gomez, ntimero 16, a la ley 15 de Toro, Ural:land° la cuestion A los bienes que aquella hubo de uno de los hijos de primer matrimonio, sostiene que no aunque admire la perdida absoluta de lo percibido del marido, apoyandose en leyes Romanas y en las Patrias; filtima, titulo 4, libro 4 del 'Ordenamiento; 9, titulo 12, libro 3 del Fuero Real, y 3, titulo 12, Partida 4: la 5 Recopilada, titulo 4, libro 10, declara tambien la perdida de su mitad de gananciales contra la viuda lujuriosa. Otros, como el Voet, Antonio Matheus y Acebedo, estin por la reserva, suponiendo que la viuda haya tenido prole: me parece mejor la opinion de Gomez: si no hubo prole, cesa el temor de sugestiones, violencias y predilecciones: si hubo, nunca pod/4 dejarle mas del quinto, como a cualquier estrafio. 14. Ultimamente, convendra proveer a la seguridad de los bienes sujetos A reserva, al menos de los muebles, por inventario, justiprecio y fianza, como lo ordenaba la ley 6, titulo 9, libro 5 del C6cligo Romano. La Comision general en su sesion del 15 de diciembre de 1843 aprob6 Ia base de la Seccion, sujetando a reserva todo lo clue el c6nyuge binubo hubiese recibido del c6nyuge premuerto: la Seccion, conforme con ml dictimen, proponia lo mismo respecto
de los bienes habidos de uno de los hijos de primer matrimonio; pero retir6 esta parte A propuesta del senor Seijas, hasta ver si se adoptada mi medida sobre la sucesion de los hermanos germanos y medios al hermano germano.
Ntimero 11 (1) VIUDO Y VIUDA
Nora; nCuando presento las observaciones de este apendice, se hallaba adoptada por la Comision general, como base, la legitima 6 concepto de herederos forzosos del viudo 6 viuda, aun en concurso de hijos y descendientes del consorte difunto.n (1) Al artfculo 773.
Garcia Goyena
— 507 —
Apendice num. 11
Antes de articular esta seccion (la IV, capftulo 11, tftulo 1, libro 3), conviene recapitular Ia legislation national y estranjera sobre este punto, y los antecedentes que han mediado en la Seccion y Comision. En mi Memoria separada sobre sucesiones intestadas (apendice 'turner° 10), trate este punto bajo todos sus aspectos, legal, moral y filos6fico. Propuse A la Seccion varios medios para mejorar la suerte del viudo 6 viuda en capitulaciones matrimoniales, de autorizarlos para que, aun teniendo herederos forzosos, pudieran dejarse mayor parte de la disponible a favor de estrafios; y illtimamente, que en la sucesion intestada tuvieran alguna parte en usufructo, si quedaban descendientes; en propiedad, cuando no los hubiera. La Seccion acogi6 todas mis indicaciones; pero la Comision general las ech6 por tierra, y lleno de embarazos y confusion el nuevo COdigo, acordando en su sesion de 17 de diciembre de 1843 que los c6nyuges fueran entre sf, y en todo caso, herederos forzosos (sin fijar la cuota 6 cantidad); pero que no escluyeran a los hermanos del difunto: atrevida y aventurada innovacion sobre todos los C6digos conocidos, menos el Fuero del Baylio, mandado observat por la ley 12, titulo 4, libro 10 de la Novfsima Recopilacion. Paso a recorrerlos. Entre los Romanos, a falta de colaterales (y no se pierda de vista que, segun la opinion mas fundada, el derecho de heredar no estaba limitado al decimo grado) el conyuge vivo heredaba aI premuerto con preferencia al Fisco por el edicto Pretoria unde air et uxor; tftulo 11 libro 38 del Digesto. Justiniano (antique esclavo coronado de su muger Eurdoxia) limits su complacencia y galanteria para con el Bello sexo a los terminos de la Novela 117: Ia viuda pobre 6 indotada, cuando la quedaban tres 6 menos hijos, tenia el usufructo en la cuarta parte de los bienes del marido; si los hijos eran cuatro o mas, el usufructo se reducia a la parte viril 6 igual a la de cada uno de ellos; faltando hijos y descendientes, la viuda sucedia en la propiedad de la cuarta parte, aunque quedasen ascendientes y hermanos: el viudo pobre no gozaba de este beneficio, pues en la citada Novela se derog6 la 53 que se lo concedia. Por la Constitution 22 del Emperador Leon el viudo 6 viuda con hijos, que no repite matrimonio, hereda con ellos al cOnyuge difunto en una parte viril y en propiedad. La ley 7, tftulo 13, Partida 6, copi6 la Novela 117, pero no tan literal 6 servilmente coma de costumbre: la viuda pobre a indotada sucede al marido, (magiier haya fijos) en ,
la plena propiedad de la cuarta parte de los bienes, sin que esta pueda esceder del valor de cien Libras de oro: omito las ma y mil cuestiones suscitadas en esta materia por los interpretes, las dudas de los jurisconsultos, la variedad y contradicciones de los tribunales sobre la observancia de la ley. Los Godos, como todos los pueblos de origen Germanico, se mostraron mas galantes y obsequiosos: prueba de ello son la ley 6, tftulo 1 (acerca de las dotes), libro 3, y la 16, tftulo 2, libro 4 del Fuero Juzgo, en que encontramos el primer bosquejo de la sociedad conyugal de gananciales. Sin embargo, en la materia de sucesiones fueron mas parcos y circunspectos que los Romanos, 6 por lo menos no tan esplicitos: en la ley 11, del mencionado titulo 2, libro 4, adoptaron el edicto Fretorio unde vir et uxor: en Ia 14, segun el original latino, y 15 en la version castellana, se dispuso que la madre viuda percibiera solamente en usufructo una parte igual a la de cada uno de los hijos, y Io perdiese pasando a segundo matrimonio. Yo infiero que la viuda tendria por lo menos igual parte de usufructo, faltando hijos, que, segun la ley 20 del mismo tftulo 2, eran los tinicos herederos forzosos, pues los padres no lo eran. El no favorecer mas a la viuda en la sucesion 6 bienes del marido tal, vez provendria de que no podia haber matrimonio sin dote, que esta habia de ser constituida por el novio 6 padre de este, y que se hacia a la desposada, leyes 1, 4, 6 y 10, del tftulo 1, libro 3. El Fuero Real en su libro 3, tftulo 6, ley 6, dispone que los c6nyuges hereden entre sf el lecho cotidiano; y en Ia 9 que valga Ia hermandad que hicieren, si no quedan hijos: en el tftulo 2, libro 3, se lee, acerca de las arras 6 dotes, lo mismo que en el Fuero Juzgo, pero se entrevee que el darlas procedia ya entonces mas de costumbre que del rigor legal establecido en dicho Fuero Juzgo. Resulta, pues, que el Fuero Juzgo habia adoptado el edicto Romano unde vir et uxor, a falta de parientes sucesibles dentro del septimo grado civil, y que tambien lo adopto la ley de Partida a falta de parientes dentro del decimo; pero la ley de las Cortes de 16 de mayo de 1835 fue mas favorable a los conyuges, ordenando que estos se sucedan en falta de parientes de cuarto grado y de hijos naturales del difunto: pequefio beneficio por cierto, pues que este caso debe ser rarfsimo. El segundo beneficio del Derecho Romano y de Ia ley de Partida nunca alcanz6 al viudo, ni aun 5 la viuda, sino en el caso de ser pobre 6 indotada; y aunque generalmente la condition de esta en igualdad de circunstancias sea mas miserable que la del viudo, hay poca elevation de miras en ambas legislaciones, pues que tinicarnente prestan su atencion a Ia necesidad material y en un solo caso, cuando debian regirse por considera-
Apendice num, 11
—
508
—
Garcia Goyena
cianes de un &den superior y de mayor nebleza, tales como la dignidad 6 indisolubilidad del matrimonio, y el grande interes social en promoverlo y recompensarlo. Como quiera, eI Derecho Romano limitando la cuarta al usufructo en el caso de quedar hijos, y disminuyendola cuando eran mas de tres, estaba rimier cembinade que la ley de Partida concediendo indistintamente la propiedad de la cuarta en todos las casos. Esta prapiedad era una verdadera y rigorosa legitima de la viuda pobre a indetada, pues le cempetia aun contra el testament° del marido; pero he indicado ya que este beneficio ha Ilegada a ser peep mews que ilusorio en la practica. La ley 12, tftulo 4, libro 10, Nevfsima Recopilacien, manda observar el fuero denaminado del Baylio en la comarca que espresa, y para la que fue dado sefialadamente. Segun 61, todos los bienes que los casados llevan al matrimonio 6 adquieren por cualquiera razon, se comunican y sujetan 1 partition camel gananciales. Este lucre, que parecera a muchos exerbitante, es a mis ojos mas juste que la sociedad actual de gananciales, pues generalmente se hacen estos can la industria y trabajo del marido: en lo que viene por herencia, donacion, etc., no hay industria, ni trabajo; la suerte puede favorecer a la muger tanto como al marido. E1 fuero es mas conforme a la idea y naturaleza del matrimonio: divini et humani juris comunicatio: donde tedo es cemun, j, por nue no la han de ser los bienes? Ademas, serian mas sencillas las partitions, y no se veria precisado el legislador a ocuparse en la suerte ulterior del viudo 6 viuda, pobre a rico. Resultado, que en Castilla (fuero del Baylio) era miserabilisima la condicion de la viudez. En Catalufia, por uno de sus usages, la viuda que vivia henesta y castamente, hacia suyas los frutos de las bienes del marido con la obligation de alimentar a los hijos; pero en 1351 se estableciO, que la viuda, muerte el marido, se entienda poseer los bienes de este, y en tad° el afio del luta se le provea de ellos can tedas las cosas necesarias 6 su vida: pasado el alio, haga suyas las frutos hasta que sea enteramente satisfecha de su dote y esponsalicial: Sin embargo, la viuda pobre gozaria del beneficio del Derecho Romano que se ha reputade, Bien 6 mal, como supletorio del municipal. La sociedad legal de ganancias entre marido y muger no regia en parte alguna del Principado, y solo per cestumbre selia pactarse en el camp° de Tarragona, que comprendia el distrito de su antiguo cerregimiento; pero con alguna variation' de la sociedad legal de Castilla. En Vizcaya, segun Ia ley 1, tftulo 20 de su Fuero, disuelte el matrimonio con hijos 6 descendientes legitimos habidos en el mismo, todos las bienes muebles 6 raices de ambos conyuges siguen en camunidad entre el sobreviviente y las hijos. Pero no quedando estos, ni descendientes, el ccinyuge que trajo bienes raices, Ios recebra y vuelven a su tronce; en los muebles o semovientes Ileva cada una su capital con la mitad de mejoras y ganancias. Hay ademas la particularidad de que, si el hombre casa para caserio de su muger, 6 esta para el de aquel, tienen el viudo 6 viuda, segun la ley 2 del misma tftulo, el derecho de vivir en el caserio por afio y dia, usande habito viudal y de disfrutar de la mitad de les productos, limitandose en cuanto 6 los montes a. la lefia necesaria para la provision de su casa. Pasade el ano y dia ' el viudo 6 viuda que vinieron de afuera, deben salir del caserio a instancia de parte, y pagandoseles antes su date 6 donation sin descuento alguno: no verificandose el pago, pueden seguir gozando la mitad del usufructo sin que se les impute en pago de su haber. Es de advertir que este fuero especial sato rige en las tierras del infazonado 6 en las ante-iglesias: en las villas siguen las ]eyes generales del reino, tanto en materia de sociedad conyugal de ganancias, como en la de sucesiones. En Aragon el viudo 6 viuda tiene por fuero el usufruct° de todos los bienes (sin esceptuar les vinculados) de su difunto consorte, y la sociedad conyugal de ganancias se estiende a much° mas que en Castilla, pues comprende todos los bienes muebles, creditos y derechos apertados al matrimonio por ambos canyuges, todos los de la misma especie adquiridas por cualquier tftulo durante el matrimonio, y hasta los raices que no hayan sido adquiridas por tftulo onerese, o por prescription comenzada antes del matrimonio. En Navarra el viudo 6 viuda tienen el usufruct° de todos los bienes libres de su difunto consorte; y en vida 6 en muerte pueden asignarse la sesta parte del de los vinculados: la sociedad legal de ganancias es igual 6 la de Castilla. Vista la variedad de nuestras ]eyes y fueros sobre la suerte y derechos del viudo y mas particulatmente de la viuda, recorrero brevemente lo dispueste sabre esta materia en los C6cligas modernas estranjeros. COdigas modernas: Todos, menos el Bavara, articula 53, libro 3, capitulo 6, estan de acuerde sobre la sucesien recfpraca de los conyuges a falta de parientes en grado sucesible: C6diga Frances, articulo 767: Napolitano, articulos 683 al 688: Sardo, 961 y 962:
Garcia Goyena
—
509
—
Apendice num. 11
Vaud, artfculo 545: Holandes, artfculo 920: Austriaco, artfculo 759: Prusiano, articulo 637, tftulo 1, parte 2. El COdigo Frances prefiere los hijos naturales al conyuge, artfculos 758 y 767; lo mismo el Napolitano, artfculo 674; el Sardo, artfculo 960; el Bavaro, artfculo 35, libro 3, capftulo 6; Austriaco, articulo 759; el Prusiano iguala al conyuge con los hijos de un matrimonio morgandtico 6 de mano izquierda; pero no da el mismo favor a los hijos naturales. Por el contrario, el C6digo Holandes, articulo 920, y el de Vaud, artfculo 545, dan la preferencia al conyuge sobre los hijos naturales. Par nuestro ultimo derecho, los hijos naturales, faltando descendencia legftima, son herederos forzosos de la madre, y escluyen a todos, ley 5, tftulo 20, libro 10, Novisima Recopilacion. En Ia herencia del padre, faltando hijos y descendientes legftimos, solo suceden en la sesta parte, leyes 8 y 9, tftulo 13, Partida 6. No escluian, pues, al cOnyuge en el caso de la ley 6 del mismo titulo; pero boy la escluyen por la ley de 16 de mayo de 1835. Veamos los derechos del viudo 6 viuda segun los C6digos modernos, habiendo parientes en grado sucesible. El Frances y Holandes no le declaran derecho alguno; el Bavaro, casi ninguno, a pesar de estar prolijo y pesado; el Prusiano calla; pero come negar todo a la muger legftima cuando en el articulo 1027 concede a Ia concubina el derecho 6 ser indemnizada? El de Napoles, artfculos 689 y 690, declara al conyuge pobre una pension que no escedera Ia cuarta parte de los productos o rentas de la herencia, cuando falten hijos 45 estos sean menos de tres; si los hay y son mas de cuatro, la pension se reducird a una parte viril. Segun el de Vaud, articulos 541 al 544, a falta de hijos de padre y madre, hermanos 6 hermanas y descendientes suyos, hereda el conyuge la mitad si no hay hijos; pero, si hay algun otro de los mencionados, hereda- la cuarta parte. El Sardo, articulos 959 y 960, y el Austriaco, artfculos 757 y 758, estan acordes; habiendo hijos y no pasando de tres, el cOnyuge no divorciado tendra el usufructo de la cuarta parte; si los hijos pasan de tres, el usufructo se reducira a una parte viril; falta de hijos, heredard el conyuge una cuarta parte en propiedad, imputandose en ella las ventajas que resulten de los contratos matrimoniales y las ganancias dotales segun el Sardo; las ventajas nupciales y legados, segun el Austriaco. El 2359 de la Luisiana dice: o SiIa muger no ha aportado sino una dote corta, 6 que el esposo que muere sea rico, y el sobreviviente necesitado, podra tomar en la herencia un cuarto en propiedad, y otro cuarto en usufructo (quarte maritalis) cuando no queden sino tres hijos: quedando mas de tres hijos no tendra derecho sino a una parte de hijo en usufructo, y se le imputara en Oa lo que Ie haya sido legado por el difunto. Se ye, pues, que ninguno de estos Codigos reconoce legftima en los ctinyuges; que en la parte favorable no distinguen entre el viudo 6 viuda; que solo el de Napoles exige la enojosa calidad de pobreza; que el Sardo y Austriaco estan conformes con el Romano, aventajandole en guitar la pobreza y en no distinguir entre viudo 6 viuda; que asi se acercan a nuestra ley 7, tftulo 13, Partida 6, aunque menos discreta que la Novela 117. Et derecho de Ios cOnyuges a sucederse ab intestato debe estar combinado con su legftima, de la que debe tratar el Sr. N., y que es anterior en Orden a esta materia: sera por lo tanto preciso que nos pongamos de acuerdo. Como la legftima, aunque votada por la Comision, es un derecho exorbitante y desconocido en todos los COdigos (al menos con este nombre), y sin perjuicio de que el beneficio concedido a la viuda pobre por la Novela 117, y la ley 7, tftulo 13, Partida 6, asi como el usufructo foral del viudo o viuda, pueda considerarse en su fondo como verdadera legftima, conviene restringirla, mas biers que ampliarla. EL COdigo Sardo y el Austriaco me parecen mejor combinados en sus modificaciones tomadas de la Novela 117, segun el mayor 6 menor mImero de hijos. Sin embargo, opino porque el usufructo se convierta en propiedad; ya porque todo usufructo largo es un maI economic°, ya porque aquellos COdigos no reconocen legftima de c6nyuges: nosotros, que la reconocemos, debemos ser algo mas latos para no aparecer inconsecuentes. Como esta propiedad entrara en la clase de bienes stijetos a reserva, si el viudo 6 viuda repiten matrimonio, el perjuicio de los hijos sera de poca monta. Ademas, si Ia legftima de los cOnyuges, en el case de quedar hijos, se reduce a simple usufructo, el temor de perderlo desde luego retraera del segundo matrimonio; lo que no sucedera en la propiedad, pues sus consecuencias son Iejanas; pueden morir los hijos del primer matrimonio, y siempre tendra el binubo Ia facultad de disponer de los tales bienes entre ellos como mejor le parezca. La disposicion de los mencionados COdigos para el caso de no quedar hijos es muy sencilla, como lo era tambien la Novela 117: ninguna distincion se hace entre ascendientes y colaterales.
Apendice num. 12
510
Garcia Goyena
Pero esta falta de distincion, tanto en el caso presente coma en todos los otros de sucesiones intestadas, me ha parecido siempre una palpable inconsecuencia en los C6digos que declaran legitima I los ascendientes y la niegan a los colaterales: tal es el Romano, tal el Sardo, segun sus articulos 722 y 726, y el Austriaco, segun el 762: igual es la suerte de nuestra legislation: tpuede en ningun caso igualarse 6 confundirse por todo el que respete la justicia y la consecuencia al heredero forzoso con el que no to es? Por estas consicleraciones opinaria yo que el viudo 6 viuda suceda en la tercera parte, quedando ascendientes del difunto, sean uno 6 mas, y en una mitad cuando solo existen colaterales (aunque sean hermanos) dentro del cuarto grado civil. No faltara quien pretenda que debe hacerse todavfa alguna otra graduacion favorable a los hermanos y a sus descendientes sobre los otros colaterales; mas para esto seria necesario alterar las graduaciones que propongo para los casos de existir descendientes y ascendientes. El legistador debe contentarse con atemperar sus disposiciones a ciertas diferencias marcadas y de Neil esplicacion, como las que resultan de la diversidad de lineas: todo mayor trabajo, y, por decirlo asf, anatomia gradual de cada una de ellas, aun suponiendo su posibilidad, podria conducir a errores d injusticias, y a no dudar se resentiria de oscuridad y complicacion. Yo hago una graduacion mas que los COdigos Romano, Sardo y Austriaco, pues dis• tingo el caso de quedar ascendientes; y dos mas que la ley de Partida, que para todo caso, sin reparar en el namero y Ifnea, sehala a la viuda pobre la cuarta parte. Si por este medic puede salir de la familia alguna mayor porcion de bienes, obra sera de la Comision, y consecuencia de la base por ella adoptada: pero ni la Comision se ha guiado en el Orden de sucesiones por la conservation 6 concentracion de bienes en la familia, ni pueden reputarse estrafios a esta el viudo 6 viuda despues de la base que. los ha familiarizado, si me es licit° usar de esta espresion. Reputo asimismo como consecuencia forzosa de la misma base dar al viudo 6 viuda preferencia sobre los hijos naturales o ilegftimos reconocidos, alterando en esta parte la ley 16 de mayo de 1835. Si los ascendientes y aun los colaterales dentro del cuarto grado civil escluyen absolutamente segun aquella ley al hijo natural, /came no lo ha de escluir tambien el viudo 6 viuda herederos forzosos, aun quedando hijos y descendientes legitimos? Las Cortes legislaron sobre una base que la Comision ha destruido; y ademas los hijos ilegftimos reconocidos de hoy no merecen el nombre y el favor que los naturales de entonces, pues hoy cabe el reconocimiento del hijo adulterino y sacrflego 6 incestuoso, que entonces no podia entrar en la clase y derechos del hijo natural.
Nimero 12 ") COMO HEREDAN Y SON HEREDADOS LOS HMS NATURALES
Sobre los requisites necesarios para que un hijo iiegftimo sea habido por natural vease el apendice ntimero 2: aqui se trata de sus derechos hereditarios; en cuanto al de alimentos todas las legislaciones han estado y estaran siempre de acuerdo. Por Derecho Romano los hijos naturales heredaban a la madre en concurso y con absoluta igualdad que los legitimos, a menos que la madre fuese ilustre; ley 5, titulo 57, libro 6 del Codigo. Esta absoluta igualdad, por mas que segun la misma ley el concubinato fuese ifcita consuetudo, era tan inmoral como impolitica: ni las buenas costumbres ni el Bien del estado pueden permitir que se atribuyan los mismos efectos y derechos al libertinage 6 debilidad simplemente tolerada, que a la santidad del matrimonio, tinica fuente y tipo de las familias. Tampoco puede justificarse la escepcion en el caso de ser la madre ilustre: las consideraciones de moralidad y decoro espuestas en la misma ley son realrnente de pura vanidad: non est satis acerbum que la madre ilustre haya tenido estos hijos, sino el de negarles los derechos que se reconocen a los habidos en concubinato por una muger liberty conditionis ab homine lihera. Con la misma igualdad que los legitimos heredaban los naturales a los parientes maternos; y como los derechos de sucesion son generalmente reciprocos, la madre y los parientes maternos heredaban en sus respectivos casos a los hijos y parientes naturales, ley 11, titulo 58, libro 6 del COdigo, y titulo 5, libro 3, Instituciones. Muy otra y bien favorable era la condicion de los hijos naturales respecto del padre, pues unicarnente le heredaban no quedando descendientes legitimos y viuda, y entonces (1) Corresponde a la Seccion 5, capitulo 2, titulo 2, De las herenclas.
Garcia Goyena
511
Apendice num. 12
no mas que en la sesta parte, aunque fuesen muchos, y habian de partirla con su madre, Ilevandose esta unius filli portionem, Novela 89, capftulo 12, parrafo 4: de consiguiente, ni el padre ni los parientes paternos heredaban a los naturales, ni estos a ellos, diferencia que me parece injustificable, y que luego impugnard. El Fuero Juzgo callo sobre hijos naturales: el Real habla ya de ellos o de los de barragana en oposicion a los de muger de bendicion, de su reconocimiento espreso y formal por el padre y de sus derechos, leyes 1, tftulo 6, libro 3, 7, tftulo 23, libro 4, y otras: en la 7 concede al hijo reconocido segun allf se previene el derecho de heredar todo lo de su padre en falta de descendientes legitimos; como esta ley, con razon 6 sin ella, no ha tenido observancia, escuso alguna cuestion que se ha agitado sobre ella. El Fuero Lie Septilveda, en sentir de un ilustrado contemporaneo, parece disponer que los hijos habidos en barraganas 6 mancebas que se constituian tales con placer de sus padres 6 parientes mas cercanos fuesen equiparados a los legitimos: igual 6 semejante favor hallarfamos tal vez en otros Fueros, si esta investigacion pasara hoy de simple curiosidad. Las Partidas copiaron servilmente el Derecho Romano: el padre y sus herederos debian alimentos al hijo natural: si aquel moria con hijos legitimos, no podia dejar al natural sino una parte de dote; muriendo tan solo con ascendientes, podia deiarle todo lo que no fuese legftima rigorosa de ellos. En la sucesion intestada del padre nada tenia el hijo natural, quedando descendientes legitimos; a falta de ellos, aun quedando viuda, heredaba una sesta parte cue debia partir con su madre: la opinion y practica mas comun del dia han convertido la sesta parte en un quinto. Toda esta variedad y rigorismo para heredar at padre se convertia en sencillez, y en una inmoralfsima indulgencia para heredar a la madre, pues que la heredaban ab intestato naturales y espureos juntamente con los legitimos, a menos que la madre fuese ilustre, leyes 8 y 9, tftulo 13, Partida 6. La ley 9 de Toro, 6 Recopilada 5, titulo 20, libro 10, desagravid a la legitimidad ultrajada, estableciendo que solo en falta de hijos y descendientes legitimos fuesen los naturales y espureos por su Orden y grado herederos forzosos de la madre ex testamento y ab
intestato. La 10, tambien de Toro, y Recopilada 6, del mismo tftulo, modified la de Partida, autorizando al padre que muere sin hijos legitimos, pero con ascendientes, para dejar al hijo natural todos sus bienes, privando de su legitima a los segundos. Esta ley envuelve una chocante contradiction: los colaterales no pueden obstar en caso alguno para la legitima de los ascendientes; Ios hijos naturales, si; y, a pesar de tanto favor, estos mismos hijos naturales son escluidos de la sucesion intestada del padre (salva la sesta parte) por los colaterales. Sobre la sucesion de legftimos y naturales en Linea colateral, la ley 12, tftulo 13, Partida 6, copid tambien su original Romano: los hijos naturales no heredan a los parientes por parte de padre, ni estos a ellos, pero sf A los _parientes maternos, y viceversa, sin que en este caso obre efecto alguno Ia legitimidad; el natural mas cercano en grado escluye al pariente legftimo mas remoto; sin embargo, la misma ley contiene a favor de los hermanos de parte una escepcion injustificable, y que ha puesto en tortura a nuestros interpretes. Me he limitado a recapitular la legislacion Romana y Patria, sin tocar una sola de las innumerables dudas y cuestiones a que han dado Lugar, ni examinar la justicia y consecuencia de sus disposiciones: pero shame permitida una observation. Yo no acierto a esplicar satisfactoriamente el exorbitante favor que aquellas legislaciones, y alguno de los Cddigos modernos, conceden 0 hijo natural en la herencia de sus madres y parientes maternos, al paso que le escluyen total 6 parcialmente de la de su padre y parientes paternos. La madre ec siempre cierta, y el padre no: esta es la Unica razon que se da como decisiva a incontestable; leyes 5, tftulo 4, libro 2 del Digesto, y 11, tftulo 13, Partida 6.
iPero no podria decirse otro tanto del matrimonio? Ademas, estd O no prohibida is investigacion de la paternidad y maternidad, que bastase el concubinato, que fuese 6 no necesario el reconocimiento judicial o voluntario, el espreso O el tacit°, siempre sera cierto que ha habido y no puede menos de haber en todos los casos un seIlo, 6 tipo legal y especial, para determinar el caracter de hijo natural respecto del padre. Y si lo hay, za qud viene la vulgaridad de que las madres siempre son eiertas, para fundar tan chocante diferencia? Podra haber en algunos casos esta certeza fisica y material, podra tambien ser dudosa en otros: pero de todos modos, los efectos civiles deben regirse por la certeza legal, y cuando esta existe, asi respecto del padre como de la madre, los efectos deben ser iguales. Es por lo tanto rational, legal, y casi indispensable seguir en esto al Cddigo Frances y otros modernos, que han abolido la diferencia mencionada.
Apendice num. 12
—
512 --
Garcia Goyena
Pero, autorizado en el articulo 143 el reconocimiento aislado del hijo natural por uno solo de los padres, la moral aconseja no dar al hijo en este caso los mismos derechos que al reconocido por el padre y la madre juntamente: la razon es que el primero puede proceder de una union criminal, y ser adulterino, incestuoso 6 sacrflego; en el segundo no caben estas sospechas, y reune ademas la ventaja del doble vfnculo: paso a los Cridigos estranjeros. El articulo 756 Frances comienza con una maxima absoluta: aLos hijos naturales no son herederos: pero en el artfculo siguiente, para el caso de no quedar descendientes legftimos, les concede sobre los bienes de su padre 6 madre difuntos el derecho a una tercera parte de la porcion legftima que les corresponderia si fuesen legftimos; 6 una mitad cuando solo quedan ascendientes, hermanos 6 hermanas, o tres cuartas partes en todo otro caso. Paso For alto las dudas y dificultades a que ha dado lugar el artfculo 757. En los discursos 52, 53 y 54 franceses, al tratarse de los dos articulos mencionados, se dice que la ley en ningun caso llama a los hijos naturales coma herederos; que Unicamente les concede sabre la sucesion de sus padres derechos proporcionados al valor de los bienes; que estos derechos son un credit() de los hijos, y una deuda contraida por los padres al tiempo de reconocerlos; que los hijos naturales estan fuera de la familia. No faltara quien diga que tanto favor y liberalida8 en lo mas importante (el patrimonio), y tanto remilgo y afectado escrtipulo en negar el titulo de heredero, se avienen mal con la realidad de las cocas y con la gravedad propia del legislador. Mayor sencillez, verdad y consecuencia hay en el Derecho Romano y Patrio, usando de las palabras «heredar y herederos siempre que concedan at hijo natural en los bienes de sus padres algun derecho fuera de los alimentos, aunque no pase de la sesta parte de los bienes, segun la ley 8, titulo 13, Partida 6. Asf es que el Cddigo Frances no ha sido imitado en esto por los modernos, salvo el Holandes en sus articulos 109 y 110. Fl articulo 674 Napolitano dice: Los hijos naturales heredan a su madre, pero no su padre, a menos que hayan sido legalmente reconocidos, y en el caso que la ley admite la prueba de la paternidado) «Enos heredan la mitad de lo que heredarian si fuesen legftimos, cuando el padre ha dejado hijos, descendientes y ascendientes legftimos: dos tercios cuando existen colaterales en grado sucesible, y el todo si no existema El 951 Sardo: a Si el padre 6 la madre no deja posteridad legitima ni ascendientes, pero Si otros parientes, el hijo natural hereda la mitad de los bienes; la otra mitad recae en los parientes:D segun el 952, a falta de parientes en grado sucesible y de canyuge, hereda todos los bienes. El 912 de la Luisiana: «Los hijos naturales, debidamente reconocidos por la madre, la heredaran 1 falta de descendientes legitimos, con esclusion del padre y madre, ascendientes y colaterales de la difunta.n El 913: No heredaran al padre sino a falta de descendientes, ascendientes, colaterales y viuda, escluyendo al Estado.a El 546 de Vaud: k El hijo natural sucede en la totalidad de los bienes de su padre y madre, cuando estos no dejan ni parientes en grado sucesible, ni esposo. El 754 Austriaco llama, como el Derecho Romano y ley de Partida, a los hijos naturales juntamente con los legftimos a la herencia de su madre, y calla sobre la del padre: el Bavaro, libro 3, capitulo 12, flamer° 11, llama a los naturales a toda la herencia de la madre, no quedando hijos legftimos; pero no heredan al padre sino en defecto de herederos legftimos. El Prusiano, en su artfculo 656, establece la misma absurda igualdad de naturales y legftimos respecto de la madre: en el 655 dice, que respecto del padre solo tienen derecho a reclamar alimentos hasta los catorce afios: no quedando hijos de matrimonio de mano derecha ni izquierda, los naturales heredan at padre en la sesta parte, si han sido reconocidos voluntaria o judicialmente. Todos los C6digos estan acordes en conceder alimentos al hijo natural cuando no es llamado a la herencia: el Frances, en su articulo 757, le favorece demasiado, pues bajo este concepto le da cierta porcion de bienes aun en concurso de hijos legftimos. En cuanto al derecho de los naturales para heredar a otros parientes fuera del padre 6 de la madre, la legislacion Romana y de Partidas era clara y sencilla: los naturales estaban igualados a los legitimos respecto de la madre y parientes maternos, de modo que el natural de mejor grado escluia al legftimo, a pesar del lenguaje dubitativo de Gregorio Lopez, en su glosa 2 a la ley 12, titulo 13, Partida 6: veamos los Cddigos modernos. El articulo 756 Frances niega a los naturales todo derecho sabre los bienes de los parientes de su padre 6 madre; pero en los articulos 765 y 766 defiere la herencia del hijo natural; I.°, a su posteridad; 2.°, al padre 6 madre que le ha reconocido; 3.° y a los hermanas y hermanas naturales, y A sus descendientes. De esto se inhere
Garcia Goyena
—
513
—
Apendice Km 13
necesarinmente que el natural no hereda en linea colateral sino A. sus hermanos y herma-
nas naturales.
Los artfculos 677 y 681 Napolitanos, el 917 de la Luisiana y 918 Holandes, disponen lo mismo que el 756 y 766 Franceses: la consecuencia debe ser la misma. El 954 Sardo es aim mas esplicito: «Los hijos naturales, aunque reconocidos, no tendram derecho alguno sobre los bienes de los parientes de su padre 6 madre, ni estos parientes sobre los bienes de los dichos hijos naturales: n en los siguientes 955 y 966 defiere la herencia del hijo natural muerto sin posteridad a su viudo o viuda, y al padre 6 la madre que le reconocieron, y no habla del caso en que falten estos, y existan hermanos d hermanas naturales. Los Cadigos Austriaco y Bavaro, admitiendo indistintamente a los naturales y legitimos a la herencia de la madre, como el Derecho Romano, parecen envolver la consecuencia de heredarse recfprocarnente los naturales y parientes legitimos paternos. De lo recapitulado sobre el derecho de los hijos naturales para heredar puede inferirse por quien serail ellos heredados. En Derecho Romano y Patrio lo eran a falta de posteridad por su madre y parientes maternos: el padre los heredaba en una sesta parte en los mismos texminos y casos que los naturales heredaban al padre en dicha sesta parte, authent. licet etc., a la ley 8, tftulo 27, libro 5 del Cddigo, y leyes 8 y 11, titulo 13, Partida 6, que en esta parte no fueron corregidas por la 9 de Toro, aunque dejo ya relevada la injustificable escepcion que hace la Iey 12 del mismo tftulo y Partida. Segun lo arriba espuesto, por los C6digos Frances, Napolitano, HoLandes y de la Luisiana, los naturales son heredados gradualmente por sit posteridad, por el padre 6 la madre que los reconoci6, y en linea colateral tinicamente por los hermanos y hermanas naturales. COdigo Sardo calla absolutamente sobre la linea colateral; y el mismo silencio se advierte en el Bavaro, libro 3, capftulo 12; el de Vaud, artfculo 550, en falta de padres del hijo natural, llama indistintamente a. sus hermanos y hermanas, legitimos d naturales, faltando as( a la regla sobre reciprocidad de las sucesiones, pues que en los artfculos 546 y 548 escluye a los naturales de todo derecho a heredar. Segun los Cadigos Austriaco y Prusiano parece que debe regir en este punto la legislacion Romana. En nuestro artfculo 781 se han afiadido pare mayor claridad las palabras aunque sean legitimos, que recaen sobre los descendientes de hermanos y hermanas naturales.
Ntimero 13 c" Uso de la palabra vientre, porque el Diccionario la. admite y hace sinOnima de la de
feto. El Derecho Romano fue muy prevjsor y minucioso en esta materia, ya por su gravedad, ya por la frecuencia de los casos. Los titulos 4, libro 5, el 4, 5 y 6 del libro 25, y el 9 del libro 37 del Digesto, estin consagrados a los derechos del vientre y de su madre, pues que en ellos la palabra vientre se refiere, unas veces al feto, otras a la muger en cinta. No deja de ser motivo de alguna confusion el tratarse en libros tan apartados de cosas y derechos que tienen un mismo orfgen, y se refieren 5 unas mismas personas: yo he creido consultar por la unidad, sencillez y claridad, reuniendolos todos en este lugar, al que pueden hacerse ref erencias cuando sea preciso indicarlos en alguna otra parte. Lo mismo pudo hacerse en Derecho ' Romano, que trata este punto al hablar de la peticion de herencia, de los alimentos como efecto 6 consecuencia del matrimonio, y de las sucesiones intestadas. En nuestro Derecho, despues de la ley 3, titulo 6 del Fuero Real, solo encuentro otras tres que hagan al caso; la 7, titulo 22, Partida 3, y las 16 y 17, tftulo 6, Partida 6; pero son leyes sueltas, y, por decirlo asi, incidentales, que no tienen lugar propio ni objeto conocido. La 7 habla de la posesion y alimentos de la viuda en cinta por via de ejemplo, en el titulo de los juicios 6 sentencias; las 16 y 17 hablan evidentemente del caso de morir uno sin testamento con parientes propincuos, y solo se ocupan en las minuclosfsimas formalidades 6 precauciones que hallamos en la ley 1, tftulo 4, libro 25 del Digesto, para evitar la suposicion del parto. Por Derecho Romano (titulo 9, libro 37 del Digesto) se daba la posesion de los bienes al vientre y en su nombre a la viuda; pero al mismo tempo se nombraba al vientre y a los bienes un Curador, y este daba alimentos a la viuda. (1) Corresponde al capitulo 10, tftulo 3, libro 3. 18
Apendice num. 13
—514---
Garcia Goyena
La ley 7, titule 22, Partida 3, dice que la viuda ccdeve ser apoderada de aquellos bienes que demanda en nome de aquella criatura de que es preliada; 6 puede vivir 6 mantenerse en ellos la 17, tftulo 6, Partida 6, da por supuesto que debe ser entregada 6 posesionada de los bienes del muerto; pero ni una ni otra hablan del nombramiente de Curador. Yo hallo en las disposiciones del Derecho Romano inutilidad, complicacion 6 inconsecuencia. 2,Por qua ha de darse la posesion a virtud de un derecho incierto y eventual, como to es el hecho 6 acontecimiento futuro de que depende? En todos estos casos el derecho lleva embebida tarita y necesariamente la condicion csi el vientre naciere y fuere de, vida; n y por un derecho condicional, ni se da, ni debe darse la posesion. Por otra parte, Lcuales son los efectos 6 ventajas de esta posesion? La madre, poseedora a nombre. del vientre, queda reducida a recibir los alimentos del curador; triste condicion, par cierto, para un poseedor y para una madre, a la que nosotros concedemos toda la dignidad y derechos del padre, cuando este ha muerto. La ley 7, titulo 22, Partida 3, no encierra la estrafieza del nombramiento de curador; pero este silencio abre la puerta a una gran duda; "habia de sefialarse a la madre por alimentos una cantidad cierta de los frutos y rentas de los bienes, 6 los percibird y hard. suyos por entero come poseedora de buena fe y a virtud de un tftulo tan sagrado? En vista de todas estas consideraciones me he decidido por un secuestrario 6 administrador judicial bajo fianza, que poseera a nombre de aquel, a quien bien pronto deberan it los bienes: la viuda en cinta percibira los alimentos sin responsabilidad alguna, sin cuidados ni trabajo, que podrian perjudicarle en su delicado estado. En el caso de existir coherederos, debe confiarseles la administration per motivos de decoro, por el interes del mismo vientre, y porque, estando indivisa la herencia, ellos la poseen en todo. He creido tambien conveniente, que hasta el parto 6 el aborto se suspenda la• division de la herencia, y claro es que hablo del caso en que existan coherederos del vientre. No encuentro previsto este caso en las Partidas, pues la ley 16, tftulo 6, Partida 6, supone el de hermanos u otros parientes colaterales del difunto que dej6 su muger en cinta, y dispone que, hasta ver el resultado del parto, no puedan entrar la herencia. El Derecho Romano no solo previ6 el caso de existir coherederos del vientre, sino que distinguid si quedaban en cinta dos 6 mas viudas de hermanos, tratandose de heredar a otro hermano; o quedaban hijos con su madre en cinta, y se trataba de heredar al padre. En el primer caso, no podian pedir los coherederos sino una parte incierta de la herencia, porque, habiendo mas de una viuda, no podia saberse el ntimero de los que saldrian a luz; en el segundo por la razon contraria de quedar una sola viuda, y calcularse en tres el maxim° de las criaturas de un parto, podian pedir parte cierta, reservandose otras tres partes para el caso calculado. Tanta sutileza y complicacion podian pasar en los libros de Jurisconsultos que respondian sobre casos particulares y raros; pero no dicen bien con la gravedad y sencillez del legislador, que solo debe dar reglas generates y para los casos ordinaries. Aun tratandose de heredar a un hermano, podia quedar una sola viuda de otro hermano; la reserva de tres partes era escesiva, porque los partos de tres criaturas son rarfsimos: habia, pues, de recurrirse, -casi siempre, a nueva particion, y siempre era provisional y pendiente del 6xito del parte la primera que se hacia: ningun perjuicio irreparable se irrogaba por ella ni al vientre ni a los coherederos. tl■Io es mas sencillo suspender la division por el corto period() de la prefiez, y hacerla una vez sola definitiva a irrevocablemente? Entre tanto los derechos a intereses de los acreedores quedan a cubierto con lo dispuesto en los artfculos 796 y 798. En los C6digos modernos, incluse el Frances, esta importante materia pasa casi desapercibida: nnicamente en el de la Luisiana, artfculos 414 al 417, y en el Austriaco, artfculo 270, enumerandose los casos en que deba darse curador, se cuenta entre ellos el del vientre o ninos por nacer; pero sin afiadir una sola palabra mas. En el articuio 393 del Codige civil Frances solo se dice de paso y como por incidencia: asi al fallecimiento del marido queda la muger en cinta, el Consejo de familia nombrard un curador al vientre. Cuando el hijo nazca, la madre sera su tutora, y el curador quedar de pleno derecho tutor subrogadon. El libro 2 del Codigo de procedimientos civiles lleva por epfgrafe: cProcedimientos relatives a la apertura de una herencia; n y, sin embargo, no se halla en todo 61 un solo artfculo sobre esta materia.
Garcia Gayena
— 515 —
Arts. 973-975
Timm V DE LOS CONTRATOS Y OBLIGACIONES EN GENERAL CAPITULO PRIMERO
Disposiciones generales ART. 973.— El contrato es un convenio por el cual una 6 varias personas se obligan, respecto de otra 6 mas, a dar alguna cosa 6 prestar algun servicio. Es el 1101 Frances, 1055 Napolitano, 1189 Sardo, 806 de Vaud, 1270 y 1349 Holandeses, 1754 de la Luisiana. El 1 Prusiano, titulo 5, parte 1, dice: "Por contrato se entiende el consentimiento mtituo para la adquisicion o enagenacion de un derecho."
Obligationum substantia non in eo consistit ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum, ley 3 al principio, titulo 7, libro 44 del Digesto: Conventionis verbum generale est, ad amnia pertinens, de quibus negotii contrahendi, transigendique consentiunt, qui inter se agunt, ley 3, parrafo 3, titulo 14, libro 2 del Digesto. Los Romanos distinguian entre el nudo pacto, 6 convenio, y el contrato: este debia tener nombre propio como el de yenta, arriendo, etc., 6 causa civil de obligar, como es en los innominados lo ya hecho 6 dado para que otro de 6 haga; el pacto simple carecia de uno y de otro. El contrato producia accion y escepcion: el pacto, por punto general, solo escepcion, aunque despues se did a algunos la misma eficacia que a los contratos, ley 7, parrafo 1 y siguientes, titulo 14, libro 2 del Digesto. De aqui vino la distincion de pactos en nudos, no nudos y adiectos o afiadidos, con otras subdivisiones de estas mismas especies. Asi, el Derecho Romano, que es considerado justamente como la razon escrita en materia de contratos, se desviaba en este punto de la sencillez y de la equidad, y no ha sido seguido por los Codigos modernos. Nuestra celebre ley del Ordenamiento, hoy recopilada 1, titulo I, libro 10, tenia consagrada desde muy alla la doctrina y disposition de este articulo: "En cualquier manera que parezca que uno se quiso obligar a otro, vala la obligacion; sea tenudo de cumplir aquello que se obligo:" Sin embargo, debe tenerse presente la seccion 6 del capitulo segundo, y el parrafo 3 del articulo 1187: el solo consentimiento de las partes no basta en algunos casos para producir obligacion: y los de la mencionada seccion pueden muy bien llamarse contratos escritos. Aqui solo se trata de las obligaciones que nacen de los contratos 6 convenios: mas adelante, en el titulo 21, libro 3, se tratard de las que nacen sin ellos, 6 de un hecho personal del obligado. Hay, en fin, otras que nacen de la sola disposicion de Ia ley, como es, por ejemplo, la de ser tutor. De las obligaciones ilamadas en Derecho Romano, Patrio y Frances, naturales, dire en su oportuno lugar. ART. 974.— Todos los pactos obligan al cumplimiento de lo pactado. Ve lo espuesto en el anterior sobre Ia distincion que en este punto hacia el Derecho Romano y quitO la ley del Ordenamiento: es claro que el articulo habla de los pactos validos. ART. 975.— El contrato es unilateral, cuando Imo sola de las partes se obliga y bilateral cuando se obligan reciprocamente. Es el 1102 y 1103 Pranceses, 1056 y 1057 Napolitanos, 1190 y 1191 Sardos, 1758 de la Luisiana. El 864 Austriaco dice: "El contrato es unilateral 6 sinalagmatico, es decir, a titulo gratuito u oneroso: por manera, que pace sinonimos y de una sola especie los de este articulo y el siguiente.
Art. 976
— 516 —
Garcia Gayena
Unilateral. Aunque uno solo de los contrayentes quede obligado al otro, es necesario, sin embargo, el consentimiento de los dos, segun la definition general del articulo 973; asi la donacion misma sin carga ni gravamen debe ser aceptada, articulo 945. Todos los autores ponen como ejemplo del contrato unilateral al prestamo; el que lo recibe queda obligado a devolverlo; el que lo da a nada queda obligado. Yo no se si esto es absolutamente cierto, cuando tiene la misma obligacion 6 responsabilidad que el comodante por el articulo 1643: de todos modos, la promesa 6 estipulacion y la donacion no remuneratoria y sin cargas son contratos unilaterales. Las leyes de Partidas, sin hater espresamente esta division, reconocen sus efectos, y tienen en el fondo por unilaterales a los de beneficencia. Bilateral. Llamase tambien en las escuelas synalagmatico. De estos contratos unos son bilaterales aequaliter ac aeque principaliter, cuando por su naturaleza y en el instante mismo de celebrarse, producen obligaciones igualmente principales para ambos contrayentes, como la compra, arriendo, sociedad, etc.: por esta razon se llaman bilaterales perfectos. Hay otros que en el acto de celebrarse producen necesariamente obligacion principal para una sola de las partes, como el comodato, deposit°, mandato, etc., en los que desde luego quedan respectivamente obligados el comodatario, depositario y mandatario. Pero es post facto pueden tambien estos reclamar contra el comodante, deponente y mandante: por esta causa se Ilaman bilaterales menos perfectos. Por Derecho Romano habia en los primeros una action utriusque directa; en los segundos una directa y otra contraria, que tenia siempre por objeto la indemnizacion. ART. 976. — Es gratuito el contrato, par el cual una de las partes otorga a la otra un beneficio por pura liberalidad; y oneroso, aquel por el que las partes contratantes adquieren derechos y contraen obligaciones reciprocamente.
1105 y 1106 Franceses, 1059 y 1060 Napolitanos, 1192 Sardo, 1350 Holandes, 1765 y 1766 de la Luisiana, 7 y 8 Prusianos, tftulo 5, parte I. En el proemio de la Partida 5 se reconoce esta division, y se llama contratos de gracia y amor a los de beneficencia, calificando de tales en los cuatro tftulos siguientes al prestamo, comodato, deposit° y donacion: otro tanto puede decirse del mandato, sobre todo habiendolo hecho nosotros puramente gratuito en el articulo 1602: imitil parece poner ejemplos del contrato oneroso: lo son todos los innominados, la yenta, el arriendo, la sociedad y constitution de rents, ve el articulo 997. Derechos y contraen reciprocamente obligaciones, esta es en el fondo la delinicion del contrato oneroso en todos los COdigos citados. No falta, sin embargo, quien la califique de impropia, porque confunde el contrato oneroso con el bilateral 6 synalagmatico, segun esta definida en el articulo anterior; y sin embargo, puede un contrato ser oneroso y unilateral, como sucede en el prestamo a interes. Por esto prefieren definir el contrato oneroso "aquel en que versa interes por ambas partes". El articulo 1767 de la Luisiana dice: "Toda cosa dada 6 prometida en consideration de la obligacion 6 don, todo servicio, interes 6 condition impuestos sobre la cosa dada 6 prometida, aunque de un valor inferior a esta cosa, forman un contrato oneroso por su naturaleza." El mismo ejemplo del prestamo a interes destruye el articulo 864 Austriaco, citado en el anterior, que hace sinOnimo el contrato unilateral con el de beneficencia, 6 a tftulo gratuito; y el bilateral con el oneroso, aunque no puede negarse que por punto general es exacta la comparacion. El articulo 1104 Frances, copiado en varios Codigos, hace otra distincion de los contratos en conmutativos y aleatorios, que no se ha creido necesaria estando consagrado el tftulo 15, libro 3, espresamente los segundos. Por Derecho Romano y Patrio habia otras divisiones, por ejemplo, contratos reales y consensuales: estos eran perfectos, y obligaban por el simple consentimiento de las partes, como la yenta desde que se conviene en la cosa y en su
Garcia Goyena
— 517 —
Art. 977
precio: aquellos no, hasta la entrega de la misma cosa; de esta especie eran el prestamo, comodato, depOsito, prenda y todos los innominados. Ahora todos los contratos son consensuales, en cuanto todos ellos obligan por el solo consentimiento, lo que no sucedia entre los Romanos respect° de los reales, pues sin Ia entrega de la cosa quedaban en la esfera de simples pactos 6 promesas. Pueden, no obstante, Ilamarse reales en cuanto la obligacion principal que nace de ellos, supone necsariamente la entrega de la cosa. En el deposit°, por ejemplo, no puede el depositario quedar obligado a restituir Ia cosa si no la recibe; pero si prometio recibirla, queda obligado y podra ser compelido a ello: toda promesa, una vez aceptada, es obligatoria: los articulos 861 y 862 Austriacos, y el 2 y 4 Prusianos, titulo 5, parte 1, estan mas claros que los otros en la materia de promesas. Habia tambien la division de contratos en nominados que por su mas frecuente uso, como la yenta, sociedad, etc., tenian nombre propio: los innominados no lo tenian, y eran cuatro, day para que des, day para que hagas, hago para que des, hago para que hagas, leyes 5, titulo 5, libro 19 del Digesto, y 5, titulo 6, Partida 5. Los efectos entre unos y otros eran diversos; pero hoy dia son los mismos, y por lo tanto se ha omitido esta division. ART. 977. —Los contratos solo producen efecto respecto de las partes entre quienes se otorgan. Sin embargo, si en el contrato se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, este podni exigir el cumplimiento de la obligacion, si la hubiere aceptado y hecholo saber al obligado antes de ser revocada. El primer parrafo viene a ser el nrtieulo 1165 Frances, 1118 Napolitano, 1192 Sardo, 865 de Vaud, 1376 Holandes, y 1773 de la Luisiana. El parrafo segundo es el 1121 Frances, 1208 Sardo, 821 de Vaud, 1353 Holandes, 1075 Napolitano.
Ante omnia enim animadvertendum est, ne conventio in alia re facta, aut cum alia persona, in alia re, aliave persona noceat, ley 27, parrafo 4, titulo 14, libro 2 del Digesto. El titulo 60, libro 7 del Codigo, tiene por epfgrafe: Inter alios acta, vel judicata aliis non nocere. Alteri stipulari nemo potest: parrafo 18, titulo 20, libro 3, Instituciones, y ley 7, titulo 11, Partida 5. Alguna ventaja a favor de tercero. El citado parrafo 18 de las Instituciones no da fuerza a esta por la simple aceptacion del tercero, y la ley 7 de Partida la niega espresamente; pero Justinian propone un medio indirecto para obligar, que es el de ariadir la clausula penal: Si quis ita stipuletur: Titio dari, nihil agit. Sed st
adjecerit pcenarn. Nisi dederis, tot aureos dare spondes? Tunc conmittitur stipulatio: segun el articulo no hay necesidad de tal clausula penal, y el tercero podra exigir el cumplimiento. Sobre el articulo 1121 Frances se lee en el discurso 60: "La estipulacion que yo hago en favor de un tercero d consecuencia de otra que hago para mi mismo es obligatoria desde que el tercero ha declarado que quiere aprovecharse de ella: su declaracion equivale a la aceptacion, surte todos los efectos de esta, y hace irrevocable la estipulacion." En el 59 se repite el ejemplo de la donation, usado en el articulo 1121, por la que se estipula algo en favor de un tercero, y se aftade: "La equidad no permite que la persona asi obligada no Ilene la condicion de su contrato", pero enseguida se afiade, como en el articulo, que solo por la declaracion o aceptacion del tercero se hate irrevocable. "Segun la tiltima parte del articulo 1121, mientras que el tercero, en cuyo provecho se ha impuesto el gravamen 6 condicion en la estipulacion, no haya manifestado su voluntad de aceptarla, la condicion puede ser revocada sin el consentimiento del tercero, porque hasta entonces no tiene ningun derecho adquirido. Nihil tam naturale est quam eo genere quidque dissolvere quo colligaturn est, 35 de regulis juris. Esta es la opinion a la que parece inclinarse Pothier en su discusion, ntimero 73. En el discurso 61 se da a entender ser otra la opinion de Pothier con la misma cita, y se habla de lo reiiido y encontrado de esta cuestion.
Art. 978
— 518 —
Garcia Gayena
La aceptacion posterior del tercero constituye un verdadero contrato respecto de el, como si hubiera aceptado al tiempo de celebrarse: ye el articulo 945. Hasta entonces sera revocable la obligacion por el disenso o contraria voluntad de los que la formaron: si fue uno solo, como generalmente sucede en las donaciones, podra revocarla el donador. Si fueron dos las partes contratantes, por ejemplo, si yo doy mil duros a Pedro con la condicion, 6 para que se constituya deudor de una renta vitalicia de ochenta a favor de Pablo, sera necesario el disenso de Pedro y mio, sin que baste el de uno solo de los dos, porque hay un contrato bilateral, y Nihil tarn naturale est, etc. En este articulo habia antes de la illtima revision un tercer parrafo: "Si alguna de las partes contratantes se obligare a que un tercero entregara alguna cosa 6 prestara algun servicio, quedara obligado a la indemnizacion en el caso de que el tercero no lo cumpla." Este parrafo se hallaba conforme con el articulo 1120 Frances, 1207 Sardc, 820 de Vaud, 1352 Holandes, 881 Austriaeo y 40 Prusiano, titulo 5, parte 1; este ultimo glade: "Cuando se promete (simplemente) el hecho de un tercero, no hay obligacion sino a hacer tentativas para que se realice el hecho prometido."
Si quis alium daturum, facturumve quid promiserit non obligabitur, veluti si spondeat Titiurn quinque aureos daturum. Quod si effecturum se, ut Titius daret spoponderit, obligatur, parrafo 3, titulo 20, libro 1, Institutions, del que fue tomada la ley 11, titulo 11, Partida 5, que da la razon: "Porque non tan solamente promete (en el segundo caso) fecho ageno, mas el suyo mismo:" algunos hart . pretendido que fue corregida por la celebre ley del Ordenamiento. Yo creo que los articulos de los COdigos modernos se hallan conformes en su fondo con la legislacion Romana y Patria; el 1120 Frances, por ejemplo, dice: se porter fort:: en promettant, que equivale a obligarse, responder de que otro darn 6 hard; y si se oblige' 6 no si quiso 6 no responder,resultard de las palabras del contrato y de las reglas de interpretation. Pero, supuesta la obligacion 6 responsabilidad, se resolvers esta necesariamente en la indemnizacion de dados y perjuicios, puesto que el tercero, como no obligado, no puede serlo al cumplimiento. La doctrina y disposiciones generales consignadas acerca de esta rnateria en la seccion 3, capitulo 3 de este titulo, hacian innecesario aqui el indicado parrafo 3: esta fue la sola causa de su supresion, aunque reconociendo su justicia. ART. 978, — Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento; y desde entonces obligan, no solamente al cumplimiento de to espresamente pactado, sino tambien a todas las consecuencias que, segun su naturaleza, son conformer ci la buena fe, al use 6 a la ley. Ve lo espuesto en el 973 y 976, donde digo: "Ahora todos los contratos son consensuales." La segunda parte del articulo es el 1135 Frances, que dice equidad en lugar de buena fe, 1089 Napolitano, 1226 Sardc, 836 de Vaud, 1897 y 1898 de la Luisiana, 1375 Holandes. Qum sunt moris et cons-uetudinis, in bones fidei judiciis veniunt, ley 31, parrafo 20, titulo 1, libro 21 del Digesto. Semper in stipulationibus id sequimur quod
attain est, aut si non appareat, quid actum est, exit consequens, ut id sequamur, quod in regione, in qua actum est, frecuentatur. Quid ergo, si neque regionis mos appareat, quia varius fuit? Ad id, quod minimum est, redigenda summa est, 34 de regulis juris: primer°, la voluntad espresa de las partes; segundo, la voluntad presunta por el use 6 costumbre; tercero, a falta de voluntad espresa y presunta, la equidad y buena fe: ye el articulo 1019, y lo en el espuesto. No hay especie alguna de obligacion, sea de dar, sea de hacer 6 de no hacer, que no descanse en las reglas fundamentales de este articulo, a las que habra de recurrirse siempre para interpretarlas, ejecutarlas y determinar todos sus efectos. Segun su naturaleza, etc., ye los articulos 1508, 1516 y 1536, en los que, y en otros, se hace mencion de la costumbre de la tierra, y se dan efectos especiales segun la naturaleza especial del contrato: ye tambien lo que sobre lo natural y esencial de los contratos digo en el articulo 985.
Garcia Goyena
— 519 —
Arts. 979 980 -
A la tey: No es necesario espresar lo que esta ya prevenido por la ley; por ejemplo, la obligacion del vendedor al saneamiento de la cosa. La equidad y la buena fe son el alma de los contratos. La equidad es la justicia natural, la base y complemento de la justicia civil 6 escrita: legis scriptce cequamentum vel non scriptce supplementum: por eso deben ser consideradas en todo, y Drincipalmente en el Derecho, segun las 90 y 183 de regulis juris. In his contrac-
tibus alter alteri obligatur de eo, quod alterum alteri ex bona et cequo priestare oportet, ley 2, parrafo 3, titulo 7, libro 44 del Digesto. El articulo 1960 de la Luisiana es magnffico en este concepto: "La equidad (en cuanto a la ejecucion 6 consecuencias de los contratos) esta fundada en el principio religioso de no hater a otro lo que no quisieremos que se hiciera con nosotros mismos, y de no enriquecerse a espensas de otro."
ART. 979. —La validez y el curnplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contrayentes. Conforme con el 1174 Frances, 1127 Napolitano, 1265 Sardo, 870 de Vaud, 2029 de la Luisiana: el 1229 Holandes anade: "Si la obligacion depende de un hecho, cuya ejecucion es potestativa (de la parte obligada), y este hecho ha sido ejecutado, la obligacion es valida." Yo encuentro razonable esta escepcion; pero no se ha espresado porque la ejecucion del hecho es una ratificacion, 6 por mejor decir consumacion y cumplimiento voluntario: ye el articulo 1187.
Stipulatio non valet in rei prornittendi arbitrium collata conditionne:: Nulls promissio potest consistere qua. ex voluntate promittentis statum capit, leyes 17, 48, 63, y 108, parrafo 1, titulo 1, libro 45 del Digesto. Sub hoe conditione, si volam nulla sit obligado:: pro non scripto enim est, quod dare, nisi velis, cogi non possis, ley 8, titulo 7, libro 44 del Digesto. Si quis ita vendiderit, si voluerit: vel stipulanti sic spondeat, si valuer°, decem dabs, non valet, neque enim debet in arbitrium rei con ferri an sit obstrictus, leyes 7 y 35, parrafo 1, titulo 1, libro 8 del Digesto, y la 13, titulo 38, libro 4 del Codigo. "Si el vendedor dixesse: vendote esta cosa por cuanto to quisieres 6 por cuanto yo quisiere; la vendida non valdria," ley 9, titulo 5, Partida 5: ye el articulo 1371. Sin embargo, valia y valdra hoy esta condition; Si intro cerium diem tibi res placuerit; pero no si el tiempo fuese ilimitado, parrafo 4, titulo 24, libro 3, Ins ti tuciones. ,Por la misma razon no vale el legado que se deja al pleno arbitrio del heredero, ley 43, parrafo 2, libro 30 del Digesto: no hago merito de ciertas sutilezas Romanas en esta materia. Los motivos de este articulo y sus ejemplos estan bien claros en las leyes Romanas citadas: quedar, y no quedar obligado, son cosas incompatibles: ye lo espuesto en el articulo 1539. Pero tengase en cuenta la escepcion del articulo Holandes que vale mucho mas que el impertinente ejemplo de Rogron: "Si no derribo la pared que perjudica a vuestras vistas, os permitire abrir en ella dos ventanas." ART. 980.— Ninguno puede contratar a nombre de otro, sin estar autorizado por el, 6 sin que tenga por la ley su representation. El contrato celebrado a nombre de otro, por quien no tenga su autorizacion 6 su representation legal, send nulo; a no ser que to ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue. Es de jurisprudencia universal, y viene a. ser la primera parte del articulo 977: de todos modos no necesita motivos, ni comentarios: la ratificacion equivale al mandato, la 60 de regulis juris: "Quien ha por firme la cosa que es fecha en su nome, vale tanto como si la oviesse mandado fazer de primero," regla 10, titulo 34, Partida 7: ye el articulo 1187. Su representation; como la del tutor, curador o marido respectivamente.
Arts. 987-982
520 —
Garcia Goyena
ART. 981.— La entrega de la cosa no es necesaria para la traslacion de la propiedad; To cual se entiende sin perjuicio de tercero para el caso previsto en los articulos 1859 y siguientes, del atilt° 20, libro 3 de este Cddigo. La propiedad pasa al acreedor, y la cosa esta ci su riesgo desde que el deudor queda obligado a su entrega, salvo lo dispuesto en el parrafo 2 del articulo 1006. El que tiene a su cargo el riesgo de la cosa, debe sufrir su perdida 6 deterioro; pero se aprovechard tambien de su aurnento 6 nzejora. Concuerda con el articulo 1138 Frances, 1092 Napolitano, 1229 Sardo, 839 de Vaud, 1273 Holandes, 1903, 1912 y 1914 de la Luisiana. Su disposition es enteramente contraria a la maxima Romana y Patria "Traditione, non nuda conventions dominium acquiri," parrafo 40, titulo 1, libro 2, Instituciones: leyes 46, titulo 28, Partida 3, y 50, titulo 5, Partida 5. La obligacion de entregar la cosa queda perfecta por el solo consentimiento de las partes. No es, pues, necesaria la entrega real para que el acreedor deba ser considerado como propietario desde el instante en que el deudor queda obligado a entregarla. Desde entonces asiste al acreedor, no ya un simple derecho a la cosa (jus ad rem), sino un derecho de dominio (jus in re). Por lo tanto, si la cosa perece por fuerza mayor 6 caso fortuito despues que nacio la obligacion de entregarla, perece para el acreedor; segun la regla, res perit domino, aun cuando se haya senalado plazo 6 termino para hacer la entrega, pues el contrato qued6 perfeccionado por el mtitua consentimiento: ve el articulo 1006. Y a la verdad, si "Nihil tan conveniens est trquitati naturali" segun el mismo Justinian° en el parrafo citado, (loam voluntatem domini rem suam in alium transterra volentis ratam haberi, no es fAcil de conciliar con la equidad y sencillez que la voluntad de transferir el dominio no ha de bastar por sf sola para su traslacion, si no va acompailada, 6 seguida de la entrega. Esto sin embargo, no quita a 10 prescrito en el titulo de Hiputecas sobre la necesidad de la inscripcion (toma de razon) en el registro ptiblico y sobre los efectos de su prioridad. Tengase tambien presente la escepcion del ntimero 2, articulo 1773: la entrega de la cosa es necesaria para adquirir el derecho de prenda. Pero se aprovechard, etc. Es una consecuencia tan justa como necesaria: lo cdmodo y lo bled/nod°, lo util y lo gravoso de la cosa corresponden a su duefio:
"Secundurn naturam est, cornmoda cujusque rei eum sequi quem sequntur incomoda, 10 de regulis juris, y 29, titulo 33, Partida 7: esto se halla mas desenvuelto en el parrafo 6 del articulo 1040. ART. 982. —Cuando por ,diversos contratos se haya uno obligado a entregar la misma cosa a diferentes personas, la propiedad se trasfiere a la persona que prirnero haya tornado posesion de la cosa con buena fe, si fuere mueble: siendo inmueble, se estard d la dispuesto en el articulo 1859, salvo en ambos casos al adquirente de buena fe el derecho que le corresponda, segun to dispuesto en la Section 3, capitol° 3 de este titulo. Cuando por diversos contratos, etc. La parte de este articulo relativa a inmuebles viene a ser el articulo 1140 Frances, que se reduce a una simple referenda A los titulos de yenta y de los privilegios 6 hipotecas. Le siguen el 1094 Napolitano, 1231 Sardo, 841 de Vaud: los otros Cddigos ordenan lo mismo al tratar de las hipotecas que es su lugar propio. La parte relativa a bienes muebles es el articulo 1141 Frances, con el aditamento que la posesion sea de buena fe. Le siguen el 1095 Napolitano, 1232 Sardo, 1916 de la Luisiana y 842 de Vaud. Por la ley 15, titulo 32, libro 3 del Codigo, y 50, titulo 5, Partida 5, el comprador que primero toma la posesion de la cosa, y paga su predio, se hace duefio de ella: la ley Romana habla de predio, sin duda, porque este era el caso consultado: la de Partida habla de cosa en general. Cuando no hay mas que un solo comprador de la cosa mueble rige de lleno lo dispuesto en el articulo anterior. Yo compro un caballo: adquiero desde luego su propiedad sin necesidad de la entrega, y si perece sin culpa del vendedor, perece para mi que soy su duefio.
Garcia Goyena
— 521 —
Arts. 983-984
Pero otro compro el mismo caballo despues que yo, y le fue entregado. El segundo comprador adquiere su propiedad; y la entrega decide de ella contra lo dispuesto en el articulo anterior: esta singularidad o escepcion se funda en la necesidad de mantener la libre circulacion de las cosas muebles, yen la dificultad de seguirlas y reconocerlas, cuando estdn ya en manos de terceros. Ademas se evitan pleitos: en los inmuebles el comprador puede asegurarse acudiendo al registro pnblico; en los muebles le falta este recurso. La legislacion Romana y la de Partidas, por no reconocer el registro public°, comprendian en la misma disposition los muebles é inmuebles: nosotros la limitamos a los primeros en que no se reconoce. Por las consideraciones mencionadas se hacen escepciones parecidas en otros lugares del C6cligo, como en la prescripcion de cosas muebles hurtadas: ye el articulo 1962. ART. 983.—No se admitird juramento en los contratos: si se hiciere se tendril
por no puesto. Sala, en su Ilustracion, ntimero 12, titulo 5, libro 1; exhala, despues de otros muchos jurisconsultos, sus justas quejas, y clama por el establecimiento de una
ley que quite la fuerza que se da al juramento confirmatorio en perjuicio de utilisimas y Bien meditadas leyes y costumbres civiles. Por la ley 6, tftulo 1, libro 10, Novisima Recopilacion, estaba ya prohibido en las obligaciones de los legos sobre cosas profanas, en cuanta a someterse a la jurisdiccion eclesidstica: Ia obligacion con el tal juramento no valia, ni habia fe ni prueba. La ley 28, tftulo 7, libro 28 del Digesto, y la 6, tftulo 4, Partida 6, anulan la condicion de jurar, impuesta al heredero. Cuanto mas se repitan los juramentos, seran mas tambien los perjuries: para el hombre honrado basta la palabra; para el que no lo es, no alcanza el juramento. Nadie ha realzado mas que Ciceron la fuerza del juramento, como puede verse en el capitulo 31, libro 3 de sus Oficios; y sin embargo, en su Tratado de las leyes se contenta con la pena de infamia contra el perjuro: perjurii pcena divina exitium, humana, dedecus: pensamiento que fue adoptado en el articulo 434 del Codigo penal de 1822, y la habia sido antes en la ley 26, titulo 11, Partida 3, en materia de contratos, mostrandose todavia ma's suave y filosOfica contra el que dice mentira en el juramento judicial 6 voluntaria. "Non le podemos poner otra pena si non aquella que Dios le quisiere poner." En cambio, la ley recopilada 2, tftulo 6, libro 12, hecha en 1442, 6 por rapacidad, 6 por fanatismo, 6 por ambas a dos cosas estableci6 la perdida de todos los bienes contra el que quebrantare 6 no guardare el juramento hecho en los contratos en que podia ponerse. Este articulo, propuesto por mi sin haber vista el 1419 Sardo, fue adoptado entre las bases por Ia Cornision general: el Sardo dice: "En ningun contrato, aunque hecho judicialmente, podra el notario ni otro oficial pnblico hacer jurar A las partes 6 recibir su juramento; y haciendose la contraria, se tendra por maliciosamente arrancado, y como tat, sera nulo y de ningun efecto." Pero como el juramento no es mas que un simple accesorio, sin ningun roce ni influjo en el fondo de la obligacion principal, ha parecido justo dejar esta en pie, y que aquel se tenga por no puesto. ART. 984.— Todos los contratos estdn sujetos d las reglas generates contenidas en este titulo, sin perjuicio de las que se prescriban en los respectivos titulos sobre coda uno de epos. Es el articulo 1107 Frances que afiade: "Bien tengan una denominacion pro. pia 6 no la tengan," es decir, "sean nominados 6 innominados." Le siguen el 1061 Napolitano, 1194 Sardo, 807 de Vaud, 1355 Holandes, 1771 de la Luisiana. Todos los contratos, porque todos estan comprendidos en la definicion del artfculo 973.
Arts. 985-987
— 522 —
Garcia Goyena
La ventaja de este titulo consiste en reunir las reglas generales de todos los contratos sin perjuicio de lo que se disponga especialmente al tratarse de cada uno de ellos. Y debe tenerse presente que una gran parte de estas reglas debe tener observancia en las obligaciones que nacen de las tiltimas voluntades; de lo que se presenta un ejemplo en el articulo 708. CAPITULO II De los requisitos esenciales para la valldez de los contratos SECCION PRIMERA DISPOSICION GENERAL ART. 985. —Para la validez de los cantratos son indispensables los requisitos siguientes: 1.° Capacidad de los contrayentes. 2.° Su consentimiento. 3.° Objeto cierto que sirva de materia a la obligacion. 4.° Causa licita de la obligacion. 5.° La forma 6 solemnidad requerida por la ley. Es el articulo 1108 Frances, menos el numero 5, 1062 Napolitano, 1195 Sardo, 809 de Vaud, 1356 Holandes. Los mismos requisitos eran necesarios por Derecho Romano y Patrio, come se vera al desenvolver cada uno de los ndmeros de este articulo en las secciones siguientes. lndispensables: y lo son a tal punto, que la falta de cualquiera de ellos invalida el contrato. Conviene saber que en cada uno de los contratos hay cosas que le son esenciales 6 indispensables, porque sin ellas no puede existir. En la yenta, por ejemplo, son esenciales un objeto determinado, precio cierto y consentimiento: tualquiera de estas cosas que falte, no hay yenta. Otras le son naturales, porque las lleva consigo el contrato, aunque no se espresen; el saneamiento es de la naturaleza de la yenta, y va embebido en ella sin necesidad de pacto especial. Hay, finalmente, otras que lo son accidentales, porque solo existen a virtud de pacto especial, como la condition, el plazo para el pago del precio, el retracto convencional. En el prestamo es de esencia o sustancia que se ha de volver otro tante del mismo genero; es de naturateza que haya de ser de la misma bondad. Mudandose lo primero, como si se pacta que por aceite haya de volverse vino, deja de ser prestamo, y degenera en permuta 6 en contrato innominado: lo segundo puede mudarse subsistiendo el contrato de prestamo; leyes 2 y 3, titulo 1, libro 12 del Digesto, y 7, titulo 64, libro 4 del Codigo.
SEccioN II DE LA CAPACJDAD DE LOS CONTRAYENTES ART. 986.— Pueden contratar todas las personas que no estubieren dedaradas incapaces por la ley. Es el 1123 Frances, 1186 Napolitano, 1210 Sardo, 823 de Vaud, 1365 Holandes: el 1775 de la Luisiana hace un solo articulo de este y del siguiente. Conforme con la ley 21, titulo 35, libro 4 del C6digo y la 4, titulo 11, Partida 5: "Todo ome, a quien non es defendido senaladamente." La capacidad es la regla general; las incapacidades son escepciones de ella. ART. 987, —Son incapaces para contratar. 1.° Los menares no emancipados.
Garcia Goyena
— 523 —
Art. 988
2.° Las mugeres casadas en los casos espresados por la ley. 3.° Los que no pueden administrar sus bienes conforme al articulo 279. La incapacidad, declarada por este articulo, estd sujeta a las modificaciones que la ley determina; y se entiende sin perjuicio de las incapacidades especiales que la misma declara. Conviene con el 1124 Frances; le siguen el 1078 Napolitano, 1211 Sardo, 824 de Vaud, 1366 Holandes, 1775 de la Luisiana: el 865 Austriaco y 10 hasta el 20 Prusiano, tftulo 5, parte 1, hacen ligeras diferencias. Esta tambien conforme con la ley 1, parrafos 12 y 13, con la 6, titulo 7, libro 44 del Digesto, y con las 4 y 5, tftulo 11, Partida 5, aunque ni unas ni otras hablan de la muger casada. Los menores: de 20 anos, segun el articulo 276, y no emancipados segun los articulos 160 y 274, porque, estandolo, tienen la libre administration de sus bienes: respecto de los menores emancipados por matrimonio, han de tenerse presentes las restricciones impuestas en el articulo 60 del mismo libro. Por Derecho Romano y Patrio, eran validas las obligations de los que, habiendo llegado a la pubertad, carecian de curador; pero se les concedia el beneficio de la restitution in integrum en el caso de sentir lesion 6 dafio, a menos que hubiere habido por su parte dolo o malicia. Nuestro articulo 985 y el 1184 son mas absolutos y sencillos: la obligation sera nula respecto de todos los incapaces, con la ventaja consignada en el articulo 1186, de modo que, sin quedar obligados, lo quedard para con ellos el otro contrayente. Por esto se ha dicho que los contratos celebrados con estas personas claudican, pues de bilaterales degeneran en unilaterales; y en suma, que los incapaces pueden hacer mejor su condition, no empeorarla; pero quedaran siempre obligados in quantum locupletiores facti sunt, como respecto del pupilo se establece en el principio y parrafo 1, de la ley 5, tftulo 8, libro 26 del Digesto y lo adoptamos en nuestro articulo 1191. El favor de la ley se funda en la debilidad de juicio y en lo resbaladizo de la edad de los menores: hay, 6 se presume malicia, en el que contrae con ellos; y de todos modos, Qui cum alio contrahit, vel est, vet debet esse non ignarus condition is ejus, cum quo contrahit, 19 de regulis juris. Las mugeres casadas: ye lo espuesto en los artfculos 64 y 1287. He dicho que las leyes Romanas y de Partidas callan sobre este particular: Voet, mimero 41, tftulo 2, libro 23, sostiene, citando a otros, que a pesar de que por el antiguo Derecho Romano adquiria el marido sobre su muger un poder casi paterno, podia ella sin su licencia comparecer en juicio y obligarse por contrato en cuanto a lo suyo, fuera de la dote: esto segundo parece tambien colegirse de la 'ley 12, titulo 23, Partida 1 y de sus glosas: ye lo espuesto en el articulo 1240. Las leyes de Toro, conformes a la legislacion y costumbres de toda la Europa, aclararon y fijaron esta materia: la muger casada viene a quedar como en el concepto de menor, y nosotros las habemos adoptado en la section 1, capftulo 3, titulo 3, libro 1; sabre la incapacidad 6 restricciones puestas por algunos Codigos a las mugeres mayores de edad y no casadas para obligarse: ye lo que digo al articulo 275. Ntimero 3. Todos los en el comprendidos son incapaces de administrar sus bienes. y estan sujetos a curador: Furiosi vel ejus cui bonis interdictum sit, nulla voluntas est, la 40 de regulis juris. Incapacidades especiales: para ciertos contratos, como en los articulos 1259, 1380, 1381, y en otros casos. SECCION III DEL CONSENTIMIENTO ART. 988. — No es valido el consentimiento prestado d virtud de instrumentos falsos d por error, ni el arrancado por violencia, intimidacion 6 dolo. Conforme con el 1109 Frances, en el que se lee tinicamente violencia, comprendiendo en ella la intimidacion, y no se habla de instrumentos falsos. Le siguen el 1063 Napolitano, 1196 Sardo, 810 de Vaud, 1357 Holandes, 1813 de la Luisiana.
Art. 989
524
—
Garcia Goyena
Nihil consensui tarn contrarium est quam vis et metus, la 116 de las reglas de derecho. Ohm dicebatur, quod vi rnetusve causa. Vis enim fiebat mentio propter necessitatem impositam contrariam voluntati: metus, instantis vet futuri periculi causa mentis trepidatio. Sed postea detracta est vis mentio; idea quia quodeumque vi atroci fit, id metu quoque fieri videtur, ley 1, titulo 2, libro 4 del Digesto. Non videntur qui errant consentire: la misma regla 116, parrafo 2; y en cuanto al dolo, la ley 1, titulo 3, libro 4 del Digesto. Ne vel illis matitia sua sit lucrosa, vel istis simplicitas damnosa." "Por miedo, 6 por fuerza, o por engario prometiendo un ome a otro: rnagiler so cierta pena a jurando: non est tenudo. de curnplir;" leyes 28, titulo 11, y 49, titulo 14, Partida 5; ley 7, titulo 33, Partida 7: del error habla la ley 21, titulo 5, Partida 5. Nada obsta mas al consentimiento que la privation o falta de razon, aunque sea momentanea y accidentalmente, al celebrarse el contrato; como por borrachera, estupor, narcotismo. Los articulos 28 y 29 Prusianos, titulo 4, parte 1, tienen en este punto una latitud que yo no puedo admitir. "Las personas privadas momentaneamente del use de sus sentidos por Ia embriaguez, estupor, miedo, cOlera otras pasiones violentas, son incapaces de dar su consentimiento." Mejor el 1782 de la Luisiana: "Un trastorno momentaneo de la inteligencia ocasionado por una enfermedad, accidente ti otra cualquiera causa, da lugar a la incapacidad mientras dura, cuando la situation de la parte y su incapacidad son evidentes:" ye los articulos 1184, 1185 y 1186. ART. 989.— Para que el error invalide et consentimiento ha de ser de hecho y debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, y no sabre to persona con quien se contrata; d no ser que la consideration de esta hubiere sido fa causa principal del contrato. El error de derecho no anula et contrato. El error material de aritmetica solo da lugar a su reparation. Es el 1110 Frances, 1064 Napolitano, 1197 Sardo, 811 de Vaud, 1358 Holandes, 871 al 873 Austriacos, y 25 Bavaro, capftulo 4, libro 1. El Codigo de la Luisiana tiene 28 articulos sobre el error que tambien distingue en error de hecho y de derecho, definiendo este segundo: "El que consiste en sacar falsas consecuencias legales de la existencia de hechos de que se esta bien informado," articulo 1816. En el siguiente 1817 dispone (sobre el error de hecho) "que, para impedir la validez de un contrato, ha de recaer sobre algun punto que haya sido la causa principal de la convencion, 6 en cuanto a la persona con quien se contrae 6 en cuanto al objeto mismo del contrato." Luego consagra siete articulos al error sobre el motivo del contrato; cuatro al error en la persona, cinco al error sobre la naturaleza y objeto del contrato, y por fin cierra la materia con el parrafo 7, De los errores de derecho en un solo articulo (1840). "El error de derecho, igualmente el de hecho, impide la validez del contrato, cuando este error es su principal causa": recomiendo la lectura de todos los articulos, cuyo epitome es el que acabo de copiar. Segun los 75 al 83 Prusianos, titulo 4, parte 1, "El consentimiento es nulo, si hay error en el objeto del contrato 6 en la persona con la que se tenia intencion de contraer, 6 en Ia calidad de las personas y de las cosas." El articulo 1110 Frances habla simplemente de error, sin distinguir entre et de hecho y el de derecho: pero los casos que pone de error en la sustancia de la cosa y en la persona, parecen aludir o referirse al error de hecho: en el 1109, oue es el nuestro 988, se nota la misma vaguedad. Parecia natural que en una cuestion de tanto interes y tan dificil en Derecho Romano se diesen esnlicaciones convenientes al motivar dicho articulo en los discursos 59, 60 y 61. Mas no sucede asi, y solo en el 59 se dice lo que sigue: "Para que el error anule la convencion, es preciso que recaiga, no sabre una calidad accidental, sino sobre la sustancia misma de la cosa que es objeto de aquella. Es menester, si hay error en la persona, que la.consideration de esta persona haya sido la
Garcia Goyena
525 —
Art. 989
causa principal de esta convencion; en una palabra, el juez ha de convencerse de que la parte no se habria obligado a no padecer este error." "Siguierido esta regla, debe decidirse con Barbeyrac y Pothier, que el error en los motivos de una convencion no las anula sino cuando la verdad de estos motivos pueda ser mirada como una condition de la que hayan querido las partes hacer depender su obligation, y que esto sea claro." He aqui, pues, un error sobre los motivos del contrato; y yo no veo que el articulo 1110 pueda tener aplicacion en este caso sin una manifiesta violencia; si el orador opinaba asf, por que no se espresci en el articulo? El error en el nombre de la cosa 6 persona no perjudica, siempre que consta de ellas, ley 65, parrafo 1, titulo 1, libro 45 del Digesto. No distinguiendose en el articulo 1110 Frances, ni en el 1235 y 1377, que tratan de lo pagado indebidamente, entre error de hecho y de derecho, coma distinguen el 1356 sobre la confesion judicial y el 2052 sobre transacciones, se suscitO en Francia la cuestion si el error de derecho anulaba los contratos. El Tribunal de Casacion consagr6 la afirmativa; pero se funda tinicamente en deducciones y combinaciones de los articulos citados, que no pueden servir para nosotros, pues aqui y en los articulos 1088 y 1231, distinguimos constantemente, y con igual consecuencia, entre el error de hecho y de derecho: ye a Rogron al articulo 1110 y 1377. 'Pero es justa y razonable nuestra decision? El Derecho Romano, a pesar de las leyes citadas en el articulo anterior, ofrece dudas de no facil resolucion en la practica.
I uris ignorantia non prodest adquirere volentibus; swan vero petentibus non nocet:: Omnibus juris error in damnis ammitendce rei sure non obest, dicen las leyes 7 y 8, titulo 6, libro 22 del Digesto. Voet, mimero 5, las interpreta diciendo, si se trata de recobrar una cosa ya dada 6 perdida por error de derecho, el error dafia: si se trata de pedir lo suyo, que por algun tiempo y por error de derecho se crey6 ser del .que lo poseia, no dafia el error; yo puedo pedir Ia herencia que realmente me pertenece, aunque por error de derecho y por muchos afios haya estado en la creencia de que el poseedor era el verdadero heredero. Sin embargo, yo no he llegado a formarme una idea clara de esta doctrina, y de todos modos me parece ver en la ley 2, titulo 18, libro 1 del C6digo, un ejemplo de que el error de derecho no anula los contratos, pues que se declara subsistente la renuncia de la herencia materna que hizo un hijo por error de derecho. Era, pues, preciso decidirse por el articulo 1840 de la Luisiana, 6 redactar nuestro articulo 989, conforme a la letra y espiritu del articulo 2: hizose lo segundo, porque no siendo permitido a ninguno ignorar el derecho, tampoco debe serle' el eximirse del contrato por la escepcion de este error; a mas de que, en caso contrario, se abriria la puerta a muchos intrincados pleitos. Ha de ser de hecho. El error 6 ignorancia del derecho no escusa ni aprovecha, porque a nadie es permitido ignorarle, segun el articulo 2, ley 1, titulo 6, libro 22 del Digesto, 12, titulo 18, libro 1 del C6digo, 20, titulo 1, Partida 1, y 31, titulo 14, Partida 5. Esta misma doctrina se repite y aplica en los articulos 1088 y los de sus referencias, como en el 1231. Aun respecto del error de hecho ha de distinguirse segun las mismas leyes entre el hecho propio y el agent). Escusa la ignorancia del segundo, a menos que sea supina, es decir, que se ignore lo que todos 6 la mayor parte saben; no escusa la del hecho propio, sino cuando este es muy lejano y complicado, como de cuentas antiguas. Sabre la sustancia, etc. Hay muchos ejemplos de esto en la ley 9, titulo 1, libro 18 del Digesto, y en Ia 21, titulo 5, Partida 5, "vendiendose laton por oro, estatio par plata, ti otro metal cualquier, uno por otro, etc." No sucede lo mismo cuando el error recae sobre calidades accidentales de la cosa. Si yo compro una obra creyendola buena, y resulta ser mala, debere culparme a mi mismo de no haberme informado mejor algo de esto hay tambien en el articulo 1408, cuando se elige la accion quanti minoris,
Art, 990
–2 526 --
Garcia Gayena
A no ser que la consideracion de esta. Rowan lo ilustra con el siguiente ejemplo: "Yo encargo un cuadro a un pintor mediano, creyendole un gran pintor que tiene el mismo nombre: el contrato es nub, porque tinicamente me he decidido a el por consideracion a la persona. Si pues yo he ofrecido veinte mil francos al artista mediano a quien por error encargue el cuadro, no se los debere; pero como no debe perjudicarle mi negligencia en tomar informes, habre de pagarle el precio de su cuadro a juicio de peritos." En todos los casos previstos por el articulo, se supone que las dos partes padecian error: pues si el artista mediano sabia que yo trataba con el creyendole un gran pintor determinado, habria dal°, y el contrato seria ademas nulo por esta causa; de consiguiente, no deberia yo dar nada al pintor que me enga116. La citada ley 9 Romana habla de otro error que anula el contrato, cuando recae en la casa misma, siendo esta cierta y determinada: "Yo queria comprar tal heredad, tal caballo, y to por error me vendiste otro." Si el error es solo en el nombre, vale el contrata: Nihil enim facit error nominis, cum de corpore constat. Los articulos 1829 y 1830 de la Luisiana dicen, que en los contratos de beneficencia )a ley presume que la consideracion de la persona es su causa principal, y en los onerosos, como la compra, permuta, prestarno a interes, arriendo, la causa accesoria: esta disposicion debera servir de regla, porque es ingeniosa y fundada. De aritrntica: por el adagio, conforme a la sencilla razon, "cuenta errada no vale nada." Ve la que espongo en el articulo 1727 sobre este error y otras. ART. 990.— Hay violencia, cuando pars arrancar el consentimiento se emplea una fuerza fisica irresistible. Hay intimidation, cuando se inspira a uno de los contrayentes el temor rac-ianal y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona 6 bienes, 6 de sus conyuges, descendientes 6 ascendientes. Para calificar la intimidacion debe atenderse a la edad, al sexo y a la condition de la persona. El mero temor reverential no anula 0 contrato. Se hallan refundidos en este articulo can ligerisimas diferencias las 1112, 1113 y 1114 Franceses; 1066, 1067 y 1068 Napolitanos, 1199, 1200 y 1201 Sardos, 809, 810 y 811 de Vaud, 1360, 1361 y 1362 Halandeses, 1845, 1846 y 1847 de la Luisiana. Los 31, 35 y 46 Prusianos, parte 1, tftulo 5, esplican minuciosamente las especies de amenazas o miedo; pert) exigen que sea revocado el consentimiento
dentro de los ocho dins de estar en hbertad. El 870 Austriaca parece cortar la delicada cuestion sobre si el miedo ha de ser
injusto, pues dice: "La violencia ejercida a favor de un miedo injusto y real es una causa de nulidad de la obligation." La Comision general desech6 (si mal no me acuerdo). esta distincion al discutirse los ritimeros 9 y 10 del articulo 8 del Codigo penal; pero no fue en el sentido que dan al miedo injusto los interpretes de Derecho, pues se habia puesto el caso de un padre 6 =tido que, sorprendiendo a otro en el acto de yacer con su hija 6 muger, le arranca una obligation con amenazas de muerte. La Comision no hizo mas que resolver segun la ley 7, parralo 1, tftulo 2, libro 4 del Digesto. "Si quis in furto, vel in. adulterio deprehensus, vel in alio
flagitio, vel dedit aliquid, vet se obligavit, ad Edictum pertinere." Concuerda con todo el tftulo 2, libro 4 del Digesto, y el 53, libro 2 del C6digo, y con las leyes 58, tftulo 5, y 28, tftulo 11, Partida 5, y otras; pues, a pesar del rigorism() Romano, voluntas coacta votuntas est, y el lenguage equivoco de las Partidas sobre lo mismo, el resultado venia a sex . igual por la rescision. Hay violencia. El articulo Frances, y los que le siguen, usan solo de esta palabra, comprendiendo en ella al miedo. El Derecho Romano use al principio de las dos, y despues se concreto a la de miedo; las 'eyes de Partida usaron de una y otra, Io mismo el Fuero Juzgo: Per vim et meturn: violenter et per metum extorta, nulla valeat ratione, leyes 1, tftulo 2, y 3, tftulo 4, libro 5: ye lo dicho en el articulo 988.
Garcia Goyena
- 527 -
Art. 991
La ley 2, titulo 2, libro 4 del Digesto, define la fuerza 6 violencia, Majoris rei impetus qui repelli non patent; y la 1 define el miedo, lnstantis vet futuri periculi causa mentis trepidatio; la ley 15, titulo 2, Partida 4, si no tan concisa, es mas clara en las dos definiciones. Hay intimidacion. En el mimero 10, articulo 8 del COdigo penal, se dice: "miedo inseparable de un maI mayor." "El temor 6 miedo ha de ser racional y fundado, no vano, sed qui in hominem constantissimum cadat;" ley 6, titulo 2, libro 4 de] Digesto: "Que todo ome, magiier fuesse de gran corazon, se temiese del: : los flacos a aun Ios fuertes," leyes 15, titulo 2, Partida 4, y 7, titulo 33, Partida 7: la 7 consigna ademas la 184 de las reglas de derecho: vani timoris justa excusatio non est. Por esto mismo se dice que el mal ha de ser inminente y grave; metum prcesentern accipere debemus non suspicionem ejus inferendi, ley 9, titulo 2, libro 4 del Digesto: el mal lejano, y que por lo mismo puede evitarse, no se toma en cuenta, y solo habil lugar en lo civil al articulo 409 del C6digo penal. Las leyes Romanas y Patrias ponen mil ejemplos de clue debe entenderse por mal grave, y convendra consultarlas, pero se Iimitan a las personas, y nada dicen sobre bienes. En este punto eI parrafo 3 del articulp deja mucho al prudente arbitrio del juez: Non quen libet timorem sed majoris malitatis; dice la ley 5 del titulo y libro citados: Hujus rei disquisitio judicis est; ley 3, titulo 5, libro 5: "miedo de un mal mayor," segun el ttamero 10, articulo 8 del COdigo penal. 0 de su conyuge, etc. La ley 8, titulo 2, libro 4 del Digesto, solo escusa el temor del padre por el mal con que se le amenaza en la persona de su hijo.
Nihil interest, in se quis veritus sit, an in liberis suis, cum pro affectu parentes magis in liberis teneantur. Pero la piedad filial y el amor conyugal suelen ser un sentimiento no menos natural y vivo que el amor paterno: debe, pues, surtir los mismos efectos legales. En el ntimero 5 deI articulo 9 del Codigo penal se afiade: "Hermanos, 6 afines en el mismo gra.do:" Io mismo en el articulo 14; lo penal se presta mas que lo civil a consideraciones benignas y equitativas. A la edad, al sexo, etc. Ya he dicho con la ley Romana, que 10 racional y fundado del miedo, como lo grave del mal, disquisitio judicis est, quien por lo mismo debera tomar en consideracion las circunstancias de este parrafo: la muger no se presume tan fuerte como el varon, ni el viejo como el joven, ni el paisano como el militar, ni el enfermo 6 achacoso, como el sano y robusto. El mero temor reverential. Si esto solo bastara para anular los contratos, equivaldria casi a prohibirlos entre ascendientes y descendientes: Ieyes 21 y 22, titulo 2, libro 23, y 26, parrafo 1, titulo 1, libro 20 del Digesto. ART. 991. -La violencia 6 intimidacion anulan la obligation, aunque se hayan empleado por un tercero que no intervenga en el contrato. 'Es el 1111 Frances, 1065 Napolitano, 1198 Sardo, 812 de Vaud, 1359 Holandes, 1844 de la Luisiana. El 25 Bavaro, capitulo 4, libro 1, establece lo contrario, y solo concede recurso contra el tercero, autor de la violencia 6 miedo. El 875 Austriaco solo anula el contrato cuando el tercero ha ejercido ]a violencia instigacion, 6 con conocimiento de la parte contratante. Pastor generaliter et in rem loquitur, nec adjecit a quo gestum, ley 1, parrafo 1; in ac actions non quceritur, utrum is, qui convenitur, an alius metum fecit; sufficit eninz hoc docere, metum sibi illatum, ley 9, parrafo 3, titulo 2, Iibro 4 de] Digesto; Non interest ci quo vis adhibita sit, ley 5, titulo 20, libro 1 del COdigo: las leyes Patrias tampoco hacen diferencia entre uno y otro caso. Como el consentimiento para obligarse deba ser perfectamente libre, importa poco la persona que nos priva de la libertad. La citada ley 9 Romana, al fin de su primer parrafo, dice: Licet vim factam
d quocunque protor complectatur, eleganter tamem Pomponius ait, si quo magis te de vi hostium, vel latronum, vel populi tuerer, vel liberarern, aliquid d te accepero vel te obligavero, no podras alegar que lo hiciste por miedo 6 fuerza, si yo mismo no te la cause: ego enin operce potius mete mercedern accepisse videor: la ley 34, parrafo 1, titulo 5, Iibro 39 del Digesto, decide el mismo caso
Art. 992
— 528 —
Garcia Goyena
en el mismo sentido, aiiadiendo que no se ha de tener en cuenta lo que se da por este servicio, porque no se puede estimar la vida. Rogron propone y decide esta cuestion en el sentido de las leyes Romanas sin citarlas; pero la reduction de Ia cantidad que el propone, es contraria a Ia ley 34. ART. 992. —Hay dolo, cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de Los contrayentes, es inducido el otro a celebrar un contrato que en otro caso no hubiera otorgado. Es en su fondo el 1116 Frances que ariacle: "El dolo no se presume y debe probarse;" 1070 Napolitano, 1203 Sardo, 817 de Vaud, 1364 Holandes, 1844 de la Luisiana, que es muy difuso; 85 Prusiano, titulo 4, parte 1. Estos COdigos no distinguen entre el dolo que da causa al contrato y el incidente: el Frances, seguido por los demas, solo dice: "Cuando las maniobras practicadas por una de as partes son tales, que sin ellas la otra parte no habria contraido:" a pesar de esto, Rogron en su comentario al artfculo 1116 sostiene la distincion, aunque me parece poco feliz en sus ejemplos. Pothier en su tratado de las obligaciones habia dicho con mas claridad: "Solo el dolo, que da causa al contrato, puede dar lugar a la rescision; es decir, aquel por el que una de las partes empena a la otra a contratar, cuando sin esto no habria contraido." Los Romanos hicieron la distincion que adoptamos en este articulo y en el siguiente; aplicandola solo a los que llamaban contratos de buena fG, no a los llamados stricti juris: pero, entre nosotros, todos son ya de buena fe, y deben regirse por unas mismas disposiciones. La ley 1, parrafo 2, titulo 3, libro 4 del Digesto, define eI dolo malo, omnem
calliditatem, fallatiam, machinationem, ad circunveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibitam: viene a coincidir con la definition de la ley 1, titulo 16, Partida 7. Dicese que el dolo da causa al contrato, cuando el que no tiene ammo de contraer, es inducido a ello: nullatenus contracturus, si dolus defuisset; a inci-
dente, cum quis sponte contrczhit, sed in modo contrahendi, vefut in pretio, aut aliter decipitur. La ley 7, titulo 3, libro 4 del Digesto, sin hater merit° de otras muchas, dice del primero: Nullarn esse venditionern, si in hoc ipso ut venderet, circunscriptus est. La 57, titulo 5, Partida 5, es mucho mas clara, porque lo ilustra con un ejemplo. "Yo tengo una heredad sita, en otro lugar que el de mi domicilio; nunca la he visto, ni se lo que vale, ni tengo voluntad de venderla. Si otro alguno me moviesse razones engafiosas, de manera que gela oviesse de vender, tal vendida como esta non vale. Mas, si yo tubiesse voluntad de venderla, y el comprador me engailase, encubriendo alguna de las cosas pertenecientes a la heredad, etc.: "vale la vendida, por que el vendedor ovo voluntad de lo facer: : pero el comprador es tenudo de enmendarle el engafio." El segundo caso de la ley de Partida es del dolo incidente, y su disposicion es conforme a las leyes 7, parrafo 3, al fin, y 9, al principio, titulo 3, libro 4, y parrafos 4, 5 y 6, titulo 1, libro 12 del Digesto, donde se ponen ejemplos de dolo por parte del vendedor y comprador que se repara por la accion inherente al mismo contrato, pero subsistiendo este. La disposicion del Ccidigo Frances es mas vaga é indefinida; a favor de ella pueden suscitarse muchos pleitos de nulidad 6 rescision so pretesto de dolo, con perjuicio de la estabilidad de los contratos en lo principal. La distincion Rornana y Patria, que sostenemos, aclara y fija esta materia sin menoscabo de la equidad: la cuestion de hecho reservada al juez queda mucho mas despejada. Uno de Los contrayentes. Rara vez deja de ser complice en el dolo aquel quien aprovecha. Mas puede suceder que el dolo venga de un tercero in complicidad de la parte: en este caso, el contrato subsiste, y el enganado solo tendra accion para la indemnizacion contra el tercero que le engafid; leyes 18, parrafo 3, titulo 3, libro 4, y 2, titulo 14, libro 50 del Digesto; nuestras leyes patrias, al hablar
Garcia Goyena
— 529 —
Arts. 993.994
de dolo, le suponen siempre en uno de los contrayentes: el delito ageno no debe perjudicar al que contrajo de buena fe. Pero en el artfculo anterior se ha establecido lo contrario para el caso de violencia; epor que no ha de ser lo mismo en el caso de dolo? Los autores dan varias razones para esplicar y justificar esta diferencia. Las mas plausibles son que la violencia quita la libertad al consentimiento; el dolo, por el contrario, no impide que las partes hayan consentido libremente, y si se anula el contrato, es tan solo como una indemnizacion del perjuicio causado por el que ha dado ocasion para contraer: de esto se sigue, que, pudiendo reclamarse la indemnizacion contra el tercero, antor del dolo, cesa toda razon para anular un contrato, que descansa en el libre consentimiento de las partes; y comb se ha indicado, falta esta libertad en todo caso de violencia; asi el contrato debe ser siempre nulo. El dolo puede en algun caso quedar comprendido en la section 2.a, tftulo 15, libro 2 del Cddigo penal: ye los artfculos 1011, 1184 y 1186. ART. 993.—El dolo incidente en los contratos no produce la nulidad de estos. Ve lo espuesto al articulo anterior. Cuando hay dole por ambas partes se cornpensa, y no se da reclamation: Si duo dolo malo fecerint, invicem de dolo non agunt:: cum par est delictum duorum, melior habetur possessoris causa, ley 36, titulo 3, libro 4 del Digesto, y 154 de regulis juris. No puede alegarlo el que lo cometia, ley 30, titulo 4, libro 2 del Ccidigo, que califica tal alegacion de grave y criminosa; ni el que lo sabia al tiempo de contraer quia volentibus dolus non infertur. La 34 del mismo titulo, y la 35, titulo 34, Partida 7. Subsistird, pues, el contrato, si asi lo quiere el engafiado, puesto que cada cual puede renunciar a su beneficio, y por parte del ertgarlador bubo plenisimo consentimiento; leyes 6, tftulo 14, libro 1, y 29, titulo 3, libro 2 del Ccidigo. SECCION IV DE LA NATURALEZA Y OBJETO DE LOS CONTRATOS ART. 994.— Pueden ser objeto de los contratos todas las cosas que no estdn fuera del comercio de los hombres aunque sean futuras. Se esceptda la herencia futura, acerca de la cual sera nulo cualquier pacto, aunque se celebre con el consentimiento de Ia persona de cuya sucesion se trate. Pueden ser igualmente objeto de los contratos todos los servicios que no sean contrario:s a las leyes 6 a las Buenas costumbres. Es el 1128 Frances, 1082 Napolitano, 1207 Sardo, 829 de Vaud, 1368 Holandes; • el 1757 de Ia Luisiana dice lo mismo en otros terminos; 58 Prusiano, titulo 5, parte 1.
Quod nullius esse potest, id ut allicujus fieret nulla obligatio valet efficere, la 182 de las reglas de derecho: y el parrafo 2, tftulo 20, libro 3, Institutions, copiado en la ley 22, tftulo 11, Partida 5. Omnium rerum, quas quis habere, vel
possidere vel persequi potest, venditio recte fit. Quas vero natura, vel gentium jus, vel mores civitatis commercio exuerunt earum nulla venditio est, la 34, pa-
rrafo 1, tftulo 1, libro 18 del Digesto, pues que el comercio no es mas que el derecho de comprar y vender. Hay cosas que por su naturaleza son enteramente inalienables, como los derechos magestaticos 6 de soberania: otras que lo son con limitaciones: ve los articulos 388 y 389: otras por leyes de contrabando y policfa. Futuras. Fructus et partes futuri recteemuntur:: aliquando tamen sine re venditio intelligitur, vetuti cum quasi alea emitur:: spei emptio est, ley 8, titulo 1, libro 18 del Digesto, copiada en la 11, tftulo 5, Partida 5, que ponen varios ejemplos. Se esceptda la herencia, etc. Aunque la sola esperanza puede ser materia objeto de los contratos, se hace esta escepcion por respeto a los principios de moralidad y a los sentimientos du la naturaleza. "La razon es, porque los compradores de tal esperanza, 6 de tal derecho, non hayan razon de se trabajar de muerte de aquellos cuyos son los bienes, por cob-
Art. 995
- 530 -
Garcia Goyena
dicia de los haver," ley 13, titulo 5, Partida 5: Hujusmodi pactiones odiosce esse videntur, et plane tristisimi et periculosi eventus, ley 30, titulo 3, libro 2 del Codigo: esperanzas de suyo indecorosas 6 culpables, podian arrastrar facilmente al crimen: la codicia, que especula sobre los dias del hombre, esta frecuentemente muy cercana al crimen, que puede abreviarlos. Esta especie de pactos presenta el espectaculo aflictivo de un pariente desnaturaIizado, hasta consultar con sombria y ansiosa curiosidad el libro oscuro de los destinos, para formar combinaciones vergonzosas sobre Ios tristes calculos de una presciencia criminal, y para entreabrir, por decirlo asi, la tumba bajo los pies de un pariente, quizas de un bienhechor. Hay otra razon mas, tratandose de la legitima; pues, como de derecho no puede alterarse por pactos privados, y de otro modo seria facil hacerla ilusoria, sobre todo, respecto de las hembras; por esto en la ley 3, titulo 20, libro 6 del Codigo, se declara nula la renuncia que una hija, contenta con su dote, hizo de la herencia futura paterna, y se dispone que suceda ab intestato, colacionando la dote: sin embargo, el Derecho canonico, cap. Quambis 2, de pactis, in 6, las aprueba, sobre todo, estando confirmadas con juramento. Las leyes citadas alzaban la prohibicion cuando consentia aquel de cuya sucesion se pactaba, y perseveraba en la misma voluntad hasta su muerte. El articulo rechaza espresamente esta escepcion, que en ningun caso aleja todos los inconvenientes, y deja subsistir todos en el de legitima, pues los mismos padres promoverian tales pactos y renuncias. La ley de Partida limita la prohibition al pacto sobre la sucesion de persona 6 personas determinadas; y este parece ser el espfritu de la Romana: nuestro articulo rechaza todo pacto, aun general, por no abrir la puerta a fraudes y colusiones: ye los articulos 646, 658 y 1569. Esta parte de nuestro articulo es conforme a los 791 y 1130 Franceses, 811 y 1084 Napolitanos, 1109 y 1370 Holandeses, 831 de Vaud, 1881 de la Luisiana; pero el 1882 dice: "que la sucesion futura puede ser objeto del contrato de matrimonio:" 1009 y 1220 Sardos, solo que este esceptila las renuncias hechas al entrar en Religion; y nosotros tenemos escolapios, y quien sabe si tendremos otros institutos. El Codigo Bavaro, capitulo 2, libro 3, permute renunciar a la sucesion de un hombre vivo, venderla y adquirirla. El 551 Austriaco parece decir lo mismo.
Los servicios. Non solum res in stipulatum deduci possunt, sed etiam facta; ut si stiputemur aliquid fieri vel non fieri; parrafo 7, titulo 16, libro 3, Instituciones, y ley 12, titulo 11, Partida 5.
Que no sean contrarios d las leyes y buenas costumbres. Esta maxima de moral y jurisprudencia universal se halla consignada en el articulo 1133 Frances y en todos los C6digos; nadie puede sobreponerse a las leyes naturales y civiles; Pacta qua. contra leges, constitutionesqtze, vel contra bonos mores fiunt, nullam vim habere indubitati juris est, ley 6, titulo 3, libro 2 del COdigo, y parrafo 23, titulo 2-0, . libro 3, Instituciones. "Todo pleito que es fecho contra nuestra ley, 6 contra las buenas costumbres, non deve ser guardado," leyes 28, titulo 11, y 38, titulo 5, Partida 5. El articulo 1886 de la Luisiana dice con piadosa elegancia: "Se considera coma moralmente imposible lo que esta prohibido por las leyes, 6 es contrario las buenas costumbres : el contrato es nulo:" y Papiniano habia espresado el mismo concepto. Qute facta laedunt pietatem, existimationem, verecundiam nostram, et
(zit generaliter dixerim) contra bonos mores fiunt; nee facere nos posse credendum_ est, ley 15, titulo 7, libro 28 del Digesto: las leyes 1 y 5, titulo 4, Partida 6, consagran tambien esta bella y piadosa maxima, admitiendo condiciones imposibles por naturaleza, a imposibles por derecho, y definiendo las segundas: "Todas las que son contra honestad de aquel a quien son puestas, é contra buenas costumbres, 6 contra obras de piedad, 6 contra derecho natural." ART. 995. - No pueden ser objeto de los contratos las cosas d servicios im-
posibles. Conforme con el 1172 Frances, 1125 Napolitano, 868 de Vaud, 1263 Sardo, 1290 Holandes, 1885 de la Luisiana, 878 Austriaco, 8 Bavaro, capitulo 4, libro 1,
Garcia Goyena
— 531 —
Art. 996
y 51 Prusiano, titulo 5, parte 1. Quod impossibile est, neque pacta, neque stipula-
Hone potest cornprehendi, ut utilem actionem, aut factum efficere poss -it:: nulia obligatio est: 31 y 185 de regulis juris, y la ley 21, titulo 11, Partida 5. La obligacion a cosas fisicamente imposibles, de las que habla este artfculo, es una broma 6 insensatez; las,imposibles moralmente, de que habla el artfculo anterior seria un delito: debe, pues, ser nula en ambos casos. In ea re, quiz ex
duorum pluriumve consensu agitur, omnium voluntas s-pectatur: quorum proculdubio in hujusmodi actu, talis cogitatio est, ut nihil agi existiment, apposita ea conditione, quam seiunt esse irnpossibilem, ley 31, titulo 7, libro 44 del Digesto. Este articulo -viene a ser una misma cosa con el 1033: velo. Entre las obligaciones imposibles se cuenta la de dar una cosa que ya no existe, y se crey6 existente, leyes 104, parrafo 1, libro 30 del Digesto, y 21; titulo 11, Partida 5. Pero no se ha de confundir la dificultad en el cumplimiento, por grande que sea, con la imposibilidad ffsica 6 moral; aquella dice relacion a la persona; estas a la cosa. Non Tacit inutilem stipulationem difficultas prcestationis, ley 2, parrafo 2 al fin, y 137, parrafo 4, titulo 1, libro 45 del Digesto. La cosa que no existe, ni puede existir, no puede ser materia de la obligacion: vendo un caballo, creyendole vivo, y habia muerto: la` yenta es nula. Pero basta la posibilidad de que existird: valdra, pues, la yenta de los frutos 6 parto futuros; basta la sola esperanza como de lo que se coja en una redada, aunque despues resulte frustrada la esperanza: ye lo dicho en el artfculo anterior. ART. 996,—El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto ci su especie, aunque no lo sea en la cantidad, con tal que esta pueda determinarse. Es el 1129 Frances, 1281 Napolitano, 1369 Holandes, 1219 Sardo, 830 de Vaud, 1880 de la Luisiana. El 71 Prusiano, titulo 5, parte 1, dice simplemente: "Los contratos, cuyo objeto no puede ser determinado, son nulos." Esta conforme con las leyes 74, 75, 94 y 115, titulo 1, libro 45 del Digesto. Las 74 y 75 encierran todo el fondo y espiritu de este artfculo en tres palabras: Quid, quale, quantumque est; si no aparece esto en la estipulacion. Incertam esse dicendum est, y de consiguiente nula: la ley 115 la llama imperfecta, y pone ademas varios ejemplos: Si quod pondere, numero, mensura continetur, sine adjectione ponderis, numeri, mensurre stipulatus essem; vet insulam cedificari non
demonstrato loco; vel fundum dari, non adjecto nomine. Yo encuentro mayor claridad y concision en estas leyes que en el discurso Frances 59; dice asi: "Es tambien necesaria la posibilidad de distinguir Ia cosa, y basta para esto que ells sea determinada, al menos en cuanto a su especie, y que a consecuencia de la obligacion pueda fijarse su cuota 6 cantidad. Un inmueble, en general, no podria ser objeto de la obligacion cuando no pudiera saberse su esoecie: to mismo seria si la obligacion tuviera por objeto vino o trigo, sin poderse conocer la intencion de las partes sobre la cantidad." "Pero si se vende un caballo, el objeto es determinado en cuanto a la especie y cantidad: cierto es que todavia no es mas que un ser intelectual; el acreedor no puede pedir, sino de una manera indeterminada, la cosa vendida, y el deudor tendra la eleccion entre todas las del mismo genero, siendo leales y de recibo." SECCION V DE LA CAUSA DE LOS CONTRATOS
La palabra causa tuvo diferentes acepciones en sentido civil por Derecho Romano, Tratandose de la adquisicion del dominio por Ia entrega, era sinanima de titulo: la entrega era el modo de adquirir; pero debia ademas concurrir un titulo 6 causa justa; es decir, capaz de operar la traslacion del dominio, si el que entregaba la cosa era su verdadero duefio, 6 de habilitar para la prescripcion, no siendalo:
Numquam traditio transfert dominium, sed ita, si venditio, aut alia justa causa
Arts. 997-998
—b 532 —
Garcia Goyena
pracesserit, ley 31, titulo 1, libro 41 del Digesto: nosotros, al hablar de Ia posesion y prescription, usamos tinicamente de la palabra titulo. Contrato era conventio habens nomen propium, aut eo deficiente, causam civilem obligandi; parrafos 1 y 2 de la ley 7, titulo 14, libro 2 del Digesto. La
segunda parte de la definicion era aplicable a los contratos innorninados, y la causa civil era lo dado o hecho para que otro diera d hiciera; datio vel factum certa lege, dice Vinio; y lo mismo se encuentra en el parrafo 3 de dicha ley 7. Por eso afiade Vinio: Nequis hic somniet de causa impellente, aut finali; nam tails causa etiam in nudis pactis est.
De ninguno de estos dos sentidos, dados en Derecho Romano a la palabra causa, podemos sacar aplicacion o consecuencia util para la doctrina de esta
seccion sobre la causa de los contratos. Tampoco es aplicable la acepcion de Ia palabra causa cuando se dispuso que hubiera de espresarse en el instrumento de deber, porque solo significa el titulo 6 razon, eI contrato mismo, de que procedia la deuda, segun la ley 6, titulo 13, Partida 3. Pero dicha palabra fue tomada en su sentido propio y natural en las illtimas voluntades, donaciones y pagas: se referia siempre a lo pasado, y era la razon motivo porque se dejaba, donaba d pagaba, quia d quod, equivalente a nuestro por 6 porque. Si miraba a lo futuro, solo podia llamarse en sentido lato causa final, y con propiedad modus, rnanera, segun la ley 21, titulo 9, Partida 6; ut en latin, para en castellano; donacion sub modo, 6 donadio (echo so otra manera. Por lo que hate a los contratos, la palabra causa solo tuvo su verdadero sentido en los titulos 4, 5, 6 y 7, Iibro 12 del Digesto. Causa est ratio, propter quam aliquid datur, aut fit, ley 52, dicho titulo 6, que pone ejemplos; si se refiere a Io pasado, se llama causa prwterita; si a lo futuro, ut aliquid s-equatur, es causa futura; Gotofredo a dicha ley. En los artfculos 1108 y 1131 Franceses no se dice que deba entenderse por causa de los contratos: tal vez no se creyo necesario, porque el lenguage tenia ya determinada la signification general de la palabra, y porque las cuestiones de hecho corresponden a los tribunales. Los tres discursos 59, 60 y 61 sabre esta materia, guardan igual silencio; solo en el 59 se lee lo siguiente: "No hay obligacion sin causa, y esta estriba en el interes recfproco de Ias partes, 6 en la beneficiencia de una de ellas." Sin embargo, Rogron, en sus comentarios al articulo 1131, pretende distinguir entre la causa determinante y la causa implicita 6 el motivo del contrato; distincion, a mi modo de ver, inutil, y mas propia para confundir que para ilustrar: el Cedigo de Ia Luisiana, con mas sencillez, pone a esta seccion por epfgrafe "De la causa 6 del motivo del contrato."
Quede, pues, sentado que causa, bien se refiera a lo pasado, b a to futuro, est ratio propter quam aliquid dattir, aut fit, sin la que no habria habido consen-
timiento ni contrato.
ART. 997.—En los contratos onerosos, se entiende por causa para cads parte contratante la prestacion 6 promesa de una cosa 6 servicio hecho por la otra parte: en los remuneratorios, el servicio d beneficio que se remunera; y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor. Este articulo ha sido redactado en el sentido deI pasage que acabo de copiar del discurso 59; y realmente no puede senalarse otra causa en unos y otros contratos. Pues tengase presente que, segun el articulo 976, los contratos remuneratorios se reputan onerosos, y tambien las donaciones con gravamen segun los articulos 943 y 1246. Seran, pues, raras las donaciones que tengan por sola causa la mera 6 pura liberalidad del bienhechor: ve el articulo 976 y lo sobre el espuesto. ART. 998. —La obligacion, fundada en una causa falsa d ilicita, no produce efecto legal. La causa es ilicita, cuando es contraria a las leyes 6 d las Buenas costumbres.
Garcia Goyena
— 533 —
Arts. 999-1000
Resume los 1131 y 1133 Franceses, 1085 y 1087 Napolitanos, 1221 y 1224 Sardos, 832 y 834 de Vaud, 1371 y 1373 Holandeses, 1887 y 1893 de la Luisiana. El 145 Prusiano, titulo 4, parte 1, dice por el contrario: "La causa espresada no sirve sino para interpretar la voluntad de las partes: asf, el error en la causa no anula el contrato, a menos que el contrayente haya sido inducido en error por falta del otro." Qui sine causa obligantur, consequi possunt ut liberentur, leyes 1 y 3, titulo 7, libro 12 del Digesto. Nihil ref ert utrum abinitio si ne causa quid datum sit; art causa, propter quam datum sit, secuta non sit, ley 4. Por Derecho Romano y Patrio la falsedad de la causa no anulaba los legados, parrafo 31, titulo 20, libro 2, Instituciones, leyes 20 y 21, titulo 9, Partida 6: nosotros rechazamos esta disposicion en el articulo 721. En las donaciones la falsedad de la causa inducia nulidad, segun se infiere necesariamente de la ley 35, titulo 14, Partida 5, tomada de la 32, parrafo 2, titulo 6, libro 12 del Digesto, aunque la 52 del mismo parece ser contraria. Falsa: porque en tat caso no hay verdaderamente causa, hay error sobre el que anicamente se fund6 el consentimiento. Yo vendo una casa que no existe, creyendola existente: Ia obligation sera nula, porque no hay causa, o esta resulta falsa: en e1 articulo 1248 hay una disposicion parecida, que puede referirse al causa data, causa non secuta de los Romanos, y efectivamente se halla en Ia ley 5, titulo 7, libro 12 del Digesto. Dona a uno por determinados servicios que me hizo y aparece despues que no fue el sino otro quien los hizo: la donacion sera nula, porque se fundo en una causa falsa. Ilicita: esto mismo queda dicho en el Ultimo parrafo del articulo 994; veanse los 1192 y 1193. Rogron, al articulo 1131 Frances, copia un fallo del Tribunal de Casacion sobre el caso de haber uno reconocido en su testamento a un hijo incestuoso, dejandole parte de sus bienes. El Tribunal declara nula la disposicion 6 liberalidad, como fundada en una causa ilicita, a saber: en un reconocimiento prohibido por las leyes como contrario a las buenas costumbres, y solo reconoce al hijo el derecho de alimentos. En el articulo 1133, vita otro fallo del mismo Tribunal de Casacion_ Un panadero venclia pan a mayor precio que el de la tasa 6 tarifa sefialada por la autoridad, pero medi6 sobre esto pacto con el comprador. El Tribunal declara nulo el pacto por contrario al 6rden public°, y que el Tribunal de Policia ha violado espresamente la ley absolviendo al panedero. Ambas a dos decisiones me parecen esactamente ajustadas a los principios generates de derecho que son los mismos en este COdigo que en el Frances, segun nuestros artfculos 11, 123, 132, 994 y 998: me ha parecido conveniente notarlo por si ocurren iguales 6 semejantes casos. ,
ART. 999. El contrato serci valido, aunque la causa en el espresada sea falsa, con tal que se funde en otra verdadera. Es el 1891 de la Luisiana. "Si la causa espresada en el contrato no existia, el contrato sera valid°, si la parte prueba que hubo otra causa valida y suficiente." El 1372 Holandes viene A disponer lo mismo. "La convencion no sera menos valida si existe una causa licita diferente de la que se espres6." La verdad debe prevalecer siempre sobre Ia presuncion, y consultarse por la estabilidad de los contratos segun el espiritu del namero 2, articulo 1019. En el 721 se dispone lo mismo respecto de Ultimas voluntades; y en ambos casos incumbe a la parte interesada y afirmante, probar la existencia de la otra causa. ART. 1000. Aunque la causa no se esprese en el contrato, se presume que existe y que es licitct mientras el deudor no pruebe lo contrario. El articulo 1132 Frances dice: "La convencion no es menos valida, aunque no se haya espresado la causa:" le siguen el 833 de Vaud, 1086 Napolitano, 1892 de la Luisiana y 1372 Holandes. El 1223 Sardo dice: "Se presume que toda
Arts. 1001-1002
— 534 —
Garcia Goyena
convention tiene una causa, a menos que la parte que se ha obligado pruebe lo contrario." De las leyes 7, tftulo 13, Partida 6, y 25, parrafo 4, tftulo 3, libro 22 del Digesto, se habia sacado la maxima, que para ser eficaz la obligacion era necesaria la espresion de la causa de deber; y aun despues de la celebre ley Recopilada 1, tftulo 1, libro 10, se ha agitado en prO y en contra la misma cuestion con un calor y acrimonia, que contrastaban singularmente con la constante practica en contrario: pueden verse el senor Conde de la Cafiada en sus Instituciones prdcticas, parte 1, capitulo 3, flamer° 11, y Febrero, namero 213, del juicio ejecutivo, con las observaciones de su anotador Gutierrez. El articulo corta de raiz toda duda y controversia: Ia espresion de Ia causa de deber no sera ya necesaria: Ia ley presume, salvo el derecho de la parte obligada para probar que no la hubo. "No puede presumirse que una obligacion carezca de causa por el solo hecho de no haberse espresado en ella. Asi cuando una persona declara en un vale que es deudora, viene a reconocer por esto mismo que existe una causa legftima de Ia deuda, aunque no se haya anunciado. Pero la causa espresada en el instrumento, que el mismo hace o presenta, puede no existir, 6 ser falsa; y si este hecho es puesto en claro por pruebas que la ley autoriza, la equidad no permite que la obligacion subsista: discurso 59 frances. Son tambien intitiles despues de este artfculo las leyes Romanas y Ferias y las cuestiones promovidas por los autores sobre la escepcion non numerate pecunice, desatendida completamente en la practica: el deudor podra y debera probar, antes y despues de los dos arios siguientes al otorgamiento de la obligacion por escrito, que no le fue entregado el dinero. Mientras el deudor. El articulo Frances no declaraba si en este caso incumbia la prueba al deudor, 6 al acreedor. Suscitaronse, pues, dudas, y recayeron fallos que pueden verse en Rogron: por nuestro articulo, conforme con el 1223 Sardo, no podra ya haberlas: la presuncion legal esta contra el deudor; a el, pues, incumbird la prueba de lo contrario. SECCION VI DE LA FORMA 6 SOLEMNIDAD DE LAS OBLIGACIONES ART. 1001. Cuando la ley exige espresamente una forma determinada para cierta especie de obligaciones, no seran estas validas, si se otorgaren en una forma diferente. Es el 1413 Sardo. El 111 Prusiano, tftulo 4, parte 1, no hace mas que aplicar a los contratos la regla general de nuestro articulo 10, y dice: "La forma de un contrato debe, so pena de nulidad, .ser conforme a las leyes del lugar de su redaction."
Las solemnidades de los contratos y la designation de los casos en que sean necesarias, corresponden al derecho pdblico, y este privatorum pactis mutari non potest: en cierto modo corresponden tambien at Orden de los juicios: ye los articulos 1200, 1202 y 1220. La paz ptiblica gana mucho con prevenir pleitos y asegurar ciertos intereses por su mayor importancia: ye el articulo 1200. Pero zno podrd recurrirse al juramento decisorio para probar la existencia del convenio y obligar d que se estienda en la forma prevenida por la ley? Yo entiendo
que si, a pesar de nuestro articulo 1202, y que este es el sentido del articulo 1358 Frances seguido por todos los Codigos: el 2255 de la Luisiana esta esprego: la moral y la equidad parecen dictarlo; y ningun perjuicio sufre la parte, cuando se deja a su simple dicho la decision del negocio. ART. 1002.— Toda obligacion que tenga por objeto una cosy 6 cantidad de valor de cien 6 mas duros, debe redactarse por escrito; y anicamente podra aprobarse por otros medios en los casos senalados en el capitulo 7 de este titulo. Esta disposition es aplicable d cualquier acto, por el que se otorgue la liberacion 6 descargo de una obligacion de la misma cuantia.
Garcia Goyena
— 535 —
Art. 1002
Escepttianse de lo dispuesto en este articulo las obligaciones consurnadas por ambos contrayentes en el acto de contraerlas. El 1341 Frances dispone esto cuando la cantidad 6 valor de la cosa escede de ciento cincuenta francos; el 1454 Sardo duplica la cantidad; el 1954 Holandes, trescientos florines; el 1295 Napolitano, cincuenta ducados; el 995 de Vaud, ochocientos francos; el 131 Prusiano, titulo 5, parte 1, ciento cincuenta pesos. El articulo 1433 Sardo dispone, que, cuando los contrayentes 6 uno de ellos no sepan 6 no puedan leer ni escribir, intervengan tres testigos, de los cuales dos sepan firmar y firmen, y los contrayentes pongan ademas sus signos. En el discurso 60 frances se esponen los motivos 6 fundamentos de esta disposicion: se reducen a lo vago, equivoco y peligroso de la prueba oral 6 por testigos. Frecuentemente, aun los hombres de buena fe, cuentan de diverso modo lo mismo que han visto u oido: Ly cual es el siglo que no presente numerosos ejemplos de mala fe y de perjurio? A medida que pasase el tiempo, serian mayores las dificultades a inconvenientes de la prueba oral; faltando los testigos, seria imposible. El legislador debe establecer para la prueba de los contratos reglas independientes, en lo posible, de la moralidad individual y `capaces de superar las dificultades del tiempo. Las acciones puramente fisicas, casi siempre instantaneas y obra de uno solo, no pueden ser probadas por escrito. Los contratos, por el contrario, son el fruto de la reflexion de dos 6 mas; y asi comp los contrayentes pueden redactarlos segun les plazca, puede tambien el legislador exigir de aquellos que los redacten por escrito. Contra esto espuse; que los legisladores Franceses no ► icieron mas que conservar su jurisprudencia existente y se limitaron a aumentar la cantidad por el menor valor del dinero: habiala introducido la ordenanza de Moulins de 1566 confirmada y aclarada por otra de 1667. Nosotros introducimos una novedad: Lno equivale esta a proclamar nuestra desmoralizacion? L Tan graves y frecuentes son los abusos? Yo los he visto en materia criminal que estribara siempre y de necesidad en la prueba de testigos, pero no en negocios civiles. Hasta dos mil reales se admitira la prueba por testigos, de la que tanto se desconffa: sera, pues, facil arruinar a los pobres, aun a los que no lo sean, multiplicando las demandas. La yenta de un caballo por el valor de dos mil reales, hecha en una feria, no podra probarse por testigos con grave perjuicio de la facilidad y celeridad de las transacciones que suelen hacerse en ellas. En nuestro pueblo es harto comun el no saber escribir: habra, pues, de recurrirse a consignar la deuda en un instrumento ptiblico, sometiendose a gastos y los' inconvenientes de la publicidad. LHabremos de proscribir el testamento nuncupativo, la prueba oral de locura 6 violencia en los testamentos y en las mismas obligaciones? La ley 18, titulo 20, libro 4 del COdigo, copiada en la 32, tftulo 16, Partida 3, se queja de la facilidad de los testigos, per quos multa veritati contraria perpetrantur:: y los llama viles et forsitam redemptos: sin embargo, se limita a exigir el ntimero de cinco presenciales para probar el pago de una deuda que conste por escritura pUblica. Es muy notable en esta materia la Novela 73. Quejase amarga y repetidamente de las innumerables falsificaciones; de que muchos se ejercitaban en imitar y contrahacer la letra; habla de la facilidad de que esta aparezca desemejante por la edad y salud del que la escribi6: dispone que en los contratos de prestamo y deposit° firmen 6 vean firmar tres testigos, y que se de mayor fe a sus dichos que a la escritura: que el que se contenta con esta sola r sciat quia in alterius fide totum ipse suspendit, y que no tiene mas que el novisimo refugio de referirse al juramento del otro: solo admite el cotejo de letras, si moriantur omnes testes, aut forsitam si el que se obliga no sabe escribir, son necesarios cinco testigos, y que uno de estos firme por aquel; si se contrae sin escrito no hay mas prueba que la de testigos 6 juramento: estas restricciones se limitan a las ciudades, no comprenden a las poblaciones campestres, ubi rt.-mita simplicitas est, neque
Art. 1003
— 536 —
Garcia Goyena
scribentium, aut multorum testium copia est; y ademas se esceptda el caso en que la cantidad no Ilegue a una libra de oro, ut non de rebus exiguis rruiximas attritiones homines sustineant.
Se ye, pues, que el simple vale 6 recibo del deudor era por Derecho Romano la mas infeliz de las seguridades, 6 mas bien no merecia este nombre, pues no se admitia el cotejo de letras y habia que pasar por el juramento del deudor: lo mismo se lee en la ley 119, titulo 18, Partida 3. En el dia es igual, 6 mayor que en los tiempos de Justiniano, Ia facilidad y destreza en contrahacer letras; son mas numerosos los ejemplos de estas falsificaciones que del perjurio en los testigos. LSe admitira la prueba equivoca del cotejo 6 se condenard a las pastes a tener que contraer siempre en instrumento pdblico? A pesar de estas y otras razones, la Comision se decidi6 por el articulo Frances, alterando nuestra legislation existente, y tan solo convino en subir a dos mil reales la cantidad que era de mil en el articulo primitivo. Toda obligacion. El articulo se concreta a los contratos: fuera de estos el hecho puede probarse por testigos como en materia de prescription: "La prueba testimonial es admitida en todos los casos en que la ley no la escluye," dice muy bien el articulo 1932 Holandes. La liberation 6 descargo. Porque contrariorum eadern est ratio; y nada es tan natural como el que calla cosa se disuelva 6 acabe eo modo quo colligatum est: los motivos son los mismos en ambos casos. Obligaciones consumadas. Compro un reloj por cinco mil reales, lo recibo y to pago en el acto, Ia yenta esta consumada por ambas partes, y no hay necesidad ni costumbre de exigir recibo. Si el vendedor me reclamara de nuevo el precio, podria yo probar su pago por testigos: la presuncion esta porque nadie entrega su cosa sin recibir el precio. El articulo 149 Prusiano, tftulo 5, parte 1, dice: "No es necesario redactar el contrato por escrito cuando se trata de muebles entregados en el acto 6 de mercancias. Ve los articulos 1220, 1242 y 1635. ART. 1003.— Deben redactarse en escritura pUblica: 1.° Los contratos que tengan por objeto la transmision de bienes inmuebles en propiedad 6 en usufructs 6 alguna obligacion 6 gravamen sobre los mismos. 2Y Las particiones de herencias, cuyo importe pase de 500 duros, 6 en las cuales hays bienes inmuebles, aunque sea inferior d dicha cantidad. 3.° El contrato de sociedad, cuando esta sea universal; y cuando sea particular, si es de valor de cien o mas duros, 6 alguno de los bienes aportados son in Esto mismo regird para la prorogation de dicha sociedad cuando hubiere sido constituida por tiempo determinado. 4.° Los arrendamientos de bienes inmuebles por seis 6 mas anos. 5.° Las capitulaciones nzatrimoniales, la constitucion y aumento de la dote y Ia carta de pago dotal, siempre que la cuantia de cualquiera de estos actos esceda de 200 duros. 6.° Las donaciones, con arreglo a lo prescrito en el articulo 946. 7.° Los censos y la constitucion de renta vitalicia. 8.° La cesion, repudiacion y renuncia de derechos hereditarios 6 de la sociedad conyugal. 9.° El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos, y los especiales que deban presentarse en juicio: el poder para administrar bienes y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado 6 que deba redactarse en escritura pliblica 6 en que tenga interes un tercero. 10. Las transacciones sobre la cuantia de cien 6 mas duros, 6 siempre que recaiga sabre bienes inmuebles. 11. La cesion de acciones 6 derechos procedentes de un acto consignado en escritura pUblica. 12. Todos, y cualesquiera otros actos que sean accesorios, esplicatorios, derogatorios 6 modificativos de contratos redactados en escritura pziblica.
Garcia Goyena
-- 537 —
Arts. 1004-1005
13. Los pagos de la obligacion consignada en escritura publics, a escepcion de los parciales y de todos los relativos a intereses, alquiler, renta, canon y otras anualidades. Ntimero 1. Es el articulo 1411 Sardo, 808 de Vaud, y todos los COdigos, incluso el Patrio, pues que al tratar de hipotecas, exigen la inscripcion, o toma de razon en el oficio o registro pliblico de las mismas: y coincide con la ley 114, tftulo 18, Partida 3. Ntimero 2. Es una escepcion o modificacion del articulo 902: segun el 837, la repudiacion debe tambien hacerse en instrumento pUblico. El articulo Sardo citado comprende en sus ntimeros los nuestros 1, 2, 3 y 4; pero en la sociedad y particion se contrae a las de inmuebles. Ntimero 3. Ve el articulo 1565: asi el contrato de sociedad es una escepcion a lo dispuesto en el articulo anterior: requiere escritura ptiblica cuando para los otros basta privada. Miner° 4. Ve el namero 5 del articulo 1831. Ntimeros 5 y 6. Estan comprendidos en el ntimero 2 del citado articulo 1411 Sardo. En cuanto a las capitulaciones, veanse los articulos 1242 y 1244. Niimero 7. Con arreglo a los artfculos 1830 y 1831, la renta vitalicia es una especie de censo: ntimero 2 del articulo Sardo. Ntimeros 8 y 9. Estan comprendidos en el niimero 3 del articulo Sardo, que omite el poder para contraer matrimonio, y pudiera haberse omitido aqui por comprendido en el resto de nuestro mimero. El derecho hereditario es real segun el articulo 915, y sobre la renuncia de la sociedad conyugal ye el articulo 1236. Ntimeros 11, 12 y 13. Estan comprendidos en el ntimero 4 del articulo Sardo, y no necesitan de esplicaciones ni defensa, atendido su origen, objeto y conexion con otras escrituras pUblicas. La escepcion del ntimero 13, es tan justa, como sencilia y economica: el objeto del mintero 10, omitido en el articulo Sardo, es asegurar de un modo autentico y permanente las transacciones granadas, porque ponen fin a deudas y pleitos. ART. 1004. —La fuerza probatoria de los instrumentos pablicos y privados, en los diferentes casos y circunstancias, se regula por las disposiciones contenidas en el capitulo 7 de este titulo. Es una simple remision. CAPITULO III Del efecto de las obligaciones que provienen de los contratos
SECCION PRIMERA DE LA OBLIGACION DE DAR ART. 1005. — El obligado d dar alguna cosa, lo estd a conservarla con la diligencia propia de un buen padre de familia, y a entregarla bajo la responsabilidad establecida en la seccion 3 de este capitulo. Comprende los 1136 y 1137 Pranceses, 1090 y 1091 Napolitanos, 1227 y 1228 Sardos, 837 y 838 de Vaud, 1271 y 1272 Holandeses, 1901 y 1902 de la Luisiana. Estos Codigos son mas esplIcitos en cuanto a la obligacion de conservar la cosa como un buen padre de familia, pues afiaden: "Sea que la convencion tenga por objeto la utilidad de una de las partes, 6 la utilidad comun;" y "esta obligacion es mas 6 menos estensiva relativamente a ciertos contratos, cuyos efectos bajo este aspecto, son esplicados en los tftulos que les conciernen." El Derecho Romano y las Partidas (que son su copia) reconocian tres especies de culpa; levisima, leve y late, en oposicion a las tres clases que hacian de padres de familias, unos diligentisimos, otros simplemente diligentes, como lo es la generalidad de los hombres en sus cosas, y otros completamente abandonados: no hacer lo que los primeros, era culpa levisima; lo que los segundos, culpa leve; pacer lo que los terceros non intelligere quod omnes intelligent, era culpa tata.
Art. 1006
— 538 —
Garcia Goyena
En los contratos dirigidos a la utilidad de una sola de las partes, se exigia de esta la diligencia suma, 6 la prestacion de la culpa levisima; la parte, que solo sentia incomodidad por el contrato, no prestaba sino la culpa lata: si el contrato tenia por objeto la utilidad comun de los contrayentes, se prestaba por estos la culpa leve. Esta division habia tenido ya sus impugnadores: Barbeyrac habia sentado por Unica regla, que debemos cuidar la cosa agena coma cuidamos las nuestras propias. En el discurso 59 Frances se dice: "La division de las faltas es mas ingeniosa que titil en la practica, pues a pesar de ella sera necesario, a cada falta que ocurra, poner en claro, si la obligacion del deudor .es mas o menos estricta, cual es eI interes de las partes, cual ha sido su intention al obligarse, cuales son las circunstancias. Cuando la conciencia del juez se halla convenientemente ilustrada sobre estos puntos, no son necesarias reglas generales para fallar conforme a equidad. La teorfa de Ia division de las faltas en diferentes clases, sin poder determinarlas, solo puede servir para derramar tma Iuz falsa y dar pabulo a. innumerables contestaciones. La misma equidad se resiste a ideas sutiles, pues su rasgo caracteristico es aquella simplicidad que cautiva el corazon a la par que el entendimiento." "Por estas consideraciones se ha decidido, que el que se obliga a la conservation de una cosa, debe poner en ello todos los cuidados de un buen padre de familias, sea que la convencion tenga por objeto la utilidad de una sola de las partes 6 Ia de todas." Yo afiado lo que tengo ya dicho en otra obra: "Pedir mas al deudor seria la mas injusta y exorbitante exigencia: creer que se cumple con menos, equivale renunciar abiertamente a la justicia y a la delicadeza." La fuerza de esta reflexion es igual en todas las obligaciones; y por lo mismo no se ha dado entrada a Ia escepcion 6 reserva del Codigo Frances copiada en el parrafo primer() de este comentario. La regla es general para todos Ios contratos, y sin una sola escepcion: asi no volvera a hablarse mas en ninguno de ellos sobre la obligacion y cuidados del deudor en conservar la cosa. La espresion "como un buen padre de familias" es feliz, y encierra en abstracto un concepto facil y sencillo: si se dijera que el deudor debe cuidar de Ia cosa agena, como de las propias suyas, habria de descenderse en cada caso a la averiguacion imposible de la diligencia personal del deudor en sus cosas; de todos modos, se echa de ver claramente que en esta materia entra por mucho el prudente y justificado arbitrio del juez: ye el articulo 1013: el 20 Bavaro, capitulo 4, libro 1, conserva todavia la triple division de la culpa segun Derecho Romancr: eI 279 y 280 Prusianos, titulo 5, parte 1, la divide en lijera y grosera. A conservarla. La palabra cosa se toma aqui como en los articulos 1040, 1054 y 1160, cosa cierta y determinada, .porque en las de esta clase es mas propia y lata la obligacion de conservar: sin embargo, puede tener lugar aun en las cosas fungibles, cuando hayan de entregarse las mismas, y no otro tanto de la misma especie y calidad: un depositario, por ejemplo, un mandatario o administrador debe cuidarlas y conservarlas como ttn buen padre de familias, y lo mismo sera en el caso del parrafo segundo del articulo 1374. En la section 3, d saber; Resarcimiento de danos é intereses. Pero no es esto decir que la obligacion de dar se resuelva en la de resarcir dafios é intereses. Pueden estos reclamarse por no haberse entregado la cosa en su debido tempo y lugar, y cuando nerecia 6 se deterior6 por culpa del deudor; pero sin perjuicio de esta responsabilidad puede el deudor ser compelido a la entrega de la cosa, mientras exista. -
ART. 1006.— Desde que el contrato se perfecciona por el consentimiento de las partes, el riesgo de la cosa corre a cargo del acreedor. Cuando el obligado se haya constituido en mora, el se haya comprometido sucesivarnente a entregar una misma cosa a dos 6 mas personas diversas, semi de su cuenta el peligro de la cosa hasta que se verifique la entrega. El primer parrafo y Ia parte del segundo, relativa a la responsabilidad en caso de mora, son el articulo 1138 Frances, 1092 Napolitano, 1229 Sardo, 839 de Vaud,
Garcia Goyena
— 539 —
Art. 1007
1903 y 1904 de la Luisiana. El 1273 Holandes dispone lo mismo; pero se conGreta a decir, "cuando hay obligacion de entregar alguna cosa, etc." V6 lo espuesto al articulo 981 sobre esta innovacion contraria al Derecho Romano y Patrio.
Cuando el obligado se haya constituido en mora. "Qui in mora est, in culpa lueret, adeoque non tam casum quam culpam suam prcrstat; Heinecio, ntimero 115, titulo 6, libro 3, Pandect. Unicuique sua mora nocet, la 173 de regulis juris; y por lo tanto pasa el riesgo de la cosa al moroso, leyes 91, parrafo 3, titulo 1, libro 45 y 72, titulo 3, libro 46 del Digesto; y la 18, titulo 11, Partida 5, con otras muchas. Tengase presente la escepcion hecha en el parrafo 4 del articulo 1160, y sobre la purgation de la mora, en el articulo siguiente: veanse tambien el ntimero 4 del articulo 1011, 1040 y 1054. A dos 6 mas personas. Esta escepcion, que no se lee en los COdigos estranjeros, es una justa pena de la mala fe del vendedor, y una consecuencia del parrafo Ultimo del artfculo 981. La relaccion de nuestro articulo no tiene los vicios que Rogron achaca a la del 1138 Frances. El ejernplo que pone 61 mismo, sobre la escepcion, es inexacto; el rayo que cay6 en mi cuadra, no cay6 en la agena. ART. 1007.— Para que el obligado a entregar una cosa incurra en mora, debe mediar requerimiento por parte del acreedor, escepto en los casos siguientes: 1.° Cuando en el contrato se haya estipulado espresamente que el solo vencimiento del plazo lo produzca, sin necesidad del requerimiento. 2.° Cuando de la naturaleza y circunstancias del contrato resulte que la designacion de la epoca en que debia entregarse la cosa, f ue un motivo determinante, por parte del que habia de recibirla, para celebrarlo. En las obligaciones reciprocas, ninguno de los contratantes incurre en mora, si el otro no cumple 6 no se allana a cumplir debidamente la obligacion que le es respectiva. Cuando hay mora, por parte de los dos contratantes, perjudica la posterior. Ha.sta el ntimero 1 inclusive es el articulo 1139 Frances, 1274 Holandes, 1093 Napolitano, 840 de Vaud, 1230 Sardo, 1904 y flamer() 1 del 1927 de la Luisiana. Por Derecho Romano y Patrio, en las obligaciones a plazo 6 dia cierto, el simple vencimiento de este bastaba para constituir al deudor en mora: dies interpellat, citra ullam admanitionem, ley 12, titulo 38, libro 8 del Codigo, y leyes 18 y 35, titulo 11, Partida 5. En las otras obligaciones era necesario que el acreedor interpelase 6 requiriese; Nulla enim intelligitur mora ibi fieri, ubi nulla petitio est; ley 127, titulo 1, libro 43 y 32, titulo 1, libro 22 del Digesto. Si interpellatus opportuno loco non solvet: "si pidiendogela, non gela quisiesse dar, pudiendo fazer; si le demandasse en tiempo convenible, 6 en lugar guisado;" la misma ley 18 y 35. Debe mediar requerimiento: aun cuando en el contrato se haya serialado plazo 6 dia cierto para el pago de la cantidad. 6 entrega de la cosa: asi se dice con mas espresion en el ntimero 1. Se ve, pues, que habemos adoptado la disposicion del Codigo Frances contraria al Derecho Romano y Patrio; y yo confieso con franqueza que los motivos de esta disposicion, espuestos en los discursos 59 y 62 franceses, no me satisfacen, al paso que tengo por de mas peso los de la citada ley 12 del COdigo. Cum
ea, quce promissit, ipse in rnemoria sua servare, non ab aliis sibi manifestari debeat poscere. El plazo 6 dia cierto no suspende la obligacion, sino el pago 6 entrega: para esto se pone, y por esto solo dio a entender claramente el acreedor que queria ser pagado cuando se venciese el plazo, o llegase el dia sin necesidad de interpelacion judicial: el deudor no puede alegar ignorancia. Requerimiento. z,Ha de ser judicial? En Derecho Romano y Patrio no era necesario que asi fuese segun las leyes arriba citadas y otras: el artfculo Frances dice: "par une sommation, ou par autre acte equivalent;" y como no determina cuales scan los actor equivalentes al mandato O intimation judicial para el pago 6
Art. 1007
- 540 -
Garcia Gayena
entrega, se han suscitado dudas; aunque todos convienen en que Basta la citacion a juicio de conciliation. Nosotros debemos prevenir dudas; y no se previenen con la simple y vaga palabra requerimiento, aunque el Diccionario la define acto judicial, etc. La Comision para prevenirlas opin6 que el requerimiento hubiese de constar por escrito, ptiblico o privado. si no puede hacerse el requerimiento por estar ausente el deudor, é Pero ignorarse su paradero? Este caso se halla previsto respecto de la interpelacion en las leyes 23, titulo 1, y 2, titulo 2, libro 22 del Digesto: protestatio loco petitionis
est, ubi petitio fieri non potest. La Comision opino que, si el ausente tiene domicilio, haya de hacerse la intimacion en el por ante escribano dejandole cedula: no teniendolo, se proteste ante escribano y testigos. Nelmero 1. La voluntad de las partes es la primera ley de los contratos en todo lo permitido por derecho: y bastard que conste de aquella aunque no se usen las palabras materiales de este ntimero. Pero preveo desde luego que esta estipulacion vends a ser general y formularia en todas las obligaciones a plazo, dia cierto, y sin embargo habil de surtir sus efectos. NUmero 2. Este caso viene a ser el del articulo 1146 Frances, que es tambien el 1279 Holandes, 847 de Vaud, 1000 Napolitano, 1237 Sardo, y mimero 1 del articulo 1927 de la Luisiana. El deudor puede ser constituido en mora, no solo por el requerimiento o por la estipulacion espresa del nnmero anterior, sino tambien por el objeto de la obligacion, cuando la cosa que el deudor debia hacer no podia set hecha titilmente si no en un tiempo determinado que se ha dejado pasar; y no puede dudarse que ha caido en mora o falta el deudor, cuando no ha cumplido en tiempo Rogron pone el siguiente ejemplo: "Me he obligado a entregaros unos caballos para que los vendais en una feria que se celebra en dia determinado; si pasa el dia de la feria sin hacer yo la entrega,•caigo en mora." Puede serlo tambien el de la mensageria de la ley 44, .titulo 14, Partida 5, tornado de otra Romana. "Yo te doy tanto para que corras la pasta a Cadiz y Ilegues antes del dia 6 en que sale el correo de Ultramar: te detienes por to gusto, y das principio correrla el mismo dia 6 6 la vispera: caes en mora." Nuestro articulo es mas esplicito que el Frances y se acerca mas al de la Luisiana.. El deudor cae en mora, cuando la cosa no podia, por su naturaleza, ser hecha o entregada sino en un tiempo cierto, que ya ha pasado, 6 bajo circunstancias que ya no existen. Pero en nuestro articulo se exige que este tiempo y circunstancias hayan sido la causa determinante del contrato. Los Romanos Ilamaban mora ex. persona A la que requeria previa interpelacion: mora ex re a la que provenia de la cosa misma, y por la sola disposicion de la ley: leyes 23 y 38, parrafo 1, titulo 1, libro 22 del Digesto; a esta segunda especie puede reducirse la del ntimero 2 y con igual 6 mayor propiedad los casos de los articulos 1615, 1618, 1752 y otros, en los que sin necesidad de requerimiento se deben intereses desde que empez6 la deuda d obligacion. En las obligaciones reciprocas. El articulo 1907 de la Luisiana dice: "En los contratos que contienen obligaciones recfprocas, el que quiere constituir al otro en mora, debe, por su parte, cumplir las obligaciones." El que no cumple, mat puede rec]amar del otro el cumplimiento, y de consiguiente constituirle en mora; pero se cumple por los medios prescritos en e] parrafo 5, section 2, capitulo 5, de este titulo: lo mismo se dispone en las leyes 31 al fin, titulo 1, libro 12, 13, parrafo 8, 25, parrafo 10, y 57, titulo 1, libro 21 del Digesto y en otras muchas. Perjudica la posterior. Lo mas comun y frecuente es que la mora este por parte del dcudor; mas puede tambien haberla por parte del acreedor. Cuando tai suceda, la cosa queda a riesgo del acreedor, leyes 91, parrafo 3, titulo 1, libro 45, y 72, titulo 3, libro 46 del Digesto; pero el deudor habra de practicar lo espuesto en el parrafo anterior. Puede haberla por parte de los dos; y entonces posterior nocet, ley 17, titulo 6, libro 18 del Digesto, hablando de la mora del vendedor y del comprador; y la
Garcia Goyena
— 541 —
Arts. 1008.1009
citada 91, porque el deudor puede enmendar 6 purgar la mora, postea offerendo, y esta es cuestion de bono et cequo; leyes 27, titulo 5, y 35, tftulo 11, Partida 5. SECCION II DE LA OBLIGACION DE PRESTAR ALGUN SERVICIO ART. 1008.—Si el obligado a prestar algun servicio que consista en hacer alguna cosa, no to hiciere, se mandarci ejecutar a su costa. Esto mismo se observard, si to hiciere contraviniendo en el modo a to pactado; y podrd ademas decretarse la destruccion de to mal hecho. Su primera parte es el articulo 1144 Frances, 1235 Sardo, 846 de Vaud, 1277 Holandes, 1098 Napolitano: los 1920 y 1921 de la Luisiana dicen: "En caso de inejecucion de un contrato que contenga obligacion de hacer, 6 de no hacer, aquel en cuyo favor se ha contraido la obligacion, puede pedir datios y perjuicios; si esta indemnizacion es insuficiente, reclamar la ejecucion del contrato, a su eleccion, y en todos los casos, danos y perjuicios." Es de advertir que por el articulo 1142 Frances, copiado en todos los Codigos citados, se declara que la obligacion de hacer, 6 de no hacer, se resuelve en dafios 6 intereses en caso de inejecucion de parte del deudor. En los discursos 59 y 60 franceses se dan brevemente por tinicos motivos, que el compeler personalmente al deudor a. hacer, 6 no hacer, seria una especie de violencia, que no puede ser un modo de ejecucion de los contratos, y que segun los Jurisconsultos Romanos, nemo ad acturn cogi potest. Pero, con la venia del autor del discurso 60, dire yo, que la opinion contraria era la mas rational y fundada en Derecho Romano, y que de los testos citados en apoyo de aquel vulgar axioma, solo puede inferirse que en caso de inejecucion por parte del deudor era fibre el acreedor en compelerle A ejecutar el hecho prometido 6 en reclamarle dews y perjuicios; y corno la prueba de estos era siempre incierta, aconseja Justiniano, parrafo 7, tftulo 16, libro 3, Instituciones, que en las obligaciOnes de hacer, 6 de no hacer, se ponga clausula penal. Nuestras leyes 12, tftulo 11, Partida 5, y 5, tftulo 27, Partida 3, estan mas claras: "Develo apremiar (el Inez) que lo faga assi como fue puesto, e lo prometio." El articulo primitivo del proyecto venia conforme al 1142 Frances; pero stark -) contradicciones, y el resultado fue no resolver esta cuestion con la debida claridad; sin embargo, instando yo posteriormente por ells, decidi6 la Comision que no pueda ser compelido el deudor para hacerlo por si mismo en el sentido del articulo Frances. Se mandarct ejecutar a su costa: luego no pods ser compelido el mismo ejecutarlo. El acreedor puede pedir a su eleccion, 6 lo que se dispone en este articulo, log claims e intereses; y aun cuando pida lo primero, podra, conforme a la seccion siguiente, reclamar los segundos, en cuanto se le hayan ocasionado por la morosidad. Fuera de que hay casos en que, por elegirse la industria, o habilidad de persona determinada, no se satisface al acreedor con mandar ejecutar la obra costa del deudor, 6, por mejor decir, no es posible ejecutarla por otro: ve los artfculos 1100 y 1536. Si la hiciere contraviniendo. Qui tacit, quad facere non debet, non videtur facere id, quad facere jussus est, la 121 de las reglas de derecho: el que contraviene al contrato, no lo cumple, antes bien lo infringe; y de consiguiente queda obligado al resarcimiento de claims e intereses, por el articulo 1011. Podra ademas. Y en rigor debera decretarse, si el acreedor lo pidiere; porque tiene derecho para esto y es casi de absoluta necesidad. ART. 1009.— Lo dispuesto en el articulo anterior, acerca de la destruccion de lo mal hecho, se observard tambien, cuando el obligado a prestar algun servicio que consista en no hacer alguna cosa, contraviniese a su obligacion. Conforme con el 1143 Frances, 1276 Holandes, 1234 Sardo, 844 de Vaud, 1097 Napolitano, 1922 de la Luisiana.
Arts. 1010-1014
— 542 —
Garcia Goyena
Esto puede ocurrir con mas frecuencia en las servidumbres reales y negativas, como las de lutes y vistas, y generalmente en todas, porque, segun el articulo 544, el duefio del predio sirviente no puede rnenoscabar de modo alguno la servidumbre contra el constituida, ley 13, titulo 2, libro 8, y 5, parrafo 9, titulo 1, libro 39 del Digesto. . ART. 1010. —Lo dispuesto en el articulo 1007 es aplicable a la obligacion de prestar algun servicio que consists en hacer alguna cosa. Fs decir, en cuanto a la necesidad del requerimiento para constituir al deudor en mora, y sus escepciones; pero en la obligacion de hacer es necesario que pase un tempo conveniente en que se pudo cumplir, y no se cumplio por negligencia, la ley 137, parrafo 3, titulo 1, libro 45 del Digesto, y 35, titulo 11, Partida 5. SECCION
111
DEL RESARCIMIENTO DE DASiOS 6 PERRTICIOS Y ABONO DE INTERESES
ART. 1011. Quedan sujetos a la indemnizacion de perjuicios y abono de intereses los contrayentes: 1.° Por dolo. 2." Por negligencia. 3.° Por contravention a lo pactado, aunque sea en el modo de ejecutarlo. 4.° Por morosidad en el cumplimiento de la obligacion. Todos los C6digos estan de acuerdo sobre este articulo: el dolo y la culpa 6 negligencia no deben perjudicar sino a su autor, y los ntimeros 3 y 4 envuelven por lo menos culpa. ART. 1012.—La responsabilidad procedente del dolo, tiene lugar en todos los contratos. Cualquiera pacto en que se renuncie para lo futuro el derecho de reclamarla, sera mdo. Non valere, si convenerit, ne dolus prcestetur, 23 de regulis juris, y las leyes 27, pang() 3, titulo 14, libro 2, y 5, parrafo 7, titulo 7, libro 26 del Digesto. "Los engalios fechos en ante de la promission se pueden guitar por pleito: : non los que pudiessen facer despues del dia en que fue fecha la promission: : porque los tales pleitos podrian dar carrera a los omes de facer mal", ley 29, titulo 11, Partida 5: este pacto, en suma, es contra las buenas costumbres, y como tal esta comprendido en el articulo 994. ART. 1013.— La responsabilidad procedente de negligencia, tiene lugar en todos los contratos, cuando no se ha puesto la ditigencia que se hubiere pactado, y en su defect° la que es propia de un buen padre de familia. Ve lo espuesto al 1005. Puede haber negligencia, y de consiguiente culpa en hacer lo que no hate un buen padre de familias, y en no hacer lo que aquel haria: de todos modos, factum cuique suum, non adversario nocere debet, 155 de
regulis juris. Que se hubiere pactado. Si quid norninatim ccmvenerit, vel plus, vet minus in singulis contractibus, hoc servabitur quod initio convenit: legem enim contractus dedit, 23 de regulis juris, cuyo epfgrafe es de dolo, culpa diligencia et casu: pero, desterradas ya las tres especies de culpas o diligencias, debe ser rarisimo y casi inutil el pacto especial para el caso de este articulo. Es culpa la desidia o negligencia, parrafo 3, titulo 15, libro 3, lnstituciones. ART. 1014.—En ningun contrato tiene lugar la responsabilidad por caso fortuito si no se hubiere pactado espresamente, salvo lo dispuesto en el parrafo 2 del articulo 1006 y en el 1160. Concuerda con el 1148 Frances, 1102 Napolitano, 1238 Sardo, 849 de Vaud, 1281 Holandes, y ntimero 2 del 1927 de la Luisiana, aunque con una adicion notable.
Garcia Goyena
— 543 —
Arts. 1015-1016
"Animalium vero casus, mortes, qumque sine culpa accidunt:: a null() prcpstantur, 23 de regulis juris al fin: : nisi hoc nominatim convenit, ley 1, parrafo 35, titulo 3, libro 16 del Digesto: nisi inter contrahentes placuerit, ley 6, titulo 24, libro 4, del Cdcligo: lo mismo se dispone en las leyes 3, titulo 2, y 8, titulo 8, Partida 5, las que escepttian como Ias Romanas, cuando el caso, al parecer fortuito, va mezclado con culpa del deudor, y lo ilustran con ejemplos: ve los articulos 1160, 1518 y 1637. Casos fortuitos son los que no pudieron preverse, o previstos no pudieron evitarse, Ia citada ley 6 del Codigo, la 18, titulo 6, libro 13 del Digesto, y la 11, titulo 33, Partida 7. En latin se Ilamabart tambien fuerza mayor, casos mayores; y en este COdigo se usa alguna vez de la primera espresion. La prueba del caso fortuito incumbe al deudor, porque el demandado in exceptionibus partibus actoris fungitur, easque probare debet, ley 19, titulo 23, libro 22: al acreedor basta justificar la legitimidad de su credit°, que es el fundament° de su demanda: ye el articulo 1161. ART. 1015. —Se reputan danos y perjuicios el valor de la perdida que haya esperimentado, y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los articulos siguientes de esta seccion. Es el 1149 Frances, 1282 Holandes, 1239 Sardo, 850 de Vaud, 1103 Napolitano. Da n " os 6 menoscabos, dicen las 'eyes de Partidas: Quantum mihi abest (dafio) quantumque lucrari potui (menoscabo), ley 13, titulo 8, libro 46 del Digesto: es en una palabra lo que vulgarmente se entiende por dafio emergente y lucro cesante: pero la estimacion de este daft° y lucro in facto, non in jure consistit, 24 de regulis juris, y nunca debera entrar en ella el precio de afeccicrn particular, sino el comun y corriente de la coca, a menos que la responsabilidad proceda de delito, articulo 117 del Codigo penal, por cuyo titulo 4, libro 1, debera regirse la responsabilidad civil en aquella materia. ART. 1016.-En el resarcimiento de los claims d perjuicios, solo se comprendercin los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento del contrato. En caso de dolo, se estenderci la indemnizacion ci los que hubieren sido C0770cidarnente ocasionados por 61. EI articulo 1150 Frances dice en el caso de la primera parte de nuestro articulo "los que han sido previstos, 6 podido preverse." El 1151 dice del caso de dolo: "lo que es una consecuencia inmediata y directa de, la inejecucion de la convencion:" los otros Codigos han copiado al Frances. En los discursos 59, 60 y 61 no se encuentran motivos ni esplicaciones de dichos articulos. Rogron pone dos ejemplos; el referente al artfculo 1150 es, mi entender, impropio; el del articulo 1151 es mas exact°. Materia es esta dificil de fijarse por reglas generales y claras. Justinian() did a este efecto la tinica, titulo 47, libro 7 del COdigo, para guitar las dudas antiguas, quce in infinitum producke sunt, y para que fuese finis prolixitatis antiquce. Si lo consigui6 can su division de casos ciertas d inciertos, digalo la misma ley que deja en los segundos enteramente al arbitrio del juez la estimacion del dafio y lucro cesante, encargandole que inquiera sagazmente (per suam subtilitatern) cual es el verdadero &ha, y este solo se resarza, et non ex quibusdam machinationibus et
inmodicis perversionibus in circuitus inextricabiles redigatur. La dificultad de estimar el canto del dafio esta intimamente enlazada con la de filar los Ifinites de Ia responsabilidad; Ias palabras del artfculo Frances para el caso de no haber dolo, no dan una idea clara: zque es lo que se previd o pudo preveerse? Cada contrayente dira que el previd los dafios de diferente manera. En el nuestro se hallan reemplazadas por las de consecuencia inmediata y necesaria, que parecen equivaler 6. las de la ley 21, parrafo 3, titulo 1, libro 19 del Digesto, utilitas quce circa ipsam rem consistit. Sus ejemplos son; "compre vino y no se me entregd: no se reputard dano o lucro cesante, que yo habria podido venderlo y negociar con su precio, porque la ganancia es incierta y lejana, y hasta pude dejar de negociar."
Arts. 1017-1018
544 —
Garcia Goyena
"Compre trigo, y por no haberseme entregado murieron de hambre mis esclavos: yo no puedo pedir como daft° el precio de ellos, sino el precio mayor que tuvo el trigo 6 vino desde que debi6 serme entregado, porque esta mayor utilidad circa rem ipsam consistit, y su perdida es una consecuencia inmediata, necesaria, inevitable del contrato; la muerte de los esclavos es una cosa estrinseca, accidental, agena del contrato, y que ademas pude evitar." Par los mismos motivos se dice en la ley 19, titulo 7, libro 18 del Digesto, que, siendo moroso el comprador en pagar el precio, el vendedor solo podra pedir las usuras 6 intereses, non omnino quod, mora, non facto, consequi potuit, velutl
si negotiator fuerit et, pretio soluto ex mercibus, plus quarn ex usuris, qucerere potuit. En caso de dolo. En este segundo parrafo nos apartamos tambien del artIcula 1151 Frances, y damos mayor estension que el a la responsabilidad: la citada ley del COdigo no ponia tasa 6 coto a ella en los delitos. Bastard, pues, que el daft' haya sido conocidamente ocasionado por el dolo, y que sin este no habria tenido lugar, aunque no sea su consecuencia directa, inmediata e inevitable: ye los articulos 1399 y 1408, parrafo 2. Pero, aun despues de todo to espuesto, sera preciso convenir en que el prudente arbitrio del juez es casi tan lato en estimar las causas ti ocasion del daflo como en fijar su tanto; y para lo primero es necesario tacto mas fino y mayor sagacidad que para lo segundo: puede verse a Pothier, ntirneros 160, 169, y siguientes, tomo primer° De la yenta. ART. 1017. — Cuando la obligacion se limitase al pago de una cantidad determinada y se hubieren pactado intereses, el deudor que se constituya en mora, deberd abonar por via de indemnizacion de perjuicios, la tercera parte del interes legal, ademas del pactado. No hctbiendose pactado intereses, deberd abonar el todo del interes legal. La segunda parte de este articulo es conforme al 1153 Frances, 854 de Vaud, 1244 Sardo, 1286 Holandes, 1930 de la Luisiana, 1120 Napolitano: la ley 19, titulo 7, libro 18 del Digesto, citada eri el articulo anterior, dispone to mismo, aunque algunos opinaron que podian pedirse las usuras 6 intereses, y ademas los perjuicios par el retardo 6 mora, al menos cuando aquellas eran convencionales. La dificultad de calcular y probar los datios por la mora 6 retard° en el pago, cuando la obligacion es de una suma 6 cantidad cierta, ha movido al legislador a fijarlos desde luego en el interes legal, si no se pactO otro. A esto solo queda reducida la responsabilidad del deudor moroso; pero en cambia queda relevado el acreedor de toda prueba, porque su perdida es evidente, 6 al menos se presume tal: ye una escepcion de esto en el articulo 1752. La primera parte del articulo no se encuentra en los otros Codigos, al menos en los mismos terminos, y, sin embargo, parece justa y templada. Alguna indemnizacion ha de darse al acreedor por el perjuicio que sufre 6 se presume sufrir en este caso. El articula 1154 Frances, dispone que los intereses debidos al menos por un alio entero, produzcan todo el interes legal desde el dia de una demanda judicial. Esta disposicion, desechada enteramente en algunos Codigos, nos ha parecido exorbitante, y ha sido reducida a la tercera parte del interes legal, desde que los intereses pactados pudieron pedirse y fueron efectivamente pedidos en juicio: ye los articulos 1652 y 1654. ART. 1018.— Cuando en el contrato se hubiere estipulado que si uno de los contrayentes dejare de cumplir lo pactado 6 fuere moroso, pagard cierta cantidad por razon de danos é intereses, se observard lo dispuesto en el articuto 1081. Es el 1152 Frances, que dispone que no se de una cantidad mayor ni menor; to mismo el 1285 Holandes, 1104 Napolitano, 853 de Vaud: el 1243 Sardo anade: "A menos de resultar con evidencia que la suma es enormemente escesiva, en cuyo case podra el juez reducirla." El 1928 de la Luisiana afiade en su ruirnera 5: "Sin embargo, si el contrato ha sido ejecutado en parte, los dale's sabre que hayan convenido los contra-
T
Garcia Goyena
— 545 —
Art. 1019
yentes, pueden ser reducidos a la perdida o privation de la ganancia realmente sufrida: to que viene a coincidir con nuestro articulo 1085. Hoc serbavitur quod initio convenit, legem enim contractus dedit, 23 de regulis juris. Non illud inspicitur, sect quo sit quantitas quceque conditio stipulationis, ley 38, parrafo 17, titulo 1, libro 45 del Digesto. "En otro tiempo se habia temido que la designacion pactada no seria siempre equitativa; que habria demasiado rigor por parte del acreedor, y demasiada facilidad 6 imprudencia por la del deudor, el cual, no previendo obstaculos para la ejecucion del contrato, ni se imaginaria siquiera que tuviera que temer seriamente el pago de la suma a que se sometia. Habia, pues, parecido prudente hacer intervenir al juez para reducir la suma que escediera evidentemente del daft° causado. LPero cOmo caracterizar esta evidencia? Es necesario suponer convenciones. contrarias a la razon y la justicia. Si se faculta a los jueces para reducir la suma pactada, se les habria de autorizar tambien para aumentarla caso de ser insuficiente, lo que equivaldria a perturbar la fe debida a los contratos. La ley se hace para los casos ordinarios; y por algunas escepciones no debe derogarse aqui la regla fundamental que "las convenciones son la ley de los contrayentes:" he aqui los motivos que se dan en el discurso 59 para el arIfculo 1152 Frances (1018 nuestro). Pero en el COdigo Frances el interes convencional era libre; en el nuestro por el articulo 1650 tiene tasa, y me admiro de que los Codigos que tambien han tasado el interes del dinero, hayan admitido sin restriction el articulo Frances citado. Per esto, y porque la cantidad cierta, estipulada segun el presente articulo, tiene todos los caracteres de clausula penal, se refiere este al 1081, que, segun se espresa en el mismo, queda subordinado a la limitation del 1550 en las obligaciones de cantidad deterniinada. Asi, guardamos armonfa en todos nuestros articulos relativos a una misma materia; armonfa, que, como he notado, no guardan los otros CticligoS ni aun el Frances, despues que por una ley posterior se puso tasa al interes convencional. SECCiON DE LA INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS
ART. 1019. —Para Icr interpretacion de los contratos se observaran las reglas siguientes: Se consultant la comun intencion de los contrayentes, mas Bien que el sentido estrictamente literal de las palabras, atendiendo a los hechos de los mismos, particularmente a los posteriores. La clausula que admita varios sentidas deberci entenderse en el mas adecuado para que surta efecto. 3.' Cuando las palabras pueden tener diferentes acepciones, se admitirci la que sea mas con forme a la naturaleza y objeto del contrato. 4.3- Las cldusulas del contrato deben interpretarse las unas por las otras, dando d coda una en particular el sentido que resulte del conjunto de todos ellas. Cuando por las reglas anteriores no pueda fijarse la interpretacion del contrato, se atenderci a la costumbre de la tierra. La voluntad de las partes es la ley de los contratos: si esta. clara 6 hay conformidad de aquellas, no tiene el juez necesidad ni poder de interpretarla: si esta oscura y ambigua, a 61 solo toca la interpretacion, supuesta la no conformidad de las partes: el articulo contiene las reglas que la razon y la autoridad de los siglos han acreditado de mas seguras para que el juez pueda conocer la verdadera voluntad de las partes y la fuerza de los contratos Ii obligations. Namero 1. Es el articulo 1156 Frances, 1109 Napolitano, 1247 Sardo, 856 de Vaud, 1379 Holandes, 1945 y 1951 de la Luisiana, 914 Austriaco. In conventionibus contrahentium voluntatem potius quam verba spectari placuit, ley 219, titulo 1, libro 45; Potius id quad actum, quam id quod dictum sit sequendum est, ley 6, titulo 1, libro 18; Prior atque potentior est quam vox, mens 19
Art. 1020
546 —
Garcia Goyena
dicentis, ley 7 al fin, titulo 10, libro 33 del Digesto. In contractibus rei veritas patius quam scriptura perspic-i debet; ley 1, titulo 22, libro 4 del COdigo. Esta misma regla se da en Derecho Romano y Patrio para la interpretation de las leyes y de las tiltimas voluntades; porque la tetra mata; et espiritu vivifica. Ejemplo; doy en arriendo la mitad de mi casa a Pedro por mil reales: concluido el arriendo, lo renuevo en estos terminos: "Doy en arriendo mi casa a Pedro por el precio estipulado en el contrato anterior." A pesar de usarse en el segundo arriendo simplemente de la palabra casa, es clara mi intencion de no arrendar sino la mitad de ella, y prevalecera sobre la m_aterialidad de la palabra usada en el segundo. A los hechos posteriores. Nadie mejor que los mismos contrayentes pueden manifestar su intencion 6 verdadera voluntad; y la manifestation por hechos es mas energica y elocuente que la de palabra. Nnmero 2. Articulo 1157 Frances, 1110 Napolitano, 1380 Holandes, 857 de Vaud, 1946 de la Luisiana, 1248 Sardo.
Quoties in actionibus aut in exceptionibus ambigua oratio est, commodissinzum est id accipi, quo res, de qua agitur, magis valeat, quam pereat, ley 12, titulo 5, libro 34. Quoties in stipulationibus ambigua oratio est, commodissimum est id accipi, quo res, de qua agitur, in tuto sit; ley 80, titulo 1, libro 45 del Digesto. Lo mismo se dispone en la ley 25, titulo 11, Partida 5, y en la 2, titulo 33, Partida 7, ilustrandolo con ejemplos mas oportunos y espresivos que el puesto por Rogron: tambien sirve esta regla en las tiltimas voluntades. Para que surta efecto. Porque debe presumirse que las partes, al contraer seria y deliberadamente, se propusieron por objeto alguna cosa efectiva, no ilusoria o impracticable. Minter° 3. Articulo 1158 Frances, 1111 Napolitano, 1947 de la Luisiana, 1381 Holandes, 858 de Vaud, 1249 Sardo.
Quoties idem sermo duas sententias exprimit, ea potissimum accipitur, quce rei gerendce aptior est, 67 de regulis juris: y las mismas leyes de Partida citadas en el ntimero anterior. Numero 4. Articulo 1161 Frances, 1114 Napolitano, 1950 de la Luisiana, 1384 Holandes, 861 de Vaud, 1252 Sardo. Item earum, quce pncecedunt, vel quce sequuntur summarum scripta sunt spectanda, leyes 50, parrafo 3, libro 30, y 75, libro 32 del Digesto. Las clausulas que tienen conexion entre si, o versan sobre el mismo objeto, suelen ser el cabal desarrollo del pensamiento de las partes, y se aclaran, modifican o amplfan las unas por las otras. NUmero 5. Articulo 1159 Frances, 1112 Napolitano, 1948 de la Luisiana, 1382 Holandes, 859 de Vaud, 1250 Sardo.
Semper in stipulationibus, et in cceteris contractibus id sequimur quad actum est; aut si non appareat quad actum est, exit consequens ut id sequamur quod in regions, in qua actum est, frequentatur, 34 de regulis juris. In obscuris inspici solet quad verisimilius est, and quod plerumque fieri solet, la 114 de las mismas. Si fundus venierit, ex consuetudine ejus regionis, in qua negotium gestum est, pro evictions caveri oportet, ley 6, titulo 2, libro 21 del Digesto. Ve la aplicacion de esta regla en los articulos 1516, 1522 y 1634: es ademas conforme at 978. La observancia de esta regla es tan universal y justa, que frecuentemente se omite en los contratos lo que es de uso 6 costumbre en la tierra, por entenderse comprendido tacitamente en ellos sin necesidad de espresarlo, como se dice en el artfculo siguiente. Inutil seria poner ejemplos: apenas hay un contrato, sobre todo de arriendo, que no envuelva la aplicacion de lo dispuesto en este ntimero, y en el artfculo que le sigue. ART. 1020. —Las cldusulas de uso comun deben suplirse en los contratos, aun cuando no se hallen espresadas en ellos. 1160 Frances, 1113 Napolitano, 1949 de la Luisiana, 1383 Holandes, 860 de Vaud, 1251 Sardo. In contractibus tacite veniunt ea quce sunt marls et consuetudinis, ley 31, parrafo 20, titulo 1, libro 21 del Digesto.
Garcii Goy ena
— 547 —
Arts. 1021-1022
Este articulo tiene Mama conexion con el trainer° 5 del anterior: ye lo en 61 espuesto. ART. 1021.—En caso de duda, la interpretacion de cualquiera clausula se hard contra la parte que, por su falta de esplicacion, hubiere ocasionado la oscuridad. Cuando esta regta no tuviere aplicacion, se interpretard del modo que produzca menos gravamen para el que por la ciciusula resulte obligado. La segunda parte es el articulo 1162 Frances, 1115 Napolitano, 1952 de la Luisiana, 1386 Holandes, 863 .de Vaud, 1254 Sardo. In stipulationibus cum quceritur quid actum sit verba contra stipulatorem interpretanda sunt, ]eyes 38, parrafo 18, y 99, tftulo 1, libro 45 del Digest°, quia stipulatori liberum fuit verba late concipere.=In diversis temporibus longissimum sequimur, in summis miniman, ley 12 del mismo tftulo y libro. =Scalper in obscuris quod minimum est sequimur, 9 de regulis juris. "El judgador debe interpretar la dubda contra aquel que dixo la palabra, 6 el pleyto escuramente, a dafio del 6 a pro de la otra parte:" ley 2, tftulo 33, Partida 7. "Debemos entender que su voluntad file de dar aquella cosa que menos vale: : Si mandasse alguno cien dineros o otra quantia, se than de entender dineros de la menor moneda que corriese en la tierra", ley 5, titulo 33, Partida 7, hablando de legados: pero debe tenerse muy presente que las reglas de esta seccion, como fundadas en razon y justicia, son aplicables a las tiltimas voluntades, y a toda obligation, aunque no sea contractual, y aun a la interpretacion de las mismas leyes: asi, muchas de ellas estan consignadas en el titulo 5, libro 34 del Digesto, que trata de "llamas voluntades. Obligado: porque debe presumirse que cada cual quiere obligarse a lo que le sea menos gravoso; y el que reclama el cumplimiento de una obligation, debe probarla claramente segun el articulo 1196. El concepto de deudor es mas favorable en derecho y fuera de juicio que el de acreedor, asi como en juicio lo es el de reo 6 demandado: ve el articulo 1052, y en cuanto a las mandas los 690 y 691. Pero en la citada ley 99, y en la 110, tftulo 1, libro 45 del Digesto, se habla de casos en que la interpretacion se hace contra el deudor u obligado, Quid in re sit, cestimare debet, non quid senserit promissor, y la mencionada ley 2, Partida 7 coincide en lo mismo. La primera parte del articulo no se encuentra en el COdigo Frances: tinicamente en el 1602 se dice: "Todo pacto obscuro y ambiguo se interpreta contra el vendedor," tomandolo de la ley 21, tftulo 1, libro 18, y de la 39, tftulo 14, libro 2 -del Digesto, que dispone lo mismo contra el que di6 la cosa en arriendo, y da la tazon de que in eorum potestate fuit, legem apertius conscribere; en mano de ellos estuvo el hablar mas claramente. La ley 2, titulo 3, Partida 7, esta mas clara y razonable que los dos Cddigos citados, y dispone lo que nuestro articulo: - "Deve (el juez) interpretar la dubda contra aquel que dixo la palabra, 6 el pleito escuramente, a dafio del 6 a pro de la otra parte." El articulo 1953 de Ia Luisiana dice lo mismo: "Si Ia duda proviene de defecto de esplicacion, negligencia o falta de una de las partes, el contrato se interpretara en favor del otro contrayente." El 266 Prusiano, tftulo 5, parte 1: "El contrato se interpretard en perjuicio del que ha hecho insertar en el terminos ambiguos, y se prevalga de ellos para pedir ventajas estraordinarias." El 915 Austriaco es mas ingenioso: "En los contratos unilaterales la presuncion es del todo favorable al obligado. En los bilaterales la espresion ambigua se interpreta contra el que se sirvi6 de ella." ART. 1022. —Por mas generates que fueren los torminos del contrato, no cornprendera este cosas diversas de aquellas sabre que aparezca que las partes se propusieron contratar. Es el 1163 Frances, 1116 Napolitano, 1954 de Ia Luisiana, 1386 Holandes, 863 de Vaud, 1254 Sardo.
Arts. 1023-1025
— 548 —
Garcia Goyena
Inicuum est perimi pacto id, de quo cogitatum non est, ley 9, parrafo 3, titulo 15, libro 2 del Digesto. Stipulationes commodissimum est, ita componere, ut qucecumque specialiter comprehendi possint, contineantur, ley 53, titulo 1, libro 45 del Digesto. Esta regla se halla aplicada en el articulo 1725. Yo he transigido sobre mis derechos personales contra ti: la transaccion no podra estenderse a los derechos que tambien tenia contra ti Pedro de quien yo resulto heredero; pero ignoraba serlo al tiempo de transigir. Tiene tambien conexion este articulo con el 4 sobre la nulidad de las renuncias generales. ART. 1023. —Cuando el objeto del contrato es un compuesto de diversas partes, la denomination dada at todo comprende todas las partes que lo forman. Este articulo venia antes mas vago y difuso: se le sustituy6 por su claridad y sencillez el 1955 de la Luisiana. ART. 1024. —La espresion de un caso se estima hecha por via de ejemplo, d no ser que aparezca claramente haberse hecho con el objeto de limitar /a estension de la obligacion. 1164 Frances, 1117 Napolitano, 1956 y 1957 de la Luisiana, 1387 Holandes, 863 de Vaud, 1255 Sardo.
ptur dubitationis tollendce causa contractibus inseruntur, jus commune non lcedunt: non solent quce abundant, vitiare scripturas, 81 y 94 de regulis furls; leyes 56, titulo 1, libro 17, y 65, titulo 1, libro 45 del Digesto. Estos aiomas deben ser invariables como la rnisma equidad que los ha dictado. Ellos fueron a un mismo tiempo el ornato y cimiento de la legislation Romana: dcben por lo tanto ser consignados en el Cadigo civil.
CAPITULO IV De las diversas especies de obligaciones SECCION PRIMERA DISPOSICION GENERAL
ART. 1025.—Las obligaciones que pueden constituirse en los contratos son: Personales 6 reales. Puras 6 condicionales. A plazo 6 sin el. Conjuntivas 6 alternativas. Individuales 6 mancomunadas. Divisibles 6 indivisibles. Con ciciusula penal 6 sin ella. PareciO conveniente poner este articulo al frente del capftulo, para que a un simple golpe de vista se echaran de ver todas las especies de obligaciones, sin perjuicio de consagrar a cada una de ellas una seccion especial, como lo hacen los otros Codigos. Personales 6 reales. Este primer miembro de la division, y la seccion siguiente relativa a el, no se encuentran en el COdigo Frances ni en los que le siguen; pero reconocida su existencia en algunos articulos de este Codigo, como en los 1966 y 1967, convenia estamparlas en este lugar. El mismo Cadigo Frances en su articulo 2262 sobre la prescripcion, dice: "todas las acciones, tanto reales como personales;" sin que en ninguna parte de el se encuentre su definition y division. Y como quiera, el silencio de todos los Codigos del mundo no bastaria para impedir que exista un derecho real y otro personal (jus in re, jus ad rem), y de consiguiente acciones reales y personales. Tal vez habria sido mejor deslindar esto al tratar de la propiedad o dominio
Garcia Goyena
— 549 —
Art. 11325
en el libro 2, segun lo aprendirnos en las universidades con gran ventaja en Ia claridad de ideas; pero la mayoria no lo quiso. No reconocemos acciones mistas: ye los articulos 1817 y 1967: lo accesorio no puede subsistir sin lo principal, ni comunicarle su propia naturaleza: la hipoteca es lo accesorio; la obligacion y accion personales son lo principal. En la division no se hace merit° de la obligacion meramente natural: paso esplicar este silencio. Es muy frecuente en derecho la mencion y aplicacion de esta especie de obligacion, naturce et cequitatis vinculum, independiente de la aprobacion 6 desaprobacion de la ley civil segun la ingeniosa y filos6fica ley 46, titulo 6, libro 12 del Digesto. Debiti, vel non debiti ratio in condictione naturaliter inspicienda est:: naturali jure continetur, non jure gentium: es decir, civilmente, segun Gothofredo. La ley 5, titulo 12, Partida 5 la define: "Es de tal natura, que el ome que la faze, es tenudo de la cumplir naturalmente, como quier que non lo pueden apremiar en juicio, que la cumpla." Pero ni en el Derecho Romano, ni el Patrio se trata deliberadamente de esta materia, sefialando con precision las fuentes de que procede, los casos en que tiene lugar, y los efectos civiles que produce: se habla, sf, en, diferentes lugares, y mas particularmente al tratarse de fianzas y pagos o repetition de lo pagado indebidamente. El C6digo Frances deja un gran vacfo en este punto, pues no hace mencion de obligaciones naturales sino una sola vez, y como de paso. "No se admite repeticion respect° de las obligaciones naturales que han sido satisfechas voluntariamente." zPero cuales son las fuentes de estas obligaciones naturales? Ni el articulo citado, ni otro alguno las marcan: sin embargo, en el discurso 60 se pone como primer caso 6 ejemplo el de la muger casada que contrae sin licencia de su marido, y luego el del menor de edad: Rogron glade el del que paga lo perdido en el juego 6 restituye un objeto que habia prescrito. Reinaba, pues, en esta materia por los referidos C6digos la mayor vaguedad y confusion: no existia sino una legislacion de casos, y esta diminuta. Tratado el punto en la Seccion del COdigo civil, se me encargo redactar un proyecto que, remediando con arreglo a mis observations los inconvenientes mencionados, aclarase y fijase la materia de obligaciones naturales: en la sesion de 25 de noviembre de 1846 presente el siguiente con sus motivos. Artfculo I.° Obligacion meramente natural es aquella, que procede de Ia sola
equidad, sin producir accion civil para exigir en juicio el cumplimiento. .(Solo vinculo aequietatis sustinetur, leyes 96, parrafo 4, titulo 3, libro 46, y la 84, titulo 17, libro 50, del Digesto: la citada ley 5, titulo 12, Partida 5.) Artfculo 2.° La obligacion meramente natural se constituye:
1.° Cuando el instrumento es nulo por la falta de alguna solemnidad que la ley exige para su validation. (Esta regla se deduce de la ley Romana copiada en la 31, titulo 14, Partida 5, que pone el ejemplo de haberse pagado las mandas hechas en un testaments imperfecto: el discurso frances lo repite al motivar el articulo 1356. La razon es igual en todo otro instrumento. La falta de una solemnidad estema, o la del juramento, que se prescribe en la ley recopilada 22, titulo 1, libro 10, pueden anular 6 impedir la obligacion civil, pero no la natural, cuando se contrae con libertad y sobre cosa licita: lo mismo en la falta de insinuation de las donaciones que escedan de cierta cantidad.) 2.° En los contratos celebrados por mugeres casadas, por menores de edad,
pero capaces de testar, y por los que esten bajo interdiction judicial. (A pesar de la potestad casi paterna, que al principio tuvo el marido sabre Ia muger por Derecho Romano, podia esta comparecer en juicio, y obligarse sin autorizacion del marido. Nuestras leyes de Toro suplieron el silencio y vacfo de las Partidas en este punto: lo que en ellas se dispuso era ya una necesidad de las costumbres rnodernas de todos los pueblos. zPero quidn puede dudar de que la muger casada queda obligada naturalmente, cuando en iguales casos la soltera y la viuda lo quedan
Art. 1025
— 550 —
Garcia Goyena
civilmente? En cuanto al menor, el Derecho Romano dispone, con demasiada vaguedad, que el pupilo que contrae sin la autoridad del tutor, queda obligado naturalmente, leyes 123, tftulo 1, libro 45, y 1, al fin, titulo 2, libro 46 del Digesto. Pero, como el huerfano se decia pupilo hasta llegar a la pubertad, y con esta cesaba la tutela, quedaba Ia duda desde que alios, o epoca de Ia edad, podia obligarse naturalmente el huerfano, escluidos los siete de la infancia. LHabian de seguirse en esto las mismas reglas que para la responsabilidad penal? Pero la pena tiene por objeto la vindicta y el Orden publicos, mucho mas privilegiados que el simple interes civil de los particulares: ademas, en cuanto a la edad para la responsabilidad penal no estan enteramente conformes el Derecho Romano y Patrio, pues que este selialo sin distincion de sexos la edad de diez aftos y medio, y aquel bajaba un alto mas en las mugeres. Dejar esta materia, sin regla fija, al examen y apreciacion judicial de las circunstancias particulares en cada caso, es demasiado vago y peligroso. Por estas consideraciones y la de que no pueden ser frecuentes los casos, he preferido fijar la edad de la pubertad: el habil para testar y celebrar validamente el gran contrato de matrimonio, Bien puede quedar obligado naturalmente en los demas contratos. Sobre los que estan bajo interdiccion judicial, la ley 6, titulo 1, libro 45 del Digesto, envuelve contradiction, comparando al pradigo con el furioso, y concediendole, sin 'embargo, que pueda adquirir 6 mejorar su condition por contratos; el prOdigo se halla, cuando menos, en el caso de un menor de edad, y ha de poder, como este, obligarse naturalmente.) 3.° Cuando la nulidad del contrato no precede de ser contra las buenas cos-
tumbres, sino de la sola prohibicion de la ley. (Este es el caso mas diffcil para mf de comprender, y de ser presentado con alguna claridad: pero es preciso ver si puede darse de el alguna idea exacta. Claro es que de los contratos contra la moral 6 buenas costumbres no puede nacer obligacion natural, ni ninguno de sus efectos. Esto no impedira que al tratarse del cuasi contrato de lo pagado indebidamente, tomemos en consideracion la legislacion Romana y Patria para conceder la repeticion cuando haya torpeza tan solo de parte del que recibe: el artfculo final salvara esta y todas las otras escepciones que puedan hacerse. La ley 6, por ejemplo, del tftulo 11, libro 10, Novisima Recopilacion, prohibe que los labradores puedan obligarse como principales o fiadores por los senores de los lugares en cuya jurisdiccion viven: la 7 dispone que solo puedan fiarse unos labradores por otros, pena d_e nulidad; y prohibe la renuncia. LA pesar de esto, dejaran de quedar obligados naturalmente? Por punto general, segun el Derecho Romano y Patrio, las mugeres no podian ser fiadoras por ninguno: Ly dejarian de quedar obligadas naturalmente, cuando era permitido a las mismas donar y obligarse civilmente en todos los otros casos? Lo mismo digo de la prohibicion de la muger casada para fiar a su marido, obligarse de mancomun con el, segun la ley 61 de Toro, hoy recopilada 3, tftulo 11, libro 10; y la mejor prueba de que 'en estos casos queda obligada naturalmente a otro cualquier tercero es que se obliga aun civilmente respecto del Fisco segun la misma ley. Si algun caso pareciere tan odioso, 6 de tan funestas consecuencias, que se repute conveniente privarle hasta de los efectos de la obligacion natural, espresese asi al tiempo de prohibirlo; al fin, no sera mas que una escepcion, que no destruira is regla general de este numero 3; y esto queda salvado con el articulo final.) Articulo 3.° Los efectos de la obligacion natural son: 1.° Puede ser objeto 6 materia de novacion.
(Mud non interest, quails prcecessit obligate, utrum naturalis aut civilis:: dummodo sequens obligate aut civiliter teneat, aut naturaliter, ley 1, parrafo 1, tftulo 2, libro 46 del Digesto: esto segundo se halla tambien en la ley 18, tftulo 14, Partida 5.) 2.° Da derecho para la compensacion.
Garcia Goyena
- 551 -
Art. 1026
(Etiam quad natura debetur, vent in compensationem, ley 6, titulo 2, libro 16 del Digesto; y la 14, titulo 6, libro 12, hablando de la obligacion natural, dice: Hoc (equum est, neminem cum alterius damno locupletior en fieri; aunque no veo esto espreso en nuestro derecho.patrio.) 3.° Admire fianzas, prenda e hipotecas; y el tercero, que las da, queda obligado civilmente. (Leyes 13, titulo 6, libro 12, 5, titulo 1, libro 20 del Digesto:
vel pro civili
obligation, vel tantum naturali. El parrafo 1, titulo 21, libro 3, Institutions, dice: Nec illud interest, utrum
civilis, an naturalis sit obligati°. En cuanto a la fianza esta espresa la ley 5, titulo 12, Partida 5, usando del mismo ejemplo que la citada ley Romana 13; y admitido esto, es de rigorosa consecuencia lo de prenda 6 hipoteca que son accesorios como la fianza.)
Lo mismo se observard respecto de la cldusula penal que recaiga sobre un tercero. 4.° Si lo que se debe a virtud de una obligacion natural, es pagado por persona habil pare pager, no puede ya reclamarse. (Leyes 13 y 64, titulo 6, libro 12 del Digesto, 3, titulo 32, libro 4 del C6digo: leyes 4 y 6, titulo 1, y 31, titulo 14, Partida 5. Digo persona habil, porque debe haber cesado el impedimento de Ia obligacion civil, el matrimonio, Ia menor edad, la interdiccion; de otro modo, el marido tutor 6 curador podran repetir lo pagado: ye la citada ley 6 de Partida, y la 7, parrafos 12 y 15, titulo 6, libro 14 del Digesto. He equiparado todas las obligaciones naturales, rechazando las singularidades 6 escepciones del Derecho Romano, por ejemplo en cuanto al prodigo, y las de la ley recopilada 17, titulo 1, libro 10, sobre los hijos de familia y menores de edad: en ninguno de estos casos vale la fianza. iY por que no ha de valer, puesto que el fiador es un tercero capaz de obligarse, y de Ia validez de la fianza ningun perjuicio se sigue al prodigo, al hijo de familias ni al menor de edad7) Artfoul° 4.° Las disposiciones de los tres articulos anteriores cesan cuando la
ley disponga espresamente lo contrario. Yo creia haber hecho algo encerrando, con toda la posible claridad, en cuatro artfculos, 6 por mejor decir, en solos dos, que son el tres y el cuatro, una materia confusa y dilacerada en Derecho Romano y Patrio, y aun mas confusa y vaga en el COdigo Frances y los que le han seguido. Discutido rni proyecto en sesion del 4 de diciembre de 1846, se aprobaron bajo otra forma y nombres mis artictilos 1 y 2, pero no el 3 tal como vetaia. Crey6se que con lo dispuesto en el capitulo 6 de este titulo, en el anionic) 1735 y en la Seccion 2, capitulo 1, titulo 21, estaba provisto a todos los casos de la obligacion natural sin necesidad de nombrarla. Pero asi vino, en mi concepto, a caerse en la misma dislocation del Derecho Romano y Patrio, en el lenguage vago y casi vergonzante del artfculo 2012 Frances: no se provey6 al caso de compensacion ni de clausula penal respecto de un tercero, y se dejo alguna contradiccion, al menos aparente, entre el art:foul° 1139 y 1187, por mas que se haya salvado: no se veran, pues, usadas nunca en este COdigo las palabras, obligacion natural: ni se sabran sus causas 6 fuentes, ni sus efectos o consecuencias. SECCION II DE LAS OBLIGACIONES PERSONALES Y REALES ART. 1026. -La obligacion personal es la que solamente lige a la persona que la contrae y ci sus herederos. 1122 Frances, 1076 Napolitano, 1206 Sardo, 822 de Vaud, 1354 Holandes, 918 Austriaco, 415 Prusiano, titulo 5, parte 1; el 19 Bavaro afiade sin necesidad: "Cuando el contrato debe cesar por la muerte de uno de los contrayentes, los herederos tienen action en cuanto a los efectos que haya producido el contrato
Art. 1027
- 552 -
Garcia Gayena
antes de la muerte:" los 1992 al 2014 de la Luisiana, tratan de Ias obligaciones personales transmisibles y reales.
Qui paciscitur, sibi heredique suo pacisci intelligitur: tam heredibus nostris, quam nobis metipsis cavemus:: Ikeres personam defuncti sustinet, y le =cede en todos su derechos y obligaciones. Leyes 52, parrafo 1, titulo 14, libro 2, 9, titulo 3, libro 22, 37, titulo 2, libro 29 del Digesto, 143, 175 y 177 de regulis inns. "Todo ome que face pleyto o postura con otri, lo face tambien por sus herederos como por si, magiier ellos non sean nombrados en la postura." Leyes 11, titulo 14, Partida 3, y 14, titulo 11, Partida 5: ye los articulos 549 y 1026.
"Omniurn actionttm summa divisio in duo genera deducitur: aut enim in rem sunt, aut in personam;" parrafo 1, del titulo 6, libro 4, Instituciones, y estas dos especies de acciones pueden proceder de contratos 6 convenciones. Te dono por mera y pura liberalidad el usufruct° de una finca, 6 constituyo sobre ella una servidumbre en favor de (Ara finca tuya. Mi finca sera la obligada, y to habras de vindicar el usufructo 6 servidumbre de cualquier poseedor de ella: esto se llama vulgarmente carga o gravamen; y la palabra obligacion se contrae a la personal; pero no puede negarse que rigorosamente comprende las dos cosas: lo mismo que de los casos propuestos puede decirse de los census, coma hasta hoy han sido conocidos. A la persona que la contrae: y por eso la accion que de ella mace, sem per adversus eundenz locum habet, ley 25 al principio, titulo 7, libro 44 del Digesto. Y a sus herederos: porque representan at difunto, segun el articulo 549. Lo mismo debe decirse de los causa-habientes que derivan su derecho de otro y le representan en el. Las leyes Romanas Haman auctor a la persona de la que se deriva el derecho:
Non debeo melioris esse conditionis, quam auctor meus, a quo jus in me transit, la 175 de regulis juris. El comprador es causa habiente del vendedor, y la representa en todos los derechos que tuvo en la cosa vendida, y fueron objeto de la yenta, ley 20, titulo 1, libro 41 del Digesto. Emploris eadem causa esse debet circa petendum, aut defendendum, (pg fuit auctoris, la 56, parrafo 3 de regulis juris: exceptio obstabit quia res judicata fuerat inter to et venditorem meum, leyes 11, parrafo 3, 9, parrafo 2, y 28, titulo 2, libro 44 del Digesto. El legatario es causa-habiente del testador respect° del legado. Absurdum est
plus juris habere eum cui legatus sit fundus, quam heredem; aut ipsum testatorenz si viveret, la 160 de regulis juris. En el titulo 2, libro 44 del Digesto, hay otros varios ejemplos de causa-habientes o sucesores por titulo singular: la 143 de regulis juris lo encierra todo. Quod
ipsis qui contraxerunt, obstat, et sttccessoribus eorunz obstabit. Pero como la voluntad de las 'partes es la primera ley de los contratos, puede derogarse 6 modificarse la disposicion general del articulo por un pacto especial:
Si quis paciscatur ne a se petatur, sed ut ab herede petatur, heredi exceptio non proderit:: pactum personate ad cilium non pertinere, quemadrnodum nec ad heredem, leyes 17, parrafo 3, y 25, parrafo 1, titulo 14, libro 2 del Digesto. La ley misma la modifica cuando la obligacion se contrajo por razon de las calidades personales de uno de los contrayentes, como en el caso del articulo 1536 y otros parecidos. ART. 1027. - Es real la obligacion que afecta d la cosa y obra contra cualquier poseedor de ella. De aqui es que la accion real server adversus eum est qui rem possidet, ley 25, titulo 7, libro 44 del Digesto: se da contra el poseedor, no por si mismo, puesto que no contrajo ni se obligo, sino por la cosa que posee, y es la obligada. Esto es lo que se verifica en toda accion real, cualquiera que sea su origen, y siempre versard sobre la propiedad 6 dominio, y sus diferentes especies 6 modificaciones, como las servidumbres, prenda, hipoteca y enfiteusis: sin embargo, el derecho se halla modificado en esto por el nUmero 2 del articulo 1773. El articulo 1992 de la Luisiana dice: "La obligacion es real cuando esti inhe-
Garcia Goyena
— 553 —
Arts. 1028-1030
rente as una propiedad inmueble, en cualesquiera manos que esta se encuentre, sin hacer personalmente responsable al tercer poseedor. ART. 1028. — Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligacion, sea real 6 personal, son transmisibles, con sujecion d las leyes, si no se hubiere pactado lo contrario. Todo cuanto hay en nuestro patrimonio, se reduce a derechos reales, 6 personales, prescindiendo de su origen; y todos ellos son transmisibles, de todos podemos disponer, como nos plazca, nisi speciatiter obsistat lex, conventio, aut tes-
tatoris voluntas. SECCION III DE LAS OBLIGACIONES "'ERAS Y CONDICIONALES ART. 1029. —La obligacion es pura, cuando su cumplimiento no depende de condition alguna. En Derecho Romano y Patrio la definition es mas lata: Cui nec conditio, nec dies vel tacite insit, parrafo 2, tftulo 16, libro 3, Instituciones. "Non poniendo y condicion, nin sefialando dia para cumplir," ley 12, tftulo 11, Partida 5: aqui se define Ia obligacion pura tan solo por contraposition a la condicional, 6 A la de plazo. Es harto comun, tanto en los contratos, como en las ultimas voluntades, tomar la palabra condicion en un sentido atin mas lato e impropio, dandolo a todas las cargas y clausulas accesorias, como en el artfculo 964. Sin embargo, hablando con propiedad, estos pactos y clausulas que modifican la obligacion, se llaman macros; ve el artfculo 714 y siguientes: aqui se toma la condicion en su verdadero y rigoroso sentido, que es el del artfculo siguiente: sobre las condiciones tacitas, sus diversas especies, y cuando hagan, 6 no condicional la institucion de heredero y el legado, trata Voet, ntimeros 3 y 4, tftulo 7, libro 28: tenemos ejemplos de ellas en los articulos 960 y 1248: en aquel va envuelta la de "si no me sobrevienen hijos;" en este "si Ilega a realizarse el matrimonio." ART. 1030. —La obligacion es condicional, cuando depende de un acontecimiento futuro 6 incierto, bien sea suspendiendola hasta que este exista, bien resolviendola, segun que el acontecimiento prevista llegue 6 no llegue a existir. Tambien puede constituirse obligacion condicional, haciendola depender de un hecho pasado, pera descanocido de las parses. Es el artfculo 1168 Frances, hasta "6 pasado," etc. Le siguen el 1121 Napolitano, 1260 Sardo, 867 de Vaud, 1289 Holandes, 2016 de la Luisiana, 100 Prusiano, tftulo 4, parte 1: el artfculo 897 Austriaco dice generalmente: "En cuanto a las condiciones espresadas en los contratos, se siguen las mismas reglas prescritas para las disposiciones testamentarias." Conforme con el parrafo 4, tftulo 16, libro 3, Instituciones, y leyes 8, tftulo 4, Partida 6, y 12, y 16, tftulo 11, Partida 5. lncierto: porque si fuere cierto que ha de realizarse el suceso, d lo que es lo mismo, que ha de existir y cumplirse la condicion, deja esta de serlo propiamente; como si se dijese: "te dare cuando yo muera, cuando tti mueras," La obligacion, en tal caso, es pura y se trasmite, asi como el derecho, a los herederos: es una obligacion a plazo, aunque este sea incierto, sobre el cuando ha de existir; y'hasta que exista, queda en suspenso la ejecucion 6 cumplimiento, leyes 16, 17 y 18, tftulo 6, libro 12 del Digesto, y 12, tftulo 15, Partida 5. 0 pasado, etc. Ninguno de los Cddigos citados pone este caso como de verdadera condition, limitandose a decir "suceso futuro, a incierto:" sin embargo, el 1181 Frances, seguido por otros, las iguala bajo un aspecto: ye el artfculo 1039 A las palabras "El deudor puede, etc." El parrafo 6, tftulo 16, libro 3, Instituciones, la ley 12 citada de Partida, y Ia 2, tftulo 4, Partida 6, lo rechazan espresamente, porque no recae sobre cosa dudosa: "magiier que lo es a aquel que la pone, por que non sabe si es asi
Arts. 1031-1032
— 554 —
Garcia Goyena
6 non: : luego que la face, finca por ello obligado, si es verdad; 6 si non, finca desobligado: :" la condicion referente a tiempo pasado, "non es propiamente condicion;" y sin embargo, figura et conceptione verborum, conditiones sunt, etsi vim talium non habeant; !eyes 39, tftulo 1, libro 12, y 69, titulo 5, libro 48 del Digesto: solo en este sentido puede pasar el lenguage de este artfculo; pero las palabras no alteran la realidad de las cosas. Por lo mismo, la cosa, objeto del contrato, cambia, o puede cambiar de duefio, desde el mismo instante, segun resulte cierto 6 incierto el hecho a que se refiere, y corre a riesgo del que realmente lo sea. "Te compro tal cosa en tanto, si mi hijo que esta en Manila vive." Si despues resulta que mi hijo vivia 6 la fecha del contrato, yo habre adquirido desde la misma el dominio de la cosa, y si esta perece por caso fortuito, aun antes de haberse sabido que mi hijo vivia, habra perecido para mi, como verdadero duefio, a pesar de que no podia reclamar su entrega. ART. 1031.—La condicion es suspensiva, cuando su efecto suspende el cumplimiento de la obligation, hasta que se verifique 6 no el acontecimiento. Es resolutoria, cuando, cumplida que sea, produce la resolucion de la obligacion, y repone las cosas en el estado que tenian antes de otorgarse. Su primera parte se halla en todos los artfculos y leyes citadas en el anterior. Los efectos de la condicion suspensiva estan marcados en los artfculos 1037, 1038 y 1039. Existiendo aquella, Ia obligacion surte sus efectos, como si desde el principio hubiera sido pura: faltando, no hay nada. Entretanto, solo hay esperanza, un derecho y obligacion eventuales, que pasan a los herederos de los contrayentes. La segunda es el articulo 1183 Frances, que esta mucho mas espreso y circunstanciado: le siguen el 1301 Holandes, 879 de Vaud, 1274 Sardo, 1136 Napolitano y 2040 de Ia Luisiana: el 2042 afiade: "En todos los casos la resolucion de un contrato puede pedirse por action 6 por via de escepcion, y cuando la condicion resolutoria descansa en un suceso que no depende de la voluntad de ninguna de las partes, el contrato se resuelve de pleno derecho." Esta conforme con la ley 4, al principio, tftulo 2, y las 1 y 2, tftulo 3, libro 18 del Digesto, y las 38 y 40, titulo 5, Partida 5. La condicion resolutoria, sea convencional 6 legal, surte efectos enteramente contrarios, segun lo espondre con mas estension en los artfculos 1041 y 1042. El contrato queda desde luego perfecto con todas sus consecuencias, como si la obligacion fuese pura; el dominio de la cosa pasa, por ejemplo, al comprador, que hate suyos los frutos, y corre el riesgo de su perdida, como verdadero duello, cuyo concepto se convierte en el de deudor desde que existe la condicion. Pero llegado el caso de existir, 6 cumplirse la condicion, el contrato resolvitur, segun las leyes Romanas; se des face, segun las de Partida y nuestro articulo; y las cosas vuelven al estado que tenian al celebrarse el contrato, como si nunca se hubiera celebrado. A esto es consiguiente, que las enagenaciones hechas, y las cargas impuestas a la cosa en el tiempo intermedio por el comprador, 6 nuevo duei1o, queden sin efecto, por el conocido y constante axioma, resotuto jure dantis, resolvitur jus accipientis, pues que nadie puede pasar a otro mas derecho del que el mismo tiene; y el dominio del comprador era temporal y revocable para el caso de existir la condicion; ley 4, parrafo 3, tftulo 2, libro 18 del Digesto, 54 de regulis juris, y 12, titulo 33, Partida 7: tenemos ejemplos de esto en el capftulo 4, tftulo 4, en el capftulo 6, titulo 7, y en la seccion 1. 3 , capitulo 1, tftulo 3 de este libro: otro tanto sucede siempre que al viudo 6 viuda se imponga la condicion de no repetir matrimonio, segun el articulo 713. Los ejemplos mas notables y frecuentes de la condicion resolutoria se encuentran en los tftulos 2 y 3, libro 18 del Digesto, y en las leyes 38 y 40, titulo 5, Partida 5, ART. 1032. — La condicion es casual, cuando depende enteramente del acaso.
Es potestativa 6 voluntaria, cuando depende puramente de la voluntad de una
Garcia Goyena
- 555 -
Art. 1033
de las partes; y mista cuando depende juntamente de un acontecimiento ageno de la voluntad de las partes y de la voluntad de una de ellas.
1169 Frances, 1122 Napolitano, 1260 Sardo, 868 de Vaud, 2017 de la Luisiana, Si Titius consul fuerit factus, parrafo 4, titulo 16, libro 3, Instituciones. "Si eligie-
ren a tal ome por obispo de tal Eglesia" ley 2, tftulo 4, Partida 6. "Si tal nave viniere de Marruecos a Sevilla" ley 12, tftulo 11, Partida 5. Potestativa, etc. Articulo 1170 Frances, 1123 Napolitano, 2018 de la Luisiana, 1261 Sardo. Sub ea conditione quce in potentate ipsius est, ley 4, tftulo 5, libro 28 del Digesto. "Que son en poder de los omes para cumplirlas," ley 1, tftulo 4, Partida 6: si fueres 6 no fueres a Sevilla, por ejemplo. Sin embargo, no suena bien a todos la palabra potestativa, y todavia les repugnara mas el puramente de nuestro articulo. zQue es lo que puede pender tan omnimoda y eselusivarnente del arbitrio y potestad del hombre que no haya algun lugar en ello a la providencia? LCuantos accidentes no pueden sobrevenir entre la copa y el sorbo?
Opinan por lo tanto que toda condicion es casual d mista, y desechan la potestativa, aliadiendo que no puede ocurrir en el derecho un solo caso de la menor diferencia entre la condicion potestativa d la mista: la palabra voluntaria, afiadida en el artfculo, puede satisfacer en parte a estos rigoristas; ye el artfculo 979. Respecto de la condicion potestativa puesta en los contratos hubo una reiiida cuestion entre los intdrpretes, Lpodrdn cumplirla, y bastard que la cumplan los herederos? Voet, ntimero 19, tftulo 1, libro 45, y nuestro Gomez, variar resolut., tomo 2, capitulo 11, ntimero 36, sostienen la negativa; Cuiacio estuvo por la afirmativa. El articulo 979 hace ya inutil esta cuestion; yo la habria decidido en uno otro sentido segun los casos siguiendo el espfritu de nuestro artfculo 1026. En cuanto a los testamentos, nunca hubo, ni puede haber ahora cuestion: no puede cumplirse por los herederos de aquel, a quien se puso: v6 el artfculo 723. Mista. Artfculo 1171 Frances, 1124 Napolitano, 1262 Sardo, 2020 de la Luisiana: estos Codigos Uaman u"nicamente mista a la que depende al mismo tiempo de la voluntad de una de las partes y de la de un tercero; y generalmente es asi. La ley unica, parrafo 7, tftulo 51, libro 6 del C6digo, la define como nuestro artfculo. Quce ex utroque pendet, ex fortuna, vel ex honorato personae voluntate; y suelen ponerse estos ejemplos; si subieres al Capitolio, siendo Mevio consul; si dieres tal cantidad a Ticio; cuando salga del poder de los enemigos: el subir y el dar es potestativo, pero el consulado y la libertad penden del acaso. Las leyes 1 y 9, tftulo 4, Partida 6, la definen como la Romana; "en parte cuelga del poder de los omes, 6 en parte esta en aventura; como si tornare aqui a morar a esta tierra fulano que es ido a Ultramar." Gomez, en el lugar citado en el articulo anterior, opina que la condicion mista, en cuanto pende del arbitrio de un tercero, ha de ser cumplida por este, y no puede serlo por su heredero; pero que el tercero puede cumplirla, non modo vivo, sed et mortuo stipulatore.
Tengo por fundada esta opinion, pues, bajo el aspecto indicado, la condicion es casual; y en las de esta especie basta que existan cuando quiera. ART. 1033. - Las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres d prohibidas por la ley, anulan el contrato. La condicion de no hater una cosy imposible se tiene por no puesta. 1172 Frances, 1125 Napolitano, 1263 Sardo, 868 de Vaud, 1290 Holandes, 2026 de la Luisiana. Non solum stipulationes imposibili conditione adplicatce, nullius momenti sunt; sed etiam cateri quoque contractus, ley 31, tftulo 7, libro 44 del Digesto; y da la razon de que los contrayentes nihil agi existimant, apposita ea conditione, quam sciunt esse impossibilem: lo mismo en la 1, parrafo 11, del mismo tftulo, en las
7 y 69, titulo 1, libro 45, y parrafo 10, tftulo 20, libro 3, Instituciones: la obligacion A lo imposible hace nula toda estipulacion y contrato, ley 21, tftulo 11,
Arts. 1034-1035
— 556 —
Garcia Goyena
Partida 5, que ciertamente no habla de la condicion imposible afirma.tiva; pero puede muy Bien aplicarse a ella; y asi se ha observado: ye lo espuesto at artfcu10 20, y tercer parrafo del 19: tambien el 137 De las herencias por testament°. La condicion imposible no merece propiamente este nombre, porque se sabe desde luego que nunca ha de existir. La condicion de no hacer una cosa imposible: artfculo 1173 Frances, 1291 Holandes, 1264 Sardo, 1126 Napolitano, 869 de Vaud, 2027 de la Luisiana. Parrafo 10, tftulo 20, libro 3, Instituciones, y 17, titulo 11, Partida 5, que usan de un mismo ejemplo "no tocar el cielo con el dedo." Las condiciones del parrafo anterior son afirmativas porque consisten en hacer 6 dar; las de este parrafo negativas por la razon contraria. Impossibilis conditio
cum in faciendum concipitur, stipulationibus obstat. Aliter atque si talis conditio inseratur stipulationi, si in glum non ascenderis, nam utilis et prcesens est, et pecuniam creditam continet, ley 7, titulo 1, libro 45 del Digesto. La citada ley 17 de Partida da esta razon: "Ca pues cierta cosa es que ningun ome, segun curso de natura, podria esto facer, finca por ende obligado el que face la promision:" es decir, que la condicion, aunque estravagante, esta cumplida desde luego, como que es imposible que deje de cumplirse; per rerum naturarn certum est, aliter fieri non posse: ye to espuesto en el artfculo 709. ART. 1034. — La obligacion contraida bajo la condicion de que exista algun suceso en un tiempo fijo, caduca si pasare el termino sin realizarse, o desde que sea una cosa cierta que la condicion no puede cumplirse. 1176 Frances, 1294 Holandes, 1129 Napolitano, 1267 Sardo, 872 de Vaud, 2033 de la Luisiana. Leyes 27, parrafo 1, y 99, parrafo 1, tftulo 1, libro 45 del Digesto. Si pasare el termino sin realizarse. Y tambien antes de pasarse, si fuere una cosa cierta que la condicion no puede cumplirse: por ejemplo: "Si mi hijo regresa de Manila dentro de un alio, os dare tanto." Si antes del ario se recibe la nuticia de haber muerto mi hijo, caduca desde luego la obligacion, porque es cosa cierta que no puede ya existir la condicion. Este mismo ejemplo puede servir para el parrafo segundo del artfculo con solo guitar el plazo 6 designacion de tiempo. ART. 1035.— La obligacion contraida bajo la condicion de que no se verifique algun suceso en un tiempo fijo, se hace eficaz si pasase el terming sin verificarse. Si no se hubiese fijado epoca, lo send desde que sea una cosa cierta que la condicion no puede cumplirse, 1177 Frances, 1295 Holandes, 1130 Napolitano, 2034 de la Luisiana, 1268 Sardo, 873 de Vaud. Las mismas leyes Romanas citadas en el artfculo anterior: la 115, parrafo 1, del mismo titulo dice: Sed si ita stipulatus fuero, si in Capitolium non ascenderis,
vel Alexandriam non ieris, centum dari spondes? Non statim committetur stipulatio, quamvis Capitolium ascendere, vet Alexandriam pervenire potueris: sed cum certum esse cceperit to Capitolium ascendere, vet Alexandriam ire non posse. Si pasare el termino. Y aunque no haya pasado, con tal que sea ya cosa cierta que no puede menos de existir la condicion: el ejemplo del artfculo anterior puede servir para este redactandolo en sentido negativo. "Si mi hijo no regresa, etc."
Non ante peti quidquant potest, quam exploratum sit, ante earn diem in Italian venire Titium non posse, neque venisse, sive vivo, sive atomic , id accident; ley 10, tftulo I, libro 45 del Digest°. El caso de este artfculo es de condicion negativa; el del anterior, de afirmativa. Pero hay una dificultad respect° de este artfculo, cuando se serial6 dia 6 plazo fijo para la condicion, y antes de llegar aquel, es cosa cierta que la condicion no puede menos de realizarse: ipodrci en este caso pedirse desde luego sin aguar-
dar d que pace el dia 6 plazo? "Te prometo cien, si mi hijo no regresare de Manila dentro de dos afios;" y a los seis meses se sabe que mi hijo ha muerto, Ipodrds pedirme los den desde
luego, d solamente pasados los dos Mos?
Garcia Goyena
- 557 -
Arts. 1036-1037
Las leyes 8 y 10, titulo 1, libro 45 del Digesto, han puesto en tortura a los interpretes sobre este punto. Yo entiendo que puede pedirse desde luego, porque este es el efecto inmediato y general de la existencia 6 cumplimiento de Ia condicion, segun el articulo 1037, y aquf la condicion recae sobre Ia eficacia de la obligacion, no sobre el plazo, a no ser que aparezca manifiestamente que las partes quisieron hacer Ia obligacion condicional bajo un aspecto, y a plaza en cuanto al pago 6 cumplimiento; porque puede sera un mismo tiempo la obligacion condicional y a plazo: ye la ley 17, titulo 11, Partida 5; la ley 15 al fin, titulo 11, Partida 5, dispone lo mismo en un caso identico.
ART. 1036. -Cuando por culpa de to parte obtigada no se cumple la condicion, se reputa cumplida. 1178 Frances, 1296 Holandes, 1131 Napolitano, 2035 de la Luisiana, 1269 Sardo y 874 de Vaud. El articulo 102 Prusiano, titulo 4, parte 1, es mas espreso y minucioso que todos en esto.
Quicumque sub condition& obligatus, curaverit ne conditio existeret, nihilominus obligetur, ley 87, parrafo 7, titulo 1, libro 45 del Digesto. lure civili receptum est, quoties per eum cujus interest conditionem impleri, fit, quorninus impleatur, ut perinde habeatur, ac si impleta conditio fuisset..=Pro impleta habetur conditio cum per eum fiat qui, si impleta esset, debiturus asset, leyes 24 y 81, parrafo 1, titulo 1, libro 35 del Digesto: puto quasi impleta conditione, cum per ernptorem stet, quo minus impleatur, ley 50, titulo 1, libro 18; leyes 20 al fin, y 38, titulo 2, libro 19 del Digesto: 39 y 161 de regulis juris. Las leyes 14, titulo 4, y 22, titulo 9, Partida 6, hablan solo de las tiltimas voluntades: Gregorio Lopez opina, con razon, que debe ser lo mismo en los contratos. En el caso de este articulo, el deudor queda ademas sujeto a la responsabilidad del articulo 1011. Rogron pone el siguiente ejemplo: "He contratado con un albafiil, que por 8000 reales me ha de levantar una pared en el terrain() de diez dias: me arrepiento despues, y para librarme de Ia obligacion derribo la parte de pared hecha ya por el albaflil: debere, sin embargo, abonarle los 8000 reales, porque no debo sacar partido de mi propia falta 6 malicia. Pero si yo dnicamente he impedido el cumplimiento de la condicion nor un medio indirecto y ejerciendo un derecho legitimo, como si por haberme hurtado el albariil alguna cosa, le hago yo poner en prision y no puede concluirse la obra -en los diez dias, no podra aquel pretender que se repute cumplida la condicion, porque el obstaculo 6 falta ha estado de su parte." 'En efecto: nullus videtur dolo facere, qui suo jure utitur, factum cuique suum, non adversario nocere debet, las 55, 151 y 155 de regulis juris.
ART. 1037. -Cumplida la condicion, los efectos de la obligacion se retrotraen al dia en que se contrajo. 1179 Frances, 1297 Holandes, 1132 Napolitano, 2036 de Ia Luisiana, 1270 Sardo, y 875 de Vaud.
Cum enim semel conditio extitit perinde habetur, ac si illo tempore quo stipulatio interposita est, sine conditione facta esset; ley 11, parrafo 1, titulo 4, libro 20 del Digesto. Cum quis sub aliqua conditione stipulatus fuerit, licet ante conditionem decesserit, postea existents conditione, hacres ejus agere potest. ?dem est et expromissoris parte: pgrrafo 24, titulo 20, libro 3, Instituciones. Tantum spec est debit um iri eamque ipsanz spent in hceredes transmittimus, si Arius quam conditio extet, mors nobis contigerit, parrafo 4, titulo 16 del mismo libro: iguales son las disposiciones de las leyes 1, titulo 4, Partida 4, y 14, titulo II, Partida 5.
Se retrotraen. Tenemos un ejemplo de esto en la citada ley 11 Romana, que da la preferencia por prioridad de tiempo a la hipoteca de un contrato bajo condicion, si esta existi6 sobre la de un contrato puro celebrado con otros, pendiente la condicion.
Arts. 1038-1039
— 558 —
Garcia Goyena
Por esta misma razon quedara sin efecto la enagenacion, constitution de servidumbre, y cuanto el duefio de la cosa haya hecho en perjuicio del que por la existencia de la condicion resulta ser duefio de ella; sed et imposita servitur finietus existents conditione, ley 105, titulo 1, libro 35 del Digesto. El dominio del primer duefio era resoluble para el caso de existir la condicion, y como tal tinicamente ha podido pasar a otro, por la sabida regla de Derecho "nadie puede pasar a otro mas derecho que el que el mismo tiene." Los derechos y las obligaciones de los contrayentes que fallecieron ART. 1038. antes del cumplimiento de la condicion, pasan d sus herederos. Los mismos articulos estrangeros, y leyes Romanas y Patrias, que he citado en el anterior: ve tambien lo espuesto en el articulo 1026. Pasan a sus herederos. Lo contrario se ha dispuesto en el articulo 723. Ffindase la diferencia en que el nombramiento de heredero y las mandas se hacen por consideraciones de aprecio y cultic) hacia el favorecido, y que son estrafias a sus herederos siempre inciertos: el testador pens6 en aquel; no pudo pensar en estos. Los contratos se hacen por calculo a interes; el que contras, sibi et lueredibus contrahere videtur. ART. 1039. — El acreedor puede antes del cumplimiento de las condiciones ejercitar las acciones competentes para la conservation de su derecho. El deudor puede repetir lo que en el mismo tiempo hubiere pagado. 1180 Frances, 1298 Holandes, 1133 Napolitano, 876 de Vaud, 1271 Sardo, 2037 de la Luisiana. Cum, qui stipulatus est sub conditione, placet, etiam pendente, conditione, creditorem esse, ley 42 al principio, titulo 7, libro 44, y la 56, titulo 16, libro 50 del Digesto.
Creditoribus, quibus ex die, vel sub conditione debetur, et propter hoc nondum pecuniam petere possunt, ague separatio debitur, quoniam et ipsis cautione conmuni consuletur, ley 4, titulo 6, libro 42 del Digesto. pues, y aun deberd hacer inscribir su titulo en el registro de hipotecas, si la tiene, y hacer valor su derecho en el juicio de graduation de acreedores para ser clasificado desde luego en su debido lugar y pagado cuando se cumpla la condicion. Entretanto, serail pagados los acreedores puros y simples aunque posteriores en grado, dando la competente fianza de restituir, si llega a cumplirse la condicion: esto parece mas beneficioso a los verdaderos acreedores, salvo si se dispone otra cosa en el Codigo de procedimientos: deberan tambien ser citados para el concurso: ye los artIculos 871 y 704. El deudor puede repetir. En el fondo, y por consecuencia viene a disponer lo mismo el articulo 1181 Frances, aunque malamente redactado, segun observa juiciosamente Rogron; 1299 Holandes, 1134 Napolitano, 1272 Sardo, 877 de Vaud, 2038 de la Luisiana. Ex conditionali stipulatione tantum spes est debitum iri, parrafo 4, titulo 16, libro 3, Instituciones. Cedere diem significat, incipere deberi pecuniam:: ubi sub conditione quis stipulatus fuerit, neque cesit neque venit dies, pendente conditione, ley 213, titulo 16, libro 50 del Digest°. "Non es tenudo de cumplir la promission: : hasta que se cumpla aquella condicion sobre que fue fecha;" ley 14, titulo 11, Partida 5. Sub conditione debitum per errorenz solutum pendente quiden conditione repetitur, ley 16, titulo 6, libro 12 del Digesto, copiada en la 32, titulo 14, Partida 5, que cid la razon: "porque podria acaescer por ventura que se non cumpliria la condicion;" y hasta entonces nada se debe; hay solo esperanza de que se debera. Aunque dichas leyes hablan solo de la condicion propia o referente a suceso futuro é incierto, habia y habra de observarse necesariamente lo mismo en la condicion impropia 6 referente a hecho pasado, pero desconocido de las partes: la razon de la ley de Partida obra igualmente en ambos casos: ye lo espuesto en el articulo 1030.
Garcia Goyena
— 559 —
Art. 1040
En las obligaciones a plazo sucede lo contrario, porque se debe desde luego, aunque no puede repetirse hasta el vencimiento: ye el articulo 1046. ART. 1040. —Cuando las obligaciones se hayan contraido bajo condicion suspensiva, y pendiente esta se perdiere, deteriorare 6 bien se mejorare la cosa que fuere objeto del contrato, se observarcin las disposiciones siguientes: Si la cosa se perdi6 por culpa del deudor, este queda obligado al resarcimiento de dal os y perjuicios. Entiendese que la cosa se pierde, cuando perece, queda fuera del comercio 6 desaparece, de modo que se ignora su existencia 6 no se puede recobrar. Cuando la cosa se deteriora sin culpa del deudor, el menoscabo es de cuenta del acreedor. Deteriorandose por culpa del deudor, podrci el acreedor op tar entre la indemnizacion de darios y perjuicios 6 la.rescision del contrato. Si la cosa se mejora por su naturaleza o por el tiempo, las mejoras ceden en favor del acreedor. Si se mejora a espensas del deudor, no tendrci este afro derecho que el concedido al usufructuario en el articulo 447. 1182 Frances, con diferencias que procurare notar. Siguen al Frances el 1300 Holandes, el 878 de Vaud, el 1273 Sardo, 1135 Napolitano, 2039 de la Luisiana. Bajo condicion suspensiva; propiamente tal, no la del parrafo 2, del artfculo 1030, que se regira por lo dispuesto en el articulo 1160: de la resolutoria se trata en los dos articulos siguientes. Sin culpa del deudor. Stipulationes et legata conditionalia perimuntur, si pendente conditione, res extincta fuerit, ley 8, titulo 6, libro 18 del Digesto. "Si la cosa se perdiesse 6 destruyesse toda por qual manera quier, el daft seria del vendedor, magiier se cumpliesse la condicion despues", ley 26, titulo 5, Partida 5. El efecto retroactivo se funda en la ficcion de que el contrato fue puro; y la ficcion no puede tener lugar, cuando no hay ya objeto sobre que recaiga: asi, el vendedor no podra reclamar del comprador en este caso el precio de la cosa. Si se perdici por culpa del deudor. Los Codigos estrangeros no hablan de este caso, tal vez por considerarlo comprendido en las disposiciones generales sobre responsabilidad a los dafios y perjuicios: nosotros Ia espresamos como consecuencia de los artfculos 1011 y 1013: Si dolo culpave careat (debitor), ley 51, titulo 1, libro 45 del Digesto: Si sine facto promissoris evenerit, parrafo 2, titulo 20, libro 3, Instituciones. Entiendese. La significacion lata que aqui se da a la palabra perderse, es igual a la que se da a perecer, perire, en las leyes 9, 13 y 14, titulo 15, libro 50; 51„tftulo 1, libro 45; 92, titulo 3, libro 46 del Digesto, y parrafos I y 2, titulo 20, libro 3, Instituciones; y 22, titulo 11, Partida 5. En este mismo sentido ha de entenderse en el articulo 1163 y otros parecidos. Se deteriora sin culpa del deudor. En este caso habemos preferido el Derecho Romano y Patrio. Jam si extet res, licet deterior effecta, potest dici esse damnum emptoris; la citada ley 8, titulo 6, libro 18 del Digesto: "Si la cosa: : se empeorasse 6 se mejorasse, ante que la condicion sea cumplida; estonce el daft de aquel empeoramiento o la pro pertenesce al comprador;" la misma ley 26, titulo 5, Partida 5. El aidigo Frances y demas modernos dan al acreedor en este caso Ia election para resolver el contrato, o exigir la cosa en el estado que tenga sin disminuir por esto su precio; y en este sentido venia redactado el articulo primitivo, que fue desechado por la Comision a propuesta mia. Los motivos del articulo Frances estan en el discurso 59: que diga todo lector impartial si se da una respuesta satisfactoria al argumento de que perteneciendo al comprador el aumento de la cosa, v. g., por aluvion, debe pertenecerle tarnbien el datio causado por el impetu 6 avenida del rio: adviertase que Pothier, oraculo, por decirlo asi, de los autores del Codigo Frances en materia de contratos, halla justa la disposicion del Derecho Romano en este punto: secundum naturam est, que lo cOmodo y lo incomodo de cualquiera cosa correspondan a la misma
Arts. 1041-1042
— 560 —
Garcia Goyena
persona, 10, de regulis juris. "Aquel deve sentir el embargo de la cosa, que ha el pro della," regla 29, tftulo 34, Partida 7. Por culpa del deudor. El artfculo Frances autoriza tambien al acreedor en este caso para resolver el contrato 6 exigir la cosa como se encuentre, y ademas los dafios y perjuicios: lo segundo ha parecido mas conforme a la estabilidad de los contratos, y a los articulos 1011 y 1013. Por su naturaleza, etc. Este parrafo no se encuentra en el articulo Frances y demas que le siguen; pero se da por supuesto en el discurso 59, y esta espreso en el Derecho Romano y Patrio: ye el artfculo 433. Por impensas del deudor. Tampoco se.hate mencion de esto en el artfculo Frances ni en sus copias: nosotros resolvemos el caso como en el articulo 447, conforme con el 432 y otros iguales : ye los articulos 1054 y 1162. ART. 1041.— Cuando la obligation se hubiere contraido bajo condicion resolutoria, cumplida que sea esta, debe restituirse lo que se hubiere percibido d virtud del contrato. La restitution se hard ademas con frutos e intereses por aquel que hubiere faltado al cumplimiento de su obligation. En el caso de perdida, deterioro, o mejora de la cosa restjtuible, se aplicardn, at que debe hacer la restitution, las disposiciones que, respecto del deudor, contiene el articulo precedente. Su primer parrafo es el articulo 1183 Frances, 1301 Holandes, 1274 Sardo, 879 de Vaud, 1136 Napolitano, 2040 de la Luisiana, y el 114 Prusiano, tftulo 4, parte 1. La disposicion y doctrina de este artfculo se encuentran en las leyes 38 y 40, tftulo 5, Partida 5, tomadas de los tftulos 2 y 3, libro 18 del Digesto, sobre los casos mas frecuentes de condicion resolutoria, que eran los pactos llarnados de addictione in diem y de lege commissoria puestos en la yenta: nosotros los habemos omitido en el tftulo de este nombre: el Codigo Frances trata del segundo en los articulos 1656 y 1657. Debe restituirse lo que se hubiere percibido. Conviene ver lo que sobre esta condicion he dicho en el articulo 1031. Ahora anado que todas las disposiciones del articulo 1040 sobre el caso de condicion suspensiva son aplicables al de condicion resolutoria, conventional y consumado ya el contrato, pues por la existencia de esta, el comprador, por ejemplo, que era el verdadero duefio de la cosa, se convierte en deudor de la misma: Itemque si deterior fundus effectus sit facto emptoris, ley 4 al principio, tftulo 3, libro 18 del Digesto. "Si la cosa fuesse empeorada por culpa del comprador, demientra que la el tovo, tenudo es de mejorar al vendedor el empeoramiento;" ley 38 al fin, tftulo 5, Partida 5, y este es el fundamento y espiritu del tercer pa'rrafo de nuestro articulo. Por aguel que ha faltado al cumplimiento. Nihil penes eum residere oportet ex re in qua fidem fefellisset, dicen la ley 5, tftulo 3, libro 18 del Digesto, hablando del caso de resolucion por no haber pagado el comprador el precio, y la 38,
tftulo 5, Partida 5: nadie puede sacar provecho de su mala #6, En la citada ley 4 Romana, y 38 de Partida, se disponia, como humano, que si el comprador habia pagado parte del precio, hiciera suyos los frutos de la cosa, compensandose estos con la parte del precio que perdia: hoy no podria sostenerse esta perdida, y se haria una compensation proportional. Si la condicion resolutoria fue puesta en favor de una sola de las partes, claro es que podra renunciarla, a instar por el cumplimiento del contrato; las mismas leyes dtadas, y la 2 Romana da la razon. Si aliter acciperetur, exusta villa, in potestate emptoris futurum, ut non dando pecuniam, inemptum faceret fundum, qui ejus periculo fuisset: ye el artfculo siguiente.
Sobre hacerse la resolucion de pleno derecho, 6 no, puede verse el Rogron y los articulos 1656 y 1657 Franceses: yo no encuentro utilidad en esto: el mismo Rogron parece contradecirse al comentar el articulo 1184. ART. 1042. —La condicion resolutoria va siempre implicita en los contratos bilaterales, para el caso de que uno de los contrayentes no cumpliere su obligation.
Garcia Goyena
- 561 -
Art. 1042
El perjudicado podrd escoger entre exigir 0 cumplimiento de la obligacion la resolucion del contrato, con el resarcimiento de dams y abono de intereses, pudiendo adoptar este segundo media aun en el caso de que, habiendo elegido el primero, no fuere posible el cumplimiento de la obligacion. El tribunal decretard la resolucion que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para serialar plazo. 1184 Frances, 2041 de la Luisiana, 880 de Vaud, 1275 Sardo, 1137 Napolitano. El artfculo 1302 Holandes, niega al juez la facultad de sefialar plazo, cuando la condicion resolutoria no es implicita, sino convencional; y en el caso de ser implicita, concede todavia veinte dias, a contar desde la demanda, para cumplir 6 purger la mora. El 919 Austriaco dispone lo contrario: "Cuando una de las partes no cumple, la otra no puede pedir la resolucion del contrato, sino tinicamente compelerla a su cumplimiento." El articulo Frances no distingue entre condicion resolutoria implicita y convencional para que el juez pueda conceder plazo: segun el discurso 59, puede concederlo en ambos casos: este mismo es el espfritu del nuestro, como luego se verd. La ley 6, titulo 54, libro 4 del Ccidigo, parece favbrabIe a este artfculo. Non impleta promissi fide dominii tui jus in suam causam reverti convenit. La 14, tftulo 44 del mismo libro, parece contraria. Non ex eo quod emptor non satis conventioni fecit, contractus irritus constituitur, y tambien la 8, titulo 38, libro 4 del mismo. La 6, tftulo 1, libro 18 del Digesto, da a entender que por la inobservancia del pacto se puede pedir la resolucion 6 el cumplimiento del contrato. La ley 58, tftulo 5, Partida 5, dice en sustancia que, si no se observa el pacto puesto en la yenta, y sin el que no se habria celebrado, puede esta desfacerse. Si la yenta no fue hecha sefialadamente por razon del pacto inobservado, queda valida, y solo puede pedirse el cumplimiento del pacto con los dafios y menoscabos, si los bubo; pueden verse la 5, tftulo 6, y la 41, tftulo 14 de la misma Partida. Algo mas parecida a la disposicion general de este artfculo es la del pdrrafo 41, titulo 1, libro 2, Instituciones, y de la ley 46, titulo 28, Partida 3; la yenta, a falta de pacto especial, lleva implicita la condicion resolutoria de que el comprador ha de pagar el precio, y la llevaban tambien los contratos innominados, como la p ermuta. Nuestro articulo 1042 ilustra y fija este punto vago y oscuro en Derecho Romano y Patrio: la condicion resolutoria va implicita, y se sobreentiende en todos los contratos bilaterales, porque se presume que ninguno quiere quedar obligado sino en el caso de que Ia otra parte cumpla su obligacion. Pero como no puede quedar al arbitrio de la parte dolosa 6 culpable deshacer el contrato, es libre la otra en pedir su cumplimiento 6 resolucion, y en acudir a este segundo medio, cuando le haya resultado fallido el primero: tengase presente el parrafo 3 del articulo 1007: la facultad que el articulo concede a los tribunales, se funda en consideraciones de humanidad; summunz jus summa injuria: y no repugna al principio de que lo pactado es a la ley entre los contrayentes. Aqui se pide la resolucion del contrato por el mismo que podia pedir su cumplimiento. Aun cuando la condicion resolutoria haya sido estipulada formahnente, es necesario acudir a los tribunales, poner en claro la inejecucion, examinar sus causas, distinguirlas de un simple retardo; y en el examen de estas causas puede haberlas tan favorables, que el juez se yea forzado por la equidad para conceder un plazo: las leyes 2, parrafo 1, tftulo 11, libro 2, y 21, pdrrafo 9, titulo 8, libro 4, ponen ejemplos de estas juntas causas, y Ios hay tambien en las 1 y 2, titulo 8, Partida 3, y 37, tftulo 11, Partida 5: ye nuestro articulo 1085 y el de Ia Luisiana que he copiado en el 1018: ye tambien el 1432, 1433 y 1646. El Tribunal de Casacion, siguiendo los buenos principios de legislacion y los dictados de la equidad, tiene declarado que el articulo 1184 Frances no es aplicable a los casos en que las cosas han dejado de estar Integras por haberse cumplido en parte la obligacion, y esta no haya podido cumplirse integramente por fuerza mayor, Rogron, comentario a dicho articulo.
Arts. 1043-1045
— 562 —
Garcia Goyena
ART. 1043. La resolution de que se trata en el articulo anterior, cuando se Lunde en la falta de pago por parte del adquirente de Ia propiedad de bienes inmuebles u otro derecho real sobre los mismos, no surtird efecto contra tercero de buena fe, si no ha sido estipulado espresamente a inscrita en el registro pdblico, en la forma prevenida en el titulo 20 de este libro. Respecto de bienes muebles, haya 6 no habido estiputacion espresa, nunca tendril lugar contra el tercero que los adquirio de buena to. Ve el ntimero 7 del articulo 1831, y los articulos 1433 y 1434. El registro public° es la Unica regla y guia para adquirir y conservar con seguridad la propiedad de los bienes inmuebles: el que no tiene fundado en el su derecho para lo uno 6 lo otro, mal podra hacerlo valer contra el tercero que adquirio de buena fe inscribi6 su derecho. Conviene ver los artfculos 1389 y 1390, en los que puede tener lugar la disposicion de este articulo, puesto que, segun el 981, la entrega de Ia cosa no es necesaria para la trasmision de la propiedad. En la falta de pago. Esta condicion, segun el articulo, va implicita en el contrato de compra y yenta, y °brara siempre contra el comprador para resolver el contrato mientras posea Ia cosa vendida, asi como °brara para la no entrega de Ia cosa en los casos de los artfculos 1389 y 1390; pero no surtird efecto contra el tercero de buena fe sin los requisites de este articulo, pues solo asi puede quedar aquel advertido de que no se pag6 el precio, y del riesgo que corre en la adquisicion. Las otras condiciones resolutorias, implicitas 6 tacitas, como las de los articulos 960 y 964, no estan sujetas a las restricciones de este articulo, y por consiguiente, en el caso de existir, se anularan las enagenaciones ulteriores, haya habido o no buena fe. Respect° de bienes muebles: porque respecto de estos no tiene el tercer adquirente el recurso de consultar el registro public° para su seguridad, y debe culparse a si mismo el vendedor que los entreg6 sin ser pagado; ye lo espuesto en el articulo 982. Si todavia existieren los muebles en poder del primer comprador, obrara contra el la condicion resolutoria del articulo anterior; y en el caso de concurs° de acreedores el privilegio especial, flamer° 7 del articulo 1926. ART. 1044.— Toda condicion posible, aunque su cumplimiento dependa en todo 6 en parte de la volurztad de un tercero, debe cumplirse para que sea eficaz la obligacion. Este articulo fue puesto a mayor abundamiento, y para que no quedara duda de que en los contratos no tiene aplicacion lo establecido por Derecho Romano y Patrio para las Ultinaas voluntades sobre el cumplimiento de las condiciones que dependen en parte del hecho de un tercero; por referencia a este se ha dispuesto lo mismo en el 708, aun respecto de las Ultimas voluntades. SECCION IV DE LAS OBLIGACIONES A PLAZO Y SIN EL
ART. 1045.— Es obligacion a plaza, aquella para cuyo cumplimiento se ha serialado un dia cierto. Enti6ndese por dia cierto, aquel que necesariamente ha de llegar, aunque se ignore cuando. Si la incertidumbre consiste en si ha de llegar 6 no el dia, la obligacion es conditional, y se regird por las reglas de la section precedente. Los tres pgrrafos de este articulo estan tomados del Derecho Romano y Patrio. El primero, del parrafo 2, titulo 16, libro 1 de las Instituciones. In diem sti-
pulatio est, cum fit adjecto die, quo pecunia solvatur; veluti, Decem aureos primis calendis Martii dare spondes: lo mismo en la ley 12 y siguientes, titulo 11, Partida 5. El segundo, de Ia ley 45, 'Ando 3, libro 45 del Digesto, y la 12, titulo 11, Partida 5. Cum moriar, cum morieris; pues, aunque al hacerse la promesa, "Non
Garcia Goyena
- 563 -
Art. 1046
se pueda sefialar ciertamente el dia (de la muerte), el ha de ser (llegar) en todas guisas;" y por esto lo pagado antes de la muerte no podra repetirse, segun el articulo siguiente, y la ley 17, titulo 6, libro 12 del Digesto. Si cum moriar, dare promisero et antea solvam, repetere me non posse, Celsus ait: lo mismo dice la ley 32, titulo 14, Partida 5. Las instituciones de heredero y los legados son condicionales, si el dia, que de seguro ha de Ilegar aunque se ignora el cuando, se refiere a un tercero, y no al mismo a quien se deja la herencia 6 legado con la adicion del dia. Las leyes 79, titulo 1, libro 35, 4 y 13, titulo 2, libro 36 del Digesto, ponen los ejemplos: "Mi heredero, cum ipse morietur, dara ciento a Ticio:" el legado es condicional; pues aunque sea cierto que el heredero ha de morir, es incierto si morira antes 6 despues que el legatario; y muriendo este antes que aquel, dies legati non cedit vivo legatario, nihil ad hunc perventurum est; en una palabra, el legado fue condicional y falt6 la condicion: el ejemplo es atin mss claw, si se pone: "Mi heredero dad: ciento a Ticio, cuando muera Sempronio." El otro ejemplo de dicha ley es: "Mi heredero dara ciento A Ticio, cuando este muera." El legado es puro y no condicional, quia _non conditione, sed mora suspenditur: non potest enim conditio non existere. Estos casos deben ser muy raros; pero si llegaran a ocurrir, entiendo que deben resolverse por Derecho Romano, por la razon en que se tondo, no como autoridad. El parrafo 3, tornado de las leyes 21 y 22, titulo 2, libro 36 del Digesto, que ponen los ejemplos, cum pubes erit cum annortan quator decim esset factus: advirtiendose en Ia 22, que el cum 6 cuando, equivale a si en este y otros casos parecidos, y que todos ellos encierran, no solo dia sino verdadera condicion, "si Ilegare a la verdadera pubertad, si cumpliere catorce afros." La ley 31, titulo 9, Partida 6, usa del mismo ejemplo: de consiguiente,muriendo antes de llegar a la pubertad, faith Ia condicion, y la obligacion es nula. Escuso advertir que algunas obligaciones envuelven tacitamente plazo 6 termino; por ejemplo, la de dar una cosa en cierto lugar envuelve el tiempo necesario para trasladarla al lugar sefialado, parrafo 1, titulo 16, libro 3, Instituciones, y ley 13, titulo 11, Partida 5. Ultimamente, puede sefialarse el plazo 6 tiempo, no para el cumplimiento 6 principio de la obligacion, sino como termino de su duration; no como dia en que pueda exigirse, sino como dia en que fenece: "te prometo una pension de mil duros anuales por veinte afros, é hasta que te cases:" en este caso Ia obligacion es pura; pero espirard, llegado el plazo, parrafo 3, titulo 16, libro 3, Instituciones, y ley 15, titulo 11, Partida 5. .
ART. 1046. - El efecto del plazo es retardar el cumplirniento de la obligacion, hasta que aquel se venza: la obligacion es exigible at dia siguiente del vencimiento. Lo que se hubiere pagado anticipadamente, no puede repetirse. La primera parte es el 1185 Frances, 2046 de la Luisiana, 1276 Sardo, 881 de Vaud, 1138 Napolitano, 1304 Holandes. Statim quidem debetur; sed peti, priusquam dies venerit, non potest, parrafo 2, titulo 16, libro 3, Instituciones. Prcesens obligatio est, in diem auton dilata solutio, ley 46 al principio, titulo 1, libro 45 del Digesto. "Non es tenudo de cumplir la promision, fasta que venga aquel dia." En la obligacion a plazo se debe desde luego, aunque no puede exigirse hasta vencido el plazo; por esto lo pagado con anticipacion no puede repetirse. En la condicional nada se debe hasta cumplirse la condicion, y tan solo hay esperanza de que se debera: podra, pues, repetirse lo pagado con anticipacion. Al dia siguiente del vencimiento: Qui hoc anno, aut mense dari stipulatus sit, nisi omnibus partibus prreteritis anni, vel mensis non recte petet, ley 42, titulo I, libro 45 del Digesto. Tutus dies arbitrio solventis tribui debet, neque enim certum est, co die, in quem prornissum, datum non esse priusquam is dies prceterieriti parrafo 2, titulo 16, libro 3, Instituciones. Este punto es dudoso en las Partidas; pero los interpretes lo entienden segun la equidad del Derecho Romano: en los Codigos modernos citados tampoco esta
Arts. 1047-1049
—
564
—
Garcia Goyena
espreso, pues se limitan a decir "antes del vencimiento del plazo." El articulo 2052 de la Luisiana hace durar el termino hasta ponerse el sol del ultimo dia. No puede repetirse. Articulo 1186 Frances, 1277 Sardo, 882 de Vaud, 1139 Napolitano, 1305 Holandes, 2047 de la Luisiana: ye lo espuesto en el articulo 1039. Leyes 16 y siguientes, titulo 6, libro 12 del Digesto, y 32, titulo 14, Partida 5: ye el articulo 1710. ART. 1047.— Siempre que en los contratos se designa un termino, se presume establecido en beneficio del deudor, a no ser que del contrato mismo 6 de otras circunstancias resultare haberse puesto tambien en favor del acreedor. 1187 Frances, 1140 Napolitano, 2048 de la Luisiana, 883 de Vaud, 1278 Sardo, 1306 Holandes. El 757 Prusiano, seccion 1, titulo 21, niega absolutamente este derecho al deudor.
Certa die prcmiissum vel statim dari pates, totum enim medium tempus ad solvendum liberum promissori relinquitur, ley 38, parrafo 16, titulo 1, libro 45 del Digesto. Diei adjectio pro eo est, non pro stipulatare, ley 41, parrafo 1, del mismo titulo: en el testamento se entiende puesto el plazo a favor del heredero nisi alia mens fuerit testatoris, 17 de regulis juris: cada cual puede renunciar a lo introducido en su favor.
Del contrato mismo. Es harto frecuente pactar quo no se pueda pagar sin avisar con cierto termino anticipado, sobre todo en los prestamos a interes, para que el acreedor pueda pensar en colocar su dinero; pero el pacto no obsta, si se pagan los intereses del tiempo intermedio. 0 de otras circunstancias. Rogron pone un ejemplo tornado, si mal no me engafio, de Pothier: "He comprado una manada de reses para venderlas en la feria de Pascuas, y que se han de entregar la vispera de la feria." No podre ser cornpelido a recibirlas antes de la vispera, porque evidentemente yo sefiale este dia plazo para no tener que mantenerlas hasta el dia de la feria. ART. 1048.—El deudor constituido en quiebra o que hubiere disminuido, par media de actos propios, las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligation, no puede reclamar el beneficio del termino. 1188 Frances, 2049 de la Luisiana, 1141 Napolitano, 844 de Vaud, 1279 Sardo: el 1307 Holandes dice "quiebra, o insolvencia notoria:" ye el numero 2, articulo 1757. Quiebra. La de mala fe es punible, y aun en el caso de buena fe es de necesidad que el deudor no se aproveche del plazo, porque cede, o le son embargados todos los bienes, y nada le queda para pagar al vencimiento del plazo: ye el citado articulo 1757. Pero, si uno de los deudores mancomunados hace quiebra, aunque este no pueda reclamar el beneficio, gozaran de el los otros deudores, y ni estargn obligados a dar fiador en Lugar del fallido; porque nemo ex alterius facto prcegravari
debet. Seguridades. En este caso el deudor se hace indigno del beneficio, porque falta A la buena fe, alma de los contratos. Si deteriora las hipotecas, talando, por ejemplo, un bosque, nada importarg que reste aun lo suficiente para asegurar el pago, porque el acreedor quiso asegurarse con todas en el estado que tenian y el deudor lo consintiO. En los dos casos del articulo no fue concedido el plazo sino en consideracion a las seguridades que tenia el acreedor. Cuando su confianza se disminuye por la diminucion de las causas en que se fundaba, la ley debe dejarle obrar, como habria obrado no teniendo las mismas seguridades al tiempo del contrato. Actos propios. Estos solos son imputables al deudor: de consiguiente conseryard el beneficio del plazo si la diminucion de las seguridades procede de fuerza mayor, como si en el caso propuesto el bosque fue incendiado por un rayo: vease el articulo 1796 que lo esplica en materia de hipotecas, y lo espuesto en el 1039. ART. 1049.—En las obligations cumplideras d cierta fecha contada desde el dia en que se otorga la obligation 6 desde otro determinado, no se computa el del otorgamiento.
Garcia Goyena
- 565 -
Arts. 1050-1051
Conforme con los articulos 2052 y 2053 de la Luisiana. Seria preciso, 6 establecer que el tiempo del plazo corriera de momento memento desde el en que se otorg6 la obligacion, y este es imposible, 6 que el dia del otorgamiento se contara en el plazo, y esto seria injusto por gravoso al deudor, cuya condicion, en caso de duda, es mas favorable que la del acreedor, segun la 123 de regulis juris: ye los articules 1031 y 1046. ART. 1050. -Las obligaciones puras y sin plaza son exigibles desde su otorgamiento, salvo lo dispuesto en el articulo 1646. Confestirn peti potest, parrafo 2, tftulo 16, libro 3, Instituciones; leyes 41, parrafo 1, y 118, parrafo 1, titulo 1, libro 45 del Digesto; pero la 41 anade:
Nisi locus adjectus spatiurn temporis inducat, quo illo possit perveniri. Otras, que pueden verse en el Vinio, mimero 3, parrafo 2, titulo 16, libro 3, Instituciones, asi como la 13, titulo 11, Partida 5, autorizan al Juez para conceder un plazo moderado segun las circunstancias de la cosa, cantidad y personas; y asi se ha practicado tanto en los contratos, como en las sentencias, sin atenerse precisamente a los diet dins setialados en la ley 5, titulo 27, Partida 3, y de los tres de la ley recopilada 1, titulo 17, libro 11: puede verse a Cailada, parte 2, capitulo 13, pagina 456. La Comision no lo estim6 asi por punto general; pero no pudieron ocultarsele los inconvenientes que resultarian de esta disposicion seca y severa en materia de prestamos, y la templ6 respecto de ellos por el articulo 1646 que aqui se cita: ye tambien el 1094 y 1133. SECCION V DE LAS OBLIGACIONES CONIUNTIVAS Y ALTERNATIVAS ART. 1051. -El obligado 4 diversas cosas conjuntamente, debe cumplirlas todas. El obligado a diversas cosas alternativarnente, no to estd sino a cumplir una de ellas; per° no puede contra la voluntad del acreedor cumplir parte de la una y parte de la otra. 1189 y 1191 Franceses, 2062 y 2064 de is Luisiana, 1142 y 1144 Napolitanos, 1280 y 1282 Sardos, 885 y 887 de Vaud, 1315 y 1317 Holandeses.
Si quis illud et illud stipulatus sit, tot stipulationes sunt quot corpora: Propius est, ut tot stipulationes sunt quot corpora, leyes 29 y 140, titulo 1, libro 45 del Digesto. Si conjunctum, omnibus parendum est quia unius loco habentur: si disjunctim, cuilibet, ley 5, titulo 7, libro 28 del Digesto, hablando de las condiciones en la Institucion de heredero, cuyo caso es absolutamente igual, y de consiguiente las- comprende la disposicion de este articulo. Sin embargo, Scepe conjuncta pro disjunctis, et disjuncta pro conjunctis accipiuntur, ley 53 De verborum signification.
Cum illa aut ilia res promititur, rei etectio est utrum prcestet, si nihil de electione adjiciatur. Leyes 10, parrafo 6, titulo 3, libro 23, 2, parrafo 3, titulo 4, libro 13, y las 25 al principio, y 34, parrafo 6, titulo 1, libro 28 del Digesto. Mas clara y concisa es en este punto la ley 24, titulo 11, Partida 5, que lo ilustra con un ejemplo: "Prometo de vos dar un cavallo 6 un mulo,: entonce es tenudo de dar uno dellos qual el quisiere: : Prometo de vos dar un cavallo é una mula: vale la promission en todo:" en la ley 23 se dice casi lo mismo. El obligado a diversas cosas alternativamente: el principio general es que todas las cosas estan comprendidas en la obligacion, como se verd en el articulo 1054, aunque el deudor se liberta dando una de ellas. No puede cumplir parte de la una. Este articulo tiene relacion con los 1089 y 1094. La obligacion es de dar una cosa u otra, no parte de Ia una y parte de la otra; y el pago segun el articulo 1093 debe hacerse del mode que se hubiere pactado. Si yo me obligue a darte anualmente cierta cantidad de vino 6 Vigo, quedare libre pagando la una 6 la otra por entero; pero no padre contra tu voluntad pagar parte en una especie y parte en otra: por Ia misma razon tu podras compelerme a lo primero, mas no a lo segundo; ley 8, prafo 1, libro 30 del Digesto. En el caso propuesto, como en todos los de renta 6 pension anual,
Arts. 1052-1054
- 566 -
Garcia Goyena
el derecho del deudor para elegir es igual en todos los pagos, y aunque haya pagado un alio en vino podra el siguiente pagar en trigo; ley 21, parrafo 6, tftulo 1, libro 19 del Digesto. Adviertase que la obligacion alternativa puede ser no solo de cosa, sino de lugar para hater el pago 6 entrega, y tambien mista de uno y otro. Si quis Ephesi decent, aut Capum hominem dari stipulatus sit; ley 2, parrafos 2 y 3, tftulo 4, libro 13 del Digesto. ART. 1052.-En las obligaciones alternativas la eleccion corresponde al deudor si no se ha pactado lo contrario. Ve to espuesto en el anterior. Es el 1190 Frances, 1281 Sardo, 886 de Vaud, 2063 de la Luisiana, 1316 Holandes, 1143 Napolitano, y 274 Prusiano, titulo 5, parte 1: ye el articulo 1090, ART. 1053. Cuando se hayan prometido dos cosas alternativamente, si una de las dos no podia ser objeto de la obligacion, debera entregarse la otra. Es el 1192 Frances, 1045 Napolitano, 2065 de la Luisiana, 1282 Sardo, 888 de Vaud, 1310 Holandes.
Sthicum aut Pamphilum stipulatus sum cum esset meus Pamphilus: nec si meus esse desierit, liberabitur promissor Pamphilum damdo; neutrum enim videtur in Pamphilo homine constitisse, nec obligatio nec solutio; ley 72, parrafo 4, titulo 3, libro 46 del Digesto, y 16, tftulo 1 del mismo libro. La cosa, que era mia al tiempo del contrato, no pudo ser objeto de la obligacion que otro contrajo en mi favor, porque nemini res sua debetur y quod meum est, amplius meum fieri non potest, parrafo 10, tftulo 20, libro 3, Instituciones; leyes 16, titulo 1, libro 18, y 82, titulo 1, libro 45 del Digesto: se me debera, pues, la otra que pudo serlo. Si la una de las dos cosas prometidas no era susceptible de ser objeto del contrato, no quedaria a esta obligacion sino un' solo objeto, y desde luego seria pura y simple. El deudor no podria oponer la escepcion de que cont6 sobre una eleccion que no existia, ni imputar su hecho propio 6 ignorancia at acreedor, menos que haya habido fraude por parte de este: "Os prometo, 6 vendo tal, 6 tal caballo: si habia muerto uno de los dos, 6 no era mio al tiempo del contrato, queda pura la promesa 6 yenta del vivo, y mio: ye el articulo 1090, y todo lo espuesto rige igualmente en los legados. ART. 1054.-En el caso de perderse por cualquier causa una de las cosas prometidas, el deudor debe entregar la que hubiere quedado, sin que ni el cumpla con of recer, ni el acreedor pueda exigirle el precio de la otra. Si las dos se han perdido, y la una lo ha lido por culpa del deudor, este tiene la obligacion de pagar el precio de fa Ultima que se perdio. 1193 Frances, 889 de Vaud, 1283 Sardo, 1146 Napolitano, 2066 de la Luisiana, 1311 Holandes.
Quid debeat, esse in rei arbitrio, an debeat, non esse. Et ideo, eurn qui Sthicum, aut Pamphilum promittit, eligere posse quod solvat, quandiu arnbo vivunt: cceterum ubi alter decessit, extinguitur debitoris etectio, ne sit in arbitrio ejus, an debeat, durn non vult vivum prcestare, quem solum debet, ley 2, parrafo 3, tftulo 4, libro 13. Si Stichum, aut Pamphilum mihi debeas, et alter ex eis mats factus sit ex aliqua causa, reliquus debetur mihi a te; ley 16 al principio, titulo 1, libro 45 del Digesto; y las 95, parrafo 1, tftulo 3, libro 46, y 34, parrafo 6, tftulo 1, Ebro 18. "Mas si muriesse la una, entonce tenudo seria de darle la que fincasse biva;" ley 14, tftulo 11, Partida 5. Repito lo que he dicho en el articulo 80 sobre las palabras, El obligado a diversas cosas alternativamente. Sfguese de ello, que la obligacion no se estingue por la perdida de una de las dos cosas, pues que comprende las dos: lo que hay de incierto, es coal de ellas sera entregada; y como hasta la eleccion y entrega no puede trasmitirse la propiedad, esta queda en la persona del deudor y a su riesgo.
Garcia Gayena
— 567 —
Art. 1055
Prescindiendo la una, y correspondiendo la eleccion al deudor 6 por pacto especial, 6 por el silencio de los contrayentes (que es el caso de este articulo), la obligacion pasa a ser pura y simple, pues no tiene ya por objeto sino la cosa que existe. No puede, pues, el deudor ofrecer el precio de la que se ha perdido en lugar de la que existe, ni el acreedor exigirlo, aunque la cosa se haya perdido por culpa del deudor: correspondiendo a este la eleccion, de que puede quejarse el acreedor? Es tambien indiferente que las dos cosas se hayan perdido por culpa del deudor, pues que, habiendo quedado la obligacion en pura y simple desde que pereci6 la primera, no se debera sino el precio de la que pereci6 iiltimamente, porque esta sola debia ser entregada. Podia pretenderse que, pereciendo la primera cosa por culpa del deudor, y la segunda sin culpa del mismo, debe quedar enteramente libre de la obligacion: no es responsable, se dice, de la perdida de la primera, porque era libre en dejarla perecer; ni de la segunda, porque acaecio sin culpa suya. Pero tal pretension seria contraria a la equidad: la imposibilidad en que se encuentra el deudor de entregar la segunda cosa, procede y es inseparable de su falta 6 culpa en la perdida de la primera, y nadie puede mejorar su condicion por su culpa: debe, pues, el deudor pagar el precio de la segunda, que es la que debia: ye los articulos 1040 y 1160. Pothier, articulo 5, capitulo 3, parte 2, De su tratado de las Obligaciones, ntlmero 242 y siguientes, dice, que no deben confundirse las facultativas con las alternativas. Las primeras son aquellas en que se da al deudor la facultad de pagar otra cosa en lugar de la que es debida: ejemplo: "Arriendo mis villas en mil reales que el arrendatario podra pagarme en vino al precio que tenga en la yendimia;" "lego mi casa a Pedro, a menos que mi heredera prefiera dar al legatario mil duros." En estos casos lo que tinicamente se debe y puede pedirse, son los mil reales y la casa: si esta se destruye 6 quema, el deudor queda enteramente libre. La otra cosa, con la que el deudor esta facultado para el pago, non est in abligatione, sino in facultate solutionis: la doctrina de este articulo rige igualmente en los legados. ART. 1055.—En los casos del articulo precedente, si el acreedor tuviere la eleccion por haberse asi pactado en el contrato, se observardn las reglas siguientes: La Si una de las cosas se ha perdida sin culpa del deudor, este cumple con entregar al acreedor lo que haya quedado. 2.a Si se perdio por culpa del deudor, el acreedor podrd reclamar d su eleccion -la cosa que haya quedado, 6 el precio de la que se perdid. Si se han perdido las dos cosas par culpa del deudor, el acreedor puede reclamar a su eleccion el precio de la una 6 de la otra. Las mismas regtas son apticables al caso en que sean mas de dos las cosas cornprendidas en la obligacion arternativa. 1194 Frances, 1147 Napolitano, 1312 Holandes, 1284 Sardo, 890 de Vaud, 2067 de la Luisiana. Numero 1. Sin culpa del deudor: 6 sin estar constituido en mora, que es equiparada a la culpa; in culpa hceret qui in more est: vd los articulos 1006, 1011, 1014 y 1160. El acreedor no puede reclamar el precio de la que ha perecido, porque dej6 de ser objeto de la obligacion sin culpa ni mala fe de parte del deudor. Ntimero 2. Podra reclamar d su eleccion. Esta facultad es una justa indemnizacion de la culpa del deudor, por la que se ye privada el acreedor del derecho de elegir una de las dos cosas, y tal vez la que pereci6 seria mas preciosa. Niimero 3. Por la misrna razon del n6mero anterior. La culpa del deudor no puede privar al acreedor de su derecho de eleccion; y no la hay aqui, ni puede haberla sino en cuanto a los precios, que por necesidad representan las cosas perdidas. Pero en este ntimero 3, y aun en el mismo Pothier, falta un caso que merece espresarse.
Arts. 1056-1057
— 568 —
Garcia Goyena
De las dos cosas, la primera se perdio sin culpa del deudor: no debe sino la que resta, aunque el acreedor quede privado de la eleccion. Perece despues la segunda por culpa del deudor: el acreedor no debe tener derecho sino a su precio, porque solamente to tenia a esta cosa, y la obligacion era ya pura y simple de ella. Las mismas reglas: es el artIculo 1196 Frances, 2069 de la Luisiana, 1149 Napolitano, 1286 Sardo, 892 de Vaud: el 1313 Holandes es mas espresivo: "La misma regla se observa, si la obligacion comprende mas de dos cosas, 6 si con-
siste en hater 6 en no hater. Ubi eadem est ratio, ibi eadem debet esse juris dispositio, leyes 12 y 13, titulo 3, libro 1 del Digesto.
Quod in re pari valet, valeat in hac quce par est, Ciceron In Topicis, raimero 22, SECCION VI DE LAS OBLIGACIONES MANCOMLTNADAS
PARRAFO PRIMERO Disposiciones generales ART. 1056.— Hay mancomunidad entre deudores, cuando dos 6 mas personas se obligan a una misma cosa, de mod° que esta pueda exigirse en su totalidad de cada una de ellas. Hay mancomunidad entre acreedores, cuando a dos 6 mas personas se ofrece una misma cosa, de modo que puede exigirse en su totalidad por cada una de ellos. Su primer parrafo es el 1200 Frances, 1153 Napolitano, 1316 Holandes, 1290 Sardo, 896 de Vaud, 2086 de la Luisiana, 891 Austriaco, y 424 Prusiano, titulo 5, parte 1, respecto de los deudores; pero el 450 solo concede a los acreedores que puedan ejercer su derecho en comun.
Ubi duo rei facti sunt, potest vel ab uno eorum solidum peti: hoc est enim duorum reorum, ut unusquisque eorum in solidum sit obligatus, possitque ab alterutro peti, ley 3, parrafo 1, titulo 2, libro 45 del Digesto. "Obligandose cada uno dellos en todo, son tenudos de to cumplir en aquella manera que to prometieron," ley 8, titulo 12, Partida 5. El parrafo es el articulo 1197 Frances, 893 de Vaud, 1150 Napolitano, 1287 Sardo, 1314 Holandes, 2083 de la Luisiana.
Cum duo eamdem pecuniam aut promisserint, aut stipulati sint, ipso jure et singulis in solidum debetur, et singuli debent, ley 2, titulo 2, libro 45 del Digesto, y parrafo 1, titulo 17, libro 3, Instituciones: los deudores mancomunados se Ilamaban en Derecho Romano, corei debendi; los acreedores, corei credendi: el primer caso es hoy dia mucho mas frecuentb que el segundo. Para que haya mancomunidad, ha de deberse 6 poderse pedir in solidum una misma cosa, y la paga hecha por uno solo de los deudores a uno solo de los acreedores estingue el derecho y obligacion de todos, dicho parrafo 1 de las Instituciones: no basta que se hayan obligado en un mismo instrumento ni a favor del mismo acreedor, si falta la identidad en la cosa, ley 15, titulo 2, libro 45 del Digesto. La mancomunidad puede tener lugar en todos los contratos, y aun por testamento: las reglas son las mismas para ambos casos, ley 9, titulo 2, libro 45 del Digesto. ART. 1057,— Puede haber mancomunidad entre deudores, aunque las obligaclones por ellos contraidas difieran en el modo, por razon de la condicion, el plazo a otra circunstancia. 1201 Frances, 1154 Napolitano, 1291 Sardo, 1317 Holandes, 2087 de la Luisiana.
Ex duobus reis promittendi, alius in diem, vel sub conditione obligari potest. Net. enim impedimenta erit dies aut conditio, quominus ab eo qui jure obligatus est, petatur; ley 7, titulo 2, libro 45 del Digesto, de la que fue tornado literalmente el par-raft) 2, titulo 17, libro 3, Instituciones. El rasgo caracteristico (6 mejor dicho, constitutivo) de la mancomunidad, es
Garcia Goyena
A
— 569 —
Arts. 1056-1060
que se deba una misma cosa, no que se deba del mismo modo. Las diferencias en este segundo punto, como la condicion y el plazo, desapareceran cumplida la condicion o vencido el plazo, y entonces se puede repetir de cualquiera de los deudores la misma cosa; las que haya en Ia cosa, objeto de la obligacion, son perpetuas, y el acreedor nunca podra repetir de uno lo mismo que del otro; la ley 9, titulo 2, libro 45 del Digesto, pone varios ejemplos de esto segundo. U otra circunstancia; como la diversidad de lugar sefialado para hacer el pago; ley 9, parrafo 2, titulo 2, libro 45 del Digesto. ART. 1058. —No hay mancomunidad entre acreedores ni deudores, sino en virtud de pacto espreso 6 disposicion de la ley. 1202 Frances que habla solo de deudores, 1155 Napolitano, 1292 Sardo, 897 de Vaud, 1318 Holandes, 2088 de la Luisiana.
Si pactum fuerit speciale, unumquemque teneri insolidum; autentica, Hoc ita, sacada de la Novela 99, capftulo 1; obra en la ley 2, titulo 40, libro 8 del COdigo, y habla solo de deudores; pero Ia ley 11, parrafo 1, titulo 2, libro 45 del Digesto, lo tenia ya requerido para la mancomunidad de acreedores: en el parrafo 2 dice: Partes viriles deber, quia non fuerat adjectum, singulos in solidum spopon-
disse, ita ut duo rei promitendi fierent. La ley recopilada 10, titulo 1, libro 10, exige tambien pacto espreso. "Salvo si en el contrato se digese, que cada uno sea obligado in solidum." Pacto espreso: no se olvide que, segun he dicho en el articulo anterior, puede constituirse la mancomunidad per testamento, si asi lo espreso el testador, 6 se sigue necesariamente de su disposicion, usando de palabras disyuntivas, como Titius heres meus aut Afrevius heres meus decem Sejo dato, ley 8, parrafo 1, libro 30 del Digesto. 0 disposicion de la ley: como en los articulos 1639, 1621, 932, y 1075. La responsabilidad civil por los delitos 6 faltas envuelve tambien, por punto general, la mancomunidad. Cuando dos 6 mas personas se obligan a una misma cosa en favor de un mismo acreedor, sin espresar la mancomunidad, cumplen con la obligacion, pagando cada uno su parte: exigir la totalidad de uno solo, es suponer una obligacion mas; y aun cuando hubiera duda sobre esto, deberia ser interpretada en favor del deudor: ye el articulo 1021. ART, 1059.— Cualquier acto que interrumpa la prescription en favor de uno de is acreedores, 6 en contra de uno de los deudores mancomunados, aprovecha 6 perjudica a los demas. 1199 Frances, 2085 de la Luisiana, 1289 Sardo, 895 de Vaud, 1152 Napolitano.
Sancimus in omnibus casibus (habla de los enumerados en la ley, que es larga y minuciosa) aliorum devotionem, vel agnitionem, vel ex libello admanitionem aliis debitoribus prrejudicare, et aliis prodesse creditoribus cum ex una stirpe unoque fonte unus efluxit contractus vel debiti causa ex eadem actione apparuit, ley 5, titulo 40, libro 8 del Codigo, cuyo epigrafe es: interpellatio facia ab uno de correis credendi interrumpit prcescriptionem, etiam quo ad cxteros. Pudiendo cualquiera de los acreedores mancomunados recibir el pago total de la deuda, mucho mas podra hacer actos conservatorios de la totalidad; y por otra parte, plures eamdem actionem habentes unius loco cunt: ye los articulos 1987 y 1988. PARRAFO
H
De la mancomunidad entre acreedores ART. 1060.—E1 deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores mancomunados, mientras alguno de ellos no reclamare judicialmente la deuda, en cuyo caso deberd satisfacerse d este. Es la primera parte del articulo 1198 Frances, seguido por el 1288 Sardo, 899 de Vaud, 1153 Napolitano, 1315 Holandes, 2084 de la Luisiana.
Si mihi, aut Titio stipulatus fuero dari, deinde petam, amplius Titio salvi non
Art. 1061
— 570 —
Garcia Goyena
potest; quamvis ante litem contestatam posset, ley 57, titulo 3, libro 46 del Digesto. Ex duobus reis stipulandi, si semel unus egerit, alteri promissor offerendo pecuniam, nihil agit, ley 16, titulo 2, libro 45 del Digesto, y la 5, titulo 14, Partida 5, que
ademas anula el pago hecho al co-acreedor que ha cambiado de estado, por ejemplo, hacidndose religioso: ye el articulo 1101. Cada acreedor lo es por la totalidad, y puede exigirla: a esto es consiguiente que el deudor pueda pagarla a cualquiera de ellos, y salga asi de la obligacion para con todos, porque la deuda es una sola: in obligatione una res vertitur, et vel alter debitum accipiendo, vel alter solvendo omnium perimit obligationem et omnes liberat; parrafo 1, titulo 17, libro 3, Instituciones. Judicialmente: porque vigilanti prospiciunt jura, y habria mala id, 6 por lo
menos un despique innoble por parte del deudor en burlar el derecho del acreedor diligente. ART. 1061.— La quita 6 perdon de uno de los acreedores estingue la obligacion respecto de todos, salvo to dispuesto en el articulo 1064. El acreedor que hays concedido la quita 6 perdon, lo mismo que et que hubiere cobrado, quedardn responsables a los otros acreedores de la parte que d estos corresponda, dividido el credit° entre ellos. El credit° se dividird entre los acreedores, segun lo que hubieren pactado; y en su defecto por partes iguales. Todos los artfculos estranjeros, citados en el anterior, disponen lo contrario de la primera parte de este articulo; siendo notable que los autores del Codigo Frances se desviaron en este punto de sus guias, los alebres Domat y Pothier, que sostuvieron la disposition Romana, consignada en nuestro articulo. Acceptilatione unius tota solvitur obligatio, ley 2, titulo 2, libro 45. Si duo rei stipulandi sint:: an alter jus novandi habeat, quaritur; et quid juris unusquisque sibi adquissierit. Fere autem convenit et unum indicium petentem totam rem in litem deducere; item unius aceptilatione perimi utriusque obligationem: ex quibus colligitur unumquemque perinde sibi adquisisse ac si solus stipulatus asset, ley 31,
parrafo 1, titulo 2, libro 46 del Digesto: y la aceptilacion era la quita 6 remision: Si id velit Titius remitere, acceptum habebit, parrafo 1, titulo 30, libro 3, Insti-
tuciones. Pudiera decirse que los autores del COdigo Frances quisieron rnanifestar su respeto al Derecho Romano, y tal vez mas a los citados Jurisconsultos, aun en el acto de abandonarlos, pues trataron de justificar detenidamente su desvio en los tres discursos 59, 60 y 61, cosa que rara Vez sucede en ningun otro punto: los motivos, en resumen, son los siguientes: "Se debe seguir la intencion presunta de las partes. Todo acreedor mancomunado tiene derecho para ejecutar contrato; pero la remision es otra cosa que la ejecucion. Es hacer su contrato de beneficiencia de un contrato interesado. Nadie puede ser liberal de lo que no le pertenece. Un acreedor y un deudor de mala fe, pueden por este medio perjudicar a los otros acreedores, pues les seria facil suponer una remision total de la deuda, aun cuando realmente no fuese sino partial, para sacar los dos provecho de la falsedad. De nada sirve reserver a los otros acreedores el derecho de repetir contra el que hizo la remision, porque los fraudes son de temer mas en un acreedor ya insolvente 6 pronto a serlo." A pesar de estas consideraciones, la Comision no quiso desviarse de los principios generales y sencillos que rigen la mancomunidad de acreedores. Cada uno de ellos tiene el mismo derecho, y puede todo lo que podria siendo solo, ac si solus stipulatus esset.
Nadie se presume liberal de lo propio ni aun de lo ageno con responsabilidad de reintegrarlo. Los acreedores manifestaron su mutua confianza al establecer la mancomunidad: en su mano estuvo esceptuar la remision, y no lo hicieron: en mano de cada uno de ellos ha estado siempre demandar al deudor, y prevenir los fraudes. Ultimamente; no habria medio de prevenir estos fraudes rarisimos y exagerados: con un recibo simulado el acreedor y el deudor de mala fe conseguirian su
Garcia Goyena
— 571 —
Art. 1062
objeto: la paga podria ser parcial y sonar total: y es mas natural recurrir a este medio especioso y encublerto que al torpe y paladin° de la remision. Pero he dicho y repito, que la mancomunidad de acreedores es rarlsima, al paso que es frecuente la de deudores. Quedarcin responsables, etc. Los C6digos estranjeros no han podida admitir esta responsabilidad en el caso de la remision de la deuda; pues, como he notado arriba, niegan este derecho a los acreedores mancomunados: pero es muy notable y estrano su silencio 6 al menos su falta de claridad en el caso de cobranza. Segun la ley 62, tftulo 2, libro 35 del Digesto, el acreedor no estaba obligado A cornunicar con los atros co-acreedores lo cobrado, a menos que al mismo tiempo fueran socios: la razon que se daba para esto, no era por cierto ni concluyente, ni equitativa: el acreedor (se decia) que ha cobrado el todo, no ha cobrado sino lo que se le debia; pero esto que es cierto entre el acreedor y el deudor, no lo es entre acreedor y acreedores; y de todos modos, la equidad no permite que nadie
cum alterius detrimento locupletior fiat. Ha debido, pues, disponerse aqui respecto de los acreedores lo que en el articulo 1068 se dispone respect° de los deudores: el articulo 896 Austriaco abraza los dos casos. PARRAFO HI
De la mancomunidad entre deudores ART. 1062. El acreedor por obligaciones mancomunadas puede reclamar contra todos los deudores simultcineamente. Puede reclamar contra cualquiera de ellos el todo 6 la parte que le corresponda. En el caso de pedir el todo contra uno de ellos, podrci antes de concluir el juicio, reclamar contra uno de los otros, por la cuota que le corresponda. Si reclamare el todo contra uno, y resultare su insolvencia, podra reclamarlo contra los demos. Si ha reclamado la parte, 6 de otro inodo, ha consentido en la division en favor de un deudor, podrd reclamar el todo contra los demas, con deduccion de la parte del deudor a quien ha libertado de la mancomunidad. 1203 Frances, 1156 Napolitano, 1293 Sardo, 898 de Vaud, 1319 Holandes, 2089 de la Luisiana.
Creditor prohiberi non potest exigere debitum, cum sint duo rei promittendi ejusdem petunia?, a quo velit, ley 2, titulo 40, libro 8 del Codigo; la 3, ',arra() 1, y la 11, titulo 2, libro 45 del Digesto; y la 8, titulo 12, Partida 5: ye el articulo 980. • Si cada uno de los deudores mancomunados es deudor principal respecto del acreedor, claro esta que no podran oponerle el beneficio de division, como pueden los fiadores; y por esto no se ha espresado en el articulo aunque lo espresan los C6digos modernos. El todo d la parte. Si puede pedir el todo, mucho mejor podra pedir la parte quia in eo quod plus sit semper finest et minus: in toto pars continetur, 110 y 113
de regulis juris. Asi lo dicen espresamente las citadas leyes 3, parrafo 1, y 11, titulo 2, libro 45 del Digesto, seguidas en todos los COdigos modernos: Partes autem a singulis
peti posse nequaquam dubium est:: Reus stipulandi actionem suam dividere, si velit (neque enim dividere cogendus est) poterit. Antes de concluir el juicio; Nec liberabitur alter, si cum altero agatur, non enim electione, sed solutione liberantur; ley 1, parrafo 43, titulo 3, libro 16 del Digesto.
Contestatione contra unum ex his facto, alter non liberator:: idemque in duobus reis promittendi constituimos, ley 28, titulo 41, libro & del Cfidigo. Puede verse a Voet, niimero 4, titulo 2, libro 45, que sienta lo mismo que se establece en este parrafo citando muchas leyes Romanas; yo no las encuentro claras y terminantes. Pothier, apoyado en la citada 28 del Codigo, opin6 que el acreedor podia hasta abandonar el juicio comenzado contra uno, y entablar la misma demanda contra los otros deudores individual 6 colectivamente.
Arts. 1063.1065
— 572 —
Garcia Goyena
Este es el Espiritu del artfculo Frances 1204 aunque lacOnico y general: le siguen el 1157 Napolitano, 1294 Sardo, 2090 de la Luisiana, y 1320 Holandes. El 899 es mas espreso: "Las instancias judiciales hechas contra uno de los deudores, no impiden al acreedor repetirlas contra los otros, con la obligacion de poner en noticia de cada deudor, a quien demande, las instancias comenzadas. Sin embargo, parece exorbitante que el acreedor, habiendo demandado en juicio a uno de los deudores por el todo, pueda antes de fenecerse el juicio, entablar la misma demanda contra otro, ti otros deudores, multiplicando recursos y molestias; este inconveniente no se encuentra en que pueda demandarlos por la cuota que les corresponda, pues, al fin habrian de pagarlo al mismo deudor demandado, si pagara el todo. Su insolvencia. En este caso, es decir, fenecido el juicio, puede el acreedor demandar de la insolvencia a quien quiera de los deudores. Si ha reclamado la parte, etc. Es el articulo 1210 Frances, tornado de Pothier y seguido por todos los COdigos modernos. Pothier lo habia tornado a su vez de la ley 18, awl° 3, libro 2 del Codigo. Si creditores vestros ex parte debiti admisisse quemquam vestrum pro sua persona solventem probaveritis: aditus Rector provincia, pro sua gravitate, ne alter pro alter° exigatur, providebit. Cada cual puede remitir su derecho en todo, o en parte, y espresa, 6 tacitamente. Puede, pues, el acreedor remitir de este modo su derecho de mancomunidad a uno de los deudores, quien en tal caso no responders mas que de su parte; y con deduction de esta, subsistira la mancomunidad para con los otros deudores, porque asi lo quiso espresa 6 tacitamente el mismo acreedor: ejemplo. Pedro, Juan y Diego son deudores mancomunados por la cantidad de 3000 duros a Antonio, y este, descarga espresa 6 tacitamente a Pedro de la mancomunidad. Pedro no responders ya sino de 1000 duros que es su parte viril: Juan y Diego continuaran mancomunados, pero tan solo por los 2000 duros restantes, y no responderan de los 1000 de Pedro, aunque resulte despues insolvente, como no responders Pedro al acreedor de la insolvencia de los otros: sobre esto mismo hablo en el articulo 1066. Asi lo quiso el acreedor, y por lo tanto no puede quejarse, aunque despues resulte perjudicado. Esto no se roza con la disposition del artfculo 1069; asi en el caso propuesto, si por resultar insolvente Diego, fuese compelido Juan por el acreedor al pago de los 2000 duros, podria Juan repetir de Pedro 500 por lo dispuesto y espuesto en el mismo articulo 1069. ART. 1063. — El pago total hecho por uno de los deudores mancomunados, estingue la obligacion respecto de todos. El que hizo el pago no puede reclamar contra los otros co-deudores sino Ia parte correspondiente d cada uno de ellos; y si alguno resultare insolvente, Ta perdida se repartird proporcionalmente entre los otros co-deudores y el que hizo el pago. El parrafo primero es el final del artfculo 1200 Frances y de todos los estrangeros citados al articulo 1060: ye lo en el espuesto. El parrafo segundo es el artfculo 1214 Frances, 1304 Sardo, 909 de Vaud, 1329 Holandes, 2100 de la Luisiana, 1167 Napolitano. Ve los articulos 1068 y 1758 con lo en ellos espuesto: alli y aqui se trata de evitar el circulo vicioso que podia tener lugar por Derecho Romano y Patrio, 6 pesar de lo dispuesto en el ntimero 3 del artfculo 1117. ,
ART. 1064. — La quita o remision de la deuda hecha por el acreedor d uno de los deudores mancomunados, no estingue la obligacion respecto de todos, cuando el perdon se haya limitado a una parte de la deuda 6 a un deudor determinado. Ve lo espuesto en el 1061. ART. 1065.—Si la cosa se ha perdido por culpa de uno 6 mas de los deudores mancomunados 6 hallandose estos constituidos en mora, los otros codeudores
Garcia Go yena
— 573 —
Arts. 1066-1067
quedan obligados d pagar el precio de la cosa, pero no el resarcimiento de darios e intereses. El acreedor podrd solamente repetir los danos e intereses contra los deudores culpables 6 morosos. 1205 Frances, 2091 de la Luisiana, 1295 Sardo, 900 de Vaud, 1321 Holandes, 1158 Napolitano. Si duo rei promittendi sint, alterius mora alteri non nocet, Iey 32, parrafo 4, tftulo 1, libro 22 del Digesto. Unicuique sua mora nocet quod et in duobus reis promittendi observatur, 173, parrafo 2 de reguiis juris. Serfa injusto que la falta 6 mora de uno de los co-deudores aprovechase a los otros para libertarse de la obligacion y enriquecerse; pero no lo seria naenos que les perjudicase para agravarla. Asi es como se esplica y concilia con las leyes citadas la 18, titulo 2, libro , 45 del Digesto: Ex duobus reis ejusdem Stichi promittendi factis, alterius factum alteri quoque nocet: dafia para perpetuar la obligacion, no para aumentarla a agravarla. Podra, pues, el acreedor pedir el precio de la cosa 6 los otros co-deudores, salvo el recurso de estos contra el culpable 6 moroso, pero no los perjuicios é intereses que constituyen una nueva obligacion tan personal como lo cs la culpa 6 mora. Sin embargo, cuando se ha estipulado espresamente el resarcimiento de perjuicios a intereses para el caso de inejecucion 6 falta de cumplimiento, la responsabilidad debe ser mancomunada, salvo el recurso de los inculpables contra el moroso 6 culpable. Yo tengo por legal y justa esta opinion, y como arreglada a la voluntad é intention de las partes. ART. 1066. — Los convenios que 0 acreedor celebrare acerca de la deuda con uno de los deudores mancomunados, no aprovechan ni perjudican a los demos, salvo to dispuesto en los articulos 1061 y 1062. Viene a ser en su fondo el 1210 Frances amplificado en el 1211, con esposicion de casos; 1300 y 1301 Sardos, 905 y 906 de Vaud, 1326 y 1327 Holandeses, 2096 y 2097 de la Luisiana, 1163 y 1164 Napolitanos.
Si ponamus unum ex reis promittendi pactum esse, ne a .se peteretur:: non enim pactum creditoris tollit alienam actionem; ley 71, parrafo 1, libro 46 del Digesto: ye el articulo 1748, pues hay gran similitud entre los fiadores y los deudores mancomunados. Por eso el consentimiento espreso 6 tacito del acreedor en dividir su credito a favor de un deudor determinado no aprovecha a los otros, pero tarnpoco les perjudica. Si tres me deben mancomunadamente 15,000 reales, y yo renuncio la mancomunidad en favor de uno, 6 por pacto espreso, o tacitamente, recibiendo de el 5,000 reales, y advirtiendo en el recibo que es por su parte en la deuda, 6 demandandole en juicio tinicarnente por su parte, no podran los otros dos pedir que divida tambien mi action contra ellos; pero su mancomunidad quedara reducida solamente a los 10,000 que restan: mi voluntad espresa 6 tacita fue la de no aprovecharles, pero tampoco foe ni pudo ser la de perjudicarles. En el raisin() caso pacto con uno que no podre pedirle hasta cierto plazo: podre, esto no obstante, usar de la mancomunidad contra los otros dos por los 15,000 reales; pero el deudor que los pague, podra repetir desde luego su parte del deudor a quien concedf plazo, sin necesidad de aguardar a su vencimiento. ART. 1067. —El deudor mancomunado puede oponer todos las escepciones que resulten de la naturaleza de la obligacion, o sean comunes ci todos los codeudores. • Podrd tambien oponer las que le sean personales, pero no las que to sean de los demos deudores. 1208 Frances, 2094 de la Luisiana, 1327 Holandes, 1297 Sardo, 903 de Vaud, 1151 Napolitano: en el 435 al 438 Prusianos, tftulo 5, parte 1, se dice: "Lo hecho por uno de los obligados aprovecha a todos, pero no puede perjudicarles." exceptiones, quce personce cujusque coherent, non transeunt ad alios, ley 7, tftulo 1,
Art. 1068
574 —
Garcia Goyena
libro 44 del Digesto. Si duo rei promittendi socii non sint, non alteri proderit quod stipulator alteri reo pecuniam debet, ley 10, titulo 2, libro 45 del Digesto. Que resulten de la naturaleza de la obligacion. Estas se llaman escepciones reales, porque rei coherent, asi como se Haman personales en la citada ley 7, las que persona cujusque coherent: la mayor parte de las perentorias pertenecen a las reales. Por la misma razon se dividen los pactos en reales y personales, aprovechando los primeros a los herederos y fiadores, pero no los segundos, leyes 7, parrafo 8, 21, parrafo 5, y 62, titulo 14, libro 2 del Digesto. Rei coherentes exceptiones, etiam fidejusoribus cornpetunt:: Si reus pactus sit in rem, onmimodo competit exceptio fideijussori, ley 7, parrafo 1, titulo 1, libro 44 del Dige-sto: ye el articulo 1767. La nulidad de la obligacion procedente de lo dispuesto en las secciones 4, 5 y 6 del capitulo 2 de este titulo, la perdida inculpable de la cosa, la remision, novacion, pago, etc., son ejemplos de las escepciones reales. Las que le son personales, etc.: ye el citado articulo 1767 y 1735, donde se pone el caso de menor edad, y lo mismo sera en el de las incapacidades de la seccion 2 de dicho capitulo 2: el co-deudor no podra oponer la escepcion por ser personal de otro. Se ha dudado acerca de la compensacion. Pedro y Juan son deudores mancomunados a Pablo por la cantidad de mil duros; y luego resulta ser Pablo deudor de igual cantidad compensable a Pedro. Este podra oponer la compensation a Pablo por toda la cantidad, pues que de toda era deudor, y despues podra repetir de Juan la mitad, o seanse quinientos. Pero podra Juan oponer esta misma compensacion Tor el credit° de Pedro? Segun nuestro articulo, conforme con la citada ley 10, titulo 2, libro 45, no: la escepcion es personal de Pedro. Otros han querido que pudiera oponerla parcialmente hasta en los quinientos, mitad de la deuda mancomunada. En la practica esto parecia mas sencillo, porque evitaba el rodeo de que Juan reclamara luego de Pedro los quinientos, y los hiciera embargar en poder de Pablo, que no podria menos de desembolsarlos, viniendo a quedar como si no los hubiera recibido; la sencillez y equidad son preferibles a los apices de derecho. ART. 1068. —La obligacion contraida mancomunadarnente respecto del acreedor, se divide entre los deudores de la manera que ellos hayan establecido por pacto; y a falta de este, por partes iguales. 1213 Frances, el cual dice: "Se divide de pleno derecho, y omite el caso de pacto especial, tal vez por innecesario." Le siguen el 1305 Sardo, 908 de Vaud, 1319 Holandes, 2099 de la Luisiana. Por Derecho Romano, el deudor mancomunado que pagaba el todo, no podia repetir contra sus co-deudores, sino a favor de la cesion de acciones (carta de lasto) que debia hacerle el acreedor si se le reclamaba al hacerse el pago; ley 36, titulo 1, libro 46 del Digesto, pues la 2, titulo 40, libro 8 del Cadigo, que parece contraria, suele entenderse de deudores mancomunados, y sjcios al mismo tempo: de aqui la duda sobre si el deudor cesionario podia, deducida su parte, obrar contra cualquiera de los co-deudores por todo el resto, o solamente por la parte respectiva de cada uno: en derecho era mas segura la opinion favorable al todo, y con ello se abria la puerta a un circulo vicloso entre los co-deudores y co-fiadores, que eran equiparados en este como en otros puntos. El rigorismo y sutilezas Romanas pasaron a la ley 11, titulo 12, Partida 5, aunque aclaro el punto de no poderse reclamar de cada uno sino su parte. Pero como el summum jus, summa injuria, la equidad .prevalecia al fin en la practica, y desterro la necesidad de la cesion; lo mismo se establece en este articulo y en el 1116, y como consecuencias de ellos en el 1758, y antes en el 933. La equidad quiere que el co-deudor, que paga la totalidad, pueda recurrir contra los co-deudores. Cada uno se obligd a pagar la totalidad al acreedor: nadie se obligo a pagar por los otros; y existe entre todos los co-deudores un vinculo de derecho que el acreedor no es duerio de romper.
Garcia Goyena
Arts. 1069-1071
— 575 —
Podra, pues, el deudor mancomunado, que pag6 el todo, reclamar de cada uno de los co-deudores, sin serle necesaria la carta de lasto; pero no mas que la parte proportional 6 igual, a menos de haberse pactado especialmente otra cosa entre los mismos co-deudores. Este mismo derecho de repetir proporcionalmente de los otros co-deudores, regira en la responsabilidad civil por delitos o faltas. Si la deuda se contrajo de mancomun por scicios y para objetos sociales, la responsabilidad reciproca de aquellos se gobernard por las reglas de la sociedad. ART. 1069. — La porcion del deudor insolvente se repartird entre todos los deudores, comprendiendo aquel 6 aquellos a quienes el acreedor hubiere dispensado de la mancomunidad. 1215 Frances y segunda parte del 1214; 1304 y 1305 Sardos, 909 y 910 de Vaud, 1329 y 1330 Holandeses, 1167 y 1168 Napolitanos, 2100 y 2101 de la Luisiana. Dispensado de la mancomunidad. Asi como la dispensa de Ia mancomunidad hecha a. uno de los co-deudores no les aprovecha, tampoco debe ni puede perjudicarles: el acreedor no es duefto de romper las obligaciones de los co-deudores entre si, ni dispensar a uno en perjuicio de otro, como sucederia en este caso. La simple dispensa de la mancomunidad en favor de uno, ningun perjuicio causa a los otros, y antes bien los favorece, pues no podran ser reconvenidos, sino deducida la parte del dispensado; Ye el articulo 1758. Segun la ley 16, titulo 41, libro 8 del COdigo, si el acreedor demando en juicio a todos los co-deudores, y a cada uno por su parte y porcion, ninguno de ellos respondia de la insolvencia de otro, eo quod per, et post litis contestationem petitionem divisam redintegrari, juris ratio non patitur: los demandados quedaron en este caso reducidos a deudores simples 6 sin mancomunidad, y el deudor simple responde tinicamente de su parte, nunca de la insolvencia de otro: esta disposition es fundada y debera seguirse. ART. 1070.--, Si el negocio, por el cud la deuda se contrajc mancomunadomente, no concierne mas que d uno de los deudores mancomunados, este sera responsable de toda ella a los otros co-deudores, que, respect° a e/, solo sertin considerados como sus fiadores. 1216 Frances, 1169 Napolitano, 1306 Sardo, 911 de Vaud, 1331 Holandes, 2102 de Ia Luisiana. Pedro, Juan y Pablo toman prestados mil duros con obligacion mancomunada; Ia cantidad era para Pedro, 6 de todos modos este solo la percibi6 y retuvo. Tod6s tres seran verdaderos deudores mancomunados respecto del acreedor; mas por lo que hate a ellos mismos entre sf, Pedro es el solo deudor principal. Si pues pagO Pedro, nada podra repetir de los otros dos: si pag6 alguno de estos, podra repetir todo de Pedro sin deduccion de su parte. LI' si Pedro esta insolvente? El que pagO, podra repetir del otro la mitad de lo pagado, porque se subrogo legalmente en el lugar y derechos del acreedor, segun el artfculo 1116.
DE
SECCION VII LAS OBLIGACIONES DIVISIBLES
INDIVISIBLES
PARRAFO PRIMER()
De la naturaleza de estas obligaciones ART. 1071. — La obligacion es divisible e indivisible, segun que su objeto admita 6 no la division. 1217 Frances, 2104 de la Luisiana, 1307 Sardo, 912 de Vaud, 1332 Holandes, 1170 Napolitano. Nuestro Gomez, al tratar de esta materia en el capftulo 10, tomo 2, var. resolut., dice que es subtilissima et de apicibus juris, quod omnes alias mirum in modum
excedit, quod in ejus intelligentia non minus palpita verunt interpreter, quam Hercules in Lerneo conflictu, quod est arduum et profundum pelagus, etc.
T I
Art. 1071
— 576 —
Garcia Goyena
De ella se trata en las leyes 2, 3, 4 y 85, titulo 1, libro 45, y en las 41 y 45, titulo 1, libro 35 del Digesto. Stipulationum qucedam in dando, qucvdam in faciendo consistunt. Et harm omnium qucedam partis prcestationem recipiunt (son divisibles); veluti cum decem dari stipulamur: qucedam non recipiunt ut in his quce natura divisionem non admittunt; veluti cum viam, iter, actum stipulamur: qucedam partis quidem dationem natura recipiunt, sed nisi tots dantur, satis stipulationi non fit: (no se satisface, o cumple la obligacion, si no se dan por entero, o totalmente): veluti cum hominem generaliter stipulator, aut lancem, aut quodlibet vas. Tenemos, pues, en esta ley ejemplos de la obligacion divisible naturalmente, de la indivisible por naturaleza, y de la que lo es por cuanto, no dandose, 6 haciendose en la totalidad, no se satisface a la obligacion, ni a la intencion de las partes. La misma ley 2, y demas arriba citadas, hacen ver que esta division de las obligaciones comprende, no sob las de dar, sino las de hacer, o no hacer; y aun se refieren mas especialmente a las segundas, como sujetas por su naturaleza mayor duda sobre ser o no divisibles: hacen ver tambien aquellas leyes, que lo dispuesto Para estas especies de obligaciones en los contratos, rige igualmente en las que provienen de testamento; ad opus quad testator fieri jussit, ley 85. Yo creo que la ley 2 da una idea general y bastante clara para poder dominar esta materia arida y abstrusa: los largos 6 ingeniosos comentarios hechos sobre ella por Jurisconsultos respetables, coma Pothier y otros por el citados (en el capitulo 4, parte 2 De las obligaciones), aunque prueban grande erudicion legal y mucho trabajo, y aunque puedan ser Utiles para algun caso dado, tienen el inconveniente de borrar, u obscurecer el concepto sencillo, aunque general, que primera vista arroja dicha ley. Yo no tengo por necesaria la distincion de la divisibilidad en fIsica 6 material, y en civil 6 propia para el comercio de las cosas; ni la subdistincion de esta en real 6 intelectual, a pesar de hacerse merit°. de esta Ultima en el artIcula 1217, siguiendo a Pothier. LQue tiene que ver el que una cosa pertenezca a muchos pro indiviso para que se la califique tan solo de divisible intelectualmente? La indivisian no es la indivisibilidad. El segundo ejemplo, que pone Pothier de la divisibilidad intelectual, es el de un caballo 6 una salvilla de plata, que no admiten division real sin destruirse; pero como pueden pertenecer a muchos por partes indivisas, se reputan divisibles intelectualmente. Yo encuentro mucha mayor propiedad y verdad en la citada ley 2, que usa de los mismos ejemplos, precisamente para clasificar esta obligacion entre las indivisibles, quia nisi tote dantur, satis stipulationi non fit. El mismo autor siguiendo Durnoulin hate tres clases de obligaciones indivisibles: Unas la son contractu cuando las cosas por su naturaleza se resisten absolutamente a la division, coma son casi todas las servidumbres prediales. Indivisibles obligatione, las de cosas que pueden ser estipuladas, 6 prometidas por parte; pero en la manera con que han sido consideradas por los contrayentes, son algo de indivisible, y no pueden ser debidas por partes. Pone por ejemplo de estas segundas, la obligacion de construir una casa 6 un barco; pues aunque yo pueda estipular que uno me haga una parte de la casa barco, y otro otra, sin embargo, concebida en terminos simples y generales, no puede cumplirse por partes, sin() dando acabados el barco, 6 la casa, pues hasta entonces no existen estos, y los contrayentes tuvieron en consideration, y por objeto 6 materia de la obligacion el todo, consumado ya 6 acabado, quia operis effectus in partes scindi non potest, ley 85, titulo 1, libro 45: Nullum balneum, aut theatrum, aut stadium fecisse intelligitur qui ei propiam formarn quce ex consumatione contingit, non dederit; ley 8, parrafo 1, titulo 2, libro 35 del Digesto; lo que tambien se repite en la 41 y 45, titulo 2, del mismo libro: y en la 5, parrafo 1, titulo 15, libro 50. Opere locato, conducto, significatur ex opere facto corpus aliquod pert ecturn: es claro, que las indivisibles contractu lo son tambien obligatione.
a
o
1
Garcia Gayena
— 577 —
Arts. 1072-1073
Indivisibles solutione tantum, son las de cosas que por si mismas admiten division, y pueden ser debidas por partes, bien a los diferentes herederos del acreedor, bien por los diferentes herederos del deudor; y sin embargo, no pueden ser pagadas por partes; ejemplo. Uno que debia alternativamente cierta casa determinada, 6 la cantidad de cuarenta mil reales, muere dejando dos herederos. No podra uno de estos dar veinte mil reales, y el otro la mitad de la casa: el pago se ha de hacer por los dos en toda la cantidad, 6 en toda la casa: de otro modo seria perjudicado el acreedor. Lo mismo suecede en la obligacion de cosas indeterminadas. Si el difunto me era deudor de una fanega de tierra indeterminada, no podra un heredero darme media fanega aqui, y el otro otra media en otra parte: yo tengo derecho a una entera, y saldria perjudicado pagandoseme en dos mitades. Finalmente, la intencion de las partes surte siempre el mismo efecto. Yo he tornado en arriendo cierta heredad. Aunque esta es de suyo divisible, no se cumplird con la obligacion b arriendo, ofreciendorne uno de los herederos su parte indivisa, b ya dividida en la misma heredad; es preciso que todos hagan lo mismo: el arriendo fue de la totalidad, y de otro modo no la habria yo tornado. Si por una transaccion os habeis obligado 6 pagarme dos mil duros con espresa declaracion de que eran para librarme del apremio personal que yo sufria, como deudor de igual suma, no cumplird (aun nor Derecho Romano) uno de vuestros herederos pagandome su parte, pues con esto no se llena el objeto, 6 fin del contrato, que fue librarme del apremio. He recapitulado fielmente los largos comentarios de aquellos celebres furlsconsultos, y me afirmo de nuevo en que es preferible a todos ellos, por su concision y claridad, el simple y sencillo testa de la citada ley 2, Romana que encierra en solos dos parrafos, o por mejor decir, en uno solo toda la doctrina de esta dificil materia, y los principios 6 Haves para decidir con acierto en todos los casos: el parrafo 1, abraza y deslinda las obligaciones indivisibles contractu, obligatione, et in solutione: las dos tiltimas especies no son en realidad sino una sola, a saber: la de las que partis quidem dationem natura recipiunt, sed nisi tota dantur, satis stipulationi non fit: no cumpliendose en la totalidad, no se satisface a la estipulacion, ni a la intencion de los contrayentes. ART. 1072.—La obligacion serd indivisible, aun cuando Ia cosa que forme su objeto pueda dividirse, siempre que la naturaleza del contrato y la intencion de los contrayentes no permitieren la ejecucion partial. 1218 Frances, 1171 Napolitano, 1308 Sardo, 1333 Holandes, 2105 de la Luisiana. Lo espuesto en el articulo anterior escusa de todo comentario en este: suele ponerSe por ejemplo el arriba citado de construir una casa, y lo mismo sera de toda obligacion de cosa que, dividida, no serviria para su destino. Rogron copia un fallo del tribunal de Casacion por el que se consider6 tambien como indivisible la obligacion 6 reparar los daiios ocasionados por la aglomeracion de los vapores procedentes de algunas fabricas insalubres, que pertenecian diversos propietarios; y de consiguiente como justa y legal la condenacion mancomunada de todos los duelios a la reparacion. PARRAFO
II
De los efectos de las obligaciones divisibles
ART. 1073. — Aun cuando una obligacion fuere por su naturaleza divisible, el deudor deberd cumptirla como indivisible, a no haber pacto en contrario. Es la primera parte del 1220 Frances, 1173 Napolitano, 1310 Sardo, 1335 Holandes, 2107 de la Luisiana. Ipsi autem prornissori pro parte neque restitutio, neque defensio contingere potent; ley 4 al fin, titulo 1, libro 45 del Digesto, despues de haber establecido lo contrario en los herederos respecto de las obligaciones divisibles. Ex parte promissoris numquam dividetur stipulatio in exemplis superius adductis, dice Goto20
Arts. 1074-1076
-L. 578 —
Garcia Goyena
fredo, numero 84, sobre aquella ley. Prout quidque contracturn est, ita et solvi debet; ley 80, titulo 3, libro 46 del Digesto; el deudor lo es del todo, y debe pagar semel et totum. Pero esto que es cierto cuando hay un solo deudor, deja de serlo cuando hay dos o mas obligados simplemente, 6 lo que es lo mist -no por partes iguales; la disposicion de este articulo °broth entonces tinicamente respecto de la parte a que cada uno qued6 obligado, 6 por la obligacion simple, 6 por pacto especial: ye los artfculos 1093 y 1094. ART. 1074.— Cuando haya dos 6 mas herederos, las deudas y obligaciones del difunto se pagarcin con arreglo ci lo dispuesto en el titulo 3 de este libro. Ve en los articulos de la referencia los motivos de esta innovacion contraria al derecho Romano y Patrio, y a la segunda parte de los articulos estranjeros citados en el anterior. PARRAFO III De los efectos de las obligaciones indivisibles
ART. 1075.—El que hubiere contraido juntamente con otro una obligacion indivisible, estard obligado por la totalidad, aun cuando no se hubiere pactado la mancomunidad. Esta disposicion es aplicable a los herederos del que contrajo una obligacion indivisible. 1222 y 1223 Franceses, 2109 y 2110 de la Luisiana, 1312 y 1313 Sardos, 1337 y 1338 Holandeses, 1175 y 1176 Napolitanos: lo mismo el 913 de Vaud, aunque no espresa sino a los mismos deudores, y concede al que pago action para repetir contra cada uno de los otros su parte proportional en el valor de la cosa.
Ea quce in partes dividi non possunt, singula d singulis hceredibus debentur; la 192 de regulis juris. Ex his igitur stipulationibus ne hceredes quidem pro parte
solvendo liberari possunt, quamdiu non earndern rem omnes dederint. Non enim ex persona hceredum conditio obligationis inniutatur:: Idemque est in ipso promissore; ley 2, parrafos 2 y 4, titulo 1, libro 45 del Digesto. La ley misma nos da los motivos de esta disposicion, ex persona hceredum, etc. La indivisibilidad de la obligacion surte necesariamente entre los mismos co-deudores todos los efectos de la mancomunidad, al paso que esta, aun en el caso de haberse estipulado, no da a la obligacion el caracter y efectos de indivisible. Esta misma razon obra en los herederos del deudor, y aun en los herederos de los herederos, si los hubiera: en una palabra, el pago 6 cumplimiento de Ia totalidad es una consecuencia inmediata y de necesidad, bien provenga esta de Ia naturaleza de la obligacion, bien de la intention de las partes; y esto, que regia aun en Derecho Romano y demas Codigos, es todavia mas congruente a la innovacion, de que hago merit° en el articulo anterior por referencia. ART. 1076. —Cada uno de los herederos del acreedor puede exigir el total cumplimiento de la obligacion indivisible; pero no puede remitir Ia obligacion ni recibir el precio en lugar de la cosa; y si lo hiciere, sus coherederos podrcin reclamar el cumplimiento de la obligacion indivisible, abonando al deudor la parte que correspondia al heredero que hizo la remision 6 recibi6 el precio. 1224 Frances, 1177 Napolitano, 1314 Sardo, 1339 Holandes, 2110 de la Luisiana.
El total cumplimiento: es un efecto necesario de la indivisibilidad en los herederos del acreedor, coma la es en los del deudor: la cosa no puede ser debida en parte, puesto que no es susceptible de ellas, in partes scindi non potest. Asi, habiendose obligado uno a constituirme servidumbre de paso por una heredad suya en beneficio de otra mia, cada uno de mis herederos podra pedirla por entero, ley 2, parrafo 2, titulo 1, libro 45 del Digesto. No puede remitir la obligacion, ni recibir el precio, etc. Parece envolver contradiccion con el articulo 1064 que habla de acreedores mancomunados: he aqui las razanes de esta diferencia, aunque no es facil darlas con toda claridad.
Garcia Goyena
— 579 —
Art. 1077
En el caso de indivisibilidad, deben toda la cosa todos los deudores y sus herederos, y se debe toda a todos los acreedores y los suyos por un efecto de necesidad; puesto que la indivisibilidad es una calidad real, inherente a la misma obligacion y a la cosa debida, Lcomo pedir y dar por partes lo que no es susceptible de alas? Pero ni los primeros deben la cosa totaliter, ni los segundos son acreedores totaliter de ella. Cada uno de los acreedores, 6 de los herederos de un acreedor tiene en la cosa indivisible un derecho de propiedad del que no puede ser despojado sin su hecho y consentimiento. Asi, en los casos de remision, 6 yenta, de que habIa el articulo, el despojado puede ejercer su derecho, y pedir al deudor toda la cosa, pero abonandole Ia parte de precio que correspondia en ella al que hizo la remision 6 yenta; pues la cosa debida, aunque indivisible en si misma, tiene un valor 6 estimacion que es divisible, y al que es preciso recurrir en estos casos para conciliar con la equidad todos los derechos, tanto de los coherederos del deudor, como del acreedor. Y aunque el deudor ofrezca al co-heredero, que no remiti6 6 vendi6 su derecho, la parte proportional del precio de la cosa, podra el coheredero reclamarla con el abono prevenido en el articulo, porque es acreedor de la cosa misma y no ha podido ser perjudicado en este derecho. Lo mismo se observara, cuando el deudor de cosa indivisible herede por mitad al acreedor: el otro co-heredero podra reclamarle su cosa, abonandole la mitad de su estimacion. La mancomunidad, por el contrario, como que no procede de la naturaleza misma de la cosa, sino de un hecho personal a los que quisieron quedar obligados al todo, 6 adquirir derecho para exigirlo, hate que deudores y acreedores lo sean respectivamente del todo y totaliter; esto se hara mas perceptible con un ejemplo. Dos empresarios se obligaron simplemente a construirme una casa: la obligacion es indivisible con arreglo al articulo 1072; los dos, y cada uno de ellos, quedan obligados al todo; es decir, a darme la casa acabada: es un efecto necesario de Ia indivisibilidad. Pero, si por la inejecucion de la obligacion primitiva, se convierte esta en la secundaria de resarcir los daiios é intereses, no podre pedirlos sino por mitad a cada uno de los empresarios, porque ces6 la indivisibilidad 6 calidad real, y la obligacion fue simple, no mancomunada: aliud est debere totum, aliud debere
totaliter. En el caso propuesto, si los empresarios se obligaron de mancomun, podre reclamar de cada uno por entero los dahos é intereses, porque la mancomunidad es obra esclusiva del hecho personal de los contrayentes que quisieron quedar obligados siempre al todo y totaliter. Basta de esta metafisica materia: Pothier y los por el citados, asi como nuestro Gomez, la tratan con mayor estension, y podran ser consultados cuando haya necesidad. ART. 1077. — E1 heredero del deudor a quien se haya reclamado la totalidad de la obligacion, podra pedir un plazo para citar y traer at mismo juicier d sus coherederos, a fin de que estos puedan ser condenados a su cumplimiento, a no ser que la obligacion por su naturaleza no pueda cumplirse mas que por el heredero demandado, en cuyo caso podra ser condenado solo, salvo su derecho a repetir contra los demas por la parte que les corresponda. 1225 Frances, 1178 Napolitano, 1315 Sardo, 2111 de la Luisiana: el 913 de Vaud concede al que ha pagado el recurso contra los co-deudores, y calla sobre lo demas. Concuerda nuestro articulo con las leyes 11, parrafo 23, libro 32, y la 2, parrafo 2, titulo 1, libro 45 del Digesto. En armonfa con lo que he espuesto en el articulo anterior, se dice sabre este en el discurso 59 Frances. "Asi como cada co-heredero del acreedor no es propietario de la totalidad de la cosa, tampoco debe la totalidad cada co-heredero del deudor, aunque no pueda pagarla parcialmente. Los derechos del acreedor y los del coheredero demandado se conciliaran concediendo al segundo un plazo para traer al juicio a sus co-herederos. Si la deuda es de tal naturaleza, que no pueda
Arts. 1078-1080
— 580 —
Garcia Goyena
ser satisfecha, sino por el heredero no demandado, no se dilatard Ia condenacion contra el solo; pero tendra recurso contra los co-herederos para que le indemnicen. Si la obligacion es tal, que no pueda ser cumplida sino por todos conjuntamente, es claro que no podra dirigirse Ia action contra uno solo." Facil es formarse ejemplos del primer caso de este articulo: el segundo se verifica siempre que Ia deuda sea de un cuerpo cierto y determinado, que existe en poder del demandado. Adviertase, que en las obligaciones mancomunadas no puede el co-deudor demandado pedir nunca terrain() para emplazar a sus co-deudores, porque cada uno de ellos debe totum et totaliter. ART. 1078.— Cuando por no cumplirse la obligacion indivisible, se estimate el interes del acreedor en cantidad determinada, responden mancomunadamente de ella todos los deudores principales. La responsabilidad de los herederos del que contrato la obligacion indivisible, se regird por el articulo 932. Pero los que no se hayan opuesto al cumplimiento, podrdn repetir danos y perjuicios de aquel que lo resistid. La indivisibilidad de la obligacion lleva consigo la de pagar la totalidad o Ia mancomunidad sin necesidad de pacto segun el artfculo 1075, y los deudores no pueden por su hecho propio 6 falta de cumplimiento libertarse de la mancomunidad, aunque por la misma causa se haya convertido necesariamente la obligacion primitiva en otra de cantidad determinada. Esto es por lo que hace el acreedor; pero, una vez satisf echo este, el deudor culpable responde a los otros de los danos o perjuicios que les haya ocasionado por su resistencia al cumplimiento, segun el articulo 111. Sobre la responsabilidad de los herederos, ye la dispuesto y espuesto en el artfculo 932. SECCION- VIII DE LAS OBLIGACIONES CON CLAUSULA PENAL
ART. 1079. — Hay obligacion con chiusula penal, cuando el deudor se compromete d dar o hacer aigurza cosa para el caso de no cumplir la obligacion principal. 1126 Frances, 1179 Napolitano, 914 de Vaud, 1316 Sardo, 1340 Holandes, 2113 de la Luisiana, 292 Prusiano, titulo 5, parte 1: nuestra definicion se acerca mas A la del artfculo 2114 de la Luisiana. Concuerda con la ley 71, y - la 137, parrafo 7, titulo 1, libro 45 del Digesto, y los parrafos 18 y 20, titulo 20, .libro 3, Instituciones, y con Ia 34, titulo 11, Partida 5. La clausula penal tiene por objeto asegurar Ia ejecucion del contrato, Ii obligacion principal, y es accesoria de esta: cualquiera puede formarse ejemplos de ella. ART. 1080.—La nulidad de la cldusula penal no lleva consigo la de la obligacion principal. La nulidad de la obligacion principal lleva consigo la de la chiusula penal. 1227 Frances, 1180 Napolitano, 915 de Vaud ,1317 Sardo, 1341 Holandes, 2115 y 2119 de la Luisiana.
Si stipulatus sum te sisti; nisi steteris Hypocentaurum dari: perinde erit atque si te sisti solum modo stipulatus essem, ley 97: Detracta prima stipulatione, permanet utilis, ley 126, titulo 1, libro 45 del Digesto. Cum principalis causa non consistit ne ea quidem, qua' sequuntur, locum habent; 129, parrafo 1, y 178 de regulis juris. Las 61 y 69 del dicho titulo 1 disponen lo mismo de la pena impuesta en una obligacion nula por ser torpe 6 imposible. Lo mismo se establece en la ley 38, titulo 11, Partida 5, pues, aunque al principio de ella se dice "Vale la pena magiier la promision non sea valedera," se refiere en esto anicamente A los parrafos 18 y 20, titulo 20, libro 3, Instituciones. Si quis ita stipuletur, Titio dari, nihil agit. Sed si adjecerit prenam, nisi dederis,
Garcia Gayena
— 581 —
Art. 1081
tot aureos dare spondes?
Tittle committitur stipulatio. En el parrafo 20 se dispone lo mismo para el caso contrario. Qui abum facturum promissit, non tenetur, nisi
pcenarn ipse promiserit. Atendido nuestro articulo 977, debe valer con mayoria de razon la pena en ambos casos, porque en uno y otro se declara valida la obligacion principal. La nulidad de la cldusula penal: esta puede ser nula por imposible O torpe; pero la nulidad de lo accesorio no puede invalidar lo principal: las citadas leyes Romanas 61 y 69 traen ejemplos de clausulas penales oulas por torpes 6 imposibles: nec pcena rei imposibilis committetur. La nulidad de la obligacion principal. Pero valdra la clausula penal, a que se sujete un tercero, en los casos que vale la fianza por obligacion nula 6 que pueda ser anulada: la razon es la misma en ambos casos: ye el articulo 1735. ART. 1081. —El acreedor puede reclamar d su election el cumplimiento de la obligacion 6 et de la pena estipulada contra el deudor moroso. Unicamente podra reclamar las dos cosas si asi se hubiere pactado; en cuyo caso podrcin los tribunales moderar la pena si fuere escesiva. intereses causados por La cldusula penal es la compensacion de los danos la farta de cumplimiento de la obligacion; pero en las obligaciones de cantidad determinada queda sujeta a la limitacion del articulo 1650. Esta compuesto de los articulos 1228 y 1229 Franceses, 1181 y 1182 Napolitanos, 2120 y 2121 de la Luisiana, 1318 y 1319 Sardos, 1342 y 1343 Holandeses, 916 y 917 de Vaud.
Venditor, antequam pcenam ex stipulatu petat, ex vendito agere potest: si ex stipulatu, pcenam consecutus fuerit, ex vendito agere non potest; leyes 28, titulo 1, libro 19, y 122, parrafo 2, titulo 1, libro 45 del Digesto, y la 40, titulo 4, libro 2 del Codigo.
Cum id actum probatur, ut si homo datus non fuerit, et homo et pecunia debeatur; ley 115, parrafo 2, al fin, titulo 1, libro 45 del Digesto. "Magiier la pena sea puesta en la promission, non es tenudo el que la faze, de pecharla, 6 de fazer lo que prometio; mas lo uno tan solamente. Fueras ende, si quando fizo la promission, se oblig6 diziendo que fuesse tenudo a todo; pechar la pena, é a cumplir la promission;" ley 34, titulo 11, Partida 5. El objeto de la clausula penal es asegurar la ejecucion de la obligacion principal, no estinguirla, ni novarla: debe, pues, ser libre el acreedor en instar por la ejecucion 6 pedir la pena. Sin embargo, la ley 44, parrafo 6, titulo 7, libro 44 del Digesto, pone un ejemplo en que la estipulacion penal induce novacion y convierte en si la obligacion . principal por la presunta voluntad de las partes. Rogron en su comentario al articulo 1228 Frances advierte, que no deben confundirse la obligacion con clausula penal y la obligacion conditional: para ilustrarlo pone dos ejemplos. 1.° "Yo me obligo a derribar una pared mia que os incomoda, y, si no la derribo dentro de seis meses, os pagar6 mil francos:" es una obligacion con clausula penal que encierra dos obligaciones: pasados los seis meses sin derribar la pared, sois libre en cornpelerme al derribo o al pago de los mil francos. 2.° "Yo os pagare mil francos si no derribo la pared que os incomoda:" es una sola obligacion contraida bajo una condition potestativa, y de la que podr6 librarme siempre, pagando mil francos. Siento que Rogron no haya citado ley alguna Romana en su apoyo; probablemente habra tornado sus ejemplos de otros parecidos que trae la ley 115, 'Aug() 2, titulo 1, libro 45 del Digesto, trasladada a la 15, titulo 11, Partida 5; ePamphilum
dare spondes? Si non dederis centum dare spondes. zSi Pamphitum non dederis, centum dare spondes? Pero la citada by no saca de estas diversas formulas la consecuencia que Rogron, si no otra bien distante que puede verse en la misma. Que asi se hubiere pactado, El simple retardo en la ejecucion del contrato puede ocasionar perjuicias, que se trata de compensar con la pena convencional, pero sera necesario pactarlo espresamente.
Arts. 1082-1083
— 582 —
Garcia Goyena
Si fuere escesiva: es el artfculo 1243 Sardo: ve lo espuesto en el nuestro 1018 que se refiere a este.
La ciciusula penal, etc.: Como que tiende a indemnizar al acreedor de los perjuicios que probablemente se le han de ocasionar por la inejecucion del contrato; y las partes son bien competentes para fijarlos con anticipacion en cantidad determinada, evitando asi las molestias y gastas de un pleito: pero cuando la obligacion sea la cantidad determinada, es imposible escapar a la tasa del articulo 1650, que es prohibitorio, y no puede ser eludido por medios indirectos: juris forma non patitur, legem contractus istius ultra ixenam legitimarum usurarum posse procedere, ley 15, tftulo 32, libro 4 del Cddigo; y la 40, tftulo 11, Partida 5, anulaba la pena puesta por razon de usura en obligacion de quantia cierta. Por Derecho Romano cuando los perjuicios escedian evidentemente de la cantidad fijada en la clausula penal, podia reclamarse esta y el esceso de aquellos, leyes 41 y 42, titulo 2, libro 17, y 28, titulo 1, libro 29 del Digesto: pero esto ha parecido ocasionado a pleitos y cantrario al espfritu general de las leyes, que en caso de dada favorecen al deudor: este, por lo comun, recibe la ley que place al acreedor imponerle. ART. 1082.— El cumplimiento de la cldusula penal solo puede exigirse en los casos y cuando concurran las circunstancias, en que, no existiendo la cldusula, se podrian reclamar los daiios a intereses, segun las reglas dadas en la Section 3, capitulo 3 de este titulo. 1230 Frances (mas espresivo y concreto al caso de mora), 1344 Holandes, 1183 Napolitano, 1320 Sardo, 918 de Vaud, 2123 de la Luisiana. Ley 23, titulo 7, libro 44 del Digesto, y 35, titulo 11, Partida 5. Es decir, que para poderse pedir la pena, el deudor ha de estar constituido en mora con arreglo a lo dispuesto en el articulo 34, pues que, segun el articulo anterior, la clausula penal es la compensacion de los dafios 6 intereses. Pero, cuando la clausula penal fue puesta en una obligacion de no hacer, se debe la pena desde que contra lo estipulado se hizo lo que no debia hacerse. La prueba de la falta se halla en la misma cosa hecha. Y no escusara de la pena is dificultad personal del deudor en cumplir la obligacion principal segun las leyes 2, parrafo 2 al fin, y la 137, parrafos 4 y 5, titulo 1, libro 45 del Digesto, a no ser que el impedimento sea de aquellos que en derecho escusan absolutamente: la ley 37, titulo 5, Partida 5, no admitia otro embargo 6 impedimenta para escusar de la pena convencional, que la perdida inculpable de la cosa debida.Ni escusard que el deudor quiera despues cumplir la obligacion a menos de consentir en ello el acreedor esPresa 45 tacitamente. ART. 1083.—En las obligaciones indivisibles con cldusula penal bastard la contravention de uno de los herederos del deudor para que se incurra en la pena: el acreedor podrd exigirla del contraventor o de cualquiera de los coherederos con arreglo al articulo 932; pero el contraventor quedard obligado a indemnizar at que hubiere pagado, y no gozard de los beneficios concedidos en dicho articulo y en el 933. 1232 Frances, 1322 Sardo, 1372 Holandes, 1185 Napolitano, y 2125 de la Luisiana. Los C6cligos citados autorizan al acreedor para exigir del heredero contraventor la totalidad de la pena 6 de los otros su parte respectiva, salvo su recurs() de indemnizacion por el que contravino. Nuestro articulo difiere de los COdigos modernos por consecuencia del artfculo 932, y concuerda con las leyes Romanas que cito en el parrafo siguiente, aunque el final del parrafo 1 de la ley 4, cotejado con el 3 de la ley 5, tftulo 1, libro 45 del Digesto, hate dudosa y aun contradictoria aquella legislation en esta metafisica materia.
Quod in partes scindi non potest ab omnibus quodarn modo facturn videtur:: in hoc casu omnes commissise videntur, quod nisi in solidum peccari
Garcia Goyena
— 583 —
Arts. 1084-1085
non poterit, ley 4, parrafo 1, titulo 1, libro 45 del Digesto. Unius facto omnes teneri, quoniam licet ab uno prohibeor, non tamen in partem prohibeor; sed cceteri families erciscundce judicio sarcient damnum, ley 85, parrafo 3 del mismo titulo y libro.
Exigirla de cualquiera de los co-herederos. Esta es ahora una consecuencia necesaria de la innovacion hecha en el articulo 932; pero aun sin ella lo seria siempre en las obligaciones indivisibles por lo dicho en el parrafo anterior. Obligado a indemnizar. La culpa en Ultimo resultado no debe perjudicar sino at culpable. Esto no quita que el co-heredero inculpable goce, aun contra los igualmente inculpables, de los beneficios de los articulos 932 y 933; pero todos y cada uno de ellos teodran su recurso de indemnizacion contra el culpable. No gozarci. El culpable no es acreedor a beneficios y en este caso no hace mas que sufrir la pena de su culpa. Aunque la obligacion sea indivisible, si se impide 6 falta a uno de los herederos del acreedor, solo el impedido puede pedir la pena, no los otros quorum nihil interest: el que no sufre perjuicio, ni tiene interes, no puede tener action. ART. 1084.--, Si Ia obligacion fuere divisible, regircl tambien to dispuesto en el articulo anterior; pero si el acreedor admitio el pago parcial de la deudazt obligacion de parte de alguno de los coherederos-, deberd descontarlo de la pena, aun cuando la exija del contraventor. Difiere absolutarnente de los Cddigos mencionados en el anterior, que copiaron la citada ley 4, parrafo primero, titulo 1, libro 45 del Digesto: Heres qui adversus ea fecit proportione sua solum pcenam committet; pero nosotros no podemos admitir esto despues de la referida innovacion del articulo 93Z por la que todos los co-herederos quedan sujetos a pagar por entero las deudas del difunto. Deberci descontarlo: porque de otro modo recibiria la cosa 6 parte de ella y la pena que Ia representa, y no se puede pedir la cosa y la pena juntamente segun el articulo 1081. • ART. 1085.—El juez puede modificar equitativamente la pena estipulada cuando la obligacion principal se hubiere cumplido en parte y no en el todo. 1231 Frances, 1321 Sardo, 919 de Vaud, 2124 de la Luisiana, 1345 Holandes, 1184 Napolitano. Quod omne ad judicis cognitionem remittendum est, dice de un caso semejante Ia ley 35, parrafo 2, tftulo 1, libro 45 del Digesto; y la 9, parrafo 1, tftulo 11, libro 2, lo decide espresamente por equidad en el caso de nuestro articulo, aunque, atendido el rigor de derecho, parecia proceder lo contrario; prenam quidem integram committi: to mismo viene a decir la 18 al principio, titulo 8, libro 46,
stipulatio (pcence) in id committitur, quod interest agentis. Es cierto que el acreedor, a falta de pacto especial, no puede ser pagado por partes contra su voluntad, segun el articulo 1094; pero el 1084 anterior supone pago 6 eumplimiento parcial consintiendolo el acreedor. En tal caso no puede el acreedor tener una parte de la cosa y exigir Integra la pena que la sustituye y representa. Ni puede una misma clausula dar siempre lugar a la misma pena, tanto contra el deudor que ha ejecutado casi de lleno su obligacion, como contra el deudor que ni siquiera ha comenzado a ejecutarlo. El juez, para la modificacion de la pena, debera tener en cuenta Ia position respectiva de las partes, y todas las demas consideraciones de equidad que puedan ilustrar su prudente arbitrio. Pothier, mimeros 350 y 351, pone ejemplos que Rogron, segun su costumbre, toma, sin decir de donde, variando ligeramente los terminos: tambien pone el mismo Pothier ejemplos de obligaciones indivisibles, en que puede tener justa aplicacion este articulo.
Arts. 1086-1087
584 —
Garcia Goyena
CAPITULO V
De la estincion de las obligaciones SECCION PRIMERA DISPOSICION GENERAL. ART. 1086. —Las obligaciones se estinguen por el nuituo consentimiento de las partes contrayentes. Tambien se estinguen: Por el pago 6 cumplimiento. For la delegation 6 subrogation. Por la compensation. For la novacion. For la quita 6 pardon. For la cesion de bienes. Por la confusion. Por la perdida de la cosa debida. Por la rescision. Por la prescription. 1234 Frances, comun a todos los C6digos, aunque no espresan el mtituo disenso, como el Derecho Romano. Mictuo consentimiento. Quce consensu contrahuntur, contrario consensu dissolvuntur, parrafo 4, titulo 30, libro 3, Instituciones. Nihil tarn naturale est, quartz eo genere quidque dissolvere quo colligatum est, et idea medi consensus obligati° contrario consensu dissolvitur; 35, 100 y 153 de regulis juris. Todos los contratos se perfeccionan entre nosotros por el simple consentimiento; deben, pues, disolverse por el miituo disenso, pero sin perjuicio de to dispuesto para la validez de algunos de ellos, y deliberation 6 descargo de sus obligaciones en la Seccion VI, capital() 2 de este titulo, y mas particularmente en los mimeros 12 y 13 del articulo 1003: la obligation que no puede contraerse sine por escritura, necesita otra en contrario pars disolverse por el maw) disenso. Por la cesion de bienes. Ni el Derecho Romano ni el nuestro cuentan entre los modos de estinguirse las obligaciones la cesion de bienes, pues que si el deudor Rep a mejor fortuna, puede ser compelido al ma, salvo el beneficio de competencia, leyes 4, 6 y 7, titulo 2, libro 42 del Digesto, y parrafo 40, titulo 6, libro 4, Instituciones, ley 3, titulo 15, Partida 5. Lo mismo se establece en el articulo 1270 Frances, y en el 1150 nuestro. No veo, pues, por clue se ha de colocar entre los medios de estinguir las obligaciones al que realmente no las estingue; al menos el Codigo Frances, con mas 6 menos propiedad, pone la cesion entre las especies de pagas: aqui se la pone tras la quita 6 perdon.
SECCION II DEL PAGO CUMPLIMIENTO PARRAFO PRIMERO De la naturaleza del pago 6 cumplimiento, y del lugar en que debe ejecutarse ART. 1087. —Entiendese por pago 6 cumplimiento, la entrega de la cosa 6 cantidad, 6 la prestacion del servicio que se hubiere prometido. Solutionis verbo satisfactionem quoque omnem accipiendarn placet: solvere dicimus eum qui fecit quod facere promisit, 176 de verborum significatione; pero en dicha ley se toma la palabra solution 6 paga en un sentido demasiado lato 6 general; en su sentido propio y especial es naturalis prcestatio ejus quad debetur, segun el principio del testo, titulo 30, libro 3, Instituciones, bien sea de cantidad 6 cosa, bien hecho 6 servicio. Satisfactio pro solutione est, ley 52, titulo 3, libro 46 del Digesto.
Garcia Goyena
- 585 --
Arts. 1088-1091
En este mismo sentido se define por la ley 2, titulo 14, Partida 5, "de manera que el acreedor, finque pagado della (cosa, cantidad) 6 de lo que deben facer (hecho, servicio):" por eso en el epigrafe se dice pago 6 cumplimiento. En los articulos 2127 y 2128 de la Luisiana se la define: "Se entiende por pago no solamente la entrega de una cantidad de dinero, sino la ejecucion de aquello a que las partes se han obligado respectivamente." ART. 1088.- Cuando por error de hecho se paga a otro lo que no se le debe, se observard to dispuesto en la Seccion 71, capitulo 1, titulo XXI, de este libro. Se trata de esta materia con la debida estension en la Seccion II, capitulo 1, titulo 21, de este libro, y a ella me refiero: ye tambien los articulos 989, 1187 y 1231. ART. 1089.-El deudor de una cosa no puede obtigar d su acreedor d que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual d mayor valor que Ia debida. 1243 Frances, 2146 de la Luisiana, 1333 Sardo, 929 de Vaud, 1425 Holandes, 1196 Napolitano. Aliud pro alio invito creditori solvi non potest, ley 2, parrafo 1, titulo 1, libro 12 del Digesto; lo mismo se repite para un caso especial en la ley 16, titulo 43, libro 12 del Codigo, y en la 3, titulo 14, Partida 5, la cual, asi como la 38, titulo 9, Partida 6, pone algunas escepciones hijas de la necesidad, y tomadas del Derecho Romano. La Novela 4, en su capitulo 3, concedia al deudor que no tenia dineros ni bienes muebles para proporcionarselos la facultad de pagar en fincas por su justa estimacion, si el acreedor no preferia procurar un comprador de ellas; y asi se ha observado hasta ahora en Navarra, pero nunca en Castilla. Consecuencia de este articula sera, que si el acreedor recibe en pago por error otra cosa que la debida, podra todavia exigir esta devolviendo la que recibio, como se decide en la ley 50, titulo 3, libro 46 del Digesto. Claro es que podra pagarse una cosa por otra consintiendolo el acreedor, cuando asi se pact6 en el contrato; y adviertase que esta clase de pactos se presume siempre puesta en favor del deudor; por manera que este podra pagar cualquiera de las dos; ley 45, titulo 3, libro 46 del Digesto. ART. 1090.- Cuando la obligacion fuere de entregar una cosa que no se hubiere determinado mas que por su especie, y no hubiese pacto acerca de su calidad, no podra exigirse una cosa de la calidad superior, ni entregarse de la inferior. 1246 Frances, 2152 de la Luisiana, 931 de Vaud, 1428 Holandes, 1336 Sardo, 1100 Napolitano y 275 Prusiano, titulo 1, parte 1.
Venditor, qui optimun cocum esse dixerit, optimun in eo artificio prcestare debet. Qui vero simpliciter cocum esse dixerit, satisfacere videtur, etiam si mediocrem cocum prcestet. Idem et in ceteris generibus artificiorum, ley 18, parrafo 1, titulo 1, libro 21 del Digesto. Lo mismo se observaba en los legados genericos; si generaliter servus, vet atia res legetur, etc., parrafo 22, titulo 20, libro 2, Instituciones: "Generalmente mandando el facedor del testamento: un siervo: : bestias d otra cosa semejante:" ley 23, titulo 9, Partida 6, y lo tenemos adoptado en el artfculo 691: asi lo dicta la equidad en ambos casos. ART. 1091. - El pago debe ejecutarse en el lugar que se hubiere designado en el contrato. No habigndose designado lugar y consistiendo la obligacion en cosa determinada, deberd hacerse el pago donde esta existia, cuando se celebro el contrato. En cualquiera otro caso, el lugar del pago sera el del domicilio del deudor. 1247 Frances, 1101 Napolitano, 1337 Sardo, 2153 de Ia Luisiana; el 932 de Vaud y el 1429 Holandes convienen en los dos primeros parrafos de nuestro artIculo y varfan en el tercero; el de Vaud prefiere el domicilio del acreedor, si este se encuentra en el mismo canton; y tambien el Holandes, si el acreedor
Arts. 1092-1094
- 586 -
Garcia Goyena
continua habitando eI mismo pueblo que habitaba al tiempo del contrato: is qui certo loco dare promittit, nullo alio loco, quam in quo promissit, solvere, invito stipulatore, potest, leyes 9, tftulo 4, libro 13, 19, parrafo 2, titulo 1, libro 5, 3, tftulo 5, libro 42, y 21, titulo 7, libro 44 del Digesto. La ley 13, tftulo 11, Partida 5, dispone lo mismo que la primera parte de nuestro articulo; la 32, titulo 2, Partida 3, da competencia de fuero por el lugar del contrato, sin espresar que haya de encontrarse alli el obligado; pero los int6rpretes la entendieron con esta circunstancia segun el Derecho Romano. Aqui en el ultimo parrafo nos apartamos del Derecho Romano y Patrio, hacienda una escepcion favorable at deudor; pero debera guardarse consecuencia en el Codigo de procedimientos, al que corresponde la materia de competencia de fuero. Designado en el contrato, porque este, tanto para el lugar del pago como para todo lo demas, es Ia ley de los contrayentes. Donde esta existia, etc. Porque se presume haber sido tal la voluntad de los contrayentes. Si yo he vendido a uno el vino de mi cosecha, debera hacerse la entrega en Ia bodega en que le tenia encerrado. En cualquier otro caso: porque en caso de duda y cuando los contrayentes no han esplicado su voluntad, los contratos deben interpretarse en favor del deudor, segun el articulo 1021. ART. 1092. - Los gastos que ocasionare el pago son de cuenta del deudor; pero no se cornprenden en esta disposition los judiciales que se hubieren causado, respecto de los cuales el juez decidirci con arreglo al Codigo de procedimientos. 1248 Frances hasta el, pero 1102 Napolitano, 933 de Vaud, 1431 Holandes, 1338 Sardo, 2154 de la Luisiana. El deudor esta obligado a cumplir su obligacion y a entregar Ia cosa; debe, pues, sufrir los gastos que ocasionen el cumplimiento y la entrega. El deudor tiene tambien interes, y hasta necesidad de hacerse con la prueba del cumplimiento y entrega, y si por mayor precaucion quisiese que se hiciera constar en instrumento ptiblico, debera tambien sufrir sus gastos; fuera de que en otro caso no cobraria el acreedor todo lo que habria dado: por la misma razon debera pagar el papel sellado, si no pudiera darse el recibo en papel simple. Rogron refiere que en el caso que acabo de proponer, habiendo dado el acreedor el recibo en papel simple, se suscit6 la duda de si debia pagarse la multa por el acreedor 6 por el deudor, y que el Tribunal de Casacion decidid contra el deudor, porque los gastos del papel sellado hacen parte de los del pago, y estos son de cuenta del deudor. A pesar de esto, y de que debe presumirse que la defraudacion se hizo a -instancia del deudor, a quien aprovechaba, no puede negarse que hobo tambien culpa en el acreedor y no debi6 quedar sin pena: Voet, nUmero 8, al fin, titulo 3, libro 46, trata y decide esta materia en el sentido del articulo: ye el 1388. PARRAFO
De las diversas especies de pago ART. 1093. El pago debe hacerse del modo que se hubiere pactado. "Devese fazer de tales cosas, como fueron puestas 6 prometidas en el pleyto, 6 non de otras, si non quisiere aquel a quien fazen la paga," ley 3, tftulo 14, Partida 5, Hoc serbavitur quod initio convenit, legem enim contractus dedit, la 23 de regulis juris. ART. 1094.- Cuando el contrato no autorice los pagos parciales, no puede el deudor obligar at acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la obligacion. Primera parte del articulo Frances 1244, 2149 de la Luisiana, 1426 Holandes, 1335 Sardo, 1197 Napolitano. Obsignatione totius pecunice solemniter facta:: ley 9, titulo 43, libro 8 del Codigo. Si non hac lege mutua petunia data est, ut liceret et particulatim exolvere, ley 41, parrafo 1, tftulo 1, libro 22: igual es el sentido de las leyes 1, 2, 3 y 8, tftulo 14, Partida 5.
Garcia Goyena
— 587 —
Arts. 1095-1096
Para que el pago sea justo y estinga la obligacion, se ha de pagar simul et semel todo lo que se debe: la obligacion se contrajo por el todo, y ha de ser estinguida como se contrajo: el pago partial acarrearia inconvenientes y danos al acreedor con la multiplicidad de recibos y asientos, la facilidad de gastar, y la dificultad de beneficiar pequeilas cantidades. Si el credito produce intereses, se han de pagar estos y el capital a un mismo tiempo. Todos los articuIos estranjeros citados, menos el Holandes, conformes con el Derecho Romano, autorizan al juez para conceder plazas moderados, en lo que van envueltos los pagos: Hurnanius facturus videtur Praetor, si actorem compulerit
ad accipiendum id quod off eratur; cum ad officium ejus pertineat liter diminuere, ley 21, titulo 1, libro 12 del Digesto. La Comision, a pesar de haber admitido el prudente arbitrio deI juez en los artIculos 1042, 1648 y en otros, lo desecho en esta materia por temor de abusos: ye el artfculo 1050. ART. 1095. — Si la deuda fuere en parte liquida y en parte ilIquida, podra exigirse por el acreedor, y hacerse por el deudor el pago de la parte liquida, aun antes de que pueda tenet lugar el de la que no lo sea. Lo cierto y lfquido no se detiene o embaraza por lo incierto 6 iliquido; ley 8, titulo 4, libro 5 del Digesto: ye el artfculo 1125, ntimero 1. ART. 1096. — Los pagos de dinero deben hacerse en Ia especie pactada, y a falta de pacto, d siendo imposible entregar la especie de moneda que se hays estipulado, en la usual y corriente, segue el valor legal de la misma at tiempo de hacerse eI pago. En cuanto a la cantidad que puede pagarse en vellon, se estarci d lo que dispongan las leyes especiales: entretanto no podra pagarse en esta clase de moneda mas que el cinco por ciento de las deudas que pasen de cinco duros. La primera parte es el 1895 Frances, 1767 Napolitano, 2884 de la Luisiana, 1379 de Vaud, 1793 Holandes, 778 Prusiano, titulo 11, parte 1. El 1794 Holandes anade fo siguiente: "La disposition del artfculo anterior no tiene lugar, si en el prestamo de cierto rnimero de monedas han convenido espresamente las partes, que, sin miramiento al valor de las monedas, se ha de volver el mismo numero: en este caso el que las tom6 no debe volver sino el mismo mimero de piezas 6 monedas prestadas, y un suplemento si la moneda no time el mismo valor intrinseco." El 1916 Sardo es igual al 1895 Frances; pero en eI 1917 se afiade: "La regla del articulo anterior no tiene lugar si el prestamo consiste en monedas de oro 6 plata con estipulacion de volverlas en las mismas especies y la misma cantidad. Si ha , habido alteration en el valor intrinseco de las monedas, o si no se puede proporcionarlas, o si no tienen curso, se debe restituir el equivalente del valor intrinseco que tenian al hacerse el prestamo." Los 988 al 990 Austriacos disponen lo contrario que el Frances: "Si se ha alterado el valor intrinseco de las monedas, el que las recibi6 debe reembolsarlas sabre el pie del valor que tenian al tiempo del prestamo: y lo mismo se observara cuando no tengan ya curso." El 991 allade, que en los prestamos de efectos cos se debe restituir un efecto de la misma especie, 6 pagar el valor que tenia al tiempo del prestamo. El 790 Prusiano, seccion 1, titulo 21, parte I: "Si, aunque no se haya cambiado el valor intrinseco de las monedas, se ha disminuido su tasa por una ley, debera no obstante hacerse y ser aceptado el pago de la misma especie de moneda." in pecunia, non corpora quis cogitat, red quantitatem, ley 94, parrafo 1, titulo 3, libro 46: eaque materia forma pablica percusa; usum, dominiumque non tarn ex substantia prwbet, quam ex quantitate, ley 1, titulo 1, libro 18 deI Digesto. Heinecio dice, que se ha de atender al tiempo del contrato, apoyandose en la ley 3, titulo 1, libro 12 del Digesto, y en la 2, titulo 2, libro 11 del Codigo; pero yo no las veo tan claras. Voet sostiene la doctrina del articulo Frances, ora provenga el cambia en la bondad intrfnseca de la moneda por mas 6 menos liga, aumento 6 diminution de peso, ora por carnbio en la bondad extrfnseca, es
Art 1097
– 588 --
Garcia Goyena
decir, en el valor que le imprime Ia autoridad suprema del Estado. Dice que el use y dorninio del dinero se ha de tomar, no de su sustancia, sine de su cantidad y valor pfiblico; que lo que verdaderamente se recibe y debe es la cantidad, no los cuerpos y especie de moneda; cita al efecto Ia ley 1, titulo 1, libro 18, y la 94, parrafo 1, titulo 3, libro 46 del Digesto, deduciendo de todo, que el dano 6 el provecho de todo cambio posterior es de cuenta del deudor; y en cuanto al cambio en la bondad intrinseca, que es el caso mas diffcil, se apoya en la ley 102, titulo 3, libro 48 del Digesto. Vinio, censurado por Voet, se ocupa menos en concordar las leyes Romanas, y propone como mas conforme a equidad lo siguiente; "Si se ha cambiado la bondad intrinseca de la moneda, se ha de atender al tiempo del contrato; si la es extrinseca, al tiempo en que debe hacerse el pago:" y da por razon, que el prestamista no debe tener ni mas, ni menos que lo que tendria si no hubiera prestado y hubiera guardado el dinero en su gabeta. Por lo demas, el Derecho Romano, deja siempre a salvo el pacto especial, ley 3, titulo 1, libro 12 del Digesto, y el de mora que debe perjudicar al deudor, acreedor respectivamente, segun las leyes 9, titulo 43, libro 8 del COdigo, y 41, parrafo 1, titulo 1, libro 22 del Digesto. Neutri eorum frustratio sua prodesse debet, ley 37 al fin, titulo 1, libro 17 del Digesto. En las obligations hechas con la calidad de que las cantidades en ellas recibidas se hubieren de satisfacer en oro, 6 plata, por ser la especie en que se recibieron, pAguese en la propia moneda recibida, 6 en el valor equivalents que tenian al tiempo de los desembolsos, y no con el aumento dado a dicha moneda; ley 18, y su nota de dicho titulo, y libro. "Sea permitido a los contrayentes especificar el valor de las monedas, y observese inviolablemente lo convenido: los deudores de moneda recibida por cualquier causa en plata u oro, esten obligados a pagar en la moneda del mismo valor, peso y ley que le recibieron y entonces corria; en los, demas casos cumplen los deudores con pagar en la corriente al tiempo de la paga, salvo si hubiese pacto en contrario," ley 18, titulo 1, libro 10 de la Novisima Recopilacion. Los autores del COdigo Frances suponen que su articulo es conforme al Derecho Romano, segun las leyes arriba citadas, 1, titulo 1, libro 18, y 94, parrafo 1, titulo 3, libro 46 del Digesto; pero dejo ya relevada la discordancia de los mas celebres comentaristas en este punto: ninguna razon dan los primeros para fundar su decision ni creo que pueda darse otra que la espuesta en aquellas leyes, y que siendo el manic) una verdadera enagenacion, el peligro, aumento 6 depreciation de la cosa es de riesgo del mutuatario, como duefio de ella. De consiguiente, si uno me presto cinco onzas de oro, que hacen 1600 reales vellon, solo quedare obligado a restituirle los 1600 reales en moneda usual y corriente, aunque el valor de las onzas de oro, se haya aumentado o bajado en el tiempo intermedio. En vellon. Esta cantidad, como proporcionada con lo que se paga, es mas justa que la absoluta de 300 reales, segun las leyes Recopiladas 10 y 12, titulo 17, libro 9.
ART. 1097.— Cuando la deuda sea de pensiones censuales 6 de cualquiera otra clase de cantidades que deban satisfacerse en periodos determinados, y se acreditare por escrito el pago de las cantidades correspondientes a los tres Uttimos periodos, se presumen pagadas las anteriores, salva la prueba en contrario. Tornado de la ley 3, titulo 22, libro 10 del Codigo: el epigrafe de la ley es, Qui ostendit se tribus proximis annis solvisse retro prcesumitur, nisi contrarium probetur: y aunque la ley habla tinicamente de tributos, la razon es la misma 6 mas fuerte en los casos de este articulo, pues aquellos son generalmente de mejor condition en derecho que los creditos de particulares. Periodos determinados. Sean cuales fueren, mensuales, trimestres, semestres, etc., y de cualquiera clase de cantidades, aunque sea de un credito suelto que debe pagarse en mas de tres plazos: el fundamento de la presuncion es igual en todos los casos, y ubi eadem est ratio, ibi eadem debet esse juris dispositio: lo ordinario es cobrar las deudas antiguas antes que los recientes; y ademas, no se ha de obligar al deudor a guardar por demasiado tiempo recibos antiguos y numerosos.
1
Garcia Goyena
—
589
—
Arts. 1098.1099
Por escrito: no basta, pues, la prueba de testigos, y bastard un solo recibo 6 documento si comprende el pago de los tres tiltimos plazos, 6 periodos. Se presumen: de consiguiente al acreedor incumbira probar lo contrario, segun los articulos 1196 y 1197. Mas para que haya entrada a esta presuncion, es preciso que se deban los atrasos a la misma persona que ha dado los recibos de los tres tiltimos anus o plazos, y por las mismas personas a cuyo favor han sido dados. PARRAFO III
De las personas que pueden 'lacer pagos y recibirlos ART. 1098. —No es vdlido el pago hecho por quien no sea propietario de la cosa dada en pago y tenga capacidad de enagenarla. Sin embargo, si el pago hecho por el que no sea duerio de la cosa d no tenga capacidad de enagenarla, consistiere en una suma de dinero zi otra cosa fungible no habrci repetition contra el acreedor que to haya consumido de buena fe. 1258 Frances, 924 de Vaud, 1328 Sardo, 1119 Holandes, 1191 Napolitano, 2134 de la Luisiana, Pupillum sine tutoris auctoritate nec solvere posse palam est, ley 14, parrafo 8, titulo 3, libro 14 del Digesto. Nemo plus juris in alium trasferre potest quam ipse haberet, 54, 160, 175 y 177 de regulis juris. Pueden pagar y recibir pagos todos los que tienen la libre administracion de sus cosas, parrafo 3, titulo 8, libro 2, Instituciones. Propietario de la cosa: Por el pago se transfiere la propiedad, y no puede transferirla el que no la tiene, 6 teniendola, no puede enagenarla: asi el que esta bajo tutor 6 curador y la muger casada, no pueden hater pages por si solos y sin la autorizacion respectiva. La escepcion contenida en el segundo parrafo a favor del acreedor que ha consumido de buena fe el dinero u otra cosa fungible, parece por punto general conforme a equidad plane, si fuerint comsunpti, liberabitur, ley 14, parrafo 8, titulo 3, libro 46 del Digest°, que habla del pago hecho por el pupilo f sin embargo, pueden facilmente discurrirse casos de pagos hcchos con dinero hurtado, en que la equidad y la justicia aboguen mas por el robado que por el acreedor, aunque de buena fe; y algo hay de parecido en la ley 13, titulo 1, libro 13 del Digesto. ART. 1099.— Puede hacerse el pago por cualquiera persona que tenga algun interes en el cumplimiento de la obligation. Puede hacerse tambien por un tercero, no interesado, que obre consintiendolo -espresa o tcicitamente el deudor. Puede hacerse igualmente por un tercero, ignorandolo el deudor. En este caso, el tercero tendril der'echo para repetir contra el deudor lo que hubiere pagado; si pager contra la voluntad del deudor, no podrd repetir contra este. -
Es el 1236 Frances, aunque en mi concept° el nuestro es mas claro y circunstanciado: tiene ademas la adicion, "Si pago contra la voluntad, etc." omitida en el Frances; 922 de Vaud, 1326 Sardo, 1117 Holandes, 1189 Napolitano, 2130 de la Luisiana.
Solvere pro ignorante et invito cuique licet, cum sit jure civili constitutum licere etiam ignorantis et inviti meliorem conditionern facere, ley 53, titulo 3, libro 46 del Digesto, y 3, titulo 14, Partida 5.
Si passus sim aliquem pro me fidejubere, aut alias intervenire, mandati teneor, ley 6, parrafo 2, titulo 1, libro 17 del Digesto: segun la misma, y la 40 del mismo y la 24, titulo 19, libro 2 del Codigo, con las que esta conforme la 12, titulo 12, Partida 5, el que paga contra la voluntad o prohibicion del deudor, no tenia accion de ninguna especie contra este, a menos que el acreedor le cediese sus acciones. Que tenga algun interes: porque este es siempre la medida de la accion; podra, pues, pagar el fiador con arreglo a to que se dispone en el titulo De la fianza, y quedara subrogado al acreedor, niimero 3, articulo 1117. Un tercero no interesado, etc.: porque el consentimiento espreso 6 tacito del
'Arts. 1100-1101
— 590 —
Garcia Goyena
deudor, equivale al mandato, segun las leyes citadas, y en este caso tiene tambien lugar la subrogacion por el ntimero 2 del articulo 1117. Ignorcindolo el deudor: todo el interes del acreedor se cifra en ser bien pagado, venga el pago de cualquiera que sea; y por lo tanto no podra resistirlo, alegando que el no ha contratado con el tercero: los actos de beneficencia deben ser libres y favorecidos. Solo tiene derecho, etc. Es decir, que ni se subroga por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni puede compeler a este a que le subrogue: todo lo que adquiere en este caso se reduce a una action simple contra el deudor, que por el pago qued6 enteramente Libre de la obligacion primitiva, y cujus negotia gessit, segun la Seccion 1, capitulo 1, titulo 21 de•este libro. La ley no puede permitir que el acreedor se obstine maliciosamente en conservar la facultad de atormentar a su deudor, que un hijo no pueda estinguir la obligacion de su padre, ni este la de su hijo, o un amigo las obligaciones de su amigo, 6 un hombre benefico la de un desgraciado 6 ausente. Y no se diga que el tercero no tiene mas que entregar el dinero al deudor para que hags directamente el pago; pues en el caso de ausencia esto es imposible, y en otras ocasiones la delicadeza frustraria las miras del hombre bienhechor. Pero tampoco puede permitir la ley que un tercero malicioso o vengativo tenga derecho para subrogarse en los privilegios, hipotecas y facultad del acreedor para el apremio personal: Ia ley fomenta los sentimientos generosos, no los ruines y rencorosos. Contra la voluntad. Este caso, que es de Derecho Romano y Patrio, no se halla en los articulos estranjeros: invito beneficium non fit, y el que pag6 no tiene de que quejarse, antes bien debe presumirse que quiso donar. .
ART. 1100.—La obligacion de prestar algun servicio se puede cumplir por un tercero, salvo el caso en que se hubiere establecido por pacto espreso que la cumpla personalmente el mistrio obligado, 6 se hubiere elegido su industria y conocimientos 6 calidades personales. • 1237 Frances, 2132 de la Luisiana, 1327 Sardo, 923 de Vaud, 1118 Holandes, 1190 Napolitano.
Inter artifices longa differentia est, et ingenii et naturce:: si hoc specialiter actum est ut (debitor) suis opens id perficiat, fidejussor ipse cedificans, vel fossam fodiens, non consentiente stipulatore, non liberabit reum, ley 31, titulo 3, Iibro 46 del Digesto. En las obligaciones de dar, el interes del acreedor eonsiste en que se de 6 pague por el deudor 6 por un tercero: en las de hacer, el casa es muy divers°, cuando espresa 6 taeitamente se han elegido la industria y conocimientos 6 calidades personales del deudor: ve lo espuesto en los articulos 1026, 1536, y ntimero 3 del 1595. ART. 1101. — Para que el pago sea vcilido, debe hacerse a la persona en cuyo favor estuviere constituida la obligacion; y si no tuviere Ia Libre administration de sus bienes, a su legitimo representante. Primera parte del 1239 Frances, 1192 Napolitano, 2136 de la Luisiana, 1329 Sardo, 925 de Vaud, 1120 Holandes.
Solutam pecuniam intelligimus utique naturaliter, si numerata sit creditori. Sed etsi jussu ejus alii solvitur:: absolvi debet:: tutori quoque si soluta sit petunia, vel curatori, vel procuratori, vet cuilibet successor, proficiet ei solutio, ley 49, titulo 3, libro 46 deI Digesto: vero procuratori recte solvitur. Pupillo sine tutoris auctoritate solvi non potent; ley 12 del mismo titulo. Quod jussu alterius solvitur, pro eo est quasi ipsi soluturn esset, 180 de regulis juris. Todas estas leyes Romanas se hallan refundidas en las 3, 4, 5 y 6, titulo 14, Partida 5. Si no tuviere la fibre administracion de sus bienes. Sera, pues, preciso que la tenga para que el pago sea valid° y estinga la obligacion: asi, no podra pagarse al que tiene tutor 6 curador, ni A Ia imager, sin la autorizacion de aquellos 6 del marido.
Garcia Goyena
—
591 —
Arts. 1102.1104
A sec legitimo representante. Como lo es por la ley el tutor 6 curador respecto de las que los tienen, y el marido respecto de su muger; pero tengase presente la restriccion impuesta a los dos primeros en los articulos 239 al 241. Puede haber tambien representante judicial, como sucede en un concurso de acreedores; y por delegacion 6 mandato del mismo acreedor, cuando manda que se pague a otro, 6 de poderes para cobrar. Si en la obligacion se hubiere ademas sefialado la persona de un tercero para poder hacersele el pago, puede el deudor pagar a este aunque lo resista el acreedor, y aunque se haya pagado ya a este parte de la deuda, ley 12 parrafo 3, titulo 3, libro 46 del Digesto, que da la razon, quia certain conditionem habuit stipulatio, quam immutare non potuit stipulator; y lo mismo se halla en la ley 5, titulo 14, Partida 5. ART, 1102.— El pago hecho a una persona impedida de administrar sus bienes es vdlido en cuanto se hubiere convertido en su utilidad. Tambien sera vdlido el pago hecho a un tercero en cuanto se hubiere convertido en utilidad del acreedor. La segunda parte es tambien la segunda del articulo 1239 Frances y demas estranjeros citados en el anterior. La primera, parte es el articulo 1241 Frances, 1194 Napolitano, 1331 Sardo, 927 de Vaud, 1122 Holandes, 2143 de la Luisiana. Papilla sine tutoris auctoritate solvi non potest:: si tamen solverit ei debitor, el nummi salvi sint, petentem pupillum doli mall exceptione debitor summovebit, ley 15, titulo 3, libro 46 del Digesto. lure pupillurn non teneri sed in quantum locupletior factus est:: dandam actionem:: Pupillus vendendo sine tutoris auctoritate non obligatur: sed nec in emend°, nisi in quantum locupletior factus est, leyes 1 y 5, parrafo I, titulo 8, libro 26 del Digest°.
La disposicion de este articulo en sus dos parrafos tiene por fundamento la regla 206 de las del derecho. lure naturre crquum est neminen cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem. "Ninguno non deve enrriquescer tortizeramente con darlio de otro;" ley 17, titulo 34, Partida 7: ye el articulo 1191. ART. 1103. —No es vdlido el pago hecho al acreedor por el deudor, despues de habersele ordenado judicialmente la retention de la deuda. Si el pago se hiciere en fraude y con perjuicio de los acreedores, se observant lo dispuesto en el parrafo III, section X, capitulo V de este titulo. La primera parte es el 1242 Frances, 1195 Napolitano, 2145 de la Luisiana, 928 de Vaud, 1332 Sardo, 1123 Holandes. Pedro es deudor de Pablo, quien a su vez lo es de Santiago; este hace notificar a Pedro una providencia judicial para que retenga a. disposicion del juzgado lo que debe a Pablo. . Si, a pesar de esto, Pedro paga a Pablo, podra ser condenado a que pague segunda vez a Santiago, cuando ejecutoriare su credit° contra Pablo; pero en tal caso Pedro podra repetir de Pablo lo que le pag6, y no debi6 ni pudo pagarle. De otro modo podria haber colusiones y fraudes en perjuicio de los verdaderos acreedores; y ademas, el desprecio a una providencia judicial merece bien esta represion. Pero el articulo solo favorece a los que obtuvieron a hicieron notificar la providencia judicial quia vigitanti jury prospiciunt; los otros acreedores no pueden aprovecharse de la disposicion deI articulo. Por este no se prohibe que pueda pagarse a un deudor constituido en prision por delito, alioquin plerique innocentium necessario sumptu egebunt, ley 41, titulo 3, libro 46 del Digesto, salvo lo dispuesto sobre interdiccion civil en los articulos 41, 52 y 55 del Codigo penal. Si el pago, etc.: ye los articulos 1176 al 1182. PARRAFO
De la imputacion de pagos
ART. 1104.—El que tuviere contra si varias deudas en favor de un solo acreedor, goat de la facultad de declarar, at tiempo de pacer el pago, por cull de ellas quiere que se entienda hecho.
-
/
Arts. 1105-1106
— 592 —
Garcia Goyena
Cuando el deudor no haga esta designation, se estard d la hecha en la carta de pago por el acreedor, si espresa 6 tcicitamente se hubiere conforrnado con ella el deudor.
1253 Frances, 2159 de la Luisiana, 938 de Vaud, 1343 Sardo, 1432 Holandes, 1707 Napolitano. Quoties quis debitor ex pluribus causis unum solvit debitum, est in arbitrio solventis dicere quad potius debitum voluerit solutum; et quad dixerit, id exit solutum. Possumus enim certam legem dicere ei quod solvimus; leyes 1, 2 y 3,
titulo 3, libro 46 del Digesto; pero el acreedor no puede aplicarlo a un cedito disputado, 6 cuyo plazo na cay6, porque rem debitoris, ut suam agere debet, et constituere ut in re sua constitueret, dicha ley 1: una y otro deben hacer la manifestation, statim atque soluttum est:: ut vel creditori liberum sit non accipere, vel debitori non dare, si alio nomine exsolutum quis eorum velit, leyes 1 y 2 citadas, y la 1, titulo 43, libro 8 del C6cligo: concuerda con las leyes Romanas la 10, titulo 14, Partida 5. Tacitamente: como si, vista la imputacion hecha por el acreedor, recibiese la carta de pago y callase. Y debe advertirse que ni el deudor ni el acreedor pueden variar la imputacion ya hecha; por manera que, si el deudor de una cantidad con intereses aplicase espresamente lo pagado a la primera, y na a los segundos, y el acreedor se conform6, no podra despues reclamar contra la imputacion; ley 102, parrafo 1, titulo 3, libro 46 del Digesto. ART. 1105. — Si la deuda produce interes, no podrd estimarse hecha el pago por cuenta del capital, mientras no estuvieren cubiertos los intereses, ci menos que en ello se conviniere el acreedor. 1254 Frances, 2160 de la Luisiana, 1108 Napolitano, 939 de Vaud, 1344 Sardo. Primum usuras; deinde, si quid superest, sorti accepto ferendum est, nec audiendus est debitor, si eligit, ley 85, titulo 7, libro 3 del Digesto. Primo in usuras, id quod solvitur, deinde in sortem accepto feretur, ley 1, titulo 39, libro 11 del
C6digo. Aunque el deudor es libre en hacer la imputacion, no puede hacerla en perjuicio conocido del acreedor a menos que este consienta; y tal es el caso de este articulo. El acreedor ha contado con que los intereses vencidos le serian pagados antes que el capital; y de otro modo quedaria al arbitrio del deudor convertir en una deuda simple otra que produce intereses. Por el mismo motivo, aun cuando el deudor quisiera pagar el capital entero, sin comprender en el pago los intereses o atrasos, el acreedor podria exigir que la imoutacion se hiciera con preferencia sobre los ultimos: ye el ntimero 2 del articulo 1108. ART. 1106.— Cuando no puede imputarse el pago por las reglas anteriores, se estimard satisfecha la deuda mas onerosa al deudor, entre las que estuvieren vencidas. Si las deudas fueren de ig,ual naturaleza y gravdmen, el pago se imputarei ci la mas antigua; y en igualdad de todas sus circunstancias, se imputarci a todas prorata. 1256 Frances, 1110 Napolitano, 1346 Sardo, 941 de Vaud, mucho mas espresivo que el Frances, 1435 Holandes, con una adicion poco importante, y 2162 de Ia Luisiana; concuerda tambien este articulo con las leyes Romanas citadas en Jos anteriores, y con las 8 y 103, titulo 3, libro 46 del Digesto. La citada ley 10, titulo 14, Partida 5, dispone lo mismo que en la primera parte de nuestro articulo: en cuanto a Ia segunda, prescinde de la antigiiedad y quiere que la imputacion se haga a prorata entre todas las deudas: yo prefiero (y perdOneme Gregorio Lopez) Ia sencillez de Ia ley de Partida a nuestro articulo y al Derecho Romano. La antigiiedad no hace al caso para nada; y es casi imposible que haga dos deudas de una absoluta igualdad por razon de la antigiiedad. La mas onerosa al deudor entre las que estuvieren vencidas. Una deuda puede ser mas onerosa, no solo por producir intereses, 6 tener clausula penal, sino por tener fianza, traer aparejada ejecucion, etc.; segun se espresa en las leyes 4, 5 y 7, titulo 3, libro 46 del Digesto; ita enim et in suo constitueret nomine, porque
Garcia Gayena
— 593 —
Art. 1107
esto es lo que el acreedor queria si el fuera deudor, dice la ley 3 del misma titulo y libro.
Si el deudor lo es en propio nombre y como fiador de otro, la imputacion se hate a lo que debe en nombre propio, porque esta deuda le es mas gravosa, ley 97 de dicho titulo y libro. Mas para hater la imputacion es necesario que las deudas esten vencidas sean exigibles, ley 103 del referido titulo y libro; ex ea causa debitorem solvisse videri debere, ex qua tune cum solvebat, compelli poterat ad solutionem; y en efecto, la vencida y exigible es mas onerosa que la deuda a plazo. La segunda parte del articulo no necesita comentarios, porque ni el acreedor, ni el deudor, tienen interes en la preferencia de la imputacion: y ya he manifestado mi opinion contra la preferencia por antigiiedad. En esta materia se agita una cuestion curiosa: Pedro me es deudor de 100 duros, y lo es tambien de la misma cantidad a Juan de quien tengo poderes para cobrar; Pedro me paga sin espresar si paga mi deuda, 6 la de Juan: za cual de las deudas debera imputarse el pago? La opinion comun es que debe imputarse a la mia, quia potiorer habetur propia, quarn aliena causa segun la ley 97 arriba citada; quia sibi quisque vigilasse censetur et suum potius quam alienum negotium gessisse, y porque la caridad bien ordenada, segun el dicho vulgar, comienza por si mismo: sin embargo, la diversidad de circunstancias puede pacer variar esta presuncion; y yo aplicaria a este caso Ia disposicion del articulo 1578: el mandato no es de menor confianza y delicadeza que la sociedad. p ARRAFO' V Del ofrecimiento del pago y de la consignacion
ART. 1107.—Si el acreedor rehusase admitir la cosa o cantidad debida, puede el deudor estinguir su obligacion por medio del .ofrecimiento y de la consignacion que deberd hacerse en la forma que se prescribe en los articulos siguientes. 1257 Frances que es mas espresivo: 2163 de Ia Luisiana, 1347 Sardo, 943 de Vaud, 1440 Holandes, 1211 Napolitano. Qui decem debet, si ea obtulerit creditori, et We sine justa causa ea accipere recusavit, deinde debitor sine culpa sua perdiderit, doll mali exceptione potest se tueri, quamquam alicuando interpellatus non solverit; etenim non est aequun, teneri petunia amissa; quia non teneretur, si creditor accipere voluisset. Quare pro soluto id, in quo creditor accipiendo moram fecit, oportet esse, ley 72 al
principio, titulo 3, libro 46 del -Digesto. Las leyes 19, titulo 32, libro 4, y 9, titulo 43, libro 8 del Codigo, exigen que la consignacion, o dep6sito sea solernniter facta, in ptiblico, entendiendo por tal, vel sacratissimas cedes, vel ubi competens judex super ea re aditus deponi disposuerit. A pesar de esta contradiccion sostienen algunos interpretes que por la simple oferta real queda la cosa 6 cantidad a riesgo del acreedor segun la citada ley 72,
que cesaba el pacto anticretico por la ley 11, titulo 32, libro 4 del Codigo, y la clausula penal segun las 23, parrafo 3, 24 y 43, titulo 8, libro 4 del Digesto, y las usuras 6 intereses, cuando procedian de la simple mora personal; mas si procedian de pacto 6 de mora in rem, no cesaban sino por Ia consignacion 6 deposito; las citadas leyes 9 y 19 del C6digo, y 1, pgrrafo 3, y 7, titulo 1, libro 22 del Digesto. Segura la ley 8, titulo 14, Partida 5, no basta el ofrecimiento, y es necesaria la consignacion, deposit°, 6 fieldad para que el peligro de la cosa sea de cuenta del acreedor; en nuestro articulo 1109 se ha adoptado esta disposicion, que aleja dudas y pleitos, y corta la cuestion agitada por los interpretes del Derecho Romano. Si el acreedor rehusase: sin justa causa y concurriendo todos los requisitos del articulo siguiente. Si por faltar alguno de estos se resistiere el acreedor, y el juez estimare justa su oposicion, el ofrecimiento y consignacion se tendran par no hechos. Puede el deudor: coma que el acreedor no puede privarle del derecho que tiene para libertarse de su obligacion por el justo pago.
Arts. 1108.1112
— 594 —
Garcia Goyena
Del ofrecimiento y de la consignacion. No basta el primer() solo sin la segunda, segun mas espresa y concretamente se dispone en nuestro articulo 1109, conforme con el 1257 Frances y demas arriba citados. Si el solo ofrecimiento bastara para libertar al deudor, zque interes tendria este en proceder a la consignacion? Entretanto retendria el la cosa 6 cantidad, aprovechando sus frutos o intereses; y, en el caso de perderse aquella, habria siempre un pleito reiiido y de diffcil decision sobre la culpabilidad en la perdida. ART. 1108. —Para que el ofrecimiento produzca efecto es necesario:
1.° Que se haga por persona legitima- para hacer el pago, y a quien tenga derecho para recibirlo. 2." Que cornprenda la totalidad de la deuda liquida y exigible, con sus intereses 6 reditos vencidos si los hubiere. 3." Que este cumplida la condicion, si la obligacion fuere conditional; o vencido el plazo, si se estipul6 en favor del acreedor. 4. Que el ofrecimiento sea de cumplir la obligacion en la forma que se prescribe en los parrafos 1.° y 2.° de esta section. Que el ofrecimiento se haga por ante escribano publico y dos testigos. 1258 Frances, 2164 de la Luisiana, 1348 Sardo, 944 de Vaud, 1441 Holandes, 1212 Napolitano. El ofrecimiento seguido de la consignacion hace veces de pago; debe, pues, reunir todos los requisitos que son necesarios a este: con esto solo podian escusarse todos los pormenores del articulo. Obsignatione totius debitce pecunice:: eo loco quo debetur, ley 9, titulo 43, libro 8 del Codigo: si sortem et usuras obsignavit, ley 41, parrafo 1, titulo 1, libro 22 del Digesto. Liquida y exigible: ye sobre esto el articulo 1095. Cumplida la condicion: porque hasta entonces ni hay derecho para exigir, ni obligacion para pagar: ye los articulos 1030, 1046 y 1047. Si se estipul6 d favor del acreedor: porque - en tal caso no puede este ser privado de su derecho 6 beneficio: ye el articulo 1047. Que el ofrecimiento sea, etc.: Es decir, que reuna todos los requisitos necesarios para el verdadero pago, puesto que con la consignacion ha de surtir todos sus efectos. Par ante escribano, etc.: Para prevenir dudas y pleitos: ye los artfculos 1200 y 1201. ART. 1109.—El ofrecimiento seguido de la consignacion pone la cosa d riesgo del acreedor, y surte los demas efectos de verdadero pago. \Tease lo espuesto en el articulp 1107. ART. 1110.— El escribano estenderci un testimonio en su protocolo, y se darcin d la parte interesada los traslados que pidiere. Esto corresponde propiamente al Notariado y Codigo de procedimientos. ART. 1111.— Con el testimonio de que habla e7 precedente articulo se ofrecercl la consignacion ante el juez del partido que mandard hacerla en uno de los. bancos ptiblicos autorizados por el gobierno si consiste en dinero; 6 en poder de un depositario, si consistiere en otra cosa. Segun el articulo 1259 Frances y otros modernos no es necesario acudir al juez para hacer la consignacion: puede y debe hacerla el mismo oficial public° que intima al acreedor el ofrecimiento. La ley 9, titulo 43, libro 8 del COdigo, dispone que se haga en ptiblico, entendiendose tal el que se hace en los templos 6 donde el juez competente lo ordenare; la 8, titulo 14, Partida 5, manda que se haga en las sacristias de alguna iglesia 6 en poder de algun hombre bueno. ART. 1112.— Hecha la consignacion, deberci notificarse al acreedor. Es el ntimero 1 del 1259 Frances y otros modernos que le siguen.
Garcia Goyena
595 —
Arts. 1113-1115
Siendo la consignacion el acto mas importante en esta materia y el que mas perjudica al acreedor es de necesidad que se le notifique. Ni aqui, ni en los Cddigos civiles estranjeros se espresa que deba hacerse cuando el acreedor se halle ausente, porque esto corresponde al Cdcligo de procedimientos. ART. 1113. Los gastos que ocasione el ofrecimiento del pago y su consignacion son de cargo del acreedor, siempre que se hubieren llenado los requisitos que se han espresado. 1260 Frances, 1443 Holandes, 946 de- Vaud, 1350 Sardo, 1214 Napolitano. El acreedor provoca estos gastos por su injusta resistencia: debe, pues, sufrirlos: en el caso contrario, es decir, cuando el juez declarare que la resistencia u oposicion es justa, los gastos deberan ser de cuenta del deudor, porque la culpa es suya: ye los artfculos 1092 y 1388. ART. 1114.— Hecha la consignacion, se mandard at deudor testimonio de ella, si lo pidiere. Podra tambien el deudor pedir al juez que declare bien hecho el ofrecimiento y la consignacion, y mande cancelar la obligacion. Mientras el acreedor no hubiere aceptado la consignacion, 6 no hubiere recaido la declaracion judicial de que se trata en el pdrrafo anterior, podrci el deudor retirar la cosa 6 cantidad consignada; y en este caso queda subsistente la obligacion, como si no se hubiera hecho el ofrecimiento y consignacion.
Podrd tambien el deudor pedir, etc.: El acreedor podra no hacerse cargo de la consignacion, ni impugnar esta ni el ofrecimiento. Pero el deudor tiene interes en que se den por Buenos el ofrecimiento y consignacion para quedar irrevacablemente Libre. For esto se le reserva el derecho de acudir al juez, quien, citado debidamente el acreedor, decidira de la validez de aquellos actos y mandara cancelar Ia obligacion. El tercer parrafo es el articulo 1261 Frances, menos en to de la declaracion judicial, 1215 Napolitano, 1351 Sardo, 949 de Vaud, 1445 Holandes. Concuerda tambien con Ia ley 19 al fin, titulo 32, libro 4 del Codigo. Nisi forte eas receperit (debitor). Podrd retirar la cosa 6 cantidad. No habiendola aceptado el acreedor, ni recaido sentencia que Ia declare suya, es indisputable el derecho del deudor d retirarla, y, si la retira, la obligacion quedara en el mismo pie y estado que antes de hacerse el ofrecimiento y consignacion, o como si no se hubieran hecho; y esto no solo respecto del mismo deudor, sine , tambien respecto de sus fiadores y co-deudores. ART. 1115. —Despues de haberse hecho la declaracion judicial, no podrd retirarse la cosa 6 cantidad consignada sin el consentimiento del acreedor. Si se retirare con su consentimiento, perderd toda preferencia 6 derecho hipotecario que tuviere sabre la misma cosa, y los co-deudores y fiadores quedarcin libres. 1262 y 1263 Franceses, 1216 y 1217 Napolitanos, 948 y 949 de Vaud, 1352 y 1353 Sardos. Concuerda con la ley 62, titulo 14, libro 2 del Digesto: Semel
adquisitam fidejussori pacti esceptionem, ulterius ei invito extorqueri non posse. El acreedor por la sentencia hizo ya suya la cosa o cantidad; no puede, pues, ser retirada por el deudor, a menos que aquel consienta. 'Pero este convenio entre el acreedor y el deudor no puede perjudicar d los fiadores y co-deudorcs que por la misma sentencia quedaron irrevocablemente libres de su obligacion. Por Ia misma razon perdera el acrcedor la hipoteca, pues que Ia obligacion qued6 estinguida y es un nuevo credit° o prestamo el que se contrae; lo que es igualmente aplicable a la preferencia por razon de los privilegios: la ley la hace inherente a la calidad de estos, sin tener en cuenta el consentimiento de as partes.
Arts. 1116-1117
596
—
Garcia Goyena
SECCION III DE LA SITBROGACION
ART. 1116.—La subrogacion de un tercero en los derechos del acreedor tiene Lugar por disposicion de la ley o convencionalmente. 1249 Frances, 2155 de la Luisiana, 1339 Sardo, 934 de Vaud, 1436 Holandes, 1202 Napolitano. La subrogacion no hace mas que cambiar la persona del acreedor, y traspasar todos sus derechos al tercero que le paga: la deuda, aunque se estingue respecto del acreedor primitivo, queda en pie a favor del subrogado y contra el mismo deudor. La subrogacion por la ley no es una yenta de los derechos 6 acciones del acreedor, cuyo consentimiento no es necesario: la convencional del articulo siguiente se regira por lo dispuesto en el capitulo 8, titulo 7, de este libro. ART. 1117. — La subrogacion tiene lugar por disposicion de la ley a favor: 1.° Del que siendo acreedor, paga a otro acreedor preferente. Del tercero no interesado que pope, consintiendolo espresa d tticitamente el deudor. 3.° Del que paga por tener inter& en el cumplimiento de la obligacion, sin perjuicio de to dispuesto en el articulo 1068. 4.° Del heredero que admite la herencia con beneficio de inventario, y paga con sus propios tondos las deudas de la misma. 5.° Del que adquirio un inmueble y paga a cualquier acreedor que tenga hipoteca sobre el mismo inmueble anterior a su adquisicion. 6.° Del poseedor de una finca hipotecada con otras pertenecientes a diversos due fins que paga en su totalidad un cthlito impuesto sobre todas ellas. Lo mismo se entiende respecto del poseedor de parte de una finca hipotecada en su totalidad y perteneciente a varios duetios. En los casos de este ntimero y del anterior, cuando sean dos 6 mas los poseedores de la finca o fincas hipotecadas, el subrogado solo podrti ejercitar su derecho contra cada uno de ellos en proporcion al valor actual de la finca 6 parte de ella que posea, descontdndose lo que por el mismo concepto corresponda ti la finca 6 parte poseida por el subrogado.
2."
En cuanto a los mimeros 1, 3, 4 y 5 es el articulo 1251 Frances, 1441 Sardo, 1438 Holandes, 1204 Napolitano, 2157 de la Luisiana, y el 936 de Vaud, solo que suprime el ntimero 4, relativo al heredero. Por Derecho Romano solo - el acreedor hipotecario posterior que pagaba 0 hipotecario anterior, etiam invito,, 6 consignaba el valor del credito, quedaba subrogado de pleno derecho, 6 por la sola disposicion de la ley en su lugar: leyes 22, titulo 14, y 1, 5, 8 y 10, titulo 18,.libro 8 del Codigo, 11, parrafo 4, 12, parrafo 6, y 9, titulo 4, libro 20 del Digesto: pero no quedaba subrogado el simple acreedor chirografario, 6 un tercero, a no mediar pacto 6 cesion: lo mismo se dispone en la ley 34, titulo 13, Partida 5. Las disposiciones de este articulo son mucho mas conformes a la sencilla razon y a la equidad, que la metafisica y rigorismo del Derecho Romano y Patrio: asi quedan orilladas las muchas cuestiones sobre la necesidad de la carta de lasto A los fiadores y co-deudores mancomunados. Ntimero 1. Como acabo de observar, este era el solo caso de subrogacion legal por Derecho Romano y Patrio: el acreedor, que paga a otro preferente, no ha podido tener otro interes, ni otro objeto, que el de gozar de las ventajas de la subrogacion. Ntimero 2. Este caso, omitido en el Cddigo Frances y demas modernos, envuelve mandato espreso 6 tacit() de parte del deudor; y debe presumirse que este por librarse de un acreedor mas incemodo quiso que su favorecedor quedase subrogado en lugar de aquel; y que igual fue la intencion del tercero que hizo el pago: se presume, en una palabra, un pacto tacito sobre la subrogacion: ye el paiTafo 2 del articulo 1099.
Garcia Goyena
— 597 —
Art. 1118
Niimero 3. Como lo tiene el deudor mancomunado y el fiador: ye el articulo 1099, parrafo 1, y no es necesario que el acreedor que paga sea privilegiado 6 hipotecario; esta circunstancia solo es necesaria en el acreedor a quien se paga: segun los parrafos 3 y 4 del citado articulo 1099, el tercero no interesado que paga, ignorandolo el deudor, no puede compeler al acreedor a que le subrogue en su lugar: mal, pues, podria quedar subrogado aqui por la simple disposition de la ley. La subrogacion del deudor mancomunado queda subordinada a lo dispuesto en el articulo 1063, es decir, que podra reclamar de cada uno de los co-deudores la parte proporcional con deduction de la suya, y, si alguno de ellos es insolvente, sufrird proporcionalmente los efectos de la insolvencia: pero en la parte que pueda reclamar gozara de los privilegios é hipotecas del acreedor primitivo. La subrogacion del fiador que paga es plena y absolata contra el deudor principal: respecto de los cofiadores se regula por la del deudor mancomunado; articulos 1753, 1754 y 1758. La equidad no permitiria prevalerse de que los comprendidos en este mimero hayan omitido el pedir la subrogacion: ellos tenian derecho para pedirla; y no debe presumirse que el acreedor, que no podia negarla en el caso de habersele pedido, haya tenido la intencion de no poner at que le paga en estado de utilizar sus recursos, ni que el pagador haya renunciado a un derecho tan importante. Ntimero 4. Habiendo admitido la herencia a beneficio de inventario, no puede presumirse que al pagar ha qucrido confundir sus derechos personales con los de la herencia. Numera 5. En el caso de este mimero es evidente que el nuevo duel% de la finca no se propone en el pago sino asegurarla y libertarse de las reclamaciones que sobre Ia misma pudieran intentar los acreedores hipotecarios anteriores a la adquisicion: los posteriores en tiempo al que ha sido pagado no pueden pretender sin nota de mala fe, que el pago se convierta en su provecho: hay dolo 6 mala fe en quererse, enriquecer con claim de otro. Ntimero 6. Asi se halla dispuesto respecto de los tributos en Ia ley 5, titulo 15 libro 50 del Digesto, no precisarnente para la subrogacion legal, desconocida entre los romanos fuera del caso del mimero 1, sino para la cesion forzosa de acciones. Cum possesor unus expedienti negotii causa tributorum jure conveniretur, adversus ccetaros, quorum wque prwdia tenentur ei, qui conventus est, actiones a fisco prwstantur: scilicet ut omnes pro modo prcediorum pecuniam tributi conferant.
El acreedor hipotecario puede egercitar su action por entero contra cualquiera de los poseedores de las diversas hipotecas; pero, una vez pagado el credito por cualquiera de los poseedores, quedan libres del gravamen todas ellas, articulos 1798 y 1815. Es, pues, evidente que el que paga mejora todas las hipotecas en cuanto las liberta del gravamen, y que hate un negocio que redunda en utilidad de todos los poseedores. Hay por lo tanto para la subrogacion legal en este caso, con las restricciones del ultimo parrato, las mismas razones de equidad y conveniencia que en los casos de los ralmeros 1 y 3. ART. 1118.— La subrogacion convencional tiene lugar cuando el acreedor recibe el pago de nn tercero, y le subroga en sus derechos, acciones, privilegios 6 hipotecas contra el deudor. Esta subrogacion debe ser espresa y hacerse al mismo tiempo que el pago. Niimero 1 del 1250 Frances, 1203 Napolitano, 1340 Sardo, 935 de Vaud, 1437 Holandes, 2156 de la Luisiana. Si post solutum sine alto pacto omne quod debeatur, actiones post aliquod intervallum cessw sint; nihit ex cessione actum, cum nulla actio superfuerit, ley 76,
titulo 3, libro 46, y las 17 y 36, titulo 1, libro 46 del Digesto: lo mismo se dispone en la ley 11, titulo 12, Partida 5. En este y en los articulos siguientes se trata de la subrogacion convencional, que puede tener lugar entre el acreedor y un tercero independientemente de la voluntad del deudor, 6 entre este y un tercero independientemente de la voluntad del acreedor: el articulo actual se contrae a la primera.
Arts. 1119-1121
— 598 —
Garcia Goyena
El acreedor puede vender su derecho 6 accion, y quedara sujeto A las reglas ordinarias de la compra y yenta, segun el capitulo 8, titulo 7 de este libro. Pero no es este el caso del articulo, sino el previsto en el parrafo 3 del 1099, segun el cual, si un tercero paga ignorandolo el dcudor, no puede compeler al acreedor a que le subrogue en su lugar 6 le ceda sus acciones. El acreedor, sin embargo, es libre en subrogarle; si tal hace, la subrogacion ha de ser espresa y simultanea al pago. Espresa: por el mismo hecho de no estar el acreedor obligado a hacerla: simultanea, porque el pago estingue el derecho del acreedor, y mal podria este ceder despues lo que no tiene; a mas de que, por este medio la subrogacion cesion de acciones en este caso no es una yenta, ni el acreedor cedente queda sujeto al saneamiento como en el primero. ART. 1119. —La subrogacion convencional puede hacerse tarnbien por el deudor sin consentimiento del acreedor, cuando paga la deuda con una cantidad que ha tornado prestada, y subroga al prestanzista en los derechos y acciones del acreedor primitivo. ART. 1120. —Para que la subrogacion surta efecto con arregto a to dispuesto en el articulo anterior, se requiere edemas: 1.° Que el prestamo y pago consten de escritura pablica. 2.° Que en la escritura de prestamo conste haberse tornado este para hacerse el pago, y en la de pago, que este se ha hecho con el dinero tornado a prestamo. Son el /lamer° 2 del mismo articulo 1250 Frances y demas estranjeros citados en el anterior. Qui postea quidem crediderunt, verun ut petunia eorum ad priores creditores perveniret, in locum eorum succedunt, ley 2, titulo 3, libro 42 del Digesto. Si sub hoc pacto credat, ut idem pignus obligetur, et in locum ejus succedat, ley 1,
titulo 19, libro 8 del Col:lig°. Estos dos articulos contienen el caso de subrogacion convencional por la sola voluntad del deudor y de un tercero, independientemente de la del acreedor. El interes de este se limita A ser pagado, no importa por quien, ni si otro sera, 6 no, subrogado en su lugar y derechos: por lo -Canto, se prescinde de su voluntad en este caso. La subrogacion es favorable al deudor, que por este medio puede encontrar un acreedor rnenos rigoroso: justo es, pues, reconocerle la facultad de encontrarlo. Pero al mismo tiempo era preciso prevenir los abusos que de esta facultad pudieran hacerse en perjuicio de terceros que tuvieran privilegios 6 hipotecas posteriores; y este es el objeto de los requisitos que se exigen por el articulo 1120. Podria un deudor despues de haber _pagado con su propio dinero suponer que lo habia hecho con dinero tornado de otro para este objeto, y hater la subrogacion para defraudar a los acreedores posteriores: los requisitos de haber de constar el prestamo y pago en escritura pablica y de espresarse en ambos cases lo que previene el articulo, bastan para tranquilizar y poner a cubierto el derecho de los acreedores posteriores; asi no podra'n estos quejarse de la preferencia adquirida por el tercero, pues sin el pago la habria tenido el mismo acreedor. ART. 1121.—El acreedor a quien se hubiere hecho un pago partial, puede egercitar su derecho por el resto, con preferencia at que se hubiere subrogado en su lugar, a virtud del pago partial del misma credit°. Es el final del articulo 1252 Frances, 1205 Napolitano, 937 de Vaud, 1442 Sardo, 1439 Holandes, 2158 de la Luisiana. El acreedor primitivo: Non videtur cessisse contra se, antes por el contrario se presume que se reserva el ser pagado el primero, si no se espresa otra cosa. Por lo tanto, si el acreedor de treinta no recibio mas que veinte, sera preferido en cuanto al pago de los diez restantes al subrogado por lo respectivo a los veinte pagados: pero si despues se subroga otro en cuanto a los mismos diez restantes, ninguno de los dos subrogados tendral preferencia sabre el otro, y ambos concurriran con igualdad para el pago de sus respectivos creditos.
Garcia Goyena
- 599 -
Arts. 1122-1124
La preferencia que aqui se da al acreedor primitivo, solo es por la cantidad del mismo credit° que no le fue pagada, y no se estiende a otros creditos que pueda tener contra el mismo deudor. SECCION IV DE LA COMPENSACION ART. 1122.- Tiene Lugar la compensacion de obligaciones, cuando dos personas reunen la cualidad de acreedores y deudores reciprocamente y por su propio derecho. 1289 Frances, 1380 Sardo, 961 de Vaud, 1461 Holandes, 2203 de la Luisiana, 1243 Napolitano. Compensatio est debiti et crediti (mutui) inter se contributio, ley 1, titulo 2, Ebro 16 del Digesto. "Descuento de un debdo por otro;" ley 20, titulo 14, Partida 5. Nec interesse, solverit, an pensaverit, ley 4 at fin, tftulo 4, libro 20 del Digesto. Ideo compensatio neccessaria est, quia interest nostra, potius non solvere, quam solutum repetere; vale mas no tener que pagan, que repetir lo pagado, ley 3, tftulo 2, libro 16 del Digesto. Es, pues, evidente la utilidad de la compensacion para ambas partes, pues que les ahorra gastos, pleitos y rodeos; y yo me atrevo a decir, que es una necesidad derivada de la misma naturaleza de las cosas: si yo debo cuatro a Pedro, natural y necesariamente dejo de ser deudor desde que Pedro principia a serlo mio de otros cuatro. Por su propio derecho: por esto, si el tutor pide lo que se debe a nombre del pupilo, no podra el deudor oponer la compensacion de to que le debe el tutor suo nomine, ley 23, titulo 2, libro 16 del Digesto.
rr
ART. 1123. -Et efecto de la compensation es el de estinguir por ministerio de la ley una y otra deuda en la cantidad concurrente, aunque no tengan conocimiento de ello los acreedores y deudores. 1290 Frances, 1244 Napolitano, 1381 Sardo, 1462 Holandes, 2204 de la Luisiana: el 961 de Vaud esta mas claro: "Se hate una compensacion entre las dos deudas hasta donde alcance la menor." Siconstat, pecunian invicem deberi, ipso jure pro soluto compensationem habere oportet ex eo tempore, ex quo ab utraque parte debetatur, utique quoad concurrences quantitates, ejusque solius, quod amplius apud alterum est, usurce debentur,
ley 4, titulo 31, libro 4 del Codigo: leyes 4, titulo 4, libro 20, y 19, tftulo 12, libro 40 del Digesto. "Es otra manera de pagamiento porque se desata la obligacion;" ley 20, titulo 14, Partida 5, que es el tftulo de las pagas. "Si non fueren eguales, fasta aquella quantia que montare;" ley 22 del mismo tftulo. Por esta razon, desde que ipso jure, di por disposicion de la ley, tiene lugar la compensacion, surte todos los efectos de verdadero pago, y aunque una de las deudas produjese intereses y otra no, cesan aquellos desde la compensacion, como tambien la clausula penal cuando se ha compensado del todo. Cierto es que, para que aproveche la compensacion, se ha de alegar y probar; pero, una vez probada, sus efectos se remontan al tiempo en que tuvo lugar por la sola disposicion de la ley. ART. 1124. -La compensacion no procede sino cuando ambas deudas consistan en una cantidad de diner°, 6 cuando siendo fungibles las cosas debidas sean de to misma especie, y tambien de la misma calidad, si esta se hubiere designado. Es la primera parte del 1291 Frances, hasta "de la misma calidad," 1245 Napolitano, 1382 Sardo, 1463 Holandes, 2205 de la Luisiana. Las leyes 4 y 8, titulo 31, libro 4 del Codigo, 10, parrafo 2, 11 y 12, titulo 2, libro 16, y la 13, tftulo 1, libro 20 del Digesto, hablan finicamente de dinero: la 2, parrafo 1, titulo 1, libro 12 del Digesto, hablando del mdtuo 6 prestamo, dice que consiste in his rebus, quay pondere, numero, mensura consistunt, quia in genere suo functionem recipiunt per solutionem.
Arts. 1125-1126
— 600 —
Garcia Goyena
Sin embargo, estas son las Ieyes en que se fundan los interpretes para asentar que pueden compensarse las cosas fungibles de un mismo genero, .como dinero con dinero, vino con vino, aceite con aceite; no las de diverso, como vino con aceite, y al contrario, 6 dinero con uno ti otro. La ley 21, tftulo 14, Partida 6, es mas Clara: "Descontarse pueden en manera de compensacion todas las debdas, que son de cosas que se pueden contar, 6 pesar, 6 medir, fasta en aquella quantia, que el un debdor deviere al otro." El artfculo 1291 Frances y demas estranjeros admiten la compensacion entre deudas que tienen igualmente por objeto una soma de dinero 6 una cierta cantidad de cosas fungibles de una misma especie; pero el 1892, hablando del prestamo, dice que se ha de pagar O devolver otro tanto de la misma especie y calidad: lo mismo se dispone en el testo del tftulo 15, libro 3, Instituciones. Ejusdem natures et qualitatis; y nosotros lo habemos adoptado en los articulos 1644 y 1647 "otro tanto de la misma especie y calidad."
La compensacion se tiene por pago; requiere, piles, los mismos terminos habiles que este: si en las cosas fungibles no basta para el pago otro tanto de la misma especie, sino que ha de ser tambien de la misma calidad, esto mismo ha de concurrir para que tenga lugar la compensacion. No hallo, pues, axmonia entre los citados articulos Franceses; para que la hubiera entre este y el 1644, la Comision acordo que se pusieran en ambos las mismas palabras: "Si esta (la calidad) se hubiere designado;" y aunque por inadvertencia se hayan omitido en el 1644, deberd entenderse como si estuvieran puestas. ART. 1125,—No pueden compensarse sin voluntad espresa de las partes interesadas las deudas siguientes: 1.° Las que no fueren liquidas. 2.° Las no vencidas. 3.° Una deuda pura con otra, cuya condicion no se hubiere cumplido. 1291 Frances, en cuanto dice que han de ser liquidas y exigibles; to mismo los articulos estranjeros citados en el anterior. Quod in diem debetur, non compensabitur, antequam dies venit, ley 7, tftulo 2, libro 16 del Digesto. Ita tamen compensationes objici jubemus si causa, ex qua compensatur, liquida sit et non multis ambagibus innodata, ley 14, parrafo 1, tftulo 31, libro 4 del COdigo: lo mismo dispone la ley 20, tftulo 14, Partida 5, afiadiendo que se ha de probar la deuda (es decir, liquidar) a lo mas tarde "fasta diez dias." La Comision acord6 reservar para el C6cligo de procedimientos si se ha de conservar al juez la facultad del -Derecho Romano y Patrio para admitir la liquidation cuando se presente facil y sencilla. Un dcudor a plazo no puede set obligado al pago antes del vencimiento del plazo; luego tampoco podra seri° a admitir la compensacion que es verdadero pago. Los tres ntimeros de este articulo estan encerrados con mas laconismo y tal vez con mayor claridad en las palabras del articulo Frances, "Las deudas han de ser igualmente liquidas y exigibles:" no se habria perdido nada en copiarlo. ART. 1126.—Contra la demanda para la restitucion de la cosa en los casos de despojo, deposit° 6 comodato, no puede oponerse la compensacion. Tampoco puede oponerse contra la demanda de alimentos no sujetos a embargo. 1293 Frances, 1384 Sardo, 962 de Vaud, 1465 Holandes, 1207 de la Luisiana, 1247 Napolitano. Possessionem autem alienam perperam occupantibus, cornpensatio non datur,
ley 14, parrafo 2, tftulo 31, libro 4 del Codigo. Prcetestu debiti restitutio commodati non probabiliter recusatur, ley 4, tftulo 23, libro 4 del C6digo, in causa depositi, compensationi locus non est, Paulus recept. sentent., libro 2, tftulo 12, parrafo 3. Las leyes 5, tftulo 3, y 27, tftulo 14, Partida 5, escluyen tambien la compensacion en los casos de depOsito y despojo: ve los articulos 1638, y 1669 y siguientes. Despojo. Spoliatus ante omnia restituendus, el despojado dehe ante todo ser restituido; es un principio tutelar, que reclama el interes del Orden ptiblico.
Garcia Goyena
— 601 —
Art. 1127
Deposita 6 comodato. La cosa depositada o dada en comodato es considerada en las mans del depositario 6 comodatario como si estuviera en las del propietario. Querer retenerla, aun sopretesto de compensacion, es cometer un acto de despojo. Yo no encuentro propicdad, ni la debida claridad, ni en los COdigos antiguos, ni en los modernos, incluso el nuestro, cuando involucran los casos de este articulo con la materia de compensacion: conviene distinguir entre esta y el derecho de retencion. El despojador no puede, bajo pretesto alguno, retener la cosa usurpada robada; el comodatario se halla en el mismo caso, Begun el articulo 1638; pero el depositario puede retenerla hasta el completo pago de lo que se le deba por razon del deposit°, segun el articulo 1685. En punto a compensacion, es natural y legalmente imposible que la haya con la cosa que fue objeto del despojo, comodato o deposit°, y asi esta consignado en el articulo 1124: en el despojo y comodato no caben cosas fungibles; y aunque el deposit° las admita, el Derecho Romano, at negar la compensation en esta materia, se referia at depOsito irregular que nosotros habemos rechazado en el articulo 1671: concedido espresamente al depositario el use de la cosa depositada, el contrato pasa a ser prestamo 6 comodato, segun que, la cosa sea fungible, 6 no: si degenera en prestamo, habra lugar a la compensacion; si en comodato, no. Cuando no se concedio espresamente el use de la cosa depositada, sea cual se fuere, se considera como cuerpo cierto y determinado, no coma cantidad; se ha de devolver la misma cosa material ; y con cuerpo cierto y determinado no puede haber lugar a compensacion. Despejada asi la materia, se vera que la duda de si ha lugar 6 no a la cornpensacion en los tres casos de nuestro articulo, supone otros muy distintos. El que despoj6, pudo ser condenado en una cantidad cierta por razon de dews y perjuicios; pudo serlo el comodatario a causa del deterioro o perdida de la cosa por culpa suya y tambien el depositario. Habra., pues, contra ellos una cantidad cierta, liquida, exigible: isi ellos son al misma tiempo acreedores, por cualquier titulo, de otra cantidad cierta, liquida y exigible contra el duerio de la cosa, objeto del despojo, comodato, 6 deposit°, tendra lugar la compensacion? Yo entiendo que si, porque hay terminos habiles para ello sin detriment° del Orden pdblico ni de la moral, y porque la utilidad de la compensacion, asi como el motivo de haberse introducido, estriban en escusar rodeos inatiles y pleitos. Hace a este prop6sito la ley 10, parrafo 2, titulo 2, libro 16 del Digesto: Quoties
ex maleficio oritur actio, ut puta ex causa furtiva, cceterorurnque maleficiorum, si de ea pecuniarie agitur, compensatio locum habet, idern et si condicatur ex causa furtiva. Si lo que se debe por delito puede, suponiendo terminos habiles, compensarse con lo que se debe por contrato d otro titulo, zcOmo podra negarse la compensacion en los casos de este articulo, reducidos a la hipOtesis que he hecho, y es la -Unica sobre la que podia disputarse? Alimentos no sujetos a embargo: ye el articulo 1711. La compensacion equivaldria a un embargo, y surtiria todos sus efectos, aun con mayor plenitud, haciendo ilusoria la disposicion del hombre, 6 de la ley, caso de haberla, como probablemente la habra en el Codigo de procedimientos. it
ART. 1127.—El fiador puede utilizar la compensacion de lo que el acreedor debiere a su deudor principal, pero este no puede opaner la compensacion de lo que el acreedor debe at fiador. Tampoco el deudor mancomunado puede reclamar compensacion de lo que el acreedor debe d su ca-deudor. 1294 Frances, 1385 Sardo, 1248 Napolitano, 1466 Holandes, 2208 de la Luisiana.
Verum est, ipso jure eo minus fidejussorem ex omni contractu debere, quod ex compensation rens retinere potest: sicut enim, cum toturn peto d reo, male peto, ita et fidejussor non tenetur ipso jure in majorem quantitatem, quam reus comdemnari potest; ley 4: Si quid a fidejussore petitur, cequissirnum est fidejussorem eligere quod ipsi an quod reo debetur, compensare malit, ley 5, titulo 1, libro 16 del Digesto. Si duo rei promittendi socii non sunt, non proderit alteri quod
Arts. 1128-1129
— 602 —
Garcia Goyena
stipulator alteri reo pecuniam debet, ley 10, titulo 2, libro 45 del Digesto: la ley 24, titulo 14, Partida 5, dispone to mismo respect° de los fiadores: ye los articulos 1143, 1755 y 1767. A su deudor principal: porque el fiador como dice la ley Romans no puede estar obligado a mas de lo que puede ser condenado el deudor principal; y porque la estincion de la obligacion principal en todo 6 en parte envuelve respectivamente Ia de la accesoria, como es la fianza. Este (deudor) no puede, etc.: la circunstancia de la fianza no puede dar derecho alguno contra el acreedor a quien esta obligado por si mismo; y de consiguiente, no puede disponer de un derecho ageno. . Tampoco el deudor mancomunado: porque este, segun el articulo 1067, no puede oponer las escepciones que scan personales de los demas co-deudores; y pidiendosele el todo, no se le pide sino lo que el mismo debe; en suma, es deudor principal. Pero si uno de los co-deudores, demandado por el acreedor, le ha opuesto la compensacion de lo que debe al mismo y ha vencido en el juicio, bien podra otro co-deudor aprovecharse de la sentencia, pues que en este caso se reputa que opone Ia estincion de la deuda mas bien que una compensacion. ART. 1128. —El deudor que hubiere consentido en la cesion de derechos hecha par un acreedor a favor de un tercero, no podra oponer al cesionario la compensacion que le corresponderia contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesion, y el deudor no la consintio, puede oponer la compensacion de las deudas anteriores a ella; pero no de las posteriores. Si la cesion se realiza sin conocimiento del deudor, podra este oponer la compensacion de los croditos anteriores a ella, y de los posteriores hasta que hubiere tenido noticia de la cesion. Los dos primeros periodos son el articulo 1295 Frances, 1386 Sardo, 1249 Napolitano, 1467 Holandes, 2209 de la Luisiana; el tercero es una consecuencia de los mismos.
Quod ipsis, qui contraxerunt, obstat, et successoribus eorum obstabit. Qui in jus dominiumve alterius succedit, jure ejus uti debet, 143 y 177 de regulis furls. El deudor que consiente pura y simplemente en la cesion que su acreedor hace otro, y no se reserva ni hace mention alguna de la escepcion de compensacion que le asistia, se entiende que la renuncia respecto del cesionario, a quien de otro modo dafiaria y perjudicaria con su silencio: esto resaltaria mas cuando el deudor quedase delegado por su acreedor para pagar A olio acreedor de este. Y el deudor no la consintio. No puedo oponer en este caso las posteriores, pues que, notificada o hecha saber la cesion, el cedente dejO de ser acreedor y paso serlo el cesionario. En esto ni se engafia ni se perjudica all deudor; pero se le perjudicaria, no permitiendole oponer las anteriores, porque nadie puede ser privado de su derecho sin su hecho y consentimienta, y aquellas habian tenido ya lugar por el simple rninisterio de la ley. Sin conocimiento del deudor. Es un justo castigo de la negligencia 6 malicia del cedente y cesionaria en no hacer saber la cesion al deudor, que ordinariamente no puede saberla sin° por este medio: si pues pag6 de buena fe al cedente, quedard fibre: ye el articulo 1458. Este articulo tiene lugar por identidad de razon no solo cuando es una soya la cesion, sino cuando son dos 6 mas sucesivamente. ART. 1129. —Son compensables la deuda del heredero a favor de un tercero con la deuda de este d favor del causante de aquel, y la deuda de un tercero ci favor del heredero con la del causante del heredero ci favor del tercero, siempre que la herencia se haya admitido puramente, y no cuando se haya admitido beneficio de inventario. A beneficio de inventario: Porque, aceptandose la herencia a beneficio de inventario, no hay confusion de derechos segun el articulo 1157 y 856: en el 857 y siguientes se ve, que el heredero debe ser un simple administrador hasta el pago total de las deudas.
Garcia Gayena
— 603 —
Arts. 1130-1133
Ha habido, sin embargo, diversidad de opiniones acerca de esto; puede verse a Voet, ndmero 11, titulo 2, libro 16, y a Febrero, tomo 4, pagina 453, flamer() 177. Dos son los casos a que puede aplicarse este articulo. 1.° Debo 100 a Juan, que a su vez debia los mismos 100 a Pedro. Yo heredo A Pedro y como heredero de este pido a Juan los 100: Juan podra compensarlos con los 100 que yo le debo. 2.° Juan me debe 100 y Pedro debia a Juan la misma cantidad. Yo heredo Pedro, deudor de Juan, y pido a este en mi pronio nombre los 100 que me debia; Juan podra compensarlos con los 100 que le debia pedro. ART. 1130. —Las deudas pagaderas en diferente lugar, pueden compensarse mediante indemnizacion de los gastos de trasporte o cambio al lugar del pago. 1296 Frances, 1387 Sardo, 1250 Napolitano, 1468 Holandes, 2210 de la Luisiana. Pecuniam certo loco a Titio dari stipulatus sum: is petit a me quam ei debeo, pecuniam: qucero, an hoc quoque pensandum sit, quanti mea interfuit, certo loco dari? Respondit, si Titius petit, earn quoque pecuniam, quam certo loco dare promissit, in cornpensationem deduci oportet: sed cum sua causa, id est, ut ratio habeatur, quanti Titii interfuerit, eo loco, quo convenerit, pecuniam dari, ley 15,
titulo 2, libro 16 del Digesto. Este articulo tiene relacion con el 1092: pero ni el Frances ni el nuestro estan en perfecta consonancia con la citada ley Romana, que no habla de los gastos del trasporte, sino quanti interfuit, certo loco dari; y el interes, o seanse los dafios y perjuicios, pueden ascender a mas de los gastos de trasporte. Gotofredo, comentando dicha ley, dice lo siguiente: Ubique potest compensari, quod certo loco debetur, si modo prcestetur adversario id, quod ejus interest debitum suo loco solvi, unde natant, compensationes non modo sortis, sed et eorum, qure sorti accedunt, puta ejus, quad interest, posse peti; et breviter, necdum liquida debita interdum compensari.
Et
No se pierda de vista esta Ultima observacion de Gotofredo, pues aun contraido el articulo a los simples gastos de trasporte, siempre sera cierto que estos son iliquidos, y que deben liquidarse, a pesar de lo dispuesto en el articulo 1125: ye lo en el espuesto. ART. 1131.—Si una persona tuviere contra si varias deudas compensables, se seguirdn las reglas establecidas en et parrafo 4, Seccion II, capitulo V de este titulo. 1297 Frances, 1388 Sardo, 1251 Napolitano, 1469 Holandes, 2211 de la Luisiana. Quia compensatio pro solutione est, ley 4, titulo 31, libro 4 del Codigo. "Es
otra manera de pagamiento," ley 20, titulo 14, Partida 5: deben, pues, seguirse en ella Ias mismas reglas que en el pago. ART. 1132. —Para que la compensacion tenga lugar, es necesario que los ereditos y las deudas compensables se hall en espeditos, sin que un tercero tenga adquiridos derechos, en virtud de los cuales pueda oponerse legitimamente. 1298 Frances mas claro y lo ilustra con un ejemplo: 1389 Sardo, 1252 Napolitano, 1470 Holandes, 2212 de la Luisiana. Yo debo 100 a Pedro y este debe otros 100 a Juan quien embarga judicialmente en mi poder los 100 que debo a Pedro. Aunque con posterioridad al embargo llegue yo a ser acreedor de Pedro, no podre oponer la compensacion en perjuicio de Juan, porque desde que se hizo el embargo, no soy mas que un depositario judicial,' sin facultad para pagar Pedro, y en este caso la compensacion equivaldria a un pago que yo me haria mi mismo. Pero bien padre oponer la compensacion por los creditos anteriores al embargo, pues que estaba ya hecha ipso jure, aun cuando yo la ignorase; y no ha podido embargarse en mi poder sino to que realmente debia yo a Pedro; es decir, lo que restaba con deduccion de lo compensado: ye el articulo 1103. ART. 1133. — Las esperas que concediere el juez o gratuitamente el acreedor, no impiden la compensacion. 1292 Frances, 1383 Sardo, 1464 Holandes, 2206 de la Luisiana, 1246 Napolitano.
Art. 1134
—
604
—
Garcia Goyena
Cum intra diem ad judicati executionem datum, judicatus Titio, agit cum eodem Titio, qui et ipse pridem ills judicatus est, cornpensatio admittetur: aliud est enim, diem obligationis non venisse: aliud, humanitatis gratia tempus indulgeri solutionis, ley 16, parrafo 1, tftulo 2, libro 16 del Digesto. Juan me debia 100 duros puramente y sin plazo; podia yo exigfrselos desde luego; pero le he concedido por gracia tres meses para el pago, o bien se los ha concedido el juez. Un mes despues este mismo Juan hereda a Pedro a quien yo debia otros 100 duros. Si Juan me los pide desde luego, podre compensarlos con los que el me debe, aunque no hayan pasado los tres meses, porque el termino de gracia no ha tenido otro objeto que diferir el rigor del embargo 6 apremio judicial, y solo se concedi6
humanitatis causa. Este articulo vicne a scr una modificacion del 1125: ye lo espucsto en el 1043 y sus citas, asi como las del 1050. SECCION V DE LA NOVACION ART. 1134.— Hay novacion de contrato, cuando las partes en el interesadas lo alteran, sujetcindolo a distintas condiciones o plazos, sustituyendo una nueva deuda a la antigua, 6 persona distinta en lugar de la que antes era deudor, haciendo cualquier otra alteracion sustancial que demuestre claramente la intencion de novar. Cuando la sustitucion de un nuevo deudor se hace por el primitivo se llama delegacion. 1271 y 1273 Franceses: el 1271 es mas laconic°, aunque no tan espresivo como el nuestro: una nueva deuda, un nuevo acreedor, o un nuevo deudor son sus tres casos de novacion: 1363 y 1365 Sardos; 1449 y 1451 Holandeses, 951 y 952 de Vaud, 1225 y 1227 Napolitanos, 2185 y 2187 de la Luisiana.
Novatio est prioris debiti in aliam obligationem, vet civilem, vel naturalem, transfusio atque transtatio: Hoc est cum ex prcesenti causa ita nova constituatur, ut prior perimatur. Novatio enim a novo nomen accipit, et ci nova obligatione, ley 1, titulo 2, libro 46 del Digesto. La ley 15, tftulo 14, Partida 5, llama a la novacion renovamiento, y Ia divide como el Derecho Romano y nuestro articulo en dos especies, o mas bien maneras de hacerse: cambiandose la persona del deudor, que es el caso de la delegacion: quedando el mismo deudor, pero cambiandose la obligacion, "como si un ome vendiese a otro alguna cosa, a despues el comprador renovase el pleito en otra manera con el vendedor, obligandose pagar el precio como en razon de emprestido:" en este caso se cambia la causa de deber. Distintas condiciones. La novacion, cuando queda el mismo deudor, supone dos obligaciones; la antigua, que se estingue, y la nueva substituida en lugar de aquella; pero es necesario que en la posterior aliquid novi sit, forte si conditio, aut dies, aut fidejussor adjiciatur, aut detrahatur; parrafo 3, tftulo 30, libro 3, Instituciones: la ley 8, titulo 42, libro 8 del C6cligo, pone otros ejemplos. Cuando una obligacion pura se convierte en otra condicional, no habra novacion, si Ilega a faltar la condicion puesta en Ia segunda; y quedard subsistente la primera. Tampoco habra novacion, si la obligacion condicional se convierte en pura, y llega a faltar Ia condicion de la primera, a no ser que haya pacto especial en contrario: la razon en ambos casos es que por no existir la condicion, no hay mas que una sofa obligacion: y toda novacion requiere dos, parrafo 3, tftulo 30, Iibro 3, Instituciones; y ley 15, titulo 14, Partida 5, cuyas disposiciones no se alteran por el articulo. 0 plazas. La opinion casi uniforme de los Jurisconsultos mas autorizados es que, si el acreedor proroga al deudor el termino solutionis (non obligationis), no por esto hay novacion, y contindan obligados los fiadores, escepto aquello in quo ex
dilatione solutionis crevit obligatio.
wr
Garcia Goyena
— 605 --
Art. 1135
Pothier, ntimero 406, capftulo 6, parte 2, citando a Vinio, sostiene que el fiador no queda libre y que le es titil la pr6roga. Pero esta puede tambien perjudicar al fiador, si entretanto empeora el deudor de condicion 6 de Fortuna. En mano del acreedor esta hacer saber al fiador que se le pide plazo, y que a piensa concederlo, subsistiendo la fianza: si descuid6 este medio sencillo y natural, cUlpese a sf mismo: el articulo 1765 es una consecuencia de este.
Claramente la intencion de novar. Novatio ita demum fit, si hoc agatur, ut novetur obligatio; si hoc non agatur, duce erunt obligationes, ley 2, titulo 2, libro 46 del Digesto. Justiniano crey6 hallar ambigiiedad en esta y otras leyes antiguas, y por la 8, titulo 48, libro 8 del COdigo, establecio que en adelante no habria novacion, y antes bien subsistiria la primitiva obligacion con el incremento de la nueva. Nisi specialiter (los contraycntes): remisserint priorem obligationem, et hoc expresserint, quod secundam magic pro anterioribus elegerint: lo mismo se repite en el parrafo 3, titulo 30, libro 3, Instituciones: la citada ley 15 de Partida, solo adopt6 el rigorismo de Justiniano para el caso de delegacion. Nuestro articulo, conforme con los estranjeros mencionados, adopta el termino juicioso, a saber, el de la antigua legislacion Romana con palabras mas espresivas. La ley no puede consagrar una fOrmula rigorosa; ni sdria conforme a razon que por la falta de una naIabra 6 formula no pudiese el juez declarar que hubo novacion, aun cuando todas las clausulas del instrumento 6 contrato demostraran claramente quc las panes tuvieron la intencion de novar. La renuncia a los derechos que daba la obligacion primitiva, no debe pender de una presuncion; y si no se exige una declaration en terminos precisos y formales, como lo establecio Justiniano, es necesario al menos, que no pueda ponerse en duda la intencion de novar. Asi, para que haya novacion entre el acreedor y el deudor, es menester quo el instrumento 6 contrato presente diferencias suficientes para caracterizar la intencion de novar. Se ye, pues, que este punto queda en cierto modo al prudente arbitrio del Juez; pero no debe perderse de vista que la presuncion esta contra la novacion; y por consiguiente en caso de duda debera decidirse contra la segunda, a menos que resulte de otras presunciones graves, precisas y concordantes, porque entre las presunciones que son simplemente juris, las mas leves ceden siempre a otras mas graves. Por de contado, la intencion de novar sera clara, cuando la nueva obligacion sea incompatible con la primera: por el contrario, segun las leyes Romanas no habia novacion por ariadirse simplemente clausula penal a una obligacion anterior, pues que la clausula tiene por objeto asegurar la ejecucion del contrato, cuyo cumplimiento puede pedir el acreedor, no obstante la clausula. Ni la habia, cuando se pactaba dar en pago una cosa por otra, 6 que produjese intereses la obligacion que antes no los producia; 6 que los produjese mayores que los pactados al principio: en ambos casos continuaba obligado el fiador, escepto en lo que por el pacto posterior se agravO la obligacion: la importancia de la decision sobre si hubo 6 no novacion, se echa de ver por lo que se dispone en el articulo 1138. ART. 1135. La novacion que consiste en sustituir un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el consentimiento de este, pero no sin el del acreedor. 1274 Frances, 1366 Sardo, 1452 Holandes, 1228 Napolitano, 2188 de la Luisiana.
Quad ego debeo, si alius promittit, liberare me potest, si novationis causa hoc fiat:: liberat autem me, is qui quod debeo promittit, etiam si nolim, ley 8, parrafo 5, titulo 2, libro 46 del Digesto: ignorantis enim et inviti conditio melior fieri potest, ley 53, titulo 3, libro 46 del Digesto. En cuanto a ser necesaria la voluntad del acreedor concuerda con las leyes 1 y 6, titulo 42, libro 8 del Codigo, y con la 15 titulo 14, Partida 5. Este articulo guarda conformidad con el 1099 en cuanto dispone "quc pueda un tercero pagar ingnorandolo y aun contradiciendo el deudor." Mas para que en el caso de este articulo haya novacion, es necesario que el acreedor liberte 6 descargue espresamente al primer deudor; de otro modo que-
Arts. 1136-1138
— 606 —
Garcia Goyena
daria obligado este, asf como el segundo 6 delegado; ley 8, titulo 42, libro 8 del COdigo, y la citada 15 de Partida. ART. 1136.— La insolvencia del deudor sustituido por delegacion, no dard derecho al .acreedor para reclamar del primitivo deudor, a no ser que la insolvencia fuere anterior y pdblica 6 conocida del deudor. 1276 Frances, 1454 Holandes, 1368 Sardo, 2190 de la Luisiana, y 1230 Napolitano.
frusta vereris, ne ad to (delegantem) periculum redundet, cum a debito liberatus sis, ley 3, tftulo 42, libro 8 del 06digo; lo mismo en la ley 4, tftulo 4, libro 18 del Digesto, quia bonum nomen promissoris facit creditor, qui admittit debitorem delegatum, segun la ley 26, parrafo 2, tftulo 1, libro 17; et sibi imputet cur minus idoneum accipiebat, ley 1, parrafo 11, tftulo 6, libro 42 del Digesto. "Magner este segundo que renov6 el pleito sobre si, viniesse a pobreza" la citada ley 15 de Partida. Las leyes Romanas no distinguian entre insolvencia actual 6 posterior del deudor 6 delegado, con tal que no hubiese dolo por parte del primitivo deudor o delegante, y nuestro articulo esta redactado en el esoiritu de aquellas. Cuando la insolvencia anterior es notoria 6 palica, se presume juris et de jure que lo sabia el deudor; si no fue ptiblica, el acreedor habra de probar que el deudor lo sabia; en ambos casos habra dolo por parte del deudor y las leyes no favorecen a los dolosos. Ademas, la delegacion es un contrato conmutativo, en el cual el acreedor que consiente en descargar al primitivo deudor, no recibiria equivalente alguno, si el deudor sustituido estuviera entonces en pablica o notoria insolvencia. Escusado es advertir que el acreedor podra repetir contra el deudor primitivo, si se reserve espresamente este derecho para el caso de insolvencia del delegado. ART. 1137. — La novacion hecha par el acreedor con alguno de sus deudores mancomunados, estingue la obligacion de los demas deudores de esta clase respecto del acreedor, sin perjuicio de lo dispuesto en el pcirrafo 2 del articulo 1063. 1281 Frances, 1460 Holandes, 1373 Sardo, 955 de Vaud, 2294 de la Luisiana, 1235 Napolitano. La novacion surte los mismos efectos que el verdadero pago en cuanto a estinguir la deuda u obligacion primitiva; quedaran pues, libres los otros co-deudores, pero con la misma responsabilidad, respecto de su co-deudor que tendrian en el caso mismo de haber pagado; a saber, de reembolsarle segun la parte y porcion que tenia cada uno de ellos en la deuda primitiva, y demas comprendido en el segundo parrafo del articulo 1063. ART. 1138. —Por la novacion se estingue, no solo la obligacion principal, sino tambien sus accesorias. Para que continden las obligations accesorias, en cuanto afecten a un tercero, es necesario tambien el consentimiento de este. 1278 y 1281 Franceses, 1457 Holandes, 1370 Sardo, 2291 de la Luisiana, 1232 Napolitano, y los articulos estranjeros citados en el nuestro anterior. Novatione prior obligate perimitur, ley 1, tftulo 2, libro 46 del Digesto; y tambien los privilegios adherentes a la obligacion anterior, ley 29, titulo 2, libro 46; y todo lo que le era accesorio, coma la fianza, prenda 6 hipoteca con los intereses y clausula penal, leyes 15 y 18 del mismo titulo y libro; a no ser que se hayan repetido la fianza 6 hipoteca; leyes 11, parrafo 1, tftulo 7, libro 13 del Digesto, y 4, tftulo 41, libro 8 del C6digo: en el caso de repetirse la hipoteca, durard con la prerogativa o prioridad de tiempo desde su primitiva constitucion, leyes 3 y 12, parrafo 5, tftulo 4, libro 20 del Digesto, con las que esta conforme nuestro articulo 1140. "El renovamiento desata la obligacion principal de la debda, bien aun como la papa." Ley 15, tftulo 14, Partida 5; y a esto es consiguiente todo lo mismo que procedia por Derecho Romano, segun dejo notado. Las accesorias. En las leyes Romanas que acabo de citar, estan desenvueltos los pormenores y consecuencias de esta disposition; y en ellas estan, como deben
Garcia Goyena
-- 607 —
Arts. 1139-1140
estar, comprendidos los intereses, aunque nada tienen que ver con la mayor seyu-
ridad de la obligacion. Esto que se dice aqui de la novacion, es comun a todos los casos, de liberation 6 estincion de la obligacion principal: In omnibus speciebus liberationum etiam accessiones liberantur:: ley 43, tftulo 3, libro 46 del Digesto, a menos de pactarse lo contrario, porque el pacto es Ia ley entre los contrayentes, y lo especial deroga a lo general. Es necesario tambien: por ejemplo, en la fianza 6 hipoteca dada por un tercero, pues que los pactos solo aprovechan y datian a los contrayentes y sus herederos segun el articulo 1026, y res inter alios acta aliis non nocet: lo mismo sucedera en el caso del articulo anterior sobre co-deudores: ye el articulo 1748.
Novatione legitime perfecta debiti in allurn translati, prioris contractus fidejussores liberatos esse non ambigitur: si modo in sequenti se non obligaverunt, ley 4, tftulo 41, libro 8 del COdigo. ART. 1139. — La novacion es nula, si lo fuere la obligacion primitiva, salvo lo que se dispone en el articulo 1187 y pcirrafo 2 del 1735. Cum principalis causa non consistit, ne ea quidem gum, sequuntur, locum habent, 129 y 178 de regulis juris. No vale lo accesorio cuando no vale lo principal, ley 56, tftulo 5, Partida 5: v6 lo espuesto en el articulo 1080. Por Derecho Romano y Patrio (parrafo 3, tftulo 30, libro 3, Instituciones, y ley 18, tftulo 14, Partida 5) la obligacion meramente natural podia novarse por la delegacion y convertirse en otra civil, asi como esta podia por el mismo medio convertirse en una meramente natural, ejemplo: El menor de edad, contrayendo sin la autorizacion de su tutor 6 curador, solo quedaba obligado naturalmente: sin embargo, esta obligacion inatil contra el mismo menor, podia novarse por la delegacion de un tercero habil para obligarse, y este quedaba obligado civilmente. Si un tercero, obligado civilmente, delegaba en su lugar a un menor de edad, se estinguia la obligacion civil del primero, y era sustituida por la natural del segundo, a pesar de que el acreedor no tenia accion contra este: "A su culpa so deve tornar, el que con tal menor renov6 el pleita;" dicha ley 15. Nosotros, sin usar de las palabras materiales obligacion natural, habemos, imitacion del articulo Frances 2012, reconocido uno de sus principales efectos en el articulo 1735, é invocado el ejemplo del menor de edad. LCOmo podriamos desconocerlos en la novacion por delegacion? LEI fiador ha de quedar obligado, y no lo quedar el delegado? Seria la mas absurda contradiction. Aplicamos, pues, a la novacion, aunque por referencia, lo dispuesto en el citado articulo 1735: ye lo espuesto en el articulo 1080. Si la novacion fuere nula, quedara subsistente Ia obligacion primitiva; porque en la novacion debe haber dos obligaciones, y la nula posterior no es obligacion: lo nulo no puede surtir efecta alguno, y lo Util no se vicia por lo inatil. Salvamos tambien lo dispuesto en el articulo 1187, porque Ia ratification cumplimiento voluntario de una obligacion nula despues de haber cesado el vicio o causa de nulidad, estingue esta accion: cada cual puede renunciar a su derecho. ART. 1140.— Cuando por pacto especial continuaren las hipotecas, el acreedor conservard sobre los hipotecarios posteriores la preferencia que le data la primitiva obligacion, como si esta no se hubiere novado. Novata autem debiti obligati° pignus perimit, nisi convenit, ut pignus repetatur, ley 11, parrafo 1, tftulo 7, libro 3 del Digesto. Como si esta no se hubiere novado. Asi se establece en las leyes 3 y 12, parrafo 5, tftulo 4, libro 20 del Digesto. Superioris temporis ordinem manere primo creditori placuit, tamquam in suum locum succedenti, La posicion de los otros acreedores hipotecarios queda siempre la misma; de modo que no tienen motivo para quejarse. Mas para esta traslacion y preferencia de hipoteca, es menester que el deudor continue siendo el mismo; pues no se podria hater remontar la hipoteca sobre
Arts. 1141-1142
- 608 -
Garcia Goyena
los bienes de un nuevo deudor con fecha anterior a la novacion, sin esponerse perjudicar a los otros acreedores del mismo deudor; ye el articulo 1038 y lo alli espuesto. SECCION VI DE LA QUITA 6 PERDON DE LA DEUDA ART. 1141. -La quita de la deuda puede ser espresa 6 hicita.
Se entiende tdcita cuando el acreedor entrega voiuntariamente a su deudor el documento privado en que constare la deuda. 1282 Frances, 1375 Sardo, 956 de Vaud, 2195 de la Luisiana, 1236 Napolitano. Por Derecho Romano, la devolucion del recibo hecha al deudor por el acreedor, o su cancelacion, inducia la presuncion de remision, salva al acreedor la prueba en contrario, leyes 14 y 15, titulo 43, libro 8 del Codigo; leyes 24, titulo 3, libro 22, 2, parrafo 1, titulo 14, libro 2 que dice: si debitori meo reddiderim
cautionem, videtur inter nos convenisse ne peterem, profuturamque ei conventionis exceptionem placuit, 3, parrafos 1 y 2, titulo 3, libro 34, y 59 de legatis, 3 del Digesto. Pero si el deudor, tenedor del recibo, afirmase que le habia sido entre-, gado por el acreedor, y este lo negase, parece que la prueba de la devolucion debia incumbir al deudor, quia reus in exceptione actor est, ley 1, titulo 1, libro 44 deI Digesto, y porque de la negativa naturali ratione nulla probatio est, ley 10, titulo 30, libro 4 del C6cligo. La ley 9, titulo 14, Partida 5, dice: "Diese al debdor la carta del debdo, d la rompiesse con intencion de quitarle el debdo:" la ley presume esta intencion, reservando al acreedor el derecho de probar lo contrario. La ley 40, titulo 13, Partida 5, dice: "la cancelase 6 la rompiesse, 6 la diesse (al debdor)." La 11, titulo 19, Partida 3, parece no estar de acuerdo con las citadas: si la carta se halla sana 6 Integra en poder del deudor, incumbe este probar que "el otro gela tornara queriendole guitar la debda:" pero si se halla en poder del deudor y rota 6 cancelada, la ley presume el perdon, salva al acreedor la prueba en contrario, leyes 1, 2 y 9, titulo 14, Partida 5. Febrero, tomo 4, pagina 448, dice lo que nuestro articulo, y cita para ello con manifiesta inexactitud las leyes 40, titulo 13, y 9, titulo 14, Partida 5. Segun la ley 24, titulo 3, libro 22 del Digesto, si el vale se encuentra rayado o cancelado, se presume por la liberacion, salva al acreedor la prueba en contrario. En las esplicaciones de los discursos franceses mimeros 59 y 60, se carga al acreedor con la prueba de que la entrega del instrumento no ha sido voluntaria. Yo no me apongo a esto, porque no le ha de ser dificil probar la violencia, error, dolo o sorpresa: y respecto de - esto, el acreedor es el que afirma; pero respecto de la entrega, el deudor es quien afirma, y este hecho ha de ser de facil prueba. En suma, el deudor deberia probar la entrega; y el acreedor, que no fue voluntaria, sino sacada por alguno de los medios indicados, 6 sin intencion de perdonar; pero el articulo siguiente dispone lo contrario, y carga toda la prueba sobre el acreedor: ve el articulo 668. A su deudor: lo mismo sera cuando la remision espresa o tacita se haga uno de los deudores mancomunados segun el articulo 1064.
Pero si en un mismo vale estdn obligados muchos deudores sin mancomunidad, zla devolucion del vale a uno solo de ellos libertard a los otros? Los autores opinan que no; porque en la duda se presume que cada uno pacta para si, y hate su negocio, no el ageno; sobre todo, si aquel a quien ha sido devuelto el vale, no tiene interes en que los otros queden libres. Sienzpre que el documento privado de donde resulta la deuda ART. 1142. se hallare en poder del deudor, la fey presume que el acreedor se lo entrego voluntariamente, a no ser que pruebe lo contrario. -
Ve lo espuesto en el articulo anterior. Las leyes Romanas y de Partida hablan en la sunosicion de que el acdeedor entreg6 al deudor el vale 6 titulo del eredito; pero no deciden, ni siquiera preveen el caso de este articulo.
Garcia Goyena
— 609 --
Arts. 1143-1144
Algunos autores lo han tratado y resuelto en pro y contra, segun la diversidad de casos. Pothier, ntimero 572, capitulo 3, parte 3, Tratado de las obligaciones, rechaza las distinciones, y sienta por base que la existencia del vale 6 billete en poder del deudor, induce la presuncion de haberle sido entregado voluntariamente por el acreedor, a quien incumbira Ia prueba en contrario. Pothier no da otra razon, sino que este es el media 6 camino ordinario y natural para que el vale haya pasado de las manos del acreedor 6 las del deudor; pero afiade que esta presuncion perdera su fuerza segun la calidad del deudor, como si fuere cajero o tenedor de libros del acreedor, o criado suyo, 6 un vecino, en cuyo poder deposit° el acreedor sus papeles; porque en estos casos les habra sido facil apoderarse del vale. Era preciso establecer una regla general, y el articulo la establece por lo que ordinariamente sucede: las consideraciones indicadas sobre la calidad de la persona del deudor obraran para que el juez las aprecie en Ia prueba, que habra de dar el acreedor. Resumidos este y el articulo anterior, resulta que la entrega voluntaria del vale por el acreedor induce una presuncion juris et de jure de quita 6 perdon de la deuda, sin que pueda admitirse prueba en contrario: y que la simple material existencia del vale en poder del deudor induce presunci6n de haberselo entregado el acreedor voluntariamente, pero presuncion juris tantum: de consiguiente podra el acreedor probar lo contrario: ye lo espuesto al mimero 2 del articulo 1226. ART. 1143.—E7 perdon concedido al deudor principal aprovecha a sus fiadores, pero el otorgado a estos no aprovecha a aquel. Si los fiadores fueren mancomunados, se observarei, respecto de ellos, to dispuesto en cuanto a los deudores mancomunados en et articulo 1064. Fuera de este caso no aprovecha d un fiador el perdon concedido a otro fiador, salvo lo dispuesto en 0 articulo 1749. 1287 Frances, 1378 Sardo, 960 de Vaud, 1478 Holandes, 2201 de la Luisiana, 1241 Napolitano. • Non possunt conveniri fidejussores, liberato reo transactione, ley 68, parrafo 2, titulo 1, libro 46 del Digesto. Fideijussoris autem conventio nihil proderit reo,
quia nihil ejus interest, a debitore pecuniam non peti: imo nec cofideijussoribus proderit: neque enim quoquo, modo cujusque interest, ley 23, titulo 14, libro 2
1
del Digesto. Sin embargo, la ley 13, parrafo 7, titulo 4, libro 46 del Digesto, parece disponer lo contrario en el caso de acceptilacion, pues Ia hecha al fiador liberta tambien al deudor principal, como que se tiene por pago. "Cuando quitan al debdor de la debda, fincan libres el, &us fiadores, a les peflos," ley 1, titulo 14, Partida 5. A sus fiadores: Porque, estinguida la obligation principal, no puede ya subsistir lb accesorio, como la fianza, articulo 1761; y al que la did , aprovechan todas las escepciones inherentes a la deuda, segun el articulo 1767. No aprovecha a aquel. Lo accesorio no ejerce influjo alguno sobre is existencia 6 estincion de la obligation principal, que existe de por sl; ye el articulo 1080: y el deudor principal no puede aprovecharse de las escepciones 6 pactos propios del fiador segun el articulo 1127. Fuesen mancomunados: Por esto el fiador no gozara de los beneficios de escusian y division: ve e mimero 2 del artfculo 1744, y el parrafo 3 del 1750. Fuera de este caso, etc. Puede el acreedor por consideraciones puramente personales mostrarse liberal con uno de los fiadores, y libertarle de la fianza en lo tocante al mismo acreedor; pero sin perjudicar por esto a los confiadores; y asi regird en este caso el articulo 1764. Sin embargo, el sub-fiador se aprovechara del perdon 6 cualquier otra ventaja concedida por el acreedor al fiador, porque solo se oblig6 para el caso de insolvencia de este; de modo que el subfiador es respecto del fiador, lo que este respecto del deudor principal; ye los artfculos 1749 y 1760. ART. 1144. Por la devolucion voluntaria de la cosa recibida en prenda se entiende remitido tdcitamente por el acreedor el derecho de prenda, pero no la deuda. 21
Arts. 1145-1147
610 —
Garcia Goyena
La existencia de la prenda en poder del deudor hace presumir la devolucion voluntaria, salvo al acreedor la prueba en contrario. 1286 Frances, aunque menos espresivo que el nuestro; 2200 de la Luisiana, 1377 Sardo, 959 de Vaud, 1477 Holandes, 1240 Napolitano. Postquam pignus vero debitori reddatur, si petunia soluta non fuerit, debitum peti posse, dubium non est: nisi specialiter contrarium actum esse probetur, leyes 3, titulo 14, libro 2, 1, parrafo 1, tftulo 3, libro 34 del Digesto, y 9, tftulo 26, libro 8 del COdigo; Creditor, qui permittit rem venire, pignus demittit, 158 de regulis juris, con las que esta conforme la 40, titulo 15, Partida 5. La devolucion de la prenda no hace presumir la remision de la deuda, sino la del derecho mismo de prenda, nisi specialiter contrarium actum esse probetur: el acreedor solo manifiesta con este acto su mayor confianza en la solvencia del deudor. La existencia: Esta en armonfa con el 1142: la ley presume siempre lo ordinario y legal; y la prenda no ha podido volver ordinaria y legalmente a poder del deudor• sino por la entrega que haya hecho el acreedor: la prueba en contrario incumbe a este, no al deudor, que tiene por si la presuncion de la ley: ye los articulos 688 y 1227. SECCION VII DE LA CESION DE DIENES Esta seccion en el COdigo civil Frances es el parrafo 5 de la seccion 1 del pago; en el COdigo de procedimientos civiles es el tftulo 2, parte 2, libro I: veanse mis observaciones al articulo 1086 sobre las palabras "Por la cesion de bienes:" la mejor prueba de que no estingue las obligaciones esta en el articulo 1150: asi es que los Codigos Holandeses y de Vaud no le clan lugar en los medios O modos de estinguirse las obligaciones. ART. 1145. — La cesion de bienes es el abandono que un deudor hace de todos ellos en favor de sus acreedores. • La cesion puede hacerse, aun cuando sea uno solo el acreedor. Su primer periodo es el articulo 1265 Frances, 1355 Sardo, 2166 de la Luisiana, 1219 Napolitano. El deudor insolvente y sujeto al apremio personal no puede librarse de el si no acogiendose al flebile adjutorium, miserabile auxilium, de la cesion de bienes, segun se califica en las leyes 7 y 8, titulo 71, libro 7 del Codigo: ve sobre esto lo que digo con mas estension.en el titulo del apremio personal, 22 de este libro. Aun cuando sea uno solo: El benefico fin y efectos de la cesion se refieren imicamente a la persona del deudor, prescindiendo del nUmero de sus acreedores. ART. 1146.—La cesion de bienes puede ser convencional 6 judicial. 1266 Frances, 1356 Sardo, 2167 de la Luisiana, 1220 Napolitano. Bonis cedi non tantum in jure, sed etiam extra jus potest, ley 9, titulo 3, libro 42 del Digesto: la ley 1, tftulo 15, Partida 5, no reconoce sino la cesion judicial. ART. 1147.— Los efectos de la cesion convencional serdn los pactados entre el deudor y sus acreedores. Es el 1267 Frances, 121 Napolitano, 1357 Sardo, 2170 de la Luisiana. Serdn los pactados: Como lo son en todo otro contrato o convenio: en esta cesion no hay intervencion ni formalidad alguna de la justicia. Todo es libre entre los acreedores y el deudor: podra, por ejemplo, pactarse que la propiedad de los bienes cedidos pase desde luego a los primeros sin necesidad de hacerlos vender, contra lo que para el caso de cesion judicial se dispone en el articulo 1151, y que el segundo quede completamente libre de las deudas, aunque despues adquiera bienes. A falta de espresion 6 pacto especial, esta cesion surtird los efectos del citado articulo 1151, y sera considerada como un mandato del deudor a los acreedores para vender los bienes, e invertir el producto de las rentas y yenta, hasta
Garcia Goyena
— 611 —
Arts. 1148.1150
donde alcance, en el pago de sus creditos, quedando descargado el deudor en la misma proportion. Los articulos 1153 y 1154 no son aplicables a la cesion voluntaria. ART. 1148. — La cesion judicial es un beneficio concedido por la ley a los deudores de buena fe que, por consecuencia de desgracias inevitables, se ven imposibilitados de pagar a sus acreedores. Este beneficio no se puede renunciar. 1268 Frances, 1358 Sardo, 2171 de la Luisiana, y 1222 Napolitano. Non est eequum, dolum suum quemquam relevare, ley 63, parrafo 7, titulo 2, libro 17 del Digesto. Hoc beneficium tantummodo eis prodest, ne detrahantur in carcerem, leyes 1, 4 y 7, titulo 71, libro 7 del Codigo: concuerda con las leyes Romanas citadas la ley 4, titulo 15, Partida 5. Cesion judicial. Si los acreedores se niegan sin justa causa a admitir la cesion voluntaria y estrajudicial, la ley autoriza al deudor para que pueda reclamar su beneficio ante el juez. De buena fe. La ley no puede dispensar beneficios a la mala fe, sino al que no tiene por que avergonzarse de la causa de su infect -tunic% Desgracias inevitables. Las desgracias, sin ser de mala fe, pueden ser culpables; y en este caso tampoco merecen la proteccion de la ley: por eso la citada de Partida dice; "si malmetiesse los bienes, todos, o parte dellos, maguer los quisiesse desamparar, non deve ser oido" Al deudor, como que pretende neutralizar los derechos que los acreedores tienen sabre su persona, incumbe probar su buena fee inculpabilidad. No se puede renunciar. La ley no hubiera Ilenado sus miras de humanidad permitiendo la renuncia, pues se arrancaria facilmente a los deudores. Ademas, dominus membrorum suorum nomo videtur, ley 13 al principio, titulo 2, libro 9 del Digesto, y ley 10, titulo 29, Partida 7: ye el articulo 1916. Semi nula: como hecha contra ley prohibitiva, segun el articulo 4. ART. 1149. —Para que la cesion judicial de bienes sea admisible, deberii hacerse en la forma que se establece en el Codigo de procedimientos. Asi se hace en el titulo 12, libro 1, parte 2 del Cddigo Frances de Procedi-
mientos civiles. ART. 1150. — La cesion de bienes produce los efectos siguientes:
1.° El deudor queda litre del apremio personal. El credit° d creditos se estinguen hasta la cantidad en que sean satisfechos con el producto de los bienes cedidos para su pago. 3.° El deudor que despues de la cesion adquiera bienes, goza del beneficio de competencia, respecto de los acreedores a cuyo favor la hizo, pero no respecto de los posteriores. En virtud del beneficio de competencia, el deudor tiene el derecho de que se le deje To necesario para vivir honestamente segun su clase y circunstancias. 2.°
Sus dos primeros nameros son el articulo 1270 Frances: el flamer° primero se halls tambien en el articulo 800 del COdigo Frances de Procedimientos civiles: 1261 Sardo, 2172 de la Luisiana, 1224 Napolitano. En cuanto al namero primero, ye las leyes Romanas y de Partidas citadas en el articulo 1148. El admero dos concuerda con las leyes 4, 6 y 7, titulo 3, libro 42 del Digesto, y con la 1, titulo 71, libro 7 del Codigo, que dice; qui bonis cesserint, nisi solidam creditor receperit, non sunt liberati: lo mismo la ley 3, titulo 15, Partida 5. El ndmero tercero esta conforme con las citadas Ieyes Romanas y de Partida. Libre del apremio personal. De esto podria inferirse que no ha lugar a Ia cesion, sino cuando, en el caso de no hacerse, procede el apremio personal; y asi se dice en el discurso 60 frances; pero yo no veo por que un deudor de buena fe y desgraciado no ha de poder libertarse de molestias y gastos, cuando este desprendimiento sella de nuevo su buena fe, y no perjudica a sus acreedores.
Arts. 1151-1152
612
Garcia Goyena
Pero no se olvide que este beneficio solo aprovecha at deudor de buena fe 6 inculpable: de consiguiente seran raros los casos en que el deudor quede por este medio fibre del apremio personal, que por regla general solo procede contra la mala fe. Hasta la cantidad. Esto solo prueba que la cesion de bienes no es propiamente un medio, 6 modo de estinguir las obligaciones; y asi se ha estimado en algunos Codigos modernos a imitacion del Romano, segun dejo observado al frente de esta Seccion. Del beneficio de competencia. Se ha creido humano y politico mantener este beneficio introducido por Derecho Romano, y trasladado al nuestro Patrio. Inhumanum enim erat, spotiatum bonis (rursus) in solid= condemnari, parrafo 40, tftulo 6, libro 4, Instituciones: afflicto non debet addi afflictio. El C6digo Frances ha rechazado este beneficio por los motivos que pueden verse en el discurso 60 sobre el articulo 1270; a saber, is justicia estricta que asiste a los acreedores, y el temor de provocar fraudes por parte del deudor, asegurandole el goce de los bienes adquiridos posteriormente. Mas aun dejando aparte las consideraciones de humanidad por la desgracia inculpable, los acreedores tienen interes en que el deudor trabaje por reparar sus descalabros; Ly qu6 estimulo qucda al deudor para trabajar negandosele este beneficio? Si a pesar de esto trabaja, /no se le escita mas directamente a fraudes y ocultaciones, negandole toda ventaja y participacion en el fruto de sus trabajos? Lo necesario, etc. "Que fincasse a el (deudor) de que podiesse bivir;" is citada ley 3 de Partida: Non totum, quod habent, extorquendum est, sed et ipsarum (personarurn) ratio habenda est, ne egeant, 173 de regulis juris: nuestro articulo conservando el espiritu de aquellas leyes, es mas claro y esplicito. El beneficio de competencia es personal, y nunca aprovecha a los fiadores, pues que el acreedor lo exigi6 precisamente para cobrar de ellos lo que por cualquier titulo no pudiera cobrar del deudor; la citada ley 3 de Partida, y la 21, parrafo 3, titulo 1, libro 46 del Digesto.. Ni aprovecha al deudor contra el acreedor igualmente necesitado, pues tiene por si las mismas consideraciones d_e humanidad, y ademas los fueros de la justicia.
ART. 1151.—La cesion judicial no confiere a los acreedores la propiedad de los bienes cedidos, sino el derecho de hacertos vender, y de que su importe, como el de las rentas, se invierta en el pago de sus creditos. 1269 del Codigo civil Frances, y 904 del de Procedimientos civiles: 1360 Sardo, 2171 de la Luisiana, 1223 Napolitano.
Non tamen creditoribus sua auctoritate dividere hcec bona, et jure dominii detinere, sed venditionis remedio, quatenus substantia patitur, indemnitati sure consulese permissum est, ley 4, titulo 71, libro 7 del COdigo, la cual consagra en seguida la maxima Aliud est bonis cedere, aliud res seas creditoribus in solutum dare: conviene con la ley Romana la 2, tftulo 15, Partida 5. Consecuencia de este articulo sera que el deudor puede arrepentirse de la cesion antes de la yenta de los bienes, y recobrarlos para hacer pago a sus acreedores, 6 para defenderse con derecho contra ellos; leyes 3 y 5, titulo 3, libro 42 del Digesto, 2, tftulo 71, libro 8 del Codigo, y la 2, titulo 15, Partida 5: la cesion ha sido introducida en favor del deudor, no de los acreedores: no deben, pues, agravarse sus efectos en perjuicio del primero. Por la misma razon no podran venderse mas bienes que los necesarios para el pago: los demas, y el sobrante del precio de los vendidos seran devueltos al deudor: la forma y tramites de la yenta corresponden al C6cligo de Procedimien-
tos civiles. Como el de las rentas: luego por la cesion judicial tienen tambien los acreedores el derecho de percibirlas. ART. 1152. — La cesion de bienes de un deudor no aprovecha a sus co-deudores mancomunados ni d sus fiadores, sino hasta el importe de los pagos hechos con los bienes cedidos.
Garcia Goyena
- 613 -
Art. 1153
Tampoco aprovecha a los herederos del que hizo la cesion, si han recibido su herencia sin el beneficio de inventario. Hcec exceptio fideijussoribus non datur, quia qui alias pro debitore obligat, hoc maxime prospicit, ut cum facultatibus fuerit lapsus debitor, possit ab quos pro ea obligavit, suum consequi, parrafo 4, titulo 14, libro 4, Instituciones: "Non se podrian defender sus fiadores;" ley 3, titulo 15, Partida 5. Tengo ya dicho en diferentes lugares, que a los herederos y fiadores solo aprovechan las escepciones reales, segun las leyes 7, parrafo 1, y 19, titulo 1, libro 44, 17, parrafo 5, y otras del titulo 14, libro 2 del Digesto: las personales no, segun la dicha ley 7 al principio, las 22 y 25, parrafo 1, titulo 14, Ebro. 2, y la 24 y otras, titulo 2, libro 44 del Digesto; esta misma disposition y division de escepciones se halla, por to tocante a los fiadores, en la ley 15, titulo 12, Partida 5: ye los articulos 1127, 1143 y 1767. Sino hasta el importe: porque en esta misma proportion quedo estinguida la obligation principal, y el acreedor no puede cobrar dos veces una misma cosa o cantidad. Sin el beneficia de inventario: porque en este caso el heredero es responsable con sus propios bienes al pago de las deudas del difunto; artfculos 834 y 856. Co-deudores mancomunados; por exigirse la totalidad de cada uno de ellos, articulo 1056, y la portion del insolvente se reparte entre todos, articulo 1069; cuando no hay mancomunidad, tampoco hay propiamente co-deudores, pues, cada cual no quedo obligado sino por su parte viril, y de ella solo responde en todo evento. ART. 1153.- Los acreedores pueden dejar al deudor la administracion de sus bienes, y hater con el los arreglos 6 convenios que tuvieren por conveniente, siempre que en ell° se conformare la mayoria de los acreedores concurrentes, y que esta mayoria represents Las tres quintas partes del total de los creditos. Es el articulo 1069 y 1153 del C6digo de Comercio: el 1362 Sardo en lugar de las tres quintas partes pone tres cuartas. Yo entiendo que este articulo y los dos siguientes estarian con mas propiedad en el COdigo de procedimientos civiles; y dejo ya notado que el Frances de igual clase tiene consagrado a esta materia el titulo 12, libro 1, parte 2. La ley 8, titulo 71, libro 7 del Codigo, en el caso de querer unos acreedores admitir la cesion de bienes, y de querer otros conceder moratoria, da la preferencia, a la simple mayoria en la cantidad de los creditos, aun cuando sea uno solo el acreedor mayor; en igualdad de creditos, al mayor rnimero de acreedores; en igualdad de todo, a las que conceden moratoria, por ser esto mas humano y favorable al deudor. La ley 5, titulo 15, Partida 5, la copia; y yo tengo esta legislacion por mas esplicita, razonable y humana. La ley 8, titulo 14, libro 2 del Digesto, dice: Majorem esse partem, pro modo debiti, non pro namero personarum; la 10, del mismo titulo: Si plures sunt, qui
eamdem actionem habent, unius loco habentur. Repito que la legislacion Romana y de Partidas es mas clara y razonable: la mayoria esta en la mayor cantidad del credito, no en el mayor minter° de personas: el interes debe ser la medida del derecho y de is action. Por dicha legislacion no podia menos de haber siempre resolucion, porque siempre habia de resultar mayoria: todos los casos estaban previstos. Nuestro articulo deja un vacio, una Buda y un inconveniente. Son diez los acreedores; dos de ellos representan los tres 6 cuatro quintos del total de los creditos, y opinan de un modo. Los ocho restantes representan uno, o dos quintos, y opinan conformes en sentido contrario al de las dos mayores acreedores. zQue se Tiara? Segun nuestrc articulo no habra resolucion; y para mf esto es un inconveniente a la par que un absurdo. A pesar de todo, el articulo fue adoptado tal como esta.
Arts. 1154-1157
— 614 —
Garcia Goyena
ART. 1154.—El acuerdo de la mayoria de los acreedores, hecho con arreglo al articulo anterior, es obligatorio para todos los interesados en la masa que hayan sido citados segun se prescribe en el COdigo de Procedimientos. Es el 1362 Sardo: lo mismo se dispone en Ias leyes Romanas y Patrias citadas en el articulo anterior: segun la 10 debian ser citados todos los acreedores; pero no era necesario que todos asistieran; el acuerdo de Jos asistentes obligaba a todos: el final del articulo confirma mi observation de que todo esto debi.6 dejarse para procedimientos. ART. 1155. —La resolucion de la mayoria de los acreedores no perjudicard a los hipotecarios 6 privilegiados que se abstuvieren de votar, aunque tomen parte en la discusion. El 1362 Sardo dice en su Ultima parte: "Jos acreedores hipotecarios 6 privilegiados no hacen niunero en tales deliberaciones, ni pueden ser perjudicados." Nuestro articulo respeta tambien los derechos de los tales acreedores, y les permite tomar parte en la discusion, con tal que se abstengan de votar; pero, si tomaron parte en la votacion, parece justo que les perjudique el acuerdo de la mayoria, pues con sus votos pudo haber resultado otro acuerdo, y dieron tacitamente fuerza a los que les fuesen contrarios. La ley 6, titulo 15, Partida 5, conforme con la 10, titulo 14, libro 2 del Digesto, solo trata esta especie en el caso de quita 6 perdon, y dice que la reso lucion de los acreedores sin hipoteca no perjudica a los hipotecarios ausentes; pero se ha entendido tambien de los presentes que no consintieron por ser identica la razon del favor en unos y otros. La ley 8, titulo 71, libro 7 del Codigo, tampoco hace distincion entre acreedores simples 6 hipotecarios en cuanto a la moratoria, salvando sus derechos respectivos para la cobranza. SECCION VIII DE LA CONFUSION DE DERECHOS ART. 1156.— Cuando se reunan en una misma persona la calidad de acreedor y la de deudor, hay confusion de derechos y quedan estinguidos el cr'edito y la deuda. 1300 Frances, 1391 Sardo, 965 de Vaud, 1472 Holandes, 2214 de la Luisiana, 1254 Napolitano. Confusione perinde extinguitur obligati° ac solutione; ley 21, parrafo 1, titulo 3, libro 34 del Digesto. Sicut acceptilatio in eum diem procedentes peremit actions,
ita et confusio. Nam si debitor hceres creditori extiterit, confusio hfereditatis peremit petitionis actionem, Icy 75, titulo 3, libro 46 del Digesto; lo mismo en la 95, parrafo 2, y 107 del mismo titulo: en la ley 50, titulo 1, libro 46, se admite la confusion parcial pro ea parte, qua succeditur, y se ilustra con un ejemplo; siendo de advertir que las leyes Romanas hablan siempre de la confusion por herencia por ser la mas frecuente, aunque no puede negarse que hay tambien otros medios, y en todos ellos debe observarse lo mismo. De la ley 8, titulo 6, Partida 6, se induce necesariamente el contenido de este articulo, cuya base y motivos estan encerrados con energico laconismo en el parrafo 3, Iey 21, titulo 1, libro 46; nadie puede ser deudor 6 acreedor de si mismo. Mas para que proceda la confusion total de la deuda, es necesario que la misma persona reuna la calidad de acreedor del todo y de deudor del todo; lo que no secede en los casos del articulo 189. ART. 1157. —No hay confusion, cuando concurrieren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor por titulo de herencia, y esta se hubiere aceptado d beneficio de inventario. Es el ntimero 2 del 802 Frances, 1047 de la Luisiana, 1023 Sardo, 1078 Holandes. Namero 6, articulo 18 Bavaro, capftulo 1, libro 3, 719 Napolitano.
Garcia Goyena
— 615 —
Arts. 1158-1159
Lo mismo se dispone en la ley 22, parrafo 9, titulo 30, libro 6 del C6cligo, y en la 8, titulo 6, Partida 6: ye los articulos 856, ntimero 2, y 1129.
ART. 1158. —La confusion que tiene lugar en la persona del deudor principal, aprovecha a su fiador. La que tiene lugar en la persona del fiador, no estingue la obligacion. 1301 Frances, 1255 Napolitano, 1392 Sardo, 1473 Holandes, 2215 de la Luisiana. Concuerda en su primera parte con las leyes 21, parrafo 3, 38, parrafo 1, 50 y 71, titulo 1, libro 46 del Digesto. Quoniam quidem nemo potest amid eum-
dem pro ipso obligatus esse, quia nec reus est pro quo debeat; sed nec res ulla quce possit deberi. Quemadmodurn incipere alias non possunt, ita nec remaneant, dicen las (eyes citadas. En cuanto a la segunda parte del articulo; Quod si idem stipulator fidejussorem heredem scripserit, procul dubio solam fideijussoris obligationem perimit. Las dos partes del articulo se fundan; la primera en que, estinguida la obligacion principal 6 la del deudor, no puede subsistir la accesoria de la fianza otra cualquiera especie, segun las leyes mencionadas, y las 2, titulo 8, libro 33, 43, titulo 3, libro 46 del Digesto, y la 129, parrafo 1, 'de regulis juris; y la segunda en la razon inversa de que la estincion de la accesoria no envuelve la de la principal. ART. 1159. —La confusion no estingue la deuda rnancomunada, sino en la parte y portion del acreedor d deudor en quien tenga lugar la confusion. 1209 Frances, 1162 Napolitano, 1324 Holandes, 1299 Sardo, 905 de Vaud, 2095 de Ia Luisiana; este articulo supone dos 6 mas deudores mancomunados y un solo acreedor, 6 por el contrario, dos 6 mas acreedores mancomunados y un solo acreedor, 6 por el contrario, dos 6 mas acreedores mancomunados y un solo deudor: estos son los cuatro casos de confusion que pueden recaer en la mancomunidad y que no estan bien esplicados, ni en el C6digo Frances, ni en otro moderno. Pedro, Juan y Diego me deben mancomunadamente doce. Yo heredo a Pedro, 6 este 6 mf: hay confusion en cuanto a la parte de Pedro en Ia deuda, es decir, en cuatro; pero la obligacion conserva la eficacia de la mancomunidad contra Juan y Diego por los ocho restantes; y Pedro 6 yo (segun sea el caso) podremos reclamarlos de cualquiera de aquellos. Si, en el caso propuesto, Pedro hubiera ademas dado fianza en su solo nombre, quedaria libre el fiador con arreglo a lo dispuesto en el articulo anterior. 'La otra hipotesis del articulo es totalmente inversa. Pedro, Juan y Diego, son acreedores mancomunados contra mf por la cantidad de doce. Si yo heredo a Pedro, 6 este a mf, hay confusion por la parte correspondiente en el credit° d Pedro, es decir, por cuatro; pero el credit() conserva la eficacia de la mancomunidad por los ocho restantes a favor de Juan y Diego: cualquiera de estos podra exigirlos de Pedro 6 de mf segun sea el caso de herencia. Segun la ley 71, titulo 1, libro 46 del Digesto, en estos casos no se estingue la obligacion por la confusion, sed tantum persona obligationi eximitur; y Voet, flamer° 22, titulo 3, libro 46, apoyandose en la misma, dice que se puede repetir in solidum contra cualquiera de los otros deudores y sus fiadores. S6ase lo que se quiera de esta opinion por Derecho Romano, el articulo es tan justo como equitativo: la confusion no puede menos de surtir sus efectos respecto de la parte en que necesariamente tiene lugar; pero no debe estenderse a mas, ni destruir los de la mancomunidad de la obligacion en la parte que subsiste.
Art, 1160
616 -
Garcia Goyena
SECCION IX DE LA PARDIDA DE LA COSA DESIDA ART. 1160.- Cuando la deuda consistiere en una cosa cierta y determinada, y se perdiere sin culpa del deudor, y antes de constituirse este en mora, la obligacion queda estinguida. Habiendo culpa d mora por parte del deudor, estard este obligado a la indemnizacion con arreglo a lo que se prescribe en la Seccion III, capitulo III de este titulo. Lo mismo sucederd cuando se hubiere obligado d la prestacion del caso fortuito, aunque no haya culpa ni mora por parte del deudor. Aun cuando el deudor se haya constituido en mora, si no se ha obligado responder de los casos fortuitos, la obligacion se estingue siernpre que se pruebe que la cosa se hubiera perdido igualmente en poder del acreedor, si se le hubiere hecho su entrega; pero esta escepcion no aprovechard al deudor que se Wile en el segundo caso previsto en el parrafo 2 del articulo 1006.
1302 Frances, que comprende tambien nuestro articulo siguiente; 1393 Sardo, 1480 Holandes, 967 de Vaud, 2216 de la Luisiana, 1256 Napolitano.
Si ex legati causa, aut ex stipulatu horninem certum mihi debeas, non aliter post mortem ejus tenearis mihi, quart' si per to steterit, quominus vivo eo eum mihi dares: quod ita fit, si aut interpellatus non dedisti, aut occidisti eurn, leyes 23 y 49, titulo 1, libro 45 del Digesto. "Bestia, 6 otra cosa cierta deviendo un ome a otro, si aquella cosa se perdiesse, 6 se muriesse, ante del plazo a que la devia dar, o si el plazo non fuesse puesto, ante que el otro gela demandasse por juicio, si la perdida, 6 la muerte non avino por culpa, nin por engarlo deI debdor, quito es de tal debdo," leyes 9, titulo 14, 27, titulo 5, y 4, titulo 3, Partida 5, 29, titulo 23, Partida 3, y 6, titulo 14, Partida 6. Los tres primeros periodos del articulo son consecuencias y repeticion de lo dispuesto sobre el riesgo de la cosa y efectos de la culpa 6 mora en los articulos 981, 1006, 1013, y sobre el caso fortuito en el 1014: ye lo espuesto sobre ellos. Cosa cierta y determinada: porque la cantidad y el Oiler° nunca perecen. Asi, debiendose genericamente 6 en abstracto un caballo u otra cosa indeterminada, comp en el caso del articulo 691, no tiene lugar este medio de estincion. Pero las mismas cosas fungibles pueden pasar A ser especies 6 cuerpos determinados por la designation del lugar; Pecunia, quce in arca est, vel vinum quod in apothecis est, ley 30, libro 30 del Digesto. Si certos nummos, puta qui in arca
sint, stipulatus sim, et hi sine culpa promissoris perierint: nihil nobis debetur, ley 37, titulo 1, libro 45 del Digesto. Se perdiere: ye sobre la signification de perderse el parrafo 4 del articulo 1040, y lo sobre el espuesto. En el artfculo se supone que la cosa ha perecido enteramente; restando alguna parte, subsiste, respecto de esta, la obligacion. Para la validez de un contrato es requisito indispensable que haya materia objeto, segun el articulo 985: pereciendo, pues, la cosa que era materia del mismo, se estingue necesariamente la obligacion, salvo que esta, en los casos del pane() 2, se convierte en la de indemnizacion. Aun cuando el deudor se haya constituido en mora, etc. Este cuarto parrafo, que tambien se encuentra en los articulos estranjeros arriba citados, es de origen Romano. Si sua natura res ante rem judicatam interciderit, naturalern interitum
ad actorem pertinere, utique cum interitura esset ea res, etsi restituta esset actori, dice la ley 14, parrafo 1, titulo 3, libro 16 del Digesto, tratandose nada menos que de la restitution de una cosa depositada: lo mismo se lee en la 15, parrafo 3, titulo 1, libro 6, y en la 12, parrafo 4, titulo 4, libro 10 del Digesto. Este parrafo se funda en que por la mora del deudor su obligacion primitiva se convierte en la de resarcir los dafios y perjuicios, y no los sufre el acreedor cuando la cosa habria perecido igualmente en su poder, si le hubiera sido entregada. En las cosas inmuebles son mas faciles los ejemplos. Debia entregaros una casa, y estoy en mora: la casa es abrasada por un rayo; quedo libre de la obligacion, porque habria sido igualmente abrasada, si os la
Garcia Goyena
- 617 -
Arts. 1161-1163
hubiera entregado. Pothier, ntimero 58, capitol° 1, parte 2, De la yenta, decide to mismo cuando, estando yo en mora de entregaros un caballo, muere este de un torozon u otra enfermedad, que habria contraido igualmente hallandose en vuestro poder: yo no veo tan claro este caso. 1COrno podra probar el deudor que el caballo habria padecido y muerto del torozon, estando en mi poder? Pero este y todos los casos son simples cuestiones de hecho. Sin embargo, conviene advertir, para mayor instruccion, que aunque por el requerimiento judicial se incurre en mora (articulo 1007), y por la contestacion de la demanda se presume ya constituido en mala fd el deudor o poseedor de la cosa, no bastaba por Derecho Romano esta mora y presuncion de mala fe para trasladar eI riesgo de la cosa: era necesario que el poseedor supiese de cierto que la cosa no era soya, y a pesar de esto litigase maliciosamente. En este caso corria de su cuenta el riesgo de la cosa, pero con la limitation de este parrafo: segun la ley 62, titulo 1, libro 6 del Digest°, el simple poseedor de mala fd no era responsable de los casos fortuitos antes de incurrir en /Dora por la contestacion de la demanda: el ladron era y es siempre responsable: ye el articulo siguiente. Por ultimo, se ha de tener presente lo que sabre la'purgacion de Ia mora se dispone al fin del articulo 1066 y en el 1635, corno caso escepcional y privativo del contrato de comodato. ART. 1161.- Siempre que la cosa se hubiere perdido en poder del deudor, se presume haber sucedido esto por su culpa, y no por caso fortuito, salva la prueba en contrario. El mismo 1302 Frances y demas estranjeros citados en el anterior. Esta conforme con la ley 5, titulo 24, libro 4 del Codigo. Si non probat manifestis rationibus se perdidisse:: condemnari debet, y con la 9, parrafo 4, titulo 2, libro 19 del Digesto: lo mismo se dispone en las leyes 3, titulo 2, 20, titulo 13, y 15, titulo 8, Partida 5, La prueba del caso fortuito incumbe al deudor, porque el demandado in exceptionibus partibus actoris fungitur easque probare debet, ley 19, titulo 23, libro 22. Las leyes 1 y 2, titulo 5, libro 5 del Fuer° Juzgo, se contentan en algunos casos con el juramento del tenedor si pereci6; al acreedor hasta probar la legitimidad de su credit°, que es el fundament° de su demanda: lo mismo, segun las leyes, ha de observarse por igualdad de razon en el caso de menoscabo, que viene ser una perdida parcial de la cosa, salva siempre al acreedor la prueba en contrario. ART. 1162.- Cuando la deuda de una cosa cierta y determinada procediere de -delito o falta, no se eximird el deudor del pago de su precio, cualquiera que hutriese sido el motivo de la p&dida, a no ser que, habiendo ofrecido la cosa al que debia recibirla, se haya este constituido en mora. El mismo articulo 1302 y demas modernos citados en el anterior que hablan solo del caso de hurto. Conforme con la ley 20, tfturo 1, libro 13, Quia videtur qui primo invito do-
mino rem contrectaverit, sewer in restituenda ea, quam nec debuit auferre, moram facere, y con Ia 19, titulo 16, libro 43 del Digest°. Las leyes 8, titulo 1, libro 13 del Digesto, y 2, titulo 8, libro 4 del Codigo, establecen la misma escepcion que el articulo, cuando el ladron o autor del delito ofrecio la cosa a su duerio y este haya sido rnoroso para recibirla; es decir, que aun en este caso ha lugar a." 1a purgacion de la mora segun el final de nuestro articulo 1066. La ley 20, titulo 14, Partida 6, es copia de las Ieyes Romanas citadas en su disposicion y en su escepcion, "Pero si quisieren tornar la cosa furtada, etc." Nuestro articulo es mas general que los estranjeros, y que las Ieyes Romanas y de Partida, para guardar consecuencia con el capitol° 2, titulo 2, libro 1 del Codigo penal sobre la responsabilidad por delitos 6 faltas.
ART. 1163.-El deudor de una cosa perdida sin culpa del mismo esta obligado a ceder al acreedor cuantos derechos y actions le asistieren para reclamar su indemnizacion.
Art. 1164
— 618 —
Garcia Goyena
1303 Frances, 1394 Sardo, 968 de Vaud, 1481 Holandes, 2217 de la Luisiana, 2571 Napolitano. He dicho arriba, que, si la cosa no pereci6 enteramente, subsiste la obligacion en la parte que resta: el deudor esta obligado a devolverla al acreedor: si lo debido era un rebel°, debera volver las cabezas que resten aunque sea tna sola, ei in quamtum locupleitor factus est de las que perecieron. La misma razon hay para lo que se dispone en el articulo: todo 10 en 61 contenido pertenece de derecho al acreedor como le pertenecia la cosa misma que no es posible ya devolverle. Si fuere un campo ocupado para camino mediante indemnizacion, debera ceder el derecho que le asista para reclamarla. En suma, nada debe quedar de la cosa en poder del deudor, pues que este no debe enriquecerse en manera alguna con detrimento de su acreedor. SECCION X DE LA RESCISION DE LAS OBLIGACIONES Los jurisconsultos romanos, partidarios por un lado de la escuela estoica, y enamorados por otro de su division de contratos de buena f6 y de derecho estricto, declaraban en las mismas circunstancias, por ejemplo, de violencia b miedo y de dolo, la nulidad de los primeros y la validez de los segundos. Pero al traves de estas sutilezas se notaba consecuencia, pues no concedian restitucion 6 rescision sino contra los contratos que, atendido el rigorismo de derecho eran validos, si bien destituidos de equidad; y por esta consideracion se recurrio a aquel remedio. Respecto de los contratos nulos no usaron de tal lenguaje ni de tal remedio: lo nulo no puede rescindirse. Asi el menor que, teniendo curador, contraia sin su intervencion, no necesitaba de restitucion ni rescision, porque el contrato era nulo; leyes 3, titulo 22, libro 2 del Ccidigo, y 16, parrafo 1, titulo 4, libro 4 del Digesto: cierto es que la restitucion o rescision Romana surtia los efectos de la nulidad, res cum omni causa restituebatur. El lenguaje de nuestras leyes de Partida es equivoco y confuso, pues tan pronto dice que el contrato non vale, como que deve ser desf echo; pueden verse las leyes 56, 57, 60 y siguientes, titulo 5, Partida 5. No es menos confuso 6 impropio el lenguaje del C6digo Frances. En los articulos 1109, 1111 y 1116 declara la nulidad, cuando interviene error, violencia 6 dolo; y luego anade en el 1117 que la convencion no es nula de pleno derecho, sino que da lugar a une action en nullite, ou en rescission, haciendo sin6nirnas estas palabras, como las hate tambien en el epfgrafe de la seccion 7, titulo 3, libro 3. En el articulo 1124 se declaran los incapaces para contraer: la obligacion en este caso debe ser nula de pleno derecho; no hay referencia ninguna al articulo 1117. Sin embargo, en la citada seccion 7, cuyo epfgrafe es, Del' action en nullite oil en rescission des conventions, se habla, dice y dispone lo mismo para los casos de incapacidad, que para los de error, violencia y dolo. Causa asombro leer en el Discurso 59 al esplicar el articulo 1117, relativo a los casos de error, violencia 6 dolo. "El contrato no es nulo de pleno derecho; es necesario que sea rescindido, es decir, declarado nulo por el juez:" como si no fuera necesaria declaracion judicial en toda causa de nulidad, habiendo de haber alegacion de un hecho, y contradiccion respecto de 61, 6 del derecho. Hay, pues, mas propiedad, sencillez y claridad en nuestro C6cligo, cuyo capftulo 2 de este titulo abraza todas las causas de nulidad, y se dispone acerca de todas en el capitulo 6, tratandose por separado en esta Seccion 10 de la resasi no puede haber confusion en las palabras cision de las obligaciones y conceptos de nulidad y rescision. , PARRAFO PRIMER()
Disposiciones generales ART. 1164. — Ninguna obligacion 6 convenio se rescinde por lesion, aunque sea enormisima, sino en los casos del articulo siguiente.
Garcia Go' yerra
— 619 —
Art. 1164
La rescision por esta causa recay6 primeramente sobre el contrato de yenta, y despues se estendi6 por una equitativa y razonable interpretacion a otros contratos onerosos. La ley 2, titulo 44, libro 4 del COdigo, dada por los emperadores Diocleciano y Maximiano, dice: Res majoris pretii, si tu, vel pater tuus minoris distraxerit,
humanum est, ut vel pretium to restituente emptoribus, fundum venumaitum recipias, .auctoritate judicis intercedente: vel si emptor elegerit, quod deest justo pretio, recipias. Minus autem pretium esse videtur, si nec dimidia pars veri pretii soluta sit. Voet, mimeros 4 al 6, titulo 5, libro 18, sostiene que el remedio 6 accion por lesion enorme fire conocida de los Romanos antes de la ley citada, y que esta no hizo mas que fijar la lesion enorme en mas de la mitad, cuando antes pendia del arbitrio del juez: anade que, aun que en la ley solo se have mencion del vendedor, el beneficio alcanza tambien al comprador, en quien es mas escusable el error sobre el verdadero precio de la cosa que en el vendedor, por ser este el duetio de la misma. La ley entra hablando simplemente de cosas, res; pero luego se contrae fincas, fundum. Voet, ntimero 12, pretende que tenga tambien lugar in mobilibus pretiosioribus; en el 71, que cesa cuando el vendedor co'nocio la lesion al tiempo de la yenta; y en el ruirnero 18, citando a nuestros Gomez y Covarrubias, que cesa tambien el beneficio, cuando se ha renunciado especialmente a el, 6 se pacto que se donaba el mas 6 menos del justo precio: de todos modos, la ley no limito el egercicio de esta accion a menor tiempo que el de las otras acciones personales: duraba, pues, por treinta aftos. He notado estos pormenores para que luego resalte mas la variedad y discordancia de los Codigos sobre la rescision por lesion enorme. El primer C6digo verdaderamente espafiol la desech6: la ley 6, titulo 4, libro 5 del Fuero Juzgo, dice: Nemo firmitatam venditionis inrumpat, eo quad dicat rem suam vili pretio vendidisse; (en el original latino se nota lex antiqua, pero falta en la version castellana.) El autor del Fuero Real y de las Partidas se propuso desnaturalizar y romanizar la legislacion espafiola: di6, pues, entrada a la rescision de la yenta por la lesion en mas de la mitad del justo precio, leyes 5, titulo 10 del Fuero Real, que habla solo del vendedor, y la 56, titulo 5, Partida 5, que dispone lo mismo para el comnrador: las dos hablan simple y generalmente de cosas sin concretarse a las inmuebles, y no seftalan tiempo: la 2 recopiIada, titulo 1, libro 10, lo limit6 a cuatro anos. Pero en las provincial de Fueros que conservaron con mayor pureza la legislacion espafiola no tuvo acogida esta innovacion: res tantum valet quantum vendi potest; la cosa no vale mas que aquello en que se puede vender, dice el Fuero de Aragon: pasemos a los Cddigos modernos. El Frances, en los articulos 1674 y siguientes, concede la rescision al vendedor de un inmueble perjudicado en mas de siete dozavos del justo precio de la cosa: prohibe 6 anula la renuncia de este beneficio y la donacion de lo que mas valiere la cosa: lo niega al comprador y limita a dos aftos ]a accion para pedirlo. El NapoIitano, en sus articulos 1520 y siguientes, y el de la Luisiana, en los 2567 y siguientes copian al Frances; pero fijando la lesion en mas de la mitad; lo mismo have el Sardo en los suyos 1679 y siguientes, aunque estiende hasta cinco afros el tiempo 6 terrain° de la accion. El Bavaro, capftulo 3, libro 4, articulos 19 y siguientes, la concede al cornprador y al vendedor, estendiendo hasta 30 afios el terrain° para pedir]a. El Austriaco en su articulo 934 la concede en todos los contratos synalagmaticos 6 ]a parte que no recite la mitad del valor de lo que entrega, pero perrnite la renuncia. El Prusiano, titulo 11, parte 1, articulos 59 al 69, la niega al vendedor y la concede al comprador, cuando el precio escede el doble del valor de la cosa, porque "hay presunciorr legal de error, que invalida el contrato." Finalmente, los de Vaud y Holanda callan, y de consiguiente la rechazan.
Art. 1164
620 —
Garcia Gayena
Por esta breve resefia se hecha de ver la gran variedad y pugna de los Cortigos antiguos y modernos en el punto de rescision por lesion enorme. Algunos Ia rechazan absolutamente, otros la admiten. Entre estos segundos, unos la conceden a solo el vendedor; otros a solo el comprador; otros, a los dos. Unos la admiten sola en la yenta de inmuebles; otros, en la de todas las cosas; unos admiten su renuncia, otros la prohiben 6 anulan: unos la rechazan cuando el vendedor conocio la lesion al tiempo de la yenta; otros, no: unos hablan vagamente de lesion en mas de la mitad; otros quieren que haya de ser de mas de siete dozavos: unos lirnitan la accion a solos dos alios; otros la alargan a cuatro, cinco, y hasta treinta. Tanta perplegidad y contradicion na son la mejor prueba 6 apologia de la justicia y conveniencia de esta especie de rescision. Este punto ha sido tratado en el discurso 70 frances por el celebre Portalis, con toda la erudicion de un gran Jurisconsulto y la profundidad de un filosofo. "El precio (dice) debe ser el equivalente de la cosa vendida; es por lo tanto preciso que corresponda al valor de esta cosa. Si hay lesion, es decir, si na hay equilibrio entre la cosa y el precio, el contrato se encuentra sin causa, o al menos sin una causa razonable y suficiente respecto de la parte: los jurisconsultos Romanos Ilamaban a esta lesion un dab real, dolum re ipsa:: errantis aut decepti
nullus est consensus." En el Discurso 71 se dice sobre lo mismo: "Cuando se vende un objeto a vii precio, no se puede menos de creer que el consentimiento del vendedor ha sido forzado por un estado de penuria, que no le permitia buscar ni aguardar. zQue hombre, a no ser que este privado del use de la razon, querra despojarse de su propiedad, recibiendo un valor casi nulo en comparacion de lo que esta propiedad vale realmente? Es, pues, preciso que una necesidad apremiante le fuerce a tomar por comprador al primero que se presente; y este no puede dudar de la situacion del vendedor, cuando le ye dispuesto a vender por cualquier precio." Para no concederla al comprador, se dice en el mismo discurso, citando a Cujacio, quia penes emptorern invidia, penes venditorem inopia est. Sin la agradable y detenida lectura del citada discurso 70 es imposible formarse idea de los ingeniosfsimos y seductores argumentos empleados por Mr. Portalis para justificar esta rescision y rebatir los de sus contrarios: pudiera sospecharse de tanto esfuerzo que el mismo Mr. Portalis no estaba perfectamente tranquilo sobre la bondad de su causa. La Comision, en vista de tanta discordancia y contradiccion entre los Codigas, y pesado el pro y contra bajo el doble aspecto de justicia y conveniencia, se decidici at fin por rechazar esta especie de rescision. Tenia por si la autoridad de algunos Codigos modernos, y la mas respetable (al menos para mi) del Fuero Juzgo y de los municipales que encierran la primitiva y verdadera legisiacion espafiola: generalrnente los primeros Codigos de todos los pueblos se acercan mas a la recta y sencilla razon. Una sola observacion, cuya certeza practica no podra negarse por ningun hombre versado en negocios, basta para inutilizar todos los argumentos favorables a Ia rescision.
jQuereis favorecer con ella al vendedor necesitado? Pues, bien, nunca lo conseguireis, y frecuentemente le arruinareis. En la escritura de yenta figurara mayor precio que el realmente entregado: clue prueba quedard al vendedor contra un instrumento autentico, y cuando el escribano y testigos estan interesados en sostenerlo? Sera, pues, siempre ineficaz el remedio 6 beneficio; y sera segura la ruina del ,vendedor si la cosa llega salir incierta, pues, segun vuestros COdigos, habra de restituir el precio recibido, es decir, el figurado en la escritura. El precio y rentas de las fincas suelen ser mas permanentes: el del dinero y sus intereses son muy variables. Si Ia finca rinde el 2 6 3 por 100 de su capital, y el dinero seis u ocho; Leon que socolor de justicia prohibireis 6 rescindireis la yenta hecha capitallzando en razon de las rentas de la finca y de los intereses del dinero? El verdadero valor de la cosa esta en su rendimiento: el comprador recibird mas del duplo en capital de la finca, perdiendo realmente
Garcia' Goyena
— 621 —
Arts. 1165-1166
en productos: el vendedor ganard en estos aunque pierda algo mas que el duplo en capital: ty sera justo que despues de aprovecharse de esta ventaja 6 de haber salido de un gran conflicto, si por la abundancia del dinero a otra causa llegan a bajar los intereses, venga pidiendo la rescision? Hablais de dolo real, aplicando bien 6 mal a este caso la ley 36, titulo 1, libro 44 del Digesto, ipsa res in se datum habet, que seguramente no lo nombra, ni podia nombrar, como que su autor es Ulpiano, muerto muchos afios antes de haber nacido el emperador Diocleciano, autor de la celebre ley 2, titulo 44, libro 4 del C6cligo; y olvidais que la razon dicta, y Ia Jurisprudencia Romana, la de todos los pueblos, ha sancionado la 145 de regulis juris. Nemo videtur fraudare eos qui sciunt, et consentiunt, "el que se deja engafiar entendiendolo, non se puede querellar como ome engarlado; porque non le fue (echo encubiertamente, pues que lo entendia" (regla 25, titulo 34, Partida 7): es decir, que haceis prevalecer una presuncion 6 fiction puramente voluntaria contra la certeza de los hechos y la realidad de las cosas. LQuien puede y debe conocer el valor y rendimientos de su cosa mejor que el vendedor? LNi que juez mas competente para apreciar lo critic° 6 indiferente de su position particular? Si vende, es porque asi le conviene, 6 porque no encuentra quien le de mas: y en tal caso resulta que ha,vendido por lo que entonces valia la cosa, pues que la escasez de compradores 6 la afluencia de vendedores puede rebajar indefinidamente su precio. LY mai es el justo precio que escogeis para regular la lesion? Vosotros reconoceis tres justos precios para cada cosa, sumo, medic', e infimo; y segun el que se escoja, puede, 6 no, resultar la lesion. por un real mas 6 menos de la mitad del justo precio, quiza por maravedises, ha de quedar incierta Ia propiedad de una finca que ha podido costar millones, y tal vez se halle en poder de un tercero 6 hipotecada? Cuidado, que a los malos efectos de este inconveniente, ni se ocurre, ni puede ocurrirse en ningun sistema hipotecario, aun el mejor combinado. Y no olvideis, que las yentas y negociaciones industriales son hoy dia mas importantes que las de los bienes inmuebles: si no envolveis en la rescision las primeras, sois inconsiguientes: si las envolveis, introducis el caos; matais la industria y el comercio. Ultimamente, cualquiera que este medianamente versado en la materia, sabe la infinidad de cuestiones que la embarazaban, y convertian en un manantial perenne de pleitos dificiles de resolver: este manantial queda cegado. ART. 1165.—Las obligaciones pueden rescindirse: 1.° Por via de restitucion a las personas sujetas d tutela 6 curadurfa. 2.° Por el fraude cometido en perjuicio de los acreedores en la enagenacion de-los bienes de su deudor. 3.° En los demas casos en que especialmente lo determina la ley. Obligaciones: validas, porque a estas solas se contrae Ia rescision, segun lo que acabo de esponer: de Ia nulidad se tratara en el capitulo siguiente sesta. En los demas casos: como en Ios de los artfculos 924, 1408 y 1489. ART. 1166. — La accion para pedir la rescision dura cuatro Este tiempo se cuenta, respecto de los menores y personas sujetas a curador, desde el dia en que ces6 su incapacidad. Respecto a los acreedores, desde el dia en que tuvieron noticia de la enagenacion 6 en que este se hizo pUblica. Esta conforme en cuanto a los menores con la ley 7, titulo 53, libro 2 del Codigo, y con la 8, titulo 19, Partida 6: Incipit currere ex quo vicesimi sexti anni dies illuxerit, dicha ley 7. Las mayores de edad incapaces de administrar sus bienes, y sujetos por lo tanto a curadurfa, segun Ios artIculos 278 y 279, se encuentran en el mismo caso que los menores. Privados unos y otros, por disposition de la ley, de la libre administracion de sus bienes, era justo y humano que, cuando cesase la privation, encon-
Arts. 1167-1169
--'622
Garcia Goyena
trasen en la misma ley el medio de reparar los dafios que, durante su incapacidad, les hubiesen causado los administradores legales: de aqui, el beneficio de la restitucion. Pero la estabilidad de los contratos exigia por otra parte que el tiempo para pedir su rescision fuese corto; y por esto se fijO el de cuatro afios. Y como el tiempo para usar de un derecho no corre contra el impedido, sobre todo por la misma ley, para usarlo, y seria tan injusta, como absurda, la prescripcion de una action antes de poder ejercitarse, los cuatro afios. corren desde que cesa el impedimento por haber espirado la tutela 6 curadurfa. Respecto a los acreedores: concuerda este parrafo con las leyes 1 y 10 al principio, titulo 8, libro 42 del Digesto, y la 7, titulo 15, Partida 5; Cum de ea re, de qua agitur experiundi potestas fuerit. "Desde el dia en que lo supieren:" la razon es la misma que en el caso anterior. 0 en que esta se hizo pUblica: porque no escusa la ignorancia de un hecho pilblico: zQuid enim, si omnes in civitate sciant, quod ille solus ignorat?, ley 9, parrafo 2, titulo 6, libro 22 del Digesto: lo mismo para un caso analog° se ha establecido en el articulo 1136. Por Derecho Romano y Patrio el termini:, concedido a Ios acreedores defraudados era solo de un afio; pero ha parecido conveniente para la uniformidad de esta materia fijar en todos los casos el de cuatro afios; a mas de que este mayor plazo va acompafiado de tales restricciones, que atentian grandemente sus efectos, como se very en el parrafo 3. ART. 1167.—La rescision de una obligacion principal causa la de todas sus accesorias: la rescision de estas no produce la de la obligacion principal. Cum principalis causa non consistat, nec ea, qua sequuntur, locum habent, 129 y 178 de regulis juris, y la ley 56, titulo 5, Partida 5: ye los artfculos 1080, 1139 v 1189. Por Derecho Romano y Patrio la restitucion concedida al menor aprovechaba a los fiadores; pero aqui no se trata de obligadon contraida por el menor; pues segun nuestro COdigo es nula, y no necesita de rescision segun el articulo 1165, sino de la contraida por su tutor 6 curador: ve sin embargo el articulo 1735. PARRAFO II
De la restitucion de las personas sujetas d tutela 6 curadurfa ART. 1168. —Pertenece el beneficio de la restitucion:
1.° A los menores por el dano que hayan sufrido en las obligaciones contraidas a su nombre por sus tutores. 2.° A las personas sujetas a curador por el dew que les hayan causado estos en las obligaciones contraidas en su representation. Las obligaciones contraidas por las personas incapaces, de que se trata en este articulo, sin intervention de su tutor 6 curador se rigen por lo dispuesto en et capituto VI de este articulo. In integrum restitutione minoribus adversus tutorum (seu curatorum insidias:: cautum esse non dubium est), ley 2, titulo 28, libro 2 del Codigo: lo mismo se dice con mas espresion en las 2 y 3, titulo 25 del mismo libro: "bastando que pueda probarse tutores vel curatores male gessisse; o por culpa de su guardador;" ley 2, titulo 19, Partida 6. Las obligaciones, etc. Como que son nulas; y en el capftulo 6, es decir, el siguiente, se trata de ellas. ART. 1169.—Para que el beneficio de restitucion tenga lugar, es necesario que el daflo sufrido esceda de la cuarta parte del justo precio de la cosa 6 interes que ha sido materia del contrato, y que provenga del contrato mismo. El beneficio de restitucion supone dem; en caso contrario cesa todo interes del menor para pedirla; iPero basta cualquier dario? El articulo 1305 Frances, copiado en el 1397 Sardo, 2219 de la Luisiana y 1259 Napolitano, usa de las
Garcia Goyena
- 623 -
Arts. 1170-1171
palabras, "simple lesion;" y, sin embargo, en el discurso 60 se dice que Ia palabra lesion lleva consigo la idea de un clano algo considerable. La ley 4, titulo 1, libro 4 del Digesto, hablando de las restituciones en general, dice: Ne propter satis minirnam rem, vel summam:: audiatur is qui in integrum restitui postulat. Las leyes 1, titulo 13, y 4, titulo 14, asi como la 5, titulo 19, Partida 6, hablan de "gran dario o gran pro del mozo." El senor Conde de la Canada, niimeros 27 y siguientes, asienta por regla general, y prueba con muy buenas razones, que no se debe deferir a la restitucion cuando el datrio del menor sea de corta entidad. Febrero,, tomo 2, pagina 238, y tomo 5, pagina 95, quiere que el daft° sea de la sesta parte. De todos modos, contraido el beneficio de restitucion a los contratos celebrados por los tutores 6 curadores, el interes de los mismos menores dicta que el dario haya de ser de alguna consideration, pues de otro modo nadie querria contratar con aquellos. Por estas consideraciones se ha fijado en la cuarta parte, como se hate en el articulo 924. Que provenga del contrato mismo. Con esto se escluye el dafto por caso fortuito 6 fuerza mayor, como esta prevenido en las leyes 11, parrafo 4, y 5, titulo 4, libro 4 del Digesto, y en la 2, titulo 19, Partida 6. Pero el que intenta la accion rescisoria 6 restitutoria ha de probar tanto el dafio, como la circunstancia de haber estado bajo tutor 6 curador cuando lo recibici; y puede renunciar a. la accion intentada, y aun a la sentencia despues de obtenida, ley 20, parrafo 1, titulo 4, libro 4 del Digesto. ART. 1170.-El beneficio de la restitucion es subsidiario; y no tiene lugar contra el que contrajo de buena fe con el tutor 6 curador, sing en cuanto no alcancen los bienes de estos respectivamente, para reparar el daiio causado ci las personas que tienen bajo su guards. Es contrario a las leyes 3 y 5, titulo 25, libro 2 del Codigo. Etiam in his quce minorum tutores, vel curadores male gessisse probari possunt: licet personali actione jus suum consequi possint, in integrum tamen restitutionis auxilium eisdem minoribus dari jam pridem placuit. El concurso de las dos acciones era favorable a los menores, tanto mas, cuanto que por la eleccion de una de elks no quedaban privados de recurrir despues la otra, segun se espresa en la citada ley 5. Pero esto encerraba algo de duro y exorbitante. El tercero, que contrae de -buena fe, no tiene para con el menor los mismos vinculos y obligations que el tutor 6 curador; y mientras estos tengan bienes con que indemnizar al menor de "su dario, no parece justo ni conveniente inquietar al tercero. .De este modo se respeta la fe y la posible estabilidad de los contratos, y, como he dicho arriba, es interes de los mismos menores que se faciliten con sus tutores o curadores. ART. 1171. - El efecto de la restitucion es el de rescindir el contrato 6 indemnizar al perjudicado del daft° que hubiere sufrido en la parte en que no hayan alcanzado a repararlo los bienes del tutor 6 curador. El tercero, con quien se haya celebrado el contrato, tiene la eleccion de hater la indemnizacion del daiio 6 sufrir la rescision del contrato. Este articulo corta una cuestion, agitada en pro y en contra por los interpretes de Derecho Romano, aunque, atendido el testo terminante de las leyes, era mucho mas fundada la opinion negativa. Por la restitucion, segun aquel Derecho y el nuestro Patrio, se reponian las cosas al estado que tenian cuando el menor recibi6 el dafto, leyes 24, parrafo 4, y 27, 'Ando 2, titulo 4, libro 4 del Digesto, 1, titulo 19, y 1, titulo 25, Partida 3. Aquel, contra quien se pedia la restitucion, no tenia la alternativa de consentir en ella, 6 de enmendar el daft°. Esto se hacia mas palpable en la yenta de la cosa del menor por rnenos de su justo precio, aunque el clan() escediese de la mitad: el comprador, intentada la
Arts, 1172-1174
— 624 —
Garcia Goyena
restitucion, tenia que devolverla con los frutos, sin poder usar de la alternativa que tendria contra un mayor de edad que reclamase la rescision por lesion enorme; las citadas leyes 24 y 27 del Digesto, .y la 11, titulo 71, libro 5 del Oadigo. A pesar de lo terminante de estas leyes, han creido algunos autores ser conforme a equidad, que el comprador pueda retener la cosa supliendo lo que faltase del justo precio con Jos intereses del tiempo intermedio, siempre que en esto solo consistiese el dafio del menor, y no probase otro interes suyo en recobrar la cosa misma. El articulo sanciona esta opinion por mas conforme a equidad y a la estabilidad de los contratos; el menor no tiene motivo justo de queja, pues consigue por este medio la completa reparacion de su clan°, que ha sido la causa y objeto de haberse introducido el beneficio de la restitucion. ART. 1172. —La rescision obliga reciprocamente, al tercero y 41 las personas beneficiadas, a la devolution de hi cosa que fue materia del contrato con los frutos, y de su precio con los intereses. Restitutio autem ita facienda est, ut unusquisque in integrum jus suum recipiat, ley 24, parrafo 4, titulo 4, libro 4. Utrimque actio erit, ley 28, parrafo 6, titulo 6, libro 4 del Digesto; y Gotofredo afiade: Ut sit eadem aequitatis utrimque ratio. Qui restituitur, in integrum; sicut in damno morari non debet, ita nec in lucro: et idea quidquid ad cum pervenit, vel ex emptione, vel ex venditione, vel .ex alio contractu: hoc debet restituere, ley Unica, titulo 48, libro 2 del Codigo, y ley 25, parrafo 10, titulo 1, libro 21 del Digesto. "Debe el juez tornar la cosa en el estado que antes tenia, de manera que cada una de las partes haya en salvo su derecho, asi como le avian primeramente," leyes 2, titulo 25, Partida 3, y 8, titulo 19, Partida 6. La restitucion esta limitada por el articulo 1168 a las obligations contraidas por los tutores o curadores: bajo este aspecto, debe por lo tanto ser menos favorecida que cuando se concedia contra los actos de los mismos menores; ahora pertenecen al capftulo 6 siguiente: . ye el articulo 1088 y sus referencias. Con los frutos, y de su precio con los intereses: a menos que haya terminos habiles para compensar los unos con los otros, de lo que hay un ejemplo en la ley 40, parrafo 1, titulo 4, libro 4 del Digesto. ART. 1173. —No tendrci lugar la restitucion, cuando el que la pide no pueda devolrer la cosa que, en virtud del contrato, recibici su tutor 6 curador. Tampoco to tendrci cuando hi cosa no pudiere devolverse por el tercero que contrajo de buena re y sin haberse constituido en mora. Es una consecuencia del anterior, y ademas falta en ambos casos la materia objeto sobre que pueda recaer la restitucion. Que contrajo de buena fe: ye el articulo 434, que tiene exacta aplicacion este caso, aunque la cosa haya perecido por hecho propio del contrayente. Constituido en mora: ye el articulo 1160 y otros a que se refiere. Desde luego se echa de ver que este articulo no es aplicable a las cosas fungibles, porque la cantidad y el getter() no perecen; y en estas cosas tantumdem est idem: ye el articulo 383 y lo espuesto en el 1160 sobre las palabras "cosa cierta y determinada." ART. 1174.—El beneficio de la restitucion solamente tiene lugar contra el tercero que contrato con el tutor 6 curador, y no contra los ulteriores adquirentes, a no ser contra el que hubiere procedido de rnala fe. Interdum autem restitutio et in rem datur minori, id est, adversus rei ejus possessorem, ficet cum eo non sit contractum, ley 13, parrafo 1: Sed ubi restitutio datur, posterior emptor reverti ad auctorem suum poterit. Per plures quoque personas, si emptio ambulaverit, idem juris enis, ley 15; Plane quandiu is qui a minore rem accepit, aut hexes ejus idoneus sit, nihil novi constituendum est in eum, qui rein bona fide emerit, ley 14, titulo 4, libro 4 del Digesto.
Garcia Goyena
— 625 —
Arts. 1175-1176
La palabra interdum de la ley 13 Romana es vaga y da lugar a dudas, si el caso que pone, de enagenacion hecha por el mismo menor, es tinico en. su especie, 6 tan solo sirve de ejemplo: de todos modos, segue el articulo 1168, el tal caso no es ya de restitucion, sino de nulidad. Nuestro articulo 1174 aclara y fija esta materia: la restitucion no tendra lugar contra los adquirentes de segundo 6 ulterior grado, sino cuando adquirieron de mala fe; es decir, sabiendo que la habia habido en la primera adquisicion, como sucede en el articulo 117a. Esta es una escepcion en odio de la mala fe, a cuya sombra nadie puede enriquecerse: fuera de este caso, el Orden y reposo ptiblico abogan por la estabilidad de los contratos y la seguridad del dominio de las cosas. ART. 1175. —Los menores de edad no gozan del beneficio de la restitucion:
1.° Respecto del (Jan° que se les haya causado en sus capitulaciones matrimoniales, cuando en ellas hayan intervenido los requisitos prevenidos en los articulos 1241, 1242 y 1243. 2.° En cuanto a los convenios y actos del tutor 6 curador que hayan sido aprobados judicialmente. Lo contrario en las leyes 9, parrafo 1, y 48, parrafo 2, titulo 4, libro 4 del Digesto, y unica, titulo 34, libro 2 del Codigo. El ntimero 1 de este articulo es el 1309 Frances; el ntimero 2 el 1314 con alguna variacion; pues solo habla de enagenacion de inmuebles y particion de herencias: omito las otras concordancias. Nnmero 1. Esta escepcion se funda en el favor de los matrimonios, y en la conveniencia pablica de facilitarlos y fomentarlos: la sociedad esta muy interesada en ellos para dejar inseguras las capitulaciones, sin las que tal vez no se habrian contraido: no admitiendose rescision contra ellos, tampoco debe admitirse contra sus accesorios de tanto influjo. Desde que una persona es habil para disponer de su persona por matrimonio, debe serlo para los actos secundarios que conducen al mismo ohjeto: la ley no ha podido . exigir para los segundos mas garantias o precauciones que las que exige para el primero. Ntimero 2. Como en los casos de los articulos 232, 233, 827 y otros : el articulo 1314 Frances limita la disposicion a los dos casos arriba indicados, y yo no descubro otros. La ley cree haber provisto suficientemente a la seguridad de los menores, en los negocios de importancia, con la aprobacion judicial y demas solernnidades que la acompafian: por otra parte, los actos judiciales son muy solemnes y detenidos para que puedan facilmente quedar ilusorios. P ARRAFO III
De la rescision de las obligaciones d instancia de los acreedores ART. 1176. — Las enagenaciones otorgadas por un deudor en fraude y con perjuicio de sus acreedores, deben ser rescindidas d instancias de estos en los terminos que se espresan en los articulos siguientes. Qua. fraudationis causa gesta erunt: luec verba generalia sunt, et continent in se omnem omnino in fraudem factam vel alienationem, vel quemqumque contractum, ley 1, parrafo 2. lta demum revocatur, quod fraudandorum creditorum causa factum est, si eventum fraus habuit, ley 10, parrafo 1, titulo 8, libro 42 del Digesto: to mismo en la ley 7, titulo 15, Partida 5. La materia de este parrafo es la de la accion que los Romanos llamaron Pauliana; a importa muy poco la cuestion de si en aquel Derecho era accion real 6 personal, no habiendo duda sobre cuando y contra quienes se da, y cudles sean
sus efectos. Enagenaciones. De estas ninguna queda esceptuada, inclusa la remision de la deuda y hasta el arriendo hecho a bajo precio en fraud° de los acreedores, ley 8, parrafo 1, titulo 5, libro 42 del Digesto: pero el dejar de adquirir no es enagenar: Non fraudantur creditores, cum quid non adquiritur a debitore; sed cum quid de
Arts. 1177-1179
— 626 —
Garcia Goyena
bonis diminuitur, 134 de regulis juris, y ley 6, at principio, tftulo 8, libro 42 del Digesto: lo mismo se infiere en la citada ley 7 de las palabras: "tal enagenamiento como este: : casi de lo que finca," Puede, pues, el deudor repudiar la herencia o legado en que ha recaido; leyes 6, parrafo 2, y 4, tftulo 8, libro 42 del Digesto: y hasta se tiene par mas probable en Derecho Romano la opinion de que, siendo heredero forzoso, no puede ser compelido a pedir la legitima ni a hacer valer su derecho de mayorfa: nuestro articulo 831 ha cortado esta cuestion en favor de los acreedores. En fraude y con perjuicio. Es preciso, pues, que concurra de parte del deudor el anima o efecto de defraudar y que la defraudacion haya sido efectiva: conforme con las 'eyes Romanas 1 y 10 arriba citadas; la 15 del mismo tftulo dice, consilium et eventum, y lo ilustra con un ejemplo. No basta lo uno sin lo otro: el propo'sito 6 ammo de defraudar consiste en conocer al deudor su estado de insolvencia al tiempo de la enagenacion. Las diferencias par razon de la calidad de la cosa, mueble 6 inmueble, del tftulo oneroso 6 gratuito y de la buena 6 mala fe, aparecen de los articulos sigu ientes. ART. 1177. — Las enagenaciones de bienes inmuebles a titulo oneroso pueden ser rescindidas, siempre que la demanda de rescision se haya anotado en el registro pUblico segun lo dispuesto en el articulo 1867, antes de haberse inscrito
el contrato de enagenacion. Tambien se rescindirein aunque hayan sido inscritas antes que la demanda en el registro publico, si el adquirente obr6 de mala fe; salvo en este caso el derecho que un tercero hubiere adquirido en el entretanto de buena f é. El primer parrafo habla del adquirente de bienes inmuebles por tftulo oneroso y de buena fe; en el segundo del adquirente que obrO de mala fe; aunque por equivocacion se puso en el Cadigo impreso buena en lugar de mala, alterando asi y confundiendo el articulo. Se favorece al de buena fe cuando anduvo diligente en inscribir en el registro el contrato de enagenacion: el de mala fe sera par esto mismo mas diligente, y no merece favor en ningun caso. Pero la mala fe no se constituye por el solo hecho de saber el adquirente que el que enagena tiene acreedores: se necesita que el adquirente sepa el fraude y participe de el, to conscio et fraudem participante, segun la ley 10, parrafo 2, tftulo 8, libro 42 del Digesto. ART. 1178. — Las enagenaciones de bienes muebles sercin rescindidas d instancia de los acreedores, siempre que se pruebe que hubo mala fe de parte de los contratantes. Esta disposicion no es aplicable a las enagenaciones ulteriores, sino cuando hubiere intervenido mala fe de parte de los adquirentes.
Si quid in fraudem creditorum factum sit, si tamen is qui cepit ignoravit, cessare videntur verba Edicti:: Si cui donatum est, non esse qucerendum, an sciente eo, cui donatum est, gestum sit: sed hoc tantum an fraudentur creditores. Nec videtur injuria adfici is qui ignoravit: cum lucrum extorqueatur, non damnum infligatur, ley 6, parrafos 8 y 11, titulo 8, libro 42 del Digesto. Una y otra disposicion se encuentran en la ley 7, tftulo 15, Partida 5. Las leyes Romanas y de Partida hablaron indistintamente de todas las cocas, coma que no reconocieron la toma de razon 6 inscripcion en el registro pOblico; nuestro articulo se contrae a las muebles que no estan sujetas a aquel requisito, y castiga, como es justo, la mala fe conforme en esto con el articulo 982. A las enagenaciones ulteriores: la buena 6 mala fe es un hecho personal: asi, ni la buena del primer adquirente debe aprovechar al que despues la adquiere de el con mala, ni al contrario. ART. 1179. — Las enagenaciones d titulo gratuito hechas por el deudor en estado de insolvencia, sercin rescindibles como fraudulentas d instancia de los acreedores.
Garcia Goyena
— 627 —
Arts. 1180 1181 -
La distincion entre el adquirente de buena fe por titulo oneroso, de compra y yenta por ejemplo, y el adquirente por titulo lucrativo, se funda en que el primero trata de damno vitando, lo mismo que los acreedores, y en igualdad de causa suele •ser mejor la condition del que posee. El segundo, por el contrario, trata de lucro captando, y no es justo que se enriquezca a espensas de los acreedores, que solo aspiran a evitar su daiio. Y merece tenerse presente la distincion que, aun en el caso de titulo lucrativo, hate la ley 6, parrafo 11, titulo 8, libro 42 del Digesto, entre el adquirente de buena y de mala fe: el primero solo queda obligado in quantum factus est locupletior; el segundo, in solidum 6 en todo lo que adquiriO. En estado de insolvencia: es decir, sabiendo que se hallaba insolvente, porque solo en este caso puede haber, y se presume que ha habido en el deudor intencion de defraudar a sus acreedores; y esto es lo tinico a que se atiende para la rescision en as adquisiciones por titulo lucrativo, aunque no haya habido mala fe en el adquirente. Por lo tanto, si el deudor hizo una remision o quita fraudulenta de su credit° a uno de dos deudores mancomunados, aunque la remision, segun el articulo 94, aprovecha a los dos, si llega a rescindirse revive la obligation mancornunada, porque los dos adquirieron por titulo lucrativo; In duobus reis par utriusque causa est, ley 25 al principio, titulo 8, libro '42 del Digesto.
Cuestion. zEl titulo de dote debe reputarse oneroso 6 lucrativo en esta materia? Respect° del marido y durante el matrimonio se reputa oneroso, porque la dote se da para sostener las cargas del matrimonio, y tal vez no se habria realizado este sin aquella. No podran, puts, los acreedores pedir contra el la rescision 6 revocacion de la dote, si la recibio de buena fe o ignorando la defraudacion, ley 25, parrafos 1 y 2, titulo 8, libro 42 del Digesto. Respecto de la muger y sus herederos, cuando por la disolucion del matrimonio haya de volver a ellos la dote, se reputa titulo lucrativo; y bastard para su revocacion el fraude o mala fe del dotante, aunque la ignorase la muger, la cual aun durante el matrimonio debera afianzar a los acreedores que les restituird lo que perciba de su dote: ley y parrafos citados. ART. 1180.— Queda tambien sujeto a rescision, y puede revocarse el pago hecho en estado de insolvencia por obligaciones a cuyo cumplimiento no podia ser compelido el deudor al tiempo del pago.
Qui debitam pecuniam recepit, antequam bona debitoris possideantur, quamvis sciens prudensque solvendo non esse recipiat, non timere hoc edictum: sibi enim vigilavit, ley 6, parrafo 7, titulo 8, libro 43 del Digesto, copiada en la 9, titulo 15, Partida 5: la ley Romana habla de la posesion dada judicialmente a los acreedores en los bienes del deudor; la de Partida afiade la cesion voluntaria 6 judicial que de ellos haga el deudor. Nuestro articulo solo habla de pagos hechos en estado de insolvencia por deudas d obligaciones a plazo, y este no se habia vencido al hacerse el pago. Por Derecho Romano era valid° este pago: sibi enim vigilavit creditor, y este solo debia contribuir a los otros acreedores con el mayor interes que report° por la anticinacion del pago, nam prcvtor fraudem intelligit etiam in tempore fieri, leyes 10, parrafo 12, y 17, parrafo 2, titulo 8, libro 42 del Digesto. De nuestro articulo se deduce necesariamente que el page de deudas exigibles es valid°, aunque se haga en estado de insolvencia y no lo ignore el acreedor, porque jus civile vigilantibus scriptum est, ley 24 del mismo titulo, y en los pagos para nada se tiene en cuenta que el acreedor ignore 6 sepa el estado de insolvencia, pues no recibe sino lo suyo. Parece que deberia decirse lo mismo en las deudas a plazo, y adoptarse el Derecho Romano. La Comision no lo estim6, y prefirio los articulos 1038 y 1039 del C6digo de cornercio. En estado de insolvencia: ye lo espuesto sobre estas mismas palabras en el articulo anterior. ART. 1181.-- Declarada la rescision debe el adquirente de las cosas enagenadas devolverlas con todos sus frutos y utilidades.
Arts. 1182.1184
628
—
Garcia Goyena
Concuerda con las leyes 1, parrafo 1 y 2, 10, parrafos 22, 14, titulo 8, libro 22 del Digesto, y el parrafo 6, titulo 6, libro 4, Institueiones. Ex hac action resti-
tutionem fieri oportere in pristinunz statum, sive res fuerunt, sive obligations, ut perinde omnia revocentur, ac si liberatio facta non esset, propter quod etiam medii temporis commodum, quod quis consequeretur, liberatione non facta, prcestandum erit:. dum 74.SUPW non prcestentur, si in stipulatunz deductce non fuerunt, aut si talis contractus fuit, in quo usurw deberi poterunt, etianz non deductw, dicha ley 10; se finge que la cosa nunca sali6 de los bienes del deudor, dicho parrafo 6: ye las leyes de Partida y comentarios al articulo 1172. Con todos sus frutos: percibidos, y con los que pudieron percibirse, si hay mala fe, como sucede siempre en la rescision de las enagenaciones por titulo oneroso; pues, no habiendola, con dificultad Regard el caso de rescindirse: puede tambien haberla en las de titulo lucrativo. Utilidades: Como los intereses en los casos de que habla la citada ley 10 Romana, a saber, que procedan de convention 6 de la naturaleza del contrato.
ART. 1182. — E1 que hubiere adquirido de mala le las cosas enagenadas en fraude de los acreedores, deberd indemnizar d estos de los danos y perjuicios, cuando no pudiere tener Lugar la rescision: 1.° Por haber pasado la cosa ci un adquirente ulterior de buena rd. 2.° Por haberse perdido la cosa misma. La regulation de los chinos 6 perjuicios a intereses se hard por las reglas prescritas en la Seccion III, capitulo Ill de este titulo. Es consecuencia del articulo 1011, porque la mala fe envuelve dolo, y en los casos de aquel articulo la obligation de dar se resuelve en la de indemnizacion de dafios y perjuicios. Los adquirentes con buena fe por titulo lucrativo solo quedaran obligados 4 restituir in quantum locupletiores facti sunt, segun la equitativa distincion de Ia ley Romana que he adoptado en el comentario del articulo 1179. SECCroN XI DE LA PRESCRIPCION DE LAS OELIGACIONES ART. 1183.—Se estinguen las obligaciones por medio de la prescription con arreglo d lo determinado en el titulo XXIV de este libro. Sobre este media de estinguirse las obligaciones ye el titulo que se cita. CAPITULO VI De Ia nulidad de las obligaciones
SECCION PRIMERA CUANDO Y POR QUIENES PUEDE PEDIRSE LA DECLARACION DE NULIDAD
ART. 1184. —La nulidad del contrato, fundada en alguna de las causas espresadas en las Secciones 11 y 111, capitol° 11 de este titulo, no puede reclamarse por via de action sino dentro del termino de cuatro arias. Este tiempo empieza d correr en los casos de violencia 6 intimidacion desde el dia en que hayan cesado: en el caso de error 6 de dolo, desde que se tuvo conocimiento del uno 6 del otro: respecto de las obligaciones contraidas sin autorizacion competente por las mugeres casadas, desde et dia de la disolucion del matrimonio: en cuanto a las obligaciones contraidas por los menores, desde el dia en que llegaron d la mayor edad: y respecto de las contraidas por personas sujetas d interdiction, desde el dia en que esta haya sido alzada. Conforrne en todo con el 1304 Frances, salvo que este no habla de la nulidad por falta de forma 6 solemnidad, y concede diez afios para pedir la nulidad 6 rescision, que en aquel Codigo son sinOnimas: ye mis observaciones prelirninares a la section 10 del capftula anterior.
Garcia Goyena
— 629 —
Arts. 1185-1186
Siguen al articulo Frances el 2218 de la Luisiana, 1258 Napolitano, y 1395 Sardo: los demas Codigos solo se apartan del Frances en cuanto al tiernpa. El articulo 1490 Holandes senala cinco afios; el 969 de Vaud uno: el 46 Prusiano, titulo 4, parte ,l, solo sefiala para el caso de violencia 6 intimidacion ocho dias desde que se recobro la libertad. En mis citadas observaciones he notado las diferencias 6 sutilezas del Derecho Romano en cuanto a la nulidad 6 validez de los contratos, y que solo admitian la rescision 6 restitution en el segundo caso, limitando la accion a cuatro afaos: ye las leyes Romana y Patria citadas al articulo 1166: la accion de nulidad duraba los mismos treinta afros, que eran, por regla general, Ia vida de las acciones personales,' aunque para algunos casos, como el de la ley 3, titulo 74, libro 5 del Codigo, se habia sefialado menor termino. Los legisladores franceses tuvieron escesivo el de treinta afios, y lo limitaron a diet, cuando la ley no sefiale especialmente otro menor: ya se ha visto cuanto mayor es la limitacion de los Codigos de Vaud, Holandes y Prusiano. En media de tanta variedad, la Comision se decidio por simplificar y uniformar, en cuanto al tiempo, la materia de rescision y nulidad, cuyos resultados vienen a ser casi iguales; y, aunque aqui no se esprese, el articulo 1187 obstard siempre a. la rescision lo mismo que a la nulidad: la fe y estabilidad de los contratos deben ser tan atendidas en el uno, como en el otro caso. En cuanto al tiempo en que deben comenzar a correr los cuatro arias, el articulo esta conforme con todos los Codigos antiguos y modernos, por las razones que he espuesto en el articulo 1196: el tiempo, en tesis general, no puede correr hasta que cese el impedimenta 6 Ia causa de la nulidad, y no puede menos de correr desde que ha cesado. Por via de accion: como escepcion podra oponerse cuando quiera, porque las acciones temporales son perpetuas como escepciones: Non sicut de dolo actio
certo tempore finitur, ita etiam exceptio eadem tempore dandy est, nam haec perpetuo competit, cum actor quidem in sua potestate habeat, quando utatur suo jure; is autem, cum quo agitur, non habet potestatem cuando conveniatur, ley 5, parrafo 6, titulo 4, libro 44 del Digesto: sin embargo, Vinio, al parrafo 9, titulo 13, libro 4, Instituciones, citanda a Gomez, hate una distincion, que en terminos generales puede ser embarazosa. El articulo 1407 Sardo, y el 1490 Holandes dan espresamente perpetuidad Ia escepcion en este caso: v6 los artfculos 1091 y 1166, parrafo primero. ART. 1185. —La nulidad de las obligationes por falsedad de la causa podrci pedirse dentro del termino de cuatro anos, contados desde que se tuvo conoci-miento de la falsedad. Por las mismas razones que en los casos de error 6 dolo del parrafo 2 del articulo anterior. ART. 1186. — Puede pedir la declaration de nulidad, no solo el obligado principal, sino los que lo sean en subsidio, salvo lo dispuesto en et articulo 1735. La persona capaz no puede pedir la nulidad del contrato, funddndose en la incapacidad del otro contrayente: tampoco puede pedirla por razon de violencia, intimidacion d dolo el mismo que lo causd, ni por el error del otro contrawente el que lo padecio. In his causis, ex quibus obligationes mutuce nascuntur; si tutoris auctoritas non interveniat, ipsi quidem, qui cum pupillis contrahunt, obligantur, at invicem pupilli non obligantur, testo del titulo 21, libro 1, Instituciones. Ex uno latere constat contractus. Nam qui emit, obligates est pupillo, pupillum sibi non obligat, ley 13, parrafo 29, titulo 1, libro 18 del Digesto: lo mismo en la ley 7, titulo 16, Partida 6: por esto se ha dicho que esta especie de contratos claudica por parte de la persona incapaz, y esto ha de entenderse hoy, no solo del que tenga tutor 6 curador, sino de la muger casada; articulos 63 y 987. La parte de nuestro articulo, relativa a. la incapacidad, se halla tambien en el artfculo 1125 Frances, 1215 Sardo, 826 de Vaud, 1367 Holandes, 1079 Napolitano, y tacitamente en el 1788 de la Luisiana.
Arts. 1187-1188
— 630 —
Garcia Gayena
La ley no ha tenido por objeto sino conservar y proteger los intereses de los incapaces; por lo tanto estos solos pueden reclamar 6 renunciar el beneficio introducido en su favor. En cuanto a los contratos celebrados por mugeres casadas, algunos, y entre ellos Pothier, quisieron que la nulidad fuese absoluta respecto de ambas partes; pero todo cuanto milita en favor de los que estan bajo tutor c5 curador, milita igualmente por las mugeres casadas: ye el artfculo 987.
Tampoco puede pedirla, etc. Quod favore quorumdam institutum est, quibusdam casibus ad Isesionem eorum nolumus inventum videri, ley 6, tftulo 14, libro 1 del COdigo: la ley socorre a las vietimas de la violencia, dolo o error, no a los que obraron con plena libertad y conocimiento. Los que to sean en susbsidio, etc.; porque son interesados en la declaration de nulidad, y el interes es la medida de la accion: ye el articulo 1735 que se cita coma escepcion, y comparalo con el 1767, que es general como este. ART. 1187. — No tiene lugar la reclamation de nulidad por las causas espresadas en las secciones 2 y 3 del capitulo 2 de este titulo, cuando la obligacion ha sido ratificada despues de haber cesado ya el vicio 6 motivo que produjo la nulidad, y no concurriendo ningun otro que pueda producir la del acto mismo de la ratificacion. El cumplimiento voluntario, por medio del pago, novacion u otro cualquier modo, ejecutado con las mismas circunstancias, se tiene por ratificacion, y no puede ser reclarnado. La ratificacion 6 cumplimiento voluntario de una obligacion nula por falta de forma 6 solemnidad, en cualquiera tempo en que se hagan, estinguen la accion de nulidad; salvo los casos en que la ley especialmente dispone to contrario. He dicho en el artfculo 1184, y repito, que la disposicion de este articulo es igualmente aplicable a los casos de restitution, la cual cesard en todos los casos aqui espresados para la nulidad. Los fundamentos de este artfculo son de tan notoria legalidad y equidad, que no hay C6digo antiguo, ni moderno, en que no se halle consignada igual disposicion; leyes 2 y 4, titulo 20, 1 y 2, titulo 46, libro 2 del COdigo, 15, titulo 2, Partida 4, 28, tftulo 11, y 49, tftulo 14, Partida 5: los artfeulos 1115 y 1311 Franceses, reproducidos en los Codigos modernas, hablan solo de los casos de violencia y manor edad; el 1492 Holandes abraza todos los de nuestro artfculo; y, a la verdad, obra en todos la misma razon. La ratificacion, 6 ratihabicion en lenguaje forense, equivale A contraer de nuevo la obligacion anterior, y debe esta ser considerada como si hasta entonces no se hubiera contraido. Y no es necesario que la ratificacion sea espresa y solemn; basta que sea tacita, como en los casos del parrafo 2, 6 si el deudor pidiere termino para pagar, 6 diere prendas 6 fiadores, con tal que los mismos actos de ratificacion espresa 6 tacita no adolezcan del mismo 6 otro vicio de nulidad: vease lo espuesto en el articulo 1219. Nula por falta de forma: por esta ratificacion queda tambien sujeta a la reserva del parrafo primero, es decir, que no ha de concurrir en ella el mismo otro vicio de nulidad, y lo mismo debe decirse del caso de error, si lo hay en la ratificacion 6 cumplimiento voluntario: ye el artfculo 1895. Del contesto del pgrrafo 1 de este artfculo se deduce claramente que su disposition no alcanza A las obligaciones que son nulas por ser prohibidas, segun el articulo 994: la ratification espresa 6 tacita, en este caso, adoleceria del mismo vicio de nulidad que la obligacion primitiva, ART. 1188. —Para decidir si es 6 no admisible la accion de nulidad, cuando .se perdi6 la cosa que fue objeto de fa obligacion, antes de empezar d correr el tgrmino de los cuatro alios, se observaran las reglas siguientes: La Si la nulidad procede de incapacidad, tendril siempre lugar la accion. 2.' Lo rnismo procederci en la nulidad por error, dolo„ violencia 6 intimidation, a no ser que la cosa se haya perdido por culpa del reclainante.
Garcia Goyena
—631 —
Arts. 1189-1191
3.a En los demas casos de nulidad, si la cosa se hubiere perdido en poder del reclamante, cesard este recurso. Tambien cesarLi si se hubiere perdido en poder de aquel contra quien se reclama sin culpa 6 sin estar constituido en mora. Antes de comenzar a correr, etc.: porque hasta que cornienzan a correr los cuatro altos, segun lo dispuesto en el parrafo 2 del articulo 1184, nada puede objetarse al que tiene derecho para pedir Ia rescision, ni hay negligencia de su parte, como Ia hay cuando no la pide desde que pudo pedirla; por ejemplo, desde que ces6 Ia violencia 6 intimidation, 6 tuvo conocimiento del error 6 dolo. Ntimero 1. Este caso es el mas favorecido: Qui cum alio contrahit, vel est, vel debet esse non ignarus conditionis ejus, 19 de regulis juris, ley 48, tftulo 1, libro 46 del Digest°. Hay malicia en contraer a sabiendas con un incapaz, y culpa en ignorarlo: en ambos casos ctilpese a si mismo el que contrajo con el incapaz, que nunca puede quedar obligado sino in quantum locupleitor factus est, incumbiendo la prueba de esto a su contrario; leyes 1 y 2, tftulo 38, libro 2 del COdigo: ye el articulo 1191. El favor concedido al incapaz se funda por punto general en la presuncion de que no sabe cuidar de sus cosas; y el favor se haria ilusorio haciendole responsable de la perdida de la cosa por culpa suya. En el parrafo 1 del articulo 1173 se ha establecido lo contrario para el caso de restitucion, porque esta, segun el articulo 1168, solo se concede contra contratos validos: nada hay alli quo echar en cara al contrayente, pues contrajo con un capaz. Ndmero 2. En los casos de este ndmero hay mas que culpa en el autor del dolo y violencia: el error de un contrayente es casi siempre resultado del dolo del otro. Pero si el error de uno no procediese de engano o dolo del otro, de modo que hubiese buena fe en ambos contrayentes, se regira el caso por lo que se dispone en el rulmero 3: la buena fe rnerece la misma consideracion en uno que en 'otro de los contrayentes, yen igualdad de causa, favorabiliores rei potius quarn actores habentur, 125 de regulis juris. Nittnero 3. Es la regla general establecida en el articulo 1160. SECCION II DE LOS EFECTOS DE LA DECLARACION DE NULIDAD ART. 1189. —La nulidad de la obligacion principal produce la de las accesorias, salvo lo dispuesto en el articulo 1735: la nulidad de esta no produce la de la obligacion principal. Ve lo espuesto a los articulos 1080 y 1139. ART. 1190. —Declarada la nulidad de una obligacion, los contratantes deben
restituirse reciprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los articulos siguientes. He notado en el artfculo 1184 que los resultados de la rescision y nulidad vienen a ser casi iguales: asi es que en este articulo se dispone para la segunda lo mismo que en el 1172 para la primera: el contrato declarado nulo no ha existido civilmente, y lo nulo no puede, en tesis general, producir efecto alguno. ART. 1191. —Cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de los contrayentes, no estei obligado el incapaz a restituir, sino en cuanto se enriquecio con la cosa 6 precio que recibi6. Ve el artfculo 1102 y las Ieyes allf citadas con la 1 y 2, titulo 38, libro 2 del Codigo. Ambos a dos articulos se fundan en la celebre regla 206 Romana, 6 17, titulo 34, Partida 7: lure naturce aequum est, neminen cum alterius detriment° et injuria fieri locupletiorem, que por su notoria equidad ejerce igual influjo en todos los otros casos del Derecho: articulos 1112 Frances, 1404 Sardo, 1487 Holandes, 2226 de la Luisiana, 1266 Napolitano: pero ye lo que sobre esto digo en el comentario del articulo 1223,
Arts. 1192-1193
— 632 —
Garcia Goyena
ART. 1192.— Cuando la nulidad provenga de ser ilicita la causa 6 la materia del contrato, si la torpeza constituye un delito 6 falta comun a ambos contrayentes, carecercin de toda action entre si, y se procederd contra ellos, &inclose ademas d las cosas 6 precio que hubieren sido materia del contrato la apticacion prevenida en el C6cligo penal d los efectos 6 instrumentos del delito 6 falta. Esta disposicion es aplicable al caso en que solo hubiere delito 6 falta de parte de uno de los contrayentes, en lo que respecta al misrno; pero el otro podrd reclamar lo que hubiere dado, y no estard obligado d cumplir lo que hubiere prometido. Los articulos 19, 308, 490 y 491 del COdigo penal han hecho necesaria la distincion que se establece en este articulo para los casos que constituyan delitos faltas: y como el catalogo de estas es tan lato en dicho COdigo, apenas habra caso a que no pueda aplicarse este articulo. La legislacion Romana comprendi6 toda esta materia, bajo la palabra generica causa torpe 6 injusta, en los tftulos 7, libro 4 del Codigo, y en el 5, libro 12 del Digesto: sus disposiciones han sido adoptadas en el articulo siguiente 1193; y lo habian sido antes en las leyes 47 hasta la 54, titulo 14, Partida 5. Prevenida en el COdigo penal ,etc.: ye sus articulos 59, 308 y 490. Las leyes 51 y 52 del titulo 14 citado disponen para dos casos especiales de torpeza comun a los dos contrayentes que lo dado se aplique a la Camara del Rey o Fisco; en esto no hicieron mas que imitar la ley 32, parrafo 28, titulo 1, libro 24 del Digesto, y la Autentica de la ley 1, titulo 49, libro 7 del Cddigo: la razon es que nadie debe enriquecerse por su delito; zmas gor que contraerse a dos casos especiales? Esta disposicion, etc. NOtese que el parrafo 1 de este articulo es el ntimero I del siguiente y el parrafo 2 el rnimero 2, aplicados aqui a los delitos y faltas: asi, respecto del inocente en el delito 6 falta, se establece en este pingo lo mismo que en el inimero 2 del siguiente. ART. 1193,—Si la torpeza no constituyere delito ni falta, se observarcin las reglas siguientes: 1.3 Cuando la torpeza estd de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrd repetir lo que hubiere dada a virtud del contrato, ni reclamar el cumptimiento de lo que el otro hubiere ofrecido. 2.a Cuando este de parte de un solo contrayente, no podrd este repetir to que hubiere dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de to que se le hubiere ofrecido: el otro podrd reclamar lo que hubiere dado, y no ester obligado a cumptir lo que hubiere ofrecido. Es el restimen de Ia legislacion Romana y de Partidas que distinguian tres casos: el de torpeza en los dos contrayentes, 6 solo en el que dd. , 6 solo en el que recibe: el mimero 2 de este articulo comprende los dos tiltimos casos. Aut
ut dantis sit turpitudo, non accipientis: aut ut accipientis dumtaxat, non etiam dantis: aut utriusque, leyes 1, titulo 5, libro 12 del Digesto, y 47, titulo 14, Partida 5. NOmero 1. Ubi autem dantis et accipientis turpitudo versatur, non posse repeti dicimus, leyes 3 y 4 del dicho titulo, que ponen muchos ejemplos; lo mismo en las leyes 51, 52 y 53, titulo 14, Partida 5. Esta disposicion se funda en que cum par delictum est duorum, semper oneratur petitor, et melior habetur possessoris causa, 154 de regulis juris. Si dantis
et accipientis turpis causa sit, possessorem potiorem esse, et idea repetitionem cessare, ley 8, titulo 5, libro 12 del Digesto. "Mayor derecho ha en Ia cosa que es dada sabre tal razon, el que es tenedor, que el otro que la die; ley 53, titulo 14, Partida 5. Sin embargo, esta razon sola no satisface completamente a la moral (a menos de haberse seguido alguna cosa titil 6 agradable al que di6 la cosa): zpor que se ha de enriquecer nadie con lo que recibe por una promesa torpe, a cuyo cumplimiento no podra despues ser compelido? R6zase tambien con otra disposition de derecho, segun la que en igualdad de causa es de mejor condicion el que trata de damno vitando, en oposicion al
Garcia Guyana
— 633 —
Art. 1194
que trata de lucro captando: ye en el articulo anterior mis citas y observacion a la palabra "Prevenida". Lo dado a una muger ptiblica por un acto de torpeza no puede repetirse segun la ley 4, parrafo 3, titulo 5, libro 12 del Digesto, copiada en la 53, titulo 14, Partida 5: en ambas leyes se pone este caso entre los que envuelven torpeza solamente de parte deI que 11Iam enim turpiter facere, quad sit meretrix, non
turpiter accipere, cum sit meretrix. Los autores, sin detenerse por el t'esto espreso de las leyes, dicen que tambien hay torpeza por parte de la muger pablica en recibir; pero niegan la repeticion por los motivos de este articulo. Sin embargo, esta diferencia entre los autores y las leyes puede dar resultados muy diferentes en la cuestion de si la muger pubiica podrii reclamar to prometido. Si hubo torpeza en los dos, como pretender los autores, no podra reclamarlo; si no la hubo por parte de ella, como espresan las leyes, si:y ni las leyes mismas decidieron el caso, ni los autores lo resuelven uniformemente. Yo entiendo que, donde este vergonzoso modo de vivir esta permitido y sujeto a reglamentos de policia (como lo estuvo entre los Romanos, y entre nosotros hasta 1623 segun la ley 7, titulo 26, libro 12, Novisima Recopilacion, de D. Felipe IV), podra la muger exigir el cumplimiento de lo prometido, si aquellos no lo prohiben: en case contrario, no: alguna diferencia ha de hacerse entre lo permitido y lo prohibido: ye el numero 9 del articulo 471 del C6cligo penal, que tan amargas a infundadas esposiciones ha provocado por un celo indiscreto, ignorancia. (La Comision no aprob6 esta diferencia, y opin6 por la negativa absoluta.) La citada ley 53 de Partida decide en el sentido del ntimero 1 de este articulo el caso de haberse dado dinero, 6 hecho regalos a muger de buena fama con intencion de que hiciera maldad de su cuerpo, aunque ella lo prometa, y no lo cumpla: pueden verse las glosas de Gregorio Lopez a la misma; y la 43, titulo 2, libro 23 del Digesto. La ley. 3, titulo 5, libro 12 del Digesto, pone como caso de torpeza comun to dado al juez, ut male judicetur; la 52, titulo 14, Partida 5, suprime la palabra mal: algunos lo estienden a lo dado para el mas pronto despacho: ye los capitulos 1 y 13, titulo 8, libro 2 del C6digo penal. Namero 2. Cuando este de parte de in solo contrayente. Este namero abraza Ios dos casos del Derecho Romano y Patrio; torpeza tan
solo en el que da, d tan solo en el que recipe. Quoties autem solius accipientis turpitudo versatur, Celsus ait, repeti posse, si tibi dedero, ne mihi injurian facias, leyes 4 parrafo 2, titulo 5, libro 12 del ,Digesto, y la 47, titulo 14, Partida 5, en la que estan recapitulados todos los casos de esta especie esparcidos en las leyes del titulo Romano. Yo no puedo menos de recomendar su lectura: la base de todos los casos es que hay gran torpeza en recibir precio por hacer lo que segun derecho esta uno obligado hacer, 6 por no hacer lo que por sf mismo esta obligado naturalmente a guardarse de hacerlo; el depositario, comodatario y arrendatario que reciben algo por devolver Ia cosa, y sin esto no quieren devolverla, son ejemplos de lo primero; los que reciben algo por no hurtar, matar, etc., en suma, por no hacer lo que segun derecho no pueden 'lacer, son ejemplos de lo segundo, De la torpeza tan solo en el que da Ia citada ley 4 Romana pone el ejemplo de lo dado a la muger ptiblica, 6 por un culpable para que otro no le descubra: lo mismo en las leyes 53 y 54, titulo 15, Partida 5: la 54 funda el caso del culpable en motivos tan nobles coma filos6ficos. Y no estei obligado: el que puede repetir lo ya dado, 6 pagado, puede con mayoria de razon escusarse de dar o pagar. ART. 1194.— Siempre que el obligado por la declaration de nulidad a la restitucion de la cosa no pueda hacerlo por haberse esta perdido, deberci restituir los frutos percibidos y el valor que tenia la cosa, cuando se perdiO, con los intereses respectivos desde la misma epoca.
Arts. 1195-1196
— 634 —
Garcia Goyena
Guarda consecuencia con el 1190, y es su complement°. Cuando a pesar de la perdida de la cosa ha lugar a la declaracion de nulidad como en los casos del artfculo 1188, el precio se subroga necesariamente en lugar de la cosa, y no puede ser otro que el que tenia al tiempo de la perdida, porque la cosa habria sido entregada en el estado que entonces tenia. ART. 1195. —Mientras uno de los contratantes no cumpla con la devolution de aquello a que, en virtud de la declaracion de nulidad del contrato, este obligado, no puede ser compelido el otro a que cumpla por su parte. Guarda conformidad con el parrafo pentiltimo del articulo 1007: ye las leyes allf citadas: segun ellas, en ningun contrato bilateral Ti obligation recfproca, el que no cumple Ia suya no puede exigir el cumplimiento del otro contrayente: lo mismo debe observarse en las sentencias. CAPITULO VII De Ia prueba de las obligacioneS SRCCION PRIMERA DISPOSICIONES GENERALES ART. 1196. — Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su estincion al que la opone. 1315 Frances, 1408 Sardo, 1902 Holandes, 972 de Vaud, 2229 de la Luisiana.
Ut creditor, qui pecuniam petit numeratan, implere cogitur, ita rursum debitor, qui solutam affirmat, ejus rei probationem prcestare debet, ley 1, tftulo 19, libro 4 del C6digo. Ei incumbit probare qui dicit, non qui negat. In exceptionibus, dicendum est, reum partibus actoris fungi oportere, leyes 2, 9 y 19, tftulo 3, libro 19 del Digesto: lo mismo en las 1 y 2, tftulo 41, Partida 3, y en la Recopilada 1, tftulo 7, libro 11. Al que reclama. La simple razon dicta .que cada cual debe probar el hecho en que funda su intencion. Por esto el actor 6 demandante debe probar el que sirve de fundarnento a su action 6 demanda; en tern -linos que, si el no lo prueba, debe ser absuelto el reo, et si nihil ipse prcestet, leyes 4, tftulo 1, libro 2 del COdigo, y 1, tftulo 14, Partida 3. Por la misma razon debe el reo 6 demandado probar el hecho en que apoya su escepcion: respecto de esta hace las veces de actor y afirma. Hay casos especiales en que la presuncion favorable al actor le releva de la prueba. Cada cual, por ejemplo, se presume bueno, mientras no se le pruebe lo contrario: esta presuncion hace que, demandado el heredero forzoso desheredado, tenga que probar el heredero escrito ser cierta la causa de Ia desheredacion, artfculos 668 y 1227: por la misma .razon no esta obligado a probar el poseedor, leyes 2, 8, 9 y 23, tftulo 19, libro 4 del COcligo: ye los articulos 426, 1951 y 1957. Incumbe, pues, la prueba al que afirma, como lo hace el actor en la demanda, y el reo en las escepciones: de la simple negativa naturali ratione probatio nulla est, ley 10, tftulo 30, libro 4 del COdigo. "Non se puede mustrar, nin provar segund natura," ley 1, tftulo 14, Partida 3. Mas puede y debe probarse la negativa, cuando esta limitada por las circunstancias del lugar y tiempo, que es lo que vulgarmente se llama coartada. Soy demandado a virtud de un contrato, que se supone haberse celebrado en cierto lugar y dia; 6 soy acusado de un delito perpetrado en iguales circunstancias. Si niego uno y otro, afiadiendo que en aquel mismo dia me hand en otro lugar tan distante de el del contrato o delito, que fue imposible hallarme preBente en el de estos, habre de probarlo; ley 14, tftulo 38, libro 8 del C6digo. Niego la legitimidad de uno que pasa por hijo legitimo, 6 la validez de un testament° alegando que el testador no estaba en su sano juicio al otorgarlo: habre de probar la ilegitimidad del uno, y la falta de juicio del otro. Pero lo cierto es que en estos casos y otros de las leyes Romanas„ y de la 2 y siguientes, tftulo 14, Partida 5, solo se prueba lo que realmente Sc afirma, aunque de ello resulta probada indirectamente la negativa.
Garcia Goyena
— 635 —
Arts. 1197-1199
ART. 1197.—Las obligaciones y su estincion se prueban por instrumentos, por testigos, por presunciones, por confesion de parte y por juramento. 1316 Frances, 1409 Sardo, 1903 Holandes, 973 de Vaud, 2230 de la Luisiana. "Conoschniento de parte, cartas, testigos y presunciones," ley 8, titulo 14, Partida 3: en el titulo 11 de la misma se admite tambien el juramento: titulos 3, 4 y 5, libro 22, y el 2, libro 12 del Digesto. ART. 1198. — Respecto de lo que no se halle especialmente determinado en el presente capitulo, se observardn las reglas establecidas en el Cddigo de procedimientos. I.° En el caso de oponerse el vicio de falsedad, simulation u otro a los instrumentos, 6 pedirse reconocimiento de los privados. 2.° En el caso de resultar contradiction entre el testo de un instrumento y la declaration de los testigos instrumentales. 3.° En cuanto constituye la prueba por testigos. 4.° En lo concerniente d la confesion y juramento. 5.° Y generalmente en todo lo relativo d la calificacion de las pruebas. Al discutirse este articulo espuse que podia supriMirse absolutarnente, 6 por lo menos reducirse a su primer parrot°. En el articulo se dice, "Codigo de procedimientos," sin esoresar si civiles 6 criminales; pero a no dudar alude al de civiles: uno y otro estan por hacer. LDe que servira la laxativa de los cinco nameros de este articulo, si alli se dispone otra cosa estendiendolos 6 roodificandolos? No he podido descubrir ni el origen ni los motivos de este articulo. SECCION II DE LA PRUEBA INSTRUMENTAL PARRAFO PRIMER() De los instrumentos pdblicos ART. 1199. —Instrumento public° es el que estd autorizado por un oficial 6 empleado pdblico competente, con las solemnidades requeridas por la ley. Todos los instrumentos pziblicos son titulos autenticos, y como tales hacen plena fe. Su primera parte es el 1317 Frances, 917 Sardo, 1905 Holandes, 977 de Vaud; el 2231 de la Luisiana anade, "que debe ser recibida en presencia de dos testigos fibres, varones, y de edad por lo menos de catorce arios, 6 de tres testigos, si la parte contratante es ciega. Si la parte no sabe firmar, el notario debe hacerle poner en el instrumento su signo ordinario:" se ye, pues, que se contrae a los instrumentos autorizados por notarios 6 escribanos. instrumento es en esta materia scriptura ad reruns gestarum memoriam, fidemconfecta, ley 4, titulo 4, libro 22 del Digesto. Es pdblico 6 privado: aquel descansa en la fe ptiblica; este en la privada; ley 23, pang° 2, titulo 29, libro 4 del Codigo: lo mismo en el principio del titulo 18 y su ley 114, Partida 3. Autorizado por un oficial 6 empleado pziblico. En esto estriban el caracter y fuerza del instrumento pfiblico; a saber, que esten autorizados por personas a quienes la ley haya investido de esta facultad, aunque los escribanos sean, entre los oficiales pfiblicos, los creados especialmente para la autorizacion de instrumentos, y a ellos aluda mas particularmente este pang° primero. Los designados en todo el titulo 12 del libro 1 para Ilevar el registro del estado civil, y el tenedor del de hipotecas, quedan comprendidos en este articulo: ve el 1881 y siguientes. Competente. Puede un oficial 6 empleado ptiblico, el escribano o notario estar autorizado por la ley para ciertos actos 6 instrumentos; puede esta misma autorizacion hallarse circunscrita a cierto lugar 6 territorio. En estos casos el oficial ptiblico deja de ser competente desde que traspasa su autorizacion legal; y tam&co lo sera el suspenso, mientras dure la suspension: ye lo espuesto en el 1203 y al final del 1223.
Arts. 1200-1201
— 636 —
Garcia Goyena
Con las solemnidades. Las Novelas 47, 73 y 74, y la ley 3, titulo 69, libro 10 del Codigo, prescribian las que debian guardarse en los instrumentos autorizados por escribanos: la ley 114, titulo 18, Partida 3, y la 1, titulo 23, libro 10, Novisima Recopilacion, trataban de lo mismo; pero esta es materia propia de la ley del Notariado. Las solemnidades son parte integrante de la autorizacion legal para la validez del instrumento y no pueden separarse. Pero no todas las solemnidades tienen el mismo valor é influjo.Hay algunas que se Ilaman sustanciales y son exigidas pro forma, de modo que sin ellas el instrumento es nulo, por ejemplo la presencia y niimero de los testigos: otras cuya omision se castiga en el escribano, salva la validez del instrumento, como la falta de fe del conocimiento de las partes y testigos. Subjacet pcence ipsis tamer documentis propter utilitatem contrahentium non infirmandis, Novela 23, capftulo 1 al fin: a la ley toca sefialar las de una y otra especie. Autenticos y hacen prueba plena: Ilamase autentico todo instrumento que hace plena fe, Covarr. pram ()west. 19, niimero 1, y de consiguiente no pueden menos de hater prueba plena, salvo el derecho de poder redargiiirlos civil 6 criminalmente. ART. 1200. — El instrumento pziblico en que se consignan las obligaciones de los contrayentes y su descargo, debe otorgarse ante escribano competente en la forma prescrita por Ia ley: este instrumento se llama escritura pziblica. Los Codigos estranjeros no reconocen sino instrumento autentico y privado: Febrero, tomo 4, ntimeros 300 y 310, apoyado en una ley de Partida, afiade el Repito que a la ley del Notariado corresponde arreglar esta materia; z.no podra darse algun instrumento public° de obligation que no este autorizado por escribano y si por un secretario de ayuntamiento? tQue diferencia legal hay entre el instrumento pziblico del articulo anterior y la escritura pziblica de este? ART. 1201. — La escritura publica hace plena fe de la obligation en ella comprendida entre las partes contratantes y sus herederos 6 causa-habientes. Tambien hace fe contra tercero, en cuanto at hecho de haberse otorgado el contrato y a su fecha. La primera parte del articulo esta en el 1319 Frances, 1416 Sardo, 979 de Vaud, 2233 de Ia Luisiana, 1271 Napolitano: todos estos articulos tienen una segunda parte sobre suspender, 6 no, la fuerza ejecutiva del instrumento segun sea redargiiido de falso, civil c5 criminalmente: el articulo 1907 Holan.des copia la primera parte, y en cuanto a la segunda el 1909 se remite al COdigo de procedimientos civiles. La ley 2, titulo 22, libro 9 del C6digo, dispone que se ejecute provisionalmente el instrumento, aunque se alegue ser falso: el crimen no se presume, y la malicia de los deudores pudiera abusar de la disposicion contraria. Las leyes 2, titulo 4, libro 22 del Digesto, y 114, titulo 18, Partida 3, dicen simple y generalmente que hace fe, que "vale para probar lo que en ella dixere el escribano publico:" los articulos estranjeros citados dicen como el nuestro "hace plena fe". Sus herederos y causa-habientes: ye lo espuesto sobre estas palabras al artfeulo 1026. Tambien hace fe contra tercero. Esta segunda parte no se encuentra espresa en los COdigos estranjeros; pero se sobre-entiende y es de absoluta necesidad, o se ha de negar que el instrumento es ptiblico. El escribano debe ser creido sobre el hecho material del contrato, sobre su fecha y sobre la declaration hecha por las partes al celebrarlo: en una palabra, sobre todo aquello de que da fe haber visto y oido al autorizar el instrumento: de visu, et auditu suis sensibus. No hace fe de lo moral del contrato. Puede haber simulation en el y falsedad en las declaraciones de los contrayentes: esto no es de cuenta del escribano, y el instrumento podra ser redargiiido hasta de falso, civil 6 criminalmente, segun se establezea en el Codigo de procedimientos civiles: el Frances consagra a este punto el titulo 11, libro 2, parte primera. Las leyes Romanas hablan tambien de una y otra redargiiicion, 24, titulo 19, 2 y 21, titulo 21, libro 4 del Cdcligo.
Garcia Goyena
— 637 —
Arts. 1202-1203
Perjudicard, pues, el instrumento a un tercero en los dos puntos de este articulo; no en Ios demas, asi como tampoco le aprovechara, porque res inter alios acta neque nocet, neque prodest, leyes 10, titulo 2, libro 12, y 74, titulo 17, libro 50 del Digesto, salvo lo dispuesto en el articulo 977. Los autores se esplican sobre esto con bastante laconisrno y energia. El instrumento public°, dicen, prueba contra un tercero rem ipsam, la materialidad y to dispositivo de' contrato, por ejemplo que hubo una yenta con Ia fecha que lleva el instrumento. Pero no prueba en lo enunciativo, como si el vendedor dijera que la finca que vende tiene el derecho de cierta servidumbre en otra de un tercero; y ponen una sola escepcion de esta regla; !as enunciativas sostenidas de una larga posesion prueban contra un tercero en las cocas antiguas: ye el articulo 1209 y mi comentario final del 1213. ART. 1202. —La falta de escritura piiblica no puede suplirse con ninguna otra prueba en los casos en que la ley requiere espresamente esta solemnidad, aunque las personas contratantes se hayan obliged° a otorgar dicha escritura y se hayan impuesto cualquiera pena, la cud no podra exigirse. Es el 1413 Sardo. Non aliter mulieres in tali contractu posse pro aliis se obligare nisi instrumento publice confect°, eta tribus testibus subsignato:: toda otra escritura 6 prueba pro nihilo habeatur, ley 24, titulo 29, libro 4 del C6digo: lo mismo se dispone en la ley 17, titulo 21 de dicho libro, cuando las partes han querido contraer precisamente por escritura publica, pues que es ya una condicion del contrato: igual es el espiritu de nuestro articulo. La ley recopilada 22, titulo 1, libro 10, al exigir en ciertas escrituras y vales un requisite, dispone que sea tenido por forma sustancial de cualesquiera obligaciones y contratos, y que faltando en ellos la dicha forma se tengan por no otorgados y no hagan le ni produzcan efecto alguno en juicio ni fuera de el. El repose de las familias y Ia estabilidad de las fortunas reclaman, que ciertos contratos, a causa de su importancia, solo puedan ser consignados en escritura ptiblica: la ley podria quedar burlada si reconociera el menos efecto en enalquiera otra forma 6 manera de celebrarlos. ART. 1203.— Fuera de los casos indicados en el articulo anterior, la escritura defectuosa, por incompetencia del escribano 6 por otra falta en la forma, vale como instrumento privado si esta firmada por las partes. 1318 Frances mas general, porque no tiene nuestro articulo anterior, 978 de Vaud, 1906 Holandes, 2232 de Ia Luisiana, 1270 Napolitano. El 1415 Sardo hace la misma escepcion y dispone lo mismo que el nuestro, alladiendo por referencia al 1433 que, si las partes o una de ellas no saben 6 no pueden escribir ni leer, hayan de haber intervenido en la escritura defectuosa tres testigos, dos de los cuales sepan escribir y la hayan firmado, poniendose ademas la sepal de los contrayentes y del testigo que no puede firmar. Por incompetencia del escribano: sin distincion de la causa u origen de que proceda: puede estar suspendido 6 privado de sus funciones; puede estar limitada su cornpetencia a ciertos actos, lugar 6 demarcacion; puede, en fin, no ser en realidad tal escribano, aunque en la opinion comun sea tenido por tal: de manera que en esta materia cesa ya toda cuestion, y no podra invocarse la maxima de que error communis Tacit jus. "En materia de derecho publico, y cuando se trata de reconocer en un instrumento la emanacion del poder public°, no se puede tener consideracion sino a los signs indicados por este mismo poder." Sin embargo, tengo por humana y conforme a derecho Ia opinion de los que, apoyandose en la ley 3, titulo 14, libro 1 del Digesto, sostienen que, si el error ha procedido de Ia autoridad misma facultada para la creacion de escribanos, y ha creado tal a una persona incapaz 6 impedida de serlo, valdra todo lo actuado por ella bajo aquel concepto: nada hay en este caso que imputar a las partes ni debe perjudicarles el error de una autoridad que suele ser la soberana: otros
Art. 1204
— 638 —
Garcia Goyena
motivos se alegan en la dicha ley 3: ye lo espuesto sobre esto mismo en el articulo 590. Valdrd coma instrumento privado, etc.: No se debe presumir facilmente que la intencion de las partes ha sido mirar la autenticidad del instrumento como una condicion esencial de la obligacion; y, desde que consta de su voluntad por sus firmas, el instrumento es una prueba de segunda clase como privado: ye lo espuesto al ntimero 2 del articulo 1019. Pero en este caso no es necesario que se hagan los dobles 6 mas originates prescritos en el articulo 1207. Las partes no han podido pensar en hacerlos por estar persuadidas de que otorgaban una escritura pUblica, la que nunca se estiende por original duplicado. Ademas, el articulo 1207 tiene por objeto impedir que, habiendo un solo original y debiendo por necesidad obrar en poder de una sola de las partes, pueda esta alterarlo d hacerlo desaparecer segun le convenga. En las escrituras ptiblicas no existe este inconveniente, porque sean 6 no validas, obran en poder del escribano y estan a disposicion de todas las partes. PARRAFO II
De los instrumentos privados ART. 1204. El instrumento privado reconocido por la parte d quien se opone 6 declarado debidamente por reconocido, tiene el mismo valor que la escritura piliblica entre los que lo han suscrito y sus herederos o causa-habientes. 1322 Frances, 1912 Holandes, 980 de Vaud, 2239 de la Luisiana, 1274 Napolitano, 1428 Sardo; pero este da la misma fuerza al reconocimiento de la sepal de que he hablado al principio del articulo anterior; y en otros articulos dispone tambien de la sent to mismo que de la firma. Leyes 25, parrafo ultimo titulo 3, libro 22, 26, parrafo 2, titulo 3, libro 16, 24 y 26, titulo 5, Ebro 13 del Digesto, y la 11, titulo 18, libro 8 del Ccidigo. "Si la parte contra quien aduxere tal carta, como esta, la otorgare, deve valer; bien asi, como si fuere fecha por mano de escribano pilblico;" ley 119, titulo 18, Partida 3. "Los conoscimientos reconoscidos por las partes ante el juez trayan aparejada execucion," ley recopilada 4, titulo 28, libro 11, y las 1 y 2, titulo 9 del mismo libro sobre posiciones. Privado: se llama asi por oposicion al ptiblico que hace por si solo plena fe, como fundado en la atestacion del escribano ti oficial ptiblico que lo ha autorizado y en la de los testigos pres,enciales. En el privado, por el contrario, no hay element() alguno que pueda hacer conocer al ruez que la firma es del mismo contra quien se aduce: es por lo twit() preciso que se la haga reconocer. En el sentido indicado pueden llarnarse, y son con toda propiedad, privados los instrumentos de los articulos 1210 y 1211; pero en este y demas siguientes hasta los dichos solo se trata de los firmados por las partes 6 alguna de ellas, esten 6 no escritos de otra mama; de modo que sin el requisito de la firma imporpoco que es -ten escritos enteramente de mano de aquel contra quien se presenten. Reconocido: en juicier 6 en un instrumento autentico posterior; si lo fucra en otro instrumento privado, seria preciso el reconocimiento de este. Declarado debidamente por reconocido: previa sentencia, por no comparecer el demandado a reconocerlo, 6 negarlo en juicio, 6 practicado el cotejo de que se habla en el articulo 1206: ambas a dos cosas tocan al Cddigo de procedimientos civiles, y de las dos se habla en los articulos 193 y 194 del Cddigo Frances de procedimientos civiles. El mismo valor, etc. La confesion de parte releva de toda prueba y res judicata pro veritate habetur, segun la 207 de regulis juris, 6 32, titulo 34, Partida 7. Sus herederos, 6 causa-habientes: ye lo espuesto a estas palabras en el articulo 1026. ,
Garcia GOyena
— 639 —
Arts. 1205-1207
ART. 1205.— Aquel a quien se oponga en juicio una obligacion por escrito que aparezca firmada par el, estd obligado d declarar si la firma es 6 no es suya. Los herederos 6 causa-habientes del obligado podrdn limitarse d declarar, si conocen que es 6 no es de su causante la firma de la obligacion. 1323 Frances, 981 de Vaud, 1913 Holandes, 1429 Sardo, 2240 de la Luisiana y 1275 NapoMario. Autentica a la ley 4, titulo 30, libro 4 del Codigo. "Es tenuda la parte de jurar, si la fizo: non;" ley 119, titulo 18, Partida 3: lo mismo se dispone sobre posiciones en las leyes recopiladas 1 y 2, titulo 9, libro II. Entre la persona que se dice haber firmado el instrumento y sus herederos, 6 causa-habientes, hay una grande diferencia. En la primera no cabe ignorancia de su propia firma, y de su propio hecho; tiene, pues, que reconocerla 6 negarla y, no lo haciendo, el juez la declarard por reconocida. Pero los segundos pueden no conocerla, y son preguntados sobre hecho ageno. Asi, no se les puede precisar a que la reconozcan, o nieguen precisamente: les bastard. decir que no la conocen; y el juez mandard en tat caso que desde luego se proceda al cotejo. ART. 1206.—Si el obligado negare ser suya la firma, 6 sus causa-habientes declarasen que no la conocen, se procederci judicialmente a hacer el cotejo, el cual se hard en la forma y surtird los efectos que se determirzan en el COdigo de procedimientos. Ve lo espuesto en el articulo anterior. Este es el 1324 Frances, 1276 Napolitano, 982 de Vaud, 1914 Holandes, 2241 de la Luisiana. He dicho que las diligencias para el cotejo y los efectos que este deba producir, carresponden al COdigo de procedimientos, posterior siempre al Codigo civil. Sin prejuzgar esta cuestion para su tiempo, solo advertire ahora, que el simple cotejo, o comparacion de letras, no hacia prueba en Derecho Romano, ni en el Patrio; la ley 20, titulo 21, libro 4 del COdigo, y Novela 73, lo prohibieron: leyes 114 y 119, titulo 18, Partida 3. La 119 admite la prueba por dos testigos: el C6digo Frances de procedimientos civiles admite esta y la del cotejo en los articulos 195 y siguientes; pero en el 313 se dice: "Los jueces no estaran obligados a seguir el parecer de los peritos, si su conviction se opone a el." Asi, el cotejo resulta intitil, y aun peligroso, y vendra a admitirse prueba acumulada: la ley 118, titulo 18, Partida 3, disponia lo mismo en el cotejo de un instrumento public°. Sin, embargo, los autores se empefiaron en que hacia prueba semiplena; y la practica ha ido todavia mas lejos, dandole toda la fuerza de verdadera prueba. ART. 1207.— Cuando se otorgue un instrumento privado que contenga obligaciones reciprocas, deberdn estenderse tantos originales, cuantas sewn las partes que tengan en su contenido un interes distinto; y cada original deberd contener la mention del ntimero de ejemplares espedidos: si faltare cualquiera de estos requisitos, no servirci et instrumento sino de principio de prueba por escrito. 1325 Frances, 983 de Vaud, con una variation u omision: 1915 Holandes y 1276 Napolitano. Advierto que estos articulos declaran la nulidad del instrumento, cuando no se hicieron los originales dobles, o multiples; y esto ha dado lugar a la cuestion de si podrian servir de principio de prueba por escrito. Rogron la califica de dificil; pero se inclina a la negativa, fundandose en que lo nulo no puede producir ningun efecto. Nuestro articulo esta absolutamente conforme con el 1432 Sardo, que ha parecido mas equitativo. Si la nulidad del instrumento ptiblico no impide, en el caso del articulo 1203, que conserve la fuerza de privado, si esta firmado por las partes, Lpor que en el caso actual se quiere privar de toda fuerza y efecto a las firmas? El argumento de Rogron no obra contra nuestro articulo y el Sardo,
Art. 1208
640 —
Garcia Goyena
puesto que no entran declarando, como el 1325 Frances, Ia absoluta nulidad del instrumento. Nada hay en Derecho Romano y Patrio sobre el contenido de este articulo, aunque lo natural es que las partes se procurasen los dobles originales para su mtitua seguridad, que de otro modo quedaria a merced de la parte, en cuyo poder se dejase el tinico original: he aqui la causa y el objeto de este articulo. Obligaciones reciprocas. Los Codigos modernos dicen con mas propiedad contratos synallagmciticos, 6 bilaterales, y tal es el espiritu de nuestro articulo. Pero tengase presente lo espuesto en el articulo 975 a la palabra bilateral: la disposicion del oresente articulo solo tiene lugar en los bilaterales perfectos: en los menos perfectos, como el prestamo, comodato 6 deposit°, seria hasta ridiculo exigir dobles originales. Un interes distinto. La diversidad, a oposicion de intereses, hace util y casi necesaria la multiplicidad de los originales: de consiguiente, basta uno solo para los que tienen el mismo interes, como sucederia en dos sacios que comprasen una cosa por cuenta de la sociedad. ART. 1208.— Todo vale 6 instrumento privado en que una sola de as partes se obligue a pagar d la otra cierta cantidad de dinero, 6 de cosas fungibles, ha de estar suscrito por el obligado, y la cantidad espresada en letra en el cuerpo del vale: no estando espresada en letra, no se admitird otra prueba de la obligacion mas que la confesion judicial, si la cantidad es de cien 6 mas duros: siendo menor servird el vale de principio de prueba por escrito. Cuando el obligado no sepa el no pueda firrnar, lo hard otro por el a su presencia y la del secretario de ayuntamiento 6 fiel de fechos del lugar en que se otorgue la obligacion, quien certificard de ello at pig de la firma. En este caso, si el valor de la obligacion escede de cien duros, no se admitird mas prueba que la confesion judicial; y, siendo menor, servird de principio de prueba por escrito el vale, despues de reconocido judicialmente por el testigo que to firm6 y por el secretario 6 fiel de fechos. El articulo 1326 Frances, seguido en unos COdigos y desechado en otros, trae su origen de una Real declaracion de 22 de Setiembre de 1733. En el se dispone que, si el vale 6 papel de obligacion no esta enteramente escrito por el mismo que lo firma, haya este de poner de su propia mano un bueno 6 aprobado, espresando en letras la cantidad de la obligacion. Habia sin duda en esta clase de obligaciones abusos y sorpresas, y se trat6 de prevenirlos con esta precaucion. Felizmente no los ha habido entre nosotros; y las leyes no deben calumniar a las costumbres. Otra clase de abusos es la que desde rimy antiguo se notO en estas obligaciones: el deudor necesitado firmaba•recibir dinero que no recibia, 6 mayor cantidad; y esto era mas frecuente. Para cortar el abuso se introdujo por Derecho Romano, y se adopt6 en el nuestro, la escepcion de non numerata petunia, que Bien pronto cay6 en desuso, y ningun 05cligo moderno ha resucitado. Hay abusos imposibles de remediar: el que firma en blanco, 6 sin leer 10 que firma, no merece ni puede ser protegido por la ley: el buena 6 aprobado esta sujeto a los mismos inconvenientes que Ia simple firma; y luego las cuestiones, cuando la cantidad espresada en el bono es mayor 6 menor que la espresada bajo la firma. Por estas consideraciones, la Comision no adopt( el articulo Frances, y crey6 que se llenaba el mismo objeto con lo que aqui se previene: lo espresado en letra no se altera tan facilmente como lo espresado en guarismos; y si esta precaucion no basta, ninguna otra alcanza. Confesion judicial: porque mas que prueba, viene a ser relevacion de ella: ye el articulo 1231. Principio de prueba por escrito: de consiguiente, se admitira la prueba testimonial segun el articulo 1223. Cuando el obligado, etc. Era necesario prayer este caso, que no suele ser raro entre nosotros, y se ocurre 6 el conciliando la econornia y seguridad del acto con
Garcia Goyena
— 641 —
Arts, 1209-1210
lo dispuesto en el primer parrafo: puede no haber escribano en el lugar del contrato; pero se tendra siempre a mano al secretario 6 fiel de fechos, y se ahorraran tiempo y dinero. Su caracter semi-oficial, y el reconocimiento que Kagan en juicio con el testigo que firma el vale, merecen bien la fuerza de principio de prueba por escrito. ART. 1209.—La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de un tercero, sino desde el dia en que ha sido incorporado en un registro pUblico, desde el de la muerte de uno de los que lo han firmado, 6 desde el dia en que ha sido escrito 6 inventariado por algun escribano 6 empleado pUblico, procediendo por razon de su oficio. 1328 Frances, 985 de Vaud, 1436 Sardo, 1280 Napolitano; el 1917 Holandes anade: "0 desde el dia en que el tercero, a quien se opone el instrumento, ha reconocido su existencia por escrito:" adicion que yo admito, por creerla conforme al espiritu de nuestro artfculo, aunque no se esprese: nadie puede volverse contra su hecho propio, nec mutare consilium suum in alterius injuriam; la 75 de regulis
juris. De un instrumento privado. El pablico hace fé de su fecha contra terceros: ye el articulo 1201 y lo en el espuesto. El privado la hace solamente contra los que lo han firmado, sus herederos y causa-habientes, artfculo 1204; pero coma podrian poner una fecha anterior para perjudicar a un tercero, conviene fijar desde cuando debe tenerse por cierta la fecha, .de modo que Naga tambien fe contra terceros. Juan es deudor de Pedro, y este a su vez lo es de Francisco, quien a virtud de un titulo ejecutivo embarga judicialmente en poder de Juan lo que este debe a Pedro. Hecho el embargo, acude Santiago alegando que es tambien acreedor de Pedro por un instrumento privado de fecha anterior al embargo, y aun a la del credit° de Francisco, y pretende que se le pague con el credit° de Pedro, embargado en poder de su deudor Juan. La fecha de este instrumento, por ser privado, no perjudicara a Francisco; lo contrario equivaldria a autorizar al deudor de mala fe para hacer ilusorios derechos ya adquiridos: lo mismo seria si, despues de embargada la cosa, se presentase un titulo privado de yenta con fecha anterior. Desde el dia en que ha sido incorporado: porque la autenticidad de la fecha del registro pablico garantiza la del instrumento privado desde su incarporacion. Desde el de la muerte, etc.: bien sea de las partes, bien de los testigos, como en el caso del articulo 1203 y en cualquier otro en que hayan intervenido y firmado, pues su sola asistencia y firmas no dan al instrumento el caracter y fuerza de pablico: el muerto no puede firmar; asi la razon es igual en las partes y en los testigos: ye el artfculo 1200. ROgron pone esta cuestion; si el firmante ha perdido los dos brazos, el instru-
mento que ileva su firma, ,ztendrei una fecha cierta, al menos desde el dia de la perdida? Su respuesta no es firme y terminante, aunque por argumentos de deduction se muestra mas inclinado a la negativa, suponiendo que el articulo 1328 Frances, igual al nuestro, es limitativo 6 taxativo, no demostrativo. Pero coma en el caso propuesto la imposibilidad de firmar es la misma que en el de muerte natural, coma las leyes no se hacen para los casos raros, y ubi eadern ratio, idem jus, la Comision se decidia por la afirmativa. ART. 1210. —Los asientos de los tenderos y vendedores at por menor no prueban contra tercero; pero hacen fe contra ellos, siempre que el tercero se allane a admitirlos en la parte que le perjudican. Tambien hacen fe las tarjas en lo que estdn conformes las de anzbas partes contratantes. La primera p'arte es el 1329 Frances, 986 de Vaud, 1437 Sardo, 2244 de la Luisiana, 1281 Napolitano: todos hablan de registros, que sera el libro o cuaderno diario de las yentas: articulos 33 y 39 del Cadigo de Comercio: el 1919 22
Art. 1211
— 642 —
Garcia Goyena
Holandes es en estremo favorable a los mercaderes en la materia de este articulo, pues da le a sus libros, aun contra los no mercaderes, concurriendo ciertas circunstancias. Tengase presente que, segun el articulo 17, nada se deroga en este Codigo a lo especialmente establecido en el de Comercio: ye sus artfculos 39, 42 y 53: aqui no se trata de asuntos mercantiles entre comerciantes, que es el caso del articulo 53. La segunda parte es el 1333 Frances, 991 de Vaud, 1924 Holandes, 1441 Sardo, 1285 Napolitano. Sobre este articulo y el siguiente 1211 solo hay en Derecho Romano y Patrio lo que paso a esponer: instrumenta domestica, seu privata tes-
tatio, seu adnotatio:: ad probationem sofa non sufficiunt. Exemplo perniciosum est, of ei scripturce credatur, qua unusquisque sibi adnotatione propia debitorem constituit, leyes 5 y 7, tftulo 19, libro 4 del C6digo: la 6 dice lo mismo: Si in ultima voluntate defunctus certain pecunite quamtitatem sibi deberi significaverit. Estas tres leyes se hallan refundidas en la 121, tftulo 18, Partida 3. "Ca seria cosa sin razon, 6 contra derecho de aver ome poderio de facer a otros sus debdores por sus escrituras, quando el se quissiesse." Se allane a admitirlos. Nam fides scripturce est indivisibilis: bastante es que hagan fe contra ellos sin necesidad de estar firmados: este articulo corta las cuestiones, mas o menos plausibles, agitadas por los autores sobre las leyes mencionadas. En los articulos anteriores se ha tratado de papeles con firma: en este y siguientes se prescinde de ella. .Hacen fe las tarjas. "Palo partido por medio con un encaje a los estremos, para it marcando to que se compra, 6 saca fiado, haciendo una muesca; la mitad del liston se lleva el que compra, reteniendo la otra el que vende, y al tiempo del ajuste confrontan las muescas de uno y otro, para que no haya engano." Suelen usarse en algunas partes, y mas comunmente con los Danaderos: hay entre ellas y los instrumentos privados alguna analogfa, las muescas hacen veces de escritura y es tan natural como necesario que, estando conformes, hagan prueba; o seria preciso desterrar su uso. Algunos creen que estuvieron en uso entre los romanos, y reputan tales las tesseras frumentarias de las leyes 52, parrafo 1, tftulo 1, libro 5, y 49, parrafo 1, libro 31 del Digesto; "boletas 6 libretas por las que se cobraba la ration 6 sueldo:" (Balbuena). ART. 1211. —Los asientos, registros y papeles domes -ticos, Unicamente hacen re contra el que los ha escrito, en todo aquello que conste con claridad; pero el que quiera aprovecharse de ellos, no podrd rechazarlos en la parte que le perjudique. Ve las leyes Romans y Patrias citadas en el anterior: Rationes defuncti, quce in bonis ejus inveniuntur, ad probationem sibi debitce quantitatis sofas sufficere non posse, sxpe rescriptum est: Unde neque fiscum, neque alium quemlibet ex suis subnotationibus debiti probationem prcebere posse oportet, ley 6, tftulo 19, libro 4 del COdigo: la ley 121 de Partida dice "Quadernos" y, segun eLla, prueban contra el que escribiO, no a su favor. El articulo 1331 Frances dispone que solo hagan fe contra el que los escribe: primero, cuando enuncian formalmente un pago que le ha sido hecho: segundo, cuando contienen la mencion espresa, que la nota ha sido hecha para suplir la falta de tftulo en favor de aquel a cuyo provecho enuncian una obligacion. Es el analisis del ntimero 724, capltulo 1, parte 4, de Pothier: le siguen el 2245 de la Luisiana, el 989 de Vaud, 1439 Sardo, 1283 Napolitano. El 1918 Holandes dispone lo mismo; pero afiade: "En todos los otros casos el juez los apreciara en lo que sea de razon." Nuestro articulo conserva el derecho comun Romano y Patrio, de que prueban contra cl que los ha escrito, pero con la equitativa restriction del articulo anterior: el tercero que quiera aprovecharse de ellos en lo favorable, habra de estar tambien a lo desfavorable: Aut in totum agnoscere, aut d toto recedere, como de un caso parecido se decide en la ley 16, tftulo 7, libro 26 del Digesto: en el articulo anterior se ha tratado de mercaderes; en este de los que no lo son. Papeles domesticos. Pothier, parrafos 5 y 6, capitulo 1, parte 4, hate tres
Garcia Goyena
— 643 —
Art 1212
especies de papeles dorne.sticos: primero, Diarios et tabletes: segundo, papeles sueltos, feuilles volantes, que no estan en seguida, al margeti 6 dorso de un instrumento firmado: tercero, los que estan en seguida, al margen 6 dorso. Esta algo obscuro sobre los de Ia segunda especie, y mis comentarios difieren algo de lo que el dice sin apoyarse en ley alguna; pero es evidente que debe hacerse diferencia entre los de Ia primera y segunda especie: un cuaderno 6 diario prueba mayor formalidad y diligencia. Que conste con claridad. Asi las partidas rayadas 6 borradas no pueden servir de prueba. Debe tambien hacerse diferencia entre cuadernos, manuales 6 diarios, y los papeles sueltos. Los primeros haran fe, aunque esten escritos de otra mano y sin firma, porque se presume que lo mand6 escribir aquel de cuyo poder nunca sand, el cuaderno, registro 6 diario. Los papeles sueltos en mi opinion deben estar firmados por aquel en cuyo poder se encuentran, y aun asi no probaran su obligacion para con otro. Muere Pedro, y se encuentra entre sus papeles sueltos un vale, en que confiesa serme deudor de mil pesos. Este vale no probara su deuda; pudo haberlo hecho contando con la seguridad del prestamo; pudo este no realizarse, y olvidarse Pedro de rasgar el vale: en una palabra, el prestamo no contra, con claridad. Pero, si se aftade en el vale que se hace para que me sirva de seguridad por no haberseme dado al hacerse el prestamo, esta espresion 6 advertencia disipara toda duda, y le tiara fuerza probatoria de la obligacion: el caso ha de ser bien raro. Si al morir Pedro se encuentra entre sus papeles sueltos uno firmado por el en que confiesa que ha recibido de un deudor suyo el todo 6 parte de la deuda, bastara sin otra espresion 6 advertencia para descargar al deudor: la liberation es mas favorable que la obligacion. ART. 1212. — La nota escrita 6 firmada por el acreedor a continuacion, al mdrgen 6 al dorso de una escritura que siempre haya existido en su poder, hace fe en todo lo que sea favorable al deudor. Lo misnio se entendera de la nota escrita o firmada por el acreedor al dorso, al mdrgen d a continuacion del duplicado de un instrumento o recibo, con tal que este duplicado se halle en poder del deudor. En ambos casos, el deudor que quiera aprovecharse de lo que le favorezca, tendra que pasar por lo que le perjudique. En cuanto a los parrafas I y 2, que son los principales, han sido tornados del articulo 1332 Frances, 990 de Vaud, 1920 Holandes, 1440 Sardo, 2246 de Ia Luisiana, 1286 Napolitano. Los casos de este artfculo no estan especificados en las leyes Romanas y Patrias: sin embargo, pueden ser muy frecuentes, y el articulo los decide con notoria equidad: el Frances fue tornado de los niimeros 726 al 729, capitulo 1, parte 4 de Pothier, en su tratado De las obligaciones, aunque con algunas diferencias, de que me hard cargo. Nota: no se trata en el articulo de cuadernos, diarios, ni de papeles sueltos, sino de las notas que espresa. Escrita o firmada: basta, pues, lo uno, 6 lo otro: la firma del acreedor no es necesaria, si el cuerpo de la nota es de su letra: ye lo que sigue. Que siempre haya existido en su poder. iQuien podra persuadirse que el acreedor no haya recibido lo que de su propia nano y en el tftulo mismo de su credit°, que nunca sailer de su poder, confiesa haber recibido? Pothier, en el citado ntimero 726, pretende que debe ser lo mismo, aunque la nota no este escrita ni firmada por el acreedor, aunque la haya escrito el mismo deudec: fundase en que el acreedor no habria permitido ponerla, a no ser cierto el hecho: su opinion, aunque al parecer fundada, se creyo sujeta a singulares sorpresas y d graves injusticias: la Comision no adopt6 esta opinion. eHanin fe estas notas, si estdn rayadas 6 borradas? Pothier opina que si: z.como ha de poder el acreedor inutilizar la nota puesta por el mismo y que, una vez puesta, hacia prueba contra el? Los autores del Codigo Frances se decidieron por la negativa, segun se infiere
Art. 1213
— 644 —
Garcia Goyena
claramente del discurso 61; y Rogron, al articulo 1332 Frances, cita un fallo del tribunal de Casacion en este sentido, aunque no se espresan sus fundamentos. Yo tengo hasta por imposible de hecho, en muchos casos, que lo borrado pueda servir de prueba; y, aunque no este mas que rayado, el ultimo pang° de nuestro articulo sujeta al deudor a lo desfavorable: no podia, pues, aprovecharse de las notas rayadas 6 borradas, y asi lo estimo la Comision. Con tal que este duplicado se halle en poder del deudor. La razon dada arriba para el primer parrafo de este articulo obra con igual y aun mayor fuerza en el segundo: "Es una declaration hecha a la justicia a cuyos ojos lo escrito asi en el tit-ulo no puede dividirse." Segun el articulo 1207 en el contrato de yenta deben hacerse dobles originales. Si al margen, dorso 6 a continuacion del que retenga el comprador, escribe 6 firma el vendedor que ha recibido parte del precio, es de todo punto increible 6 inverosimil que no lo haya recibido. Claro es que, estando la nota borrada c rayada, habra de decirse en este caso lo mismo que en el anterior: el deudor no habria permitido borrarlas si el pago hubiera sido efectivo. 0 recibo: por ejemplo, si el acreedor da 0 deudor un recibo parcial del que no es necesario y seria hasta ridfculo hacer duplicado: las notas escritas 6 firmadas en 0 por el acreedor probaran contra este. Pothier opina que las notas de tetra del deudor, aunque no firmadas prueban tambien para aumentar la obligacion del mismo cuando tienen relacion con el instrumento en que se ponen y esta firmado: ejemplos. Pedro presta a Pablo mil reales bajo recibo: a continuacion de este hay una nota de letra de Pablo sin su firma, en que reconoce haber recibido de Pedro en prestamo otros quinientos mas: Pablo queda obligado por la nota. El mismo Pedro vende a Pablo una granja, y a continuacion del contrato firmado por los dos hay una portada de letra de Pedro sin su firma, espresando estar comprendidos en la yenta de la granja los animates que se encuentran en ella: la postdata haya fe y prueba contra Pedro. Segun el citado discurso 61 la opinion de Pothier fue desechada: no se dan en aquel los fundamentos, y yo no los encuentro, pues no puede aplicarse a este caso lo que he dicho sobre los papeles sueltos: la nota es parte 6 continuacion del instrumento: sin embargo, la Comision opine -) que a lo sumo podran servir estas notas de principio de prueba por escrito segun las circunstancias. En ambos casos: ye lo espuesto sobre las palabras se allane a admitirlos del artfculo 1210. PARRAFO III
Disposiciones comunes a los dos pdrrafos anteriores ART. 1213. El instrumento pablico 6 privado hate fe entre las partes contratantes, aun respecto de lo que se haya espresado en el en terminos enunciativos con tal que tenga relacion directa con to dispuesto en el contrato: en otro caso no puede servir la enunciation Inas que de un principio de prueba por escrito. 1320 Frances, 1908 Holandes, 1417 Sardo, 2235 de la Luisiana, 1272 Napolitano.
Con tal que tenga relacion: ejemplo, Pedro me reconoce, por un instrumento en que intervengo, que tal finca suya me debe un censo de tanto radito anual, advirtiendo que los vencidos hasta el dia estdn pagados, y en consecuencia se obliga a continuer pagdndome los sucesivos. Los terminos que los vencidos hasta el dia estan pagados son enunciativos; mas a pesar de esto y de que no se esprese que yo los he recibido, prueban el pago contra mi que soy parte en el instrumento; porque tienen relacion directa con lo en el dispuesto, y al otorgarlo debi6 tratarse de lo que se debia legftimamente por atrasos. En otro caso: ejemplo. Pedro me vende una finca, que dice haber heredado de Pablo. Si uno de los herederos parciales de este pretende revindicar su parte respectiva en la finca, no podra fundar su demanda en la sola enunciation que Pedro hizo en el instrumento de haberla heredado de Pablo, aunque yo fuese
Garcia Goyena
— 645 —
Arts. 1214-1215
parte en 0: la enunciacion es estrafia a lo dispositivo del instrumento, y yo no tenia entonces interes en oponerme a ella. Sin embargo, es maxima generalmente recibida respecto de instrumentos autenticos, In antiquis enuntiativa probant: las enunciativas de instrumentos autenticos sostenidas por una larga posesion, prueban en cuanto a las cosas antiguas: ejemplo. Las servidumbres continuas no aparentes solo pueden constituirse a virtud de tftulo, sin que baste la posesion segun el articulo 538. Sin embargo, si mi casa ha gozado por largo tiempo del derecho de vistas sobre otra casa vecina, y en los contratos antiguos de adquisicion hechos por mis autores se enuncia el indicado derecho, estas enunciativas, sostenidas por mt posesion, lo probaran contra el propietario de la casa vecina a pesar de ser tercero, y aunque sus autores no hayan sido partes en los tales contratos. Yo encuentro muy aventurada esta opinion, pues sobre no apoyarse en ley espresa, abriria la puerta para eludir indirectamente las leyes que rechazan la simple prescripcion en ciertos casos y arreglan la fuerza de las enunciativas como lo hacen este articulo y el citado 538: se admitiria, en fin, la prueba acumulada, prueba equfvoca y anOmala, que no debe ni puede admitirse sin una disposicion especial y espresa de la ley. Ademas, tcuanto tiempo sera necesario para calificar 6 fijar la antiguedad de las cosas? Debe, pues, ser rechazada la tal opinion: un solo caso tal vez bay en que racionalmente puede adruitirse la prueba por enunciativas, y es el que menciono en el ntimero 2 del articulo 1216, refiriendome al mismo Pothier. ART. 1214. —Los documentos privados, hechos por los contrayentes para alterar to pactado en escritura piiblica, no producen efecto contra tercero. Tampoco le producen las contra-escrituras pitblicas cuando no se ha anotado su contenido al mdrgen de la escritura matriz ref ormada, y del traslado, en cuya virtud ha obrado el tercero. Los 1321 Frances, 1910 Holandes, 2236 de la Luisiana, 1273 Napolitano, dicen: "Las contra-escrituras (contre-lettres) no pueden tener su efecto sino entre las partes contratantes, y no lo tienen contra terceros." Los contrayentes pueden revocar 6 modificar sus obligaciones; pero las contraescrituras, y sobre todo cuando se hacen al tiempo mismo de haberse contraido las obligaciones, encierran la intencion culpable de engafiar a terceros por un acto aparentemente seri°. Esto no basta para prohibir en general y sin distincion las contra-escrituras: las partes deben ser libres en revocar 6 modificar sus obligaclones como lo son en formarlas. Pero se conserva el derecho natural de los contrayentes y el de los terceros, declarando que las contra-escrituras solo producen efecto entre las partes, no contra los terceros. Naestro articulo no espresa como el Frances que producen efecto entre las partes; pero su espiritu es el mismo, por el solo hecho de no negarles efecto sino contra terceros. Lleva tambien nuestro articulo conocidas ventajas en espresion y claridad A los estranjeros, distinguiendo entre documentos privados y contraescrituras ptiblicas, negando absolutamente a los primeros todo efecto contra tercero, y concediendolo a las segundas con tales precauciones, que hacen imposible la supercherfa en perjuicio de tercero: este no puede saber nada de los documentos privados, y no puede ignorar nada de las contra-escrituras ptiblicas segun las precauciones del articulo. PARRAFO IV
De las copias de los instrumentos ART. 1215. —Las copias, en debida forma sacadas de la matriz; hacen plena fe; pen, puede exigirse siempre su comprobacion con la matriz. Si resultare alguna variante entre esta y la copia, se estard d lo que contenga la matriz. 1334 Frances, 1925 Holandes, 992 de Vaud, el 1442 Sardo dice: "Por el notario u otro oficial pane° que recibi6 el instrumento, 6 por el que esta legalmente autorizado para dar copias autenticas." En el 1444 permite el cotejo
Art. 1216
— 646 —
Garcia Goyena
o comprobacion de la copia con su original, pero prohibe que este sea llevado los tribunales: yo ht visto un caso contrario con muy buen efecto. Non exempt() alicujus scripture, sed, ex authentico conveniendus est, ley 2, tftulo 3, libro 22 del Digesto; y del capitulo 2, Novela 23, se infiere necesariamente que, discordando la copia del protocolo, ha de prevalecer este. "Por el registro pueden los omes perder las dubdas de las otras cartas de que han sospecha: : por el registro se puede probar:" ley 8, tftulo 19, Partida 3. Protocolo en las leyes Romanas (dicha Novela), registro en las Partidas (dicha ley 8), se llama con uno y otro nombre en las Recopiladas (1 y 6, taulo 23, libro 10), y es la matriz de donde se sacan todas las copias 6 traslados que piden los interesados, y por 0 se disuelven las dudas que ocurren en ellos, pues para este fin y no para otro alguno se introdujo. Mientras exista la matriz, solo hara fe la copia en lo que este conforme con ella: en las copias no puede haber mas ni menos que en el original. ART. 1216.-- Cuando Ia matriz no existe, hacen fe:
1." Las primeras copias, sacadas de la matriz por el escribano que la autorizo. 2." Las copias ulteriores, sacadas por mandato judicial, con citation de las partes. 3.° Las copias ulteriores, sacadas en presencia de las partes y con su miltuo consentimiento y conformidad. A falta de las copias mencionadas, hacen fe las segundas 6 ulteriores copias que tengan la antigiiedad de treinta 6 mas alias, si han sido sacadas, de la matriz por el escribano que autorizO esta, 6 por otro escribano que haya sucedido en su oficio, 6 sea depositario de la matriz. Si son menos antiguas, o el escribano que las ha sacado no reune alguna de dichas circunstancias, no pueden servir sino de principio de prueba par escrito. Las copias de copias servirdn de principio de prueba por escrito, 6 unicamente de menos indicios, segun las circunstancias. 1335 Frances, 993 de Vaud, 1926 Holandes, 1287 Napolitano. El 2248 de la Luisiana dispone generalmente que, faltando el original, le suplan las copias dadas por el escribano u oficial ptiblico que podia darlas: El 1444 Sardo repite el 1442 que he citado en el anterior: en los cuatro siguientes sigue en parte, y en parte se aparta del 1335 Frances. Las primeras copias. La malicia, la incuria, y accidentes inevitables, han podido hacer desaparecer el protocolo, registro 6 matriz que, hablando con rigorosa propiedad, es el verdadero original: han podido, sin embargo, quedar copias; y era por lo tanto preciso fijar su fuerza para el caso indicado. Hay escrituras de que el escribano mismo que las autoriz6 no puede sin mandamiento del juez dar mas que una copia a la parte interesada: tales son todas aquellas, en cuya virtud se puede pedir la deuda tantas veces cuantas parezca la primera copia, como acontece en las obligations de hacer, dar 6 pagar, etc. En estos casos la primera copia que de el escribano, se llama original; y su fuerza es tanta que trae aparejada ejecucion: el escribano debe poner en el protocolo nota de haberla dado. Cuando la copia original se pierde o inutiliza, y el acreedor quiere procurarse otra, hahra de acudir al juez, afirmando bajo juramento, que aquello aconteci6 sin culpa ni malicia suya, que no esta pagado de su credit°, y que, si parece la copia (cuando se alega su estravio), la exhibira al escribano para que la inutilice. Si el juez, citado y oido el deudor, manda dar segunda copia, la dara el escribano, poniendo nota en el protocolo con relation de todo para que asi conste en lo sucesivo, y no pueda pedirse nuevamente la deuda, caso de parecer la copia, cuya perdida 6 estravfo se alego: esta copia se subroga en lugar de la primera, es original como ella, y hate sus veces en todo. Siendo la escritura de aquellas, por las que el acreedor no tiene action para pedir sino una vez la cosa, como son las de yenta, permuta, donacion, etc., puede y debe el escribano, ante quien pasaron, dar a los verdaderos interesados (no "a los que no lo sean), todas las copias que le pidan y cuando quiera que las pidan, sin necesidad de que el juez lo mande, ni de oir a los interesados, ni de alegar la perdida 6 estravfo de la primera. Todas estas copias seran y deberan llamarse originates, y hark' veces de tales,
1
Garcia Goyena — 647 — Art. 1216 • porque se han sacado de la matriz por el mismo que la autorizo y la conserva en su poder, y porque esta facultado para darlas sin necesidad de mandato judicial: pero debera poner en el protocolo nota de haberlas dado. Ni el sucesor en el oficio, ni otro alguno puede dar estas copias a los interesados sin que preceda mandamiento judicial, leyes 10 y 11, titulo 19, Partida 3, y 5, titulo 23, libro 10, Novisima Recopilacion. Prescindiendo ahora de la fuerza ejecutiva, es claro que las primeras copias a originales, de una y otra especie, estan comprendidas en el rturnero 1 de fluestro articulo: de las ulteriores 6 posteriores a las primeras, se habla en los mimeros siguientes. Namero 2. La intervention del juez, y la presencia 6 legitima citation de los interesados alejan todo motivo de sospecha: si citados no han querido asistir, dan a entender con esto mismo su confianza 6 seguridad de que las copias seran sacadas exacta y lealmente. Respecto de estas copias, observa Pothier, mimero 737, citando a Dumoulin, que si son recientes, la enunciation que se Naga en ellas del mandamiento judicial y de haber sido citadas las partes para verlas sacar, no prueba bastantemente que se observaron estas formalidades: asi la parte que, se sirve de ellas, debe reproducir el tal mandamiento y citaciones. Si las copias son antiguas (y pars este caso tiene por tales las de 10 anos), la sola enunciativa de haberse observado las mencionadas formalidades hard prueba ad prcesumendan solemnitatem por 3a regla in antiquis enuntiativa probant: ye el comentario del articulo 1213 y el final del 1201. Namero 3. La autoridad de estas copias procede de un hecho propio 6 convencion de las partes, pues que por su presencia y conformidad convienen tacitamente que tengan contra ellas la misma fueza que el original o matriz. A falta de las copias mencionadas:: Si el tiempo en que ha sido sacada la copia no distara mucho del en que se quiere usar de ella, la imposibilidad de cotejarla con una .matriz que no existe, dejaria dudas y pondria en accion todas las arterias de los falsarios. No habria certidumbre, aun cuando hubiera sido sacada por el mismo escribano que reciblo la matriz. Efectivamente, un escribano merece toda fd, cuando atestigua un hecho a peticion de los contrayentes; pero, cuando declara que una copia ha sido sacada de la matriz es un hecho personal suyo, y cuando no puede justificarlo con la presentation de la matriz, tampoco puede, aun como oficial pUblico, merecer el mismo grado de fe. Pero si la copia sacada de la matriz, por el escribano que la recibi6, 6 por sus sucesores en el oficio, es antigua, se hace inverosimil toda idea de fraude, y la verdad de la tal copia puede hater fe: es el caso de aplicar la regla in antiquis enuntiativa probant. El escribano non potest testari, nisi de eo,
de quo rogatur a partibus. Treinta 6 mas anos. Cuando ha pasado tan largo termini), debe inferirse que, al sacarse la copia, no se pensaba en el negocio que ha dado ocasion para presentarla. Antiquitas loco oceterarunt probationum, quarum copiam sustulit aucto-
ritatem plena fidei supplet. En todos los casos en que las copias hagan respectivamente fe, no existiendo la matriz, puede el interesado presentarla al juez, pretendiendo que, previa la debida justification, se mande protocolizar y se den los traslados conducentes. Si el juez estima justa esta solicitud, servird de matriz la copia, se protocolizaran y uniran a ella los autos obrados, y de todos se daran copias a los interesados, cuando proceda. En el discurso 59 Frances se da por razon, que los treinta afios son el termino mas largo para intentar una accion a virtud de un contrato: nosotros en el articulo 1967 sefialamos el de 10 y 20: sin embargo, ha parecido conveniente conservar el de treinta para los casos y efectos de este articulo por las razones dadas aqui y en el parrafo anterior. Si son menos antiguas, etc. Cuando la copia no ha sido sacada de la matriz por el escribano que la recibio, 6 por su sucesor en el oficio, 6 depositario de la matriz, la antigiiedad de los treinta 6 mas afios no le da la fuerza de una prueba completa: el escribano que la ha sacado, carece de caracter para atestiguar la
Arts. 1217-1218
— 648 —
Garcia Goyena
verdad de matrices que no son las suyas, ni las de sus predecesores. No tiene por lo tanto garantfa de no ser engariado por el que le exhibe la matriz para sacar la copia: en sacarla asi traspasa las lfmites de su ministerio; y se conserva no pequefia confianza a su calidad de oficial pdblico, en considerar esta copia como un principio de prueba por escrito: con esto se da a entender, no solo que ha procedido de buena fe al dada, sino que ha tornado los informes y medidas que dependian de el para no ser engaiiado. En rigor podria aplicarse a este caso,
persona miblica agens contra officium persona. publioce non est digna spectari ut persona pablica. Las copias de copias. El artfculo Frances no les da alas fuerza que de simples renseignements, Ineros indicios; pero esto es muy vaga, y puede haber una gran distancia de caso a caseo. La copia, sacada por el escribano que autorizd la matriz de la primera copia dada por el mismo, es mas atendible que la sacada par otro: asi nodra el juez en este caso darle fuerza de principio de prueba por escrito, segun nuestro artfculo. Febrero, parafo 14, ndmero 159 de su Apendice a] tomo 2, dice que esta copia hace fe porque milita Ia propia razon para ser creido el escribano, que si se sacara del protocolo 6 matriz. ART. 1217. —La inscripcion de un instrumento pablico en el oficio de hipotecas 6 en otro registro oficial servira a falta de la matriz y de toda copia fehaciente de principio de prueba por escrito, y aun para eso sera necesario: I.° Que conste la perdida de todas las minutas del mismo escribano, correspondientes al afio en que aparece otorgado aquel instrumento, 6 que en otro caso se pruebe la perdida de la matriz de este instrumento por accidente especial. 2." Que se conserve en debida forma el indite o repertorio del escribano, y conste en el que el instrumento fue otorgado en la fecha del que se presenta registrado, o que en su defecto conste esto mismo en los repertorios 6 indices existentes en los archivos pziblicos. Cuando por concurrir estas circunstancias sea admisible la prueba testimonial, deberdn ser examinados indispensablemente los testigos instrumentales que existan. 1336 Frances, 1288 Napolitano: el 1447 Sardo dice tan solo: "Las copias que estan simplemente trascritas en los registros pdblicos, no pueden servir sino de principio de prueba por escrito;" y lo mismo eI 1927 Holandes. La simple inscripcion de un instrumento en los registros nablicos no puede suplir al instrumento mismo. La inscripcion no se hace sino en virtud y con vista de una copia, que puede ser infiel, y, sin embargo, pasaria por verdadera suprimiendo el original, y haciendo asi imposible la prueba de falsedad; por ejemplo, en una donation. Hay instrumentos, que no pueden surtir cumplido efecto sin la inscripcion en el registro ntiblico: ye el capftulo 2 del titulo De las hipotecas. Esta inscripcion, hecha por un funcionario publico (el tenedor del registro) absolutamente estrafio a la redaction del instrumento, no puede hater fe por si misma cuando no existe la matriz: pero, coma debe presumirse que el tenedor deI registro no ha inscrito en este por imprudencia o ligereza un instrumento que realmente no existiera, se ha creido con razon que esta inscripcion podria servir de principio de prueba por escrito. A pesar de esta fundada presuncion, se exige para mayor cautela el concurso de las circunstancias enumeradas en el articulo. Tal vez habria sido mejor imitar la sencillez de los articulos Sardo y Holandes arriba copiados: isabemos si los escribanos tendran la obligation del repertorio d inventario? LY que fuerza se dara a las listas anuales que deben remitirse a las Audiencias? zDe que instrumentos no podran dar mas que una sola copia? De esperar es que en la ley del Notariado se ocurra a todo esto. PARRAFO V
De los instrumentos de reconocimiento y confirmation ART. 1218. —Para que una escritura de reconocimiento dispense de la presentacion del titulo primordial, debe contener sustancialmente el tenor de este
Garcia Goyena
-- 649 --
Art. 1218
Lo que contenga de mas d que sea diferente del titulo no surte efecto,
a no ser que conste claramente que ha sido otra la voluntad de las panes.
El acreedor podrd ser dispensado de la obligacion de presentar el titulo pri_ mordiar, si hubiere varios reconocimientos de hecho conforrnes y sostenidos por la posesion que baste para adquirir por prescription. 1337 Frances, menos el final del primer parrafo "a no ser" etc., 2251 de la Luisiana, 1289 Napolitano; el 1928 Holandes solo dice: "Los instrumentos de reconocimiento dispensan de presentar nuevamente el titulo primordial, si el tenor de este se relata especialmente en aquel." El 1450 Sardo se diferencia mucho de los citados y del nuestro: "La escritura de reconocimiento hate prueba contra el deudor, sus herederos y causa-habientes, a menos que estos prueben, por la nueva presentation del tftulo primordial, que en la escritura de reconocimiento ha habido error, ó aumento de la deuda primitiva. "Habiendo muchas escrituras de reconocimiento, debe prevalecer la mas reciente." Reconocimiento y confirmation. Hasta aqui se ha tratado de los instrumentos primordiales y de sus copias: en este articulo se trata de los de reconocimiento; en el siguiente, de los de confirmation. Las escrituras de reconocimiento son mas Utiles y frecuentes en materia de censos y prestaciones anuas a otros derechos perpetuos de cualquier especie: los titulos primordiales remontan por lo comun a epocas muy lejanas, y estan espuestos A desanarecer por mil accidentes: su misma antigtiedad puede contribuir a ello, y para obviar a este inconveniente se recurre a las escrituras de reconocimiento. Dispense de la presentation. La intencion de las partes, al otorgar estas escrituras, no ha sido la de contraer una nueva obligacion, sino de reconocer la ya existente a virtud de un titulo primordial: en este, pues, se han de buscar la verdadera voluntad de las partes, y is fuerza y efectos de la obligacion. Por lo mismo es de cargo del acreedor presentar de nuevo el tftulo primordial, si el deudor lo pide, a menos que se haya insertado testualmente en la escritura de reconocimiento, porque entonces equivale esta al titulo primordial y nada importaria su perdida. Lo que contenga de mas, etc. Puesto que en la escritura de reconocimiento no se contrae una obligacion nueva, y solo recuerda la que ya existia por el tftulo primordial, es consiguiente que en lo que aquella se diferencie de este, no surta efecto alguno. En tal caso ha habido error, que anarecerA por el cotejo con el titulo primordial; y el error es una de las causas de nulidad, aunque hayan mediado diversos reconocimientos. Esta disposition favorece, no solo al deudor, sino tambien al acreedor: la equidad y la justicia son las mismas en ambos. Segun Rogron, ni uno ni otro pueden invocar el error cuando en la escritura de reconocimiento se ha referido especialmente el tenor del titulo primordial. Cierto es que en este caso ha de ser rarisimo que se padezca error; pero si realmente llega a padecerse, zcomo dejaran de tener aplicacion las dispositions generates de derecho acerca de esta causa de nulidad? Fuera de que, el dicho de Rogron choca abiertamente con lo que en sent:do contrario asientan como incuestionable Dumoulin y Pothier, ndmero 744, capital() 1, parte 4. Que conste craramente. La voluntad de las partes da la ley a los coo tratos: pero, en tal caso, no sera de puro y solo reconocimiento, sino dispositiva y constitutiva en lo tocante a la nueva obligacion. Podrd ser dispensado. Esta es la segunda escepcion de la obligacion que time el acreedor de presentar nuevamente el tftulo primordial, si lo pide el deudor. En este caso se trata de escrituras de simple reconocimiento, y en las que no se haya insertado testualmente el tftulo primordial. La multiplicidad de elllis, su conformidad, la antigiiedad de la fecha, y tan larga posesion, hacen de esta escepcion un dictado de justicia y equidad. El articulo dice "podra," porque no queda dispensado ipso jure, como en el caso anterior, sino que se deja al prudente arbi-
Arts. 1219-1220
— 650 —
Garcia Goyena
trio del juez el dispensarle, 6 no, atendida la gravedad y certeza de las diversas circunstancias. ART. 1219.— No es vdlido el instrumento en que se confirma d ratifica una obligacion nula sujeta a rescision, si no contiene; 1.° La sustancia de esta obligacion. 2.° La espresion del vicio que da lugar ci la nulidad 6 rescision, y la intention de repararlo. Lo dispuesto en este articulo se entiende sin perjuicio de tercero. 1338 Frances, 1290 Napolitano, 994 de Vaud, 1929 Holandes, 1451 Sardo, que escepttia los casos de lesion, 2252 de la Luisiana. Ve lo espuesto al articulo 1187 identico al presente, salvo que aqui se trata de confirmacion, 6 ratification por escritura publica, de una obligacion consignada cn otra escritura, pero nula 6 sujeta a rescision. La ley quiere justamente que la escritura por la que se confirma 6 ratifica, haga conocer de un modo cierto la confirmada o ratificada, y la voluntad de hacer desaparecer eI vicio de que esta adolecia: la prueba de ambas cosas no puede ser completa sin llenarse los dos requisitos del articulo. La sustancia. No es necesaria la insertion testual de la primera escritura; basta que se mencione lo que en el fondo constitula la principal obligacion de las partes, y sin lo que no podria existir el contrato: si, por ejemplo, fue de compra y yenta, habil de espresarse la cosa vendida, y el precio porque lo fue: de este modo habra seguridad de que las partes conocieron a fondo la obligacion que querian confirmar. La espresion del vicio: porque esto es precisamente lo que se quiere subsanar, y hate necesaria la confirmacion: si bastara }lacer esta en terminos generates, se abriria la puerta a fraudes y sorpresas. Pero tengase presente que, segue 0 articulo 1187, la escritura de confirmacion ha de estar exenta del mismo vicio de nulidad, 6 de otro cualquiera que la produzca. Se entiende sin perjuicio de tercero: La ley no puede consenter que por la confirmacion se perjudiquen los derechos, que en el tiempo intermedio y habil haya adquirido un tercero, por ejemplo, un acreedor hipotecario 6 un donatario, ni que la confirmacion se haga en fraude de los acreedores: un menor vendi6 una finca, la yenta es nula. Llegado a mayor edad, hipotec6 la misma finca, y despues confirma la yenta: por la confirmacion no se perjudicara el derecho de hipoteca adquirido por el acreedor en tiempo habil. SECCION HI DE LA PRUEBA TESTIMONIAL ART. 1220. —No se admitird prueba de testigos respecto de una obligacion que hubiera debido consignarse en instrumento pfiblico 6 privado. Esta disposicion es aplicable al caso en que el capital de la demanda, reunido al importe de los intereses, ascienda d cien duros 6 mas. Tampoco se admitird prueba de testigos, para acreditar una cosa diferente del contenido en los instrumentos, ni para justificar to que se hubiere dicho antes, al tiempo 6 despues de su otorgamiento, aunque se trate de una suma 6 valor de menos de cien duros. Los parrafos 1 y 3 son el articulo Frances 1341; el segundo es el artfculo Frances 1342. En el articulo 1002 pueden verse los estranjeros que pan adoptado 0 1341 Frances; el 1342 lo ha sido en el 1936 Holandes, 998 de Vaud, 2257 de la Luisiana, 1456 Sardo, 1296 Napolitano. Conviene ver lo que he espuesto en el citado articulo 1002, cuya principal disposicion se reproduce en este; pero como ambos encierran una legislation nueva para Espana, aunque vigente en Francia ha cerca de tres siglos, tengo por de suma utilidad tocar las cuestiones suscitadas sabre esta materia, y notar eI
Garcia Goyena
— 651 —
Art. 1220
sentido en que Ia practica y los jurisconsultos mas respetables de aquel Pais las han. resuelto. He dicho en el articulo 1001, que las solemnidades de los instrumentos son de derecho public°, y la materia de pruebas corresponde al Orden judicial;- en el 1225 que la ley podria quedar burlada en sus sabios fines, si se reconociera el menor efecto a las obligaciones contraidas en otra forma O manera que la que Ia misma ley prescribe: el parrafo presente desenvuelve las consecuencias de esta doctrina. De una obligacion. El articulo 1002 dice "toda obligacion," y asi debe entenderse este, sin otras escepciones que las espresadas en el articulo 1223. Quedan, pues, comprendidos en la disposicion de aquel articulo y de este el deposit° voluntario, el comodato y hasta las yentas hechas en ferias o mercados pablicos, A pesar de que en aquellos parecen resentirse Ia confianza y delicadeza de exigir recibo, y en las segundas se resiente la facilidad y rapidez de las negociaciones; pero no se olvide que el COdigo civil deja a salvo el de Cornercio. Si por la inejecucion de la obligacion o convencion se piden dailos y perjuicios en cantidad de dos mil 6 mas reales, no podra probarse aquella por testigos; pues en el hecho de pedirse la tal cantidad, se reconoce que ,e1 objeto o materia de la convencion era del mismo valor, y no aprovechara al demandante el rebajar 6 restringir despues la cantidad demandada. Comprendiendose en una misma demanda varias cantidades, de las que ninguna Ilega a dos mil reales, pero juntas llegan 6 esceden, no podra admitirse prueba de testigos sobre ninguna de ellas. Cierto es que no puede culparse al acreedor de no haberse procurado recibo para cada una de ellas, pues la ley no lo exige en el caso propuesto; pero el recelo del soborno se mide por Ia cantidad que se pide, a saber, la de dos mil reales, é importa poco que se pida por una sola causa, o por muchas acumuladas en una misma demanda. Esta regla, segun Pothier, cuya opinion se halla sancionada al fin del articulo 1345 Frances, sufre una escepcion, y es cuando las cantidades se piden bajo diversos conceptos 6 representacion; es decir, cuando los derechos del acreedor proceden por herencia, donation a otro titulo de personas diferentes. Yo soy acreedor personal de Pedro por mil reales; lo soy tambien de otros mil como heredero de Juan, A. quien los debia el mismo. Podre pedir los dos mil reales en una misma demanda, espresando los dos conceptos indicados, y podr6 probar por testigos cada una de las partidas 6 deudas. A pesar de tan respetables autoridades, la Comision desech6 esta escepcion. Rogron, para fundarla, dice, que en el primer caso es culpable el acreedor en no haber reunido las diferentes cantidades en un solo vale; cargo que no puede hacersele cuando resulta acreedor por diversos conceptos 6 representacion. Pero, en la hipOtesis del primer caso, zno puede una deuda anterior ser plazo, y Ia posterior no? LC6mo comprender]as en un mismo vale? LO se querra culpar al acreedor de no haber dado el mismo plazo para La posterior? Tengase muy presente que la disposicion de este articulo cornprende tambien los actos de liberation o descargo, segun se previene en el parrafo 2 del articulo 1002, conforme con el 1933 Holandes: el temor del soborno es igual en ambos casos. El capital de la deuda reunido al importe de los intereses. He dicho que el recelo del soborno se mide por la cantidad: asi, en llegando a dos mil reales, importa poco que procedan de solo el. capital, 6 de este y sus intereses. Una cosa diferente, etc. Y mucho menos cosa directamente contraria al contenido del instrumento, porque la prueba escrita prevalece sobre la testimonial: ejempla. Si yo he reconocido en un vale deber a Pedro cien duros que me ha prestado, obligandome a. su devolucion dentro de cierto plazo, no sere admitido a probar por testigos que no he recibido en realidad sino sesenta, y que el resto era por intereses que me hizo comprender en el vale: ni Pedro podra probar del mismo modo que presto mas de lo espresado en el vale. Es preciso estar al simple y literal tenor del instrumento; en vano pretenderia el acreedor probar por testigos que se pactaron intereses, ni el deudor que se
Arts. 1221-1222
— 652 —
Garcia Goyena
pactO plazo, y ni uno ni otro que se design6 lugar para hacer el pago, si nada consta en el instrumento, porque todo esto es cosa diferente de su contenido: ctilpense a si mismos de no haberlo espresado asi en el instrumento. Algunos opinan que, no espresandose en el instrumento el tiempo y lugar en que se ha hecho, podra probarse esto por testigos: dicen que estas son circunstancias esteriores de la convention, y que no hacen parte de ella segun esta contenida en el instrumento: Pothier, ntimero 761, capitulo 2, parte 4, no se presta a esta opinion. Antes, at tiempo 6 despues. Atm cuando sea por los mismos testigos instrumentales, 6 por el escribano que autorizo la escritura: contra scriptum testimonium non admittitur: todo esto seria por to menos cosa diferente, cuando no directamente contraria al contenido, y este quedaria espuesto siempre a ser falseado. De menos de cien duros: por los mismos motivos que acabo de esponer: la prueba escrita, por menos sujeta a sospecha, prevalece siempre sobre la testimonial. Consiguiente a esto es que, un deudor de menos de dos mil reales por instrumento public° 6 privado, no pueda probar por testigos el pago total 6 partial de la deuda, por mas que se diga que con esto no se prueba nada contra el instrumento que encierra la obligacion, y antes bien se reconoce su contenido. Asi se practicaba en Francia; tal vez, dice Pothier, nurnero 764, capitulo 2, parte 4, por una rnala interpretation de la Ordenanza, 6 nor alguna otra razon; yo entiendo que probar para dejar sin efecto un instrumento, equivale a probar contra el; y, si la obligacion debe ser disuelta como se ha formado, debe decirse lo mismo de su estincion por el pago. De todos modos, el articulo no escluye la prueba testimonial acerca de la violencia 6 intimidation que haya podido intervenir para la celebracion del contrato, ni del dolo con que haya sido sorprendido el consentimiento 6 firma, y otros hechos semejantes, segun se dira en el articulo 1223. Y es de advertir, por dltimo que is prohibicion de probar por testigos cosa diferente del contenido de los instrumentos, solo habla con las partes, no con los terceros, en cuyo fraude o perjuicio se hayan hecho en aquellos enunciativas contrarias a la verdad: nada puede imputarse al que no fue parte en el instrurnento, y no pudo por lo mismo procurarse la prueba por escrito. Asi, aunque en la escritura de yenta de una finca sujeta a enfiteusis suene cierto precio, podra el senor directo probar por testigos que el precio fue mayor, y que se oculto para perjudicarle en su derecho de laudernio o luismo. ,
ART. 1221. —Al demandante de cien d mas duros no se admitird prueba testimonial, aunque limite su demanda primitiva a una suma manor. 1343 Frances, 1297 Napolitano, 1937 Holandes, 998 de Vaud, 1456 Sardo. Aunque limite su demanda primitiva. Lo prohibido por los medics directos lo esta igualmente por los indirectos; y sin este articulo serian eludidos facilmente el anterior y el 1002. Asi, habiendo yo demandado a otro por dos mil reales sin prueba escrita, no se me admitird la de testigos, porque yo reduzca despues la demanda a mil reales, pues se sabe ya que la obligacion tenia por objeto un valor de dos mil reales, y que fire violado el articulo 1002. ART. 1222.— Tampoco se admitird prueba testimonial en las demandas de menos de cien duros, cuando se declarase que la suma demandada es la parte 6 el resto de un credito rims cuantioso que no estd consignado por escrito. 1344 Frances, 1298 Napolitano, 1938 Holandes, 999 de Vaud, 1457 Sardo. Los motivos de este articulo son los mismos que acabo de esponer en el anterior. Yo os pido mil reales por resto del precio de una cosa que os vendi en dos mil, y negais la yenta. Pido como co-heredero por mi parte en la herencia los mismos mil reales procedentes de un credit() de dos mil O mas que tenia el difunto contra vos, y negais la deuda: no podre probar esta ni la yenta en el caso anterior por testigos. No se atiende a lo que resta por pagar, sino al
•
Garcia
Goyena
— 653 —
Art. 1223
objeto primitivo de la convencion que, siendo de dos mil 6 mas reales, debi6 ser redactada por escritura segun el artfculo 1002. Pero, en uno y otro caso si el demandado habia prometido pagar los mil reales, y el demandado se tined probar esta promesa, podrd hacerlo por testigos, porque la promesa es una nueva convencion confirmatoria de Ia primera, y el objeto de esta nueva convencion no liega a los dos mil reales del artfculo 1002. ART. 1223. —Lo dispuesto en los tres articulos anteriores no tiene lugar cuando existe algun principio de prueba por escrito. Hay principio de prueba por escrito: 1.° Cuando concurra alguna de las circunstancias espresadas en los articulos 1207, 1208, 1213, 1216 y 1217. 2.° Cuando existe algun document° escrito por el demandado 6 por quien le represente, aunque no este firmado, con tal que haga verosimil 0 hecho litigioso. 1347 Frances, 1939 Holandes, 1000 de Vaud, 1460 Sardo, 1301 Napolitano. Sfguense dos escepciones a lo dispuesto en los artfculos anteriores, principalmente en el 1220: en el caso de este artfculo que contiene la una se ha dado ya un primer paso habia la verdad, y esta no dependerd,enteramente de las simples deposiciones de los testigos. La regla general en esta materia es, que el principio de prueba por escrito debe resultar, 6 de un instrumento autentico en que haya sido parte aquel contra quien se quiere probar 6 de un instrumento privado firmado por el, 6 a lo menos escrito de su mano: todos los articulos citados en este son conformes a la dicha regla: los 1207 y 1208 se refieren a instrumentos privados y firmados: los 1213, 1216 y 1217 recaen sobre instrumentos ptiblicos. Documento escrito. No es necesario, pees, que este firmado; bastard que este escrito por el demandado 6 su autor: pero no bastard que este escrito por un tercero, y menos por el demandante 6 su representado; el tercero no puede ser sino testigo, y su escrito no es mas que una declaracion testimonial: el demandante y su autor no pueden crearse a si mismos titulos de credito: ye el artfculo 1211. Pero como esta materia es nueva y ofrecera dudas (cuando no encuentre repugnancia), convendra ilustrarla con algunos ejemplos sacados de respetables Jurisconsultos de Francia, donde tan de antiguo estuvo y esta en uso, aunque Pothier, en el numero 773, dice, que la ordenanza de 1556 no fue Bien mirada por los tribunales como contraria al derecho comun y que la restringian todo lo Os pido then duros como precio de una cosa que os he vendido y entregado: y, me apoyo para ello en un vale vuestro en que decis: "Me oblige a entregar A F. Lien duros por tal cosa que me entregara." En realidad no tengo una prueba completa de mi credito, porque el vale no prueba la entrega de Ia cosa, pero es un principio de prueba por escrito que debe hacer admitir la prueba testimonial
posible. sobre la entrega. Me escribls pidiendome que entregue a vuestro hijo cien duros para gastos de sus estudios: yo se los entrego sin exigirle recibo, y luego os lo reclamo. La carta, que conservo en mi poder, no hard prueba completa de la entrega; pero serf un principio de prueba por escrito, y se me admitira la de testigos. Si negandome yo a entregar los den duros a vuestro hijo se dirige con vuestra carta A otro y este se los entrega sin recibo, sucedera lo mismo. Pero si, en lugar de ser vuestro hijo, fuese otra persona de la que podriais vos reclamarlos despues, de nada me servird vuestra carta, porque el recibo, que no he exigido, os era necesaria para la reclamation. Presto la misma suma bajo recibo a un menor, y despues se los reclamo, alegando que se ha enriquecido con ella. No se me admitira prueba testimonial sobre este punto, aunque el prestamo consta del recibo, la razon es que, admitiendose, los usureros prestarian facilmente a los menores con la esperanza de probar la inversion ail por testigos falsos. Os reconoceis deudor mio, pero sin espresion de la cantidad, en un vale 6 escritura pablica: por ejemplo el vale, dice: "Prometo pagar a N. cien:: que me
Art. 1224
654 —
Garcia Goyena
ha prestado." Yo pretend° que son duros; vos decfs que son reales, el vale rne servira de principio de prueba por escrito para probar por testigos que el prestamo fue de cien duros. Os reclamo la misma cantidad alegando que os la di en deposit°. Este no consta por instrumento pdblico ni privado; pero tengo una esquela vuestra en que decfs: "Os satisfare sobre lo consabido." La esquela no prueba ciertamente el deposit° de los cien duros, pero sf que me sois deudor, y sera un principio de prueba por escrito para que yo pueda probar por testigos el deposit°. Los instrumentos privados, aunque sin firma, , forman contra el que los ha escrito un principio de prueba por escrito sobre lo que contienen. Os pido cien duros que digo haberos prestado, y present° un vale escrito y fechado de vuestra mano, pero sin firma en que reconoceis el prestamo. El vale, como sin firma no basta para acreditar el prestamo; pero bastard, segun las circunstancias, para formar un principio de prueba por escrito y dar entrada a la de testigos. Lo mismo debe decirse cuando obra en poder del deudor un recibo del acreedor con las circunstancias indicadas en que confiesa estar pagado de la deuda, espresando cual sea esta: un recibo vago y generic°, sin firma, no pace un principio de prueba por escrito: las notas escritas por el acreedor, aunque sin firma, prueban en los casos del artfculo 1212. En los del artfculo 1203, si la escritura no esta firmada por . las partes, aunque sea por no saber firmar, no servira de principio de prueba por escrito. El escribano incompetente queda reducido a persona privada en el lugar en que ha actuado, y su fe 6 dicho es el de un simple testigo. Si la escritura peca por falta en la forma como si el escribano la ha recibido sin la asistencia de testigos, no habiendose conducido aquel como persona ptiblica no merece la consideration y fe de tal: su dicho equivale solo a Ia simple deposicion de testigo: persona pliblica, agens contra officium person publicce, non est digna spectari ut persona pdblica: ye lo espuesto en los articulos 1199 y 1203. ART. 1224.— Tambien se esceptila el caso en que no haya sido posible al acreedor obtener una prueba instrumental de la obligacion. Esta escepcion tiene lugar: 1.° En las obligaciones que se contraen sin convencion, selialadas en el titulo 21 de este libro. 2.° En los depositos necesarios de que se trata en ros articutos 1686 y 1689. 3." En las obligaciones contraidas en casos de incidentes imprevistos, en que no se hubiera podido estender documento. 4.° En el caso de haber perdido el acreedor el documento que le servia de titulo, ci consecuencia de un caso fortuito 6 que provenga de una fuerza mayor. 1348 Frances, 1302 Napolitano, 1940 Holandes, 1001 de Vaud y 1461 Sardo. En este artfculo se contiene la segunda escepcion al artfculo 1220. Siempre que no ha sido posible al acreedor procurarse una prueba instrumental de la obligacion contraida a su favor, debe permitIrsele probar por testigos el hecho que la ha producido, sea cualesquiera la suma a que pueda montar el objeto de esta obligacion; tal es el fundamento de los tres primeros mimeros del artfculo. No pudiendo imputarse al acreedor omision 6 negligencia, LcOmo cerrarle enteramente las puertas de la justicia? En estos casos es menos de temer la infidelidad de los testigos, sin ningun interes personal en el negocio, que la de los deudores, si les bastara negar la deuda para libertarse de ella. Que se contraen sin convencion: a saber, por cuasi-contratos, delitos y culpa 6 negligencia. La parte, a cuyo favor nace la obligacion por equidad y simple ministerio de Ia ley, no interviene en los cuasi-contratos, y, de consiguiente, no le ha sido posible procurarse prueba escrita: asi, la testimonial es de necesidad y de justicia. En la agencia oficiosa, por ejemplo, de los negocios de un ausente (negotiorum gestio), la obligacion del agente es igual en un todo a la que resulta de un mandato espreso. Debe, pues, el agente oficioso (negotiorum gestor) dar cuentas de su administration, cuando el ausente las pida: si el agente niega
Garcia Goyena
— 655 —
Art 1224
que aciministro, puede el ausente probarlo con testigos por la razon mencionada, que obra con igual y aun con mayor fuerza en todos los casos de los capitulos 2 y 3 del titulo citado; los delitos y culpa 6 negligencia, obran igualmente en los casos de fraude 6 dolo por parte de alguno de los contrayentes. El que los comete, pone en juego todos los medios para ocultarlos: exige por lo mismo la moral pliblica, que se apele a todos (testigos y presunciones) para descubrirlo. Este es el caso en que el juez debe hacer use de toda su perspicacia, para penetrar todos los pliegues y repliegues del hombre artificioso. En los depositos necesarios. Son los que se hacen por ocasion de alguna calamidad imprevista, como incendio, ruina, saqueo, naufragio n otras semejantes, segun el articulo 1686: tales serian una sedicion, 6 la incursion repentina de enemigos. En estos acontecimientos desastrosos, el desgraciado, que es la victima de ellos, no tiene ni el tiempo, ni los medios para tomar precauciones, como en los depOsitos voluntarios. A mas de que negar un dep6sito es un verdadero delito segun el articulo 426 del COdigo penal, y negar el hecho en tan tristes circunstancias es, a los Ojos de la razon y de la moral, doblemente feo y criminal. Si, pues, en el caso de incendio, 6 ruina de mi casa, deposit° en poder de mis vecinos los muebles que he salvado de las llamas 6 ruina, y se me niega despues el depOsito, podre probarlo por testigos, sea cualquiera el valor de los muebles; y to mismo en todos los demas casos del citado articulo 1686. Tambien se reputa dep6sito necesario el de los efectos introducidos por los viageros en las fondas 6 mesones: ye el articulo 1689 y su comentario. En todos los casos de este mimero 2, se ha de atender mucho a la calidad de las personas y a las circunstancias del hecho. La esperiencia ha hecho ver que, si el deponente desgraciado podia ser victima de los que bajo el velo de humanidad han aparentado querer darle socorro, que si un viagero ha esperimentado infidelidades de parte de un fondista, tambien el deponente y el viagero han querido mas de. una vez abusar del favor de la ley para enriquecerse a costa agena. Y, como en caso de negarse el depOsito necesario absoluta 6 parcialmente, ha de probarse, no solo el hecho del deposit°, sino tambien el de la cantidad de la cosa depositada, convenia proteger a los depositaries contra declaraciones falsas o exageradas, dejando al prudente arbitrio del juez admitir, 6 no, la prueba de testigos segun la calidad de las personas y las circunstancias del hecho. Accidentes imprevistos: que habran de probarse ante todo, por el que los alega: en este ntimero se da un motivo que es comun a los dos mimeros anteriores, y he relevado arriba; a saber, la imposibilidad de haberse procurado instrumento. A consecuencia de un caso fortuito. Este ntimero 4 solo debe entenderse de los instrumentos privados: respecto de los pablicos debe existir la matriz; y, para el caso de no existir, se ha dispuesto ya en los articulos 1216 y 1217, por via de escepcion, cuando podra admitirse la prueba por testigos. Los mismos motivos que hay para admitir la prueba de testigos al que no pudo procurarse la escrita, obligan a admitirla cuando el acreedor ha perdido por un caso fortuito irresistible, y sin culpa suya, el tftulo 6 instrumento que le servia de prueba escrita. Si, por ejemplo, en el incendio 6 saqueo de mi casa he perdido mis papeles, entre los que se encontraban los vales de mis deudores por cantidades que les habia prestado, 6 los recibos de mis acreedores por pagos que les habia hecho, se me admitira la prueba testimonial de los prastamos y pagos, sea cualesquiera su cantidad 6 importe. Yo podre hacer esta prueba por testigos, que depongan haber visto en mi poder los vales 6 recibos, cuyo tenor recuerdan, y que conocen la letra de los deudores y acreedores; 6 bien haber presenciado los prestamos y pagos. Mas, para que el juez pueda admitir esta prueba, es menester que conste antes, 6 por conformidad de las partes, 6 por testigos, el caso fortuito que se alega. Y no bastarA alegar la simple perdida de los titulos; es menester alegar y probar que ha procedido de caso fortuito a irresistible: de otro modo seria facil
Arts. 1225-1226
— 656 —
Garcia Goyena
eludir los articulos 1002 y 1220, sobornando testigos que depusieran sobre los estremos contenidos en el parrafo anterior: respecto del incendio 6 ruina, como que son hechos vablicos, cesa el temor del soborno. SECCION IV DE LAS PRESUNCIONES ART. 1225.— Las presunciones son las inducciones que la ley 6 el juez sacan de un hecho canocido para juzgar de otro desconocido. Las presunciones de la ultimo clase 6 judiciales, no estcin sujetas ci otras reglas que las del criterio human°, y no son admisibles, sino en los casos en que tiene Eugar la prueba testimonial. El primer periodo es el articulo 1349 Frances, 1952 Holandes, 1462 Sardo, 2263 de la Luisiana y 1303 Napolitano. El segundo periodo es el 1353 Frances, mas espresivo que el nuestro, pues anade, que "el magistrado no admita sino presunciones graves, precisas y concor• dantes:" 2267 de la Luisiana, 1467 Sardo, 1959 Holandes y 1307 Napolitano.
Prcesumptio est conjectura ducta ab ea, quod fieri, vel contingere solet ut plu.rimum, Cujac. in parat. titulo 19, libro 4 del Codigo: "Presuncion quiere tanto decir, como gran sospecha;" ley 8, titulo 14, Partida 3. Prcesumptio; la accion de tomar antes, 6 anticiparse a tomar, se deriva del verbo sumere, tomar, y de la preposition prce, antes: por la presuncion se toma, 6 tiene, coma cierto un hecho, Li un derecho antes que se pruebe. La ley 6 el juez. Esta disposicion es conforme a la legislation Romana y Patria: los doctores llamaron presuncion del hombre (hominis) a la que aqui se llama judicial; y dividieron la legal en presuncion de simple derecho (juris) que dispensa de la prueba, pero la admite en contrario, y presuncion de derecho y por derecho (juris et de jure) que no la admite. Las judiciales no estan sujetas. Es imposible que la ley fije el numero y fuerza de estas presunciones, pues que nacen de las circunstancias y de los hechos que varian a lo infinito, y penden hasta del distinto modo de ver de unos u otros jueces. Todo lo que puede hacer la ley, es declarar que estas presunciones quedan abandonadas a la ilustracion y prudencia del magistrado: a el solo toca quantam
its vim quamtamque fidern secundum animi sut religionem tribuat. Es, piles, intitil la distincion que de esta especie de presunciones hacen los autores en graves, menos graves y leves: to que hay de cierto es, que la menos fuerte cede a la mas fuerte, y todas ceden a la verdad 6 prueba en contrario. El poder que aqui se da al -juez, es a. la verdad grande; pero la administracion de justicia se entorpeceria si los tribunales no recibieran cierta latitud de Ia ley, que no puede Dreyer todo, y que'en tantas ocasiones se trata de eludir: lo que se escapo a. la prevision del legislador, no se escapara a la religion del juez, ley 13, titulo 5, libro 22 del Digesto. Sind en los casos. He aqui la sola restriccion 6 barrera puesta al juez en esta materia. En el articulo 1002, por ejemplo, se dispone que haya de redactarse por escrito la obligacion cuyo objeto sea de dos mil 6 mas reales, y en el 1220 se escluye para este caso la prueba testimonial, salvas algunas escepciones determinadas. Fuera de ellas no podra el juez admitir la prueba indicada socolor de presunciones, por graves, precisas y concordantes que le parezcan: la prueba testimonial y la de presunciones judiciales tienen de comun algo de incierto. ART. 1226.— La presuncion legal es la inherente a actos 6 hechos determinados par una disposicion especial de la ley. Tales son: 1.° Los actos que la ley declara nubs, in ateneder mas que a su calidad, por presumirlos hechos en fraude de sus disposiciones. 2." Los casos en que la ley declara la propiedad 6 el descargo de una obligacion, por el concurs° de ciertas circunstancias determinadas. 3." La fuerza que la ley atribuye a la confesion de la parte. 4.' La autoridad de la cosa juzgada, cuando en esta concurra la unidad de personas, caso y accion.
Garcia Goyena
— 657 —
Art. 1226
1350 Frances, 1353 Holandes, 1003 de Vaud, 1463 Sardo, 2264 de la Luisiana, 1304 Napolitano: todos estos aiiaden la autoridad de cosa juzgada. La presuncion legal es el pensamiento mismo de la ley: es necesario, pues, que la ley la establezca especialmente y para casos determinados. En el articulo anterior he dicho que la presuncion legal es simplemente juris, 6 juris et de jure, y he notado los rasgos caracterfsticos de las diferencias entre una y otra. Esta division, como obra de la necesidad y de la naturaleza misma de las cosas, se halla adoptada, por lo menos de hecho, en todos los Codigos antiguos y modernos, pues todos reconocen presunciones que admiten prueba en contrario, y otras que no. Yo creo que, aunque oliera un poco a escuela, habria mas claridad en consignar especial y nominalmente en los COdigos la division mencionada, marcando sus diferencias caracterfsticas, a ilustrandola con ejemplos. No se ha hecho asi en ningun Codigo, ni se hate en este articulo que, como el Frances, abraza presunciones de una y otra especie: es, pues, preciso recurrir a comentarios. La presuncion simplemente juris dispensa de la prueba a aquel en cuyo favor milita, nero no se resiste, antes bien cede, a la que se haga en contrario. Tenemos ejemplos de esto en Ios articulos 427, 428, 512, 551, 552, 1097, 1142, 1144 y 1235: otro tanto puede decirse del famoso axioma pater est quern justm nuptice demonstrant, fuera de Ios rarisimos casos en que la ley admite prueba en contrario, articulos 101 y siguientes. La presuncion juris et de jure no admite prueba en contrario; es mas fuerte que la instrumental y la testimonial, y hasta que la confesion judicial, contra Ia que se puede alegar que fue el resultado de un error de derecho, segun el artfculo 1231: en este, como en todos los Cadigos, se hallan esparcidos aca y aculla muchos ejemplos. La ley presume falta de juicio para administrar sus cosas y obligarse por si solos en eI que tiene tutor 6 curador y en la muger casada, y contra esta presuncion no admite prueba alguna: el que paga a sabiendas lo que no debe, se presume que dona, y no podra probar contra esta presuncion, segun el articulo 1895, conforme con la 53 de regulis juris, y la ley 50, titulo 6, libro 12 del Digesto: prestimese que eI menor de nueve altos es incapaz por la falta absoluta de discernimiento para incurrir en responsabilidad criminal (articulo 8, numero 2 del COdigo penal), y tampoco se admite prueba en contrario: la prescription misma se funda en la presuncion juris et de jure. Niimero 1. Los actos que la ley, etc.: Como en el articulo 1262 yen otros que acabo de enumerar: la presuncion en ellos es juris et de jure. Ntimero 2. Como los arriba citados en el parrafo que comienza: "Tenemos ejemplos, etc.:" pero en ellos la presuncion es simplemente juris, y se admite prueba en contrario. ,z_La presuncion de liberation en el caso del articulo 1141 es simplemente juris, 6 juris et de jure? Rogron, al articulo 1282, parece sostener lo segundo; y en el discurso 60 al articulo 1352 se afirma asi abiertamente; Pothier, namero 813, capftulo 3, parte 4, sostiene lo primcro. Yo creo que ambos estan conformes en el fondo, pues admiten al acreedor la prueba de que la entrega del vale no fue voluntaria, sino arrancada por violencia, dolo, etc.; y bajo este aspecto est juris tantum. Si el acreedor, conviniendo en que la entrega fue absolutamente voluntaria, alegase tan solo que no fue su intention remitir la deuda, se hallaria en el caso del que paga lo que sabe que no debe, y no deberia ser oido: bajo este supuesto la presuncion seria juris et de jure: ye lo espuesto al final del articulo 1143. Ntimero 3. A la confesion: entiendese la judicial, segun el artfculo 1230. Confessus in jure pro judicato haberi placet, leyes 1, titulo 59, libro 7 del Codigo, 6, parrafo 6, titulo 2, libro 42 del Digesto, y 2, titulo 13, Partida 3: la estrajudicial, como que necesariamente se ha de probar por testigos, de nada aprovecha cuando no tiene lugar la prueba testimonial: en Derecho Romano y Patrio, por la razon contraria, hacia prueba en Io civil, concurriendo ciertas circunstancias, leyes 7, titulo 13, Partida 3, y 58, parrafo 2, titulo 2, libro 21 del Digesto: ye la seccion siguiente. Ntimero 4. La autoridad de la cosa juzgada: res judicata pro veritate accipi-
Arts. 1227-1229
-
658
-
Garcia Goyena
tur, 207 de regulis juris, copiada en la 32, titulo 34, Partida 7, que entiende por cosa juzgada la sentencia "de que se non pueden alzar." Res judicata dicitur,
quay finem controversiarum pronuntiatione judicis accipit, quod vel condemnatione, vel absolutione contingit, ley 1, titulo 1, libro 42 del Digesto: es, en una palabra, lo mismo que sentencia ejecutoriada, 6 porque no admite apelacion ni otro recurso, o por la aquiescencia espresa o tacita de las partes. La cosa juzgada, por regla general, solo aprovecha 6 perjudica a las partes y sus causa-habientes, no a terceros, qui judicio non interfuerunt, leyes 63, titulo 52, y 2, titulo 56, libro 7 de] COdigo, 19 y 20, titulo 2, Partida 3; y, para que produzca escepcion a favor del que la obtuvo, ha de concurrir, ademas de la unidad de personas, la de la accion y de la cosa; es decir, que se ha de pedir en la nueva demanda la misma cosa y por Ia misma accion o titulo que en el juicio fenecido; eadem res, eadem causa petendi, eadem conditio personarum, leyes 12, 13 y 14, titulo 2, libro 44 del Digesto, y 25, titulo 2, Partida 3. La cosa juzgada es el titulo mas firme y segura de posesion y propiedad, pues prevalece a pesar de haberse descubierto ruevos instrumentos: Sub specie novo-
rum instrumentorum postea repertorum res judicatas instaurari exempla grave est, ley 4, titulo 52, libro 7 del COdigo, y 19, titulo 22, Partida 3. Puede, no obstante, rescindirse probandose despues que la sentencia fue dada a virtud de instrumentos falsos, quia nondum de falso qucesitum est, leyes 1 y siguientes, titulo 58, libro 7 del Codigo, 6 de testigos falsos y cohechados por Ia parte contraria, ley 33, titulo 1, libro 42 del Digesto: las leyes 1 y 2, titulo 26, Partida 3, dicen: "falsas cartas o falsos testigos," sin exigir que esters hayan sido cohechados por el contrario. ART. 1227.-El que tiene a su favor la presuncion legal, estd dispensado de la prueba. Contra la presuncion de la ley no se admite prueba, si la ley misma no ha reserved° espresamente el derecho de prober lo contrario. Este disposicion se entiende, sin perjuicio de lo que se establece respecto de la confesion de la parte. 1352 Frances, 1005 de Vaud, 1958 Holandes, 1465 Sardo, 2266 de la Luisiana, 1306 Napolitano: leyes 3, 9 y 12, titulo 3, libro 22 del Digesto: ye sobre este articulo to que he espuesto en el anterior hasta el namero 1. Dispensa de la prueba, tanto la presuncion juris, como la juris et de jure: cada cual tiene por si la presuncion de bueno, mientras no se le pruebe que es malo: por esta presuncion general y simplemente juris, incumbe al heredera la prueba de ser cierta la causa de desheredacion a pesar de ser el demandado: ye el articulo 668. Contra la presuncion de la ley. Aqui, sin hacer una distincion espresa entre las presunciones juris, y las juris et de jure, se marca el rasgo esencial y caracteristico que separa las unas de las otras: una disposicion especial de la ley establece la presuncion; otra igualmente especial de la misma debe reservar la prueba para que pueda admitirse. SECCION V DE LA CONFESION Y JURA1VIENTO PARRAFO PRIMERO
De la confesion ART. 1228.-La confesion de parte es judicial 6 estrajudicial. 1354 Frances, 1006 de Vaud, 1960 Holandes, 1468 Sardo, 2268 de la Luisiana, 1308 Napolitano: leyes 2 y 7, titulo 13, Partida 3; leyes 1, 3 y 6 at principio, titulo 2, libro 42, y 58, pang° 2, titulo 1, libro 21 del Digesto. judicial: ye el articulo 1231. Estra judicial: por contraposicion a la judicial, la que no se hace en juicio. ART. 1229. -La confesion estrajudicial y puramente verbal, es ineficaz en todos los casos en que no es admisible la prueba testimonial.
Garcia Goyena
- 659 -
Arts. 1230-1231
1355 Frances, 1007 de Vaud, 1469 Sardo, 2269 de Ia Luisiana, 1309 Napolitano.
Puramente verbal: si fuera por escrito, se regiria por lo que acerca de esta especie de pruebas se ha establecido en las secciones anteriares, bien para probar, bien para servir de principio de prueba por escrito. Es ineficaz. Lo contrario equivaldria a autorizar la prueba de testigos en los casos que esta ya prohibida por los artfculos 1002 y 1220, y vendrian estos a ser completamente ilusorios si la confesion verbal de la deuda pudiera probarse por testigos: al mimero 3 del articulo 1226 he notado en terminos generales la diferencia de la legislation Romana y Patria con nuestro articulo en este punto. ART. 1230. - La confesion judicial es la que la parte hace en juicio por si d por medio de apoderado especial. No puede exigirse sino sobre un hecho personal. Su primer perfodo es parte del 1356 Frances, 1008 de Vaud, 1470 Sardo, 2270 de la Luisiana: conforme con. las leyes Romanas y Patrias citadas en el articulo 1228. El segundo period° es el 1359 Frances, 1012 de Vaud, 1475 Sardo, 1313 Napolitano, que lo contraen al juramento decisorio, aunque pl articulo Sardo to permite
sobre la simple ciencia de un hecho. Hace en juicio. Ante el juez 6 los ministros comisionados por el, segue la ley 4, titulo 13, Partida 3, y las 4 y 5 recopiladas, titulo 28, libro 11: la de Partida exigia Ia presencia de la parte, pero no estaba en uso. La confesion judicial generalmente recaia sobre las preguntas de la parte contraria, llamadas posiciones, leyes 1 y siguientes recopiladas, titulo 9, libro 10; 1, titulo 10, y 3, titulo 13, Partida 3, mas puede hacerse tambien por escritos 6 pedimentos presentados en juicio; y en este caso, para que haga prueba, debe segun la practica ser aceptada por la parte contraria: por Derecho Romano la parte presente podia enmendar dentro de tres dias las confesiones err6neas de su abogado: la . ausente, hasta la sentencia, ley 3, titulo 10, libro 2 del Codigo: Ia ley 1, titulo 13, Partida 3, trata de lo mismo al principio: el Codigo de procedimientos civiles arreglarA este y otros muchos puntos en la materia de pruebas: el civil no puede ocuparse sino de los efectos de la confesion. Es vdlida la confesion hecha ante juez incompetente ignordndose que lo es,
o
sabiendose, pero d quien no puede prorogarse jurisdiction?
La ley 4 recopilada, titulo 28, libro 11, dice "ante juez competente:" la 15, titulo 1, libro 2 del Digesto, persuade lo mismo, y el Derecho canon. cap. at si clerici 4 extra, de judicis, esta espreso en la nulidad. Febrero, ritimero 26 del juicio ejecutivo, hace una distincion que su reformador Gutierrez califica de al) surd a. La decision toca al Codigo de procedimientos; pero, si Ia confesion se redujo a escrito, constituira desde luego un principio de prueba por escrito a pesar de la incompetencia del juez. La parte: capaz de estar en juicio y de obligarse, leyes 4, titulo 13, Partida 3, y 6, pArrafo 5, titulo 2, libro 22 del Digesto. Apoderado especial: ley 1, titulo 13, Partida 3, y es conforme al espiritu de los articulos 1604 y 1605. Sabre un hecho personal: De se enim debet quis in judicio interrogari, leyes 9, parrafo 3, y 19, titulo 1, libro 11 del Digesto, porque solo de sus hechos propios puede uno tener ciencia cierta. ART. 1231.- La confesion judicial hace plena fé contra el confesante; no puede dividirse en perjuicio suyo, ni ei puede revocarla, is no probarse que ha sido el resultado de un error de hecho. Los mismos articulos estranjeros citados para el primer period° del anterior, y las leyes Romanas y Patrias enunciadas aIli por referencia: ademas, Confessus
pro judicato est, qui quodammodo sua sentencia damnatur.=Non fatetur qui errat, nisi jus ignoraverit, leyes 1 y 2, titulo 2, libro 42 del Digesto: Non videntur qui errant, consentire, la 116, parrafo 2, de regulis juris: Non consentiunt qui errant: (Quid enim tam consensui contrarium est, quail.' error qui imperitiam
Art. 1231
— 660 —
Garcia Goyena
detegit? ley 19, titulo 1, libro 2 del Digesto: lo mismo se encuentra en la ley 4,
titulo 13, Partida 3. Prueba plena contra el confesante: sea que el deudor confiese la deuda, 6 el acreedor el pago. Y es tal la fuerza de la confesion que suele decirse que, mas que prueba, es relevacion de ella, y por esto puede pedirse en cualquier estado del pleito antes de la sentencia, y en cualquier estado lo termina. Sin embargo, en los negocios que interesan al &den yablico, la sola confesion de la parte no basta para hacer prueba plena y decidirlos. Si la muger intenta demanda de divorcio por sevicia 6 malos tratamientos, no debe bastar la sola confesion del marido para pronunciarlo. Y si yo confieo deber cierta cantidad a una persona, a quien me esta prohibido donar, no debe darse entero credit° a esta confesion, que puede ocultar una donation disfrazada en fraude de la ley; algunos la limitan a, que no haga fe contra los herederos del confesante; qui non potest donare, non potes confiteri. Yo creo que esta doctrina tiene mas propia aplicacion a las confesiones hechas en testament° por el que tiene herederos forzosos y en perjuicio de su legftima: ve lo espuesto al articulo 1293. No puede dividirse. Este punto, omitido en Derecho Romano y Patrio, ha sido por esto mismo muy debatido y embrollado entre los autores. Si la confesion (dicen) contiene varios capitulos separados 6 independientes entre sf puede dividirse, aceptandose en una parte y rechazandose en otra; a manera que en la sentencia, que es parecida a la confesion, puede uno conformarse con una parte de ella, y apelar de la otra. Pero si todas las cosas comprendidas en la confesion tienen conexion entre Si, y vienen a constituir como un acto continuado, ha de admitirse 6 rechazarse en todo, per ser inicuo admitir lo favorable y rechazar lo desfavorable inherente a la misma cosa, como no se puede admitir y repudiar en parte un mismo legado, ni admitir uno, libre de gravamen y repudiar otro que lo tiene, segun las leyes 4 y 5, libro 31 del Digesto. Y aunque las cosas tengan conexion entre sf, con tal que no hayan pasado en el mismo tiempo, y no les favorezca la presuncion de derecho, como si uno confiesa haber debido puramente, pero que despues se convirtiO esta obligation en condicional, 6 que fue deudor, pero pag6, O se interpuso el pacto de no pedir, todavia podia dividirse la confesion, y exigirse del reo la prueba de que pagO, 6 se aftadio la condicion, 6 se interpuso el pacto: arguyen para esto Ultimo por analogfa con las leyes 9, titulo 36, libro 8 del CO- digo, y 26, parrafo 2, titulo 3, libro 16 del Digesto: en todos estos casos la confesion se llama por los autores calificada. El articulo resuelve la cuestion en terminos generales y absolutos, por manera que ya no puede haber lugar a dudas y distinciones. Si es justo y regular que la confesion judicial haga plena fe contra el confesante, tambien lo es (en todas las materias civiles) que no pueda dividirse contra el. Os demando por cien duros, que digo haberos prestado. Confesais en juicio el prestamo, pero ailadiendo que me lo habeis pagado; y yo no tengo otro titulo de mi credit° que vuestra confesion. No podre dividirla aceptandola en cuanto pace fe del prestamo y rechazandola en cuanto al pago: 6 ha de hacer fe de ambas cosas, 6 de ninguna. Si quis coniessionem adversarii allegat, ye! depositionern testis, dictum cum sua quantitate approbare tenetur: esto mismo se ha establecido por igualdad de razon en los artfcu-
los 1211 y 1212. De un error de hecho. Asi como el consentimiento formado por un error de hecho no es verdadero consentimiento, segun la regla de derecho 116 arriba citada, tampoco es verdadera confesion la dada 6 hecha con igual vicio: non fatetur qui errat, nisi jus ignoraverit, ley 2 tambien citada; pero es valida la dada 6 hecha por error de derecho: la ignorancia de este no escusa, puesto que todos deben saberlo: ejemplos. Un legatario pide judicialmente la manda que le ha sido hecha en un testamento imnerfecto 6 nulo por algun defecto de forma. El heredero se confiesa deudor de la manda por ignorar la nulidad legal; no podra revocar su confesion, so pretesto de haber sabido despues la disposicion de derecho que antes ignoraba. Por el contrario, yo pido al heredero una manda hecha en testamento valid°
Garcia Goyena
— 661
Art. 1232
6 perfecto; y el, ignorando que habia sido revocada en un testamento posterior, se reconoce deudor de ella en juicio: si despues lo averigua, podra revocar su confesion, 6 mejor dicho, esta sera nula, porque file el resultado de un error de hecho. Sobre esta misma distincion gira el cuasi-contrato del pago de lo indebido, tomandola de las leyes Romanas y Patrias, que presentan los ejemplos citados: ye tambien los articulos 988, 989 y 1088. Pero es preciso que el descubrimiento del error de hecho sea posterior a la confesion, y que lo pruebe el confesante: si supo antes el hecho, no hubo error, y ratifico 6. confirm6 la deuda; si la pag6, tambien lo continuo segun el articulo 1187, 6 don6 segun la regla 53 de derecho, cujus per errorem dati repetitio est,
ejus consulto dati donatio est. ART. 1232. —La confesion judicial, aunque no haya principio de prueba por escrito, tiene Lugar en todos los casos, menos en kis comprendidos en el artIcuto 1202. El 1474 Sardo dispone esto mismo en el juramento decisorio, pues prohibe que una parte pueda deferirlo a la otra sobre una convencion, para cuya validez exigia la ley un instrumento pUblico. Nosotros no admitimos, como luego se yen", el juramento decisorio; pert) no puede negarse su analogfa con la confesion, y to que obsta al uno debe obstar la otra; ye lo espuesto en el 1202 tornado tambien del 1413 Sardo. PARRAF 0 II
Del juramento judicial Al tratarse de esta materia presente por escrito a la section de C6digo civil las observaciones siguientes: Dos largos titulos hay en el Derecho Romano sobre el juramento; el 1, libro 4 del Codigo, y el 2, libro 12 del Digesto: este segundo lleva por epfgrafe "del
voluntario, necesario y judicial." Omito las divergencias de los interpretes sobre la definicion a inteligencia del 2. y 3.°; son meras disputas de palabras sin trascendencia al fondo de las cosas. Lo mas recibido es Hamar necesario al deferido por la parte en juicio: judicial, al que el juez defiere de oficio; en el voluntario 6 deferido por la parte fuera de juicio no habia divergencia. Los interpretes dividian el judicial en purgatorio, cuando el juez to defiere al reo, y supletorio si lo deferia al actor. El tftulo 11, Partida 3, es "de las juras;" en la ley 2 se admiten las tres especies; pero se llama necesario 6 de prernia al deferido de oficio por el juez, que no se puede referir; y judicial al deferido por la parte en juicio; en las restantes leyes copia con redundancia y aun con pesadez todas las Romanas sobre las personas capaces de jurar 6 deferir el juramento, y sabre su forma y efectos. El Ccidigo Frances, articulo 1357, no admite sino el juramento prestado en juicio: puede el Juez deferirlo en ciertos casos, y si lo defiere la parte lo llama decisorio; esta mas diminuto que el Derecho Romano y Patrio, pero conviene con alas en el fondo y sustancia.
C'onviene conservar el juramento decisorio? Maximum remedium expediandarum litium in usum venit juris jurandi religio, etc. dice la ley 1, tftulo 2, libro 12 del Digesto, hablando de todas las especies de juramento: "acabamiento y fin de todas las contiendas," lo llama la ley 12, titulo 11, Partida 3. zPero se ha terminado en nuestros dias un solo pleito por este medio? LHay memoria de que en algun tiempo haya sido practicado por nuestros tribunales? que, pues, empefiarse en resucitar lo que no puede ser de vida y consignar en el COdigo un titulo sin aplicacion? La parte que tiene el recurso de la confesion y posiciones en cualquier estado del pleito y con la protesta de no estar ellas mas que en to favorable, zsera tan necia que apele al juramento decisorio?
Art. 1233
— 662 —
Garcia Goyena
Lira a deferir el juramento cuando tiene ya una prueba de la mak fe en la negativa? LY el que neg6, reparard en perjurar? Tiene un doble motivo e interes para hacerlo. Escluimos la prueba testimonial por desconfianza en la moralidad de los testigos a pesar de su juramento, y admitiremos el de la parte que es mas interesada? Esto es una contradiction.
juramento deferido por el juez. Tambien rechazo por punto general esta especie de juramento como medio de prueba, an debeatur: Solent enim swpe Judices in causis dubiis, exacta jurejurando, secumdum eum judicare, qui juraverit, ley 31, titulo 2, libro 12 del Digesto. Este es todo el apoyo del tal juramento en Derecho Romano, y los mismos interpretes no se entienden cuando, dividi6ndolo en supletorio y purgatorio, dicen que el primero esta en contradiction con la ley 19, parrafo 1, titulo 20, libro 4 del COdigo, segun la cual, no probando el actor plenamente, debe ser absuelto el demandado. La ley 2, titulo 11, Partida 3, es mas Clara y razonable, pues no admite esto juramento sino en los casos de robo. fuerza 6 engano; si probado esto por el actor no pudiese probar cuantas cosas perdi6 ni cuanto valian, el juez, atendida la calidad de Ia persona, debe apreciarlas y deferirle juramento; lo admite tambien en los pleitos de diez maravedises abajo, cuando solo se prueba por un testigo sin sospecha. La primera parte de esta ley esta tomada de la 9, titulo 4, libro 8 del Codigo, y el Heinecio dice que no puede darse cosa mas equitativa: el otro por su delito 6 dolo die) causa a la incertidumbre 6 imposibilidad de prueba; la de preexistencia, sobre imposibIe en ciertos casos, no pasa de formularia. El titulo 3, libro 12 del Digesto, es de in litem jurando 6 vulgarmente juramento in litem, para probar no si se debia, si no cuanto; y generalmente tenia lugar cuando el reo no restituia por dolo o culpa lata: el actor podia entonces jurar sobre el valor real y afeccional de Ia cosa hasta lo infinito, quedando al juez la facultad de moderar el esceso; leyes 1, 2, 4 y 5 de dicho titulo. La ley 5, titulo 11, Partida 3, aprueba generalmente esta disposition, no solo en cuanto al valor real de la cosa sino en cuanto a los dafios, cuando, habiendo probado el demandador su intention en razon de la cosa, fuese contienda entre las partes de Ia valia de aquella cosa 6 del apreciamiento del daft° recibido en razon del tuerto o engano probado: la ley disnone lo mismo para otros casos semejantes designados especialmente en otras leyes: no habla espresamente del precio de afeccion, y repite lo de la ley 2 sobre la previa apreciacion del juez. Ni en el discurso 59 ni en el 61 franceses se dice nada sobre la necesidad o conveniencia de la prueba del juramento; poco y no muy satisfactorio en el 60: yo la hallo en contradiction con la esclusion de la de testigos. En restimen, rechazo el juramento decisorio por intltil y ageno de nuestras costumbres como ocasion de perjurios y contradictorio de la esclusion del dicho y juramento de los testigos. Admito el deferido por el juez como lo admiten las leyes 2 y 5, titulo 11, Partida 3, combinando y aclarando el titulo 13, libro 12 del Digesto, con la ley 9, titulo 4, libro 8 del COdigo. El articulo 1366 Frances es demasiado vago por no espresar como nuestras Ieyes las especies de casos en que puede toner lugar: en el discurso 60 se pone, por ejemplo, la sustraccion de cocas de una herencia, y esto hate ver como se entendio el artieulo; mas por to mismo debe espresarse. A continuation de estas observaciones promise a la seccion del C6digo civil los articulos 1233 y 1234, que fueron aprobados en su fondo y casi a la letra. ART. 1233. — En los juicios sabre obligaciones civiles, procedentes de delito, falta o dolo, puede el juez deferir et juramento al demandante con las circunstancias y efectos siguientes: 1.° El delito, falta o doto, han de resultar debidarnente probados. 2.° La duda del juez ha de recaer sobre el nUnzero 6 valor real de las cosas sobre el importe de los daitos d perjuicios. 3.° El juez no estara obligado a pasar por la declaration jurada deldeman-
Garcia Goyena
— 663 —
Art. 1234
dante, sino que podrci moderarla d su prudente arbitrio, y aun absolver at demandado. El delito, falta o dolo, etc.: es conforme a las leyes 1 y 5, titulo 11, Partida 3, y a las Romanas de que fueron tomadas: el robo, fuerza y engatio 6 dolo, como fundamento de la accion civil, han de resultar bien probados. El delito o falta deben entenderse con arreglo al Codigo penal. Cuando el dolo no constituya delito 6 falta debe entenderse con arreglo al Codigo civil. Por Derecho Romano y Patrio la culpa rata era generalmente equiparada al dolo en lo civil y seilaladamente en esta materia, leyes 226, titulo 16, libro 50 del Digesto, y 11, titulo 33, Partida 7. Nuestro articulo debe entenderse en el mismo sentido, quedando al prudente arbitrio del juez la calificacion de la culpa rata, aunque en este Codigo no se halle definida como lo esta en el Romano y Patrio, cuyos ejemplos podran servir de norma al juez para apreciarla. Las palabras falta 6 dolo comprenden tambien la contumacia del deudor en no restituir la cosa pedida en juicio. La dude del juez, etc.: conforme con las mismas leyes. Valor real. Tengase presente que por esto no se escluye la responsabilidad de darios y perjuicios con arreglo a la seccion 4 del capftulo 3 de este titulo, y salvo lo dispuesto en el artfculo 18 del C6digo penal para los casos en el comprendidos. Tampoco se escluye el juramento de la parte (salva la moderacion del juez) sobre el precio afeccional de la cosa, segun esta ya adoptado en el artfculo 117 del COdigo penal. Arbitrio potius domini rei pretium statuendum est, dice la ley 8, titulo 3, libro 12 del Digesto; y la 68, titulo 1, libro 6, Si vero non potest restituere,
si quidem dolo fecit quo minus possit, is quantum adversarius in litem sine ulla cestimatione in infinitum juraverit damnandus est. Lo mismo disoonen otras leyes Romanas, y con todas parece hallarse conforme la 5, titulo 11, Partida 3. "La parte deve jurar que por tanto non queria aver menos aquella cosa que demandava por razon de aquel tuerto, 6 de aquel engafio." En efecto, seria inicuo que el duetio, sin hecho propio, y solo por la malicia agena, quedase privado del dominio de su cosa, sin poder conseguir mas en ningun caso que su precio natural, cuando el la habria comprado, siendo otro su duelio, en mucho mas, 6 no la habria vendido sino en mucho mayor precio por la afeccion que le tenia. El articulo primitivo debia valor real; en el mio afladia yo para mayor claridad y de afeccion del demandante. La Seccion convino en el fondo del pensamiento, como que estaba ya sancionado en el articulo 117 del Codigo penal, y me encarg6 lo esplicase asi en los comentarios: pero conserv6 las palabras valor real, por ser este el caso ordinario de duda; y la regla general al paso que el de afeccion suele ser raro, y siempre es escepcional.
El juez no estard obligado, etc.: Item et si juraturn fuerit, licet judici vel absolvers vel minoris comdemnare, ley 5, parrafo 2, titulo 3, libro 12 del Digesto. Ubi cumque judicem cequitas moverit cpque oportere fieri interrogations, dubium non est, ley 21, titulo 1, libro 11 del Digesto: y lo mismo se encuentra en las Partidas, "puilar deve el juzgador." Segun Derecho Romano y Patrio, el juez debia hacer previamente la tasacion, y dentro de ella se permitia jurar a la parte; mas natural parece que ella jure con entera libertad, salvo el arbitrio del juez para moderar el esceso, pues que pudo no deferir el juramento. ART. 1234.—El juramento ha de hacerse por la parte 6 por su apoderado
especial. Ve el artfculo 1230 de este titulo. El 1472 Sardo no lo permite sino a la parte. El 1982 Holandes dispone lo mismo, salvo que el tribunal pueda por causas graves autorizar a la parte para jurar por procurador especial, espresandose en el poder todos los hechos relativos al litigio. El 1010 de Vaud no lo permite ni aun a la parte en causas, cuyo capital esceda
Art. 1235
- 664 -
Garcia Goyena
de veinte francos: el de la Luisiana calla sobre toda especie de juramentos en esta materia. Yo propuse que solo pudiera jurar la parte: Vulgo prasumitur alium in litem
non debere jurare, quam dominum litis: denique Papinianus ait, alium non posse jurare, quam eum, qui litem contestatus est, ley 7, tftulo 3, libro 12 del Digesto. "A otro non deve ser dada esta jura, si non al senor mismo del pleito;" ley 5, tftulo 11, Partida 3, que escepttia a los tutores: la Seccion se apart6 en esto solo.
TIMM VI DEL CONTRATO DE MATRIMONIO CAPITULO PRIMERO
Disposiciones generales ART. 1235. -Los bienes del matrimonio se gobiernan por las reglas de la sociedad legal, a falta de pacto espreso en contrario. Los bienes del matrimonio se componen de los propios de cada conyuge, y de los comunes cuando los haya. 1392, 1393 y 1400 Franceses, 2312 de la Luisiana, 174 Holandes: el 1085 de Vaud, 345 Prusiano, titulo 1, parte 2, 1233 Austriaco, 32 Bavaro, capitulo 6, libro 1, 1346 y 1347 Napolitanos, exigen estipulacion espresa en las capitulaciones matrimoniales para que haya sociedad 6 comun; pero no todos los Codigos mencionados dan la misma significacion y efectos a la comunion y a Ia sociedad de conquistas 6 ganancias: unos, como el Frances; admiten la comunion a falta de pacto en contrario, y lo requieren especial para que rija la sociedad de conquistas, articulos 1400 y 1498; otros, como el de la Luisiana, articulo 2369, disponen espresamente lo mismo que nuestro articulo. La sociedad legal de ganancias entre marido y muger es hadudablemente de orfgen Germanic°, asi como el usufructo foral de las viudas, las arras y otras disposiciones favorables al bello sexo, en el que inesse sanctum aliquid, et providum
putant: Dotem non uxor marito, sed maritus uxori affert:: laborum, periculorumque sociam:: Sic vivendum, sic pereundum; Tacit° de moribus Germania nameros 8 y 18. Hallamos, pues, la sociedad de ganancias en la ley 16, tftulo 2, libro 4 del Fuero luzgo, 1, tftulo 3, libro 3 del' Fuero Real, que es la 1 recopilada, titulo 4, libro 10, en proporcion a los bienes de cada c6nyuge. Pero de la misma ley 16 se desprende que esto daba lugar a disputas y pleitos: la 1 del Fuero Real los corto, adjudicando las ganancias por mitad. Nuestro Fuero escepcional del Baylio, por el que se comunicaban y partian como gananciales todos los bienes que los casados Ilevaban al matrimonio, y los que durante el adquirian por cualquiera razon, era el derecho comun 6 estatutario en Holanda y en otros paises: sobre su orfgen y diferencias con la comunion sociedad universal de bienes por pacto dotal entre los Romanos, puede verse a Voet, titulo 2, mimeros 65 y siguientes, libro 23, con otros a quienes se refiere. Porque los Romanos, a pesar de su religiosa adhesion al regimen dotal, que era su derecho comun, como lo es entre nosotros el de ganancias, admitian la sociedad universal de bienes entre marido y muger por pacto hecho al contraerse y aun despues de contraido el matrimonio, con tal que en este segundo caso no se hiciese para eludir indirectamente la prohibicion de donarse: (leyes 16, parrafo 3, tftulo 1, libro 34, 17, parrafo 1, tftulo 3, 32, parrafo 24, undo al 26, titulo 1, libro 24 del Digesto. Gotof. al comentar Ia ley 16 (nUmero 40), dice; omnis contractus prceter donationem potest cum muliere iniri, y se refiere a lo dicho en la ley 31, parrafo 3, tftulo 1, libro 24 del Digesto: en la nota al pArrafo 146 de la Institution de Heinecio se sostiene tambien la comunion convencional.)
Garcia Goyena
— 665 --
Art. 1235
Algunos quieren hacer remontar el orfgen de esta comunion a los antiguos matrimonios Romanos per confarreationern et per coemptionem: otros sostienen que, si bien resultaba por ellos entre el marido y muger la misma comunion que habia entre el padre y los hijos in sacris ejus constitutos, no comprendia la de los bienes, si no se pactaba: y como entonces las mugeres nada llevaban, por ser inhabiles para heredar, el pacto solo abrazaria los bienes del marido. Pero sease de ello lo que se quiera la sociedad (segun Fuero del Baylio), aunque a primera vista parezca exorbitante, guarda cierta, por no decir perfecta, armonia con la naturaleza del matrimonio, que envuelve la comunion de cuerpos y almas. El artfculo 174 del nuevo COdigo civil de Holanda conserva la antigua comunion de bienes, pues dice asi: "Desde el instante de la celebracion del matrirnonio, existe de pleno derecho entera comunion de bienes entre los esposos, a menos que no se hayan hecho otras disposiciones sobre este particular por pactos matrimoniales:" en los articulos siguientes se desenvuelven los efectos de esta comunion que, repito, es nuestra Fuero del Baylio. Lo verdaderamente notable y estrafio es que el mismo autor del Fuero Real, publicado provisionalmente, y hasta la formacion del cuerpo magno y definitivo de Derecho (el de las Partidas), no diera en estas la thus pequeffa muestra de una sociedad que estaba ya sancionada en el misma Fuero Real, y encarnada en los habitos nacionales desde el Fuero fuzgo: Fero estos prevalecieron contra el romanismo del regimen dotal prohijado en las Partidas: solo en la ley 24, tftula 11, Partida 3, se usan de paso y por incidencia las palabras ganancias, lo que ganaren de consuno.
La comunion legal, que, en defecto de pactos especiales, forma el derecho comun de la Francia, segun los articulos 1393 y 1400 arriba citados, solo se diferencia de la nuestra respecto de los bienes muebles, puss se comunican los presentes y futuros de cualquier modo que se adquieran: la simplemente de conquistas 6 ganancias (para la que es necesario pacto especial, segun el articula 1498), viene a ser la misma nuestra. Sabre as ventajas y preferencia del regimen puramente dotal Romano 6 el de comunion y conquistas, sobre cual de ellos deba formar el derecho comun en falta de capitulaciones matrimoniales 6 habiendolas, pero sin pacto especial acerca de esto, pueden leerse los filosoficas discursos franceses 65 al 69: el regimen dotal es en verdad mas sencillo, pero da comparieras mas frias é indiferentes; el otro es mas justo, y da compafieras mas afectuosas, que por su propio interes trabajaran con mayor actividad para el buen exito de los negocios del matrimonio. La derogacion de Ia costumbre contraria a las mugeres Cordobesas por la ley recopilada 13, titulo 4, libro 10, y su nota 1, se funda en estas mismas consideraciones: "De todos modos seria (la costumbre), y es injusta y perjudicial al matrimonio: injusta, porque deja sin premio el merit° de las mugeres virtuosas que han cumplido con la obligation de acrecentar el patrimonio de la familia, de que son un agente principal; y perjudicial, porque funda y fomenta la inaction y el aborrecimiento de los cuidados damesticos, de la economfa y prosperidad de las casas que necesariamente gobiernan." Esta cuestion fue debatida con mucho calor, y era de grande interes en Francia, dividida casi por mitad entre los dos sistemas opuestos: en la una prevalecia como derecho comun el sistema dotal Romano; en la otra el de la comunion. Entre nosotros el caso era muy diverso: la sociedad legal era eI derecho comun en toda Espana: conservamos, pues, Ia legislation y costumbres, que remontan hasta el Fuero Juzgo. En Cataluna unicamente era desconocida, y aun alli solia pactarse en el campo de Tarragona: nuestros articulos 1235, 1236 y el 1309, con referencia a ellos, deja a los catalanes en libertad de continuar como hasta aqui si lo pactan especialmente: no haciendolo asi, quedaran sometidos al derecho comun hasta aqui en toda Espana, sobre el que no podia darse la preferencia a su legislation especial: ye el articulo 1308. De los bienes propios, etc. Esto se desenvuelve completamente en las secciones 2 y 3, capftulo 4 de este tftulo.
Arts. 1236-1238
— -666 —
Garcia Goyena
ART. 1236.— Los esposos pueden celebrar cualesquiera pactos que escluyan 6 modifiquen la sociedad legal, y hater otra cualquiera estipulacion acerca de los bienes del matrimonio con las modificaciones seftaladas en este titulo. 1387 Frances, 1508 Sardo, 1341 Napolitano, 1042 de Vaud, 194 Holandes, 2305 de la Luisiana; pero el 1573 Sardo prohibe a los esposos estipular otra sociedad universal de bienes que la de ganancias. Le gem quam disisti, cum dotem pro alumna dares, servari oportet, ley 10, titulo 3, libro 2, repetida en la 1, titulo 14, libro 5 del COdigo. Quodcumque pactum sit, id valere manifestissimum est, ley 48, titulo 14, libro 2 del Digesto. "El pleyto, que ellos (los esposos) pusieron entre sf, deve valer en la manera que se avinieron ante que casassen, o quando casaron;" leyes 24 y 30, titulo 11, Partida 4. Este articulo, y mas senalademente el 1239, no haven mas que reproducir la disposicion general del artfculo 994: zy como habia de negarse al matrimonio tan digno de favor y que debe ser contraido libremente la misma libertad que se concede en los demas contratos? Antes por el contrario, se permite y dispensa en este contrato lo que no se dispensa en otros; por ejemplo, en las donaciones, como se echard de ver cornparando los articulos 1247 y siguientes de este titulo con lo dispuesto en el de donaciones en general. Con las modificaciones: Unas, como las del articulo 1239, son comunes todos los contratos: otras, como las del articulo 1240, son peculiares de este por contrarias a su Indole y condiciones esenciales. ART. 1237. —No pueden pactar los esposos de una manera general que sus bienes han de gobernarse por los Fueros 6 costumbres que hasta ahora han regido en diferentes provincias 6 comarcas del Reino. 1390 Frances, 1344 Napolitano, 1511 Sardo, 1045 de Vaud: el 198 Holandes dice: "Tampoco podran los esposos estipular que su asociacion se regird por leyes estranjeras." Ve las disposiciones transitorias en los articulos 1263, 1264 y el final 1992, que deroga todos los Fueros y costumbres, cumpliendose asi con el articulo 4.° de la Constitution, sobre la unidad de COdigos para toda la Monarquia. Referirse de una manera general a costumbres y Fueros abolidos, tendria visos de una resurrection: aquellos continuarian en el concept° vulgar como leyes del Estado; seguiria Ia misma confusion que hasta aqui, y quedaria frustrado el objeto de este C6digo, 6 Ia unidad constitutional: seria echar nuevamente a los espaiioles al Iaberinto de que se Ies quiere sacar, y ensanchar el abismo que el Codigo civil debe cerrar. No podran, pues, los contrayentes pactar en terminos generales que sus capitulaciones se regiran por los antiguos Fueros de esta o la otra provincia: si hay en ellos alguna disposicion que se quiere que rija, habran de pactarla especialmente, y trascribirla. ART. 1238. — Las capitulaciones 6 pactos matrimoniales se deberan hater antes de celebrarse el matrimonio, so pena de nulidad; pero podran comprender los bienes que los conyuges adquieran despues de celebrado. 1394 Frances, 1512 Sardo, 1046 de Vaud, 202 Holandes: el 1348 Napolitano afiade una modification que esplana en el 1356, y es algo parecida a la del articulo 13 Sayan), capftulo 6, libro 1. Guarda consecuencia con el segundo parrafo del articulo 1242 y con el 1312: ve sin embargo lo que se dispone sobre la constitution de dote en el artfculo 1265. Por Derecho Romano era lo contrario; pacisci post nuptias, etiam si nihil ante convenerit, licet, ley 1, titulo 14, libro 2 deI Digesto. Tanto este articulo, como el segundo parrafo del 1242, tienen por objeto evitar los fraudes que de lo contrario podrian hacerse en perjuicio de terceros. Conviene guitar a la mala fe algunos de sus numerosos asilos, o por lo menos hacerle mas difIcil su acceso: debe tambien fomentarse la estabilidad de las familias, que depende en gran parte de la de los derechos creados a virtud de las capitulaciones matrimoniales.
Garcia Goyena
f
— 667 —
Art. 1239
Si no las hubo, regird la sociedad legal, segun el articulo 1235 y por la voluntad presunta de los novios: el articulo 1312 prohibe terminantemente que se renuncie a ella durante el matrimonio, tanto por la consideracion indicada de evitar fraudes en perjuicio de terceros, como para no hacer ilusoria por medios indirectos la prohibicion del articulo 1259: la disposicion del 1312 es contraria a la opinion mas comun de nuestros autores Patrios. ART. 1239. —Sercin nulos los pactos que los esposos hicieren contra las leyes 6 buenas costumbres, los depresivos de la autoridad que respectivamente les pertenece en la familia y los contrarios a las disposiciones prohibitivas de este Codigo y a las reglas legales sobre divorcio, emancipacion, tutela, privilegios de la dote y sucesion hereditaria. Esto Ultimo se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 663. Resume la segunda parte del 1387, y los 1388 y 1389 Franceses; 1509 y 1510 Sardos, 1341, 42 y 43 Napolitanos, 1042, 43 y 44 de Vaud, 2305, 306 y 307 de la Luisiana, 194 al 197 Holandeses. En el Digesto hay un tftulo (4, libro 23) con el epfgrafe de pactis dotalibus, al que corresDoncle el tftulo 14, libro 5 del Codigo: en ellos podran verse los muchos pactos prohibidos, o por contrarios a las leyes y buenas costumbres, 6 a la naturaleza e Indole de la dote, 6 por pacer peor la condicion de esta, o por turbar el amor de los esposos: Voet resume todos en sus nnmeros 15, 16 y 17, titulo 4, libro 23. Leyes 6 buenas costumbres: esta disposicion alcanza a todos los contratos, articulo 994: coma no alcanzara al mas santo é importante de todos? La ley 5, titulo 4, libro 23 del Digesto, pone dos ejemplos de pactos de esta especie, ne de moribus, vet ob res amotas agatur: el uno convidaria a la muger al hurto, el otro al desarreglo. La 3, titulo 20, libro 6 del C6digo, declara nulo el pacto matrimonial, por el que- Ia hija se contenta con la dote y renuncia la sucesion o herencia paterna: ve el articulo 994. Los depresivos: estos son tambien contrarios a las buenas costumbres, al decoro y Orden pnblico tan intimamente enlazado con el buen Orden de Ia familia. Seria, pues, nulo el pacto que constituyese a la muger en gefe y cabeza de la familia, 6 la autorizase para obrar sin licencia en los casos que le es necesaria, segun los artfculos 62 y siguientes, 6 por el que se la privase de suceder en la patria potestad contra el tenor del articulo 164. Disposiciones prohibitivas: por lo dispuesto en el articulo 4; tal seria el pacto de que los conyuges pudieran hacerse donaciones recfprocas durante el matrimonio contra la prohibicion del articulo 1259. Divorcio, emancipacion, etc.: todo lo relativo a estos objetos es de derecho y Orden pnblicos; contra juris civili regulas pacta conventa rata non habentur:: Jus publicion privatorunt pactis mutari non potest, leyes 28 al principio, y 38, titulo 14, libro 2 del Digesto: ye el articulo 11. Los privilegios de la dote; porque su causa es favorable en derecho, ley 70, tftulo 3, libro 23 del Digesto, y aquellos se fundan en consideraciones de interes
Reipublicce interest mutieres dotes salvos habere, propter quas nubere possunt, ley 2, titulo 3, libro 23 del Digesto: Ia dote y sus privilegios fomentan los matrimonios, aunque Platon no las admitia en su Republica por creer que los dificultaban; y nuestra ley recopilada 7, tftulo 3, libro 10, en sus palabras "con lo qual se vienen a impedir" (los matrimonios), parece favorecer la opinion de aquel filosofo; ye lo espuesto en el articulo 1269. Por Derecho Romano eran tambien nulos todos los pactos, a cuya virtud podia la muger resultar indotada, 6 menoscababan o dificultaban la condicion y repeticion de la dote: leyes 2, 6, 14 y siguientes, tftulo 4, libro 23 del Digesto, y 5 al principio, tftulo 14, libro 5 del Codigo. Sucesion hereditaria: tanto en lo concerniente a los mismos esposos como a sus hijos. No podra pactarse la renuncia a una sucesion o herencia futura, ni que el sobreviviente de los esposos haya de heredar al otro, 6 que haya de pertenecer uno de ellos esclusivamente la herencia de los hijos, ni que uno de estos haya
Art. 1240
— 668 —
Garcia Goyena
de heredar con. esdusion de sus hermanos: ye lo espuesto en el artfculo 994 y el 646. Sobre la escepcion del segundo parrafo, ye lo espuesto en el articulo a que se refiere: to dispuesto en el 653 es tambien otra escepcion. Tutela. Esta palabra tiene propiedad en el articulo 388 Frances, por que aquel COdigo reconoce la tutela del padre y de la madre; en nuestro articulo podria suprimirse, porque no habernos reconocido tal tutela. ART. 1240. —Serci igualmente nulo cualquier pacto que privare directa indirectamente al marido de la administracion de los bienes del matrimonio. Sin embargo, podrd estipularse en favor de la muger la facultad de percibir directamente, y en virtud de simple recibo suyo, una parte de las rentas para sus atenciones personales, comprendidas bajo el nombre de alfileres. El 1388 Frances dice que no se puede derogar por pactos los derechos que corresponden al marido coma gefe; el 1421, "el marido administra solo los bienes de la comunion:" el 1549, "el marido solo tiene la administracion de los bienes dotales durante el matrimonio;" el 1536 concede a la muger la entera administracion de todos sus bienes, y el Libre' goce de sus rentas, si en el contrato de matrimonio se estipulo la separacion de bienes: el 1576 dispone lo mismo respecto de los bienes parafernales: en el anterior 1674 se declaran parafernales todos los bienes de la muger que no han sido constituidos en dote: estos dos artfculos han pasado a los 1566 al 1568 Sardos, 2360 y 2361 de la Luisiana, los 1387 y 1388 Napolitanos: los articulos 22 y 27 Bavaros, capitulo 6, libro 1, distinguen, citando al Derecho Romano, entre bienes dotales, recepticios y parafemales con sus diversas consecuencias. En efecto, el Derecho Romano reconocia estas tres especies de bienes, aunque yo no veo tirada con toda claridad y fijeza la Linea divisoria de los de la segunda y tercera especie: parafernales eran todos los no dotales; el marido era el administrador legftimo, aunque no lucraba sus frutos como en la dote; si la muger se reservaba espresamente la administration y goce, pasaban los parafernales A denominarse recepticios, leyes 8, 9 y 11, titulo 14, libro 5 del C6digo. Estas distinciones no se conocieron hasta que, bajo los Emperadores, comenzo a relajarse la disciplina doradstica, y alterarse la buena legislacion. Antes de ahora he relevado la inconsecuencia de la citada ley 9: despues de proclamar la santa y sencilla maxima, Bonum erat, mulierem, qucr se ipsam marito comittit, res etiam ejusdem pati arbitrio gubernari, la destruye disponiendo lo contrario. La misma inconsecuencia de-lenguaje y disoosiciones se advierte en las leyes 17 y 29, titulo 11, Partida 4. "La muger, que mete su cuerpo en poder de su marido, nol deve desapoderar de su dote:" Lque tiene que ver con lo fuerte de la reflexion, que los bienes sean 6 no dotales? 'No son todos de la muger, y la muger toda del marido? En nuestro Codigo no se reconocen bienes parafernales como en el Romano, de Partidas, y modernos que he citado: todos los bienes que la muger aporta al matrimonio o adquiere despues, aun por titulo lucrativo, son dotales segun el articulo 1272; y el marido es legftimo administrador de todos los bienes del matrimonio segun el 60: a todos los de la muger alcanza la hipoteca legal, ninnero 4 del articulo 1787. Esto es sencillo, moral y necesario para mantener el Orden y disciplina en la familia: vir est caput mulieris: nada mas natural y justo que la maxima proclamada por la ley 9 Rom.ana, y 29 de Partida, aunque ambas la conculcaron en la parte dispositiva con lastimosa contradiccion: /es posible concebir la dependencia O sumision personal de una muger que administra sus bienes, y goza de sus rentas con absoluta independencia de su marido? Yo no se si habra estado jamas en use la citada ley 17 de Partida sobre bienes parafernales, pero la he tenido siempre por incompatible con las recopiladas 11 y siguientes, titulo 1, libro 10 (55 etc. de Toro), y la 7 del titulo 2. Sera por lo tanto nulo todo pacto que directa 6 indirectamente lastime los derechos que por el articulo 60 se aseguran al marido; y nula por lo tanto la
Garcia Goyena
---- 669 —
Arts. 1241-1242
clausula 6 pacto de separation de bienes que permite el citado articulo 1536 Frances, y ha sido copiado en otros Codigos. Sin embargo: es el articulo 1534 y el tercer parrafo del 1549 Frances, que han sido copiados en otros. Esto mismo ha solido practicarse entre nosotros, sobre todo entre esposos de elevada condicion, como Grandes, Tftulos, etc.; y la cantidad se designa con titulo de alfileres, 6 gastos de camara para vestirse, y otras urgencias de adornos mugeriles. ART. 1241. —E1 menor que, con arreglo a la ley, puede casarse, puede tarnhien otorgar cualesquiera pactos matrimoniales, los cuales serdn vcilidos, con tal que concurran ci su otorgamiento las personas de cuyo previa consentirniento necesita el menor para contraer matrimonio. 1309 y 1398 Franceses, 1352 Napolitano, 1516 Sardo, 206 Holandes, 2310 de la Luisiana, 1048 de Vaud. Las 'eyes 73 al principio, titulo 3, y 8, titulo 4, libro 23 del Digest°, contienen disposiciones analogas; y Gotofredo comenta simplemente Ia 73. Dotis nomine potest obligari, qui potest nuptias contrahere. Pero Ia 28, titulo 12, libro 5 del C6digo, esta clara: el menor podia hacer con el solo consentimiento de su curador lo que espresa nuestro articuld: si era ademas necesaria la autorizacion judicial, cuando la menor llevaba en dote cosa que fuesse rayz, no estaba claro en Derecho Romano; la ley 14, titulo 11, Partida 4, se decidid por la necesidad. En efecto, el matrimonio es lo principal, puesto que en el se dispone de la persona; las capitulaciones matrimoniales, como referentes a cosas, vienen a ser lo accesorio y subalterno. El que puede to mas, puede lo menos, y sin la garantia de este articulo se dificultarian 6 retardarian los matrirnonios: la capacidad para contraerlos 5 los dote arias las hembras, y a los catorce los varones, seria frecuentemente ilusoria: ye el articulo 1175, y sabre todo lo espuesto en el 52 y 53 con sus referencias. ART. 1242. — Las capitulaciones matrimoniales debercin hacerse en escritura pciblica, so pena de nulidad, salvo lo dispuesto en el articulo 1244. Para ser vcilida cualquiera alteracion que se haga en las capitulaciones, debera practicarse con asistencia de todas las personas que concurrieron a ellas, estenderse en escritura pfiblica, y ser anterior a la celebration del matrimonio. Su primer parrafo es el articulo 1394 Frances, 202 Holandes, 1348 Napolitano, 1512 Sardo, 1046 de Vaud, 2308 de la Luisiana. Por Derecho Romano para la validez de los pactos dotales no era necesaria la escritura y podian probarse de (Aro modo, leyes 6, titulo 11, Unica, parrafos primer°, y ultimo, titulo 13, y 15, titulo 12, libro 5 del Codigo. Solo se reputaba necesaria en los matrimonios de personas, ambas ilustres, de condicion desigual, 6 cuando el patrono casaba con su liberta, autent. maximis _avela 78, y sed jure novo, titulo 4, libro 5 del Codigo, Novela 117, capftulo 4, N y la ley 23, parrafo 1 del mismo titulo y libro. Entre nosotros no habia ley que lo ordenara espresamente; pero todos los autores aconsejaban que se hiciese. Escritura ptiblica: estaba ya mandado en el articulo 1003, ntimero 5, y en el 946 para las donaciones en general, menos favorables por su naturaleza que las matrimoniales. El objeto es evitar fraudes y alteraciones en perjuicio de terceros y de los mismos esposos, cosa que podria facilmente hacerse en un instrumento privado. Ademas, como la sociedad legal de conquistas forma nuestro derecho comun, cada uno de los esposos tendra asegurados en la escritura los bienes que aporta al matrimonio, y de otro modo se presumirian adquiridos y conquistados durante el, articulo 1328. So pena de nulidad: tengase presente el parrafo 2 del articulo 1187: Rogron, al articulo 1394, cita un fallo del Tribunal de Casacion en el mismo sentido. Para ser valida cualquiera alteracion, etc.:Este segundo parrafo encierra los artfculos 1395 y 1396 Franceses, 203 y 204 Holandeses, 1349 y 1350 Napolitanos, 2309 de la Luisiana, 1513 y 1515 Sardos, 1047 de Vaud. Su tendencia y objeto son los mismos del parrafo primero; prevenir fraudes
Arts. 1243-1244
— 670 —
Garcia Goyena
y periuicios, aplicandose en el de lleno la 35 de regulis juris, nihil tarn naturale est, quartz eo genere quidque disolvere, quo colligatum est. Por Derecho Romano podian hacerse y alterarse los pactos o capitulaciones despues de celebrado el matrimonio, leyes 1, titulo 4, y 72, parrafo 2, titulo 3, libro 23 del Digesto. Con asistencia de todas las personas. Entiendase que deben asistir y consentir todas las personas que han sido partes en. las capitulaciones, de cuya alteracion se trata: la asistencia, por ejemplo, de los mismos testigos no seria necesaria; ningun interes tienen, ningun derecho adquirieron, ninguna obligation contrageron. A la celebracion del matrimonio: hasta ella todo es revocable, despues nada puede revocarse ni alterarse: la celebracion es una condition tacita, inherente los pactos dotales: ye el articulo 1248. ART. 1243. — La escritura de capitulaciones matrimoniates deberci contener: 1.° El inventario 6 description de los bienes que aportaren el marido y la muger, con espresion del valor, a lo menos de los muebles. 2.° Nora espresiva de las deudas de cada contrayente. La falta de estos requisitos no produce nulidad, pero incurrird en Ea multa de veinte y cinco d cien duros el escribano que autorice la escritura, si no previniere a las partes lo dispuesto en este articulo a hiciere constar en la escritura esta advertencia. El objeto y ventajas de la escritura de capitulaciones consisten principalmente en hater constar lo que cada uno de los esposos lleva al matrimonio. Esto es mas u'til y hasta necesario, supuesta la sociedad legal de ganancias del artfculo 1309 que forma nuestro derecho comun, y a la cual nunca 6 rarfsima vez se deroga por pacto especial: todo lo que se encuentra al disolverse el matrimonio se presume adquirido 6 conquistado durante el, mientras no se pruebe lo contrario; y por esto, segun he notado en el articulo anterior, han aconsejado todos nuestros autores que se otorgase escritura formal de capitulaciones. A to menos de los muebles: porque su valor 6 precio es mas variable, y puede llegar el caso de haber de restituirse por lo dispuesto en el articulo 1298. De las deudas: porque estas bajan respectivamente el haber aportado por el esposo deudor, segun la justa y trivial maxima de derecho bona intelliguntur cujusque quce, deducto aere alieno, supersunt, leyes 39 y 83, titulo 16, libro 50 del Digesto, y 8, titulo 33, Partida 7; lo que resta pagadas as deudas. be veinte y cinco a cien. Las consecuencias de la omision pueden ser aqui mas graves que en el caso del articulo 225. ART. 1244.— Cuando no esceda de doscientos duros el valor de los bienes aportados en junto por marido y muger y no hubiere escribano en el pueblo de su residencia, podrdn otorgarse las capitulaciones matrimoniales y carta de pago ante el fiel de fechos y dos testigos que hubieren presenciado la entrega de los bienes aportados; y en el caso de no otorgarse se admitird a los dos conyuges prueba supletoria de lo que respectivamente trageron al matrimonio. Sin embargo, siempre que la dote 6 capital marital comprenda algun bien inmuebte, se otorgarcin las capitulaciones matrimoniales en escritura La escritura publics acarrea siempre mayores gastos, sobre todo cuando por no haber escribano en el pueblo tienen los otorgantes que salir en su busca hacerle venir de fuera: y este inconveniente es mayor cuando recae sobre la reducida cantidad que se marca en el articulo: se trata, pues, de proporcionar a las clases poco acomodadas y de pequerias poblaciones mayor facilidad y economfa, como para un caso parecido se ordena en el articulo 1208. Prueba supletoria: la de testigos, sin necesidad de que haya un principio de prueba por escrito: ye el articulo 1223. Se hate, pues, aqui, en favor del matrimonio de las clases menos acomodadas y hasta en la cantidad de doscientos duros, una escepcion a lo dispuesto por punto general en los articulos 1002, 1003 y 1220. Algun bien inmueble. La escepcion anterior, como .de pura gracia, no puede
Garcia Goyena
— 671 —
Arts. 1245.1248
prevalecer sobre las altas consideraciones de interes ptiblico en que descansan los tftulos de hipoteca y registro pUblico; 19 y 20 de este libro. CAPITULO II De las donaciones matrimoniales SECCION PRIMERA DISPOSICIONES GENERALES
ART. 1245. —Donaciones matrimoniales son las que se hacen en consideration al matrimonio y antes de celebrarse, en favor de los esposos, 6 de uno de ellos. Las hechas despues de contraido el matrimonio no gozardn del favor que las matrimoniales, y se gobernaran siempre por las reglas comunes a las donaciones en general. ART. 1246.—En cuanto no se halle especialmente,determinado en este capitulo, las donaciones matrimoniales se gobiernan por las reglas comunes a las donaciones en general. Es el primer parrafo del 1081 Frances, solo que dice, "toda donacion de bienes presentes," porque recae sobre ellas; en el siguiente articulo 1082 se habla de la de bienes futuros; y en el 1084 de la de bienes presentes y futures: 1727 de la Luisiana. Las donaciones en abstracto son el genero; las matrimoniales, una especie de este genero; y es natural que se gobiernen por las mismas reglas en cuanto lo permita su especialidad 6 lo favorable de su naturaleza: bastard por lo tanto notar las diferencias, y esto es lo que se hace en los articulos siguientes aunque en rigor no lo scan las de los articulos 1250 y 1251, pues no son comunes a todas las donaciones por titulo oneroso, articulo 943. ART. 1247. —Las donaciones matrimoniales no pueden ser anuladas ni revocadas por falta de aceptacion. 1087 Frances, que, segun Dufour, era el 10 de la ordenanza de 1731; 232 Holandes, 1733 de la Luisiana. Primera diferencia entre las donaciones matrimoniales y las donaciones en general: ye los articulos 945, 947 y 948 con lo en ellos espuesto. Alli la aceptacion debe ser espresa en la misma escritura de donacion 6 en otra separada; aqui bastard que el donatario presencie y firme el instrumento: asi esta diferencia, como las de los articulos 1250 y 1251, han sido dictadas por el favor al matrimonio. ART. 1248.— Quedardn sin efecto las donaciones, si el matrimonio, en cuya consideration fueron hechas, dejdra de verificarse por cualquier causa; pero si no hubiere mediado culpa de parte de la muger, retendrci esta pars si la mitad de los regalos de boda. Rasta "pero, etc." es el 1088 Frances, 1181 Sardo, 1733 de la Luisiana, é implicitarnente el 231 Holandes. Nuptiis non secutis, ipso jure evanescit stiputatio dotis, ley 4, parrafo 2, titulo 14, libro 2. Pendet donatio in diem nuptiarum, et cum sequitur conditio nuptiarum:: ley 9, parrafo 1. Stipulationem quce propter
causam dotis fiat, constat habere in se conditionem hanc, si nuptice fuerint secuta et ita deinum ex ea agi posse, quamvis non sit expressa conditio, si nuptice constat, leyes 21, y 68, titulo 3, libro 23 del Digesto. Tacitam in se conditionem habebat, ut tune ratum esset, cum matrimonium esset insecutunz, parrafo 3, titulo 7, libro 2, Instituciones. "Tal donacion, coma esta, es fecha so condicion, si el casamiento se curnple: E tal condicion, como esta, siempre se entiende, quier sea nombrada 6 non," leyes 19 y 18, titulo 11, Partida 4. Estas leyes hacen intitil toda mayor esulicacion: regia en este caso la doctrina general sobre la fuerza y efectos de la condicion suspensiva, y habia tambien lugar
Arts. 1249-1252
— 672 —
Garcia Goyena
a la condition sine causa, o causa data, causa non secuta, leyes 4 y 5, tftulo 7, y 8, titulo 4, libro 12 del Digesto. Pero si no hubiere mediado culpa, etc. Las leyes 16, tftulo 3, libro 5 del Cddigo, Ia 5, tftulo 1, libro 3 del Fuero Juzgo, version Castellana, la 3, titulo 11, Partida 4, y la 3 recopilada, tftulo 3, libro 10, no pecan de pudibundas porque distinguen para perder o lucrar parte de estos regalos, si intervino, 6 no, 6sculo, si lo did el novio a la novia, 6 esta a el. El lenguaje de nuestro articulo es general y decoroso; fandase en que la muger desmerece algo siempre que se Ilega tan cerca del matrimonio, y en que suele ser mayor su sentimiento cuando se frustra. ART. 1249.—En el caso de ser declarado nulo el matrimonio, subsistirdn las donaciones hechas en favor del conyuge 6 conyuyes que obraron de buena fe. Si uno solo de los canyuges hubiere obrado de mala fe, las donaciones que le hubieren sido hechas recaercin en sus hijos. Cuando la mala fe fue comun d ambos conyuges, quedan sin efecto las donaciones. Rogron, en su comentario al articulo 1088 Frances, que es el primer parrafo del nuestro anterior, dice que, si eI matrimonio se anula despues de celebrado, quedaran tambien anuladas las donaciones, pero ni cita autoridad, ni da razon alguna en apoyo de su opinion. Esto es tanto mas estrafio, cuanto que en Ios artfculos 201 y 202 del Codigo civil Frances se dispone lo mismo que en el nuestro 93; y tal vez por esto el 1088 Frances se limito al caso de no celebrarse el matrimonio, omitiendo deliberadamente el de anularse despues de celebrado: como quiera, habria hecho mejor aquel autor, en mi humilde opinion, remitiendose a los citados articuIos 201 y 202 Franceses, que sentando una doctrina falsa en los terminos generales y absolutos que la encierran. Nuestro articulo 1249 no hace mas que desenvolver y aplicar a la materia de donaciones matrimoniales las disposiciones generales del 93: conserva 6 niega efectos civiles tanto a los hijos como a los esposos con sujeccion al 93; y en el mismo espiritu han sido redactadcs los 1339 y 1351. ART. 1250. — Las donaciones matrimoniales no se anulardn por sobrevenir hijos al donador. El 960 Frances dispone lo contrario: es decir, la revocation de las donaciones, salvo cuando sean hechas por los ascendientes a los novios, 6 por estos entre sf mismos: los motivos de estas dos escepciones son tan 6bvios como fundados. El articulo Frances ha sido copiado en el 885 Napolitano, 1169 Sardo, 609 de Vaud y 1556 de Ia Luisiana. Nuestro articulo hace regla general y comun a todos los donadores, lo que los modernos citados admiten como 'derecho escepcional en solos dos casos; y sin embargo, en nuestro articulo hay. consecuencia con el 943: el matrimonio es un tftulo oneroso y digno ademas del mayor favor: zcomo, pues, negar a las donaclones matrimoniales la irrevocabilidad concedida por punto general a todos las otras donaciones por titulo oneroso? ye los articulos 943 y 960 con lo en ellos espuesto. ART. 1251.— Tampoco podrdn ser revocadas las donaciones matrimoniales por causa de ingratitud. 959 Frances, 884 Napolitano, 1168 Sardo, 608 de Vaud, 1930 Holandes. Segunda diferencia entre as donaciones matrimoniales y las comunes. Repito lo espuesto en el articulo anterior sobre las donaciones por titulo oneroso, entre las que se cuentan las matrimoniales. Asi, pues, ni por este articulo, ni por el anterior, se constituyen realmente diferencias entre las unas y las otras: de modo que, aun omitidos ambos, el resultado seria el mismo por la doctrina general sobre donaciones: ; ve lo dicho en el articulo 965: se han puesto, sin embargo, para guitar toda duda en obsequio del matrimonio. ART. 1252.— La inoficiosidad de las donaciones matrimoniales se regula por las disposiciones comunes a las demas donaciones, con la diferencia de que el
Garcia Goyena
— 673 —
Art, 1253
esposo donatario 6 sus herederos tienen la facultad de elegir la epoca en que se verific6 la donacion 6 la del fallecimiento del donador, para que se haga el camputo de si es 6 no inoficiosa. Si no se huebiere hecho inventario de los bienes del donador al tiempo de la donacion, no podrd elegirse la epoca en que esta se otorgo.
El 1090 Frances no deja esta alternativa favorable al donatario, y en estas donaciones, eomo en todas las otras, se atiene a la muerte del donador para calificarlas, o no, de inoficiosas. Siguen al Frances, el 1735 de la Luisiana, 1045 Napolitano, 703 de Vaud, 231 Holandes. En cuanto a la reduccion de las donaciones por inoficiosas concuerda con la ley recopilada 5, titulo 3, libro 10, y la 8, titulo 4, Partida 5 : ye el articulo 971. Nuestro articulo se aparta aqui de la regla general sobre inoficiosidad de las donaciones fijada en los artfculos 618 y 954, y concede un favor especial a las matrimoniales. Este favor lo tertian ya las dotes por la ley recopilada 5 (29 de Toro), titulo 3, Ebro 10, aunque la 6 siguiente prohibio dar ni prometer por via de dote, ni casamiento de hija, tercio, ni quinto de los bienes, y ordenO que no se entendiera ser mejorada tdcita ni espresamente por ninguna manera de contrato entre vivos:
esta nrohibicion de la ley 6 se hallaba compensada en la alternativa el favor que le concedia la ley 5, y era el mismo de nuestro articulo. En la misma ley 6 y en la 7 se tasaban as dotes, arras y regalos de boda; tasas que no se han observado, al menos en su totalidad, y que han sido un manantial perenne de pleitos. Ni en este titulo, ni en otro alguno del Codigo, han sido adoptadas las tales tasas y restricciones que pueden calificarse muy bien de leyes sumptuarias: las hembras correran parejas con los varones en punto a mejoras y donaciones matrimoniales: estas y aquellas gozaran de la alternativa del articulo, si se hizo inventario al tiempo de otorgarlas. Esta condition o requisito ha sido tornado de los paises de Fueros: la ley 49 de las Cortes de 1766 lo exigia en Navarra para las donaciones matrimoniales, que alli suelen ser de todos los bienes, aunque con notables reservas: por este medio, reuniendo las dos mejoras y legftima en las canitulaciones matrimoniales, podra continuarse en aquellos paises disponiendo por causa de matrimonio casi de b mismo que pasta ahora; y por lo tocante a la corona de Castilla, esta innovacion iberal no podra menos de ser tan agradable a los padres como ventajosa a los hijos y a la causa pdblica, porque lo es todo lo favorable a los matrimonios: en suma, el articulo viene a ser una especie de transacion entre la legislation foral y la castellana: ye el apendice, mimero 7, tomo 2.°, 1.a pregunta. Si no se hubiere, etc. La alternativa del articulo, faltando el inventario, seria siempre un manantial de pleitos largos, dificiles y dispendiosos: las mas veces seria tambien un imposible: la ley 5 recopilada, que arriba he citado, se mostr6 poco 'previsora en este punto. SECCION II DE LAS DONACIONES MATRIMONIALES, HMCHAS PARA DESPUES DE LA MUERTE DEL DONADOR, Y DE LAS MEJORAS POR CONTRATO ENTRE VIVOS
ART. 1253. —Las donaciones matrimoniales pueden hacerse de los bienes que el donador dejare d su muerte. El donador no podrd revocar esta clase de donaciones, ni enagenar d titulo gratuito los objetos cornprendidos en ellas, si no es en pequefias cantidades para recompensa de servicios, d por otras consideraciones atendibles; pero conserva la facultad de enagenar dichos bienes d titulo oneroso. Primera parte O. parrafo del 1082 y el 1083 Franceses, 233 y 228 Holandeses, con la adicion de que estas donaciones pueden ser revocadas por causa de inejecucion de las condiciones; 1038 y 1039 Napolitanos, 1728 y 1729 de la Luisiana, 1176 y 1177 Sardos: este ultimo ailade; "Si el donador no se ha reservado una mas amplia facultad de disponer." 23
Art. 1254
674 —
Garcia Goyena
El Derecho Romano y Patrio no hacian diferencia acerca de esto entre donaciones matrimoniales y las comunes: ye lo espuesto en el articulo 953; y de su cotejo con este resultara la tercera diferencia que hacemos entre una y otras: por causa de matrimonio pueden donarse los bienes que el donador dejare al morir, los presentes y futuros; por otra, no mas que los presentes, y con cierta reserva. Toda ley que no diera impulso y favor a los matrimonios, seria impolitica 6 inhumana: debe, pues, darse todo el ensanche y libertad posible a las donaciones, que tanto influyen para Ia formation de aquel santo vinculo. Las donaciones universales de bienes presentes y futuros por causa de matrimonio eran muy usadas en las provincias de Fueros, donde la legitima de los hijos no pasaba de ser por derecho meramente nominal y formularia, aunque los padres donadores proveian al mismo tiempo a la carrera 6 colocacion de los otros hijos e bijas, bien reservandose una cantidad alzada de que podian disponer para este efecto, bien selialAndola desde luego a cada uno de ellos, bien imponiendo al donatario la obligation de darles carrera y mantenerlos hasta que tuvieran cierta renta, 6 de colocarlos segun el estado de la casa a juicio de los dos parientes mas cercanos, uno de cada linea. Las capitulaciones matrimoniales participaban alli de Ia irrevocabilidad de los contratos, y de la naturaleza de las 61timas voluntades, puesto que en ellas se arreglaban las herencias 6 sucesiones, y podia decirse que un casado nunca moria intestado: ahora solo podra tener aplicacion este articulo respecto del donador que no tenga herederos forzosos, 6 tenga uno solo, y este sea el donatario. El caso de este articulo, 6 la donacion de los bienes que el donador deje al tiempo de su muerte, era, y sera rarisimo; pero es posible, y quien sabe si, andando el tiempo, no llegara a ser mas usado? No podrd revocar. Esto es comun a todo contrato y donacion, aunque no sea tan favorable como la becha por causa de matrimonio: en otro caso, la donacion no tendria mas fuerza ni firmeza que un simple testamento. Enagenar a titulo gratuito: porque esto equivaldria a poder revocar la donacion, y hacerla ilusoria, a no quedar obligado a nada el donador, dejando burlado al donatario que contrajo grandes y santas obligaciones: no podra, pues, el donador enagenar 6 disponer ni aun por testamento, como que es titulo gratuito. En pequefias cantidades, etc. La recompensa de servicios, los pequefios regalos de costumbre en la sociedad, son como obligaciones y deudas de honor y de bien parecer; : v6 el segundo parrafo del articulo 1259. Por otra parte, no debe escatimarse tanto contra un bienhechor, ni pretenderse que haga un mal papel en la sociedad, y ante sus parientes 6 amigos. A titulo oneroso. Es una consecuencia de la naturaleza misma de esta donacion: el donador no se reserv6 solo el simple usufruct°, sino tambien Ia propiedad; y esta reserva careceria de objeto si no envolviera la facultad de enagenar por titulo oneroso; a mas de que en las enagenaciones de esta especie se recibe siempre un equivalente que redundarA en beneficio del donatario. ART. 1254. — Estas donaciones subsistirdn aun en el caso de que el donador sobreviva al donatario, siempre que este dejare descendientes del matrimonio en cuya consideration hubieren sido otorgaclas: pero si no los hubiere dejado, podrd el donador revocarlas, aunque sea por testamento. Lo dispuesto en este articulo se entiende para el caso de que no se hubiere estipulado lo contrario. Es la segunda parte del 1082 Frances, y de los denim equivalentes al mismo citados en el articulo anterior. El matrimonio se contrae sobolis procreandw causa: prestimese, pues, y no puede menos de presumirse, que el donador ha querido ser tambien liberal con los hijos 6 descendientes del donatario, muriendo este antes que el donador, y de consiguiente, sin haber entrado en la propiedad y goce de los bienes. Si los descendientes del donatario mueren tambien, viviendo el donador, podra este usar igualmente de la facultad de revocar la donacion que se le da en el articulo, porque no tienen mejor derecho, ni deben ser de mejor condicion que
Garcia Goyena
— 675 —
Arts. 1255-1256
el mismo donatario, y ubi eadem est ratio, ibi et eadem esse debet legis dispositio. Asi lo hallamos establecido en la legislacion foral tan atendible en esta materia; ley 9, titulo 7, libro 3, Recopilacion Navarra. Pero observese, que nuestro articulo solo habla de la donacion espresada en el anterior, y la legislacion foral habla de todas las matrimoniales: algo parecido a esto hay en las leyes 6, titulo 2, libro 4, 4 y 15, titulo 2, libro 5 del Fuero Juzgo, y 10, titulo 6, libro 3 del Fuero Real, asi como en el articulo 747 Frances. Mas no se infiera de este articulo que el donatario, que sobrevive al donador, no pueda disponer libremente de los bienes donados, y los haya de reservar para sus hijos, pues ni aun puestos espresamente en condicion, se entendieron antes puestos en disposicion; y ahora obsta ademas la prohibition del articulo 635. Podrd revocarlas, etc. Segun el articulo Frances y demas antes citados, la donacion se desvanece en este caso, y el donador queda tan duefio de sus bienes, como antes de donarlos. Nuestro articulo adopta un temperamento 6 termino media que en nada perjudica al donador: dicat, et erit lex: su voluntad sera la ley con tal que la esprese; no espresandola, se presume que quiere hacer estensivos los efectos de la donacion it los herederos del que, bajo la fe de ella, contrajo obligaciones y sobrellev6 cargas. Tengase tambien presente, que no siendo posible el inventario en estas donaciones, tampoco puede tener lugar respecto de ellas el articulo 1252.
Si el donatario no ha tenido hijos del matrimonio para el que fue hecha la donacion, pero si de otro posterior, zsubsistirci la donacion, y regira la disposicion de este articulo? Cancer y Fontanella, citados por Vives, tomo 2, pagina 294, opinan que si, hablando de todas las donaciones matrimoniales; y yo no veo razon para que no haya de decirse lo mismo en las del presente articulo; vive el donatario que fue la persona agraciada, existen hijos - de esta persona agraciada: estan cumplidos los deseos, y satisfecha la intencion del donador. ART. 1255. — Las donaciones de que se trata podrdn hacerse con la condicion de que el donatario pague las deudas del donador sin determinarlas, 6 con otras condiciones dependientes de su voluntad; y en tal caso tendril aquel opcion para cumplir la condicion y el pago de las deudas, 6 para renunciar la donacion. Primera parte del 1086 Frances, 1179 Sardo, 1042 Napolitano, 1732 de la Luisiana: el 226 Holandes dice simplemente, que estas donaciones pueden hacerse bajo condiciones, cuya ejecucion dependa de la voluntad del donador. - La disposicion de este articulo alcanza a todas las donaciones matrimoniales, bien.,sean de bienes presentes, bien de futuros, como las del articulo 1253, universales 6 parciales. De consiguiente sobran las palabras "de esta especie," si se refieren, al epigrafe de esta seccion "hechas para despues de la muerte:" el lugar propio de este articulo era la seccion anterior, por ser disposicion general. Notanse aqui otras varias diferencias entre las donaciones matrimoniales y las comunes 6 generales: todas ellas estan fundadas en el favor del matrimonio, y tienen por objeto el facilitar y multiplicar las donaciones por tan loable causa. Contra la regla general en materia de contratos y obligaciones, articulo 979, puede el donador imponer condiciones potestativas 6 dependientes de su voluntad El esposo donatario es casi siempre hijo 6 heredero del donador. Esta, pues, en el olden natural que se someta a la voluntad del que tanto influye sobre su destino; y, si recibe el beneficio de un estrafio, la condicion que se le imponga, no quitard que tenga un grande interes en aceptarla. Igual es el caso de haber de pagar el donatario las deudas del donador sin determinarlas: este podra A su arbitrio hacer ilusoria la donacion por medios indirectos; pero aun cuando se realizara tan lejano temor 6 peligro, la opcion que justamente se deja al donatario, hard menos sensibles las consecuencias. ART. 1256.— El derecho de acrecer, regulado por lo que se determina en la Section II, capitulo I, titulo ill de este libro, tiene lugar entre los esposos a quienes se hubiese donado conjuntamente alguna cosa.
Arts. 1257-1258
— 676 —
Garcia Goyena
Otra diferencia entre estas donaciones y las comunes: ye el articulo 955. El derecho de acrecer no tiene por la ley entrada en los contratos: la escepcion que aqui se hace se funda, como todas, en el favor al matrimonio; este fue la causa impulsiva de la donacion; con tal que se celebre, la voluntad del donador esta cumplida: lo donado no debe volver mas a el, y es consiguiente que acrezca al otro donatario conjunto que aeept6 y contrajo obligaciones. Pero el caso de este articulo ha de ser rarisimo: para que tenga Lugar, sera precise, segun los articulos 1245 y 1247, que un esposo renuncic espresarnente la donacion antes de celebrarse el matrimonio; y en tal caso, como que res adhuc integrce sunt, el donador sera tambien libre en esplicar su voluntad sobre la suerte de la parte renunciada. ART. 1257. —Las mejoras hechas a los esposos por sus ascendientes en las capitulaciones, asi coma la promesa de mejorar 6 no mejorar, se regird por lo dispuesto en la Seccion 11, capitulo V1, titulo I de este libro. V6 la seccion a que se refiere; pero sin olvidar lo dispuesto en el articulo 1252. SECCION III DE LAS DONACIONES MATRIMONIALES DE UN ESPOSO A OTRO ART. 1258. Los esposos pueden hacerse donaciones reciprocamente entre si, 6 el uno al otro, antes de contraer matrimonio, de los bienes presentes 6 de los que defaren a su muerte, siempre que en el caso de ser alguno de ellos menor, se observe lo dispuesto en el articulo 1241. El 1091 Frances dice: "Bajo las modificaciones que luego se espresaran;" y —
efectivamente se espresan en los articulos siguientes, quc son mas en numero y mas detallados que los nuestros de esta seccion: to mismo el 1046 Napolitano y el 1736 de la Luisiana: el 1183 Sardo sefiala desde luego las modificaciones refiriendose a determinados articulos; el 223 Holandes solo afiade: "Salva la reduccion do estas donaciones en cuanto lastimen los derechos de aquellos quicnes se debe legitima." Esta conforme con las leyes 5 al principio, y la 27, titulo 1, libro 24 del Digesto. La Iey 6, titulo 1, libro 3 del Fuero Juzgo, tas6 la cantidad que el novio podia dar a la novia por razon de dote (arras en la version castellana, que es el nombre que todavia se conserva donatio propter nuptias, 6 contraria dos mariti entre los Romanos): adviertasc quc ]a citada ley del Fuero Juzgo confirma el dicha de Tacit°, ntimero 8 De moribus Germ. Dotem non uxor marito, sed maritus
uxori affert. Las arras, segun dicha ley, confirmada por otras hoy vigentes, no podian esceder la decima parte de los bienes del marido: ye lo que sobre esto y las tasas de dotes y regalos de boda he espuesto en el articulo 1252, y doy aqui por reproducido. Los esposos. Desaparecen por lo tanto las tasas y restricciones de las leyes anteriores, la mayor parte sin observancia. Puede tambien donar la novia 6 desposada, quad raro accidit, segun la ley 16, titulo 3, libro 5 del Codigo; y segun la 3, titulo 11, Partida 4, "es cosa que pocas vegadas aviene, porque son las mugeres naturalmente cobdiciosas, 6 avariciosas." El favor de los matrimonies exige que los esposos o novios tengan, en el momento de anudar sus rinculos. la libertad de hacerse reciprocamente, 6 uno solo de ellos aI otro, las donaciones que estimen convenientes, de estipular sus derechos y las vcntajas que quieran hacerse. Los sentimientos reciprocos estan entonces en toda su cnergia; y todavia no ha tornado el uno sobre el otro ague] imperio que da la autoridad marital, 6 que es el resultado de la vida comun. Esta libertad absoluta en aquellos momentos de dulce abandono y de ensuenos dorados, combinada con los articulos 663 (en que se les permite estipular ventajas a favor del sobreviviente), y con los derechos de viudo 6 viuda, articulo 773, compensan abundantemente el antieconomico a inrnoral usufructo de las provincias de Fueros.
Garcia Goyena
— 677 —
Arts. 1259-1260
Menor de edad: ye el articulo 1241 que se cita: lo mismo se dispone por separado en el articulo 1095 Frances, que copian otros C6digos.
ART. 1259. Toda donacion de un cdnyuge d otro durante el matrimonio nerd nula. No se comprenden en esta regla los regalos mddicos que los cdnyuges acostumbran a hacerse en ocasiones de regocijo para Ia familia. El articulo 1096 Frances solo dice: "Serail siempre revocables, aunque se califiquen de donaciones entre vivos: Ia muger podra revocarlas sin la autorizacion de su marido ni del juez: no se revocaran por sobrevenir hijos:" 1051 Napolitano, 1742 de la Luisiana: el 1186 Sardo dispone lo que el primer parrafo del nuestro, esceptuando los actos de Ultima voluntad: en el nuestro no se ha espresado esta escepcion por no estimarse necesario. Por Derecho Romano estaban prohibidas las donaciones entre marido y muger; pero valian muriendo el donador sin haberlas revocado, ley 32, parrafos 2 y 16, titulo 1, libro 24 del Digesto, aunque en la ley 3, parrafo 10, se diga que son nulas ipso jure: viene, pues, a haber identidad sobre este punto entre aquel Derecho y el articulo 1096 Frances: habia ademas otras escepciones que debilitaban no poco la prohibicion, y pueden verse en las leyes del libro y titulo mencionados. La ley 4, titulo 11, Partida 4, y las que la preceden, copiaron la prohibicion con todas las escepciones de las leyes Romanas. Sin embargo, algunos autores nuestros, y muy respetables, sostienen que el marido puede constituir arras a su muger durante el matrimonio: su opinion pugna con este articulo y el 1266: la prohibicion seria eludida. Es muy curiosa y notable en este particular la ley 6, titulo 1, libro 3 del Fuero Juzgo, con la 7, titulo 2, libro 5, pues solo prohibio estas donaciones dentro del primer alio de matrimonio, por ser mas temibles entonces los estravios del carino: la 9, titulo 6, libro 3 del Fuero Real, requeria tambien el trascurso del primer alio para que marido y muger pudieran hacer testament() de hermandad: - el articulo 482 Prusiano permite A marido y muger este testamento. Era tambien curiosa, a la vez que moral y delicada, la ley 51, titulo 1, libro 24 del Digesto, cum in controversiam venit undc ad mulierern quid pervenerit, et verius et honestius est, quod non demonstratur, unde habeat, existtimari a viro:: ad earn pervenisse, evitandi turpis qucestus gratia circa uxorern: porque, 6 lo quito a su marido, aut stupro invenit, segun la maligna espresion de Plauto in Casina, actu 2, scena 2.
La sociedad legal de ganancias corta hoy esta cuestion: lo que cada uno de los esposos no pruebe ser suyo propio, se reputara ganancia social. Las motivos de la prohibicion espresados en las leyes 3 y 32 Romanas, y copiados en la 4 de Partida, son ne concordia pretio conciliari videretur, ne melior in paupertatem incideret, deterior, ditior fieret: estos mismos motivos hacen hoy y haran siempre necesaria Ia prohibicion fuera de que no puede haber obligation contractual entre la muger y el marido segun lo dispuesto en la seccion 1, capftulo 3, titulo 3, libro 1. Sin embargo, en Aragon podia el marido vender 6 donar a su muger los bienes raices y dotarla en todos. La muger podia tambien vender y donar los bienes a su marido; para trasferirle la dote y el axobar o aumento de ella, era necesaria la intervention de los dos parientes mas proximos. No se comprenden los regalos mddicos, etc. Conforme con la ley 31, parrafo 8, titulo 1, libro 24 del Digesto. Si vir uxori sure munus im modicum Kalendis Martiis, aut natali die dedisset, donatio est. La 28, parrafo 2 del mismo titulo, dice con rnucha discrecion, non amare nee tamquam inter infestos jus prohibiter donationis tractandurn est; sed ut inter conjunctos maximo affectu, et solam inopiam tumentes: habria groseria y hasta barbarie en prohibir a los esposos estas inocentes
finezas y muestras de caritio: escuso decir que los regalos pasan en este caso a ser propiedad del que los recibe.
ART. 1260. —Lo dispuesto en el articulo de un esposo d otro.
1254 es aplicable ci las donaciones
Arts. 1261-1262
— 678 —
Garcia Goyena
El artfculo 1092 Frances habla de donaciones de bienes presentes entre esposos, y aunque eI donatario muera sin hijos sobreviviendo el donador, no vuelven a este, a menos de haberse estipulado. El 1093 habla de donaciones de bienes futuros o presentes y futuros entre esposos: si el donador sobrevive at donatario y no quedan hijos, la donacion caduca: si quedan, subsiste a favor de ellos, pero no se les trasmiten los bienes mientras viva el esposo donador y padre de tales hijos: omito en gracia de la brevedad la resefia de los otros Cddigos. Por la ley 5, tftulo 3, libro 5 del Fuero Juzgo, la muger que moria sin dejar hijos y sobreviviendole el marido, podia disponer libremente de todo lo que este le habia donado: si moria intestada volvia lo donado al marido o a sus herederos: esta ley past') a la 9, titulo 12, libro 3 del Fuero Real. Segun las recopiladas 3 y 4, tftulo 3, libro 10 (51 y 54 de Toro), muriendo la muger sin hijos y con testamento 6 sin el, habran las arras sus herederos, y no el marido ni los suyos: si hubieren mediado arras y regalos en joyas, vestidos, etc., los herederos de Ia muger podran optar entre aquellas y estos dentro de veinte dias desde que para ello fueren requeridos. Claro es que estas leyes hablan de donaciones de bienes presentes, arras y regalos de boda. Nuestro articulo se refiere at 1254 que habla, no de donaciones de bienes presentes, sino de los que el donador dejare a su muerte, caso que, segun tengo observado, sera, atendidas nuestras costumbres, rarfsimo. eCucil es el objeto de la referencia? zQue en las donaciones matrimoniales entre esposos, si son de los bienes que el donador dejare al morir, se guarde lo alli dispuesto? Dificulto que fuese esta nuestra intention: pero si no lo fue, y realmente quisimos que en toda donacion aun de bienes presentes entre esposos, rigiera lo alli dispuesto, habriamos destruido en poco mas de una lfnea Ia legislation nacional vigente desde el Fuero Juzgo, faltando a la base adoptada por la Comision general de no innovar sino por evidente utilidad; habriamos destruido el derecho comun, apartandonos de todos los Codigos modernos, y hecho estas donaciones de peor condicion, no solo que las matrimoniales de bienes presentes hechas por un estrano, sino que las comunes 6 generales, pues en todas ellas se hace desde luego irrevocablemente duet%o el donatario, puede disponer de lo donado, y en caso de no disponer va a sus herederos, y en ningun caso vuelve al donador: esto me parece chocante y contradictorio: debera, pues, entenderse la referencia en el sentido rigoroso y literal del articulo 1254, "estas donaciones," a saber, la de los bienes que el esposo donador_ dejare al morir. ART. 1261.—Las donaciones- entre esposos no pueden esceder de la medida fijada en los articulos 652 y 653., ye los articulos citados, que son escepcionales para el solo caso de disposiciones entre esposos contra lo ordenado en el articulo 1252 (aunque bajo otro aspecto el tambien es escepcional), y los 954 y 971. ART. 1262. — Se presume simulada, y, por consiguiente, nula la donacion hecha durante el matrimonio por uno de los conyuges a los hijos que ei otro conyuge tenga de diverso matrimonio, 6 a las personas de quienes este sea heredero presuntivo en el tiempo de Ia donacion. Es el 1100 Frances, 239 Holandes, 1054 Napolitano. Por Derecho Romano podian los conyuges celebrar entre sf contratos onerosos, haciendolo de buena fe, ley 7, parrafo 6, titulo 1, libro 24 del Digesto, con otras muchas: pero eran nulos cuando los simulaban 6 suponian tales contratos onerosos para eludir la prohibition de donarse; la misma ley 7, la 32, parrafo 24 y la 49 del mismo titulo, si inter virum et uxorem societas donationis causa contracta sit, jure vulgato nulls est. De la simulacion y nulidad por donarse a personas interpuestas, pueden verse las leyes 3, parrafos 5 y 6, 5, parrafo 2, y la 32, parrafos 16 hasta el 21 del mismo libro y titulo, asi como las 3 y 4, tftulo 16, libro 5 del COdigo: en resiimen, si
Garcia Goyena
— 679 —
Arts. 1263.1264
color, vel titulus donationi quaesitus est, nihil valebit traditio, como se dice en la citada ley 49. La simulacion es vicio que anula todos los contratos, articulo 998, acta simulata
veritatis substantiam mu tare non possunt:: non quod scriptum, sed quod gestum est, inspicitur; leyes 2 y 3, tftulo 22, libro 4 del Codigo; Lc6mo podria aprovecharse nadie de su fraude y mentira? Respecto de donaciones entre marido y muger puede haber simulacion en cuanto al contrato mismo, fingiendo oneroso al que reahnente es donacion: puede haberla tambien en cuanto a la persona del donatario, aparentando que se dona a uno cuando verdaderamente se quiere dollar a otro: el donatario aparente no es en este caso mas que una persona interpuesta, un maniqui o complice para burlar la ley. El articulo determina las personas que deben reputarse interpuestas en este sentido por una presuncion juris et de jure que no admite prueba en contrario, articulo 1226: habil casos en que se interpongan otras para disfrazar la simulacion; pero el que alegue este vicio o fraude (que al fin es un hecho), tendra que probarlo: qucestio itaque facti per judicem examinabitur, dice la citada ley 2 del C6digo, tftulo 22. DISPOSICIONES TRANS ITORIAS
Entre las bases aprobadas por la Comision general, hubo una
salvando los
derechos adquiridos y las esperanzas legitimas. La parte relativa a los derechos no presentaba dificultad alguna en su aplicacion; era tan clara y precisa, como vaga y obscura la relativa a las esperanzas legftimas: por mas vueltas que se these a esta segunda, se venia siempre a parar en que el nuevo Codigo no regiria para la generacion existente al tiempo de su publicacion. Fue, pees, preciso consagrar la primera parte, y abandonar la segunda, aunque sustituyendo en lo posible y rational un remedio 6 beneficio subsidiario. Este es tan amplio en cuanto al tiempo tiara su uso 6 aprovechamiento que yo no encuentro cosa parecida en los Codigos antiguos y modernos de que tengo noticia: casi todos han comenzado a regir en todas su partes, y sin ninguna escepcion de lugar y personas desde su publicacion: en alguno que otra se ha fijado un breve termino 6 plazo; Pero su action ti observancia ha sido siempre uniforme y simultanea: ve las prefaciones 2 y 3 del Digesto, parrafos 23, y la ley 1, tftulo 1, libro 2 del Fuero Juzgo. ART. 1263. Las capitulaciones matrimoniales, hechas en forma autentica antes de la publicacion de este C6digo, se regirdn por las leyes y fueros vigentes cuando se hicieron. Por las mismas reglas se gobernardn los derechos que, sin necesidad de ser estipulados, corresponden por la ley 6 fuero d los esposos que se hubieren casado antes de dicha publicacion. Las capitulaciones matrimoniales. Dejo ya observado en el articulo 1253 la importancia de estas capitulaciones en las provincias de Fueros: eran como un tratado de alianza ofensiva y defensiva entre dos familias; participaban de contratos y de tiltimas voluntades: formaban el C6cligo convencional de las familias, y regulaban sus derechos, estado y porvenir: las capitulaciones eran la familia. En forma autentica: para evitar fraudes y falsedades. Creo sin embargo, que el testamento, hecho en la misma forma antes de publicarse este Codigo y no revocado despues, debera subsistir en sus disposiciones arregladas a los Fueros: no hay temor de fraudes y falsedades: el testador hizo en tiempo habil uso de su derecho 6 libertad foral; y tenemos un precedente identico 6 muy parecida en is ley recopilada 13, tftulo 17, libro 10. Sin necesidad de ser estipulados: porque los concedia el mismo Fuero 6 ley; por ejemplo, el usufructo del viudo en los !Dienes del conyuge difunto. ART. 1264.—En las provincias 6 comarcas donde hubieren regido fueros especiales que permitiesen estipular tnayores ventajas en favor de los esposos 6 de
Art. 1265
— 680 —
Garcia Goyena
sus hijos y descendientes que las que autoriza este C6digo, se podrd continuar haciendo iguales estipulaciones, en favor solamente de las personas que contraigan matrimonio, en los diez primeros afios siguientes a la publicacion del mismo Cddigo y de los descendientes en primer grado del propio matrimonio; pero no podrdn hacerse fuera de las capitulaciones matrimoniales, ni en provecho de otras personas. Este articulo no se refiere, como el anterior, a un derecho ya ejercitado, y adquirido irrevocablemente por contrato, o por dispcksicion de la ley, sino a la simple facultad de hacer, 6 no, use de una ley anterior y permisiva; tiene tambien el articulo algun contacto 6 saborcillo marcado con las esperanzas legitimas. He dicho arriba, y repito, que ningun Codigo antiguo, 6 moderno, ha mostrado tanto miramiento 6 indulgencia por las legislaciones y costumbres locales: bien examinado este beneficio, puede salvar en su parte principal las esperanzas legitimas de todos los que a. la publicacion de este COdigo tengan cuatro atios, pues las hembras pueden casarse a los dote, y los varones a los catorce. No tienen, pues, motivos justos de queja los naturales de las provincial de Fueros: pero segun sea mas 6 menos debit, meticuloso, 6 corto de vista un Ministerio, podria conservarseles la libertad foral para disponer de sus cosas en testamento a los que pudieran hacerlo al publicarse el C6digo, dandoles para ello un termino corto, y limitando la sustitucion a los hijos del heredero 6 testador. El articulo limita el beneficio a las canitulaciones y a los esposos por favor al matrimonio: y en el mismo espiritu permite los llamamientos de los descendientes del mismo, pero que lo sean en primer grado, contra lo dispuesto en el articulo 635: ve lo espuesto en el articulo 1254.
CAPITULO III De Ia dote Dos est petunia, (lure pro muliere, vel ab illa, datur viro ad ferenda matrirnonii onera, leyes 7 al principio, 56, parrafo 1, y 76, titulo 3, libro 23 del Digesto. "El algo que da la muger al marido por razon de casamiento", ley 11, titulo 11, Partida 4. "Dote es lo que la muger aporta al marido para soportar las cargas del matrimonio"; definition del articulo 1540 Frances, copiada en los otros COdigos modemos: el articulo 1517 Sardo dice: "Espresamente por este titulo:" los otros lo sobreentienden. Pero tengase presente nuestro articulo 1272, que constituye una diferencia capital sobre este punto con todos los Codigos antiguos y modernos, que dejo citados en el articulo 1240: ye lo en 61 espuesto. SECCION PRIMERA DE LA CONSTITUCION DE LA DOTE Y BIENES QUE LA COMPONEN
ART. 1265. —Los padres y parientes de cualquiera de los esposos, y aun las personas estrafias, pueden constituir dote d la muger antes 6 despues de contraer el matrimonio. El 1543 Frances, copiado en el 2320 de Ia Luisiana, y en el 1059 de Vaud, prohibe absolutamente la constitucion 6 aumento de la dote durante el matrimonio. El 1556 Napolitano limita la prohibicion a los esposos: to permite a terceros y afiade que en este caso la constitucion 6 aumento no envuelva hipoteca legal sino desde el dia de la inscripcion: el 1520 Sardo tiene la misma prohibicion y permision que el Napolitano: en el caso permitido (a terceros) no quedan obligados los bienes del marido sine desde el dia de la constitucion 6 aumento. Nuestro articulo esta conforme con el Derecho Romano, dotes constante matrimonio, non solum augentur, sed etiam fiunt, y lo mismo las donaciones, prop ter nuptial, que los interpretes calificaron, veluti contraria dos mariti, cuyo objeto
Garcia Goyena
— 681 —
Arts. 1266-1269
principal era asegurar mas la dote de la muger, parrafo 3, titulo 7, libro 2, Instituciones. La dote es una donacion, y esta puede hacerse por padres, parientes 6 estrafios, aun despues de contraido el matrimonio: en cualquier tiempo que se haga, los bienes donados se reputan dotales segun el articulo 1272, y se gobernaran en todo por las reglas de este capitulo tercero y las de los titulos 18 y 19 sobre Ia hipoteca legal que se reconoce a las mugeres en el ndmero 4 del articulo 1178. En nuestro sistema de hipotecas, que desecha la general y tacita, admitiendo dnicamente la espresa y especial on inscription pdblica y solemne, no hay los peligros 6 inconvenientes que se alegan para justificar la prohibition del articulo 1543 Frances. ART. 1266.— El esposo puede igualmente constituir dote a la esposa antes del matrimonio, pero no despues de contraido.
Es una consecuencia, o epitome de los articulos 1258 y 1259: en este ultimo he calificado de insostenible (por lo menos hoy, cuando no lo fuera antes) la opinion de que el marido podia constituir arras (dotar en buen castellano) a la muger constante el matrimonio. Cierto es que la ley 1, titulo 11, Partida 4, autorizaba las arras durante el matrimonio; pero las leyes de Partida llamaron arras a la donacion propter nuptias de los Romanos: despues de las leyes de Toro las arras fueron y son una verdadera dote y donacion del marido a la muger. ART. 1267. — La dote constituida antes del matrimonio 6 al tiempo de celebrarlo, se gobernard por las reglas de las donaciones matrimoniales; la constituida con posterioridad, por las donaciones comunes. Se gobernarci por las reglas: las del capitulo anterior, puesto que, segun el articulo 1245 la dote en este caso sera una donacion matrimonial, y favorable como todas las de esta especie: Ia constituida con posterioridad en nada pudo influir nara un matrimonio que estaba ya hecho sin ella: no merece, pues, el favor que las matrimoniales, y se gobernara por las reglas del titulo 4, libro 3. Mas, a pesar de esto, lo donado se hard dotal, segun el articulo 1272, y quedara bajo este asnecto comprendido en las disposiciones de este capitulo y de los dos siguientes, asi como en las de los tItulos 19 y 20 en lo concerniente a la hipoteca legal de las mugeres por razon de la dote. ART. 1268.— Cuando la esposa tenga bienes propios suyos, y sus padres, parientes d otras personas le prometan dote, no ha de saris! acerse esta con los bienes propios de la esposa, sino con los que pertenezcan a quien hiciere la promesa; a no ser que al hacerla se esprese to contrario.
Conforme con el 1546 Frances, 1523 Sardo, 2324 de la Luisiana, 1359 Napolitano, 1060 de Vaud. Este punto, muy disputado y dudoso antes entre los jurisconsultos Romanos, fue decidido y fijado, segun se halla redactado en nuestro articulo, por la ley 7, titulo 11, libro 5 del C6cligo: Sancirtzus, si quidem nihil addendum existimaveri (pater), sed simpliciter dotem vel ante nuptias donationem dederit vel prornisserit: ex sua liberalitate hoc fecisse intelligi, debito (rerum maternarum, vel ex alio modo pertenecientes al hijo) in sua figura remanente. Neque enim leges incognito suet, quibus cautum est, omnino paternum esse of ficiurn, dotem vel ante nuptias donationem pro sua dare progenie. Liberalitas itaque tails remaneat pura et irrevocabilis:::
Nada hay sobre esto en Derecho Patrio, a no ser que se quiera sacar por ilacion de la ley 8, titulo 11, Partida 4, que obliga al padre a dotar aun a la hija La dote es una donacion y, si en el caso del articulo se entendiera constituida con los bienes de la esposa, no se le daria nada, pues que ya los tenia: al donador incurnbia esplicarse con claridad, y no donar pura y simplemente: Ia duda debe interpretarse contra el segun el articulo 1021. ART. 1269.—El padre y la madre, a el que de ellos viviere, estdn obligados dotar a sus hijas legitimas, fuera del caso en que, necesitando su consentimiento
Art. 1269
682 —
Garcia Goyena
para contraer matrimonio con arreglo d la ley, se casaren sin obtenerlo. Esta dote consistird en la mitad de la legitima rigorosa presunta. Si la hija tuviere bienes equivalentes a la mitad de su legitima, cesard esta obligacion; y si el valor de sus bienes no llegare d la mitad de la legitima, suplird el dotante to que faltare. El juez hard la regulacion sin mas investigaciones que la declaracion de los padres dotantes, y la de los parientes mas proximos de la hija que sean varones y mayores de edad, uno de la linea paterna, y otro de la materna. El 204 Frances dispone rotundamente y en terminos generales to contrario, dando la preferencia al derecho, por decirlo asi, focal, 6 de las provincias de costumbres sobre el Romano, o de provincias de derecho escrito; es decir, a la mitad de la Francia sobre la otra mitad: pueden verse los motivos de esta resolucion en el discurso 15 Frances: los 244 de la Luisiana, 106 de Vaud, y 375 Holandes, han copiado al Frances. El articulo 194 Napolitano, tambien to copia en Io tocante a los hijos, ariadiendo: "Pero la hija tiene derecho a ser dotada por el padre; en su defecto, por el abuelo paterno; en seguida por la madre:" el 117 Sardo, conviene con el Napolitano, salvo que se limita a la hija, que no tiene suficientes bienes propios suyos: el 1525, tambien Sardo, deja al tribunal que fije Ia dote sin rigorosa investigacion del patrimonio paterno, y sin que esceda la mitad de la legitima presunta. Todos los Codigos mencionados tratan este punto al hablar de las obligaciones que nacen del matrimonio; y en verdad quo parece su lugar propio: nosotros Io reservamos para este, callando en la section 2, capitulo 3, titulo 3, libro 1. Por Derecho Romano, el padre estaba obligado a dotar aun a la hija rica, ley 7, titulo 11, libro 5 deI codigo, y lo mismo por la ley 8, titulo 11, Partida 4: esta obligacion alcanzaba en ambos derechos al abuelo y bisabuelo paternos por razon de la patria potestad, salvo que la ley 8 de Partida dispensaba de ella siendo rica la theta, mater pro filia dotem dare non cogitur, nisi ex magna et probabili causa, ley 14 del titulo y libro citados del C6digo: por la ley 9 de Partida, solo hay un caso obligatorio para la madre, si ella es hereja, mora 6 judia, y Ia hija cristiana catOlica. En tanta variedad de legislaciones, la Comision se decidi6 por conservar la vigente, pero acomodAndola a Ias alteraciones hechas en la patria potestad respecto de la madre, y con otras modificaciones dictadas por la equidad y Ia sana razon respecto de la hija rica. Entre la dote, la legitima y Ios alimentos, hay cierta afinidad y analogia. as, o no, digno de favor el matrimonio? zDebe, 6 no, promoverse y alentarse? LNo ganan en la facilidad y multiplication de los matrimonios la moral y prosperidad ptiblicas? La afirmativa es indeclinable, LY podra negarse que Ia dote es un medio y estfmulo poderoso para la consecucion de tan loable 6 interesante objeto? an que se fundan si no los privilegios asegurados a la dote en todos los COdigos? Qui dotem dare non volunt, prohibent:: prohibere videtur et qui conditionem non quicerit, dice con ingenio y solidez la ley 19, titulo 2, libro 23 del Digesto: Lde que serviria el articulo 51, si quedara siempre en mano del padre, o de Ia madre, un medio indirecto para entorpecer o prohibir el matrimonio de las hijas? Ve Io espuesto en el articulo 1239 a las palabras, privilegios de la dote. El padre y la madre: cuando la madre suceda al padre en la patria potestad, o eI sea pobre y ella rica: de todos modos, esta obligacion no alcanza a los abuelos, que nunca tienen patria potestad sobre la nieta, y que ya proveyeron al matrimonio de los padres de ella; pero la obligacion queda modificada por el articulo 1330. Hijas legitimas: a las naturales no se les debia dote segun la ley 41, pArralo 11, libro 32 del Digesto, y en el mismo sentido hablaron nuestras leyes de Partida, Sin embargo, algun autor respetabilisimo ha defendido la opinion contraria, que nuestro articulo rechaza: la adicion de legitimas fue puesta con este solo objeto. No puede argiiirse de los alimentos del articulo 130 para la dote: aquellos se deben aun a la hija incestuosa o adulterina: por otra parte Ia natural no tiene porcion legitima, cuya mitad se toma por tipo en nuestro articulo para regular la dote.
Garcia Goyena
— 683 —
Art. 1270
Se casare sin obtenerlo. Esta circunstancia es una de ]as justas causas de desheredacion, ntimero 3 del articulo 672, y ]a hija que tal hiciere se hallard casi siempre envuelta en el caso previsto por el articulo 388 y siempre en e] del 389 del Codigo penal. Esta dote, etc.: hasta el fin del articulo viene a ser e] pensamiento del 117 y.1525 Sardos, pero mejorados coma resulta de su material cotejo con el nuestro, que fija la vaguedad del 117 en las palabras suficientes bienes propios suyos (de ]a hija), y aiiade al 1525 ]a circunstancia interesante y decorosa de haber de oir el juez a los dos parientes mas prOximos de la hija, etc. Todos los autores convenian en tomar por tipo de la dote la legftima presunta de la hija al tiempo de constituirse aquella: los juicios para esta averiguacion eran largos, dificiles, de mucho caste, y sabre todo odiosos: el artfculo ataja todos estos inconvenientes, haciendo del juez un arbitro arbitrador, amigable componedor, un varon buena, de cuya conciencia y decision no haya ulterior recurso, pues a las consideraciones dichas se agrega la de no causarse un daft° irreparable. ART. 1270.—El donante no queda sujeto a la eviccion, sino en el caso comprendido en el articulo anterior y en et de fraude. 1440 y 1547 Franceses, 1353 y 1360 Napolitanos, 1527 Sardo, 2325 de la Luisiana, 1061 de Vaud.
Evicta re, qUGE" fuerat in dotem data, si pollicitatio vel promissio fuerit interposita, gener contra socerum, vel mulierern, seu heeredes eorum, condictione, vet ex stipulatione agere potest, ley 1, titulo 12, libro 5 del COdigo. Promittendo dotem, omnes obligantur, cujuscumque sexus, conditionisque sint, ley 41 al principio, titulo 3, libro 23 del Digesto. Segun la ley 22, titulo 11, Partida 4, tenia Lugar la eviccion, cuando se prorneti6, cuando hubo dolo en la costitucion de la dote, 6 la cosa dotal se die) estimada con estimacion que cause) yenta. El citado artfculo 1547 Frances es mas absolute) que el nuestro. "Los que constituyen una dote, quedan obligados a la garantfa (eviccion) de los objetos constituidos:" clicese en apoyo de esta disposicion, que la dote, aunque liberalidad respecto de la muger, es siempre un titulo oneroso respecto del marido, y se da para soportar las cargas del matrimonio. Nuestro articulo ]imita la eviccion al caso del artfculo anterior, y al de dolo. El articulo anterior hab]a de la dote llamada necesaria, porque el padre y madre la dan por necesidad y para descargarse de una obligacion legal, a cuyo cumplimiento pueden ser compelidos judicialmente: en una palabra, pagan una rigorosa deuda, y la dacion en pago se tiene por yenta. Lo mismo debera decirse, cuando la dote sea necesaria, o haya por cualquier otro titulo obligacion de darla; por ejemplo, un tio instituye heredero a un sobrino suyo con la obligacion 6 carga de haber de dotar a otra sobrina del testador: el caso es identico. Pero, si la dote es voluntaria (y lo es siempre que no hay obligacion legal, conventional, 6 de tiltima voluntad a darla), no se descubre motivo para desviarse del artfculo 956. Por punto genera], a nadie debe ser daflosa su liberalidad; y en punto a dotes, saldria perjudicada la causa del matrimonio: zque persona, libre de tal obligacion, se decidiria a constituirlas bajo la responsabilidad de la eviccion, y esponi6ndose a quedar reducido a la miseria? El que data voluntariamente, hace una donacion a la muger dotada; con ella ejerce un acto de liberalidad, a ella sola tiene en mira y quiere favorecer, con ella sola contrata y, celebrado el matrimonio, no podra el marido ejercitar acerca de la dote otro derecho y accion que los correspondientes a la muger y en nombre de la misma: es, pues, un paralogismo la distincion de liberalidad 6 titulo gratutito para la muger y oneroso para el marido, que se alega para fundar el articulo 1547 Frances. Tengase presente el articulo 1246, y que en ningun otro del capitulo anterior se ha hecho diferencia 6 escepcion del 956. En el de fraude: esta envuelve siempre, y sin necesidad de mencion especial, la responsabilidad al resarcimiento de dews y perjuicios, articulo 1012: por esto
Arts. 1271-1273
— 684 —
Garcia Goyena
se guardo silencio en el caso del articulo 956, y podia haberse guardado en este; pero la disposicion sera la misma en ambos, y lo sera igualmente cuando el donador 6 dotante se obligo espresamente at saneamiento: ye el artfculo 1315. ART. 1271. —Cuando los dos cOnyuges constituyeren juntamente la dote ci sus hijas 6 descendientes, deben pagar su importe por mitad, d en la proportion en que respectivamente se obligaron. Cuando alguno de los cOnyuges to hiciere por si solo, debera pagarlo con sus bienes propios. Esta disposicion ha de entenderse sin perjuicio de la contenida en el articulo 1330. Primera parte del 1544 Frances, 1357 Napolitano, 2322 de la Luisiana, 1521 Sardo. Puede verse Ia Iey 7, titulo 11, libro 5 del Codigo, aunque habla del caso en que el padre promete la dote de sus bienes propios y de los maternos de la hija. El primer parrafo del articulo es una consecuencia del 1058: la mancomunidad no se presume, ni existe sino en virtud de pacto espreso d disposition de la ley: constituir la dote juntamente, no es constituirla con obligacion solidaria 6 mancomunada; y esto es comun a toda Blase de obligaciones; artfculo 1058. Cuando alguno, etc. Este segundo parrafo es tambien Ia aplicacion de la doctrina general sobre obligaciones, consignada en el articulo 980. El tercer parrafo salva la aplicacion de los articulos 1330, 1333 y 1334: la colacion de los hijos es carga de la sociedad legal, cuyo gefe y administrador, con facultad de enagenar a titulo oneroso, es el marido. ART. 1272. —La dote no solo se compone de los bienes y derechos que la muger aporta al matrimonio al tiempo de contraerlo, sino de los que durante el adquiere por donacion, herencia 6 legado. VC lo espuesto en el articulo 1240, al fin del 1265 y al frente de este capftulo 3. Se hacen dotales los bienes inmuebles adquiridos durante el ART. 1273. matrimonio en forma legal. 1.° Por permuta con otros bienes dotales. 2.° Por derecho de retracto, perteneciente a la muger. 3.° Por donacion en pago de la dote. 4.° Por compra hecha con dinero de la dote, precio consentimiento de la muger.
El articulo 1553 Frances solo habla del inmueble adquirido con dinero dotal, 6 dado en pago de una dote - constituida en. dinero; y, para que se haga dotal, exige que se haya estipulado asi en el contrato de matrimonio; lo copian el 1366 Napolitano y 1534 Sardo: el 1336 de la Luisiana lo hace dotal en imp y otro caso sin necesidad de estipulacion. En cuanto a la permuta, se dispone lo mismo en el articulo 1559 Frances, 1372 Napolitano, 1539 Sardo. lta constante matrimonio permutari dotem posse dicimus, si hoc mulieri utile sit: si ex pecunia in rem, aut ex re in pecuniam: idque probatunz est. Quod si fuerit factum, fundus vel res dotalis eficitur, ]eyes 27 y 28, titulo 3, libro 23 del Digesto. Res, gum pecunia dotali comparake sunt, dotales esse videntur, ley 54,
titulo 3, libro 23 del Digesto: la 12, titulo 12, libro 5 del Codigo, dispone lo contrario, ex pecunia dotali fundus a marito tuo non tibi (uxori) quteritur: Gotofredo pretende conciliarlas, diciendo que se hacen dotales in subsidiunz, si maritus non it solvendo.
La cosa permutada por otra dotal se hace dotal, ley 11, titulo 4, libro 3 del Fuero Real: lo mismo la comprada con dinero dotal, y consintiendolo Ia muger; pero esta puede tomar la cosa o reclamar el precio, ley 49, titulo 5, Partida 5, y la misma ley 11 del Fuero, aunque no concede alternativa. Namero 1. El inmueble adquirido por cambio se subroga en el lugar del dotal; pero se da por supuesto que la muger consinti6 en el cambio 6 permuta, segun el ndmero 2 del articulo 1182: Ia citada ley 11 del Fuero Real supone, 6 por mejor decir, espresa lo mismo.
Garcia Goyena
— 685 —
Arts. 1274.1275
Ntimero 2. Qui actionem habet, rem ipsam habere videtur, 15 de regulis juris. Esta disposition era de mas importancia mientras subsistio el retracto de sangre o abolengo; pero tendra todavia aplicacion en los retractor convencional y legal que aun se conservan: ve los articulos 1436, 1450 y 1451: el inmueble se hard de aquel que time el derecho 6 action de retracto, y en cuyo nombre se ha realizado este: en cambio, el precio del retracto se descontara del haber del retrayente. Niimero 3. En rigor podia haberse omitido este names y estimarse cornprendido en el 4, porque la dacion en pago es equiparada a la yenta. Nirmero 4. Conforme con la ley del Fuero y Partida, sin la alternativa ti opcion de la 2: tanto en este caso, como en el del mimero 1, se presume que la intention del marido y de la muger fue haber por dotal el inmueble permutado o comprado: esta presuncion, sobre razonable, es legal, porque favorece la causa de las dotes, y in ambiguis pro dotibus responders melius est, segun la 85 de
regulis juris. ART. 1274.— El que promete dote que consista en dinero 6 en bienes fungibles, que se hubieren apreciado, abonarei el interes legal desde el dia en que, con arreglo al contrato, debiera pacer la entrega;y no habiendose fijado plazo desde el dia de la celebracion del matrimonio. Segun los 1440 y 1548 Franceses, se deben los intereses desde el dia de la celebracion del matrimonio, aunque se haya seflalado para el pago de la dote, si no hay estipulacion en contrario: lo mismo el 1361 Napolitano, 1528 Sardo, 1062 de Vaud, 2326 de la Luisiana. La ley 31, tftulo 12, libro 5 del COdigo, habla largamente de esto en su parrafo 2: lo sustancial a instructivo Para nuestro articulo se reduce a que solo desde el dia serialado para el pago de la dote, y no habiendose fijado dia, desde que pasaron dos arias despues de la celebracion del matrimonio sin haberse pagado, se debian los intereses 6 usuras que llamaban trientes: nada habia sobre esto en el Derecho Patrio. Nuestro articulo se desvia de los COdigos madernos y sigue al Romano, en el caso de haberse senalado plazo para la entrega de la dote: mientras no pueda pedirse esta, icamo han de pedirse sus frutos o intereses? Dicese que los frutos e intereses tienen nor objeto cubrir las cargas del matrimonio, y que el marido las soporta durante el plazo. Esta reflexion seria justa y buena para haberse estipulado el pago de intereses al concederse el plazo: no se estioularon: la presuncion natural es que no se quiso exigirlos, mayorrnente de personas tan allegadas y respetables como los padres, que son los obligados a dotar: si el dotante es un estrailo, por que se le ha de gravar en mas de lo que e quiso gravarse? Que se hubieren apreciado: porque en tal caso se reputan ya cantidad: ve el articulo 1298. El interes legal: ye el articulo 1654. Debiera hater la entrega: sin necesidad de intimation o requerimiento para constituir en mora al deudor de la dote: se hate, pues, una escepeion a lo dispuesto por regla general en el articulo 1007: el solo vencimiento del plazo interpela aqui y constituye en mora, porque el acreedor soporta cargas que deben cubrirse con los frutos 6 intereses de la dote. De la celebracion del matrimonio: porque desde entonces soporta el marido sus cargas, no desde el otorgamiento de las capitulaciones; si ha mediado algun tiempo entre aquel y estas, y en el entretanto hubiese el esposo percibido frutos de la finca dotal, no los hard suyos, y habra de restituirlos con ella como aumenta parte de ella; ley 28, titulo 11, Partida 4, tomada de las 7, titulo 3, libro 23, y 6, tftulo 3, libro 24 del Digesto; si vero ante nuptias percepti fuerint (fructus)
in dotem convertuntur, nisi forte aliquid inter maritum futurum uxorem convenit.
e dessinatam
ART. 1275. —Las cuestiones que se susciten acerca de si algunos bienes del matrimonio pertenecen d la muger, at capital marital o al fondo de gananciales,
Arts. 1276-1277
686 —
Garcia Goyena
se resolverdn por lo que se dispone en las secciones II y III, capitulo IV de este tftulo. SECCION II DE LA ADMINISTRACION Y USUFRTJCTO DE LA DOTE, Y DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS ESPOSOS, RELATIVAMENTE A LOS BIENES QUE LA COMPONEN
ART. 1276. —Al marido pertenece la administration y usufructo de la dote, con obligation de cumplir las cargas matrimoniales, y con las demas obligaciones y derechos propios del usufructuario, salvo lo dispuesto en el articulo 60 y en el presente titulo. 1549 mas amplio y 1562 Franceses, 1362 y 1375 Napolitanos, 1530 Sardo, 1063 y 1066 de Vaud, 2332 y 2354 de la Luisiana. Por Derecho Romano, el marido, constante al matrimonio, se decia duefio de la dote, aunque esta no fuese estimada con estimation que hiciese yenta; pero su dominio era revocable y civil por cierta fiction y sutileza de derecho: non
enim, quod legum subtilitate transitus carton (rerum dotalium) in patrimoniurn mariti videatur fieri, idea rei veritas deleta vet confusa est, ley 30, titulo 12, libro 5 del C6cligo.
Dotis fructum ad maritum pertinere debere, cequitas suggerit: cum eninz ipse onera matrimonii subeat, aequurn est, eum etiam fruetus percipere, leyes 7 al principio, y 10, parrafo 3, tftulo 3, libro 23 del Digesto, 20, titulo 12, libro 5 del COdigo. Pero no hacia suyos los frutos estraordinarios, como el tesoro descuhierto en la finca dotal, ni lo que no se reputaba fruto, como el parto de la esclava; retenia, si ambas cosas y las restituia con la dote: leyes 10, parrafo 2, titulo 3, libro 23, y 7, parrafo 12, tftulo 3, libro 24 del Digesto.
In rebus dotalibus virum prcestare oportet tam dolum quam culpam: quia causa dotem accepit. Sed etiam diligentiam prcestabit, quartz rebus suis exhibet, ley 17, titulo 3, libro 23 del Digesto. Toda esta doctrina de las leyes Romanas pas6 a las del titulo 11, Partida 4: veanse entre ellas la 7, 20 y 28: "El marido deve ser senor e poderoso de todo, 6 de rescibir los frutos de todo eomunalinente, tambien de lo que da la muger. como de lo que da el marido, para governar asi mismo, 6 a la muger e a su compalia," dice la ley 7. Propios del usufructuario. Dejo notado que en el lenguaje de las leyes Romanas y de la Partida 4 adquiere el dominio de la dote y se hace senor de ella. De aqui vino una cuestion tan sutil como esteril, sobre la que nada puede Oadirse a to que se lee en la citada ley 30, titula 12, libro 5 del Codigo: otro tanto debe decirsc de la cuestion de si el usufructo del marido es causal 6 formal, en cosa prapia o agena. Las palabras usufructo y usufructuario dan una idea bastante clara de los derechos -Utiles del marido y de sus obligaciones sobre las cosas dotales: de sus otros derechos y obligaciones se trata en lo restante de este tftulo, y en la seccion 1, capitulo 3, tftulo 3: ve los articulos 60, 1297 y 1333: asi que no puede argijirse del usufructuario al marido con una absoluta igualdad y propiedad: ye lo espuesto al nfimero 3 del articulo 87. Salvo lo dispuesto en el articulo 60: respecto del marido menor de 18 afios: ve lo alli espuesto. Pero no se olvide la sociedad legal del capitula 4, que ha formado y continuara formando nuestro derecho comun, sin que yo sepa de un solo caso en que se haya pactado el sistema 6 regimen puramente dotal. Asi, lo que aqui se dice sobre frutos, se gobemard por lo alli dispuesto, salvo el caso de pacto especial en contrario, que regularmente solo tendra lugar en Cataluna. ART. 1277.—El marido es responsabie con sus propios bienes de to que por su culpa dejare de cobrar de la dote y de los perjuicios que esta esperimentare por faltar a las obligaciones indicadas en el articulo anterior.
Garcia Goyena
—
687
—
Art. 1278
1562 y 1567 Franceses, 1375 y 1380 Napolitanos, 2344 y 2350 de la Luisiana, 1070 de Vaud, 1545 y 1559 Sardos. La ley 17, titulo 3, libro 23 del Digesto, citada en el articulo anterior, y 66 al principio, titulo 3, libro 24: el marido es responsable de no haber impedido la prescripcion de la cosa dotal y de no haber cobrado la dote por negligencia suya; leyes 16, 44, parrafo 1, y 66, parrafo 6 del mismo titulo y libro, y la 33, titulo 3, libro 23, si extraneus sit qui dotem promissit. Las mismas leyes del titulo 11, Partida 4, citadas en el articulo anterior. "Si fuesse el marido negligente en demandar el debdo, mientra que oviesse de que lo pagar, a si despues viniese a pobreza, que pagar non lo podiesse; en tal razon seria el peligro del marido: :" ley 15, que escepttia cuando el deudor es padre 6 ascendiente, 6 debe por causa lucrativa. "Si la muger podiesse probar que por culpa del marido avino elan° en aquello que le die) por dote," ley 18. Este artfculo es una consecuencia natural d indeclinable del anterior, y de la disposicion general contenida en el 1013. ART. 1278. — Et marido puede disponer libremente de los bienes dotales
muebles. El articulo 1554 Frances no prohibe mas que la enagenacion del inmueble: lo mismo el 1367 Napolitano, 2337 de la Luisiana: el 1535 Sardo lo dispone en terminus mas generales: segun los articulos 1064 y 1065 de Vaud, el marido no adquiere la propiedad de los bienes muebles sino despues de haber asegurado su restitucion en los terminos que prescriben los articulos 1090 y siguientes. Pero yo advierto un vacio entre el citado articulo 1554 Frances, contraido tinicamente a los inmuebles, y el 1551 que da al marido la propiedad de los muebles estimados.
eY que sera de los muebles no estimados? iPodrd el marido enagenarlos? A juzgar por una sentencia que cita Rogron en el articulo 1558 no podia: en el articulo 154 cita otra bastante oscura y embarazosa del tribunal de Casacion, en la que se da por supuesto, con asombro mio, que segun el Derecho Romano el marido no podia enagenar los muebles: luego se le reconoce por Derecho Frances la facultad de enagenarlos respecto de terceros; luego se niegan las consecuencias de esto mismo respecto de la muger, etc. Lo que en pura plata prueban las cuestiones y fallos citados por Rogron, es la imprevision y vacio del COdigo Frances: nuestro articulo lo llena en sentido contrario a aquellos. Segun la ley 42, titulo 3, libro 23 del Digesto, copiada en la 21, titulo 11, Partida 4, quedaban desde luego d'riesgo del marido solo las cosas consistentes en 'tamer°, peso y medida: quia in hoc dantur, ut eas maritus ad arbitrium suum distrahat. "Por que desde que gelas da la muger, puedelas el marido vender, etc,;" en la glosa 5 de la ley 21 se dice lo mismo de toda cosa mueble, Tye servando servari non potest: todo lo denim mueble 6 inmueble no corria a riesgo del marido a no darse con estimacion que causase yenta, ley 10, titulo 3, libro 23. Pero de todo el titulo 5, libro 23 del Digesto, y del testo del titulo 8, libro 2, Instituciones, se infiere claramente que el marido podia enagenar las cosas muebles: lo prueban ademas la ley 3, titulo 12, libro 5 del COdigo, y la 3, parrafo 2, titulo 16, libro 38 del Digesto. Prohibita rerum movilium alienatione,
facile fieri posset, ut multi deciperentur, magnaque inde sequerentur incommoda: la mismo se deduce de las 7 y 21, titulo 11, Partida 4. Si las cosas fungibles 6 estimadas, con estimacion que causase yenta, corrian desde luego a riesgo del marido por la razon dada en la ley 42 Romana y 21 de Partida, deberia decirse otro tanto de todos los muebles, puesto que el marido podia tambien venderlos; y sin embargo no era asi. Combinado este articulo con el 1298 da el mismo resultado: el marido puede enagenar libremente los muebles; pero si no los enageno, si existen, los restituird en el estado que tengan: es decir, que, a pesar del derecho y libertad del marido, su detprioro fortuito correra entretanto a riesgo de la muger.
Art. 1279
--688
Garcia Goyena
La razon de diferencia consiste en que, dadas cosas fungibles 6 estimadas con estimacion que cause yenta, el marido queda deudor de cantidad: en todos los demas casos, mientras no enagene los muebles, es deudor de cosa determinada, cuya perdida 6 menoscabo fortuitos, segun el articulo 1160, es de cuenta del propietario verdadero y natural, como lo es aqui la muger. LY que se adelantaria con prohibir al marido la enagenacion de los muebles, cuya ocultacion ci estravio seria tan facil al comprador, al contrario de lo que sucede en los inmuebles? Ni la enagenacion de los primeros presenta para la muger los mismos sdrios temores que la de los segundos, ni podia negarse al marido lo que se permite al tutor. El dotante o la muger que entregan al marido cantidades bienes muebles, sin precauciones ni garantias, manifiestan su miera confianza en la honradez y capacidad de aquel; si esta confianza fuera burlada, ctilpense si mismos. ART. 1279. — El marido estd obligado a constituir hipoteca especial, para Ia seguridad de los bienes dotales muebles, antes 6 al tiempo de recibirlos. Si no tuviere bienes inmuebles propios, hipotecard los primeros que tenga, tan luego como los adquiera para si 6 para la sociedad legal. Lo dispuesto en este articulo no impide ni suspende la facultad concedida al marido en el anterior. El 1550 Frances dispone lo contrario: "El marido no esta obligado a dar fianza para la reception, si no se ha sometido a ello en el contrato de matrimoni°:" 1363 Napolitano, 1531 Sardo, 2333 de la Luisiana. El Ccidigo de Vaud, en sus articulos 1090 al 1101, se aparta de los citados: exige que el marido asegure la restitucion de todos los bienes muebles por un asignado que envuelva hipoteca sobre uno o mas bienes inmuebles y, si no los posee, Dor un recibo 6 reconocimiento, que se convertira en asignado con hipoteca, si despues los adquiere el marido: prescribe la forma del asignado y reco• nocimiento, asi como otras precauciones; y por fin, en el articulo 1101, dice: "Cuando el marido no tenga propiedad alguna que pueda asegurar suficientemente Ia restitucion de estos bienes muebles, y los parientes de la muger 6 la municipalidad tienen justos motivos para temer que estos bienes sean disipados, el marido estard obligado, 6 a adquirir inmuebles con el dinero procedente de los dichos bienes, y a constituir en favor de su muger un asignado sobre los inmuebles adquiridos, 6 a dar una fianza suficiente. Si el marido no quiere cumplir con ninguna de estas obligaciones, la justicia de paz debera goner los bienes en administration entre las manos de los parientes, 6 aun de un tercero, y el marido percibira solamente las rental." En Derecho Romano era nolo .el pacto por el que se obligaba el marido afianzar la seguridad de la dote: crey6se que esto era contra la dignidad y paz del matrimonio: esi enim credendarn mulieri esse suamque dotem patri mariti
existimavit, quare fidejussor, vel alius intercessor exigitur, ut causa perfidice in connubio generatur? leyes 1 y 2, titulo 41, libro 8 del Codigo. Nuestro articulo esta redactado en el espfritu del codigo de Vaud, sin por eso adoptar todos sus pormenores y rigorismo, pues, como tengo observado, emplea en ello once articulos. Esta ademas enlazado y en armonia con nuestro sistema hipotecario que no reconoce la hipoteca tacita y general en favor de la muger, ni de otro alguno, reemplazandola por la espresa y especial, segun lo dispuesto en los articulos 1787, roimeros 4, 1788 y 1839 al 1842. El marido esta obligado: y no puede ser relevado de esta obligation en las capitulaciones matrimoniales, articulo 1788: quitada la hipoteca tacita legal, a causa de sus grandes inconvenientes, era necesario proveer por otro medio a la seguridad de las dotes, quia Reipublicx interest mulieres dotes salvias habere, propter quas nubere possunt; ley 2, titulo 3, libro 23 del Digesto. No impedird: las precauciones de los articulos 1839 al 1843 ponen bastantemente a cubierto los intereses de la muger: conviene respetar entretanto la dignidad y derechos del marido.
Garcia Goyena
— 689 —
Arts. 12801 281
ART. 1280. Ni el marido, ni la muger, ni los dos juntas, pueden enagenar ni hipotecar los bienes dotales inmuebles, salvas las escepciones contenidas en los articulos siguientes. 1554 Frances, 1367 Napolitano, 2337 de Ia Luisiana, 1535 Sardo en termin.os mas generales, pues habla de los derechos de la muger a Ia restitucion de la dote, y otros: segun los articulos 1053 y 1068 (refiriendose este al capitulo 6, titulo 5, libro 1), la muger puede enagenar el inmueble dotal con autorizacion de su marido, y de dos de sus mas proximos parientes. "Fundum dotalem non solum hypothecre titulo dare, ne consentiente muliere maritus possit, sed nec alienare, ne fragilitate naturce sure in repentinam deducatur inopiam", ley Unica, parrafo 15, titulo 13, libro 5 del COdigo, y testa del titulo 8, Ebro 2, Instituciones, en que se repite, ne sexus muliebris fragilitas in perniciem substantive earum convertatur: antes de Justiniano estaba prohibida )a enagenacion
4
absoluta y rigorosa, pero no la hipoteca, si la muger to consentia: Justiniano estendici la prohibicion a la segunda por Ia mayor facilidad de las mugeres en consentirla, persuadidas de que no Ilegaria el caso de hacerse use de este derecho por el acreedor. Pero la prohibicion no se entendia con el fundo dotal con estimacion que causase yenta: su dominio pasaba irrevocablemente al marido, y de este eran la perdida y deterioros, como los aumetos o mejoras; Ieyes 5 y 10, titulo 12, libro 5 del Codigo. El marido no podia vender ni enagenar, ni malmeter la dote inestimada, segun la ley 7, titulo 11, Partida 4, que no distinguia de casos: por la ley recopilada 12, titulo 1, libro 10 (5 de Toro), parece que la muger podia enagenar con licencia del marido. La practica vino a templar los grandes perjuicios consiguientes a esta disposicion legal; se rescindian las enagenaciones y obligaciones en cuanto consumian la mayor parte de la dote: pero este titil y equitativo temperamento vino a quedar sin efecto, por .1a fuerza que la ignorancia o la malicia dieron al juramento confirmatorio de la muger, que introdujeron como clausula de cajon en estas enagenaciones. Lo terminante de este articulo y del 983 corta de raiz tales abusos y perjuicios: las solas escepciones admisibles contra la prohibicion absoluta y general, seran las sehaladas en los articulos siguientes. Debe, sin embargo, sobreentenderse la escepcion de Derecho Romano, que, por su notoria equidad y sencillez, no se ha creido necesario espresar, cuando el inmueble fue dada con estimacion que caus6 yenta, declarandose asi en las capitulaciones: en tal caso, el marido adquiere desde luego el dominio irrevocable
del inmueble, y solo es deudor del precio o estimacion que se le da. Los motivos de la prohibicion son los contenidos en la ley Romana y testo arriba copiados. Pero la inalienabilidad del inmueble dotal no envuelve la de sus frutos, sino en la parte necesaria para el sostenimiento de las cargas matrimoniales, porque la dote tiene precisamente este objeto: ve el articulo 1287. ART. 1281.—El marido puede enagenar los bienes dotales inmuebles, siempre que hays asegurado la restitucion de su valor con hipoteca especial, constituida en las capitulaciones matrimoniales, 6 en la forma prevenida en el articulo 1285, o sobre los mismos bienes que enagena. El valor de los inmuebles se regulars por el que se les did, at recibirlos el marido; y, no habiendo sido entonces apreciados, por el que tengan al tiempo de .su enagenacion. Es una innovation, 6 mas bien una mejora del derecho existente, y del articulo anterior, que, sin perjudicar a la muger casada, satisface una exigencia de inter -es public°, a saber: que no este fuera de circulacion durante el matrimonio, la gran masa de inmuebles dotales. El articulo supone consentimiento de parte de Ia muger para la enagenacion sin necesidad de que se atreviese ninguna de las causas espresadas en el articulo siguiente. Supuesto el consentimiento de ella, la hipoteca especial, dada segun.
Art. 1282
— 690 —
Garcia Goyena
el articulo de la referencia, aleja todo abuso por parte del marido, toda sorpresa y peligro para la muger. Todos los Codigos, antiguos y modernos, estan conformes en que el marido puede enagenar el inmueble dotal dado con estimacion que caus6 yenta, porque, en tal caso, el marido solo es deudor de cantidad. Se diferencian si en cuando la estimacion causard yenta: segun el articulo 1552 Frances, copiado en otros COdigos, la estimacion sola del inmuble no trasfiere su propiedad al marido, 6 no causa yenta, si no se declara asi espresamente; disposicion que tengo por razonable: en Derecho Romano y Patrio el punto es dudoso. De todos modos el articulo viene a hacer una aplicacion de esta doctrina con mayores precauciones y seguridades para la muger. ART. 1282.— Podrd el juez autorizar la enagenacion de los bienes dotales inmuebles: 1.° A instancia de ambos conyuges 6 de cualquiera de ellos, con audiencia del otro, por causa de necesidad probada. 2.° A instancia de ambos conyuges, para cualquiera permuta que les convenga, d por otra causa de considerable utilidad. 3.° A instancia de la muger, con el consentimiento del marido 6, a falta de consentimiento, con su audiencia, para colocar a sus descendientes 6 cumplir algun oficio de piedad respect° de su marido, ascendientes d descendientes, siempre que los bienes restantes del matrimonio basten para cubrir sus cargas. La autorizacion se limitara en estos casos a los bienes necesarios para cubrir las atenciones respectivas. Cuando el valor de los bienes que hayan de enagenarse no esceda de cincuenta duros, bastard la autorizacion del alcalde. En todos los casos de este articulo, la yenta se hard en subasta En el articulo anterior se ha consignado una escepcion de la prohibicion general del 1280, sin necesidad de la autorizacion judicial; en este se consignan todas las otras en que es necesaria la autorizacion, y se fundan en consideraciones de necesidad, utilidad 6 piedad. Niimero I. El articulo 1558 Frances dice: "Para hacer reparos mayores indispensables para la conservacion del inmueble dotal:" (Rogron tacha justamente de poco exacta la redaccion del articulo 1558 Frances;) 1371 Napolitano, 2341 de la Luisiana, 1537 Sardo. Las leyes 26 y 27, titulo 3, libro 23 del Digesto, permiten 6 sostienen la enagenacion, atm por la sola causa de utilidad, y esta va siempre envuelta en la necesidad. Las leyes 1, al principio, titulo 5, libro 23 del Digesto, y 2, titulo 23, libro 5 del Codigo, Haman necesaria la enagenacion de la dote en otro sentido, que viene a ser el de nuestros articulos 223 y 238, por que se hace contra la voluntad de la muger y del marido: ye el articulo 229. Minter° 2. Articulo 1559 Frances, que se contrae al caso de permuta y exige varios requisitos; 1372 Napolitano, 1539 Sardo.
Ita, constante matrimonio, permutari dotem posse dicimus, si hoc mulieri utile sit: si ex petunia in rem, aut ex re in pecuniam: idque probatum est. '= Quod si fuerit factum, fundus, vel res dotalia efficiuntur, leyes 26 y 27, titulo 3, libro 23 del Digesto. Adviertase que, en el caso de este mimero 2, es necesario el consentimiento e instancia de ambos cOnyuges, no siendolo en los de los ntimeros 1 y 3: esto procede de que la sola utilidad, aunque sea considerable, no merece tanto favor como la primera y tercera: puede, en una palabra, decirse que la enagenacion por utilidad es voluntaria; la de los ntimeros 1 y 3 es necesaria fisica 6 moralmente. Ntimero 3. Articulos 1555, 1556 y 1558 Franceses, solo que para la colocacion de los hijos comunes puede la muger dar sus bienes dotales con la sola autorizacion del marido, sin serle necesaria la judicial: 1368, 1369 y 1371 Napolitanos; el 1368 afiade• "A menos que la muger este obligada a dotar subsidiariamente a los hijos;" 2338, 2339 y 2341 de la Luisiana: el 1540 Sardo permite solamente la enagenacion de la mitad con permiso judicial, oyendo siempre al
Garcia Goyena
— 691 —
Arts. 1283-1285
marido, y, fuera del caso de dotar a las hijas, o colocar a los hijos, exige rigorosamente su consentimiento: en los 1541 y 1542 se amplia mas esta materia. Ut se, suosque alai:: ut in exilium, ut (vN segun Gotofredo) in insulam rele-
gato parenti prcestet alimonia aut egentem virum, fratrem sororemve sustineat, ley 73, parrafo 1, titulo 3, libro 23 del Digesto: la 21, del titulo 3, libro 24, pone otros casos, ut a latronibus redimeret necessarias mulieris personas, vel ut
mulier vinculis vindicet de necessariis suis aliquem:: sive ipse maritus hoc fecit, sive filice ut faciat dedit. Para colocar a sus descendientes: bien se trate de la dotacion de las hijas, constante el matrimonio, como en los casos de los articulos 1269 y 1271, bien de la colocacion de los hijos por causa de matrimonio, u otra que les sea Mil. Basten para cubrir sus cargas: porque estas, como de justicia é inherentes at mismo matrimonio, segun las secciones 1 y 2, capitulo 3, titulo 3, libro 1, prefieren siempre a los oficios de pura piedad. Otro tanto debera decirse de la colocacion de los hijos, pero no de la dotacion de las hijas, porque en los terminos del articulo 1269 es tambien carga del matrimonio, y ellas tienen derecho rigoroso a nedir su cumplimiento. Se iimitara: porque.no debe, ni puede it mas alla de su causa y objeto. No esceda de 50 duros: Ia pequenez de Ia cantidad no merece las molestias y mayores gastos consiguientes a la autorizacion judicial. En subasta pablica: asi esta dispuesto para un caso igual en el articulo 232 respecto de los menores, a los que puede ser comparada la muger casada. ART. 1283. —La rebaja que esperimente la dote, a causa de las enagenaciones de que trata el articulo anterior, sera indemnizable a la muger, en cuanto hubieren aprovechado al rnarido. lure naturce cequum est, neminem cum alterius detriment°, et injuria locupletiorem fieri, 206 de regulis juris. ART. 1284.—El sobrante que, despues de cubrir las atenciones respectivas, resultare de las enagenaciones hechas, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1282, se depositani en un Banco pliblico, a no ser que el marido constituya la hipoteca prevenida en el parrafo primero del articulo 1279: si no pudiere constituirla, podni el juez mandar, a instancia de ambos conyuges y por causa de necesidad 6 utilidad, que se entregue el dinero depositado al marido, con la obligacion espresada en el Segundo parrafo del citado articulo 1279. Si el marido quiere emplear el dinero depositado en bienes inmuebles, podra hacerlo con el solo consentimiento de las personas espresadas en el articulo siguiente. Lo dispuesto en este articulo se observant tambien respecto del dinero proveniente de la redencion de censos u otros derechos reales pertenecientes a la muger. Al fin del 1558 Frances se dice: "En todos estos casos el escedente del precio de la yenta sobre las necesidades reconocidas quedara dotal, y se empleara como tal en provecho de la muger": le siguen el 1371 Napolitano, 2341 de la Luisiana. El dinero sobrante es dotal, como lo era el inmueble, de cuya yenta procede: era, pues, preciso aplicar aqui la regla general del 1279; pero, en atencion a que antes form6 parte de un inmueble, se coartan las facultades que el marido tiene en los otros easos por el mencionado articulo: si no constituye la hipoteca prescrita en el primer parrafo del mismo, no podra apelar a la prescrita en el segundo, sino consintithidolo la muger, y probando ademas ante el juez alguna causa de necesidad O utilidad. Emplear:: en bienes inmuebles: que se haran dotales segun lo dispuesto en el articulo 1273, y con mas razon por el origen o procedencia del dinero. U otros derechos reales: pues, con arreglo al niimero 8 del articulo 380, constituian un inmueble dotal. ART. 1285.— El padre de la muger casada, a falta suya, la madre, y, en defecto de ambos, sus dos parientes mas cercanos, uno de la linea paterna y otro de la materna, que sean varones y mayores de edad, deberan ser citados previamente bajo la responsabilidad senalada en el articulo 1282, siempre que el marido
Arts. 1286-1287
— 692 —
Garcia Goyena
haya de recibir algunos bienes dotales, y en todos los casos de los articulos 1279, 1281 y 1284.
Cuando la muger casada no tenga por alguna de las lineal, 6 por ambas, parientes dentro del cuarto grado, intervendrd en su lugar el procurador sindico del domicilio de los conyuges para cualquiera de los actos espresados en este articulo. Si los parientes mas cercanos estuvieren ausentes, sercin reemplazados por los mas proximos dentro del cuarto grado. El pensamiento y espiritu de este articulo se encuentran en el capitulo 6, titulo 3 del Ce'dig° de Vaud sobre el contrato de matrimonio: tengo ya hecha una ligera indicacion del tal capitulo en las citas de C6digos estranjeros a los articulos 1278 y 1279. El 1096 de Vaud dice: "Los parientes que autorizaran a la muger para vender o hipotecar sus bienes, deberari, bajo la responsabilidad impuesta en el articulo precedents, vigilar que el marido no disponga del producto de estas yentas, ni de las cantidades tomadas a prestamo bajo la hipoteca de los bienes de la muger antes de haber asignado 6 reconocido este producto, 6 estas cantidades:" sobre la significacion 6 valor de las palabras, asignado y reconocimiento, ye mis citas al articulo 1279; el asignado envolvia desde luego hipoteca sobre bienes presentes del marido; careciendo este de ellos tiene lugar el reconocimiento, que se convierte en asignado con hipoteca si despues los adquiere. Esta intervention de los parientes tiara que scan efectivas las precauciones de la ley, cuyo objeto es asegurar la restitucion de la dote, al paso que favorecen a la muger, avivaran el espiritu de familia y estrecharan sus vinculos: donde quiera que se encuentre un menor o una muger casada, tan parecida a el por su dependencia, y nueda recelarse del tutor 6 del marido, alli aparece la familia bajo una u otra denomination para velar sobre sus intereses y protegerlos. Este articulo, asi como los anteriores desde el 1279 y el 1787, tienen intima conexion con los 1839, 1841 y 1843, y, combinados todos, elan por resultado asegurar la restitucion de los bienes dotales mucho mejor que lo ha estado bajo la legislacion anterior, evitando al mismo tiempo los graves y notorios inconvenientes de la hipoteca tacita general en los bienes del marido. Debertin ser citados previamente. Sin embargo, la falta de citacion no anulard el acto; por ejemplo, el pago hecho por un deudor. En la primera redaction de este titulo venia un artIculo deciarando la nulidad del pago A imitacion del 1095 de Vaud, y no fue aprobado a pesar de lo dispuesto en el articulo 241. La muger casada aunque equiparada al menor bajo muchos asnectos, no guarda identidad en todos: tiene mas juicio y esperiencia, y puede acudir al juez contra su marido, segun el artIculo 65. Haya de recibir. Se refiere principalmente a los bienes que recaigan en la muger, constante el matrimonio: habiendo capitulaciones matrimoniales, lo natural es que se provea sobre lo que' ha de recibir al otorgarse aquellas o celebrarse el matrimonio. El sindico procurador: salva en este caso y en el del parrafo anterior la disposicion del articulo 1843. ART. 1286. — Las personas senaladas en el articulo anterior deberdn promover por si el cumplirmento de la ley en cuanto interese a la dote, y oponerse a cuanto pueda perjudicarla: si disintieren, decidird el juez sin apelacion. Aunque parece a primera vista que la nalabra debercin envuenlve responsabilidad civil, no pasa en el caso de este artIculo de ser puramente moral; y puede aqui aplicarse lo que en otro may parecido dice la ley 5, parrafo 1, titulo 4, libro 42 del Digesto; requirendi cognati vel ad fines:: quo verisimile est, defen-
sionem non omissuros, vet propter necessitudmem, vel prop ter caritatem, vel qua alia ratione: escusado es decir que si mediare dolo nor parte de los parientes, procedera contra ellos la responsabilidad civil. ART. 1287.—Ni la muger casada, ni su marido, ni los dos juntos, pueden tampoco obligar la dote, sino para alguno de los fines, y con las formalidades espresados para los casos respectivos en el articulo 1282.
Garcia Goyena
— 693 —
Arts. 1288 1289 -
Tambien quedard obligada la dote al importe de los gastos diarios y usuales de la familia, causados por la muger 6 de su orden con tolerancia del marido; pero en este caso deberci hacerse previamente escusion de los bienes gananciales y de los del marido. Ve lo espuesto en el 1280: en el se provey6 a la seguridad de los inmuebles dotales; aqui, A la de los muebles. Segun aquel articulo no podra ya la muger enagenar los inmuebles; segun este no puede obligar los muebles, y en una y otra prohibition entran los respectivos derechos dotales que, necesariamente y segun la naturaleza de los bienes sobre que recaigan, han de ser muebles 6 inmuebles. Quedan, pues, orilladas todas las dudas y cuestiones a que podia dar lugar la ley 61 de Toro, 3, titulo 11, Ebro 10, Novisima Recopilacion (aunque bien meditada) y mejor cumplido su objeto: la muger casada, ni sola ni en union con su marido, ni por ninguna causa 6 pretesta, podrA obligar sus bienes y derechos dotales, fuera de los casos y con las formalidades del articulo 1282. Tengase presente, 1.° que este articulo es prohibitive, y que no puede renunciarse segun el 4; 2.° que aqui no se hate a favor de Ia Hacienda la escepcion que hacia la citada ley 61 de Toro. Si interesa al Estado que las mugeres no queden indotadas, es forzoso oponer Ia valla de este articulo, pues se ha visto por una triste esperiencia, que la de las leyes anteriores era insuficiente contra el amor, la seduction o la violencia. El que contrae con un casado vel est, vel debet esse non ignarus conditionis ejus, segun la 19 de regulis juris; sate 6 debe y .le es facil saber, si constituy6 Ia hipotcca especial del articulo 1279, y de consiguiente si los otros bienes propios del marido y las conquistas matrimoniales le presentan bastante garantia. Al importe de los gastos diarios. El articulo 164 Holandes dice: "La ley presume el consentimiento del marido respecto de los actos 6 emperios de su muger por los gastos diarios del menage" (gobierno de la casa): el 321 Prusiano, titulo 1, parte 2. "El marido esta obligado a pagar lo que su muger ha tornado al fiado para las necesidades del menage; pero pocira repetir contra la fortuna reservada y dote de aquella, si le habia dado una suma en diner() bastante para dicho objeto:" ye lo espuesto en el articulo 63. ART. 1288.—El marido que no campliere con lo dispuesto en los tres articulos anteriores, es responsable de los perjuicios que se sigan a la dote; y si estos proviniesen por haber recibido el marido bienes dotales muebles sin haber observado to dtspuesto en el articulo 1285, se admitird a la muger y sus herederos toda close de pruebas, inctuso Ia testimonial. La rcsponsabilidad civil del marido en este caso es consecuencia del articulo 1013, porque hubo de su parte culpa o negligencia: esta misma consideracion hacc admisible la prueba testimonial sin distinguir de cantidades, conforme al articulo 1224. ART. 1289. —EI marido no puede hater arrendamientos de los bienes dotales por mas de diez Linos, d no ser con autorizacion del juez, que la concederd en caso de necesidad 6 utilidad evidente. El arrendamiento, hecho en conformidad a este articulo, subsistird por el tiempo convenido, aun despues de disuelto el matrimonio; pero serd nula toda anticipation de rental 6 alquileres hecha at marido por mas de tres anus. Segun el 1429 Frances, los arriendos hechos por el marido para mas de nueve afios, solo obligan a su muger o a los herederos de esta por el tiempo que reste por correr, sea del primer periodo de nueve arias, sea del segunda o ulteriores, de modo que el arrendatario no tenga derecho sino a concluir el period() de nueve afros en que se encuentre. Segun el 1430, los arriendos de nueve afios 6 menos, hechos 6 renovados Dor el marido tires aflos antes de espirar el arriendo corriente en los bienes rurales, y mas de dos arios antes de la misma epoca, tratandose de casas, quedan sin efecto al disolverse la comunion 6 sociedad: lo mismo el 1400 y 1401 Napolitanos. Segun el 2354 de la Luisiana, "si al disolverse el matrirnonio resta mas de un afio para que espire el arriendo del inmueble, hecho por el marido, quedara
Art. 1289
— .694 —
Garcia Goyena
resuelto al fin de un aria, que se contara desde la disolucion del matrimonio, a menos que el arrendatario prefiera abandonar desde luego la finca arrendada." El 1579 Sardo dispone que los arriendos hechos por el marido para mas de nueve arios, 6 por anticipacion, se rijan por to dispuesto para los del usufructuario en los articulos 506 y 507, que son iguales a los 1429 y 1430 Franceses, con la sola diferencia de que donde el 1430 Frances pone tres para los bienes rurales, y dos para las casas, el 1507 Sardo pone un ario para los primeros y seis meses para los segundos. La ley 25, narrafo 4, titulo 3, libro 24 del Digest°, dice: Si vir in quinquennium locaverit fundum, et post primum forte annum divortium intervenerit: Sabinus ait, non alias fundum mulieri reddi oportere, quam si caverit, si quid prceter unius anni locationem maritus damnatus sit, id d se prcestatum iri: sed et mulieri cavendum, quidquid prceter primum annum ex locatione vir consecutus fuerit, se ei restiturum.
Los interpretes han sacado de esta ley consecuencias diametralmente opuestas: unos, veteres pene omnes, que la muger esta obligada a pasar por el arriendo del marido; otros que no: yo tengo por mas conforme a dicha ley is opinion negativa: zsi la muger hubiera de pasar por el arriendo, que objeto ni motivo habria para la caucion 6 fianza? Gomez, mimero 8, capitulo 3, tom° 2, var. resat, examina esta cuestion respecto del marido, tutor, curador, 6 otro legitimo administrador, y concluye que deben subsistir los arriendos de los tres porque se entienden hechos por los mismos propietarios, en cuyo nombre y representacion administraron. En cuanto a los del marido (que, segun el, administra en nombre propio y como duerio) saca a relucir la citada ley Romana, y esta sutil en demasia. La muger y sus herederos (dice) no estan obligados precisamente a pasar por el "arriendo, pero, si, causative; porque, si na pasan, el arrendatario reclamara danos contra el marido, y este a su vez los repetird de la muger. Finalmente, cuando el arrendador ni era duerio, ni tenia la plena administracion, como acontece al usufructuario, fideicomisaxio, y poseedor de un mayorazgo, no estan obligados ni praecise, ni causative a pasar por el arriendo. Observese que Gomez no cita ley Patria, ni podia citarla, porque no la hay a pesar de ser materia de tanto interes y de use tan frecuente. Era, pues, urgente y forzoso llenar este vacfo: queda llenado con este articulo, con el 237, que se refiere al mismo, y con el 443. La agricuItura gana en que los arrendamientos sean largos y estables: a esta circunstancia se debe, tal vez en su mayor parte, el estado floreciente de aquella en nuestras provincias del Norte,; e igual es el espiritu del articulo 1502. Por mas de diet mil's. Este -suele ser el termino mas largo de los arriendos, y el marido debe acomodarse a la postumbre de la tierra. Pero puede haber circunstancias particulares que aconsejen, y aun hagan necesario el alongamiento de este terrain°, por ejemplo, la anticipacion de cantidades en obras sin las que el predio no puede aprovecharse, 6 sera de escaso aprovechamiento: en tal caso al juez toca apreciarlas con audiencia de la muger, y conceder 6 negar la autorizacion para atajar fraudes y perjuicios. Subsistird por el tiempo. Con tal que el arriendo haya sido hecho por otra parte con buena fe; y, coma esta se presume siernpre, incumbira a la muger 6 sus herederos el probar que la hubo mala: entre los casos que inclinan a persuadir la mala fe, ponen Ins autores el de un arriendo hecho a un precio infirm) por el marido a un amigo suyo, o a su heredero presuntivo. Serci nula toda anticipacion, etc. De otro modo seria facil a un marido vicioso, 6 mal intencionado, privar a su muger, 6 a los herederos de ella, par largo tiempo de los frutos y rentas de los bienes dotales. Pero serd nula: contra la muger, es decir, que no la perjudicard y podra exigir a su tiempo del arrendatario las rentas anticipadas por mas de tres aftos: en cuanto al marido y a sus herederos sera valida, puesto que aquel podia obligarse y contraer deudas: podia, pues, el arrendatario, compelido al pago por la muger, repetir contra ellos. No escediendo de tres arios la anticipacion, el arrendatario quedard completamente Libre, salvo que la muger 6 sus herederos podran, diesuelto
Garcia Goyena
— 695 —
Arts. 1290-1293
el matrimonio, repetir contra el marido 6 los suyos, conforme al articulo• 1306, porque la dote se da para sostener las cargas del matrimonio, y el marido no tiene derecho a percibir, ni hate suyos los frutos, silo por el tiempo en que las soporta. Pero esta disposition apenas podra tener lugar entre nosotros, cuyo derecho comun, por no decir 6nico y esclusivo, es el sistema de ganancias: por consiguiente, de la masa comun de las mismos habran de rebajarse las anticipaciones, como deudas o cargas sociales. SECCION III DE LAS ACCIONES Y PRIVILEGIOS DOTALES ART. 1290. —Pertenece a la muger accion real de dominio sobre los bienes dotales inmuebles; y podra en su virtud revindicarlos de cualquiera persona, y hater que se anulen las hipotecas impuestas sobre ellos, aunque la muger misma los hubiere enagenado a obligado, salvo si se hubiere observado to dispuesto en la seccion anterior. El 1564 Frances habla en general de la restituefon de los inmuebles: luego dispone lo mismo de los muebles no estimados o estimados, con declaracion de que la estimacion no priva a la muger de su propiedad. Pero como, segun el 1552 Frances, se trasfiere tambien al marido la propiedad de los inmuebles estimados, cuando sobre ello se haya hecho declaracion espresa, parece que el 1564 no debe entenderse de este caso: 1377 Napolitana, 2346 de la Luisiana, 1556 Sardo. Este articulo no necesita fundarse por ser una de las consecuencias mas directas del dominio; res ubicumque sit, pro suo domino clamat; y en la muger continuo siempre el dominio de los inmuebles dotales. Aunque la muger misma, etc.: porque la enagenacion seria nula como hecha contra el articulo 1280, que es prohibitivo. Salvo si, etc.: y salva tambien la escepcion que noto al final del articulo 1280 sobre las cosas estimadas. Sin embargo, en la ley 30, titulo 12, libro 5 del Codigo, se concedia a la muger contra toda razon de derecho, accion vindicatoria in rebus, dotalibus, sive mobilibus, sive immobitibus, seu se moventi•us, sive estimate, sive inestimate sint; aunque esta accion era subsidiaria para el caso de no poder
-
el marido pagar su estimacion. En Catalufia, la posesion de los bienes del difunto pasaba por el solo ministerio de la ley a su viuda, que debia ser alimentada de ellos durante el afio de luto: pasado este, hacia suyos los frutos hasta ser enteramente satisfecha de su dote y esponsalicio: pero perdia los dos primeros beneficios si no formaba inventario dentro de dos meses. ART. 1291.— Tambien pertenece a la muger accion de dominio sobre los bienes dotales muebles no fungibles, existentes en poder del marido, sino prefiriese usar del derecho que se le concede en el articulo 1298. Los mismos artIculos estranjeros citados en el anterior: ye lo espuesto al articulo 1278. Si no prefiriese usar, etc.: de la opcion contenida en el primer parrafo del articulo 1298, respecto de los muebles estimados y existentes: la muger puede vindicarlos, O reclamar la cantidad en que fueron estimados. ART. 1292. Pertenecen ademas a to muger accion hipotecaria contra los bienes del marido que este haya hipotecado; y por zittimo, le corresponde el beneficio concedido al credito dotal en el articulo 1928. Ve el 1787, 'timer° 4, 1788, y sobre todo el 1839. El beneficio: es el del grado quinto del articulo 1928 que se cita. ART. 1293.— La confesion del reciba de la dote perjudicara al marido, d sus herederos, aunque sean forzosos, y a sus acreedores. 1.° Cuando se hubiere hecho al mismo tiempo de otorgarse las capitulaciones matrimoniales.
Art. 1294
696
Garcia Goyena
2.° Cuando se hubiere hecho en escritura pdblica posterior, siempre que la promesa de la dote conste en las capitulations matrimoniales. 3.° Cuando se hubiere hecho despues, si consta por documento autentico el titulo con que la muger adquirio los bienes cuyo recibo confiesa el marido. La confesion hecha en otra forma dnicamente surtird efecto contra el marido y sus herederos. Si estos fueren forzosos, no les perjudicarci en su legitima rigorosa. Las disposiciones de este articulo no tienen hoy la importancia que tenian cuando la muger gozaba de hipoteca tacita, general y privilegiada, por razon de su dote en los bienes del marido. Poquisimo es lo que con provecho y claridad nos suministra el Derecho Romano en esta materia. De la ley 37, parrafo 6, libro 32 del Digesto, sacan los autores que, si el testador confiesa deudas en fraude de Ia legitima, o por favorecer indirectamente un incapaz, no quedan obligados los herederos por Ia sola confesion: pero la ley habla del incapaz, no del heredero forzoso; y lo mismo la 27, titulo 2, libro 23. La 3, titulo 14, Partida 3, aunque tomada de las Romanas citadas, esta mas concreta; si el padre que, teniendo hijos legitimos, deja a un natural cuanto por ley puede dejarle, confiesa ademas serle deudor de cicrta cantidad, se presume que lo hate en fraude de la legitima: su confesion no aprovecha al natural, quien habra de probar su credit° por otros medios. De la ley 93, parrafo 1, del mismo libro, cuyo caso es identico al de la 28, parrafos 13 y 14, titulo 3, libro 24 del Digesto, infieren que el marido, por confesar en su testamento haberle sido entregada la dote, no perjudica a sus acreedores. Esta misma parsimonia de las leyes ha sido ocasion de que los autores hayan dado rienda suelta a sus opiniones particulares con notable discordancia y confusion: una buena prueba de ello ofrece nuestro Febrero en su tomo 5, capftulo 3, aunque se resume con bastante lucidez con sus conclusions, sancionadas por la practica. Ntimero 1. Es la conclusion tercera de Febrero en su admen) 130: "Como regularmente (dice) no se efecttian los matrimonios sin dote, es verosimil que se haya entregado, como espresa el marido, y asi carecc de toda sospecha de fraude." Ntirnero 2. Es la conclusion cuarta de Febrero en su ntimero 131, y esplanada mas en el 120. NOmero 3. Este tiene alguna relacion con la conclusion octava de Febrero en el rnimero 135, aunque nuestro mimero 3 se dirige al articulo 1212, en que se declaran dotales los bienes que, durante el matrimonio, adquiera la muger por donacion, herencia 6 legado: si- consta autenticamente uno de estos titulos, la confesion del recibo no puede ser sospechosa; y mucho menos, habiendose reservado a la muger Ia amplia prueba del articulo 1258. Contra el marido y sus herederos: no contra los acreedores, porque se presume hecha para defraudarlos. Si estos fueran forzosos: porque la legitima rigorosa es una deuda natural y legal, que no puede hacerse ilusoria directa ni indirectamente: este es el fundamento de las leyes Romanas y Patrias arriba citadas, que yo admitiria en la practica por la notoria equidad que encierran, pues de otro modo un padre podria mejorar al hijo natural con perjuicio del legftimo, y los binubos perjudicarian facilmente a los hijos del primer matrimonio. ART. 1294. — Cuando hubiere fundado motivo para considerar en peligro la dote, podrcin los tribunales, a instancia de la muger, 6, halldndose esta a instancia de cualquiera de las otras personas serialadas en el articulo1285, limitar las facultades del marido, y dictar cualquiera providencia que pareciere conveniente para evitar aquel peligro. Cuando el marido no provea a la conveniente subsistencia de la familia, podrcin tambien los tribunales, d instancia de la muger 6 de los hijos, asegurar sus alimentos, restringiendo at efecto las facultades de aquel. "Si la dote es puesta en peligro, la muger puede pedir la separation de bienes," articulo 1563 Frances y con alguna mas estension el 1443 : no distinguen si hay
Garcia Goyena
- 597
—
Art. 1295
o no culpa del marido: 1376 y 1407 Napolitanos, 1546 Sardo, 2315 y 2399 de la Luisiana: el 1071 de Vaud dice: "Cuando el marido esta en quiebra, etc." y el 241 Holandes. Las leyes 1, titulo 9, 8, titulo 29, Partida 3, y 29, Ethic) 11, Partida 4, conformes con la 24, titulo 3, libro 24 del Digesto, con la 29, titulo 13, libro 5 del COdigo, y con la Novela 97, capitulo 6, autorizan a la muger, cuanda el marido viene a pobreza por su culpa, para pedir al juez que le mande dar fianzas, 6 poner la dote en secuestro, 6 entregarla a la misma muger y que se aproveche de sus frutos. Segun las leyes 26, parrafo 2, tftulo 1, libro 17, 13, parrafo tiltimo, titulo 5, libro 48, y 145, titulo 17, libro 50 del Digesto, la muger que sabia al casarse la pobreza, incuria 6 disipacion de su marido, no podia intentar esta accion: que sabe y consiente no puede llarnarse a engafio, y mal puede quejarse la muger de las costumbres 6 conducta que aprob6 por el hecho de casarse. Nuestro articulo prescinde, como los Codigos modernos, de que el peligro de la dote venga o no de culpa del marido: si lo hay realmente es forzoso proveer de remedio: pero se aparta de aquellos para seguir el Derecho Romano y Patrio en cuanto no limitan la accion de la muger y las facultades de los tribunales la rigorosa separacion de bienes; entre este estremo y el peligro hay todavia medidas que, segun las circunstancias particulares de cada caso, podran adoptarse con igual exito y sin tanto ruido y desagrado. El citado articulo 1546 Sardo autoriza a la muger para pedir la separacion de sus bienes dotales o una parte de los de su marido que baste para la seguridad de la dote, y de los derechos que haya adquirido en su contrato de matrimonio. La dote. Si no la hay no procedera la disposicion de este articulo aunque haya bienes gananciales y abuse de ellos el marido: la causa de los tales bienes no es tan favorable como la de la dote; el marido puede enagenarlos segun el artfculo 1334; y no puede decirse con propiedad legal que los hay hasta la disolucion y liquidation de la sociedad: con esta restriction debera entenderse el articulo 300. A instancia de la muger: si esta pudiendo instar no lo hace, ningun otro podra hacerlo, porque la muger es la verdadera interesada, y debe siempre respetarse su delicado silencio. El caso de este artfculo es muy parecido al del 300, aunque las personas llamadas subsidiariamente a gestionar no sean las mismas. No provea ci la conveniente subsistencia. Edell es echar de ver que en este parrafo se trata de hacer efectiva la obligacion consignada en los artfculos 57 y 68, obligacion tan independiente de la dote, como que alcanza a. la misma madre y aun a los ascendientes mas proximos: por lo tanto la disposicion del parrafo puede entenderse a todos, y tal vez estaria con mas propiedad en la section 2, capitulo 3, titulo 3 del libro 1, comprendiendo por referencia el caso del artfculo 57. Se ha puesto aqui porque la dote se da para cubrir aquellas, y lo mas frecuente sera que el marido las desatienda. SECCION IV DE LA RESTITUCION DE LA DOTE
ART. 1295. —La dote debe restituirse d la muger o sus herederos en los dos casos siguientes: L" Cuando el matrimonio se disolviere 6 fuere declared° nulo. 2.' En los casos previstos en el articulo 1365. Los casos de este articulo se hallan envueltos con algun otro, como la muerte civil y el divorcio en cuanto al rompimiento del vinculo, en el articulo 1441 Frances, aplicable exactamente a esta materia, aunque habla de disolucion de la comunion 6 sociedad conyugal: to copian los otros C6cligos modernos, suprimiendo o conservando la muerte civil y el divorcio, segun que admiten 6 rechazan la una y el otro: 1405 Napolitano; el 1581 Sardo glade el caso de declaracion de ausencia; 1071 de Vaud: tambien se trata de esto en los 1262 y siguientes Austriacos.
Dos reddenda, soluto matrimonio non tantum per mortem, sed et per divor-
Arts. 1296-1297
- 698 -
Garcia Goyena
tium, (eyes 56, tit. 3, lib. 24, y 240, tit. 16, lib. 50 del Digesto, porque los Romanos reconocieron el divorcio quoad vinculum. "Desatado seyendo el matrimonio por alguna razon derecha: : deve ser entregada la dote a la muger 6 a sus herederos," dice la ley 31, titulo 11, Partida 4, que como la 26 espresa el caso de divorcio, tal segun esta admitido entre nosotros: la 29 del mismo titulo sefiala como caso de restitucion de dote el de nuestro articulo anterior. En la citada ley 31 esta comprendido el caso de desatarse el matrimonio rato y no consumado por la razon derecha de entrar alguno de los esposos en 6rden de religion, segun la 5, titulo 10 de la misma Partida. La 50, titulo 14, Partida 5, prohibe a la muger repetir la dote, cuando cash noticiosa del impedimento dirimente 6 ignorandolo el marido: la 23, titulo 11, Partida 4, dispone lo mismo de la adtiltera, y lo confirma la 1 recopilada, titulo 28, libra 12: ninguna de ellas estaba en observancia. ART. 1296.-- Los bienes dotales inmuebles se restituiran en el estado en que se hallaren; y si hubieren sido enagenados se restituird el precio que tenian at tiempo en que ingresaron en el matrimonio, salvo lo dispuesto en el pcirrafa 2 del articulo 1281, y en los articulos 1283, 1290 y 1347. Claro es que el articulo solo habla de los inmuebles, cuyo dominio conserva la muger, pues, como tengo observado at articulo 1278, si fueron dados en dote con estimacion que causO yenta, declarandose asi espresamente, pasaron al dominio del marido, que ni estard obligado ni podra. restituirlos en especie contra la voluntad de su muger o de los herederos de esta, y si solo el precio, valor 6 cantidad en que fueron estimados. En el estado que tengan: con sus aumentos, mejoras 6 deterioros: si prcediis
incestimatis aliquid accessit, hoc ad compendium mulieris pertinet: si aliquid decessit, mulieris damnum est, ley 10, parrafo 1, titulo 3, libro 23 del Digesto, ley 28, titulo 11, Partida 4, que distingue entre bienes estimados e inestimados en los terminos que dejo espresados: ve los articulos 396 y 1160. Pero tengase presente lo que sobre el abono de las mejoras hechas por el marido se dispone en el articulo siguiente 1297, y la responsabilidad a que se le sujeta en el 1277 y 1347. El precio que tenian:: salvo lo dispuesto, etc.: Hay que afiadir otra salvedad, a saber: la del articulo 1304, y particularmente su referenda al articulo 1282: si, por ejemplo, fueron enagenados en los terminos y para los objetos espresados en el ntimero 3 del mismo, nada debera restituir el marido. Por Derecho Romano y Patrio los bienes dotales inmuebles debian ser restituidos desde luego; los muebIes dentro de un atio, ley 6nica, parrafo 7, titulo 13, libro 5 del COdigo, y 31, titulo 11, Partida 4: los articulos 1564 y 1565, copiados en otros COdigos, hacen casi la misma diferencia: el desuso de la ley Patria en este punto hizo ver su inutiiidad. ART. 1297.--En cuanto a las impensas o mejoras hechas en las cosas dotales, regira para con el marido lo dispuesto en el articulo 432 para con el poseedor de buena fe. El titulo 1 del libro 25 del Digesto trata esclusivamente de la materia de este articulo, y lleva por epigrafe De impensis in res dotales factis. Las reglas dadas en sus ]eyes, y en la Unica, parrafo 5, titulo 13, Ebro 5 del C6digo, se creyeron aplicables en Derecho Romano a todos los paseedores de buena fe, y nosotros las habemos aplicado en el articulo 432, al que se refiere este. La ley 32, titulo 11, Partida 4, solo dice: "que el marido puede contar as despensas por las que la cosa dotal fuesse mejor, 6 rendiesse mas; non las que se tornan mas en apostura, que en pro della." Los Codigos modernos callan sobre la materia de este articulo: tal vez sea porque habiendo establecido como regla general que el marido tiene respecto de las cosas dotales las obligaciones y derechos propios del usufructuario, estimaron que bastaba lo dispuesto acerca de este para que se entendiese comprendido el marido. Y como, segun los COdigos citados en el articulo 447, el usu-
Garcia Goyeria
— 699 —
Art. 1298
fructuario no puede reclamar el pago de las mejoras, tampoco podra reclamarlas el marido. En el articulo han prevalecido el Derecho Romano y el Patrio, por parecer asi mas conforme a la dignidad del matrimonio y al interes de las mismas mugeres. La comparacion del usufructuario con el marido es &NI, y en muchos puntos inexacta: mulier se ipsam marito comittit; el es como dueilo de su muger y de los bienes de esta, pudiendo siempre enagenar los muebles, y en algun caso hasta los inmuebles. Negar al marido el derecho que le concede el articulo, equivale a imposibilitarle para mejorar las cosas que mira y debe mirar como suyas, y a cuya herencia es llamado por la ley en ciertos casos, siendolo ordinariamente en muchos mas por la voluntad de su consorte; en una palabra, la masa inmensa de los bienes pertenecientes a las mugeres casadas no podria mejorarse y hacerse mas fructffera, con lo que perderian mucho ellas mismas y la sociedad. Flablase aqui de las impensas utiles 6 mejoras, pues las necesarias se abonan aun al poseedor de mala fe; y tengase presente la election que sobre las iitiles se concede al dueno de la cosa mejorada en el parrafo 2 del articulo 432. En el sistema 6 regimen de la sociedad legal de ganancias, que es el comun, y casi puede decirse Link° entre nosotros, las mejoras aumentaran el ciimulo de aquellas; y si no las hubiere, habran de abonarse tambien las mejoras al marido: ye los articulos 1304 y 1325. ART. 1298. Los bienes dotales muebles que se hallen existentes en poder del marido 6 de sus herederos, se restituiran en el estado que tengan, si no hubieren sido estimados a su ingreso en el matrimonio; pero si to fueron, tendril la muger option al precio en que entonces se estimaron. Este mismo precio se restituird por los bienes muebles que no existan; y, si no se estimaron, se entregara el precio en que hubieren sido enagenados, a el que se les diere por pruebas supletorias si hubieren perecido. La restitution de bienes fungibles, no estimados, se hard con otro tanto de las mismas especies. El 1566 Frances dice: "Si los muebles, cuya propiedad qued6 en la muger, han perecido por el use y sin falta del marido, solo estard obligado a restituir los que resten, y en el estado que tengan:" 1379 Napolitano, 2348 de la Luisiana, 1558 Sardo, 1107 de Vaud. Esta doctrina se derivaba de la tantas veces mencionada del Derecho Romano; si la dote inestimada, 6 estimada con estimation que no caus6 yenta, se perdia 5 deterioraba, era a riesgo de la muger, porque conservaba su dominio, y res suo domino perit, ley 69, parrafo 7, titulo 3, libro 23 del Digesto. Esto mismo disponen las leyes 18 hasta la 22, titulo 11, Partida 4. Nuestro articulo hace innovaciones: en los muebles existentes, si se dieron inestimados, se conserva la legislation antigua: si fueren estimados, puede la muger optar entre los bienes 6 su estimation. Ningun perjuicio se causa en esto al marido: los muebles, por su misma naturaleza, se prestan poco a mejoras; y en el caso raro de haberlas, le serail abonadas segun el articulo anterior; pero al paso mismo son los mas susceptibles del precio afeccional 6 de carifio: Lpor que negar a la muger que pueda optar por el mueble 6 alhaja que sirvio a sus padres, tal vez a sus abuelos 6 a una amiga muy querida, y le recordard dulcfsimos momentos de tiempos mas dichosos? Probablemente el marido ganara. en esto: el precio afeccional prevalecera sobre el mayor de la estimation. En el segundo parrafo se hace la innovacion de haberse de restituir a la muger 6 a sus herederos el precio de los muebles inestimados que no existan. Esto parece ser contra la regla citada, la cosa parece para su dueno, y la muger lo es de los muebles inestimados; Lpero es menos contradictorio que pesar de este dominio pueda el marido enagenarlos? Es raro el caso de una regla tan absoluta que no se preste a modificaciones temperamentos. El mueble inestimado representa siempre una cantidad, porque dinero es lo que dinero vale: en lugar del mueble que pereci6 por el uso, habria
Arts. 1299-1301
— 700 —
Garcia Goyena
tenido el marido que cornprar otro, y se ahorr6 este desembolso: sin la disposicion de este parrafo, la muger quedaria 6 podria quedar indotada. Afortunadamente la practica vino en socorro de las mugeres, haciendose siempre estimation de los muebles. En suma, fuera del caso del articulo 1347, es decir, a falta de gananciales, y rigiendo por consiguiente el regimen dotal, la perdida 6 deterioro fortuitos del mueble dotal inestimado, son de cuenta de la muger; si proceden del uso, los sufrird el marido: habiendo ganancias, los sufrira la sociedad, aunque procedan de caso fortuito: ye to espuesto en los articulos 1278 y 1347. Prueba supletoria: porque es de absoluta necesidad, y no puede darse otra, si perecio el mueble inestimado. Con otro tanto, etc.: pero si las cosas fungibles fueren estimadas, como siempre se hace, habra de restituirse el precio 6 tanto de su estimation. ART. 1299.—A falta de convenio de los interesados, el credit() dotal 6 la parte de el que no se restituya en los mismos bienes sobre que hubiere side constituida la dote, deberd restituirse y pagarse siempre en dinero. Se escepttia de esta regla la destitution del precio de los bienes dotales muebles que no se hallen existentes, el cual podrd pagarse con otros bienes de la misma clase, si los hubiere. El 1471 Frances, hablando de los haberes privativos 6 propios de la muger enumerados en eI anterior, dice que, 0 disolversc la comunion o sociedad, se han de sacar con preferencia a los del marido; 1.°, del dinero contante; 2.°, del mobiliario, y subsidiariamente de los inmuebles de la sociedad, dando en este ultimo caso la eleccion de los inmuebles a la muger 6 a sus herederos. El segundo parrafo de nuestro articulo es una escepcion de la regla general consignada en el 1089; pero se limita a los bienes muebles no existentes, siempre que los haya de la misma clase. Estos se reemplazan mas facilmente, 6 con menor incomodidad del acreedor, unos a otros, y caso siempre seria muy duro para el marido 6 sus herederos haber de pagar. por ellos un precio que probablemente no habrian rendido puestos en yenta. Febrero, tomo 3, libro 1, capitulo 3, /linnet° 8, asienta esto mismo para el caso de no haber dejado dinero el marido: nuestro articulo no distingue, y habra de entenderse de todo caso. ART. 1300.—En la misma forma deberci restituirse la parte del credit° dotal consistente en: 1 . Las donaciones matrinioniales hechas legalmente para despues de su muerte por el esvoso 6 la esposa, salvo to dispuesto en los articulos 1249, 1252, 1254, 1260 y 1362. 2.° Las indemnizaciones debidas a la muger por el marido con arreglo ci los articulos 1277, 1283 y 1288. Porque, segun el articulo 1272, estas donaciones a indemnizaciones forman parte del credito a haber dotal. ART. 1301.— Tambien se entregarcin a to viuda et lecho y vestido ordinarios, designados en el articulo 1342, in descontar su precio de la dote. El 1481 Frances y 1570 gravan a los herederos del marido con los gastos del luto de la viuda; el 1492 le permite en el caso de renunciar a la comunion sociedad que retire su ropa blanca y vestidos: to mismo el 1417 y 1428 Napolitanos. El 2385 de la Luisiana prohibe que en ningun caso sean comprendidos en el inventario la ropa, los vestidos y ropa blanca de la muger, permitiendo esta que las vuelva a tomar sin ninguna formalidad: el 436 Prusiano, titulo 1, parte 2, manda que la viuda lleve luto por un ano, y el marido por seis meses; pero calla sobre los gastos. "Si el marido o la muger moriere, el lecho que habian quotidiano, finque al vivo, e si se casare tOrnenlo a particion con los herederos del muerto," ley 6, tftulo 6-, libro 3 del Fuero Real, que esta en uso. Sobre eI vestido ordinario no habia ley espresa, pero si practica general y constante.
Garcia Goyena
1
— 701 —
Arts. 1302-1303
Febrero, en su tomo 3, libro 1, capftulo 3, ntimero 46, dice: "Por vestido ordinario se entiende aquel, con que la muger salia diariamente a la calle, con decencia, segun su clase y las facultades de su marido, lo cual debe dejarse al prudente arbitrio. Los vestidos preciosos de que solo usaba Ia muger en dias de lucimiento, y cuya graduacion se debe tambien dejar al juez, teniendo en consideration la calidad y caudal del marido, y Ia costumbre del pais entre personas iguales en el todo, por lo que no se puede dar regla fija, se le aplicaran en cuenta de su haber." En efecto, estas son cuestiones de puro hecho, y a solo el juez toca apreciarlo, aunque del hecho nasce el derecho, in facto jus est positum, segun la espresion de la ley Recopilada y Romana. Acerca del lecho mueve el autor citado tres cuestiones 1." de &ride ha de sacarse; 2. si habiendo deudas y no gananciales gozara la muger de preferencia sobre las acreedores del rnarido; 3.' si en cualquier tiempo que case la muger debera restituirlo a los herederos. Yo no apruebo la opinion de aquel autor y de otros sobre las dos primeras, que deben resolverse por un pensamiento solido, A. la par que sencillo. La ley del Fuero, y nuestro articulo con ella, declaran propiedad de la muger el lecho, que no es una cantidad, sine cosa especilica y determinada. Se sacara, pues, como toda propiedad agena y con preferencia a todos: en una palabra, se hard cuenta que el lecho no existe entre los bienes, y por eso no se incluira en el inventario segun el articulo 1342. Sobre la tercera cuestion opinaria afirrnativamente como Febrero, rigiendo la ley del Fuero, que ordenaba la restitucion para el caso de repetirse matrimonio, sin distinguir de tiempo; pero ni este articulo ni otro alguno del Codigo ordena tal cosa; asi, pues, no procedera la restitucion, porque es odiosa y casi penal. A la viuda: no at viudo, aunque la ley del Fuero, suponiendo el caso de sociedad legal, favorecia tambien al marido en cuanto al lecho. Nuestras leyes .nada ordenaron sobre los gastos del luto de la viuda; Febrero, en el lugar citado, warner° 43, pretende fundarlo en la obligacion de los herederos del marido a dar alimentos a la viuda (obligacion desconocida de las leyes), y sin embargo vacila: segun nuestro articulo no deben darse a la viuda, pues se supone que tiene bienes propios, y es para ella un deber de cariiio y delicadeza. Pero tengase presente que en este articulo se dispone tan solo para el caso del. regimen pura y rigorosamente dotal: para el de la sociedad legal de ganancias, que sera el comun y casi Unico entre nosotros, se dispone en el articulo 1342, adoptando la ley del Fuero para marido y muger en cuanto al lecho, menos la restitucion en caso de repetir matrimonio. Notese tambien que en el articulo 1349 se manda sacar del haber del marido el importe del vestido de luto para la viuda; y no se alcanza por que, participando esta de las ganancias, se le ha de conceder un favor que se niega aqui a la que se supone estar escluida de ellas. Seria, pues, mas logico y justo igualar a la viuda en ambos casos, en cuanto al luto. ART. 1302. —Los creditos 6 derechos aportados en dote, serdn restituidos en el estado que tengan; a no ser que, por negligencia del marido, se hubiere dejado de cobrar 6 se hubiesen hecho incobrables, en cuyo caso tendrdn la muger y sus herederos la facuttad de exigir su importe. 1567 Frances, 1380 Napolitano, 2350 de la Luisiana, segunda parte del 1106 de Vaud; 1559 Sardo, con la adicion siguiente: "Sin embargo, si los creditos capitales han sido, en todo a en parte, asignados en dote estimada; aunque hayan perecido, o sufrido diminution, debera el marido restituir el valor fntegro en que fueron estimados. Ve las 'eyes Romanas y Patrias citadas en el articulo 1277, con lo en el espuesto. ART. 1303. — Cuando haya de hacerse la restitucion de dos d mas dotes a un mismo tiempo, se pagard cada una con los bienes que existan de su respectiva
Arta. 1309-1306
— 702 —
Garcia Goyena
procedencia; y si no alcanzare el caudal inventariado para cubrir el resto, se atenderd para su pago a la prioridad de tiempo, salvo lo dispuesto en el articulo1292. Esta conforme con la ley 33, titulo 13, Partida 5, tomada de la autentica,
si quid ex rebus, puesta a continuacion de la ley 12, titulo 18, libro 8 del Codigo, solo que, en lo tocante a la segunda parte del articulo, la autentica y Ia ley de Partida son mas espresas y sencillas, sin usar de referencias; prior omnino (mulier) seu qucelibet soboles ejus superior habeatur, dice la autentica: "la dote, que deviessen dar a la primera muger deve ser pagada primeramente a sus hijos, que la deven aver, e despues a la segunda muger: porque estos debdos son de una natura," dice la ley 33. En una palabra; se observara lo dispuesto en los articulos 1921, 1928, 1930 y 1931, grados 4 y 5: lo primero es el dominio 6 propiedad; luego entra la prioridad en la hipoteca, y despues la prioridad a contar desde la celebracion del matrimonio respecto del credito dotal escriturario. ART. 1304. —De la dote se bajardn las partidas siguientes, si hubieren sido pagadas por el marido: 1.° El importe de las costas y gastos empleados para su cobranza y defensa. 2.° Las deudas y obligaciones inherentes 6 afectas a la dote que, con arreglo d lo dispuesto en la seccion IV, capitulo IV, de este titulo, no sean del cargo de la sociedad legal. 3.° Las cantidades que sean de la responsabilidad peculiar de la muger, con arreglo a los articulos 1271, 1282 y 1331. Numero 1. Febrero, ntimero 18, capitulo 3, libro 1, apoya esta opinion en muchas y solidas razones, desechando las dos opiniones contrarias. Entre los Romanos, las espensas necesarias ipso jure dotem minuebant, si la dote consistia en dinero, 6 daban al marido el derecho de retencion, si consistia en cosa 6 cuerpo determinado; ley 5, titulo 1, libro 25 del Digesto. Los gastos del numero 1 son evidentemente necesarios: Ulpiano en sus fragmentos, titulo 6, parrafo 15, califica de tales aquellos, quibus non factis, dos deterior futura est; es decir, minueretur, segun Gotofredo. El marido no puede ser de peor condicion que el usufructuario, y este, segun el articulo 463, tendria derecho a ser indemnizado de estos gastos. Pero no se reputan necesarios en este sentido los gastos 6 espensas que ordinarie rein conservant, como los alimentos de los esclavos, ley 13 del mismo titulo: seran, pues, de cuenta del marido, usufructuario y de todo el que se aproveche de la cosa; pesan sobre sus frutos 6 aprovechamiento. Ntimero 2: ye el articulo - 1329: el marido debe soportar solo bajo el regimen puramente dotal todas as cargas . calificadas en aquel articulo como de la sociedad bajo este regimen y resultando ganancias: en una palabra, las cargas de todo usufructuario con arreglo a lo dispuesto en el articulo 1276: la carga contenida en el articulo 1330 se gobernard en el regimen dotal por lo dispuesto en los articulos 1268, 1269 y 1271. Ntimero 3: ye los articulos citados, y en el 1282 el ntimero 3. ART. 1305.— Cuando se restituye la dote, se abcmaran al marido las donaciones matrimoniales que legalmente le hubiere hecho su esposa, salvo to dispuesto en el articulo 1362. Estas donaciones constituyen un credito liquido y ejecutivo a favor del marido contra la muger y sus herederos, si fueron hechas legalmente: ye la seccion tercera del capitulo anterior. ART. 1306. —Los frutos pendientes de lOs predios dotales se prorateardn scan la regla establecida en el articulo 1323, amplidndose al marido 6 a sus herederos los que con arreglo al mismo articulo correspondan a la sociedad. Si no estuvieren m.anifiestos o nacidos, la muger abonard al marido o ci los suyos los gastos de cultivo. Conforme con el 1571 Frances, 1563 Sardo, 1384 Napolitano. El 1111 de Vaud se aparta de los otros Codigos, y dispone para este caso lo mismo que para el
Garcia Goyena
— 703 —
Art. 1306
de estinguirse el usufruct° se halla dispuesto en nuestros artfeulos 439 y 440; es decir, que los frutos naturales 6 industriales pendentes por ramas o raices pertenecen a la muger 6 a sus herederos coma propietarios de la finca, y los civiles se proratean por el tiempo del ultimo alio del matrimonio. El 2376 de la Luisiana es tambien mas sencillo, aunque en otro sentido: quita el prorate° de los frutos pendientes, mandando que se adjudiquen por mitad. Concuerda tambien el articulo con las leyes 7, parrafos 1 y siguientes, 11 y 31, parrafo ultimo tftulo 3, libro 24 del Digesto. Pro portione anni quo divortium ,
factum est:: quo nupta non fuisset. La 26, tftulo 11, Partida 4, es aun mas clara y espresiva que las Romanas. "Porque podria acaescer duda sobre cuyos son los frutos de la dote (inestimada) de aquel ano, en que se departe el matrimonio: : dezimos, que los deven departir desta manera: que debe el marido tomar tanta parte de los frutos de la dote del postrimero atio, quartos meses, a quantas semanas dur6 el matrimonio en aquel La ley 10, tftulo 4, libro f3 del Fuero Real, era mas sencilla: "los frutos que parescen en la heredad (de arbolado y villas) a la sazon de la muerte, que se partan por medio entre el vivo é los herederos del muerto:" y si fuere terra é fuere sembrada, "magiier que no aparezca el fruto a la sazon de la muerte, partase por medio quanto ende hubiere;" de este modo se escusaban prorateos enojosos, pero mas justos y equitativos. Nuestro articulo 1323, al que se refiere este, habla de dias, con lo que se gana en propiedad y brevedad sobre la ley de Partida. La dote se da para sostener las cargas del matrimonio: el marido hace suyos los frutos de ella para atender a este objeto y obligation: just° es, pues, que tenga en los frutos la parte correspondiente al tiempo en que sostuvo las cargas. Mas por la misma razon no hard suyos las frutos percibidos antes de la celebracion del matrimonio, los cuales aumentaran la dote, y habran de restituirse con ella, leyes 6, tftulo 3, libro 24 del Digesto, y 28, titulo 11, Partida 4. Ni hard suyos los frutos pendentes de la finca dotal cuando fue aportada al matrimonio, sino en la parte correspondiente al tiempo corrido desde su celebracion: la estimation 6 valor que tenian los frutos pendentes al celebrarse el matrimonio, 6 cuando con posterioridad a el recay6 la finca en la muger, aumentaran igualmente la dote y estaran comprendidos en su rcstitucion: los frutos pendentes son parte de la finca, articulo 380, flamer° 2, y el marido nunca puede hacer suyos los de la dote sino a prorata del tiempo en que sostuvo las cargas del matrimonio. (Esto es equitativo y lo que sostiene Febrero pesada y confusamente en su tomo 3, parrafo 5, capitulo 5, ntimeros 29 y 30, paginas 210 a 212.) Forzoso es reconocer que el articulo 1111 de Vaud es mas sencillo; pero no parece tan justo ni razonable como los otros Codigos; el marido tiene grandes y sagradas cargas de las que esta libre el simple usufructuario. Pendientes de los predios dotales: aunque ni este articulo ni en el 1323 se hace mention espresa de los frutos civiles, se proratearan en la misma proportion, como esta dispuesto para el usufructuario en el 440, porque se reputan vencidos y percibidos diariamente: ye los articulos 398 y 440. Puede ocurrir que los frutos no se den una vez al afio, sino en un period() mas largo 6 mas cart°, como esta ya previsto en el articulo 1512: en tal caso lo que se dice del afio en el articulo 1323 debera entenderse del periodo indicado, sea cualsequiera.
Quod in anno dicitur, potest dici et in sex mensibus, si bis in anno fructus capientur, ut in locis irriguis. Et in pluribus annis idem dici potest, ut in silva ccedua: idem, si locatio agri talis sit, ut super annuam mercedem quinquennio quoque aliquid prestaretur: in eo enim quod arnplius est, ternpus ad quznquennium computamus, ley 7, parrafos 6, 7 y 8, tftulo 3, libro 24 del Digesto. Asi, pues, consistiendo el fruto 6 aprovechamiento de un monte en el corte quinquenal de madera, si el matrimonio dur6 cuatro afios, corresponderan al marido cuatro quintos del corte. Si no estuvieren manifiestos: porque hasta que lo estan, no se reputan frutos, articulo 400.
Arts. 1307-1308
— 704 —
Garcia Goyena
ART. 1307. —La restitucion de los bienes dotales existentes debe hacerse desde luego y con los frutos percibidos 6 debidos percibir, desde que hubiere demora. La restitucion que deba hacerse en dinero, si este no existe, se hard en el terrain° de un afio, con abono, durante el, de los intereses legates. En el caso de restituirse la dote, por haber sido declarado nulo et matrimonio, se observard lo dispuesto en el articulo 1249; y cuando por causa de separation de bienes, se guardardn las disposiciones del capitulo V de este titulo. El primer parrafo encierra los articulos 1564 y 1565 Franceses; el 1564 cornprende tambien los muebles, cuya propiedad conservo la muger; el 1565 prescinde de si existe 6 no dinero, siguiendo en esto al Derecho Romano; 1377 y 1378 Napolitanos, 1556 y 1557 Sardos, 2346 y 2347 de la Luisiana. Exactio autem dotis:: celebreatur omnimodo intra annum in rebus mobilibus, vel se moventibus, vel incorporalibus: cateris videlicet rebus quce solo continentur, illico restituendis, ley tinica, parrafo 7, titulo 12, libro 5 del Cdcligo, trasladada
en esta parte a la 31, titulo 11, Partida 4. En cuanto a los intereses de la dote, durante el afio, corresponde con el 1570 Frances, cuando disuelve el matrimonio por la muerte de la muger: siendo al contrario, se concede a la viuda una alternativa favorable: 1383 Napolitano, 2353 de la Luisiana, 1562 Sardo. La citada ley Romana solo impone usuras o intereses pasado el afio en que debi6 hacerse la restitucion: la de Partida calla. Existentes: aunque sean muebles, si la muger conservo su propiedad por haber sido dados en dote sin estimation, 6 con ella, pero declarandose que a pesar de esto la muger conservaria la propiedad. Nos desviamos en esto del Derecho Romano, como lo hacen los otros Codigos. Ni en la citada ley Unica del Col:ligo se encuentra, ni es facil alegar una razon plausible para la diferencia entre la restitucion de inmuebles, y de muebles si estos existen: no existiendo, se tendra presente el parrafo 2 del articulo 1299. Con los frutos:: desde que hubiere demora. La ley ordena que desde luego sean restituidos los bienes; luego no haciendose asi, habra siempre demora; ademas, cl marido sabe que los bienes dotales existentes no son suyos, y los frutos se reputan parte de la misma cosa. Ultimamente, si con arreglo al articulo anterior el marido solo tiene derecho a cierta parte de los frutos pendientes por haber sostenido la carga del matrimonio, es claro que todos los demas pendientes y futuros habran de restituirse, aunque aqui nada se ordenara sobre esto. Si este no existiese. Estas palabras encierran una innovation contraria a todos los Codigos citados antiguos y modernos. zSi existe dinero, cam° puede justificarse la dilation del pago 6 restitucion par todo un alio? Los miramientos de loable delicadeza hada el marido. 6 sus herederos solo deben tener lugar cuando no exista dinero: no deben ser acosados, afiadiendose afliccion al afligido: pero en el caso contrario, el retardo de un afia en el cobro seria un nuevo motivo de afliccion para la viuda y los suyos. Intereses legates. Los intereses del dinero son frutos civiles, y el equivalente de los naturales a industriales; por otra parte, cesaron las cargas del matrimonio: hay aqui, aunque en sentido contrario, la misma razon que en el articulo 1274. Habemos seguido en esto al articulo 1570 Frances y otros modernos arriba citados, pero sin distinguir de casos para mayor sencillez, salva empero la disposicion del articulo 1352. Nulo el matrimonio: porque el putativa surte todos los efectos civiles, en los terminos del articulo 93. DISPOSICION GENERAL
ART. 1308.— Cuando los esposos hubieren pactado que no ha de regir entre ellos la sociedad legal, sin espresar las reglas con que han de gobernarse sus bienes, 6 si la muger 6 sus herederos renunciaren dicha sociedad, se observard lo dispuesto en el presente capitulo, y percibird el marido, con las obligaciones que en el se
Garcia Goyena
-- 705 —
Arts. 1309-1311
espresan, todos los frutos que, en el caso de existir dicha sociedad, se reputen gananciales. Tambien se observardn las disposiciones de este capitulo, aun en el caso de existir la sociedad legal, con las modificaciones determinadas en el capitulo siguiente.
En los dos casos del primer pdrrafo no hay sociedad legal ni pacto sobre las reglas porque hayan de gobernarse los bienes del matrimonio. Es, pues, de necesidad que tenga lugar el regimen dotal; porque la ley no reconoce como general otro alguno, escluido el de la sociedad por la voluntad de las partes; y el silencio de estas sobre lo demas hace presumir su conformidad a la disposicion general de la ley. Tambien se observardn. La dote y todo Io relativo a ella conviene igualmente un sistema que a otro: la diferencia en que bajo el regimen dotal, el marido hace suyo todo lo ganado o conquistado en el matrimonio, y cumple con devolver los bienes dotales: bajo el regimen 6 sistema de la sociedad legal las conquistas 6 ganancias, a fa]ta de pacto especial, se comunican por mitad a los dos esposos. CAPITULO IV
De Ia sociedad legal SECCION PRIMERii DISPOSICIONES GENERALES
ART. 1309. — Entre marido y muger hay sociedad legal, cuyo efecto es /dicer cornunes de ambos por mitad las ganancias 6 beneficios obtenidos durante el matrimonio. Ve todo lo espuesto en el articulo 1235. Nuestra position en este punto es mas ventajosa que la del COdigo Frances y otros, donde la comunion 6 sociedad se ha]la modificada por muchas clausulas 6 pactos que ha sido preciso consignar en los mismos COdigos, por ser de use muy frecuente: entre nosotros, a pesar de la libertad que siemore ha habido para modificar la sociedad por pactos especiales, sera rarfsimo el caso en que se haya hecho use de ella. La simple sociedad de ganancias fue tambien conocida por los Romanos: ye lo espuesto en el articulo 1570. ART. 1310. —Esta sociedad empezard precisamente el dia de Ia celebracion
del matrimonio: cualquiera estipulacion contraria serd nula. 1399 Frances, 1573 Sardo, 1395 Napolitano, 202 Holandes. El dia de la celebracion. Desde entonces debe comenzar a regir definitivamente uno u otro sistema, y no podra variarse durante el matrimonio: podria de lo contrario darse ocasion a fraudes y a hacerse dificil, cuando no imposible, la averiguacion de la epoca en que se hicieron las conquistas. Pero esto no quita que pueda estipularse la sociedad bajo una condition suspensiva que no deba realizarse sino despues de la celebracion porque, si llega a existir, surtird su efecto retroactivo, segun el articulo 1037. El articulo no distingue de casos, no hace ni admite escepciones: procedera, pues, su disposicion en el matrimonio celebrado por medio de procurador, y aun en los casos de los articulos 388 y 399 del COdigo penal, pues ni en el, ni en este, se les priva de los efectos civiles. Importara tambien poco que marido y muger esten o no de consuno, y por eso en el articulo anterior se dice: "ganancias obtenidas durante el matrimonio." La sociedad es un favor y consecuencia del mismo matrimonio, no de la material cohabitacion. Queda, pues, cortada una cuestion, 6 al menos una duda nacida de la ley 1, tftulo 3, libro 3 del Fuero Real, y la 205 del estilo: pero queda salvo lo dispuesto en los articulos 1355 y 1356. ART. 1311. — Dejarci Unicamente de existir esta sociedad, en el caso previsto en el articulo 1236. 24
Art. 1312
706 —
Garcia Goyena
Es el caso de la ley 9 recopilada, tftulo 4, libro 10; pero tengase presente que, aun sin renuncia por pacto especial en las capitulaciones, cesara, 6 dejara de existir, Ia sociedad en los casos del articulo 1355, como se dispone en el 1356. ART. 1312. —La renuncia a esta sociedad no puede hacerse durante el ma-.
trimon,selcadprion Cuando se hiciere en este caso, 6 despues de disuelto 6 anulado el matrimonio, se otorgara en escritura publics, y los acreedores tendrdn el derecho que se les seiiala en el articulo 831. El espanol que se casa en el estranjero y se domicilia despues en el reino, podrd renunciar la sociedad en forma auto ntica dentro del ailo de su regreso; pero en otro caso quedarci sujeto d lo dispuesto en este capitulo, retrotrayendose los efectos de la sociedad a la 6poca de la celebracion del matrimonio. El 412 Prusiano, titulo 1, parte 2, y 174 Holandes, disponcn espresamente lo mismo. Si la renuncia pudiera hacerse durante el matrimonio, seria facil en muchos casos eludir la prohibicion del articulo 1259: la renuncia envolveria una donation simulada. En el caso de separacion judicial, aunque todavia subsista el matrimonio, cesan los temores 6 motivos de la prohibicion: la sociedad queda disuelta ipso jure, segun el articulo 1356; y el conyuge que pide la separacion, cuyo efecto inmediato ha de ser adjudicarle segun la diversidad de casos los gananciales anteriores 6 futuros, no esta seguramente en animo de donar. De todos modos queda resuelta negativamente una cuestion sostenida en pro y en contra por autores muy respetables, y en cuya decision vacilaron otros; la
sociedad de ganancias no podrci renunciarse durante el matrimonio. En escritura publics. Conviene asegurar en cuanto sea posible la certeza de un acto que puede redundar en perjuicio de tercero: en esta misma razon se funda la disposicion del artfculo 837 sobre la repudiation de la herencia. Guarda tambien analogia con lo dispuesto en los ntimeros 5, 11 y 12 del articulo 1003, y todavia mas con el 1242: nihil tam naturale est, quam eo genere quidque dissolvere quo coiligatum est; segun la 35 de regulis juris. Tendran el derecho: con las condiciones y limitaciones del mismo articulo 803. El derecho de los acreedores es aqui todavia mas fundado, porque, segun el lenguaje de los autores, los gananciales se comunican a la muger en cuanto al dominio y a la posesion, aun durante el matrimonio; bien que solo in habitu, y pasaran a serlo in actu desde el momento, en que se disuelva la sociedad: ye lo espuesto en el articulo 1333. . El Espanol. El articulo 1270 de la Luisiana dice: "El matrimonio contraido fuera de este estado por personas- que vienen despues a establecerse en el, queda igualmente sujeto al regimen de la comunion (sociedad) de ganancias por los bienes que los esposos adquieran en el despues de su arribo." La ley 24, titulo 11, Partida 4, disponia lo contrario: hablando de arras, donaciones y ganancias, dice que se guarde lo pactado, y, a falta de esto, la costumbre de la tierra, do fizieron el casamiento, 6 non la de aquel lugar do se cambiaron. Nuestro articulo se limita al Espanol, y le deja en libertad de sustraerse someterse, aun tacitatnente, a la sociedad de ganancias, sin distinguir entre bienes adquiridos, antes o despues de su regreso. La palabra Espanol, de que se usa en el articulo, da bien a entender que no se ha perdido ann esta calidad con arreglo al articulo 19: si lleg6 a perderse, no bastaria recobrarla para aprovecharse del beneficio de este articulo, porque la nueva adquisicion no puede tener efecto retroactivo contra derechos adquiridos. Por la misma razon creo que ni aun el Espanol, que conservo la naturaleza, tendra la opcion de este artfculo cuando, al casarse en el estranjero, otorgo capitulaciones matrimoniales renunciando a la sociedad, o haciendo otro pacto incompatible con la misma. En este caso no cabe presuncion alguna contra Ia manifestation espresa de su voluntad, que habria prevalecido aun casandose el en Espana. Queda por lo tanto reducido el artfculo al caso de no haberse otorgado capi-
Garcia Goyena
— 707 —
Arts. 1313-1316
tulaciones, 6 de no haberse escluido en ellas directa ni indirectamente Ia sociedad. Prestimese entonces que el Espanol quiso acomodarse en este punto a las ]eyes de su pais para el caso de regresar, y esta presuncion prevalecera a menos que el manifieste su voluntad contraria en forma autentica dentro del alio de su regreso. ART. 1313. —La sociedad legal se gobierna por las reglas del contrato de sociedad, en cuanto no se opongan a lo espresamente determinado en este capitulo. El artfculo 1395 Napolitano, en su segundo parrafo, dice: "A falta de estipulaciones particulares, que arreglen la comunion, se observaran las reglas preseritas en el tftulo 10 de este libro Para el contrato de sociedad, y se guardara ademas conformidad con las reglas siguientes": lo mismo se dispone en el 1574 Sardo y 208 Holandes. En la especie se observan por punto general las reglas del genero de que se deriva, en cuanto no se rozan con las que constituyen la diferencia especifica: ye ejemplos de esto en los articulos 17, 1246 y 1252. En restimen: los pactos especiales permitidos tienen el primer lugar; lo determinado espresamente en este capitulo, el segundo; las reglas generales del contrato de sociedad, el tercero. SECCION II DE LOS BIENES PROPIOS DE CADA UNO DE LOS CONYUGES
ART. 1314. Son bienes propios de la muger, los que constituyen la dote, y del marido los que componen el capital marital. Este se regularci por lo dispuesto para la dote en los articulos 1265, 1266, 1268, 1271, 1274, 1298 y 1307. Respecto de los bienes inmuebles, adquiridos con dinero propio del marido, se observard lo dispuesto en el articulo 1324. En ninguna sociedad pueden resultar ganancias, sin que antes se cubra el capital social; y. esto mismo es lo que se prescribe en la seccion 7 para la liquidacion de la sociedad legal. En ella hay dos socios, que han aportado a la sociedad sus capitales propios respectivamente, y de ellos resulta el verdadero capital social, antes de llegar las ganancias: conviene pues, fijar cuales scan los bienes propios de cada uno de los dos sacios, 6 de marido y muger. Los de la muger son los dotales, con toda la estension que se les da en el articulo 1272; y segue el mismo deben regularse en rigor los biehes propios del marido, lo que tal vez habria sido mas claro y sencillo que la referencia a siete articulos no tan precisos y absolutos como el 1272: en cuanto al segundo parrafo, ye el articulo 1324. ART. 1315.—El que da 6 promete capital marital, no queda sujeto a la eviction, sino'en caso de fraude. Esta en armonia con el 1270, en el que se escepttia, como en este, el caso de fraude, y de Ia dote necesaria u obligatoria: pero los padres no estin obligados dotar, 6 donar a los hijos por causa de rnatrimonio, al paso que lo estan a dotar g las hijas: ve 10 espuesto en el 1270. ART. 1316.—Las bienes donados d dejados en testamento a los esposos conjuntamente con designacion de partes determinadas, pertenecercin d la muger como dote, y al marido como capital marital, en la proporcion deterrninada por el donador o testador; y d falta de designacion por mitad, salvo to dispuesto en el articulo 1256. Veanse los articulos 816, 817 y 1256, con lo en ellos espuesto. El articulo 1405 Frances, contrayendose como debe, segun su sistema de comunion, a las solas donaciones de bienes inn -mettles, dice que pertenecen al donatario solo, si la donation no contiene espresamente que la cosa donada pertenezca a la comunion: el 2701 de la Luisiana comprende en la sociedad 6 comunion los bienes donados conjuntamente a los esposos, sin hacer la especificacion de nuestro artfculo.
Arts. 1317-1319
— 708 —
Garcia Goyena
"Si fuere donadio, y lo diese a ambos, hayanlo marido y ranger: si lo diere uno, haya solo aquel a quien se diere:" ley recopilada 1, titulo 4, libro 10. Y a falta de designacion, etc. Pero la simple espresion por partes iguales no se tiene por designacion para impedir el derecho de acrecer segun el articulo 817, y de consiguiente regird respecto de los bienes donados, el articulo 1256: respect° de los dejados en testamento, el 1817.
a
ART. 1317.—Si las donaciones fueren onerosas, se deducird de la dote, 6 capital del esposo donatario, et importe de las cargas, cuando hayan sido soportadas por la sociedad. Materia es esta en la que se ha escrito mucho y con gran diversidad y confusion por nuestros autores, particularmente en lo tocante a la donacion remuneratoria: como prueba de ello puede verse g Febrero, tomo 3, capitulo 4, libro 1. Nuestro articulo prescinde de las remuneratorias, guardando consecuencia con la disposition deI articulo 943, en que las donaciones onerosas corren parejas en todo con los contratos de igual clase, y las remuneratorias se tienen por puras y simples Para todos los efectos de aquel tftulo: ye lo espuesto en el articulo citado. El importe de las cargas: porque rebajan en otro tanto el importe 6 valor de lo donado; y la sociedad, que las ha soportado, tiene derecho a este equivalente. Pero esto no debe entenderse de las cargas ordinarias y peri6dicas, 6 de las inherentes a la misma cosa donada por razon 6 consecuencia de sus frutos, con cuyo aprovechamiento deberan estimarse compensadas. ART. 1318.—En el caso de pertenecer a uno de los canyuges algun credito pagable en cierto nUmero de arios, 6 una pension vitalicia, se observara lo dispuesto en los articulo 1321 y 1322 para regular la dote y el capital del marido. Ve los articulos de su referencia, y lo que espongo sobre ellos. SEccloN III DE LOS BIENES- GANANCIALES
ART. 1319. —Son bienes gananciales.
1.) Los adquiridos por fib-do oneroso, durante el matrimonio, a costa del caudal comun, bien se haga la adquisicion para la cornunidad, 6 para uno solo de los esposos. 2.° Los obtenidos por la industria, sueldo o trabajo de los conyuges, 6 de cualquiera de ellos. 3.' Los frutos, rentas 6 intereses percibidos 6 devengados durante el matrimonio procedentes de los bienes comunes, 6 de los peculiares de cads lino de los canyuges. 1401, ntimeros 2 y 3, y 1498 Franceses, 1355 Napolitano, 2371 de la Luisiana, 1576 Sardo, 1084 de Vaud; el 1089 dice que el marido es propietario de Ias ganancias consistentes en inmuehles, pero con la obligation de abonar su valor cuando se disuelva eI matrimonio. Lo mimic) se comprendia por Derecho Romano en la sociedad de ganancias, 6
universorum qua. ex qucestu veniunt:: quastus enim intelligitur qui ex opera cuing que descendit, pero no hereditas vel legatum, vel donationes mortis causa, sive non mortis causa, leyes 7 hasta la 13, y 71, parrafo 1, titulo 2, libro 17 del Digest°. Concuerda tambien con las leyes recopiladas 1 hasta la 5, tftulo 4, libro 10, salvo que por la Ultima, declaratoria de las anteriores, se escepttian los bienes castrenses y oficios del Rey: ye el articulo 1570. Ntimero 1. A costa del caudal comun. Este era ya ganancia; y no puede menos de serlo la cosa adquirida con CI, aunque se haga la adquisicion para uno solo de los esposos: "Toda cosa que el marido y muger ganaren, c5 compraren estando de consumo, hayanIa ambos por medio;" la citada ley 1. En los casos 1, 3 y 4 del articulo 1273, no se hace la adquisicion con caudal comun; puede si haberlo en el deI ntimero 2; pero, como el derecho de retracto es privativo y personal de uno de los esposos, no puede hacerse comun de los dos, y Unicamente se hace el precio 6 valor de lo dado para su rescate.
Garcia Goyena
-- 709 --
Arts. 1320-1322
Tengase tambien presente el articulo 1324, con lo que espongo sobre el misma. Ntirnero 2. NOtese que no se esceptuan los bienes castrenses y ganados en la hueste del Rey, 6 de otro, aunque se esceptuaban en las leyes recopiladas; y en esto, imitamos a los C6digos modernos: no reconocemos privilegios militares respecto de las cosas: el servicio de las arenas y la defensa del Estado obligan todos los Espatioles, y el espfritu de nuestro siglo, mas que de guerra y de conquista, es de paz, de industria y de cornercio. Miner° 3. Los frutos. No se comunicara, pues, lo que no venga comprendido bajo esta palabra segun los artIculos 397 y 398, y todo lo que por igual razon no hate suyo el usufructuario. El articulo 395 presenta un ejemplo. El tesoro no es fruto: de consiguiente la parte de el que corresponda a uno de los conyuges, como propietario del sitio en que fue descubierto, no sera ganancia, pero si la que le corresponda por descubridor, bien sea en finca propia 6 en agena: esta parte se hallaria comprendida en el ntimero 2. ART. 1320.—Los productos y rendimientos de la profesion, oficio 6 cargo de cualquiera de los conyuges son gananciales; pero no to es la propiedad de los mismos oficios 6 cargos, a menos que hayan lido adquiridos durante el matrimonio a costa del caudal comun o por la industria de los ccinyuges, 6 de alguno de ellos. Los articulos estrangeros citados en el anterior, son estensivos por su generalidad a este, que en rigor tatnpoco era aqui necesario, y solo puede considerarse coma una mayor espresion o desarrollo del anterior. La ley 5 recopilada, tftulo 4, libro 10, es muy espresiva y minuciosa en este punto: al mismo tiempo que escepttia de la sociedad de ganancias los bienes castrenses, oficios del Rey y donadios, glade: "Pero los frutos y rentas de ellos, y de todos otros qualesquier oficios, aunque sean de los que el derecho hubo por casi castrenses, y los otros bienes que fueran ganados 6 mejorados durante el matrimonio, y los frutos y rentas'de los tales bienes castrenses y oficios y donadios, que ambos los hayan de consumo." Pero no es la propiedad:: a menos que, etc. Es una consecuencia o aplicacion de lo dispuesto en los numeros 1 y 2 del articulo anterior. Febrero, en el ntimero 13 y siguientes, capitulo 4, libro 1, tomo 3, no esta claro sobre si se comunica la misma propiedad de los oficios 6 cargos comprados del caudal comun durante el matrimonio; y mas bien puede inferirse de su lenguaje que opina en sentido negativo, pues solo dice que "se comunica la estimacion 6 valor de los oficios." - Si estos fueran vitalicios, procedera indudablemente la doctrina de Febrero: zcomo quitarlos al marido 6 persona que los desemperia, y con cuya vida se han de acabar? Si fueren perpetuos, entran, segun el articulo 380, ntimero 9, en la close de bienes inmuebles, trasmisibles como los demos de su especie: de consiguiente, se cotnunicara su propiedad, y se adjudicara como la de los otros bienes indivisibles. ART. 1321.— Cuando pertenezca d uno de los c6nyuges una cantidad, pagable en cierto mimero de altos, no sercin gananciales las mismas cobradas por los plazos vencidos durante el matrimonio; sino que se estimardn como parte de la dote, si el craito es de la muger, 6 como capital del marido, si perteneciere d este el credito. Sobre la justicia y verdad de este articulo nunca hubo ni habra duda, variedad contradiction: mas podran ser gananciales las costas y gastos empleados para su cobranza, segun el nitmero 1 del articulo 1304. ART. 1322.— El usufructo 6 pension, pertenecientes a uno de los cOnyuges perpetuamente d durante su vida, forma parte de sus bienes propios; pero los frutos a intereses devengados durante 0 matrimonio son gananciales. Si el usufructo 6 pension no fuesen perpetuos 6 vitaticios, los frutos e intereses, aunque sean devengados durante N matrimonio, son bienes propios der cOnyuge usufructuario 6 pensionista, con deduction de to gastos suplidos por la sociedad,
Art. 1323
— 710 —
Garcia Goyena
Sin embargo, el usufructo de los conyuges en los bienes de sus hijos, aunque sean de otro matrimonio, se rige por to dispuesto en el primer parrafo de este articulo. El 1568 Frances, hablando del usufruct° dada en dot; dispone sin distincion ninguna, que el marido 6 sus herederos no estan obligados a restituir al disolverse el matrimonio mas que el derecho de usufructo, y no los frutos producidos durante el matrimonio: le siguen el 1381 Napolitano y 1560 Sardo: el 222 Holandes, aunque redactado en otros terminos, abunda en el mismo sentido, hablando de rentas vitalicias u otras. Las leyes 66 y 78, titulo 3, libro 23, y la 57, titulo 3, libro 24 del Digesto, son casufsticas y sutilisimas sobre este punto; pero viene a sacarse en limpio de ellas la misma disposicion del articulo 1568 Frances. Febrero, en el ntimero 12, capitulo 22, tomo 2, trata esta cuestion respecto del usufructo, legado anual, pension, renta impuesta en fondo vitalicio 6 empleo, y reprueba la practica de esta Corte en considerarse dotal el importe de los diez primeros alios siguientes a la celebracion del matrimonio. En el tomo 3, capitulo 4, ntimeros 24 y 25, trata de lo mismo: segun unos, el marido hace enteramente suyos los frutos 6 provechos, y no esta obligado restituirlos: la opinion contraria, segun el, es la mas corriente. Pero distingue: si los reditos, legado 6 pension fueron concedidos a la muger por ciertos y limitados arias, o por los de la vida del donante, 6 por los del marido solamente, se consideraran dote, porque, acabado el tiempo de la concesion, nada resta a la muger en propiedad ni usufruct°, y quedaria indotada. Si la muger tiene derecho a gozarlos toda su vida, nada debera restituir el marido, porque este derecho es la propiedad; y lo demas, frutos, emolumentos o comodidad del tal derecho, y aunque muera el marido, no queda indotada la muger ni se emoeora su condition. En las leyes Romanas citadas se encuentran las mismas y otras distinciones sobre el usufructo, aunque no se sacan de ellas las mismas consecuencias. Nuestro articulo, en su fondo, sanciona la doctrina de Febrero con terminos mas claros y generales. La muger que aporta al matrimonio una pension, renta 6 usufructo del importe anual de mil duros y que han de espirar a los diez afios, no ha de poder, si queda viuda a los once, repetir por titulo de dote tin solo maravedi de los diez mil duros que percibio su marido; y esta misma viuda, si hubiera aportado un capital de mil duros, iha de poder reclamarlo por enteral. Esto seria evidentemente absurdo e inhumano: la muger quedaria indotada y tal vez espuesta a la mendicidad, lo que no puede suceder cuando el usufructo, renta O pension sean vitalicios. Sin embargo, etc. Es &cif, que los frutos o rentas reran gananciales, aunque este usufructo no es vitalicio, puts a mas tardar espirara con la mayor edad de los hijos: el motivo de esta escepcion se halla en el mimero 5 del articulo 1329: lo camodo y lo inc6modo son correlativos. ART. 1323. —Seran gananciales los frutos del matrimonio pendientes al tiempo de disolverse la sociedad, y se prorateartin dividiendolos entre todos los dias del aria, y aplicando a la sociedad lo correspondiente a los dias que la misma sociedad hubiese durado en el ultimo ano, el cual se empezarri a contar desde el aniversario de la celebracion del matrimonio. Ve las leyes citadas y todo lo espuesto en el articulo 1306: lo dicho alli respecto del marido tiene aqui la mas completa aplicacion a la sociedad. Rogron, al articulo 1571 Frances, suponiendo (sin razors a lo que yo entiendo) que su redaction es oscura, pone, para ilustrarlo, un ejemplo corno de su cosecha, pero que se halla en la ley 7, parrafo 2, titulo 3, libro 24 del Digesto: si mulier, percepta vindemia, statim fundum viro in dotem dederit (supemese hecha la vendimia por todo el mes de octubre) et vir ex catendis Martiis eumdem locaverit, et
calendis Aprilibus primis divortium fuerit seculum, non solum partem duodecimam mercedis, sed pro modo temporis, omnium mensium, quo dotale prcedium fuit, ex rnercede, qua' debebitur, portionem retinebit; es decir, la tercera parte de los frutos 6 del precio del arriendo, cuando lo haya, porque el matrimonio durci, despues de la vendimia, cuatro meses, que forman la tercera parte del alio.
Garcia Goyena
-- 711 —
Arts. 1324-1325
ART. 1324.--, Los bienes adquiridos por el marido durante el matrimonio, con dinero propio suyo, se reputartin gananciales, d no ser que el mismo marido hubiere declarado en forma autentica, al tiempo de la adquisicion, que los adquiria para si; pero, en el primer caso, el precio corresponderci al capital marital en Ia cantidad que se sacO del mismo. El 1089 de Vaud es mas absoluto: "El marido se hace propietario de los gananciales consistentes en inmuebles, con Ia obligacion de abonar el valor que tengan al disolverse el matrimonio:" lo mismo viene a disponer el 1587 Sardo, pues da al marido la eleccion de retener el inmueble, pagando una justa indemnizacion a la muger 6 d sus herederos. Pero ni es precisamente este el caso de nuestro articulo, ni el del articulo 214 Holandes, ni el de los 1407 y 1408 Franceses. Segun la ley 11, tftulo 4, libro 3 del Fuero Real, la coca adquirida por permuta no se hacia comun; pero si la comprada con dinero de uno de los con _ yuges, aunque el comprador tenia derecho a sacar del ctimulo de ganancias el precio que di6 por ella. Febrero, en los nUmeros 6 y 16, capftulo 4, libro 1 de su parte 2, es confuso y contradictorio sobre la materia de este articulo: en el 6 dice que se hacen de la sociedad, no solamente los bienes que ambos conyuges compran con el caudal comun, sino los que compra el marido por si solo 6 su muger con su licencia tacita 6 espresa, bien sea el dinero comun 6 de cualquiera de los dos: en el 16 sienta que lo comprado con dinero de uno de los conyuges se hace de este y queda subrogado en el lugar del dinero. Otros autores llevan la doctrina de Febrero en su citado numero 6, aun al caso de permuta; por manera que, segun ellos, la finca adquirida por aquel tftulo se hace social, y no del canyuge cuya era la otra finca permutada. Combinados el articulo 1273 y este, desaparecen tanta confusion, vatiedad y contradicciones: to-do lo que alli se hace dotal se adquirida para 2a muger, no para la sociedad; aqui se declara cuando se adquiere para la sociedad 6 para el marido lo comprado con dinero del mismo. Orillar dudas y prevenir pleitos es siempre un beneficio: el articulo se funda en que el marido, gefe y administrador independiente de la sociedad, se presume que adquiere para ella no habiendo manifestado su voluntad en contrario como podia y debia hacerlo. Pero el articulo habla solo del caso de compra, y calla sobre el de permuta.
iDeberd estenderse su disposicion a este segundo caso? La finca permutada por otra propia del marido, use hark de este 6 de la sociedad? Segun el espiritu del articulo 1273 se hard del marido, quedando subrogada en - el lugar de la que el di6: la muger, socia, no queda perjudicada por esto, y no se han de establecer diferencias odiosas y desfavorables al marido sin absoluta necesidad. Pero en el primer caso, etc.: La sociedad, es decir, la muger, debe indemnizar el precio, porque de otro modo se enriqueceria cum detriment° et injuria del marido, 6 se verificaria un caso de donacion prohibida por el articulo 1259. ART. 1325,— Las impensas dales hechas en los bienes peculiares de cualquiera de los conyuges por anticipaciones de Ia sociedad 6 por la industria del marido 6 de la rimegr son gananciales. Lo serdn tarnbien los edificios construidos durante el matrimonio en suelo propio de uno de los conyuges, abonandose el valor del suelo al conyuge a quien pertenecia. Es una consecuencia de lo establecido en los artfculos 1309 y 1319, porque las mejoras han de provenir de Ia industria 6 trabajo de los conyuges 6 de uno de ellos: si provienen de la sola naturaleza 6 trascurso del tiempo, no se reputan mejoras o gastos utiles, ni deben por lo tanto abonarse en ningun caso: vease lo espuesto sobre el segundo parrafo del articulo 432. Todos los COdigos que admiten la sociedad legal 6 convencional de ganancias entre los esposos, estan conformes sobre la disposicion de este articulo: ve las vitas en los articulos 309 y 319.
Arts. 1326-1327
— 712 —
Garcia Goyena
Las leyes 3 y 9, titulo 4, libro 3 del Fuero Real, hablan detenidamente de las mejoras hechas en heredades, como visas 6 en edificios y solar de uno de los conyuges, y disponen que vayan con la heredad, edificio 6 solar al canyuge propietario, que debera abonar al otro la mitad de su estimacion. Lo seran tambien los edificios. Este segundo parrafo es contrario a todos los COdigos, al principio adoptado en todos ellos, inmdificata solo cedunt, y consignado en nuestro articulo 404, a las leyes citadas del Fuero Real y a la practica. Segun este parrafo, el edificio no sigue al suelo: el duefio de este solo tiene derecho a que se le abone la mitad de su valor: lo edificado sera propiedad de la sociedad, y se reputard ganancia por todo el valor que a la sazon tenga, no por lo que se gastO en edificar. Ftindase esta escepcion en consideraciones de interes pnblico para promover la edificacion, sobre todo en las capitales y grandes poblaciones. Un marido, por ejemplo, se abstendria de edificar con dinero propio 6 comun en un solar dotal (sito gai' en uno de los mejores parages ptiblicos) por saber que el edificio ira a poder de su muger 6 de herederos estrafios, y que no se reputara mejora sino lo rigorosamente gastado en edificar. El articulo le presenta un cebo 6 estfmulo para que edifique, pues tiene los mismos derechos y esperanzas que la muger para ser propietario del edificio, y la seguridad de que en el caso contrario se reputard ganancia todo lo que mas valga el edificio por cualquier genero de gastos, aunque sean voluntarios 6 de puro placer y ornato. ART. 1326.— Cuando la dote 6 el capital marital se componga en todo 6 en parte, de ganados que existan at tiempo de la disolucion, se reputarcin gananciales las cabezas que escedan de las aportadas al matrimonio. El marido, segun el articulo 1276, tiene respect° de la dote las obligaciones y derechos del usufructuario; y el articulo 454 marca las primeras para el caso de este articulo. De consiguiente, las que escedan de las aportadas al matrimonio, o por la muger 6 por el marido, porque para este efecto el caso es identico, deben reputarse gananciales. Ademas, los frutos son bienes gananciales segun el ntimero 3 del articulo 1319; y las crias de los animates son frutos naturales, segun el articulo 938. ART. 1327. — Las ganancias hechas al juego por el marido 6 la muger 6 provenientes de causa torpe que no sean restituibles, pertenecen a la sociedad, sin perjuicio de to dispuesto en el Codigo penal. Sup6nese que el juego es- prohibido, y lo dan bien a entender las palabras siguientes, causa torpe: en el permitido no podia caber duda. Cierto es que no puede habef sociedad sobre cosa torpe, rerum inhonestarum nulla est societas, segun las leyes 57, y anteriores, titulo 2, libro 17 del Digesto, que todo contrato contrario a las leyes y buenas costumbres sera nulo, segun los articulos 4 y 998; pero la sociedad puede ser honesta en su fondo como lo es la de que aqui se trata, y sin embargo hacerse incidentalmente con ocasion de ella alguna ganancia torpe. Las leyes Romanas citadas disponian para este caso que lo asi adquirido y colacionado ya a la sociedad se hiciese comun, y que el colacionante no pudiese reclamarlo sino en el caso de haber sido el condenado a su devoludon 6 restitucion. En nuestro articulo se establece la comunion absoluta de estas ganancias hayan sido 6 no colacionadas al fondo social por el que las hizo. LHabria justicia ni decoro en oir a uno de los conyuges que, para escluir de la participacion de estas ganancias al otro o a sus herederos, alegara su propia torpeza que por 14 comun reflejaria sobre el inocente? Pue no sean restituibles: segun lo dispuesto en los articulos 1192 y 1193: el 1192 se refiere con mayor espresion que este al C6digo penal. Todos los Codigos callan sobre la materia de este articulo al tratar de Ia comunion 6 sociedad de ganancias entre marido y muger: este silencio ha podido proceder de pudor y de respeto a Ia santidad del matrimonio: pero la verdad
Garcia Goyena
— 713 —
Arts. 1328.1329
es que este mismo silencio ha dado ocasion a algunos escandalos, y que era conveniente prevenirlos. ART. 1328.—Se reputardn gananciales todos los bienes del matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido 6 a la muger. El 1402 Frances establece lo mismo respecto de los inmuebles, porque la comunion a que se refiere comprende todos los muebles presentes y futuros, sin distincion del tiempa y tftulos de su alquisicion. El 1499 habla de la sociedad de ganancias, y se limita a los muebles cuando no resultan probados por inventario 6 estado en buena forma; el 1088 de Vaud, 1391 Napolitano y 220 Holandes, siguen al 1499 Frances. Nuestro articulo concuerda exactamente con el 2374 de la Laisiana, y con Ia ley recopilada 4, tftulo 4, libro 10 (103 del Estilo), que dice: "Los bienes que han marido y muger, son de ambos por media, salvo los que probare cada uno que son suyos apartadamente." La observancia de lo dispuesto en los articulos 1242, 1243, y 1285 con el 826, alejan todo temor respecto de los bienes de Ia muger: si hay dada de los adquiridos por el marido con posterioridad al matrimonio, sibi imputet que, siendo gefe de Ia sociedad, no se cuid6 de recibirlos previa inventario. SECCION IV DE LAS CARGAS Y OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD LEGAL ART. 1329.— Son de cargo de la sociedad legal: 1.° Todas las deudas y obligaciones contraidas durante el matrimonio por el marido, y t'ambien las que contragere la muger en los casos en que puede legalmente obligar a la sociedad. 2.° Los atrasos d reditos devengados durante el matrimonio de las obligaciones a que estuvieren afectos, asi los bienes propios de los conyuges, coma los gananciales.. 3.° Los reparos men ores 6 de conservacion ejecutados durante el matrimonio en los bienes peculiares del marido o de la muger. Los reparos mayores no son de cargo de la sociedad. 4.° Los reparos mayores d menores de los bienes gananciales. 5.) El mantenimiento de la familia y educacion de los hijos comunes, y tarnhien de los hijos legitimos de uno solo de los conyuges. El 1409 Frances, hablanda de la comunion, comprende casi todos los casos
del nuestro: su ntimero 1, sobre las deudas de los esposos al contraer el matrimonio, no es aplicable a nuestra sociedad. No puede haber ganancias, sino despues de cubiertas las cargas y obligaciones: las enumeradas en este articulo son de tan notoria equidad y justicia, que no necesitan de cancordancias, motivos ni comentarios. Ntimero 1. Es el 2 del articulo 1409 Frances, y concuerda con la ley Recopilada 9, tftulo 4, libro 10 (60 de Toro). En los casos, etc. En el parrafo del articulo 1287 hay uno de estos casos. Ntimero 2. Es el 3 Frances. Los atrasos anteriores al matrimonio son una deuda personal del esposo que los debia, y disminuiran la dote, 6 el capital marital: si los atrasos fueren activos, constituiran un credit° y aumentaran la una, 6 el otro, asi comp tango dicha de las frtitos en el articulo 1306. Ntimero 3. Es el 4 Frances, que dice, reparaciones usufructuarias. En efecto, el usufructuario esta obligado a ellas, segun el articulo 456, porque se consideran carp de los frutos, y estos ceden aqui en. beneficio de la sociedad. For la misma razon, supuesto el regimen puramente dotal, estos gastos seran de cuenta del marido, que, segun el articulo 1276, tiene los derechos y las obligaciones del usufructuario. Ntimero 4. Podia en rigor suprimirse por ser una consecuencia necesaria del mimero anterior. Los reparos mayores son siempre de cargo y cuenta del propietario, y disminuiran el haber dotal 6 marital, pero aumentaran la masa de gananciales en el caso de haberlos,
Arts. 1330-1331
— 714 —
Garcia Goyena
Niimero 5. Su primera parte es una consecuencia, 6 el cumplimiento literal del articulo 68: la segunda esta en armonf a con el final del segundo parrafo del articulo 1322; qui sentit commoda, sentiat et mcommoda: el que casa con viudo o viuda, no puede ignorar si tiene hijos, y Ia obligacion que contrae para mantenerlos: lo contrario ocasionaria disgustos y discordias en los segundos y ulteriores matrimonios. ART. 1330.— Tambien es cargo de la sociedad et importe de lo dado 6 prornetido d los hijos comunes para su colocacion por el marido solamente; 6 por el marido y la muger de comun acuerdo, cuando no hubiesen estos pactado que se haya de satisfacer con los bienes propios de uno de ellos en todo 6 en parte. Consecuencia del 1263, y de Ia salvedad final del 1271, asi coma del articulo 1334: los padres tienen para con los hijos la deuda u obligacion de dotarlos: el marido puede enagenar los gananciales por titulo oneroso. "Si el marido solo promete la dote, 6 donacion propter nuptias, paguese de las ganancias; si estos no bastan, pague el marido to que falta. Si prometen marido y muger, y no alcanzan las ganancias, paguenlo por mitad de sus otros bienes personales," ley Recopilada 4, titulo 3, libro 10, 6 53 de Toro. Cuando nos hubiesen pactado. In toto jure la disposicion especial deroga siempre a la general, 80 de regulis juris: nisi si quid nominatim convenit, 23 idem. ART. 1331.— Las deudas contraidas por el marido 6 la muger, antes del matrimonio, no son de cargo de la sociedad. Tampoco to son las multas y condenaciones pecuniarias que se les impusieren. Sin embargo, asi las deudas contraidas por el marido con anterioridad al matrimonio, como las multas y condenaciones que se le impongan, podrdrz repetirse contra los gananciales, si no tuviere capital propio 6 no alcanzare este; pero al tzempo de liquidarse la sociedad legal se le cargarci su importe. En el ntimero 3 del articulo 1304, tratandose de las bajas o deducciones que deben hacerse de la date, queda hecha referencia a este articulo: no puede, pues, ser carga de la sociedad la que ha de bajarse de la dote misma, y con mayor razon del capital marital. Antes del matrimonio: asi como no son ganancias los creditos anteriores, aunque se cobren durante el matrimonio, segun los articulos 1302 y 1321: la comunion Francesa se diferencia de nuestra sociedad en ambas cosas, articulos 1401 y 1409: la simplemente de ganancias es igual en esto a la nuestra, articulo 1498 Frances, seguido por el 1372 de la Luisiana, y por todos los C6cligos. Las multas y condenaciones. El articulo 1424 Frances, dice "Las multas incurridas por el marido por crimen que no envuelva la muerte civil, seran perseguidas sobre los bienes de la comunion, salva la recompensa debida a la muger: las incurridas por la muger no pueden ejecutarse sino sobre la nuda propiedad de sus bienes personales, mientras dure la comunion." Los 384 al 390 Prusianos, titulo 1, parte 2: "Las multas y costas a que haya sido condenado un esposo, seran tomadas sobre los bienes de Ia sociedad; sin embargo, al disolverse el matrimonio, seran deducidas anticipadamente de su parte." Nuestro articulo esta conforme con la ley 52, parrafo 18, titulo 2, libro 17 del Digesto, y con las 7 y 13, titulo 10, Partida 5, que, hablando de la sociedad en general, hacen responsable aI sacio del dab) que caus6 por su dolo 6 culpa, si ob maleficium suum damnatus sit, ipsum tantum damnum sentire debere, dice la ley Romana: lo mismo tenemos adoptado en nuestro articulo 1580. Y condenaciones pecuniarias: como son las comprendidas en los articulos 46 al 48, y en el titulo 4, libro 1 del C6digo penal, asi como las procedentes de la responsabilidad civil de que se trata en la seccion 3, capftula 3, titulo 5, y en el capftulo 3, tftulo 21: porque la razon es una misma en todos estos casos: la responsabilidad debe ser tan personal como lo es el hecho de que procede. Sin embargo. La diferencia que se hace aqui entre marido y muger, se funda en que el primero, mientras dure la sociedad, es su administrador independiente con facultad de enagenar los gananciales; la muger, por el contrario, no puede
Garcia Goyena
— 715 —
Arts. 1332.1334
mezclarse en la administracion, ni obligar en manera alguna los bienes, ni en realidad hay para ella gananciales hasta haberse disuelto la sociedad: ve el articulo 1333. Pero no habemos adoptado la restriccion de la nuda propiedad del articulo Frances en cuanto los bienes personales de la muger: las multas incurridas por ella podran ejecutarse en sus bienes, hasta donde alcancen su propiedad y usufructo. ART. 1332.-- Lo perdido y satisfecho durante el matrimonio por alguno de los c6nyuges en cualquzera chase de juego, no disminuye su parte respectiva de gananciales. Lo perdido en juego licito _ por el marido y no satisfecho, es cargo de la sociedad legal. La ley 59, parrafo 1, titulo 2, libro 17 del Digesto, iguala el caso de este articulo con el del anterior, tratando de la sociedad comun y conventional, quod
in alea, aut adulterio perdiderit (socius), ex media non est laturus. Nuestros interpretes, por el contrario, estan casi todos de acuerdo en que lo perdido por el marido al juego, 6 disipado en otros vicios, cede en dafio de esta sociedad, y que por evitar discordias y litigios suele no hacerse merito de ello. Nuestro articulo pone a cargo de la sociedad todo lo perdido y ya satisfecho por uno u otro conyuge, aunque haya sido a juego prohibido, porque, segun el articulo 1700, no puede repetirse, escepto en caso de fraude. Lo mismo debera decirse de lo ya gastado 6 disipado en otros vicios: de lo contrario se abriria la puerta a escandalos é investigaciones odiosas que turbarian la paz de los vivos, y mancillarian la opinion de los difuntos aun inocentes:
calumniare, semper aliquid hceret. En cuanto a lo perdido y no satisfecho, el articulo solo pone A cargo de la sociedad lo perdido por el marido y en juego licit°, porque segun el articulo 1701 hay obligation civil de pagarlo, y el marido pudo obligarse y obligar los gananciales para lo que la ley le permitia, al paso que la muger no puede hater uno ni otro sin licencia del marido segun el articulo 62. SECCION V DE LA ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD LEGAL ART. 1333. — El marido administra esclusivamente la sociedad legal. Primera parte del 1421 Frances, 1396 Napolitano, 2373 de la Luisiana, 179 Holandes, 1578 Sardo. Concuerda con la ley recopilada 5, titulo 4, libro 10, puesto que da al marido la faeultad de enagenar los gananciales durante el matrimonio, sin licencia ni otorgamiento de su muger: ye los artfculos 60, 62, 63 y 1276: el presente articulo es una consecuencia logica y forzosa de ellos: ye tambien las escepciones del 1363.
Ademas de las facultades que pertenecen at marido como admiART. 1334. nistrador, puede enagenar y obligar, d titulo oneroso, los bienes gananciales, sin el consentimiento de la muger, salvo lo dispuesto en el articulo 1337. Segunda parte de los articulos estranjeros citados en el anterior (salvo que el 2373 de la Luisiana comprende espresamente la escepcion del nuestro 1337), y la misma ley recopilada. \Tease lo que con referencia a nuestros autores he espuesto en el articulo 1312 a las palabras tendran derecho, y en el 1331 a las sin embargo. Los derechos del marido en los bienes gananciales son, respecto de terceros, los de un verdadero y absoluto propietario, salva la escepcion del articulo 1337: los de la muger, durante la sociedad, se reducen a participar de los que se encuentren al tiempo de su disolucion: mas bien que realmente asociada, tiene ella la esperanza, y, si se quiere, el derecho de seri° entonces, non est propie socia, sed speratur fore. Pero en este mismo poder y consideracion se funda la diferencia que, respecto de las deudas, multas y condenaciones del marido, se hate en el parrafo 3 del articulo 1331.
Arts. 1335-1338
716 —
Garcia Goyena
A titulo oneroso: porque en este caso recibe un equivalente que se presume ha de redundar en provecho de la sociedad. Si hipoteca un inmueble para la seguridad de un prestamo, 6 lo vende, se presume de un lado que lo hace por necesidad, y de otro que empleara Utilmente el dinero 6 precio que recibe: siendo simulado el titulo oneroso, se estara en el caso del articulo 1337. ART. 1335.—El marido no puede disponer por testamento sino de su mitad
de gananciales. Concuerda con el 1423 Frances, 1404 Napolitano, 1578 Sardo, y con la ley recopilada 5, titulo 4, libro 10, pues dice durante el matrimonio, y que el contrato de enagenaciOn vala. Este articulo en rigor es innecesario despues de haber dicho en el anterior que solo por titulo oneroso puede enagenar y obligar los gananciales. ART. 1336.— El marido podrd disponer de los gananciales para los fines espresados en el articulo 1330; y tambien podrd hacer donaciones rnoderadas para objetos de piedad 6 beneficencia; Pero sin reservarse el usufructo. 1422 Frances, que sin embargo permite al marido disponer por titulo gratuito y particular de los efectos mobiliarios en provecho de cualquiera, con tal que no se reserve el usufructo: el 1423 es todavia mas concreto. A falta de ley espresa se ha disputado por los autores con gran calor y contrariedad, si el marido podia hacer donaciones de los bienes gananciales: unos le reconocian facultad absoluta para ello; otros se la negaban absolutatnente en todo caso y en cualquiera cantidad. La opinion media se tuvo siempre por mas equitativa y razonable: el marido podria hacer donaciones moderadas y con causa, quedando al prudente arbitrio del juez la apreciacion de estas circunstancias en cada uno de los casos. Esta opinion media y conciliadora ha prevalecido en el articulo: conceder todo al marido seria peligroso: negarselo toda, seria muchas veces injusto y siempre indecoroso: por mas que se quiera decir que donar es perder, la liberalidad moderada y con causa es una virtud, y mas de una vez, hasta una obligation de delicadeza. Piedad O beneficencia: pUblica 6 privada, en lo que se comprenden tambien las remuneraciones por favor 6 servicios. Sin reservarse el usufructo: De este modo el marido sera mas parco y circunspecto en donar, porque se perjudicara a si mismo, lo que no sucederia reservandose el usufructo. ART. 1337.— Toda enagen-acion 6 convenio que, sabre bienes ganaciales, Naga el marido en contravencion de la.ley 6 en fraude de la muger, no perjudicard esta ni a sus herederos. "El contrato de enagenamiento vala, salvo si fuere probado que se hizo cautelosamente por damnificar a la muger," ley 5 recopilada, titulo 4, libro 10. En contravencion de las leyes: por ejemplo, donando inmoderadamente, 6 contra los otros requisitos del articulo anterior; y lo hecho contra leyes prohibitivas es nulo. 0 en fraude: va sobreentendido el para darnnificar a la muger de la ley recopilada. He observado al final del articulo 1334, que en el contrato de enagenacion puede sonar un titulo oneroso, y ser no obstante simulado: puede disfrazarse una verdadera donacion con el velo y nombre de Yenta. Pero como la simulation 6' la falsedad de la causa O titulo anulan el contrato segun el articulo 998, quedaran siempre a salvo los derechos de la muger 6 sus herederos. ART. 1338. — La muger no puede obligar los bienes gananciales sin consentimiento del marido. Se esceptdan de esta regla los casos previstos en el parrafo segundo del articulo 1287, y en los articulos 1363 y 1364.
Garcia • Goyena
— 717 —
Art. 1339
Despues de lo dispuesto en los articulos 60, 62 y 1333, no parecia necesario este: si la muger casada no puede obligarse, ni enagenar sus bienes personales, zcomo podra hacerlo en los gananciales? Hay, sin embargo, una gran diferencia entre unos y otras bienes: la muger podra enagenar los bienes gananciales con el solo consentimiento 6 licencia del marido, y no podra enagenar los personales suyos 6 dotales sino en los casos y con los requisites prevenidos en el artfculo 1282. En el primer caso, la muger no corre peligro de quedar indotada: ademas, los gananciales, durante la sociedad, pertenecen al marido, y la muger podria enagenar aun los personales de este con su licencia o poder, como puede hacerlo con los de cualquier otro en el caso del artfculo 1608. SECCION VI DE LA D/SOLUCION DE LA SOCIEDAD LEGAL ART. 1339. —La sociedad legal se acaba por el hecho de disolverse el matrimonio, 6 de ser declarado nulo. En este Ultimo caso, el conyuge que hubiere °brad° con mala re, no tendril parte en los gananciales. Se acaba tambien la sociedad en los casos previstos en el artfculo 1355. Ve las citas hechas en el artfculo 1295, agregando el 181 Holandes, que pone los mismos casos, concretandose a la disolucion 'de la comunion 6 sociedad: entre esta disolucion y la restitution de la dote hay absoluta paridad. No teruircin parte en los gananciales: y observard ademas to prevenido en los articulos a que se refiere el 1351. La sociedad de ganancias es uno de los efectos civiles del xnatrimonio; pero este, segun el artfculo 93, anicamente los produce en favor del que lo contrajo de buena le y de sus hijos. Puesto que el conyuge, que obr6 de mala fe, no tiene parte en los gananciales, quedaran estos enteramente para el otro conyuge sin sujecion a reserva. En el 1355: en los siguientes a el se esplican sus efectos en punto a gananciales. SECCION VII DE LA LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD LEGAL La formation de inventario es el primer paso, y de absoluta necesidad para liquidacion: todos los Codigos estan, y no podian menos de estar, acordes en esto. Pero los estranjeros parecen imponer la obligacion de hacerlo a la viuda y sus 'herederos para que puedan conservar la facultad de renunciar a la comunion o sociedad, si con vista y examen del mismo la estiman gravosa. Para esto seria necesario que la viuda y sus herederos continuasen en la posesion de todos los bienes; y lo contrario es lo mas frecuente entre nosotros. Ademas, era muy cuestionable si la muger que acept6 los gananciales, y luego los renuncia por advertir que no bastan para pagar las deudas, queda 6 no obligada at pago, y podra ser compelida a el por los acreedores. La Comision se decidio por la negativa, prescribiendo para la liquidacion el Orden que se ye en los articulos 1341 al 1345. La muger que renuncia, 6 no percibe ganancias, no quedaba obligada al pago de las deudas contraidas por el marido, ley 9 recopilada, tftulo 4, libro 10, y la ley no distinguia en el tiempo de la renuncia. La simple aceptacion antes del inventario envuelve tacita y necesariamente la condicion de que haya ganancias, si otra cosa no se espresa. Su aceptacion posterior envuelve en los mismos terminos la condicion de que no haya otras deudas que las en el contenidas: la muger no administro: el error de hecho ageno es escusable: la causa de la admision result6 falsa, porque descubriendose nuevas deudas, resulta no haber ganancias, articulos 989 y 998.
la
Arts. 1340-1343
718 —
Garcia Goyena
La muger acepta a beneficio de inventario: Lie negaremos el beneficio que en iguales circunstancias tiene todo heredero por el articulo 856? No descubriendose nuevas deudas, nada razonable puede alegar la muger contra la fuerza de su aceptaci6n, y probabilisimamente nunca llegaxa el caso de alegarlo. En cuanto a la formacion de inventario, no se ha creido necesario prescribir reglas especiales, sino referirse en el articulo 1350 a las ya precritas en otro lugar para casos iguales 6 muy parecidos. Si el marido 6 sus herederos no lo forman, podran pedirlo la muger a los hijos, y vice versa; el marido 6 sus herederos tendran igual derecho cuando, por circunstancias particulares, la muger o los suyos contimien apoderados de los bienes del matrimonio: el interes ha sido y sera siempre la medida de la accion. ART. 1340.—Se procederd a la formacion de inventario, disuelta que sea la sociedad, ci nzenos de haberse renunc-iado a ella; y salvo siempre el derecho concedido a los acreedores en el articulo 831. Tanzpoco se formarci inventario en el caso del pdrrafo segundo del articulo anterior. Vease lo que acabo de esponer: en el caso de renuncia, 6 declararse nulo el matrimonio, no es. necesario el inventario, porque no ha de haber liquidacion ni partition de gananciales : en cuanto a la selvedad del articulo 831, ye lo espuesto en el mismo: la muger puede tener acreedores personales, y no puede permitirsele que los defraude con una renuncia maliciosa: mucho menos podra permitirse esto al marido. ART. 1341.— El inventario se comprenderd numericamente y se traeran d colacion las cantidades que, habiendo sido satisfechas por la sociedad legal, sewn rebajables de la dote y del capital del marido con arreglo a los articulos 1304 y 1345. Tambien se traerd a colacion el importe de las donaciones y enagenaciones que deban considerarse ilegales 6 fraudulentas con arreglo al articulo1337. Las cantidades de que se trata en este articulo, no son de las puestas a cargo de la sociedad en el 1329, sino de la dote, o del capital marital, segun los 1304 y 1345; si, pues, fueron satisfechas por la sociedad, habran de considerarse existentes y comprenderse en el inventario, rebajandose luego del haber respectivo, o imputandose en el, que viene a ser lo mismo. Las mejoras y reparos mayores de la finca dotal, por ejemplo, no son de cargo de la sociedad. Supongamos que el valor de aquella sea de veinte mil reales, y que ha sido mejorada a costa del caudal social en diez mil, por lo que es tasada en treinta mil. Estos diez mil se consideran existentes, y se incluiran en el inventario. Si no resultan mas ganancias, aunque la muger recobre su finca, habra de abonar al marido 6 a sus herederos cinco mil reales por su mitad de los diez mil de ganancias, que en su totalidad lleva la muger como propietaria de la finca„ y por set inseparables de esta. Tambien se traercl, etc. Si consistieron en cantidad, cuando consistan en especie 6 cosa cierta y determinada, se incluira en el inventario, y se traera a colacion la cosa misma si existiere, porque, segun lo espuesto en el articulo 1337, la enagenacion fue nula. ART. 1342. —No se incluirdn en el inventario los efectos que compusieren el lecho de que usaban orclinariamente los esposos, y se entregarcin libremente al que de ellos sobreviva. Tambien se entregard libremente a la viuda su vestida ordinario. Ve lo espuesto en el articulo 1301. ART. 1343. — En primer lugar se liquidard y pagarci la dote de la muger, segun las reglas que para su restitution estdn determinadas en el capitulo 111 de este titulo, con las modificaciones que resultaran de las disposiciones siguientes.
Garcia Goyena
---719—
Febrero, en el parrafo 1, capftulo 3, libro 1, parte 2, tomo 3 (pagina 115), dice, que en esta sociedad, a semejanza de la convencional, para saber si hay utilidad 6 perdidas, se han de separar previamente del ctimulo de todo el caudal, los bienes, capital 6 fondo que cada s6cio puso, o su impore y las deudas contraidas durante ella, etc. Consiguiente a esto, dice en los mimeros 5 y 40 que se ha de sacar 6 bajar; primero, la dote y bienes parafernales de la muger: luego, en el parrafo 2, ntimero 44, los aportados por el marido; pero afiade, en el siguiente ;turner° 45, que deben deducirse las deudas antes que el capital del marido, cuando son tantas, que evidentemente escedan a los gananciales; y por fin, en el ntimero 47, dice: "Caso de haber gananciales, lo mismo es deducir el capital antes o despues que las deudas, porque sale la misma cuenta:" esta es la verdad, y conviene no perderla de vista en este y los siguientes articulos. ART. 1344. —Despues de la dote de la muger, se pagaran las deudas, y las cargas y obligaciones de la sociedad. Cuando el caudal no alcanzare para cumplir todo to dispuesto en este articulo y en el anterior, se observarci lo determinado en el titulo XXIII de este libro. La preferencia que se da a Ia dote en el articulo anterior, queda sujeta a lo ,
dispuesto sobre graduacion de acreedores en el tftulo 23, cuando el caudal no alcance para el pago de aquella y de estos: la muger, segun la diversidad de sus bienes y creclitos, sera clasificada en el grado correspondiente: veanse los articulos 1290 y 1293. ART. 1345. —Seguidarnente se liquidarci y pagard el capital del marido hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las rebajas que correspondan por las mismas reglas que, respect° de la dote, se determinan en el articulo 1304. V6 lo espuesto en el 1343.
Hacienda las rebajas, etc. El marido no debe ser bajo este aspecto de peor ni mejor condicion que Ia muger: las rebajas no tienen por objeto la preferencia en el pago, sino el fijar con exactitud y verdad el haber de cada uno. ART. 1346.— Hechas las reducciones determinadas en los tres articulos anteriores, el resto del caudal compondroi el fondo de gananciales. Aqui conduye la liquidacion de la sociedad, que debe ser seguida de la particion 6 division del articulo 1348. ART. 1347. — Las perdidas 6 desmejoras que hayan sufrido los bienes muebles, propios de cualquiera de los cOnyuges, aunque sea por caso fortuito, han de pagarse de los gananciales, cuando los hubiere: las esperimentadas en bienes inmuebles no son abonables en ningun caso, escepto las que recaen en bienes (Males y proceden de culpa del marido, las cuales se indemnizarcin, segun la dispuesto en los articulos 1277 y 1300. Es una regla constante en derecho, res suo domino perit; la perdida 6 deterioro de la cosa, ocurridos sin culpa del deudor, son a riesgo y cargo del propietario. El articulo 1160, en que se halla consignada esta regla, habla de cosa cierta y determinada, porque no es menos constante en derecho, que Ia cantidad nunca perece para el efecto de libertarse por este medic) el deudor de ella; y hasta pudiera sostenerse que esto segundo guarda armonfa con la regla citada; el deudor de cantidad adquiri6 su pleno dominio: es, pues, consiguiente que perezca para el mismo. El marido que recibio el mueble dotal, estimado con estimacion que cause' yenta, quedO constituido deudor de cantidad, no de cosa: por lo tanto, el presente articulo no es aplicable al tal caso, que habla de muebles 6 inmuebles, no de cantidades. Respecto de los inmuebles, se conserva aqui para marido y muger la regla general res suo domino perit en todo su rigor y pureza: el articulo de la referencia, 1277, no es propiamente una escepcion, sino aplicacion de lo dispuesto por otra regla igualmente general para todo deudor culpable en el 1168 y en
Arts. 1348-1352
— 720 —
Garcia Goyena
el 1011: tengase tambien presente que lo mismo rige en la sociedad convencional, segun el articulo 1581. En cuanto a los muebles, el articulo contiene una verdadera escepcion: su perdida 6 desmejora fortuita es de riesgo de la sociedad de gananciales, no del propietario, sealo eI marido 6 la muger. Pero no es esta la primera y Unica escepcion o anomalia respecto de los muebles: veanse los articulos 1278, 1296 y 1298, con lo que he espuesto en ellos: la muger conserva la propicdad de los inestimados, y sufre sus desmejoras fortuitas: el marido puede, a pesar de esto, enagenarlos; articulo 1278. El marido se hace duefio absoluto de los estimados: su perdida fortuita es de su riesgo; el no qued6 deudor sino de cantidad: sin embargo, si existen, la muger puede optar entre ellos 6 su estimacion, articulo 1298. Ultimamente, aqui no se dispone cosa nueva, sino lo mismo que en el parrafo 2 del citado articulo 1298, lo mismo que en el 1581 para la sociedad convencional, porque en rigor y en verdad todos los muebles se deterioran por su uso, y no pueden guardarse sin deteriorarse: en el comentario del parrafo 2 del 1298 tengo dados los motivos; y la equidad y naturaleza de la sociedad hacen necesaria aqui la igualdad entre el marido y la muger. Febrero, en el rainier° 47, parrafo 2, capitulo 3, libro 1, parte 2 (tomo 3, pagina 139), 6 no se esplica sobre esto con la debida claridad, o sostiene una doctrina insostenible en el sentido 6 lenguage absoluto que usa. ART. 1348. —El fondo lfquido de gananciales se dividira por mitad entre marido y muger O sus respectivos herederos. 2375 de la Luisiana: "Hayanlo ambos (marido y muger) de por medio;" ley recopilada 1, titulo 4, libro 10, que es la 1, titulo 3, libro 3 del Fuero Real, aunque el uno de ellos haya aportado mas 6 menos, 6 nada; ley 3 recopilada, y 3 tambien del citado titulo del Fuero: otra cosa es en la sociedad convencional, segun el parrafo 2 del articulo 1583. Pero esto no quita que en las capitulaciones matrimoniales puedan pactarse partes desiguales en las ganancias, pues que pueden renunciarse enteramente y pactarse el regimen dotal; articulos 1235 y 1311. ART. 1349. —Del haber del marido se sacarci el importe del vestido de luto para la viuda, proporcionado d su close y fortuna. Ve lo espuesto en el 1301, sobre todo desde las palabras "A la viuda." Los articulos Franceses 1481 y 1570 ponen a cargo de Ios herederos del marido los gastos del luto de la viuda, tanto en el regimen dotal como en el de comunion o sociedad: el 1383 Napolitano, 1562 Sardo y 2353 de la Luisiana, se limitan al caso del regimen dotal. ART. 1350.—En cuanto a la formation del inventario, reglas sobre tasacion y remate de bienes de la sociedad legal, garantia y fianza de los respectivos totes y demas que no este especificamente deterrninado en el presente capitulo, se observard lo que se prescribe en la seccion 4, capitulo 1, y en la 2, capitulo 2 de este libro. Ve lo espuesto al frente de esta seccion: el 1584 Sardo hace la misma referencia en terminos mas generales: tambien el 183 Holandes. ART. 1351. —Cuando la sociedad se disuelva por haberse anulado el matrimonio, se observard lo prevenido en la's articulos 1249, 1339 y 1362; y si fuere por caw-a de separation, se guardard lo dispuesto en el capitulo 5 de este titulo. Ve lo espuesto en el articulo 1339 y demas de la referencia: segun el 1339, el que cash de mala fe, no tendra parte en los gananciales, y por lo mismo, segun el 1340, no sera necesaria la formaciOn de inventario, ni la liquidacion. ART. 1532.—Se dardn de la masa cornun alimentos al esposo sobreviviente y sus hijos, mientras se practica la liquidacion, y hasta que se les haga entrega
Garcia Goyena
— 721 —
Art. 1353
de su haber; pero se les imputaran en cuanto escedan de los intereses que les correspondan, con arreglo d los articulos 1307 y 1314. El 1465 Frances, supuesto el caso de comunion o sociedad, reconoce a Ia viuda el derecho de alimentos durante los tres meses y cuarenta dias que estan concedidos para hacer inventario y deliberar: sobre esto desciende a varios porrnenores: le sigue el 2391 de la Luisiana. Segun el 1243 Austriaco, la viuda debe ser mantenida durante seis semanas despues de la muerte de su marido, o despues de su parto, si quedo en cinta; pero entonces no gozara del derecho llamado de viudedad que se le concede en el articulo anterior mientras permanezca viuda. Por los 462 y 463 Prusianos, titulo 1, parte 2, tiene la viuda derecho a alimentos vitalicios sobre los bienes del marido, si ella no los tiene, o no alcanzan sus rentas; y aun cuando alcancen, podra pedir sobre dichos bienes la cuarta parte de la suma en que se regulars sus alimentos. El 1570 Frances, en el caso de regimen dotal, le da option para exigir los intereses de la dote durante el afio de luto, 6 alimentos a espensas de la herencia del marido: en ambos casos no pueden imputarsele en los intereses, ni Ia habitation ni el vestido de luto: el 1562 Sardo, y el 2353 de la Luisiana y 1383 Napolitano, siguen al 1570 Frances. Nada hay en Derecho Romano y Patrio sobre alimentos de la viuda que no queda en cinta: en cuanto a la cuarta marital, ye el apendice ntimero 11; de la viuda en cinta se trata en el capitulo 1, tftulo 3, libro 3. Para el caso rarisimo del regimen dotal se ha previsto en el articulo 1307: en el no hay necesidad de inventario ni liquidacion: de los bienes dotales, unos deben restituirse desde luego, otros a mas tardar dentro de un afio, corriendo entre tanto los intereses; por todo lo que no se estim6 necesaria la asignacion de alimentos. Este mismo silencio de las leyes sirvi6 de ocasion cS pretesto a los autores para espaciarse a su antojos: Febrero nos presenta una prueba de ello en su tomo 3, parrafo - 2, capitulo 6, libro 1, parte 2, en que dedica a este punto los numeros 35 al 41 inclusive, con una larga enumeration y distincion de casos, que sin embargo pueden verse con alguna utilidad. Nuestro articulo es mas sencillo y al mismo tiempo mas espresivo que el 1465 Frances, porque provee de alimentos a los dos esposos y a sus hijos. El marido es tambien sOcio en los gananciales, y puede ademas tener en el ctirnulo de bienes, durante Ia liquidacion, los suyos personales; puede, como en el caso primer° del articulo 1363, no estar apoderado de ellos, y, aunque lo este, hallarse en la imposibilidad de aprovecharlos por hacerse judicialmente el inventario: en tales casos, aunque no muy comunes, los alimentos del marido son de tanta equidad y justicia como lo son generalmente los de la muger. Los hijos, que ademas de herederos del difunto esposo, tenian derecho a ser alimentados por este, deben tambien tenerlo para reclamarlos de la masa de los bienes. En cuanto escedan, etc.: porque, siendo el esceso fruto o rendimiento de su haber respectivo, es justo que se rebaje de este; en el articulo 1314, por referencia al 1307, se atribuyen al capital marital los mismos intereses que a la dote; asi to exige la igualdad recomendable en todos, y mucho mas entre esposos. ART. 1353.— Cuando haya de ejecutarse simultdneanzente la liquidacion de gananciales de dos 6 nias matrimonios contraidos por una rnisrna persona, se admitird toda clase de pruebas, inclusa la testimonial, d falta de inventarios, para fijar el Tondo de cada uno; y en caso de duda se dividirdrz entre las diferentes sociedades, en proportion al tiempo de su duration, y a los bienes propios de cada uno de los socios. Febrero, en los niimeros 29 al 31, parrafo 1, capitulo 4, libro 1, parte 2, habla (no con gran claridad) sobre este punto. En el ntimero 30 sostiene que, no acreditandose en que rnatrimonio de los del padre comun se hicieron los gananciales, ni los que este lucre; en su viudez, deberan dividirse igualmente entre los dos matrimonios; y, reconociendo como equitativa la opinion de Escobar
Arts. 1354-1355
—
722
Garcia Goyena
—
y otros autores para que se dividan a prorata del tiempo que dur6 cada matrimonio, y en proporcion a lo aportado por cada muger, la desecha por razones de poco peso, pues se reducen a meras posibilidades, que no pueden prevalecer contra el calculo natural y equitativo, fundado en la duracion de cada uno de los matrimonios 6 sociedades. Por una misma persona. Sea marido, o muger, la persona que haya repetido matrimonio, porque uno y otro son sOcios, a interesados igualmente en los gananciales. lnclusa Ia testimonial. Este caso debe ser muy raro por lo dispuesto en los articulos 1242, 1243 y 1285; pero si ocurriere, la prueba es de necesidad: ademas, se ha de atravesar siempre una persona, a quien no puede achacarse la falta de escritura o inventario, y admitida la prueba testimonial a una parte, debe tarnbien admitirse a la otra: los medios de accion y defensa deben ser iguales: ye tambien los articulos 1244 y 1288. En caso de duda: del tiempo 6 matrimonio en que se hicieron los gananciales. Su duracion, y ci los bienes propios, etc. Pero si no pudiere acreditarse esto segundo, se dividiran los gananciales segun la duracion de cada uno de los matrimonios porque presumiendose hechos aquellos en uno y otro, debe presumirse tambien que se hicieron mas 6 menos en proporcion a lo que dur6 cada sociedad: el tiempo es aqui la sola regla prudencial de proporcion. CAPITULO V De Ia separation de los bienes de los esposos, y de su administracion por la muger, durante el matrimonio El solo epigrafe de este capitulo es un pensamiento feliz, desconocido en los otros Codigos, pues presenta reunidos y a un solo golpe de vista, como en el articulo 1355, todos los casos de separacion de bienes durante el matrimonio, y declara los efectos de cada uno hasta el 1363, en que aparecen con igual lucidez y precision los casos de administracion de todos los bienes del matrimonio por la muger, desenvolviendose sus consecuencias en el 1634: en el 1635 se trata de la administracion de los bienes dotales por la misma, y el 1366 cierra esta materia con una disposicion general aplicable a todos los casos de separacion y administracion. ART. 1354. — La separacion de bienes no tendril Lugar entre los esposos durante el matrimonio, sino en virtud de providencia judicial. 1443 Frances, pero concretado al caso de peligrar la dote, que es el de nuestro articulo 1294: lo mismo el 1546 y 1547 Sardos, 1407 Napolitano, 2399 y 2401 de la Luisiana, que escluye espresamente a los arbitros, 241 Holandes. Durante el matrimonio. Lo contrario seria en quiebra o menoscabo de lo dispuesto en el articulo 1240; se haria en las capitulaciones matrimoniales una alteracion prohibida por el 1242, y podrian ser facilmente burlados los que, ignorando la separacion y, aun antes de ella, hubiesen contratado con el marido. Providencia judicial: no bastard la elecciOn de arbitros, porque no se puede transigir, ni comprozneter sabre este punto, segun los articulos 1720 y 1731: lo mismo se dispone en el 77 para el caso de divorcio: ye lo espuesto en el 1296 y el 1339: la restitution de la dote, la disolucion de la sociedad, y la separacion de bienes casi corren parejas. ART. 1355.— El marido y la muger podrcin solicitar en juicio la separacion de bienes, y deberd decretarse cuando el conyuge del demandante hubiese lido condenado d una pena que lleve consigo la interdiccion civil, 6 declarado ausente, en conformidad a lo dispuesto en el capitulo II titulo XI, libro I, 6 hubiere dado causa al divorcio. Para que se decrete la separacion bastard presentar la ejecutoria que haya recaido contra el conyuge culpable 6 ausente, en cada uno de los tres casos espresados. ,
Garcia Goyena
— 723 —
Arts. 1356-1357
El 1071 de Vaud dice: "Cuando el marido esta en quiebra, 6 ha sido condenado a una pena que lleva consigo la muerte civil, 6 esti bajo interdiction, pierde la administracion y goce de los bienes de su muger:" ye las otras citas en el articulo 1295, donde tambien esta citado, aunque no copiado, el 1071 de Vaud. Interdiccion civil: porque priva al penado, mientras la esta sufriendo, del derecho de patria potestad, de la autoridad marital, de la administracion de sus bienes, y del derecho de disponer de ellos por actor entre vivos; articulo 41 del Codigo penal: ye el ntimero 3, articulo 163. DecIarado ausente, etc. El canyuge presente puede oponerse a ella segun el articulo 314; pero, una vez hecha, surte los efectos senalados en el capitulo 3, y en primer Lugar el de darse la posesion provisional de los bienes a las personas designadas en el articulo 318. Al divorcio: ye la seccion 3, capitulo 4, titulo 3, libro 1, y setialadamente los artfculos 86 al 88. Bastarci que se presente: porque la separacion de los bienes es uno de los efectos y consecuencias de la ejecutoria. ART. 1356.— Decretada la separacion, queda estinguida la sociedad legal, y se hard la liquidation de la misma. Sin embargo, el marido y la muger deben de contribuir, durante la separacion, a su propio rnantenimiento reciprocamente, y a Los alimentos y education de sus hijos, en proporcion a sus respectivos bienes. En cuanto la estincion o disolucion de la sociedad por la separacion de bienes, ye las citas hechas en el articulo 1295, a las que me he referido en el 1339. El segundo parrafo este. conforme con el 1448 Frances, aunque parece limitarse a caso de separacion de bienes por peligrar la dote: 1554 y 1555 Sardos, 2949 de la Luisiana, 248 Holandes. "Muller nullam habeat licentiam vivente marito, et matrimonio inter eos constituto; sed fructibus earum ad sustentationem, tarn sui quam mariti filiorumque, si quos habet, abutatur, dice la ley 29, titulo 12, libro 5 del C6digo, en el caso de separacion de bienes por peligrar Ia dote, si maritus ad inopiam sit deductus.
Lo mismo se dispone en la ley 29, titulo 11, Partida 4, por las palabras "que les de dellas onde vivan." Queda estinguida la sociedad. En los casos del articulo anterior, no cuando se decrete a virtud del articulo 1294: la pobreza del marido, por ejemplo, no puede estinguir una sociedad, en la que ninguna consideracion se tiene a. la riqueza 6 pobreza de cada scicio; y, por otra parte, continua la cohabitation. Deben contribuir: porque son obligaciones del matrimonio, articulo 56 y 68, y siguen a los esposos en toda situation que les permita su cumplimiento: ye el articulo 83. ART. 1357. —La obligation que tiene el marido de administrar los bienes del matrimonio, continuard subsistente cuando la separacion se haya decretado a su instancia; pero no tendrci la muger en este caso derecho a los gananciales ulteriores, y se regularcin las obligaciones del marido por lo dispuesto en las secciones II y IV, capitulo III de este titulo. Ve los artfculos 87 y 88: en este se afiade contra Ia muger la privacion de las conquistas ulteriores, aunque realmente no haya separacion de bienes. Sabre este punto careciamos hasta ahora de ley espresa; pero era opinion corriente entre nuestros autores, que el cOnyuge que dio causa al divorcio libraba al otro de si, aunque no se libraba el del otro, como acontece en el caso de renunciarse maliciosamente la sociedad convencional, articulo 1598. Se regularcin, etc. Es decir, que se reputara el caso en adelante como de regimen puramente dotal: pero no se priva a la muger de su mitad en las ganancias ante-. riores, a pesar de lo dispuesto en el articulo 86, porque no es ventaja o liberalidad de su consorte, ni de otra persona en consideracion al matrimonio, sino un derecho derivado inmediata y directamente de la ley; escusado es decir, que, para fijar esta mitad, ha de preceder liquidation, como tambien en los casos del articulo siguiente.
Arts. 1358-1360
—I 724 —
Garcia Goyena
ART. 1358. — Si la separacion se decretare ci instancia de It muger, por causa de interdiccion civil del marido, se trasfiere ci esta la administracion de todos los bienes del matrimonio, y el derecho a todos los gananciales ulteriores con exclusion del marido. Si se decretase por haber sido declarado ausente el marido, d haber dada causa al divorcio, entrard la muger en la administracion de su dote y de los demas bienes que le hayan correspondido en liquidacion. En todos los casos de este articulo, queda la muger sujeta a la que se dispone en el pcirrafo 2 del articulo 1356. Por causa de interdiccion. En el articulo 1355 he copiado el 41 del Codigo penal, sabre los efectos de la interdiccion. Se hace por lo tanto preciso que .a administracion de los bienes del matrimonio pase a otras manos; zy a que otras puede pasar mejor que a las de la muger? Pero no es justo que el penado se aproveche de los mayores cuidados y trabajo que de su delito y condena se siguen a su muger. Si se decretare, etc. Ve lo espuesto en el articulo 1355, a las palabras declarado ausente. Dandose la posesion provisional de los bienes personales del marido 4. las personas designadas en el articulo 318, ha de recaer forzosamente en la muger la administracion de los que se le entreguen como suyos a virtud de la liquidacion. En caso de divorcio por culpa del marido no es justo ni decoroso que continue el en la administracion de los bienes de su muger, agraviada y separada: hay, pues, la misma necesidad que en el caso de declaration de ausencia. Queda Ia muger sujeta: por los motivos espuestos en el articulo 1356, a las palabras Deben contribuir. ART. 1359. La demanda de separacion y la sentencia ejecutoriada en que aquella se declare, deben registrarse en el oficio de hipotecas. El 1445 Frances solo exige, que la separacion de bienes se haga ptiblica, gandola en las tablas de anuncios destinados a este efecto en la sala principal del tribunal de primera instancia: le siguen el 1409 Napolitano, y el 1547 Sardo. El 2403 de la Luisiana dispone que se anuncie por tres veces en Ingles y Frances por medio de los papeles publicos, a mas tardar, dentro de ties meses de haberse pronunciado la sentencia. Los 242 y 244 Holandeses ordenan que se de publicidad a la demanda y a la sentencia; pero no dicen como se ha de dar. La publicidad tiene por objeto prevenir a los terceros para que no sean engaflados, y a los acreedores para que desde luego puedan hacer use de su derecho, segun el articulo siguiente, y conviene la de la demanda, porque hasty ella han de remontar los efectos de la sentencia: ye los articalos 288, y el nUmero 3 del 1829. Pero en el articulo 1829 solo se ordena la inscripcion de la sentencia, y aqui se ariade la de Ia demanda: hubo omision en aquel y debera subsanarse por lo dispuesto en este. ART. 1360.— La separacion de bienes no perjudica los derechos adquiridos con anterioridad por los acreedores. El 1447 Frances habla de la separacion hecha en fraude de los derechos de los acreedores, y les concede tambien el derecho de intervenir en la instancia O juicio de separacion; 1411 Napolitano, 2408 de la Luisiana: el 2407 Holandes suprime lo relativo a la intervencion: el 1552 Sardo tampoco habla de intervention : el 1551 provee en lo posible por el menor perjuicio de los terceros poseedores de los bienes del marido. Nuestro articulo prescinde de Ia palabra equivoca fraude, como se prescindid en el epigrafe del parrafo 3, section 10, capitulo 5, tank) 3 de este libro. La separacion no perjudica: se tendra, pues, como acaccida respect° de los acreedores, y estos podran ejercitar sus derechos y acciones con toda seguridad. Pero su action ha de limitarse a su derecho a interes: en todo lo demas surtira sus efectos la sentencia de separacion. Esta disposition absoluta, sin mencionarse la palabra fraude, hace innecesaria, y envuelve la negativa de la intervencion de los acreedores en la instancia de separacion: si no pueden ser perjudicados por la sentencia, no deben intervenir en
Garcia Goyena
— 725 —
Arts. 1361.1363
aquellas y en los secretor de familia: par to mismo no podran pedir la separacion de bienes. Tienen relation con la materia de este articulo, el 1340 con el 831 a que se refiere, y el mencionado parrafc) 3, seccion 10. ART. 1361. —Cuando cesare la separacion por la reconciliacion en caso de divorcio, 6 por haber cesado la causa, en los demas casos, volvercin d regirse de nuevo los bienes del matrimonio por las mismas reglas que antes de la separacion, sin perjuicio de lo que durante esta se hubiere ejecutado legalmente. Al tiempo de reunirse, harcin constar los canyuges en forma autentica los bienes que nuevamente aportan; y estos sercin los que constituyan respectivamente su dote y capital marital. 1451 Frances, pero afiade que al acto de reconstituirse la sociedad se de la misma publicidad que se dio a la sentencia de la separacion de bienes (ye las citas del 1359), y no es tan espresivo como el parrafo 2 de nuestro articulo. El 1075 de Vaud lo es todavia menos bajo todos conceptos: "Cuando la reintegracion tenga lugar, las cosas seran repuestas en el mismo estado que si no hubiera habido separacion, sin perjuicio no obstante de lo hecho por la muger en este intervalo, conformandose a los articulos 1065 y 1072." Tambien adolece de falta de cspresion el 253 Holandes: "Los esposos estan obligados a !lacer ptiblico el restablecimiento de su comunion: mientras no lo hayan hectic), no podran oponer a terceros los efectos del restablecimiento." En caso de divorcio: porque la reconciliacion le pone termino; pero habra de cumplirse lo dispuesto en el articulo 80. Por las mismas reglas: las capitulaciones matrimoniales deben hacerse antes del matrimonio, y no pueden alterarse despues, articulos 1238 y 1242. Sin perjuicio, etc.: para salvar los derechos de terceros que, durante la separacion, hayan contratado con la muger administradora, segun to dispuesto en los articulos 1398 y 1364, y quod semel utiliter gestum est, ducat, etiarn si ille casus
extiterit, a quo initium capere non potuisset. Haran constar. Militan en este caso las mismas razones en que se funda la disposition del articulo 1243: pueden haberse aumentado o disminuido los bienes de cada uno de los esposos durante la separacion; puede alguno de ellos haber contraido deudas. Y como esta escritura lo es realmente de sociedad, puesto que restablece la que estaba interrumpida, como ha de dejar sin efecto la separacion, que constara ya segun los articulos 1358 y 1829 en el oficio de Hipotecas, debera ser igualmente registrada. ART. 1362. —La separacion no autoriza a los cOnyuges para ejercitar los derechos estipulados para despues de la muerte de uno de ellos, ni los que se les conceden en los articulos 1301 y 1342; pero tampoco les perjudica para su ejercicio cuando llegue este caso, salvo to dispuesto en el articulo 86. 1452 Frances, que habla solamente de la muger: le copia el 2405 de la Luisiana. En rigor no parecia necesario este articulo, porque la separacion de bienes, y aun de cohabitation en el caso de divorcio, no es muerte: Lcomo, pues, ha de poder ejercitar un esposo vivo contra otro vivo los derechos que este le concedia para el solo caso de sobrevivirle? Lo mismo digo de la referenda a los articulos 1301 y 1342, pues suponen el caso de viudez, y no la hay por la sola separacion. Asi como esta no aprovecha para anticipar el ejercicio de los derechos de supervivencia, tampoco perjudica para hacerlo, llegado que sea el caso de muerte natural, A menos de que el sobrcviviente hubiese dado causa al divorcio: en tal caso le obstara el articulo 86. ART. 1363. —La administration de los bienes del matrimonio se transfiere d la muger: 1.° Siempre que sea curadora de su marido con arreglo al articulo 292. 2..° Cuando se oponga a la declaration de ausencia del mismo con arreglo al articulo 314. 3.° En el caso del pcirrafo 1 del articulo 1358. '
Arts. 1364-1365
— 726 —
Garcia Goyena
Los tribunales conferirdn tambien la administracion ci la muger, con las limitaciones que estimen convenientes, si el marido esta profugo y juzgado en rebeldia en causa criminal; 6 si, hallcindose absolutamente impedido para la administracion, no hubiere proveido sobre ella. La muger administra sus bienes en los dos casos, parrafo 2 del articulo 1358, y en los del 1365; en este articulo se enumeran los casos en que tendra la administracion de todos los del matrimonio. Namero 1: porque el curador tiene en general las mismas obligaciones que el tutor segun el articulo 307, y la administracion de los bienes es una de ellas. Niimero 2 : ye tambien el artfculo 311;- el cOnyuge ausente es representado por el que esta presente. Niimero 3: ye lo espuesto en el mimero que se cita. Los tribunales, etc. El artfculo 169 Holandes dice: "Cuando el marido esta en la imposibilidad de autorizar a su muger : : el tribunal podra autorizarla para comparecer en juicio, celebrar contratos, administrar 6 hacer otro cualquier acto:" ye las citas hechas y lo espuesto en los articulos 61 y 64. Casi siempre es desconocido el paradero del prang° y rebelde a la justicia; aun cuando no lo sea y este guarecido en pais estranjero, se ha hecho por su rebeldia indigno de la administracion, concediendo que no le hayan sido embargados todos los bienes : el caso del impedido puede existir alguna vez por ataque 6 accidente que, sin turbar el use de la razon, 6 lo que esta provisto en el numero 1, imposibilite la libre manifestacion de la voluntad. ART. 1364. — La muger en quien recaiga la administracion de todos los bienes del matrimonio, tendrci respecto de ellos las mismas facultades y responsabilidad que competian al marido, con sujecion a to dispuesto en el pdrrafo ultimo del articulo anterior, y en el 1366. Los Codigos estranjeros solo hablan del caso de separacion de bienes previsto en nuestro articulo 1294, y al que se refiere el siguiente 1365, no del caso de administracion de todos los bienes del matrimonio, que ni siquiera mencionan. Para el caso dicho de separacion de bienes, el artfculo 1449 Frances concede a la muger la libre administracion de los suyos con facultad de enagenar los muebles, pero no los inmuebles sin consentimiento del marido 6, por su negativa, sin autorizacion judicial: lo copian el 1415 Nap olitano, 2410 de la Luisiana, 249 Holandes, con una ligera modificacion sobre los muebles, y 1554 Sardo: ye sobre este mismo caso la ley del COdigo y demas espuesto en el 1294. Pero nosotros admitimos ademas en el artfculo anterior, que en ciertos casos se trasfiere a la muger la administracion de todos los bienes del matrimonio, y era preciso fijar sus facultades. El articulo las fija de un modo claro y absoluto, cortando dudas y cuestiones sobre que actos deban entenderse pura y simplemente administrativos. La muger podra todo lo que podia el marido, a quien reemplaza, salva la prohibicion del articulo 1366, y salvas tambien las limitaciones que le hayan sido puestas por los tribunales al conferirle la administracion, segun lo dispuesto en el parrafo Ultimo del artfculo anterior. Responsabilidad: El que tiene derechos 6 facultades, tiene tambien obligaciones y responsabilidad, y no hay ni puede haber administracion sin ella.
Se trasfiere a la muger la administracion de su dote en el caso ART. 1365. previsto en el articulo 305; y cuando los tribunales lo ordenaren en virtud de lo dispuesto en el articulo 1294, y queda sujeta d lo determinado en el pdrrafo 2 del articulo 1356. Este articulo se limita a la administracion de los bienes dotales; la muger la recobra, segun el articulo 305, cuando su marido ha sido declarado prOdigo; y el tribunal puede conferfrsela en el caso del articulo 1294; pero siempre quedara sujeta a contribuir proporcionalmente a las cargas del matrimonio, al tenor del articulo 1356: ye lo espuesto en los tres articulos citados.
Garcia Goyena
- 727 -
Arts. 1366.1367
DISPOSICION GENERAL
ART. 1366.-La muger no padrd enagenar ni graver durante el matrimonio, sin licencia judicial, los bienes inmuebles que le hayan pertenec-ida en caso de separacion, o cuya administracion se le haya transferido. Ve las citas de los articulos estranjeros hechas en el articulo 1634, los que hablan tinicamente del caso de separacion, y lo espuesto en el 1294. En el caso de administracion de todos los bienes del matrimonio obran los mismos, y aun mayores motivos, como que aquella comprende tambien los bienes del marido. Los bienes inmuebles: luego podia enagenar los muebles, porque el marido podia hacerlo, aun siendo dotales, articulo 1278. Los inmuebles son generalmente mucho mas preciosos, y por eso en todos los Codigos han sido objeto de escepciones y restricciones para su enagenacion, tanto en esta materia, como en la de tutela y dotes; ye los articulos 158, 231 y 1280 al 1282 inclusive.
TITULO VII
DEL CONTRATO DE COMPRA Y YENTA CAPITULO PRIMERO
De Ia naturaleza y forma de este contrato ART. 1367. -El contrato de compra y yenta es aquel, en que uno de los contrayentes se obliga a entregar una cosa, y el otro a pagar por ella un precio cierto y en dinero. 1582 y 1591 Franceses, 1427 y 1436 Napolitanos, 1588 y 1597 Sardos, 1112 de Vaud, 1493 y 1501 Holandeses, 2414 de la Luisiana, el cual aiiade: "Deben, pues, concurrir tres cosas para la perfeccion de este contrato; la cosa vendida, su precio, y el consentimiento:" esto mismo sientan todos los autores, como que es de la sustancia 6 esencia del contrato. Si pecuniam dem, ut rem accipiam, enzptio et venditio est, ley 5, parrafo 1, titulo 5, libro 19 del Digesto: lo mismo Ia ley 1, titulo 5, Partida 5. - De compra y yenta. Veteres in emptione, venditioneque appellationibus promiscue utebantur, ley 19, titulo 1, libro 19: el titulo 5, Partida 5, dice tambien.
"De las vendidas (yentas) é de las compras:" los Codigos modernos dicen solo "De la yenta". Se obliga. Tenganse presentes los articulos 1003 y 1202, pues no sera perfecta, ni de consiguiente obligatoria, la compra y yenta sin escritura publics, cuando por aquellos se requiere; y lo trim°, debe decirse cuando las partes no quisieron contraer sino in scriptis, porque su consentimiento fue condicional, ley 6, titulo 5, Partida 5, y testo del titulo 24, libro 3, Instituciones. A entregar una cosa; y al saneamiento de la misma, segun el articulo 1383 y toga la seccion 3. La ley 30, parrafo 1, titulo 1, libro 19 del Digesto, lo esplica asi: Venditor hactenus tenetur, ut rem emptori habere liceat, non etiam ut ejus faciat; es decir, responde el comprador de la posesion pacifica de la cosa, segun el articulo 1397, ntimero 1, yen caso contrario, de lo que se espresa en el parrafo 1 de la seccion 3, porque Ia yenta de cosa agena es vaiida. Precio cierto y en dinero. Sine pretio nulla venditio est, ley 2, parrafo 1, titulo 1, libro 18 del Digesto. Certum esse pretium debet. Pretium in numerata pecunia consistere debet, parrafos 1 y 2, titulo 24, Ebro. 3, Instituciones. Emptionem rebus fieri non posse pridem placuit, ley 7, titulo 64, libro 4 del C6cligo, I y 9, titulo 5, Partida 5. En cuanto a la certeza del precio, ye el articulo 1369: debe consistir en dinero, porque, dandose cosa por cosa, no seria yenta sino permuta; ley 7,
Arts. 1368-1369
- 728' -
Garcia Goyena
tftulo 64, libro 4 del C6digo, y el citado parrafo 2 de las Instituciones. Pero el contrato no dejard de ser compra y yenta, cuando se fijo precio en dinero, aunque por convenio posterior de las partes se haya pagado en otra cosa, non enim pretii numeratio, sed conventio perficit emptionem, ley 2, parrafo 1, tftulo 1, libro 18 del Digesto, y la 9, tftulo 44, libro 4 del Codigo; porque para calificar los contratos se atienden a su principio, no a su exito; ley 1, parrafo 13, tftulo 3, libro 16 del Digesto. Y, aunque en este Codigo no se admita la rescision por lesion enorme, debe el precio ser serio y efectivo; de otro modo el contrato simulada y nominalmente de yenta sera una verdadera donacion, y se gobernara por las reglas y restricciones de esta en cuanto a cosas, personas y solemnidades; leyes 3, 9 y 10, titulo 38, libro 4 del Codigo, 36 y 38, titulo 1, libro 18 del Digesto. ART. 1368.-Si el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se calificarci el contrato por la intencion manifiesta de los contrayentes: y no constend° esta, se tendril por permuta, si es mayor el valor de la cosa, y por yenta, en el caso contrario. Conforme con las leyes 6, tftulo 54, 1, tftulo 64, libro 4 del Codigo, y la 6, parrafc 1, tftulo 1, libro 19 del Digesto. ART. 1369.-Para que el precio se tenga por cierto, basta que to sea con referencia a otra cosa cierta, o que se deje su sefialamiento al arbitrio de persona determinada. Si esta no quiere o no puede senalarlo, queda ineficaz el contrato. En cuanto at arbitrio de persona determinada y el parrafo 2, esta conforrne con el articulo 1592 Frances, 1598 Sardo, 1501 Holandes, 1437 Napolitano, 1440 de la Luisiana.
Hujusmodi emptio, quanti to eum emisti, quantum pretii in arca habeo, valet: nee enim incertum est pretium tam evidenti venditione: magis enim ignoratur quanti emptus sit quam in rei veritate incertum est, ley 7, parrafo 1, titulo 1, libro 18 del Digesto. La ley 15, titulo 38 libro 4 del COdigo, permite dejar el seiialamiento al arbitrio de un tercero determinado, y ariade: Sin autem vel ipse voluerit, vel non potuerit pretium definire, pro nihilo esse venditionem, quasi nullo pretio statuto. Lo mismo se dice en el parrafo 1, tftulo 24, libro 3, Instituciones, y en las leyes 9 y 10, titulo 5, Partida 5. Con referencia a otra cosa cierta. Los ejemplos y la razon de esto se encuentran en la citada ley Romana 7, y 10 de Partida: el precio en tales casos es cierto in rei veritate, aunque las partes la ignoren y qua per rerum naturam sunt certa, non rnorantur obligationem, licet apud nos incerta sint, parrafo 6, tftulo 16, libro 3, Instituciones, y ley 12, tftulo 11, Partida 5. Al arbitrio de persona determinada. Si basta que el precio sea cierto con referencia a cosa cierta, aunque ignorada de las partes, zpor que no ha de bastar cuando puede serlo con referencia a persona determinada, en quien ellas depositan su confianza? En el primer caso ohran, por decirlo asi, a ciegas, remitiendose a una cosa absolutamente ignorada de las dos, 6, lo que es peor, sabida an solamente de una de ellas; en el segundo hay eleccion e igualdad. Pero no puede dejarse la fijacion del precio al arbitrio de un tercero incierto, porque podrian las partes no avenirse nunca en su designation, y seguramente no se avendria la que quisiese eludir el contrato. No quiere 6 no puede. Sucede en este caso lo que en los arriba mencionados; cuando no se encuentra dinero en el arca, 6 la cosa no fue comprada, sino donada, no resultando en todos ellos precio cierto ni aun incierto, el contrato es ineficaz. Ley 37, titulo 1, libro 18 del Digest° y 10, tftulo 5, Partida 5. Y no podra una de las partes compeler a la otra al nombramiento de otro tercero, porque puede no tener en ningun otro la confianza que le impelie al nombramiento del primero: ye el articulo 1539. Algun autor respetable (Tina que es valida la yenta cuando se hate por el precio que den a la cosa peritos que nombraran las partes; y equipara a este caso,
Garcia Goyena
— 729 —
Arts. 1370-1372
aunque solo se diga por su justo precio, por lo que se estime; como que hart querido referirse a la estimation por peritos. La opinion contraria ha sido la comun y recibida hasta ahora, y yo me inclino ella. De la citada ley 15, titulo 38, libro 4 del 06cligo, aparece que hubo grandes dificultades, magna dubitatio exorta est in multis antique prudentice cultoribus, para admitir que pudiera dejarse el sefialamiento del precio aun al arbitrio de persona determinada; y la escepcion, hecha en este solo caso por la confianza en la persona, no debe estenderse a otras inciertas y desconocidas que pueden discrepar mucho en el justiprecio de ]a cosa. Confieso, no obstante, que la opinion contraria puede hallar apoyo en la ley 16, parrafo 9, titulo 1, libro 20 del Digesto, en que se considera valida y como condicional la yenta de una cosa hipotecada, 6 dada en prenda con este pacto: "Si no se me pagare para tal dia, jure emptoris possidebo rem justo pretjo tune cestimandarn.
Esta cuestion dudosa en Derecho Romano, queda cortada por este y el siguiente articulo. Si la persona determinada serialare un precio manifiestamente escesivo o diminuto, epodra la parte agraviada recurrir al juez para que lo reforme?
Segun la citada ley 15 del C6digo y el parrafo 1, titulo 24, libro 3, Instituciones, no; Omnimodo secundum ejus estimatiortem, pretium persolvatur. Sin embargo, los autores concedian este recurs() por consideraciones de equidad, aunque la lesion no escediera de la mitad del justo precio. Nosotros, que rechazanios la rescisian por causa de lesion, aunque esta sea enormisima, tenemos tambien que rechazar todo recurso en este caso. eSe puede dejar al arbitrio de un tercero la designation de la parte de terreno que ha sido vendida en uno de mayor cabida?
Por ejemplo, yo compro veinte fanegas de una pieza de cabida de sesenta, por nrecio cierto, y se deja al arbitrio de Pedro que sefiale en que parte de la pieza las debo tomar. Esta cuestion esta resuelta afirmativamente por el tribunal de Casacion, y asi debia ser, porque hay consentimiento y certeza en el precio y en la cosa: menos es lo que aqui se deja al arbitrio del tercero, que el sefialamiento del precio: lo mismo debera decirse en casos parecidos, como si to vendo en tres mil reales qualquiera de mis caballos, el que Pedro elija, 6 designe: la cosa podra a rigor llamarse incierta; pero esta encerrada en cosas ciertas. ART. 1370. — Tambien basta para que el precio se tenga por cierto en la yenta de granos, caldos y demas cosas fungibles, que se sejlale el que la cosa vendida tenga en tal dia d mercado, 6 un tanto mayor 6 menor que este, con tal que sea cierto. 1599 Sardo mucho mas conciso. Es una consecuencia de la primera parte del articulo anterior. Aunque el precio no sea en sf cierto y determinado, basta que se refiera ad aliquod, ex quo possit certificari. Y de esto se infiere que puede venderse trigo, vino, aceite y otras cosas semejantes, at precio a que comunmente se venda la tal cosa en el mercado pUblico tal dia O tal tiempo.
ART. 1371. —El serialamiento del precio no puede dejarse al arbitrio de uno de los contrayentes. Ve el articulo 979 y las leyes allf citadas: no puede quedar al arbitrio de las partes lo que es de la escencia de los contratos, 6 el quedar, 6 no, obligadas: ye el articulo 1539. ART. 1372. —La yenta se perfeccjona entre las partes, y es obligatoria por el solo convenio de ellas en la cosa, y en el precio, aunque aquella no se hays entregado, ni este satisf echo. 1583 Frances, repetido en todos los Codigos, y tornado del Derecho Romano:
Arts. 1373-1374
Garcia Goyena
— 730 —
Si id quad venierit, appareat:: sic et pretium: perfecta est emptio, ley 8, titulo 6, libro 18 del Digesto, y testo del titulo 14, libro 3, Instituciones; ley 1, titulo 5, Partida 5. En el artfculo 1494 Holandes se dice lo mismo, pero en el siguiente 1495 se ariade; "El comprador no adquiere la propiedad del objeto vendido sino despues que Ie ha sido entregado con arreglo a los articulos 667, 668 y 671": Ve el articulo 981 y lo en el espuesto, asi como el 1375. ART. 1373. —La promesa de vender 6 comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, equivale a un contrato perfecto de compra y yenta; pero para ser valida deberci estar hecha en escritura pa Mica, si la yenta es de bienes inmuebles. 1589 Frances, 1595 Sardo, que exige escritura en la promesa de yenta de bienes inmuebles, porque la exige en la yenta de los mismos; 1436 Napolitano. El 936 Austriaco dice: "La promesa de realizar un contrato es obligatoria durante un arm." La promesa: formal, de manera que aparezca claramente que el que la hace quiere quedar obligado. Ha de ser tambien aceptada, porque sin esto no hay contrato ni convention, y la conformidad de que habla el articulo, supone de necesidad la aceptacion. Equivale a un contrato perfecto de compra: porque hay los tres requisites esenelates de este contrato, a saber: consentimiento, cosa y precio cierto. Sin embargo, sea que la promesa contenga, 6 no, limitation de tiempo para su ejecucion 6 cumplimiento, la cosa queda entretanto a riesgo del- que prometi6 su yenta, y para el perece si llega este caso, porque no es deudor de la cosa, sino de un hecho. Pothier lo sienta asi: "Hay una grande diferencia entre la promesa de vender y la yenta misma." Nuestro artfculo dice mas: "contrato perfecto;" y, sin embargo, estoy con Pothier; ejemplo: "te venders por tanto esta heredad dentro de seis arios:" si esto basta para trasferirme la propiedad y los riesgos, habre tambien de hater mios los frutos de los seis aftos, lo que no puede sostenerse: la Comision opin6 por lo mismo. Sobre lo que deba hacerse cuando la promesa haya de cumplirse, 6 no, dentro de cierto tiempo, y entretanto subi6 6 bajo naturalmente su precio, 6 tuvo deterioros fortuitos, o aumento natural, como por aluvion, sabre las espensas utiles y necesarias, y sobre los frutos pendentes, trata latamente Pothier en todo el articulo 1, capitulo 1, parte 6, y de las promesas de comprar en el articulo 2: convendra consultarlo en los casos que ocurran: sobre la fuerza del pacto, 6 promesa de no vender, cierta cosa sino a persona determinada, puede verse a Voet, namero 2, titulo 1, libro 18. ART. 1374.—El clan() 6 provecho de Ea cosa vendida, despues de perfecto el contrato, se regula por to dispuesto- en los articulos 981, 1006 y 1160. Esta regla es aplicable a la yenta de cosas fungibles, hecha alzadamente y por un solo precio, o sin consideration al peso, ntimero o medida. Si las cases fungibles se vendiesen por un precio relativo at peso, nzimero 6 medida, no se trasferird el peligro al comprador, hasty que se hayan contado, pesado d medida, a no ser que se hubiere constituido en mora. 1585 y 1586 Franceses, 1591 y 1592 Sardos, 1430 y 1431 Napolitanos, 1119 y 1120 de Vaud, 1497 y 1498 Holandeses.
Cum convenit ut singulcv amphorae vini certo pretio veneant; antequam tradantur, imperfecta etiam tune venditione, periculum vini mutati emploris, qui moram mensurce faciendce non interposuit, non fuit. Cum autem universum quad in horreis erat positum, venisse sine mensura alleges:: quod vino mutato damnum accidit ad emptorem pertinet. Ifcec amnia locum habent, non sotum si vinum, sed etiam si aleum vel frumentum, vel his similia venierint, et ea aut deteriorala, aut penitus corrupta fuerint, ley 2, tftulo 48, libro 4 del Codigo. Res in aversione empta, si non dolo venditoris factum sit, ad periculum emptoris pertinebit; etiam si res adsignata non sit, ley 62, parrafo 2: In his quce pondere, nUmero, mensurave constant:: non aliter videtur perfecta venditio, quam si ad,
Garcia Goyena
- 731
Art. 1374
mensa adpensa admuneratave sint; ley 35, parrafo 5, titulo 1, libro 18 del. Digesto: este parrafo 5 es mas estenso en la ley, y el capital en esta materia. Lo mismo se dispone en las leyes 23, 24, 25, 27 y 39, titulo 5, Partida 5, sobre todo, las 24 y 25. En los articulos 981, etc.: Par estos articulos se hate una innovation contraria A las leyes de Derecho Romano y Patrio: ye lo alli espuesto. Mas, aun por aquellas leyes, el peligro, el dario y provecho de la cosa vendida, eran de cuenta del comprador desde que el contrato quedaba perfecto por el consentimiento en la cosa y en el precio, aunque hasta la entrega de ella no adquiria su propiedad, y esta continuaba en el vendedor, p.irrafo 3, titulo 24, libro 3, Instituciones, leyes 7 y 8, titulo 6, libro 18 del Digesto, y 23, titulo 5, Partida 5: fallaba, pues, en este caso la regla general de derecho, res .sico domino petit. No hablare de los cargos que por esto han hecho algunos escritores de derecho natural, como Puffendorf y Barbeyrac, a los jurisconsultos Romanos: el vendedor, con su propiedad nominal, es un verdadero deudor de la cosa al comprador, quien puede compelerle en juicio a que se Ia entregue; y el deudor de cosa cierta y determinada queda libre de su obligation, si aquella perece sin culpa ni mora por su parte; maxima de Derecho Romano y Patrio adoptada en nuestro artfculo 1160; qui actionem habet ad rem recuperandam, rem ipsam habere videtur, la 15 de
regulis juris. Cosas fungibles: las del articulo 383. Hecha alzadamente y por un solo precio: la citada ley 62 Romana dice aversione: la 35, parrafo 5, capital y clave en esta materia, es mas clara. Si mine vinum, vel oleum, etc., quantumcumque sit, uno pretio venierit: la 25, titulo 5, Partida 5, dice: "Ayuntadamente a vista, non las pensado, non las mediendo." El un solo precio caracteriza esta yenta: "te compro todo el trigo de tu granero 6 el vino de tu bodega por mil duros:" aqui nada hay de incierto 6 indeterminado, ni en la cosa ni en el precio; se vende un todo, una sola cosa, por un solo precio; el contrato es perfecto bajo todos aspectos, como si se vendiera un cuerpo cierto y determinado: la medida no entra por nada, y es absolutamente innecesaria. Y no basta que se compre un todo; es necesario que el precio sea uno solo y alzado, sin consideracion al Mimero, peso 6 medida: si en los dos casos mencionados se dijere a tanto la fanega de trigo o cdntara de vino, tal yenta no corresponderA a este segundo parrafo, sino al tercero del artfculo. Sin embargo, este punto fue muy disputado entre los interpretes del Derecho Romano, y no aparece enteramente claro en el Patrio: puede verse a Gregorio Lopez en su glosa 2 a la ley 24, y en la 2 a la 25, titulo 5, Partida 5. Voet, namero 4, titulo 6, libro 18, sostiene lo contrario, diciendo que aqui la medida no constituye condicion suspensiva, sed tantum modum, demonstrationemque, quandam quantitatis vini pure pleneque distracti; pero cita una ley que no le favorece: el espfritu y letra de nuestro artfculo alejan toda duda sobre esto. Lo mismo sera, aunque materialmente suene un solo precio, si ademas se ha espresado el flamer°, peso 6 medida de Ia cosa; por ejemplo: "te vendo veinte fanegas de trigo en mil reales;" pues se reputa este precio como el total o suma del que se ha dado a cada fanega. Nihil interest unum pretium omnium metretarum an semel dictum est, an in singulos eos, ley 35, parrafo 7, titulo 1, libro 18 del Digesto: el artfculo dice: "Sin consideracion al peso, etc." Si las cosas fungibles, etc.: no se transferirci el peligro al comprador, etc. La mencionada ley 35, parrafo 5, dice que en este caso venditio quasi sub hac conditione videtur fieri, de que las cosas han de ser contadas, pesadas 6 medidas; y dispone lo mismo para el caso de venderse un rebatio a tanto cada cabeza. La 1, titulo 6 del mismo libro, dice: Priusquam enim admetiatur vinum, prope
quasi nondunz venit. La cierto es que hasta que se mida, pese 6 cuente la cosa vendida, esta permanece indeterminada; que el comprador no se oblig6 a pagar sino lo que se midiese, pesase 6 contase, y que hasta este momento no adquiere la propiedad. Pero, aunque en este caso no se repute perfecto el contrato en cuanto a trasferir al comprador el peligro de la cosa, lo es sin embargo en cuanto a. quedar desde
Arts. 1375-1376
— 732 —
Garcia Goyena
luego obligados el vendedor y comprador; aquel a entregar la cosa par medida, peso 6 cuento, y este a recibirla y pagar su precio. ART. 1375. —La yenta hecha con sujecion al ensayo 6 prueba de la cosa vendida, y la yenta de las cosas que es costumbre gustar 6 probar antes de recibirlas, se presumen hechas siempre bajo condicion suspensiva. Es el 1499 Holandes, en que estan refundidos los 1587 y 1588 Franceses, 1593 y 1594 Sardos, 1432 y 1433 Napolitanos, 2434 y 2435 de la Luisiana. Haciendose la yenta a gusto 6 a prueba, hay una verdadera condicion, y el contrato no queda perfecto bajo ninguno de los dos aspectos hasta que el comprador haya aprobado o da.dose por satisfecho de la cosa: gustus ad id proficit, ut improbare liceat, ley 34, parrafo 5, tftulo 1, libro 18 del Digesto. Difficile est, ut quisquam sic emat, ut ne degustet, dice la ley 4, parrafo 1, tftulo 6, libro 18 del. Digesto, hablando de la compra del vino. Pero si ademas de la condicion espresa 6 tacita de gustar se hubiese serialado el precio por medida; por ejemplo, a tanto el cdntaro de vino, quien pertenecerci
el peligro despues de gustado y aprobado el vino, hasta su medicion? Voet, ntimero 3, titulo 16, libro 18, dice que el peligro acoris et mucoris, de acederse 6 tornarse el vino, corresponde al comprador que lo gusto y aprobo, no habiendo culpa del vendedor ni pacto especial en contrario; por manera, que este cumple con entregar la cantidad convenida; en una palabra, que solo responde de corpore vini, y si se derramo, es de su cuenta y riesgo. Yo no dire que las leyes Romanas citadas por Voet esten espresas; pero algo hay en ellas que indirectamente favorece su opinion, y yo la encuentro muy razonable: pueden verse las 4, parrafo 1, y 15, titulo 6, con la 34, parrafo 5, tftulo 1, libro 18 del Digesto. Alia causa est de gustandi, alia metiendi, etc. Si la yenta fuere alternativa, se regira por lo dispuesto en los articulos 1054 y 1055: si fuere condicional, por el articulo 1040. ART. 1376. —Aunque hubieren mediado arras 6 sepal, no podrci rescindirse el contrato por el hecho de allanarse el comprador a perderlas, 6 el vendedor cri devolverlas duplicadas. Por Derecho Romano, interviniendo arras (entre nosotros serial), era permitido a los contrayentes apartarse del contrato, recedere; al comprador, perdiendo las arras que hubiese dado; al vendedor, devolviendolas duplicadas; testa del titulo 24, libro 3, Instituciones, y ley 17, titulo 21, libro 4 del Codigo: la opinion mas fundada es que esto no procedia en el contrato ya perfecto, sino en el principiado, ulterius in scriptis aut aliter perficiendo secundum votuntatem partium 6 por simple promesa de comprar 6 vender. La ley 4, titulo 4, libro 5 del Fuero Juzgo, que habla de arras, es diminuta y oscura. La 2, tftulo 10, libro 3 del Fuero Real, la confirma, en cuanto no permite al vendedor, que recibi6 arras, separarse del contrato, y la aclara respecto del comprador, permitiendole separarse perdiendo las que diO: no distingue entre contrato ya perfecto 6 solamente principiado. La 7, titulo 5, Partida 5, reproduce la disposicion Romana, y se pretende ser mas clara que esta en cuanto al contrato ya perfecto. El articulo 1590 Frances, copiado en el 1596 Sardo y otros estranjeros, sanciona la legislacion Romana; pero se contrae al caso de nuestro articulo 1373 6 1589 Franceses que es el de promesa de vender. El 1500 Holandes es mas sencillo: "Habiendose dado arras, no puede rescindirse el contrato, abandonandolas 6 devolviendolas." Los 211 y 212 Prusianos, tftulo 5, parte 1: "Si se han dado arras, seran deducidas del precio que se ha de pagar: el que las ha admitido, no podra librarse de cumplir su obligation restituyendolas, ni el que las ha dado perdiendolas." Era preciso optar entre la disposicion de estos COdigos y la del Fuero Real: yo propuse la adopcion de aquellos y que se anadiera; que el comprador perdiese ademas las arras en caso de negarse al cumplimiento del contrato, y el vendedor, en igual caso, las devolviese duplicadas como pena de mala fe: esta adicion pa-
Garcia Goyena
- 733 -
Arts. 1377-1380
reci6 demasiado dura a la Comision, que en los demas admitio los artfculos Holandes y Prusiano. Las arras se dan casi siempre estando ya perfecto el contrato y para darle en cierto modo mayor firmeza: no deben, pues, convertirse en medios 6 instrumentos para su rescision: son un simple accesorio de la obligacion principal, sin que puedan alterar su naturaleza y efectos necesarios: son una anticipation 6 pago parcial del precio. ART. 1377.- Los gastos de escritura, registro, y demas eccesorios d la yenta son de cargo del comprador, como no se hubiere pactado lo contrario. 1593 Frances, 1502 Holandes, 1600 Sardo, 1123 de Vaud, 1438 Napolitano.
De cargo del comprador: porque este es considerado mas principalmente como deudor, y asi esta dispuesto en el articulo 1092: fuera de que el objeto de estos gastos es procurar al comprador sus tftulos de propiedad: generalmente se pacta que sean a medias entre el comprador y vendedor los gastos necesarios para la entrega de la cosa, por ejemplo, los de medicion son a cargo del vendedor, como que est i obligado a ella, salvo pacto en contrario: ye el articulo 1388. ART. 1378.-La yenta forzosa por ,causa de utilidad pliblica se regird par
leyes especiales. Nadie puede ser compelido a vender su cosa, ley 3, titulo 5, Partida 5, tomada de la 11, titulo 38, libro 4 del C6digo, sino "para alguna cosa que fuese a procomunal, dandole ante buen cambio: : a bien vista de omes buenos, de manera que finque pagado." Leyes 2, titulo 1, Partida 2, y 31, titulo 18, Partida 3. En la ley 14, titulo 6, libro 8 del Digesto, se pone un caso de espropiacion forzosa: Cum via ptiblica vel fluminis impetu vel ruing, amissa est, vicinus pro.ximus viam prcestare debet: ye los artfculos 392 y 506 con lo en ellos espuesto. La ley 13, titulo 4 del mismo libro 8, trae otro; y tambien la 12, titulo 7, libro 11 del Digesto. justo pretio ei iter prcestari; ita tamern ut judex prospitat, ne
nus magnum patiatur detrimentum. CAPITULO II
Quienes pueden comprar y vender ART. 1379. -Pueden celebrar el contrato de compra y yenta Codas las personas a quienes la ley perrinte obligarse, salvas las modificaciones contenidas en los articulos siguientes. 1594 Frances, con otras palabras; 1601 Sardo, 2120 de la Luisiana, 1124 de Vaud, 1439 Napolitano; El COdigo holandes guarda silencio, y podia guardarlo todo C6digo; nosotros mismos nos referimos taeitamente a la seccion 2, capitulo2, titulo 5 de este libro: concuerda con las leyes 2, titulo 5, Partida 5, y la 13, parrafo 25, titulo 1, libro 19 del Digesto. La compra y yenta es de genere permissorum, un derecho comun: su privation solo puede proceder, 6 de la incapacidad absoluta declarada en la seccion y capftulo mencionados, 6 de prohibiciones parciales y especiales, segun los articulos siguientes. ART. 1380. -El marido y la muger no pueden venderse reciprocarnente bienes, sino cuando hubiere separation judicial de estos, con arreglo al capftulo 5, titulo 6 de este libro. 1595 Frances, que aliade dos escepciones mas a la de nuestro articulo; 1503 Holandes, 1602 Sardo, 1440 Napolitano, 2121 de la Luisiana: el 1125 de Vaud es mas absoluto: "el contrato de yenta no puede tener lugar entre esposos." Por Derecho Romano eran permitidos todos los contratos, y de consiguiente la yenta y arriendo entre marido y muger, a no ser que se hicieran simuladamente y para eludir la prohibicion de donarse, leyes 5, parrafo 5, 35, parrafo 3, y 52, titulo 1, libro 24 del Digesto: la ley 4, titulo 11, Partida 4, prohibe las dona-
Art. 1381
— 734 —
Garcia Goyena
clones, y calla sobre los demas contratos, pero estos deben entenderse prohibidos despues de la ley 55 de Toro: ye el articulo 60. El marido y la muger, etc.: por la misma razon que el tutor y el curador no pueden vender a los menores y personas que tienen bajo su guarda: nadie puede contraer consigo mismo ni ser parte y juez en su negocio, nemo potest esse auctor in re sua: ye el citado articulo 64. Ademas, seria facil hacer ilusoria por este medio la prohibicion del articulo 1259, por to dificil que generalmente es la prueba de la simulacion. De consiguiente, les esta" prohibida la dacion en pago, que es tenida por yenta, vicem venditionis obtinet; a no ser que el marido ceda algunos bienes la muger en pago de su dote; ley 4, titulo 45, libro 8 del COdigo. Separacion judicial: entiendase en cuanto a los bienes y con arreglo al capitulo 5 del contrato de matrimonio. ART. 1381.—Se prohibe adquirir por compra, aunque sea en subasta ptiblica y judicial, por si, ni por interpuesta persona: 1.° Al tutor y al curador, los bienes de la persona que tenga en guarda. 2.° A los mandatarios, los bienes cuya administracion 6 yenta se les hubiere encargado. 3.° A los albaceas, los bienes confiados a su cargo. 4.° A los empleados pilblicos, los bienes del Estado de los pueblos, 6 estabiecimientos ptiblicos, de cuya administracion 6 yenta estuvieren encargados. Esta disposicion es aplicable a los asesores y peritos que de cualquier modo intervengan en la yenta. 5.° A los magistrados, jueces, individuos del ministerio fiscal, secretarios de tribunales y juzgados, y oficiales de justicia, los bienes y derechos que estuvieren en litigio ante el tribunal en cuyo territorio ejercieren su respectivo ministerio cargo estendiendose esta prohibicion al acto de adquirir por cesion. Se esceptlia de esta regla el caso en que se trate de acciones hereditarias entre coherederos, 6 de cesion en pago de creditos 6 de garantia de los bienes que ellos poseen. La prohibition de que se trata en este ntimero comprende a los abogados y procuradores, en cuanto a los bienes y derechos que sean objeto de un litigio en que intervengan por su profesion. 1596 Frances, que no habla de albaceas, asesores y peritos: por to menos los tiltimos no pueden quedar comprendidos en las palabras "oficiales ptiblicos:" y aun entre estos, solo quedan prohibidos de comprar bienes nacionales aquellos que intervienen en su yenta; - 1441 Napolitano, 1603 Sardo, 1126 de Vaud, 1505 y 1506 Holandeses, que permiten a los de nuestro mimero 1 comprar en yenta aprobandola despues el tribunal; y a los de nuestro ndmero 4, con dispensa 6 autorizacion del Rey. Milner° 1. Por Derecho Romano y de Partidas el tutor 6 curador podia comprar en pdblica subasta, palarn et bona fide; leyes 5, titulo 38, libro 4 del Cddigo, 5, parrafo 5, titulo 8, libro 26 del Digesto, y 4, titulo 5, Partida 5; la 1, titulo 12, libro 10, Novisima Recopilacion, lo prohibio absolutamente. El tutor y el curador estan obligados a procurar que as cosas de los que estan bajo su amparo y guarda, se vendan lo mas alto posible: y podia temerse fundadamente que sin esta prohibicion absoluta recurririan en las subastas a manejos oscuros en perjuicio de sus representados. Pero, como el inter& de estos sea la sofa causa y objeto de la prohibicion, resulta que la compra subsistird, cuando sea ratificada por los mismos, segun lo dispuesto en el articulo 1187, y que ningun otro puede reclamar la nulidad: ley 5, parrafos 2, 3 y 4, titulo 8, libro 26 del Digesto. Ntimero 2. A los mandatarios, etc. Tutor rem pupilli emere non potest;
idemque porrigendum est ad similia, id est ad curatores, procuratores et qui negotia aliena gerunt, ley 34, parrafo 7, titulo 1, libro 18 del Digesto: "no pueda ni deba comprar ninguna cosa de sus bienes de aquel o aquellos que administrare," ley recopilada 1 que antes he citado: los motivos son los mismos que en el ndmero anterior.
Garcia Goyena
— 735 —
Art. 1381
Ntimero 3. A los albaceas. Estan comprendidos en la citada ley 34 Romana, y espresados en la 1 recopilada: "Tado hombre que es cabezalero:" ye los articulos 730 y 737. NUmero 4. A los empleados, etc.: como que son administradores y mandataries del Estado, pueblos 6 establecimientos pdblicas; y no son estos ciertamente de peor condition que as simples particulares favorecidos en el flamer() 1. A los asesores y peritos. En los articulos 268 y 305 del COdigo penal han sido igualados con los empleados pablicas, y convenia igualarlos aqui, porque su influjo puede ser tan funesto como el de los empleados: el asesor regularmente lo sera. Ntimero 5. Es el articulo 1597 Frances, 1504 Holandes, 1127 de Vaud, 1442 Napolitano, 2422 de la Luisiana: el 1604 Sardo esceptaa los contratos en que se trata de acciones hereditarias entre co-herederos, 6 de cesion en pago de credit°, 6 de la garantia de los bienes que ellos poseen. La Seccion admiti6 esta escepcion en el esofritu del articulo estimandola de gran conveniencia: los co-herederos son tales por la disposicion del testador 6 de la ley: lo son por necesidad; zpor que, pues, se les ha de cerrar la puerta para avenirse sabre cosa litigiosa? De la severidad de la legislation Romana en este punto puede juzgarse por la ley iinica, titulo 53, libro 1 del COdigo, De contractibus judicum vel eorum qui sunt circa eos, etc., imitada en algunas cosas por la 3 recopilada, titulo 11, libro 7. A los magistrados, fracas. Esta prohibicion no es sino una consecuencia de los principios religiosos que velan sobre la santidad de su ministerio. Importa a la sociedad que los encargados de administrar justicia puedan ser respetados coma si fueran la misma justicia. Deben tranquilizar a las familias por sus luces y virtudes, no alarmarlas con negociaciones hostiles é interesadas: lo contrario, non
emptio sed ereptio erit.
Esta misma consideration obra, aunque no con igual intention, en los subalternos que concurren mas 6 menos directamente a la administration de su justicia, y por razon de sus oficios pueden conocer mas a fondo el estado miserable del vende d or. A los abogados y procurad ores: los articulos estranjeros arriba citados; el 1604 Sardo es mas fuerte y estenso, pues comprende en la prohibicion, no solamente la yenta, sino la donation, permuta y otros contratos semejantes. Igual es el espfritu de nuestro articulo, porque los motivos de la prohibicion son identicas en todos estos casos, como la prueba nuestro Acebado al ntimero 12 de su comentario de la ley recopilada, hoy 1, titulo 12, libro 10, antes 23, titulo 11, libro 5: ye los articulos 266 y 267 del Codigo penal. Sin esta prohibicion podrian los abogados cometer facilmente grandes abusos en,e1 jercicio de su noble profesion, que conviene rodear de prestigio en el interes de la misma y de la recta administration de justicia. zQueda comprendido en esta prohibicion el pacto de quota litis? Si, porque es la yenta 6 cesion de una parte de la cosa o derecho que es objeto del litigio, in toto et pars continetur, la 113 de regulis juris: y quod juris est in toto quoad totum, idem est in parte quoad partem: el espfritu y motivos de la prohibicion obran de lleno en este case: ninguna parte hallaria defensor si no accedia a este pacto; el abogado se esforzaria en ganar el pleito "Quier a tuerto, quier a derecho," segun la ley 14, titulo 6, Partida 3, y abusaria de la ignorancia o necesidad de la parte: en la ley 15, titulo 13, libro 2 del COdigo, se le llama contra bonos mores; y en efecto convida a pecar: tambien se halla prohibido este pacto en la ley 53, titulo 14, libro 2 del Digesto: ye el articulo 994. El articulo 99 del COdigo de Comercio prohibe a los corredores toda especie de negociacion y trafico directo 6 indirecto en nombre propio ni bajo el ageno.
Art. 1382
736 —
Garcia Goyena
CAPITULO III
De los efectos del contrato cuando se ha perdido la cosa vendida ART. 1382.—Si al tiempo de celebrarse la yenta se habia perdido la cosa en su totalidad, queda sin efecto el contrato. Pero si se ha perdido solo en parte, el comprador puede optar entre desistir del contrato 6 reclamar la parte conservada, abonando el precio a justa tasacion. 1601 Frances, 1447 Napolitano, 1608 Sardo, 1508 Holandes, 1132 de Vaud, 2430 de la Luisiana. Et si consensum fuerit in corpus, id tamen in rerum natura ante venditionem esse desierit, nulla emptio est, ley 15 al principio, titulo 1, libra 18 del Digesto. Si ne re quce veneat nec emptio, nec venditio potest intelligi, ley 8 del mismo
titulo: "Non vale la vendida, porque non se puede vender la cosa que non es:" ley 14, titulo 5, Partida 5: la 21, titulo 11 de la misma, lo dispone para todos los contratos y obligations. Queda sin efecto: mejor dicho, es nulo, porque le falta uno de los tres requisitos esenciales, a saber: la cosa, materia Li objeto: ye el ntimero 3, articulo 985. , Si se ha perdido solo en parte. Las leyes 57 y 58, titulo 1, libro 18 del Digesto, y la 14, titulo 5, Partida 5, son mas estensas y esplicitas sobre el contenido de este articulo: conviene estractarlas, porque algunas de sus disposiciones, por la notoria equidad que encierran, pueden servir de aclaraciones 6 comentarios de este articulo. Si la cosa habia perecido del todo (y entiendese ser asi cuando se compro un edificio y habia desaparecido lo edificado, aunque se conserve el solar, 6 se comprO una heredad, precisamente por sus arboles frutales que derrib6 el huracan 6 consumio el incendio) no hay yenta cuando lo ignoraban los dos contrayentes; si lo sabia solo el vendedor, responde de los darios y perjuicios al comprador, pues que le engari6: si lo sabia solo el comprador, debe pagar al vendedor todo el precio, pues se presume que lo quiso donar: si lo sabian los dos no hay contrato, dolo inter utramque partem compensando, segun la ley 57. comprador lo ignoraba, no Si la cosa habia perecido en su mayor parte y estaba obligado a pasar por el contrato; si en su menor parte, subsistia el contrato, rebajandose el precio en proporcion a la perdida. Nuestro articulo es mas laconic° y sencillo, tal vez demasiado: cuando la cosa haya perecido totalmente, no hay contrato: cuando haya perecido en parte sin distincion de mayor O menor, se da la opcion al comprador. Pero yo entiendo que en el primer caso deben regir las distinciones del Derecho arriba citadas, por conformes a equidad y a los principios generales del Derecho.
Y tambien deben regir en el. segundo: Si solo el vendedor sabia la perdida parcial de la cosa, podra el comprador, no solo usar de la opcion que se le concede en el articulo, sino reclamar darios y perjuicios como engariado: si lo sabia solo el comprador, debera pagar todo el precio: no tiene de que quejarse, no se hace engano ni perjuicio al que sabe y consiente: pero estas son opiniones mias privadas. Rogron dice, en su comentario a la segunda parte del articulo 1601 Frances (que lo es tambien del nuestro), que las tribunales no deben aplicarla con tal rigor que anulen la yenta por la mas pequena perdida de la cosa, y da por toda razon que los contratos han de ser cumplidos de buena fe. Aunque esto parezca en texminos generales razonable, el artfculo es muy claro y terminante para poder prestarse a tal interpretation, que seria un semillero de pleitos y ensancharia demasiado el discreto arbitrio de los jueces: el articulo ha querido ohviar estos inconvenientes desechando la distincion Romana sobre la pdrdida de la mayor 6 menor parte. Rogron, tan prOdigo en citas de fallos de los tribunales, hace una sola en este punto: y en los discursos 70, 71 y 72, se guarda un absoluto y estrafio silencio sobre el articulo 1601.
Garcia Goyena
— 737 —
Arts. 1383-1384
CAPITULO IV
De las obligaciones del vendedor SECCION PRIMERA DISPOSICIONES GENERALES ART. 1383. —Las principales obligaciones del vendedor son la entrega y saneamiento de la cosa vendida. 1603 Frances, 1610 Sardo, 1134 de Vaud, 1510 Holandes, 2450 de la Luisiana, 1449 Napolitano. Imprimis ipsam rem prcestare venditorem oportet, id est, tradere, ley 11, parrafo 2, titulo 1, libro 19 del Digesto. Sive iota res evincatur, sive pars, habet regressum emptor in venditorem, ley 1, titulo 2, libro 21 del Digesto. Evicta re,
ex empto actio, non ad pretium dumtaxat recipiendum, sed ad id quod interest, ley 70 al principio, del mismo titulo: Et si specialiter venditor evictionem non prornisserit, ley 6, titulo 45, libro 8 del C6cligo: todas estas leyes Romanas estan reunidas en Ia 32, titulo 5, Partida 5. "Eviccion: forense; saneamiento y seguridad, que se cla de responder siempre del precio de la cosa vendida, pagada 6 prestada" Diccion. de la lengua. "Evictio:" recuperation por el juez de lo que el contrario habia adquirido por legftirno derecho; Balbuena. Rei nostrce quam adversarius justo titulo adquisivit, per judicem facta recuperatio, ley 24, titulo 2, libro 21 del Digesto, desposesion juridica. "Eviccion es la perdida de la cosa vendida, 6 de una parte de ella que esperimenta el vendedor por los derechos de un tercero;" articulo 2476 de Ia Luisiana. Evincere, rem vincendo auferre: ye el articulo 1398. SECCION II DE LA ENTREGA DE LA COSA VENDIDA ART. 1384. — Se hate entrega de la cosa vendida, poniendola en poder y pose-
sion del comprador. 1604 Frances, 1611 Sardo, 1511 Holandes, 1135 de Vaud, 2452 de la Luisiana, y 1450 Napolitano. Ratio vel datio possesionis, qua. a venditore fieri debeat, ley 3, tftulo 1, libro 19 del Digesto. Las leyes 46 y siguientes, titulo 28, Partida 3, usan de la palabra "apoderar de la cosa vendida", ponerla en poder, etc., segun nuestro articulo. Oujacio define la entrega, segun la ley 3 Romana, datio vel traslatio possesionis, de consiguiente, debe tenerla el vendedor, quia nemo dat quod non habet: Vinio, al titulo 1, libro 2, parrafo 40, Instituciones, dice: Traditio vera in re mobili est
de manu in manum traslatio; in re soli, inductio in possesionem. Para la mejor inteligencia de este y de los tres articulos siguientes, no estara por dernas recordar las divisiones o distinciones, que de la entrega hacen las leyes Romanas, adoptadas en el fondo por todos los Cadigos antiguos y modernos. La entrega es verdadera o fingida: la verdadera es la definida por Vinio, segun que la cosa sea mueble o inmueble. Llamase fingida, cuando, sin haber intervenido verdadera entrega, se finge para mayor comodidad y celeridad de los contratos que realmente intervino. Hay tres especies de entrega fingida: una, brevis manus, otra, longce manus, y otra, simbolica. Si te vendo una cosa que estaba ya en to poder por otro tftulo, coma de comodato, dep6sito, arriendo, etc., hay entrega fingida brevis manus y consiste en suponer 6 fingir que tti me la devuelves y que luego te la entrego: brevis manus, parrafo 43, titulo 1, libro 2, Instituciones: brevi manu aceptam, ley 43, parrafo 1, tftulo 3, libro 3 del Digesto, porque nihil brevius hac tradition. Hay entrega fingida longce manus, cuando se pone la cosa vendida a la vista del comprador, aunque sea de lejos, para que se apodere, 6 tome posesion de ella, 25
Arts. 1385-1386
— 738 —
Garcia Gayena
si vicinum mihi fundum mercato venditor in mea turre demonstret, vacuamque possesionem tradere dicat; non minus possidere ccepi, quam si pedem finibus intulissem, ley 18, parrafo 2, titulo 2, libro 41, y 51 del mismo, cuando la cosa por su volUmen 6 peso no puede ser transportada en el momento mismo de la yenta: en este caso la entrega y posesion proceden oculis et affectu; ley 1, parrafo 21, titulo 2, libro 41 del Digesto: manu longa tradita existimanda est, ley 79, titulo 3, libro 46. Entrega fingida sirnbolica es la que se hace por un simbolo 6 signo esterior que representa la verdadera: el parrafo 44, titulo 1, libro 2, Institutions, tornado de muchas leyes Romanas, pone el *mph) , de entregarse al comprador las Haves del granero o almacen donde estan encerradas las rnercancfas vendidas: pero hay otros casos, como la entrega de los instrumentos de propiedad, ley 1, titulo 54, libro 8 del COdigo. Las leyes 47, titulo 28, y 6, 7 y 8, titulo 30, Partida 3, adoptaron todas las disposiciones de las Romanas, aunque sin usar de sus palabras para calificar las tres especies. ART. 1385.— Cuando por disposition de la ley, 6 por la votuntad de las partes, se haga la yenta en escritura pUblica, el otorgamiento de esta equivale d la entrega de la cosa, si de la misma escritura no resultare 6 se dedugere clararnente to contrario. 1605 Frances, 1612 Sardo, 1451 Napolitano. El 1136 de Vaud dice: "En cuanto a los inmuebles la confeccion (pasation) de escritura autentica equivale la entrega." El 671 Holandes: "La entrega de los inmuebles se hace por la inscripcion en los registros ptiblicos." El 2455 de la Luisiana: "La ley considera la entrega de los inmuebles, como acompafiando siempre a la escritura que trasfiere su propiedad." La ley 1 del C6digo, citada en el articulo anterior, equipara la entrega de los instrumentos de propiedad a la de la misma cosa: la 8, titulo 30, Partida 3, aiiade: "0 faziendo otra carta de nuevo, a dandogela;" por manera que la misma escritura de Yenta 6 donation equivale a la entrega: igual es el espiritu y letra de las leyes 17 y 44 de Toro, hablando de mejoras y mayorazgos: "0 le oviere entregado ante escribano la escriptura dello." El artfculo Holandes parecio desde luego inadmisible: la inscripcion, que es toda del cargo e interes del comprador, nada tiene que ver con la entrega, que es obligation del vendedor. Los de Vaud y la Luisiana no presentaban inconvenientes, sobre todo exigiendose escritura pUblica para los inmuebles en nuestro articulo 1003, namero I. Teniamos ademas la autoridad de otros Ccidigos, la muy respetable de la citada ley 8 de Partida, y la practica, pues la escritura suele hacer veces de entrega, aun sin las clausulas y formularios que suelen arladirse, como la de constituto
posesorio.
Pero nuestro articulo va mas adelante que los estranjeros citados, pues no se limita a los inmuebles, sino que adopta la ley de Partida en toda su estension: "Heredamiento o otra cosa cualquier," dice aquella, y establece para todos los casos que la escritura baste para ganar la posesion, que es la consecuencia inmediata y natural de la entrega. Entiendase, pues, el articulo de toda ease de bienes, segun los artIculos 379, 380 y 381, sin que importe nada que el vendedor se reserve el usufructo, o que por la escritura misma de yenta tome en arriendo la cosa vendida: de todos modes la entrega de este artfculo sera simb6lica. Si de la misma escritura, etc.: porque puede venderse, por ejemplo, una cosa mueble espresandose en la escritura que se ha de entregar en tal tiempo, 6 lugar, o por partes. ART. 1386.— Fuera de los casos del articulo anterior, la entrega de los bienes muebles se efechia por el hecho material de ponerlos en poder del comprador: por la entrega de las (laves del lugar 6 sitio donde se hallen guardados: por el solo consentzrniento de las panes, si la cosa vendida no puede trasladarse en el momenta de la yenta, 6 si et comprador la tenia ya en su poder por algun otro motivo.
Garcia Goyena
— 739 —
Arts. 1387-1388
1606 Frances, 1613 Sardo, 1137 de Vaud, 1452 Napolitano, 1453 de la Luisiana, 667 Holandes: conforrne con las leyes Romanas y Patrias citadas en el articulo 1384. Por un acto material. Es la entrega verdadera de manu in manum translatio. Entrega de las llaves: entrega simbolica: ye el articulo 1384. Por el solo consentimiento, etc. Este parrafo contiene las entregas longce manus y brevis menus: ye el articulo 1384: ambas se hacen por el solo consentimiento de las partes, a diferencia de la simbdlica, en que interviene un signo esterior: este articulo no perjudica a lo establecido en el Ultimo parrafo del articulo 1374. ART. 1387. —En cuanto a los bienes incorporates, regirci lo dispuesto en el articulo 1385: en cualquier otro caso en que esto no tenga aplicacion, se entenderd por entrega el hecho de poner en poder del comprador los titulos de pertenencia el uso que el haga de su derecho, consintiendolo el vendedor.
o
1607 Frances, 1614 Sardia, 2457 de la Luisiana, 1138 de Vaud, 1453 Napolitano. El 668 Holandes exige escritura ptiblica 6 privada para la cesion y entrega de creditos que no son al portador, y de otros derechos incorporales: en el siguiente 669 trata de la entrega de las inscripciones en el gran libro de la deuda national, y de la de las actions sociales. Res incorporates suet, quce tangi non possunt, qualia sunt ea quce in jure consistunt:: eodem numero sunt et jura prcedlorurn urbanorum et rusticorum, quce etiam servitutes vocantur, testo del titulo 2, libro 2, Instituciones, y ley 1, titulo 30, Partida 3. Res incorporates traditionem non recipere manifestum est, ley 43, parrafo 1, titulo 1, libro 41 del Digesto. Nulla ejusmodi juris vacua traditio est. Ego puto usum ejus juris (de la servidumbre) pro traditions possessionis accipiendum esse,
ley 20, titulo 1, libro 8 del Digesto, y dicha ley 1, titulo 30, Partida 3: pot manera que en estas cosas no caben propia y verdaderamente entrega y posesion, sino cuasi-entrega, cuasi-posesion. Lo dispuesto en el articulo 1385. La disposicion del articulo 1385 es general y no distingue entre cosas cdrporales é incorporales: los motivos son iguales en ambos casos, y la entrega sera simbolica: ye el comentarict del articulo 1384. Los titulos de pertenencia: otra entrega o cuasi-entrega, tambien simbolica, porque, no siendo posible en las cosas incorporales la natural y verdadera, es indispensable recurrir a la fingida. Pero tenganse presentes las palabras "en cualquier otro caso;" puss que si se trata de derechos o cosas incorporales en los que deba intervenir escritura segun el articulo 1003, ella sola equivale a la entrega, y sin ella no basta la de los titulos. 0 el uso. Por Derecho Romano y Patrio, que no requerian escritura para la imposition de servidumbres, bastaba el uso del dueno del predio dominante y la paciencia del duefio del predio sirviente por el tiempo legal para adquirirlas. Ahora no bastard esto, porque el citado articulo 1003 exige escritura, salva, empera, la disposicion del articulo 537 con sus referencias al 540. ART. 1388. Los gastos de la entrega de la cosa vendida son de cuenta del vendedor; y los de su trasporte o traslacion de cargo del cornprador, como otra cosa no se hubiere estipulado. 1608 Frances, 1615 Sardo, 1454 Napolitano, 2458 y 2459 de la Luisiana, 1139 de Vaud, 1512 Holandes. Ley 5, titulo 45, libro 8 del COdigo: lo mismo se infiere de la 32, titulo 5, Partida 5. El vendedor es deudor de la cosa y esta obligado a su entrega: debe, pues, sufrir los gastos necesarios para el cumplimiento de su obligation: una vez cumplida esta, en Lugar y tiempo oportunos, nada tiene que ver con los posteriores que ocasione la traslacion de la• cosa: ye los artIculos 1092 y 1377. Por esto es que el vendedor debe pagar la alcabala, ley 11 recopilada, titulo 12, libro 10; y coma en las cosas vendidas a peso, numero y medida, no hay entrega hasta que se midan, pesen 6 numeren, serail a cargo del vendedor los gastos que esto ocasione, salvo el pacto en contrario.
Arts. 1389-1391
— 740 —
Garcia Goyena
ART. 1389.—El vendedor na estd obligado a entregar la cosa vendida, si el comprador no ha pagado el precio 6 no se ha serialado en et contrato un plaza para el pago. 1612 Frances, 1619 Sardo, 1514 Holandes, 2463 de la Luisiana, 1143 de Vaud, 1458 Napolitano. Por Derecho Romano y Patrio, ni aun entregada ya la cosa por el vendedor, se hacia del comprador si este no pagaba el precio o satisfacia de otro modo al vendedor, 6 si este no habia vendido al fiado, parrafo 41, titulo 1, libro 2, Instituciones, y ley 46, titulo 28, Partida 3. Por el articulo 981 se establece lo contrario en cuanto a la trasmision de la propiedad: sin embargo, en el caso del articulo, si la yenta no se hizo al fiado o a plaza, no puede ser compelido el vendedor cumplir su obligacion de entregar la cosa mientras el comprador no cumpla la suya de pagar el precio; y no cumplird si no lo paga por entero; articulo 1094. Etsi partem pretii offerat, venditor quasi pignus retinere potest earn rem quam vendidit, ley 13, 'Arran) 8, titulo 1, libro 19 del Digesto; y esto mismo se obser-
vara con los herederos del comprador cuando sean dos 6 mas; ley 78, parrafo 2, titulo 1, libro 18 del Digesto: el vendedor en este caso podra usar de la facultad contenida en el articulo 1042; ye lo en el espuesto. ART. 1390.— Tampoco estd obligado a la entrega cuando haya concedido un termino para el pago, si despues de la yenta se descubre que el comprador se halls en estado de insolvencia, de suerte que el vendedor corra inminente riesgo de perder el precio, salvo si el comprador le da fianza de pagar en el plazo convenido. 1613 Frances, 1620 Sardo, 1515 Holandes, 1144 de Vaud, 2464 de la Luisiana, 1459 Napolitano, 134 Prusiano, titulo 10, parte 1. Es mas Lei] y seguro prevenir el datio del vendedor que remediarlo despues de hecho, coma sucede en el articulo 1048. Despues de la yenta. Si fuera antes, no podria el vendedor resistir la entrega so color de que la ignoraba, porque era de su interes y deber el saberlo; qui cum alio contrahit, vet est, vel debet esse non ignarus conditionis ejus, 19 de regulis juris. Le da fianza: porque en tal caso cesa ya el riesgo del vendedor; y por esta razon entiendo que debt ser lo mismo dandole prenda. Ex promissore, aut pignore data: "Fiador o peflos," dicen de un caso identico el parrafo 41 de las Instituciones, y la ley 46 de Partida, citados en el articulo anterior. ART. 1391. — Et vendedor debe entregar la cosa vendida en el estado en que se hallaba al perfeccionarse el.contrato. Desde este dia todos los frutos pertenecen al comprador. 1614 Frances, 1621 Sardo, 1517 Holandes, 1145 de Vaud, 2465 de la Luisiana, 1460 Napolitano. Id quad post emptionem fundo accessit per alluvionem, vet periit, ad emptoris commodum incornmodunque pertinet: nam etsi totus ager post emptionem fluorine occupatus esset periculum esset emptoris: sic igitur et commodum ejus esse debet;
ley 7, titulo 6, libro 18 del Digesto. Fructus post perfectum jure contractum, emptoris spectare personam convenit, ad quern et functionum gravamen pertinet, leyes 13 y 16, .titulo 49, libro 4 del
Codigo, y 23, titulo 5, Partida 5: ye el articulo 981. Todos los frutos: naturales industriales 6 civiles. Los pendientes son parte de la misma finca, y aunque maduros, pertenecen par entero al comprador, ntimero 2, articulo 380. Si fructibus yam maturis, etc., ley 13, parrafo 10, titulo 1, libro 19 del Digest°. Le pertenece tambien el feto de los animates. Post perfectam venditionem fcetus quidem pecorum emptori:: restitui debere notissimum est, ley 16, titulo 49, libro 4 del COdigo: articulos 396 y 397. Los civiles habran de proratearse entre el vendedor y el comprador en los terminos del articulo 439. El vendedor moroso debe, desde que lo es, restituir, no solo los frutos percibidos, sino los que habria podido percibir el comprador; el no moroso, unicamente los percibidos: articulo 1011, ntimero 4.
Garcia Goyena
---- 741 —
Art 1392
ART. 1392. —.La obligacion de entregar la cosa vendida comprende la de todo el contenido espresado en el contrato, bajo las modifieaciones siguientes: Si la yenta de bienes inmuebles se ha hecho con espresion de su cabida, d razon de tanto por medida, tiene obrigacion el vendedor de entregar at comprador, si este lo exige, todo cuanto se haya espresado en el contrato. Pero si esto no es posible, 6 si et comprador no lo exige, puede este rebajar proporcionalmente el precio. La mismo se observard, aunque resulte igual cabida, si alguna parte de ella no es de la bondad d calidad espresada en el contrato. Hasta el parrafo 4 es el articulo 1617 Frances, 1624 Sardo, 1148 de Vaud, 2468 de la Luisiana, 1520 Holandes, 1463 Napolitano.
Qui agrum vendebat, dixit: fundi jugera decem et octo esse: et quad ejus admensum erit, adsingula jugera certum pretium stipulatus erat. Viginti inventa sunt. Pro viginti debere pecuniam respondit, ley 40, parrafo 2, titulo 1, libro 18 del Digesto.
In fundo venditio cum modus pronuntiatus deest sumitur portio ex pretio, quad totum colligendum est ex omnibus jugeribus dictis; ley 69, parrafo 6, titulo 2, libro 21 del Digesto.
Si modus agri minor inveniatur, pro nfintero jugerum auctor obligatus est, leyes 4, parrafo 1, y 2, titulo 1, libro 19 del Digesto: en nuestro Derecho Patrio no se encuentra este caso. He copiado las leyes Romanas, que abrazan este articulo y el siguiente: en ambos casos la yenta subsistia, y solo habia lugar al aumento o diminution del precio, segun que resultase mas 6 menos que la cabida espresada. Sin embargo, Voet, antler° 7, titulo 1, libro 18, citando a Grocio y a otros, concede en el caso de este articulo al vendedor que pueda suplir lo que falta de cabida 6 consentir en la rebaja del precio: en el del siguiente articulo, concede al comprador la misma facultad que nosotros, pero sin distinguir si el esceso es grande 6 pequefio. Nuestros articulos 1392 y 1393 se apartan de la legislation Romana en ambos casos. El 1392, cuando resulta menor cabida que Ia espresada en la yenta, deja al arbitrio del comprador pedir rebaja proporcional del precio, 6 que se le complete la cabida; si esto segundo no es posible, 6 no se pide, solo tiene lugar la rebaja del precio; pero queda siempre en pie el contrato. Cuando resulte mayor cabida que Ia espresada en el contrato, puede el cornprador, segun el articulo siguiente 1393, escoger ,entre su rescision 6 resolution, y - suplir el precio con proportion al esceso de la cabida, si pasa de la decirna parte, de esta: siendo menor el esceso no se toma en consideracion: el comprador no tiene recurso alguno. Pero uno y otro articulo proceden cuando se espres6 la cabida, afiadiendo d razon de tanto por medida: si la venta se hizo por un solo y tinico precio (alzado), subsistird integramente, aunque resulte mayor 6 menor cabida, segun el articulo 1394.
e
Por que, resultando menor cabida, no puede el comprador rescindir el contrato, y si, cuando resulta mayor? Porque se presume que en el primer caso la intencion del comprador fue siempre de hacerse con la cosa puesto que la comprO en el supuesto de ser de mayor cabida, y contaba con los medios de pagarla: el vendedor quiso vender la pieza, por ejemplo, de diez fanegas, pues la vendia creyendola de once: en el segundo, si se compeliera al comorador a suplir el precio, se le compelia a comprar mas de lo que el habia querido, y tal vez no podria pagar; y es de jurisprudencia universal, que nadie puede ser nrecisado a vender ni comprar. A razon de tanto por medida. En este caso el precio de la yenta no se fija para el todo de ella, sino para que cada una de las partes indicadas que la cornponen y determinan su estension. Es, pues, justo que el comprador no deba pagar sino en razon de la cantidad exacta de estas partes; ningun error del vendedor sobre este punto admite escusa. Lo mismo se observard. Conforme con las leyes 4, parrafo 1, y 24, titulo 1,
Arts. 1393-1394
— 742 —
Garcia Goyena
libro 79 del Digesto: Non solum, si modus agri totius minor est, agi cum venditore potest, sed etiam de partibus ejus, ut puta, si dictum est, vinece jugera tot esse, vel oliveti, et minus inveniatur. Ideoque his casibus pro bonitate loci fiet extimatio; dicha ley 4. Si me vendes una finca de veinte fanegas, espresando que hay diez de huerta o villa, otras diez de pan traer, y despues resulta por la medida, que solo hay ocho de las primeras y dote de las segundas, se habra de rebajar el precio en proporcion al menos valer de las cuatro que resultan de mas en la tierra blanca, y de menos en la huerta 6 villa. Ntitese bien que este Ultimo Darrafo ha sido tornado del Derecho Romano, y que no se halla en los Codigos moderns. Si por el contrario, en el caso del precedente articulo, se encuenART. 1393. tra mayor cabida que la espresada en el contrato, el comprador tiene la facultad de suplir el precio o de desistir del contrato, si el esceso pasa de la decima parte de la cabida espresada en
a.
1618 Frances, 1625 Sardo, 1521 Holandes, 1149 de Vaud, 2469 de la Luisiana, 1464 Napolitano, que fijan la vigesima parte en lugar de la decima: ye la ley 40, titulo 1, libro 18 del Digesto, copiada en el articulo anterior, y los comentarios sobre el mismo dando los mativos de la diferencia entre aquel y este articulo. Si el esceso pasa de la decima. Se debe sin ofensa de la equidad consultar par la estabilidad de los contratos; y se presume que, sienda menor el esceso, guise , elcompradqui smentadolpr cienotas pequeno esceso, asi como en caw: , contrario se rebaja para el vendedor. ART. 1394. —Cuando la yenta de un inmueble se hubiere hecho por un precio alzado, y no a razon de tanto la medida 6 ntimero, no tiene lugar el aumento diminucion del precio, aunque se encuentre mayor d menor cabida 6 minter° que lo espresado en el contrato. Esto mismo tendril lugar, cuando sean dos 6 mas fincas las vendidas por un solo precio; pero si ademas de espresarse la cabida, se han designado los linderos, el vendedor estci obligado d entregar todo lo que se comprenda en ellos, aun cuando esceda de la cabida 6 ;darter° espresado en el contrato; y si no pudiere, debe sufrir una diminucion proportional en el precio. Viene a ser en el primer parrafo un epitome del articulo 1619 Frances, seguido por los C6digos modernos; y todavia en ellos ha lugar al aumento o baja del precio en este caso, si la diferencia entre la medida real y la espresada en el contrato (porque ha podido espresarse, aunque la yenta se haya hecho por un precio alzado) es una vigesima parte 6 de un 5 por 100. Nuestro articulo es en mi concento mas claro y sencillo, y tambien mas justo que el Frances: pone y resuelve la cuestion, coma la hace Gomez, tomo 2, capitulo 2, namero 16 var. resol. Voet, mimero 7, titula 1, libro 18, y Sala, aamero 4 del mismo titulo y libro de su Digesto. Citan dichos autores las leyes 13, parrafa 14, titulo 1, libro 19, la 45, titula 2, libro 21, y la 17, titulo 1, libro 35 del Digesto. "La intencion de las partes, dice Gomez, fue referirse a cierta especie 6 cuerpo, no a la medida espresada, y todo lo que se contiene y encierra dentro de aquel cuerpo videtur venditum, porque la tal asercion 6 demostracion falsa non censetur finalis inter contrahentes ut vitiet dispositionern:" pero el articulo debe entenderse no habiendo mentira b dolo de parte del vendedor. La cierto es que un precio solo y tinico o alzado hace una sola yenta, bien se refiera a una sola cosa 6 cuerpo, Bien a distintas; y nosotros que rechazamos la rescision por lesion enorme, ma] podriamos admitir en este caso el aumento 6 baja del precio segun los otras Codig os. Cuando son dos 6 nu4s fincas: porque, siendo el precio solo y Unica 6 alzado por las dos, no hay mas que una sola yenta, una emptio est, ley 34, Mule, 1, libra 21 del Digesto: lo que rige respecto de una sola cosa vendida alzadamente, debe regir cuando son vendidas dos 6 mas del raisin° modo: las razones copiadas de
Garcia Goyena
— 743 —
Arts. 1395.1397
Gomez son iguales en ambos casos, y asi se ha practicado siempre en la materia de retractos. En este segundo pingo nos separarnos enteramente del articulo 1623 Frances, aunque parece conforme a la ley 42, titulo 1, libro 19; pero esta puede entenderse del caso en que el vendedor ha asegurado y respondido de la cabida separada de cada una de las heredades.
Pero si ademas de espresarse. Qui fundum tradiderat jugerum centurn, fines multo amplius demonstraverat, si quid ex his finibus evineceretur, pro bonitate ejus, emptori prcestandum ait, quamvis relinqueretur, certum jugera haberet, ley 45, titulo 2, libro 21 del Digesto. La designacion de los linderos es la que determina el cuerpo cierto, objeto 6 materia del contrato; debe, pues, entregarse todo lo contenido en ellos, haya mas, 6 menos, de la cabida espresada, que no file la causa final de los contrayentes. Pero si se hubiere padecido error en la misma designacion de los linderos, parece justo y conforme a los articulos 988 y 989, que se reforme en favor del perjudicado. Este articulo y el 1392 tienen cierta analogia con el 1374, aunque sobre diversas cosas y para diversos efectos. ART. 1395. —Las acciones que nacen' de los tres articulos precedentes, se prescriben al alio, contado desde el dia de la entrega. 1622 Frances, 1629 Sardo, 1152 de Vaud, 2474 de la Luisiana, 1468 Napolitano; todos estos dicen: "Desde el dia del contrato." El Holandes 1525 "Desde el dia de Ia entrega;" y ha parecido mejor como en el articulo 1412. No deben prolongarse las inquietudes sobre punto de tan Udell averiguacion, ni dejar incierta por demasiado tiempo la propiedad. Pero la disposicion de este articulo no alcanza a la accion por la que el comprador pide la entrega de ciertos trozos de tierras alegando que fueron cornpren-
didos en Ia yenta. ART. 1396.—Si una misma cosa hubiere sido vendida a dos diferentes cornpradores, se estczra k lo dispuesto en el articulo 982. Vd lo espuesto en el articulo de la referencia. SECCJON III DEL SANEAMIENTO
Por el saneamiento espresado en el articulo 1383, el vendedor ART. 1397. responde al comprador: 1.? De la posesion pacifica de la cosa vendida. I' De los vicios o defectos ocultos que tuviere. 1625 Frances, 1633 Sardo, 2451 de la Luisiana, 1155 de Vaud, 1525 Holandes, 1471 Napolitano.
Ratio possessionis, quce a venditore fieri debeat, talis est, ut si quis earn possessionem jure avo caverit, tradita possessio non intelligatur, leyes 3 al principio y 11, parrafo 2, titulo 1, libro 10 del Digesto. Qui mancipia vendunt, certiores faciunt ernptores, quid morbi vitiive cujusque sint, leyes 1, parrafo 1, y 38 al principio, titulo 1, libro 21 del Digesto. "Quita é libre de todo embargo deve ser entregada la cosa vendida al comprador, de manera que si otro alguno gela quisiere embargar, 6 moverle pleyto sobre ella, la deve fazer sana;" ley 32, titulo 5, Partida 5. "Tacha, 6 maldad aviendo el siervo: : si el vendedor sabia esto, é non le dixesse al comprador, tenudo es, etc." ley 64 del mismo titulo: v6 el articulo 1383.
Posesion pacifica. Vacua possessio emptori tradita non intelligitur:: si alius in possessione est, ley 2, parrafo 1, titulo 1, libro 19 del Digesto. Asi, lo primero es poner al comprador en posesion de la cosa; la palabra pacifica se refiere garantir esta posesion contra toda inquietacion posterior. La ley 30, parrafo 1, del mismo titulo dice, que el vendedor, hactenus tenetur, ut rem emptori habere liceat, non etiam ut ejus faciat: no se obliga a trasmitir al comprador la propiedad de la cosa, sino a ponerle en posesion de ella, y a defen-
Art. 1398
744 —
Garcia Gayeria
derle contra todos los que despues quisieran hacersela dejar, 6 reclamaran algunos derechos sobre ella. Esta decision ha tenido sus impugnadores; yo la encuentro justa: el comprador no tiene action contra el vendedor de buena fé mientras no se verifiquen los dos casos indicados, aunque llegue despues a descubrir que el vendedor no era propietario de la cosa. Ntimero 2. De los vicios, etc. Ve el parrafo 2 de esta misma seccion. PARRAFO PRIMER°
Del saneamiento en caso de eviccion ART. 1398.— Hay eviccion cuando el comprador es privado por sentencia judicial, y en virtud de un derecho anterior a la compra, del todo d parte de Ia cosa cornprada. El vendedor esta obligado 6 responder de la eviccion, aunque nada se haya espresado en et contrato. Las partes, sin embargo, pueden aurnentar, disminuir 6 suprimir esta obligacion legat del vendedor. 1626 y 1627 Franceses, 1633 y 1634 Sardos, 1156 y 1157 de Vaud, 1526 y 1527 Holandeses, 2477 y 2479 de la Luisiana, 1472 y 1473 Napolitanos. Sive tota res evincatur, sive pars, habet regressurn emptor in venditorem, ley 1 al principio, titulo 2, Ebro 21. Et si stipulatio nulla fuisset interposita:: idem dicemus, ley 19, al principio del mismo titulo: las leyes 4 al principio, 37 y 56, salvan, como nuestro articulo, el pacto especial: nisi nominatim actum est:: nisi aliud convenit:: si dictum fuerit vendendo; ley 32, titulo 5, Partida 5, y si la 36 no hace mencion de nuestro parrafo tercero, es sin duda porque no creyo necesario espresarlo, siendo este negocio de simple interes particular. Aunque nada se haya espresado: porque es de la naturaleza del contrato, procede ex natura contractus: ye lo espuesto al articulo 985, y lo mismo debe observarse en todos los que sean onerosos: en cuanto a la dote, ye el articulo 1270: en cuanto a donaciones, ye el articulo 956: en cuanto a las mandas, el articulo 677: en cuanto a partitions, el articulo 917. lugar a fa eviccion en las transacciones? En esta cuestion, muy debatida por los interpretes del Derecho Romano, la opinion comun y mas conforme la ley 33, titulo 4, libro 2 del Codigo es la siguiente: Pedro y Juan transigen sobre una cosa; Juan desiste de sus pretensiones sobre ella y la cede a Pedro, recibiendo de este otra cosa que no file objeto de la transaccion, por no serlo de dudas ni de pleitos. Si la cosa recibida por Juan resulta incierta, Pedro esta obligado al saneamiento de ella por eviccion; pero no to esta Juan aunque resulte incierta la dudosa 6 litigiosa que qued6 en poder de Pedro: ni este responders de saneamiento a Juan, si la cosa que le did Pedro era otra de las dudosas 6 litigiosas sobre que se transigio; en una palabra, no ha lugar a la eviccion 6 sanearniento nor las cosas que fueron la ocasion y objeto de la transaccion; la hay respecto de las que no lo fueron. La razon es que por la transaccion no se trata de trasmitir al contrario la propiedad de la cosa transigida, si no el derecho que el cedente podia tener a ella, tal porno fuese, y asegurarle de que nunca mas sera molestado por el mismo: las palabras de la ley 33 citada, apud to constitutas, hicieron surgir una opinion media, pero aislada. Si por las circunstancias del caso se viniere en conoeimiento de que la transaccion fue puramente nominal y una verdadera yenta, como cuando se da por Ia cosa transigida casi su justo precio habra lugar a la eviccion, porque la verdad debe prevalecer sobre las palabras, et plus valet quod agitur, quam quod simulate
concipitur. En los casos de los articulos 1439, 1450 y 1466 no habra lugar al saneamiento, si la eviccion procede a virtud de ellos, y el vendedor no °cult() la calidad que sujetaba la cosas retracto. El vendedor. Si el primer comprador vende la cosa en mayor precio A un ter-
Garcia Galena
— 745 —
Arts. 1399-1400
cero, en cuyo poder resulta incierta, el vendedor primitivo responders por el saneamiento, al tercero del mayor precio que di6, segun declaracion del tribunal de Casacion citada por Rogron. Pero searne permitido observar con timidez, que esta declaracion parece rozarse con el articulo 1631 Frances, segun el cual, el primer comprador no puede reclamar otro precio mayor ni menor que el que die. El segundo comprador tiene que reclamar del primero, y resultando este insolvente a lo sumo podra sustituirse en su lugar y derechos contra el vendedor primitivo, es decir, reclamar el precio entregado por el primer comprador: segun el mimero 1 de nuestro articulo 1401, Ia declaracion referida seria mas fundada. Gomez, mimero 46, capitulo 2, Iibro 2, var. resol., niega 0 segundo y ulteriores compradores accion contra el vendedor primitivo, si el primer comprador no les cedi6 las suyas. 0 parte de la cosa comprada: sin la distincion Romana de si es homogenea 6 heterogenea: intitil hoy por no conocerse duplo ni triplo en las evicciones; pero este parrafo se entiende sin perjuicio del articulo 1043. A responder de la eviccion: cuando la causa, 6 al menos el germen de esta existia al tiempo de la yenta, bien procediese de hecho ageno 6 personal del vendedor. Pero este no responde de la eviccion por causa posterior al contrato, si no procede de hecho suyo, caso dificil hoy de verificarse por lo dispuesto en el articulo 981. 0 suprimir: entiendase con sujecion a lo que se dispone en los dos articulos siguientes: ye los 1462 y 1463. ART. 1399. — Es nulo todo pacto que exima al vendedor de responder de la eviccion, siempre que hubiere mala le de parte suya. 1628 Frances, 1635 Sardo, 1528 Holandes, 1158 de Vaud, 1480 de la Luisiana, 1474 Napolitano: todos estos articulos dicen, que el pacto de no haberse de prestar la eviccion no alcanza a Ia que resulta de un hecho personal del vendedor. Nuestro articulo, conforme con el Derecho Romano, es mas claro y general, escluyendo todos los casos de mala fe 6 dolo, ora se trate de hecho propio 6 ageno, Como se establece para otro caso identico en el articulo 1047. Si venditor sciens obligatum aut alienum vendidisset, et adjectum sit neve eo nomine quid prcestaretur, sestimari oportet dolum malum ejus, leyes 6, parrafo 9, y 11, parrafo ultimo, titulo 1, libro 19 del Digesto. Es nu/o: por torpe y contra las buenas costumbres: ye el articulo 998 con lo en el espuesto. Seria contra toda justicia tolerar que el vendedor se aprovechase de su fraude; y contra toda razon presumir que el comprador ha querido permitirle que le engafie impunemente. ART. 1400.— Cuando el comprador hubiere renunciado el derecho al saneamiento para el caso de eviccion, llegado que sea este, debe el vendedor entregar tinicamente el precio que tuviere la cosa al tiempo de la eviccion, d no ser que el comprador hubiera hecho ea renuncia con conocimiento de los riesgos de la eviccion y sometiendose a sus consecuencias. 1629 Frances, 1636 Sardo, 1530 Holandes, 1159 de Vaud, 2481 de la Luisiana, 1475 Napolitano: entre estos articulos y el nuestro, que es conforme al Derecho Romano, hay una diferencia capital sobre el precio que deba restituirse: en lo demas hay conformidad. En el articulo anterior se ha declarado nulo el pacto doloso de no haberse de prestar la eviccion: en este se reconoce valido el hecho de buena fe; pero se ailade, que no por esto quedara Libre el vendedor de la devolution del precio. Si aperte in convention comprehendatur nihil evictionis nomine prcestatum iri; pretiurn deberi, re evicta, utilitatem non deberi (daiios a intereses) Nec enim bone fidei contractus have patitur conventionem ut emptor rem slum amiteret et venditor rem sawn retineret, ley 11, parrafo 18, titulo I, libro 19 del Digesto. Es imposible que sin vender nada adquiera el vendedor algo: la causa por la que el comprador ha pagado el precio, desaparece por la eviccion; el vendedor lo retiene ya sin causa, y por consiguiente debe restituirlo.
Art. 1400
— 746 —
Garcia Gayena
Con conocimiento de los riesgos, y sometiendose, etc. Nemo videtur fraudare eos qui sciunt, et consentiunt, 145 de regulis juris. En este caso viene a comprarse un derecho incierto é inseguro, una esperanza: la yenta en este caso es parecida a la futuri factus retes, y toma el c,aracter de un contrato aleatorio. Ley 11, parrafo 18, libro 19 del Digesto. Algunos creen que por el articulo 1629 Frances, del que ha sido tornado el nuestro, se halla decidida en sentido negativo la cuestion dudosa en Derecho Romano, sobre si el que compra a sabiendas cosa agena 6 hipotecada sin estipular nada para el caso de eviccion, puede, llegado que sea, repetir el precio del vendedor; el precio solo, no los dafios @ intereses. Yo creo, por el contrario, que la cuestion queda intacta para el caso mucho mas comun y general de no haberse pactado que el vendedor quedara fibre del saneamiento. Los que estan por la negativa en Derecho Romano, citan la ley 27, tftulo 45, libro 8 del COdigo, que por cierto es ametante: los sostenedores de Ia afirmativa pretenden ingeniosamente que la ley no habla del precio, sino de los gastos del pleito que sostuvo temerariarnente el comprador, y que seria una manifiesta iniquidad que el vendedor se enriquezca a espensas del comprador, reteniendo el precio de una cosa que no le pertenecia. Sease lo que se quiera de la tetra y espiritu de la citada ley Romana, yo tengo por mas conforme a equidad la opinion afirmativa: ademas, el animo de donar no se presume, mientras pueda interpretarse el acto en cualquier otro sentido, y el comprador pudo esperar que la propiedad de la cosa recaeria despues en el vendedor, y de consiguiente subsistiria la yenta. Pero esto ha de entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en los articulos 1192 y 1193. El que compra a sabiendas at ladron la cosa robada, esta comprendido en el articulo 14 del C6digo penal y en el citado 1192: la simple falta de buena fe en el comprador no constituye la torpeza, que es la base. del artfculo 221. El precio que tuviere la cosa at tiempo *de la eviccion. Esta es la diferencia capital entre nuestro artfculo y los estranjeros arriba citados, segun los que el vendedor ha de volver precisamente el precio que recibi6: fu6 adoptado por la Comision a propuesta mia; pues el articulo venia redactado por la Comision 6 propuesta mia; pues el articulo venia redactado segun el 1631 Frances. Nuestro articulo esta conforme con las leyes 66, parrafo 3, y 70, tftulo 2, libro 21 del Digesto. Ut quanti sua interest emptor consequatur, scilicet. Melioris, aut deterioris agri facti causa finem pretii, quo fuerat tempore divisionis vestimatus, diminuat, vel excedat, ley 66. Evicts re; ex empto actionem non ad pretium dumtaxat recipiendum, sed ad id quad interest cornpetere, ideoque etiam, si minor esse cceperit, damnum emptoris esse, ley 70. La ley 32, tftulo 5, Partida 5, no esta tan clara, pues habla primero del precio recibido por el vendedor con los datios 6 menoscabos, y luego del de la cosa "maguer mas valiesse." De los tres discursos franceses 70, 71 y 72 sobre yenta, solo en el 71 se motiva ligerfsimamente la disposicion contraria; y Rogron, al artfculo 1631, se muestra mas sutil que solido: el celebre Domat habia opinado segun el Derecho Romano. Este, en efecto, es mas sencillo y equitativo: lo que realmente pierde el comprador, es el valor de la cosa al tiempo de la evicion, sea mayor 6 menor que el que tenia al tiempo de la yenta; y el comprador no debe reclamar mas ni menos que lo que pierde, es decir, la completa indemnizacion. Yo no puedo imaginarme cosa mas dura que la obligacion impuesta at vendedor en el articulo 1631 Frances, de restituir el precio recibido, aunque la cosa se haya deteriorado por negligencia del comprador, y la impuesta en el 1633, de abonarle lo que mas valiere la cosa al tiempo de la eviccion, aunque este mas valer no proceda de hecha del comprador. Todo lo que se alega para fundar tan chocantes dispasiciones, es que por la eviccion el contrato queda sin causa, y el vendedor nada puede retener: Lpero cOmo, quedando tambien sin causa en el caso del articulo 1633, se dispone que el comprador adquiera y se enriquezca sin causa a espensas de un vendedor de buena fe?
1
Garcia Goyena
— 747 —
Art. 1401
Es muy dificil cohonestar las aberraciones manifiestas contra la razon y la justicia. Qui sentit commoda sentiat et incommoda: es imposible que el aumento de la cosa 6 de su valor aproveche a uno, y no le perjudique su disminucion: por nuestro articulo corta muchas cuestiones, y simplifica la de !Janos. ART. 1401. — Cuando se ha estipulado et saneamiento, 6 cuando nada se ha pactado sobre este punto, si se ha verificado la eviccion, tiene el comprador derecho a exigir del vendedor: 1.° La restitution del precio que tuviere la cosa vendida at tiempo de la eviccion, sea mayor o menor que el de la yenta. 2.° Los frutos 6 rendimientos, si se le ha condenado a entregarlos at propietario que le ha vencido en juicio. 3.° Las cosas del pleito que ha motivado la eviccion, y las del que hubiere seguido con el vendedor para el saneamiento. 4." Los gastos del contrato, si los pag6 el comprador. 5.° Los darlos O intereses y los gastos voluntarios o' de puro placer ii ornato, si vendio de mala fe. 1630 Frances, 1637 Sardo, 1160 de Vaud, 1530 Holandes, 2482 de la Luisiana, 1476 Napolitano. Evicta re, ex empto actin non ad pretium dumtaxat recipiendum, sed ad id quod interest competit, ley 7, titulo 2, libro 21 del Digesto. "Tenudo es de tornar el precio: : con todos los claims, 6 los menoscabos, que le vinieron por esta razon." Ley 32, titulo 5, Partida 5. Namero 1. Ve lo espuesto en el articulo anterior. Nitmero 2. Los frutos 6 rendimientos: porque el comprador, poseedor de la cosa, ha podido ser condenado en ellos desde que se constituy6 en mala fe, por lo menos desde la contestation de la demanda. Pero si en este segundo caso el vendedor emplazado digere que no tiene medios de defensa, y consignare el precio por no quererlo recibir el comprador, no responderd de la condenacion de los frutos posteriores, puesto que 61 carece ya de los intereses del precio, y el comprador se constituye en litigante temerario. Ntimero 3. Del pleito que ha motivado la eviccion: a no ser que el vendedor diga y haga lo que acabo de esponer en el ndmero anterior: la temeridad del litigante no debe serle dailosa.
comprador que ha sido absuelto definitivamente en juicio, sin que el demandante haya sido condenado en las costas, podrci repetir las del vendedor? En esta cuestion estan, como de costumbre, discordes los autores de Derecho Romano. Nuestro Gomez, por no citar otros, ntimero 47, capftulo 2, tomo 2, var. resol., sostiene la afirmativa: su tinica razon es que el vendedor esta obligado a salir s la defensa del comprador desde la denunciation del pleito: enumera antes las razones de la opinion contraria y no se da por satisfecho: estas son: El vendedor no responde al comprador del daft() por caso fortuito, y tal debe reputarse el causado por un pleito injusto, en el que no ha mediado culpa ni hecho alguno del vendedor: el juez pudo y debio condenar en las costas al demandante injusto, y el vendedor no es responsable de la impericia 6 injusticia del juez: no hay eviccion sino cuando el comprador es condenado y desposeido, y el vendedor solo responde en caso de eviccion: omito las citas de !eyes Romanas hechas por unos y otros. Las palabras de nuestro articulo, las costas del pleito que ha motivado la eviccion, deciden por la negativa, y no debe haber ya cuestion sobre este punto. Nilmero 4. Los gastos del contrato: como los del articulo 1377.. Nitmera 5. Los daitos e intereses: con arreglo a los articulos 1015 y 1016: ye lo alli espuesto. Si vendio de mala fe. Es conforme a los articulos 1635 Frances, 1642 Sardo, 1165 de Vaud, 1535 Holandes, 2486 de la Luisiana, 1481 Napolitano.
In omnibus tamen his casibus, si sciens quis alien um vendiderit, omnino teneri debet, ley 45, parrafo 1 al fin, titulo 1, libro 19 del Digesto.
Arts. 1402-1404
748 —
Garcia Goyena
La responsabilidad procedente de dolo (y aqui lo hay en el vendedor) alcanza todos los dafios: ye el parrafo 2, del articulo 1016. No se habla aqui de los gastos necesarios y utiles , por creerse que esti previsto ya sobre ellos en el articulo 432. El comprador demandado puede petentem dominum, nisi irrzpensam solvat, doli
a
mall exceptione suramovere et magis est, ut ea res ad periculurn venditoris non pertineat, dicha ley 45. Si no opuso la escepcion, cillpese a si mismo; si la opuso, y fue desestimada en todo 6 en parte, hay cosa juzgada sobre un punto en que fue emplazado, y tenia mas interes el mismo vendedor; por manera que el primer niimero de este articulo solo tendra aplicacion cuando el mayor precio de la cosa evincida provenga de circunstancias independientes de todo hecho y gasto del comprador: por ejemplo, la casa que compre en veinte, hace diez anos, vale hoy treinta por el aliment° de poblacion, 6 por la carestia y mayor precio de los materiales o jornales. El articulo, asi esplicado, corta las dudas y distinciones que hacian este punto confuso y complicado en Derecho Romano, y de que no estan exentos los C6digos modernos. En resumen, la regla sentada en el articulo 432 se observard entre el comprador y el demandante respecto de las tres clases de gastos, y el vendedor de buena fe nada tendra que ver con ellos: ye la escepcion del articulo 1800. ART. 1402. — Si el comprador ha perdido por consecuencia de la eviction una parte de la cosa vendida, de tal entidad con relation al todo, que sin ella no la hubiera comprado, puede exigir la rescision del contrato; pero con la obligacion de devolver la cosa libre de los gravamenes a que entretanto la haya sujetada. Esto mismo se observard cuando se vendieren dos 6 mas cosas juntamente por un precio alzado 6 particular para cada una de ellas, si constare claramente que el comprador no habia comprado la una sin la otra. 1636 Frances, 1643 Sardo, 1166 de Vaud, 2487 de la Luisiana, 1482 Napolitano. Este articulo se halla en armonia con el. 1406, 1413 y 1487, tomados de la ley 38, parrafo 14, titulo 1, libro 21 del Digesto, y milita la misma razon en ambos: al juez toca, bien examinadas todas las circunstancias, la discreta y equitativa aplicacion del articulo. Pero con la obligacion, etc. Esta adiccion no se halls en los articulos estranjeros citados, y fue hecha a consecuencia de lo que espongo en el articulo 1471: velo. El vendedor no puede ser compelido a recibir gravada la finca que vendi6 libre. ART. 1403.—Et saneamiento no puede reclamarse hasta que haya recaido sentencia judicial que cause ejecutoria, y por la cual se condene al comprador d la perdida de la cosa cornprada 6 de una parte de ella. La ley 32, titulo 5, Partida 5, dice como nuestro articulo: "Si fuere vencido en juicio:" las Romanas 57, parrafo 1, y 74, parrafo 1, titulo 2, libro 21 del Digesto, exigen mas. Non lata sententia, sed subsequta demum executione, evictio
prcestanda est.
El comprador no puede reconvenir en juicio at comprado propter ea quod aliena, vel obligata res dicatur ley 3, titulo 45, libro 8 del Codigo; pero ye el articulo 1431, tornado de la ley 24 del dicho titulo. ART. 1404. — No tiene lugar el saneamiento, si el comprador no ha hecho notificar al vendedor la demanda de eviction en el terrain° serialado en a Codigo de procedimientos, y el vendedor prueba que tenia medios bastantes para hacer valer su derecho y ser absuelto de la demanda. 1640 Frances, 1647 Sardo, 1540 Holandes, 1486 Napolitano: el 2493 de la Luisiana dice: "En tiempo oportuno:" el 931 Austriaco no sefiala tiempo: los 143 al 146 Prusianos, titulo 10, dice: "que el vendedor sea emplazado inmediatamente y, y, en otro caso, pueda hacer valer contra el comprador todos los medios que hubiera podido oponer el tercero." Los cuatro primeros Ccidigos dicen: "Cuando el comprador se dejo conde-
Garcia Goyena
— 749 —
Art. 1405
nar por una sentencia en 'alma instancia o inapelable sin llamar al vendedor:" eI 1170 de Vaud se remite como el nuestro al Codigo de procedimientos. Si cum posset emptor auctori denuntiare, non denuntiasset, idenz que victus fuisset, quoniam parum instructus esset, hoc ipso videtur dolo fecisse. Et ex stipulatu agere non potest, ley 53, parrafo 1, tftulo 2, libro 21 del Digesto. Si ideo contra emptorem judicatum est, quod defuit, non commititur stipulatio, ley 55, eodenz. Quolibet tempore venditori denuntiari potest, dunztamem ne prope ipsam condemnationem id fiat, la 29, parrafo 2, tftulo 2 del Digesto. La 32, titulo 5, Partida 5, dispone que el comprador lo haga al vendedor, "a lo mas tarde ante que sean abiertos los testigos:" es decir, antes de la publicacion de probanzas. ART. 1405. — Si la finca vendida se halla gravada, sin haberse hecho mention de ello en la escritura, con alguna carga 6 servidumbre no aparente de tat naturaleza que haya lugar d presumir que el comprador no la hubiera adquirido si la hubiera conocido, puede optar entre la rescision del contrato o la indemnizacion resp ectiv a. La accion rescisoria se prescribe por un ano, que se contard desde el otorgamiento de la escritura. La de indemnizacion se prescribe por un an°, a cOntar desde el dia en que el comprador haya descubierto la carga o servidumbre.
-
Su primer parrafo es el 1638 Frances, 1645 Sardo, 1538 Holandes, 183 Prusiano, tftulo 9, parte 1, 2491 de la Luisiana, 1483 Napolitano y 1168 de Vaud, el cual afiade nuestros patTafos 2 y 3. En ninguno de los otros Codigos se halla prescrito termino especial para el ejercicio de estas acciones en el caso de este articulo, referente a fincas 6 inmuebles, aunque lo setialan para el del parrafo siguiente que trata de animates y bienes muebles: ye el articulo 1412. En el nuevo sistema hipotecario ha de ser facil a todo comprador diligente averiguar las cargas y servidumbres de la finca antes del otorgamiento de la escritura. Esta facilidad y la conveniencia de dar estabilidad a las yentas de fincas aconsejan que la accion rescisoria no se orolongue a mas de un ano desde el otorgamiento de la escritura; pero queda a salvo la accion de indemnizacion, y si el comprador no usa de ella dentro del alio desde el descubrimiento de la carga o servidumbre, cUlpese a si mismo. Quoties de servitute agitur, victus tantum debet prcestare, quanti minoris emisset emptor, si scisset hanc servitutem impositam, ley 61, titulo 1, libro 21 del Digesto; y lo mismo se dispone en la 41, titulo 1, libro 19, por haberse descubierto el gravamen de una pension anual sobre la casa comprada; por manera que no habia lugar a la rescision, resolution 6 redhibicion, sino a una rebaja proporcional del precio, 6 cuanti minoris; lo mismo en la 9, titulo 49, libro 4 del COdigo. Pero cuando en la finca vendida se descubria un defecto o calidad tal, que lo habia enteramente inutil o peligroso, veluti si pestilens fundus distractus sit:: pestibiles herbas, vet lethiferas habeas, tenia lugar la redhibicion, leyes 49, tftulo 1, libro 21 del Digesto, y 4, titulo 58 del Cog:lig°. La ley 63, tftulo 5, Partida 5, concedi6 al comprador que pudiera devolver la cosa aun en el caso de servidumbre. No aparente: porque de los defector manifiestos 6 que estan a la vista no responde el vendedor segun el articulo 1406, parrafo 2, como que respecto de ellos no puede el comprador llamarse a engafio: Quce palam apparent, venditorem non obligant, ley 73, tftulo 1, libro 18 del Digesto: ye el articulo 479. Que haya lugar a presumir: es una cuestion de hecho que el juez habra de resolver como la del articulo 1402: vela: si la resuelve negativamente, se deberi al comprador la indemnizacion: el vendedor podra ser obligado a que liberte la finca, siendo el gravamen redimible, y no lo siendo, a una rebaja proporcional del precio, o quanti minoris. El vendedor no responde de las servidumbres o gravamenes legales, aunque no sean aparentes, ni esta obligado a manifestarlos: el comprador debe saber, y se presume que sabe el derecho: por consiguiente, son de su cuenta, pero tan solo para lo sucesivo, no por los atrasos, si los hubiere.
Arts. 1406-1407
--'750
Garcia Goyena
PARRAFO II Del saneamiento por los defectos d gravcimenes ocultos de la cosa
ART. 1406. —Elvendedor esta obligado at saneamiento por los defectos ocultos de la cosa vendida que la hagan impropia para el uso a que se la destina, o que disminuyan de tat modo este uso, que, a haberlos conocido el comprador, no la hubiera comprado, o habria dado menos precio por ella. Pero no es responsable de los defectos manifiestos 6 que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no to estdn, si el comprador es un perito que por razor de su oficio 6 profesion debia fdcilmente conocerlos. 1641 y 1642 Franceses, 1648 y 1649 Sardos, 1541 y 1542 Holandeses, 1172 de Vaud, 2496 y 2497 de la Luisiana, 1486 y 1487 Napolitanos. Si quid tale fuerit vitii, sive morbi, quod usum ministeriumque hominis impediat, id dabit redhibitioni locum. Dummodo meminerimus, non utique, quodlibet quam levissimum efficere, ut morbosus vitiosusve habeatur, ley 1, parrafo 8, titulo 1, libro 21 deI Digesto. Sciamus venditorem etiam si ignoravit:: tamem teneri debere,
parrafo 2 de la misma ley: en las 11, parrafo 6, 14, parrafo Ultimo, 48, parrafo 3, y 55 del mismo titulo, esta espreso que los vicios han de ser ocultos; en la 66, titulo 5, Partida 5, no lo esta; pero se ha entendido siempre segun el Derecho Romano, porque en lo patente 6 que esta a la vista no hay engem. Los vicios redhibitorios no se entendieron al principio entre los Romans sino de los animales; mas luego por analogia se estendieron a las cosas inanimadas. y hasta a los inmuebles. Igual metodo 6 sistema se observa en las leyes 63 y 64, titulo 5, Partida 5: pero los Cddigos modernos, y nuestro articulo 1405, tratan con mayor propiedad esta materia, por lo tocante a fincas 6 inmuebles, en el saneamiento por eviccion. Que la hagan impropia para el uso:: 6 disminuyan, etc. Esta es una cuestion de hecho, cuando la ley no determina especialmente el vicio 6 defecto; y habra de darse mucho en este punts a las declaraciones de los peritos y al uso de la tierra. Quod usum ministeriumque impediat; no basta un vicio 6 defecto cualquiera, por levisimo que sea, dice la citada ley 1 Romana, parrafo 8, como levis febricula vulnusculum modicum: contemni enim hczec potuerunt. Pero no es responsable de los defectos, etc. La misma ley, parrafo 6, da la
razon. Hoc enim tczntum inspiciendum est, ne emptor decipiatur; en lo manifiesto 6 que esta a la vista, no cabe engairio, et volenti non fit injuria: las leyes 3, 4 y 14, parrafo 10 del mismo titulo, ponen ejemplos. Y en tal caso no aprovecha al comprador alegar que ignor6 6 se apercibi6 del defecto; ignorase non potuit quod omnibus apparere potuit, como la ceguedad, una evidente cicatriz, etc. dicho parrafo 10, 6 cojera. Segun algunos autores no debe . admitirse a los peritos 6 artifices ignorancia, aun de los defectos no manifiestos, que pudieron y debieron conocer facilmente por las reglas de su oficio 6 profesion. Esta opinion que tiene algun apoyo en el articulo 1534, y lo tenia en la ley recopilada 4, titulo 1, libro 10, ha sido sancionada, porque imperitia culpw adnumeratur, 132 de regulis juris. Segun la ley 18, titulo 1, libro 21 del Digesto y otras, habia la misma responsabilidad cuando el vendedor prometia 6 afirmaba concurrir en la cosa ciertas buenas calidades que realmente no tenia; y yo tengo por justa y digna de aplicarse hoy esta disposicion, cuando aparezca que el comprador no habria comprado la cosa a saber que no tenia las calidades prometidas.
ART. 1407.—El vendedor debe sanear al comprador los vicios 6 defectos ocultos aunque los ignorase. Esta disposicion no tendrci lugar cuando se hubiere estipulado lo contrario, y el vendedor ignorase los vicios d defectos ocultos que tuviere la cosa. 1643 Frances, 1650 Sardo, 1488 Napolitano, 1542 Holandes, 1173 de Vaud: estos articulos no afiaden las significativas palabras del nuestro: "Y el vendedor ignorase los vicios 6 defectos;" pero deben sobreentenderse, porque ningun COdigo
Garcia Goyena
- 751 -
Art. 1408
escusa el dolo presente: el 2526 de la Luisiana las espresa: el vendedor, que sabiendo los defectos ocultos de la cosa, lejos de declararlos segun es su deber, estipula que no ha de responder de ellos, obra con dolo manifiesto. Las mismas leyes Romanas y Patrias y los mismos motivos espuestos en el articulo anterior, pues en el se encierra la primera parte de este; y la segunda en el 1399, que escluye la mala fe. ART. 1408. -En los casos de los dos articutos anteriores, el comprador puede optar entre separarse del contrato, aboncMdosele los gastos de este si el los pag6, rebajar una cantidad proportional del precio a juicio de peritos. Si el vendedor conocia los vicios 6 defectos ocultos de la cosa vendida. y no los ha manifestado al comprador, tendril este la misma option, y adernas se le indemnizard de los darios y perjuicios si optare por la rescision. El primer parrafo es el articulo 1644 Frances, 1651 Sardo, 1489 Napolitano, 1174 de Vaud, 1543 HoIandes. Emptor, aut redhibitorio aut cestimatorio, id est quanto minoris, judicio agere potest, ley 18, titulo 1, libro 21 del Digesto. Facta redhibitione, omnia in integrum restituuntur, per rode ac si neque emptio, neque venditio intercessit, ley 60. Redhibere est facere, ut rursus habeat venditor quod habuerit et quia reddendo id fiebat, id circo redhibitio est apellata, quasi reditio, ley 21 al principio, eodenz. La ley 64, titulo 5, Partida 5, solo concede Ia accion redhibitoria, cuando el vendedor sabia el defecto; ignorandolo, simplemente Ia ocelot' quanti minoris: la 63 en los casos de servidumbres concede la redhibitoria sola, sin distinguir de ciencia 6 ignorancia del vendedor: sin embargo, Gregorio Lopez las interpreta segun Derecho Romano. Separarse: a esta accion Ilamaron los Romanos redhibitoria: por ella se reponian las cosas, asi respecto del vendedor, como del comprador, al ser y estado que tenian al celebrarse el contrato. Viene a ser una especie de restitution in integrum; de modo que uno y otro contrayente nihil amplius consequatur quarn quod haberet, si venditio facta non esset. El vendedor recobrara la cosa con sus acciones, con los frutos y utilidades que produjo 6 dej6 de producir por culpa del comprador, y este el precio con sus intereses, a menos que se compensen con los frutos. Leyes 23, parrafos I y 9, y 29, parrafo 2, titulo 1, libro 21 del Digesto. 0 rebajar: por la accion Romano quanti minoris: ambas a dos acciones son conocidas por sus nombres Romanos en la practica del fora. El segundo parrafo encierra los articulos 1645 y 1646 Franceses, 1652 y 1653 Sardos, 1490 y 1491 Napolitanos, 1544 y 1545 Holandeses, 1175 y 1176 de Vaud; - el 2509 de la Luisiana atiade: "Y los gastos hechos para la conservation de la cosa, a menos que por los frutos percibidos de esta no quede el comprador bastantemente reembolsado de los tales gastos." Si quidem ignorabat venditor, ipsius rei nomine teneri: si sciebat, etiam damni, quad ex ea contingit, ley 45 al fin, titulo 1, libro 18 del. Digest°. Si sciens reticuit, et emptorem fefeltit, omnia detrinzenta, quce ex ea emptione emptor traxerit, preystaturunz, ley 13, eodenz. En cuanto al segundo parrafo, Debet emptor recipere pecuniam quam dedit:: et si quid emptionis causa erogatum est:: Et si forte quid vectigalis nomine datum est (por el comprador) hoc quoque restituendum, indemnis enim emptor debet discedere; ley 27, titulo 1, libro 21 del Digesto, y la citada 13, titulo 2, libro 19: Si quas accesiones emptor prcestiterit, ut recipiat, leyes 1, parrafo 1, y 23, parrafo 1, eodenz. La ley 64, titulo 5, Partida 5, esta conforme con nuestro articulo en su primer parrafo: en el caso del segundo parrafo no concede accion redhibitoria, sino quanti minoris. Y no los ha nzanifestado: espresandolos clara y distintamente palam, recta pronuntiante, segun la ley 1, parrafo 1, titulo 1, libro 21 del Digesto. Asi no aprovechara al vendedor haber hablado vaga y oscuramente, protestando que vendia la cosa quatis end, y no queria responder de sus defectos: esto no hate mas que agravar el dolo 6 mala fe: ye los artfculos 1021 y 1399. Dolus (venditoris) non tantum in eo est, qui fallendi causa obscure loquitur; sed etiam, qui insidiose dissimulat, ley 43, parrafo 2, titulo 1, libro 18 del Digesto.
o
,
Arts. 1409-1410
752 —
Garcia Goyena
Los danos y perjuicios: con arreglo a lo establecido en la seccion 3, capftulo 3, titulo 5 de este libro. La justicia dicta que se haga alguna diferencia entre el vendedor de buena y de mala fe, como se ha hecho en el numero 5 del artfculo 1401. Es opinion corriente (y yo la admito), que la ignorancia del defect() no escusa al vendedor de buena fe de resarcir los dalios y perjuicios cuando por razon de su arte u oficio debia conocerlo, quia imperitia culpce adnumeratur segun la 132 de regulis juris: no saber lo que por su arte, oficio 6 profesion se debe saber, tienese por culpa: el vendedor en tales casos spondet peritiarn artis, y es responsable de is bondad de su obra para el use a que naturalmente es destinada: ejemplo. Un tonelero de oficio me vende sus toneles, ignorando que eran defectuosos: yo encierro vino en ellos, y se me derrama 6 pierde por causa de los defectos: el vendedor me responders como si los hubiere conocido: lo mismo sera si por la mala calidad de la madera el vino encerrado en los toneles ha tornado mal sabor 6 gusto. Ultimamente: el que us6 de una de estas dos acciones, no puede recurrir despues a la otra, segun la ley 25, parrafo 2, titulo 2, libro 44 del Digesto.
ART. 1409. Si la cosa vendida se pierde por efecto de los vicios ocultos y los conocia el vendedor, sufrird este la perdida, y deberd restituir el precio y abonar los gastos del contrato con los darlos y perjuicios. Si no los conocia, debe solo restituir el precio y abonar los gastos del contrato, en caso de haberlos pagado el comprador. . 1647 Frances, 1654 Sardo, 2510 de la Luisiana, 1492 Napolitano, 1546 Holandes, 1178 de Vaud, aunque no tan claros como el nuestro. Sive igitur cedesvitio tigni corruerunt, tedium cestimationem: Sive pecora contagione morbosi pecoris perierunt, quod interfuit idonee venisse, erit prcestandum,
ley 13 al principio, titulo 1, libro 19 del Digesto. La disposicion del artfculo anterior se aplica en este al caso de haber perecido la cosa por consecuencia de los vicios ocultos. Al comprador incumbira Ia prueba y la devolution de lo que reste de Ia cosa y de sus accesorios; por ejemplo, tratandose de un caballo, la piel, cabeza, brida, silla, etc., que fueron comprendidas en la yenta. El comprador, una vez dada la prueba, merece ser tratado con el mismo favor que si hubiera devuelto la cosa, y que probablemente no ha devuelto por impedIrselo el vicio de que ha perecido, ART. 1410. — Si la cosa vendida tenia algun vicio oculto al tiempo de la yenta, y se pierde despues por caso fortuito 6 por culpa del comprador, podrd este rectamar del vendedor el precio que pogo, con la rebaja del valor que la cosa tenia al tiempo de perderse. Si el vendedor obr6 de mala fe, deberci abonar al comprador los dark's é intereses. Los articulos estranjeros citados en el anterior dicen simplemente: "Pero la perdida de Ia cosa, acaecida por caso fortuito, es de cuenta del comprador." El 2541 de la Luisiana dispone lo mismo cuando la cosa perezca por culpa del comprador. Este lenguaje claro y terminante, contrapuesto al caso de haber perecido is cosa a consecuencia del vicio oculto y no manifestado, envuelve, a no dudar, la disposicion de que, pereciendo la cosa por caso fortuito, perece enteramente para el comprador, de modo que este carecera de toda accion o recurso contra el vendedor. En los discursos franceses 70, 71 y 72, se observa con estrafieza un absoluto silencio sobre este punto. Pero segun la ley 31, parrafo 11, titulo 1, libro 21 del Digesto, aunque la cosa haya perecido por culpa del comprador, no queda este escluido de la accion redhibitoria, y solo si obligado a restituir, 6 abonar al vendedor lo mismo que si la cosa no hubiere perecido, descontandose del precio de la compra el valor que tenia la cosa al tiempo de perecer. La ley 25 de dicho titulo y libro dispone lo mismo para el caso de haberse
Garcia Goyena
— 753 —
Arts. 1411-1412
deteriorado la cosa por falta 6 culpa del comprador: este conservard sus acciones, abonando o descontando del precio el importe del deterioro. "Estas decisiones son enteramente conformes a la equidad, pues basta que el vendedor sea indemnizado de la falta cometida por el comprador en la cosa vendida: el no debe aprovecharse de ella para enriquecerse, lo que precisamente sucederia, si en los casos mencionados quedara libre de la accion redhibitoria a la que estaba sujeto." Deducese de esto, que con mas razon conservard el comprador sus acciones cuando la cosa ha perecido por caso fortuito. Enhorabuena que perezca para el tamquam vero domino; pero esto solo significa que habra de rebajarse del precio de la compra el valor de la cosa, cuando perecio por caso fortuito. Si parece contra equidad que el vendedor se aproveche de la falta del comprador para enriquecerse, zno lo sera mas que aproveche de un accidente inculpable? LY no sera una manifiesta iniquidad que se aproveche un vendedor de mala fe? Por estas consideraciones is Comision prefirio las citadas leyes Romanas, pesar de la duda 6 contrariedad que presenta el final de la ley 47, y principio de la 48, tftulo 1, libro 21 del Digesto. Post mortern hominis aedilitice actiones manent: si tamen sine culpa emptoris mortuus sit.
ART. 1411.—En las yentas judiciales nunca habrd lugar a fa responsabilidad de danos y perjuicios; pero si ri todo to demas dispuesto en los articulos anteriores. El articulo 1649 Frances, copiado en los otros Codigos modernos, dice: "Ella (la accion resultante de los vicios redhibitorios) no tiene lugar en las yentas hechas por autoridad de la justicia." Rogron, copiando a otros, da por motivo del articulo Frances, que, vendiendo la justicia y no el propietario, no puede haber recurso contra este: si esta razon valiera, tamnoco debiera haber lugar al saneamiento por eviccion en la yenta judicial de bienes inmuebles, cosa que nadie ha dicho: la justicia vend; pero en nombre del prop-ietario. Mejor es la dada en el discurso 71. "La yenta judicial es acompafiada de formalidades y examenes que no permiten temer fraudes en el vendedor ni ignorancia en el comprador. El artIculo 72 de la primera redaccion de este tftulo era mas absoluto: en el se decia (tal vez por no haber parado la debida atencion en el Frances); "el comprador no tiene accion al saneamiento en las yentas judiciales;" sin distinguir entre el de eviction y el de vicios ccultos. Este fue desechado: icomo negar Ia accion de saneamiento al comprador en Yenta judicial de una finca si despues resulta incierta? Illud sciendum est edictum hoc non pertinere ad venditiones (iscales, ley 1, parrafo 3, tftulo 1, libro 21 del Digesto; y aunque el caso no es identico tiene algo de parecido. Nuestro articulo se aparta de los C6digos modernos. Niega si la responsabilidad y accion de dafios y perjuicios, porque solo tiene lugar contra el vendedor de mala fo, y esta no puede existir en las yentas judiciales. Pero conserva en ellas el beneficio del primer pang° del articulo 1408: la presuncion, que, segun he indicada, es la base y fundamento del articulo Frances, debe ceder a la verdad cuando se pruebe lo contrario; y esto promovera la concurrencia y competencia en esta clase de yentas: ve una escepcion en el artIculo 1415. ART. 1412.—Las acciones que emanan de lo dispuesto en los cinco articulos precedentes, se estinguen a los seis meses, contados desde la entrega de la cosa vendida. El 1648 Frances no sefiala tiempo, y exige vagamente que sea breve, segun Ia naturaleza de los vicios redhibitorios y el use de la tierra; pero la ley francesa de 26 de mayo de 1838, de que luego hablare, ha cambiado notablemente el articulo respecto a las yentas de animales. Juzgo oportuno hacer una resefia de la gran variedad que sobre este punto se nota en los COdigos modernos.
Art. 1413
— 754 —
Garcia Goyena
Pot Derecho Romano habia seis meses para Ia accion redhibitoria, y en algunos casos dos: para la quanti minoris, un ano, y en ciertos casos seis meses; ley 2, titulo 58, libro 4 del Codigo; leyes 19, parrafo Ultimo, 28 y 38 al principio, titulo 1, libro 21 del Digesto. La ley 65, titulo 5, Partida 5, seriala siempre seis meses para la redhibitoria, y un ano para la quanti minoris: aquella, como que resuelve o deshace el contrato, debe durar menos que esta. Sin embargo, nuestro articulo sefiala el mismo termino de seis meses para las dos acciones. Los articulos 2512 y 2522 de la Luisiana lo sefialan tambien igual; pero es el de un afio desde la fecha de la yenta. Lo mismo en el 1655 Sardo: si se trata de animales, cuarenta dias desde la entrega: respecto de los otros bienes muebles, tres meses, salvo que por usos particulares, que deberan observarse, deba el tertnino ser mayor 6 menor. El 1171 de Vaud no admite accion redhibitoria sino en los muebles; en cuanto a los inmuebles no la admite sino en el caso del articulo 1638 Frances (1405 nuestro). Para los primeros sefiala en el articulo 1179 cuarenta y dos dias desde la entrega; pero los segundos un ano desde el otorgamiento de la escritura, si se quiere usar de la accion redhibitoria; para usar de la accion quanti minoris 6 reclamar la indemnizacion un aria desde el descubrimiento del gravamen 6 servidumbre. Nuestro articulo sefiala seis meses desde la entrega de la cosa: porque desde entonces solo puede el comprador conocer sus vicios 6 defectos; y una vez conocidos estos no se descubre razon para la diversidad del tiempo 6 terminos en que el comprador haya de manifestar su voluntad y usar de su derecho. ART. 1413.— VendiendOse dos 6 picas animales juntamente, sea en un precio alzado d sea sefialandolo a cada uno de ellos, el vicio redhibitorio de uno, dd solamente lugar a su redhibicion y no a la de tos otros; a menos que aparezca que el comprador no habria cornprado el sang 6 sanos sin el vicioso. Se presume esto ultimo cuando se compra un tiro, yenta, pareja 6 juego, aunque se haya selialado un precio separado a cada uno de los animates que lo componen. Las leyes Romanas estan confortnes con nuestro articulo en las yentas hechas por un precio alzado: callan, y por consiguiente discrepan de el cuando se ha sefialado precio a cada uno de los animales. Si plura mancipia uno pretio venierint, et de uno eorum actione utamur, pro bonitate ejus cestimatio fiet, si confuse universis mancipiis constituturn pretium fuerit, etc., ley 36; titulo 1, libro 21 del Digesto. Si simpliciter quatuor mulce uno pretio venierint, unius erit mulce redhibitio, non omnium; nam etsi polia venierit, dicemus unum eqiium, qui victiosus est, non omnem poliam redhiberi oportere. Haec et inhorninibus dicemus pluribus uno pretio distractis: nisi si separari non possint, puta, si tragoedi vel mimi, ley 38, parrafo 14, del mismo titulo. Cum manifestum erit, non nisi omnes quem emptururn, vel venditurum fuisse.• ut plerumque circa comoedos, etc., ley 34, parrafo 1, eodem. Se presume esto Ut plerumque circa comoedos, vet cuadrigas vet mulas pares accidere solet, ut neutri non nisi omnes habere expediat, ley 34 al fin, titulo 1, libro 21 del Digesto. Cum autern jurnenta paria veniunt, edicto expressum est, ut cum alter in ea causa sit, ut redhiberi debeat, utrumque redhibeatur: in cua re tam emptori, qualm venditori consulitur, dum jumenta non separantur. Simili modo et si triga venierit, redhibenda erit tota: et si quadriga venierit, redhibeatur,ley 38, parrafo 14, eodem. En los casos de este articulo se compra un todo que no puede servir al use destinado, y puede desmerecer mucho en su valor, si se separa en partes: la compra suele hacerse ut plerumque por consideracion a ciertas circunstancias comunes todas las cosas vendidas como de alzada, color 6 pelo, etc. Ultimamente, advierto que aunque en los articulos siguientes solo se habla de redhibicion, no se quita al comprador que pueda intentar la accion quanti
Garcia doyens
— 755 —
Arts. 1414-1415
minoris o rebaja del precio, si mas le place, segun la disposicion general del articulo 1408. En tal caso si las cosas 6 animales fueron vendidos en un precio alzado, la rebaja del precio se ha de hacer habida consideracion at menos valer de todas las cosas 6 animales al tiempo de la yenta por el descubrimiento del vicio, y no al menos valer de Ia misma cosa viciosa. Non ex pretio tantum vitiosce, sed ex
utriusque erit componendurn quanti minoris sit: cum enim uno pretio utrcequce venierint, non est separandum pretium, etc., leyes 38, parrafo 13 y 36, tItulo 1, libro 21 del Digesto. Si hubiere sido seiialado precio a cada una de las cosas, o animales, la rebaja o menos valet- se regulard por el precio que se dio en la yenta al vicioso; las mismas leyes. ART. 1414. —Lo dispuesto en el articulo anterior respecto de la yenta de animales, se entiende igualmente respecto de la de otras cosas. Aunque el articulo anterior tenga mas frecuente aplicacion en la yenta de animales puede realizarse alguna vez en la de otras cosas, y militan en ambos casos las mismas consideraciones de equidad y de la presunta voluntad de las partes. ART. 1415. — No tiene lugar el saneamiento por los vicios ocultos de los animales y ganados en las yentas hechas d publica .subasta, y en la de caballerias vendidas como desecho del ejercito, salvo en el caso previsto en el articulo siguiente. El artfculo 1180 de Vaud dice: "Una ley particular fijara los vicios que hayan de dar lugar a la accion redhibitoria respecto de los animales." En los articulos 2500 y siguientes de la Luisiana, se especifican los vicios de cuerpo y de caracter.de los esclavos y animales: si el vicio se manifiesta en los tres dias siguientes a Ia yenta, se presume que existia al tiempo de ella, articulo 2508. La redhibicion de los animales no puede intentarse sino en los quince dias siguientes a la yenta. El articulo 924 Austriaco dice: "Cuando un animal muere 6 enferma a las 24 horas de la entrega se presume que estaba atacado de la enfermedad antes de ella." El 925: "Hay la misma presuncion cuando en los ouercos se descubren s los ocho dias los botones (granos), y en los carneros la sarna, 6 en estos la vermine dentro de los tres meses; sigue por los bueyes, caballos, etc." El 926: "El comprador que no denuncia inmediatamente el vicio pierde la ventaja de la presuncion." El 927: "Se admite al vendedor prueba de que la enfermedad es posterior a la yenta." El 932: "Si el vicio es tal que impida el use ordinario de Ia cosa, el comprador puede pedir la rescision del contrato: pero si se puede suplir a lo que falta, solo puede pedir este suplemento." El 199 Prusiano, tctulo 9, parte I, y siguientes, dicen: Si el animal enferma o muere a las 24 horas de la entrega, responde el vendedor; si despues, el comprador debe probar la preexistencia de la enfermedad." El articulo 23 Bavaro, capitulo 3, libro 4: "La accion que resulta de los vicios redhibitorios en las yentas de los caballos, no tiene lugar sino por tres enfermedades, y en el espacio de quince dias. Se ye, pues, que casi todos los C6digos se han ocupado con mayor 6 menor estension en los vicios redhibitorios de los animales. El Codigo Frances no lo hizo en sus articulos 1641 y 1648, remit;endose tacitamente a las practicas locales, que a pesar de su discordancia, regian desde muy antiguo: temi6 ser injusto, si pretendia ser uniforme; pero no se ocult6 sus autores que algunos echarian de menos que no se encontrara en la ley una espresion detallada de Ios vicios redhibitorios que conciernen princioalmente a las yentas de ciertos animales. Estos deseos fueron al fin satisfechos con la rnencionada ley de 26 de Mayo de 1838, que ademas estableci6 la uniformidad sobre este punto en toda la Francia.
Arts. 1416-1420
756
—
Garcia Goyena
La Comision no podia desentenderse de ejemplares tan uniformes y respetables; pero como Ia materia requeria conocimientos especiales (palabras del oficiol quiso oir el ilustrado parecer de la Junta de Catedraticos de la Escuela Superior veterinaria: en Francia se habia oido en igual caso el de la escuela veterinaria de Alfort (segun la respuesta de la Junta.) Pasole, pues, un atento oficio en 19 de Marzo de 1848, incluyendo copia de la ley Francesa; y en 29 del mismo mes se hallaba ya evacuado el dictamen, pero en terminos que had"' siempre honor a: la ilustracion y buen criteria de la Junta. En el esponia la diferente practica que sobre la compra o cambio de animales habia entre Francia y Espafia; y concluia diciendo: "Este sistema es el que se acostumbra seguir, y el que se encuentra consignada en el esterior del Caballo, y jurisprudencia veterinaria comercial publicado por un individuo de la misma (Junta), mandado seguir de Orden de S. M. en la ensefianza de los alumnos que estudian para veterinarias." Asi, pues, los articulos siguientes desde el 1415 hasta el fin del capitulo, son en todo su fondo y sustancia obra de la Junta: yo me complazco en tributarle este homenage de gratitud y de justicia: otras corporaciones y aun simples peritos en consultas relativas a su instituto o profesion ni siquiera se han dignado contestar.
ART. 1416.— Se prohibe la yenta de ganados y animates que padezcan enfermedades contagiosas; y cualquiera contrato que se hiciere respecto de ellos, serd nulo. ART. 1417.— Aunque se haya practicado reconocimiento facultativo de los animates, si el vicio oculto es de tal naturaleza que no basten los conocimientos periciales para su descubrimiento, se reputa redhibitorio. Pero si el profesor, por ignorancia o mala fO, dejare de descubrirlo d manifestarlo, serd responsable de los dalios y perjuicios, adernas de lo que corresponda con arreglo al Codigo penal. ART. 1418. — Son vicios redhibitorios en et caballo, ?nut° y asno, los siguientes: 1.° El tiro, no habiendo desgaste en Ios dientes, y aunque to haya, si el animal no ha sido reconocido. 2.° La contramarca de edad, cuando no ha mediado reconocimiento. 3.° El rnuermo incipiente y el lamparon, antes de la presentacion de los tumores. 4.° La cojera, sea en frio 6 en caliente. 5.° El sobre-aliento, silbido, ronquera o estrechez de resuello. 6.° El huerfago. 7.° Las hernias intermiterites. 8.° La cualidad de repropio, a estar resaviado. 9.° La amaureosis 6 gota serena incipiente. 10. La mala dentadura. 11. La epilepsia. 12. La fluxion periddica.
ART. 1419. — En los casos de los ocho primeros niimeros del articulo anterior, las acciones que emanan de lo dispuesto en los articulos 1406, 1407, 1408, 1409 y 1410 deben intentarse en el termino de nueve dias. En el caso del ndmero 9, en el termino de quince. En el (let ndmero 10, en el termino de veinte. En el del ndmero 11, en el termino de treinta. En el del ndmero 12, en el termino de cuarenta. ART. 1420. —Respect° at ganado vacuno, son defectos redhibitorios. 1.° Las consecuencias de no espulsar las parias, y la retroversion 6 caida del dtero 6 vagina, siempre que el parto se haya verificado estando la vaca en poder del vendedor. 2.° La tisis pulmonar. 3.° La epilepsia. 4.° El vicio de las vacas mamonas.
Garcia Goyena
— 757
Arts. 1421-1429
ART. 1421.—En el caso del mimero 1 del articulo precedente, la accion deberd intentarse dentro de los nueve dias. En los de los otros tres mimeros, dentro de los quince dias. ART. 1422.—En el ganado lanar se consideran vicios redhibitorios los siguientes: I.° La comalia 6 morriiia. 2.° La viruela, siempre que el comprador no haya metido el rebano d una parte de a en paraje infestado, ni to haya comunicado con res que to estuviere. 3.° El sanguinuelo 6 sangre de bazo, siempre que en el termino de quince dias haya perecido la decima quinta parte del ganado vendido. En todos los casos de este articulo, el termino para intentar su accion el comprador es de nueve dias. ART. 1423. —Respect° del ganado de cerda, es vicio redhibitorio la lepra: en este caso la accion del comprador dura nueve dias. ART. 1424. En todos los casos de los precedentes articulos, el termino se cuenta desde la entrega hecha al comprador. ART. 1425. — Si el animal muriere a los tres dias de comprado, es responsable et vendedor, siempre que la enfermedad que ocasion6 la muerte existiese antes del contrato a juicio de facultativos. ART. 1426. —A toda reclamation, por consecuencia de los vicios redhibitorios de animates 6 ganados, ha de acompaciar el nombramiento del facultativo, para que inmediatamente se haga el reconocimiento por este y por el que nombre el vendedor, y un tercero par el juez en caso de discordia. ART. 1427.—Si se resuelve la yenta debe devotverse el animal vendido en el mismo estado en que se entregO, y es responsable el comprador de cualquier deterioro que no proceda del vicio 6 defecto redhibitorio. ART. 1428.—En las yentas de animates y ganados viciosos, gozara tambien el comprador de la facultad espresada en el articulo 1408; pero deberci usar de ells dentro del mismo termino que para el ejercicio de la accion redhibitoria queda respectivamente serialado. CAPITULO V De las obligaciones del comprador ART. 1429.— La principal obligacion del comprador es pagar el precio de la cosa vendida en el tiempo y lugar fijados en el contrato. Si no hubiere fijado, debe hacerse el pago en el tiempo y lugar en que se haga la entrega de la cosa vendida. 1650 y 1651 Franceses, 1657 y 1658 Sardos, 1182 y 1183 de Vaud, 1549 y 1550 Holandeses, 2528 de la Luisiana, 1496 y 1497 Napolitanos. Offerri pretium ab emptore debet, cum ex empto agitur: et ideo si partern pretii of ferat, nondum est ex empto actio, leyes 13, parrafo 8, titulo 1, libro 19, y la 19, titulo 1, libro 18 del Digesto. "Pagar deve el comprador al vendedor et precio quel prornetio; a aquel que fizo la vendida, deve al otro entregar en aquella cosa quel vendi6;" ley 28, titulo 5, Partida 5, en que se ballan resumidos este articulo y el 1383. La principal obligacion del vendedor es entregar la cosa; la del comprador pagar su precio: estas obligaciones son correlativas: epero quien debe cumplir
antes, el comprador 6 el vendedor? Debe cumplir el que primero de epos inste por el cumplimiento del contrato, pues de otro modo se le opondra la escepcion de que no ha cumplido por su
Arts. 1430-1431
— 758 —
Garcia Goyena
parte, sin que el demandada tenga que probarla: ye el articulo 1007 y su comentario a las palabras "En las obligations reciprocas." EI vendedor cumplird entregando la cosa 6 pidiendo su deoOsito 6 secuestro; el comprador, pagando o consignando el precio; tengase presente lo espuesto al articulo 1389. La principal; porque hay 6 puede haber otras accesorias como la de pagar las impensas hechas en la conservation de la cosa por el vendedor no moroso, las del articulo 1377, los intereses del precio desde que el comprador fue constituido en mora, y las que hubiere contraido por pactos especiales. En el tiempo y Lugar fijados: segun lo dispuesto en los articuIos 1091 y 1093. En que se haga la entrega de la cosa. Esto procede en las yentas al contado, cuando la entrega de la cosa y el pago del precio son simultaneos nor la presunta voluntad de las partes: in omnibus obligationibus, in quibus dies non ponitur, praesenti die debetur, 14 de regulis juris; en las yentas a, plazo se observara lo dispuesto en el citado articulo 1091 segun la diversa naturaleza de las cosas. ART. 1430.— El comprador debe intereses por el tiempo que media entre la entrega de la cosa y el pago del precio en los tres casos siguientes: 1.° Si asi se hubiere convenido. 2.° Si la cosa vendida y entregada produce fruto 6 renta. 3.° Si se hubiere constituido en mora, can arreglo al articulo 1007. 1652 Frances, 1659 Sardo, 1184 de Vaud, 1551 Holandes, 1498 Napolitano, 2531 de la Luisiana. Ntimero 1. Conforme con la ley 5, titulo 54, libro 4 deI Codigo, lnitio venditionis, si pactus est, etc.: ye el articulo 1650. Ntimero 2. Curabit muses provincim compellere emptorem qui nactus possesionem, fructus percepit, partem pretii, quam penes eum usuris restituere, ley 6, titulo 49, libro 4 del Codigo. La razon 6 motivo esta en la ley 13, parrafos 20 y 21, titulo 1, libro 19 deI Digesto. Cum re emptor fruatur, cequissimum est, cum usuris pretii pendere: los intereses del precio represent= los frutos naturales, industriales 6 civiles de la cosa, y seria inicuo que el comprador se aprovechase de unos y otros a un misma tiempo. En las yentas a plazo sin estipular intereses, no Ios debe el comprador por razon de aquel, aunque entretanto perciba las frutos de la cosa; pues el plazo hizo parte del mismo contrato y cosa vendida; y debe presumirse que con esta consideracion se aumento el precio de la yenta. Lo contrario debera decirse cuando la concesion del plazo fue posterior al contrato; pues debe presumirse que Ia yenta se hizo por el justo precio, y que eI vendedor solo quiso renunciar - al derecho que tenia para ejecutar al comprador, no a los intereses que se le debian.por la naturaleza misma del contrato. Ntimero 3. Ve los articulos 1007 y 1011. ART. 1431.—Si el comprador es turbado 6 tuviere fundado temor de serlo por una action, sea hipotecaria, sea reivindicatoria, puede suspender el pago del precio, pasta que el vendedor haya hecho cesar la turbacion 6 el peligro; d no ser que este Ultimo afiance, 6 que se haya estipulado que, no obstante cualquier contingencia de esta clase, el comprador verifique el pago. 1653 Frances, 1660 Sardo, 1499 Napolitano, 1552 Holandes, 1185 de Vaud, 2535 de Ia Luisiana, que afiade: "Esceptiiase de esta regla el caso en que el comprador ha sido advertido, antes de Ia yenta, del peligro de la eviccion." Ante pretium solutuni, dominii cucestione mota, pretium emptor solvere non eogetur, nisi fidejussores indonei a venditore, ejus evictionis of ferantur, ley 18, pdrrafo 1, titulo 6, libro 18 del Digesto. Puede suspender el pago del precio; pero no reclamarlo, ni exigir fianza, si ya lo ha pagado. Aun en el caso de este articulo y durante el pleito intentado por un tercero, quieren algunos que el comprador pueda suspender el pago de los intereses, porque no debe aprovecharse de ellos y de los frutos de la cosa; que por lo tanto para libertarse del pago de los intereses no le queda otro camino que depositar el precio.
Garcia Gayena
— 759 —
Arts. 1432-1433
Yo no tengo por tan segura esta opinion. Si el comprador puede suspender el pago del precio por el peligro que corre de perder la cosa, igual peligro corre de perder los frutos que perciba desde la contestation del pleito; y los intereses son a los frutos, lo que el precio es a la cosa; pero es claro que debera pagar los intereses, si vence en el pleito. No obstante cualquier contingencia: 6 se verificare el caso final del articulo 1400; pues, cuando el vendedor no queda obligado a devolver el precio aun realizada la eviction, mejor podra reclamarlo cuando solo hay temor de ella. ART. 1432. — Si el vendedor tuviere fundado motivo para temer la perdida de la cosa inmueble vendida y el precio, debe inmediatamente declararse la resolucion de la yenta. Si no existiere este motivo, se observard lo dispuesto en los articulos 1042 y 1043. 1655 Frances, 1501 Napolitano, 2540 de la Luisiana; pero prohibe al juez conceder tannin() mayor de seis meses. El 1186 de Vaud dispone lo contrario, y tambien el 1661 Sardo, no obstante cualquiera estipulacion: no puede, pues, segun ellos pedir al vendedor la resolucion de la yenta del inmueble, sino compeler al comprador a que pague el precio. El 919 Austriaco niega este derecho general y absolutamente en todos los contratos. Tampoco el Derecho Romano concedia esta facultad al vendedor: Non ex eo quad emptor non satis conventioni fecit contractus constituitur irritus, ley 14, titulo 44, libro 4 del C6digo. Si vineas distraxisti, nec pretium numeratum est, actin tibi pretii, non eorum quce dedistri rescissio competit, ley 8, titulo 38, libro 4 del Codigo. Pero en el articulo 1042 tenemos adoptado por regla general y comun a todas obligaciones lo mismo que aqui se dispone respecto del vendedor: la sola diferencia estriba en que en el caso apremiante de este articulo, por ejemplo, cuando el comprador demoliese la casa 6 talase un bosque (objetos de la yenta), se declare inmediatamente la resolucion de ella, sin dejar al tribunal la facultad que se le atribuye en el citado articulo 1042 para todos los casos, y aqui se confirma para el de yenta cuando no sea tan apremiante. Es mas breve, seguro y econ6mico para el vendedor pedir la resolucion de la yenta, que emperiarse en un pleito para el pago del precio; y de todos modos en su mano estara elegir uno -6 otro medic). Pero mientras no llegue a ejecutoriarse la resolucion de la yenta, puede el -comprador libertarse de ella pagando el precio 6 indemnizando al vendedor de los datios a intereses; asi lo dicta la equidad, y el vendedor no tiene de que quejarse, pues consigue cuanto se propuso en el contrato. . Tengase muy presente que la escepcion 6 salvedad hecha a favor de un tercero de buena fe en el articulo 1043, tiene tambien lugar en este. ART. 1433.— Aunque en la yenta de bienes inmuebles se hubiere estipulado que por falta de pago del precio en el hemp° convenido tendrd lugar la resolucion del contrato de plena derecho, el comprador puede pagar aun despues de espirar el termino, interin no haya sido puesto en demora por un requerimiento; pero si este ha sido hecho, el juez no puede concederle nuevo termino. 1656 Frances, 2541 de la Luisiana, 1502 Napolitano; el 1661 Sardo declara espresamente nula la estipulacion de nuestro articulo; y el de Vaud ticitamente. Esta estipulacion es la Hamada entre los Romanos ley comisoria, y de ella se trata en el titulo 3, libro 18 del Digesto, asi como en la ley 38, titulo 5, Partida 5. Pero en ambos Derechos la yenta se resolvia ipso jure no pagandose el precio al plazo 6 tiempo convenido; es decir, que el vendedor quedaba en libertad de recobrar la cosa 6 reclamar el pago del precio, aunque elegida una de las dos acciones no podia ya variar y recurrir a la otra, ]eyes 2 y 4, parrafos 2 y 4, leyes 3, y 7, titulo 3, libro 18 del Digesto, y la citada 38 de Partida. Par un requerimiento. En Derecho Romano y Patrio el dia 6 plazo vencido interpeflabat, hacia las veces de requerimiento y constituia en mora: nosotros
Arts. 1434-1436
— 760 —
Garcia Goyena
habemos establecido lo contrario en el artfculo 1007 y lo aplicamos al caso de este artfculo: pero si ademas concurriere la circunstancia prevista en el niimero I del articulo 1007, se observara lo dispuesto en el mismo. Y ya que por incidencia 6 de paso se hate aqui mencion del pacto ó ley comisoria como condicion resolutoria, entiendo que por conforme a equidad y a los principios generales de Derecho, debe guardarse lo dispuesto en el Romano y Patrio sobre que el vendedor pueda pedir la resolucion de la yenta 6 el pago del precio quia id venditoris causa cavetur y el comprador deba restituir la cosa con los frutos y accesiones y resarcir el daflo que haya ocasionado en ella, quia fidem fejellit; pero, si hubiera pagado parte del precio, habran de compensarse proporcionalmente los frutos con los intereses. La condicion resolutoria espresa no debe ser menos favorecida que la implicita del articulo 1042. ART. 1434.— Respecto de bienes muebles, la resolucion de la yenta tendril lugar de pleno derecho en el interes del vendedor cuando el comprador, antes de veneer el termino fijado para la entrega de la cosa, no se ha presentado a recibirla, presentandose no haya ofrecido al mismo tiempo el precio, salvo que para el pago de este se hubiere pactado mayor dilation. 1657 Frances hasta "6 presentandose, etc." 1503 Napolitano, 1554 Holandes, 2542 de la Luisiana, y 1187 de Vaud en su segunda parte: nuestro articulo es copia literal del 1162 Sardo mas esplicito y espresivo que los mencionados. Respecto de bienes muebles. Las razones de diferencia entre las yentas de bienes inmuebles y las de los muebles, son abvias y sencillas. Los bienes muebles no circulan siempre en el comercio con la misma ventaja: es tan grande la variedad en el precio de estos objetos que el menor retardo puede frecuentemente ocasionar un perjuicio irreparable: los inmuebles no presentan los mismos inconvenientes, y por esto en el artfculo anterior se establece respecto de ellos cierto temperamento, a saber, la necesidad del requeriniiento. En el inter& del vendedor: y por esto es libre en pedir la resolucion, 6 cumplimiento de la yenta, cam° lo es en el caso del articulo anterior, como lo son todos los favorecidos por el artfculo 1042: el comprador no puede mejorar su condicion por su mora 6 culpa. No se ha presentado a recibirla. Es, pues, claro que se habla de cosa todavia no entregada, porque, si lo fue, solo podra instar el vendedor para el pago del precio, salvo su privilegio en la cosa segun el ntimero 7, articulo 1926. No haya ofrecido al mismo tiempo el precio: porque esto es lo mismo y aun peor que no presentarse: sin pagar el precio, no tiene derecho a que le sea entregada la cosa. Mayor dilacion: es el caso de una obligacion a plazo, y hasta el vencimiento de este no puede ser compelido el comprador a. pagar el precio. CAPITULO _VI
De la resolution de la yenta ART. 1435. — La yenta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones, y ademas por las espresadas en los capitulos anteriores, y por el retracto conventional y por el legal. Es el 1663 Sardo y no necesita de comentarios. SECCION PRIMERA DEL RETRACTO CONVENCIONAL ART. 1436.— Tiene lugar el retracto conventional, cuando el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida, con obligacion de cumplir lo espresado en el articulo 1447 y lo demas que se hubiere pactado.
Garcia Gayena
— 761 —
Arts. 1437-1438
1659 Frances, 1664 Sardo, 2545 de la Luisiana, 1505 Napolitano. Es muy notable el articulo 1117 de Vaud, pues declara nula toda yenta de inmuebles hecha bajo condicion suspensiva, resolutoria, 6 retracto convencional. Conforme con las leyes 2 y 7, titulo 54, libro 4 del Codigo, y la 42, titulo 5, Partida 5. Se reserva el derecho de recuperar. Esta clausula 6 pacto, que suele llamarse de retroventa o carta de gracia, ha de ponerse en el mismo contrato de yenta para que surta los efectos de los articulos 1439 y 1449: puesta despues, no perjudicaria a los derechos adquiridos en el intermedio por un tercero: seria una nueva yenta, y llegado el caso, causaria nueva alcabala y nuevo laudemio, lo que no sucederia en la primera hipatesis que se reputa distractatus potius quam novus
contractus. Si el vendedor puede recuperar la cosa, es claro que su propiedad no pasa irrevocablemente al comprador, antes bien queda sujeta a una contradiction resolutoria con los efectos del articulo 1041. Por esto en el articulo 1439 se corta la y sutilfsima cuestion de Derecho Romano y Patrio, sabre si la accion del vendedor es meramente personal contra el comprador, 6 personal y real, de modo que pueda ejercitarse contra el tercer poseedor de la cosa. El vendedor puede ceder 6 enagenar de cualquier modo este derecho que, Como los demas, forma parte de sus bienes o patrimonio: eseeptilase cuando apareciere del contrato que se limito a la sola persona del vendedor y de sus herederos: el derecho de retracto de sangre no era cesible, porque lo daba la ley 6 la calidad de la persona. Con lo demas que se hubiere pactado: porque puede pactarse todo lo que no sea contra las leyes y buenas costumbres, por ejemplo, que el vendedor recupere la cosa por mayor 6 menor precio que el de la yenta: en el primer caso, ningun dalio siente el vendedor, porque puede no usar de su derecho; el segundo encierra un acto de liberalidad permitido, salvo entre ciertas personas; y muchos venden, pero nadie compra por necesidad: ye el articulo 1447. ART. 1437.— El derecho de que trata el articulo anterior dura cuatro anos, contados desde la fecha del contrato, si no se ha serialado otro terrain° mas corto: no puede pactarse otro terrain° mas largo. 1660 y 1661 Franceses, 1665 Sardo, 1556 y 1557 Holandeses, 1506 y 1507 Napolitanos: todos estos conceden cinco aflos: los 2546 y 2547 de la Luisiana conceden diez: por Derecho Romano y Patrio podia estipularse un tiempo indefinido: Quandocumque, vel intra certa tempora, ley 2, titulo 54, libro 4 del C6digo. "Quandoquier que el vendedor, 6 sus herederos tornassen el precio," ley 42, titulo 5, Partida 5: a falta de pacto especial duraba treinta afios (Gomez, tomo 2, capftulo 2, atimero 28, sostiene que era perpetua.) Pero el bien pnblico no permite que se prolongue gor demasiado tiempo una incertidumbre que necesariamente ha de perjudicar a los intereses de la agricultura y del comercio, Este articulo tiene analogia y guarda conformidad con los 925, 1166 y 1184. ART. 1438.—Si el vendedor no cumple lo prescrito en el articulo 1447, el comprador adquiere irrevocablemente el dominio de la cosa vendida. 1662 Frances, 1667 Sardo, 1508 Napolitano, 1558 Holandes, 2548 de la Luisiana: esto era corriente en Derecho Romano y Patrio, pues que el dia o plazo vencido interpelaba por si mismo y constituia en mora. No cumple: en el tiempo 6 termino debido, bien sea el de los cuatro altos del articulo, u otro menor convencional, y sin necesidad de que el comprador requiera al vendedor. La accion de este se estingue de pleno derecho en fuerza de la prescripcion. Si hubiera de ser necesario el requerimiento para constituirle en mora, seria tanto como prolongar los cuatro =los contra la letra y espiritu del artfculo anterior: nada es necesario para hater decaer a] vendedor de una accion que ya no existe; el es en este caso in verdadero acreedor; y para la prescription de una accion repito que Basta el solo trascurso del tiempo en que ha debido ejercitarse.
Arts. 1439-1442
— 762 —
Garcia Goyena
ART. 1439. —El vendedor puede ejercer su accion contra todo poseedor que traiga su derecho del comprador, aunque en el segundo contrato no se haya hecho mention del retracto conventional, salvo lo dispuesto en el iliac, XX de este libro. 1664 Frances, 1510 Napolitano, 1669 Sardo, 1560 Holandes, 2550 de la Luisiana. He dicho en el articulo 1436, que por el y este quedaba cortada la cuestion intitil y de meros apices de derecho en el Romano y en el nuestro. Soluto jure dantis, solvitur jus accipientis: ninguno puede pasar a otro mas derecho del que el mismo tiene; ni debo ser de mejor condicion que aquel de quien derivo mi derecho, 175, 177, 156, 160, y otras de regulis juris: el derecho adquirido por el primer comprador, era resoluble, 6 sujeto a una condicion resolutoria: asi, importa poco que en la segunda yenta se haya hecho o no mention del pacto de la primera, aunque lo regular es que se haya exigido la presentacion y entrega de esta como titulo de propiedad. De todos modos, el primer vendedor ha de abonar al segundo comprador lo mismo que abonaria al primero, como si la cosa continuase todavia en su poder. Si os he vendido la cosa en cien, y vos la vendisteis despues en doscientos, cumOre con entregar cien al segundo comprador: vos no habeis podido por vuestro propio hecho agravar 6 dificultar mi derecho de retracto. Si por el contrario, os la he vendido en doscientos, y despues la vendisteis en ciento, habre de entregar los doscientos al segundo comprador, porque se supone que le habeis tambien vendido todos vuestros derechos relativos a la cosa, y con tendencia a retener su posesion; por consecuencia, el derecho de exigir de mi los doscientos, en el caso de hacer yo uso del retracto. ART. 1440. — El comprador sucede en todos los derechos del vendedor, y adquiere por prescription, tanto contra el verdadero dueno, como contra los que pretendan tener derecho o hipoteca sobre la cosa vendida. 1665 Frances, 1511 Napolitano, 1670 Sardo, 1561 Holandes, 2551 de la Luisiana. El pacto o clausula de retroventa envuelve una condicion resolutoria, no sus. pensiva: adquiere, pues, el comprador la propiedad de la cosa, que, en el caso del articulo 1438, se hard irrevocable. Es por lo menos un poseedor con justo titulo y buena fe: zcOmo negarle que pueda prescribir y ejercer Para utilidad y conservacion de la cosa todos los derechos del vendedor? Puede enagenarla segun el articulo anterior, aunque con sujecion a las resultas del retracto: lo demas es menos. ART. 1441. —Los acreedores del vendedor no podrdn hacer uso del retracto conventional contra el comprador, .sino despues de haber hecho escusion de los bienes del vendedor. 1666 Frances, 1671 Sardo, 1512 Napolitano, 2552 de la Luisiana, 1562 Holandes. El comprador se hace desde luego propietario de la cosa, y puede llegar serlo irrevocablemente. Dictan por lo tanto la equidad y la justicia, que los acreedores del vendedor no puedan hacer uso del derecho de retracto sin previa escusion en los otras bienes del mismo: para ellos debe ser indiferente el modo del pago, 6 mas hien son interesados en la previa escusion, piles los escusa de restituir el precio, como lo habrian de hacer en el caso de retracto. Yo creo que esto solo basta nara motivar el articulo sin necesidad de recurrir a las razones un tanto sutiles, si no contradictorias, de un autor respetable, sobre que el derecho de retracto es un jus ad rem, no jus in re, accion personal, no real, etc. ART. 1442. — Si el comprador con pacto de retroventa de una parte indivisa de una finca, ha obtenido la totalidad de ella en una licitacion 6 subasta contra el provocada, puede obligor al vendedor d redimir el todo, si este quiere hacer uso del retracto. 1667 Frances, 1672 Sardo, 1513 Napolitano, 1563 Holandes, 2557 de la Luisiana. Pedro y Juan son duefios de una finca en comun y pro indiviso.
Garcia Goyena
— 763 —
Arts. 14431444
Juan me vende su parte con pacto de retroventa; luego Pedro, apoyado en los artfculos 1455 y 1456, provoca la yenta de la finca en pablica subasta, y yo quedo al fin con el remate como mejor postor. Juan no podra usar del retracto en la sola parte indivisa que me vendiO, si yo lo resisto: habra de retraer toda la finca o nada, porque yo me he visto forzado a adquirir la parte de Pedro como propietario de la que Juan me ha vendido; y si Juan me quita la suya, no tengo, 6 puedo no tener, interes en conservar la de Pedro: ademas, habria el inconveniente de volver de nuevo a la comunion de la finca, de la que se habia salido por la subasta, y que yo guise hacer cesar por el remate. Si esta hubiera sido provocada por mi, podra Juan usar de su derecho en la parte que me vendio; porque si adquiri la de Pedro, file porque guise, y probablernente por miras interesadas: continuard, pues, la finca en la misma indivision que tenia cuando la compre. ART. 1443.—Si muchos conjuntamente y en un solo contrato vendee una finca indivisa con pacto de retracto, ninguno de ellos puede ejercitar este derecho mas que por su parte respectiva. Lo mismo se observard, si el que ha vendido por si solo una finca, ha dejado muchos herederos, en cuyo caso coda uno de estos solo puede redimir la parte que hubiere adquirido. 1668 Frances, 1673 Sardo, 1514 Napotitan°, 1564 Holandes, 2558 de la Luisiana. La segunda parte del articulo es el 1669 Frances, 1674 Sardo, 1515 Napolitano, 1565 Holandes, y 2589 de la Luisiana. La accion de retracto es divisible, siempre que to es la misma cosa vendida: por ejemplo, una heredad. Por to tanto, si ha sido vendida a muchos, o a uno solo que deja varios herederos, no puede intertarse contra cada uno de ellos, sino por la parte que tiene en la heredad. Vice versa. Si son muchos los que han vendido la heredad con dicha clausula, 6 bien uno solo, que ha dejado varios herederos, ninguno de aquellos, ni de estos, podra, intentar la accion de retracto, sino por su parte respectiva. Si alguno de los co-vendedores 6 herederos quisiera intentar su action por el todo, 6 por mayor parte que la que tenia en la heredad comun, podria hallarse en oposicion con los otros co-vendedores 6 herederos que alegasen igual derecho en sus partes respectivas. Pero, en este segundo caso, si el comprador cree que no es de su interes el retener porciones indivisibles, no podra ser obligado a sufrir el retracto parcial de una heredad que no ha comprado, sino para poseerla por entero: tendrg, pues, derecho a exigir lo que se dispone en el articulo siguiente 1444. •EI commador debe quedar indemnizado y repuesto en el mismo estado que tenia antes de la compra, lo que no se verificaria obligandole a sufrir una comunion, que no quiso, ni tuvo intencion de sufrir, puesto que comprO la heredad por entero. Esto es conforme a, lo que en un caso casi identico se dispone en la ley 47, parrafo 1, titulo 4, libro 4 del Digesto. Nisi si emptor (pra?dii communis) a toto contractu velit discedi, quad partem empturus non esset. ART. 1444. — En los casos del articulo anterior, el comprador puede exigir de todos los vendedores 6 co-herederos, que se pongan de acuerdo sobre la redencion de la totalidad de la cosa vendida; y si asi no lo hicieren, no puede el comprador ser obligado a consentir el retracto parcial. 1670 Frances, 1566 Holandes, 1516 Napotitan°, y 2560 de la Luisiana: el 1675 Sardo afiade: "Sin embargo, si alguno de los co-herederos 6 co-vendedores, 6 uno de ellos, no quieren prevalerse del pacto de retracto, los otros, y hasta uno solo de ellos, podran ejercitarlo por entero en su provecho particular." Esta adicion venia tambien por parrafo 2 de nuestro articulo, pero fue suprimido, porque introducia un derecho de acrecer contrario a lo establecido en la seccion 2, capitulo 1, titulo 3 de este libro: ye lo espuesto en el articulo anterior.
Arts. 1445-1447
—
764
—
Garcia Goyena
ART. 1445.—Si cada uno de los co-propietarios de una finca indivisa ha vendido separadamente su parte, puede ejercitar con la misma separation el derecho de retracto por su porcion respectiva, y el comprador no puede obligarle d redimir la totalidad de la finca. 1671 Frances, 1676 Sardo, 1567 Holandes, 1517 Napolitano, 2561 de la Luisiana. En este caso no puede el comprador alegar que 61 ha comprado un cuerpo indivisible conforme a su intention y a los terminos del contrato; ni puede quejarse de una comunion, en la que el mismo entr6 antes voluntariamente. ART. 1446.— Si el comprador ha dejado muchos herederos, la accion de retracto no puede ejercitarse contra cada uno, sino por su parte respectiva, ora se hone indivisa la cosa vendida, ora se haya distribuido entre ellos. Pero si se ha dividido la herencia y la cosa vendida se ha adjudicado d uno de los herederos, la accion de retracto puede intentarse contra el por el todo. 1672 Frances, 1677 Sardo, 1518 Napolitano, 1568 Holandes, 2562 de la Luisiana. Pro hcereditariis partihus hceredes onera hcereditaria agnoscere, etiam in fisci rationibus, placuit: nisi intercedat pignus, vel hipotheca; tune enim possessor obligatce rei conveniendus est, ley 2, titulo 16, libro 4 del COdigo. He hablado y dada los mativos de este articulo en el primer parrafo del comentario del 1443, y he comprendido el caso de hater sido vendida la cosa muchos, por ser identico al presente. La accion de retract() se dirige a recobrar la cosa; es real, segun el articulo 1439: no puede, pues, intentarse legal y iitilmente sino contra el poseedor y por la parte que posee. A mas de que, en mano del vendedor esta recobrarla toda a un tiempo demandando simultaneamente a los diversos poseedores. Puede intentarse contra el por el todo: porque el solo posee el todo; pero podra repetir contra su co-herederos, con arreglo a los articulos 917 y 933. ART. 1447. — El vendedor no puede hater use del derecho de retracto, sin reembolsar at comprador el precio de la yenta, y ademds: I.° Los gastos del contrato y cualquier otro pago hecho para la yenta. 2.° Los gastos necesarios y utiles, hechos en la cosa vendida. 1673 Frances, 1678 Sardo, 1568 Holandes, 1519 Napolitano; la segunda parte de estos articulos, contiene el nuestro siguiente: los 2565 y 2566 de la Luisiana no la contienen. La ley 2, titulo 54, libro 4 del Codiga, y otras, asi coma la 42, titulo 5, Partida 5, estan mas diminutas, y solo hablan de la devolution del precio. Minter° 1. El precio, etc.: sea mayor 6 menor que el actual de la cosa al tiempo del retracto; y solo habra de restituirse lo que por esta razon haya pagado el comprador, sea el todo, 6 la parte (articulo 1436). Namero 2. Los gastos: Son los del articulo 1377: de ellos solos hablan los articulos estranjeros citados: nuestro articulo es enteramente conforme al 1678 Sardo. El pago, para que sea abonado al comprador, debe ser legitimo, es decir, conforme a la ley, al contrato, 6 a la costumbre, y no puramente voluntario. Los gastos necesarios: no siendo de los ordinarios 6 hechos para la simple conservacion de la cosa, porque estos son cargas del goce de la misma, y por consiguiente, de cuenta del comprador que lo ha tenido coma verdadero propietario. Por la misma razon son de cuenta del camodatario, articulo 1633, y lo on tambien de cuenta del usufructuario, articulo 456. Y :4 tiles. El vendedor no debe enriquecerse con detrimento del comprador: este es poseedor de buena fe, y por consiguiente, acreedar al abono con arreglo a lo dispuesto en el articulo 432. El pacto de retroventa no quita la buena fe, porque es incierto si el vendedor usara 6 no de su derecho; y entretanto el comprador goza de los derechos de la propiedad en toda su plenitud: a mas de que lo contrario seria funesto a la agricultura y a la industria.
Garcia Goyena
— 765 —
Art. 1448
Sino se abonan estos gastos al usufructuario y al arrendatario, segun el articulo 447 y 1507, es porque no son verdaderos poseedores, y a sabiendas los hacen en cosa agena; y sin contar con el abuso que de esto podrian hacer en perjuicio del propietario que fuese pobre. Se dirk que el comprador puede tambien hacer igual abuso para inutilizar el derecho de retracto, y por esto han distinguido algunos entre impensas &Hes de mucho 6 corto valor, entre retracto de uno 6 mas afios. Pero este solo terror no ha podido prevalecer sobre las considerations que dejo espuestas, mayormente atendida la eleccion que tendra el vendedor por el articulo 432. ART. 1448. —Cuando al celebrarse la yenta habia en la finca frutos manifiestos 6 nacidos, no se hand abono ni prorateo de los que haya al tiempo del retracto. Sino los hubo al tiempo de la yenta y los hay al del retracto, se prorateardn entre el retrayente y comprador, dando 6 este la parte correspondiente at tiempo que poseyd la finca en el ultimo ano, el cual se empezard a contar desde el aniversario de la celebration de la yenta.
En la primera redaccion de este tftulo no habia articulo referente a frutos, dafios 6 intereses. Para llenar este vacio é ilustrar el punto, hied yo por escrito las observaciones siguientes. "Frutos. El comprador hace suyos los percibidos hasta que se hace valer el derecho de retracto: es poseedor de buena fe, es propietario, y ademas el vendedor se ha aprovechado de los intereses del precio: hay compensation de estos con aquellos." "Pero debe abonar al vendedor los pendentes en la finca, y mas estando prOidmos a su recoleccion, cuando se hizo la yenta. Estos frutos aumentaron el valor de la cosa vendida, y se tomaron en consideracion -roam fijar el precio: mayor es cl valor de una villa poco antes que despues de la vendimia. El comprador se aprovecho de ellos: debe, pues, descontar su valor del precio de la compra: de otro modo, vendria a teller a un tiempo el credo y la cosa; y la equidad lo resiste." "En cuanto a los pendentes, y por lo tanto manifiestos al tiempo del retracto, parece conforme a equidad que se prorateen entre el comnrador y el vendedor retrayente, habida consideracion al tiempo en que aquel posey6 la finca; y el ail° no se ha de contar precisamente por el civil 6 del calendario, sino por el .natural de cosecha a cosecha, segun la diversa especie de frutos: el yendeclor retrayente goz6 entretanto los intereses del precio; justo es, pues, que el comprador goce en la misma proporcion de los frutos de la cosa; y para el repartimiento de los frutos se han de deducir y abonarse respectivamente los gastos hechos para obtenerlos, por ser maxima constante en derecho que no se entiende por fruto nisi quad, deductis impensis, superest." "Si los frutos no estuvieren pendentes 6 manifiestos, el vendedor solo debera abonar al comprador los gastos hechos en esta razon, por ejemplo, en la preparation de tierras y sementera." "Esto por lo que respecta a los frutos naturales é industriales: en cuanto los dynes esta ya provisto en el articulo 429 para el pqseedor de buena fe. (Esto es en sustancia lo que dice Pothier sobre este punto, en los ntimeros 408 y 409, capftulo 2, parte 5 de la yenta, y Febrero, parte 2, libro 1, capftulo 5, parrafo 4, flamer° 19 y siguientes, hablando de frutos pendientes en fincas amayorazgadas." "Delos. El comprador debe indemnizar al vendedor retrayente de los daflos o deterioros que hayan sobrevenido en la cosa por culpa suya, es decir, por no haberla cuidado como un buen padre de familias, segun los articulos 1005 y 1013; el comprador sabe que esta obligado a devolverla, si asi lo quiere el vendedor: debe, pues, cuidarla entretanto, y no puede menoscabar 6 inutilizar el derecho ageno." "Si el dano ha sobrevenido a la cosa sin culpa del comprador, sera de cuenta
Art. 1449
— 766 —
Garcia Goyena
del vendedor, quien no podra quejarse, estando en su mano el usar 6 no del derecho de retracto. "Si por el contrario, la finca ha tenido aumentos naturales, coma de aluvion, cederlin en beneficio del vendedor retrayente, 6 quedaran en poder del comprador?
"Autores muy respetables opinan a favor del comprador, porque si la cosa perece total 6 parcialmente despues del contrato, perece para el, y ubi periculum, ibi et lucrum, ley 22, parrafo 3, tftulo 2, libro 6 del Codigo; segun derecho natural en pro y el embargo de la cosa deben ser siempre de la misma persona, la 10 de regulis juris, 29 del taut° 34, Partida 7: el comprador no debe volver sino lo que recibi6, y seguramente no recibid el aumento posterior." "A pesar de esto, yo tengo por mas conforme a la sencillez, y a las disposiciones generates de derecho en casos parecidos, Ia opinion contraria: en todos ellos el aluvion va con la propiedad de la cosa como parte integrante e inseparable de la misma; el deterioro casual de la cosa sera a clan° del vendedor en caso de retracto; zpor que no ha de arrovecharle el aumento igualmente casual? "Ni sirve decir que no retraera en caso de deterioro, y si en el de aumento, porque lo mismo podia decirse cuando el precio 6 valor de la cosa baj6 6 subi6 por circunstancias agenas al hecho del comprador, caso mas frecuente que el de aluvion: y, sin embargo, nadie niega al vendedor que pueda retraer en el caso de tal aumento. "Ultimamente, esta opinion es conforme al esDfritu del articulo 1040, pues aunque all se habla de condicion suspensiva, no puede desconocerse una grande analogia entre ella y la resolutoria, oor la que se restituyen las cosas al estado que tenian antes de la yenta. (Pothier, ntimero 402, capitulo 2, parte 5, opina por el comprador; Rogron, al artibulo 1659, se decide por el vendedor.") En vista de mis observaciones se anadi6 el artfculo 1448, cuyo primer parrafo es ciertamente muy sencillo, y en su fondo equivale a lo dispuesto en el 439 sobre usufructo. , Pero los frutos simplemente manifiestos 6 nacidos no valen tanto como los ya maduros y pr6ximos a la recoleccion. Parecia por lo tanto mas justo y equitativo que se proratearan siempre los frutos ya manifiestos al hacerse el retracto. Ademas, zporque ni para que han de tomarse en cuenta los manifiestos 6 pendentes al tiempo de la yenta? El comprador los pago e hizo suyos: Ia sola consecuencia natural y legftima de esto seria, que al realizarse el retracto no debe percibir la parte del precio correspondiente a los tales frutos, porque de otro modo se aprovecharia de ellos y de su precio. La sencillez y el deseo de evitar prorateos enojosos prevalecieron en el primer parrafo sobre la equidad. El segundo parrafo es enteramente conforme a mis observaciones; y advierto que la Comision adopto mi opinion de que los aumentos naturales deben quedar a beneficio del vendedor retrayente. ART. 1449. —El vendedor que recobra la cosa vendida, la adquiere libre de toda carga 6 hipoteca impuesta por el comprador; pero estard obligado ci pasar por los arriendos que este haya hecho de buena fe, y segun costumbre de la tierra. Es la segunda parte de los articulos estranjeros citados en el 1447: el 1678 Sardo sostiene los arriendos con tal que no pasen de tres altos. Libre de toda carga 6 hipoteca: por lo espuesto en el artfculo 1439. El vendedor en este caso vuelve a ser propietario de la heredad con el mismo titulo que tenia antes de haberla vendido: el no la adquiere del comprador: en una palabra, por la resolucion de la yenta se reponen las cosas al estado que tenian antes de hacerse; articulos 1031 y 1041. A pasar por los arriendos. En rigor de derecho debian cesar estos por lo ya
Garcia Goyena
— 767 —
Arts. 1450-1451
dicho, soluto jure dantis, solvitur jus accipientis; pero el interes de la agricultura y aun el de Iris mismos contrayentes aconseja esta escepcion. Hay arriendos que segun costumbre de la tierra no se hacen sino por periodos algo largos, y seria dificil al comprador hallar arrendatarios sin la seguridad consignada en el articulo: el vendedor mismo tiene interes en hallar la finca arrendada tan bier como eI habria podido arrendarla: por estas consideraciones se sostiene el arriendo de la finca dotal hecho por el marido, y el de la del menor de edad hecho por su tutor, articulos 237 y 1289. SECCION II DEL RETRACTO LEGAL ART. 1450.— El retracto legal es 0 derecho que tiene alguno por la ley de subrogarse en lugar del que adquiere una cosa por compra 6 dacion en pago, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato. El retracto legal: Las especies y casos de este se hallan consignados en el articulo siguiente; en el 1466, en el ntimero 7 del 1563, y en el 916. EI de sangre, abolengo 6 gentilicio, a pesar de su antiquisimo origen, segun el capitulo 25, versiculo 25, del Levitico, y de que tambien lo fire en Derecho Romano segun se infiere de la ley 16, titulo 4, libro 42 del Digesto, aprobada despues por otra espresa, y Ultimamente rechazado por la 14, titulo 38, libro 4 del Codigo; a pesar de hallarse en nuestras leyes vigentes, y del gran favor 6 estension de tiempo hasta un afio y dia que se le dio en los fueros municipales, no fud admitido por la ComisiOn, como no lo ha sido en los Codigos modernos. Los motivos son conocidos de todos: cada siglo tiene su espiritu y caracter especial: los antiguos fueros con este retracto, con la troncalidad y con los vinculos 6 mayorazgos, tendian A la concentration de los bienes raices en la familia, como Unica 6 la mas principal riqueza entonces: la tendencia de nuestro siglo es a la desamortizacion, a la libre circulacion, A la libertad absoluta de disponer de sus cosas; la riqueza comercial 6 industrial rivalizan, si no superan Ia territorial: la citada ley 14 Romana dice de este retracto con gran verdad y admirable energia, gravis injuria inani honestatis col ore velata. Pero las mismas razones economicas que obran contra la conservation del retracto de sangre, aconsejan la de los trey articulos citados: la comunion es causa de discordias y de mala administration; leyes 77, parrafo 20, libro 31 del Digesto, y 1, titulo 15, Partida 6: asi no vale el pacto de no poderse pedir indefinidamente la division de la cosa comun; leyes 14 ,parrafo 2, y 15, titulo 3, libro 10 del Digesto; la consolidacion del dominio utiI con el directo es un gran Bien economico; y el retracto del articulo 1466 ahoga pleitos y corta el vuelo • a la malignidad y codicia. 0 dacion en pago: Quia vicern venditionis obtinet, ley 4, titulo 45, libro 8 del COdigo; y de otro modo se eludiria este derecho con solo fingir 6 simular una deuda. Subrogarse:: con las mismas condiciones: en el retracto conventional no tiene lugar esta subrogation, porque es distractus, potius quam novus contractus: el vendedor retraente es propietario por los mismos titulos que antes tenia; aqui el que retrae no tiene mas titulos de propiedad que los derivados del mismo comprador, en cuyo lugar, derechos y obligations se subroga plenamente. Una cosa. La ley 55, titula 5, Partida 5, tratando de este retracto, use tambien de la palabra cosa, dando con esto ocasion a disputas y opiniones encontradas, sobre si abrazaba tambien las cosas, 6 bienes muebles. Dejando a parte los fundamentos de una y otra opinion, segun la legislacion vigente, la Comision entendi6 limitar la palabra cosa a los inmuebles por su mayor importancia, y por ser muy rara la comunion de cosas 6 bienes muebles. ART. 1451. — El co-propietario de una cosa comun que no puede dividirse comodamente 6 sin rnenoscabo, puede usar el retracto, en el caso de venderse un estrano la parte de alguno 6 de todos los dernas conduefios. En el caso que dos 6 mas co-propietarios quieran usar d0 retracto, solo podrdn hacerlo a prorata de to portion que tengan en Ia cosa comun.
Arts. 1452-1455
768 —
Garcia Goyena
Este retracto, conocido tambien entre los Romanos, fue abolido, como el de sangre, por la ley 14, tftulo 38, libro 4 del C6digo; y la 1, tftulo 37, libro 3 del mismo, solo prohibe al comunero vender su parte a un estrano despues de contestado el pleito con los otros comuneros, si estos no lo consienten. Es conforme con la ley 55, tftulo 5, Partida 5, y las recopiladas 8 y 11, tftulo 13, libro 10, que hablan igualmente del directo dominio y del superficiario. A prorata de la portion, etc.: lo mismo se ha establecido en el articulo 1443 para el retracto convencional; pero hay la diferencia de que alli el derecho de los que no quieren usar del retracto no acrece al que lo usa, y aqui sf; por manera que uno solo de los comuneros podra tantear toda la parte vendida. La facultad concedida a los comuneros - en el articulo 1455 no hace inutil este retracto, piles frecuentemente por delicadeza se abstendran de pedir la yenta en pnblica subasta, y preferiran vender en particular: ye el atimero 1 del articulo 1467. ART. 1452. No puede usarse del derecho de retracto sino dentro de nueve dias, contados desde el requerimiento que haga el vendedor 6 el comprador al que tiene este derecho. La ley recopilada 9, tftulo 13, libro 10, sefiala el mismo termino de nueve dias; pero nuestro articulo corta las cuestiones de si corrian contra el ignorante, si debian contarse desde la celebracion del contrato 6 desde la entrega de la cosa, y tambien los fraudes a que frecuentemente se recurria con objeto de hacer ilusorio el retracto: para que empiezen a - correr los nueve dias, es necesario requerimiento por parte del vendedor 6 comprador, y podra hacerse aun antes de formalizarse la escritura de yenta, segun se habia establecido por algunos de nuestros antiguos Fueros para mayor firmeza del contrato. El requerimiento debera hacerse por ante escribano para que conste con certeza, y se eviten negativas vergonzosas; pero no habra necesidad de acudir para ello at juez con dilations y gastos que nada afiadirian a la certeza. Estos nueve dias correran tanto entre comuneros como entre los que tengan el dominio directo y uti1, segun el mimero 7 del articulo 1563, en que se concede tambien el retracto al senor del dominio Util, que por las leyes romanas y patrias solo se concedia al senor del dominio directo y por el termino de dos meses. ART. 1453, —El retracto que se concede en la regla septima del articulo 1563, goza de preferencia sobre el del articulo 1451. La ley 8 recopilada, tftulo 13, libro 10, disponia esto mismo respecto del senor del dominio directo y del superficiario; y no se descubre razon por que no habia de alcanzar la dispoSicion a la enfiteusis, siendo igualmente ntil en ambos casos la consolidation de ambos derechos 6 dominios. El comunero tiene para salir de la comunion la facultad concedida en el artfculo 1455; facultad de que no puede usarse en los otros casos. ART. 1454.—En el retracto legal, tiene lugar to dispuesto en los articulos 1440 y 1447, y primera parte del 1449. Limitado este retracto al corto termino de nueve dias, rara vez, 6 nunca, podra tener lugar lo dispuesto en el niimero 2 del articulo 1447. Tendra, pues, lugar en este retracto, por paridad de razon, lo dispuesto para el convencional en los articulos de las referencias, menos lo dispuesto en la segunda parte del 1449, porque en el breve termino de nueve dias no hay terror fundado para el arriendo, y, si se ha hecho, debe presumirse fraudulento. CAPITULO VII
be la yenta de una cosa comun por licitacion 6 subsets. ART. 1455. —Si una cosa comun a muchos no puede ser dividida c6rnodamente y sin menoscabo, 6 si en una partition de bienes hecha de comun acuerdo se encuentra una cosa que ninguno de los co-propietarios quiere 6 puede admitir
Garcia GOyena
— 769 —
Arts. 1456-1457
por entero, se venderd en pliblica subasta, y el precio se repartird proporcionalmente entre los interesados. 1686 Frances, 1691 Sardo, 1189 de Vaud, 1532 Napolitano: en cuanto a las forrnalidades de la subasta, unos se refieren a procedimientos, otros al titulo de herencias. Las disposiciones de este y del siguiente artilculo estan tomadas de las leyes 1 y 3, titulo 37, libro 3 del COdigo. Si divisio prmdii sine cujusquam injuria commode fieri poterit, portionem suds finibus tibi adjudicatam possidebis:: cum autem regionibus dividi commode aliquis ager inter socios non potest vel ex piuribus singuli: astimatione justa facta, unicuique sociorum adjudicantur:: ad licitationern nonnuniquam etiam extraneo emptore admisso, maxime si se non sufficere ad justa pretia alter ex soctis sua pecunia vincere vilius licitantem profiteatur:: aut universum prordium, si licitatione viceris, exoluta socio parte pretii obtinebis: aut pretii portionem, si meliorem alius conditionem obtulerit, consequeris: estas dos leyes Romanas hacen casi iniltil todo comentario. La comunion es desfavorable y hasta odiosa en derecho: asi no valen ni el pacto, ni la disposition del testador Para perpetuarla, ley 14, parrafo 2, titulo 3, libro 10, y 70, 'auk) 2, libro 17 del Digesto; y si el, difunto que deja varios herederos poseia alguna cosa en comun con otro, su parte se ha de adjudicar uno solo de ellos, pues de otro modo se multiplicaria la comunion, y se dificultaria la cOmoda division, ley 25, parrafo 6 del mismo Para hacer cesar la comunion basta que uno solo de los socios o comuneros pida la division; i dehe procederse desde luego a ella, si la cosa la admite, y por esto no desmerece mucho de su justa estimacion: un caballo, mula 6 buey, por ejemplo, no pueden dividirse sin perecer; una casita de un solo 'also, o una tierrecita, desmerecera de su justo valor nartida entre muchos. En estos casos, y en el otro del articulo, puede cualquiera de los comuneros pedir la yenta de la cosa en subasta ntiblica y judicial y que scan admitidos ella los estrafios, ,si teme, se non sufficere ad justa pretia sua pecunia vincere (a otro comunero) vilius licitantem: siendo uno de los comuneros menor de edad es de necesidad la subasta con la admision de estraiios a licitar para evitar las colusiones clandestinas y dolosas de los otros comuneros. Y no bastard para impedir la subasta y admision de estrafios que un comunero ofrezca al otro la eleccion de quedarse con la cosa por su justo precio, 6 cedersela a el, porque podria suceder que se hiciera esta oferta a un comunero tan pobre que no nudiera pagar el precio de la cosa, aunque maliciosamente hubiera sido estimada en menos de lo justo.
ART. 1456. — Cada uno de los co-propietarios tiene derecho d reclamar que la yenta se haga en subasta pnblica y judicial: se hard precisamente asi cuando alguno de ellos estuviere sujeto a tutela 6 curaduria. 1687 Frances, 1692 Sardo, 1533 Napolitano, 1190 de Vaud. Ve lo espuesto en el anterior, y la observacion final del 1451. CAPITULO VIII De la transmision de oreditos y demas dereohos Inoorporales
ART. 1457. — La cesion de un credit°, derecho 6 action, no surte efecto contra los un tercero, sino desde que su fecha debe tenerse por cierta, en conformidad articulos 1201 y 1209.
a
El 1690 Frances, copiado en el 1696 Sardo y en el 1536 Napolitano, no da derecho al cesionario contra un tercero, sino desde que aquel le hizo saber la cesion del deudor, o desde que la acepto, habiendola hecho el deudor en instrumento autentico: el nuestro viene a ser un resiimen del 1193 de Vaud, y una consecuencia precisa, o mas bien aplicacion de los dos articulos a que se refiere; ye lo en ellos espuesto, y tambien el 1003, nUmeros 1 y 11. 26
Arts. 1458-1460
770 —
Garcia Gayena
ART. 1458.—E1 deudor que antes de tener conocimiento de la cesion satisface al acreedor, queda libre de la obligation. Los 1691 Frances, 1697 Sardo, 1194 de Vaud, 1577 Napolitano, dicen: "Antes que el cedente, o cesionario, haya hecho saber Ia cesion al deudor:" el 1576 Holandes dice: "Si antes de la entrega del credit°, etc.:" ye los motivos de este articulo en lo espuesto al -ultimo parrafo del articulo 1128. ART. I459.—La yenta 6 cesion de un credit° comprende la de todos los derechos accesorios, coma la fianza, hipoteca, prenda 6 privilegio. 1692 Frances, 1698 Sardo, 1578 Napolitano, 1569 Holandes, 1195 de Vaud.
Accessorium sequitur sortem rei principalis—Emptori norninis etiam pignoris persecutio prwstari debet: ejus quoque quod postea venditor accepit. Nam beneficium venditoris prodest emptori, ley 6, tftulo 4, libro 18 del Digesto: en la 2, parrafo 8, se repite lo mismo, especificandose los casos de fianza, novacion, y demanda judicial: la 23 es mas general y absoluta; venditor actionis, quam ad-
versus reum principalem habet, onne jus quod ex ea causa ei competit tam adversus ipsum reum quam adversus intercessores hujus debiti, cedere debet, nisi aliud actum est. Accesorias. La citada ley 6 Romana da el motivo; accessorium sequitur sortem rei principalis: en el mismo se fundan los articulos 1080 y 1139; pueden verse sus comentarios. Pasa, pues, al comprador todo lo accesorio, inherente a la accion 6 credit° vendido, como la aparejada ejecucion, si aquel era ejecutivo, la clausula 6 condicion resolutoria, espresa o tacita, segun los articulos 1041 y 1042, y los privilegios del credito, conforme al capftulo 2, tftulo 23. En. cuanto a la prenda, si no se la entrego el cedente 6 vendedor, solo tendra derecho para compelerle a la entrega; y solo desde que esta se verifique, gozara del privilegio, ntimeros 2, articulo 1773, y 2, articulo 1926. Pero no pasan los privilegios meramente personales del vendedor, pues de otro modo vendrian a hacerse perpetuos, y degenerarian en privilegios cause, no espirando con la muerte de la misma persona privilegiada. Privilegium pupilli non
habebit: quad nec heredi pupilli datur, non enim causce, sed persona succurritur; ley 42, titulo 7, libro 26 del Digesto, 68 y 96 de regulis juris. (Voet, framer° 12, titulo 4, libro 18, se contenta con decir versus est, a pesar de que cita las mismas leyes.) ART. 1460.— El vendedor de buena fe responde de la existencia y legitimidad del credit° al tiempo de la yenta, a no ser que se haya vendido como dudoso; pero no de la solvencia del deudor, d menos de haberse estipulado espresamente, que la insolvencia fuere anterior'y ptiblica. Aun en estos dos casos solo .responderd del precio recibido y de los gastos del ntimero 1 del articulo 1447. El vendedor de mala fe responde siempre de la solvencia de todos los gastos y de los darios e intereses. Encierra los 1693 al 1695 Franceses, 1699 y 1700 Sardos, 1196 y 1197 de Vaud, 1570 al 1572 Holandeses, 1579 al 1581 Napolitanos.
Si nomen sit distractum, locupletern esse debitorem, non debere prwstare, nisi aliud convenit, debitorem autem esse, ley 4, tftulo 4, libro 18 del Digesto: Qui nomen quale fuit vendidit, dumtaxat ut sit, non etiam of exigi aliquid possit, prcestare cogitur, ley 74, parrafo 3, tftulo 2, libro 21 del Digesto: esto mismo se halla dispuesto en el articulo 1136. De buena le: esta exige que el vendedor quede obligado de pleno derecho y por la sola naturaleza del contrato a Ia garantla 6 saneamiento que se le exige por el articulo; en ello no hace mas que responder de su propio hecho, que no debe ignorar, como es la existencia de la cosa cedida: la insolvencia es un hecho ageno a independiente de la yenta.. A no ser que se haya vendido coma dudoso: es conforme a lo dispuesto en el articulo 1400; veanse sus comentarios: en este caso se vende una cosa 6 derecho
Garcia Goyena
— 771 —
Arts. 1461-1463
incierto, una esperanza: quasi spes: ipsum enim incertum rei venit, ut in retibus, leyes 10 y 11, titulo 4, libro 18 del Digesto, hablando de esta misma materia. A menos de haberse estipulado espresamente: es conforme a Ia citada ley 4 Romana, nisi aliud convenit, lo que es comun y general en todas las obligaciones. Esta escepcion se halla tambien admitida en el articulo 1694 Frances, seguido de todos los Codigos citados. 0 que la insolvencia fuese anterior y publics. Asi lo tenemos establecido en el articulo 1136 por los motivos alli espuestos. Responderci del precio, etc. El articulo 1694 Frances, y los de los otros Codigos, solo hablan del precio, no de los gastos; pero no se descubre razon para libertar de los gastos. El vendedor de mala fe. Es conforme a lo dispuesto en los artfculos 1399 y 1408, y por punto general para todas las obligaciones en los artfculos 1011 y 1012. ART. 1461.— Cuando el cedente de buena fe se ha hecho responsable de la solvencia del deudor, y no han pactado las partes sobre N duration de esta responsabilidad, se limita a un ario, que se contarci desde la cesion del credit°, si estaba ya vencido el plazo. Si el credit° era pagadero a un termino d plazo todavia no vencido, la responsabilidad cesa un aiio despues del vencimiento. Si el credit° consiste en una renta perpetua, Ia responsabilidad se estingue con el trascurso de diez aiios, d contar desde la fecha de la cesion. Esta tornado del 1701 Sardo, que a su vez lo tomb del 1196 de Vaud, y han parecido razonables y acornodados a los diversos casos que espresa. El articulo 1694 Frances y los otros COdigos modernos, asi como el Derecho Romano, no sefialan termino a la responsabilidad de la solvencia; y ni parece justo estenderla indefinidamente, dejando al arbitrio del cesionario reclamar el credit° cuando Bien le plazca, ni concretarla precisamente al momento critic° de la yenta, porque ni el cesionario podrai usar de su derecho en el mismo momento, y frecuentemente puede tener justos motivos para no usarlo por algun tiempo: era, pues, preciso adoptar un termino medio equitativo y razonable. ART. 1462.—El que vende una herencia sin enumerar las cosas de que se compone, solo ester obligado a responder de su cualidad de heredero. 1696 Frances, 1702 Sardo, 1573 Holandes, 1540 Napolitano.
Evictio non prcestatur in singulis rebus, cum hereditatem jure veniisse constet, nisi aliud nominatim inter contrahentes convenit, ley 1, titulo 45, libro 8 del Codigo: lo mismo en las 14 y 15, titulo 4, libro 18 del Digesto: quanta autem hereditas est, nihil interest; y en la 34, titulo 5, Partida 5: "Magiier a tal cornprador (del derecho hereditario) venzan por juicio alguna cosa sefialada de los bienes, non es tenudo el vendedor de fazerla sana, etc." Aqui no se venden las cosas particulares contenidas en la herencia, sino una cosa incorporal, el derecho 6 titulo universal de heredero; y el vendedor se encuentra respecto de el en el mismo caso que el vendedor de un derecho 6 credit° particular por el articulo 1460: es por lo tanto aplicable a este articulo lo que he espuesto en aquel sobre las palabras, "A no ser que se haya vendido como dudoso;" y las leyes Romanas alli citadas hablan precisamente de la yenta de la herencia. ART. 1463.—El que vende alzadamente d en globo la totalidad de ciertos derechos, rentas o productos, cumple con responder de la legitimidad del todo en general; pero no ester obligado al saneamiento de cada una de las partes de que se componga, salvo en el caso de eviccion del todo .3 de la mayor parte. Tornado de la citada ley 34, titulo 5, Partida 5, que dice: "Las rentas de algun almoxarifadgo (los derechos que se pagaban por la importation 6 esportadon de mercancias), 6 de alguna heredad." En este caso es el derecho en globo a todas las rentas el que se vende sin enumerarlas, y no ninguna de ellas en particular: del derecho, pues, 6 titulo en
Arts. 1464-1465
— 772 —
Garcia Goyena
general, debe responder el vendedor, no de esta ti otra renta que pueda salir incierta. Alzadamente 6 en globo: Nisi de substantia ejus affirmaverit, ley 15, tftulo 4, libro 18 del Digesto: afirmando en que consiste la herencia, enumerando las cosas que la componen, se entienden vendidas estas, y el vendedor responde siempre de su hecho propio. Salvo, del todo 6 de la mayor parte. En la primera narte del articulo la presuncion legal es favorable al vendedor; en la segunda lo es justamente al comprador, coma en el case del articulo 1402; pero en el se deja al juez mayor latitud que en este. ART. 1464. Si el vendedor se hubiere aprovechado de algunos frutos 6 percibido alguna cosa de hi herencia que vendiere, debe abonarlos at comprador, si no se hubiere pactado lo contrario. 1697 Frances, 1703 Sardo, 1541 Napolitano, 1574 Holandes. In hereditate vendita:: verius est hoc esse servandum quod actum est. Plerumque atitem hoc agi videtur, ut quod ex hereditate pervenit in id tempus, quo venditio fit, id videatur veniise, ley 2, parrafo 1, titulo 4, libro 18 del Digesto. Non tantum autem quod ad venditorem luvreditatis pervenit, sed et quod acthaeredem ejus ex haereditate pervenit, emptori restituendum est, et non solum quod jam pervenit, sed et quod quandoque pervenerit, restituendum est, la citada ley 2,
parrafo 2. El vendedor ha vendido "todo el derecho que avia en los bienes, a en la heredad (herencia del difunto;)" debe, pues, restituir al comnrador, si otra cosa no se pact°, cuanto haya percibido a consecuencia de aquel derecho 6 titulo: inter ementem et vendentem id agitur, ut ne que amplius, neque minus juris emptor habeat, quam avud heredem futurum esset, ley 2 al principio, titulo 4, libro 18 del Digesto: por esta regla general y sencilla resuelve dicha ley varios casos particulares, y pueden resolverse todos. Por la misma debe resolverse la cuestion tan debatida en prO y en contra por los interoretes del Derecho Romano: pasa tambien al comprador el derecho de acrecer que correspondia al vendedor de la herencia?
Esta cuestion no es de tanto interes entre nosotros, porque el derecho de acrecer esta much() mas limitado segun los artIculos 815 y 816: ademas, no pueden embarazarnos en su resolution ciertos apices y sutilezas de derecho que la involucraban entre los Rornanos. No nuede negarse que el vendedor tiene el derecho de acrecer por su concepto y titulo de heredero, y que la que se adquiere por el mencionado derecho forma una sola y misma herencia, de modo que se hereda al mismo difunto. Si, pues, el comprador debe tener neque amplius, neque minus quam amid heredem futurum esset, todo lo percibido y por percibir, todos sus derechos y esperanzas, Leon que razon 6 socolor de justicia se le puede negar el derecho de acrecer? Alegase en contra que solo debe entenderse vendido aquello en que se pens6 al tienapo de la yenta. Pero en primer lugar, esto no es absolutamente cierto, pues que al venderse una finca no se piensa ciertamente en el derecho de aluvion, y sin embargo se entiende vendido porque es una calidad inherente a la prooiedad, come el derecho de acrecer lo es al titulo de heredero. En segundo lugar, el vendedor no debio ignorar que tenia aquella esperanza 6 derecho conao tal heredero: si lo ignoro, padeci6 un error de derecho que dafia, no aprovecha: si lo supo y no lo esceptu6, tanto peor. ART. 1465. —El comprador debe por su parte satisfacer a1 vendedor todo lo que este haya pagado por las deudas y cargas de la herencia, y sus propios creditos contra la misma, salvo si se hubiere pactado to contrario. 1698 Frances, 1704 Sardo, 1542 Napolitano, 1575 Holandes. Sicuti hicrum omne ad emptorem hcereditatis respicit, ita damnum quoque debet ad eundem respicere, ley 2, parrafo 9, titulo 4, libro 18 del Digesto. Sive ipse venditor dederit aliquid pro hcereditate, sive procurator ejus, sive
Garcia Goyena
— 773 —
Art. 1466
alius quis pro eo, dum negotium ejus gerit, locus erit ex vendito actioni, dummodo aliquid absit venditori luereditatis, parrafo 11 de la misma ley.
Este artfeulo descansa en la misma regla y fundamentos que el anterior: debe, pues, el comprador abonar al vendedor lo que haya invertido en el pago de gastos funerales, de creditos contra la herencia, inclusos los personales del mismo vendedor, de legados, impensas, etc., y reconocer 6 establecer de nuevo las servidumbres que las fincas hereditarias debiesen a las del vendedor: debe, en fin, tomar la defensa de este cuando sea demandado, como puede serlo, aun desDues de la yenta, por los acreedores hereditarios. ART. 1466.— Vendiendose un credito litigioso, el deudor tiene derecho estinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagO, las costas que se le hubieren ocasionado, y los intereses del precio, desde el dia en que este fue satisf echo. Entiendese litigioso un credito, desde que se contesta d is demanda relativa al mismo. El deudor tendra nueve dins para usar de su derecho, desde que el cesionario le reclame el pago.
•
1699 y 1700 Franceses, 1705 y 1706 Sardos, 1543 y 1544 Napolitanos, 1199 y 1200 de Vaud. Esta tomada la primera parte de las leyes 22, 23 y 24, titulo 35, libro 4 del COdigo, cuyo objeto fue cortar los pleitos y refrenar la codicia 6 malignidad de los cue con la compra o cesion de derechos litigiosos, se proponian enriquecerse a espensas de otro, o atormentarle: por esto Justiniano en la ley 23, dice de la anterior dada por el Emperador Anastasio clue es tam humanitatis, quam benevolentice plena; Pero dichas leyes eran mas absolutas, y a mi entender mas sabias, pues prohibian que el comprador pudiera exigir del deudor mas clue el precio dado y sus intereses. La Comision lb estirn6 asi, y rechaz6 la indicada prohibicion. Tengase presente que a los comprendidos en el mimero 5, hasta el fin del articulo 1381 les esta prohibido absolutamente comprar estos derechos. El precio que pag6: real y verdaderamente, porque puede sonar en el instru• mento de yenta 6 cesion, un precio mayor que el realmente pagado . Las leyes Romanas prohibian que un mismo credito se vendiese en parte y se donase en otra: yo lo tengo por justo y conveniente Para evitar simulaciones. Ademas, segun su letra no era necesario que la accion o derecho estuviera ya en litigio, antes bien se infiere que la compra se hacia Para moverlo: hallo por lo - tanto mayor sagacidad y prevision en las leyes Romanas; y me afirmo en este concepto, por cuanto otras leyes anteriores tenian ya prohibida la enagenacion de las acciones, o cosa litigiosa, leyes 2, 3 y 4, titulo 37, libro 8 del COdigo. Pero esto equivaldria a prohibir la yenta de todo credito 6 derecho: segun Pothier, niimero 583, capftulo 4, parte 6, basta que se tema pleito, aunque no haya comenzado; esto como se ye, es muy vago. Sease de ello, por Derecho Romano, lo que se quiera, nuestro articulo se lirnita a lo ya litigioso, y define cuando haya de tenerse por tal. Notese que nuestro artfculo dice credito, lo que parece conforme 6 las leyes Romanas citadas que usan en sentido inverso de la palabra debitum, y los autores lo hacen sirionimo de nomnen credito: de consiguiente no puede suscitarse entre nosotros la cuestion de si el articulo es aplicable a los inmuebles, y que segun Rogron fue declarada en sentido negativo por el tribunal de Casacion: el articulo Frances 1699, usando la palabra derechos litigiosos, dio ocasion a esta duda. Sin embargo, temo que hayamos incurrido en contradiccion o por lo menos en impropiedad de lenguaje: decimos credit() en este articulo; pero en el 1467 siguiente, Tepetimos por dos veces derecho: los articulos Franceses 1699 y 1701, dicen siemDre derecho; a pesar de esto no Yea exento de la misma censura el fallo citado. Este se funda (6 yo no lo entiendo) en el epigrafe del capitulo 8 Frances, que es el mismo del nuestro 8: y en ambos a dos capitulos se habla no solo de creditos, sino del derecho o accion hereditaria, que es a todas luces reed, 6 por lo menos mista, si todavia quiere admitirse esta tercera especie.
Art. 1467
— 774 —
Garcia Goyena
Yo poseo una finca: sobre su dominio me suscita otro un pleito, y durante este, enagena su accion 6 derecho: Zpor que no he de tener yo el beneficio del presente artfculo 1466? i:No militan los mismos temores 6 sospechas de codicia malignidad? zLa misma utilidad de cortar pleitos? LLa mayor de asegurar desde luego la propiedad de una finca? zEs por ventura la accion de dominio mas real que la hereditaria? Lo mismo digo de las servidumbres y de todos los otros derechos reales, que segun el articulo 526 Frances, y el nuestro 380, ntimero 8, son inmuebles: y todo derecho, sea cualquiera la cosa u objeto sobre que recaiga, es incorporal por su naturaleza. Entiendo, pues, que habria mas propiedad y consecuencia en ambos COdigos poniendo por epfgrafe del capitulo 8, "De la trasmision de creditos y demas acciones," y redactandose nuestro artfculo 1466. "Vendiendose un credito, accion, ii otro cualquiera derecho litigioso, etc." Dejando aparte estas observaciones, el articulo tal como se halla redactado, encierra la yenta de una cosa 6 derecho dudoso 6 incierto: regird, pues to dispuesto en el 1460: el vendedor de buena fe y que nada oculto al comprador, nada queda obligado. Entiendese litigioso. Asi fue entre los romanos; pero justiniana por la Novela 112, capitulo 1, establecio que bastase la presentacion del libelo 6 demanda al juez, si la accion intentada fuere real. Puede haber rifia 6 litigio sin oposicion, ni realizarse esta sin la contestacion a la demanda? Nueve dias: como en el articulo 1452. Ni el Derecho Romano, ni los articulos entrangeros, sefialan tiempo al deudor para el tanteo: Voet, Milner° 19, tftulo 4, libro 18, dice: citando a otras, cum primum convenitur ad faciendam solutionem: era, pues precise, decidir y fijarlo. De este modo se corta ademas la cuestion antigua que los autores resolvian en sentido negativo: zsi el deudor continuase el pleito con el cesionario, y cuando este a fuerza de trabajo y dinero hubiese puesto en claro /a certeza y legitimidad
del credito, quisiese aquel usar del tanteo, deberia serge admitido? ART. 1467. — Se escepttian del articulo anterior la cesion 6 yenta hechas: 1.° A un co-heredero 6 conduefio del derecho cedido. 2.° A un acreedor, en pogo de su credito. 3.° Al poseedor de una finca sujeta al derecho litigioso que se cede. 1701 Frances, 1707 Sardo, 1201 de Vaud, 1541 Napolitano.
Exceptis slilicet cesionibus, quas inter cohceredes pro actionibus hcereditaris lien contingit: et his quascumque, vel creditor, vel is qui res aliquas possidet, pro debito seu rerum apud se constitutarum munimine ac tuitione accepit, ley 22, titulo 35, libro 4 del Codigo. En las tres escepciones o" casos del artfculo, la cesion, lejas de ser funesta, es favorable. Ntimero 1. Co-heredero 6 condueno: de un derecho litigioso y comun al cedente y cesionario. Por este medio se evita 6 se minora la comunion, y con el mismo objeto les ha sido concedido el retracto 6 tanteo respecto de estratios en los articulos 916 y 1451. Ntimero 2. Es decir, cuando un deudor paga a su acreedor con el credito litigioso que el mismo deudor tiene contra otro tercero. En este caso cesa toda sospecha de codicia o malignidad por parte del acreedor, quien de consiguiente podra repetir por entero todo el credito cedido. Ntimero 3. Yo compro una finca, y despues resulta hipotecada al pago de mil duros. Si el acreedor hipotecario me demanda en juicia, y yo le compro su credito por ochocientos, podre repetir los mil de el que me vendio la finca: yo no compro un litigio por codicia o malicia, sino para asegurarme la propiedad y pacifica posesion de la finca.
Garcia Goyena
— 775 —
Arts. 1468-1470
CAPITULO IX Disposition general ART. 1468. — Todo lo dispuesto en este tftulo se entiende con sujecion a to que respecto de bienes inmuebles, se determina en el titulo XX de este libro. En rigor no era necesario este articulo; pero prueba Ia importancia que la Comision did al interesantfsimo titulo 20, subordinando a el todos los otros del Cddigo.
VIII DE LA PERMUTA TiTULID
ART. 1469. —La permuta es un contrato por el cual los contrayentes se obligan d dar una cosa por otra. 1702 Frances, 1548 Napolitano, 1708 Sardo, 2630 de la Luisiana, 1202 de Vaud, 1577 Holandes.
Si quidem pecuniam do, ut rem accipiam, emptio et venditio est, sin autem rem do, ut rem accipiam, quia non placer, permutationem rerum emptionem esse, etc., ley 5, parrafo I, titulo 5, libro 19 del Digesto, y parrafo 2, titulo 4, libro 3, Instituciones. "Cambio es dar, é otorgar una cosa seflalada por otra;" ley 1, tftulo 6, Partida 5. Se obligan. Los articulos estranjeros citados, dicers con notable impropiedad: "Se dan recfprocamente;" y luego por articulos separados, se dice que es consensual. Por Derecho Romano y Patrio, la permuta no era un contrato puramente consensual como la yenta, sino que ex rei traditione initium obligationis prcebebat, ley 1, parrafo 2, titulo 4, libro 19 del Digesto: hasta que una de las partes entregaba su cosa si no habia sido acompafiada de las formalidades de la estipulacion, era tenido por nulo pacto, y no producia obligacion: ley 1, titulo 64, libro 4 del Codigo, y la citada 1 de Partida. Pero los Cddigos moderns han desechado la doctrina Romana sobre los pactos nudos 6 desnudos, y definido comprendiendolos en Ia definicion, como lo estan en nuestro articulo 973: por esto he dicho que la definicion que dan de la permuta adolece cuando menos de impropiedad, y es en sus palabras Romana: en la nuestra hay mas exactitud y consecuencia: se obligan como en el articulo 1367. Una cosa por otra. Este es el rasgo caracteristico de la permuta, y el que la distingue de la yenta: se permuta una cosa por otra; se vende una cosa por precio cierto y en dinero: es sobre esto muy curiosa la ley 1, tftulo 1, libro 18 del Digesto. Puede permutarse un cuerpo cierto y determinado con otro igualmente cierto, 6 con una cantidad de cosas fungibles; 6 estas entre si, aunque sean del mismo genero, pero no de la misrna bondad; leyes 5, parrafo 1, tftulo 5, libro 19 del Digesto, y 7, titulo 64, libro 4 del Cddigo, y hasta dinero por dinero, como lo practican los cambistas de moneda. Sobre como haya de calificarse el contrato cuando intervienen parcialmente precio y cosa, ye el articulo 1368. La permuta es el mas antiguo de los contratos: sin ella habria sido infitil el establecimiento del derecho de propiedad; a ella se deben tanto los primeros pasos, como los progresos de la civilizacion, que al fin hicieron necesario el use de la moneda, y dieron con esto origen a la yenta. ART. 1470. — Si uno de tos contratantes ha recibido Ia cosa que se le prometid en permuta, y acredita que no era propia del que la die), no puede ser obligado a entregar la que el ofrecid en cambio, y cumple con devolver la que recibio.
F
Art. 1471
—
776 —
Garcia Goyena
1704 Frances, 1750 Napolitano, 1710 Sardo, 2632 de la Luisiana, 1203 de Vaud, 1579 Holandes. Pedius ait, alienam rem dantem nullam contrahere permutationem, ley 1, parrafo 3, titulo 4, libro 19 del Digest°. Ut res nobis reddatur, parrafo 4 de la misma En el contrato de permuta cada una de las cosas hace al mismo tiempo las veces de cosa y de precio; cada uno de los contrayentes es comprador y vendedor, y se ha obligado a trasmitir al otro la propiedad de la cosa que le ha entregado. Por lo tanto, si el que ha recibido la cosa, aun sin ser inquietado en su posesion, descubre que era agena, y de consiguiente que no le ha sido trasmitida su propiedad, no esta obligado a entregar la que prometio, y sf solo a devolver la recibida. El objeto determinado, que no ha sido prometido 6 entregado sino par otro objeto determinado, no puede ser reemplazado efectivamente nor una suma de dinero. Sin embargo, si el que recibi6 la cosa descubre que era agena despues de haber entregado la suya, y no es inquietado en la posesion de la recibida, no podra pedir la nulidad de la permuta: ye los artfculos 1431 y 1432 con los comentarios. ART. 1471. —El que sure eviccion de la cosa que ha recibido en permuta, puede optar entre recuperar la que di6 en cambio o reclamar la indernnizacion de danos y perjuicios; pero solo podra usar del derecho para recuperar la cosa que el entrego, mientras esta subsista en poder del otro permutante, y sin perjuicio de los derechos adquiridos entretanto sobre ella, ci titulo oneroso poi, un tercero. Los articuios 1705 Frances, 1751 Napolitano, 1711 Sardo, 1580 Holandes, 2633 de la Luisiana,'1204 de Vaud, se cifien a la primera parte de nuestro articulo, hasta, pero, etc.; y el nuestro primitivo tampoco decia mas. Quod datum est, si hoc elegeris, cum ratione restitui postulabis, leyes 1 al fin, titulo 64, libro 4 del Codigo, y 1, Parrafo 1, titulo 4, libro 19 del Digesto. Esta parte del articulo se funda en los mismos motivos que el anterior: ademas, el juicio para el resarcimiento de claims puede ser largo y de dificil prueba: es, pues, justa la opcion que se da en el articulo. Pero solo podrci usar, etc. Esta segunda parte se aftadi6 a virtud de la cuestion y observaciones siguientes que propuse por escrito.
Cuestion: "Si el permutante, cuya cosa resulta incierta, ha enagenado entre tanto la recibida, e:habrii Lugar ci la opcion de este articulo, de modo que se resuelva la yenta, y quede privado de la cosa el tercer poseedor? to mismo pregunta en el caso de continuer la cosa en poder del permutante, si un tercero adquirio algun derecho sobre ells, como hipateca o servidumbre." "Ningun autor, que yo sena, ha tratado in terminis, esta cuestion." "El articulo 1042, no tiene exacta aplicacion a este caso, porque el permutante ha cumplido en lo posible su obligation: entrego la cosa, creyendola de buena fe suya." "Esta misma cuestion puede suscitarse sobre el artfculo 1402; y yo la resolveria alli contra el tercer poseedor por la regla general, soluto jure dantis, etc., y, porque el vendedor no nuede ser obligado a recibir la cosa contra su voluntad, si no libre, y no gravada, pues la vendio libre." "Mas aqui se recibe la cosa voluntariamente: se pide a virtud de la opcion contra el que ha cumplido en lo posible." "Si decidimos por la resolucion simple de la permuta, decidimos contra el tercero, introducimos la inseguridad en la propiedad con tnenoscabo del sistema hipotecario." La cosa permutada sale incierta a los 20 6 mas arms: desde entonces corre la opcion, y no selialamos tiempo para usarla. ;Que de afios!! IY cuantos traspasos de propiedad no han podido ocurrir entretanto en la cosa permutada!! "Propongo, pues, que se limite la opcion al caso en que la cosa permanezca min en poder del otro permutante, y sea sin perjuicio de los derechos adquiridos
— 777 —
Garcia Goyena
Arts. 1472-1473
entretanto sobre ella por un tercero, por ejemplo, hipoteca, y se setiale un termino corto para usar de la opcion." La Comision en vista de estas observaciones afiadi6 la segunda parte de este artfculo; y ademas adopt6 para el 1402, la adicion que se nota al fin de su primer parrafo; "pero con la obligacion de devolver la cosa libre de los gravamenes a que entretanto la haya sujetado;" adicion que no tienen los articulos estranjeros alli citados. ART. 1472. En todo to que no se hale especialmente determinado en este titulo, la permuta se rige por las disposiciones concernientes a la yenta. 1707 Frances, 1753 Napolitano, 2637 de la Luisiana, 1205 de Vaud. —
Aristo ait, quoniam permutatio vicina esset emptioni, sanum quo que esse prcestandum (servum) qui ex causa daretur, ley 2, titulo 4, libro 19 del Digesto.
Es tanta la afinidad y cercania entre la yenta y permuta, que todo lo que se ha dicho de aquella sobre las obligaciones que nacen de la buena fe que debe reinar en tal contrata, 6 de las clausuIas especiales acerca de la cabida y calidad de las cosas vendidas, su entrcga, saneamiento, perdida, 6 cambios sobrevenidos en las mismas, etc., es enteramente aolicable al contratoe de permuta. Escepttianse las disposiciones relativas al precio, porotte no la hay en la permuta, al meaos discerni non potest uter enmtor, vel uter, venditor sit:: non potest inveniri quid eorum merx, et quid pretium sit, ley 1 al principio, titulo 4, libro 19 del Digesto.
Asi, las reglas sobre la obligacion del comprador a.nagar el precio, las del retracto y otras parecidas, no tienen aplicacion a la permuta.
Mum IX DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO CAPITULO PRIMERO Disposiciones generates
ART. 1473. El arrendamiento es un contrato por el cual una de las partes se obliga a ceder d la otra el goce 6 uso de una cosa, 6 a prestarleun servicio personal par precio determinado. -A falta de pacto especial, el use o goce de la cosa arrendada se determinara por la- costumbre de la tierra. —
Su primer parrafo encierra los articulos 1709 y 1710 Franceses, 1555 y 1556 Napolitanos, 1715 y 1716 Sardos, 1207 y 1208 de Vaud, 1584 y 1585 Holandeses: estos Codigos destinan an artfculo al arriendo de cosas, comprendiendo en ellas el uso 6 servicio de los animales; y otro al de las obras, trabajo o industria: el 2639 de la Luisiana comprende, como el nuestro, ambas a dos cosas. Igual viene a ser la definicion Romana, contractus consensuatis de rei usu, vel operis pro certa mercede prostandis, y el lenguaje de la ley 1, titulo 8, Partida 6, "Obras que ha de fazer con su persona 6 con su bestia, 6 noder usar de su cosa, o de servirse della nor cierto precio, que le ha de pagar en dineros contados." El arriendo es igualmente que la permuta, praximus emvtioni et venditioni, iisdemque regulis juris consistit, testo y parrafo 1, titulo 25, libro 3, Instituciones: ha de haber cosa 6 servicio y precio cierto: las obligaciones del vendedor y arrendador vienen a ser as mismas, salvo que en la yenta se trata de la propiedad, y en el arriendo del use o goce de la cosa; ye los articulos 1383 y 1397, y toda la seccion 3 a que pertenecen con los 1477 y 1484. El artfculo 1094 Austriaco encierra este concento con admirable precision. "En general el contrato de arriendo es considerado como contrato de yenta del us o." Goce 6 uso de una cosa. Esta es la diferencia caracteristica entre el arriendo y la yenta por la razon que acabo de espresar: y no debe confundirse el goce del
Arts. 1474-1476
—
778
—
Garcia Goyena
arriendo con el que da el usufructo, que segun se espuso en su titulo es macho mas pleno. El citado articulo 1709 tomando de Pothier la definicion del arriendo, exige que sea hecho para tiempo cierto 6 determinado. La ley 4, titulo 2, libro 19 del Digesto, dispone espresamente lo contrario: Locatio precariive rogatio ita facta, quad is qui earn locasset, dedissetve, vellet, morte ejus qui locavit, tollitur: y como esto no se roza con lo dispuesto en el articulo 979, pues que dice relacion al tiempo 6 duration, no al cumplimiento y validez del contrato, se ha preferido la doctrina Romana. Precio determinado: es decir, cierto, en los mismos terminos que se dispone para la yenta en el articulo 1369; ley 25, titulo 2, libro 19 del Digesto, y parrafo 1, titulo 25, libro 3, Instituciones. Sin embargo, el precio se tendra por cierto y determinado cuando lo esta ya por la ley 6 costumbre, aunque nada hayan pactado de el los contrayentes, Novela 122, pues se presume que han querido arreglar.se a ellas. El precio 6 renta del arriendo debe consistir en dinero, porque de otro modo degenera en contrato innominado, leyes 5, parrafo 2, tftulo 5, libro 19 del Digesto, parrafo 2, tftulo 25, libro 3, Instituciones, y 1, titulo 8, Partida 5. Puede no obstante y suele consistir (sobre todo en las tierras de pan traer), en una cantidad determinada de los frutos que las mismas producen; par ejemplo, fanega de trigo por cada fanega de cabida, ley 21, tftulo 65, libro 4 del Cdcligo; y articulo 2641 de la Luisiana; pues si la parte designada fuere alicuota, como Ia mitad, la tercera, etc., el contrato sera mas bien de sociedad d aparceria que de arriendo, y el colono se llamara parciario, ley 25, parrafo 5, titulo 2, libro 19 del Digesto: ye el articulo 1516. Por la costumbre de is tierra: segun lo dispuesto en el flamer° 5, articulo 1019: tengase presente lo dispuesto en el ntimero 4, articulo 1003, y en el ntimero 5 del 1831. ART. 1474. —Los bienes fungibles que se consumen por el uso, no pueden ser materia de este contrato. Conforme con la ley 31, tftulo 2, libro 19 del Digesto. No pueden ser materia del arriendo estas cosas nor la misma razon que no pueden serlo del Comodato (articulo 1631): en uno y otro ha de restituirse la cosa recibida, y esto no es posible en las que no podemos usar sin consumirlas 6 destruirlas: ye el articulo 383. CAPITULO II Disposiciones comunes a lot arrendamientos de predios rdsticos y urbanos ART. 1475.— Arrendador es' el que da en arriendo una cosa: arrendatario el que la recibe. Arrendador, segun el Diccionario de la lengua, significa igualmente al que da que al que toms en arriendo, asi comet arrendar significa dar y tomar en arriendo. Aqui Para mayor espedicion y claridad se opone constantemente a la palabra arrendatario, siguiendo el ejemplo dado por Aso y de Manuel en sus instituciones: tal vez llegue a prevalecer algun dia esta innovation en las escuelas y en el fora. Arrendatario: el de los Dredios ritsticos se llama colono; el de los urbanos inquilino. En los arrendamientos de cosas 6 animales no puede dudarse que su dueno es el arrendador; y el que gaga el precio 6 renta por su uso, goce 6 servicio, el arrendatario. En el arrendamiento del trabajo y de la industria, de que se trata en el capitulo 5, no aparecen tan claros estos conceptos; pero la cuestion no vale hoy la pena que entre los Romanos por el lenguaje equivoco de sus leyes: el que pone la industria 6 trabajo como duefio de Ia materia a objeto del arrendamiento, sera arrendador; el que los gaga, arrendatario. ART. 1476. —Cuando hubiere Buda acerca del precio del arrendamiento verbal, cuya ejecucion hubiere comenzado y no exista recibo, el propietario sera creido
F
Garcia Goyena
— 779 —
Art. 1477
bajo su juramento, si no prefiere el arrendatario pedir el justiprecio de peritos; en cuyo caso serdn de su cargo los honorarios de estos, si la estimation escede del precio que hubiese confesado. Esta disposicion tendra lugar, aunque el precio del arrendamiento esceda de cien duros. 1716 Frances en cuanto al primer parrafo; 1562 Napolitano, 1213 de Vaud, 1605 Holandes, 1724 Sardo. En el caso de este articulo no se niega la existencia del arriendo, antes bien se supone que ha principiado su ejecucion, y que nor no haberse hecho por escrito, la duda 6 contestacion recae tinicamente sobre su precio. El arrendatario se fio a la buena fé del arrendador, entrando en el goce de la cosa arrendada sin haber arreglado por escrito las conditions del arriendo. Parece, pues, junto que si no consta del precio por los recibos que haya dada el arrendador, se pase por el juramento de este, a menos que el arrendatario prefiera el justiprecio de peritos. Si la estimation escede del precio, etc.: porque entonces se descubre 6 al menos se presume mala fe en el arrendatario. Pero si no escede, y de consiguiente es el arrendador, quien resulta desmentido por los peritos, la presuncion esta contra el y habra de pagarlos. Esceda de cien duros. El arrendamiento existe, es un hecho confesado por las partes, y ha comenzado ya a ejecutarse; factum infectum esse nequit. Es, pues, de absoluta necesidad la misma prueba, dejando en -Die la prohibicion de la testimonial, conforme a los articulos 1002 y 1220: de consiguiente, si no escediese de dos mil reales, podra probarse el precio 6 renta por testigos. Cuya ejecucion hubiere comenzado. LY si no comenz6? En tal caso, escediendo el precio de dos mil reales, no habil lugar a la prueba de este articulo, pues cesa la absoluta necesidad de admitirla, y menos a la testimonial: la discordancia de las partes recae sobre una cosa esencial al contrato, y este debera declararse nula.
ART. 1477.— El arrendador esta obligado aunque no haya pacto espreso: I.° A entregar al arrendatario la cosa que es objeto del contrato. 2.° A conservarla durante el arrendamiento en estado de servir, para el uso a que ha sido arrendada, haciendo para ello todas las reparaciones necesarias. 3.° A mantener al arrendatario en el goce pacifico del arrendamiento, por todo el tiempo del arriendo. 1719 Frances, 1565 Napolitano, 1586 Holandes, 1215 de Vaud, 1727 Sardo, 2662 de la Luisiana.
Si re, quam conduxit, frui ei non liceat, forte quia possessio ei, aut totius agri, aut partis non prcestatur, aut villa non reficitur, vel estabulum, vel ubi greges ejus stare oporteat: vel si quid in lege conductionis convenit, si hoc non pnvstatur, ex conducto agetur, ley 15, parrafos 1 y 2, titulo 2, libro 19 del Digesto. Si vicino cedificante obscurentur lumina coenaculi, teneri locatorem inquitino. Certe quint liceat colono, vel inquilino relinquere conductionem nulla dubitatio est:: si ostia fenestrasve nimium corruptas, locator non restituat; ley 25, parrafo 2. Si fundus quiet mihi locaveris, publicatus sit, tenerite actione ex conducto, ut mihi frui liceat, quamvis per to non stet, quo minus id przestes:: nam etsi vendidelis mihi fundum:: tenearis ex empty, ley 33 del mismo titulo: de esta ultima ley Romana fue tomada la 21, titulo 8, Partida 5. Ve el articulo 1473 donde he diet)°, citando este articulo y otros, que las obligaeiones del vendedor y arrendador vienen 6 ser las mismas, salva una sola diferencia. El uso 6 goce de la cosa es el fin ti objeto del arriendo segun el articulo 1473, ut uti frui liceat: de aqui se derivan todas las obligaciones del arrendador espresadas en este. 1.° A entregar: porque sin esto es imposible el uso 6 goce: y de consiguiente asi esta obligacion es de las que se llaman esenciales del contrato, como lo seria en la yenta: y de consiguiente su renuncia sera nula. La entrega debe hacerse con todos los accesorios de la cosa, pues de otro modo no seria completa, ley 19, parrafo 2, titulo 2, libro 19 del Digesto que pone
Art. 1478
-1 780 --
Garcia Goyena
varias cjemplos, y hallandose la cosa en buen estado: en otro caso vendria ser ilusoria. Guestion. Si una misma finca ha sido arrendada a dos separadamente, y entregada al segundo arrendatario, Lcual sera el derecho o accion del primero? For Derecho Romano solo tenia accion contra el propietario para reclamar dews a intereses por su mala fe en la inejecucion del contrato: yo no encuentro motivos Para que no rija igual disposicion por el nuevo Corligo. La accion del arrendatario es meramente personal; y las de esta especie son reputadas bienes muebles segun el articulo 381. Si esta accion pudiera ejercer algun efecto contra el segundo arrendatario para privarle de la cosa, seria real, y de consiguiente estaria siempre sujeta al registro, y no lo esta sino en algunos casos.
Cuando lo este habra de decidirse la cuestion por el articulo 982; sera preferido el arrendatario, en cuyo favor se haya hecho primero la inscription en el registro: vigilanti prospiciunt jura. 2.° A conservarla, etc., por la misma razon. Pero, aunque esta obligacion procede de la naturaleza misma del arriendo, sin necesidad de pacto especial, no es de su esencia, y por lo mismo se puede renunciar; el uso y goce es posible y se consiguc igualmente con las reparaciones, sea quien quiera el obligado a hacerlas. Puede, pues, el mismo arrendatario tomar sabre si esta obligacion, omnia secundum legem conductionis facere debet; y la tiene siempre que la necesidad de las reparaciones procediere de culpa suya, ley 25, parrafos 3 y 4, titulo 2, libro 19 del Digesto. Ndmero 3: por lo dispuesto en el articulo 1484, pues en esto son absolutamente iguales las obligaciones del vendedor y arrendador. ART. 1478. —Las principales obligaciones del arrendatario son: 1.° Pagar la rents en los terminos convenidos. Usar de la cosa arrendada como un diligente padre de familia, destindndola at uso pactado, y en defecto de pacto, at que racionalmente se infiera de la naturaleza de la cosa arrendada, segun costumbre de la tierra.
2.°
1728 Frances, 1574 Napolitano, 1596 Holandes, 1224 de Vaud, 2680 de la Luisiana. Conductor omnia secundum legem conductionis facere debet: et ante omnia colonus curare debet, ut opera rustica suo quoque tempore facial: ne intempestiva cultura deteriorem fundum faceret: prceterea villarum curam agere debet ut eas incorruptas habeat; leyes 25, oarrafo 3, y 61, titulo 2, libro 19 del Digesto. Si pensionem domino in solidurn solvisti, invitum to expelli non oportet, ley 3 al
principio, titulo 65, libro 4 del Codigo. "Pagar deben (los arrendatarios) segun la costumbre usada en cada un logar; 6 al tiempo en que se avinieren, quando se fiziere el arrendamiento." Ley 4:, "Campos 6 villas o otros heredamientos, arrendando un ome otro; aquel que los arrendare deve ser acucioso en alinar, 6 enguardar, e labrarlo, bien asi como faria si fuesen suyos." Ley 7, titulo 8, Partida 5, que prosigue copiando varias leyes Romanas. En los terminos convenidos: y a falta de pacto segun la costumbre de la tierra. Semper in contractibus id sequimur, quod actum est, aut si non appareat, quid actum est erit consequens, ut id sequamur, quod in regione, in qua actum est, frecuentatur, 34 de regulis juris, y ntimero 5, articulo 1019. Inveterata consuetudo pro lege custoditur, ley 32, Darrafo 1, titulo 3, libro 1 del Digesto. Al que racionalmente se infiera de la naturaleza de la cosa. Esto se esplica lata
y claramente con muchos ejemplos en los oarrafos 4 y 8, ley 13, titulo 1, libro 7 del Digesto, pues aunque habla del usufructuario, es aplicable por mayoria de razon al arrendatario, cuyos derechos son menores. No podra destinar a batan, tahona, meson ti otros usos publicos la casa que antes lo estaba solo para habitarse, meritoria diversoria, fullonica pristinum, ni aun hacer public° el bafio que el propietario tenia en ella para uso particular, etc. A veces, sin embargo, el oficio 6 profesion del arrendatario (si el arrendador no lo ignoraba) hace presumir haber sido la voluntad del segundo que el primero pudiera destinar la cosa al egercicio de su oficio o profesion. Un inquidino, por
— 781 —
Garcia doyena
Arts. 1479-1481
ejemplo, no puede poner fragua en la casa donde antes no la habia; pero si la arriendo a un herrero, sabiendo que lo es, debe presumirse que le faculto para p onerl a. ART. 1479. Si el arrendatario no cumoliere las obligaciones del articulo anterior, puede el arrendador pedir la rescision del contrato y la indemnizacion de dalios y perjuicios, 6 solo esto ultimo, dejando subsistente el arriendo. —
1729 Frances, que dice: "Puede el duefio, segun las circunstancias, rescindir el arriendo;" 1597 Holandes, 1737 Sardo, 1225 de Vaud, 1575 Napolitano, 2681 de la Luisiana. La ley 3, titulo 65, libro 4 del COdigo, dispone lo mismo por tres causas, y una de ellas es la de este articulo: aut to male in re locata versatus es. Cierto es que la ley entra hablando de casa, norque a ella se referia el caso consultado; pero se ha entendido tambien de los predios rtisticos, a causa de militar la misma razon en ambos casos. La ley Romana paso a la 6, titulo 8, Partida 5, que cornprende tambien el abuso moral de la cosa. En el caso del articulo el arrendatario no cumple su obligacion, y hate algo peor que no cumplir: el que abusa no usa: este, plies, comprendido en el articulo 1042: por otra parte, vale mas prevenir eI incremento del dafio, 6 la total destruction de la cosa, que trabajar despues por su reparation. La disposition de este artfculo alcanza tambien el caso de omision; nor ejemplo, si el arrendatario de una casa la tiene cerrada, y de ello resulta daiio al duefio, norque suelen desmerecer y deteriorarse mas las casas inhabitadas. ART. 1480. --Si se resolviese el contrato nor falta del arrendatario, tiene este obligacion de pagar el precio del arrendamiento por todo el tiempo que medie hasta que se pueda celebrar otro, ademas de los danos y perjuicios que se hayan irrogado al propietario. Es el 1760 Frances; le copian el 1606 Napolitano y 1767 Sardo: los tres se contraen al arriendo de casas: nosotros lo colocamos en las disposiciones comunes, porque ]o es en realidad a los arrendamientos de predios rtisticos y urbanos, y aun a todos los contratos bilaterales, segun el articulo 1040, que en rigor, y unido al 1011, hacen necesario este: puede nasar como consecuencia y esplanacion del 1479. Hasta que se pueda celebrar otro: igualmente beneficioso para el arrendador, quien por su carte debera practicar las diligencias convenientes para poder celebrarlo, y el arrendatario vodra tambien practicarlas para proporcionarselo y libertarse de pagar en adelante el precio, acudiendo al juez, en caso necesario, para que lo autorice a proceder por si mismo al arriendo. Dfizios y perjuicios: conforme a lo dispuesto en el articulo 1011. La culpa envuelve esta responsabilidad, en la que, hablando con propiedad, debe contarse la perdida de la renta hasta la celebration de otro arriendo. Segun la ley 51, titulo 2, libro 19 del Digesto, debera tambien reputarse datio 6 perdida lo menos que el propietario saque del nuevo arriendo, norque en realidad esto pierde o tiene de menos, y dew es quantum turn mihi habest, cuantumque lucrari potui. La 55, parrafo ultimo. Locatori in id quod interest, indemnitas servetur. ART. 1481. El arrendatario no puede subarrendar 6 ceder a otro la cosa arrendada, 6 una parte de ella, sin consentimiento del duelio; pero si este, no siguiendosele perjuicio, 6 sin otro motivo fundado, se negase ci prestarlo, se rescindirci el contrato ci ins-tancia del arrendatario. Por Derecho Romano era permitido el subarriendo: Nemo prohibetur rem quam condurit alii locare nisi aliud convenit, ley 6, titulo 65, libro 4 del Codigo. Yo no encuentro ley Patria que autorice el subarriendo, a pesar de que todos los autores lo dan por corriente, y asi se observaba en la vractica: eI celebre auto acordado, ley recopilada 8, articulo 4, titulo 10, libro 10, lo prohibid en las casas de Madrid. El Decreto de Cortes de 8 de junio de 1813, restablecido en 6 de Setiembre de 1836, lo prohibio en las fincas rasticas, Integra o parcialmente, sin aprobacion del duet°.
Arts. 1482-1483
—. 782 —
Garcia Goyena
El articulo 1717 Frances, copiado en algunos aidigos, guarda absoluta conformidad con la citada ley Romana; el 1214 de Vaud no lo permite sino con aprobacion del dual°, o cuando se estipulo, 6 se presume evidentemente esta facultad por la naturaleza de la cosa. El 1595 Holandes lo permite tinicamente cuando se estipulO. El 309 Prusiano, titulo 21, parte 1, lo prohibe en las casas sin consentimiento del duefio; pero si este lo resiste sin fundamento, y en el caso que el subarrendatario no ejerciese un oficio perjudicial al edificio, concede al arrendatario facultad para renunciar al arriendo: en el 313 prohibe el subarriendo de los predios rasticos sin consentimiento del dueno, y solo lo permite sin el "des parcelles de terre," de pequefias porciones. El 1098 Austriaco, y el 18 Bavaro, capitulo 6, libro 4, esta!) conformes en el fondo con la ley Romana, y aclaran su verdadero espiritu, segun la han entendido todos los interpretes. Nuestro articulo tiene por si la autoridad de los COdigos de Vaud y Holanda, y estiende al arriendo de los predios rasticos lo establecido por el de Prusia respecto de los urbanos. Negando par punto general el subarriendo, se mantienen la ley recopilada y el Decreto de Cortes mencionados; con la modification que hate, suaviza lo que podia parecer demasiado duro en la negativa absoluta. No siguie'ridosele perjuicio, c; sin otro motivo fundado. Faltando a la vez estas dos consideraciones, la resistencia del propietario es hija del puro capricho 6 malignidad, y la ley no debe protegerlos; sin embargo, no va hasta autorizar el subarriendo, sino la rescision, si asi lo quiere el arrendatario: pero puede haber motivos fundados, aun cuando no se esperimente perjuicio material: puede haberse hecho el arriendo por motivos personales y atendibles de amistad y parentesco, para tener una vecindad mas comoda y pacifica, 6 un colono mas entendido y laborioso. Puede tenet- tambien el arrendatario motivos fundados para el subarriendo, la muerte de un individuo de la familia, la mudanza forzosa de domicilio, por ejemplo, en un empleado y otros parecidos. ART. 1482.— El subarrendatario queda subrogado en Lugar del arrendatario para todos his consecuencias del contrato. El 1753 Frances se contrae a casas, y es contrario. Tambien lo es eI Derecho Romano, segun la 73, parrafo Ultimo, de regulis juris, porque para el subarriendo no era necesario el consentimiento del propietario: nor nuestro articulo lo es: babra de consiguiente un nuevo arriendo por mandato espreso o tacit° del propietario, quien reconoce y aprueba con esto mismo la idoneidad del subarrendatario. ART. 1483. —El arrendatario no esta obligado al pago de las rentas, cuando por algun caso fortuito no pudiere usar de la cosa arrendada, con tal que lo ponga inmediatamente en noticia del propietario. Tampoco estd obligado al pago de la renta, y antes bien podrd pedir la rescision del contrato, cuando sin culpa suya no pueda servir ya la cosa para el uso del arriendo. Este articulo tiene mucha analogfa con el 1487; pero en su primera parte abraza casos no comprendidos en aquel: sin perecer en todo o en parte la cosa arrendada, pueden ocurrir casos fortuitos estranos a la persona del arrendatario que imoidan a este el uso de ella: Ex conducto actin conductori datur:: si re, quam conduxit, frui ei non liceat:: omnem vim, cui resisti non possit, dominus colono prcestare debet, ley 15. Exercitu veniente, migravit conductor: deinde hospitio milites, fenestras, et ccetera sustulerunt: si domino non denuntiaverit, et migraverit, ex locato tenetur: Labeo autem, si resistire potuit, et non resistit, teneri ait: quce sententm vera est: sed si denuntiare non potuit, non puto eum teneri, ley 13, parrafo 7. Perznde ac latronum incursu id accident, ley 34, y en la 27, parrafo 1, titulo 2, libro 19 del Digesto, se dice: Si causa fuisset, cur periculum timeret, quamvis periculum vere non fuisset, non debere mercedem. Los autores ponen con razon entre estos casos el de haberse desarrollado en el pueblo pestis violentior, y haber emigrado
por esta causa el inquilino.
Garcia Goyena
— 783 —
Art, 1484
Cuando sin culpa suya no puede servir ya la cosa, etc. El articulo 383 Prusiano, titulo 21, parte 1, dice: "Si la cosa arrendada se ha hecho sin culpa del arrendatario imoropia para el uso convenido, puede el hater rescindir el arriendo:" lo mismo el 1117 Austriaco. Esto es conforme a Derecho Romano, y sus leyes to ilustran con ejemplos: Si vicino edificante, obscurentur lumina coenacuti:: quin liceat colono, vel inquilino relinquere conductionem, nuila dubitatio est. De mercedibus quoque, si cum eo agatur, reputationis ratio habenda est. Eadern intelbgimzis, si ostia jenestrasve nimium corruptas locator non restituat, ley 25, parrafo 2, titulo 2, libro 19 del
Digesto; si el edificio amenazare ruina desimes del arriendo por un terremoto ti otra causa, ley 33 del mismo titulo, y la 13, parrafo 6, titulo 2, libro 39 del Digesto. En todos los casos de este articulo desaparecen la causa y Ia materia del arriendo, sin las que no puede subsistir ningun contrato: pero tengase presente que en todos ellos, no habiendo culpa por parte del arrendador, solo estara obligado A restituir 6 abonar la renta 6 precio respectivo al demo en que el arrendatario no pudo usar de la cosa: nitzil amplius quam mercedem remittere, aut reddere debebis, ley 33, titulo 2, libro 19 del Digesto, si hubo culpa por no cumplir, v. gr., con lo disouesto. en el ntimero 2 del artIculo 1477, responded. adenias de los dews y perjuicios; tantum ei prwstabis, quanti ejus interfuerit, frui: in quo etiam lucrum ejus continebitur; la misma Las disposiciones de la Seccion III capitulo IV, titulo V11 de ART. I484. este libro, sobre el saneamiento, son aplicables al contrato de arrendamiento; pero debiendo hacerse una disminucion praporcional de la renta, en los casos en que la ley previene que se devuelva el precio de la cosa vendida. —
,
1721 Frances que se cuntrae a los vicios 6 defectos de la cosa, 1729 Sardo, 1588 Holandes, 1217 de Vaud, 1567 Napolitano, 2665 de la Luisiana. Ve lo espuesto al articulo 1473: Proximus est emptioni et venditioni, iisdemque regulis juris consistit, testo y pArrafo 1, titulo 25, libro 3, Instituciones. Si quis domum bona fide emptam vel fundum locaverit mihi, isque sit evictus sine dolt" malo, culpaque ejus, Pomponius ait, nihilominus eum teneri ex conducto ei qui conduxit: ut ei prcestetur frui quod conduxit licere, ley 9 al principio: liter et circa conductionem servandum puto, ley 33, titulo 2, libro 19. Si quis dolia vitiosa ignarus locaverit; deinde vinum effluxerit, tenebitur in id quod interest; nee ignorantia ejus erit excusata, ley 19, parrafo 1 del mismo
concuerdan con las leyes Romanas las 14, y 21, titulo 8, Partida 5. EI arriendo, como note al articulo 1473, viene a ser una yenta del uso de la cosa: deben, pues, regirse ambos contratos, en cuanto sea posible, por los mismos principios de equidad y de justicia, en que se funda el saneamiento: ye tamijien el articulo 1477. Una diminution proportional, etc. En la yenta no hay mas que un precio, asi como no hay mas que una propiedad: coma el comprador pierde esta por enter°, el vendedor ha de restituir por entero su precio. En eI arriendo, por eI contrario, Ia renta 6 precio representa el uso 6 goce de la cosa, y se presta a todas sus modificaciones; puede ser anual y hasta diario come sucede en Ias habitaciones. Cuando se dice que el arrendatario no ester obligado a pagar la renta, o que el arrendador la ha de restituir, si la cobr6 con anticipacion, se entiende siempre, abonandose O deduciendose la parte de renta correspondiente al tiempo que el arrendatario ha usado 6 gozado de la cosa. Por ejemplo: pagaba doce mil reales anuales por el arriendo o inquilinato de una casa: la habit6 nueve meses, y por aparecer Iuego ruinosa, se rescinde el arriendo. Segun el artIculo anterior no esta obligado a pagar la renta; pero se entiende la renta por comuleto 6 de los doce mil reales; mas habra de pagar los nueve mil correspondientes A los nueve meses que la habit6: la equidad no permite que nadie se enriquezca a espensas y con agravio de otro.
Arts. 1485-1487
— 784 —
Garcia Goyena
ART. 1485. Los arrendamientos hechos por el marido de los bienes dotales de su muger, por el tutor 6 curador respecto de los de la persona que tiene en su guarda, y por el usufructuario, de los que se comprendan el usufructo, se regirdn por to dispuesto en los articulos 237, 307, 443 y 1289. Los hechos por los adrninistradores, subsistircin aun despues de haber estos cesado en su encargo, si fueren conformes d los t&rninos del mandato; yen su defecto, d los que sean usados en la tierra. En cuanto al primer Darrafo, ye los articulos de las referencias; y en cuanto al segundo, el ntimero 5 del articulo 1019. ART. 1486.—El arrendador no puede rescindir el contrato, aunque alegue que quiere ci necesita la cosa arrendada para su propio uso, a menos que se haya pactado lo contrario. 1761 Frances, contraido a casas: le siguen el 1769 Sardo, 1607 Naoolitano, 1253 de Vaud; los 1615 y 1616 Holandeses hablan de ,predios nisticos y urbanos; el 2703 de la Luisiana tampoco hace distincion de prcdios. La ley 3, titulo 65, libro 4 del Codigo, es contraria; Aede quam te conductam
habere dicis:: invitum te expelti non oportet nisi propiis usibus dominos earn necessariam esse probaverit: la ley 6, titulo 8, Partida 5, ha copiado la Romana. Podia, pues, el propietario, segun derecho Romano y Patrio, despedir al inquilino, siempre que necesitara la casa para sus propios usos, a menus de haberse pactado lo contrario. Pero como frecuentemente se pretestaba necesidad con el solo objeto de obtener un arriendo mas ventajoso, el celebre auto acordado relativo a las casas de Madrid (ley recopilada 8, titulo 10, libro 10), ocurri6 a estos abusos disooniendo en su articulo 10, que los duebos prestasen caution de habitarlas por si mismos, y de no arrendarlas hasta Das ad os cuatro anos. El articulo ciega de una vez este manantial de pleitos, y con ello solo hace un gran beneficio. Ademas, la tal facultad podia ser un obstaculo, 6 perjudicar a establecimientos tithes, cuya formation y desarrollo exigen la seguridad de un goce fijo y duradero. Ni es conforme a la naturaleza de los contratos, que su ejecucion dependa de la voluntad de una sola de las partes; si el propietario quiere retencr esta facultad, en su mano esta reservarsela; y en tal caso no quedard motivo fundado de queja al arrendatario. La cosa arrendada: bien sea un predio nistico 6 urbano, porque no puede sefialarse una razon salida de diferencia entre unos y otros, aunque el caso fuese mas frecuente en los urbanos: seguimos, pues, en esto los Codigas de Holanda y la Luisiana, aun antes de haberlos vista: ye lo que sobre la citada ley 3 del Codigo he diNto en el articulo 1479. ART. 1487.—Si durante el arrendamiento la cosa arrendada se ha destruido en su totalidad por algun caso fortuito, queda de derecho rescindido el contrato: si solo se ha destruido una parte de ella, puede optar entre la rebaja proportional de precio o la rescision del arriendo; pero en ninguno de estos casos ha lugar d indemnizacion. 1722 Frances, 2667 de la Luisiana, 1589 Holandes, 1218 de Vaud, 1730 Sardo, 1568 Napatitan°.
In fudicio tam locati quam conducti, dolum et custodiam, non etiam casum, cui resisti non potent, venire constat, ley 28, titulo 65, libro 4 del COdigo. Ubiqumque remisionis ratio habetur ex causis (casos fortuitos) supra relatis, non id quod sua interest conductor consequitus, sed mercedis exonerationem, ley 15, parrafo 7, titulo 2, libro 19 del Digesto: la ley 8, titulo 8, Partida 5, escepttia tambien el caso fortuito en el arriendo, como lo esta en todos los con tratos: ye el articulo 1014. Queda de derecho rescindido el contrato: porque toda obligation se estingue por la perdida total de la cosa, que era su objeto: ye el articulo 1160: lo que deja de existir, no puede orestarse al uso 6 goce que fue el objeto del arrendamiento: por otra parte, el precio de el es un fruto civil que, como todos los de
Garcia Goyena
— 785 —
Arts. 1488-1489
su especie, se perciben dia nor dia, articulos 398, 429 y 440: deja, pues, de percibirlo el arrendador desde el instante en que nerecia la cosa. Puede (el arrendatario) optar, etc.: ye lo espuesto en el articulo 1402: el arriendo es una Yenta de] uso de la cosa: se establece, pues, respecto de el lo dispuesto en el articulo 1402 para igual caso en la yenta de la propiedad. En ninguno de estos case's, etc.: norque los dos se refieren al caso fortuito espresado antes; si hubo culpa, tendrj, lugar la indemnizacion de &nor por el que la cometio, segun lo dispuesto en el articulo 1011 y siguientes. ART. 1488. El arrendador no puede variar la forma de la cosa arrendada. 1723 Frances, 2668 de la Luisiana, 1569 Napolitano, 1590 Holandes, 1219 de Vaud, 1731 Sardo, 2668 de la Luisiana. Ve el articulo 448 con lo en el esnuesto: en este punto la obligacion del propietario es igual en el arriendo que en el usufructo: no puede, salvo el articulo siguiente, hacer nada que perjudique al uso 6 goce del arrendatario; antes bien debe mantenerlo, segun el articulo 1477: sohre lo que pueda, 6 no, hacer el mismo arrendatario ye lo espuesto al articulo 1478. ART. 1489. —Si durante el contrato es precise' hacer alguna reparacion urgente en la cosa arrendada, que no pueda diferirse hasta la conclusion del arriendo, tiene el arrendatario obligacion de tolerar la obra, aunque le sea muy molests, y aunque durante ells se vea privado de una parte de la finca. Si la reparacion dura mas de cuarenta dias, debe disminuirse el precio del arriendo d proportion del tiempo y de la parte de la finca de que el arrendatario se ve privado. Si la obra es de tal naturaleza que hate inhabitable la parte que el arrendatario y su familia necesitan para su habitation, puede este rescindir el contrato. 1724 Frances, 1570 Napolitano, 1591 Holandes, 1220 de Vaud, 1732 Sardo: el 2670 de la Luisiana a. un mes los 40 dias de ruestro articulo: el 1119 Austriaco dice simplemente: "El propietario debe una indemnizacion proporcionada al uso de que ha sido privado el inquilino por consecuencia de las largas reparaciones en Ia cosa arrendada."
Habitatores, non, si paulo minus commode aliqua parte coenaculi uterentur, statinz deductionem ex mercede facere oportet: ea enim conditione habitatorem esse, ut, si quid transversarium incidisset, guar' oh rem dominum aliquid demoliri oporteret, aliquam partem parvulam incommodi sustineret: non ita tamen, ut earn partem coenaculi dominus aperuisset, in qua magnam partem usus habitator haberet, ley 27 al principio, titulo 2, libro 19 del Digesto; y con arregIo a ella dicen los interpretes: una pequelza incomodidad no basta para que el arrendatario pida rebaja de la renta, ni para que abandone la cosa. EI arrendatario ha debido al hacer el arriendo preveer que podrian sobrevenir deterioros en la cosa arrendada, y que le ocasionarian alguna pequefia incomodidad por Ia urgente necesidad de repararlos: este es un caso harto ordinario; y probablemente habran influido estas consideraciones en el arreglo del precio: ademas, el mismo arrendatario es interesado en la pronta reparacion. Mas de cuarenta dias: convenia fijar un termino para obviar dudas y prevenir pleitos. Cuando las reparaciones pasen de este termino, es precis() que los deterioros hayan sido estraordinarios, y como tales, no es presumible que se hayan previsto, ni que el arrendatario haya querido someterse a tan larga incomodidad y privation sin Ia comnetente rebaja del precio 6 renta. Y asi coma en el primer caso nada se abona d rebaja al arrendatario, aunque haya sufrido la incomodidad de treinta y nueve o cuarcnta dias, en el segundo se le abona todo lo empleado en Ia reparacion, inclusos los cuarenta dias, y no solamente el esceso de estos. Puede rescindir el contrato: por las mismas razones en que se ha furrdado la segunda parte del articulo 1483.
Cuestion. Si prefiere no rescindirlo, podrd el inquilino habitar nuevamente la casa d virtud del mismo arriendo concluida la reparacion? Segun Gregorio Lopez, glosa 6 a la ley 6, titulo 8, Partida 5, citando a Bartulo.
Arts. 1490-1492
— 786 —
Garcia Goyena
sf: lo mismo Gotofredo en su comentario ntimero 33 a la ley 3, titulo 65, libro 4 del Codigo, espresando que ha de ser por el termino que faltaba para concluirse el arriendo, cuando dejo de habitarla; y no por el mismo precio 6 renta, sino por el mayor 6 menor que tenga despues de la reparacion: dtense al efecto las leyes 3, parrafo 3, titulo 17, libro 43, 27, parrafo 2, titulo 2, libro 19 del Digesto, y otras: yo tengo pot conforme a equidad y derecho esta opinion, que puede decirse comun, y en Madrid se practica. ART. 1490.—El arrendatario esta obligado d poner en conocimiento del propietario, en el mas breve termino posible, toda usurpation 6 novedad dafiosa que otro haya hecho 6 abiertamente prepare en la cosa arrendada. Tambien estd obligado a poner en conocimiento del dueiio con la misma urgencia la necesidad de todas las reparaciones comprendidas en el namero 2 del articulo 1477. En ambos casos sera responsable el arrendatario de los &Mos y perjuicios que por su negligencia se ocasionaren al propietario. 1768 Frances, que habla solo de usurpaciones ya cometidas y en bienes rurales: fija ademas por referencia el terrain() en que el arrendatario ha de dar el aviso: le siguen el 1774 Sardo, 1627 Holandes, 1614 Napolitano: el 2694 de la Luisiana y el 1255 de Vaud imponen la obligation, y, como el nuestro, no fijan termino para el aviso, El 1444 Prusiano, titulo 21, parte 1, es tan espreso como el nuestro en cuanto al tercer pirrafo: "Es ademas responsable de todo darlo que resulte de su negligencia en avisar al propietario de las reparaciones necesarias que no son de su cargo." Concuerda con las leyes 2, titulo 19, libro 3 del COdigo, y 11, parrafo 2, y 41, titulo 2, libro 19 del Digesto. Prospicere debet conductor ne aliquo jus rei, vel corpus deterius fiat, vel fieri patiatur, ley 11. Estas obligaciones son consecuencias de las impuestas al arrendatario en los articulos 1477 y 1483, sobre cuidar de la cosa como un buen padre de familias; y el mismo es tan interesado como el propietario en su curnplimiento. A mas de que, el propietario posee por medio del arrendatario, y debe descansar en este que se halla, por deeirlo asi, cerca de la cosa misma, objeto de las usurpaciones 6 reparaciones: Ultimamente, para el caso de saneamiento deberg hacerlo lo mismo que el comprador, segun el articulo 1484. Iguales obligaciones y por los mismos motivos tienen el usufructuario y usuario, articulos 462 y 471. ART. 1491.—El propietario no estd obligado d responder de la perturbation que un tercero causare de mero hecho en el use de la finca arrendada; pero el arrendatario tendrd action directa contra el perturbador. 1725 Frances que ailade las notables palabras: "Sans pretende d'ailleurs aucun droit sur la chosse louee:" a las que corresponden las nuestras "De mero hecho:" 1571 Napolitano, 1592 Holandes, 1221 de Vaud, 1733 Sardo, 2673 de la - Luisiana.
Dominus honeorum periculum vis majoris, vel effracturam latronum conductori prcestare non cogitur, leyes 1 al principio, y 12, titulo 65, libro 4 del C6cligo. El articulo es una consecuencia del 1014: en ningun contrato hay responsabilidad por los casos fortuitos, y tal debe reputarse la turbacion de mero hecho, como si se introducen reballos agenos en el prado que tengo en arriendo, 6 se me arrebatan de noche los frutos, 6 se me espele violentamente de la casa que ocupo. El arrendador se asemeja en esto, como en otras cosas, al vendedor que en igual caso no responde del saneamiento por eviction. Expulsos vas per violentiam
d Nerone, quem habere jus in eo negatis, profitentes, nullam vobis adversus eum, ex cujus venditione fundum possidetis, actionem competere probatis, ley 17, titulo 49, libro 4 del C6digo. Mientras el ataque no se dirija contra la propiedad misma de la cosa y judicialmente, el arrendatario es el solo atacado y a el solo toca defenderse. ART. 1492.—Si el arrendatario ha recibido la finca con espresa description de las partes de que se componga, debe devolverla al concluir el arriendo tal como
Garcia Goyena
— 787 —
Arts. 1493-1495
Ia recibiO, salvo lo que hubiere perecido o se hubiere menoscabado por el tiempo por causa inevitable.
o
1730 Frances, 1598 Holandes, 1296 de Vaud, 1576 Napolitano, 1738 Sardo, 2689 de la Luisiana. El arrendatario, al espirar el arriendo, debe restituir la cosa en el estado en que la recibio, salvo los deterioros ocasionados por vejez de la misma cosa caso fortuito; leyes 29, titulo 65, libro 4 del Codigo, y 8, titulo 8, Partida 5. Mas para prevenir dudas y pleitos conviene y suele hacerse una descripcion inventario que acredite el estado en que se recibi6: en una casa, por ejemplo, la distribucian de sus piezas, el niimero de puertas, ventanas, balcones, si estan corrientes en cerraduras, llaves, cristales, persianas; si se encuentran algunas de las cosas reputadas inmuebles en los mirneros 4 al 7 del articulo 380; lo mismo en los predios riisticos, porque han podido entregarse con instrumentos, aperos o abonos (ye el tnimero 3 del articulo citado). En tal caso el inventario 6 descripcion sera la ley para la restitucion de la cosa con la Unica escencion que contiene el articulo: y yo tengo por conforme a su letra y esofritu la nota warner() 8 de la ley 8 recopilada, titulo 10, libro 10, en la que se dispone que sean de cuenta del propietado los cristales rotos por piedra 6 granizo, como que es caso fortuito. El arrendatario no podra resistir 6 demorar la entrega de Ia cosa, aunque alegue y este pronto a probar su titulo de propiedad sobre la misma. Possessionem prius restituere debet, et tunc de propietate litigare, ley 25, titulo 65, libro 4 del Codigo: ye el articulo 1638: hay, sin embargo, una escepcion en el articulo 1504. ART. 1493.—La ley presume que el arrendatario que admitio la cosa arrendada in la descripcion espresada en el articulo anterior, la recibi6 en buen estado, salva la prueba en contrario. 1731 Frances, 1599 Holandes, 1577 Napolitano, 1227 de Vaud, 1739 Sardo. Esta presuncion se funda en que el arrendador esta obligado a entregar la cosa en buen estado, es decir, en aptitud de servir para el use que es el objeto del arriendo; y en que el arrendatario no la habria recibido sin esta circunstancia, 6 sin hater constar su falta. La presuncion, como favorable al arrendador, le releva de prueba, segun el articulo 1227; pero no escluye la que en contrario pueda dar el arrendatario.
ART. 1494. — El arrendatario es responsable del deterioro 6 pgrdida que tuviere la cosa arrendada, ci no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya. 1732 Frances, 1578 Napolitano, 1740 Sardo, 1600 Holandes, 1228 de Vaud. Conforme con as leyes 29, titulo 65, libro 4 del C6digo, y 8, titulo 8, Partida 5, citadas al articulo 1492. Este articulo no es sino una aplicacion de la regla general establecida en los 1040 y 1161: ye lo en ellos espuesto. ART. 1495.— El arrendatario es responsable de los deterioros ocasionados por las personas de su casa. 1735 Frances, 1581 Napolitano, 1602 Holandes, 1230 de Vaud, 2691 y 2692 de la Luisiana.
Culpam etiam eorum quos induxit, prcestat suo nomine, et si nihil convent, ley 11: Penculum prcestat, si qua ipsius eorumque quorum opera uteretur, culpa acciderit, leyes 25, parrafo 7, y 30, parrafo 4, titulo 2, libro 19 del Digesto. Ve los articulos 1901 y 1904.
Cuestion. iQuedan comprendidos los huespedes en las palabras personas de su casa? Tengo por indudable que si, cuando la casa ha sido destinada a hospedage; y me inclino a lo mismo, aun cuando sean accidentales: cada cual debe mirarse mucho y saber a quien recibe en su casa: mala electio culpa est; y la citada ley 11 Romana dice vel suns, vel hospites.
Arts. 1496-1497
788 —
Garcia Goyena
ART. 1496. — Si el arrendamiento se ha hecho por tiempo senalado, concluye en el dia prefijado sin necesidad de desahucio. 1737 Frances, 1583 Napolitano, 1606 Holandes, 1232 de Vaud, 1744 Sardo, 2898 de la Luisiana: todos se contraen al arriendo hecho Dor escrito. El Derecho Romano y Patrio no distinguian entre arriendo verbal y escrito: concluido el tiempo, esniraba el arriendo sin necesidad de desahucio, y sin perjuicio de la tacita reconduccion. La ley recooilada 3, titulo 10, libro 10, estableci6 la necesidad del desahucio al princinio del ario Ultimo en los arriendos de tierras, 6 fundos: por el artfculo 5 del Decreto de Cortes de 8 de Junio de 1813 foe derogada sin la menor distincion entre arriendos verbales O escritos. El articulo se aparta de los estrangeros, y conserva el Derecho Patrio. La voluntad de las partes es la primera ley de los contratos: por el hecho mismo de sefialar tiempo, quisieron escluir en todo caso Ia necesidad del mUtuo desahucio: pero tenganse presentes los articulos 1003 al nUmero 4, y 1831, ntimero 5. ART. 1497.—Si al terminar el contrato permanece el arrendatario disfrutando la cosa arrendada con aquiescencia del dueiio, se entiende que hay tacita reconduccion, a menos que haya precedido deshaucio. 1738 Frances, 1584 Napolitano, 1609 Holandes, 1745 Sardo, contrayendose al escrito: el 1233 de Vaud dice: "Si el arriendo (escrito) era por uno o mas anos, el tacit() se renueva -nor un ano solamente: si era nor menos de un ano, se renu.eva nor el mismo tiempo:" en el 1252 provee especialmente al re-arriendo tacit° de casas. Los 1114 y 1115 Austriacos convienen con los de Vaud, pero sin sefialar termitic). El 17 Bdvaro, canitulo 6, libro 4, tampoco lo sefiala, y dice: "El arriendo es renovado con las •rnismas condiciones. El 325 Prusiano, titulo 21, parte 1, no admite la tacita reconduccion sin el consentimiento esnreso del propietario, o que al menos pueda inducirse tacito de algunos actos suyos; y la reconduccion no dura mas que un El 2658 de la Luisiana exige para la tacita reconduccion en los predios rUsticos, que el arrendatario continue por un mes en la tranquila nosesion del predio: el arriendo en este caso se prolonga por un afio. Segun el 2659, en el arriendo de casas basta la tranquila posesion por una semana para que el arrendatario no pueda ser esnulsado sin deshaucio por escrito quince dias antes de espirar el mes comenzado." Qui ad certum tempus conduxit, finito quoque tempore, colonus est. Intelligitur enim dominus, cum patitur colonum in fundo esse, ex integro locare, ley 14, titulo 2, libro 19 del Digesto. Qui impleto tempore conductionis, remansitin conductione, non solum reconduxisse videbitur:: sed hoc in colono ita accipiendum est: ut in ipso anno quo tacuerunt, videantur camdem locationem renovasse, non etiam in sequentibus annis:: et hoc deinceps in unoquoque anno observandum est. In urbanis autem prcediis alio jure utimur: ut, prout quisque habitaverit, ita et obligetur, ley 13, parrafo 11, del mismo titulo.
Se ye, pues, que las leyes Romanas no sefialaban que termino debia continuar el arrendatario en la tranquila posesion de la cosa para que se entendiese prolongado 6 renovado el arriendo. La ley 20, titulo 8, Partida 5, lo fijo en tres dias, adontando en lo demas las leyes Romanas: El Decreto de COrtes, citado en el articulo anterior, serial6 el mismo termino, aunque solo liable) de predios rtisticos. Permanece el arrendatario. Por la resefia anterior se ye que algunos Codigos han fijado el termino de la permanencia: el artfculo deja al prudente arbitrio del juez la apreciacion del hecho, y de las diversas circunstancias que puedan hacer presumir Ia tacita voluntad de las partes. Tdcita reconduccion. El consentimiento manifestado por obras, vale tanto por lo menos como el espresado de palabra: por el mismo predio y condiciones: en cuanto al tiempo se estard, respecto de los predios rtistitos, a lo dispuesto en los articulos 1512 y 1514: respecto de los urbanos, a lo dispuesto en el artfculo 1521. A menos que haya precedido desahucio. Este parrafo es el articulo 1739 Frances, 1585 Napolitano, 1608 Holandes, 1234 de Vaud, 1746 Sardo, 2700 de la Luisiana.
Garcia Goyena
— 789 —
Arts. 1498 1501 -
La tacita reconduccion se funda en la voluntad oresunta; y no cabe presuncion contra una manifestation espresa en contrario, como es la contenida en el desahucio. Pero conviene hacer este al espirar, y aun algo antes que espire el arriendo para evitar dudas sobre la reconduccion. 1498.— En el caso de la tcicita reconduccion, cesan, respecto de ella, las obligaciones otargadas por un tercero para la seguridad del contrato principal. 1740 Frances, que habla solo del fiador 6 fianza; 1586 Napolitano, 1610 Holandes, 1747 Sardo, 1235 de Vaud.
Qui, impleto tempore conductionis, remansit in conductions, non solum reconduxisse videbitur, sed etiam pignora videntur durare obligata. Sed hoc ita verum est, si non alias pro Co in priore obligations res obligaverat: hujus enim novus consensus Brit necessarius, ley 13, parrafo 11, titulo 2, libro 19 del Digesto: la 7, titulo 65, libro 4 del C6digo, declara lo mismo respecto del fiador: ye el articulo 1138, que contiene igual disposicion, y el 1748 y 1765. La prenda 6 hipoteca del arrendatario en cosas propias continua, no, si fue constituida en cosas agenas; y tampoco Ia fianza, a no consentir de nuevo el fiador o propietario. ART. 1499,—Si se pierde la cosa arrendada 6 alguno de los contrayentes Nita al cumplimiento de lo estipulado, se observard respectivamente lo previsto en los articulos 1042 y 1160. 1741 Frances, 1748 Sardo, 1587 Napolitano, 1234 de Vaud. Es una consecuencia o aplicacion de las reglas generales a que se refiere, y por esto ha sido suprimido en algunos C6digos: el arriendo se resuelve y estingue como las demas obligaciones. ART. 1500. —No se acaba el arrendarniento por muerte de ninguno de los
contrauentes. 1742 Frances, 1588 Napolitano, 1749 Sardo, 2702 de la Luisiana. El 1237 de Vaud dice: "El contrato de arriendo se resuelve nor la muerte del arrendador 6 arrendatario, a menos de estipulacion contraria." El 11 Sayan), capftulo 6, libro 4: "La muerte de una de las partes resuelve el arriendo, si ha sido hecho en consideracion de su industria personal, 6 si no se ha tratado sino de la duracion de la vida de una de las partes." Los 365 y 371 Prusianos, titulo 21, parte 1, eximen de is continuation del contrato por mas de un aiio a los herederos del arrendador en los predios rasticos, y a los del arrendatario por mas de seis meses, en los urbanos.
Mortuo conductore intra tempora conductionis, heres ejus eodem jure in conductions succedit, parrafo 6, titulo 25, libro 3, Instituciones, ley 10, titulo 65, libro 4 del C6digo: la ley 2, titulo 8, Partida 5, dispone lo mismo de los herederos del arrendador y arrendatario. Este articulo es tambien consecuencia y aplicacion del 1026; ye lo en el espuesto, asi como el 1100 y 1536. En cuanto al articulo 1499, ye ademas de los dos articulos de la referencia, los 1479, 1484 y 1487. ART. 1501.—Si el arrendador es usufructuario de la finca arrendada, se observard lo dispuesto en el articulo 443; pero el arrendatario puede, para dejarla desocupada, aprovecharse de los terminos respectivamente serialados en los articulos 1512 y 1520. Si el usufructuario no manifesto su calidad de tal al hacer el arriendo, tendrci derecho el arrendatario ci exigirle la indemnizacion de perjuicios. 2701 de la Luisiana; es el tinico de los estranjeros que hate mencion espresa de Ia segunda parte de nu.estro articulo; pero debe sobreentenderse en todos, porque la mala fe envuelve siemore la resnonsabilidad a la indemnizacion de perjuicios, y el usufructuario, que al hacer el arriendo oculta su concepto, esti en mala fe.
Quid tamen, si non quasi fructuaris ei locavit, sed quasi fundi dominus? Videlicet tenebitur: decepit enim conductorem, ley 9, parrafo 1, titulo 2, libro 19 del
Arts. 1502-1503
— 790 —
Garcia Goyena
Digesto: To mismo en las 15, parrafa 8, 33 al fin, 34 y 35 del mismo titulo: ye lo espuesto en el 443. ART. 1502.— Aunque se enagene la finca, subsistirci el arrendamiento durante el plaza convenido, siempre que conste por escritura pdblica, d que su fecha sea legalmente cierta, d no ser que se hubiese estipulado lo contrario. Lo dispuesto en este articulo se entiende con sujecion a to que se determina en el titulo XX de este libro. 1743 Frances, 1589 Napolitano, 1612 Holandes, 1750 Sardo, 2704 de la Luisiana. El 1243 de Vaud dice: "El arriendo se resuelve por la yenta 6 enagenacion, aun partial, y por la partition de los objetos arrendados, a menos de estipulacion contraria." Lo mismo el 12 Bavaro, capitulo 6, libro 4, y el 1120 Austriaco, que escenttia cuando la escritura de arriendo ha sido inscrita en el registro El articulo es contrario a la ley 9 al principio, titulo 65, libro 4 del COdigo. Emptorem guidem fundi necesse non est stare colono, cui prior dominus locaverit, nisi ea lege emit. La 19, titulo 8, Partida 5, copier la Romana con su escep-
cion; pero aiiade otra, a saber; cuando el arriendo se hizo por toda la vida del arrendatario 6 para siempre. La ley Romana se fundaba en sutilezas y en apices de derecho rigoroso. El arrendatario no adquiere sino una action personal contra el arrendador, no derecho alguno real en la cosa arrendada, cuya propiedad y posesion quedan en el arrendador; si este enagena la propiedad, nada tiene que ver el nuevo propietario con las acciones personales de un contrato en que na itervino: adquiere la propiedad libre y puede disponer libremente de ella. 'Pero no es un principio de equidad y de jurisnrudencia universal que nadie puede trasmitir a otro mas derecho del que el mismo tiene? El arrendador que por escritura ptiblica, 6 de fecha legalmente cierta, se ha desistido por un tiempo convenido del uso y goce de su cosa, que ha prometido asegurar este uso 6 goce al arrendatario, y cuya obligation principal consiste efectivamente en hacersela gozar, 'puede acaso vender 6 legar a un tercero la propiedad, libre de esta obligacion? CreyOse que dando al nuevo propietario la facultad de espulsar al arrendatario se prestaba favor a las yentas, y no se hizo mas que desalentar los establecimientos de la agricultura y de la industria violando los principios. El interes del Estado, mas que en el cambio frecuente de la propiedad, consiste en el buen cultivo, en las grandes enaoresas, en el fomento de canales, en la desecadon de pantanos, en la formation de tirades artificiales, y en el aumento de rebalios: para todo esto son inlay Utiles los largos arriendos, y la seguridad de gozarlos, porque nadie hara en cosa. agena grandes anticipaciones sin la seguridad de reembolsarse de ellas con ventaja. La citada ley 19 de Partida reconoci6 la utilidad de los arriendos largos, y los favorecio en la segunda de sus escepciones: la reconocieron algunos de nuestros mas respetables jurisconsultos, estendiendo el espiritu y favor de la ley a los arriendos de diez 6 mas aiios: el progreso y prosperidad de la agricultura en algunas de nuestras orovincias del Norte se deben a esta causa: los arriendos pasan de generacion en generacion, y vienen a constituir como una segunda propiedad. A no ser que hubiere estipulado to contrario: porque lo especial deroga siempre a lo general, y la voluntad de las partes es la ley de los contratos. Por escritura ptiblica 6 que su fecha, etc. Era precis() evitar que el nuevo propietario sufriese en sus derechos por arriendos supuestos 6 simulados: el articulo previene este inconveniente con la limitacion que pone a su favor: ye los artfculos 1199 y 209. En el titulo 20: niimero 5 del articulo 1832: el ntirnero 4 del 1003, y el 1202. ART. 1503.—Si en el arriendo se hubiere estipulado que en el caso de enagenacion pueda el nuevo adquirente desahuciar al arrendatario antes de cumplirse el tannin° del arriendo, no se debera indemnizacion de darios y perjuicios, d no ser que se hubiese pactado to contrario.
Garcia Goyena
— 791 —
A rts. 1504-1507
El articulo 1744 Frances, seguido por e] 1751 Sardo, 2706 de la Luisiana, 1590 Napolitano, dispone lo contrario; es decir, que se deba indemnizacion al arrendatario, y se regula segun la diversa naturaleza de los predios en los articulos siguientes. Ha parecido mejor el 1612 Holandes, que dice: "En este caso (es e] de nuestro articulo), no se debera indemnizacion alguna, a menos que se haya regulado su importe en el contrato: el arrendatario no Dadra ser espulsado antes del pago de la indemnizacion." Cuando las partes ban previsto el caso de nuestro articulo sin hablar de indemnizacion, debe presumirse que no la quisieron, pues lo natural y logic° era que lo hubieran espresado; sin duda, esta desventaja del arrendatario habil sido compensada con el menor precio del arriendo, u otra condicion ventajosa. A no ser que se hubiese pactado. En tal caso, si se hubiere fijado la indemnizacion en cantidad cierta, esta sola se debera segun el articulo 1018: si no se fijo, se estimara por las reglas generales de ]a misma seccion 3. ART. 1504. —En el caso de haberse estinulado la indemnizacion, el arrendatario no puede ser lanzado de la finca sin que se le,satisfagan por el arrendador 6 por el nuevo due no los dafios y perjuicios. 1749 Frances, seguido por los otros Codigos citados en el articulo anterior: todos hablan, aun cuando no se haya pactado la indemnizacion, pues la conceder sin necesidad de pacto. Nuestro articulo se contrae al caso de haber intervenido pacto, y el objeto de este fue precisamente que el arrendatario no pudiera ser esoulsado sin la previa indemnizacion: en los contratos bilaterales, el que no los cumple por su parte, no puede exigir su cumplimiento del otro contrayente, articulo 1007, mirnero 2. Por el arrendador, etc. Contra este ]e compete action o escepcion, a virtud del pacto; pero el nuevo duefio puede anticipar la indemnizacion, salvo su recurso contra el vendedor. ART. 1505. — Si el comprador quiere usar de la facultad reservada en el contrato, debe avisar al arrendatario con la anticipacion que para el desahucio lucre costumbre en el pueblo. Los 1748 Frances, 1755 Sardo, 1614 Holandes, 2710 de la Luisiana, 1594 Napolitano, disponen la mismo para con el inquilino; pero exigen que el aviso se de al colono con. un alio de anticipacion por lo menos. Aqui, aunque e] arriendo tenia tiempo 6 termino fijo, se resuelve 6 rescinde antes de espirar el tiempo: es, pues, justo dar al arrendatario este avisa anticipado pars que pueda proporcionarse un nuevo arriendo, bien sea urbano, 6 rustic° el predio. • Fuere costumbre. La ley recopilada 3, titulo 10, libro 10, y el Decreto de Cortes de junio de 1813, fijaban un afio de anticipacion para el desahucio en los predios rtisticos: la costumbre es la regla mas segura, y conforme a la presunta voluntad de las partes. ART. 1506.—El comprador, con sujecion al retracto conventional, no puede usar de la facultad de desahuciar at arrendatario,hasta que haya concluido el plazo para usar del retracto. 1751 Frances, 1613 Holandes, 1758 Sardo, 1597 Napolitano, 2713 de ]a Luisiana. El comprador no adquiere irrevocablemente la proniedad de la cosa hasta que haya espirado el plazo o termino del retracto: si el vendedor hace use de el, habra de mantener el arriendo: todo pende, pues, de este evento, y vale mas aguardarlo qus suscitar pleitos y complicaciones: ye el articulo 1449. Arrendatario: se entiende del que la es al tiempo de la compra, no del posterior que el mismo ha admitido. ART. 1507.—El arrendatario tendril, respecto de las mejoras Zitdes y voluntaries, el mismo derecho que se concede al usufructuario en el articulo 447.
Arts. 1508.1509
— 792 —
Garcia Goyena
In conducto fundo, si conductor sua opera aliquid necesario vet utiliter auxerit, vet cedificaverit, vet instituerit, cum id non conveniset, ad recipienda ea quay impendit, ex conducto cum domino fundi experiri potest, ley 55, parrafo 1, titulo 2, libro 19 del Digesto; y segun la 19, parrafo 4. Si inquilinus ostium, vet qmedain alia adificio adjecerit, ei tollere licet, durnmodo deteriorem tedium causam non faciat et pristinam faciem cedibus reddat: la ley 24, titulo 8, Partida 5, dispone
igualmente que sean abonadas al arrendatario las imoensas utiles y necesarias. El 2967 de la Luisiana dice simplemente: "El arrendatario tiene derecho Ilevarse los aumentos y mejoras que ha hecho en la cosa arrendada, reponiendola al mismo estado en que la torrid. "Sin embargo, si estos aumentos estan hechos con cal 6 mortero, el duetio de la cosa puede retenerlos pagando el justo precio." Nuestro articulo se desvia del Derecho Romano y Patrio, y viene a ser el de la Luisiana, aunque menos espresivo. El derecho del arrendatario es menos fuerte y pleno que el del usufructuario; no era, pues, posible hacerle de mejor condition oue al segundo; los dos saben que gastan en cosa agena: el Derecho Romano y Patrio abrian una ancha puerta a pleitos y a la mala fé de los arrendatarios. Es por demas advertir que, si al otorgarse el arriendo, se hizo algun pacto especial sobre mejoras, debera estarse a el, y no a la disposicion general de este articulo. ART. 1508.—Si nada se hubiere pactado sobre el lugar y tiempo del pago del arrendamiento, se estard, en cuanto al lugar, d to dispuesto en el articulo 1091, y, en cuanto al tiempo, a la costumbre de la tierra. A la costumbre de la tierra: por lo dispuesto en el ntimero 5, articulo 1019: segun Ia ley 4, titulo 8, Partida 5, a falta de pacto y de costumbre debia pagarse al fin del afio. Por Derecho Romano el arrendador tenia prenda o hipoteca tacita para el pago de la renta y deterioros in invectis et illatis siendo urbano el predio, leyes 2 y 4, titulo 2, libro 20 del Digesto. In rusticis prcediis contra observatur, dicha ley 4: respecto de ellos era necesario pacto especial, ley 5, titulo 15, libro 8 del C6digo, aunque alguna ley parece presentar este panto como dudoso. Pero en los frutos nacidos en los predios rtisticos habia prenda tacita, ley 7 de dicho titulo 2, libro 20. La ley 5, titulo 8, Partida 5, sigue a las Romanas en cuanto a los predios urbanos, y estiende la prenda tacita a lo introducido en los rUsticos con sabiduria del senor: calla sobre los frutos pero la 6 recopilada, titulo 11, libro 10, prefiere en los frutos de las tierras a los senores dc ellas por su renta a todos los acreedores, de cualquier calidad que sean: todo est° ha sido reemplazado por el privilegio del ntimero 6, articulo 1926. CAPITULO III
Disposiciones especiales pare los arrendamientos de predios rusticos ART. 1509. —El arrendatario no tendrd derecho a rebaja de la renta por esterilidad de la tierra arrendada 6 por perdida de frutos, provenientes de casos fortuitos ordinarios; pero si en caso de perdida de mas de la mitad de frutos por casos fortuitos estraordinarios é imprevistos, salvo siempre el pacto especial en contrario. Entiendense por casos fortuitos estraordinarios, el incendio, guerra, peste, inundacion insolita, langosta, terremoto ti otro igualmente desacostumbaado, y que las partes no han podido razonablemente prever. Estas disposiciones son aplicables a los arrendamientos de uno 6 de muchos aiios. La diferencia que se hace en este articulo sobre casos fortuitos, ordinarios comunes, y estraordinarios 6 insolitos, es conforme ii varias leyes Romanas, particularmente a la 15, en los parrafos 2 al 6, titulo 2, libro 19, a la 78, parrafo 3
Garcia Goyena
— 793 —
Art. 1509
al fin, libro 18, tftulo 1 del Digesto, y a la 18, titulo 65, libro 4 del Codigo. Si nihil extra consuetudinem acciderit:: ley 15. Si nives irnmoderatire fuerunt, et contra consuetudinem ternpestatis, ley 78. La ley 15, en los parrafos 2 y 3, pone
muchos ejemplos que, por estar interpolados, obscurecen un tanto la idea principal que domina en su fondo y el de otras leyes. Era ademas necesario que la p6rdida de los frutos fuese total 6 muy grande. Si omnem fructum tulerit:: de fructuum exiguitate non esse rationem habendam, ley 15 citada, parrafos 2 y 5: si plus quam tolerabile est, lresi fuerint frtictus: alioquin modicum damnum cequo animo ferre debet colonus, cui immodicum lucrum non aufertur, ley 25, parrafo 6.
Finalmente, la remision total 6 partial de Ia renta por las causas mencionadas no impedia que pudiera el arrendador pedir lo remitidos si sequentibus annis contigit ubertas, ley 15, parrafo 4. Las leyes Romanas no fijan que parte de frutos deba perderse para que la esterilidad se tenga por insolita, y haya lugar a. Ia remision de la Yenta: asi los interpretes dejaban este punto al prudente arbitrio del juez. La ley 22, tftulo 8, Partida 5, tomb de as Romanas la distincion de casos fortuitos, solitos e insOlitos; pero foe mas discreta en la regulation de la pardida y de sus respectivas consecuencias: "Destruyendose 6 perdiendose los frutos de la heredad por alguna ocasion (caso fortuito) que non fuesse muy acostumbrada de avenir como etc.: : non es tenudo de dar ninguna cosa del precio del arrendamiento. Si non se perdiessen todos, en su escogencia es dar todo el arrendamiento sacar para si todas las despensas, 6 lo que sobrare darlo al senor:" la 23 del mismo tftulo y Partida adopta la compensacion de la citada ley 15 Romana, parrafo 4, anadiendo que, si la cosa arrendada diese por caso fortuito en algun aim el duplo de to que solia dar, debe el arrendatario pagar doble yenta 6 precio. Me he estendido sobre el Derecho Romano y Patrio, por ser antecedentes de mas interes o curiosidad para nosotros: el Codigo Frances consagra a esto cinco articulos, 1769 al 1773: enumerar sus puntos de contacto y diferencias, asi como los de los otros . Codigos modernos, con el Derecho Romano y con nuestro articulo, seria embarazoso; y to peor es que todos los Codigos, y nuestro articulo vienen
a
ser inzitiles porque es ya de formula y rutina en todas las escrituras de arriendo cargarse el arrendatario con los casos fortuitos, solitos e insOlitos: advierto, sin
embargo, que nuestro articulo guarda conformidad en su fondo con el 2714 de Ia Luisiana, muy preferible en mi concepto al 1769 Frances. Casos fortuitos ordinarios. Lo que frecuentemente acontece no ha podido escaparse a la prevision de las partes, y se habra tenido en cuenta para la regulation del precio 6 renta: de otro modo no habria arriendo medianamente largo sin pleitos. Estraordinarios e imprevistos. Prestimese que no se previeron Dor su misma rareza y por no haberse hecho mencion de ellos: en tal caso es de equidad y justicia que el propietario pierda en Ia renta como el colono pierde en la semilla y gastos del cultivo. Perdida de mas de la mitad. He notado arriba el vacio que sobre este punto habia en Derecho Romano: llenandolo se ciega una fuente de pleitos: modicum damnum cequo animo ferre debet colonus, cui immodicum lucrum non aufertur. Cuestion. Aunque la perdida de los frutos pase de la mitad, si por efecto de la misma esterilidad ha subido a tal punto el precio de ellos que el colono saca de los pocos recogidos lo mismo que con corta diferencia sacaria de todos en un ario comun, c'procederci la diminucion proporcional de la renta?
Los interpretcs de Derecho Romano, arguyendo de la ley 25, parrafo 6, arriba citada, opinan por la negativa, y yo tengo esta opinion por conforme a equidad y justicia: ningun dano siente el colono en este caso nor la esterilidad, y no puede pedirse compensacion o reparation del dafio no sufrido: advierto no obstante que la Comision se abstuvo de resolver este punto. Salvo siempre el pacto especial, etc.: porque puede pactarse segun el articulo 1014, y ya he dicho que esta renuncia 6 pacto ha ilegado a ser general y formulario en todos los arriendos. El incendio, guerra, etc.: Son y no pueden pasar de ejemplos: para ser cstraor-
Arts. 1510-1512
—794 —
Garcia Goyena
dinarios basta que las partes no hayan podido razonablemente preverlos: lo estraordinario en un pais y en ciertas circunstancias, puede no serlo en otro pais 6 circunstancias: pueden verse otros ejemplos en las citadas leyes 15 Romana y 22 de Partida: por esto se afiade en el articulo, otro igualmente desacostumbrado." De uno 6 de muchos porque no admitimos compensacion de la esterilidad estraordinaria de un alio con la abundancia estraordinaria de otro: el Derecho Romano y Patrio, asi como el articulo 1769 Frances, han sutilizado mucho en este punto, pues que es casi imposible el caso de abundancia estraordinaria por un caso fortuito estraordinario; se deja ademas en suspenso la compensation hasta espirar el arriendo y se abre la puerta a pleitos innecesarios: por ultimo, la ley Romana 15 habla de la abundancia en anos posteriores, sequentibus annis; la de Partida y el articulo Frances de posteriores o anteriores, "61 alio ante desse 6 despues." ART. 1510.— Tampoco tiene derecho a rebaja de la rents cuando los frutos se han perdido despues de estar separados de su raiz d tronco, salvo lo dispuesto para el contrato de aparceria en el articulo1516. Primera parte del 1771 Frances, 1777 SardO, 1630 Holandes, 1258 de Vaud, 1622 Napolitano. Es conforme a la ley 15, parrafo 2, titulo 2, libro 19 del Digesto, vers. "Si qua tamen etc., veluti si vinun concuerit, el colono hace suyos los frutos por la separacion, y la cosa perece para su duel -1o, sea 6 no estraordinario el caso fortuito. Tampoco puede el arrendatario pedir rebaja del precio cuando al hacerse el arriendo existia la causa del dalio y 61 la conocia; dicha ley 15, parrafo 5. Aparceria: porque hasta la distribution de los frutos entre el colono y el propietario son comunes. ART. 1511.— El arrendatario de un predio rustic° no responde del incendio si no se prueba que acaeci6 por su culpa. Todos los Codigos al hablar de responsabilidad en caso de incendio se contraen, come nuestro articulo 1518, a los predios urbanos, en los que la presuncion de culpa o negligencia esta contra los inquilinos: en los nisticos, como que el colono no los tiene cerca de si ni los ocupa de continuo, cesa la presuncion, y sera preciso probar su culpa o negligencia; el incendio de un Monte, por ejemplo, procede siemnre del acaso, 6 de malicia y negligencia agenas. ART. 1512. —E1 arrendamiento de un predio rtistico cuando no se fija su duration, se entiende hecho pot todo el tiempo necesario para la recoleccion de los frutos que el todo de la finca diere una vez, aunque pasen dos 6 mas anos para obtenerlos. El de una dehesa de pantos, de .un olivar d una vino, por ejemplo, se entiende por un aiio. El de tierras labrantias, divididas en dos 6 mas hojas, se entiende por tantos anos cuantas sean estas. Pero si las tierras producen dos 6 mas cosechas at alio, se entiende hecho el arrendamiento por uno solo. 1774 Frances, que habla de arriendos verbales; pero en estos puede tambien haberse fijado termino; 1625 Napolitano, 1633 Holandes: el 2657 de la Luisiana y el 1261 de Vaud no distinguen entre arriendos verbales y escritos, y dicen simplemente: "El arriendo de un predio rastico, sin fijar termino, se considera hecho por un Cuando los contrayentes no han fijado el termino del arriendo, se hace preciso estar a las presunciones que surgen sencillamente de la naturaleza de los predios riisticos; y el arriendo debe entenderse hecho nor todo el tiempo necesario para la recoleccion de los frutos del predio arrendado. Esta misma consideracion rige en la tacita reconduccion, como se vera en el articulo 1514. Aunque pasen dos 6 mas anos. Los autores al hablar de la tacita reconduccion,
Garcia Goyena
— 795 —
Arts. 1513-1516
que viene a ser el mismo caso, dicen: biennio, quadriennio, quinquennio, veluti in silva ccedua. De consiguiente, arrendado un monte 6 bosque sin fijar termino, y comprendiendo en el arriendo el derecho de corta, se entendera hecho por todo el tiempo que, segun costumbre de la tierra, haya de trascurrir para hacer la corta. Dos o mas cosechas al eta. Gomez, tomo 2, var. resol., capftulo 3, mirnero 15, reduce la tacita reconduccion en este caso, a sola una cosecha, pro una tantum perceptione fructuurn, pro dimidio anno; pero no funda su opinion. Lo natural y verosimil es que las partes hayan pensado en las dos del alio, que por lo coniun tendran relacion entre si, a menos que sea otra ]a costumbre de la tierra. ART. 1513. — El arrendamiento de que se habla en el articulo anterior, cesa sin necesidad del desahucio desde que se concluye el termitic', por el cual se entiende hecho, segun lo dispuesto en el mismo articulo. 1775 Frances, que aiiade: "De pleno derecho," 1781 Sardo, 1626 Napolitano. El articulo 6 del Decreto de Cortes de 8 de junio de 1813 decia: "Los arrendamientos (de predios riisticos,) sin tiemno determinado, duraran a voluntad de las partes; pero cualquiera de ellas que quiera disolverlos, podra hacerlo asi, avisando a la otra un afio antes." Cesa desde que se concluye el terrnino: sin que sea necesario el desahucio. Sin embargo, si el colono continua en el goce del predio despues de las epocas determinadas en el articulo anterior, habra tantos tacitos re-arriendos (siempre por el mismo precio y con las mismas condiciones;) cuantos periodos corran y sean necesarios para la recoleccion de los frutos: si, por ejemplo, ha continuado dos afios en una dehesa, olivar o villa, babra dos tacitos re-arriendos. ART. 1514.—En el caso de que haya tricita reconduccion con arreglo at articulo 1497, se entendera prorrogado el contrato con sujecion a las reglas establecidas en el articulo 1512.
ve
1776 Frances, 1627 Napolitano, 1782 Sardo, 1634 Holandes, 1262 de Vaud: lo esnuesto en los dos articulos anteriores y en los 1497 y 1521.
ART. 1515.—El arrendatario saliente debe permitir at entrante el use del local y demas medios necesarios para las labores preparatorias del arzo siguiente; y reciprocamente, el entrante tiene obligation de permitir al colon salience lo necesario para la recoleccion y aprovechamiento de los frutos, todo con arreglo d la costumbre del pueblo. 1777 Frances, 1628 Napolitano, 1635 Holandes, 1783 Sardo. El propietario, y aun el pUblico, estAn interesados en que no se pongan trabas al cultivo ni por un solo momento: ademas, hay reciprocidad y compensation de•obligaciones entre eI colono saliente y el entrante. ART. 1516.— El arrendamiento por aparceria de tierras de labor, ganados de cria .6 de establecimientos fabriles o industriales, se regira por las dispositions de este COdigo Pelativas at contrato de sociedad, por las estipulaciones de las partes, y, en su defect°, por la costumbre de la tierra. Relativas al contrato de sociedad. Partiarius colonus, cuasi societatis jure, et damnum et lucrum cum domino fundi partitur, ley 25, parrafo 6, titulo 2, libro 19 del Digesto: este arriendo forma una especie de sociedad en que el propietario pone el capital (la finca) y el colono la simiente y el cultivo. De aaui nace la diferencia que por simple indicacion se hace en el articulo 1510, y la mayor que habia en derecho Romano, y hay hoy en los Codigos que, a imitacion suya, niegan al colono parciario el derecho de subarrendar, concediendolo, por punto general, a todo arrendatario.
Arts. 1517-1518
— 796 —
Garcia Goyena
CAPITULO IV Disposiciones especiales relativas al arrendamiento de predios urbanos ART. 1517.—En cuanto a las reparaciones que hayan de ser a cargo del arrendatario, se estard a la costumbre del pueblo, en defecto de pacto especial: en caso de duda, son de cuenta del propietario.
1754 Frances, que enumera algunas reparaciones que son a cargo del inquilino: 1619 Holandes, 1246 de Vaud, 1761 Sardo, _2685 de la Luisiana, 1600 NapoRano. Concuerda con las leyes 15, parrafo 1, 25, parrafo 2, y 3, titulo 2, libro 19 del Digesto, citadas en los articulos 1477 y 1478: ye lo en ellos espuesto. Las obligaciones del arrendador y las del arrendatario sobre la conservation de la cosa estan consignadas en terminos generales en los ruimeros 2 de los articulos citados: el presente se contrae a las reparaciones, y da la -Unica regla posible; 1.0 el pacto especial; 2.° a. falta de pacto, la costumbre del pueblo; 3.° el caso dudoso ha de resolverse contra el propietario, coma que son de su cuenta el peligro y la comodidad de su cosa, y tiene ademas la obligacion de conservarla en estado de servir para el use del arriendo: tal vez as ordenanzas de policia urbana orillen las dudas sobre esta materia en todos 6 en algunos casos. Ve lo espuesto en el ruirrtero 2 del articulo 1477, y el caso especial de la ley recopilada citado al articulo 1492. ART. 1518.— El inquilino es responsable del incendio, d no ser que pruebe que ha provenido de caso fortuito, o a pesar de la vigilancia que acostumbra ejercer un diligente padre de familia. El articulo 1733 Frances dice: "A no ser que nruebe que el incendio ha provenido de caso fortuito o fuerza mayor, 6 por vicio de construction, 6 que se ha comunicado de una casa vecina:" lo mismo el 1579 Napolitano. El 1229 de Vaud y el 2693 de la Luisiana presumen y disponen lo contrario: "No responde del incendio a menos que se pruebe que ha provenido de su hecho, o del de las personas de que debe responder." El 1601 Holandes: "responde del incendio a menos que resulte de las circunstancias que no puede imputarsele." Nuestro articulo es copia del 1742 Sardo. Esta cuestion ha silo muy debatida, y es todavia muy dudosa en Derecho Romano: Voet la trata docta y latamente en el nUmero 20, titulo 2, libro 9: su opinion es que el propietario, u otro cualquiera que rcclame la reparation del dario ocasionado por el incendio, ha de probar que hubo en ello culpa del arrendatario, 6 de aquel contra quien se reclama, porque, prescindiendo de las varias leyes que colocan al incendio entre los casos fortuitos, la regla general es que agenti et affirrnanti incumbit probatio; cada cual se presume bueno y diligente mientras no se le pruebe lo contrario„ y mal puede presumirse negligencia, y menos dolo en el que habita la casa, cuando natural y forzosamente ha de ser el mas perjudicado por el incendio: Vinio, select. quost. libro 1, capitulo 3, sostiene lo contrario. Nuestro Gomez, numero 22, capitulo 3, tomo 2, var. resol., eleva la cuestion a mayor altura, y, generalizandola a todos los casos fortuitos, opina como Voet: mas luego, para conciliar opiniones y leyes, al parecer contrarias, distingue entre casos fortuitos: unos, que regularmente acontecen sin culpa del poseedor, como la muertc natural, invasion de enemigos, inundaciones y otros parecidos: en estos basta al poseedor probar que ocurrieron, salvo al dual° la prueba de que hubo culpa. Otros, que regularmente acontecen por culpa negligencia del poseedor, como el hurto, incendio, fuga, etc.; en tales no le bastard probar su existencia, si no prueba tambien su absoluta inculpabilidad, siendo el contrato de aquellos en que por Derecho Romano se prestaba la culpa levisima como el comodato: si imicamente se prestaba la culpa leve, como en el arriendo, le bastard probar que ocurrio el incendio: el propietario habra de probar que intervino culpa leve. Las leyes 8, titulo 8, y la 3, titulo 2, Partida 5, dejan esta cuestion indecisa:
Garcia Goyena
—
797
—
Arts. 1519.1520
hablan indistintamente del incendio, muerte, inundacion, y eximen de responsabilidad al arrendatario o comodatario, "si Ia ocasion (caso fortuito), no acaesciesse por su culpa:" mas no dicen que la haya de probar el clued° de Ia cosa, aunque asi deba presumirse. Nosotros tenemos ya decidido el caso de este articulo en Ia regla general del 1161. El mismo caso, que a primera vista aparece fortuito, puede it acompariado de culpa C.) imorevision; y esta sera la mas veces dificil, si no imposible de probar. El arrendador no puede velar por sf mismo sobre la custodia de su cosa, no ha podido prevenir, ni evitar el incendio, que ordinariamente acontece por algun descuido de los inquilinos: plerumque incendia culpa fiunt inhabitantium, ley 3, narrafo 1, titulo 15, libro 1 del Digesto; parece, nues, justo cstablecer contra estos la oresuncion, reservandoles el derecho de probar su inculpabilidad. Caso fortuito: e inculpable, como llevo espuesto: en una palabra, ha de probar Ia diligencia de un buen padre de familia en prevenirio y evitarlo. Tengase presente que el articulo no establece esta presuncion sino a favor del arrendador nara proteger la propiedad y nor las obligaciones especiales entre aquel y el arrendatario. Si por estenderse el fuego a otras casas, reclamasen sus duerios Ia indemnizacion de dados contra el inquilino 6 duerio habitador de la casa incendiada, habrian de probar que intervino culna en el incendio, segun lo dispuesto en los articulos 1899 y 1900: el tribunal do Casacion lo tiene asi dcclarado, estendiendolo a las compariias de seguros. ART. 1519, Siendo dos 6 mas los inquilinos, todos son mancomunada—
mente responsables del incendio, con arreglo al articulo precedents, a no ser que se pruebe que ha principiado en la habitation de uno de ellos, en cuyo caso solo el as responsable; a que alguno acredite que no ha podido principiar en su finca, en cuyo caso recae la responsabilidad sobre los otros. 1734 Frances, 1580 Nauolitano y 1743 Sardo, el cual estiende la responsabi-
lidad al mismo arrendador, cuando habita la casa arrendada y en proportion Ia parte que ocupa. El articulo anterior hacia necesario decidir el caso contenido en este, que puede ser frecuente. Algunos jurisconsultos respetables lo decidian en sentido contrario al del articulo, porque la presuncion contra todos los inquilinos, por su misma incertidumbre y generalidad, no gravaba ni debia nerjudicar a ninguno de ellos en particular. Sin embargo, en el caso del articulo hay dos hechos ciertos: uno el dano causado por eI incendio: otro, que este ha comenzado en una casa habitada contra cuyos inquilinos en masa obra Ia presuncion legal de culpa 6 negligencia, que en el caso del articulo anterior obra contra uno por ser solo: y Ia presuncion . seria invtil sin la responsabilidad que establece el articulo. A los arrendatarios 6 inquilinos sera facil dar la prueba que les exime de la responsabilidad; y que mal podria dar el arrendador propietario lejos de su casa. De todos modes, la disposicion del articulo es justa y sera saludable: justa, porque facilita la renaracion del daft(); saludable, porque estim.ula a los inquilinos a vigilarse mtituamente; y esto contribuird a prevenir los incendios, 6 pot lo menos atajara sus progresos: ademas, los dos medios de nrueba que se reservan a los inquilinos, alejan todo inconveniente y motivo fundado de queja. El articulo guarda conformidad con lo dispuesto nor iguales motivos en el 1904, segun lo estaba ya por Derecho Romano y Patrio, leyes 1, parrafo 10, 2 y 3, titulo 3, libro 9 del Digesto, y 25, titulo 15, Partida 7. Manco ► unadamente: ve el articulo 1058. Aqui la mancomunidad procede de Ia dis/osicion de Ia ley como en el citado articulo 1904, oorque se presume culpa 6 negligencia, aunquc no sea de las faltas comprendidas en el Codigo penal: ye su articulo 481, nameros 4, 5 y 6, y el 482, mimero 16. ART. 1520. Si no se hubiere fijado termino al arrendantiento, se entzende hecho por atlas, cuando se ha contratado por un tanto anual; par mesas, cuando se ha Nada un tanto at tnes; por dias, cuando se ha determinado un tanto diario. —
Arts. 1521-1522
— 798 —
Garcia Goyena
En este caso, cesa el arrendamiento, sin necesidad de desahucio, cumplido el termino indicado.
Ve en contraposicion el 1512 relativo al mismo caso en los predios rUsticos. Alli se presume justamente por la duracion del arriendo en consideration a los frutos, que el predio nistico da en epocas ciertas; pero como los frutos 6 aprovechamiento del predio urbano son diarios, no queda otro medio Para presumir la voluntad de las partes sobre la duracion del arriendo, que el precio peri6dico porque se hizo, y en el que tacita y necesariamente va envuelta aquella: por esto mismo no sera necesario el desahucio. ART. 1521. — En el caso de tdcita reconduccion, se entiende prorrogado el arrendamiento bajo las mismas conditions. La duracion del termino se regulard por lo dispuesto en el articulo anterior. El 1759 Frances habla solo de arriendos escritos; en cuanto a la duracion de la tacita reconduccion se refiere al use de la tierra y exige desahucio reciproco: 1252 de Vaud, 1623 Holandes, 1766 Sardo, 1605 Napolitano: el 1259 de la Luisiana, sin distinguir de arriendos verbales 6 escritos, exige que el inquilino continue una semana, y aun en este caso no da mas efecto sino que al ' desahucio acompafie cierto plazo: lo he citado en el articulo 1497: vease todo lo en el espuesto, y se notara la innovacion que hace este articulo en la legislacion Romana y Patria sobre la tacita reconduccion en los predios urbanos. Por una y otra el tacito re-arriendo solo duraba en ellos pro ut quisque habitaverit, ley 13, parrafo 11, titulo 2, libro 19 del Digesto, "por aquel tiempo que la tuviere ademas (el inquilino), quanto y durare 6 biviere;" ley 20, titulo 8, Partida 5. La razon que dan estas leyes, para justificar la diferencia que establecen en la duracion del tacit° re-arriendo entre predios rdsticos y urbanos, no satisface, pees en los segundos quedaban el propietario y el inquilino en una absoluta incertidumbre, y podian irrogarse mntuamente grandes perjuicios: el articulo los evita refiriendose al anterior que es tan conforme a la presunta voluntad de las partes. Nuestro Gomez, tomo 2, var. resol., capitulo 3, mimero 15 al fin, sin embargo de su religiosa adhesion al Derecho Romano, anticip6 la doctrina de nuestro articulo (6 lo que viene a ser lo mismo, la costumbre), recomendandola como muy conducente, in practica ad plura loca hujus regni. Hace merito de la costumbre de algunos pueblos en que se arriendan las casas, settlel in anno, certo die, vet tempore, como por San Juan, la Virgen de Agosto, San Miguel, et postea commode non inveniuntur conductores. Lo hace tambien del caso en que se percibe mayor utilidad de la casa en cierto periodo del afto por celelirarse ferias 6 mercados, y concluye: Si vicinus remansit in re, finito tempore conductionis videtur reconducere per totum annum.
ART. 1522. --Cuando el arrendador de una casa 6 parte de ella, destinada la habitacion de una familia, 6 una tienda, almacen o establecimiento industrial, arrienda tambien los muebles, ei arrendamiento de estos se entenderd por el tiempo que dare el de la casa. Si el arrendador de los muebles es un tercero, se entenderd hecho el arrendamiento por dias, meses 6 (Mos, segun el period() serialado para el pago, si no hubiere costumbre en contrario. 1757 y 1758 Franceses, 1603 y 1604 Napolitanos, 1764 y 1765 Sardos, 1622 Holandes: el 1250 de Vaud afiade: "El arriendo de una habitacion no amueblada se reputa hecho por un ario." El 2655 de la Luisiana dice: "Si el arriendo de una casa, u otro edificio o .habitacion se ha hecho sin fijar la duracion, se entendera hecho por meses." El arrendamiento de estos, etc. Lo accesorio sigue a lo principal, 6 mejor dicho, no hay en este caso sino un solo arriendo. Es un tercero, etc. En este caso hay dos arriendos é independientes; y, falta de costumbre, la fijacion periodica del precio da a entender claramente la del arriendo, sea de una casa, 6 de una habitacion, amueblada, 6 sin amueblar.
Garcia Goyena
— 799 —
Arts. 1523.1525
CAPITULO V Del arrendamiento del trabajo y de la industria
ART. 1523.—Hay tres especies principales de arrendamientos de trabajo y de industria. Del servicio de los criados y trabajadores asalariados. 2.' De obras, por ajuste 6 precio alzaclo. 3.' De trasportes por agua 6 tierra, tanto de personas como de cosas. 1779 Frances, 1264 de Vaud, 2716 de la Luisiana, 1625 Napolitano, 1801 Sardo. La ley 1, tftulo 8, Partida 5, llama aloguero, 6 loguero al arriendo de obras, y al final habla del afletamiento que pertenesce tan solamente d los logueros de los navios: las 10, 13 y 16, tratan de to mismo. Las leyes Romanas hablan tambien de estas tres especies de arriendo, ley 5, parrafo 2, titulo 5, 13, parrafos 1 y 2, 30, parrafos 3, 51, parrafo 1, y 60, parrafo 3, tftulo 2, libro 19 del Digesto. Pero en ellas hay alguna confusion e impropiedad, pbrque a veces aplican las palabras locator, conductor (arrendador, arrendatario), promiscuamente al que presta el trabajo 6 industria y al que to paga, cuando en realidad el primero es el verdadero arrendador por prestar el servicio 6 industria que es la materia del contrato, y el segundo, el verdadero arrendatario por pagan el precio 6 yenta de la materia: la ley 1 recopilada, titulo 26, libro 8, habla en este concepto. No son materia del arriendo si no el trabajo a industria mercenarios: )o que se da a los abogados, y profesores de ciencias 6 artes liberales se llamaba entre los Romanos salario u honoraria, ley 1, titulo 13, libro 50 del Digesto: entre nosotros canserva el segundo nombre y el de derechos: articula 46 del COdigo penal. SECCION PRIMERA DEL SERVICIO DE LOS CRIADOS Y TRABAJADORES ASALARIADOS'
ART. 1524.— No puede contratarse esta clase de servicios sino para cierto tiempo 6 para una obra determinada: el arrendamiento hecho por toda la vida es marl. 1780 Frances, 2117 de la Luisiana, 1637 Holandes, 1265 de Vaud, 1626 Napolitano, 1802 Sardo. 0 para una obra determinada: aunque sea grande y larga, pues siempre sera por un tiempo, y no deroga al principio absoluto prohibitivo del servicio perpetuo. For toda la vida. Semejante contrato se acercaria a la servidumbre que es
la mas vil cosa de este mundo, e la mas despreciada; assi coma la libertad es la mas cara, e la mas preciada, leyes 8, tftulo 22, Partida 4, y 1, titulo 34, Partida 7; 106, 122 y 209 de regulis juris. Sera, pues, nulo este contrato como prohibido por despresivo de la libertad individual. tPodra un amo obligarse validamente a servirse por tada su vida de un criado? Rogron cita dos sentencias de los tribunales superiores de Francia: segun la una, la obligacion del amo se resolvers en la indemnizacion de claims y perjuicios, si los sufre el criado por no cumplir el amo; segun la otra, el contrato es absolutamente nula por ilicito y no produce action alguna, ni aun la de daiios. Tengo por mas fundada esta segunda decision: los derechos y obligaciones deben ser reciprocos; y el cumplimiento 6 resolution del contrato no puede pender del arbitrio de una sola de las partes. ART. 1525.—El criado domestico, destinado al servicio personal de su amo 6 de la familia de este por tiempo determinada, puede despedirse y ser despedido antes de espirar el terrnino; pero si el amo despide at criado sin justa causa, debe indemnizarle, pagdndole el salario devengado y el de quince dias mas.
- 800 —
Arts. 1526-1528
Garcia Goyena
Sobre el caso de este articulo callan el Codigo Frances y otros. En el' articulo 2718 de la Luisiana se dispone que puedan ser despedidos en todo tiempo sin espresion de causa, y puedan igualmente dejar a su amo. En los 2719, 2720 y 2721, se dispone lo contrario cuando la persona alquila sus servicios en las habitaciones 6 manufacturas nara los trabajos que se hacen en ellas. El articulo 1639 Holandes dice: "Los domesticos y otras personas de salario, alquiladas a termino, no pueden, sin causa legitima, dejar el servicio, ni ser despedidas antes de espirar el termino: si ellas lo dejan antes de espirar el termino pierden todo derecho a su salario." "Sin embargo, el amo puede despedirlas antes del termino sin alegar motivos, pagandoles a titulo de indemnizacion seis semanas de su salario a contar 'desde el dia en que cesaren en su servicio." Nuestro articulo se acerca al Holandes, pero favorece mas a los criados por mas desvalidos, dejandoles en libertad de despedirse cuando quieran sin niguna responsabilidad, al paso que los desfavorece restringiendo la indemnizacion al salario de quince dias mas, porque se han creido bastantes para que un buen criado encuentre nuevo amo. La manifestation y prueba de la causa legitima tiene cast siempre grandes dificultades é inconvenientes. Por la ley 2, titulo 20, libro 5 de la Novisima Reconilacion Navarra, los criados que dejan el servicio antes del tiempo porque se ajustaron, pierden lo servido y deben pagar lo comido. El amo es creido afirmandolo con juramento, salvo prueba en ART. 1526. contrario. 1.° Sobre el tanto del salario del sirviente domestic°. 2.° Sabre el Dago de los salarios devengados en el aria corriente. —
1781 Frances, que &lade: "Sobre el pago del salario del alio vencido:" pero esto va envuelto en nuestro Milner° 2; omite el nUmero 4; 1802 Sardo, 1627 Napolitano: el 1638 Holandes afiade: "Y sobre la duracion del tiempo del ajuste." Los criados y trabajadores asalariados se han confiado a la buena fe del amo; al menos esta es la presuncion. Por otra parte, no esta en practica que se pidan recibos de los salarios que se les pagan. Se hace por lo tanto precis() que se defiera el juramento a alguno, y debe deferirse al amo porque es el demandado: la nrueba por testigos no tendra lugar, aun cuando se trate de cantidad menor de dos mil reales: mas no parece que hay iguales motivos en punto la duracion del contrato. ART. 1527. — Ademas de to prescrito en los articulos anteriores, se observard acerca de los amos y sirvientes lo que determiner las leyes y reglamentos especiales. El articulo 1802 Sardo, citado en el anterior, ailade: "Se observaran ademas para los sirvientes y operarios las leyes y reglamentos particulares de policia que les conciernen." El 1266 de Vaud encierra Coda esta seccion, diciendo: "Una ley particular arreglara la policia de los criados y obreros." El 1169 Austriaco se refiere a una ordenanza ya hecha: en el titulo 5, parte 2 del COdigo Prusiano, hay una seccion entera de los deberes de los criados y amos. No puede en efecto desconocerse que esta materia, aunque de justicia bajo cierto aspecto, cae en gran parte, si no en su mayor, bajo el dominio de la policia. Los menestrales, artesanos y demas trabajadores asalariados por ART. 1528. cierto termino para cierta obra, no pueden despedirse ni ser despedidos antes del cumplimiento del contrato sin justa causa. El contraventor sera condenado k la indemnizacion de datios y perjuicios. Es el 2719 de la Luisiana, aunque los terminos del nuestro son mas generales y absolutos, con lo que se gana en claridad: el de la Luisiana habla solo de los que han asalariado sus servicios para los trabajos que se hacen en las habitaciones 6 manufacturas.
Garcia Goyena
—
801
Arts. 1529-1531
—
Respecto de los menestrales, etc., se conserva aqui la regla del artfculo 978, en oposicion a lo que para los criados domesticos se ha establecido como escepcion en el 1525. SECCION II DE LAS OBRAS POR AJUSTE
6 PRECIO ALZADO
ART. 1529. —Puede contratarse la ejecucion de una obra, conviniendo en que el que la ejecute ponga solamente su trabajo 6 su industria, 6 que tambien provea el material. 1787 Frances, 1810 Sardo, 2727 de Ia Luisiana, 1272 de Vaud, 1640 Holandes, 1633 Napolitano. El articulo 1158 Austriaco dice: "Cuando el propietario da la materia, hay contrato de arriendo; pero si el trabajador la provee, es un contrato de yenta:" lo mismo se dice en el parrafo 4, titulo 21, libro 3, Instituciones, y en la ley 20, titulo 1, libro 18 del Digesto. Concuerda con as leyes 13, parrafo 5, y 30, parrafo 3, titulo 2, libro 19 del Digesto, 10 y 16, titulo 8, Partida 5: "De los maestros que toman a destajo los obreros, labores, u obras por precio cierto." En 'Latin, al tratarse de esta especie de arriendo, la palabra aversio corresponde a las nuestras destajo, ajuste 6 precio alzado, y en el contrato de yenta, a comprar por junto y por un precio alzado: ye el articulo 1394: tengase presente el privilegio concedido a los destajistas en el /tamer° 2, articulo 1927; el articulo 1652 Holandes concede a los operarios el derecho de retencr la obra hasta ser pagados, y lo tengo por justo.
Si el que contrato la obra se oblig6 a poner el material, debe ART. 1530. sufrir la perdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiere habido morosidad en recibirla. Si ha puesto solo su trabajo 6 su industria, no es responsable sino de los efectos de su impericia. 1788 y 1789 Franceses, 1634 y 1635 Napolitanos, 1811 y 1812 Sardos, 1273 y 1274 de Vaud, 1641 y 1642 Holandeses, 2728 y 2729 de la Luisiana. Concuerda con las leyes 13, parrafos 5 y 6, 37, 59 y 62, titulo 2, libro 19 del Digesto, y con las 10 y 16, titulo 8, Partida 5. Sin embargo, preciso es reconocer que las leyes Romanas no estan bastantemente claras en este punto; las 36, 37 y 59, cargan a aquel para quien se hace Ia obra, no al operario 6 destajista que la hace, con la perdida fortuita de la cosa. Los interpretes las aplican al caso en que la obra estuviese ya acabada, et si tale opus fuerit, ut probari debert, ley 37, y entienden las otras leyes gravosas al destajista, cuando la obra no estaba aim acabada. La ley 16 de Partida parece adoptar esta distincion; pero luego Ia destruye con las palabras "6 entretanto que la fazfa:" tengase presente esto para los articulos que siguen. A poner el material. En este caso el contrato, mas bien que arriendo, es yenta. El operario 6 destajista se ha obligado a entregar por el precio convenido un todo, una cosa entera, que ha de resultar del material y trabajo reunidos. Entretanto, el es el verdadero propietario, y res suo domino pent. Salvo si hubiere: porque uno de los efectos de la mora es pasar el peligro de la cosa al moroso, artfculo 1006. De los efectos de su impericia: porque se reputa culpa el no entender 6 saber lo que por razon del oficio 6 profesion debe saberse: "Si errare en ella por su culpa, 6 por mengua de saber," la citada ley 10 de Partida; si irnperitia facientis, erit actio, la ley Romana 13, pgrrafo 5. Fuera de este caso, la perdida del material sera a cargo del que lo puso ci di6, porque el es su verdadero propietario. ART. 1531. El que se ha obligado a poner solo su trabajo 6 industria, no puede reclamar ningun estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla, d que la destruction 27
Arts. 1532-1533
-L. 802 —
Garcia Goyena
haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueno. 1790 Frances, hasta las palabras "con tal que, etc.," 1643 Holandes, 1275 de Vaud, 1813 Sardo, 2730 de la Luisiana, 1813 Napolitano. La Ultima parte de nuestro articulo ha sido tomada del 1157 Austriaco, que dice: "Si el material no era a proposito para el empleo a que se le destinaba, el obrero es responsable del datio, si no advirtio de ello al propietario, y la obra ha fallido por esta causa:" tengase presente en este articulo lo dicho acerca de las leyes Romanas y Patrias en el anterior. Cada uno de los contrayentes pierde en este caso su respectiva propiedad: el uno la del material, el otro Ia del trabajo, pues era suyo hasta realizarse la entrega de la obra. Morosidad: por lo dicho en el articulo anterior a las palabras "Salvo, etc." Con tal que haya advertido, etc. Esta adicion ha sido tomada del articulo Austriaco citado: el destagista debe por razon de su oficio conocer Ia buena 6 mala calidad de los materiales mejor que el propietario de ellos, y cae en falta, si no le advierte cuando son malos. ART. 1532.—El arquitecto 6 empresario de un edificio responde durante diez (Mos, si se arruinare por vicio de la construccion o del suelo. Esta responsabilidad tiene lugar, respecto del arquitecto, aim cuando no haya contratado la obra por un ajuste alzado. 1792 Frances, 1277 de Vaud, 1645 Holandes, 1815 Sardo, 1638 Napolitano. El 2733 de la Luisiana limita a cinco afios la responsabilidad por las casas de madera; la deja en los mismos diez por las de ladrillo. El 966 Prusiano, titulo 11, parte 1, dice: "La responsabilidad del arquitecto por vicio de construccion se estiende a tres aims; por vicios de los materiales treinta. Las leyes 8, titulo 12, libro 8 del C6digo, y la 21, titulo 32, Partida 3, estendian a quince allos la responsabilidad en las obras ptiblicas: los interpretes por igualdad de razon las han entendido tambien en las obras privadas. desde la entrega de la obra: hasta entonces rige to dispuesto en Diez los artfculos anteriores. Por vicio de construccion: si operis vitio id accidit, ley 62, titulo 2, libro 19 del Digesto. 0 del suelo: la misma ley Romana decidia este caso en sentido contrario, si vitio soli id accidit, locatoris erit periculurn, de aquel para quien se hizo la obra; pero el arquitecto esta obligado por su profesion a saber, no solo construir un edificio bueno o sOlido, sino a. conocer si el suelo podia resistir el edificio. La presuncion obrara durante los diez afios contra el arquitecto, salvo su derecho para probar lo contrario; y sea 6 no la obra a precio alzado. Si mat no me acuerdo, se ofici6 sobre el tenor de este articulo a Ia Academia de Nobles artes, y no se recibi6 contestacion.
a
ART. 1533. —El que se obliga a hacer una obra par piezas 6 por medida, puede obligar al dueno a que la reciba por partes y se pague en proporcion: se presume aprobada y recibida la parte satisfecha. 1791 Frances, 1637 Napolitano, 1814 Sardo, 1276 de Vaud, 1644 Holandes, 2732 de la Luisiana. Quod ita conductum sit, ut in pedes, mensuranve prrestetur: eatentis conduc-
toris periculo est, quatenus admensum non sit: nosciturum locatori si per eum steterit, quominus opus adprobetur, vel admetiatur, ley 38, titulo 2, libro 19 del Digesto.
For piezas d por medida: una pared, por ejemplo, a tanto el pie 6 la vara, no a un tanto alzado por toda la pared. En este segundo caso el empresario 6 arquitecto no podria entregarlo hasta estar concluida, y entretanto correria de su riesgo, segun el articulo 1530; en el de piezas 6 medidas, puede entregarlas y deben ser pagadas a proporcion que se hagan; y las pagadas en esta misma
Garcia Goyena
— 803 —
proportion se tienen por aprobadas, y entregadas:
Arts. 15344536
ipsa operis impletio in partes
divisa est ex contractu. ART. 1534. — El arquitecto 6 empresario que se encarga por un ajuste alzado de la construccion de un edificio, en vista de un piano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio, aunque se haya aurnentado el de los jornales 6 materiales; ni tampoco aunque se haya hecho algun cambio 6 aumento en el piano, si no ha sido autorizado por escrito y por un precio convenido con el propietario. 1793 Frances, 1639 Napolitano, 1816 Sardo, 1646 Holandes, 1278 de Vaud, 2734 de la Luisiana; pero el 2735 esceptiia dos casos: 1.° Cuando el cambio aumento es bastante considerable para que no se pueda suponer que el propietario no ha tenido conocimiento de el: 2.° Cuando el cambio 6 aumento era necesario, y habia sido imprevisto. Las convenciones han de ser fielmente ejecutadas segun Ia voluntad de las partes, y en el caso del articulo, esta bien manifiesta la del propietario del suelo acerca del piano 6 proyecto de la obra (es decir, de la cosa) y del precio alzado. Pero han sido muy graves y frecuentes los abusos' de los arquitectos en esta materia, sopretesto de haberse encarecido los materiales 6 jornales, 6 de cambios y aumentos hechos en el piano por haberlos estimado Utiles 6 necesarios: alegabase mas de una vez que el propietario habia aprobado los segundos, espresa a tdcitamente, aunque no por escrito. Los arquitectos invocaban la maxima cons. tante de derecho, que nadie debe enriquecerse a espensas de otro; los propietarios replicaban que nada tenian que ver con el alza 6 baja de los materiales y jornales, y que en el segundo caso no podrian pedir rebaja en el precio alzado; que ellos no habian consentido en los cambios, que al hater el ajuste echaron sus cuentas, y su posicion particular no les permite nuevos y mayores desembolsos. El articulo previene estos abusos con Ia prueba escrita que exige del consentimiento del propietario. Pero si este en casos estraordinarios (dice Rogron) como si al abrir los cimientos se encontrasen obras 6 edificios subterraneos que fuese absolutamente necesario destruir y limpiar se negara a un razonable aumento del precio, podria el arquitecto recurrir al juez para obtenerlo. La comision desech6 esta opinion: habra, pues, de estarse al testa literal y perentorio del articulo.
Cuando no conste el consentirniento escrito del propietario, Ipodra el arquitecto recurrir a la confesion judicial del mismo, segun el articulo 12317 Rogron cita el fallo de un tribunal superior de Francia por la negativa: yo opino en contrario, porque la confesion es la mejor de las pruebas, y propiamente hablando, releva de ellas. ART. 1535.— El duerio puede desistir por su sola voluntad de la construccion de la obra, aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella. 1794 Frances, 1817 Sardo, 1640 Napolitano, 1647 Holandes, 1279 de Vaud, y 2736 de la Luisiana. El articulo 7 Bavaro, capitulo 6, libro 4, dice en general: "El que ha arrendado los servicios 6 trabajos, y se niega a dejarlos terminar, debe pagar el precio por entero." Ningun perjuicio se irroga por el articulo al arquitecto 6 empresario, pues, se le da todo 10 que podria tener despues de concluida la obra; y al mismo tiempo se evita que el propietario, cuya fortuna se halle comprometida repentinamente por sucesos imprevistos, se arruine completamente con gastos en estremo dispendiosos. Puede tambien ocurrir que la obra no le sea ya util ni necesaria. ART. 1536.— Cuando se ha encargado cierta obra ci una persona por razon de sus cualidades personales, el contrato se rescinde por la muerte de esta persona, pero nunca por la muerte del que encarg6 la obra. Sin embargo, este debe abonar en el primer caso a los herederos, ci proporcion del precio convenido, el valor de la parte de obra ejecutada y de los materiales preparados, siempre que de estos materiales reporte algun beneficio.
Arts. 1537-1539
— 804 —
Garcia Goyena
Lo mismo se entenderd, si el que contrato' la obra no puede acabarla por alguna causa independiente de su voluntad. 1795 y 1796 Franceses, 1818 y 1819 Sardos, 1841 y 1842 Napolitanos, 1648 y 1649 Holandeses, 1280 y 1281 de Vaud, 2737 y 2738 de la Luisiana: no espresan lo de calidades personales, ni contienen el parrafo tercero de nuestro articulo. El 1162 Austriaco, lo espresa; y el 1163 estiende la disposicion a los abogados, artistas, etc.; en fin, a todos los que han estipulado gages, honorarios, o una recompensa. El articulo 7 Bavaro, capitulo 6, libro 4, contiene el parrafo tercero de nuestro articulo: "Cuando se trata de arriendo de servicios u obras, ha lugar a un pago proporcional a la obra entregrada, si el obrero no ha podido acabarla por una causa independiente de su voluntad, como por enferrnedad, etc." El 917 Prusiano, titulo 11, parte 1: "Si el trabajo es destruido, 6 interrumpido por caso fortuito, el operario es pagado en razon de lo que ha hecho, y ni una, ni otra parte pueden reclamar dafios."
Inter artifices Tonga differentia est et ingenii, et naturce, et doctrince, et institutionis, etc., ley 31, titulo 3, libro 46 del Digesto, y ley 12, titulo 11, Partida 5. Ve lo espuesto en los articulos 1025 y 1026. Se rescinde: y por las mismas razones aun en vida del empresario, no puede cumplirse por otro sin consentimiento del que encarg6 la obra: las mismas leyes y artIculos citados: los demas arriendos no se rescinden: ye el articulo 1500. La muerte del que encarg6 la obra no da lugar a la rescision, el empresario no se oblig6 en consideration a sus calidades, y le es indiferente el trabajar para el, o para sus herederos. Debe abonar, etc.: porque no hay culpa de parte del obligado a la obra, y seria injusto que el que la encargo se enriqueciese a espensas de los herederos del encargado. Pero si no se enriquece, si ninguna utilidad reporta de los materiales, no podra precisarsele a tomarlos y pagarlos. Causa independiente de su voluntad: hay los mismos motivos que en el caso de muerte, y la disposicion debe ser igual: ad imposibile nemo tenetur: el empresario, por ejemplo, puede imposibilitarse inculpablemente para la conclusion de la obra. ART. 1537.— El empresario es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupe en la obra. 1797 Frances, 1820 Sardo, 1843 Napolitano, 1650 Holandes, 1282 de Vaud, 2739 de la Luisiana.
Periculum prcestat si qua ipsius, eorurnque quorum opera uteretur, culpa acciderit, ley 25, parrafo 7, titulo 2, libro 19 del Digesto: ye lo espuesto at articulo 1519 y 1901. ART. 1538.— Los que ponen. su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por un empresario, no tienen accion contra el dueilo de ells, sino hasta en la cantidad que este adeude al empresario, cuando se hate la reclamation. 1798 Frances, 1821 Sardo, 1651 Holandes, 1844 Napolitano, 1283 de Vaud, y 2741 de la Luisiana; pero en el 2745 se afiade, que los pagos anticipados por el dual° al destajista se consideran come no hechos respecto de los operarios: disposicion dura, cuando la anticipacion file de buena fe; y esta debe presumirse. El articulo es una escepcion al rigor y disposiciones generales de derecho: no habiendo contratado sino con el empresario, contra este solo deberian dirigir su accion; pero la equidad no permite que el empresario se enriquezca A espensas de los que, bajo su garantia, contribuyeron a la ejecucion de la obra. Este favor de la ley no debia ir, ni va hasta perjudicar al propietario, que ha pagado por entero al empresario. ART. 1539.— Cuando se conviniere en que la obra ha de hacerse a satisfaccion del propietario 6 de otra persona, se entiencle resarvada la aprobacion a juicio de peritos. Si in lege locationis comprehensum sit, ut arbitratu doming opus adprobetur, perinde habetur, ac si viri boni arbitrium comprehensum fuisset. idemque
Garcia Goyena
- 805 -
Arts, 1540-1542
servatur, si alterius cujuslibet arbitrium comprehensum sit: nam fides bona exigit, ut arbitrium tale prcestetur, quale viro bono convenit: idque arbitrium ad qualitatem operis, non ad prorogandum tempus quad lege finitum sit, pertinet: nisi id ipsum lege comprehensum sit. Quibus consequens est, ut irrita sit ad probatio dolo conductoris facta, ley 24 at principio, titulo 2, libro 19 del Digesto. Generaliter probandum est, ubicumque in borue fidei judiciis confertur in arbitrium domini, vet procuratoris ejus conditio, pro boni viri arbitrio hoc habendum est, 22, Nude. 1 de regulis juris. Esto parece contrario a lo dispuesto en el articulo 1369: comprende tambien al arrendamiento segun lo espuesto en el articulo 1473 a las palabras, precio determinado. Pero ha de notarse que, cuando en la yenta y arriendo se deja la fijacion del precio al arbitrio de persona determinada, el contrato es conditional; sub hac conditione stare venditionem, ut, siquidem ipse qui nominates est, pretium definierit, ley 15, titulo 39, libro 4 del COdigo; y lo mismo se dice del arriendo en la 25 al principio, titulo 2, libro 19 del Digesto: faltando la condicion desfallece el contrato. No sucede asi en el caso de este, porque eI arriendo es puro y perfecto; su precio cierto, y cierta tambien la obra que se ha de hacer con arreglo a lo pactado; la aprobacion del tercero no mira sino a su complemento, y aunque nada se hubiera dicho acerca de esto, es claro que, en caso de desavenencia, habia de recurrirse al juicio pericial. Lo mismo digo del caso en que se deje la aprobacion a arbitrio del propietario. Cierto es que no puede dejarse al arbitrio del deudor si ha de quedar 6 no obligado, leyes 7, titulo 1, libro 18, y 17, titulo 1, libro 45 del Digesto (articulo 979), ni al de los contrayentes la fijacion del precio, ley 35, parrafo 1, titulo 1 de dicho libro 18, articulo 1371; pero cuando precede una obligation pura y eficaz, y aun en otros casos, el arbitrio de uno de los contrayentes equivale al arbitrio de buen varon o de peritos, ad boni viri arbitrium ea res reeligenda est, leyes 6, titulo 2, libro 17, la mencionada 7, titulo 1, libro 18 del Digesto: videtur boni viri arbitrium interpositum esse, ley 3, titulo 11, libro 5 del COdigo. Tambien ha de regularse por arbitrio de buen varon 6 peritos el tiempo para concluir y entregar la obra, si no se determin6 en el contrato, leyes 8, parrafo 1, titulo 2, libro 19, 14, 15, 73 y 98, parrafo 1, titulo 1, libro 49 del Digesto. ART. 1540. - Si no hubiere pacto 6 costumbre en contrario, el precio de la obra deberri pagdrse al hacerse su entrega. El articulo 9 Bavaro, capitulo 6, libro 4 dice: "Si no hay elausula contraria, el precio del arriendo de obra no se paga sino despues del fin del trabajo; pero si la empresa es de larga duration 6 exige trabajos estraordinarios, ha lugar realizar pagos parciales:" nuestro articulo es mas espreso y previsor, pues recurre al pacto, y en su defecto a la costumbre, salva siempre la disposition del 1533. ART. 1541.-El que ha ejecutado una obra sobre cosa mueble, tiene el derecho de retenerla en prenda hasta que se le pague. Ve el 432 y el ntimero 1 del 1926. SEccioN III DE LOS TRASPORTES POR AGUA 6 TIERRA, TANTO DE PERSONAS COMO DE COSAS
ART. 1542.- Los conductores de efectos por tierra 6 por agua, estein suletos en cuanto d la guarda y conservation de las cosas que se les confian, a las mismas obligaciones que respecto de los posaderos se determinan en los articulos 1689 y 1690. Su responsabilidad empieza desde que reciben los efectos que se encargan de trasportar.
Arts. 1543.1544
— 806 —
Garcia Goyena
1782 y 1783 Franceses, 1628 y 1629 Napolitanos, 1805 y 1806 Sardos, 1267 y 1268 de Vaud, 2722 y 2723 de la Luisiana; el 1653 Holandes es de simple referencia: "Los derechos y obligaciones de los que trasportan por tierra y por agua, estan determinados por el COdigo de comercio." Los C6digos Bavaro y Austriaco guardan silencio: el Prusiano, articulo 2452, titulo 8, parte 2, descarga de la responsabilidad a los empresarios de trasportes por tierra, abandonando los caballos, carruage y precio del trasporte, a menos que tengan a su servicio personas incapaces 6 peligrosas. Aut Prcetor: nautce, caupones stabularii, quod cujusque salvum fore receperint nisi restituant, in eos judicium dabo, ley 1 al principio, titulo 9, libro 4 del Digesto: Maxima utilitas est hujus edicti, quia necesse est plerumque eorum fidem sequi, et res custodice eorum committere, la misma ley, narrafo 1. Utrum si in navem res misscre ei adsignatce sunt, an et si non sint adsignatcee, ihoc tarnen ipso quod in navem missce sunt receptce videntur? Et puto omnium eurn recipere custodiam, quce in navem illatce sunt, et factum non solum nautarum prcestare, sed et vectorum, dicha ley 1, parrafo 8. Idem ait (Pomponius) etiam si nondum sint res in navem receptce, sed et in littore perierint: quas semel recepit, periculurn ad eum pertinere, ley 3 al principio del mismo titulo. La ley 3, titulo 8, Partida 5, dice: "despues que oviesse rnetido en la have las mercaderias o las cosas," porque este es el supuesto de los ejemplos que trae: la 26 del mismo titulo adopta las leyes Romanas citadas, pero habla tambien de las cosas metidas en la nave 6 posada, y se repite en la 7, titulo 14, Partida 7. El libro 3 del Cedigo de comercio esta consagrado al comercio marftimo; en su titulo 4, seccion primera se trata de averias: ye el articulo siguiente. Los motivos de este articulo son los mismos que los de los articulos a que se refiere: necesse est plerumque eorum fidenz sequi, etc.; es un deposit° no menos necesario que el que se hace en las posadas, y ademas se atraviesa en ello el inter& y proteccion del comercio. Omito la cuestion de Rogron sobre los paquetes entregados a las difigencias sin espresar los objetos, porque se me ha informado de que en este y demas casos se asegura cantidad fija. ART. 1543. —Responden igualmente de la perdida y de las averias de las cosas que reciben, a no ser . que prueben que to perdida 6 la averia ha provenido de caso fortuito 6 de fuerza mayor. 1784 Frances, 1807 Sardo, 1630 Napolitano, 1269 Vaud, 2725 de la Luisiana: en el 2724 se dispone que no se aumente el precio del viage marftimo de una muger, porque libre en la travesia, sea que el capitan 6 patron supiese 6 no hallarse aquella encinta: ha sido 'tornado de la ley 19, parrafo 7, titulo 2, libro 19 del Digesto. Si qua ipsius, eorumque quorum opera uteretur, culpa acciderit. Culpa autem abest, si omnia facta sunt, quce diligentissimus quisque observaturus fuisset, ley 25, parrafo 7, titulo 2, libro 19 del Digesto. lnde Labeo scribit, si quid naufragio, aut per sim piratarum perierit, non esse iniquum exceptionem ei dari, ley 3, parrafo 2, titulo 19, libro 4 del Digest°. Averia: "dafio que padecen las mercaderias 6 generos. Dicese mas comunmente del que padecen en el mar ;" (Diccionario) en el titulo 4, libro 3, seccion 1 del C6digo de comercio, se da una acepcion mas lata a esta palabra: en el numero 8 del articulo 935, da por supuesto el derecho del propietario contra el capitan, la nave y el flete, a la indemnizacion competente de cualquier perjuicio que resulte al cargamento por descuido, faltas 6 baraterias del capitan 6 tripulacion: tengase presente el articulo 17. A no ser que prueben: consecuencia del articulo 1160. ART. 1544. —Los empresarios de trasportes ptiblicos por tierra o par agua, deben tener un registro en que asienten to que reciben pars su conduccion. 1785 y 1786 Franceses, 1631 y 1632 Napolitanos, 1270 y 1271 de Vaud, 1808 y 1809 Sardos.
Garcia Go. yena
— 807 —
Arts. 1545-1546
Podia tambien dejarse a los reglamentos esta medida, cuyo objeto es facilitar y asegurar Ia prueba de lo que se toma para trasportarlo: las empresas autorizadas y de algun capital, tienen reglamentos y registro: los arrieros, cosarios, no: el articulo no distingue, y de consiguiente, comprende a todos los empresa-
nos de trasportes ART. 1545. —Lo dispuesto en esta seccion se entiende sin perjuicio de to que prevengan las leyes y reglamentos especiales. Es el 1786 Frances, 1809 Sardo, 1271 de Vaud; yen realidad, ni por ellos, ni por el nuestro, se dispone cosa nueva, pues que todo lo concerniente al servido pablico, esta sujeto a !eyes y reglamentos especiales.
TiTULO X
DE LOS CENSOS Y OTROS CONTRATOS ANALOGOS Antes de entrar en el articulado, hare una breve resefia de lo que sobre esta materia se encuentra en los C6digos antiguos y modernos. El C6digo Frances reconoce nuestro censo consignativo, bajo el nombre de renta perpetua, y trata de ella brevemente en el titulo Del Prestamo, articulos 1909 y siguientes. Reconoce tambien el censo vitalicio con el nombre de renta vitalicia en el titulo De los Contratos aleatorios, articulos 1968 y siguientes: y en el 530 viene a reconocer el censo reservativo, dejando al arbitrio de las partes arreglar las clausulas y condiciones de la redencion, con tal que la irredimibilidad no esceda de 30 afios: el C6digo Napolitano, tftulos 11 y 13, libro 3, copia en un todo al Frances: to mismo viene a hater el Holandes en sus tftulos 15 y 16, libro 3. El de Vaud, capitulo 3, titulo 7, libro 3, articulos 1394 y siguientes, llama carta de renta a la peruetua en Frances, y en el capitulo 2, titulo 10, trata de Ia vitalicia desde el articulo 1451. El Sardo, titulo 14, libro 3, articulos 1988 y siguientes, reconoce nuestro censo consignativo, reservativo, vitalicio y aun el enfiteutico: "Se puede estipular una prestacion anual 6 renta, sea en dinero 6 en frutos (derrate), mediante la cesion de un inmueble, 6 el pago de un capital, que el cedente se priva de exigir," articulo 1938: en el primer caso se llama renta inmueble (fondiaria, fonciere): la constituida mediante un capital, se llama renta simple 6 censo: la concesion de un inmueble a titulo oneroso, bajo cualquiera denominacion, como enfiteusis, etc., se gobierna por las reglas del contrato de yenta; articulos 1940 y siguientes: de la renta vitalicia, trata en la seccion 2, capitulo 2, titulo 16, De los contratos de suerte, articulos 2011 y siguientes. El de la Luisiana reconoce tambien el reservativo, y lo define en el articulo 2750: lo llama renta inmueble (fonciere) 6 arriendo a renta, pero perpetuo. El Prusiano, seccion 2, titulo 11, parte 1, reconoce y define la enfiteusis. En la legislacion de las Partidas, no se habla sino del censo enfiteutico, ley 28, titulo 8, Partida 5: estando prohibido el interes del dinero, mal podian reconocerse el consignativo 6 vitalicio: en el titulo 15, libro 10, Novisima Recopilacion, se trata de las cuatro especies. En Derecho Romano se trata tinicamente de la enfiteusis: el titulo 15, libro 50 del Digesto, es de censibus; pero esta palabra solo significa allf la descripcion de las personas y bienes (sobre todo los raices), de los ciudadanos para contribuir en justa proportion d las cargas del Estado; leyes 3 y 4 de dicho titulo. CAPITULO PRIMERO Disposiciones comunes a los censos ART. 1546. — Se constituye el censo, cuando se sujetan algunos bienes inmuebles al pago de un canon 6 redito anual, en retribution de un capital qua se
Arts. 1547-1548
808 —
Garcia Goyena
recite en dinero 6 del dominio que se trasmite de los mismos bienes, sin que el acreedor tenga la facultad de exigir su redencion, fuera del caso del articulo 1551. El 1909 Frances dice "mediante un capital" hablando de la renta perpetua (censo consignativo); de la vitalicia dice en el 1969 que puede constituirse "por dinero, cosa mueble apreciable, o inmueble." Le siguen los C6digos citados en la resefia, aun los que no admiten el censo reservativo. El articulo es conforme a nuestra legislacion actual sobre censos. Se constituye el censo. La Tetra de este articulo se contrae segun el siguiente a los censos consignativo y reservativo; y de ellos se trata con mayor espresion en los tres primeros capitulos de este titulo: el llamado hasta ahora vitalicio no es objeto de este tftulo, sino del capitulo 4, tftulo 15 de este libro. Bienes inmuebles: scan 6 no rakes; en fin, todos los comprendidos en el articulo 380; pero no puede haber censo sin la sujecion de algunos bienes inmuebles at pago del canon 6 redito; requisito que no se exige para la renta vitalicia en el articulo 1703 a pesar de lo dispuesto en el rnimero 7 del articulo 1003. Facultad de exigir su redencion. Este es el rasgo caracteristico de todo censo: faltandole, degenerard en otro contrato. ART. 1547.— No podran constituirse en adelante otros censos que el consignativo y reservativo, y no surtircin mas of ecto que los senalados en este titulo, a pesar de lo estipulado en contrario y cualquiera que sea el nombre que se les de. Es consignativo cuando se impone el gravamen del redito 6 canon, en coMpensacion del capital recibido en dinero. Cuando sin recibirse ningun capital, se enagena 6 trasmite el dominio de los bienes inmuebles, reservando anicamente para si o para otro el redito 6 canon anual, es reservativo. Tengo ya dicho que todos los C6cligos modernos reconocen el consignativo con el nombre de renta perpetua, en oposicion al vitalicio, llamado por los mismos renta vitalicia: el Sardo y el de la Luisiana, reconocen el reservativo: nuestras leyes dan el nombre de censos' a las cuatro especies, incluyendo el enfiteutico y vitalicio. Aqui se designan dnicamente dos, porque a ellos se dedica especialmente este titulo: el vitalicio tiene para en adelante su nombre propio en el canftulo 4, tftulo 15, y el enfiteutico queda prohibido: 6til y casi necesario, cuando la propiedad se hallaba en pocas manos y desdetiosas del cultivo, no lo es hoy dia por motivos contrarios, v mas bien serviria de cmbarazo que de fomento a la riqueza por el derecho de fadiga o retracto, y por la injusticia del laudemio, comprensivo del valor de las mejoras. No surtircin mas efectos, etc.• Esta es materia de interes y derecho ptiblicos, contra los que no pueden prevalecer los pactos particulares: las leyes vigentes habian designado tambien la forina y efectos de los censos con la misma declaracion de nulidad. Es consignativo:: dinero. Se mantiene la practica vigente; aunque el punto era disputable y dudoso en derecho por el silencio de nuestras leyes: el capital o precio debe consistir en dinero; pero no es necesario que aparezca realmente, 6 que se cuente; un credit° cierto y liquido contra el vendedor del censo puede servir de capital. Los COdigos estrangeros usan tan solo de la palabra capital; pero en el sentido misma que espresa nuestro artfculo, a saber, en dinero. Es reservativo: veanse las citas que sobre este censo he hecho de los Codigos Sardo y de la Luisiana al frente de este tftulo, y nuestro articulo 1561. ART. 1548.— Todos los censos son redimibles, aunque se pacte to contrario. Esta disposicion es aplicable a los censos existentes. El 1911 Frances, lo establece de la renta perpetua (consignativo) y le siguen todos los COdigos modernos. Por la ley recopilada 22, titulo 15, libro 10, se permitio redimir en vales Reales todos los censos de cualquiera naturaleza y condicion, y otras cargas o gravamenes, que se espresan en la misma. Esta ley utilfsima economicante, si el Estado hubiera
Garcia Goyena
— 809 —
Arts. 1549-1550
sido fiel a sus compromisos, fue, y no pudo menos de ser derogada a los pocos aims por la razon contraria: el verdadero objeto de la ley fue fiscal y no econcimico: por esto, aun antes de ser derogada respecto de los censos anteriores, se permiti6 su renuncia para los futuros en la ley 23. Los censos irredimibles eran los mas gravosos y funestos bajo el asoecto economic°, y tenian algo de inicuo bajo el aspecto moral, privando perpetuamente al deudor de su libertad natural para hacer el pago: por el articulo desaparecen estos inconvenientes. Todos los censos: pero no el llamado hasta aqui vitalicio, que en este COdigo no se comprende bajo la palabra censo; ni fue nunca redimible, ni se presta a esto la naturaleza del contrato: La accion o derecho de redimir, como acto puramente facultativo, es imprescriptible. A is censos existentes: ye el epfgrafe del capitulo 4 de este titulo: habra, pues de hacerse la redencion con arreglo a los mimeros 1 y 2 del articulo 1563. Rogron, al articulo 1911 Frances, trata la cuestion, si la redencion de las rental (censos) constituidas anteriormente, se ha de hacer con arreglo a las leyes hoy en vigor; y anade que Ia jurisprudencia se ha decidido por la afirmativa. ART. 1549. —No habiendo pacto en contrario, la redencion no puede hacerse
por partes. Mucho han disputado sobre esto los autores, apoyandose en las Estravagantes de Martino V y Calisto III, que fueron las primeras que dieron la forma, 6 aprobaron, entrado el siglo XV, los censos consignativos, y autorizaron su redencion en parte, sin designar cual debiera ser esta: mucho pudo influir en semejante decision el odioso concepto de casi-usuarios que se did en un principio a los censos: el articulo no hace mas que aplicar a su redencion 6 pago, lo dispuesto por regla general en el articulo 1094: el censo fue siempre en su fondo, y ahora much° mas, segun el articulo 1533, es una deuda: ye tambien el 1969. El articulo 1394 de Vaud, autoriza la redencion parcial, por terceras partes. ART. 1550. — El redito a interes de los censos, se determinarci por las partes segun su arbitrio, al otorgarse el contrato, con sujecion a lo dispuesto en el articulo 1650; y no podrci pasar del legal, en todo el tiempo en que el deudor este privado de la facultad de redimir el capital. El Cadigo Frances nada establece sobre el contenido de este articulo; per() en el 1907 -dispone que el interes convencional sea Libre en el prestamo, y por tal considera la constitucion de renta perpetua (censo consignativo): vease el articulo de la referencia, y el 1707. La primera tasa del interes legal en los censos consignativos redimibles hecha en 1563, fue de 1 por 14; en 1608 y 1621 se redujo a 1 por 20; la hoy vigente es de 1 por 33' y 1/3, 6 sease de 3 por 100: estableciOse para los reinos de Castilla y Leon en 1705, y se hizo estensiva a la Corona de Aragon en 1750, notas 1 y 2, y leyes 8 y 9, tftulo 15, Ebro 10, Novisima Recopilacion. En Navarra no fue recibida la ley 8, y el interes legal de los censos continua siendo de 5 por 100: yo he visto escrituras censales de fines del siglo XV con el interes de 9 por 100. Cotejando as citadas notas 1 y 2 con las leyes 20 y 22, titula 1 del mismo libro 10, resulta que el interes legal del dinero en las contrataciones permitidas, fue el 10 nor 100 hasta 1652, mientras que en los censos era el 7 desde el 1563, y el 5 desde el 1608: i estrana contradiccion! ! permitir mayor interes en los contratos en que el acreedor tiene el derecho de exigir el reembolso 6 pago del capital, que en los censos, donde no lo tiene. Esta misma contradiccion se nota en las leyes y practica hoy vigentes; el interes legal es de 6 por 100 en negocios mercantiles y en otros casos especiales; los tribunales lo permiten por convencion en todos : no hago merito de que es general y corriente el de 10 por 100 en orestamos hechos con las mayores seguridades: y sin embargo, en los censos consignativos continua siendo el mismo de 3 por 100: Lhabra alguno tan necio y sandio que quiera hoy dia dar su dinero a censo? El articulo no reconoce para los censos otra tasa que Ia del prestamo, segun el
Arts. 1551-1553
— 810 —
Garcia Goyena
articulo 1650; y en rigor deberian ser mas favorecidos para compensar la desventaja que hay en ellos de no poderse exigir la devolution del capital. Pero cuando a virtud de lo dispuesto en el articulo 1556 no pueda el deudor del censo redimirlo en cierto ntimero de afios, la desventaja esta de parte del deudor, y es preciso venir en su ayuda contra la codicia y dureza del acreedor: el interes no podra pasar del rigorosamente legal, y todo pacto en contraria sera nulo en cuanto al esceso. ART. 1551. —E1 capital del censo no es exigible, sine en caso de quiebra insolvencia del deudor, o cuando habiendo dejado pasar dos alias seguidos sin pagar la pension, y requerido judicialmente, no paga en el termino de diez dias, contados desde el requerimiento. El 1912 y 1913 Franceses; el 1912 dice: "Si el deudor cesa en llenar sus obligaciones durante dos al-los:" le siguen el 1785 Napolitano, 1809 Holandes, 1945 y 1946 Sardos: el 1396 y 1397 de Vaud; el 1396 exige tres altos, y tambien el 2768 de la Luisiana: el 2769 afiade: "Pero tan solo hasta la cantidad por la que el acreedor entra titilmente en el Orden de la contribucion." La ley 3, titulo 66, libro 4 del Codigo, y la 29, titulo 8, Partida 5, habian establecido el comiso del predio enfiteutico en el caso de este articulo: la 1, titulo 15, libro 10, Novisima Recopilacion, lo admite en todos censos, cuando asi se pact6 para el caso de no pagar el censuario a los plazos seilalados; pero ni una ni otra estaban en observancia. Requerido judicialmente: estas palabras previenen 6 resuelven las muchas cuestiones a que ha dada lugar el articulo Frances, y pueden verse en Rogron: el articulo en esta parte guarda armonfa con el 1007; pero es claro que no puede tener aplicacion a los censos anteriores. El estado de quiebra hace exigibles todos los creditos, asi de capitales de censos, como los a plazo todavia no vencido: ve el articulo 1049. Tampoco deroga este articulo al 1042: se'resolvers, pues, el contrato de censo, cuando el deudor falte a las condiciones de su imposition; per ejemplo, no empleando el dinero con arreglo a lo pactado: y tendra tambien lugar el reembolso por las causas generales de nulidad 6 rescision en todos los contratos, por ejemplo, dolo 6 estelionato. ART. 1552. — El acreedor censualista, at tiempo de entregar el recibo de cuatquiera pension a redito, puede obligar al deudor a que le de un resguardo en que conste haberse hecho el pago. ART. 1553.—El capital del censo es prescriptible en conformidad a to que se dispone en el titulo XXIV de este libro. El articulo 1553 pone fin, para los censos futuros, a las interminables discusiones y encontrados pareceres de los autores, sabre si los capitales de censos eran 6 no prescriptibles. Segun el articulo, lo seran en los censos reservativos por treinta atios, porque producen solamente accion real, articulo 1559, 1961 y 1966: en los consignativos por diez Mins entre presentes, y 20 entre ausentes; articulos 1967 y 1969. El tiempo de la prescripcion en los censos y demas obligaciones en que anual 6 peri6dicamente se perciban intereses, rentas u otras cualesquiera prestaciones, comenzard a correr desde que dejaron do percibirse: articulo 1969. Y para evitar que el deudor, ocultando los recibos dados por el acreedor, pueda alegar la prescripcion, parece justo que el acreedor pueda exigirle contrarecibo 6 resguardo de que ha pagado: asi lo disponia en materia de censos la ley 22, titulo 4, ley 3, Recopilacion Navarra, para que no se pudiera alegar prescripcion de la via ejecutiva; a igual objeto se propone el articulo 2263 Frances en disponer que, "despues de veinte y ocho afios de la fecha del primer titulo, el deudor de una renta (censo consignativo) pueda ser compelido a dar a su costa otro nuevo al acreedor 6 sus causa-habientes." En cuanto a los censos anteriores tengo por mas conforme a derecho la opinion de los que sostenian la prescripcion de los capitales por treinta afioss
Garcia Goyena
— 811 —
Arts. 1554.1555
aunque Febrero, tomo 2, pagina 62, cita una ejecutoria en contrario. De nada sirve decir que al impedido no le corre el tiempo, y que el censualista lo esta para pedir el capital; porque del derecho a este nace el de percibir los reditos, y no cobrandolos por treinta afios, reconoce que, o nunca existi6, 6 dejo ya de existir el capital: como quiera han de tenerse muy en cuenta los artteulos 1871, ninnero 3 y 1980. ART. 1554. — En cuanto no se &file especialmente determinado en este titulo, se observant respecto de los censos las disposiciones contenidas en los titulos XIX y XX de este libro. Los titulos De la hipoteca y Del registro ye el nifinero 2, articulo 1831. CAPITULO II Disposiciones especiales relatives al censo consignativo Tengo observado al principio de este titulo, que el censo consignativo fue desconocido entre los romanos a pesar de haber admitiao las usuras 6 el interes legal y conventional del dinero: to mismo se observa en el Fuero Juzgo, pesar de haber admitido y fijado tambien el interes del dinero y demas cosas fungibles en sus leyes 8 y 9, titulo 5, libro 5. Andando el tiempo y creciendo la ignorancia, el poder eclesiastico 6 espiritual invadio al temporal en sus atribuciones mas esenciales y sancionadas por la venerable antigiiedad: el Derecho canOnico se sobrepuso al civil, y conden6 como ilfcito y usurario el interes del dinero: las Partidas fueron hechas y publicadas bajo esta influencia ominosa, leyes 31, titulo 11, Partida 5, y 9, titulo 13, libro 1; el interes 6 usura fue un pecado que privaba de sepultura eclesiastica. Las leyes posteriores se resintieron todavia mas de aquel funesto influjo: la usura, simple pecado por las Partidas, pas6 a ser un delito publico; ye el titulo 22, libro 12, Novisima Recopilacion. Pero la fuerza de las cosas es superior a las preocupaciones de los hombres, y las mina sorda a indirectamente. Las necesidades de la agricultura y del comercio exigian capitales, que no era Wit encontrar por prestamo simple y gratuito. Apelose, pues, al termino medio del censo consignativo: se presto a interes, pero privandose el prestamista de la facultad de exigir el reembolso del capital; y a este prestamo se le dio el nombre especioso y mentido de compra y yenta, pan no chocar con las preocupaciones y leyes prohibitivas: de todos modos la desventaja del acreedor o prestamista era evidente y parecia justificar el interes. Pero se elevaron dudas, escrtipulos y clamores, que no podian ser acallados entonces, sino por la misma autoridad que los habia heeho nacer con la prohibiclan de la usura. Salieron, pues, a luz, entrado el siglo XV, las Estravagantes de Martino V y Calisto III, las primeras que aprobaron y regularizaron estos censos: en el siglo XVI, afio 1569, di6 San Pio V su famoso motu propio, que no fue recibido en Castilla porque Felipe II conocia y sabia defender sus regattas, ley 7 recopilada, titulo 15, libro 10. Claro es que los censos consignativos se habian introducido antes de las Estravagantes eitadas: en Francia lo estaban desde el siglo XIV, y es probable que sucediera lo mismo en Espafia y otros paises catOlicos, aunque la primera ley, en que se hace mencion de ellos, como ya existentes, sea de fines del sigloXV; 68 de Toro, 6 1 de dicho titulo 15: la amortization civil y eclesiastica les dieron despues un aumento pernicioso. ART. 1555. — Sin embargo de pact° en contrario, el deudor del censo consignativo puede redimirlo, sin mas que devolver el capital recibido, salvo lo dispuesto en el articulo siguiente. Ve el art. 1548 y lo en el espuesto.
Arts. 1556-1558
812 —
Garcia Goyena
Sera, pues, nulo el pacto de que no ha de poder redimirse, o de que haya de volverse mas, como lo seria siempre contra todo deudor, segun los articulos 1650 y 1651; pero quedan salvos los pactos del articulo siguiente. ART. 1556.— Las partes podrdn pactar que no ha de redimirse el tense durante Ia vida del acreedor 6 de una tercera persona determinada, 6 que no pueda hard la redencion sin dar aviso al acreedor con tiempo anticipado; pero no podra redimirse en cierto mimero de aiios que nunca escederd de diez, o que no se estipularse que el termino esceda de un afio. Es el 1911 Frances, menos en lo de la vida del acreedor 6 de un tercera, y para el caso de aviso anticipado se refiere al tiempo convenido por las partes: le copia el 2767 de Ia Luisiana, y el 1783 Napolitano: el 1395 de Vaud sefiala tres meses por lo menos para el aviso cuando las partes no fijaron tiempo: el 1943 Sardo dice lo que el nuestro en cuanto al aiio: ademas, en el_ censo reservativo permite el pacto do no poderse redimir en sesenta afios: el 530 Frances lo reduce a treinta: el 1808 Holandes conviene igualrnente en que el tiempo para el aviso no puede esceder de un afio. El articulo deroga una de las condiciones de las Estravagantes regimini, que autorizaba al deudor para luir este censo siempre que quisiese. Pero asi como la irredimibilidad perpetua es un mal, puede haber consideraciones especiales que lo aconsejan por un tiempo corto y cierto, 6 incierto como el de la vida de una sola persona, que si puede esceder, puede tambien bajar de los diez afios: ye lo espuesto en el artfculo 1550. ART. 1557.—El redito 6 pension del censo consignativo se pagard siempre en dinero. Ley 3 recopilada, titulo 15, libro 10, aunque la 9 deja esto en duda: el C6digo Frances, articulo 1909 y demas modernos, hablan el mismo sentido, pues que usan de las palabras capital é interes: solo el 1938 Sardo dice: "in danaro, od in derrate." Aunque atendida la primera parte del articulo 1550, puede casi decirse, que por el articulo no subsiste en un sentido absoluto Ia razon de la ley recopilada que fue la de que no se eludiera Ia tasa legal entre el capital y reditos del censo, subsiste parcialmente, segun el mismoarticulo para el caso de pactarse Ia irredimibilidad temporal, pues en el se fija o tasa especialmente el interes: y de todos modos, lo natural y sencillo es que los reditos de un capital en dinero, segun el parrafo 2, articulo 1547, se paguen en dinero: en el censo reservativo pueden estipularse frutos: articulo 1561. CAPITULO III
Disposiciones especiales relatives at censo reservativo ART. 1558. —No puede constituirse vaidanzente el censo reservativo sin que preceda la estimation o justiprecio de la finca, y nunca se podrei pactar para el caso de redencion mayor capital que el estimado 6 justipreciado. El articulo 530 Frances dice: "Toda renta establecida a perpetuo por el precio de la yenta de un inmueble 6 como condicion de la cesion por titulo oneroso 6 gratuito, es esencialmente redimible: se permite no obstante al acreedor arreglar las clausulas y condiciones de la redencion, y estiupular que no pueda hacerse esta en treinta afios:" le sigue iinicamente el 453 Napolitano, pues aunque tambien le copia en parte el 2759 de la Luisiana, esta muy modificado en los anteriores y posteriores: los articulos 1938 al 1944 Sardos, declaran que en este censo se trashere irrevocablernente la propiedad del inmueble, y que toda estipulacion en contrario, sin esceptuar la reserva de dorninio, es nula: que la renta es esencialmente redimible, aunque puede estipularse que no lo sea en sesenta afios; que la redencion se ha de hacer pagando en dinero un capital correspondiente a la renta anual o a su valor: si consiste en en comestibles
Garcia 'Goyena
— 813 —
Arts. 1559-1560
(derrate) tomando por base el precio medio de ella durante los diez tiltimos afios,
a
menos que se haya estipulado un capital menor, en cuyo caso quedara libre el deudor pagando el capital convenido. El Codigo de la Luisiana dedica A esta especie de censo el capitulo 1, tftulo 10, libro 3, y lo trata con la mayor lucidez: la renta es esencialmente redimible; si se WI en el contrato el valor del inniueble sobre el que se constituyo la renta, el poseedor que quiere redimirla no esta obligado a dar mas que este precio: si no se fijci el valor, se considerara establecida la renta a razon de 6 por 100, y el poseedor queda obligado a pagar el capital en razon de esta evaluacion, articulos 2759 al 2761. Las leyes recopiladas 22 y 24 prescriben los medios de graduar y fijar el capital para redimir los censos y otras cargas perpetuas, cuando aquel no consta en la escritura de imposition. Nuestro articulo es mucho mas sencillo que los estranjeros citados, y previene para lo sucesivo todas las dificultades que necesariamente se originarian de la evaluacion de la renta, cuando esta consistiese en frutos 6 comestibles: el precio 6 capital resultara siempre cierto del mismo titulo constitutive del censo, y el caso sera igual at del articulo 1555. Mayor capital que el estimado: pero podra pactarse , menor, como he observado en el articulo 1555. ART. 1559.—El censo reservativo solo produce accion real, y zinicamente sabre la finca gravada. Sin embargo es admisible la accion personal para el pago de las pensiones atrasadas y de los dartos a intereses cuando hubiere lugar a ellos. "Es una carga impuesta sobre la propiedad inherente a la finca gravada:" articulos 2758 y 2763 de la Luisiana: a manera de servidumbre, como se decia hasta aqui de las fincas afectadas al censo consignativo. Sobre este punto habian escrito y disputado largamente los autores, contrayendose al censo consignativo. Pretendian unos que el 'censo debia considerarse como una servidumbre impuesta sabre la cosa en que esta colocado; otros, que como una hipoteca aunque anomala a irregular. Lo cierto es que en la practica los efectos del censo (consignativo) han sido, bajo ciertos aspectos, muy diferentes de los de la hipoteca simple y ordinaria, y que era considerado como una carga puramente real, sin mezcla alguna de obligation personal. Por el articulo se conserva este Ultimo concepto al censo reservativo, cuya imposition es siempre determinada par is cosa, sin que se reciba, como en el consignativo, un precio 6 capital que el censuario aprovecha y consume. Siguese de esto que el censo consignativo que en adelante se imponga, se gobernara, en cuanto a sus efectos, por las reglas generales consignadas en la seccion 2, capftulo 4, tftulo 19, y quedard sujeto a la prescription de los articulos 1967 y 1969, riguiendose la del reservativo por el 1966 que exige treinta afios. Algo hay, sin embargo, de singular en la hipoteca simple del censo consignativo, puesto que su capital no es exigible si no en los casas del artfculo 1551. Sin embargo, etc., atrasadas: Podran pedirse al actual poseedor de la finca, porque esta es siempre la obligada; 6 al anterior en cuyo tiempo se causaron los atrasos, porque percibio los frutos de que debian haberse pagado las pensiones: esto mismo se practicaba hasta aqui en los censos consignativos.
ART. 1560. —Lo dispuesto en el articulo 1556 es aplicable al censo reservativo, con la cola diferencia de que el niimero de diez anos alli fijado podrd estenderse aqui hasta el de sesenta. En el 1566 de la referencia (ye lo espuesto en 0 y en el 1558) se establece lo mismo para el censo consignativo, salvo que los diez ahos de aquel se estienden aqui a sesenta, conforme al articulo 1943 Sardo: el 530 Frances fija el termino en 30.
Arts. 15514553
— . 814 —
Garcia Goyena
La irredimibilidad perpetua es odiosa, y acabaria por ser funesta a Ia agricultura; pero conviene a los intereses de esta prolongarla por mas tiempo que en el censo consignativo, para que con este aliciente puedan pasar las fincas de manos ociosas a otras labotiosas. ART. 1561. — El redito 6 pension se podrd pagar en dinero 6 en frutos, segun se hubiere pactado. Lo mismo se establece en los articulos 1938 Sardo y 2750 de Ia Luisiana: lo contrario en el nuestro 1557 para el consignativo, que se considera menos favorable. ART. 1562.—Si la finca gravada con un censo se pierde del todo, cesard el redito 6 pension; pero si se pierde solo en parte, no .se eximind at deudor de abonar la renta, a no ser que prefiera abandonar la finca al acreedor. Interviniendo culpa del deudor, quedarci sujeto en ambos casos al resarcimiento de darios y perMicios. El 2756 de la Luisiana dispone lo mismo cuando perece toda la cosa; si perece en parte, is renta debe reducirse en proportion. Este punto ha sido tambien muy debatido por los autores en cuanto al censo consignativo; y generalmente lo resolvian, como lo hace el articulo de la Luisiana respecto del reservativo, cuando la parte que aun resta de la cosa no da frutos hastantes para pagar la pension: pero la practica estaba en contrario, y bastasen 6 no los frutos, el poseedor de la finca tenia que pagar por entero la pension 6 abandonarla. Se pierde del todo: porque este censo no produce mas que obligation real, segun el articulo 1559, y las servidumbres y aun la simple hipoteca se estinguen por necesidad en este caso, articulos 545, 1160 y 1817. A no ser que prefiera: lo mismo se dispone en el articulo 1810, respecto del tercer poseedor de ellas, la finca hipotecada. Acabo de observar que asi se ha practicado en el censo consignativo, a pesar de ()pillar en contrario los autores: en el censo reservativo hay mayoria de razon, la parte subsistente de la cosa perteneci6 al acreedor que la cedio con pactos 6 condiciones: el deudor nada pierde en abandonarla: el duefio acreedor perderia en el caso contrario: si es poseida por un tercero, tendra este la facultad de abandonarla como en el caso del articulo 1810, y tendra el recurso del 1814. Interviniendo culpa, etc.: y lo mismo si interviene de parte del tercet poseedor, articulo 1813: en ambos casos se supone al poseedor noticioso del gravamen: en otro caso regira el articulo 434. CAPITULO IV Disposiciones aplicables a los censos de cualquiera especie, foros y otros gravamenes analogos, constituidos con anterioridad a este Cadigo
ART. 1563.—En cuanto a los censos enfit6uticos, foros, subforos, derechos de superficie 6 cualesquiera otros gravamenes perpetuos de igual naturaleza constituidos antes de la promulgacion del COdigo civil, se observaran las reglas siguientes: 1.3 Podran redimirse por los terratenientes, pagando el capital, de la irnposicion; y si este no fuere conocido, abonando por capital, laudemio, luismo y cualesquiera otros derechos dominicales, la cantidad que resulte, cornputada la pension al respecto de 33 y 1/3 al millar, 6 sea 3 por 100. 2.3 Si la renta 6 pension se paga en frutos, se estimarrin estos, para computar el capital, por el precio medio que hubieren tenido en el Ultimo quinquenio. 3.' Los terratenientes pueden enagenar libremente el dominio y en los casos en que, con arreglo d la legislation vigente y d lo pactado, tenga lugar el laudemio 6 luismo, 6 cualquiera otro gravamen de esta clase, no podra exigirseles mas que la cincuentena parte 6 dos por ciento del precio de Ia yenta. 4.' Mientras los terratenientes satisfagan el canon 6 pension, y demas gravel-
Garcia Goyena
—
815
—
Art. 1563
menes que hasta ahora vengan pagando, no podrcin ser inquietados en el goce de las fincas afectas a su pago. 5.3 Lo dispuesto en el articulo 1551, es aplicable a los censos, foros y demas derechos de que se trata en este capitulo. 6. 3 Las cuestiones sobre la cuantia del canon 6 pension, se resolvercin con arreglo a la que se hubiere venido pagando en el ultimo quinquenio. 7. 3 Tanto los terratenientes como los perceptores de las pensiones 6 gravamenes, podnin usar del retracto legal en toda transmision de sus respectivos derechos. 8.' En las herencias por testamento 6 sin el, se considerardn los derechos de los terratenientes, como todos los demas derechos reales, y por to tanto divisibles entre los herederos, con sujecion a las disposiciones comunes sobre herencias. 9. 3 El contrato en cuya virtud el duelzo del suelo ha cedido su use para plantar y por el tiempo que viviere en las primeras cepas, fenece de derecho ci los sesenta anon, si no se ha estipulado lo contrario, bien se conserven las primitivas en todo 6 en parte, 6 bien se hayan plantado otras.
Dada nueva forma a los censos para lo futuro, y reducidos estos a las dos solas especies de consignativo y reservativo, por el articulo 1547, era necesario proveer a regularizar la redencion de los constituidos anteriorrnente bajo otros nombres, y que formaban diversas especies, asi como fijar la suerte de los foros y subforos, sobre los que pendia espediente cerca ha de ochenta aiios, sin probabilidades de su terminacion. Las leyes 22 y 24, titulo 15, libro 10, Novisima Recopilacion, declararon redimibles estos censos, y toda especie de cargas 6 gravamenes reales consistentes en prestaciones de frutos 6 dinero, y prescribieron la forma y tipo de su redencion. En el warner° 2 de la ley 24, se hicieron tres escepciones a la redimibilidad, y entre ellas la de los foros, con la clausula de por ahora y hasta la resolution del espediente general instruido en su razon.
La Comision no encontr6 motivos para que hoy dia subsistiesen las dos primeras escepciones del citado ntimero 2: todas las prestaciones 6 gravamens en frutos o dinero, deben quedar sujetas a redencion, cuando por las nuevas leyes no hayan caducado sus titulos constitutivas; y en cuanto a los foros, era necesario pones un termino a la ansiedad e incertidumbre que mantenia el espediente mencionado. Ntimero 1. La citada ley 24, en su nUmero 8, favorecia mucho mas a los senores directos en la regulacion del capital del censo enfiteutico y del valor del laudemio o luismo, complicando no poco la regulacion. Sin embargo, en ninguna especie de censos era mas justa y util la redimibilidad, porque ninguna ponia tantas trabas a las mejoras de la agricultura y libre circulacion por el laudemio, retracto y comiso. Asi crept,. la Comision que no debia tener en cuenta para la redencion estos derechos injustos y odiosos, y tomo por tinico tipo del capital el mismo canon a razon de un tres por ciento, en lo que gana el duerio directo, pues que, recibiendo cien en dinero, sacara un producto o interes doble del valor del canon. Lo regular es que en la creation o imposition de estos censos no haya intervenido capital; pero el caso es posible; y el articulo to previene como lo hace la ley 24, en su ntimero 6. Ntimero 2. Conforme a los nUmeros 9 y 10, de la ley 22, y a los 12 y 13, de la 24. Nilmero 3. La ley 29, tftulo 8, Partida 5, fija el laudemio en la cincuentena parte del precio 6 valor, y la han seguido las recopiladas 22 y 24; pero en alguna provincia se pagaba por aquel derecho odiosisimo la decima, la septima, y aun la quinta parte: el articulo destierra esta insufrible tirania: harto beneficiado queda el senor directo con percibir la cincuentena de las mejoras hechas por el enfiteuta, que frecuentemente esceden el valor primitivo de la cosa. La Audiencia de Galicia proponia en el nilmero 20 de su proyecto de ley sobre foros, que los senores del dominio titil pudieran sujetar as tierras a mayorazgos, fundaciones y patronatos de legos, no aplicandose a manos muertas. Ntimero 4. Tiene por principal objeto a los foros, y no hace mas que cons-
Art. 1563
— 816 —
Garcia Goyena
tituir en definitiva la suerte provisional de sus poseedores, segun lo hizo el Consejo en 10 de mayo de 1763: vease la resefia 6 estracto que va al fin de este capftulo. Ntimero 5. Segun is ley 28, titulo 8, Partida 5, la cosa caia en comiso no pagando el enfiteuta las pensions por tres afios, o por dos, si se debian a Iglesia: el articulo templa el rigor de esta disposicion conciliando los justos intereses del senor directo, con el menor perjuicio del enfiteuta, segun se dispone por regla general para los casos futuros en el articulo 1551. Pero como estos censos tienen grande afinidad con el reservativo, es tambien aplicable a ellos por entero la disposicion del articulo 1559 en sus dos parrafos. Ntimero 6. Cuando el canon consista en cantidad cierta, la conformidad del senor directo y del enfiteuta por cinco alios no puede dejar Lugar a duda. Pero el articulo sera mas util cuando el canon 6 prestacion consista en una parte alfcuota de frutos: el quinquenio servira de tipo para regular la cantidad de ellos como sirve para el precio segun el numero 2. Ntimero 7. Ve lo espuesto en los articulos 1451 y 1453 que hacen mencion de este: la Audiencia de Galicia propuso lo mismo en el articulo 13 de su proyecto de ley. Ntimero 8. Por este ntimero se orillan las dudas y disputas sobre la division 6 adjudicacion de la cosa enfiteutica, que eran mas renidas en cuanto a los foros y subforos. Vives, tomo 4, titulo 30, nota 1, y titulo 31 del mismo libro, nota 11, sostiene que las cosas feudales y enfiteuticas se tenian por patrimoniales, aun en las sucesiones intestadas. Mas, a pesar de lo que aqui se dispone, habil de procurarse, siempre que pueda hacerse comodamente, adjudicar la finca gravada a uno solo, segun el articulo 909. NUmero 9. Se ha conservado y mencionado esta especie de contrato 6 establecimiento por ser frecuente y de grande utilidad en Cataluna: llamase ravassa-morta 6 a primeras cepas: y en el se paga tambien laudemio.
APENDICES
Milner° 14 (Breve resefia sobre los foros, 6 estracto de las observations leidas en la Comision de C6digos: Sesion del 30, de octubre de 1843.) Los foros de Galicia, y aun los de Asturias, muy semejantes a ellos, fueron en su origen unos contratos de arrendamiento, y hoy vienen a ser una especie de censos enfiteuticos, pero diferentes en su naturaleza y circunstancias; de modo que realmente son una close de contratos diversos de todos los demas conocidos en el resto de Esparla. Su antigtiedad remonta a la primera epoca de la restaurocion de la monarqufa contra los moros. Los caudillos y monasterios por los fueros de conquista y la liberalidad de los Reyes se vieron duerios de inmensos terrenos yermos, que no podian 6 desdefiaban cultivar. Imaginaron por lo tanto cederlos en porciones, como a manera de enfiteusis, para que los colonos los redujesen a cultivo, y dispusieran de ellos como duellos, pero con limitaciones : 1.6 Se reservaron una parte alfcuota de los frutes. 2. a La concesi6n no era perp6tua, sino temporal; generalmente solo duraba por la vida de tres reyes y 29 afios El laudemio, comiso y otros gravamenes, no menos odiosos, formaban tambien la comitiva de los foros. Pero el caracter laborioso y frugal de aquellos naturales biz° milagros: los yermos se cubrieron pronto de arboledas, prados artificiales y caserfos: Galicia vino a ser, como es hoy dia, el modelo y envidia de las demas provincias. Contribuyo, no poco, a esto el que los poseedores del dominio util, 6 por la constitution misma de los foros, 6 por la costumbre, se creyeron autorizados para disponer de ellos en vida y en muerte, y para constituir subforos, sin que el pago de la pension afectase por entero a todo el suelo, sino proporcionalmente a la parte poseida por cads uno: de aqui vino la rapida y prodigiosa division y subdivision de los foros. Sin embargo, estos mismos elementos de prosperidad hicieron surgir con el tiempo graves dificultades y conflictos. Concluido el termino de la concesion los senores directos pretendian la reversion del suelo con todas sus mejoras en absoluta libertad: los que venian poseyendo el dominio zetil por cien 6 mas arios, lo resistian 6 pretendian la revocacion de los fueros: por una parte, la f6 de los contratos, por otra, la equidad, la paz y prosperidad plibricas amenazadas por la ruina de las closes mas numerosas y pro ductoras de la sociedad. Estas consideraciones encontradas prevalecieron alternativamente en la Audiencia de Galicia, cuyas ejecutorias fueron, unas veces, favorables a los colonos, otras, a los senores directos 6 del suelo. Y no se limitaron a este solo punto la resistencia y discordancia : habfalas tambien sobre otros, como el comiso, que a pesar de ballarse establecido por la ley en las verdaderas enfiteusis, ha caido en desuso por su notoria iniquidad. Para fijar definitivamente esta importante materia se acudi6 por la Diputacion del Reino de Galicia en 1760 al Consejo de Castilla, donde se di6 principio a un espediente instructivo, en el que informaron las Audiencias de dicho Reino y de Asturias: antes se habia acudido a Don Felipe IV con un informe en derecho del celebre Salgado, y tambien a Don Carlos II. Pero como entretanto se insistiese en inquietar a varios colonos, el Consejo en 10 de mayo de 1763, dictO la notable providencia siguiente: L br es e despacho para que la Real Audiencia del reino de Galicia, Tina suspender, y que se suspendan, cualesquiera pleitos, demandas y acetones que eston pendientes en aquel tribunal y otros cualesquiera del reino sobre foros, sin permitir tengan efecto despojos que se sustenten por los duelios del dominio directo, pagando los demandantes y foreros el canon y pension que actualmente y hasta ahora, han satisfecho a los dichos duetios, interin que por S. M. a consulta del Consejo, se resuelva lo que sea de su agrado.N En 1771 propusieron Ios fiscales la necesidad de una nueva ley en esta importante materia, y asf lo estim6 el Consejo. La Audiencia de Asturias remitio su proyecto de ley en 1776; la de Galicia en 1784; se acumularon informes; se adquiri6 toda la ilustracion posible, y sin embargo, nada se adelant6: en 1815 mand6 el Rey, a consecuencia de varias reclamaciones, que el Consejo procediese a lo que hubiese lugar: en 11 de diciembre de 1821, el
Apendice num. 14
—
818
—
Garcia Goyena
fiscal del Supremo, espuso gue este asunto era propiamente gubernativo y legislativo; en 18 de marzo de 1822, se paso al Gobierno: tat es en compendio la historia de este ruidoso negocio. La Comision tenia que terminarlo, mirandolo, no simplemente como contencioso, sino principatmente como legislativo para lo pasado, pues para lo futuro, segun el artfculo 1547, no se conocen otros censos que el consignativo y reservativo. La gran cuestion entre los senores directos y Utiles, era si los primeros estaban 6 no obligados a renovar los foros a. favor de los segundos, espirando el tiempo de la concesion. Por ambas partes se citaba en diverso sentido Ia. ley 69, tftulo 18, Partida 3, que habla de las enfiteusis temporales 6 constituidas por tres generaciones, como generalrnente to son los foros; y nadie podia negar la grande analogia, por no decir identidad, entre uno y otro contrato. La costumbre y las ejecutorias favorecian a unos y a otros: pero la celebre providencia del Consejo en 1763, corto este nudo Gordiano, deciarando la perpetuidad de hecho de los faros. El caracter interino de aquella providencia, no disminuy6 la fuerza de la realidad, robustecida despues por el lapso de ochenta y seis alms; y seguramente, ni el Consejo, ni ningun Gobierno absoluto, se atreverian hoy a combatir la perpetuidad despues del respeto con que entonces la miraron, y de la consistencia que le dieron. La Comision al constituir en definitiva la perpetuidad, no ha hecho mas que respetar lo existente, y conformarse a la fntima conviccion de los senores utiles y directos, acostumbrados a mirarla como un hecho consumado e irrevocable. Aconsejabanlo asi la equidad y la paz ptiblica, el interes de la agricultura, el de las clases mas desvalidas y numerosas, a la par que laboriosas. Por otra parte, no podia racionalmente dudarse, que el origen de una gran parte de los foros fuese oscuro y vicioso: los senores jurisdiccionales se creyeron territoriales de cuanto no era conocidamente de propiedad particular, y nadie osaba contrarestar sus pretensiones ambiciosas. Dieron, pues, a. foro las cosas ptiblicas, y concluido el terrnino de la concesion, aumentaron exorbitantemente el canon en el que era forzoso al pobre consentir por no verse expulsado, y perder enteramente el fruto de la industria y sudores de tres 6 mas generaciones. Reconocida la base de la perpetuidad en los foros, se confunden necesariamente con los censos enfiteuticos, y deben quedar sujetos a las mismas reglas y medidas: deben ser redimibles, pues cesa el motivo de no haberse declarado tales, aunque interinamente o por ahora, que se da en la ley recopilada 24, ntimero 2, titulo 15, libro 10. Y por cierto que no podran plafiirse de esto con justicia los senores directos, cuando la pension 6 canon de los foros es generalmente mucho mas alto que en las enfiteusis por haberse aumentado en cada renovation de ellos; de consiguiente, sera mucho mayor el capital que dichos senores reciban al tiempo de la redencion.
Garcia Doyena
— 819 —
Arts. 1564.1565
XI DE LA SOCIEDAD TITULO
CAPITULO PRIMERO Disposiciones generates ART. 1564. — La sociedad es un contrato por el cual dos ó mas personas se obligan a poner en comun sus bienes o industria, o alguna de estas cosas, con animo de partir entre si las ganancias. Es el 1832 Frances, 1734 Napolitano, 2772 de la Luisiana, 1855 Sardo, 1316 de Vaud, 1655 Holandes, 1175 Austriaco, 169 Prusiano, titulo 17, parte primera.
Contrato consensual de re, vel opera honesta communis lucri causa in commune conf erenda, dice la definicion romana: entre nosotros todos los contratos son consensuales, articulo 978. "Campania es ayuntamiento de dos omes 6 de mas, que es fecho con entencion de ganar algo, de so uno," ley I, titulo 10, Partida 5. Es necesario que cada socio ponga algo en comun, bien sea dinero u otra cosa, o la simple industria: la participacion en las ganancias sin este requisito sera donacion, no sociedad. Lo es igualmente el alum() 6 intencion de partir entre si la ganancia; si estas se aplicasen por entero a uno solo, seria nula la sociedad, articulo 1585. La comunion que no tenga este fin 11 objeto (aunque sea voluntaria), no puede Ilamarse sociedad; y mucho menos aquella que se forma sin contrato o consentimiento previa: coma suede en la donacion, legado, o herencia de unas mismas cosas dadas 6 dejadas en comun a dos 6 mas. Y aunque la espresa voluntad de las partes sea realmente la de hacer y partir las ganancias, la hay tambien tacita, y por una consecuencia necesaria, de partir o soportar los darios; societas cum contrahitur, tam lucri quam damni communio initur, ley 67, titulo 2, libro 17 del Digesto. La materia y objetos de la sociedad deben ser honestos; en otro caso sera nula, segun los articulos 4 y 994: ye la espuesto en el 1327. ART. 1565. —Es nula la sociedad siempre que se aportan bienes, si no se pace un inventario o estado firmado por las partes, que debera unirse a la escritura, cuando esta sea necesaria. El 1834 Frances no exige inventario, sino que se reduzca a escrito, cuando su objeto es de valor de mas de 150 francos, porque arriba de esta suma no se admite en aquel Codigo la prueba de testigos. Le han seguido casi todos los Cociigos estranjeros, segun la cantidad que respectivamente han fijado para escluir aquella prueba. Acerca de este particular se ha previsto ya en el mimero 3 de nuestro articulo 1003. El 1834 Frances exige la escritura en todas las sociedades: el 1805 de la Luisiana la restringe a las sociedades universales, y en eI 2807 se comprenden las particulares cuando alguna parte del fondo social consista en inmuebles. En cuanto a la necesidad de inventario o estado, solo el 1178 Austriaco dice: "El contrato de sociedad es nulo cuando no se detallan 6 inventarian los bienes que se han de aportar." Este articulo no puede tener lugar sino cuando, segun el citado 1003, sea necesaria la escritura. De poco serviria esta sin el inventario: la oscuridad y la imposibilidad de las pruebas serian siempre las mismas. Por estas mismas consideraciones se exige el inventario o descripcion de los muebles en el 1243, y en el de todos los donados en el 946.
Arts, 1566-1569
820 —
Garcia Goyena
ART. 1566. — La sociedad es universal (3 particular. Es el 1385 Frances, 1707 Napolitano, 2797 de la Luisiana, 1657 Holandes, 1857 Sardo, 1317 de Vaud.
Societates contrahuntur sive universorum bonorum, sive negotiationis alicujus, sive vectigalis, sive etiam rei unius, ley 5 al principio, titulo 2, libro 17 del Digesto, y el testo del titulo 26, libro 3, Instituciones, de donde file tomada la ley 3, titulo 10, Partida 6. ART. 1567.—Las disposiciones del presente titulo solo son aplicables a la sociedad conyugal en lo que no seen contraries a las reglas establecidas especialmente respecto de ella. Es una repetition y recuerdo del 1313. CAPITULO II
De la sociedad universal ART. 1568. —La sociedad universal puede ser de todos' los bienes presentes 6 de todas las ganancias. Es el 1836 Frances, 2800 y 2801 de la Luisiana, 1708 Napolitano, 1858 Sardo. En Derecho Romano se reconoce la sociedad universal de todos los bienes, que comprende tanto los presentes coma los futuros, aun cuando vengan por donacion, herencia o legado, leyes 1, parrafos 1, 2, 3; y 73, titulo 2, libro 17 del Digest°. Hay otra sociedad universal 6 general de ganancias por la que solo se comunican estas, no los bienes presentes, ni aun los futuros que se adquieran por los tres titulos dichos; y se entiende contraida esta especie de sociedad, aun cuando se contrae simplemente sin otra designation o distincion; dicha ley 7. Las leyes de Partida adoptaron estas dos sociedades, limitando la segunda al caso en que se contrae simplemente y sin espresion de bienes; pero admitieron otra tercera, cuando se espresa que sea de ganancias, 6 de todas las ganancias que se hicieren; en cuyo caso comnrendia todo lo adquirido posteriormente, aunque fuese por herencia u otro titulo semejante; leyes 7 y 12, titulo 10, Partida 5: cosa bien dura y repugnante a falta de pada especial. ART. 1569.-- La sociedad de todos los bienes presentes es aquella por la cual las partes ponen en comun todos los que actualmente les pertenecen, con cinimo de partirlos entre si, como igualmente todas las ganancias que adquieran con ellos. Puede tambien pactarse at mismo tiempo la comunicacion reciproca de malesquiera otras ganancias; pero no puede estipularse sino entre esposos, la de los bienes que los socios adquieran por herencia, legado 6 donacion, aunque si la de sus frutos. 1837 Frances, 1177 Austriaco; el 1709 Napolitano y 1859 Sardo omiten la escepcion que en el parrafo 2 se hace a favor de los esposos. El 176 Prusiano, titulo 17, parte prirnera, dice: "Una comunidad universal de todos los bienes no puede tener lugar sino entre esposos." El 1319 de Vaud: "Todo contrato de sociedad por el que las partes quieran poner en comun todos los bienes rnuebles a inmuebles que poseen actualmente, y las ganancias que puedan sacar de ellos, esta prohibido." "Tambien esta cuando las partes quieran poner en comun los bienes que puedan corresponderles por sucesion 6 donacion." El 1658 Holandes: "La ley no reconoce sino la sociedad universal de ganancias, y prohibe toda otra sociedad de bienes, sea universal, sea a titulo universal, salvo lo dispuesto en el titulo De las capitulaciones matrimoniales." Por lo espuesto en el articulo anterior, se echaran de ver las diferencias con el Derecho Romano y el de las Partidas. Permitida en ambos la donacion universal de bienes presentes y futuros, no habia por que prohibir la sociedad de los mismos. Pero prohibida, como se halla en este COdigo la primera, habra la misma consecuencia en prohibir la segunda, que podia degenetar en una mascara y disfraz
Garcia Goyena
— 821 —
Art. 1570
de donaciones; y no debe perrnitirse por medios indirectos y simulados, lo que no puede hacerse por los directos y paladinos. En el discurso 78 frances, artfeulos 1837 y 1840, se dan otras dos razones cuya fuerza no alcanzo yo a apreciar; el lector podra verlas y apreciarlas por sf mismo. En el caso de este artfculo, las deudas anteriores a la sociedad siguen a los bienes de cada socio, y son de cuenta de aquella. Lo mismo debe decirse de las posteriores que se contraen por razon de los bienes, cuya propiedad se hace comun. Si no se hace, como no puede hacerse en los que se adquieran por donacion, herencia 6 legado; y sin embargo, quedaron a favor de la sociedad sus frutos 6 rentas por haberse pactado asi, el capital de las deudas contraidas por razon de ellos sera carga del propietario; y la sociedad pagara los intereses, porque estos representan a los frutos, y los disminuyen. Esto viene a ser lo que Rogron dice en sus comentarios, y casi puede decirse lo mismo de los gastos. En Is cosas, cuya propiedad se comunica, todos son a cargo de la sociedad como propietaria: si solo se utiliza de los frutos, sufrird los ordinarios, sin los que no pueden percibirse aquellos: los estraordinarios ser'an del sOcio propietario: asi sucede en el usufructo. Pero no puede estipularse sino entre esposos, etc. El motivo de esta prohibicion es que, segun llevo indicado, no puede hacerse indirectamente y bajo la apariencia de una sociedad lo que esta prohibido espresamente como verdadera donacion; en una palabra, que lo Welt° llegue a. ser permitido cubriendose con la mascara de s6cios el verdadero donador y donatario. La donacion de bienes futuros esta prohibida, artfculo 953: hay incapacidades absolutas 6 relativas para adquirir por donacion, artfculo 954; pueden tambien verse el 616 y 1262; podrian hacerse ilusoria estas prohibiciones sin lo que se espresa en el parrafo 2. Pero las donaciones matrimoniales en general, y particularmente las de un esposo a otro, son mas favorecidas que las comunes, como puede verse en el capftulo 2, tfttilo 6 de este libro, sobre todo en el artfculo 1258, con tal que se hagan antes de contraerse el matrimonio, pues que, durante el, no puede hacerse ninguna, ni tampoco contraerse ni renunciarse la sociedad existente, aunque sea la legal, articulos 1259 y 1312. ART. 1570. —La sociedad universal de ganancias abraza todo lo que los sodas lucraren, durante la asociacion, con sus bienes é industria. Cuando se pactare la sociedad universal, sin determinar una de las dos espedes en que se divide, se entiende pactada la de ganancias. Lo mismo se entiende cuando se pacta la sociedad indefinida o simplemente sin la espresion de que ha de ser universal.
ff
El primer 'Arran) es el artfculo 1838 Frances, salvo que este comprende en la sociedad los bienes muebles presentes: lo mismo el 1710 Napolitano: el 1860 Sardo, 1659 Holandes y 2801 de la Luisiana, escluyen, como el nuestro, los bienes muebles presentes. El segundo parrafo es el artfculo 1839 Frances, 1711 Napolitano, 1861 Sardo, 2802 de la Luisiana. El tercer parrafo ha sido tornado del Derecho Romano, con el que se hallan tambien conformes el primero y segundo, Duo colliberti societatem coicrum lucri
qucestus compendil:: postea unus ex his a patrono heres institutus est, alteri legatum datum est: neutrum horum in medium referre debere respondit, ley 71, parrafo 1, tftulo 2, libro 17 del Digesto. Coiri societatem et simpliciter licet; et si non fuerit distincturn, videtur coita esse universsorum, qua, ex qua,stu veniunt:: qurestus enim intelligitur, qui ex opera cujusque descendit, leyes 7 y 8 de dicho tftulo: en las siguientes se ponen ejemplos para esplicar lo mismo que en nuestro artfculo. En el artfculo 1568 he observado la mayor estension que daban las leyes de Partida a la sociedad contraida espresamente de todas las ganancias. Con sus bienes e industria. Esta sociedad, en cuando ci ganancias, es mas lata que la de los bienes presentes del artfculo anterior, la cual, a menos de estipulacion contraria, no abraza sino las ganancias 6 frutos de los bienes puestos en
Arts. 1571-1574
— 822 —
Garcia Goyena
comun: aqui se comunican aun los de los bienes adquiridos posteriormente por cualquier titulo, aunque sea lucrativo. Cuando se pactare, etc.: porque esta sociedad es mas comun que la de los bienes presentes; y en duda se presume que las partes entendieron hacer to que ordinaria y frecuentemente se hace, articulo 1019, numero 5. Ademas, la sociedad de los bienes presentes tiende a despojar a los socios de su propiedad, y esta no: semper in obscuris quad minimum est sequimur, la 9 de regulis juris, y articulo 1021. ART. 1571. —No pueden contraer sociedad universal entre si las personas el quienes este prohibido otorgarse reciprocamente a!guna donation 6 ventaja. Corresponde con el 1840 Frances, 1772 Napolitano, 1862 Sardo, 2804 de la Luisiana. Los motivos de la prohibicion de este articulo quedan espuestos en el 1569: habria una donation real con el nombre de sociedad. Donationis causa societas recte non contrahitur; ley 5, parrafo 2, titulo 2, libro 17 del Digesto. CAPITULO III De Ia sociedad particular ART. 1572. —La sociedad particular es la que tiene tinicamente por objeto cosas determinadas, su use 6 sus frutos, 6 una empresa serialada, d el ejercicio de una profesion 6 arte. Encierra los dos articulos Franceses 1841 y 1842, 1713 y 1714 Napolitanos, 1863 y 1864 Sardos, 1660 Holandes; el 2806 de la Luisiana dice simplemente; "las sociedades particulares son las que se forman para algun negocio que no sea de naturaleza comercial."
Societates contrahuntur:: sive negotiationis alicujus, sive vectigalis, sive etiam unius rei; ley 5 al principio, titulo 2, libro 17 del Digest!). "Cuando Ia fazen sobre una cosa sefialadamente como vender, etc.," ley 3, titulo 10, Partida 5. Ejercicio de una profesion: porque puede y suele hacerse para comunicarse las ganancias que los socios hagan respectivamente, Duo societatem coierunt, ut
Grammatica docerent quod ex ea artificio qucestits fecissent, commune eorum esse, ley 71 al principio, titulo 2, libro 17 del Digesto. CAPITULO IV De las obligaclones de los asociados SECCION PRIMERA DE LAS OBLIGACIONES DE LOS ASOCIADOS ENTRE Si
ART. 1573. —La sociedad comienza desde el moment° mismo de la celebracion del contrato, si no se ha pactado otra cosa. Es el 1843 Frances, que, en lugar "desde la fecha," dice: "en el mismo instante del contrato"; 1715 Napolitano, 1866 Sardo, 1320 de Vaud, 1661 Holandes, 2824 de la Luisiana. La disposicion de este articulo es comun a todos los contratos, y la sociedad, como todos, puede celebrarse vel ex tempore, vel sub conditione, ley 1, titulo 2, libro 17 del Digesto: la justa voluntad de las partes es la ley de los contratos. ART. 1574.— La sociedad dura por el tiempo convenido: d falta de convenia, por el tiempo que dure el negocio que haya servido esclusivarnente de objeto d la sociedad, si por su naturaleza tiene una duration limitada; y en cualquier otro caso por toda la vida de los asociados, salva la facultad que se les reserva en el articulo 1595.
Garcia Goyena
— 823 —
Arts. 1575.1576
Es el 1844 Frances, 1716 Napolitano, 1867 Sardo, 1321 de Vaud, 1662 Holandes, 2825 de la Luisiana.
Societas coiri potest vel in perpetuurn, id est, dum viverint, vel ad umpus: Item, si alicujus rei societas sit, et finis negotio impositus, finitur societas, leyes 1 y 65, 'Arra° 10, tftulo 2, libro 17 del Digesto. "Se puede contraer hasta cierto tiempo o por toda la vida," ley 1, tftulo 10, Partida 5; y en la 11 se declara intempestiva la renuncia antes de acabarse el negocio sobre que se hizo la sociedad. Por el tiempo que dure el negocio, etc. Y por esto, concluido el negocio, que fue el objeto Unico y esclusivo de le. sociedad, espira esta necesariamente, niimero 2 del articulo 1595. La valuntad de las partes sobre la duration de la sociedad es en este caso tan inequivoca y segura como cuando espresamente determinan el tempo: suele ponerse el ejemplo de dos albariiles que fortnen sociedad para construir una casa; desde que esta ha sido concluida, cesa de hecho y de derecho aquella. Salva la facultad, etc. Es la del niimero 4, articulo 1595, facultad tan sustancial y tan conforme g la fndole fraternal de la sociedad, que el pacto en contrario seria nulo, leyes 14 y 70, tftulo 2, libro 17 del Digesto. ART. 1575.—Cada scicio es deudor a la sociedad de lo que ha prometido aportar a ella. Queda tambien sujeto a la eviccion, en cuanto a las cosas ciertas y determinadas que haya aportado d Ia sociedad, en los mismos casos y de igual modo que lo estd el vendedor respecto del comprador. Es el 1845 Frances, 1717 Napolitano, 1866 Sardo, 1322 de Vaud, 1663 Holandes, 2827 y 2828 de la Luisiana. El 189 Prusiano, tftulo 17, parte 1, dice: "A falta de convencion todos los socios contribuyen por partes iguales al fondo comun." Yo encuentro tan sencillo y justo el articulo Prusiano, que tal vez por este mismo concepto, y por lo taro del caso, lo han omitido los otros COdigos. La sociedad es un contrato oneroso segun la definicion de los de esta especie en el articulo 976: debe, pues, por punto general, surtir los mismos efectos en cuanto a derechos y obligaciones. Ni en el. Derecho Romano, ni en el Patrio, se halla nada sobre eviccion en la sociedad, aunque su espfritu es que se preste en todos los contratos onerosos; y no solo se enumeran casi todos elks, sino que se desciende a casos particulares sobre los lucrativos: el articulo fija este punto sobre Ia base general de los contratos. ART. 1576. --El sOcio que se ha obligado d aportar una suma en dinero, y no lo ha cumplido, responde de los intereses desde el dia en que debid aportarla. Esta disposicion se aplica al socio que la haya estraido. En cualquiera de estos casos, sera ademas responsable de los dews y perjuicios ocasionados a la sociedad. Conforme con el 1846 Frances, 1718 Napolitano, 1869 Sardo, 1323 de Vaud, 1664 Holandes, 2829 de la Luisiana. La primera parte del articulo es una escepcion a los artfculos 1007 y 1011, y se funda en que el sock, a pesar de no cumplir, goza de las ventajas 6 intereses de lo aportado por los socios que han cumplido: justo es, pues, que el abone los de la cantidad que debi6 aportar y no aport6. La disposicion relativa a los intereses del dinero estraido del fondo social, ha sido tomada de la ley 1, parrafo 1, tftulo 1, libro 22 del Digesto.
Socius si ideo condemnandus erit, quad pecuniam communem invaserit, vel in suos usus converterit, omnimodo, etiam mora non interveniente, prcestabuntur usurce. Esto mismo se halla dispuesto espresamente contra el mandatario en el articulo 1615, y tacitamente contra el agente oficioso de los negocios agenos en el 1892, puesto que su obligation es igual en un todo a la del mandatario: uno y otro se hallaba establecido en el Derecho Romano.
Arts. 1577-1579
— 824 —
Garcia Goyena
De los danos y perjuicios: si, por ejemplo, no pudo la sociedad cubrir sus obligaciones, 6 Ilevar adelante alguna empresa en cualquiera de los dos casos del articulo. ART. 1577.—El socio de industria debe el la sociedad las ganancias que durante ella haya obtenido en el ramo de industria que sirve de objeto a la compania. 1847 Frances, 1719 Napolitano, 1870 Sardo, 1324 de Vaud, 1665 Holandes, 2830 de Ia Luisiana. Ve lo espuesto en la ley Romana citada en el articulo 1572. Que sirve de objeto: porque fuera del objeto no hay sociedad: si esta consiste, por ejemplo, en el ejercicio de una profesion 6 arte, no se comunicaran las ganancias que uno de los s6cios haya hecho con otra industria, ley 71, titulo 2, libro 17 del Digesto. Por lo mismo, si no se determin6 la especie de industria, la sociedad cornprendio, segun el articulo 1570, todo lo que se adquiriera con cualquier trabajo o industria, y de consiguiente el socio responders a la sociedad de cuanto por este medio hubiese adquirido. ART. 1578.— Cuando un socio autorizado para administrar cobra una cantidad exigible, que le era debida en su propio nombre, de una persona que debia d la sociedad otra cantidad tambien exigible; debe imputarse lo cobrado en los dos creditos d proporcion de su importe, aunque hubiese dado el recibo por cuenta de solo su haber; pero si lo hubiere dado por cuenta del haber social se imputard todo en este. Lo dispuesto en este articulo se entiende sin perjuicio de que el deudor pueda usar de la facultad que se le concede en el articulo 1104, en el solo caso de que el credito personal del socio le sea mas oneroso. 1848 Frances, 1720 Napolitano, 1871 Sardo, 1325 de Vaud, 1666 Holandes y 2831 de la Luisiana. No hay disposicion Romana 6 Patria sobre este articulo; los legisladores franceses lo tomaron de Pothier, y la sola razon que se da para fundarlo en el Discurso 78 es: "la buena fe no permite que el socio se ocupe menos del credito de la sociedad que del suyo personal," razon que parece tomada de la que para el depositario se da en la ley 32, titulo 3, libro 16 del Digesto: nec enim, salva
fide minorem in re aliena sure fidei commissce, quam suis rebus diligentiam prostabit. Rogron pone el siguiente ejemplo, que por su misma sencillez no parecia necesario. La sociedad es acreedora de Pablo por una suma de 800 francos; uno de los socios es, por su cuenta particular, acreedor del mismo Pablo por una suma de 400 francos: su deudor Pablo Ie paga, a cuenta de su deuda, una suma de 300 francos: el asociado debe abonar 200 al credito social, y guardar 100 por su credito particular; y no quedard libre de este abono aun cuando en su recibo haya imputado integramente el pago sobre su deuda personal, porque no debe serle permitido hacerse pagar con preferencia a la sociedad: entiendo, sin embargo, que el articulo solo puede tener aplicacion al sod() o sOcios que administran, no a los otros, en los que cesa la razon de faltar a la buena fe: tendra tambien aplicacion al tutor, segun he observado en el articulo 240: en cuanto al mandatario, vease lo espuesto en el articulo 1106. De la facultad que se le concede en el articulo 1104, etc. Este parrafo no se encuentra en los COdigos estranjeros, pero es claro que no puede quitarse al deudor la facultad de imputar el pago al credito que le sea menos oneroso; faltando esta circunstancia Ia imputacion seria puramente voluntaria y casi siempre maliciosa. ART. 1579.— El socio que ha cobrado por entero su parte en un credito social, queda obligado, si el deudor cae en insolvencia, a traer d la masa social to que cobro, aunque hubiere dado el recibo por sola su parte. 1849 Frances, 1721 Napolitano, 1872 Sardo, 1326 de Vaud, 1667 Holandes y 2832 de la Luisiana.
Si cum essent tres socii, egerit cum uno ex sociis socius, et partem suam inte-
Garcia Goyena
— 825 —
Arts. 1580-1581
gram sit consecutus, deinde alius socius cum eodem agat et partem consequi integram non potuerit, quia facere solidum non potest, an hic qui minus consecutus est, cum eo agere possit qui solidum accepit, ad communicandas partes inter eos, id est, excequandas: quasi inicuum sit ex eadem societate, cilium plus, cilium minus consequi? Sed magis est ut pro socio actione consequi posit, ut utriusque portio exxquetur: quce sententia habet cequitatem, ley 63, paxrafo 5, titulo 2,
libro 17 del Digesto. La ley 15, titulo 10, Partida 5, copio la Romana; pero las dos hablan, no de un tercer deudor, sino del socks administrador que ha dado a alguno de los socios sin noticia de los demas cierta porcion, y desnues no le queda parte igual para los otros; y esceptaa el caso en que los otros, sabedores del pago, callaron por pereza, y entretanto se hizo insolvente el administrador. Voet, ritimero 16, titulo 2, libro 17, iguala los dos casos. Idem est si forte debitor societatis uni sociorum debitum solverit in solidum; y afiade que asi to dicta la equidad aun en la opinion de los que sostienen que quoties unus socius in solidum agere nequit, debitor quoque non satis tuto uni socio solidum prcestet. El articulo encierra una singularidad contra la regla comun, vigilantibus jura prospiciunt, meliorque occupantis conditio inter eos, quibus ex eadem causa debetur: la citada ley 63 la funda en que seria inicuo que de la misma sociedad uno
consiguiera mas y otro menos. La ley 67 del mismo titulo pone otra singularidad: si un sod() gasto en la cosa social mas de lo correspondiente a su parte y otro de los socios cayere en insolvencia, la parte de este grava a los demas. Rogron ilustra este articulo con un ejemplo tan sencillo como el citado en el articulo anterior. Pablo debe a una sociedad compuesta de tres personas la cantidad de 6000 francos; uno de los socios se hate pagar su parte que es de 2000 francos, y da Pablo un recibo por su parte: los otros socios son menos diligentes en hacerse pagar su parte respectiva, y el deudor Pablo viene a insolvencia: en este caso podran ellos reclamar contra el que fue pagado, por no ser justo que saque de la sociedad mas provecho que los otros. ART. 1580.— Todo socio debe responder ci la sociedad de los danos y perjuicios que por su culpa le haya causado; y no puede compensarlos con los beneficios que por su industria le haya proporcionado en otros negocios. 1850 Frances, 1722 Napolitano, 1873 Sardo, 1327 de Vaud, 1668 Holandes: el 2833 de la Luisiana anade: "Pero ningun socio sera responsable de la perdida que acaezca a consecuencia de lo hecho por el de buena fe:" Lo que no apruebo, porque puede haber buena fe con culpa o negligencia. El articulo 1191 Austriaco afiade: "Pero si un sf5cio, habiendo emprendido otro negocio, causa dafio a la sociedad, puede hacer entrar en compensacion los beneficios que le ha procurado. El articulo, en cuanto a la responsabilidad de los dafios, guarda conformidad con las leyes 47, parrafo 1, 48 y 49, titulo 2, libro 17 del Digesto; y en cuanto a la segunda parte, con las 23, Offal() 1, 25 y 26 del mismo titulo: si socius quedam negligenter in societatem egisset in plerisque autem societatem auxisset, non compensatur compendium cum negligentia.
Las leyes 7 y 13, titulo 10, Partida 5, disponen lo mismo que este articulo. Yo estrafio que el Codigo Frances, tan minucioso sobre diligencia en los otros contratos, haya callado sobre ella en este. ART. 1581.—El riesgo de las cosas ciertas y determinadas, no fungibles, que se aportan ci la sociedad para que solo sean comunes su use y frutos, es del socio 6 propietario. Si las cosas aportadas son fungibles d no pueden guardarse sin que se deterioren, (5 si se aportaron para ser vendidas, el riesgo es de la sociedad. Tambien lo serd, a falta de pacto especial, el de las cosas aportadas con estimation hecha en el inventario, y en este caso la repetition se limitard at precio en que fue tasada.
Arts. 1582-1583
—826 —
Garcia Goyena
1851 Frances, 1723 Napolitano, 1874 Sardo, 1328 de Vaud, 1669 Holandes, 2834 de la Luisiana. Este artfculo no es mas que la aplicacion de la regla general, res suo domino perit; porque, en el caso del primer parrafo, lo es el socio particular, y en los otros dos la sociedad. Asi no se echaria de menos, aunque se suprimiera: en cuanto a las cosas estimadas, ye una disposicion igual en el artfculo 1636. Si las cosas aportadas son fungibles: por la razon espresada en el articulo 383, pero es necesario que hayan sido ya aportadas, ley 58, parrafo 1, tftulo 2, libro 17 del Digesto. Sin que se deterioren: se presume en este caso que la intencion de los sOcios ha sido la de hater propietaria a la sociedad mas bien que conservar para si una propiedad que se deteriora. Para ser vendidas: en este particular no guarda conformidad con la citada ley 58 al principio; pero si la sociedad no fuera propietaria, zcOmo podria venderlas? Las partes han querido indudablemente que el precio de ellas entrase en la sociedad.
Con estimacion hecha en el inventario. Si pecus cestimatum datum sit, et id latrocinio, aut incendio perierit, commune damnum est, ley 52, parrafo 3, tftulo 2, libro 17 del Digesto: la estimacion en este y otros casos, a falta de pacto especial, hate yenta, y de consiguiente no podra repetirse mas que el precio de ella. ART. 1582. — La sociedad responde a todo sdcio de las cantidades que haya desembolsado por ella y del interes correspondiente: tambien le responde de las obligations que con buena fe haya contraido para los negocios sociales y de las riesgos inseparables de su direccion. 1852 Frances, 1724 Napolitano, 1875 Sardo, 1329 de Vaud, 1670 Holandes, 2835 de la Luisiana.
Quidam sagariam negotiationem coierunt: alter ex his ad merces comparandas pro fectus in latrones incidit, suamque pecuniam perdidit, servi ejus vulnerati sunt, resque proprias perdidit: julianus dicit damnum esse commune:: Sed etsi quid in medicos impensum est, pro parte socium agnoscere debere, ley 52, parrafo 4, tftulo 2, libro 17 del Digesto. Item si in communenz rivum reficiendum impensa facta sit, pro socio esse actionern ad recuperandum sumpturn, Cassius scripsit, parrafo 12. Si quis ex sociis propter soc-ietatem profectus sit, veluti ad merces emendas, eos duntaxat sumptus societati imputavit, qui in eam pensi sunt. Viatica igitur, et meritorium et stabulorum, jumentortn, carrulorum vecturas, vel sui vel farcinarum suarum gratia, vel merciurn, recte imputabit, parrafo 15, eod. Secundum Julian= Eamon, et quod medicis pro se datum est recipere potest, quad verum est. Desernbolsado y del interes correspondiente: la ley 67, parrafo 2 del mismo tftulo, le adjudica tambien intereses de lo que desembols6 de lo suyo quas possit habere si alii mutuum dedisset: hay co-relacion en esta parte del articulo con el 1576.
Ogligaciones:: riesgos: Veanse los articulos 1618 y 1619, pues hay analogia, si no identidad en ambos casos; la gestion 6 direccion social es un verdadero mandato. Las leyes Romanas que he copiado suministran ejemplos de ester; pero los riesgos han de ser inseparables de la direccion ci gestion social y ocasionados por ella: si, bastando mil duros para el negocio social, neve yo dos mil y me han sido robados, solo podrd pedir el reembolso de mil; en llevar los otros mil obre con ligereza e imprudencia. ART. 1583. — Las pe'rdidas y ganancias se repartirdn en conformidad a lo pactado. Si solo se hubiere pactado la parte de cada uno en las ganancias, sera igual su parte en las perdidas. A falta de pacto, la parte de cada socio en las ganancias y perdidas debe ser proporcionada a lo que respectivarnente haya aportado; el sOcio que to fuere solo de industria tendril una parte igual d la del que menos haya aportado sin perjuicio de lo que proporcionalmente le corresponda por su parte en el capital, si hubiere aportado alguno ademas de su industria.
Garcia Goyena
— 827 —
Art. 1584
Viene a ser el 1853 Frances, aunque el nuestro es mucho mas espresivo y circunstanciado: siguen al Frances el 1725 Napolitano, 1876 Sardo, 1330 de Vaud, 1671 . Holandes, 2836 de la Luisiana. El 1193 Austriaco dice: "Las ganancias se distribuyen entre los socios en proporcion a lo que cada uno ha puesto en el fondo social: sino se ha fijado parte en favor de los miembros que no aportan sino industria, el tribunal la fijara en razon de la importancia de los negocios, del trabajo y utilidad de su cooperation: El 1197: "las perdidas se reparten del mismo modo que las ganancias."
Si non fuerint partes societati adjectw, cequas eas esse constat. zSi vero placuerit ut qua duas panes, vel tres habeat, alius unam, an valeat? Placet valere; si modo aliquid plus contulit societati vel pecunice, vel opera., vel cujuscunique alterius rei causa, ley 29, titulo 2, libro 17 del Digesto; lo mismo se dispone en las 6 y 80, en los parrafos 1 y 3, titulo 26, libro 3, Instituciones, y en las leyes 3, 4 y 7, titulo 10, Partida 5. A to pactado: aunque se de mayor parte en la ganancia que en el dafio, salvo siempre lo dispuesto en el articulo 1585. Proporcionada a lo que respectivamente, etc.: esto es lo que se llama igualdad en proporcion geometrica, no arrtmetica. El sOcio que lo fuere solo de industria, etc. "No se entiende por industria una promesa de credit() 6 favor, las mas veces vana y culpable siempre que es pagada. Lejos de nosotros aquellos viles intigrantes que, vendiendo sus manejos y protection engafian igualmente a la autoridad, cuya confianza sorprenden, y al hombre de bien que cuenta sobre ellos," discurso 78 frances. "El legislador no podria escribir sin vergilenza estas palabras sino en Estados corrompidos, en que se hace trafico de todo, hasta del poder ptiblico;" discurso 80. En el discurso 79 se motiva esta disposicion. "Dando al sod.° de industria la parte mas alta, fomentariamos el descuido y olvido de la precaucion mas facil de tomar." Senalandole la mas baja, se le da un saludable aviso para que nunca se descuide en estipular por si mismo sus intereses y fijar su suerte. Ademas, era necesario escoger entre la parte mas alta y la mas baja, é imposible recurrir al ntimero de socios, cuyas cuotas en el fondo social y cuyas partes en las perdidas 6 ganancias podrian ser desiguales. Asi no habia otro partido que tomar que el adoptado en el articula; por el queda bien advertida la industria para que se aprecie ella misma y fije su parte o suerte. Pero el articulo no puede tener aplicacion al caso en que haya un solo aid() de capital y otro u otros de industria. Si tal sucede, las ganancias, a falta de pacto especial, deben ser por partes iguales, sin entrar en el dificilfsimo examen de si el capital vale mas que la industria, 6 al contrario: si hay algun agravio, ctilpense los socios a si mismos por su silencio. ART. 1584. — Si los socios se han convenido en confiar a un tercero la designacion de la parte de cada uno en las ganancias y pe'rdidas, solatnente podrd ser impugnada la designacion hecha por el, cuando evidentemente haya faltado la equidad; y ni aun con este motivo podrd reclamar el socio que luiya principiado a ejecutar la decision del tercero, 6 que no la haya impugnado en el ter• mina de tres meses, contados desde que le fue conocida. La designacion de perdidas y ganancias no puede SO' cometida a uno de los socios. 1854 Frances, salvo que permite confiar la designacion a uno de los socios: le siguen el 1877 Sardo, 1726 Napolitano, 2837 de la Luisiana: el 1671 Holandes prohibe confiar la designacion tanto a uno de los socios como a un tercero. El primer period° hasta las palabras y ni aun, conviene con las leyes 6 y 79, titulo 2, libro 17 del Digesto, y la 5, titulo 10, Partida 5.
Si societatem mecum coieris ea conditione, ut partes societatis constitueres: ad boni viri arbitrium ea res redigenda est: et conveniens est viri boni arbitrio ut non utique ex cequis partibus socii simus: veluti si alter plus operce, industries, pecunice in societatem collaturus sit, ley 6. Unde, si Nervce arbitrium ita pravum
Art 1585
— 828 —
Garcia Goyena
est, ut manifesta iniquitas ejus appareat corrigi, potest per judicium bone fidei, ley 79; pero adviertase que la ley 6, permite tambien confiar la designacion de las partes a uno de los sOcios, aunque con la saludable prevencion de que se entienda ad boni viri arbitrium. Veanse los artfculos 979, 1369 y 1539, con lo en ellos espuesto. Si el tercero no quiere, 6 no puede sefialar, quedard ineficaz el contrato como en el 1369; nihil agitur, no hay sociedad, dice la ley 69 citada; pero si la sociedad hubiere marchado sin la designacion, se observard to dispuesto en el articulo anterior. Podrd ser impugnada: en el articulo 1369 no se permite reclamation: la sociedad es mas favorable que la yenta, como que se compara a la fraternidad y envuelve mayor confianza. El socio que haya principiado a ejecutar: porque con esto la hubo par buena 6 ratified, segun el articulo 1187; nemo potest mutare consilium suum in alterius injurianz, 75 de regulis juris. En el termino de tres meses: no se permiten largos plazas a fin de que en el intervalo de la discusion no quede paralizada la sociedad, caso de no estar ya disuelta. La designacion, etc.: sobre este segundo parrafo tengo ya espuesto en el primero. ART. 1585.—Es nulo el pacto que escluye a uno 6 mas sodas de toda parte en las ganancias, y el que exime de toda parte en las perdidas de la cantidad cosas aportadas por uno o mas sacios. El socio de industria puede ser eximido de toda responsabilidad en las p&didas. 1855 Frances, 1727 Napolitano, 1878 Sardo, 1331 de Vaud: el nuestro es mas espresivo por el segundo period° que falta en aquellos. El 1672 Holandes dice: "El pacto que diera a uno de los sOcios la totalidad de los beneficios, es nulo." "Pero es permitido estipular que las perdidas serail soportadas esclusivamente por uno 6 mas socias." El 6 Bavaro, capitulo 8, libro 4: "El contrato, por el que una de las partes gozaria de todos los frutos 6 soportaria todas las perdidas, no puede valor sino a titulo de donation." El 245 Prusiano, titulo 17, parte 1: "El pacto, que da a uno de los sacios la totalidad de los beneficios, es una donation entre vivos, y no vale sino en los casos en que es pertnitida." Los 1195 y 1196 Austriacos: "La sociedad puede asignar a un socio en consideracion a sus calidades, o servicios que haya hecho, una parte mas considerable: pero estas escepciones no deben degenerar en privilegio ilegal: como, si nor ejemplo, un socio quisiera tomar parte en la ganancia y no correr ningun riesgo, ni por su capital, ni por sus intereses." Esta conforme en sus dos parrafos con las leyes 29, parrafos 1 y 2, y 30, titulo 2, libro 17 del Digesto. La 29 dice:
Aristo refert Cassium respondisse, societatem talem coiri non posse, ut alter lucrum taproom, alter damnum sentiret: et hanc soc-ietatem leoninam solitam apellari: et nos consentimus talem societatern nullam esse, ut alter lucrum sentiret, alter vero nullum lucrum, sod damnum sentiret. lniquissimurn enim genus societatis est, ex qua quis damnum, non etiam lucrum expectet. En su parrafo 2 dice la rnisma: ita coiri societatem posse ut nullius partem damni alter sentiat, lucrum vero commune sit, Cassius putat: quod ita demum valebit (ut eu Sabinus scribit) si tanti sit opera, cuanti damnum est. Plerumque enim tanta est industria socii, ut plus societati conferat quam petunia. Item si solus naviget, si solos peregrinetur, periculo subeat solus. La 30. Sed potest coiri societas, ita ut ejus lucri, quod reliquum in societate sit, omni dam no deducto, pars alia feratur: et ejus damni, quod similiter relinquatur, pars alia capiatur. La ley 4, titulo 10, Partida 5, eopio las Romanas citadas con gran sencillez, concision y claridad. Pueden pactarse parte desiguales, aun entre socios que contribuyan igual-
Garcia Goyena
—
829
—
Arts. 1585-1588
mente, porque la sociedad, como la yenta, admite parcialmente la donation, y en las dos, como en todos los contratos, es permitido a las partes hasta cierto punto se invicem circunvenire: sin embargo, la desigualdad podria ser tan monstruosa que viniera a recaer en uno de los casos del articulo. Pero no vale el pacto que atribuya a uno totalmente las ganancias; y tal sociedad es llamada leonina, por alusion al leon de la fabula de Esopo, que se adjudic6 toda la caza hecha en cornparlia del Asno y de la Zorra. El pacto de que uno participe de las ganancias y no de las perdidas, vale segun las leyes citadas respecto del socio de industria, porque 61 solo sufre la perdida de esta, por manera que en rigor no es una escepcion. Es nulo el pacto: notese bien que el articulo solo declara nulo el pacto, no la sociedad misma; de consiguiente esta subsistird 6 se regira por el segundo parralo del articulo 1583. ART. 1586.—El socio, constituido administrador en el contrato social, puede egercer todos los actos administrativos, sin embargo de la oposicion de sus cornpaiieros, a no ser que proceda de mala Su poder en tal caso es irrevocable sin causa legitima; pero el otorgado despues del contrato, sin que en este se hubiese acordado conferirlo, puede revocarse en cualquier tiempo. 1856 Frances, 1728 Napolitano, 1879 Sardo, 1332 de Vaud, 1673 Holandes, 2838 de la Luisiana. El 1190 Austriaco dice generalmente: "Si la gestion de los negocios de la sociedad ha sido confiada a uno o mas de sus miembros, serail estos considerados como mandatarios:" y lo mismo el 210 Prusiano, tftulo 17, parte 1. Cuando por el contrato mismo de sociedad encargan los socios la administracion a uno de entre ellos, la ley presume que esta prueba honrosa de confianza ha sido, o a lo menos ha podido ser, la causa impulsiva para que el entrara en la sociedad. Esta circunstancia es considerada, por decirlo asi, como una condition del contrato; y para la revocacion del poder debe sobrevenir una causa legitima. El otorgado despues del contrato: En este caso no hay mas que un mandato revocable como otro cualquiera. ART. 1587.— Cuando dos 6 mas socias han sido encargados de la administracion social sin determinarse sus funciones, 6 sin haberse espresado que no podrian obrar los unos sin el consentimiento de los otros, cada uno puede ejercer todos los actos de administration separadamente; pero cualquiera de ellos puede oponerse d las operaciones del otro, antes que estas hayan producido efecto legal. 1857 Frances, hasta las palabras "pero, etc.," cuyo tenor ha sido tornado del 1859 Frances en su mimero 1, 1729 Napolitano, 1880 Sardo, 1333 de Vaud, 1674 Holandes, 2839 de la Luisiana.
Si plures sint magistri non divisis off iciis, quodcumque cum uno gesturn erit, obligabit exercitorern: si diversis, ut alter locando, alter exigendo, pro cujusque officio obligatur exercitor. Sed si sic prceposuit, ut plerumque faciunt, ne alter sine altero quid gerat, qui contraxit cum uno, sibi imputabit, ley I, parrafos 13 y 14, tftulo 1, libro 24 del Digesto.
Pero cualquiera de ellos, etc. Sabinus in re communi neminem dominorum jure facere quidquam invito altero posse. Unde manifestum est, prohibendi jus esse: in re enim pari potiorem causam esse prohibentis. Sed etsi in communi prohiberi socius a socio ne quid facial, potest, ut tamen factum opus tollat, cogi non potest, si cum prohibere poterat, hoc protermissit: et ideo per communi dividundo actionem damn um sarciri poterit. Sin autem facienti consensit, nec pro damno habet actionem. Quad si quid, absente socio, ad lcesionem ejus fecit, tunc etiam tollere cogitur, ley 28, titulo 3, libro 10 del Digesto. ART. 1588.—En el caso de haberse estipulado que uno de los sodas administradores no haya de obrar sin el otro, se necesita el concurso de todos ellos para la validez de los actos, sin que pueda alegarse la ausencia 6 imposibilidad
Art. 1589
— 830 —
Garcia Goyena
de alguno de ellos, salvo si hubiere peligro inminente de un dark , grave 6 irreparable para la sociedad. 1858 Frances, 1730 Napolitano, 1334 de Vaud, 1675 Holandes y 2840 de la Luisiana, hasta las palabras "salvo si hubiere peligro, etc.," que han sido tomadas del 1881 Sardo. Concuerda con las mismas leyes Romanas citadas en el articulo anterior. El pacto, de que habla el articulo, es una condition del mismo contrato, y como tal debe observarse. Pero esta en el interes de la misma sociedad la escepcion 6 salvedad que se hate, y por lo tanto es conforme a la presunta voluntad de los contrayentes que no pudieron prever, y de todos modos no previeron, el caso estraordinario de un peligro inminente y de dem irreparable. ART. 1589.— Cuando no se haya estipulado el modo de administrar, se observczran las reglas siguientes: L a Todos los socios se considerardn apoderados, y lo que cualquiera de ellos hiciese por si solo, obligarci ci la sociedad; pero cada uno podrci oponerse ci las operaciones de los demas, antes que hayan producido efecto legal. 2.a Cada uno de los socios puede servirse de las cosas que componen el fondo social segun costumbre de la tierra, con tal que no lo Naga contra el interes de la sociedad, 6 de tal modo que impida el use ci que tienen derecho sus compafieros. 3.a Todo sdcio puede obligar a los dernas a costear con el los gastos necesarios para la conservacion de las cosas comunes. 4.a Ninguno de los socios puede, sin el consentimiento de los otros, hater novedad en los bienes inmuebles sociales, aunque alegue que es 1'161 ci la cornpaiiia. 1859 Frances, 1731 Napolitano, 1335 de Vaud, 1882 Sardo, 2841 de la Luisiana, 1676 Holandes y 206 Prusiano, titulo 17, parte 1; pero en el 209 se dice: "En la discusion de los intereses los votos son contados por cabezas, y no en proporcion a la parte de cada uno en el fondo social." Concuerda en su mayor parte con las leyes 1, parrafos 13 y 14, titulo 1, libro 24, y la 28, tftulo 3, libro 10 del Digesto, copiadas en el articulo 1587. El caso de este articulo no ha de ser frecuente, porque lo natural es que, debiendose constituir la sociedad por escrito segun el ndmero 3 del articulo 1003, se estipule en la misma escritura el modo de administrarla. Ntimero 1. Aqui obran respecto de todos los sOcios en general los mismas motivos que en el caso del articulo 1587 respecto de los dos 6 mas encargados de la administracion: debe, pues, ser una misma la disposition, y en ambos casos sera nulo lo hecho contra. la oposicion del socio, si este se ha opuesto en el tiempo habil del articulo: el 1859 Frances dice: "Antes que la operacion este concluida," lo que viene a ser lo mismo. Niimeros 2 y 3. Estan fundados en notoria equidad, y conformes con varias leyes del tftulo 3, libro 10 del Digesto; el derecho de cada uno de los sOcios es igual y debe ser respetado por los otros: los gastos necesarios para la conservacion de la cosa comun no pueden rehuirse sin renunciar a la cosa, y aun los dtiles podran repetirse, a menos de haber mediado prohibicion oposicion, ley 6, parraio 12, titulo 3, libro 10 del Digesto. Minter° 4. Conforme con la ley 28, copiada en el articulo 1587, pero no es necesario que el consentimiento sea espreso; bastard que el otro socio sepa y no prohiba la innovacion, porque, segun las 50 y 109 de regulis juris„ hay culpa en no prohibir lo que se sabe cuando hay derecho para prohibirlo; en esto se funda el parrafo 2 del articulo 407, y el 3 del 420. La prohibicion se limita a los inmuebles por su mayor importancia: el sock) administrador (y en el caso de este articulo lo son todos y cada uno de ellos) puede enagenar los muebles; el que no lo sea no puede. Aunque alegue: el socio o comunero no puede ser compelido, socolor de simple utilidad, a meterse en gastos en que no pens6: los del mimero 3 son necesarios.
Garcia Goyena
— 831 —
Arts. 1590-1591
ART. 1590.— Cada socio puede por si solo asociarse un tercero en su parte; pero no asociarle a la compaiiia sin el consentimiento uncinime de todos, aunque sea administrador. 1861 Frances, 1733 Napolitano, 1337 y 1678 de Vaud, 1884 Sardo: el 2842 de la Luisiana afiade: "El responde de los perjuicios por esta persona a la sociedad, como de los suyos propios." El 1185 Austriaco dice simplemente: "El skio no puede ceder su parte a otro."
Qui admittitur socius, ei tamtum socius est, qui admisit et recte. Cum enim societas consensu contrahatur, socius mihi esse nom potest quem ego socium esse nolui. Quid ergo, si socius meus eum admisit? Ei soli socius est.=Nam socii mei socius, meus socius non est; leyes 19 y 20, titulo 2, libro 17 del Digeto. La sociedad es una especie de fraternidad, leyes 16 del mismo titulo, y 1, titulo 10, Partida 5, y para contraerla suelen tomarse en consideracion las calidades personales de los socios: asi la eleccion de estos es de la esencia del contrato, y por lo mismo no continua en los berederos; articulo 1595. La confianza es la base de este contrato, y el que tiene la de mi s6cio, puede no tener la mia. El tecero, pues, que yo asoci6 a mi parte, tendra accion contra mi, mas no contra la sociedad, sino como acreedor mio, y ejercitando mis derechos. SECCION II DE LAS OBLIGACIONES DE LOS SoCIOS PARA CON UN TERCERO ART. 1591. —Los socios no quedan obligados mancomunadamente respecto de las deudas de la sociedad; y ninguno puede obligar a los otros personalmente, si no le han conferido poder espresamente para ello. 1862 Frances, 1734 Napolitano, 1679 Holandes, 2843 de la Luisiana, 1885 Sardo: todos esceptuan las sociedades de comercio: nuestro articulo 17 hace intitil esta escepcion. El 1338 de Vaud establece la mancomunidad. El 6 Bavaro, capitulo 8, libro 4: "A menos de pacto espreso, la mayoria de votos no basta para obligar a Ia sociedad: es necesaria la unanimidad:" y el 11 afiade: "Si hay un gerente, todos los otros socios responden mancomunadamente de sus hechos." El 1201 Austriaco dice: "Es necesaria la reunion de todos los miembros para obligar a la sociedad respecto de terceros, a menos que un socio no tenga un mandato especial:" lo mismo el 230 Prusiano, titulo 17, parte 1. Un- sock) no puede obligar a la sociedad sino contrayendo en su nombre y habiendo recibido poder para hacerlo, (salvo la limitacion del articulo siguiente). Si el que trata con el s6cio, no ha querido sino la obligacion personal de este, no puede pretender que los otros 1e queden obligados. La mancomunidad no tiene lugar sino en virtud de pacto espreso 6 de disposicion especial de la ley, articulo 1058. Los socios, pues, aunque respondan de Ia totalidad de la deuda social, no responden mancomunadamente, sino cada uno por su parte y porcion. Voet, flamer° 13, titulo 2, libro 17, apoyandose en argumentos de analogfa sacados de varias leyes Romanas, defiende que en el caso del ntimero 1 de nuestro articulo 1589 no hay mancomunidad, pero si cuando contrae el administrador nombrado por los socios, bien sea uno de ellos, bien un estrafio; y tambien cuando ellos mismos se han dividido entre si la administracion, 6 por Ia calidad de los negocios o por la diversidad de los lugares. Pero notese bien, que el presente articulo no se opone a lo dispuesto en el ntimero 1 del articulo 1589: alli quedara obligado el fondo social; aqui se trata de obligacion personal con los demas bienes, y tiara esto se necesita poder espreso. Rogron, en sus comentarios al ordeal() 1862 Frances, esplica 6 aclara esta aparente contradiccion en t6rminos que no entiendo si no son los que acabo de esponer.
Arts. 1592-1 594
L- 832 —
Garcia Goyena
ART. 1592.— El sdcio que no tiene poder no puede obligar a los demas, sino en cuanto al lucro que recibio Ia sociedad y en proporcion al interes de cada uno en ells. Esta disposition se entiende sin perjuicio de to determinado en la regla primera del articulo 1589. 1864 Frances, hasta las palabras "Y en proporcion, etc.:" le siguen el 1736 Napolitano, 1887 Sardo, 1681 Holandes. Aun cuando el socio no se haya obligado el mismo personalmente, ni haya dada poder a otro para obligarle, queda no obstante obligado en el caso de este articulo. Esta responsabilidad u obligacion es comun en derecho a todos los casos sin una sola escepcion, y se funda en la equidad natural de que nadie debe enriquecerse cum alterius detrimento et injuria, maxima consignada en varias leyes romanas, que forma la 206 de regulis juris, y la 27, tftulo 34, Partida 7: ye los articulos 243, 1102 y 1191: para todos estos casos y otros parecidos conocian los romanos la accion de in rem verso. En cuanto al lucro: es el quantum locupletior factus est de los romanos, y asi no basta que Ia cantidad recibida, por ejemplo, a prestamo por el socio que no tiene poder, se haya invertido en las cosas sociales, si de ello no result6 utilidad. Y en proporcion al interes. Con esta adicion se previenen las dudas y contestaciones suscitadas sobre el articulo 1864 Frances, y que el tribunal de Casacion decidid en este sentido, por conforme a las reglas generales sobre mancomunidad, y tambien porque, si el lucro es la causa de la obligacion, no puede estenderse esta a mas de la parte que el socio tiene en el lucro, y no la tiene sino en proporcion a su interes en la sociedad: de otro modo podria verificarse que, no solo no se enriqueceria un socio a espensas del acreedor, sino que esperinaentaria perdida 6 perjuicio teniendo que pagar por entero is deuda de otro. ART. 1593. — Los socios responden por partes iguales al acreedor con quien contratan, aunque su interes social sea desigual, d no haberse pactado to contrario; pero los socios setiin responsables entre si en proporcion a su interes social. 1863 Frances hasta las palabras, "pero los socios, etc,:" 1735 Napolitano, 1886 Sardo, 1680 Holandes y 2844 de la Luisiana: el 238 Prusiano, tftulo 17, parte 1, dice: "Cada socio responde como gerente al acreedor comun de la parte de los otros socios." Se presume siempre que el tercero, que contrae con los socios, ignora sus convenios particulares, y por lo mismo puede pedir a cada uno de ellos una parte igual de su credit°, a menos de haber sido advertido por el mismo contrato, que uno de Ios socios tenia una parte menor que ols otros y que no queria obligarse sino en proporcion a su parte. Pero no puede presumirse, ni" aun es posible, la misma ignorancia respecto de los socios entre sf; y en esto se funda Ia escepcion final de nuestro articulo que se echa de menos en los estrangeros; ejemplo: Son cuatro socios; uno de ellos por la escritura constitutiva de la sociedad responde de la mitad de las deudas, y los otros tres de la otra mitad. A pesar de esto, si todos ellos 6 alguno con poder espreso, segun el artIculo 1591, contrae una obligacion de 20,000 duros, podra el acreedor perseguir a cada uno por 5000 que son la cuarta parte; pero ellos deberan despues arreglar sus partes respectivas en la deuda con arreglo a la escritura de la sociedad. ART. 1594. — Los acreedores de la sociedad son preferibles a los acreedores de cada sdcio sabre los bienes sociales. Pero, sin perjuicio de este privilegio, los acreedores particulares de cada socio pueden pedir el embargo y remate de la parte de este en el fondo social; en cuyo caso habra lugar a la disolucion de In sociedad, y el sdcio que la ocasione responderd de los dews y perjuicios, si se verificase en tiempo inoportuno. Es el 2794 de Ia Luisiana, hasta las palabras "y el socio que la ocasione, etcetera."
Garcia Goyena
— 833 —
Art. 1595
Voet, ntimero 22, titulo 2, libro 17, trata de un caso parecido a este, aunque en mi concepto no deberia tratarse. La sociedad, segun el articulo 33, es una persona moral; y sus acreedores merecen bien la preferencia que aqui se les da, porque los de cada sOcio en particular no son realmente acreedores de la misma, aunque puedan pedir el embargo y remate de la parte que el socio, su deudor particular, tenga en el fondo social: la responsabilidad final de este articulo es consiguiente at 1599. CAPITULO V
De los modos de estinguirse la sociedad ART. 1595. —La sociedad se estingue: Cuando acaba el termino porque fug constituida 6 prorogada. Cuando se pierde la coca 6 se consuma el negocio que le sirve de objeto. Por la muerte natural, interdiccion civil 6 insolvencia de cualquiera de los socios, y en el caso previsto en el articulo anterior. 4.° Por la sola voluntad de cualquiera de los slocios, entendiendose esto con sujecion a lo dispuesto en los articutos 1598 y 1600. 1.° 2° 3.°
1865 Frances, que admite la muerte civil rechazada en este Codigo, y omite la referenda de nuestro mimero 3 al articulo anterior, es decir, al 1594 que no se encuentra en el COdigo Frances: le copia el 1737 Napolitano. En cuanto al nUmero 3 de nuestro articulo, el 1683 Holandes, parrafo 4, dice: "Por la muerte 6 la interdiccion de uno de los socios, o si es declarado en estado de insolvencia." Los 2847 y 2848 de la Luisiana no admiten Ia muerte civil, ni la deconfiture; pero en el 2854 la faillite ouverte es igualada a la muerte. El 1207 Austriaco: "La sociedad de dos personas se disuelve por la muerte de una de ellas; pero no, si son mas." El 1220: "Una persona puede ser escluida de la sociedad, si no cumple las condiciones esenciales del contrato, si quiebra, se le pone curador, 6 es condenada por crimen:" lo mismo el 273 Prusiano, titulo 17, parte 1,-pero no comprende la quiebra: en el 278 (tambien Prusiano) se dice: "La muerte de un sod° no cambia la sociedad; pero si estaba encargado personalmente de dirigir sus trabajos, 6 Ia administracion, sus herederos y los sodas pueden retirarse, salvo el pacto ea contrario." El 1211 Austriaco: "La sociedad puede ser disuelta antes del termina estipulado, si el gerente principal muere 6 se retira." El 1888 Sardo, ntimero 4, admite Ia perdida de los derechos civiles ademas de la. muerte sefialada en nuestro niimero 3. Dissociamur renuntiatione, morte, capitis diminutione, et egestate, ley 4, parrafo 1, titulo 2, libro 17 del Digesto. Item si alicujus rei societas sit, et finis negotio impositus, finitur societas, ley 65, parrafo 10, idem. Morte unius, dissolvitur socie-
tas, etsi consensu omnium coita sit, plures vero supersint: nisi incoeunda socictate aliter convenerit, ley 65, parrafo 9, idem. Adeo morte socii dissolvitur societas, ut nec ab initio pacisci possimus, ut hceres etiam succedat societati, ley 59 al principia, idem. Item, bonis d creditoribus venditis unius socii, distrahi societatem, Labeo ait, la citada ley 65, parrafo 1. Diximus dissensu solvi societatem. Hoc ita est, si omnes dissentiunt. ,'Quid ergo, si unus renuntiet? Cassius scripsit eum qui renuntiaverit societati, d se quidem liberare socios suos, se autem ab illis non liberari. Quod utique observandurrz est, si dolo rnalo renuntiatio facia sit, la misma ley 65, parrafo 3: de estas leyes y de las 10 y 11, titulo 10, Partida 5, que las copiaron, ha sido tornado todo el presente capitulo: en unas y otras se echa de menos la interdiccion, tal corno se entiende en nuestro COdigo penal, pero en cambia se encuentra la muerte civil: Intereunt autern homines quidem maxima, aut media capitis diminutione, aut morte, ley 63, parrafo 10, titulo 2, libro 17 del Digesto. Ntimeros 1 y 2. La duracion de la sociedad puede ser limitada por las partes a cierto tiempo; puede tambien serlo por la del negocio para que es contraida, 28
Art. 1596
— 834 —
Garcia Goyena
y su consumacion, 6 la perdida de la cosa, que fue objeto Unico y esclusivo del contrato, la hace inutil o imposible. Niimero 3. For la muerte. Esto es contra la regla general, qui cum alio contrahit, sibi et heredibus contrahere videtur; ye el articulo 1026; pero no tiene lugar, cuando por ley, pacto, 6 por la naturaleza misma del contrato resulte to contrario, si, como en el caso del articulo 1536, se contrajo en consideracion la industria 6 habilidad y a otras calidades personalisimas del contrayente que ha muerto. El contrato de sociedad es todo de eleccion y confianza; y podria muy bien suceder que los otros socios no hubieran entrado en la sociedad sin el que ha fallecido: qui societatem contrahit, certam personam sibi eligit, parrafo 5, titulo 26, libro 3, Instituciones. 0 insolvencia: pero si el socio insolvente lo fuere solo de industria, como que puede continuar prestandola, no se acaba la sociedad. Ntimero 4. Tambien esto es singular en la sociedad, aunque solo tiene aplicacion en la ilimitada 6 habida segun el articulo 1598. La razon es porque, siendo la sociedad una especie de fraternidad, se aviene mal con la idea de coaccion 6 violencia, y porque la comunion forzada es madre de pleitos y discordias: en el articulo 1622 hay otra escepcion de la regla general mencionada respecto del mandante y mandatario, por la naturaleza especial de aquel contrato; en todos los otros nadie puede separarse de su obligation por su sola voluntad. ,
Si la muger sacia„ viuda 6 soltera, se casare, zse estinguira por esto la sociedad? Yo propuse esta cuestion y la Comision la decidi6 en sentido negativo. Cierto es que la muger por casarse no queda libre de sus anteriores obligaclones; pero el caso no deja de tener algo de singular y embarazoso, atendidos los articulos 60, 62 y 63: si el marido ha de representar en la sociedad a su muger (y no puede menos de ser asi) parece faltarse al articulo 1590. ART. 1596. La sociedad se disuelve cuando alguno de los s6cios ha prometido aportar a ella la propiedad de una cosa, y esta se pierde antes de haber sido aportada; pero no si se perdi6 despues. El 1867 Frances conviene en la primera parte de nuestro articulo y "Se disuelve tambien la sociedad por la perdida posterior de la cosa, cuando solo ha sido aportado a la sociedad su goce, quedando la propiedad en manos del asociado:" esta mayor espresion del articulo Frances se halla tambien embebida en el espiritu del nuestro. Siguen al Frances, el 1739 Napolitano, 1890 Sardo, 2849 de la Luisiana, 1341 de Vaud y 1685 Holandes. Ejus rei, quce jam nulla sit, nemo socius est, ley 63, parrafo 10, titulo 2, libro 17 del Digesto: la 58 del mismo titulo ester mas concreta al caso de nuestro articulo, y contiene la misma disposition. La 10, titulo 10, Partida 5, parece hablar tinicamente de la perdida de la cosa despues de haber sido aportada a la sociedad: "Muriendose 6 perdiendose de otra guisa la cosa porque fu6 fecha la compailia." Este articulo es una amplification del ntimero 2 del 1595. La propiedad de una cosa. Estas palabras dan a entender claramente que, cuando no se comunica a la sociedad la propiedad de la cosa, importa poca que haya perecido antes 6 despues de haber sido aportada. En ambos casos perecera para el sOcio propietario, y la sociedad se disolvera porque fue limitada a los frutos 6 utilidades de la cosa, y si esta pereciO, no podia producirlos. Si la sociedad comprendia la propiedad misma de la cosa, conviene distinguir, si esta ha perecido antes 6 despues de haber sido aportada. Si antes, perece para el sOcio que conserva la propiedad hasta el momento de aportarla por la escritura, segun el niimero 3 del articulo 1003; pero de esto se sigue que no puede ya existir la sociedad, pues que el sOcio se ye en la imposibilidad de traer al fondo social lo que prometi6. Si despues, perece para la sociedad que es ya su propietaria; pero la perdida
Garcia Goyena
— 835 —
Arts. 1597-1598
de la cosa no debe ni puede causar en este caso la disolucion de la sociedad, a menos que esta se hallase limitada esclusivamente a la misma cosa. ART. 1597. El pacto de que la sociedad ha de continuar sin embargo de is muerte de uno de los socios, es vdlido para los socios sobrevivientes, y el heredero no tendrd derecho sino a que se haga la particion [gondola en el dia de la muerte de su causante; y no participard de los derechos y obligaciones ulteHares, si no en cuanto sean una consecuencia necesaria de lo que se hubiere hecho antes de aquel dia. Si el pacto fuere que la sociedad ha de continuar con el heredero, sera guardada sin perjuicio de lo que se determina en el mimero 4 del articulo 1595. 1868 Frances, que no hace la reserva final del nuestro, porque en realidad no es absolutarnente necesaria; 1740 Napolitano, 1891 Sardo, 1342 de Vaud, 1688 Holandes, y 2853 de la Luisiana. El 1208 Austriaco dice: "El pacto de que los herederos han de continuar en la sociedad, se entiende de los primeros herederos, no de los subsiguientes." "Fueras ende, si cuando la formaron pusieron pleito entre si, que magtier muriesse alguno dellos, que los otros fincassen en la compaiila," ley 10, titulo 10, Partida 5, tomada de la 65, parrafo 9, tftulo 2, libro 17 del Digesto. Pero era nulo el pacto de que el heredero sucediera en la sociedad, leyes 50, titulo 2, libro 17 del Digesto, y 1, titulo 10, Partida 5. En el discurso 79 frances estan espuestos con elegancia y solidez los motivos de esta innovacion o desvio del Derecho Romano. En el se hallaba admitida una escepcion para las sociedades que tenian por objeto la recaudacion de las rentas ptiblicas, exceptis societatibus vectigatium; es decir, que los mismos Romanos reconocian que este pacto no es contra la esencia de la sociedad; y los legisladores no deben prohibir otros pactos que los contrarios a las buenas costumbres y a la esencia de los contratos. ,zLos que contraen una sociedad no pueden tener motivos poderosos para desear que su asociacion y empresa sean continuadas por sus herederos? LNo tendran estos la facultad inherente a las sociedades de duracion ilimitada para hacer cesar la suya cuando lo exijan sus intereses? Y no participard de los derechos, etc. Los derechos y obligaciones del heredero son los mismos del difunto al tiempo de fallecer; no iran atras; pero no pasan adelante. Sino en cuanto sean una consecuencia: porque en este caso no pueden separarse de los anteriores. Si, por ejemplo, varios destajistas 6 empresarios han formado una sociedad para levantar un edificio, y alguno de ellos muere estando ya el edificio a punto de acabarse, Ias ganancias y perdidas que resulten de los trabajos que restan atin por hacer alcanzaran a los herederos del difunto. La ley 40, titulo 2, libro 17 del Digesto, dice: Ea, gum a defuncto inchoata sunt, per ha?redem explicari debent; esta disposicion debe seguirse cuando haya peligro en la tardanza a semejanza de lo dispuesto en el articulo 1629. Tambien debera seguirse to dispuesto en el parrafo 10 de la ley 65 del mismo titulo, sobre la validez de lo hecho por el sOcio que ignoraba la muerte de su socio: dicha ley se apoya en lo establecido para el mandatario en caso identico; disposicion que nosotros habemos adoptado en el articulo 1628, ART. 1598.— La disolucion de la sociedad, por la voluntad 6 renuncia de uno de los socios, anicamente tiene lugar cuando no se ha serialado termino para su duracion 6 no resulta este de la naturaleza del negocio. Para que la renuncia surta elect°, debe ser hecha de buena fe en tiempo oportuno; ademas debe ponerse en conocimiento de los otros socios. 1869 Frances, 1741 Napolitano, 1892 Sardo, 2855 de la Luisiana, 1686 Holandes, y 1343 de Vaud: el 1212 Austriaco dice: "Cuando no se ha senalado ningun termino 6 no resulta de la naturaleza de la esplotacion, todo sad.° tiene la facultad de retirarse con tal que obre de buena fe:" el 289 Prusiano, titulo 17, parte 1: "El pacto para permanecer siempre, 6 por un tiempo indefinido en la sociedad, es nulo."
Art. 1599
-- 836 —
Garcia Goyena
Tamdiu societal durat, quamdiu consensus partium integer perseverat, ley 5, titulo 37, libro 4 del COdigo. Dissociamur renuntiatione, ley 4, parrafo 1, titulo 2, libro 17 del Digesto. Si quis callide renuntiaverit:: Si intempestive renuntietur societati:: Ipso jure societatis intempestiva renuntiatio in cestimationem venit, parrafo 4, titulo 26, libro 3, Instituciones, leyes 14 y siguientes, titulo 2, libro 17 del Digesto. La ley 12, titulo 10, Partida 5, habla de la renuncia fraudulenta; la 11, de la intempestiva: "Ante que sea acabado el fecho sobre que la fizieron, 6 ante que sea acabado el tiempo en que avia a durar." Por Derecho Romano, ora fuese maliciosa, ora intempestiva la renuncia, el socio renunciante libertaba a los otros de su obligacion, pero of no quedaba libre de la suya. Lo mismo era por Derecho Patrio en la renuncia maliciosa: siendo intempestiva, el renunciante quedaba responsable de los dafios y perjuicios. Cuando no se ha senalado termino: ye lo espuesto en el ntimero 4 del articulo 1595. La sociedad puede ser limitada espresamente por las partes a cierto tiempo; y lo es tambien tacitamente, cuando se contrae para un negocio determinado: fuera de estos casos se dice ser ilimitada, a vida, a impropiamente perpgtua, en cuanto no se acaba, como la limitada, por el simple lapso del tiempo. Esta (la ilimitada) es la que se puede renunciar no obstante el pacto en contrario, con tal que no se renuncie maliciosamente, 6 en tiempo que de la disolucion momentanea resulte gran detrimento a la sociedad. Debe ponerse en conocimiento. La ley 11, titulo 10, Partida 5, pone la formula literal de la renuncia. La 17, parrafo 1, titulo 2, libro 17 del Digesto, atribuye todos los efectos de la renuncia maliciosa a la hecha a un ausente hasta que este la seoa: el renunciante queda entretanto obligado; el ausente queda Are desde el momento en que se hizo. ART. 1599.—Es de mala fe la renuncia cuando el que la hace se propone apropiarse para si solo el provecho que debia ser comun. En este caso, el renunciante no se libra para con sus socios, y estos tiene facultad para escluirle de la sociedad. Es hecha en tiempo inoportuno la renuncia, cuando al hacerse no se hallan las cosas integras, y la sociedad eski interesada en que la disolucion se dilate. En este caso, continuara la sociedad hasta la consumacion de los negocios pendientes. 1870 Frances, 1742 Napolitano, 1893 Sardo, 1344 de Vaud, 1687 Holandes, 2856 de la Luisiana: nuestro articulo tinicamente afiade en los dos parrafos 6 periodos las palabras "en este caso, etc.," para marcar los diversos efectos 6 consecuencias de la renuncia maliciosa y de la intempestiva. Las leyes Romanas y Patrias, citadas en el articulo anterior, ponen ejemplos de la renuncia maliciosa en la sociedad universal (que admiten) de bienes presentes y futuros: Si quis callide renuntiaverit societati ut obveniens aliquod lucrum solus habeat, parrafo 4, titulo 26, libro 3, Instituciones. "Si se partiesse engariosamente de sus comparieros por aver toda la ganancia." Pero puede haber igual malicia en cualquiera otra sociedad. Rogron pone el siguiente ejemplo que comorende la una y la otra. Se ha formado una sociedad para proveer de vestuarios al Gobierno: una de los sOcios se ha procurado despues los medios de hacerlo solo y renuncia a la sociedad con la intencion de apropiarse para si el lucro 6 provecho que debia ser comun. En este caso la renuncia es maliciosa y nvla, salvo a los otros socios la facultad de escluir de la sociedad al renunciante. Pero, estando ya hechas por cuenta de la sociedad las anticipaciones necesarias para los vestuarios de un afio, renuncia el mismo socio: en este caso la renuncia es intempestiva, y a pesar de ella continuara la sociedad hasta la consumacion de los negocios pendientes, aunque el socio no se ha propuesto apropiarse para si solo el provecho comun.
NO
Garcia Goyena
— 837 —
Arts. 1600-1602
ART. 1600.— No puede un socio reclamar la disolucion de la sociedad constituida por tiempo determinado en el contrato 6 por la naturaleza del negocio d no intervenir justo motivo, como el de faltar uno de los compaizeros d sus obligaciones, el de inhabilitarse para los negocios sociales u otro semejante, d juicio de los tribunales. 1871 Frances, 1743 Napolitano, 2859 de la Luisiana, 1894 Sardo, 1345 de Vaud, 1684 Holandes.
Quid tamem, si hoc convenit, ne habeatur d societate? Non tenebitur pro socio, qui ideo renuntiavit, quia conditio qucedam, qua societas coita erat, eo non prcestatur, aut si ita damnosus sit socius, ut non espediat eum pati. Vel quod Reipublicce causa diu et invitus sit ab futurus, leyes 14, 15 y 16, titulo 2, libro 17 del Digest°, copiadas en la 14, titulo 10, Partida 5. Sin motivos que justifiquen la renuncia no puede el soda, antes del termino serialado, sustraerse a sus obligaciones: El principio es, relativamente al contrato de sociedad, tan imperioso came respecto de los demas. ART. 1601. —La particion entre socios se gobierna por las mismas reglas que la de herencias, asi en su forma como en las obligaciones que de ella resultan. Al socio de industria no puede aplicarse ninguna parte en los bienes aportados sino en sus frutos y en los beneficios, a no haberse pactado espresamente lo contrario. 1872 Frances, hasta el segundo period° del nuestro, "al socio de industria, etc," 1744 Napolitano, 1895 Sardo, 1346 de Vaud, 1689 Holandes, 2861 de la Luisiana, 306 Prusiano, titula 17, parte 1. Por las mismas reglas que la de herencias: espuestas en las secciones 2, 3 y 4, capitulo 2, titulo 3 de este libro: se observaran, pues, unas mismas reglas y solemnidades: los efectos de la particion serail los mismas: la igualdad y la justicia, prescritas alli para los coherederos, deben reinar aun mas soberanamente entre los sodas, y regir un contrato para el que parecen haber sido hechas mas especialmente que para todos los otros: societas jus quoclam modo fraternitatis in se habet, ley 63 al principio, titulo 2, libro 17 del Digest°. Al socio de industria, etc.: porque esta es un capital y el se to lleva al disolverse la sociedad: ye los segundos parrafas de los articulos 1583 y 1585 con la en ellos espuestos.
TfruLo
x iz
DEL MANDATO CAPITULO PRIMER() De la naturaleza, forma y especies del mandato
ART. 1602. —El mandato es un contrato por el que uno se encarga gratuitamente de dirigir los negocios que otro le comae. Conviene en el fondo con los articulos 1984 y 1986 Franceses, 2954, 2957 y 2960 de la Luisiana, 1467 de Vaud, 1829 y 1831 Holandeses, 1002 y 1004 Austriacos, 1 y 6 Bavaros, capitulo 9, libro 4, y tambien con la ley 1, titulo 1, libro 17 del Digesto. En la Partida 5 no hay titulo especial sabre el mandato: *tratase de el en las leyes 20 y siguientes, titulo De las fiaduras, "por ser otra manera de obligation semejante de ellas." Los interpretes, siguiendo la letra y espfritu de las leyes Romanas, to definen
contractus consensuales, quo negotium honestum alteri id suscipienti gratis ge-
Art. 1603
—
838
—
Garcia Goyena
rendum committitur: igual es la definicion dada en los C6digos Franceses, Bavaro y Austriaco, salvo que omiten to de gratuito para espresarlo en articulo separado. Es un contrato: comprendido como todos en la definicion del articulo 973, que produce derechos y obligaciones y requiere el consentimiento espreso tacito de las partes, sobre todo del mandatario.
Gratuitamente. Mandatum, nisi gratuitum, nullum est, nam ariginem ex officio atque amicitia trahit:: interveniente pecunia, res ad locationem et conductionem potius respicit, ley 1, titulo 1, libro 17 del Digesto, y parrafo 13, titulo 27, libro 3, Instituciones, en que se compara el mandato al depOsito. Sin embargo, la ley 6 del mismo tftulo 1 dice: Si remunerandi gratia honor
intervenit, erit mandati actio. Se hacia, pues, difcrencia entre las palabras merces y honoraria, salario 6 remuneracion, con la que vino a oscurecerse esta materia, pues que en otras leyes se llama a esto mismo merces, cuasi merces off icii y en los Diccionarios latinos la palabra merces significa salario-jornal, precio, nap. Que por decoro 6 vanidad se flame al precio de ciertos trabajos honoraria, y al de otros precio o jornal, no altera la verdad y sustancia de las cosas. En buen hora que no se flame arriendo al de un abogado con su cliente, al de un doctor con su discfpulo; Lpero dejard de ser un contrato innominado, do ut facias, facia ut des? Esta es la verdad, aunque algunos califican de mandato al primer caso, y de contrato innominado al segundo. Las leyes de Partida callan sobre este punto. El C6digo Frances, seguido por casi todos los modernos, proclama en su articulo 1986: "el mandato es gratuito, si no hay convencion contraria;" y en el 1999 permite la repeticion del salario prometido; el 1004 Austriaco llega hasta admitir por promesa tacita la que resulta de la condicion del mandatario que no acostumbra a poner su trabajo sin remuneracion. Pueden verse los motivos en los discursos 90 y 91 franceses. "El articulo 1986 (se dice en ellos) imprime a este contrato el caracter hermoso del desinteres y de la generosidad: : Pero el rigorismo Romano ha parecido, y con razon, escesivo. LPor que no ha de poder el mandante dar 6 prometer una recompensa? LPor que no ha de poder obedecer al sentimiento de una justa delicadeza que le inclina a indemnizar al mandatario del sacrificio del tiempo y de los cuidados que hubiera podido emplear Utilmente para si mismo? Estas rnuestras de gratitud, lejos de desnaturalizar el servicio, no hacen mas que realzar su caracter. Una recompensa dada 6 prometida jamas se reputa en este contrato sino corno una indemnizacion; no es un beneficio." Todas estas consideraciones se estrellan contra la sencilla realidad de las cosas, porque todas pueden aplicarse al verdadero arriendo de obra, y a. los contratos innominados: en todos estos casos to que se da es una indemnizacion, una justa recompensa, y entre esta y el precio, sobre todo si es alzado, no se percibe verdadera diferencia. LQue importa que la recompensa 6 indemnizacion sea de un tanto fijo 6 cantidad alzada, 6 bien de un tanto al alto, mes por ciento? LComo podra sostenerse que el obligado a poner su trabajo 6 industria en negocios agenos hasta su fin, 6 por cierto tiempo, se libra en este caso por la simple renunciacion. Rige aqui to mismo que en el articulo 1660 sobre el depOsito propiamente dicho: ambos contratos deben ser esencial y necesariamente gratuitos: de otro modo degenera en el de arriendo 6 en uno de los innominados; y por las reglas de estos podran resolverse facilmente los casos que ocurran. De dirigir los negocios. En algunas definiciones y artfculos sueltos de varios Cedigos se afiade, honestos, licitos; pero ya se tiene dicho esto por regla general en el articulo 994. Seria, pues, nulo el mandato de cosa torpe 6 ilicita, sin perjuicio de la criminalidad del mandante y mandatario: asi estaba dispuesto en las leyes 6, parrafo 3, 11 y 22, parrafo 6, titulo 1, libro 17 del Digesto, y en la 25, tftulo 12, Partida 5. ART. 1603. —El mandato puede ser espreso 6 tdcito.
El espreso puede darse por instrumento pablico 6 particular, y aun de simple
Garcia Goyena
- 839 -
Arts. 1604-1605
palabra; pero ni en este ni en el tacito se admitird prueba por testigos sino con arreglo a lo dispuesto en la section 3, capital° 7, titulo 5 de este libro. 0 tdcito. Concuerda con la ley 6, titulo 35, libro 4 del COdigo, las 6, pirrafo 2, 53, titulo 1, libro 17, y 60, titulo 17, libro 50 del Digesto, asi como con la 12, titulo 12, Partida 5, en las que se pone el ejemplo del que sale fiador por otro que esta presente y no lo contradice: hay tambien otro en ambos derechos que es el del articulo 1099, y la regla general es: Qui prcesens patitur suo nomine aliquid fieri, nec id prohibet, mandare videtur. En el articulo 2 Bavaro, capitulo 9, libro 4, se dice tal vez mejor: "El mandato puede ser dado y aceptado tacitamente." En el articulo 1985 Frances, seguido por los otros Codigos, solo se dice que la aceptacion del mandato puede ser tacita y resultar de la ejecucion que le de el mandatario. Con esto parece escluirse el mandato tacito de parte del mandante; y que habia de comprenderse en la gestion 6 agencia de negocios, por lo que tal vez se pusieron en el articulo 1372 Frances las palabras, "soft que le proprietaire connaisse la gestion, etc." Rogron, sin reparar en esto, al comentar el articulo 1985 Frances, admite el mandato tacito en el sentido de nuestro articulo, y pone varios ejemplos. Yo no veo propiedad ni verdad en igualar el caso del que ignora la gestion 6 agencia oficiosa y el de que la sabe; mucho mas si se halla presente al hacerse el negocio. El ignorante solo queda obligado por consideraciones de equidad; el que Io sabe, por su consentimiento tacito, pues pudiendo prohibirlo no lo prohibe. Ademas, nosotros habemos adoptado en el articulo 1187 la regla general de derecho, 60, titulo 17, libro 50 del Digesto, que la ratificacion se equipara al mandato; y el que sabe y esta presente, por esto solo ratifica. Por estas consideraciones habemos reducido la agenda oficiosa de los negocios agenos en el articulo 1892 al caso de encargarse uno voluntariamente sin mandato ni consentimiento del duefi o, porque si este lo sabe y calla, hay mandato tacito. El espreso puede darse. Conforme con el 1985 Frances, 2961 de la Luisiana, 1468 di Vaud, 1830 Holandes y 1005 Austriaco. Tambien lo esta con la ley 1, parrafos 1 y 2, titulo 1, libro 17 del Digesto, y con la 24, titulo 12, Partida 5. Prueba de testigos: los mismos articulos citados menos el Holandes y el Austriaco que suprimen esta parte: los motivos porque se admitio esta limitation en los otros contratos la hacen tambien. necesaria en el mandato. ART. 1604. -Et mandato es general 6 especial. El primero comprende todos los negocios del mandante. El segundo uno 6 ciertos negocios determinados. Conforme con el 1987 Frances, 2963 y 2964 de la Luisiana, 2020 Sardo, 1469 de Vaud y 1832 Holandes. Procurator vel omnium rerum vel unius rei esse potest, ley 1, parrafo 1, titulo 3, libro 3 del Digesto. ART. 1605.-El mandato concebido en terminos generates no comprende mas que los actos de administration. Para poder transigir, enagenar, hipotecar ci hater cualquier otro acto de rigoroso dominio, debe ser espreso. La facultad de transigir no autoriza para comprometer. Es el 1988 Frances, 2965 y 2966 de la Luisiana, 2021 Sardo, 1470 de Vaud, 1833 Holandes. Procurator totorum bonorum, cui res administrandce mandatce sunt, res domini neque mobiles, vel inmobiles, neque servas sine speciali domini mandato alienare potest, ley 63, titulo 3, libro 3 del Digesto. Procuratorem prcedii si non specialiter distrahendi mandatum accepit, jus rerum dominii vendendi non habere, certum ac manifesturn est, ley 16, titulo 13, libro 2 del Codigo. Mandato generah
Arts. 1606-1608
—840--
Garcia Goyena
non contineri etiarn transactionem decidendi causa interpositam et idea si postea is qui mandavit transactionem ratam non habuit, non posse eum repelli ab actionibus exercendis, ley 60 del tftulo 3, y libro 3 mencionados. Sin embargo, es cuestion muy reilida entre los interpretes del Derecho Romano, si el procurador o mandatario cum libera administratione podia enagenar, transigir, etc., sin necesidad de mandato especial, citandose por la afirmativa y la negativa leyes contrarias. La ley 19, tftulo 5, Partida 3, parece haber adoptado la afirmativa: ye el articulo 1714 y lo en el espuesto. El articulo corta esta cuestion decidiendola en el sentido mas racional y juicioso. La ley, que debe velar por los intereses de todos, no puede consentir que un hombre se esprese vaga y generalmente sabre el derecho que confiere a otro para enagenar 6 hipotecar, con lo que podria facilmente despojarle de cuanto posee y consumar su ruina: un poder tan exhorbitante debe hallarse escrito en los terminos mas formales y esplicitos; cuando no se hizo asi, la ley, conforme con la razon, presume que el mandante no quiso conferirlo. La facultad de transigir, etc. Es una consecuencia de este mismo articulo; y mas especialmente del 1606 que sigue; pero merecia espresarse por la grande analogia que hay entre la transacion y el compromise. Se notan, sin embargo, entre aquella y este diferencias notables. La facultad de transigir confiere al mandatario la de terminar el pleito con las condiciones que el mismo estime convenientes; el compromiso le da la de someter el pleito a un juicio arbitral. Terminar por su propio juicio 6 por el de otro, son cosas diferentes, que el mandatario no puede confundir sin desnaturalizar el objeto del mandato: ye lo espuesto en el articulo 247. ART. 1606.—E1 mandatario no puede traspasar los limites del mandato. Es el 1989 Frances, 2022 Sardo, 1471 de Vaud, 1834 Holandes, 2967 de la Luisiana y 49 Prusiano, tftulo 13, parte 1; el 5 Bavaro, capitulo 9, libro 4, dice: "Debe hacerse todo lo que exige la naturaleza del negocio, aun mas ally del mandato;" pero en los artfculos 8 y 9 dispone simplemente lo que este nuestro: el 1009 Austriaco prescribe lo mismo, y por el 1Q16 queda obligado el mandante cuando se apropia las ventajas que resultan del abuso 6 esceso del mandato.
Diligenter fines mandati custodiandi sunt: nam qui excesit, aliud quid facere videtur, leyes 5 al principio, 22 y 4L tftulo 1, libro 17 del Digesto. Non debet excedere fines mandati, parrafo 8, tftulo 27, libro 3, Instituciones. La ley 21, tftulo 12, Partida 5, dice: "Tenudo es de lo cumplir Bien é lealmente"; y, traspasando el mandato, se viola, no se cumple. Sera, pues, nulo contra el mandante (si no lo ratifica), lo que el mandatario haga contra la disposicion de este articulo: en cuanto a la responsabilidad del mandatario en este caso para con un tercero, ye el 1616 y 1617. ART. 1607. — No se consideran traspasados los limites del mandato, en cuanto ha sido cumplido de una manera mas ventajosa para el mandante, que la selialada por este. Es el 2980 de la Luisiana y 9 Bavaro, capitulo 9, libro 4.
Qui mandavit ut sibi centum aureorum fundus emeretur, is utilique mandasse intelligitur, ut minoris, si possit, emeretur, parrafo 8, tftulo 27, libro 3, Instituciones. Melior autem causa mandantis fieri potest, ley 5, parrafo 5, tftulo 1, libro 17 del Digesto. De los ejemplos de esta ley y del de la 46, se infiere que no se escede del mandato el que to cumple per cequipollens aunque no sea en las mismos terminos del mandato, siempre que de esto no se siga perjuicio al mandante; y el articulo 8 Bavaro, capitulo 9, libro 4, no da efectos al esceso del poder, cuando recae sobre cosas accidentales y sin importancia. ART. 1608.—Las mugeres casadas pueden ser mandatarias sin autorizacion de su marido; pero no quedardn obligadas sino con arreglo if lo dispuesto en el tftulo 6 de este libro.
Garcia Goyena
— 841 —
Art. 1609
Sin embargo, no podran serlo contra la voluntad espresa del marido. El 1990 Frances, copiado en algunos Ccidigos, como en el 1780 de la Luisiana, 2023 Sardo, y 1835 Holandes, dispone to mismo respecto de los menores emancipados; pero nosotros en el articulo 275 los habemos igualado en todo a los maycres de edad: los artfculos 1020 y 1021 Austriacos estienden la disposicion a todos los incapaces. Este articulo esta perfectamente razonado y desenvuelto en los discursos 89 y 90, que no podran leerse sin placer y provecho. "El mandato no tienc mas objeto que fiar a otro la gestion de un negocio cuyo interes se refiere del todo al mandante. Bajo este aspecto es evidente que solo puede mandar el que puede dsempefiar por si mismo el negocio, es decir, el capaz de contratar; y la muger casada no puede legalmente hacerlo." Pero tampoco puede negarse que hay en ella aptitud moral para desempefiar el mandato; y el comitente no puede ser sometido en la election del mandatario a otra regla que su propia confianza. Si esta fue tanta que, a pesar de saber que la muger no quedaba obligada por la aceptacion del mandato, se decidi° a darselo, imputese a si mismo las consecuencias. Tampoco presenta inconvenientes el articulo respecto de un tercero. El mandatario no es mas que el Organ° del mandante; trata de los intereses de este, no de los suyos propios, y no queda obligado personalmente: tiene, pues, el tercero espedito su derecho contra el mandante, como si hubiera contratado directamente con el mismo. Aqui no se trata de saber si el marido podra oponerse a que su muger reciba 6 ejecute el mandato (indudablemente le asiste derecho para ello), sino de si, faltando esta autorizacion previa y espresa, han de ser nulos el mandato y sus efectos respecto de los terceros y del mandante mismo. Una reflexion bien sencilla resuelve esta dificultad. Si el marido deja que su muger ejecute el mandato, se presume que consiente; y si por la ausencia otros impedimentos no puede tener entrada esta presuncion, tampoco podria la muger proveerse de autorizacion en este caso. LY por que se le atarian las manos para un acto que no lastima sus intereses, ni los derechos de su marido, segun la dispuesto en el articulo? El nuestro atiade al Frances a mayor abundamiento la prohibicion de que las mugeres puedan ser mandatarias contra la voluntad espresa del marido: los motivos de esta prohibicion son tan obvios y poderosos, que seria impertinente hasta mencionarlos: el decoro del sexo, la santidad del matrimonio, el Orden y la disciplina domestica de las familias; ve los articulos 62, 63 y 727. CAPITULO II De las obligaciones del mandatario ART. 1609. El mandatario queda obligado por la aceptacion a cumplir el mandato, y responde de los danos y perjuicios que, de no ejecutarlo, se ocasionen al mandante. Debe tambien acabar el negocio comenzado ya at morir el mandante, si hubiere peligro en la tardanza. Es el articulo 1991 Frances, sustituidas las palabras "por la aceptacion," en lugar de los "tant qu'il en demeure chargé:" la aceptacion es la que constituye at mandatario en la obligacion indefinida de cumplir el mandato: cuando espire este, y de consiguiente la obligacion del mandatario, se vera en el capftulo 4. Siguen al articulo Frances, los 2791 de la Luisiana, 2024 Sardo, 1472 de Vaud, 1837 Holandes, 1022 Austriaco.
Sicut liberum est mandatum non suscipere, ita susceptum consummare oportet, nisi renuntiatum sit, parrafo 11, titulo 27, libro 3, Institutions. Et si susceptum non implevit, tenetur, ley 5, parrafo 1, tftulo 1, libro 17 del Digesto. Qui mandaturn suscepit, si potest explere deserere promissum oficium non debet, alioquin, quanti rnandatoris intersit damnabitur, ley 27, parrafo 2 del mismo tftulo.
Arts. 1610-1612
—
842
—
Garcia Goyena
"Si rescihiese el mandato devese trabajar de cumplirlo quanto pudiere bien é lealmente," ley 21, titulo 12, Partida 3. Responde de los dafios, etc.: Esto es comun a todos los contratos segun el artfculo 1011. Acabar la cosa comenzada, etc.: porque es encargo de confianza y generalmente nemo mandat, nisi amico et fideli; faltaria, pues, a la confianza y a Ia amistad el que en este caso y hasta recibir nuevas instrucciones de los herederos no continuase en Ia cosa ya comenzada. Ve lo espuesto en el penUltimo parrafo del comentario del articulo 1597 y el 1892. ART. 1610.—En la ejecucion del mandato ha de arreglarse el mandatario d las instrucciones del mandante. A falter de ellas hard todo lo que, segun la naturaleza del negocio, haria un buen padre de familia. Ve las 'eyes Romanas y el articulo Bavaro, citados en el nuestro 1606. El 1009 Austriaco dice: "El mandatario ester obligado a emplear con asiduidad y Ieahad todos los medios propios para conseguir el objeto del mandato:" el 1029: "La naturaleza del negocio determina la estension del mandato: en general el mandatario tiene el poder de hacer todo lo que exige la gestion que le ha sido confiada." El 55 Prusiano, titulo 13, parte 1: "El mandatario debe rnanejar los negocios del comitente como los suyos propios. Si sobrevienen casos estraordinarios. debe ponerlos inmediatamente en su noticia." Nuestro articulo encierra con claridad y concision lo que hay de bueno en estos: las instrucciones del mandante estan en primer lugar, porque el mandatario obra en su nombre y por poder suyo: en segundo lugar, la naturaleza del negocio combinada con la diligencia de un buen padre de familias. El Dcrecho Romano y Patrio, asi como el articulo 1992 Frances (que no habemos seguido a pesar de verle copiado en otros Codigos), variaban sobre la diligencia 6 faltas del mandatario segun los casos: nuestro articulo guarda con secuencia con la regla general dada en el 1013 para todos los contratos: ve tambien lo espuesto en el 1669. ART. 1611.— Todd mandatario ester obligado a dar cuentas de sus operaciones y a abonar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato, aun cuando lo recibido no se debiera al mandante. Es el 1993 Frances, 2973 y 2974 de la Luisiana, 2026 Sardo, 1474 de Vaud, 1839 Holandes. El 1013 Austriacb aplica a los pobres los regalos que sin autorizacion del mandante reciba el mandatario por razon del mandato. Ex mandato anud eum qui mandatum suscepit, nihil remanere oportet, ley 20 al principio, titulo 1, libro 17 del Digesto, Bonne fidei congruit, ne de alieno lucrum sentiat, ley 10, parrafo 3, titulo 1, libro 17 del Digest°. El mandatario no debe reportar lucro ni dafio: a mas de que nada ha recibido en nombre propio, sino en el del mandante, y este solo queda responsable a la devolucion de lo pagado indebidamente. En cuanto a la dacion de cuentas, es obligation comun é indispensable de todo el quc maneja negocios 6 administra cosas de otro, como el agente o gestor y el albacea, articulos 737 y 1892. Debera por lo tanto entregar con sus frutos y accesiones la cosa que compr6 a virtud del mandato: la citada ley 10, parrafo 2. ART. 1612.—El mandatario puede nombrar sustituto, con tal que el mandante no se lo haya prohibido; pero responde de la gestion del sustituto: 10 Cuando no se le did facultad para nombrarle. 2.° Cuando se le di6 esta facultad, pero sin designar la persona, y el nombrado era notoriamente incapaz 6 insolvente. Lo hecho por el sustituto nombrado contra la prohibition del mandante, serd nulo.
Garcia Goyena
— 843 —
Arts. 1613-1614
Es el 1994 Frances, 2027 Sardo, 1475 de Vaud, 2976 al 2978 de la Luisiana, y 1840 Holandes, el coal aiiade: "Se presume siempre que el mandante di6 poder para sustituir en la administracion de los bienes sitos fuera del reino." El 1010 Austriaco, y el 37 Prusiano, tftulo 13, parte 1, aunque principian por la negativa, vienen a disponer lo mismo en el fondo. El Austriaco dice: "El mandatario no puede trasmitir su mandato sin autorizacion: si contraviene a ello, es responsable de las consecuencias: si ha sido autorizado, no responde sino de la eleccion del sustituto." El Prusiano: "El que ha aceptado un mandato, debe ejecutarlo por si mismo, y responde del que ha sido sustituido sin consentimiento del mandante, Cuando ha recibido poder de sustituir, responde de la falta grave 6 leve cometida en Ia eleccion del que le reemplaza." El 5 Bavaro, capitulo 9, libro 4, es menos espresivo: "El mandatario puede nombrar sustituto si el negocio no es muy importante, 6 no le ha sido confiado en razon de sus talentos personales." Conviene tambien el articulo con las leyes 21, parrafo 3, Undo 5, libro 3, y 8, parrafo 3, tftulo 1, libro 17 del Digesto. Mandato tuo negotia mea Lucius Titius gessit, quad is non recte gessit, to mihi actione negotiorum gestorum teneris, non in hoc tantum ut actiones tuas prcestes, sed etiam quod imprudenter eum elegeris: ut quidquid detrimenti negligentia ejus fecit, to mihi prcestes, ley 21, y lo mismo se dispone en la 8.
No encuentro en el tftulo 12, Partida 5, disposicion alguna que tenga analogia con este articulo. La base del mandato es la confianza del mandante en el celo 6 inteligencia del mandatario; pero como este en casi todos los negocios se ve ob]igado a sustituir, ha parecido conveniente generalizar esta facultad, aunque no le haya sido dada. Sin embargo, al hacerlo, escede en cierto modo los limites de su mandato, y falta 6 la confianza de su comitente: es, pues, justa la responsabilidad que se le impone por el ntimero 1. En el caso del ntimero 2 no puede decirse otro tanto, porque se le autorizo para sustituir; pero hubo falta grave en el use de la facultad. Lo hecho por el sustituto:: sera nulo: porque fire nula la sustitucion, como lo es cuanto hace el mandatario traspasando los limites del mandato, articulo 1606.
ART. 1613,—En los casos comprendidos en los dos ntimeros del articulo anterior, puede ademas el mandante dirigir su accion contra el sustituto. Los mismos articulos estranjeros citados en el anterior, y el 1836 Holandes. En el rigorismo sutil del Derecho Romano, el mandante no tenia accion director sino contra el primer mandatario, segun se infiere de las leyes 1, parrafo 11, y 16, tftulo 3, libro 10, y de Ia 21, tftulo 1, libro 17 del Digesto; pero la sencillez y la razon dictan lo contrario: el sustituto que por su hecho y mala gestion ha causado un perjuicio al mandante, no puede, bajo pretesto alguno, resistir su reparacion; y al mandante sera en muchas ocasiones mas facil y cdmodo obtenerla del sustituto. ART. 1614. — La responsabilidad de dos 6 mas mandatarios, aunque hayan sido constituidos simulttineamente, no es mancomunada si no se ha espresado asi. Es el 1995 Frances, 2028 Sardo, 1476 de Vaud, 1841 Holandes, 2963 de la Luisiana. La ley 60, parrafo 2, titulo 1, libro 17 del Digesto, establecia, en el caso de este artfculo, la mancomunidad, aunque debia hacerse previa escusion en los bienes del mandatario que hubiese administrado; ni falto quien ligeramente la creyese derogada por la Novela 99, capitulo 1 al principio: el articulo Prusiano 201, tftulo 13, parte 1, ha seguido a la ley 60 Romana. Este articulo no es mas que una consecuencia y anlicacion del 1058; y aqui milita ademas la razors especial de que el mandato tiene por objeto la amistad y la heneficencia: ye el artfculo 1620.
Arts. 1615-1616
844 —
Garcia Goyena
ART. 1615. El mandatario debe intereses de las cantidades que aplico d usos propios desde el dia que to hizo, y de las que reste ci deber, fenecido el mandato, desde que se ha constituido en mora. Conforme con el 1996 Frances, 2029 Sardo, 2084 de la Luisiana, 1477 de Vaud, 1842 Holandes. Si procurator meus pecuniam meam habeat, ex mora utique usuras mini pendet. Sed etsi pecuniam meam foenori dedit, usurasque consecutus est, consequentur dicemus debere eum prcestare quantum cumque emolumentum sensit, szve ei mandavi, sive non: quia bonce fidei congruit, ne de alien° lucrum sentiat. Quod si non exercuit pecuniam, sed ad usus suos convertit, in usuras convenietur, qua' legitimo modo in regionibus frecuentantur. Denique Papinianus alt, etiarn si usuras exegerit procurator, et in usus suos convertit, usuras eum prcestare debere, ley 10, pdrrafo 3, tftulo 1, libro 17 del Digesto. Qui aliena negotia gerit, usuras prcestare cogitur, ejus scilicet pecunice qua' purgatis necessariis sumptibus superest, ley 31, tftulo 5, libro 3 del Digesto, que habla del agente oficioso (negotiorum gestor) equiparado al mandatario en nuestro artfculo 1892. De las cantidades que aplico d usos propios: porque el mandatario falta a la fe y a la delicadeza convirtiendo por si en provecho propio un contrato que por su naturaleza es gratuito: en el 1576 se establece lo mismo respecto del seicio que estrae dinero del fondo social. Desde que se ha constituido en mora. Esto es general en todos los contratos y obligacion.es, segun los artfculos 1011 y 1017, entendiendose la mora con arreglo al 1007; pero hay de particular en este, que el mandatario se entiende moroso y debe intereses, desde que fenecido el mandato, y resultando contra el algun alcance en las cuentas, deja de pagarlo, como se dispone contra el tutor en el caso del artfculo 625: si no lo paga, regularmente sera por haber aplicado usos propios el dinero del mandante, y entonces tiene lugar la primera parte del artfculo. ART. 1616.— El mandatario que obra baj o este concept°, no es responsable d la otra parte, sino cuando se obliga espresamente a ello 6 traspasa los limiter del mandato, sin darle conocimiento suficiente de sus poderes. Viene d ser el 2982 de la Luisiana: "El mandatario no es responsable hdcia aquellos con quienes ha contraido, sino cuando se ha obligado personalmente, ci ha escedido los Ilmites del mandato sin haberle dado conocimiento de sus poderes." El 1997 Frances dispone lo mismo en otros terminos: "El mandatario, que ha dado d la parte con la que, ha contratado, en aquel concepto, suficiente conocimiento de sus poderes, no responde en manera alguna de lo que ha hecho traspasdndolos, si no se ha obligado personalmente a ello:" le copian el 2030 Sardo, 1479 de Vaud y 1843 Holandes. Fuera de los dos casos de este artfculo no puede haber responsabilidad del mandatario para con el tercero: esto es de razon y jurisprudencia universal. El artfculo 7 13dvaro, capftulo 9, libro 4, anade oportunamente que el tercero no puede obrar contra el mandatario sino mientras dure el mandato, y para el solo efecto de traer al mandante a juicier: asi el tercero no tiene que sufrir las molestias a inconvenientes de seguir el fuero del mandante. Sin darle conocimiento, etc. No bastard, pues, en este caso que el mandatario digs que contrae a nombre del mandante, roorque este no quedard obligado en lo que se obre fuera de, o contra los poderes que dia. Pero si el tercero fue sabedor del esceso, no tiene motivo alguno de agravio y queja aunque el mandante no ratifique lo hecho; scienti et volenti non fit injuria, 145 de regulis juris, y 25, titulo 34, Partida 7.
Garcia'Goyena
— 845 —
Arts. 16174618
CAPITULO III De las obligaciones del mandante ART. 1617.— El mandante debe cumplir todas las obligaciones contraidas por el mandatario dentro de los limites del mandato. En lo que el mandatario se haya escedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica espresa d tcicitamente. 1998 Frances, 2990 de la Luisiana, 2031 Sardo, 1480 de Vaud, 1844 Holandes. El 7 Bavaro, capftulo 9, libro 4, es mas esplicito: "Todo lo que ha hecho el mandatario dentro de los limites de su mandato, debe ser aceptado por el mandante, quien se aprovechard de los derechos y soportara Ias cargas." El 85 Prusiano, titulo 13, libro 1, es mas notable: "Todos los actor del mandatario se consideran hechos por el mandante; de modo que si el mandante y mandatario contratan sobre un mismo objeto con dos diferentes personas, la fecha decidird cual de los dos contratos deba subsistir: en caso de duda, subsistira el del mandatario." Quod fecit mandatarius, hoc et fecisse censetur mandator, ley 56, titulo 3, libro 46 del Digesto.
Si mandato meo fundum emeris, utrum quum pretium dederis, ages mecum mandati, zan et antequam des? Et recte dicitur, in hoc esse mandati actionem, ut suscipiam obligationem quce adversus to venditori competit, la 45, titulo 1, libro 17 del Digesto. "Ca pues su Personero los rescibe, tenudo es como si el mismo los rescibiesse," ley 22, titulo 12, Partida 5.
Sino cuando lo ratifica, etc. Si quis ratum habuerit quod gesture est, obstringitur mandati actione, la 60 de regulis juris, y la 10, titulo 34, Partida 7: vease lo espuesto en los 980 y 1187. Puede referirse a los casos de ratificacion ticita el del articulo 1009 Austriaco alli citado; y el 142 Prusiano, titulo 13, parte 1, la considera tal, cuando el mandante se apropia las ventajas que resultan del abuso 6 esceso del poder; fuera de que el que esta a lo favorable, debe tambien estar a lo adverso, la 10 de regulis juris, y 29, titulo 34, Partida 7. ART. 1618.—E/ mandante debe anticipar al mandatario, si este lo pidiere, las cantidades necesarias para la ejecucion del mandato. Si el mandatario las hubiere anticipado, debe reembolsdrselas el mandante, aunque el negocio no haya salido bien y le parezcan escesivas, con tal que no pueda imputarse falta alguna al mandatario. El reembotso cornprenderd los intereses de la anticipacion d contar desde el dia. en que fue hecha. Es en sus dos primeros parrafos el 1999 Frances, suprimidas sus palabras relativas al pago del salario cuando se prometi6: 2991 de la Luisiana, 2032 Sardo, 1481 de Vaud y 1845 Holandes. El 6 Savaro, capftulo 9, libro 4, dice: "los gastos hechos de buena fe y con economia:" 1014 Austriaco y 70 Prusiano, titulo 13, parte 1, que concede al mandatario la repeticion de los gastos, ann antes de haber terminado el mandato, lo que parece conforme a la ley 12, parrafo 17, titulo 1, libro 17 del Digesto, segun la cual el mandante debe anticipar para los gastos, como se establece en nuestro artfculo.
impendia mandati exequendi gratia facta, si bona fide facta sunt, restitui omnimodo debent. Nec ad rem pertinet quod is qui mandasset, potuiset, si ipse negotium gereret, minus impendere, ley 27, parrafo 4, titulo 1, libro 17 del Digesto. Sumptus bona fide necessario factos, etsi negotio finem adhibere procurator non potuit, judicio mandati restitui necesse est, ley 56, parrafo 4 del mismo titulo. Adversus eum cujus negotia gesta sunt, de petunia quam de propriis opibus, vel ab aliis mutuo acceptam erogasti, mandati actione pro sorte et usuris votes experiri, ley 1, titulo 35, libro 4 del COdigo.
rt. 1619
846 —
Garcia Goyena
El reembolso comprenderd los intereses, etc.: este tercer parrafo es el articulo 2001 Frances, 2094 de la Luisiana, 2034 Sardo, 1843 de Vaud, 1847 Holandes. Si quid mandaveris, et in id sumptum fecero, non tantum id quod impendi, serum usuras quoque consequar, ley 12, parrafo 9, titulo 1, libro 17 del Digesto. Ob negotium alienum gest= sumptuum factorum usuras prcestari bona fides suasit,
ley 18, titulo 39, libro 2, y la 1, titulo 35, libro 4 del C6digo; la 18. del mismo titulo 35 dice, que se deben usuras al mandatario post moram. "Si alguna cosa pechare 6 pagare o despendiere en cumplir el mandamiento, tenudo es de gelo pechar aquel por cuyo mandamiento lo fizo," ley 20, titulo 12, Partida 5, y segun la 28 del mismo titulo en la gestion, o agencia oficiosa de los negocios, se han de cobrar todas las despensas que "quando las comienzan a fazer, semeja que son a pro de las cosas, é acaesze despues que non es assi." Si el mandatario, segun el articulo 1615, debe intereses del dinero que aplic6 a sus usos propios desde el dia que lo hizo, justo es que los perciba del suyo que anticipa e invierte en las cosas 6 negocios del mandante, a cuya sola utilidad se dirige el mandato, y que los perciba desde el dia de la anticipacion. Aunque el negocio no haya salido bien. Y aunque sin culpa suya lo haya dejado sin terminar. La justicia y la gratitud imponen igualmente este deber al mandante, haya salido, 6 no, bien el negocio, pues que ha sido hecho para el y por su solo provecho. El debe soportar siempre los casos fortuitos a que estan espuestas todas las transacciones 6 negociaciones humanas. Que no pueda imputarse a falta. La responsabilidad del mandante es absoluta, si no bubo culpa ni esceso de facultades en el mandatario, y si los gastos fueron hechos de buena fe, porque en este contrato se ha de decidir todo ex cequo et bono, segun la ley 12, parrafo 9, titulo 1, libro 17 del Digests. El reembolso, etc.: tengo dada Ia razon en el parrafo. "Si el mandatario, etc."
ART. 1619, —Debe tambien el mandante indemnizar al mandatario de todas las perdidas o dafios que se le hayan ocasionado por el cumplimiento del mandato, sin culpa ni imprudencia suya. 2000 Frances, 1482 de Vaud, 2033 Sardo, 1846 Holandes, 2993 de is Luisiana. El 1014 Austriaco dice: "El mandante debe indemnizar al mandatario los dews (perdidas) y gastos ocasionados por el mandato." El 6 Bavaro, eapitulo 9, libro 4: Es responsable el mandatario de las perdidas sufridas por consecuencia de su gestion, aunque resulten de una falta leve." El 80 Prusiano, titulo 13, parte 1: "El mandante no responde de los accidentes sufridos por el mandatario, sino cuando el mismo ha dado Lugar a ellos por sus 6rdenes, 6 por su falta, aunque sea ligera." Segun la ley 26, parrafos 6 y 7, titulo 1, libro 16 del Digesto, el mandante debe indemnizar de las perdidas en. que tuvo alguna culpa, comp si mand6 comprar un esclavo, y este rob6 al mandatario, no de las que ocurrieron por caso fortuito; veluti quod (mandatarius) spoliatus sit a latronibus, aut naufragio res amisserit, ye! languore suo suorumque adprehensus, qucedam erogaverit: nam haec magis casibus, quam mandato imputari oportet.
A pesar de esta disposition terminante, Ia opinion mas comun y la practica, fundadas en la equidad, favorecian al mandatario aun en los casos fortuitos, porque nemini off icium suum debet esse damnosum, y es lo cierto, que sin el mandato no habria emprendido su viaje 6 navegacion. Este es el sentido del articulo que solo revela al mandante de is obligation de indemnizar en el caso de culpa 6 imprudencia por parte del mandatario. Los discursos 90 y 91 franceses son algo diminutos en esto: Rogron pone un ejemplo conforme al espfritu de nuestro articulo: "Si habiendo comprado yo para vos un toro que me habiais designado, rompe el las cuerdas con que se hallaba atado y mata mi caballo, debeis indemnizarme; mas para esto es necesario que no haya habido imprudencia alguna de mi parte, por ejemplo, si puse al toro en el mismo establo del caballo, 6 si no le ate con is suficiente seguridad. En las partidas se calla sabre este caso, y solo hay la ley 20, titulo 12, Partida 5, citada en el articulo anterior. De todas las perdidas 6 danos. Deberd por lo tanto el mandante relevar 6
Garcia Goyena
— 847 —
Arts. 1620-1622
libertar al mandatario de las obligaciones que hays contraido por razon del mandato: recte dicitur in hoc esse mandati actionem, ut suscipiam obligationem quce adversus to competit, ley 46 al principio, y en el parrafo 2, titulo 1, libro 17 del Digesto. ART. 1620.--El mandatario podrci retener en prenda las cocas que son objeto del mandato, hasty que el mandante cumpla con la indemnizacion y reembolso de que tratan los dos articulos anteriores. Es el 2992 de la Luisiana, 1849 Holandes y 83 Prusiano, titulo 13, parte 1. Estos articulos no espresan que la retencion se ha de lintitar a las cocas que sean objeto del mandato; pero yo entiendo que tal es su espiritu, y asi se espresa en el nuestro. Con esta restriction se concede la retencion at depositario en el artfculo 1685, y no debe ser mas favorecido el mandatario. Por to demas, habiendo tan grande analogia entre los dos contratos, y siendo ambos de beneficencia, no puede negarse en uno lo que se concede en otro: escuso decir que gozard tambien de la compensation, habiendo terminos habiles. ART. 1621.—Si dos 6 mas personas han nombrado un mandatario para un negocio comun, le quedan obligadas mancomunadamente para todos los efectos del mandato: Es el 2002 Frances, 2995 de la Luisiana, 2035 Sardo, 1484 de Vaud, 1848 Holandes.
Paulus respondit, unum ex mandatoribus in solidum eligi posse, etiamsi non sit concessum in mandato, ley 39, Offal° 3, titulo 1, libro 17 del Digesto. Si duo jusserunt, cum quovis in solidum agi potest, quia similes sunt duobus mandantibus, ley 5, parrafo 1, titulo 4, libro 15 del Digesto. En el articulo 1614 se ha establecido lo contrario para el caso inverso de ser dos 6 mas los mandatarios. Sobre los motivos de esta diversidad se lee en el discurso 90 frances: "La mancomunidad entre muchos co-obligados no tiene lugar sino se espresa. Esta regla general ha debido tener aplicacion especial a muchos mandatarios constituidos en un mismo acto 6 instrumento, norque, derivandase sus obligaciones de un servicio oficioso, es justo estrecharlos en sus lfmites naturales." "Pero esta misma consideracion ha debido conducir a un resultado opuesto, tratandose de muchos comitentes que han dado un solo mandato para un negocio comun. Ellos reciben el beneficio en comun, y cada uno queda obligado solidariamente a indemnizar al mandatario." "La ley no hace en este caso mas que sancionar la obligation que les imponian de antemana la lealtad y el reconocimiento. .En el discurso 91, hablandose del artfculo 1995 Frances (1614 nuestro), se dice: "Una decision contraria agravaria las obligaciones suscritas por el mandatario, que no ha tenido intencion de responder sino de propios hechos." Al hablarse del 2002 Frances (1621 nuestro) se dice: "Esta solidaridad, que pondra al mandatario al abrigo de las injusticias, de la ingratitud, y de los subterfugios del interes personal, asegurard mas y mas la ejecucion de todas las obligaciones contrahidas para con el; obligaciones que todas derivan del derecho natural, y cuyo germen se encuentra en la conciencia de los hombres justos y agradecidos." CAPITULO IV
De los modos de acabarse el mandato ART. 1622.—El mandato se acaba:
Por la revocation del mandante. Por to renuncia del mandatario.
rt. 1623
- 848 -
Garcia Goyena
Par la muerte, interdiccion, quiebra o insolvencia del mandante 6 mandatario. 2003 Frances, 2036 Sardo, 1485 de Vaud, 2996 de la Luisiana, 1850 Holandes, el cual afiade: "Por el matrimonio de la muger que ha dada o recibido el mandato:" Yo creo que en la que lo recibio, debe regir nuestro artfculo 1608: y en la que lo di6, regira.n los 60, 62 y 63; si el marido no revoca el mandato, como puede, se entenderd. continuado. Los articulos estranjeros citados hablan de la muerte natural 6 civil, pero nosotros desconocemos la segunda. Los 11, 12 y 13 Bavaros, capftulo 9, libro 4, admiten la revocacion, renuncia y muerte; los 1020 al 24 Austriacos admiten ademas la quiebra: los Prusianos 159 y siguientes, titulo 13, parte 1, admiten la revocacion, renuncia y muerte; y en los 196 y 97 se dice: "El mandato se acaba cuando una de las partes se ha hecho incapaz de dirigir sus propios negocios, 6 cuando el mandatario es un negociante qui depose son bilan (que presenta su balance.) Nuestro artfeulo esta conforme en cuanto a la revocacion, renuncia y muerte con los parrafos 9, 10 y 11, titulo 27, libro 3, Instituciones, y con las leyes 12, parrafo 6, 22, parrafo 11, 23,24, 25, 26 al principio, y 27, parrafo 3, titulo 1, libro 17 del Digesto. El titulo 12, Partida 5, es muy diminuto en la materia de mandato, y guarda silencio sobre las causas o modos de acabarse, pero en la pra.ctica se observaba la legislaciOn Romana por su justicia, aunque habia alguna duda sobre la renuncia. Por la revocacion: ye lo que se espone en los tres articulos siguientes. Por la renuncia: ye lo que se espone en los articulos 1626 y 1627. Por la muerte: entiendase del primer mandante, no del mandatario que ha sustituido. Interdiction, quiebra 6 insolvencia. La interdiccion 6 quiebra, sea del man• dante, sea del mandatario, deben producir los mismos efectos. zCOmo seria posible continuar en hater 6 recibir unos servicios que exigen probidad, inteligencia y cierta responsabilidad, cuando el mandante 6 mandatario han perdido el use de la razon, 6 cuando el desOrden de sus negocios ha acarreado la suversion general de su fortuna? En tal caso, el mandante no tiene ya negocios que •administrar; todos sus bienes ban pasado a las manos de sus acreedores 6 de un curador. El mandatario, por su parte, no merece ya confianza alguna, y todos los vfnculos que los unian estan necesariamente rotos. En caso de quiebra se rompe el contrato, porque ni eI mandante puede quedar espuesto a perder el objeto deI mandato, ni el mandatario el importe de sus gastos y anticipaciones. En el de interdiccion del mandante, porque es imposible obrar en nombre de aquel a quien la ley no permite estipular para si mismo. Si Ia interdiccion recae en el mandatario, queda igualmente sin efecto el mandato, porque Ia confianza que tenia el mandante en el mandatario es un sentimiento que no inspira necesariamente un curador. Voet, I-timer° 17, titulo 1, libro 17, apoya lo de la quiebra en la ley 21, titulo 3, Iibro 3 del Digesto, y lo del cambia de estado en la 38, titulo 3, libro 46, y en el parrafo 10, titulo 27, libro 3, Instituciones. ART. 1623. -El mandante puede revocar el mandato sienipre que quiera, y compeler al mandatario a la devolution del instrumento que encierra la prueba del mandato. 2064 Frances, 2997 de la Luisiana, 1851 Holandes, 1486 de Vaud, 2037 Sardo, 11 Bavaro, capftuIo 9, libro 4, 1020 y 21 Austriacos, y 159 Prusiano, titulo 13, parte 1. Recte quoque mandatum contractum si, dum adhuc integra res sit, revocatum fuerit evanescit, parrafo 9, titulo 27, libro 3, Instituciones. tSi mandavero exigendam pecuniam, deinde voluntatem mutavero, an sit mandati actio vel mihi vel heredi meo? Et ait Marcellus, cessare mandati actionem, quia extincturn est
Garcia Goyena
— 849 —
Arts. 1624-1625
mandatum, finita voluntate, ley 12, parrafo 16, tituIo 1, libro 17 del Digesto. Revocar, etc.: aunque se haya pactado lo contrario, coma sucede en el deposit°, articulo 1681. El mandato, como el deposit°, tienen por objeto el interes o beneficio del mandante, y este puede renunciarlo en todo tiemoo: nace tarnbien de la confianza que puede cesar luego. La revocacion puede ser presunta 6 tacita, como en el caso de interdiccion quiebra del mandatario, cuando el mismo mandante se encarga nuevamente del negocio cometido, y en el caso del articulo 1625: pueden verse acerca de esto los articulos 11 Bavaro, capItulo 9, libro 4, y 185 Prusiano, tftulo 13, parte 1. Compeler, etc.: de este modo se impide que un mandatario poco delicado abuse del poder ya revocado. ART. 1624.— Cuando el mandato se (lir; para contratar con personas ciertas y determinadas, su revocacion no puede perjudicar a estas cuando no se les hizo saber. El 2005 Frances dice generalmente: "La revocacion notificada a solo el mandatario no puede ser opuesta a los terceros que han tratado con el ignorando la revocacion"; y nuestro articulo en su primitiva redaccion era una copia literal del Frances, al que siguen el 2998 de la Luisiana, 2038 Sardo, 1847 de Vaud, 1857 Holandes y 167 Prusiano: at 1026 Austriaco viene a disponer to mismo: "El mandante queda responsable de la gestion del 'mandatario para con los terceros que no han podido tener conocimiento de la revocacion del mandato." Para fundar el citado articulo Frances se dice en el discurso 90: "Sin embargo, eI mandato tiene frecuentemente por objeto el tratar con terceros. En tal caso no bastaria haber notificado la revocacion a un mandatario poco delicado, quien, aunque perfectamente instruido de la cesacion de sus poderes, la ocultaria a estos terceros y celebraria con ellos contratos primitivamente autorizados por el mandato." Podria casi inferirse de este lenguaje que el articulo Frances se limita al caso de haberse dado el mandato para tratar con personas ciertas y determinadas; Pero su letra se resiste a esta interpretacion, pries que habla generalmente de todo mandato y mandatario. Yo tuve desde luego por dura y peligrosa esta innovacion, contraria a la prac.. tica observada inconcusamente entre nosotros, y que infelizmente se ha pretendido apoyar en la ley 12, pa'rrafo 16 at fin, titulo 1, libro 17 del Digesto.
Quod si mandaveris exigendam pecuniam, deinde prohibuisti, exactamque recepisti, debitor liberabitur. Dejo a la consideracion de todo hombre imparcial, si el caso y decision de esta ley puede tener aplicacion y servir de fundamento al articulo Frances; eamgue recepisti, dice Ia ley: hay, pues, un hecho posterior 6 ratificacion del primer mandato que deja sin efecto su revocacion. Todos los que nombran administradores saben que estos han de contratar con terceros, porque asi to exige la indole de la administracion. LCOmo, pues, podran hacer saber a todos la revocacion de los poderes? tAvisandolo en los periodicos oficiales? zHaciendola ptiblica en el domicilio del administrador por edictos 6 pregones? Esto seria absurdo a la par que peligroso e inconveniente: otra cosa es cuando se da el poder para tratar con personas ciertas y determinadas, pues que tienen un fundamento especial en el mismo poder cuya revocacion ha de ser facil de goner en su noticia sin ningun inconveniente. Por estas consideraciones mias se redact6 el articulo tal como se halla. ART. 1625. — EI nombramiento de nuevo mandatario para el mismo negocio produce la revocacion del primer°, desde el dia en que se hizo saber 4 este, salvo lo dispuesto en el articulo anterior. 2006 Frances, 2099 de la Luisiana, 2039 Sardo, 1488 de Vaud, 1853 Holandes. El 185 Prusiano, tftulo 13, parte 1, dice: "Hay revocacion tacita del man-
Art. 1626
-- 850
—
Garcia Goyena
dato cuando la continuacion del negocio no puede conciliarse con las disposiciones ulteriores del mandato." Concuerda el articulo con la ley 31, parrafo 2, titulo 3, libro3 del Digesto. Julianus ait, eum qui dedit diversis temporibus procuratores duos, posteriorem dando, priorem prohibuisse videri. Voet, nth-nem 24, titulo 3, libro 3, dice: si modo prior mandati istius posterioris ignarus non sit. Es necesario hacerlo saber al primer mandatario para orillar dudas, y porque ninguna incomodidad siente en esto el mandante: no bastara, pues, que el primer mandatario sepa privada y confidencialrnente el nombramiento de otro. De nuevo mandatario. Este es uno de los casos de revocacion tacita 6 presunta. Pero el mandato posterior, especial o para cierto negocio, no deroga a revoca tacitamente el anterior general sino en cuanto a aquel negocio, ni por el general posterior se entiende revocado el especial anterior; pues que no se debe presumir cambia de voluntad cuando hay terminos habiles para conciliarla: Rogron pone un ejemplo de la primera hipOtesis: si teniendo yo un apoderado general cloy despues a otro poder especial para dar en arriendo una cosa y recudar sus alquileres, no se entiende revocado el poder general anterior sino en lo respectivo a la casa del poder especial posterior. ART. 1626.—El mandatario puede renunciar at mandato, poniendolo en noticia del mandante. Pero si este sufriere perjuicios de la renuncia, deberci ser indemnizado por el mandatario, a menos que este se balk, impedido de continuar en el desempelio del mandato sin grave detrimento suyo. 2007 Frances, 3000 de la Luisiana, 1489 de Vaud, 2040 Sardo, 1854 Holandes, 12 Bavaro, capftulo 9, libro 4: el 1021 Austriaco y 159 Prusiano, titulo 13, parte 1, suprimen la Ultima parte, "a menos que este, etc." Concuerda con la ley 22, parrafo 11, titulo 1, libro 17 del Digesto: Renuntiari ita potent, ut integrum jus mandatori reservetur, vel per se, vel per alium eamdem rem commode explicandi, aut si redundet in eum captio qui suscepit mandatum; y con el panda 11, titulo 27, libro 3, Instituciones: Mandatum non suscipere cuilibet liberum est: susceptum autem consumrnandum est, aut quam primurn renunciandum, ut per se metipsum, aut per alium eamdem rem mandator exequatur. Nam nisi ita renuncietur, ut integra causa mandatori reservetur eamdem rem explicandi, nihilominus mandati actio locum habet: nisi justa causa intercesserit, aut non renunciandi, aut intempestive renunciandi. Si el comitente, que debe recoger solo todas las ventajas del mandato, puede impunemente hacer una revocacion, aunque en cierto modo sea ofensiva para el mandatario, con mayoria de razon el mandatario, que no ha de hacer mas que un puro servicio, podra desentenderse de su promesa cuando su renuncia no lastime en nada los intereses ni el honor del comitente; es decir, segun la ley y testa copiados, siempre que el mandante pueda por si o nor otro, eamdem rem commode explicare, exequi: en caso contrario el mandatario esta obligado a la indemnizacion de perjuicios, en lo que viene a resolverse por ultimo toda obligacion de hacer segun el articulo 1008: el mandante no debe ser vratima de su confianza, ni juguete del capricho 6 fraude del mandatario. A menos que este, etc. Esta escepcion o miramiento es bien debido al desinteres del mandatario; y en la alternativa de un perjuicio inevitable para uno otro, seria sobremanera injusto hacerlo caer en el mandatario. En las leyes 22, parrafo Ultimo, 23, 24, 25 y 27, parrafo 2, titulo 1, libro 17 del Digesto, se enumeran varias justas camas de renuncia, por via de ejemplos, no taxativamente; seu ob aliam justam causam excusationes alleget, dice la ley 25; yo tengo por tal la de no cumplir el mandante con lo dispuesto en el articulo 1618. La afinidad entre el mandato y deposit° es tanta, que lo dispuesto aqui para el mandatario, se repite para el depositario en el articulo 1682; y lo mismo se observa para el mandante y deponente en los artfculos 1623 y 1681.
Garcia Goyena
—
851
—
Arts. 1627-1629
ART. 1627.— El mandatario, aunque renuncie al mandato con justa causa„ debe continuar su gestion hasta que el mandante haya podido tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a esta falta. Es el 172 Prusiano, titulo 13, parte 1; y narece tan conforme a equidad, como a la naturaleza amistosa del contrato: hay ademas alguna analogla entre esto y la segunda parte del articulo 1609. *FA ART. 1628.— Lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante -
otra cualquiera de las causal que hacen cesar el mandato, es valid°, y surtirci ademcis todos sus efectos, respecto de los terceros que hayan contratado de buena fe. En su primera parte es el articulo 2008 Frances, 3001 de la Luisiana, 2041 Sardo, 1490 de Vaud, 1854 Holandes. La segunda parte es el articulo 2009 Frances, 2002 de la Luisiana, 2042 Sardo, 1491 de Vaud, 1855 Holandes.
Mandatum solvitur morte. Si tamem per ignorantiam impleturn est, competere actionem utilitatis causa dicitur, ley 26 al principio, titulo 1, libro 17 del Digesto. Si prcecedente mandato, Titium defenderas, quamvis mortzto eo cum hoc ignorares, ego puto mandati actionem adversus hceredern Titii competere: quia mandaturn morte mandatoris, non etiam mandati actin solvitur, ley 58 del mismo titulo. Utilitatis causa recepturn est, si eo moral° qui tibi mandaverat, to ignorans eum decessisse, executus fueris mandaturn, posse to agere mandati actione: alioqui justa et probabilis ignorantia tibi damunm of ferret, parrafo 10, titulo 27, libro 3, Instituciones. En el caso de este articulo el mandatario obra de buena fe y en utilidad de solo el mandante. Asi, aunque atendido el rigor de derecho, no debia valer lo obrado por el mandatario despues de la cesacion del mandato, se admitio lo contrario ex bona et cequo, que en contratos de esta especie debe prevalecer sobre los apices del derecho. Los terceros se encuentran en el mismo caso que el mandatario cuando, como el, obran de buena le: si obran de mala fe sabiendo, por ejemplo, la muerte del mandante, aunque la ignorase el mandatario, no podran prevalerse de lo hecho. Sin embargo, el articulo 200 Prusiano, titulo 13, parte 1, dice: "Las obligaciones del mandatario para con un tercero son validas, si este ignoraba la muerte o la incapacidad del mandante, aunque el mandatario la supiera:" pero esto solo podra sostenerse en el caso de nuestro articulo 1624. ART. 1629.—En el caso de morir el mandatario deberan sus herederos ponerlo en noticia del mandante, y proveer entretanto a 1a que las circunstancias exijan para intereres del mismo. 2010 Frances, 3003 de la Luisiana, 2043 Sardo, 1492 de Vaud; el 1856 Holandes atlade superfluamente: "Si los herederos tienen conocimiento del mandato;" y "Bajo la pena de datios d intereses, si ha lugar a ello." El 1025 Austriaco dice: "Cuando el mandato se acaba por la revocation, renuncia 6 muerte de uno de los contrayentes, el mandatario debe continuar la gestion de los negocios urgentes hasta disposition ulterior de parte de los irate resados:" es claro que en caso de muerte del mandatario el brticulo Austriaco habla con sus herederos. El 13 Bavaro, capitulo 9, libro 4: "Muriendo el mandante antes de haberse dado principio al negocio, el poder es nulo; si despues, el mandatario esta obligado a cumplirlo. En caso de morir el mandatario se aplicaran estas mismas reglas a sus herederos." La ley 40, titula 2, libro 17 del Digesto, hablando de los herederos del sOcio, dice: Ea quce per defunctum inchoata sunt, per heredem explicari debent, in
quibus dolus ejus admitti potest. En el pemiltimo parrafo del comentario del articulo 1597 he admitido yo la disposition de esta ley Romana, aunque en la letra de dicho articulo no se
Art. 1630
—
852 —
Garcia Goyena
•
espresa, y he citado el presente articulo 1629, por la semejanza, o mejor dicho, paridad de razon. El mandante escog,i6 la probidad é industria del mandatario; su confianza fue personal: por otra parte, el mandatario se decidio a admitir su encargo por carino tambien personal hacia el mandante: debe, pues, espirar el mandato por la muerte del mandatario. Pero el deber que aqui se impone a sus herederos, se funda en que el velar sobre la conservation de la cosa, que era objeto del mandato, es una carga de la herencia, pues que se deriva esencialmente de la obligacion originaria contraida por el difunto mandatario.
TiTULO XIII
DEL PRESTAMO CAPITULO PRIMER() Disposicion general
ART. 1630. —Prestamo es un contrato por el cual una de las partes se obliga entregar a la otra alguna cosa de las no fungibles, para que use de ella gratuitamente y se fa devuelva, en cuyo caso se llama comodato, d a darle dinero otra cosa de las fungibles, con la condicion de volver otro tanto de la misma especie y calidad, y entonces conserva simplemente el nombre de prestamo. Estan resumidos en el nuestro los articulos Franceses 1874, 1875, 1876 y 1892; los 1746, 1747, 1748 y 1774 Napolitanos; 1897, 1898, 1899 y 1914 Sardos; 1358, 1359, 1360 y 1376 de Vaud; 2862, 2863, 2864 y 2881 de la Luisiana; 3 y 5 Bavaros, capftulo 2, libro 4, en que se llama al comodato prestamo propiamente dicho, y 229 Prusiano, seccion 1, titulo 21 parte 1: segun los 971 y 983 Austriacos: "El contrato de comodato o pr&tamo de use se forma cuando se presta gratuitamente y por un tiempo determinado una cosa no fungible a alguno." Esta es precisamente la definicion Romana del comodato que aprendimos en las Universidades; y las palabras a tiempo cierto 6 determinado le distinguian del precario que podia revocarse siempre a voluntad del constituyente porque se daba indeterminado: lo mismo se dice en la ley 1, titulo 2, Partida 5: v6 el articulo 1641. Algunos creen que se llama comodato a quasi cum modo datum. El articulo 971 Austriaco aiiade: "La promesa sin la entrega de la cosa, aunque sea obligatoria, no constituye el contrato de comodato." El 2 Bavaro del capitulo y libro citados es mas general y esplicito: "Los contratos reales son el prestamo, comodato, dep6sito y prenda. La entrega de la cosa es de esencia en estos contratos: sin embargo, si el contrato esta perfecto sin la entrega, podra pedirse por action aislada y principal." Sobre la diferencia 6 division Romana y Patria de los contratos en reales y consensuales, siendo necesaria para la perfection de los primeros la entrega de la cosa, y bastando para la de los segundos el simple consentimiento, me remit o a lo espuesto en los articulos 973, 975 y 976, donde digo: "Ahora todos los contratos son consensuales, etc." Sera, pues, obligatoria civilmente la promesa de dar en pr6stamo o comodato y de recibir en depOsito; pero, como estos contratos son de gracia 6 beneficencia, y nemini of fieium swum debet esse damnosum, podran los tribunales relevar del cumplimiento de la promesa, cuando sobrevenga alguna justa causa a su prudente arbitrio, puesto que pueden hacerlo aun despues de consumado el contrato segun los articulos 1640 y 1682: el 1626 term los mismos motivos y objetos.
Garcia Goyena
— 853 —
Art. 1631
Nuestro articulo salva Ia diferencia indicada de no reputarse puramente reales estos contratos en el sentido del Derecho Romano, esta conforme con el testo y parrafo 2, titulo 15, libro 3, Instituciones, que hablan separadamente del mutuo y comodato, sin comprenderlos en una denomination comun y distinguirlos despues en prestamo de uso y prestamo de consortia Por el contrario, la ley 1, titulo 1, Partida 5, precedi6 a los COdigos rnodernos en esta distincion: "E son dos maneras de emprestarno. La una es mas natural que la otra: : como cuando emprestan unos a otros alguna de las cosas que son acostumbradas a contar, pesar o medir: : 6 tal prestamo es llamado en latin Mutuum:: La otra es de cualquier de las otras cosas que no son de tal manera como estas: assi como cavallo, libro a otras cosas semejantes: 6 a tal prestamo dizen en latin Commodatum." Se obliga: porque todos los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, artfculo 978; ye lo arriba espuesto. De las no fungibles: son las definidas en el articulo 383. Esta es la diferencia capital entre uno y otro prestamo, o entre el mtituo y el comodato. En las cosas fungibles es imposible separar el uso del consumo: no pueden, pues, ser materia del comodato, por el que tan solo se concede el uso, con la obligacion de restituir Ia misma cosa espeelfica. De aqui es que en el miltuo, 6 simple prestamo, pasa al mutuatario el dominio de la cosa, y esta parece 6 se pierde para aquel, aunque sea por caso fortuity, lo que por la razon contraria no sucede en el comodato. Sin embargo, en la ley 3, 'Darrel:. 6, titulo 6, libro 13 del Digesto, se dice:
Non potent commodari id quod usu consumitur, nisi forte ad pompam vel ostentationern quis accipiat; y en la siguiente ley 4 se pone un ejemplo en el dinero que se da ut dicis gratia, ut numeration is loco intercedat, para que aparezca verdadera numeracion 6 entrega sin serlo, de lo que he visto yo mas de un ejemplo. Segun la ley 1 del mismo titulo, podian ser materia del comodato las cosas o bienes inmuebles, las incorporales, la habitation, aunque algun jurisconsulto solo admitia las muebles. La diferencia no era de gran momento, pues venia, a reducirse a la formula de la action de que debia usarse. La citada ley 2 de Partida parecia limitarlo a cosas muebles: "Cavallos, bestias„ libros a otras cosas semejantes:" lo mismo se lee en las 1 y 2, titulo 2. Gratuitarnente: estan conformes todos los articulos estranjeros arriba citados. Gratuitum debet esse commodatum, parrafo 2 al fin, titulo 15, libro 3, Instituciones: "Lo faze por gracia o por amor, non tomando aquel que lo da por ende precio de loguero, nin de otra cosa ninguna;" ley 1, titulo 2, Partida 5. El comodato es un contrato de beneficencia: "E tanto quiere dezir como cosa que es dada a pro de aquel que la rescibio;" dicha ley 1: lo mismo se observa en el mandato, artfculo 1602, y en el depOsito, articulo 1660. CAPITULO II
Del comodato SECCION PRIMERA DE LA NATURALEZA DEL COMODATO
ART. 1631.—El comodante conserva la propiedad de la cosa prestada: el comodatario adquiere el uso, pero no los frutos; si interviene algun emolument° pagable por el que adquiere el uso, la convencion deja de ser comodato. El 1877 Frances solo dice: "El prestamista queda propietario de la cosa pres tada:" le copian los 1749 Napolitano, 2866 de la Luisiana, 1900 Sardo, 1361 de Vaud y 1777 Holandes. El 5 Bavaro, capftulo 2, libro 4, dice: "El comodatario no tiene el derecho de posesion, sino el de detencion; y no tiene derecho alguno Ios frutos." El 238 Prusiano, section 1, titulo 21, parte 1: "El comodatario no puede apropiarse los frutos ni aumentos sobrevenidos a la cosa prestada."
a
Arts. 1632-1634
— 854 —
Garcia Goyena
Rei commodatm et possessionem et propietatern retinernus, ley 8, titulo 6, libro 3 del Digesto. Nemo enim con2m.odando, rem facit ejus cui commodat, ley 9 del mismo titulo. El que tiene Ia cosa en encomienda no posee propia y civilmente, ley recopilada 1, taut() 8, libro 11: ye el articulo 1948. Conserva la propiedad: ci el derecho, en cuya virtud hace el comodato, por ejemplo, si lo hace un usufructuario. Si mterviene algun emolumento: ye lo espuesto en el articulo anterior a la p alabra gr atuit amente. ART. 1632.— Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes, a no ser que el prestamo se haya hecho en contemplation a solo la persona del comodatario, en cuyo caso los herederos de este no tienen derecho a continuar en el uso de la cosa prestada. Es el 1879 Frances, 1751 Napolitano, 2868 de la Luisiana, 1902 Sardo, 1363 de Vaud y 1780 Holandes. Su disposition es general y comun a todos los contratos: vease lo espuesto en el articulo 1026. SECCION II DE LAS OBLIGACIONES DEL COMODATARIO ART. 1633. —El comodatario debe costear de su cuenta los gastos ordinarios que seen de necesidad para el uso y conservacion de la cosa prestada. El 1886 Frances dice: "Si el comodatario ha hecho algun gasto para usar de la cosa, no puede repetirlo;" y el 1890 solo esceptaa los gastos estraordinarios, necesarios y urgentes para la conservacion de la cosa; de lo que se infiere que son de su cuenta los ordinarios: estos dos articulos han sido copiados en los estranjeros citados en el anterior. El 5 Bavaro, capitulo 2, libro 4, dice senci.11amente: "Los gastos ordinarios para Ia conservacion de Ia cosa son de cargo del comodatario." El 981 Austriaco: "El comodatario soporta los gastos ordinarios inherentes a la cosa prestada. En cuanto a los estraordinarios para la conservacion de la cosa puede anticiparlos; pero, en este caso, el propietario debe reembolsarselos."
Cibariorum impensw naturali scilicet ratione ad eum pertinent qui utendum accepisset. Sed et id quod de impensis valetudinis aut fugce diximus, ad majores impensas pertienere debet: modica enim impendia verius est, ut sicuti cibariorum, ad eumdem pertineant, ley 18, pang() 2, titulo 6, libro 13 del Digesto, que habla espresamente del comodatario, y ha sido copiada en la 7, titulo 2, Partida 5. Puesto que el comodatario se aprovecha de la cosa usandola, justo es que costee los gastos necesarios para este mismo uso. ART. 1634. —El comodatario esta obligado a cuidar de la cosa prestada, y no puede servirse de ella sino para el uso a que segun la convention, y en defecto de esta, segun costumbre de la tierra, debe ser destinada: en otro caso responde de los daiios y perjuicios. Es el articulo 1880 Frances, que dice: "Como buen padre de familia;" espresion que venia en la primitiva redaccion del articulo, y cuadraria mejor con el Mini. 2 del articulo 449, y el 1013 en los que se usa de ella: en el 1013 se pone como regla y obligation general de todos los contratos, y se repite en el 1610, pues, como tengo observado en el articulo 1005, ni se exige en nuestro COdigo, ni puede racionalmente exigirse mayor ni menor diligencia que la que un buen padre de familia pone en sus propias cosas: siguen al Frances el 1752 Napolitano, 2869 de la Luisiana, 1903 Sardo, 1364 de Vaud y 1781 Holandes. El 972 Austriaco dice: "El comodatario puede hacer de la cosa el uso ordinario;" en los, 978 y 979 se aliade: "Si el comodatario hace de la cosa otro uso que el estipulado, o si lo ha prestado a un tercero, puede reclamarla el comodante."
Garcia Goyena
— 855 —
Art. 1635
El 5 Bavaro, capitulo 2, libro 4, hate responsable al comodatario de la mas ligera negligencia, y en el mismo sentido abundan los 248 y 249 Prusianos, seccion 1, titulo 21, parte 1.
In rebus cornmodatis talis diligentia prwstanda est, qualem quisque diligentissimus pater familias suis rebus adhibet, ley 18 al principio, titulo 6, libro 13 del Digesto. Exactissimam diligentiam custodiendw rei prcetare compellitur. Nec sufficit ei, eamdem diligentiam adhibere, quam suis rebus adhibet, si alius diligentior custodire potuerit, ley 1, parrafo 4, titulo 7, libro 44 del Digesto. ART. 1635. — El comodatario responde de la perdida de la cosa prestada, acaecida por caso fortuito, si este acontece por haberla destinado para un uso, 6 haber usado de ella por un tiempo que no debia. Aun fuera de este caso si el comodatario salvo todas las cosas de su propiedad, y se perdi6 solo la prestada, pagarci esta por entero: si itnicarnente salvo parte de sus cosas, se deducird d prorata el clano, y esto mismo se observard si salmi la cosa prestada y perecieron las suyas propias en todo 6 en parte. El primer parrafo es el articulo 1881 Frances, 1753 Napolitano, 2870 de la Luisiana, 1904 Sardo, 1365 de Vaud, y 1782 Holandes': el 251 Prusiano, seccion 1, titulo 21, libro 1, afiade: "Pero solamente en cuanto el caso fortuito no se habria verificado sin estas causas." Yo tengo por muy justa esta adicion que nosotros habemos adoptado para el caso de mora en el parrafo 4 del articulo 1160; y creo por el podrian decidirse los casos de este articulo, aunque se suprimiera, porque en ellos hay culpa por parte del comodatario, segun la califican justamente las leyes Romanas y Patrias. Si nzodo non ipsius culpa is casos intervenerit, parrafo 2, titulo 15, libro 3, Instituciones; y se pone el ejemplo de haber sido robada en el camino, O perecido en naufragio la cosa que se di6 para usarla en casa. La ley 5, parrafos 4 y 7, titulo 6, libro 13 del Digesto, escepttia el caso fortuito nisi aliqua culpa interveniat, y pone por ejemplo el preferir sus cosas a la dada en comodato, el Ilevar a la guerra el caballo prestado para it a la casa de campo, y el usar de la cosa de otro modo que debia. La ley 3, titulo 2, Partida 5, dispone to mismo con ejemplos parecidos. "Porque el (comodatario) dio carrera por do acaescio aquella ocasion, usando della en otra manera que non debia;" y luego afiade el caso de mora. El Segundo parrafo en su primitiva redaccion era una copia literal del articulo 1882 Frances, que dice: "Si la cosa prestada perece por un caso fortuito del que habria podido libertarla el comodatario empleando la suya propia, 6 si, no pudiendo conservar mas que una de las dos, ha preferido la suya, es responsable de la perdida de la otra." El articulo Frances ha sido seguido por los 1754 Napolitano, 2871 de la Luisiana, 1905 Sardo, 1366 de Vaud, 1783 Holandes, y 254 Prusiano, seccion 1, titulo 21, parte 1. El articulo Frances fue tornado de la ley 5, parrafo 4, titulo 6, libro 13 del Digesto; Proinde, et si incendio vel mina aliquid contingit, vel aliquod dam-
num fatale, non tenebitur, nisi forte cum possit res commodatas salvas facere, suas prwtulit. Adviertase que esta bella disposicion Romana se halla en seguida de las palabras, nisi aliqua culpa interveniat, y como un ejemplo y consecuencia de la tal escepcion; nec enim salmi fide minorem rebus alienis sum fidei commissis, quam suis diligentiam quis prwstabis, ley 32, titulo 3, libro 16 del Digesto, que habla de las cosas depositadas, y con mas razon debe entenderse de las dadas en comodato. Se ha dicho en apoyo de esta disposicion Romana y Francesa, que el como datario debe este sacrificio al hombre generoso que le ha hecho un favor; pero es precis° convenir en que la tal disposicion absoluta e inflexible encierra algo de heroic° y novelesco. Yo tuve siempre por mas justa y filosofica la ley 5, titulo 5, libro 5 del Fuero Juzgo, clue forma a el segundo parrafo de nuestro articulo a propuesta mia. La citada ley 5 concluye apoyando sus diversas disposiciones con una razon
Arts. 1636-1638
— 856 —
Garcia Goy ena
sin replica por su manifiesta equidad: Justum est enirn in simili casu, ut ille non damnum solus excipiat qui se gravibus objecit periculis; et dum aliena minora conatur liberare, sua majora perdidisse cognoscitur. Poco delicado se muestra en verdad el comodatario que en la alternativa del articulo prefiere salvar su cosa; ipero habil delicadeza ni justicia por parte del comodante en pretender que el que para salvarle su cosa se espuso a. peligros personales y perdi6 las suyas propias, haya de sufrir solo todo el deo? ART. 1636.— Si la cosa prestada se entregO con tasacion, y se pierde por caso fortuito, responde el comodatario del precio, a no haber pact o que espresamente le - exima de responsabilidad. Es el 1883 Frances, 1745 Napolitano, 2872 de la Luisiana, 1367 de Vaud, y 1784 Holandes: el 1906 Sardo afiade: "Aunque haya pacto en contrario." Concuerda tambien con la ley 5, parrafo 3, titulo 6, libro 13 del Digesto;
Si forte res cestimata data sit, omne periculum prwstandum ab eo qui astimationem se prwstaturum recepit. La imica, parrafo 1, titulo 3, libro 19, dice: cestimatio periculum facit ejus qui suscepit. Aut igitur ipsam rem debebit incorruptam reddere, aut wstimationem de qua convenit. Seguramente la estimation no causa aqui yenta; pero debe presumirse que el comodante ha tornado esta precaucion para asegurarse de la restitucion de la cosa 6 de su precio; y en caso de duda es tan natural como justo decidir favor del comodante: en el 61timo period° del articulo 1581 se encuentra una disposicion igual y por la misma razon. ART. 1637. — El comodatario no responde de los deterioros sobrevenidos a la cosa prestada por efecto solo del uso y sin culpa suya. 1884 Frances, 1746 Napolitano, 2875 de la Luisiana, 1907 Sardo, 1366 de Vaud y 1785 Holandes.
fun' qui rem commodatam accepit, si in earn rem usus est, in quam accepit, nihil prcestare, si earn in nulla parte culpa sua deteriorem fecit, verum est: nam si culpa (ejus) fecit deteriorem, tenebitur, ley 10, titulo 6, libro 13 del Digesto: la 23 del mismo titulo repite lo mismo y pone varios ejemplos. La ley 10 Romana ha sido copiada en la 3, titulo 2, Partida 5; y la ley 4, copia de la 23 Romana, decide, segun ella, varios casos que pueden ser frecuentes en esta materia, como si la persona, por la que se devuelve la cosa, fue elegida por el comodante 6 comodatario, si huye con la cosa, si la dana 6 se la roban: convendra consultarlas para mayor instruccion, cuando ocurran tales casos. Si el comodante prest6 su cosa para un uso 6 servicio que no podia soportar, y a virtud de el se perdi6, 6 deterior6 la cosa, ipse in culpa erit, como lo dice la citada ley 10 Romana, y no el' comodatario que se mantuvo en los limites del contrato. En cuanto a la prueba en el caso de perdida 6 deterioro, vease el articulo 1161. ART. 1638.—El comodatario no puede retener la cosa prestada a pretesto de to que el comodante le debe, aunque sea par razon de espensas. El 1885 Frances solo dice que no puede retener la cosa por compensation de lo que el comodante le deba: le siguen el 1747 Napolitano, 2874 de la Luisiana, 1786 Holandes el COdiga Sardo calla sobre esto. La ley 4, titulo 23, libro 4 del C6digo, dice: Prcetestu debiti, restitutio com.
modatz non probabiliter recusatur. Los jurisconsultos Romanos antiguos la concedian por los gastos, sobre todo por los necesarios que el comodatario hubiese hecho en la cosa; y Vinio, select. quwst., libro 1, capitulo 51, sostiene todavia la retention por las espensas necesarias: segun la citada ley 4, debe entenderse de creditos estrailos que no traen su origen del comodato: Sala, en su Digesto Romano-Hispano, sigue a Vinio, y lo mismo opina Heinecio en el suyo. La ley 9, titulo 2, Partida 5, concede al comodatario la retencion de la cosa
Garcia Goyena
— 857 —
Arts. 1639-1640
por las espensas title hizo en ella durante el comodato, siendo tales que con derecho las puede demandar, es decir, siendo necesarias, segun la ley 7, El artfculo sanciona la doctrina corriente en Derecho Romano, pues seria en estremD duro que el comodante, despues de beneficiar al comodatario y concluido el uso de la cosa, se viese privado de gozarla socolor de espensas, mas 6 menos ciertas y justas. En el Deposit° (artfculo 1685) se concede la retencion, porque en aquel contrato el favorecido es el denonente; y en el comodato sucede precisamente lo contrario: ye ademas Ios articulos 432 y 1620; y sobre la compensacion, el 1126. ART. 1639.— Todos los comodatarios d quienes se presta conjuntamente una cosa, responden mancomunadamente de ella, al tenor de lo dispuesto en esta seccion. Es el 1887 Frances, 1749 Napolitano, 2876 de la Luisiana, 1909 Sardo, 1371 de Vaud y 1788 Holandes. La disposicion de este artfculo no esta clara en Derecho Romano. Voet, por ejemplo, ntimero 3, tftulo 6, libro 13, establece la, mancomunidad, citando la ley 5, 'Aug() 15 del mismo tftulo, Nisi aliud ab initio placuerit, como supone ser el caso de la ley 21, por las palabras communi periculo. Heinecio, por el contrario, la rechaza, apoyandose en la ley 21, y afiade: Nisi
commodans singulorum fidem in solidum sequutus sit, idque ex conventione pateat; y tambien alega la citada ley 5: la Glosa rechaza igualmente la mancomu-
't
nidad: alla se las avengan. La ley 5, tftulo 2, Partida 5, no admite la mancomunidad en el caso de este artfculo, sino cuando se pacto espresamente al hacerse el comodato; pero cuando uno solo de los comodatarios tenga facultad de restituir la cosa, no permite la equidad demandar a los otros, segun el artfculo 1077. La mancomunidad puede establecerse por la ley (artfculo 1058); y parece justo establecerla en provecho del comodante, que hate el favor, contra los comodatarios, que son los favorecidos, por la misma razon que en el artfculo 1621 se establece en provecho del mandatario contra los mandantes. Suele ponerse como ejemplo de este artfculo el siguiente. He prestado 6 dado en comodato mi carruage a dos personas; podre demandar al mismo tiempo cada una de ellas la restitucion de mi carruage; pues aunque no se hayan servido de el sino por su parte, o separadamente, mi intention ha sido prestarlo por entero a cada una de ellas, y hacerlas a las dos responsables de su restitucion. Haya, 6 no, exacta propiedad en este ejemplo, repito lo dicho por referencia al artfculo 1077, y se observara ademas en el lo dispuesto en los 1063 y 1065. SECCION III DE LAS OBLIGACIONES DEL COMODANTE ART. 1640.—El comodante no puede repetir la cosa prestada sino despues de concluido el uso pars que la presto. Sin embargo, si antes de estos plazos sobreviene at comodante alguna necesidad urgente, podrdn los tribunales ordenar la restitucion. El primer parrafo es el artfculo 1888 Frances que dice: "Despues del t6rmino convenido" (tal vez sea tiempo); 1760 Napolitano, 2877 de la Luisiana, 1910 Sardo, 1372 de Vaud, 1789 Holandes, 234 Prusiano, seccion 1, tftulo 21, parte 1, 976 y 977 Austriacos.
Sicut voluntatis et oficii magis quam necessitates est, commodare, ita modum commodati, finemque prcescribere, ejus est, qui beneficium tribuit. Cum autent id fecit (id est postquam commodavit) tunc finem prcescribere, et retroagere, atque intempestive usum commodatte rei auferre, non of ficium tantum impedit: sed et suscepta obligatio inter dandum accipiendumque. Geritur enim negotium invicem, et ideo invicem propositcv suns actiones ut appareat quod principio beneficii, ac nudcv voluntatis fuerat, concerti in mutuas prestationes, actionesque civiles, ley 17, parrafo 3, tftulo 6, libro 13 del Digesto.
Arts. 1641-1642
— 858 —
Garcia Goyena
La ley 9, titulo 2, Partida 5, es mucho mas esplicita que el articulo Frances y demas estranjeros, pues dice: "Para servicio cierto o fasta tiempo sefialado rescibiendose la cosa emprestada, luego que el servicio fuesse fecho 6 el tiempo sea cumplido, tenudo es de la tomar:" en el espfritu de esta ley ha sido redactado nuestro articulo. Sus motivos se hallan en la citada ley 17 Romana, de la que trae su orfgen, y se amplian con el ejemplo del mandato: de otro modo, el comodato podria ser una deception, y perjudicial en lugar de ser beneficioso al comodatario. Despues de concluido el uso. Este puede haberse determinado sefialando tiempo o por si mismo espresando el objeto para que se concede. Si, por ejemplo, me ha prestado uno su caballo para un viaje, 6 su prensa para prensar mis ubas y hacer vino, no podra reclamarme el caballo hasta concluido el viaje, ni la prensa hasta haberse hecho el vino. He notado en el articulo 1630 que el comodato entre los Romanos debia ser por tiempo cierto 6 determinado para distinguirlo del precario; nuestro definition dada en el mismo articulo no exije aquella circunstancia, aunque ha de ser raro el caso en que el uso no se determine por el tiempo, 6 por si mismo. El segundo parrafo del articulo es el 1889 Frances, 1761 Napolitano, 2878 de la Luisiana, 1911 Sardo, 1373 de Vaud, y el 234 Prusiano citado. Heinecio sostiene esto mismo por Derecho Romano, arguyendo de la ley 3, titulo 65, libro 4 del COdigo, que lo establece respecto del arriendo. Voet, numero 9, -auto 6, libro 13, sostiene lo contrario, y pretende hallar diferencias entre el arriendo y el comodato. Se ha adoptado por mas conforme a equidad y justicia la opinion de Heinecio. Cuando uno presta su cosa a otro, se presume que no quiere prestarla sino en cuanto cree que puede pasarse buenamente sin ella; y el caso de una necesidad urgente é imprevista, que el mismo puede tener de su cosa, debe creerse esceptuado siempre tacitamente del permiso qu concede al comodatario para servirse de ella. En igualdad de necesidad, y respecto al uso de sus propias cosas, nadie se presume que prefiera otro a sf mismo, y sera necesario que asi lo esprese. En una palabra, esta es una condicion tacita, una presuncion juris et de jure, porque off icium suum nemini debet esse damnosum, segun la ley 7, titulo 3, libro 29 del Digesto. ART. 1641.—Si no se pact6 la duration del comodato ni el uso de la cosa, y este no results determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante repetirla segun su voluntad. En caso de disputa, incumbe la prueba al comodatario. Tornado de los 974 y 975 Austriacos: en el 974 se afiade que en este caso, "No se forma sino un prestamo precario." En el 230 Prusiano, seccion 1, titulo 21, parte 1, se dice: "Si no esta fijada la epoca de la restitution, ni por la convencion ni por la naturaleza del uso, el comodatario no es considerado sino como detentor, y debe restituir la cosa al primer requerimiento. Vease lo espuesto en el articulo anterior a las palabras, "He notado, etc." Este es el precario romano del que se trata en el titulo 26, libro 43 del Digesto, en cuya ley 1 se define: Quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quam-
diu is qui concessit, patitur. Seguiase de esto que el comodato era de mayor utiliciad que el precario, porque este podia revocarse a. simple voluntad del que lo daba y el comodato no. El articulo 11 Bavaro, capftulo 2, libro 4, dice muy Bien: "En el prestamo de tolerancia (precarium) se siguen las mismas reglas que en el comodato:" lo mismo debe decirse atendido nuestro C6digo. En caso de disputa, etc.: porque la carga de probar incumbe al comodatario que afirma, y porque se presume a favor del comodante que hace el beneficio. ART. 1642. — El comodante debe abonar las espensas estraordinarias, causadas durante el contrato para la conservation de la cosa prestada, siempre que el
F
Garcia Goyena
— 859 —
Arts. 1643-1644
comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlas, salvo cuando fueren tan urgentes, que no pueda anticipar el aviso sin grave peligro. Vease lo espuesto en el 1633, y la ley 18, parrafo 2, titulo 6, libro 13 del Digesto, con la 7, titulo 2, Partida 5, alli citadas. Es en su fondo el 1890 Frances, 1762 Napolitano, 2879 de la Luisiana, 1912 Sardo, 1374 de Vaud y 1789 Holandes. El 11 Sayan:), capitulo 2, libro 4, y el 981 Austriaco estan copiados en el articulo 1633. Los gastos ordinarios, hechos para la conservacion de la cosa dada en comodato, son una consecuencia del uso 6 provecho que se reporta de ella, y deben compensarse con el mismo: esta., pues, obligado a soportarlos el comodatario segun el articulo 1633, puesto que el uso mismo de la cosa los hate necesarios. No es asi de los estraordinarios que, coma imprevistos, deben ser carga de la propiedad: de otro modo el comodato podria degenerar en gravamen. La ley 7, titulo 2, Partida 5, pone el ejemplo de un caballo 6 siervo a semejanza de lo dispuesto en el parrafo 2 de Ia citada ley 18 Romana: si enfermaren, los gastos para su cura seran a cargo del duefio 6 comodante: veanse los articulos 456 y 1490, parrafo 2, en los que se impone una obligation, parecida a la de este articulo, al usufructuario y al arrendatario. ART. 1643. —EI comodante que, conociendo los vicios de la cosa prestada, no previno de ellos al comodatario, responderd a este de los datios que por aquella cazzsa hubiere sufrido. Es el 1891 Frances, 2880 de la Luisiana, 1763 Napolitano, 1913 Sardo, 1375 de Vaud y 1790 Holandes. El 257 Prusiano, seccion 1, titulo 21, parte 1, es mas laconic°, pero menos claro: "el comodante no responde al comodatario sino de las faltas graves." Tornado de las leyes Romanas. Qui sciens vasa vitiosa commodavit, si ibi infu-
"P
sum vinum, vel oleum, corruptum effusumve est, condemnandus eo nomine est, ley 18, parrafo 3, titulo 6, libro 13 del Digesto. Idemque est si, ad fulciendam insulam tigna commodasti, sciens vitiosa:: Adujuvari quippe nos, non decipi beneficio oportet, ley 17, pang.) 3 del mismo titulo. La ley 6, titulo 2, Partida 5, dispone lo mismo que la citada 18 Romana, y se vale del mismo ejemolo de la culpa 6 tinaja: los autores ponen otros, como de un animal con muermo, sarna u otro mal contagioso que haya inficionado los del comodatario. Nada repugna mas a la naturaleza benefica del comodato que el caso de este articulo. zQue epiteto bastantemente odioso puede darse al hombre que, socolor de favorecer, presta a sabiendas una cosa que no puede ser empleada sin comprometer la vida, salud o fortuna del que Ia ha de usar? La simple reparation del mal puede muchas veces no ser suficiente castigo de la odiosa perfidia que se atreve a tomar la mascara de la beneficencia. Los vicios de la cosa prestada. Siendo el comodato un contrato de beneficencia por parte del comodante, no hay responsabilidad cuando aquel ignor6 los vicios de su cosa: en el arriendo sucede lo contrario por ser un contrato oneroso, articulos 1406 y 1485: puede verse tambien la ley 14, titulo 8, Partida 5, en a mismo ejemplo de vasos malos 6 quebrados puesto por Ia citada ley 6, titulo 2 de la misma Partida. CAPITULO III
Del simple prestamo ART. 1644. — El que recibe en prestamo dinero u otras cosas fungibles, adquiere su propiedad, y estd obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad.
Arts. 1645-1646
—
860
—
Garcia Goyena
Es el 1892 Frances, 1764 Napolitano, 2881 de la Luisiana, 1914 Sardo, 1376 de Vaud, 1791 Holandes, 983 Austriaco, y 3 Savaro, capftulo 2, libro 4.
Mutui datio in his rebus consistit, mite pondere, numero, mensura, constat. Veluti vino, oleo, frumento, pecunia numerata, aere, argento, auto: quas res numerando aut metiendo, aut adpendendo in hoc damus, ut accipientium fiant. Et quoniam nobis non ewdem res, sed alice ejusdem naturce et qualitatis redduntur, inde etiam mutuum appellatum est, quia ita rl me tibi datur, ut ex rneo tuum fiat, testo del titulo 15, libro 3, Instituciones. Mutuum damus recepturi non eamdem speciem quarn dedimus (alioquim comrnodatum erit, aut depositum) sed idem genus, ley 2 al principio, titulo 1, libro 12 del Digesto; y en la 3 se dice; ut ejusdem generis, et eadem bonitate solvatur, qua datum sit. Concuerda tambien con la ley 2, titulo 1, Partida 5: "Tenudo es de dar aquel que gela prest6 otra tanta é atal a tan buena como aquella que le prest6;" por manera que esta ley espresa mas, si cabe, que el ejusdem naturw et qualitatis. comun en las leyes Romanas y en nuestro articulo, aunque siempre se sobreentendio lo que la Iey de Partida espresa y se espreso en la citada 3, titulo 1, libro 2. Yo advierto alguna discrepancia entre este articulo y el 1124. Y calidad: si esta se hubiere designado segun so espresa en el articulo 1124 6 pudiere constar de otro modo: ve lo en el espuesto. ART. 1645. — La obligation del que Loma dinero d prestamo, se regird por lo dispuesto en el articulo 1096. Si lo prestado es otra cosa de las fungibles d una cantidad de metal no arnonedado, el deudor debe una cantidad igual ci la recibida de la misma especie y calidad, aunque sutra alteracion en su precio. Vease lo espuesto en el articulo 1096 de la referencia: ha de volverse el dinero en la moneda 6 especie pactada: a falta de pacto 6, si habiendolo, es imposible entregar la moneda pactada, se curnplird pagando en la usual y corriente segun su valor legal al tiempo de hacerse el pago. Este primer panda y el articulo de su referencia parecen oponerse al anterior, segun el que ha de volverse otra tanto de la misma especie y calidad. Pero en el prestamo de dinero hay de singular que non corpora gills cogitat, sed quantitatem; su materia n objeto es un valor numerico representado por la moneda; y al contrario, el prestamo de las otras cosas fungibles, no tienc por objeto sino la cantidad fisica y material de la cosa prestada, prescindiendo de su valor numeric°. El segundo parrafo es el artfculo 1897 Frances, 1769 Napolitano, 2886 de la Luisiana, 1918 Sardo, 1381 de Vaud, 1795 Holandes: viene a repetirse en el, salva la escepcion del dinero, la regla general consignada en el articulo anterior. En este caso el prestamo no sale de su naturaleza comun y ordinaria: lo que se presta es la materia, la cantidad •metcilica, y no un valor conventional y variable, como en la moneda: debe, pues, devolverse otro tanto de la misma especie, calidad y bondad. ART. 1646.—A falta de pacto que determine el tiempo para la restitucion, se deberd hater d los diez dias despues de haberla reclamado el acreedor, cuyo termino podrd ser prorogado con justa causa por los tribunales. Si no se ha pactado acerca del lugar en que haya de hacerse la restitucion, deberd observarse lo dispuesto en el articulo 1091. Viene a ser el 1900 Frances que dice: "Si no se ha fijado termino (plazo 6 tiempo) para la restitucion, el juez puede conceder al que tom6 prestado un plazo segun las circunstancias:" le siguen el 2888 de la Luisiana, 1772 Napolitano, 1797 Holandes y 1928 Sardo. El 1384 de Vaud afiade al Frances: "Si el deudor ha prometido pagar cuando se le requiera para ello, tendra el plazo de diez dias desde el primer requirimiento." Los artfculos 761 y 762 Prusianos, seccion 1, titulo 21, parte 1, dicen: "Si no se ha fijado termino para el pago, as dos partes pueden hacerse una intimation de reembolso en el termino de tres meses: si el valor del prestamo no pasa de cincuenta pesos, el termino sera de un roes."
Garcia Goyena
— 861 —
Arts. 1647-1648
El 2889 de la Luisiana afiade al 2888 citado: "No puede concederse plazo alguno, cuando se estipul6 que el prestamo fuese restituible a voluntad:" se entiende a voluntad del que prest6. Este punto se halla indeciso en Derecho Romano: algunos opinan por el termino de los diez dias que se dan al condenado en juicio para pagar; casi todos al prudente arbitrio del juez, aun en el caso de condenacion; y entre ellos el senor conde de la Canada, parte 2, capitulo 13, pagina 456, a pesar de lo dispuesto en la ley 5, titulo 27, Partida 3. La 13, titulo 11, Partida 5, ordena, hablando de promissiones, lo mismo que el articulo 1900 Frances. "El juez del logar deve asmar segun su alvedrio, etc." pero la 2, titulo 1 de la misma Partida, al tratar del prestamo, sefiala diez dias, coma nuestro articulo. El objeto del prestamo es favorecer al que lo recibe; y este podria quedar burlado no dandole algun tiempo para aprovecharse de el, como se da en el comodato: hoc cequitas suadet, etsi jure deficiamur. Con justa causa. La diversidad de circunstancias, puede ser grande segun las personas, cantidades, etc.: puede haberse tornado el prestamo con noticia del prestamista para cierto objeto que todavia no este ciamplido: ye lo espuesto en el articulo 1050. Deberei observarse, etc.: se hard el pago 6 restitucion en el lugar pactado, y, a falta de pacto, en el del domicilio del deudor, porque aqui no consiste la obit . gacion en cosa determinada, sino en cantidad. ART. 1647.— Cuando sea imposible restituir otro tanto de la misma especie y calidad, entregard el deudor su precio regulado por el que tenia la cosa prestada en el lugar y tiempo en que deba hacerse la restitucion, con forme ci lo dispuesto en el articulo anterior. El 1903 Frances ordena, que en el caso del primer parrafo de este articulo se pague el valor 6 precio, habida consideracion al tiempo y lugar en que la cosa debia ser devuelta segun lo pactado; y en esto se halla conforrne con nuestro articulo. Si no hubo pacto acerca del tiempo y lugar, que se pague el precio del tiempo y lugar en que se hizo el prestamo. Siguen al Frances, el 1775 Napolitano, 2982 de la Luisiana, 1931 Sardo, 1387 de Vaud, 1801 Holandes.
Vinum, quod mutuum datum erat, perjudicem petitum est. Qucesitum est: cujus temporis estimatio fierit: utrum cum datum esset, an cum litem contestatus fuisset, zan cum res judicaretur? Sabinus respondit, si dictum esset quo tern pore redderetur, quanti tunc fuisset: si non, quanti tune cum petit um esset. lnterrogavi, cujus loci pretium sequi opporteat? Respondit, si convenisset, ut certo loco redderetur, quanti eo loco esset: si dictum non esset, quanti, ubi esset petitum, ley 22, titulo 1, libro 12 del Digesto. Nuestro articulo es rnas sencillo y consecuente que el Frances, guarda consonancia con el anterior, y con la ley Romana, al menos con su espfritu. El valor 6 precio de la cosa se ha de regular sienwre por el del tiempo y lugar en que debio ser restituida: el acreedor no puede aspirar a mas ni el deudor ofrecer menos: respecto de uno y otro, la cosa, cuya devolucion es imposible, esta renresentada por su precio, atendidos el tiempo y lugar en que debio ser restituida. En el articulo anterior se han fijado el tiemao y lugar de la restitucion 6 pago en falta de pacto: la ley suple esta falta, y habla por las partes que callaron: su lenguage y disposicion en cuanto a la restitucion de la cosa, si pudiera ser restituida, deben surtir en cuanto al valor o precio los rnisrnos efectos que habria surtido el pacto, supuesta la imposibilidad de la restitucion. ART. 1648.— En el caso de haberse pactado que la restitucion se hard cuando pueda 6 tenga medios el deudor, fijardn los tribunales, segun las circunstancias, el tiempo en que deba hacerse.
Arts. 1649-1650
— 862 —
Garcia Goyena
Es el 1981 Frances, 1773 Napolitano, 1913 Sardo, 2890 de la Luisiana, 1385 de Vaud y 1798 Holandes. En la ley 125, titulo 16, libro 50 del Digesto, se trata de un caso parecido, si no identico, al de este articulo; cum commodum erit, cum potuero, doti tibi eruntcentum; y viene a decidirse lo mismo, es decir, a una interpretation equitativa segun las personas y otras circunstancias; porque la tal adicion 6 panto no puede menos de quedar sujeto a las reglas y consideraciones de equidad y de prudencia, cuya aplicacion corresponde necesariamente al juez, cuando el acreedor y deudor no estan conforrnes. ART. 1649. —Las partes pueden pactar el pago de un interes en el simple prestamo; pero no sera vdlido este pacto si no consta por escrito. ART. 1650.— El interes convencional no podrd esceder del doble del interes legal, y en lo que escediere, lo reducirdn los tribunales d instancia del deudor. El 1907 Frances, despues de distinguir el interes en legal, y convencional, dice que este puede esceder al legal siernpre que la ley no lo nrobiba, pero que debe fijarse por escrito: le siguen el 1779 Napolitano, 1392 de Vaud y 1804 Holandes. Pero, a poco tiernpo de publicado el Codiga civil Frances, se did la ley de 3 de Setiembre de 1807, por la que el interes convencional no puede esceder del 5 por 100 en materia civil, ni del 6 por 100 en materia de comercio; y sefiala la misma tasa al interes legal. Segun el 1933 Sardo, el interes no puede esceder la tasa fijada por la ley sino en los casos que esta lo permita. El estipulado a una tasa mas alta sera reducido a la legal: si se ha pagado, el esceso se imputard alio par afio sobre el capital. El 2895 de la Luisiana fija el interes legal en el cinco por ciento: el convencional no puede esceder del dicz por ciento: puede fijarse por escrito; y en ningun caso se admite prueba de testigos. Segun los articulos 993 y 994 Austriacos, el interes legal es de cinco por ciento sobre prenda, y de seis por ciento sin ella: el convencional no puede esceder al legal: en el 995 se dice: "Si alguno tiene derecho a intereses sin haberlos estipulado, el tribunal los fijard a cuatro por ciento al alio, y en los negocios de comercio a seis por ciento." El articulo 804 Prusiano, section 1, tftulo 21, parte 1, dice: "Los intereses ordinarios son de cinco por ciento; los comerciantes pueden llevar seis, y los Judios ocho: pero los intereses por prestarnos sobre hipotecas no pueden esceder de cinco por ciento aun respect° de comerciantes y Judios:" en el 811 "Todas las prestaciones estipuladas en favor del acreedor son consideradas como de intereses." Segun el 815 al 818: "Nunca se puede hacer pagar anticipadamente los intereses, ni llevar intereses de intereses. Sin embargo se pueden capitalizar los intereses debidos despues de dos atios." Segun el 830; "Cualquiera que sea el interes convencional, el acreedor tiene derecho a llevar el cinco por ciento, cuando el deudor es moroso en el pago." Entre los Romanos fueron permitidas las usuras o intereses del dinero: la ley 26, parrafo 1, titulo 32, libro 4 del Codigo, as tasa segun el rango 6 clase de las personas, y la calidad de los negocios: las nersonas ilustres solo podian llevar cuatro por ciento: las otras, seis: los negociantes, ocho: en el contrato o seguro marftirno que se llaniaba precunice trajectitice se podia llevar hasta el doce, segun la ley citada, y las 1 y 4, titulo 38 del mismo libro: el emperador Antonino Pio ejerciO el trato de usuras al ocho por ciento: ye lo que espongo al frente del capitulo 2, titulo 15 de este libro. Segun la 29, tftulo 1, libro 22 del Digesto. Sive supra statutum modum quis
usuras stipulates fuerit, sive usurarum usuras, quad illicite adjectum est, pro non adjecto haberi, et licitas peti posse; porque lo titil no se vicia por lo intitil, cuando pueden separarse. Segun las leyes 8 y 9, titulo 5, libro 5 del Fuero Juzgo, el interes del dinero
Garcia Goyena
— 863 —
Art. 1650
podia ser uno por ocho, y en las demas cosas fungibles la terecera part; aunque el ejemplo de que se vale, indica la mitad. La ley 6, titulo 2, libro 4 del Fuero Real, permitia a los judios llevar tres por cuatro al ario; el Fuero de Navarra les permitia llevar cinco por seis. Nuestra legislacion posterior, sojuzgaba por el Derecho CanOnico, declarO prohibida la usura por derecho divino, y la erigi6 en delito ptiblico, ensefiandose con la gravedad en las penas, y el odioso privilegio de las pruebas. Asi resulta de todo el titulo 22, libro 12, y de algunas leyes sueltas del titulo 1, libro 10: las tres primeras del titulo 22 y las mas antiguas, pues son de Don Alonso XI y de Don Enrique III, en el siglo XIV, atestiguan que eran principalmente ejercida por los Judios y Moros, que habian obtenido para esto ciertas cartas 6 privilegios. Las Partidas, aunque formadas ya bajo la preponderancia del Derecho Canenico, no habian ido an alla; en La 7, que encierra el Codigo penal civil, no se encuentra colocada la usura en la categoria de los delitos, ni se hace la menor indicacion de ella: la Partida 1 encierra el COdigo 6 Derecho canonico, yen la ley 9, titulo 13 se niega al usurer() manifiesto la sepultura eclesiastica: tal era la pena establecida por los canones: la ley 31, titulo ,11, Partida 5, tiene por epigrafe: "Como la promision que es fecha en manera de usura, non vale:" estaba pues prohibida por la preponderancia del Derecho CatiOnico, pero no constituia delito por el civil, y tal vez era tolerada. Permitaseme transcribir aqui lo que sobre esta .materia espuse diez arias ha en mi COdigo penal cornparado desde el niimero 1010 hasta el 1023. "Yo entiendo por usura el interes que se exige por el simple use del dinero prestado; y prescindiendo de todo dano emergente 6 lucro cesante, Les licita la usura? Nuestras leyes recopiladas 1 y 4, titulo 22, libro 12, dicen que esta prohibida por derecho divino y humano: lo mismo sostienen casi todos los te6logos y canonistas. Preguntaba uno a Caton; que pensais vos sobre el prestamo con usura? iY que pensais vos, replicO 61, sobre el homicidio? Los economistas por el contrario, y aun algunos moralistas no solo sostienen que es licita, sino tambien ventajosa para el fomento de la industria, comercio y agricultura. El bueno de Sala, en su llustracion, libro 2, titulo 28, flamer() 3, manifiesta su admiration por haberse impreso en Valencia las Pandectas de Heinecio, conservandose como buena doctrina su opinion de que son licitas las usuras; y no se admiraba Sala de que todos los gobiernos ilustrados, incluso el espafiol, pagasen intereses o usuras por los emprEstitos y papel-moneda. Esta cuestion, tan batallada antes, ha dejado ya de serlo en todos los paises: el que quiera verla tratada con sencillez y profundidad, puede leer los motivos de las . leyes en el articulo 1905 del COdigo Frances: 116 aqui una pequefia muestra. "No se podria ya poner en cuestion la legitimidad del pacto sobre intereses, debatida por tanto tiempo y tan impoliticamente proscrita a causa de una simple mala inteligencia. "Se convenia en que el dinero es el signo de los valores, y en que estos pueden ser arrendados; y, sin embargo, se queria que su signo no pudiese tambien serlo. "LY por que? Yo me abstengo (dice el orador frances) por miramiento ciertos hombres, que reverencio por una grata obligacion, de esponer los fundamentos de una inconsecuencia tan palpable, y que por otra parte no es mas que el producto de una muy buena intencion. El justo odio de la usura es el que ha hecho condenar el interes: pero cuanto la una tiene de culpable, tanto tiene el otro de inocente; cuanto puede contribuir la una para hacer desgraciados, tanto puede contribuir el otro para aliviarlos; cuanto la usura puede ser funesta al comercio, tanto puede LIn interes moderado fomentar su prosperidad. iQuereis multiplicar los usureros? Proscribid indefinidamente el interes. LQuereis paralizar la industria, cuando se ye falta de medios? Cerradle todas las bolsas que podrian socorreria; perque el pretender que se abrieran gratuitarnente, equivaIdria a cerrarlas casi todas.
Art. 1650
— 864 —
Garcia Gayena
"No llevo mas adelante este paralelo. Gracias a los progresos de la razon en distinguir entre lo que la religion y la honradez aconsejan y lo que ellas prohiben, no creo que la absoluta proscripcion del interes pueda encontrar ya partidarios ardientes 6 ilustrados, y concluyo con la siguiente reflexion de nuestro inmortal
Montesquieu: Que todos los medios honrosos de dar y tomar en prestamo sean abolidos, y al instance se restablecerci una espantosa usura::: Las leyes estremadas en el bien hacen nacer el estremo del mal. Entonces habrcl de pagar el mutuatario, no solo por el prestamo del dinero, s-ino por el peligro que correrd el prestamista de incurrir en las pens de la ley; Espiritu de las leyes, libro 22, capftulo 21." El absurdo va casi siempre acompatlado de Ia contradiccion. Los mismos reyes, autores de las leyes recopiladas 21 y 22, titulo 1, libro 10, pagaban a agiotistas estranjeros, y aun a naturales, un veinte y cinco por ciento para sostener guerras desastrosas. En el Semanario erudito puede verse la consulta que precedi6 para calmar los escrOpulos de que se habla en la ley 23, y sin embargo, el mismo Don Carlos III creo pocos alms despues un papel-moneda con el interes de un cuatro por ciento. En el dia tenemos otro con el interes del cinco, pero tan desacreditado, que su capital suele venderse en la plata a metalico por una quinta parte 6 algo mas; de que resulta que el comprador adquiere el interes nominal de un veinte y cinco contra el Estado. Asi, pues, el interes del dinero esta a la Orden del dia, tanto respecto del gobierno, como entre particulares, a pesar de las leyes prohibitivas; y los tribunales suelen admitir el convencional de seis por ciento, y rebajar el que procede simplemente de condenacion o sentencia: las leyes recopiladas 12 y 13, titulo 11, libro 10, que la establecen para dos casos particulares, seiialan el de seis para ctoria de esta diferencia. una, y el de tres para otro, sin que aparezca razon satisfa Con todo, publicamente y por escrituras solemnes se estipula un interes mucho mayor, que dificulto sea sancionado por los tribunales en caso de litigio. Hay todavia mas, y esto merece una pronta y ejemplar represion. Personas oscuras, verdaderos vampiros de la sangre, de los necesitados, prestan sobre alhajas 6 prendas de valor, exibiendo al menos el interes mensual de un real por cads duro; ;y la policfa y los fiscales lo saben, y todos Callan! Es preciso por lo tanto desterrar de nuestra legislacion lo que tiene en este punto de vago, absurdo y contradictorio: es preciso fijar el interes para los casos en que proceda de derecho 6 simplemente por sentencia; y ver si convendth tambien seiialar un maxima para el convencional, 6 dejar a la ilustrada equidad de los jueces que lo moderen y reduzcan al comun y corriente en Ia plaza, cuando aparezca que se ha abusado de la necesidad 6 simplicidad del deudor. El interes del dinero varia, como todas las cosas del comercio humano, segun su escasez o abundancia, y la mayor 6 menor facilidad de emplearlo Utilmente. Por el Fuero de Navarra se prohibia a los judios y moros prestar a mayor interes del cinco por seis, y en la ley 4, titulo 2, libro 6 del Fuero Real, se dice: "ningun judio que diere a usura no sea osado de dar mas taro de tres maravedis por cuatro por todo el alio," aunque en cierto pleito, hoy pendiente, obra una escritura otorgada en Valladolid a 7 de julio de 1605, en que hay un censo impuesto razon de diez y seis por ciento: en el siglo XVI, segun la ley 20, titulo 1, el interes legal del dinero era del diez por ciento. Y como el censo es mucho mas desventajoso para el acreedor, puesto que no puede repetir el capital, entiendo que sus intereses 6 r6ditos deben ser mayores que los del prestamo, y variar en la misma proporcion que estos: hoy, por ejemplo, Lque buen padre de familias querria imponer su dinero a censo con el interes de un tres, pudiendo sacar por lo menos el de seis con igual seguridad por via de prestamo?" La mayorfa de la Comision general habia proclamado y consignado en un articulo la absoluta libertad del interes convencional, segun el 1907 Frances, sin detenerse por la ley restrictiva dada poco tempo despues, ni por el ejemplo, y autoridad de todos los Codigos antiguos y modernos, que postergaron bellas teorfas y maximas absolutas a la realidad de una triste y constante esperiencia. La Seccion, creada con posterioridad para el COdigo civil, adopto el tempera-
Garcia Goyena
— 885 —
Arts. 1651-1653
mento, que resulta de los articulos 1650 y 1654: segun este, el interes legal se ajustara por el gobierno al usual y corriente en la plaza: Ise quiere todavia mayor latitud que la del duplo permitido en el 1650? El esceso, cuando ocurriese. no podria menos de escandalizar a los mismos partidarios de la libertad absoluta en teorfa. ART. 1651.— Toda prestacion pactada en favor del acreedor se reputa in-
teres. Es el 811 Prusiano, seccion 1, tftulo 21, parte 1: "Todas las prestaciones estipuladas en favor del acreedor son consideradas como intereses:" to mismo se dice en las 21 y 22, tftulo 1, libro 10, Novfsima Recopilacion. No debe ser permitido por medios indirectos 6 simulados mas, ni menos que lo permitido por los directos y leales; de otro modo seria idea eludir las leyes prohibitivas sobre esta materia y sobre todas. ART. 1652. —No puede pactarse intereses sobre intereses; sin embargo, los intereses vencidos, despues de un aria, pueden capitalizarse y es permitido estipular de nuevo interes sobre este aumento de capital. El 1154 Frances dice: "Los intereses vencidos de los capitales pueden producir intereses, 6 por una demanda judicial, 6 por un pacto especial, con tal que, sea en la demanda, sea en el pacto, se trate de intereses debidos a to menos un afio entero:" le sigue el 1287 Holandes; pero callan los C6digos de Vaud, Napoles y la Luisiana. El 1245 Sardo dice: "Los intereses vencidos de los capitales, no pueden producir intereses, ni por una demanda judicial, ni por convention de las partes." "Sin embargo, estos intereses son susceptibles de producir otros, cuando han tornado el caracter de un capital, sea por la sustitucion de una deuda nueva y de especie diferente de la deuda antigua, sea por un cambio en la persona del deudor 6 del acreedor." El 998 Austriaco los admite, pero Unicamente por pacto espreso, y debiendose por dos aflos. En Derecho Romano estaban prohibidos los intereses de intereses, 6 lo que llamaban anatocismo. Nullo modo licere cuiquam usuras pnceteriti temporis vet futuri in sortem redigere, et earum iterum usuras stipulari, ley 28, tftulo 32, libro 4 del Codigo. Escusado es decir que en nuestro Derecho Patrio no se conocia esto, cuando por punto general se reprobaban los intereses 6 usuras del mismo capital principal. Pero, una vez admitidos, parece consiguiente admitir tambien el anatocismo, aunque con alguna restriction, para impedir sus abusos y poner algun freno la codicia. El deudor, que no paga a su tiempo los intereses legftimos, causa un perjuicio real a su acreedor, quien podria utilizarlos en usos propios, o capitalizarlos, y darlos nuevamente a interes: entre el dinero del capital y de Los intereses, por mas que se diga, no hay realmente diferencia alguna. A pesar de la solidez de este argumento, yo combati el artfculo por el desarrollo espantoso de la usura en esta C6rte, y por el fundado temor del abuso que especuladores impios harian de el para arruinar completamente a deudores abrumados. De todos modos, nuestro articulo es menos duro, pues solo admite el anatocismo, 6 intereses de intereses, por pacto; y este ha de ser nuevo, es decir, posterior al vencimiento anual de los intereses, con lo que se evitan los pleitos agitados en los tribunales franceses. ART. 1653.— El reciba del capital dado por el acreedor sin reserva en cuanto a intereses, estingue la obligation del deudor respecto de ellos. Es el 1908 Frances, 1935 Sardo, 1393 de Vaud, 1806 Holandes, 2896 de la Luisiana, 1780 Napolitano, 843 Prusiano, seccion 1, tftulo 21, parte 1. in omnibus speciebus liberationum etiam accessiones liberantur, ley 43 al principio, tftulo 3, libro 46 del Digesto. Quad genenaliter constitutum est. prius 29
Arts. 1654-1657
—
866
—
Garcia Goyena
in usuras nummum solutum accepto ferendum, ad eas usuras videtur pertinere quas debitor exolvere cogitur, ley 4, parrafo 2, del mismo titulo. Pretii sorte, licet post moram, soluta, usuree peti non possunt, ley 49, titulo 1, libro 19 del Digesto. Estinguido lo principal, se estingue lo accesorio; y el acreedor tuvo en su mano espresar que parte de lo recibido era en pago de los intereses, y el resto en el del capital; ye los articulos 1105 y 1106 con el 1142. ART. 1654. —interes legal es el que, sin estar pactado, debe abonar el deudor cuando incurre en mora„ y en los demas casos determinados por la ley. Al publicarse el COdigo civil setialara el Gobierno la tasa del interes legal, y podrci variarla al principio de cada alio: entre tanto regird la141tima tasa que hubiere publicado.
En cuanto a los COdigos estranjeros, ye sus articulos citados en los 1649 y 1650. A pesar de las prohibiciones y dudas de nuestro Derecho Patrio en esta materia, los tribunales solian aplicar el interes del 3 por 100 en los casos de dote no entregada, y precio no pagado por el comorador que recibio la cosa y se aprovecho de sus frutos; la ley recopilada 12, titulo 11, libro 10, declaro el interes del 6 por 100 desde la interpelacion judicial a las deudas activas de artesanos y menestrales; y la 13 siguiente, el de 3 por 100 a los salarios de los criados desde la misma fecha. Pero las leyes son permanentes a inflexibles, tanto como el valor é interes del dinero son variables por su escasez 6 abundancia, y por la facilidad d dificultad de emplearlo con ventajas. El pari-afo 2 del articulo ocurre en lo posible a este inconvenience: el Ministerio de Fomento y Comercio puede reunir las noticias y datos necesarios para que el Gobierno fije con el posible acierto el interes legal: las alteraciones y perjuicios no pueden ser grandes en un afio. ART. 1655.—Se puede estipular el pago de un interes 6 redito anual en retribution de un capital que no puede reclamar el que to entrega, asegurdndolo con bienes inmuebles. El prestamo recibe en este caso el nombre de censo, y se rige por las disposiciones contenidas en el titulo X de este libro. 1909 Frances, 1938 Sardo, 1394 de Vaud, 1807 Holandes, 1781 Napolitano: el titulo 10 de la referenda es De los Censos. ART. 1656.— Tambien puede estiupularse el pago de un interes o redito anual durante la vida de una persona, a fondo perdido, 6 a condition de que con su muerte adquiera tibremente el deudor la propiedad del capital. En este caso recib-e el prestamo el nombre de renta vitalicia, y se gobierna por lo dispuesto en el capitulo IV; titulo XV de este libro. Conforme con los 1910 y 1914 Franceses, 1939 Sardo, 1394 y 1398 de Vaud, 1807 Holandes, 1782 y 1786 Napolitanos. Este articulo, como el anterior, es de referencia: el titulo 15 es De los contratos aleatorios 6 de suerte, y su caoftulo 4, De la renta vitalicia. ART. 1657. —Los establecimientos de prestamos sobre prendas quedan ademas sujetos a los reglamentos especiales que les conciernen. Ve los articulos 453 y 454, capitulo 6, titulo 14 del C6digo penal, donde se prescriben algunas formalidades sin perjuicio de las que se prescriban en los reglamentos especiales, a que aluden este articulo y el 1781.
Garcia Goyena
— 867 —
TITULO
Arts. 165E1.1659
XIV
DEL DEPOSIT° CAPITULO PRIMERO Del deposito en general, y de sus diversas especies ART. 1658.— El deposit° en general es un acto por el que uno recibe la la cosa agena, con la obligacion de guardarla y de restituirla en Ia misma especie. 1915 Frances, 2897 de la Luisiana, 1949 Sardo, 1399 de Vaud, 1731 Holandes y 1787 Napolitano.
Depositum est quod custodiendum alicui datur. Dictum ex eo quod ponitur: prcepositio enim de augel depositum, ut ostendat, totum fidei ejus commissum, quod ad custodiam rei pertinet, ley 1 al principio, titulo 3, libro 16 del Digesto. El titulo 3, Partida 5, es: "De los condesijos, a que dicen en latin, Depositum:" en la ley 1 se define: "Condesijo, a que llaman en latin depositum, es quando un ante da a otro su cosa en guarda, Unclose en el:" tengase presente lo espuesto al fin del articulo 1630. ART. 1659.
Hay dos especies de deposito: el deposito propiamente dicho, y
el secuestro. 1916 Frances, 2898 de la Luisiana, 1950 Sardo, 1400 de Vaud, 1732 Holandes, 1788 Napolitano. Esta es la division del C6digo Frances, cuyo metodo ha sido adoptado religiosamente por todos los Cdcligos modernos, comprendiendo en este titulo al depOsito rigorosamente judicial, O hecho de Orden de Ia justicia, al que en el Codigo Frances se consagra la seccion 3, del capftulo 3: pero yo no le encuentro ventaja sabre el Heinecio que habemos aprendido en las universidades.
Depositum (dice el) est contractus re initus, quo quis alteri rem mobilem ita gratis apud se custodiendam deponi patitur, ut quandocumque deponenti placuerit, eadem species restituatur. Esta definition da una idea perfecta del deposito, segun se entiende comunmente, y en encierra consecuencias tan logicas como naturales. Luego lo divide en simple (voluntario) y miserable (necesario): enumera los derechos y las obligaciones del denonente y depositario; y, por conformarse la practica de los Doctores, trata del secuestro que, haciendose por decreto del juez,'no es deposito contractual, ni guarda su naturaleza; antes Bien podia reservarse con toda propiedad para el COdigo de procedimientos civiles. En el misma sentido trata el titulo 3, Partida 5, del deposits, 6 condesijo, comprendiendo sus tres diversos casos, el simple, miserable y el que I acosa titigiosa hacen voluntariamente los litigantes: todos tres proceden de verdadero c on trato. Del secuestro se trata con muchfsima propiedad en el titulo 9, Partida 3, que es un verdadero COdigo de enjuiciamiento d procedimientos en la admirable division 6 distribucion de materias con que estan ordenadas las Partidas. Este metodo ha parecido mas natural y propio, puesto que aqui se trata de verdaderos contratos, y el dep6sito rigorosamente judicial no lo es: lo habemos relegado por lo tanto en el articulo 1694 al COdigo de procedimientos civiles, pesar de que el Frances y todos los modernos tratan de el a continuation y como complemento de este titulo.
CAPITULO II
Del depesito propiamente dicho SECCION PRIMERA DE LA NATURALEZA Y ESENCIA DEL CONTRATO DE DEP6SITO
ART. 1660. — El deposit° propiamente dicho es un contrato gratuito por su esencia. 1917 Frances, 2900 de la Luisiana, 1951 Sardo, 1401 de Vaud, 1733 Holandes, 1789 Napolitano.
Si vestimenta servanda balneatori data sunt, si quidem nullam mercedem servandorum vestimentorum accepit, depositi eum teneri:: Si accepit, ex conducto, ley 1, parralo 8, titulo 3, libro 16 del Digesto. Depositariorum ratio habetur, dummodo eorum, qui eel postea usuras acceperunt, ratio non habeatur, quasi renuntiaverint deposito, ley 7, parrafo 2 del mismo titulo. "Estonce toma ome en condesij° las cosas, quando non rescibe precio nin gualardon por guardarlas. Ca si lo rescibiesse 6 prometiesse de gelo dar, estonce non seria condesijo, mas seria loguero," ley 2, titulo 3, Partida 5. Gratuito por su esencia. Si interviniere precio en dinero pasara a ser locacion 6 arriendo del trabajo; si otra cosa que no sea dinero, sera un contrato inominado, do ut facias: estipulandose intereses del dinero depositado, sera un verdadero prestamo: ye las leyes Romanas y de Partidas que he copiado en este articulo. El articulo 1917 Frances parece estar en pugna con el 1928, en el que se da por supuesto que se puede estipular un salario vor Ia guarda del depOsito. En el articulo 7 Savaro, capftulo 2, libro 4, se dice tambien: "La promesa la aceptacion de honorarios modicos no cambia Ia naturaleza del depOsito." La ley 3, titulo 3, Partida 5, incurre en la misma contradiccion de los articulos Franceses, suponiendo el caso de recibirse precio por guardar la cosa depositada. En los tftulos 5, libro 5 del Fuero Juzgo, y 15, libro 3 del Fuero Real, se permite estipular precio en los depositos; pero el depositario es responsable entonces hasta de los casos fortuitos. Nuestro articulo 1060 fija este punto: mediando precio, el contrato degenera necesaria é infalibremente en arriendo, prestamo, ti otro innominado. ART. 1661.—N° puede Niter por objeto sino cosas muebles. 1918 Frances, 1790 NapolitanO, 1952 Sardo, 1402 de Vaud, 1733 Holandes, 2899 de la Luisiana, que incluye a los esclavos. La citada ley 2 de Partida comprende las cosas "de qual manera quier que sea:" pero aflade: "propiamente usan a dar mas en condesijo, las cosas muebles que las otras:" luego hablare del Derecho Romano. Los articulos 1660 y 1661 estan encerrados en la definicion de Heinecio arriba copiada. Cosas muebles. Voet sostiene que por Derecho Romano podian ser tambien objeto de este contrato las cosas inmuebles, apoyandose en que el verbo cornmendare, sinonimo de deponere, se aplica por alguna ley a los inmuebles. Heinecio y otros defienden lo contrario, y que en tal caso hay un verdadero mandato, porque el que se hace cargo de un inmueble, ad facturn obligatur, lo que es algo mas que la simple guarda. Domat opinaba como Voet; Pothier, como Heinecio; y esta opinion fue adoptada en el Codigo Frances, y en verdad que cuadra mejor el sentido natural y comun de la palabra. Ademas, es necesario considerar el fin para el que se confia a otro una cosa, que es para que la guarde, y el deponente vuelve a encontrarla en poder del depositario, cuando la necesite. Un inmueble, como casa 6 heredad, no es de tal naturaleza, que su duefio pueda nunca tener necesidad de darla en guarda
Garcia Goyena
— 869 —
Arts. 1662.1665
otro para poder encontrarla de nuevo; y por consiguiente, no es susceptible de deposito. El tftulo 15, libro 3 del Fuero Real, que es el 5, libro 5 del Fuero juzgo, al tratar del deposito, habla siempre de cosas muebles. La ley 1, tftulo 3, Partida 5, tiende a lo mismo, cuando dice: "Porter en manor" ex eo quod ponitur, que es la etimologia del depOsito, segun la ley 1, tftulo 3, libro 16 del Digesto; y esto solo puede aplicarse a cosas muebles; pero en la siguiente 2, cuyas palabras he copiado arriba, deja como indecisa la cuestion Romana. De todos modos, bien mirada esta, no es de grande interes, porque el mandato es tambien gratuito como el depOsito, y nosotros exigimos en ambos casos la misma diligencia y responsabilidad, descartando las sutilezas del Derecho Romano. ART. 1662.—El deposito es necesario o voluntario. Es el 1920 Frances, 1954 Sardo, 1735 Holandes, 1404 de Vaud, 2902 de la Luisiana, 1792 Napolitano. Concuerda con las leyes I, parrafo I, titulo 3, libro 16 del Digesto, y 1, tftulo 3, Partida 5, que ponen los casos del que los autores Haman deposito simple (voluntario) y miserable (necesario). SECCION II DEL DEPOSITO VOLUNTARIO ART. 1663.— El deposito voluntario se forma por et consentimiento reciproco del deponente y depositario, sin que de ocasion a el una calamidad. 1921 Frances, 1793 Napolitano, 1736 Holandes, 1955 Sardo, 1405 de Vaud y 2903 de la Luisiana; pero es de advertir, que todos estos articulos estranjeros carecen del final del nuestro, 6 de as palabras sin que de ocasion a el una calamidad. De consiguiente, la definicion de aquellos articulos es inexacta, porque en el necesario 6 miserable hay tambien un consentimiento recfproco, aunque la causa ocasional de el sea una fatalidad 6 cuyta, segun las leyes de Partida. Los interpretes de Derecho Romano definen el deposito simple con mas propiedad, aunque negativamente o por contraposicion al miserable: el que se hace fuera de una necesidad fatal: en nuestro articulo se dice lo mismo. ART. 1664.—La prueba del deposit° voluntario se regird por lo dispuesto en los articulos 1221, 1222 y 1223. Este articulo podria en rigor suprimirse, porque el deposito, coma contrato, esta comprendido en las reglas generales del titulo 5 de este libro, y por la escepeion que se tiene hecha para los depOsitos necesarios 6 miserables en el II-timer° 2 del articulo 1224. Pero estas mismas consideraciones obraban en el C6digo Frances, y sin embargo, en su articulo 1923 se repite lo dispuesto en el 1341; tal vez para orillar toda duda en la materia privilegiada del deposito; tal vez gor lo que dispone el 1924, tambien Frances, que es el nuestro siguiente. Los demas Codigos modernos repiten, como el Frances, lo que tienen anteriormente ordenado sobre la necesidad de prueba por escrito segun la cantidad de que se trate. ART. 1665. — Cuando el depOsito de den ci mas duros no resutta probado por escrito, el demandado como depositario sera creido por su dectaracion, tanto sobre el hecho mismo del deplisito, como sobre la coca que formaba su objeto, y sobre su restitucion. Es el 1924 Frances, 1737 Holandes, 1958 Sardo, 1408 de Vaud, 1796 Napolitano. Esto es conforme a los principios de Derecho. El deponente ha seguido la fd del depositario, totum fidei emus se commissit; se ha abandonado a su moralidad, en la que tal vez ha tenido demasiada confianza, pero que no puede ya recusar. El solo es el culpable de su imprudencia, si la ha habido: digo si la ha habido,
Arts, 1666-1669
— 870 —
Garcia Goyena
porque los jueces no pueden descubrirla cuando el deponente no les presenta mas que su dicho, el cual no debe prevalecer contra el del pretendido depositario. ART. 1666. —No habiendo contestation sabre el hecho del depOsito, y solo si sobre su autor, podrd probarse esto por testigos. Se ha afiadido este articulo por el caso que refiere Rogron al articulo 1923 Frances, y que fue decidido por el Tribunal de Casacion en este sentido. Nosotros debemos aorovechar la esperiencia de otros y prevenir pleitos. En efecto, aqui no se trata del hecho mismo del deposit° ni de su cantidad, sino de la persona que lo hizo. ART. 1667. —El deposit° voluntario no puede tener Lugar sino entre personas capaces de contratar. Sin embargo, si una persona capaz de contratar acepta el dep6sito hecho por otro incapaz, queda sujeta a todas las obligaciones de un verdadero depositario, y puede ser perseguilda por el tutor 6 curador 6 administrador de la persona que hizo el deposit°, 6 por esta misma si llega a tener capacidad. Es el 1925 Frances, 1959 Sardo, 1738 Holandes, 1409 de Vaud, y 2906 de la Luisiana, con la sola diferencia de que el nuestro afiade para mayor claridad: "6 por esta misma, si llega a tener capacidad." Qui cum his contrahunt, obligantur: ac invicem pupilli non obligantur, testo del titulo 21, libro 1, Instituciones, que ha sido trasladado a la ley 17, tftula 16, Partida 6: guarda tambien consecuencia con el parrafo 2 del articulo 1186. ART. 1668. —Si el deposit° ha sido hecho por una persona capaz ci otra que no lo es, solo tendra fa capaz action d revindicar la cosa depositada, mientras exista en poder del depositario, 6 d que este le restituya hasta donde se enriqueci6 con la cosa O con su precio. 1926 Frances, 1410 de Vaud, 1960 Sardo, 2907 de la Luisiana, 1739 Holandes y 1798 Napolitano. Mientras exista: porque, como luego se vera, el deposito no trasfiere la propiedad ni posesion al depositario. Si la cosa no existe ya en poder de este, aunque sea por su negligencia 6 culpa, cesa toda responsabilidad, puesto que no pudo obligarse. Hasta donde se enriquecid. Conforme con Ia. ley 1, parrafo 15, libro 16 del Digesto; in pupilum actio depositi datur in quantum locupletior factus est, porque ninguno debe enriquecerse injustamente con detrimento de otro, leyes 14, titulo 6, libro 12 del Digesto, y 17, titulo 34, Partida 7: ve el articulo 1191. SECC1ON III DE LAS OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO ART. 1669.— El depositario estd obligado d guardar Ia cosa y restituirla al deponente siempre que se Ia pidiere: su responsabilidad en cuanto d la guarda y perdida de la cosa depositada se regird por lo dispuesto en el titulo V de este libro. Este articulo venia antes redactado literalmente del 1927 Frances, que exige del depositario el mismo cuidado que en sus cosas propias, y ha sido copiado en todos los Codigos modernos. El 1928 Frances, tornado del Derecho Romano, como lo fue nuestra ley 3, titulo 3, Partida 5, choca en ciertos casos con el 1927, exigiendo mayor diligencia. Nosotros habemos reducido este punto a su justicia y sencillez naturales por la regla general a todos los contratos sentada en los artieulos 1005 y 1013, (ye lo en ellos espuesto). De consiguiente, 6 las reglas generales habian de ser intitiles, o habia de bastar una simple referencia a ellas, como se hace en la nueva redaction que tiene nuestro articulo. En el se marcan las dos principales obligaciones del depositario, que se desenvuelven en los articulos siguientes, cuidar de la cosa como buen padre de familia, y
restituirla al deponente siempre que se la pidiere.
7
Garcia Goyena
— 871 —
Arts. 1670.1671
En cuanto a esta segunda obligacion disponen lo mismo los articulos 1932 Frances, 1966 Sardo, 1416 de Vaud, 2915 de la Luisiana y 1804 Napolitano. De ea re, quam accepit, restituenda tenetur, parrafo 3, tftulo 14, libro 3, Instituciones: "Tenudo es: : de la tornar: : cada que gela demandasen," ley 3, tftulo 3, Partida 5. ART. 1670. — El depositario no puede servirse de la cosa depositada sin permiso espreso del deponente. En caso contrario responderci de los darlos a intereses. Es el 1930 Frances, 1964 Sardo, 2911 de la Luisiana, 1414 de Vaud, y 7 Bavaro, capftulo 2, libro 4, que omiten el segundo parrafo de nuestro articulo: el 1479 Holandes lo afiade, en mi concepto, sin necesidad, y lo mismo digo del nuestro, porque esta ya asf dispuesto en el 1011. El 2913 de la Luisiana atiade tambien: "Consistiendo el dep6sito en animales, puede el depositario hacer uso de ellos en beneficio del deponente." En el 2912 del mismo Codigo se dice: "Si la cosa depositada es de las que se consumen por el uso, y el deponente da permiso al depositario para servirse de ella, el contrato no es ya deposito, sino prestamo." El 8 Bavaro, capitulo y libro citados: "Hay deposito irregular cuando se concede al depositario - el uso de la cosa depositada." Pero el 959 Austriaco dice con gran propiedad: "Cuando el depositario tiene permiso de servirse o usar de la cosa, el contrato cambia de naturaleza; y ya no es deposito sino prestamo 6 comodato:" lo que es conforme a las leyes 10, tftulo 1, libro 12, I, tftulo 3, libro 16, y 31, tftulo 2, libro 19 del Digesto: esta Ultima trae un ejemplo del permiso presunto en el deposito de una cantidad de dinero neque clausa, neque obsignata, sed ad nurnerata. El mismo ejemplo se halla repetido en la ley 5, tftulo 5, libro 3 del Fuero Real, y la 2, tftulo 3, Partida 5, lo estiende por identidad de razon a todas las cosas fungibles, cuando se dan por cuenta, peso 6 medida, anadiendo que entonces pasa el sefiorio al que las recibe. Las citadas leyes Romanas y otras analogas han atormentado grandemente a sus interpretes, y dado lugar a la debatida cuestion sobre el dep6sito irregular, que con razon rechaza Heinecio. No es de mi proposito entrar en ella por las leyes discordantes de aquel derecho, pero no se encuentra bien resuelta en ningun COdigo moderno, y sin embargo era evidente la necesidad de su resolucion. El artfculo 1930 Frances arriba citado y los demas que le siguen, hablan de permiso espreso 6 presunto: en esto segundo parecen aludir al caso de las citadas leyes 31 Romana, y 2 de la Partida 5, a pesar del pueril ejemplo de Rogron: pero con la- oscuridad y amfibologfa se esquivan, no se resuelven las dificultades. El 959 Austriaco, redactado segun la opinion de Heinecio, las corta, y todavia mas terminantemente el nuestro con el adjetivo espreso. Desterramos, pues, el deposito irregular; cortamos la cuestion de si el deposito de cosas fungibles hecho a peso, namero 6 medida, envuelve tacitamente el permiso de usar de ellas; si en el permiso presunto 6 espreso es ademas necesario usar de el para que el dep6sito se convierta en mtituo; y cortamos la diferencia entre el permiso espreso al tiempo del contrato, y el espreso posterior. En suma; el permiso ha de ser siempre espreso, y en tal caso el contrato es desde luego prestamo en las cosas fungibles, y comodato en las que no lo son. ART. 1671. — Cuando el depositario tiene permiso de servirse 6 usar de la cosa deposit'ada, el contrato cambia de naturaleza, y ya no es depOsito, sino prestamo o comodato. No se presumird concedido este permiso en ningun caso, sino consta espresamente. \Tease lo espuesto en el anterior. Es el 959 Austriaco; pero claveteado con un segundo parrafo para afirmar mas y mas el articulo anterior, y no dejar el menor pretesto para resucitar las cuestiones por el cortadas sobre el deposito irregular, 6 de dinero y otras cosas fungibles.
Arts. 1672-1674
1,
872 —
Garcia Goyena
ART. 1672.— Cuando las cosas depositadas se entregan cerradas y selladas, debt restituirlas el depositario en la misma forma, y responderd de los daiios y perjuicios si ha sido forzado el sello o cerradura por su culpa, en cuyo caso se estard d la declaracion del deponente en cuanto al valor de to depositado. Si esto acaecid sin culpa del depositario, incumbe at deponente la prueba del valor de to depositado. Se presume siempre culpa en el depositario, salva a este la prueba de que no la hubo. El 1931 Frances dice simple y vagamente: "El depositario no debe tratar de conocer cuales son las cosas que le han sido depositadas, si se le han confiado en un cofre cerrado o bajo una cubierta sellada:" le siguen el 1965 Sardo, 1415 de Vaud, 2914 de la Luisiana, 1803 Napolitano, 1750 Holandes. El 966 Austriaco dice que, "Si el depositario ha forzado el sello o cerradura, se admitira el juramento del deponente para probar el valor de lo depositado." Nuestro articulo es mucho mas esplfcito y circunstanciado, pues prevee y ocurre a todas las eventualidades posibles en este caso. Lo es tambien mas que la ley 29, parrafo 1, titulo 3, libro 16 del Digesto;
Si saccutum, vel argentum signatum deposuero, et is, penes quem depositum fuit, me invito, contrectaverit, et depositi et furti mihi actio competit: sin embargo, esta misma ley dice algo mas que el articulo Frances. Si ha sido forzado el sello:: por su culpa. Esta resoonsabilidad a los dafios y perjuicios es una consecuencia de lo dispuesto en el articulo 1011. A la declaracion del deponente: segun esta dispuesto en el articulo 1233; y de otro modo seria las mas veces imposible la prueba en el caso de este articulo: ve lo espuesto al fin del 1689. Si esto acaecio sin culpa, etc.: no se estara a la declaracion del deponente, porque ni es depOsito necesario 6 miserable, articulos 1224 y 1687, ni se esta en el caso del 1233. Se presume siempre, etc.: por lo disppuesto en el articulo 1161: ye su comentario: si asi no fuera, quedarian frecuentemente impunes é irresponsables los depositarios infieles. ART. 1673. —La cosa depositada ha de ser devuelta con todos sus frutos y accesiones. Consistiendo el deposit° en dinero, se aplicara al depositario lo dispuesto para con el mandatario en el articulo 1615. El 1936 Frances dice: "Si la cosa depositada ha producido frutos que hayan sido percibidos por el depositario, esta obligado a restituirlos, etc." le siguen el 1970 Sardo, 1420 de Vaud, 1808 Napolitano, 1755 Holandes y 2919 de la Luisiana. Se ha preferido la palabra 6 locution Romana accesion por mas amplia y espresiva.
Et ideo fructus et omnem causam et , partum in hanc actionem venire dicendum est, ley 1, parrafo 24, titulo 3, libro 16 del Digesto: Quce depositis rebus accedunt (licet ipsa propie non sit deposits,} ut puta, si homo vestitus, equus cum capistro deponatur, parrafo 5 de la misma. La ley 5, tattle 3, Partida 5, dice: "E deve ser tornada la cosa con todos los frutos é las rentas a las mejorias que saliessen delta." Consistiendo el depOsito en dinero, etc. Hay en este contrato las mismas y, si cabe, mayores consideraciones de delicadeza que en el mandato: Ia responsabilidad a los intereses por la mora es comun a todas las obligaciones por lo dispuesto en el articulo 1011. ART. 1674. — El depositario no debe restituir la cosa sino at que se la entregO, 6 a aquel en cuyo nombre se hizo el deposit° 6 fue seliatado para recibirla. 1937 Frances, 1809 Napolitano, 1421 de Vaud, 1756 Holandes, 1971 Sardo, 2920 de la Luisiana. Conforme con la ley 1, parrafo 11, titulo 3, libro 16 del Digesto. Si to rogavero, ut rein meam perf eras ad Titium, ut is eam servet, cum eo experiri possum actione depositi: lo que otro hace de mi 6rden lo hago yo mismo.
Garcia Goyena
— 873 —
Arts. 1675-1676
0 fug sefialado: tornado de la ley 26 al principio, titulo 3, libro 16 del Digesto, y de la 8, titulo 42, libro 3 del Codigo, Utilis tilyi propter cequitatis rationern dabitur depositi actio; a pesar de que por derecho estricto no competia al tercero. La ley 5, titulo 3, Fartida 5, dice simple y generalmente, que la cosa debe ser devuelta al que la did en guarda, 6 a sus herederos. ART. 1675. —No puede exigir el depositario que el deponente pruebe ser propietario de la cosa depositada. Sin embargo, si llega a descubrir que la cosa ha sido hurtada, y quien es su verdadero duerio, debe hacer saber a este el deposit°, intimdndole que reclaim en un plazo serialado y suficiente. Si el dueno, a pesar de la intimation, no reclama, quedarci libre de toda responsabilidad el depositario, devolviendo la cosa depositada ci aquel de quien la recilm6. 1938 Frances, 1810 Napolitano, 1972 Sardo, 1757 Holandes, 2921 de la Luisiana; y el 1422 de Vaud, en cuanto al primer parrafo de este articulo. Por Derecho Romano, el ladron podia reclamar la cosa hurtada que habia depositado; pero si la reclamaba al mismo tiempo su verdadero duelio, debia ser entregada a este. Si prced° vel fur deposuerint, et hos Marcelus putat, recte depositi acturos, ley 1, parrafo 39, titulo 3, libro 16 del Digesto. Latro spolia, quce mihi
abstulit, posuit apud. Seium inscium de malitia deponentis: utrum latroni, an mihi restituere Seius debeat? Si per se, dantem accipientemque intuemur, hcec est bona fides, ut commissam rem recipiat is qui dedit: si totius rei, cequitatem, (quce ex omnibus personis, quce negotio isto continguntur, impletur) mihi reddenda sunt, cui facto scelestissimo adempta sunt: et probo hanc esse justitiam, quce suum quique ita tribuit, ut non distrahatur ab ullius personce justiore repetitione. Quod si ego petenda ea non veniam, nihilorninus ea restituenda sunt ei qui deposuit, quamvis male qucesita deposuit, ley 31, parrafo 1 del mismo titulo. En el articulo se ha adoptado esta doctrina con la adicion de que el depositario, noticioso del hurto, y de quien es el legitimo o verdadero propietario, deba hacer saber a este el dep6sito, a lo que no estaba obligado por Derecho Romano. Si ignora lo segundo, aunque recele 6 sepa lo primero, puede y debe entregar la cosa al deponente: 'tan santa y delicada es la fe del deposito El articulo 14 del C6digo penal no comprende este caso especialisimo. La ley 6, titulo 3, Fartida 5, sigui6 en el fondo a la 31 Romana que dejo copiada. Senalado y suficiente. La ley no debe fijar el plazo, porque puede variar segun las distancias a que se encuentran las personas, y la naturaleza de la cosa depositada. ART. 1676.—En caso de hater muerto el deponente, la devolucion deberd hacerse d su heredero, aunque at hacerse el dep6sito se hubiere indicado un tercero para la devolucion. Si hay dos 6 mas herederos, y no se ha hecho la particion, deberdn ponerse de acuerdo sabre la devolucion del depOsito; despues de la particion sera devuelta al que, segun la misma, resulte tener derecho. Tratase del caso 6 materia de este articulo en el 1939 Frances, seguido por los 1811 Napolitano, 1973 Sardo, 1758 Holandes, 2922 de la Luisiana, y 1423 de Vaud, el cual anade: "Si los herederos no se ponen de acuerdo para recibir la cosa depositada, puede el depositario descargarse del deposit° poniendolo en podew del juez." El articulo Frances dice en sus parrafos 2 y 3: "Si hay varios herederos sera devuelta la cosa a cada uno de ellos segun su parte y porcion: si la cosa depositada es indivisible, los herederos deben ponerse de acuerdo entre si para recibirla." Nuestro articulo es mas sencillo y consecuente con lo dispuesto sobre particion de herencias. Debiendo esta hacerse por instrumento miblico segun el mimero 2 del articulo 1003, no puede saberse hasta entonces de quien y en que proportion sera la cosa denositada: zcOmo, pues, se ha de entregar antes a ninguno de ellos aunque la cosa sea divisible/
Arts. 1677-1678
— 874 --
Garcia
Goyena
Despues de hecha la particion no podra entregarse sino a quien corresponda segun aquella, bien sea Integra o parcialmente. Las leyes 1, parrafo 36, y 14, tftulo 3, libro 16 del Digesto, hablan tambien del caso de este artfculo, pero no le son enteramente adaptables. Aunque at hacerse, etc. El artfculo 1939 Frances no lo espresa asi, pero su espfritu es el mismo, como puede verse en el discurso 85. "El deponente ha conservado hasta su muerte la propiedad del dep6sito que ha podido retirar su buen placer, y no habiendo tenido ejecucion el destino proyectado, la devolucion al tercero indicado, resulta que el heredero del deponente le sucede en la plenitud de sus derechos; que por lo tanto no puede el depositario, sin noticia del heredero, disponer del depOsito en favor de Ia persona que le habia sido designada, porque el depOsito seria tin fideicomiso que tendria frecuentemente por objeto la ocultacion de disposiciones prohibidas: y el legislador ha debido descartar cuidadosamente todo lo que podia favorecer la violation de la ley sobre la disponibilidad de los bienes." A pesar de una declaration tan autentica y terminante, se promovieron en Francia dudas y pleitos segun Rogron. Nuestra adicion impedird que se promuevan entre nosotros. Si hay dos 6 mas herederos. Este parrafo descarta por su sencillez los casos y complicaciones del artfculo Frances y de las leyes Romanas, de donde fue tornado, para cuando la cosa depositada sea indivisible. En el parrafo 43 de la ley 1, titulo 3, libro 16 del Digesto, se pone el caso de ser dos los depositarios, y se concede contra cada uno action in solidum: en otras del mismo titulo se habla de cuando quedan dos 6 mas herederos del depositario. Los C6digos modernos callan; solo el de la Luisiana en su artfculo 2928 decide el primer caso (que por cierto ha de ser raro) con arreglo a la ley Romana: el segundo caso podia decidirse por lo establecido en el tftulo 5 de este libro, sobre la responsabilidad de los herederos. ART. 1677. Si fueren dos 6 mas los deponentes sin pacto de mancomunidad, y la cosa admite division, no podia cada uno de ellos pedir mas que su parte. Cuando haya habido mancomunidad, 6 la cosa no admita division, regird to dispuesto en el segundo parrafo, seceion VI, y en la VII, capitulo IV, titulo V de este libro. El Codigo Frances calla sobre el tenor 6 casos de este artfculo. Su primer parrafo ha sido tornado del 44 de Ia ley 1, tftulo 3, libro 16 del Digesto: sed si duo deposuerint, et ambo agant, si quidem sic deposuerunt, ut vet units tollat totum, poterit in solidum agere: sin vero pro parte, pro qua eorum interest, tune dieendum est, in partem condemnationem faciendam.
El segundo parrafo del artfculo es el 36 de la misma ley Romana al final, con la diferencia de prescribirse en la Romana que el que pide el deposit° de fianza idenea, in hoc quod supra ejus partem est: veanse las referencias del artfculo. ART. 1678. Cuando el deponente pierde, despues del depasito, su capacidad para contraer, como si la muger que era tibre al hacer et deposit° caso despues y continua bajo la autoridad de su marido, 6 el mayor de edad es puesto bajo curaduria, no puede ser devuelto el deposit° sino a los que tengan la administuacion de sus derechos y bienes. Es el 1940 Frances, 1812 Napolitano 1424 de Vaud, 1974 Sardo, 2923 de la Luisiana y 1759 Holandes, el cual afiade: "A menos que el depositario tenga justas causas para ignorar el cambio de estado." Las leyes 31, tftulo 3, libro 16 del Digesto, y la 6, tftulo 3, Partida 5, ponen un ejemplo parecido, ordenando que cuando los bienes del deponente hayan sido confiscados en beneficio del Estado, se restituya a este el depOsito. Este artfculo guarda armonla con el 1101: ni el pago ni la restitution del deposito pueden hacerse al que actualmente no tenga la libre administracion de sus bienes.
1—
Garcia doyena
— 875 —
Arts. 1679-1681
Rogron pone, respecto de la muger casada, algunas escepciones al articulo 1940 Frances; pero no pueden tener lugar entre nosotros, que ni admitimos bienes parafernales, ni el pacto por el que Ia muger se reserve la administration de bienes: otra cosa seria si el marido la autorizase despues para ella. ART. 1679.— El deposito hecho por un marido, tutor 6 curador, O administrador, bajo uno de estos conceptos, debe, ser restituido d la persona que entonces representaban, si despues ha cesado su representation. 1941 Frances, 1813 Napolitano, 1425 de Vaud, 1975 Sardo, 1760 Holandes, 2924 de la Luisiana. Este articulo no necesita motivos ni comentarios: por to que se hace en representation agena, ni se adquieren derechos, ni se contraen obligaciones para despues que cesa Ia representation. ART. 1680. —Si al hacerse el depOsito se designO lugar para la devolution, el depositario deberci llevar a el la cosa depositada; pero los gastos que ocasione la traslacion sercin d cargo del deponente. No habiendose designado lugar para Ia detvolucion,, deberd hacerse donde se halle la cosa depositada, aunque no sea el mismo en que se hizo el depOsito, con tal que no haya en ello malicia de parte del depositario. El primer parrafo es el articulo 1942 Frances, 1814 Napolitano, 1976 Sardo, 1426 de Vaud, y 2925 de la Luisiana.
Si quid in Asia depositum sit ut Rornce reddatur, videtur id actmn, ut non impensa ejus id fiat apud quern depositum sit, sed ejus qui deposuit, ley 12 al principio, titulo 3, libro 16 del Digesto. Aqui se hace una escepcion al articulo 1092, porque el deposito tienc siempre por objeto el beneficio del deponente, et of ficium suum nemini debet esse dam-
nosum. El segundo parrafo es el articulo 1943 Frances, copiado en el 1977 Sardo, 1815 Napolitano, 1427 de Vaud, 1762 Holandes, y 2926 de la Luisiana. El 1943 Frances dice simplemente que, no habiendose designado lugar, Ia restitucion debe hacerse en el lugar mismo del deposito. Sin embargo, Rogron en su comentario al articulo Frances dice: "En el lugar en que se encuentra la cosa depositada, aun cuando este lugar diste mas que aquel en que se hizo el deposito:" y Dufour copia en el mismo sentido la ley 12, parrafo 1, titulo 3, libro 16 del Digesto, que dice; depositum eo loco restitui
debet, in quo sine dolo malo ejus est apud quern depositum est: ubi vero depositum est nihil interest. En los discursos 84 y 85 franceses no se encuentran los motivos ni se da esplicacion alguna sobre el sentido de tal articulo; pero clandosele el mismo de la ley Romana, se ha preferido copiarla para mayor claridad. Nuestro segundo parrafo contiene tambien una escepcion al segundo del articulo 1091: Ia razon es la misma que he dado para la escepcion hecha en el primer parrafo, a saber: el favor que se debe al depositario, con tal que no haya malicia de su parte. ART. 1681.—El deposito de ser restituido al deponente cuando quiera que to reclame, aunque en el contrato se haya fijado un plazo o tiempo determinado para la restitucion. Esta disposicion no tendrd lugar cuando judicialmente haya sido embargado el deposito en poder del depositario, 6 se ha notificado a este la oposicion de un tercero a la restitucion o traslacion de la cosa depositada. ,
1944 Frances, 1816 Napolitano, 1978 Sardo, 1428 de Vaud, 1762 Holandes, 2926 de la Luisiana, 7 Bavaro, capftulo 2, libro 4, 54 Prusiano, titulo 14, parte 1, y 962 Austriaco. Concuerda tambien con la ley 2, parrafos 45 y 46, titulo 3, libro 16 del Digesto; Proinde et si sic deposuero, ut post mortem meam red datur potero et
ego et hceres meus agere depositi mutata voluntate.
Arts. 1682.1684
876 —
Garcia Goyena
La ley 5, titulo 3, Partida 5, dice sencillamente: "Cada que gela demandassen;" y Gregorio Lopez, glosa 4, la entiende en el sentido de la ley Romana. El depositario no puede pacer use ni sacar provecho alguno de la cosa depositada, antes bien tiene la carga de guardarla. Carece, pues, de todo pretesto para no restituirla: el plazo se presume puesto a favor del demandante, y este puede renunciar a su beneficio. El efecto del plazo sera que el depositario no pueda restituir el dep6sito antes del vencimiento, a no sobrevenir alguna causa justisima: v6 el articulo siguiente, y ten presente la escepcion del 1675. Esta disposicion, etc.: por las mismas razones que, segun el articulo 1103, no puede el deudor pagar a su acreedor en igual caso. ART. 1682.—El depositario que tiene justos motivos para descargarse de la cosa depositada, podrd, aun antes del termino designado en el contrato, restituirla al deponente; y si este to resiste, podrd obtenen del juez su consignacilon. Es copia del 1763 Holandes, y una adicion de los 1978 Sardo y 1428 de Vaud, citados en el anterior: los 47 y 48 Prusianos, titulo 14, parte 1, vienen a disponer lo mismo. La ley 5, parrafo 2, tftulo 3, libro 16 del Digesto, exige en este caso una causa justfsima de parte del depositario 6 secuestrario: la 61, parrafo 5, titulo 2, libro 47 del Digesto, hablando del mandato y del deposit°, dice; cequius est nemini of ficium
suum quod ejus, cum quo contraxerit, non etiam sui commodi causa susceperit, damnosum esse. Puede haber trascurrido largo tiempo desde que se hizo el deposito; puede verse el depositario en la necesidad de ausentarse a tierras lejanas; pueden sobrevenir graves peligros de que se pierda la cosa, etc. Al juez toca decidir en estos, y otros casos si es intempestiva 6 no la restitucion del depositario, come lo hace en la renuncia del mandatario. ART. 1683.— Todas las obligaciones del depositario cesan desde que descubre y prueba que es suya la cosa depositada. 1946 Frances, 1764 Holandes, 1818 Napolitano, 1980 Sardo, 1430 de Vaud, y 2930 de la Luisiana. Concuerda con las leyes 15 y 31, parrafo 1, tftulo 3, libro 16 del Digesto, y con la 6, tftulo 3, Partida 5, que fue tomada de la 31 Romana: Qui rem suam
deponi spud se patitur, vel utendanz rogat, nec depositi, nec commodati actione tenctur: sicuti qui rem suam conducit, aut precarlo rogat, nec precario tenetur, nec ex locato, dice la ley 15; y Gotofredo en su comentario la resume en estas palabras: Depositum sure rei non consistit, neque eo casu depositi, agitur. La citada ley de Partida habla de cosa hurtada por el deponente at mismo depositario, é igual es el caso de la 31 Romana. En los discursos franceses 84 y 85 no se motiva el articulo 1946 Frances, que es el original del nuestro: tampoco dicen nada sobre el los comentaristas Rogron y Dufour: sin embargo, es innegable que dicho articulo en su letra y disposicion general se referia al Derecho Romano, cuya disposicion es limitada al caso de hurto. Podria por lo tanto inferirse de nuestro articulo, que el depositario tendra el derecho de retencion en la cosa depositada por la simple alegacion de dominio: la Comision no lo estim6 asi; y en efecto esta concesion, absoluta é indefinida, seria tan peligrosa como contraria a la delicadeza del contrato. Debera por lo tanto limitarse el articulo al caso de la ley Romana y de Partida, 6 a otro en que la prueba del dominio sea pronta, facil y evidente: no siendo asi, el depositario debera pedir al juez el secuestro judicial, 6 que el deponente afiance. SEcc101■7 IV DE LAS OBLIGACIONES DEL DEPONENTE
ART. 1684.—El deponente ester obligado a reembolsar al depositario los gastos que haya hecho para la conservacion de la cosa depositada, y a indemnizarle de todos los perjuicios que se le hayan seguido del deposit°.
Garcia Goyena
— 877 —
Art. 1685
1947 Frances, 1981 Sardo, 1819 Napotitano, 1431 de Vaud, 1765 Holandes, y 2931 de la Luisiana. Concuerda con la ley 5 al principio, titulo 3, libro 16 del Digesto. Ei, apud quern depositum esse dicetur, contrarium judicium depositi datur: in quo judicio:: de indemnitate ejus, qui depositum suscepit, agitur. La 8 del mismo titulo dice: Sumptus causa, qui necessarie factuis est, semper prrecedit, y la 23 pone el ejemplo de haber el depositario dado alimentos al siervo depositado: la 10, titulo 3, Partida 5, lleva por epfgrafe: "Que las despensas que fueren fechas por razon del condesijo (depOsito) deven ser tornadas a. aquel que as fizo." Para la conservation: es decir, los necesarios; Qui necessarie factus est, segun Ia citada ley 8 Romana: ye lo espuesto en el articulo 432 sobre las tres especies de gastos. Y a indemnizarle, etc. La citada ley 10 de Partida pone un ejemplo tornado de otra Romana, aunque alterando algo su disposicion, cuando se dd en deposito un esciavo tadron, y este roba al depositario. Puede tambien servir de ejemplo el caso del parrafo 2 del articulo 1635, cuando el comodatario perdiO Integra 6 parcialmente sus cosas por salvar la que recibi6 en comodato: to alli dispuesto favorece indudablemente al depositario en iguales circunstancias; y la ley 5, titulo 5, libro 5 'del Fuero Juzgo, de donde ha sido tomada aquella disposicion habla del depOsito y comodato. Los dos puntos 6 partes de este articulo se fundan en la maxima de equidad natural, consignada en la ley Romana tantas veces por mi citada, nemini officium plum debet esse damnosum: ye lo espuesto en los articulos 1619 y 1682. ART. 1685. —Et depositario puede retener en prenda la cosa depositada hasta el conipleto pago de lo que se le debe por razon de depensito. 1948 Frances, 1982 Sardo, 1432 de Vaud, 1766 Holandes y 1820 Napolitano: el 2927 de la Luisiana afiade: "El depositario no puede retener Ia cosa depositada so pretesto de una deuda que el deponente le debiera por cualquiera otra causa que la del depOsito, 6 por forma de compensation:" pero esto, aunque no se esprese con tanta individualidad en los otros Codigos, esta en su espiritu como en el de nuestro articulo, puesto que limitan la retencion a lo debido por razon del dep6sito. La ley 10, titulo 3, Partida 5, niega al depositario la retencion, aun por las impensas necesarias hechas en la cosa depositada, a pesar de concederse al comodatario en la ley 9, titulo 2 de la misma Partida; de modo que el depositario, sin sacar ventaja alguna, es en esto de peon condicion que el comodatario que la saca toda. En Derecho Romano el punto es muy dudoso: Voet y otros niegan redondarnente la retencion por las impesas necesarias; algunos la conceden: lo que hay de cierto es, que por otro debit° no habia lugar a la retencion ni compensation, segun las leyes 11, titulo 34, y 14, parrafo 1, titulo 31, libro 4 del C6digo. El deposit° es naturalmente, y sin necesidad de pacto especial, la prenda de los creditos que 61 mismo ocasiona. Quasi pignoris loco ea res fuit, dice la ley 15, parrafo 2, titulo 2, libro 4 del Digesto, tratando de las impensas necesarias hechas en la cosa dada en comodato. Las impensas necesarias merecen ya por su misma naturaleza una especial protection, y la tienen en todos los casos por el articulo 432; pero la merecen mayor en el depOsito, contrato gratuito por parte del depositario, y beneficioso tan solo al deponente. Si el depositario ha entregado Ia cosa sin hacerse pagar, no conservara ya derecho alguno 6 privilegio sobre ella; peso sf su action personal contra el deponente segun el articulo 1926: ve tambien el articulo 1638 y lo en el espuesto: el Codigo Frances no resuelve (al menos claramente) esta cuestion resnecto del comodatario, como he observado en el articulo 1638.
Arts. 1686-1689
— 878 —
Garcia Goyena
SECCION. V DEL DEPOSITO NECESARIO
ART. 1686. —Deposito necesario es el que se hace por ocasion de alguna calamidad, como incendio, ruina, saqueo, naufragio u otras semejantes. Es el 1949 Frances, con alguna lijera diferencia en la redaccion; 1821 Napolitano, 1983 Sardo, 1433 de Vaud, 2935 de la Luisiana, 1740 Holandes.
Cum tamen deponere tumultus, incendii vel cceterarum causarum gratia intelligendum est qui nullam aliam causam deponendi habet quam irnminens pericuturn, ley 1, parrafo 3, libro 16 del Digesto. "Quando alguno lo ha de fazer en tiempo de cuita: : por estorzer las cocas de aquel peligro:" (se enumeran los casos de este articulo y se afiade): "Por algunos destos embargos, 6 por algunos semejantes dellos"; leyes 1 y 8, titulo 3, Partida 5. Necesario: porque se hace por una necesidad, desgracia 6 peligro inminente, 6 actual, y de otro modo no se haria: asi es que rigorosarnente no hay eleccion de depositario, y se confia la cosa al primero que se encuentra: esto no impide que haya entre los dos un verdadero contrato de deposit° con las respectivas obligaciones. Los autores llaman con igual 6 mayor propiedad a este deposit° miserable, porque lo motiva una desgracia, y lo hace una victima de ella. Por esta consideracion fue mas protegido que el simple o voluntario en el Derecho Romano y de Partidas: el depositario infiel era condenado a restituir el duplo. ART. 1687.—En el deposit° necesario se admito la prueba por testigos, aunque se trate de cantidad de cien 6 mas duros. Asi esta ya dispuesto en el ntimero 2 del articulo 1224. Todos los Codigos admiten esta disposicion o escepcion, aunque varian en la cantidad, sobre la que en los demas casos no se admite prueba por testigos, segun tengo espuesto en los articulos 1002 y 1221. La razon es porque en esta especie de depOsito no hay el tiempo ni la libertad de proporcionarse la prueba escrita como en el deposit° voluntario, y su falta puede achacarse a negligencia o imprevision del deponente. ART. 1688. — En todo lo demas, el depOsito necesario se gobierna por las
reglas del voluntario. 1951 Frances, 1985 Sardo, 1435 de Vaud, 1742 Holandes y 1823 Napolitano. Concuerda con las leyes 1, titulo 3, libro 16 del Digesto, y 1, titulo 3, Partida 5, salvo en la restitucion del duplo que he notado al final del articulo 1686: en el se halla tambien la razon de este articulo, a saber: que el depOsito necesario es un verdadero contrato con todas sus consecuencias. ART. 1689. — Se reputa deposito necesario el de los efectos introducidos por los viajeros en las fondas o mesones; y los fondistas o mesoneros responden de ellos como tales depositarios, con tal que se hubiese dado conocimiento ci los mist-nos, 6 a sus dependientes, de los efectos introducidos en su casa. 1952 Frances, hasta donde dice el nuestro: "Con tal que se hubiese dada conocimiento," 2936 de la Luisiana, 1824 Napolitano, 1986 Sardo, 1436 de Vaud y 1746 Holandes. Esta responsabilidad parece a primera vista rigorosa; pero es de 6rden pUblico, y necesaria para Ia seguridad de los viajeros; al paso que, si bien se examina, puede ser la base mas solida de Ia prosperidad de los mismos responsables. La confianza que ellos inspiran, 6 la buena fe y vigilancia a que los sujeta la ley, es lo que facilita y multiplica los viajes, y atrae a sus establecimientos mayor ntimero de viajeros: fuera de que no seria posible ni conveniente, aun al mismo fondista, inventariar todos los dias y a cada momento los efectos de los viajeros. Se reputa depOsito necesario: de consiguiente, rige en este caso la disposicion
Garcia Goyena
—
879
—
Art. 1690
del articulo 1687 sobre Ia prueba por testigos, y la del ntimero 1 del articulo 1909 sobre el apremio personal. Nauta, et caupo et stabularius mercedem accipiunt non pro custodia::: et tamen custodiw nomine tenentur, ley 5 al principio, titulo 9, libro 4 del Digesto. La ley 1, parrafo 1 del mismo titulo, da la razon, quia necesse est plerumque eorum fidem sequi, et res illorum custodiw comittere.
La ley 26, titulo 8, Partida 5, copi6 de las Romanas esta responsabilidad y sus motivos: "Los que van de camino han de dar sus cosas 6 guardar a aquellos que y fallaren, fiandose en ellos, sin testigos, a sin otro recabdo: : E guisada cosa es, que pues que fian en ellos los cuerpos, a los averes, que los guarden lealmente." Pero ni en el Derecho Romano, ni en el Patrio, se consideraba precisamente este caso como deposit°, sino como un cuasi contrato 6 arriendo. La ley 1 Romana citada, narrafo 8, equipara la introduccion de las cosas al recibo formal de ellas, rerum quce sunt, y la ley 26 de Partida dice: "De las cosas que fueren y metidas con sabiduria de los senores de los hostales." En el articulo se espres a esta circunstancia, y la de que baste la sabiduria 6 conocimiento de los dependientes 6 sirvientes empleados al efecto: con esta espresion se evitan dudas; y ademas de ser asi conforme a la ley 1, parrafos 2, 4 y 5, titulo 9, libro 4 del Digesto, se halla anticipadamente dispuesto en el parrafo 2, articulo 17 del Codigo penal: el viajero no tiene escusa para ocultar la introduccion; y el mesonero no debe ser responsable de lo que cuidadosamente se le oculta. Pero, introducido con esta sabiduria un baul 6 una maleta, por ejemplo, no sera necesaria en cuanto a su contenido; y sobre este, a falta de otra prueha, habra de estarse a la declaracion del robado, siendo persona de buena fama: sin embargo, el juez debera en este caso atender a la calidad de las personas y circunstancias del hecho, con arreglo a los artIculos 1225 y 1233: ve tambien el 1672 al final de su parrafo 1. Por Derecho Romano tenia tambien lugar esta disposicion 6 doctrina, segun la ley 1, parrafos 26 y 41, con otras enumeradas por Voet, al ntimero 8, titulo 9, libro 4, donde cita entre varios autores a nuestro Gomez, vartar. resolut. tomo 2, capftuIo 7, ntimero 2, in med. La responsabilidad comprende tanto los datios hechos en los ART. 1690. efectos de los viajeros por lots criados 6 dependientes de los fondistas o mesoneros, como por los estrafios que van y vienen a las mismas fondas 6 mesones, pero no los ocasionados por fuerza mayor. En caso de hurto 6 robo, se observard lo dispuesto en el parrafo 2 del articulo 17 del Codigo penal.
1953 y 1954 Franceses, 1825 y 1826 Napolitanos, 1987 y 1988 Sardos, 1437 y 1438 de Vaud, que escepttia tambien (aunque en mi concepto sin necesidad) el caso de negligencia grave por parte del propietario: digo que sin necesidad, porque cada cual es responsable de su culpa o negligencia; Quod quis ex culpa sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentire, segun la 203 de regulis juris; 2938 y 2939 de Ia Luisiana, 1747 y 1748 Holandeses. In eos:: si quod a quoque eorum, quosve ibi habebunt, furtum factum esse dicetur, judicium datur:: Caupo prcestat factum eorum qui in ea caupona, ejus cauponw exercendae causa, ibi sunt, ley Unica al principio, y parrafo 6, titulo 5, libro 47 del Digesto, que Viatorum factum non prwszat: namque viatorent sibi eligere caupo non videtur, nec repellere potest iter agentes: escepcion,
a
mi entender, juiciosa y delicada. La 5, parrafo 6, titulo 1, libro 44 del Digesto, dice: Aliquatenus culpw reus
est, quod opera malorum hominurn uteretur.
Segun esto, la responsabilidad no debia comprender el hurto o dafio hecho por los estrafios, pues que respecto de ellos tampoco hay ]a eleccion que en los dependientes y criados. Asi era en Derecho Romano: mas por el hecho mismo de ser una casa
Arts. 1691-1692
— 880 —
Garcia Goyena
pablica, debe ser mayor la vigilancia de los amos; y de otro modo, no se preveeria a la completa seguridad de los viajeros. La citada ley 26 de Partida estiende la responsabilidad al caso de cometerse el hurto par los viajeros, no por los estrarios: "0 si las furtassen algunos de los omen que bienen con ellos." Nuestro artfculo solo esceptua los dafios ocasionados por fuerza mayor; y en cuanto al hurto 6 robo se refiere al parrafo 2 del artfculo 17 del COdigo penal, en el que hay mas propiedad de lenguaje, pues solo habla del robo con violencia 6 intimidation, no del hurto.
No los ocasionados por fuerza mayor. Nisi si quid dam no fatali contigerit. Si quid naufragio, aut per vim piratarum perierit, non esse inicuum esceptionenz ei dari. Idem erit dicendum, et si in stabulo, ant in caupona vis major contigerit, ley 3, parrafo 1, tftulo 9, libro 4 del Digesto. "Si se perdiessen las cosas por alguna ocasion que aviniesse como fuego que las quemasse, abenidas de rios, ruina, fuerza de enemigos," ley 26, tftulo 8, Partida 5: esta disposicion es comun a todos los contratos y obligaciones, segun el artfculo 1014. La citada ley 26 de Partida, siguiendo, la 7, tftulo 9, libro 4 del Digesto, hace cesar la responsabilidad del fondista, cuando este y el viajero convinieron en ello: nuestro artfculo no se opone a este pacto. La misma ley 26 equipara a este caso el de haber entregado el fondista al viajero las ]laves de un cuarto, arca, etc., pidiendole que guarde all sus cosas, y el viajero recibe las Haves. Este caso no se habla espreso en Derecho Romano; pero se estimaba consecuencia del primero, y como un pacto tacito. En caso de hurto 6 robo: ve lo arriba espuesto, y el artfculo 17 del Codigo penal: tengan tambien presente lo dispuesto en el 1672 de este Codigo. CAPITULO III
Del secuestro SECCION PRIMERA DE LAS DIVERSAS ESPECIES DE SECUESTRO
ART. 1691.—El secuestro es convencional 6 judicial. 1955 Frances, 1827 Napolitano, 2941 de la Luisiana, 1989 Sardo, 1439 de Vaud, y 1767 Holandes, parrafo 2. Concuerda con las leyes 6 y 17 al principio, tftulo 3, libro 16, 7, parrafo 1, tftulo 8, libro 2 del Digesto, y 5, tftulo 34, libro 4 del Codigo: tambien con las leyes 1 al principio, tftulo 3, Partida 5, y 1, tftulo 9, Partida 3. SECCION II DEL SECUESTRO CONVENCIONAL ART. 1692.— El secuestro convencional es el deposit° de una cosa litigiosa que voluntariamente hacen los litigantes en manos de un tercero, el cual se obliga d devolverla, terminado el pleito, a la persona que, segun la sentencia, deba obtenerla. 1956 Frances, 1828 Napolitano, 1990 Sardo, 1440 de Vaud, 1768 Holandes, y 2942 de la Luisiana: el artfculo 9 Bavaro, capftulo 2, libro 4, habla tambien del depasito o secuestro de personas, por ejemplo, en materia de matrimonio divorcio. Concuerda con las leyes Romanas y Patrias citadas en el artfculo anterior, que lo colocan entre las dos especies de verdadero deposit° voluntario. El artfculo 1956 Frances dice: por una d varias personas; el mismo Rogron reconoce que en el artfculo Frances hay error de redaction; sin embargo, esta es la misma en los discursos franceses 84 y 85.
Garcia Goyena
— 881 —
Art. 1693
Nuestro articulo dice con mas propiedad los litigantes, porque en el secuestro han de ser siempre y de necesidad dos 6 mas los deponentes. Esto que es conforme 6. la sencilla razon, lo es tambien 6. las leyes Romanas: la 6, titulo 3, libro 16 del Digesto, dice: Quod a pluribus in solidum; y la 17,
licet deponere tam plures quam unus possint, attamen apud sequestrem non nisi plures deponere possunt: nam tunc id fit, eum aliqua res in controversiam deducitur: itaque hoc casu in solidum unusquisque videtur depossuisse. La 110, titulo 16, libro 50 del Digesto; Sequester dicitur, apud quem plures eamdem rem, de qua controversia mota est, deposuerunt. En el mismo sentido hablan las citadas leyes de Partida; y, segun he observado, parece natural y aun necesario, porque no puede haber controversia 6 litigio sin dos 6 mas personas, y todas ellas han de consentir en el dep6sito secuestro. ART. 1693. El secuestro convencional se gobierna por las reglas del depdsito propiamente dicho, salvas las diferencias siguientes: I.' Puede no ser gratuito y comprender bienes inmuebles. 2.a El encargado del secuestro no puede libertarse, de el antes de la terminacion del pleito, sino consintiendo en ello todas las partes interesadas, o por una causa que el juez declare legitima. 3.a El encargado del secuestro tiene la posesion de los bienes en nombre de aquel a quien se adjudiquen por sentencia ejecutoriada. Tal vez habria mayor sencillez y consecuencia en no poner diferencia ninguna, como no la ponen las leyes 1, titulo 3, Partida 5, y la 1, ntimero 1, titulo 9, Partida 3, 6 a lo sumo poner solamente la que es ahora tercera. Todo lo que he dicho en los articulos 1164 y 1161, a las palabras grautito y muebles, se puede aplicar al secuestro convencional que degenerara en otro contrato, desde que deje de ser gratuito, 6 comprenda cosas inmuebles. El articulo 1957 Frances, copiado en los otros COdigos, dice: "El secuestro puede no ser gratuito:" El 1958, copiado igualmente: "Cuando es gratuito, sigue las reglas del dep6sito propiamente dicho:" El 1959 contiene la escepcion de cosas inmuebles; el 1960 la nuestra del numero 2; pero aun esta podria suprimirse pOr lo ya dispuesto en nuestro articulo 1682, y porque la necesidad del consentimiento de todos es tan notoria que no merecia mencionarse. NUmero 2. Antes de la terminacion del pleito. Asi lo disponen tambien las leyes 9, parrafo 3, titulo 3, libro 4, y 1, parrafo 22, titulo 3, libro 16 del Digesto, porque este dep6sito es condicional, y hasta terminarse el pleito non impletur conditio depositionis. Sin embargo, si las partes sefialaron otro tiempo para la devolution, debera hacerse esta en el sefialado, leyes 5, titulo 34, libro 4 del COdigo, y 2, titulo 9, Partida 3. Todas las partes interesadas: porque to que toca a todos, ha de ser aprobado por todos, y Nihil tam naturale est, quam eo genere quidque dissolvere quo colligatum est, la 35 de regulis juris. Sin embargo, esta disposition no se limita a las solas personas que han constituido el secuestro, sino que debe estenderse a todas las que por su intervencion en el pleito hayan manifestado pretensiones capaces de exigir su concurso al entregarse el objeto secuestrado. Que el juez declare legitima. Esto no es privativo 6 escepcional del secuestro: ye el articulo 1682. La ley 5, parrafo 2, titulo 3, libro 16 del Digesto, alli citada, habla de secuestrario, y dice asi : Si velit sequester officium deponere, equid ei faciendum sit?
Et ait Pomponius, adire eum Pnetorem oportere. Et ex ejus auctoritate, denimtiatione facta his qui eum elegerunt, ei rem restituendam qui prcessens fuerit: sed hoc non semper verum puto. Nam plerumque non est permitendum of ficium, quod semel suscepit, contra legem depositionis deponere, nisi justissima causa interveniente, etc. Ntimero 3. Tiene la posesion de los bienes, etc. Los COdigos modernos callan sobre si pasa, O no, al secuestrario la posesion de la cosa secuestrada: este vacio debia llenarse, porque el punto es de importancia, y constituye tal vez la prin-
Arts. 1694-1695
— 882 —
Garcia Gnyena
cipal diferencia entre el secuestro y el deposit° propio, pues en este retiene siempre el deponente la propiedad y la posesion. En el Derecho Romano hay dos leyes cuya conciliacion, trabajosamente elaborada por algunos autores, parece poco satisfactoria: son las 17, parrafo 1, tftulo 3, libro 16, y la 39, tftulo 2, libro 41 del Digesto: la 2, titulo 9, Partida 3, confeccionada de las dos leyes Romanas, aumenta lejos de aclarar sus dudas. A pesar de esta perplegidad, ya veo que Heinecio, numero 228, titulo 3, Ebro 16 de sus Pandectas, dice redondamente: In sequestrem non cola custodia, sed et possessio transit: Voet, mimero 12 del mismo tftulo y libro, citando las leyes 17 y 19, dice con la misma decision;. Sequester possidere intelligitur nomine ejus, qui victor in lite evassurus est, et possessio medii temporis ei profutura, nisi aliud actum sit; lo mismo Gotofredo, afiadiendo que esta es la tercera
diferencia entre el secuestro y el deposit°. La posesion ha de estar en alguno de los litigantes, 6 en el secuestrario: la presuncion esta por el segundo, cuando al hacerse el secuestro no se espres6, 6 quiso otra cosa; y en la practica el secuestrario ejerce el patronato anejo los bienes secucstrados, y ejercia antes los derechos jurisdiccionales. Por estas consideraciones se hizo, y sobre estos fundamentos descansa la declaracion del mimero tercero, que indudablemente alcanza al secuestrario judicial, pues que esta especie de secuestro tiene casi siempre lugar cuando se litiga sobre la misma posesion. SECCION III DEL SECUESTRO JUDICIAL
ART. 1694.—El deposit° judicial se rige por las disposiciones del COdigo de procedimientos civiles que le son concernientes. Vease lo espuesto en el articulo 1659 sobre los motivos de este articulo.
TITULO
XV
DE LOS CONTRATOS ALEATORIOS 0 DE SlUERTE CAPITULO PRIMER() Disposition general ART. 1695.— Contrato aleatorio es aquel por el cual una de las partes se obliga a dar alguna cantidad d a hacer alguna cosa comun, equivalente de to que la otra parte ha de dar 6 hacer, para el caso de un acontecirniento incierto. La diferencia que de este contrato se da en el articulo 1964 Frances, aunque en el fondo conforme con la nuestra, dista mucho de ser tan clara y precisa. El articulo Frances enumera los contratos de este titulo, afiadiendo el de prestamo a la grosse aventure, contrato a la gruesa, o prestamo a riesgo maritimo; pero de este y del de seguro dice, que son regidos por las leyes maritimas. Le siguen el 1836 Napolitano, 1998 Sardo, 1448 de Vaud, 1811 Holandes; los 527 Prusiano, tftulo 11, parte 1, y 1267 Austriaco, conforman en cuanto a la definicion. No se haila en el Diccionario de la lengua la palabra aleatorio: en el latino alea es todo juego de suerte, y especialmente el de los dados, 6 suerte, fortuna, riesgo, incertidumbre; y de ella viene aleatorios. Todos los contratos que pueden reputarse aleatorios, no pueden recibir un nombre particular: los princioales son los de este articulo. "Ellos abrazan todas las convenciones, cuyo Ultimo resultado esta cubierto con el veld del porvenir, 6 de la suerte, yen los que un precio cierto compensa un riesgo, o paga una ventaja incierta:" discurso 88 Frances, donde se ponen los ejemplos de la compra de la nuda propiedad de un inmueble con la incerti-
— 883 —
Garcia Goyena
Art. 1696
dumbre de cuando se entrara a poseerlo, y de la cesion de derechos litigiosos; podrian afiadirse con igual razon la compra de una esneranza, como de lo que se coja en una redada, de una cosecha futura, y otros comprendidos en el titulo de compra y yenta por su [Mime conexion con ella. En alguno de estos contratos una sola de las partes se espone a un riesgo en provecho de la otra por cierta cantidad que esta le da como precio del riesgo: en los mas de ellos, ambas corren un riesgo casi igual. El primer contrato indicado al hombre por la necesidad y la industria fue la permute; el aleatorio debe ser considered° como el ultimo, é invented° solamente por su codicia. Despues de haber sujetado a sus necesidades, deseos y goces todas las cosas materiales, todo lo que existe, y cuanto pueden alcanzar sus sentidos, ha querido en las avidas especulaciones de su interes y en las combinaciones ambiciosas de su genio, pesar hasta el mismo destino y calcular el porvenir. "Pero estos contratos son el nroducto de nuestras esperanzas y de nuestros miedos: queremos tenter la fortune, 6 tranquilizarnos contra sus caprichos." Asi, a favor de tales combinaciones nos creemos bienes presentes, dando un precio a probabilidades mas O menos lejanas: simples esperanzas llegan a ser riquezas reales, y conjuramos, 6 suavizamos, por sabias combinaciones, males inciertos, pero que algun dia podrian ser demasiado reales: embotamos los golpes de la suerte asociandonos para su participation; esto basta para justificar suficientemente la legitimidad y conveniencia de los contratos aleatorios. CAPITULO II
De los seguros El articulo 1964 Frances dice, que este contrato y el de prestamo a la gruesa son regidos por las leyes maritimas: los demas COdigos modernos han copiado el articulo Frances, y tinicamente el Austriaco trate de los seguros en sus cuatro artfculos 1288 al 1291, de los que han sido tornados los cuatro de este capftulo: sin embargo, el mismo C6digo en su articulo 1292 dice: "Los seguros maritimos son regidos por ]eyes especiales": nuestro COdigo de comercio trata de estos en la seccion 3, del titulo 3, yen los titulos 4 y 5 del libro 3, Pero, como hoy dia los seguros se han generalized°, y se conocen muchos mas que los maritimos, convenia fijar sus principios y reglas mas importantes. Portalis, en el discurso 86, dice: que el prestamo a la gruesa fue conocido de los antiguos; que Ia prueba de ello esta en las leyes Romanas; que el dinero prestado, en la forma y segun los principios que rigen esta especie de contrato, se llamaba petunia trajecticia, etc.: pero que los antiguos no tuvieron idea alguna del seguro, contrato infinitamente mas estenso en su amplification y mas importante en sus efectos; que la invention de este contrato se debio a Ia mayor estension del comercio marftimo por el descubrimiento de la brtijula. Yo no puedo aprobar enteramente el concepto de Mr. Portalis, y me fundo para ello en las mismas leyes Romanas, a que el se refiere vagamente: son las del titulo 2, libro 22 del Digesto, y titulo 33, libro 4 del COdigo. El tal contrato, que comprendia no solo el dinero trajecticio, 6 que se llevaba a la otra parte del mar a riesgo del acreedor prestamista, periculo creditoris, sino tambien las mercancias compradas con el mismo dinero {leyes 1, y 1, dichos titulos 2 y 4), tenia tambien mucha analogia con el contrato actual de seguros; y todos los internretes hacen espresa mencion de estos, cuando comentan los titulos mencionados, creyendo encontrar en ellos el boscifiejo de los seguros. ART, 1696. Contrato de seguros es aquel por el cual el asegurador responde del (fano fortuito que sobrevenga en los bienes rnuebles o inmuebles asegurados. mediante cierto precio, el cual puede ser fijado libremente por las partes. —
Estan refundidos en el los 1287, 1288 y 1289 Austriacos. Dana fortuito: pues si ha acaecido por culna o falta del propietario, no res-
ponde el asegurador; ye el articulo 1698.
Arts. 1697-1699
884 —
Garcia Goyena
Puede ser fijado libremente. Entre los Romanos hubo la misma libertad en el contrato del dinero trajecticio, despues se redujo a la usura centesima, 6 de 12 por 100 al alio, que era la mas fuerte entre las legitimas, ley 26, titulo 32, libro 4 del C6digo, y Novela 110: la libertad esta justificada por la incertidumbre y el peligro, como en todos los contratos aleatorios. ART. 1697.— Tambien pueden asegurarse nttituamente dos 6 mas propietarios el &Ma fortuito que sobrevenga en sus bienes respectivos. Este contrato tiene el nombre de seguros mfauos; y cuando en a no se ha pactado otra cosa, se entiende que el clan° debe ser indemnizado por codas los contrayentes, en proporcion de los bienes que cada uno tiene asegurados. El caso de este artfculo suele ser mas frecuente en los seguros contra incendios; y se diferencia del del articulo anterior, en que aqui no hay premio 6 precio por la aseguracion: es mas bien una sociedad para un objeto determinado En proportion: porque es una sociedad, y asi se ha establecido para todas en el articulo 1583. ART. 1698.— Cuando el daft° ha sobrevenido, debe el asegurado ponerlo en noticia del asegurador en el caso del articulo 1696, y de los demas interesados en el caso del articulo 1697, dentro de los tres dias desde que sobrevino; y si no lo hiciere, no tendrd action contra ellds. La prueba de haber ocurrido el clan° por caso fortuito y sin culpa del que lo esperiment6, incumbe a este. Es el 1290 Austriaco. Tres dias. Es preciso fijar un termino corto por la dificultad que en otro caso habria para la estimacion del daft°, y para averiguar si provino de puro acaso o de culpa del propietario. La prueba, etc. Porque es actor 6 demandante y afirma alegando el caso fortuito, articulo 1196. ART. 1699. — Es nulo el contrato de_ seguros si al tiempo de celebrarlo tenia conocindento el asegurado de haber ocurrido ya el arzo de que se le aseguraba, 6 el asegurador de haberse ya preservado de el los bienes asegurados. Es el 1291 Austriaco. En el caso de este articulo faltarian todos los requisitos esenciales para la validez del contrato: no habria consentimiento por el error, ni objeto, ni causa del contrato: habria, si el dolo, previsto en el articulo 992.
Pero si hubo buena fe, a igual ignorancia de parte de los dos contrayentes, Iserd valido el contrato, aunque la cosa hubiera ya perecido 6 estubiera en salvo?
Entiendo que Si: la suerte y la incertidumbre son la parte esencial de estos contratos: en el caso dado, una y otra son iguales para ambos contrayentes: la cosa pudo haber perecido ya, como pudo ya estar fuera de peligro.
CAPITULO III Del juego y de Ia apuesta Sobre esta materia dije en mi COdigo penal comparado, desde el nOmero 824 hasta el 838, lo siguiente: "Tratase de este delito en el titulo 23, libro 12, Novisima Recopilacion: las catorce primeras leyes se hallan refundidas y mejoradas en la 15; de consiguiente solo pueden ser Utiles bajo el punto de vista historico." "La primera ley es de don Juan I, en las COrtes de Briviesca, alio de 1387; Ia 15 de don Carlos III, en 1771; y de todas ellas solo se saca en limpio, que, a pesar de los repetidos esfuerzos deI legislador y de la sucesiva agravacion de penas durante tres siglos, el mal ha ido siempre en aumento; no se ha hecho, pues, mas que aplicar un remedio afiejo a un mal inveterado." "La legislation Romana fue muy severa en este particular. Los jugadores de profesion a juegos de azar quedaban infamados; los tales juegos eran prohibidos
Garcia Goyena
— 885 —
aun en las casas particulares; no se concedia reparacion legal por las injurias y golpes, y ni aun Ia accion de hurto a los que proporcionaban sus casa para ellos; podia reclamarse to perdido y pagado, no solo por los perdidosos, sino por el fisco a falta de otro reclamante." "El Fuero fuzgo y las Partidas guardan un absoluto silencio sobre este delito. Unicamente en la ley 6, titulo 14, Partida 7, se copia la disposicion Romana, denegando al que recibe en su casa a los tahures para jugar en ella toda accion por la injuria 6 hurto que contra el cometan los mimics; pues que debia presumir que los tales son ladrones. En la ley 10, titulo 16, de la misma Partida, se habla de los jugadores, pero tan solo de los que engafian con dados falsos 6 en otra manera semejante: por manera, que de esta misma ley se infiere, que ningun juego, ni aun el de dados, estaba entonces prohibido." "Estrailo parece este silencio respecto de los juegos y jugadores, adoptandose al mismo tiempo Ia parte mas severa de la legislacion Romana contra los dueilos de las casas que admitian a los tahures, y calificando a estcs de ladrones: se ye, pues, que nuestras leyes no prohibian ningun getter° de juego, y solo castigaban el dolo 6 engem cometido en el mismo." "Semejante silencio puede tal vez esplicarse por e nuestro origen germanico tan fresco al formarse el Fuero juzgo, y que se hacia aunt sentir al redactarse las Partidas." "Los Germanos, segun Tdcito, ntimero 24 de morib. Germ., estaban como hechizados con el juego:" ellos se entregan, dice aquel autor, al azar de los dados como a una ocupacion seria, aun cuando no se hallen tocados del vino; y Io hacen con tal furor por la ganancia 6 perdida, que, si llegan a perder, ponen al juego su libertad y sus propia persona. El perdidoso se entrega a una esclavitud voluntaria, y aun siendo mas joven y fuerte que el ganancioso se deja atar y vender; y fidelidad a tan infame pacto es calificada par ellos de punto de honor:" ea est in re prava pervicacia: ipsi fidern vocant." "Todo juego, segun los escritores de derecho natural, es licito como una donacion reciproca hecha bajo cierta condicion; y, haciendo abstraccion de las leyes civiles, cualquiera puede disponer de Ia propiedad como mejor le plazca." "El juego, como simple distraccion y recreo, nada tiene de ilicito ni odioso: pero esto no se verifica en los de azar que ni ejercitan el espiritu ni el cuerpo, ni son propios para el esparcimiento: su movil y objeto no es otro que una codicia desordenada y funesta: en los primeros debe limitarse el legislador a evitar el abuso y escesos, habida consideracion a la cantidad y a las personas: los segundos, de un origen siernure reprensible y de consecuencias desastrosas, deben ser proscritos enteramente." "En estos juegos no se puede ser feliz sino con el infortunio de otros: todo sentimiento natural se halla ahogado, y todo vincula social rota entre los jugadores. Cada uno de ellos forma el voto inhumano e' impfo de prosperar a espensas 'de los otros, y se ve reducido a maldecir la buena suerte de ellos y a no complacerse sino en su ruina." "He aqui la pintura que hace del juego un orador y filosofo: "El juego, este ministro ciego y furioso del azar que coloca entre dos hombres sobre un monton de oro, Ia mas espantosa alternativa, la felicidad 6 la desdicha, la fortuna 6 la miseria, el delirio de la alegria 6 la desesperacion; que devora la sustancia de las esposas y de los hijos; que seca todos los manantiales de la ternura, del amor, de la amistad, de la gratitud y de la probidad; que engendra, alimenta, exalta y justifica todas las pasiones, todos los vicios, todos los escesos, y que no tiene para reemplazar todo to que traga sino venenos y pufiales: este monstruo antisocial, por mas que afecte Ia figura y continente de un contrato, no merece ser protejido ni aun tolerado por las leyes." "Todos salimos con el corazon destrozado despues de ver sobre la escena los Treinta arlos de un jugador; Ly las leyes reran menos puras y morales que el teatro? "Respecto el silencio del C6digo penal de 1822 sobre este punto, que tal vez provino de creerse que correspondia a un nuevo COdigo 6 reglamento de policfa: respeto igualmente la opinion de los que dicen que esta es una de las
Art. 1700
— 886 —
Garcia Goyena
acciones que no deben castigarse: Lino me sera permitido abundar en la mia?" "Se dira que el juego es uno de los inconvenientes inseparables de las grandes sociedades, uno de los males incurables contra los que no hay sino paliativos, que en algunos paises se dan en arriendo nor el gobierno las casas pdblicas de juego, y que de esto mismo se encuentran pruebas o vestigios en las leyes 2, 3 y 5 del dicho titulo 33; sea enhorabuena; pero en Francia han sido suprimidas y lo fueron antes entre nosotros por inmorales y perniciosas: y porque no pueda estirparse de raiz un mal, Ldebe el legislador descuidar los medios de atenuarlo? "No debemos sobre esto acusar nuestras leyes, dice un jurisconsulto ingles, sino la negligencia de los magistrados en ejecutarlas." Cuando yo escribia esto no se habia publicado el COdigo penal: en su articulo 260 solo se castiga a los banqueros y dueflos de casas de juego de suerte, envite 6 azar' en el 261 a los que en el juego usaren de medios fraudulentos para asegurar la suerte, y el niimero 2 del 482 al que tomase parte en juegos de envite 6 azar en casas destinadas a este objeto: la difunta Dieta o Asamblea nacional de Francfort prohibio en toda Alemania las casas atiblicas de juego despues de publicado nuestro Cc:Wig° penal. ART. 1700. —La ley no concede accion para reclamar lo que se ha ganado en un juego de suerte, envite 6 azar; pero el que pierde no puede repetir to que haya pagado voluntariamente, escepto en caso de fraude. El juego y la apuesta son los dos contratos menos favorables entre los aleatorios. El articulo 1965 Frances niega tambien la accion, y aunque habla en general del juego no debe entenderse sino de aquellos cuyo tinico element° es el azar; discurso 86, en que Mr. Portalis esplica tambien la diferencia entre el juego y los demas contratos aleatorios; el 1966 esceptda los juegos que se dirigen a la destreza y egercicio del cuerpo, concediendo sin embargo a los tribunales desechar la demanda cuando les parezca escesiva la cantidad; el 1967 niega accion para repetir lo pagado voluntariamente, salvo el caso de haberse ganado con fraude. El Codigo Napolitano ha copiado los - tres articulos Franceses en los suyos 1837, 1838 y 1839, y tambien el Sardo en los 1999, 2000 y 2001, ailadiendo ambos a la escepcion de' fraude la de menor edad, pero simplemente y sin la modificacion de nuestro articulo. Los articulos 1825, 1826 y 1828 del Codigo Holandes son literales de los tres Franceses; y en el 1827 se dice que no pueden eludirse por novacion las disposiciones anteriores. Los 1449 y 1450 de Vaud copian los 1965 y 1967 Franceses, oniitiendo la escepcion del 1966. El COdigo Bavaro, capitulo 12,.libro 4, prohibe los juegos de suerte; niega accion para repetir lo ganado, la concede para reclamar lo pagado, y declara nulas todas las obligaciones simuladas que procedan de perdidas del juego. Permite los juegos de destreza y les da accion civil, salvo si la perdida fuere escesiva. El Codigo Austriaco en sus articulos 1271, 1272 y 1273 comprende en las mismas disposiciones las apuestas hechas de buena fe, y los juegos, bien scan autorizados 6 de suerte; no hay accion para repetir lo ganado, ni para reclamar lo perdido. Lo mismo dispone de los juegos el C6cligo Prusiano en sus articulos 577 y 578, parte 1, titulo 9. Entre los Romanos estaban prohibidos los juegos de suerte: lo ganado en ellos no podia reclamarse, lo pagado si. Cuando el mismo que perdio no reclamaba lo pagado, podia hacerlo el obispo 6 el procurador del fisco; y no se prescribia esta accion sino por cincuenta anon, leyes I, 2, 4, titulo 5, libro 11, y la 2, parrafo 1, titulo 5, libro 44 del Digesto, y las 1 y 3, titulo 43, libro 3 del COdigo. Pero eran permitidos los juegos de destreza y ejercicio corporal. Si quis certet hasta, vel pilo jaciendo, vel currendo, saliendo, luctando, pugnando, quod virtutis causa fiat, etc., la citada ley 2, titulo 5 del Digesto, y la 1 del Codigo, que seziala
Garcia Goyena
— 887 —
cinco de estos juegos, y la cantidad que pueda jugarse:
Art 1700 Si plus la.sum fuerit,
neque repetitio detur, et solutum r6vetatur. La ley recopilada 15, titulo 33, libro 12, adopt° en su fondo todas las disposiciones Romanas, pero es much° mas espresiva y minuciosa. En su mimero 1 prohibe todo juego de suerte, 6 azar y envite: en el 6, dandose por permitidos todos los otros, se fija el tanto a que puedan jugarse, y toda la cantidad que pueda perderse en ellos: en el 7 se prohibe el uso de tantos o sefiales que no sea dinero contado: en el 8 se prohibe jugar al fiado, prendas, bienes 6 alhajas; se niega accion para reclamar lo ganado en los juegos prohibidos y el esceso en los permitidos; el que perdio y pago, puede repetirlo dentro de los ocho dias siguientes al pago, y, si el no lo hiciere, la accion para repetir sera popular: los empefios, vales 6 escrituras, y otros cualesquier arbitrios para cobrar lo ganado, son nulos. Se ye, pues, que de todos los COdigos citados solo el Romano, el Bavaro y nuestra ley recopilada, concedian accion para repetir lo pagado voluntariamente: to mismo se halla dispuesto en las leyes inglesas. Sin embargo, sera rarisimo el caso en que se haya hecho uso de este derecho: un falso verdadero punt° de honor ha prevalecido, y prevalecera siempre. sin distincion de tiempos ni paises, contra el frio calculo del legislador. Si el jugador, mas severo para si mismo que la ley, se ha creido obligado; si fiel a su pasion, y delicado hasta en su estravio, ha obedecido a su conciencia, Lcomo contradecirla y reformar un juicio voluntario y justo, puesto que en Ultimo resultado el perdidoso no hate mas que tratarse a si mismo como el habria tratado en el caso contrario? Estas y otras consideraciones, unidas al derecho que todo hombre tiene de usar, y hasta de abusar de su propiedad, justifican esta parte del articulo. Es tambien conforme este articulo a lo dispuesto en el parralo 1 del 1192, puesto que en el ntimero 2 del articulo 482 del C6digo penal se califica de falta el tomar parte en juegos de envite o azar en casas destinadas a este objeto. Escepto el caso de fraude: en este caso no es ya igual la torpeza en ambos jugadores, y no debe por lo tanto ser de mejor condition el que gang, aunque posea: es tambien conforme a lo dispuesto en el 261 del COdigo penal. Cuestion: to prestado en el juego y para jugar epuede repetirse? Por Derecho Romano, aunque tan sever° contra el juego, parece que si; puede verse a Voet, y a los por el citados al ntimero 4, titulo 5, libro 5. Nuestra misma ley recopilada no llevo su severa prevision hasta este caso, ni Ia lleva ninguno de los COdigos modernos, salvo el Prusiano, cuyo articulo 581, titulo 11, parte 1, dice: No hay accion alguna para pedir en justicia el reembolso del dinero prestado para jugar o apostar." Nada hay contra esto en el titulo de prestamos, y no creo que puedan aplicarse a tal caso los articulos 994 y 998: entiendo, pues, que podra repetirse; per° doy por supuesto que no media fraude. ,
Cuestion. Los emperios, vales 6 escrituras, posteriores d la perdida son obligatorios? Segun la ley recopilada, no. Igual parece ser el espiritu del articulo 1827 Holandes arriba citado, declarando nula toda novacion hecha con objeto de eludir las disposiciones anteriores: el Bavaria, capitulo 12, libro 4, lo ordena espresamente: en Francia lo fueron tambien por la ordenanza de Luis XIII en 1629, "quelque deguises qu'ils fussent," por disfrazados que fuesen. Pero si el pago voluntario perjudica al perdidoso, zcomo no le ha de perjudicar la novacion y cualquier otro acto posterior 6 ratification aue con la misma y mayor detention envuelve la renuncia de su derecho? Debian, pues, en mi opinion ser alegatorios, a pesar del articulo 994, y de que se diga que segun el 998 no hay convention valida sin causa, y que Ia ley no puede reconocer en el juego una causa capaz de hacerlo verdaderamente obligatorio; porque, a ser esto rigorosamente cierto, debia renctirse lo pagado como que no se debia. El tribunal supremo (Frances) de Casacion habia fallado en sentido negativo, y en el mismo opinaron autores muy respetables: la Comision los siguici, y mi opinion fue desechada.
Arts. 1701-1702
— 888 —
Garcia Goyena
ART. 1701. — El que pierde en un juego licit° queda civilmente obligado, en cuanto no esceda de la cantidad fijada por los reglamentos; y en caso de no estar fijadct, podrdn reducir los tribunales esta obligacion, en lo que escediere de los usos de un buen padre de familia. Ve en punto a concordancias lo espuesto en el articulo anterior. Reglarrzentos. Se reconoce, pues, la competencia de la autoridad superior administrativa 6 de policfa para hacerlos en esta materia; y creo que lo mismo debe sobreentenderse en los COdigos estranjeros aunque no lo espresan. Los tribunales podrdn. A la verdad, el juego puede no ser sino un esnarcimiento, y en tal caso nada tiene de odioso ni ilicito; pero tambien es cierto que bajo este aspecto no es de la jurisdiccion de las leyes y se les escapa tanto por su objeto, como por su poca importancia. "zDegenera el juego en especulacion de comercio? En tal caso volvemos caer en la primera hipotesis que habemos sentado; porque desde entonces, las obligaciones y promesas presentan un interes bastante grave para alimentar una accion en juicio, y ofrecen tambien una causa demasiado viciosa para motivar y legitimar esta accion." "Hay cosas que, aunque licitas en 51 mismas, estan proscritas por la consideracion de los abusos y peligros que pueden acarrear: de consiguiente, si el juego, bajo el punto de vista que le miramos, no fuera ya reputado malo por su naturaleza, seria todavia preciso reprobarlo por relation a sus consecuencias." "Los juegos licitos tienen en sf mismos un atractivo propio sin necesidad de buscarlo en un precio escesivo; pero, dado este caso, los tribunales podrdn tratarlos como prohibidos, pues que en ellos, igualmente que en los de suerte, habia habido esposicion a perdidas ruinosas." ART. 1702. —Lo dispuesto en los dos articulos anteriores respecto del juego es aplicable a las apuestas. Se estiman prohibidas las apuestas que tienen conexidad d analogia con los juegos prohibidos. Las apuestas, asi como el juego, estan prohibidas simple y generalmente en el articulo 1965 Frances, 1837 Napolitano, 1999 Sardo, 1449 de Vaud, 1825 Holandes. El 579 Prusiano, titulo 11, parte 1, dice: "Se puede convenir en una apuesta, depositandose antes el precio, y no mediando fraude." El 30 Bavaria, capitulo 12, libro 4, iguala las apuestas con los juegos, y afiade, que son nulas, si una sola de las partes conocia la verdad; y permite que pueda haber desigualdad en lo que se .pone como diez contra uno. El 1271 Austriaco: "Las apuestas hechas de buena fe son vgidas, cuando su valor ha sido pagado o depositado;• pero no puede ser reclamado en justicia." En el anterior 1270 se dispone: "Las apuestas son nulas, cuando el ganancioso tenia conocimiento cierto del hecho presentado como eventual, y lo ocult6: si el perdidoso obro asi, es considerado como donador." La ley recopilada 15, articulo 6, titulo 23, libro 12, renueva la prohibicion de la 8, sobre traviesas 6 apuestas aun en juegos permitidos. Por Derecho Romano eran validas las apuestas en los juegos permitidos; Sed ex aliis, ubi pro virtute certamen non sit, non licet, ley 3, titulo 5, libro 11 del Digesto. Si in honesta causa sponsionis fuit, sui annuli repetitio erit, ley 17, parrafo 5, libro 19 del Digesto. La opinion mas fundada es, que, aunque las apuestas no recayesen sobre juegos prohibidos, no valian recayendo sobre cosas futuras, cuyo evento era del todo dudoso, é incierto, pendiente del solo acaso, y no del arte a industria del hombre; y no puede negarse que en este caso las apuestas son un verdadero juego de suerte, y muy semejantes a las instituciones cavtatorias de heredero que tenemos reprobadas en el articulo 559 con todos los Codigos. Este mismo es a no dudar el sentido del articulo 1965 Frances, rues en el discurso 87 se lee lo siguiente: "La apuesta 6 traviesa tiene los mismos vicios originales y los mismos peligros que el juego: a semejanza de este no da accion alguna cuando no tiene otra base que la codicia; es tolerada, como el, cuando
Garcia Goyena
-- 889 --
Art. 1703
tiene un objeto razonable 6 plausible, por ejemplo, actos de fuerza 6 destreza, y ademas no es inmoderada." A mas de que, dicho articulo 1965 contiene una disposition b prohibicion general del juego y de la apuesta sin mas escepciones que las del articulo siguiente 1966. Conexidad 6 analogia. De consiguiente, son prohibidas no solo las que recaigan sobre juegos prohibidos, sino las que pendan enteramente de la suerte: Lpuede haber mayor analogia? Conexidad; sustantivo femenino anticuado, conexion segun el Diccionario de la Academia: en mis horradores se dice conexion o analogia. CAPITULO IV
De la renta vitalicia ART. 1703. — La constitution de renta vitalicia es un contrato aleatorio, cuando el deudor queda obligado a pagar una pension 6 redito anual, durante la vida de una 6 mas personas determinadas, por un Capital en bienes muebles inmuebles, cuyo dominio se le trasfiere desde luego con la carga de la pension, la cual se estingue con la muerte del pensionista. Conforme con los 1968 Frances, 1840 Napolitano, 1451 de Vaud, 2002 Sardo y 1812 Holandes. Los 1284 y 1285 Austriacos dicen: "Se llama renta vitalicia el acto 6 instrumento por el que, mediante un precio, se promete a alguno cierta renta anual durante la vida de una de las partes, 6 de un tercero: en caso de duda se paga por trimestres adelantados:" se ye, pues, que el 06digo Austriaco no comprende los tftulos lucrativos; y en verdad que un legado no es un contrato. Los 607 y .608 Prusianos, titulo 11, parte 1: "Las rentas vitalicias pueden constituirse a precio de dinero, mediante una suma, una finca 6 cualquier otro derecho que debe ser valorada en dinero para poder servir en las negociaciones." Este es el censo por vida, del que hablan la ley recopilada 6, tftulo 15, libro 10, y la nota 2 del mismo titulo: su Ultimo estado era el de no poderse imponer sino por dos vidas a razon de diez mil maravedises el millar el de por una vida, y de dace mil el de por dos vidas: el capital debia consistir en dinero efectivo: Ilamese tambien fondo vitalicia muerto 6 perdido: puede verse el Real Decreto de 1.° de noviembre de 1768. _ El articulo 918 Frances hace parecer cosas distintas renta vitalicia y fondo perdido: nuestra legislacion reconocia las pensiones 6 alimentos por donacion y tlitima voluntad, per() no las confundia con el censo vitalicio. La renta vitalicia, constituida en donacion 6 tiltima voluntad, nada tiene que no sea laudable, como que es un acto de liberalidad y beneficencia. Constituida por contrato, presenta en sus motivos, en sus combinaciones y efectos, contrastes tan estrafios y oposiciones an estremas, que no se sabe si debe escitar mas interes que indignation; y para aprobarla o criticarla con fundamento en cada caso, seria precis() tener en cuenta la circunstancia y situation de las personas que contratan. Por un lado, puede decirse que este contrato es un odioso calculo de la avaricia y codicia, el frio consejero del egoismo, el compafiero solitario de la misantropfa, el enemigo de todo afecto social, y el espoliador de las familias; que, cuando su tinico objeto no es el de asegurar y prolongar la existencia, no se establece sino sobre la destruccion y la muerte, pues que habitaa a los hombres a calcular friamente sobre la vida y la muerte de sus semejantes. Por otro, que mas de una vez es un acto interesante de beneficencia, un medio ingenioso de multiplicar el oro caritativo y necesario a la vida, el Ultimo y consolador recurso de la vejez y del infortunio. LY corn° no dar apoyo favorable y la proteccion mas prat:dela al indigente, al enfermizo, 6 viejo, que fundan su finico medio de existir en la misma fragilidad de su existencia, y venden para vivir el ultimo momenta de su vida?
Arts. 1704-1 705
—
890
—
Garcia Goyena
La naturaleza sabra defender sus derechos en el corazon de un padre de familia: el hombre no quiere morir todo, y el padre ha de sobrevivirse a si mismo en sus hijos que son sus representantes naturales. LCua.ntas instituciones civiles no pueden dar Lugar a los rnismos calculos inconvenientes, Citaremos en prueba de ello las pregtaciones o servidumbres vitalicias estipuladas en un contrato de yenta, los legados, el usufructo, las trasmisiones de propiedad de una persona a otra, y muchos otros actos de la misma naturaleza. Y porque el deudor de una renta vitalicia pueda, en el secreto de sus pensamientos, mirar mi muerte como una dicha suya, Lsera preciso que yo renuncie al derecho de constitairme acreedor de una renta que debe sostener mi vida y existencia? Indudablemente, el legislador deberia proscribir las rentas vitalicias, si su use no pudiera ser sino injusto y peligroso; pero, siendo frecuentemente util y necesario, debe mantenerlas: una larga esperiencia ha hecho consagrar dichas rentas como una institution que puede aliviar los sufrimientos de la humanidad, y reparar, respecto de muchos individuos, los agravios a injusticias de la fortuna; y la esperiencia es la maestra de las leyes, como de los hombres. ART. 1704.— Tambien puede uno constituir la renta vitalicia gratuitamente por donacion 6 testamento sobre sus propios bienes, reteniendo su dominio para si o para su heredero, en cuyo caso estara suejta la renta a las reglas sobre capacidad, reduccion 6 nulidad, establecidas para los casos respectivos en los titulos I y IV de este libro. 1969 y 1970 Franceses, 1841 y 1842 Napolitanos, 1452 y 1453 de Vaud, 2003 y 2004 Sardos y 1812 Holandes. Sobre capacidad: ye los articulos 607 y siguientes, y el 944 que se refiere a ellos. Reduction: ye los articulos 647 y siguientes, y los 971 y 972. La renta vitalicia, constituida por titulo gratuito de donacion 6 legado, puede ser inoficiosa, y en tal caso queda sujeta a reduccion. Sobre el modo de hater esta en la renta vitalicia nos separamos en el articulo 649 de lo prescrito en el 917 Frances (728 Sardo), que no provee para el caso de haber otras liberalidades, como observa Rogron al articulo 1970. Siendo necesaria en el la capitalizacion: nosotros la habemos admitido en ambos casos. Pero segun el artfculo 971, no serail comprendidas en la reduccion las rentas percibidas en vida del donador, ni tampoco las que se deben por atrasos, aunque no hayan sido percibidas. Febrero, ntimero 60, parrafo 4, capitulo 20, tomo 2, defendio que el que tiene herederos forzosos no puede- entregar por su vida a un estrafio ni a otro todo su caudal a censo vitalicio, porque de esta suerte les defrauda su legitima, y por lo mismo se anulard el contrato. Este caso rarisimo no esta prohibido por el articulo anterior; y si es una donacion simulada, quedard sujeto a su disposicion 6 reserva. ART. 1705. — Puede constituirse la renta sabre fa vida del que entrega pone el capital, sobre la de un tercero, 6 sobre fa de varias personas. Tambien puede constituirse a favor de aquella 6 aquellas personas sobre cuya vida se otorga, 6 a favor de otra u otras personas distintas. En el estan refundidos los articulos 1971, 1972 y 1973 Franceses, 1843, 1844 y 1845 Napolitanos, 2005, 2006 y 2007 Sardos, 1454, 1455 y 1456 de Vaud, 1,813, 1814 y 1815 Holandeses, aunque el 1813 es mas claro y lacOnico: "La renta vitalicia puede constituirse, bien sobre la persona que da el capital, 6 de aquel a quien se da el goce, 6 sobre la de un tercero que no tiene derecho a gozar de ella." El 1284 Austriaco dice simplemente: "Durante la vida de las partes, 6 de un tercero." Los 612 y 614 Prusianos, tftulo 11, parte 1, son como los 1971 y 1793 Franceses.
Garcia Goyena
—
891
—
Arts. 1706 1707 -
"Lo mas frecuente en la renta vitalicia es constituirla sobre la existencia 6 cabeza de aquel que la adquiere y paga su precio. Es una consecuencia natural de su objeto el estar inherente a la vida misma que debe sostener." "Sin embargo, puede uno constituirla para gozarla el sobre otra existencia que se presume menos fragil, sobre la cabeza de un tercero que no tiene derecho alguno a la renta,y que frecuentemente ignora la convention, y le presta asi el ndmero incierto de los dias de su vida." "Puede tambien constituirse sobre muchas cabezas, sea para atribuir sucesivamente su goce a las personas en cuya cabeza esta constituida, sea para conservarlo asi mismo y a sus herederos hasta la estincion de todas las personas que mantienen y prolongan su duration:" discurso 88 frances. En la primitiva redaction de este articulo el primer parrafo afiadia despues de personas "Con tal que existan al tiempo del otorgamiento." El segundo decia despues de distintas "Con tal que sean determinadas." Suprimieronse ambas adiciones por creerlas innecesarias, pero el espiritu del articulo es como si real y literalmente existieran; y, a no dudar, este mismo es el espiritu de los COdigos modernos, aunque tampoco lo espresan; de otro modo se Ilevaria la incertidumbre de este contrato, hasta la estravagancia; y no creo que jamas se haya pensado en tal cosa. ART. 1706. Es nula la renta constituida sobre la vida de una persona que habia muerto a la fecha del otorgamiento, o que en el mismo tiempo se hallaba padeciendo una enfermedad que Ilegue ci causar su muerte dentro de los veinte dias, contados desde aquella fecha. —
Reune los 1974 y 1975 Franceses, 1846 y 1847 Napolitanos, 2008 y 2009 Sardos, que estienden a cuarenta dias los veinte del articulo: 1457 y 1458 de Vaud, 1816 Holandes en cuanto a la primera parte de nuestro articulo. La primera parte del articulo se funda en que la base del contrato de renta vitalicia es la - existencia de aquel en cuya cabeza se constituye. Si pues no existe al tiempo del contrato, flaquea este por su base y es nulo, puesto que no hay materia de riesgo; y el riesgo y la incertidumbre forman la esencia de los contratGs aleatorios. Un padre constituye la renta a favor y en la cabeza de un hijo, cuya muerte ignoraba: podra revindicar la finca, 6 repetir el capital que entregO, como entregado sin causa, conditione sine causa, segun se llama en Derecho Romano. Veinte dias. Por el mismo principio se deja sin efecto el contrato en este caso, como que no tiene base 6 causa suficiente. Si los contrayentes hubieran sabido la enferdedad de la persona en cuya cabeza se prononian adquirir la renta, no habrian hecho seguramente la adquisicion, pues que una renta vitalicia en cabeza de un moribundo no tiene ningun valor. Y es bien sabido que no hay verdadero consentimiento cuando hay error, 6 sobre la cosa que forma la materia del contrato, 6 sobre las calidades esenciales de la misma. Rogron cita una decision del tribunal de Casacion, declarando que, atendidos los terminos absolutos del articulo 1975 Frances (segunda parte del nuestro), no pueden las partes derogar a su disnosicion retrotrayendo la fecha; y otra del de Bruselas sobre que debe considerarse nula la estinulacion de mantener el contrato aunque sobrevenga la muerte a los veinte dias. Trae tambien una decision del mismo tribunal de Casacion declarando valida la renta, cuando ha sido constituida sobre muchas personas O cabezas, aun cuando una de ellas muera dentro de los veinte dias de la fecha del contrato. La Comision adopt6 estas tres decisiones por conformes al espiritu de nuestro articulo. ART. 1707. —La rent'a vitalicia no tiene mas tasa que la que se fija en el contrato.
Es el 1976 Frances, 1848 Napolitano, 1459 de Vaud, 1817 Holandes; el 2010 Sardo afiade: "Con tal que la tasa convencional sea superior a la renta que puede producir la cosa cedida por precio del contrato." El 2776 de la Luisiana dice: "La tasa de las rentas vitalicias no puede esceder el doble del
Arts. 1708-1709
— 892 —
Garcia Goyena
interes convencional, y la de las rentas perp6tuas el interes convencional." Adviertase que, Begun el articulo 2895 del mismo Codigo, el interes convencional no puede esceder del 10 por 100. En el articulo 1703 he dicho cual era la tasa por nuestras leyes. No tiene mas tasa: porque no puede haber medida absoluta para arreglar cosas inciertas; y por esto nunca tuvo lugar la rescision por lesion enorme en los contratos aleatorios, es decir, aquellos en que la perdida y ganancia dependen de un suceso incierto, leyes 10 y 11, titulo 4, libro 18 del Digesto. La primera cuestion propuesta por Rogron al articulo 1976 Frances no puede tener lugar entre nosotros, porque rechazamos la rescision por lesion enorme. La segunda, si; y debe seguirse la decision afirmativa del tribunal de Casacion para que los tribunales, en el caso de reconocer que la constitution de la renta ha tenido por objeto eludir la ley, disfrazando bajo esta forma un verdadero contrato de prestamo, puedan reducir el interes a la tasa legal: es una maxima de derecho universal y de la recta raz6n, plus valere quod agitur, quam quad simulate concipitur. ART. 1708. — La persona a cuyo favor se ha constituido la renta en pago de un precio 6 capital, puede hater que se rescinda el contrato, si no se le otorgan las seguridades estipulados. Si la renta se hubiere constituido en testamento sin designation de bienes determinados, el legatario tendra derecho a que el heredero senate bienes bastantes sobre los que haya de constituirse hipoteca. El primer 'Arra° es el articulo 1977 Frances, 1849 Napolitano, 2011 Sardo; el 1460 de Vaud afiade: "En este caso el acreedor debera abonar al deudor el esceso de la tasa ordinaria de los intereses que ha percibido hasta el momento de la rescision." El 1818 Holandes afiade tambien, pero en sentido contrario: "En caso de rescision el deudor estara obligado a pagar los atrasos estipulados hasta el dia en que reembolse el capital." Aunque atendido el rigor de derecho parezca fundada la disposicion del articulo Holandes, tengo por mas equitativa is del de Vaud; de todos modos este caso habra de decidirse por el articulo 1042. En pago de un precio: porque si fue constituida en titulo gratuito, ningun interes hay en pedir la rescision aunque no se haya cumplido con dar las seguridades prometidas. Que se rescinda: conforme a la regla general establecida en el articulo 1042. Las seguridades estipuladas: si, por ejemplo, se hipotec6 en concept° de libre una finca, que despues results gravada 6 se prometi6 dar fianza y no se da. El segundo parrafo constituye' realmente un caso de hipoteca legal, aunque no espresado en el 1787: en su fondo y objeto coincide con el 704. ART. 1709.—En el caso de que el deudor de la renta deje de pagarla, no tendra el acreedor otro derecho, aunque se haya pactado to contrario, que el de ejecutar judicialmente al deudor para el pago de las rentas atrasadas y para asegurar la prestacion det las futuras. Es el 1819 Holandes mas espresivo en su final, aunque conforme en su fondo con el 1978 Frances, 1850 Napolitano, 2012 Sardo, 1461 de Vaud. En el articulo anterior se autoriza la rescision del contrato, porque este no se halla consumado: la rescision nace de la contravention a sus condiciones. Por el contrario, cuando el contrato ha sido consumado, la sola negligencia en el pago de la renta no es una causa de rescision, y solo da action para compeler a la ejecucion de un contrato perfecto y que no puede estinguirse sino por el acontecimiento que le sirve de base. De otro modo no habria solidez en los contratos, y se disolverian por la mas lijera infraccion de cualquiera de los contrayentes: se haria pronunciar la nulidad de un acto, cuando solo se tiene derecho para pedir su ejecucion. Si el acreedor, por dejarsele de pagar un afio 6 un plazo, pudiera.hacerse reembolsar el capital, 6 volverse a la finca que ha enagenado, resultaria que
Garcia Goyerta
— 893 —
Arts. 1710-1711
recobraba su cosa, y ademas guardaba las rentas ya pagadas, que son una parte del precio de este mismo capital, que, a cada pago anual, estingue parte de la deuda.
Cuestion: zes permitido el pacto de que, no pagcindose la renta, vueiva at acreedor el capital 6 finca que enageno? Segun Rogron, el tribunal de Casacion declar6 que si; pero, a pesar de tan respetable autoridad, la Comision, despues de bien pensado, decidio el caso en sentido negativo, y consign6 su decision en las palabras "aunque se haya pactado lo contrario." MoviOse ii ello por lo desfavorable de este contrato y porque evidentemente el acreedor se enriqueceria a espensas del deudor: bona fides non patitur ut bis idem exigatur, segun la 57 de regulis juris; el pact° de que el deudor haya de pagar mas de lo que recibio es nulo, leyes 11, parrafo 1, titulo 11, libro 12 del Digesto, y 31, titulo 11, Partida 5; las anualidades pagadas no son en su totalidad meros intereses del capital, sino pagos parciales del mismo; y el acreedor no es perjudicado por la nulidad del pacto, al paso que lo seria mucho el deudor por su validez. Sin embargo, el articulo 647 Prusiano, titulo 11, parte 1, dice: "Cuando el deudor de la renta no la haya pagado en tres altos, el acreedor puede repetir el capital sin deduccion de lo que haya recibido anteriormente por atrasos." ART. 1710. —La renta correspondiente al alto en que muere el que la disfruta, se pagarci en proporcion a los dias que vivi6; pero si debia pagarse por plazos anticipados, se pagarci el importe total del plazo que durante su vida se hubiere empezado a cumplir. Es el 1980 Frances, 1852 Napolitano, 2014 Sardo, 1463 de Vaud y 822 Holandes: el 649 Prusiano, titulo 11, parte 1, dice: "No habiendo pacto en contrario, se debe pagar Integra la renta por el alto de la muerte del acreedor: el alto se cuenta desde el dia del vencimiento del primer pago." En proporcion: los reditos de una renta vitalicia nacen dia por dia como todos Ios otros frutos civiles: articulos 398 y 429; el acreedor los adquiere a medida que nacen y en proporcion a los dias que ban corrido, no contandose el de la muerte del acreedor, porque el dia debe ser cumplido. Si debia pagarse: bien se haya constituido la renta por contrato, bien por donacion o Ultima voluntad; y bastara que haya comenzado el dia en que ha debido hacerse el pago, aunque el acreedor haya muerto dentro de el. For lo tanto, este derecho deI acreedor aumentara su herencia, y pasara a sus herederos. .'Rase esta disposicion en armonia con los articulos 695 y 696: sus motivos estan largamente desenvueltos en el discurso 88 frances, al articulo 1980, por eI que se cortd la variedad de opiniones encontradas, que antes habia sobre este punt?. Cierto es que el articulo Frances, a diferencia del nuestro, habla solo de la renta constituida en contrato, y, segun se deduce, por la entrega de un capital; pero toda la fuerza del argumento estriba en la voluntad de las partes, y esta no debe ser menos energica y respetada en el donador o testador. "El efecto legftimo del pacto, haciendo exigible el pago al principio de cada plazo, es el de no restituir nada al deudor, cuando el acreedor muere en el curso del plazo pagado; porque entonces el deudor no ha pagado realmente sino lo que debia segun los terminos de la convention consentida mtituamente:" Rogron mismo entiende el articulo Frances a la renta por donation 6 testamento. ART. 1711. —Solamente el que constituye a titulo gratuito una renta sobre sus bienes, puede disponer, at tiempo del otorgamiento, que no estara sujeta a embargo por derechos de un tercero. Es el 1981 Frances, 1853 Napolitano, 2015 Sardo, 1466 de Vaud, 1823 Holandes. "Los motivos de esta disposicion son Bien faciles de percibir. Se ha distinguido siempre, y con razon, entre Ias rentas vitalicias creadas a titulo oneroso, y las creadas a titulo gratuito, por donation o legado,"
Arts. 1712-1713
— 894 —
Garcia Goyena
"Siempre se ha reconocido que las primeras puedan ser embargadas por los acreedores del propietario (de ellas), aun cuando se haya estipulado en el contrato que no puedan serlo; porque nadie puede privarse a si mismo de la facultad de contraer dudas, ni privar a sus acreedores de la de hacerse pago con sus bienes. Pero no sucede lo mismo en las rentas vitalicias creadas por donation o legado. El testador 6 donador puede ordenar validamente que la renta vitalicia, que el lega o dona, no pueda ser embargada por ningun acreedor del legatario 6 donatario. La razon es que el que hate una liberalidad, puede hacerla con la condicion que estime conveniente:" (Discurso 88: Pothier ntimero 252). Unicuique licet
quern voluerit modum liberalitati sure apponere. ART. 1712. — No puede demandarse la renta sin justificar la existencia de la persona sabre cuya vida estd constituida. La renta vitalicia no se debe sino mientras vive la persona en cuya cabeza ha sido constituido. Es, pues, preciso probar su existencia; y debe probarla el que pide el pago, porque actori incumbit probatio. Es el articulo 1983 Frances, 1855 Napolitano, 2017 Sardo, 1466 de Vaud, 1824 Holandes. El articulo 621 Prusiano, titulo 11, parte 1, es muy notable: "Si el que paga la renta vitalicia ha causado la muerte del acreedor, 6 de aquel en cuya cabeza habia sido constituida, debe devolver el capital a los herederos." La razon dicta, y esti consignado en la 134 de las reglas de derecho, nemo ex suo delicto meliorem conditionem suam facere potent; y por esto se escluye de la herencia del muerto a su homicida. Parecia, pues, justo adoptar el articulo Prusiano, 6, si esto se tenia por demasiado duro, establecer que continuase la renta vitalicia por los airios que podia vivir el acreedor, segun las tablas de probabilidades de vida: aunque esto mismo puede suceder en el usufructo y en todos los otros derechos reversibles. La Comision estim6 que, sin necesidad de una disposition espresa y singular, podria resolverse el caso del articulo Prusiano por las reglas generales sobre indemnizacion de dailos y perjuicios, articulos 1011 y siguientes. Es tambien notable el articulo 626 Prusiano, aunque recae sobre un caso rarisimo: "Si la renta ha sido constituida en la cabeza del mismo que la paga, y este pierde la vida a consecuencia de un suicidio 6 condenacion judicial, el acreedor tiene derecho a que se le restituya el capital con deduccion de lo que haya percibido."
TITULO
XVI
DE LAS TRANSACCIONES Y COMPROMISOS CAPITULO PRIMERO De las transacciones ART. 1713. —La transaccion es un convenio no gratuito sabre cosas dudosas, que puede ser hecho antes 6 despues de haberse movido pleito sabre ellas. El articulo 2044 Frances, copiado en los 3038 de la Luisiana, 2083 Sardo, 1888 Holandes, 1380 Austriaco y 405 Prusiano, seccion 8, titulo 16, parte 1, define la transaccion: "Un contrato por el que las partes terminan una contestation presente 6 previenen una futura." Yo tengo por mejor la definicion Romana. "Convention no gratuita por la que se decide una cosa dudosa, dando, reteniendo o prometiendo alga," leyes 38, titulo 4, libro 2 del C6digo, y 1, titulo 15, libro 2 del Digest°. Transactio nullo dato, vel retento, seu promisso minime procedit. Qui transigit quasi de re dubia, et lite
incerta procedit: qui vero paciscitur donationis cciusa, rem certam et indubitatam liberalitate remittit. Por eso el articulo 1381 Austriaco dice bien: "La remision
Garcia Goyena
— 895 —
Arts. 1714-1718
de un derecho litigioso 6 dudoso, hecha al obligado, constituye una donacion desde su aceptacion." El 408 al 410 Prusiano, section 8, titulo 16, parte 1. "Las transaciones sobre derechos no contestados seran miradas como una renuncia." Por esto se ha ahadido en nuestra definition no gratuito; si lo es, degenera en renuncia o remision y verdadera donacion. En el mismo sentido habla la ley 34, titulo 14, Partida 5; y advierto de paso, que no se encuentra en aquel Codigo titulo especial sobre transacciones sino leyes sueltas en varios titulos que hablan de su materia u objeto, de sus efectos y de las personas que pueden 6 no otorgarlas. ART. 1714. —No puede transigir una persona en nombre de otra, sino con su poder especial, en el que deben indicarse los derechos y bienes sobre que ha de recaer la transaccion. Los Codigos estranjeros callan sobre esto, a no dudar, por tenerlo ya ordenado en las disposiciones generales De los Contratos, y en el Mandato: ye los citados en los articulos 980 y 1605. Segun la ley 12, titulo 14, libro 2, y la 17, parrafo ultimo, titulo 2, libro 12 del Digesto, podia transigir el procurador dado generalmente para todos los bienes; segun la 19, titulo 5, Partida 3, el procurador a quien se hubiere otorgado "libre llenero poder para facer cumplidamente en el pleyto todas las cosas que el mismo dueflo podria fazer," A pesar de estas leyes nadie transigia con procurador 6 administrador que no tuviese para ello poder especial: nuestro articulo remueve toda duda y confirma la practica: viene a ser el 1605, pero aun mas espresivo, pues se han de mencionar en el poder especial los derechos y bienes, material de la transaccion. ART. 1715. — El tutor y curador no pueden transigir en nombre de la persona que tienen en guarda, sino en la forma prescrita en el articulo 247 y siguientes. Se observard ademas to dispuesto en el articulo 264. El padre puede transigir sobre los bienes y derechos del hijo que tuviere bajo su potestad; pero si el valor del objeto sobre que recaiga la transaccion escediere de cien duros, no surtirci ester efecto sin la aprobacion judicial. Vease lo espuesto en los articulos 247 y 264. El padre puede transigir, etc. Vease lo espuesto en los articulos 156 y 158.
No podra el padre transigir sobre los inmuebles (aunque su valor no esceda de cien duros) sin la aprobacion 6 autorizacion judicial, articulo 158; y la libertad de enagenar los muebles, que indirectamente se le concede en el mismo, esta aqui restringida en cuanto a. la transaccion, porque podria envolver una donacion disfrazada, y aun sin esto poner en riesgo toda la fortuna del hijo. ART. 1716. —Ni el marido ni su muger pueden transigir sobre los bienes y derechos dotales, sino en los casos y con las formalidades con que pueden enagenarlos u obligarlos. Veanse los articulos 1278 al 1288: la transaccion es una de las especies de enagenacion. ART. 1717. — Los ayuntamientos y dermas corporaciones pUbticas no pueden transigir sobre los derechos y bienes que administrate, sino observando las solemnidades prescritas en las leyes y reglamentos especiales que les conciernan. Porque para su administration y enagenacion se rigen por leyes especiales, articulo 388. El 2045 Frances exige autorizacion del rey, y lo copia el 2083 Sardo: el 1889 Holandes, 'Aug° 3, esta en los mismos terminos que el nuestro. La ley 12, titulo 4, libro 2 del COdigo, permite a. los administradores 6 sindicos de las ciudades transigir; pero reserva al presidente de la provincia dejar sin efecto la transacion si fue hecha en dailo de aquellas. ART. 1718. — La transaccion puede recaer sobre todos los bienes y derechos que pueden ser objeto de un contrato.
Arts. 1719.1720
896
—
Garcia Goyena
Pudiera muy bien suprimirse este articulo; su disposition es comun a todos los contratos, y para todos se tiene ya hecha en los articulos 11 y 994. ART. 1719. — Se puede transigir sabre la accion civil proveniente de un delito; pero no por eso se estinguird la accion ptiblica para la imposition de la pena legal. 2046 Frances, 2085 Sardo y 1890 Holandes. La ley 18, titulo 4, libro 2 del COdigo, esceptiia el adulterio ob lenocinii turpitudinem, y lo mismo se dispone en la 22, titulo 1, Partida 6; pero se permute al marido remitirlo sin precio. Voet, 'lamer° 20, titulo 15, libro 2, dice: Moribus hodiernis prohibitum non
est de adulterio uxoris sum, cujus ab initio ignarus fuit, transigere sive cum uxore, sive cum ipso adultero, sine lenocinii vitio. Nuestro articulo habla de delitos que producen accion civ it y el adulterio no es de los de esta especie; segun el articulo 350 del COdigo penal solo el marido puede querellarse, y en el 351 se le autoriza para remitir en cualquier tiempo la pena impuesta. Por otra parte en el estado actual de nuestra legislacion es casi imposible que resulte accion civil del delito de adulterio. Asi este articulo y los mencionados del Codigo penal mantienen la citada ley 22 de Partida: el marido puede remitir el delito y la pena del adulterio de que el solo puede querellarse; en la remision puede haber algo de cristiano y generoso: la transaccion por precio no puede encerrar sino infamia. Sobre la accion civil. Como el objeto de esta sea la reparation del daflo causado por el autor del delito, y por otros que, segun el Codigo penal, son responsables civilmente, y como el dem ataile Anicamente a los particulares, pueden estos transigir sobre el como sobre todo to suyo. Pero el delito ofende al mismo tiempo la sociedad, y a esta corresponde ejercitar la accion pablica 6 criminal a pesar de la transaccion 6 perdon del ofendido. Por Derecho Romano, el que transigia sobre un delito no capital, se tenia por confeso, pro victo habetur, ley 7, titulo 15, libro 47 del Digesto: en los capitales o de sangre, no, segun la misma ley, y la 18, titulo 4, libro 2 del UK:lig°, porque
ignoscendum censuerunt ei, qui sanguinem suurn qualiter qualiter redemtum voluit, ley 1, titulo 21, libro 48 del Digesto. La ley 22, titulo 1, Partida 6, admitio, con ligeras modificaciones, la legislacion Romana; pero, segun nuestro articulo, la transaccion sobre el interes 6 accion civil no hate prueba contra el prevenido del delito; y esta es una razon mas para dejar espedita la accion pAblica. No:: se estinguirei, etc. El articulo 2046 Frances dice: "Del ministerio pablico," porque alli solo puede acusar el- fiscal; el nuestro dice publica, porque tal vez se conservara entre nosotros este derecho a los particulares. ART. 1720. —No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, 6 cualquiera otra en que deba ser oido el ministerio publica, d menus que Ia ley permita Ia transaccion, con intervention del mismo. "Contienda o pleyto que naciesse sobre casamiento de algunos, non se podria meter en manos de avenidores," ley 24, titulo 4, Partida 3. Todos los COdigos callan sabre estos dos casos: el articulo 1382 Austriaco supone varios casos, y pone por ejemplo el de la validez del matrimonio. Voet, ntimero 10, titulo 15, libro 2, sostiene, citando a Vinio, que se puede transigir de libertatis, ingenuitatis, aut familial jure: nihil enim vetat quominus
transigentium intuitu, pro libero, aut servo habeatur, transactione inter solos transigentes, non vero aliorum intuitu operante. Se puede transigir sobre las causas matrimoniales en favor, no en contra, del matrimonio, de modo que este se impida 6 resuelva. Ni esta prohibido por derecho, y es frecuente entre nosotros, que se transija en casos dudosos sobre la esperanza incierta de futuro matrimonio adquirida virtud de esponsales.
Garcia Goyena
—
897
—
Arts, 1721-1724
Sabre el estado civil, etc.: porque estas y todas las del articulo on de Orden y derecho publicos: ye los articulos 11, 77 y 80.
ART. 1721.—La transaccion sabre alimentos futuros no surtird efecto, sino despues de ser aprobada judicialmente. El 2098 Sardo dice: "No se puede transigir sin la aprobacion del tribunal competente sobre las provisiones o pensiones alimenticias, todavia no exigibles, adjudicadas en justicia, como tampoco las adquiridas en virtud de testamento, de una donation o de otro instrumento." El 413 Prusiano, seccion 8, titulo 16, parte 1: "La transaccion sobre pagos futuros de alimentos debe ser seguida de la ratificacion judicial." Ve sobre este articulo y el anterior lo que digo al frente del capitulo siguiente, citando el 1004 del Codigo Frances de procedimientos civiles. For la ley 8, parrafo 2, titulo 15, libro 2 del Digesto, la prohibicion solo era de los futuros en testamento u otra ultima voluntad, porque solian dejarse a personas disipadas, y se temia que facile transigerent contenti modico prwsenti; quedando burlada la piadosa intention del testador, pero era valida la transaccion cuando el alimentario hacia mejor su condition; principio y parrafo 6 de la misma ley. No tenemos ley Patria sobre esto; pero nuestros autores adoptaron la Romana, y esta recibida en la practica. El articulo no se contrae a los alimentos debidos por ultima voluntad, como tampoco el Sardo y el Prusiano; los temores son iguales en todos los casos, aunque podian haberse esceutuado Ios debidos por contrato con el mismo alimentario, pues que Nihil tarn naturale est, quam unumquodque eo genere dissolvi quo colligatum est, 35 de regulis funs. Sin embargo, creo que esta prohibicion puede hacerse ilusoria, porque todos convienen en que pueden remitirse gratuitamente los alimentos, aun los dejados por manda, asi como pudo no admitirse esta: se dal* pues, alguna cantidad, y se hard una remision simulada: con esto se desvanece la razon de que no se presume Ia misma facilidad para remitir que para transigir. Futuros. De los pasados es permitido transigir, lie alimentis prceteritis transigi potent, ley 8, titulo 4, libro 2 del Codigo, porque dejan ya de ser alimentos, y nadie los necesita para lo pasado. ART. 1722. — La transaccion hecha por uno de los interesados, no perjudica ni aprovecha a los demas interesados. 2051 Frances, 3044 de la Luisiana, 2090 Sardo, 1894 Holandes. - Inter alios acta vel judicata aliis non nocere, eoigrafe del titulo 60, libro 7 del Codigo. Inter alios factanz trans-actionem, absenti non posse facere prcejudicium, ley 2 del mismo. Neque pactio, neque transactio, cum quibusdam ex curatoribus sive tutoribus facta, auxilio cceteris est, ley 1, titulo 4, libro 2 del Codigo.
"El juicio que fuere dado contra alguno, non empezca a otro;" ley 20, titulo 22, Partida 3. Esto es comun a todos los contratos: articulo 977. ART. 1723.--- Si el que transige adquiere despues un derecho sernejante de otra persona, no queda obligado por la transaccion precedence en cuando al derecho nuevamente adquirido. 2050 Frances, 2089 Sardo, 304 de la Luisiana, 1892 Holandes. Qui cum tutoribus suis de cola portione administratce tutelce vice egerat et transegerat: adversus eosdern tutores ex persona fratris sui, cui hares extiterat, agens, prcescriptione factce transactionis non sumrnovetur, ley 9 al principio, ti-
tulo 15, libro 2 del Digesto. Rogron pone un ejemplo, que en sustancia es el mismo de esta ley, aunque no la menciona. La transaccion es de derecho estricto y de rigorosa observacion, como se echa de ver en este articulo y en los 2048 y 2049 que le son andlogos. ART. 1724.— Cuando haya fiador de las obligaciones sobre que se transige, se observant' lo dispuesto en el articulo 1748. 30
Arts. 1725-1727
898
Garcia Goyena
Ve el 1748 de Ia referencia y lo espuesto en el 1138: el 1718 nuestro es el 3043 del la Luisiana: el 446 Prusiano, seccion 8, tftulo 16, parte 1, dice: "El fiador que no ha intervenido en Ia transaccion, queda responsable de la obligacion primitiva, si no prefiere aprovecharse de la transaccion." ART. 1725. — La transaccion no comprende sino los objetos espresados general 6 especificamente en ella, 6 que, por una induccion necesaria de sus palabras, deba reputarse comprendida. La renuncia general de derechos no se cstiende a otros que a los que tienen relation con la disputa sobre que ha recaido la transaccion. El primer parrafo es el 2049 Frances, 2088 Sardo, 3041 de la Luisiana, 1892 Holandes, 426 Prusiano, seccion 8, tftulo 16, parte 1. Lites, de quibus non est cogitatum, in suo statu retinentur, ley 5, Transactio qucecunque sit, de his tantum, de quibus inter convenientes placuit, interposita creditur, ley 9, parrafo 1, tftulo 15, libro 2 del Digesto. La disposition de este
articulo rige, aun cuando la transaccion haya sido general, porque el pacto general no se puede traer a lo ignorado, ley 35, tftulo 14, libro 2 del Digesto. Et iniquum est perimi pacto id de quo cogitatum non docetur; la ley 9 pone el siguiente ejemplo: ei qui nondurn certus, ad se querelarn contra patris testamentum pertinere, de alas causis cum adversariis pacto transegit: tantum in his interpositum pactum nocebit, de quibus inter eos actum esse probatur. Induccion necesaria, etc. Teniendo presentes las reglas del artfculo 1019. La renuncia general: este- segundo parrafo es el artfculo 2048 Frances, 3040
de la Luisiana, 2087 Sardo, 1891 Holandes: el 1398 Austriaco dice simpiemente: "La transaccion no se entiende sino del objeto para que ha sido hecha:" alguna analogfa hay entre este articulo y el 4 sobre la renuncia general de las leyes. Por mas generales que sean los terminos de la renuncia, tiene esta que seguir la naturaleza de la transaccion a que va inherente, y entenderse limitada a los mismos objetos 6 diferencias. Concuerda, pues, este segundo oarrafo con las Ieyes Romanas citadas en el primer!) del que es una consecuencia y amplificacion. ART. 1726. —La transaccion tiene para con las partes toda la autoridad de la cosa juzgada.
2052 Frances, 3045 de la Luisiana, 2091 Sardo, y 1895 Holandes. Non minorem transactionurn, quam rerun? judicatarum auctoritatem esse, recta ratione placuit, ley 20 al principio, tftulo 4, libro 2 del Codigo, y la 34, tftulo 14,
Partida 5. Segun la ley 6, titulo 15, libro 2 del Digesto, y 1, tftulo 2, Partida 6, la transaccion sobre lo que se dejaba en testamento, sin abrirse y verse este, no valia. En el articulo 646 se declara nula toda renuncia o transaccion sobre la legitima futura. La transaccion tiene por objeto el componer diferencias y pleitos presentes venideros. Es, pues, en cierto modo una sentencia pronunciada por las mismas partes, y, cuando ellas se han hecho justicia, no deben ser admitidas a quejarse de si mismas. De otro modo las transacciones vendrian a ser un nuevo manantial de pleitos. Esta firmeza a irrevocabilidad es lo que coloca a las transacciones entre los contratos mas utiles a la paz de las familial y a la sociedad entera. ART. 1727. —La transaccion, en que, intervenga error, dolo, violencia a fa/sedad de documentos, ester sujeta a lo dispuesto en el articulo 988. Sin embargo, no podra una de las partes oponer et error de hecho a la otra, siempre que esta se haya apartado por la transaccion de un pleito comenzado; 6 haya desistido de intentarlo, si podia hacerlo sin temeridad. Estan refundidos en el con gran sencillez y claridad, por una simple referencia, los articulos Franceses 2053, 2054, 2055 y 1258 copiados en los otros COdigos modernos: la transaccion es un contrato 6 convention; za que poner
Garcia Goyena
— 899 —
Art. 1728
en ella artfculos especiales para lo que puede resolverse por las reglas generales del titulo 5 de este libro? En el articulo 988: y en los siguientes que Io desenvuelven y esplican. Interposita metus causa transactiones rotas non haberi, ley 13, titulo 4, libro 2 del Codigo. Si falsis instrumentis transactiones vel pactiones irrike fuerint quarnvis jusjurandum interpositum sit:: eas retractari prcecipimus, Iey 42 del mismo titulo: pero se afiade una escepcion, "Si Ia transaccion comprende muchas causas 6 capftulos, y una sola de ellas se apoya en instrumento falso, esta sola quedara sin efecto: aliis capitulis firmis manentibus: nisi forte etiam de eo, quod falsum dicitur, controversia orta sopiatur.
Yo entiendo que, cuando anarezca que no se habria transigido sobre lo uno sin lo otro, debera quedar enteramente sin efecto la transaccion; y que esta cuestion voluntatis y de puro hecho esta sujeta al prudente arbitrio del juez, como en los casos de los articulos 1402 y 1405. En cuanto al error en la persona, se verificaria el caso previsto al fin del parrafo 1 del articulo 989, transigiendo con una persona a la que se creyera revestida del caracter 6 cualidades necesarias para suscitar pretensiones sobre el derecho dudoso, cuando realmente le faltaban, y el derecho le era enteramente estrafm. En la transaccion entra por mucho, y aun como parte principal, la consideracion a Ia persona: el que transige con uno, probablenaente no transigiria con otro. Sobre el error material de aritmetica, parrafo final del articulo 989, Voet, niunero 23, titulo 15, libro 2, dice: nisi super ipso 'errore calculi transactum sit, apoyandose en la ley Unica, titulo 5, libro 2 del Codigo, que no esta por cierto muy clara. Si res indicate non sunt, vel transactio non intervenit. El error de calculo es sienapre reparable, y no puede quedar cubierto sino por una sentencia ejecutoria , 6 una transaccion sobre este error. "Si en las operaciones aritmeticas sobre las convenios, que son el resultado de la transaccion, hubiera error, este error seria evidentemente contra Ia voluntad recfproca de las partes. Pero no podria mirarse igualmente como cierta esta voluntad si se tratara de errores de calculo cometidos por las partes en la esposicion de las pretensiones sobre que se ha transigido. Asi la transaccion sobre una cuenta litigiosa no podria ser atacada por descubrirse errores 6 incertidumbres en la misma cuenta." Esta esplicacion, que se encuentra en el discurso 97 frances, me parece conforme a la ley 1, titulo 8, libro 49 del Digesto, a la 2, titulo 52, libro 7 del Codigo, y a las todavia mas esplfcitas 19, titulo 22, y 4, titulo 26, Partida 3. Segim ellas el error de calculo, cuando viene de los litigantes, no invalida la sentencia y, si aquellos no apelan, pasa irrevocablemente en fuerza de cosa juzgada. El conaetido por el juez en la misma sentencia la invalida, come si dijere: "Cortdeno al demandado a que pague al demandante cien maravedises que le debia por tal razon, y de otra parte cincuenta que le debe por otra razon, que son por todos cien maravedises:" esta sentencia puede revocarse en cualquier tiernno, aunque no se haya apelado de ella. Sin embargo, no podrci una de las partes, etc. Et quidem quod transactiones nomine datur, licet res nulla media fuerit, non repetitur. Nam .si lis fuit, hoc ipsum quod a lite disceditur, causa videtur esse, ley 65, parrafo 1, titulo 6, libro 12
del Digesto, y 23, titulo 4, libro 2 del COdigo; por manera que en este caso no tiene lugar la repeticion de lo pagado indebidamente, aunque se pruebe que no hubo causa alguna para transigir, y que no se debia aquello sobre que se transigi6. ART. 1728.—El descubrimiento de nuevos documentos no es causa para anular 6 rescindir la transaccion si no ha habido mala M. El 2057 Frances dice que la transaccion general 6 de todos los negocios y diferencias no se rescinde por el descubrimiento de instrumentos nuevos 6 desconocidos al transigirse, a menos de haber sido retenidos por el hecho de una de las partes; pero que sera nula la contraida a un objeto 6 negocio particular, si de
Art. 1729
900 —
Garcia Goyena
los instrumentos nuevamente descubiertos resulta que una de las partes carecia de todo derecho sobre el objeto. Siguen al articulo Frances el 3050 de la Luisiana, 2096 Sardo, y 1900 Holandes: el 1387 Austriaco dice como el nuestro: "El descubrimiento de nuevos tftulos no invalida la transaccion, si es de buena fe." Nuestro articulo esta conforme con la legislacion Romana y Patria; Sub prce-
textu instruments post reperti, transactionem bona fide finitam rescindi, jura non patiuntur, ley 19 al principio, titulo 4, libro 2 del COdigo, porque, segun el articulo 1726, tiene toda la autoridad de cosa juzgada, y esta no se revoca per instrumentos nuevamente hallados, ley 4, titulo 52, libro 7 del Codigo, y 19, titulo 22, Partida 3, "magtier mostrassen despues cartas o privilegios que oviessen fallado 6 de nuevo, etc." Si no ha hczbido mala fe: porque si la hubo, se cae en el caso de dolo, y de consiguiente la transaccion sera" nula, quia non tam paciscitur, quam decipitur, ley 9, parrafo 2, titulo 15, libro 2 del Digesto: Si evidens calumnia detegitur, transactio imperfecta est, ley 65, parrafo 1, titulo 6, libro 12 del Digesto. Si per
se, vel per alium subtractis instrumentis, quibus veritas argui poterat:: actionem de dolo potes exercere, ley 19, titulo 4, libro 2 del COdigo. "Fueras ende, si el demandador pudiere provar que el demandado le fizo engafio, en fazerle perder las cartas," dice la ley 34, titulo 14, Partida 5, tratando de un case de transaccion. Guarda adenias consonancia el articulo con el parrafo 2 del anterior. ART. 1729. —La transaccion sobre un pleito que estuviere decidido por sentencia ejecutoriada é irrevocable, se rescindird en el Unico caso de que la parte que pida la rescision ignorase la existencia de la ejecutoria. La ignorancia de una sentencia que admita revocacion no es causa para atacar la transaccion. 2046 Frances, 3049 de la Luisiana, 2095 Sardo, y 1899 Holandes.
Et post rem judicatam transactio valet, si vel apellatio intercesserit, vel appellare potueris, ley 7 al principio, titulo 15, libro 2 del Digesto. Si post rem judicatam quis transegit et solvit, repetere poterit: ideirco, quia placuit transactionem nullius esse monzenti, ley 23, parrafo 1, titulo 6, libro 12 del Digesto. Toda transaccion ha de recaer sobre un hecho dudoso O litigioso, como que se hace propter timoren litis; y en el primer caso de este articulo no hay duda ni litigio: hay error de las partes sobre el objeto mismo de la transaccion. Cuando la parte que pide la rescision lo ignoraba, y la otra no, hay dolo de parte de esta y una causa de nulidad, segun los articulos 988 y 1727. Que admita revocacion: Puedese en verdad presumir que, si la parte que obtuvo la sentencia, lo hubiera sabido, habria procurado sacar ventaja de esta circunstancia: pero basta que la sentencia dada fuese entonces apelable para que todavia hubiera duda; y cuando queda en pie la base de la transaccion, no se le puede aniquilar por una simple presuncion. El articulo 2056 Frances dice: "Si la sentencia ignorada de las partes fuese susceptible de apelacion. No siendolo, aunque todavia quede algun recurso estraordinario, como el de Casacion, para hacerla reformar, la transaccion sera nula, segun Rogron, que reproduce las razones dadas en el discurso 97; pero este anade lo siguiente: "Si los medics 6 motivos de Casacion presentasen en si mismos una cuestion dudosa, esta contestation podria, como otra cualquiera, ser objeto de una transaccion." Nuestro articulo es mas lato y general que el Frances, y comprende tanto los medios 6 recursos estraordinarios, como los ordinarios: pues, mientras haya lugar a los primeros, no hay sentencia ejecutoriada é irrevocable. La ley 32, titulo 4, libro 2 del COdigo, equipara justamente en los casos de este articulo la restitution, que pueda intentarse contra la sentencia, con la apelacion. Puede, sin embargo, pactarse ne pro judicato agatur; pero entonces sera un pacto liberatorio, 6 donation, ley 7, parrafo 13, titulo 14, libro 2 del Dige,sto.
Garcia Goyena
— 901 —
Arts. 1730-1731
CAPITIJLO II De los compromisos El libro 3 del C6digo Frances de procedimientos civiles tiene un solo tftulo que es: "Des arbitrages" (de los compromisos). Su primer articulo 1003 dice quienes pueden comprometer; y el segundo sobre que cosas. Prohibese comprometer sobre los dones y legados de alimentos, habitacion y vestidos, sobre las separaciones entre marido y muger, divorcios, cuestiones de estado, y sobre todas las contestaciones de que deba darse camunicacion al ministerio ptiblico: por manera que viene a prohibir lo mismo que nuestros articulos 1720 y 1721. Yo no descubro razon alguna para que esta prohibition no alcance tambien a las transacciones, cuya afinidad con los compromisos es tan intima y evidente. Rogron motiva el articulo 1004 Frances en la consideracion general de que sus disposiciones y prohibiciones interesan al 6rden LPero no obra con igual fuerza esta consideracion en las transacciones, y aun en todos los contratos segun el articulo 6 del C6digo civil Frances, u 11 nuestro? Yo tengo dada la misma para fundar nuestro articulo 1720 al fin del mismo. Los otros COdigos civiles modernos (salvo el de la Luisiana) imitan al Frances, y callan sobre compromisos; igual metodo y silencio se observa en nuestras Partidas; la materia de compromisos se trata latamente en la 3, que es un verdadero Codigo de enjuiciamiento: en la Novisima Recopilacion una sofa vez se hate mention de ellos, y es en la ley 4, titulo 17 del libro 11 consagrado a los juicios
ordinarios y ejecutivos. Seguimos, pues, el metodo de nuestros Codigos Patrios y el de los modernos, dejando por el articulo 1732 al de procedimientos civiles determinar el modo de proceder de los compromisarios, y la estension y efectos de los compromisos, pues que son unos rigorosos juicios, cuando se nombran para ellos jueces arbitros
juris. Pero como al mismo tiempo Sean verdaderos contratos 6 convenciones, pues que principian y se forman por el solo y libre consentimiento de las partes, ha parecido conveniente fijar aqui en dos articulos, lo que les atafte bajo este concepto; a saber: la capacidad para comprometer, y cull pueda ser la materia
objeto del compromiso. .ART. 1730. —Las mismas personas que pueden transigir, pueden tambien comprometer en un tercero la decision de sus disputas. El 1003 Frances dice: "Todas las personas pueden comprometer sobre los derechos de que pueden disponer libremente:" le sigue el 620 Holandes con todos los C6cligos modernos. Lo mismo se dispuso en el Derecho Romano y Patrio, y no podra menos de repetirse en todos los C6digas del mundo; compromittere possunt, qui liberam
habent rerum administrationem: compromittere possunt, qui possunt transigere, leyes 27, parrafo 5, tftulo 8, libro 4 del Digesto, y 25, tftulo 4, Partida 3: ve los articulos 896 y 897. En este se dice: "Los que pueden transigir," aludiendo as las prohibiciones de los articulos 1714 al 1717: el que no puede obligarse y enagenar, no puede transigir n.1 comprometer validamente, porque uno y otro envuelven obligation y enagenacion. Sin embargo, la facultad de transigir no autoriza para comprometer, segun el parrafo 3 del articulo 1605: ye lo alli espuesto. ART. 1731.— Lo dispuesto en el capitulo anterior sobre transacciones es aplicable d los compromisos, salvo lo que se dispone en el articulo siguiente. ye lo espuesto al frente de este capitulo sobre el 1004 Frances, de procedi-
mientos civiles, y en el nuestro 994.
Arts. 1732-1734
— 902 —
Garcia Goyena
ART. 1732.—El modo de proceder de los compromisarios, la estension y efectos de los compromisos, se determinara en el COdigo de procedimientos civiles. Tengo dados los motivos al frente de este capitulo.
ThuLo XVII
DE LA FIANZA CAPITULO PRIMERO
De la naturaleza y estension de Ia fianza ART. 1733. — Fianza es la obligacion de pagar 6 cumplir por un tercero, en el caso de que este no lo haga. Si el fiador se obligare mancomunadamente con el deudor principal, se obseryard lo dispuesto en la section VI, capitulo IV, titulo V de este libro. El primer 'Arra° es conforme al testo del titulo 21, libro 3 de las Instituciones, al principio, y ley 1, titulo 12, Partida 5. Pro eo qui promittit, solent
alii obligari, qui fideijussores appellantur: -quos homines accipere solent, • dum curant ut diligentius sibi cautum sit. Conviene con los articulos 2011 Frances, 2044 Sardo, 1883 Napolitano, 3004 de la Luisiana, cuya definition, aunque algo larga, merece verse; 1493 de Vaud. 1347 Austriaco y 200 Prusiano: el 2, capitulo 10, libro 4, Bavaria, dice con hermosa concision: "El fiador contrae la obligacion de pagar en lugar del deudor, si el deudor no paga." Por Derecho Romano competia el beneficio de division, aunque los co-fiadores se hubiesen obligado solidariamente, pues sin pacto especial lo quedaban igualmente, ley 3 al fin, titulo 42, libro 8 del Codigo: en este parrafo se sienta por referencia una regla general y sin escepcion alguna, aunque la fianza y mancomunidad vayan, como suelen it mas de una vez, juntas en la misma escritura. Asi se halla establecido para mayor claridad al tratarse del beneficio de escusion en los articulos 2021 Frances, 2057 Sardo, 1893 Napolitano, 3014 de la Luisiana, 1503 de Vaud, 1868 Holandes, 283 Prusiano, parte I, titulo 14, 1355 y 1356 Austriacos, y 11, capitulo 10, libro 4, Bavaro: ye el articulo 1750. ART. 1734.—La fianza puede ser conventional, legal 6 judicial, gratuita 6 a titulo oneroso. Puede tambien constituirse no solo a favor del deudor principal, sino al de otro fiador, consintiendolo, ignorandolo y aim contradiciendolo el fiador. La convention, la ley o el decreto judicial, son las tres fuentes o titulos de la fianza, que por to comun es gratuita y un acto de beneficencia. Pero a las veces el fiador estipula algun interes o premio por el peligro B responsabilidad a que se sujeta, mayormente si Ia fianza va acompafiada de hipoteca. Los articulos 363 al 365 Prusianos han fijado el premio en 1 por 100 de la cantidad afianzada, cuando se trata de prestamos en dinero. Al de otro fiador, etc.: hasta y "aun prohibiendolo" es el articulo 2014 Frances, 2047 Sardo, 1886 Napolitano, 1496 de Vaud, 1860 Holandes y 3007 de la Luisiana. El articulo 1348 Austriaco parece no estar conforme con el 2014 Frances sobre la inteligencia y objeto del fiador, que el articulo 380 Prusiano, parte I, llama subfiador. El articulo Austriaco dice que esta sub-fianza se da para indemnizar al primer fiador de is perdida que pueda esperimentar por consecuencia de su fianza. El espiritu del Frances, esplicado en el discurso 96, es muy diferente: "Puede suceder que el acreedor no tenga por bastantemente abonado al primer fiador. y que exija otro para responder de su abono:" en este sentido le han copiado los otros COdigos; en el mismo se usa aqui para las relations que se establecen
Garcia Goyena
-
903
-
Arts. 1735.1737
entre el acreedor y el sub-fiador, y que no existen segun el sentido del articulo Austriaco. En la ley 27, parrafos 3 y 4, tftulo 1, libro 46 del Digesto, se hace tambien mencion del fiador: Si fidejussor fuerit principalis, et fidejussor fidejussoris:: si ex duobus fidejussoribus alter fidejussorem dederit: y se llamaba fiador succedaneus. En la 8, parrafo 12, del mismo titulo se dice: Pro fidejussore fidejussorem accipi, nequaquam dubium est; y Gotofredo afiade, quamquam id raro accidit. Manddndolo, ignordndolo. Siendo la fianza un contrato de beneficencia y teniendo por objeto la garantia de la deuda, debe permitirse a cualquiera salir fiador, aun sin noticia de aquel por quien se obliga: pues no debe presumirse que este resista la ventaja gratuita que se trata de proporcionarle, ni impedirse al acreedor que tome todas las seguridades posibles sin necesidad de contar con el consentimiento del deudor. El fiador que pagase en este caso, podria repetir contra el deudor, o a virtud de la subrogation del articulo 1177, warner° 3, 6 como gestos de negocios, articulo 1892. Concuerda esta parte del articulo con la ley 12, tftulo 12, Partida 5, y las 6, parrafo 2, 18, y 20, parrafo 1, titulo 1, libro 17 del Digesto. Y aun prohibiOndolo: se ha afiadido esto a los articulos estrangeros por hallarse en las leyes 6, parrafo 1, 40, tftulo 1, libro 17 del Digesto, y 13, tftulo 12, Partida 5 que niega al fiador en este caso el derecho de repetir contra el deudor. Lo establecido sobre el pago al final del articulo 1099 es aplicable a este articulo. ART. 1735. - La fianza no puede existir sin una obligation vdlida. Puede, no obstante, recaer sobre una obligacion cuya nulidad puede ser reclamade a virtud de una escepcion puramente personal del obligado, como la de men or edad. Esceptziase de la disposition del pcirrafo anterior, el caso de prestamo hecho al hijo de familia. Concuerda con el parrafo 1, tftulo 21, libro 3 de las Instituciones. Leyes 1 y 8, parrafo 6, titulo 1, libro 46 del Digesto, non interest, utrum civilis, an naturalis sit obligatio, cui adjicitur fidejussor, y la ley 5, tftulo 12, Partida 5, que habla igualmente de la obligacion civil y de la natural: tengase presente lo espuesto sobre la segunda en el articulo 1025. Articulos 2012 Frances, 2045 Sardo, 1884 Napolitano, 3005 de la Luisiana, 1494 de Vaud, 1858 Holandes, y 1351 y 1352 Austriacos: el 1352 dice: "El fiador de una persona que no puede obligarse, es mirado como co-deudor solidario, aun cuando le fuese conocida la incapacidad." Pero si la obligacion principal es nula por causa de violencia, error, faith de solemnidades, etc., lo sera tambien la fianza. Esceptziase. El articulo 2045 Sardo hace esta escepcion aprobada en el Derecho Romano y Patrio; porque una tristfsima esperiencia habia hecho ver que, abrumados los hijos de familias con las deudas que contraian y consumian en vicios, atentaban insidiosamente contra la vida de sus padres, parrafo 7, titulo 7, libro 4, Instituciones: leyes 4, 5 y.6, tftulo 1, Partida 5. La fianza puede tener lugar aun en las obligaciones por delito respecto de la pena pecuniaria, no de la corporal, quoniam membrorum suorum nemo dominus videtur, leyes 8, parrafo 5, 56, parrafo ultimo, titulo 1, libro 46, y 13, tftulo 2, libro 9 del Digesto. ART. 1736. - Puede tambien recaer sobre deudas futuras curio importe no sea todavia conocido; pero no habrd recurso contra el fiador sino cuando la deuda sea liquida. Conforme con las leyes 6, plrrafo Ultimo, y 57, titulo 1, libro 46 del Digesto, la 6, tftulo 12, Partida 5, y articulo 8, capftulo 10, libro 4, Bavaro. ART. 1737.-El fiador puede obligarse d menos, pero no ci mas, que el deudor principal, tan to en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones.
Art. 1738
— 904 —
Garcia Goyena
Si se hubiere obligado a mas, se reducirci su obligacion a los limites de la del deudor. Fidejussorum obligato accesio est principalis obligationis, nec plus in accesione esse potest quam in principali re, parrafo 5, tftulo 21, libro 3, Instituciones, y ley 7, titulo 12, Partida 5. Puede haber esceso por parte del fiador, no solo en la cantidad, sino en el tiempo (porque es mas dar desde luego que despues de algun tiempo) y en fiar puramente una deuda condicional. Segun la opinion mas fundada en Derecho Romano, la fianza era en todos estos casos enteramente nula, omnino non obligari, ley 8, parrafo 7, tftulo 1, libro 46 del Digesto. La ley 7, titulo 12, Partida 5, establecio lo mismo que nuestro articulo cuando el esceso era en la cantidad; en los demas casos pronuncio la nulidad absoluta de la fianza. Pero, como dice un orador Frances, "Na se deben crear nulidades sin un motivo real, y basta y sobra verlas donde realmente existen. El reinado de las sutilezas ha pasado y mal puede dudarse que el que, por favorecer a orto, quiso obligarse a mas que el no haya querido al menos garantir su obligacion." Concuerda con los artfculos 2013 Frances, 2046 Sardo, 1885 Napolitano, 3006 de la Luisiana, 1495 de Vaud, 1859 Holandes. El 277 Prusiano, parte 1, tftulo 14, dice: "La fianza no puede esceder lo que es debido por el deudor principal; pero el fiador puede obligarse a dar garantias mas fuertes que las prometidas. "Esto es lo que los doctores han solido espresar brevemente; fidejussor intensive magis obligari potest, non extensive. Se reducirti: como sucede en el caso del articulo 1650. ART. 1738. — La fianza no se presume: debe ser espresa y no puede estenderse d mas de to contenido en ella. Si fuere simple o indefinida, comprenderd, no solo la obligacion principal, sino todos sus accesorios, inclusos los gastos del juicio seguido contra el deudor y todos los posteriores a la intimation que se Naga at fiador. Es conforme al Derecho Romano, segun el cual en las fianzas intervenia estipulacion, ley 2, titulo 42, libro 8 del COdigo, y a la ley 1, titulo 12, Partida 5, que las llama promisiones. Cuando la fianza ha sido limitada no se puede estenderla inas alla de los lin-kites del contrato. Habiendose obligado el fiador voluntariamente ha sido duefio de poner restricciones a su obligacion, y el convenio debe ser ejecutado tal cual se estipulO. El articulo 1353 Austriaco dispone que la fianza sea siempre interpretada en el sentido mas estricto, y lo mismo el 9 Bavaro, capitulo 10, libro 4, y el 258 Prusiano, parte 1, tftulo 14. El primer parrafo de este articulo concuerda con el 2015 Frances, 2048 Sardo, 1887 Napolitano, 3009 de la Luisiana, 1498 de Vaud y 1861 Holandes. Por el articulo 213 Prusiano, titulo 14, parte 1, queda obligado como fiador el que declara que se puede prestar 6 dar fiado a una persona determinada. El segundo parrafo concuerda con los articulos 2016 Frances, 2049 Sardo, 1888 Napolitano, 3009 de la Luisiana, 1498 de Vaud, y 1862 Holandes. Pero el citado articulo 9 Bavaro lleva a tal punto el rigorismo de la interpretation que, "cuando la fianza tiene por objeto lo principal, no responde de los intereses." Los 258 al 260 Prusianos, parte 1, titulo 14, disponen igualmente que "la fianza no se estiende a los accesorios de la deuda;" y solo ponen como escepcion que responda de los intereses del primer alio cuando aquella los produzca: disposicion que se aviene mal con el articulo 265 en que se dice: "La fianza para asegurar la restitution de una cosa se estiende a los frutos y aumentos." Sin embargo, nada es mas natural y justo que la disposicion de este articulo. La fianza tiene por objeto la completa seguridad a indemnizacion del acreedor que no se consigue escluyendo los accesorios. El fiador pudo modificar este objeto y restringir su responsabilidad; puesto que no lo hizo ni escluy6 nada, debe presumirse que quiso quedar obligado a todo lo mismo que el deudor
principal.
Garcia Goyena
— 905 —
Arts. .1739-1740
Los gastos del officio, etc. El articulo 2016 Frances dice: "Los de la primera demanda (contra el deudor) y todos los posteriores a Ia denunciation que ha sido hecha al fiador." Por este medio se quiere obligar al acreedor a notificar la demanda al fiador, que podra escusar gastos ulteriores en el juicio contra el deudor, pagando. Aunque esto a primera vista parece equitativo, lo cierto es que el fiador se oblig6 a la completa indemnizacion del acreedor, y que se muestra negligente por no haber usado del recurso o beneficio que se le concede en el atimero 5 de nuestro articulo 1757 (4 del 2032 Frances): fuera de que ha de ser rarfsimo el caso de que el acreedor no interpele judicial ci estrajudicialmente al fiador, O de que este ignore el juicio promovido contra el deudor. Los posteriores: que se pagan contra el mismo fiador porque no pagO al hacersele la intimation. ART. 1739.— Todas las obligaciones del fiador pasan a sus herederos, menos el apremio personal, aunque procediere contra el mismo. Esto es comun a todos los contratos segun el articulo 1026: Fidejussor et ipse obligatur, et heredem obligatum relinquit, cum rei locum obtineat, ley 4, parrafo 1, titulo 1, libro 46 del Digesto, parrafo 2, titulo 21, libro 3, Instituciones, y la ley 16, titulo 12, Partida 5, que afiade: "E todas las defensiones é todos los derechos." Conforme con los articulos 2017 Frances, 2050 Sardo, 1889 Napolitano. Los 3013 de la Luisiana, 1499 de Vaud, 1863 Holandes, y 334 Prusiano, titulo 14, parte 1, omiten lo del apremio personal. Menos, etc. Es una regla general que los herederos no estan obligados por apremio personal a la ejecucion de las obtigaciones contraidas por aquellos a quienes heredan: el apremio personal es odioso y de estricta interpretacion: ye el articulo 1916. ART. 1740.-. El obligado d dar fiador debe dar por tal ci persona que reuna las calidades siguientes: 1:5 Ha de ser capaz de obligarse. 2. 5 Ha de estar domiciliado 6 ha de escoger domicilio en el partido judicial donde haya de darse la fianza. 3.-1 Ha de poseer bienes inmuebles que no esten en litigio bastantes para cubrir la deuda, y situados en la provincia donde se de la fianza. Siendo pequena la deuda, bastard que el fiador sea abonado bajo otro concepto, aunque no posea bienes inmuebles. Conforme con los articulos 2018 y 2019 Franceses, 2051 y 2052 Sardos, 1890 y 189.1 Napolitanos, 3011 de la Luisiana, 1500 y 1501 de Vaud (con la particularidad que luego notare), y 1864 y 1865 Holandeses. El 191 Prusiano, titulo 14, parte 1, viene a decir lo mismo en menos terminos. Omito por inatil la legislacion Romana y Patria sobre fianzas de mugeres, aun no estando casadas, los articulos 221, 232, 343 y 344 Prusianos, parte 1, 254 y siguientes Sardos, y 24 Bavaro, capftulo 10, libro 4, tratan de lo mismo.
Qui satisdare promissit, ita demum implesse stipulationem satis dationis videtur, si eum dederit accessionis loco, qui potest obligari, leyes 3 al principio, titulo 1, libro 46, y 8, parrafos 1 y 2, titulo 8, libro 2 del Digesto; Fidejussor:: locuples videtur dari, non tantum ex facultatibus, sed etiam ex conveniendi facilitate, la misma ley 2 al principio.
Si necessaria satisdatio fuerit, et non facile possit reus ibi eam prcestare, ubi convenitur, potest audiri, si in alia ejusdem provincice civitate satisdationem prcestare paratus sit: si autem satisdatio voluntaria est, non in alium locum remittitur, •
ley 7, parrafo I del mismo titulo. El objeto de la fianza es asegurar el cumplimiento de la obligacion, y no se consigue si el fiador es incapaz para contratar, y si esta domiciliado a larga distancia, porque la facilidad de perseguirle hace parte de su solvencia, y un pleito, que habria de promoverse de lejos, seria casi siemnre mas ruinoso que Util. Tampoco se consiguiria el objeto de Ia fianza, regulandose la solvencia del
Arts. 1741.1742
— 906 —
Garcia Goyena
fiador por una fortuna fugitiva como la de los bienes rnuebles, o incierta, como la de inmuebles litigiosos y de dificil y costosa escusion por estar situados a gran distancia del lugar en que se da la fianza: plus cautions est in re, quam in persona, 25 de regulis juris. Niimero 2. Domiciliado, etc. El articulo 2018 Frances y demas que le han seguido dicen: "En el territorio de la Corte Real," lo que equivale a nuestras audiencias; el 2051 Sardo: "En la jurisdiccion del Senado." Pero el territorio de nuestras audiencias es por lo general muy vasto, y seria muy incOmodo para el acreedor tener que perseguir al fiador a tan gran distancia: ye el articulo 46. Ntimero 3. Situados en la misma provincia. El articulo 2019 Frances y demas citados, a escepcion del 1501 de Vaud, se limita a decir: "bienes no litigiosos, 6 cuya escusion seria muy dificil por lo lejano de su situacion." Pero esto ha parecido demasiado vago y ocasionado a litigios: el articulo 1501 de Vaud exige que esten sitos dentro del Canton; tampoco podia adoptarse esto por la vasta estension de la Peninsula: la situacion de los inmuebles en la misma provincia es bastante garantia para el acreedor. Siendo pequefia. La ley 41, titulo 2, Partida 3, se contenta en un caso parecido con el simple juramento: a los tribunales toca fijar, atendidas las circunstancias personales, si es 6 no pequefia la deuda, y abonado el deudor. ART. 1741.—Si el fiador, despues de recibido, viniese at estado de insolvencia, puede el acreedor pedir otro que reuna las calidades exigidas en el articulo anterior: esceptaase el caso de haber exigido y pactado el acreedor que se le diera por fiador una persona determinada. Conforme con los articulos 2020 Frances, 2053 Sardo, 1892 Napolitano, 3012 de la Luisiana, 1502 de Vaud y 1886 Holandes. For Derecho Romano precedia la disposicion de este articulo en la fianza legal y judicial, no en la convencional; leyes 3 al fin, titulo 1, 4, titulo 5, libro 46, 2 al fin, titulo 8, libro 2, y 4, titulo 4, libro, 36 del Digesto. Pero parece mas justo, mas conforme al objeto de la fianza, y aun a la intention de las partes, obligar en todo caso al deudor a dar otro fiador. Porque, si el acreedor ha tratado con el deudor, ha sido contando con la fianza; y la naturaleza de la obligacion cambiaria enteramente desde que el fiador, venido a estado de insolvencia, no fuese reemplazado por otro. La fianza era una condicion espresa de la obligacion; y el acreedor, que no habia querido contratar con el deudor, solo se veria, no obstante, reducido a tenerle por tinico deudor. Esceptuase el caso, etc.: pues que el acreedor ha hecho la eleccion 6 designation del fiador, el solo es responsable de lo que sobrevenga: el deudor qued6 tinicamente obligado a dar este fiador especial; lo did, y no puede ya exigirsele otro. ART. 1742.—En las obligaciones a plazo 6 de tracto sucesivo, el acreedor que no exige fianzas al celebrarse el contrato, podrti exigirlas, si despues de celebrado viniere notoriamente a menos el deudor, 6 trasladase su domicilio a otra provincia. El articulo 7, capitulo 4, libro 10 Bavaro, concede siemnre al acreedor el derecho de exigir fianzas, y al deudor el de reemplazar su fiador por otro igualmente abonado. For Derecho Romano, el que se oblig6 simplemente sin prometer fiador, no puede ser comnelido despues a darlo, salvo por justa causa al discreto arbitrio del juez, como si, pendiente el plazo 6 la condicion, se advirtiera que el deudor venia a menus; ley 2, titulo 39, libro 4 del C6digo, unida a la 41, titulo 1, libro 5 del Digesto. A plazo, 6 de tracto sucesivo: porque fuera de cstos casos, el acreedor puede gestionar desde luego para el pago, y por igualdad de razon habra de regir lo mismo en las obligaciones condicionales: ye los articulos 704, 1039 y 1048.
Garcia Goyena
-- 907 —
Arts. 1743-1744
CAPITULO II De los efectos de la fianza SECCION PREKERA DE LOS EFECTOS DE LA RIANZA ENTRE EL FIADOR Y EL ACREEDOR
ART. 1743.—El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin previa escusion de todos los bienes del deudor. Concuerda con los articulos 2021 Frances, 2057 Sardo, 1893 Napolitano, 3014 de la Luisiana, 1503 de Vaud, 1868 Holandes, 1355 y 1356 Austriacos, y el 11, capitulo 10, libro 4, Bavaro, que dice: "Cuando hay imposibilidad de obtener el pago del deudor, sus herederos y co-deudores, caso de haberlos." El 283 Prusiano, tftulo 14, parte 1, dice: "El fiador no esta obligado para con el acreedor, sino cuando este prueba que el deudor es incapaz de cumplir sus obligations." For Derecho Romano antiguo podia el acreedor dirigirse desde luego contra el fiador y compelerle al pago, dejando al deudor principal, leyes 3 y 5, tftulo 42, libro 8 del Codigo. Justiniano, en la Novela 4, capftulo ,l, concedi6 a los fiadores este beneficio, llamado unas veces de Orden, otras de escusion; lo primero, por el Orden que debe observarse en la reclamation a demanda; lo segundo, porque debe ser antes ejecutado 6 escutido el deudor en sus bienes. La ley 3, titulo 12, Partida 5, copiO a la Novela citada. Esta disposicion es muy conforme a la naturaleza subsidiaria de la fianza, segun el articulo 1733 y al espfritu de beneficencia que por lo comun preside en ella. Ningun agravio se hate en esto al acreedor, puesto que es libre en desechar al fiador, si no se obliga mancomunadamente con el deudor. ART. 1744.--.-La escusion no tiene lugar: 1.° Cuando el fiador renuncid espresamente a ella. Cuando se obligo mancomunadamente con el deudor. En el caso de haber quebrado el deudor. 4° Cuando este no puede ser demandado judicialmente dentro del Rein°,
2.° 3.°
Concuerda en los ndmeros 1 y 2 con el 2021 Frances y demas estranrros citados en el anterior: en el nnmero 1, con el Derecho Romano, ley altima, titulo 3, libro 2 del COdigo, que era seguido en la practica, aunque faltaba ley espresa. Niimero 2: en este caso hay, si cabe, mas que renuncia, y se regira por el parrafo 3, section 6, capftulo 4, tftulo 5 de este libro. Ndmero 3. Si es notoria la insolvencia del deudor principal, 6 se oculta de mocdq que no puede ser demandado, authent. prosente. C6digo, tftulo 42, libro 8. El artfculo 297 Prusiano, titulo 14, parte 1, dice: "En caso de quiebra, 6 de no poderse accionar contra el deudor en el reino." Los articulos 355 y 356 Austriacos, "quiebra del deudor 6 ser desconocido su domicilio:" EI 1869 Holandes, mimero 4. "Si el deudor se halla en estado de insolvencia." Se ha adoptado el estado de quiebra par ser mas claro y seguro que la insolvencia notoria; pues si realmente la hay, no podra el fiador cumplir con lo que se prescribe en el articulo siguiente, y cesara el beneficio de escusion: si lo cumple, no habra insolvencia. Pero si realmente hay quiebra, no debe ser obligado el fiador a las dilaciones y molestias inseparables de esta especie de pleitos: a mas de que, en tal caso, los bienes son ya litigiosos, y queda prohibida su designation por el articulo siguiente, Ntimero 4. Ha sido tornado del citado articulo Prusiano 297. Puede estar domiciliado fuera del reino, y no hay razon para que en este caso haya de it el acreedor a demandarle fuera. La autentica citada dice: si latitet, et conveniri nequeat. Pero nunca se verificard que el deudor no pueda ser demandado, constando su domicilio que es el fuero comun.
Art. 1745
— 908 —
Garcia Goyena
Segun la ley 9, titulo 12, Partida 5, copiada de la Novela 4, capitol° 1, hallandose ausente el deudor, podia el fiador pedir al juez plazo conveniente para presentarlo, y, no haciendolo en el plazo dada, perdia el beneficio de orden o escusion. Tengo por muy gravosa para el fiador esta disposicion. La simple ausencia del deudor del lugar en que debe hacerse el pago, no impide que el acreedor pueda comodamente demandarle, mientras conste de su domicilio dentro del reino. Pero todas las escepciones de este articulo vienen a ser intitiles, porque en toda escritura de fianza se renuncia al beneficio de escusion, asi como al de division. El articulo 1869 Holandes seilala otras dos escepciones; "si la fianza es judicial, y cuando el deudor principal puede defenderse por una escepcion puramente personal:" una y otra se hallan en su conveniente lugar, articulos 1767 y 1770: escuso advertir que el beneficio de escusion no tiene lugar en el caso del parrafo 2 del articulo 1735. ART. 1745. —Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de escusion, debe oponerlo at acreedor, luego que este le requiera para el pago, y senalarle bienes del deudor, anticipdndole la cantidad necesaria para hacer la escusion. El fiador no puede senalar bienes gravados, litigiosos d sitos fuera del territorio de la audiencia en que debe hacerse el pago, 6 que no est4n poseidos por el deudor, aunque hayan sido hipotecados para la seguridad de la deuda. Concuerda con los articulos 2022 y 2023 Franceses, 2058 y 2059 Sardos, 1894 y 1895 Napolitanos, 3014 y 3015 de la Luisiana, 1503 y 1504 de Vaud, 187.0 y 1871 Holandes. Por favorable que sea el beneficio de escusion, no debe desatenderse el interes del acreedor hasta el punto de no poner justos limites a dicho beneficio; de otro modo la fianza vendria a ser casi ilusoria. Es necesario que el fiador lo reclame espresamente, y que lo haga desde los primeros pasos dirigidos contra el por el acreedor. Siendo el beneficio una escepcion dilatoria, debe ser opuesta como todas las de esta especie a limine litis y antes de la contestacion de la demanda.. Si el fiador entra en el fondo de esta defendiendose con una escepcion perentoria, se entiende que lo renuncio tacitamente; y seria tan injusto, como incomodo para el acreedor, que el fiador, despues de fatigarle con largos suberfugios, pudiera todavia alegar el pago de la deuda reclamando la escusion. Vinio, en sus comentarios al parrafo 4, tftulo 21, libro 3, Instituciones, arguyendo de la ley Ultima, titulo 6, libro 12 del Digesto, sostiene que esta escepcion ha de equipararse a las perentorias, y puede oponerse despues de contestada la dcmanda. Puesto que la escusion no aprovecha sino al fiador, justo es que el seiiale los bienes en que pueda hacerse pronta y facilmente, y anticipe la cantidad necesaria para hacerla. En el selialamiento .de bienes gravados o litigiosos, no encontraria el acreedor sino un manantial de pleitos largos é inciertos. Se ha afiadido en nuestro articulo gravados por mayor claridad, porque tal es el espiritu del articulo 2023 Frances, segun el discurso 92. "Des biens libres et qui presentent une garantie de paiement." La escusion de bienes situados a gran distancia seria mas larga y embarazosa: el acreedor al exigir la fianza, se propuso tener garantias que estuviesen a su alcance. El citado articulo Frances 2023 fue vivamente combatido (ye discurso 94) en cuanto a la anticipacion de dinero por el fiador, y la prohibicion de senalar los bienes hipotecados a la seguridad de la deuda, si no estuviesen poseidos por el mismo deudor. En los discursos 95 y 96 se contesto victoriosamente al ataque: "Si la escusion cede enteramente en favor del fiador; si el no la reclama sino para evitar el satisfacer por si mismo una deuda que ha garantido, y en la que no se habria consentido sin la fianza, justo es que el anticipc los gastos. zQue yentajas sacaria el acreedor de la fianza, si para hacer la escusion se viera obligado a la anticipacion de cantidades que tal vez escederian el credito? Para perseguir los bienes hipotecados poseidos por un tercero, tendria que
Garcia Goyena
— 909 —
Arts. 17464 750
litigar contra este: semejante pleito acarrearia retardos y dilations, y acabaria tal vez por hater la fianza mas onerosa que titil." Repito mi observation del articulo anterior sobre la renuncia formularia de este beneficio. ART. 1746. —Cumplidas por el fiador todas las condiciones del articulo anterior, el acreedor negligente en la escusion de los bienes secialczdos, es responsable hasta donde ellos alcancen de la insolvencia del deudor que por aquel descuido resultare. Concuerda con los articulos 2024 Frances, 2060 Sardo, 1896 Napolitano, 3016 de la Luisiana, 1504 de Vaud y 1872 Holandes. El 328 Prusiano, parte 1, titulo 14, dice con mas concision: "El dailo resultante de una falta grave cometida por el acreedor en la persecution del deudor, es de su cuenta." En el articulo anterior se ha provisto a la seguridad del acreedor; en este se mira por el interes del fiador, que no debe ser vIctima de una inercia de que no es culpable. ART. 1747. — El acreedor puede perseguir en un mismo juicio al deudor principal y al fiador, pero quedarci ci este salvo el beneficio de escusion, aunque se de sentencia contra los dos. Se ha tornado este articulo del 3020 de la Luisiana, por parecer razonable y que aclara la materia de escusion. El 311 Prusiano, titulo 14, parte 1, dice: "La sentencia dada contra el deudor es comun al fiador cuando los dos han sido emplazados a un mismo tiempo;" hay para los dos, y para el acreedor, economfa de tiempo y de dinero en fenecer por un solo juicio to que de otro modo exigiria dos: ye los articulos 932 y 1077. ART. 1748.— La transaction hecha por el fiador con el acreedor, no surte efecto para con el deudor principal. La hecha por este, tampoco surte efecto para con el fiador contra su voluntad. Tornado de los 329 y 330 Prusianos, titulo 14, parte 1, cuya equidad y justicia son evidentes por estar basados en los principios generates de derecho: ye los artfculos 1127, 1138 y 1724. ART. 1749.— El fiador de un fiador goza del beneficio de escusion, tanto respecto del fiador coma del deudor principal. . Es el 1505 de Vaud que viene a conceder al sub-fiador el beneficio de escusion respecto del deudor principal y de todos los fiadores. El articulo 19, capitulo 10, libro•4 Bavaro dice: "El fiador del fiador no puede ser obligado a pagar sino cuando el deudor principal ha side enteramente discutido. El 380 Prusiano, titulo 14, parte 1: "El sub-fiador no puede ser objeto de reclarnaciones de parte del fiador principal, sino despues de la asignacion del deudor principal, y debe ser puesto en causa por el fiador principal cuando el acreedor demande." Esta conforme con la ley 27, parrafos 1 al 4, titulo 1, libro 46 del Digesto, porque fidejussor principalis fidejussoris suo subalterno locorei est; el fiador principal es respecto de su sub-fiador lo que es el deudor respecto del fiador principal. ART. 1750.—Siendo muchos los fiadores de un mismo deudor y por una misnia deuda, cada uno de ellos responde de toda la deuda. Pero el reconvenido pare el pago del todo podrci exigir que el acreedor divida su action entre los fiadores y la reduzca a la parte y portion de cada uno de ellos. El beneficio de division contra los co-fiadores cesa en los mismos casos y por las rnismas causas que el de escusion contra el deudor principal. Si plures sint fidejussores;: singuli insolidum tenentur: itaque liberum est creditori, d quo velit solidum petere, parrafo 4, titulo 21, libro 3, Instituciones, y lo mismo en la ley 8, titulo 12, Partida 5. Conforme con los artfculos 2025 Frances, 2061 Sardo, 1897 Napolitano, 3017
Art. 1750
— 910 —
Garcia Gayena
de la Luisiana, 1504 de Vaud, 1873 Holandes, y 9, capitulo 10, libro 4, Bavaro, el cual aliade: "Los fiadores ejercitan despues entre sf un mutuo decurso." El artfculo 378 Prusiano, titulo 14, parte 1, dice: "Cuando muchas personas, cada una separadamente, han afianzado una misma deuda, el acreedor puede pedir el pago a uno de los fiadores; y el que haya pagado, no podra ejercer su recurso contra los otros." Segun este artfculo Prusiano, para que competa el beneficio de division, sera preciso que todos hayan dado la fianza en un mismo instrumento; 6 bien separadamente, pero a consecuencia de convenio entre los mismos fiadores: aunque este segundo caso ha de ser raro, nuestro artfculo debera entenderse como el Prusiano, si llegase a ocurrir: asi lo resolvi6 la Coraision. De Coda la deuda. Tengase en cuenta que no habemos admitido la mancomunidad, sino cuando espresamente se ha pactado; artfculo 1058. Esto mismo se hallaba ya dispuesto en la ley recopilada 10, titulo 1, libro 10, lo que did lugar a la discordia de los autores sobre si por ella estaba corregida la ley 8, titulo 12, Partida 5, que, a imitation del Derecho Romano, establecia la solidaridad ipso jure y sin necesidad de pacto especial entre los fiadores. En opinion de los que estan por la correction, es innecesario el beneficio de division cuando no hubo mancomunidad 6 solidaridad espresa; y no puede admitirse cuando Ia hubo. Pero en Derecho Romano se hallaba tiltimamente establecido por la Novela 99, capitulo 1, lo mismo que estableci6 nuestra ley recopilada y establece el artfculo 1202 Frances, que es el nuestro 1058, y - ha sido copiado en los Codigos posteriores. A pesar %de esto en todos ellos ha sido admitida la solidaridad de los fiadores, y nosotros los seguimos porque esta en la naturaleza de la fianza el sujetarse todo, lo mismo que el deudor principal, si otra cosa no se espresa. Asi es que en las sections 3 y 4 se repiten para los co-fiadores muchas de las disposiciones dictadas para los deudores mancomunados en la section 6, capitulo 4, titulo 5 de este libro: pero los beneficios de Orden o escusion y de division hacen ver que no hay absoluta igualdad 6 identidad entre unos y otros. Pero el reconvenido. Concuerda con el mismo plug° 4, y ley de Partida arriba citados, y con los artIculos 2026 Frances, 2062 Sardo, 1896 Napolitano, 3018 de la Luisiana, y 1874 Holandes. Que el acreedor divida su action. Esto es lo que se llama beneficio de division, introducido por el emperador Adriano. Sin duda, el antiguo Derecho Romano era mas consecuente con la doctrina y principios de Ia solidaridad en no admitirlo. Pero la fianza es generalmente un acto de beneficencia, y merece alguna escepcion favor en cuanto sea compatible - con los intereses del acreedor; estos quedan asegurados con la responsabilidad proporcional de la insolvencia anterior que se establece en el artfculo siguiente; a mas de que el acreedor puede exigir Ia renuncia de este beneficio y apenas hay una escritura de fianza que no la contenga. Para gozar del beneficio han de ser fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, segun se espresa en el artfculo: entre fiadores de diversos deudores, aunque la deuda sea la misma, no tiene lugar, leyes 43 y 27, parrafo titulo 42, libro 8 del Codigo. La division no se hate ipso jure; antes por el contrario, la obligacion de los fiadores es solidaria o mancomunada: si, pues, uno de ellos paga sin reclamar oponer el heneficio, paga lo que debe y no podra repetir del acreedor como puede hacerlo el que paga mas de lo dehido. Cesa en los mismos casos: conforme con las leyes 1, titulo 41, libro 8, y 29, titulo 3, libro 2 del COdigo: ye el artfculo 1744: los fundamentos 6 motivos son iguales en ambos casos. Una sola escepcion habia en Derecho Romano, que no habemos admitido; el beneficio de division tenia lugar aun cuando los fiadores se hubiesen obligado con solidaridad espresa, ley 3 al fin, titulo 42, libro 8 del COdigo. La razon era, porque sin necesidad de pacto especial la obligacion fue ya solidaria, y nada ariade ni quita la espresion de lo que se sobreentiende, aunque no se esprese. Pero algo se quiso con la espresion de mancomunidad, segun he
Garcia Goyena
— 911 —
Arts. 1751.1752
notado al 'tamer° 2 del articulo 1744: en este caso hay, si cabe, algo mas que renuncia. Con esta sola modification es preferible y habemos preferido el Derecho Romano a los Codigos modernos, que solo mencionan el case de renuncia para escluir este beneficio. /Sera mas favorecido el fiador respecto de sus co-fiadores, que respecto del deudor principal? zQue razon habil para que el acreedor vaya a demandar al fiador quebrado, o que no pueda ser demandado judicialmente dentro del reino? Yo me inclino a que los COdigos modernos dijeron menos de lo que quisieron decir, y que el tercer parrafo de nuestro articulo esta en el espiritu de ellos. El fiador que reclama el beneficio de division, responds proporART. 1751. cionalmente de la insolvencia anterior de los otros fiadores, pero no de la posterior d la division. Tampoco responde de la anterior, cuando el acreedor dividio su action voluntariamente y sin reclamarlo el fiador. Si quis ex fidejussoribus eo tempore aitis contestcs) solvendo non sit, hoc creteros onerat, parrafo 4, titulo 21, libro 3, Instituciones: lo mismo en Ia ley 8,
titulo 12, Partida 5. Concuerda con los articulos estranjeros citados en el articulo anterior, a seguida de las palabras, Pero el reconvenido. El beneficio de division no tiene efecto retroactivo; el que se acoge a el, responde proporcionalmente de Ia insolvencia anterior de alguno de los fiadores; pero, una vez opuesto, reduce la obligacion del oponente a su parte y portion, y le liberta de toda insolvencia posterior. Tampoco responde, etc. Conforme con las leyes 16, titulo 41, libro 8 del Codigo, y 59, parrafo 3, titulo 1, libro 17 del Digesto. El acreedor podra hater recaer la insolvencia anterior de uno de los fiadores sobre los otros por la obligacion solidaria de todos; y, no habiendo usado de esta facultad, se presume que renuncio formalmente a ella: vease el parrafo Ultimo del articulo 1062. Por Derecho Romano podia oponerse la escepcion de division en cualquier estado del pleito antes de la sentencia, ley 10, parrafo 1, titulo 42, libro 8 del COdigo. Los Codigos modernos callan sobre este punto: yo tengo a esta escepcion por tan dilatoria como la de escusion, y que tinicamente, como tal, puede oponerse: los motivos espuestos al articulo 1745 sobre la una militan en la otra. SECCION
II
DE LOS EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE EL DEUDOR Y EL FIADOR
ART. 1752.-- El fiador que ha pagado por el deudor, debe ser indemnizado por
•este.
La indemnizacion comprende: 1.° La cantidad principal de la deuda. no los produjese para el acreedor. 2,° Los intereses de ella desde que se hizo saber el pago al deudor, aunque 3.° Los gastos ocasionados al fiador despues de haber puesto en noticia del deudor que se le requeria para el pago. 4.° Los danos y perjuicios cuando procedan. La disposition de este articulo tiene lugar aun cuando se haya dado la fianza, ignordndolo el deudor. Si quid autem fidejussor pro reo sotverit, ejus recuperandi causa habet cum eo mandati judicium, parrafo 6, titulo 21, libro 3, Instituciones, y ley 12, titulo 12,
Partida 5, que escentla tres casos, tomandolos del Derecho Romano, y que estan igualmente esceptuados espresa o tacitamente en todos los Codigos; por ejemplo, el de haber salido uno fiador, prohibiendoselo el deudor: ye el final del or -lieulo 1099: la 13 siguiente hate otras escepciones, de las que solo mencionare una mas abajo. Conforme con los articulos 2028 Frances, 2065 Sardo, 1900 Napolitano, 1506
Arts. 1753-1755
.
912
Garcia Goya na
de Vaud, 1876 Holandes, y 3021 de la Luisiana. El 11, capftulo 10, libro 4, Bavaro, impone simplemente al deudor la obligacion de indemnizar at fiador. El 351 Prusiano, titulo 14, parte 1, dice con energica sencillez: "El deudor responde al fiador de todos los darios y gastos que se le hayan ocasionado, a menos que sewn el resultado de una falta del fiador." El que fid, mandandolo 6 consintiendolo el deudor, tiene contra este la accion contraria de mandato que es mas liana que la subrogacion, en cuanto comprende desde luego los intereses de las cantidades anticipadas: asi, el fiador puede reclamar intereses de lo pagado, aunque la deuda principal no los produjese a favor del acreedor. Namero 2. Desde que, etc. Ha sido tornado del articulo 2065 Sardo por ser mas claro y espresivo que los otros citados. Si la deuda rendia interes convencional a favor del acreedor, continuara rindiendolo igualmente a favor del fiador: en caso contrario tendra lugar el interes legal por este articulo. Se hizo saber el pago: para que haya entrada al interes legal, ha de preceder mora; y no la hay hasta que el deudor, noticioso del pago y requerido para la indemnizacion, no la hace: esto, sin embargo, no quita a lo espuesto en el parrafo Alamo dcl ntimero anterior, cuando se di6 la fianza mandandolo 6 consintiendolo el deudor. La disposicion, etc. Por Derecho Romano y Patrio procedia en sustancia lo mismo, ley 4, titulo 1, libro 45 del Digesto, y 12, titulo 12, Partida 5; pero como no podia darse accion de mandato contra el deudor ignorante, se daba al fiador la de negotiorum gestorum: el articulo es mas sencillo. Si el fiador entro y pag6, prohibiendolo el deudor, no tenia accion alguna en Derecho Romano y Patrio, ley 6, parrafo 2, titulo 1, libro 45 del Digesto, y 12, titulo 12, Partida 5; ahora se estara al articulo 1099 segun dejo ya observado. ART. 1753.— El fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenia contra el deudor. Sin embargo, si ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor mas de to que realmente haya pagado, a menos que el acreedor le haya hecho cesion espresa del resto. Conforme con los articulos 2029 Frances, 2066 Sardo, 1901 Napolitano, 3022 de la Luisiana, 1507 de Vaud, 1877 Holandes, 338 y 339 Prusianos, titulo 14, parte 1. El 1358 Austriaco afiade: "Los tftulos dcl credito deben serle entregados. Se subroga: a virtud de lo dispuesto en el ntimero 3 del articulo 1117. Es un tercer beneficio que la ley concede at fiador: este no tiene necesidad de pedir la subrogacion; la ley misma la pronuncia, porque resulta del hecho mismo del pago, y habernos dejado a un lado las vanas sutilezas que hacian necesario el sustituir a una sobrogacion, que no se daba espresamente, una pretendida accion de mandato. Sin embargo, etc. Es el articulo 340 Prusiano, titulo 14, parte 1. Si es justo que el fiador tenga una completa indemnizacion, tambien lo es que no se enriquezca a la sombra de la fianza por la sola disposicion de la ley, y sin que el acreedor le ceda el resto. ART. 1754.— Cuando hay dos ci mas deudores mancomunados de una misma deuda, puede el fiador repetir de cada uno de ellos la totalidad de lo que haya pagado. Porque, efectivamente, cada uno de ellos era deudor de la totalidad, y el acreedor, en cuyo lugar y derechos queda subrogado el fiador, podia igualmente exigirla de cada uno. Conforme con los articulos 2030 Frances, 2067 Sardo, 1902 Napolitano, 3023 de la Luisiana, 1508 de Vaud y 1878 Holandes. ART. 1755.—Si el fiador ha pagado sin ponerlo en noticia del deudor, y este, ignorando el pago, lo repite por su parte, no queda al primero recurso alguno contra el segundo; pero si, contra el acreedor. Si el fiador paga sin ponerlo en noticia del deudor, podrd este hacer valer
Garcia Goyena
— 913 —
Arts. 1756-1757
contra el todas las escepciones que hubiera podido oponer al acreedor al tiempo de hacerse el pago.
Conforme ,con los articulos 2031 Frances, 2068 Sardo, 1903 Napolitano, 3024 de la Luisiana, 1509 de Vaud y 1879 Holandes. El articulo 349 Prusiano, titulo 14, parte 1, dice: "El deudor puede hacer valer contra el fiador todas las escepciones que habria podido oponer al acreedor, si el fiador ha pagado sin avisarle." Lo mismo dispone el artfculo 1361 Austriaco con mas generalidad: "Si el fiador ha pagado sin el consentimiento del deudor." Si cum fidejussor solvisset, non certioravit reum, si deinde reus solvit, quad solvere eum non oportebat, credo, si, cum posset eum certiorare, non fecit, oportere mandati agentern fidejussorem repelli. Dolt) enim praximum est, si post solutionem non nuntiaverit debitori. Cedere autem reus indebiti actionem fideijussori debet, ne duplum creditor consequatur, ley 29, parrafo 3, titulo 1, libro 17
del Digesto. En la misma se niega toda action al fiador que, sabiendo que el deudor tenia alguna escepcion perentoria, page) sin oponerla, y se repite en la 15, titulo 12, Partida 5. "Porque semeja que to fizo engafiosamento por fazer perder al otro su derecho." Ha pagado: En los articulos anteriores se supone que el fiador ha pagado validamente con noticia del deudor, y sin perjuicio de las escepciones perentorias que este habria podido oponer al acreedor. En este se habla del caso contrario y, como el fiador no puede por su culpa menoscabar los derechos d intereses del deudor, su disposition es de evidente justicia. Sin ponerlo en noticia. El fiador puede repetir contra el deudor, aunque haya pagado sin reconvention judicial y sin ponerlo en su noticia, con tal que de ello no se haya seguido perjuicio a los derechos 6 intereses del deudor, como se sigue, puede seguirse, en los dos casos de este articulo: asi se hallaba tambien dispuesto en la ley 16, titulo 12, Partida 5. ART. 1756.— Cuando la deuda era a plazo y el fiador la pag6 antes de su vencimiento, no podrd exigirla del deudor hasta que aquel se venza. Es la ley 16, titulo 12, Partida 5, tomada de la 22, parrafo 1, titulo 1, libro 17 del Digesto. Tractatum est, si, clan in diem deberem, mandatu me° in diem fidejusseris, et ante diem solveris, an statim habeas mandati actionem? Et quidam putant, prcesentenz quidem esse mandati actionem, sed tanti minorem, quanti mea intersit superveniente die solutum fuisse: sed melius est dici, interim nec hujus surname mandati agi posse: quando monnullum adhuc commodum meum sit, ut nec hoc ante diem solvam. El fiador no puede por su simple voluntad hacer pear
la condition del deudor. ART. 1757. —El fiador puede, aim antes de haber pagado, reclamar del deudor que le indemnice 6 releve de la fianza: 1.° Cuando el mismo fiador ha sido demandado judicialmente para el pago. 2.° Cuando el deudor se deciara en quiebra, 6 hay temores fundados de que se declare, 6 comienza d disipar su fortuna. 3.° Si hay temor de que se fugue 6 quiere dejar el Reino. 4.° Cuando se oblig6 a relevarle de la fianza en un tiempo determinado y este ha pasado. 5.° Cuando la deuda ha llegado a ser exigible por el vencimiento del plazo; en este caso podrci tambien requerir al acreedor para que proceda contra el deudor, 6 contra el mismo fiador, admitiendole el beneficio de escusion. Si el acreedor es moroso en proceder despues del requerimiento, el fiador no responderci de la insolvencia posterior del deudor. 6.° Al cabo de diez anos, cuando la obligation principal no tenia un termino fijo para su vencimiento, con tal que la obligation principal no fuese de tal naturaleza que no pudiera estinguirse antes de un tiempo determinado, como acontece en la tutela.
1
Art. 1757
—
914 —
Garcia Goyena
El fiador por titulo oneroso no puede aprovecharse de la disposition de este nUmero 6.°. Sacada de las 38 y 56, titulo 1, libro 17 del Digesto, y 10, titulo 35, libro 4 del Codigo. La ley 14, titulo 12, Partida 5, pone cinco casos, cuya mayor parte coincide en el fondo con este articulo: 1.° Si el fiador fuese ya condenado a pagar: 2.° Si dura ya mucho tiempo en la fianza; Ia graduation de esto queda al arbitrio del juez: 3.° Cuando el fiador, viendo que llega el plazo, quiere pagar para no incurrir en la pena, y, reusando el acreedor admitir el pago, consigna la suma: 4.° Cuando se constituyo fiador hasta cierto dia, y este paso: 5.° Cuando el deudor comienza a desgastar sus bienes. Concuerda, salvas ligerfsirnas variaciones que notare, con los articulos 2032 Frances, 2069 Sardo, 1904 Napolitano, 3026 de la Luisiana, 1510 de Vaud, 1880 Holandes. Indemnice d releve de la fianza: El articulo Frances dice simplemente indemnizado; el Sardo, reievado; el de Vaud, indemnizado 6 puesto al abrigo: se ha preferido el Ultimo, porque puede tener lugar uno u otro, segun los casos. Nfimero 1. La citada ley de Partida exige que haya sido condenado; pero desde el momento de Ia demanda puede emplazar al deudor para que pague y le liberte. Nirmero 2. La ley de Partida dice: "Cuando comienza a desgastar sus bienes:" el articulo 1365 Austriaco, "si hay miedo fundado de que el deudor taiga en quiebra (deconfiture) 6 huya: "el 357 Prusiano, "Si comienza a disipar su fortuna, si esta a pique de quebrar, si quiere dejar el Reino:" el numera 2, articulo 17, capitol° 10, libro 4 Bavaro, "Cuando el deudor esta a punto de caer en quiebra:" el Sardo, "cuando esta quebrado, 6 se encuentra en estado de decoccion:" El Frances, "ha hecho quiebra, 6 esta en estado de deconfiture:" el de Vaud, "esta en quiebra." El ntimero 2 de nuestro artfculo esta farmado de unos y otros; puede el deudor hallarse en quiebra, 6 a punto de ella, sin disipacion, y haber esta sin temor proximo de aquella: en cualquiera de estos casos debe permitirse al fiador que tome sus medidas de precaution 6 seguridad contra el deudor; si este es disipador hay desde luego peligro, y, por otra parte, no merece consideracion alguna. Ntimero 3. Tornado de los citadas articulos Austriaco y Prusiano, y consiguiente al nuestro 1744, segun el cual, cesa en estos casos el beneficio de escusion. NUmero 4. Las citadas leyes 14 de Partida, y 44, parrafo 1, Willa 1, libro 45 del Digesto. Los articulos 1365 Austriaco, y 16, nirmero 4, capitulo 10, libro 4 Bavaro, al tratar de los modos de estinguirse la fianza, dicen; "Par espirar el tiemno para el que se dio." El caso de este mirnero es comun a todos los contratos: porque el pacto especial deroga al derecho o disposition general, y bastard que la fianza se de hasta cierto tiempo (si este ha pasado) aunque no haya pacto especial. Ntimero 5. En este caso. Tornado de la ley 28, tftulo 1, libro 46 del Digesto, que parece justa, y es conforme al espfritu de nuestro articulo 1746: ye tambien la 41 del mismo tftulo. En el articulo 1364 Austriaco se trasluce este mismo espiritu: "Cuando al tiempo convenido el acreedor no exige el pago de la deuda, es responsable al fiador de su negligencia. El fiador no se liberta por el vencimiento del plazo, pero puede pedir al deudor seguridades para el pago." El 2078 Sardo dice: "Cuando el fiador ha limitado su obligation al termina concedido al deudor principal, queda obligado, aun despises de pasado el termino, y durante todo el tiempo necesario para compelerle al pago, con tal que en los dos meses del vencimiento haya principiado el acreedor sus procedimientos contra el deudor, y los haya continuado con actividad." Todavia se acerca mas el 316 Prusiano, tftulo 14, parte 1. "Cuando no se ha fijado la duracion de la fianza de una obligacion a terrain°, puede el fiador compeler al acreedor a perseguir al deudor, o a libertarle:" Se ha dado la preferencia a la ley 28 Romana citada: en todos
Garcia Gayena
— 915 —
Art. 1758
los casos debe preceder la escitacion o requerimiento del fiador para constituir al acreedor en mora, y hacerle responsable de la insolvencia posterior. Niunero 6. Por la citada ley 14 de Partida, y la 38, tftulo 1, libro 17 del Digesto, el tiempo era indefinido y quedaba al prudente arbitrio del juez el fijarlo; convenia guitar esta incertidumbre, y se fija en el articulo el de diez anon, segun la opinion comun de los autores. El mimero 3, articulo 17, capftulo 10, libro 4, Bavaro, dice sinaplemente; "Si la fecha del credit() esta ya muy lejana." El 359 Prusiano, tftulo 14, parte 1: "Si la fianza es gratuita y no se ha fijado su duration, puede retirarse al cabo de un alio. En este caso el deudor debe libertar al fiador en el segundo alio." Que no pudiera estinguirse. Se ha preferido para la redaccion el niimero 5 del articulo 2069 Sardo, que, a favor de la particula negativa, esta mas claro que el Frances sin ella. El articulo 1510 de Vaud, mimero 5, dice: "A menos que por su naturaleza la obligacion principal no sea exigible en un tiempo determinado, o que no pueda ser estinguida al cabo de diez afios." Tutela: El fiador del tutor (caso de haberlo) sabe, 6 debe saber, que la obligacion, por la que responde, no puede estinguirse hasta fenecida la tutela, o mas bien cuando el tutor quede libre; y el de una renta vitalicia, hasta la muerte de aquel a cuyo favor ha sido constituida. Por tftulo oneraso. No se encuentra esta escepcion en ningun COdigo, aunque parece it envuelta en el espfritu del articulo 359 Prusiano citado. La fianza gratuita, que es un acto de beneficencia a. favor de solo el deudor, debe ser mas favorecida que la onerosa, puesto que de esta resulta beneficio 6 utilidad al rnismo fiador. SECCION III DE-LOS EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE LOS CO-FIADORES ART. 1758.— Cuando son dos 6 mas los fiadares de un mismo deudor y por una misma deuda, el que de ellas la haya pagado podrd reclamar de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le quepa. Si alguno de ellas resultare insolvente, la parte de este recae sobre todos en la misnza proportion. Para que pueda tener lugar la disposition de este articulo, es preciso que se haya hecha el pago a virtud de demanda judicial, 6 halhindose el deudar principal en estado de quiebra. Concuerda en su fondo con los artfculos 3033 Frances, 2070 Sardo, 1905 Napolitano, 3027 de la Luisiana. Los 373 y 374 Prusianos, tftulo 14, parte 1, dicen: "Las contestaciones entre co-fiadores serail juzgadas, a falta de convenciones, por las reglas generales sobre las obligaciones solidarias;" y me parece bien esta concision, pues aqui no se hace mas que aplicar lo dispuesto en el articulo 1063 para los deudores mancomunados; pero repito la observacion que he hecho en el articulo 1750 al copiar el 378 Prusiano. La ley 11, tftulo 12, Partida 5, asi como as 17, 36 y 39, tftulo 1, libro 46 del Digesto, y las 2, 11 y 15, tftulo 42, libro 8 del Cddigo, abundaban en sutilezas y apices de derecho, que rechazaban la equidad y el buen sentido. El fiador, que habia pagado, no tenia recurso alguno contra los co-fiadores, si el acreedor no le cedia espresamente sus acciones antes de hacerse el pago. Alegabase para esto que la fianza era una convention entre el fiador y el deudor, no entre los mismos fiadores; como si por ello dejara de ser cierto que el que pag6 hizo el negocio de los otros, libertandolos de una obligacion, a cuyo cumplimiento podian haber sido compelidos. Es por lo tanto conforme a la sencillez y equidad que queden obligados en proportion al beneficio que les resulta del pago, y que el fiador que. pagO, se subrogue de derecho en el lugar del acreedor. La parte de este (del insolvente). Se ha afiadido esto para mayor claridad, pues
Arts. 1759-1762
—
916
—
Garcia Goyena
aunque no se espresa en ninguno de los COdigos modernos, esta, 6 no dudar, en el espiritu de todos ellos por la misma razon del articulo 1751. En el 1063 y 1069 se dispone para los deudores mancomunados lo mismo que aqui para los co-fiadores. A virtud de demanda judicial, etc. Se ha preferido el articulo Holandes, que espresa tan solo estos dos casos, a Ia generalidad deI Frances que, bien analizado, debe quedar reducido a lo mismo: "Quand elle (el fiador) y aura ete contreinte;" se dice en eI discurso 93: Ia voluntariedad de uno de los fiadores en el pago no puede darle accion contra Ios otros, sino cuando eI deudor principal se halla en estado de quiebra. ART. 1759.—En el caso del articulo anterior, podrdn los co-fiadores oponer al que pago las mismas escepciones que habrian correspondido al deudor principal contra el acreedor, y que no fuesen purarnente personales del mismo deudor. Tornado del articulo 1511 de Vaud. El fiador que pag6, no debe ser mas favorecido contra los co-fiadores, obligados subsidiariamente, que lo serian estos contra el deudor principal, salvo en lo que le fuese personal: ye el articulo 1767. ART. 1760.—El sub-fiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se obligo, queda responsable ci los co-fiadores, en los mist-nos tertninos que to estaba el fiador. Es el articulo 1513 de Vaud. El sub-fiador representa al fiador en el caso de este articulo, tanto en lo favorable, como en lo gravoso: tal file el objeto de la sub-fianza, y ni el, ni los co-fiadores, tienen justo motivo de queja: ye lo espuesto en Ios articulos 1734 y 1749. EI articulo 1512 de Vaud hace estensivo el beneficio de nuestro articulo 1758 los fiadores solidarios 6 mancomunados contra los fiadores simples, cuando todos se ban obligado en un mismo instrumento y por un mismo deudor. No fue adoptado, por parecer contrario lo establecido en el articulo 1733, y en el namero 2 del 1744; no se descubren motivos bastantes para hacer esta escepcion. CAPITULO III De la estincion de Ia fianza ART. 1761. —La obligacion del fiador se estingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las demas obligaciones. Se ha preferido esta redaccion, que es el articulo 385 Prusiano, titulo 14, parte 1, por parecer mas espresiva ,que la del articulo 2034 Frances: "Se estingue por las mismas causas que las otras obligaciones." Conformes con el Frances, los 2071 Sardo, 1906 Napolitano, 3028 de la Luisiana, 1882 Holandes y 1514 de Vaud. EI articulo 16, !lamer° 1, capftulo 10, libro 4 Bavaro: "Se estingue con la deuda principal." El 1363 Austriaco: "Con la obligacion del deudor primitivo." Extincta obligatione principali, et confusione sequuta, principio del titulo 30, libro 3, Instituciones, leyes 23, parrafos 2 y 3, titulo 3, libro 46 del Digesto. Estinguida la obligacion principal, no puede subsistir la fianza que es su accesoria: vease lo espuesta en los articulos 1138 y 1189. ART. 1762. —La confusion que se verifica en la persona del deudor y fiador, cuando uno de ellos hereda al otro, no estingue la obligacion del sub fiador. Conforme con el 2035 Frances, 2072 Sardo, 1907 Napolitano, 3029 de la Luisiana, 1515 de Vaud y 1883 Holandes. Es decir, que el acreedor conserva en este caso su accion contra el sub-fiador; pero yo no veo que esto mereciese un articulo separado como lo tiene en todos los Codigos, porque a nadie ha podido ocurrir duda de que la conservaba: Rogron pone un ejemplo tan imitil como el articulo. Si la confusion se verificase por here-
Garcia Goyena
— 917 —
Arts. 1763-1765
dar el acreedor al deudor o fiador, 6 alguno de estos a aquel, se estinguiria tambien la obligacion del sub-fiador: ye los artfculos 1156 al 1159. ART. 1763.—Si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble et otros cualesquiera efectos en pago de la deuda, aunque despues los pierda por eviccion, queda libre el fiador. Es el 2038 Frances, 2076 Sardo, 1910 Napolitano, 3031 de Ia Luisiana, 1519 de Vaud y 1886 Holandes. Estinguida la obligacion primitiva por la aceptacion del acreedor, se estingue tambien la fianza como accesoria; si el acreedor tiene despues una accion resultante de la eviccion que sufre, esta accion es enterarnente diversa de la primera y no la que el fiador habia garantido. En este caso la obligacion queda estinguida por la novacion, 6, mejor dicho, por el pago que hizo el deudor principal. ART. 1764. —La liberacion hecha por el acreedor a uno de los fiadores sin el consentimiento de los otros, aprovecha a todos pasta donde alcance la parte del fiador a quien se ha otorgado. Es el 2075 Sardo, eI 1363 Austriaco dice: "La quita de la obligacion hecha
un fiador solo tiene efecto respecto del acreedor, y no respecto de los otros fiadores." El 389 Prusiano, titulo 14, parte 1, dice por el contrario: "La liberacion del fiador aprovecha a los co-fiadores." Veanse los artfculos 1064 y 1143 con lo en ellos espuesto: aqui se hate a lo mas una ligera modification, o si se quiere escepcion al 1064: Ia remision 6 liberacion aunque limitada a un fiador determinado aprovecha parcialmente a los otros, porque no son deudores solidarios en un sentido rigoroso y absoluto, pues gozan de los beneficios de escusion y division, segun he observado en el articulo 1750. Pero, si hien se mira, lo que aqui se dispone para los co-fiadores se halla tambien dispuesto para los deudores mancomunados al final del artfculo 1062, "Con deduccion de la parte, etc." y el 1069: el acreedor puede favorecer a uno de los co-deudores 6 co-fiadores, pero sin perjudicar a los demas segun el artfculo 1066. ART. 1765.—La prOroga concedida al deudor por el acreedor sin consentimiento del fiador estingue la fianza. Contrario a los artfculos 2039 Frances, 2077 Sardo, 1911 Napolitano, 3032 de la Luisiana, 1520 de Vaud y 1887 Holandes: segun ellos no se estingue Ia fianza, y tinicamente se concede al fiador que pueda perseguir al deudor para forzarle al pago. .E1 artfculo 17, capftulo 10, libro 4, Bavaro, viene a decir lo mismo: "El fiador puede pedir su liberacion cuando el deudor no paga al tiempo convenido y el acreedor se lo proroga." Dicese en apoyo del articulo Frances: "La proroga puede ser titil al mismo fiador, y por otra parte no le impide compeler al deudor principal a pagar 6 a libertarle de la fianza" (discurso 93): pero en este caso no podra proceder contra el acreedor en los terminos del citado ntimero 5 del articulo 1757, puesto que obstaria al acreedor para proceder su mismo pacto 6 proroga. "Esta disposicion derogatoria del Derecho Romano parece a primera vista un tanto rigorosa contra el fiador, sobre todo si se reflexiona que el deudor puede venir durante la pr6roga a estado de insolvencia, y que esta recaeria sobre el fiador sin haberla consentido." "Pero si se considera que en el mismo articulo se reserva sabiamente al fiador el derecho de perseguir cn este caso al deudor para forzarle al pago, impidiendo por este medio que le sea funesta la prOrroga sera preciso confesar que no hay en el articulo nada que no sea conforme con la razon, la justicia y la moral" (discurso 96). Or no puede el deudor venir a insolvencia despues de la pr6roga, pero antes que esta Ilegue a noticia del fiador? Podra oponerse que este anduvo negligente
Arts. 17664768
— 918 —
Garcia Goyena
en no averiguar si el deudor pag6: Lpero no podra haber negligencia 6 malicia en el acreedor y deudor para no darle noticia? Nosotros teniamos ya resuelto este punto en el articulo 1134 por la palabra plazos, sin6nima alli de pr6rogas: ye lo espuesto en dicho articulo donde se dan los motivos y se hace referencia a este. ART. 1766. — Los fiadores, aunque sean mancomunados, quedan libres de su obligacion, siempre que por algun hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo. Conforme con los articulos 2037 Frances, 1909 Napolitano, 3031 de la Luisiana, 1517 de Vaud y 1885 Holandes, menos en las palabras "aunque sean mancomunados" que han sido tomadas del 2074 Sardo para mayor espresion y claridad. Subrogados. Esta subrogacion es de derecho segun el articulo 1753. Si, pues, no puede realizarse por el hecho 6 culpa del acreedor, no debe ser permitido este perseguir al fiador: la regla general de derecho es que a cada cual dew su culpa, y que por el hecho ageno no puede empeorarse mi condition. La material espresion de fiadores mancomunados no quita a Ia justicia y equidad de estas razones, porque la fianza, sobre ser digna de favor como acto de beneficencia, envuelve siempre y.necesariamente un deudor principal 6 primitive ,. Rogron, al articulo 2037 Frances, pone varios ejemplos apoyados en faIlos del Tribunal de Casacion: si el acreedor perdi6 su derecho de hip oteca por no inscribirlo en el registro publico, o dej6 cortar el bosque hipotecado como tal. 6 no apelo de la sentencia en que se declar6 perdido el privilegio de que gozaba. ART. 1767.—El fiador puede oponer at acreedor todas las escepciones que competan al deudor principal y sean inherentes a la deuda; mas no las que sean puramente personales al deudor. Conforme con los articulos 2036 Frances, 2073 Sardo, 1908 Napolitano, 3030 de la Luisiana, 1884 Holandes, 1516 de Vaud, y 310 Prusiano, titulo 14, parte L El 10, capital° 10, libro 4, BOyaro, dice: "El fiador puede oponer todas las escepciones que corresponden al deudor principal." El 1354 Austriaco niega al fiador el beneficio de comnetencia correspondiente al deudor principal, como lo negaba el Derecho Romano a: los herederos y fiadores del deudor por ser un privilegio personal; leyes 24, titulo 1, libro 5, y 63, parrafo 1, tftulo 2, libro 17 del Digesto: la 32, titulo 1 libro 46, dice: Ex persona rei, et quidem invito reo, exceptio et ccetera rei commoda fidejussori, cceterisque accesionibus competere potest. La ley 15, titulo 12, Partida 5, hace tambien en esta materia diferencia entre escepciones perentorias y personales. Inherentes d la deuda. El fiador puede apoderarse de toda defensa que haria caer la obligation, tales como las de dolo, violencia, pago ya hecho, cosa juzgada, y de Ias demas de esta esnecie. La razon es porque quitada la obligacion principal se quita o estingue la fianza. Puramente personal: porque estas son enteramente estrafias al fiador, como el beneficio de competencia, el de los empleados para no poder ser egecutados sino en la tercera parte del sueldo. Rogron, en sus comentarios al articulo 2012, coloca entre estas la de incapacidad que puede oponer el menor 6 muger que ha contratado sin la debida autorizacion: el fiador no podra oponerla: el articulo 2012 Frances corresponde al 1735 nuestro, cuyos comentarios y observaciones deben tenerse presentes: ve tambien los articulos 1067, 1127 y 1143. CAPITULO IV De Ia fianza legal y judicial
ART. 1768. — El fiador que haya .de darse por disposition de la ley 6 de providencia judicial, debe tener las calidades precritas en et articulo 1740.
Garcia Gayena
— 919 —
Arts. 1769.1770
El fiador judicial debe ademas ser capaz de apremio personal cuando el deudor este sujeto a el por razon de su deuda.
-- 4
Conforme con los 2040 Frances, 2079 Sardo, 1912 Napolitano, 2033 de la Luisiana. Creo, sin embargo, que la primera parte de este articulo era innecesaria en aquellos Codigos, y lo es en este„ cuyo articulo 1740 ha sido tornado de aquellos: Lpodria razonablemente dudarse que su disposition no alcanzaba a la fianza legal y judicial, siendo mas rigorosas? Por la ley, etc. En el usufructo, por ejemplo, los casos de fianza judicial pueden ser infinitos. El fiador judicial: aqui entran ya las diferencias de estas fianzas con la conventional. Deben ser mas fuertes los vfnculos y mayores las seguridades en las obligaciones que se contraen con la justicia; y, si alguna vez puede ser este rigor un obstaculo para hallar fiadores, queda por lo menos al deudor el recurso de poder dar una prenda 6 hipoteca. Asi queda satisfecha la justicia, puesto que obtiene una garantla completa. ART. 1769.—Si el obligado a dar fianza en los casos del articulo anterior no la hallare, se le admitird en su lugar una prenda 6 hipoteca que se estime bastante para cubrir su obligacion. El articulo 2041 Frances, seguido por el 191 . 3 Napolitano, 3034 de la Luisiana y 1523 de Vaud, usa de la palabra gage, prenda. El articulo 2080 Sardo dice: "Prenda u otra cautela:" el 1867 Holandes: "Una prenda, o una hipoteca." Sc ha preferido en la redaction al Holandes (y estaba redactado el articulo en sus mismos terminos antes de verlo) por atravesarse las mismas o mayores razones de equidad y conveniencia en la hipoteca que en la prenda. LNo es por ventura igual la seguridad? Ademas, el articulo comprende tanto la fianza legal como la judicial, yen casi todos los casos sera mas facil dar la hipoteca que la prenda, porque suele ser mayor el valor de los inmuebles. El articulo citado de la Luisiana ahade: "Con tal que el objeto dado en prenda pueda ser guardado sin embarazo ni riesgo. Tambien puede depositar en poder del oficial publico, encargado de recibir la fianza, la cantidad por la que se le requiere a dar fiador." En los casos del articulo anterior. No rige, pues, este articulo en la fianza conventional; el acreedor lo quiso y pact6 espresamente: debe por lo tanto cumplirse lo pactado. Sin embargo, la ley 41, titulo 2, Partida 3, admite la caucion juratoria cuando el deudor, que debe dar fiador, no le encuentra, ni tiene bienes. ART. 1770.—El fiador judicial no puede pedir la escusion del deudor principal.
El sub-fiador, en el mismo caso, no puede pedir ni la del deudor ni la del fiador. Este articulo ,asi como el parrafo 2 del 1768, habla solo del fiador judicial. En su primera parte esta conforme con los artfculos 2042 Frances, 2081 Sardo, 1914 Napolitano, 3035 de la Luisiana y 1524 de Vaud.
Hujusmodi stipulationes ex auctoritate Prwtoris interponuntur ut judicium ratum sit, ley 1, tftulo 5, libro 46 del Digesto; contra cujus mentem foret diferri executionem judicati, argum., ley 52, titulo 1, libro 45 del Digesto, que dice: Prcetorice stipulationes legem tecipiunt de mente Prcetoris qui eas proposuit:: nihil (iis) immutare licet, neque addere, neque detrahere, ley 52. No puede: por las razones dadas en el pang() 2 del articulo 1768. El sub-fiador. Esta segunda parte es el articulo 2043 Frances, 1915 Napolitano y 3036 de la Luisiana: el 3037 anade: "Los efectos de la fianza judicial se rigen por las leyes de procedimientos." Del deudor principal. El sub-fiador no puede tener mas derechos, ni ser de mejor condition que el fiador, cuya responsabilidad y obligaciones tomo sobre sf. Ni la del fiador. El 2082 Sardo se aparta del Frances, y concede al sub-fiador la escusion del fiador. Se ha seguido al Frances, porque obran las mismas razones de saludable rigor que escluyen la escusion del deudor.
Art. 1771
— 920 —
Garcia Goyena
TfFULO XVIII
DE LA PRENDA ART. 1771. —La prenda es el derecho concedido al acreedor de retener en su poder la cosa mueble que se le entrega para seguridad de su credit° hasta que le sea pagado, y de cobrar este en otro caso con el importe de la misma cosa recibida en prenda, segun la forma que determina la ley. 2071 y 2073 Franceses, 3100 y 3102 de la Luisiana, 2124 y 2126 Sardos, 1557 y 1558 de Vaud. El 1196 Holandes dice: "La prenda es un derecho que el acreedor adquiere sobre una cosa mueble que le es entregada por el deudor o por otro en su nombre, y queda al acreedor la facultad de hacerse pagar sobre esta cosa con preferencia a los otros acreedores, esceptuando los gastos judiciales y de conservacion de la cosa, que gozan de un privilegio absoluto." El 447 Austriaco: "El derecho de prenda es el derecho concedido a un acreedor para hacerse pagar sobre una cosa, si no se ejecuta la obligacion." El 1 Prusiano, titulo 20, parte 1: "El derecho real concedido sobre la cosa agena para la seguridad de un credit°, y sobre cuyo valor puede reclamarse el pago, se llama derecho de prenda." Los cuatro primeros definen la prenda como contrato, y luego complican sus efectos; nosotros, con los tres Ultimos, la definimos como derecho: nuestra definition es la Holandesa, suprimido 6 referido su final. La palabra prenda puede significar la misma cosa que se empefia y entrega, el contrato por que se constituye, y el derecho que a su virtud adquiere el acreedor. (Vinio, parrafo 4, titulo 15, libro 3, Instituciones, citando varias leyes Romanas, y Voet, niimero 1, titulo 1, libro 20). Los COdigos modernos, que, como el Frances, Ia definen bajo el segundo concepto, dicen ser un contrato por el que un deudor entrega una cosa mueble a su acreedor para Ia seguridad de Ia deuda: el Heinecio glade, que la cosa ha de ser restituida en especie, verificado el pago. El Derecho Romano es rnenos claro en esta materia, pues en sus leyes y hasta en los epigrafes de sus titulos, se usan indistintamente y como sinonimas las palabras prenda a hipoteca. Inter pignus et hypothecam tanturn nominis sonus differt, ley 5, parrafo 1, titulo 1, libro 20 del Digesto, a pesar de que en la 238, titulo 16, libro 50, viene casi a reconocerse Ia impropiedad de este lenguaje, Pignus apellatur a pugno, quia res quce pignori dantur, manu traduntur. Uncle etiam videri potest, verurn esse quod quidam putant, pignus propie rei mobilis constitui.
La misma generalidad a impropiedad se nota en el titulo 13, Partida 5, cornprendiendose ambas a dos cosas bajo la palabra generica perios, aunque su ley 1, definiendo la prenda bajo el concepto de cosa, tiene que afiadir, mayormente cuando es mueble. El use pudo mas que las leyes, y fijo definitivamente la propiedad de estas votes: hipoteca, finca, prenda, alhaja, segun el Diccionario de la Academia; y el lenguaje de las leyes, puesto que se hacen para el pueblo, debe estar en armonia con las ideas que el mismo hace, inherentes a las palabras. Pero los Codigos modernos, a escepcion del de Vaud y Austriaco que la prohiben, y el Holandes que calla, adrniten, como el Romano, la antichresis o entrega de una cosa inmueble al acreedor con la facultad de utilizarse de ella, o percibir sus frutos y rentas con la carga de imputarlos en los intereses, si se le deben, 6 de otro modo en el capital. La cuestion ardua en esta materia fue si valdria el pacto de- que el acreedor hiciera suyos todos los frutos y rentas de la finca en lugar de los intereses de la deuda; sobre lo que puede verse a Voet, namero 24, titulo 1, libro 20. La cuestion se hace mas delicada cuando el interes conventional sea libre; y sobre esto puede verse el Discurso 104 Frances a los articulos 2085 y 2069. Prohibidas las usuras o intereses del dinero por nuestras leyes de las Partidas, era consiguiente que, a pesar de su romanismo, no admitieran el pacto antichretico; pero nosotros seriamos inconsecuentes en rechazarlo despues de asentada la base contraria en los articulos 1649 y siguientes.
-r
Garcia Guyana
— 921 —
Arts. 1772.1773
Reconocemos, pues, y admitimos tacitamente el pacto antichretico y otros muchos en el articulo 1651; pero todos quedaran sujetos ai 1650: los frutos de la cosa dada en antichresis no podian esceder de la tasa en el sefialada, y, si la esceden, se imputaran en pago del capital a instancia del deudor. Pero este pacto no producira mas que accion puramente personal, si bajo otro aspecto no se halla comprendido entre los titulos de los articulos 1830 y 1831 y se hate la inscripcion. Para seguridad de su credit°. Se ye, pues, que la prenda es, como la fianza, accesorio de otra obligacion principal, y sufriri. como ella todas las consecuencias de este concepto: ye los artfculos 1167 y 1189. Por eso la Partida 5 dedica su titulo 12 a la fianza, y el 13 a In prenda. Segun la forma: ye el 1775.
ART. 1772.— Solamente pueden darse en prenda los bienes muebles. Los demas Codigos modernos estan conformes en cuanto a deber ser la prenda cosa mueble: pero admiten la antichreresis Romana 6 entrega de cosa inmueble: artfculos 2072 Frances, 1942 Napolitano, 2125 Sardo. El 1196 Holandes habla solo de prenda sobre cosa mueble y no de antichresis: Vaud y Austriaco la prohihen. ART. 1773. — Para constituir vdlidamente fa prenda, se requiere: 1.° La existencia de una obligacion principal vcilida. .
2.° La entrega real de la cosa dada en prenda por parte del deudor, y la tenencia de la misma cosa por parte del acreedor. Un tercero puede constituir y entregar la prenda por el deudor, y aceptarla, recibirla y tenerla por el acreedor. Ntimero 1. Ve lo espuesto aI final del 1771. La obligacion principal debe ser valida, no solo en su fondo, sino en su su forma 6 solemnidades, segun lo establecido generalmente para las obligations en la section 6, capitulo 2, titulo 5 de este libro. Ntimero 2. Es eI 2076 Frances, 1946 Napolitano, 2129 Sardo, 1561 de Vaud, 1169 Holandes, 3129 de la Luisiana. La entrega de la cosa at acreedor es de Ia esencia de ese contrato, asi como su objeto es la seguridad de la deuda. El artfculo 93 Prusiano, titulo 20, parte 1, dice: "El derecho de prenda sobre los muebles no se adquiere sino por la entrega." El 451 Austriaco: "El titulo no da un derecho real sobre la cosa (emperiada): es necesaria la entrega 6 la inscripcion en el registro, si es un inmueble." "Pefio es propiamente aquella cosa que un ome empefla a otro, apoderdndole della," ley 1, titulo 13, Partida 5. Propie pignus dicimus quod ad creditorem transit: hypothecam, cum non transit, nec possessio ad creditorem, ley 9, parrafo 2, titulo 7, Ebro 13 del Digesto, y parrafo 7, titulo 6, libro 4, Instituciones. A pesar de esto es preciso convenir en que la palabra generica peiio de nuestras leyes de Partida, y el use promiscuo de pignus a hypotheca en las Romanas, hacia oscura en unas y otras esta materia, segun he observado al articulo 1771: Inter pignus et hypothecam (quantum ad actionem hypothecariam attinet) nihil interest: nam de qua re inter creditorem et debitorem convenerit, ut sit pro debito obligata, utraque hoc apellatione continetur; dicho parrafo 7. Se constituia, pues, la prenda, non sola traditione, sed etiam nuda conventione, et si (pignus) traditum non sit, ley 1, titulo 7, libro 13 del Digesto, y el acreedor adquiria por csto solo eI derecho o accion real sobre ella. Cierto es que ningun inconveniente resultaba de esto limitando los efectos del contrato al acreedor y deudor tinicamente; pero los habla grandes si se pretendia hacer prevalecer el derecho de prenda en perjuicio de otro acreedor 6 de un tercero que Ia hubiese comprado; mayormente cuando entre los romanos no era necesaria ninguna solemnidad para este contrato. Lo natural seria que el verdadero acreedor no se contentase sino con la entrega de la cosa, que podia desaparecer facilmente quedando en manos del deudor; y seria tambien lo natural que se recurriese a la prenda puramente convencional para burlar a los verdaderos acreedores.
Art. 1774
—
922
—
Garcia Goyena
De ahi vino sin duda la jurisprudencia consuetudinaria y universal de la necesidad de la entrega, y en este supuesto trato ya de las prendas el titulo 6, libro 5 del Fuero Juzgo. Pero la simple convention, por la que uno se obliga a dar a Un acreedor cierta cosa es prenda, sera valida, y se regira par las reglas generales de las obligaciones. La tenencia de la misma cosa, etc.: Ve el mimero 2 del articulo 1926, que supone esta tenencia 6 apoderamiento. La existencia de la cosa en poder del acreedor es, respecto de terceros, un requisito esencialmente necesario para que el pueda alegar a derecho de prenda, y reclamar el privilegio especial del artictilo 1926: ye lo espuesto en el 982 sobre la naturaleza especial y escepciones respecto de los bienes muebl es. Un tercero, etc. Este parrafo viene a ser el articulo 2077 Frances, 1947 Napolitano, 2130 Sardo, 1562 de Vaud, y creo que en rigor podrian suprimirse asi como nuestro parrafo y ]a ley 20 al principio, titulo 1, libro 20 del Digesto, que es su original, y nada establece de nuevo 6 especial. ART. 1774.— El derecho de prenda, sea cualquiera la cantidad de la obligadon principal, no surtird efecto contra tercero, si no consta por instrumento piiblico 6 privado, cuya fecha sea cierta, con arreglo al articulo 1209. Cuando la cosa dada en prenda sea un titulo de creditor que conste en escritura pUblica, 6 en una inscription nominativa, no surtird efecto contra tercero el derecho de prenda, sino desde que se inscriba en el protocolo 6 registro matriz. Su primer parrafo es el articulo 2074 Frances, que se limita al caso de esceder la deuda de 150 francos, y exige que se declare su cantidad, y la especie y naturaleza de las cosas dadas en prenda; 2127 Sardo, 1559 de Vaud, 1197 Holandes, que se contraen respectivamente a la cantidad, que han sustituido a los 150 francos, segun he espuesto en el articulo 1002: el 3125 de Ia Luisiana es general como e] nuestro, sin distinguir de cantidad; y en el 3126 se afiade: "Sin embargo, los instrumentos de prenda en favor de los bancos del Estado seran considerados como que forman una prueba aut6ntica, si estan autorizados por los cajeros de estos bancos 6 de sus sucursales." Del contrato de prenda nace el privilegio, niimero 2 del articulo 1926, que puede ser opuesto a terceros; y para que estos no sean perjudicados, es necesario que el contrato tenga una fecha cierta, que escluya hasta la posibilidad de fraude y colusion entre el acreedor, detentor de la prenda, y su propietario. Sin esta precaution, un deudor infiel, en el momento que viera que sus bienes muebles van a ser puestos bajo la mano de la ley, lograria a favor de inteligencias criminales sustraer]os a ]a accion de sus acreedores. Nuestro articulo, conforme con el de la Luisiana, no distingue de cantidad, porque los inconveniences y temores son proporcionalmente los mismos en todos los casos: aqui no se trata del acreedor y del deudor; respecto de ellos regiran los articulos 1001 y 1002; tratase de un privilegio contra terceros, que debe por esto mismo constar de un modo indudable. Los mismos autores franceses, a pesar de que su articulo 2074 habla del caso de esceder la deuda de 150 francos, aconsejan como mas prudente que este contrato se haga siempre por escrito, pues que en algun caso no sera facil volver a encontrar sus testigos, y se tendra siempre la prueba en el instrumento. En nuestro articulo se da por supuesto, sin espresarse, que el contrato ha de contener la declaration de la deuda y la designation de la cosa que se da en prenda. Sobre el segundo parrafo de nuestro articulo, el 2075 Frances no exige que el credito dado en prenda conste por escritura pUblica, pero sf que se haga saber al deudor el contrato 6 Ia dacion en prenda: le siguen el 2078 Sardo, 1560 de Vaud, 3127 de la Luisiana, y 1198 Holandes. El 3128 de la Luisiana ailade: "La notification del acto, (instrumento) de prenda al deudor del credito empeflado no sera necesaria, si este credito consiste en un billete u otra obligation pagable al portador." No surtimi efecto contra tercero et derecho de prenda. Ni en este, ni en el parrafo anterior, es comprendido baja la palabra tercero el mismo deudor, respecto
Garcia Goyena
— 923 —
Art. 1775
del cual se observara lo dispuesto en el parrafo 3 del articulo 1128, y en el 1103: si no se le hizo saber que el titulo de su deuda habia sido dado en prenda, y paga a su acreedor, el pago sera: valido, y no podra ser incomodado por el acreedor pignoraticio. Desde que se inscriba, etc.: desde entonces solo podra reclamar titilmente contra terceros el privilegio de prenda, como corre desde la misma epoca el derecho y preferencia de hipoteca en los inmuebles, axtfculos 1858 y 1928, Grado 4. ART. 1775.—El acreedor no puede apropiarse Ia cosa recibida en prenda, ni disponer de ella aunque asi se hubiere estipulado; pero cuando haya llegado el tiempo en que deba pagarsele, time derecho a hacerla vender en subasta pdblica, o a que se le adjudique, falta de postura legalmente admisible, por el precio mismo en que un tercero habria podido rematarla con arreglo a la ley. Es el 2078 Frances, salvo que dispone que la adjudicacion en pago se haga segun la estimation hecha por espertos 6 peritos. Siguen al Frances, el 1200 Holandes, 2131 Sardo, 1948 Napolitano, y 3132 de la Luisiana. Los 461 al 463 Austriacos disponen que: "Si el acreedor no es pagado al vencimiento del plazo, puede hater que se mande vender la prenda en ptiblica almoneda, sin que el deudor pueda concurrir a ella." El 1371: "Todas las clausulas contrarias a la naturaleza del prestamo son nulas: tal es la condition de no volver a tomar el objeto que sirve de prenda, 6 de dejarlo a la fibre disposicion del acreedor despues de vencido el plazo:" El 1372 (tambien Austriaco): "La clausula que concede al acreedor el usufructo de la prenda . es nula: la prenda es en sus manos un deposito; pero puede concederse el uso de un mueble empefiado si este uso no &ha al deudor. El 25 Prusiano, titulo 20, parte 1: "A la epoca del pago puede el acreedor pedir judicialmente la yenta de la prenda." El 26: "Si se ha pactado que no pudiera venderse la prenda, el acreedor no tendra derecho sino a sus productos y rentas." 27: "Pero si es constante, atendida la naturaleza del negocio y de la prenda, que no ha sido tal la intention de las partes, esta prohibicion no surtira otro efecto que impedir al acreedor que pida las rentas de la prenda, a menos que los bienes del deudor sean concursados." 28: "La yenta se hard. en ptiblica subasta, si no se ha pactado lo contrario," 29: "Toda cldusula que autorice al acreedor para apropiarse la prenda no haciendose el pago al vencimiento del plazo, es nula." No es vallido el pacto comisorio, 6 de que, no pagada la deuda para cierto dia, se haga el acreedor dueiio de la prenda, ley 3, titulo 35, libro 8 del COdigo, haga suyo todo el precio que se saque de su yenta, sea mayor 6 menor que Ia deuda; pero si que se quede con ella a titulo de yenta por el justo precio que entonces tenga, ley 16, parrafo 9, titulo 1, libro 20 del Digesto. La facultad de vender la prenda cuando el deudor es moroso en la paga, forma parte esencial de este contrato: zde que serviria en otro caso la prenda? El Derecho Romano, copiado en el titulo 13, Partida 5, fue muy minucioso y hasta sutil en este punto. Distinguianse los casos de haberse pactado la facultad de vender, la de no vender, y el de haberse callado sobre esto: en los dos 61timos casos eran diversos los plazos para la yenta; en el primero se guardaba lo convenido: en todos tres la yenta debia hacerse en almoneda publica, leyes 41 y 42, titulo 13, Partida 5, que no dicen judicial. El acreedor no podia comprar la prenda sin consentirlo el deudor; pero, no habiendo comprador, podia pedir al juez que se le adjudicase en pago, y el juez debia hacerlo, segun el importe de la deuda y el valor de la prenda. Nuestro artfculo, conforme con los estranjeros citados, prescinde de casos, y la prohibicion absoluta de vender no variaxd su disposicion, aunque yo entiendo que la limitada a cierto tiempo debe guardarse. Pero nada concede en ninguno de ellos a la autoridad privada del acreedor: la yenta 6 la adjudicacion deben ser judiciales. "Cierto es que se ha opuesto el inconveniente de dirigirse siempre a la justicia para la yenta de una prenda que sera algunas veces de muy corto valor, y hasta se han indicado deseos de que se hicieran escepciones. Pero, zcomo se podria
Art. 1776
924 —
Garcia Gayena
establecerlas, y que limites se les fijaria? El importe de Ia deuda no da idea alguna del valor de la prenda; y por otra parte, zcuanto no se abusaria de Ia escepcion? Si el principio es bueno, de-be ser admitido sin restriction, y solamente se ha de proveer a que el recurso a la justicia sea sencillo y poco disoendioso: este objeto no sera descuidado en el C6digo de procedimientos": discurso 103, al articulo 282: ye el 104 al 281. "Si la prenda es de tan corto valor que deba ser absorbida por una yenta en subasta, los jueces se contentar'an con adjudicarla por su tasacion": discurso 104. Aunque asi se hubiere estipulado: porque, permitido este pacto, el hombre necesitado seria siempre victirna del prestamista codicioso, y este encuentra seguridad de ser pagado en la prenda, cuyo valor rara vez deja de esceder con mucho al de la cantidad prestada. Ni valdra el pacto de que el acreedor, no siendo pagado, se quedase con la prenda a titulo de yenta por su justo precio, si no se determinaba la persona que hubiera de hacerla: ye el articulo 1369 y lo en el espuesto. A hacerla vender en subasta pUblica d d que se la adjudique. Segun la ley 44, titulo 13, Partida 5, el acreedor no podia ser admitido corno licitador en la subasta: lo mismo disponia la 10, titulo 29, libro 8 del COdigo, fundada en la sutileza, cum sibi negotium gerat alienasse non videtur: nuestro articulo no lo prohibe, y en esto se consulta igualmente al interes del acreedor y del mismo deudor: la subasta pUblica y judicial (porque judicial ha de ser siempre) es el tinico medio posible para evitar fraudes 6 confabulaciones, y alzar el precio de Ia cosa; de esperar es que no tendra lugar la tal prohibition en el COdigo de procedimientos civiles. Esto producird ademas la ventaja de que sera raro el caso en que tenga que recurrirse a la adjudicacion, rnayormente debiendo hacerse nor el precio minirno, admisible a un tercero para el remate. Segun la ley 3, parrafo 4, titulo 24, libro 8 del 05digo, copiada en la 44, titulo 13, Partida 5, la adjudicacion debia hacerse por todo el valor de la prenda; y en alguna de nuestras provincias de Fueros se ha llevado este favor 6 miramiento aI deudor, hasta el punto de no poderse vender sus bienes en ningun caso, pudiendo tinicarnente los acreedores elegir entre ellos para hacerse pago por todo su valor 6 estimation, y esta indiscreta compasion, al paso que favorecia a deudores maliciosos, dificultaba los prestamos. Escusado es advertir qud el sobrante del precio, despues de pagado el acreedor y cubiertos los gastos de Ia subasta 6 adjudicacion, ha de entregarse al deudor; y que si el precio no alcanza para el total pago del acreedor, conservard este su derecho parcial para concurrir con los demas acreedores, pero sin Ia preferencia privilegio de prenda.
El acreedor debe cuidar de la prenda como un buen padre de ART. 1776. familia, y tiene derecho a las espensas que haya hecho para su conservacion. 2080 Frances, 1565 de Vaud, 1203 Holandes, 1950 Napolitano, 3135 de la Luisiana, y 2133 Sardo; todos dicen: "Las espensas tidies y necesarias." Concuerda tambien con el parrafo 4, titulo 15, libro 3, Instituciones, y con la ley 20, titulo 13, Partida 5. Como un buen padre de familia: es la obligacion comun a todos los contratos, segun el articulo 1013: el acreedor puede ser culpable de omision y de comision; pueden verse ejemplos de uno y otro en las leyes 15 y 24, pirrafo 3, titulo 7, libro 13 del Digesto. A las espensas que haya hecho para su conservacion. Dejo ya notado que los artieulos estranjeros hablan de espensas utiles y necesarias. Lo mismo estaba dispuesto en Derecho Romano, y en cuanto a las necesarias no podia haber duda alguna, puesto que aumentan el capital de Ia deuda y se tienen por parte del mismo, leyes 8, titulo 7, libro 3 del Digesto, y 6, titulo 14, libro 8 del COdigo. Respecto de las 6tiles se ordenaba el abono con tal que no fuesen tan grandes que hicieran dificil y gravosa al deudor la recuperacion de Ia prenda. Por lo tanto,
■ Garcia Goyena
— 925 —
Arts. 1777-1778
Media hcrc despicienda erunt d judice, ut neque delicatus debitor, neque onerosus creditor audiantur, ley 25 de dicho titulo 7. La ley 21, titulo 13, Partida 5, manda abonar al acreedor, tanto las despensas titiles, como las necesarias: "todas las despensas fechas para mantener la cosa y para mejorarla," calificando de necesarias las que se hacen para que la cosa no se empeore ci se pierda. Nuestro articulo dice simplemente: "las que hayan hecho para su conservacion" (es decir, de la prenda.) Con esto no se escluyen las necesarias, puesto que son abonables aun al poseedor de mala fd, segun el articulo 432; pero sf las Utiles que no se abonan, ni al usufructuario, ni al colono d inquilino, ni al comodatario y depositario, porque las hacen en cosa agena, y sabedores de que lo es. De este modo se evita el tdrmino medio, a impracticable por lo vago, y peligroso, de la citada ley 25 Romana. Pero en cambio se abonan por este articulo los hechos para la conservacion, segun esta prescrito en el 1684 para el depositario, porque la prenda viene a ser un deposit°, y asi la llaman algunos COdigos, entre otros, el articulo 2079 Frances. En efecto, los gastos de conservacion solo son compensables con los frutos de Ia cosa, y en el articulo siguiente se vera que el acreedor no hace suyos los de la prenda. ART. 1777.—Si la prenda produce frutos 6 intereses, el acreedor compensard los que percibiere can las que se le deban, 6 se le imputarcin sobre et capital si no se deben; 6 en cuanto al escesa de los que le sean debidos. 2081 Frances, 1951 Napolitano, 2134 Sardo, 3136 de la Luisiana, y 1204 Holandes. Todos estos articulos hablan del credit° que produce interds y se da en prenda: fuera de este caso, apenas se concibe que una cosa mueble pueda producir frutos: sin embargo, la Comision quiso que se conservara esta palabra por la posibilidad de que ocurriera algun caso, aunque raro, de aplicacion. Ex pignore percepti fructus imputantur in debitum, qui si sufficiunt ad totum debitum, salvitur actin, et redditur pignus. Si debitum excedunt, qui supererunt, redduntur, ley 1, titulo 24, libro 4 del COdigo: Prius in usuras, deinde, si quid superfuerit, in sortem cedat, ley 5, parrafo 3, titulo 3, libro 46 del Digesto: esto era de mas use entre los Romanos, que en la palabra pignus (preda) comprendian tambien los inmuebles. Las Partidas no previenen este caso, respecto de los intereses del dinero, porque no los reconocieron; pero la Iey 20, titulo 13, Partida 5, manda at acreedor descontar de la deuda todos los esquilmos o frutos que perciba de la cosa empefiada: la palabra pelias, en el lenguaje de las Partidas, tiene la misma estension que el pigrzus Romano. Este articulo debe entenderse con sujecion a los 1650 y 51: guarda tambien armonia con el 1105. ART. 1778.— Mientras el deudor no pague la deuda y los intereses, y espensas en su casa, no puede obtener la restitucion de Ia prenda contra la voluntad del acreedor: si este abusare de ella, se pandrd en secuestro. Es el primer parrafo del 2082 Frances, salvo que no espresa lo del secuestro, si el acreedor abusare de la prenda: 1205 Holandes, 1942 Napolitano: los 2135 y 2136 Sardos, asi como el 1556 de Vaud, ordenan el secuestro de nuestro articulo. Omnis petunia exsoluta esse debet: ant ea nomine satisfactum esse, lit nascatur pignoratia actin, ley 9, parrafo 3 al principio, titulo 7, libro 13 del Digesto, con las 11, parrafos 2 y 5, y la 20, parrafo 2 del mismo titulo, que anade: Si per creditorem stetit, qua minus ei solvatur, recte agitur pignoratia: la ley 8 dice: Si necessarias impensas fecerim, non tantum retentionem, sed etiam contrariam pignoratiam actionem habeo. En cuanto al abuso del acreedor dice la ley 24, parrafo 3 del mismo. In pigneratitio judicio venit et si res pignari datas male tractavit creditor:: quare si prostituit ancillam, vet aliud imprabatum facere coegerit, Utica pignus ancillcr solvitur.
Arts. 1779-1780
—
926
—
Garcia Goyena
"Deve lo todo tomar al deudor, pagandole su debda é las despensas, si as fizo'", ley 15, titulo 13, Partida 5: la 36 del mismo titulo copia la 24 Romana sobre el abuso por parte del acreedor. los intereses y espensas: los primeros son accesorios y parte de is misma deuda, aunque algunos, arguyendo de is citada ley Romana 11, parrafo 3, quieren malamente que, pagado el principal, no podia retenerse la prenda por las usuras o intereses, si no se habia dado tambien por ellos. En cuanto al derecho de retencion por las espensas, guarda consecuencia este articulo con los 432 y 1685, aunque por la naturaleza especial del comodato, se hace una escepcion en el 1638. En secuestro: convencional, si conforman en ello el acreedor y el deudor; judicial, en caso contrario.
ART. 1779.—Si existiendo la prenda en poder del acreedor, contrajere con el su deudor otra deuda exigible antes de haberse pagado la primera, podrd el acreedor retener la prenda hasta que se le satisfagan ambos creditos, aunque no se hubiere estipulado la sujecion de la prenda d la seguridad de la segunda deuda. Es el segundo parrafo del 2082 Frances, 1952 Napolitano, 2136 Sardo, y 1205 Holandes. Todos ellos traen su origen de is ley Unica, titulo 27, libro 8 del Cadigo, que pone una escepcion inadmisible segun nuestros articulos 1772 y 1773; a saber, si el deudor enagena o vuelve a empefiar la prenda a otro, y este quiere pagar al acreedor Ia primera deuda, cesa el derecho de retencion por Ia segunda. La ley 22, titulo 13, Partida 5, copio a la Romana con su misma escepcion. La disposicion de este articulo, que algunos han impugnado por desfavorable y gravosa al deudor, se funda en la presuncion verosimil y razonable de que asi lo han querido el y el acreedor. Si este no pide segunda prenda por la nueva deuda exigible, sera indudablemente por considerar que la prenda ya dada basta para is seguridad y pago de las dos deudas. El deudor no sufre en esto agravio ni perjuicio: Ia segunda deuda ha de ser, segun el articulo, exigible como is primera: no puede, pues, el deudor reclamar con justicia que se dividan, y le sea devuelta Ia prenda sin pagar todo lo que debe: paguelo, y le sera devuelta, ahorrando asi los gastos y disgustos de una ejecucion. Para que proceda nuestro articulo, la deuda posterior ha debido ser contraida por el mismo deudor, pues solo asi puede tener lugar la presuncion en que se funda. Si, pues, el deudor responde de la segunda deuda, como heredero de otro, cesa nuestro articulo. Las Ieyes Romanas y de Partida suponen que la nueva duda ha de consistir en dinero prestado: Peczmiam quam mutuam simpliciter acceperunt: "Rescibiendo del maravedis." Gregorio Lopez, en su glosa segunda a dicha ley, dice: Idem, si ex alia causa sit debitum, dumtamen debitum sit exigibile, ut voluit Glosa; pero no se adaptan bien a esta opinion los motivos o fundamentos de nuestro articulo; a mas de que toda disposicion escepcional y anomala es de rigorosa interpretacion. ART. 1780. —La prenda es indivisible, aunque la deuda se divida entre los causa-habientes del deudor 6 los del acreedor. Es el 2083 Frances, que lo ilustra con ejemplos, 1953 Napolitano, 2137 Sardo, 3138 de is Luisiana, 1567 de Vaud. Rem hereditariam pignori obligatam heredes vendiderunt, et evictionis nomine pro partibus hereditariis spoponderunt: cum alter pignus pro parte sua liberasset, rem creditor evicit. Querrebatur, an uterque heredum conveniri possit. Idque placebat propter indivisam pignoris causam, ley 65 al principio, titulo 2, libro 21
del Digesto. El acreedor recibiO la prenda en su totalidad de una sola mano y es como depositario de ella. No puede, pues, ser compelido a partir sus derechos, y a restituirla de un modo diferente del que Ia recibid, y sin haber sido pagado integramente, aunque la misma cosa dada en prenda sea divisible. Asi no bastara que uno de los herederos del deudor haya pagado su parte en la deuda para que pueda pedir
• Garcia Goyena
— 927 —
Art. 1781
la restitution de su parte en la prenda; ni uno de los herederos del acreedor, quien haya sido pagada su parte en el credit°, podra restituir la prenda en perjuicio de sus co-herederos. ART. 1781. —Respect° de los montes de piedad y demas establecimientos pliblicos 6 privados que pot instituto o profesion prestan sobre prendas, se observardn las leyes y reglamentos especiales que los conciernen, y subsidiariamente las disposiciones de este titulo. 2084 Frances, 1207 Holandes, 1954 Napolitano, 2138 Sardo, que dice: "Las disposiciones precedentes no derogan las leyes y reglamentos concernientes a las materias de comercio, y a los establecimientos autorizados para prestar sobre prendas." ye el articulo 1657 de este COdigo, y los 453, 454 y 455 del penal.
TITULO XIX
DE LA H1POTECA ( 1) Las disposiciones contenidas en este tftulo y en el siguiente alteran profundamente nuestra legislacion en Ia materia que les sirve de objeto, la amplian ademas, y puede decirse que introducen en ella una verdadera novedad. Los pueblos civilizados de ambos hemisferios, con pocas escepciones, han renovado de un siglo esta parte la legislacion hipotecaria, 6 promueven actualmente su reforma. Todos han reconocido que el suelo, instrumento el mas vasto y seguro de produccion, debe recibir de la ley las condiciones necesarias para ser trasmitido con toda libertad (inspirando en el adquirente la confianza firme de que su propiedad descansa en un tftulo irrevocable), y para poder ser obligado con igual seguridad; condiciones que sirvan de fundamento al credit° territorial, que en vano se procurara fomentar de otro modo. Nuestros legisladores han proclamado tambien el principio de publicidad; han lamentado su inobservancia, y han dado, aunque con mucha timidez, algun paso en este camino; pero desgraciadamente nuestras leyes recopiladas, y los decretos que han venido despues, no han hecho mas que demostrar la completa ineficacia de todas las disposiciones que se han adoptado hasta ahora. La Comision general de C6digos adopt6 desde luego resueltamente los dos grandes principios de publicidad y de especialidad de las hipotecas: la Seccion del Ccidigo civil ha hecho la aplicacion de estos principios en este tftulo y -en el siguiente, y en consecuencia nuestra ley hipotecaria concuerda con los C6digos 6 leyes hipotecarias que han abrazado ague] doble principio; sistema que ha recibido el nombre de Aleman, porque en efecto la Alemania es su tuna y su .principal teatro. Puede desde luego tenerse entendido que las principales disposiciones de estos dos titulos convienen sustancialmente con las de Baviera, Prusia, Ginebra y Wurtemberg, las cuales son la espresion mas fiel del sistema germanico, admitido en otros diez y siete Estados, y que sucesivamente va estendiendose tambien a la Italia, a Ia Belgica, y que amenaza asimilarse la legislacion francesa con la de otros Estados que siguen hasta ahora el sistema misto de Francia. Con to dicho se prueba que, ni es Meil seguir en estos dos titulos el metodo de indicar la concordancia de cada uno de sus articulos con Ia infinidad de las leyes hipotecarias de otros paises, las cuales equivalen por si solas a otros tantos C6digos; ni este metodo presentaria una idea exacta de la concordancia de nuestra ley con el espiritu general de cada sistema; y por tanto, despues de indicar aqui las leyes estranjeras con las que concuerda la nuestra, anotare en cada capftulo los principios directivos sobre que estan fundadas sus disposiciones, sin dejar por eso de sefialar los pantos de contacto que tengan con aquellas leyes. (1) Las concordancias y motivos de este titulo y del siguiente son obra de mi apreciabilisinto amigo el Sr. D. Claudio Anton de Luzuriaga, que ha trabajado tanto como yo en la formation del Us:lig° civil, y mas que yo la materia de Hipotecas : crea que, dandolos al pUblico, hago a mis Iectores 1111 servicio titil y agradable.
Arts. 1782-1786
— 928 —
Garcia Goyena
CAPITULO PRIMERO
D is posic i on es generates ART. 1782.— La hipoteca es un derecho real sobre los bienes inmuebles, que se sujetan al cumplimiento de una obligacion. ART. 1783. —La hipoteca no tiene Lugar sino en los casos y segun la forma que prescriben las leyes. ART. 1784. —No puede constituirse hipoteca sino sabre sus bienes inmuebles, especial y espresamente determinados. ART. 1785. —No pueden hipotecarse para seguridad de una obligacion bienes por mas valor que el del duplo del importe conocido o presunto de la obligacion misma. ART. 1786. — La hipoteca, por razon de su titulo, es legal 6 voluntaria; pero una y otra deben inscribirse en el registro public°, y solamente desde su inscription surten efecto contra tercero. En este capftulo se resume todo el sistema hipotecario; en el se caracteriza la hipoteca por su objeto; se asientan los dos grandes principios de publicidad y especialidad, y se hace la clasificacion de las hipotecas por razon de su titulo.• Confundidas en su origen las garantfas del acreedor bajo el nombre comun de fiducia, se usaron mas tarde las votes de pignus é hipoteca, que sin embargo, aunque de diverso sonido, significaban una misma cosa, coma decia el jurisconsulto Marciano; nuestra legislacion de las partidas, que con pocas alteraciones es todavia la vigente, confunde tarnbien la prenda y la hipoteca bajo el nombre comun de Penos; y de esta confusion en las palabras resulta la confusion en las ideas, y por consiguiente la oscuridad de las acciones civiles, como se pondra de manifiesta por algunos ejemplos al tiempo de comentar otros capftulos de este titulo. En adelante, si el proyecto llega a ser ley, ya no tendra Iugar esta confusion; solamente los bienes inmuebles pueden ser objeto de la hipoteca; dnicarnente se reputan inmuebles los que se halIan comprendidos con toda espresion en el articulo 380. Y en esta parte nuestra ley concuerda con casi todas las que sobre hipotecas rigen actualmente en el mundo; si bien es verdad que todavia en algunos Estados, como Launeburg y Hamburgo, se permite hipotecar los bienes muebles. La clasificacion adoptada en este capftulo limita las hipotecas a la voluntaria y la legal, discerniendolas par razon de su titulo. La voluntaria comprende la consignada en un contrato 6 en un testamento, y parece que se ha empleado con mas propiedad aquel nombre que el de hipoteca conventional, que usan el COdigo Frances y otros rnuchos que le .siguen, puesto que esta locucion no comprende la hipoteca testamentaria; y, sin embargo, se estiende de hecho a la hipoteca constituida en testamento. La Seccion discutio repetidamente la cnestion de la hipoteca judicial que, admitida en el Codigo Frances, y en cuantos le han seguido, parecia derivada de la ley Romana, y aun apoyada en nuestro Derecho Patrio. Pero, detenidamente examinado el punto historic°, se ye que, asi las leyes Romanas como las de Partidas, cuando determinaban la naturaleza de la prenda pretoria y de la judicial, se diferenciaban sustancialmente de la ley francesa. La prenda pretoria supone la posesion dada al acreedor durante el juicio par contumacia del obligado; y esa posesion aprovecha a todos los demas acreedores; la prenda judicial viene a ser en rigor la espropiacion del ejecutado y la adjudicacion al ejecutante; pero ni la una ni la otra impiden que el obligado enagene 6 emnefie los bienes hasta que ha sido realmente desposeido; por manera, que ni la prenda llamada pretoria, ni la llamada judicial, cuadran con las nociones de la hipoteca, y quedan reducidas a un acto de procedimiento judicial. En el sistema Frances tiene todos los caracteres de hipoteca la que en el se llama judicial, porque desde que los tribunales pronuncian una condena, tiene el acreedor titulo hipotecario; en este sentido puede decirse que es indfgena de Francia la hipoteca judicial, donde con efecto nada en el siglo XVI; per° como
Garcia Goyena
— 929 —
Art. 1786
no esta fundada en la razon, y como en ultimo resultado no es otra cosa que el premio de la carrera concedido al acreedor mas exigente, como la han calificado los mas eminentes jurisconsultos de Francia, ha sido tambien rechazada en su pais natal en las celebres discusiones de la asamblea legislativa de diciembre de 1850. Pero aunque la Seccion ha descartado la hipoteca judicial, no ha echado en olvido que conviene poner al acreedor a cubierto de los fraudes que su deudor podria cometer para eludir la,cosa juzgada y con este objeto se han acordado las precauciones indicadas en los articulos 1829, 1861, 1867 y 1873; y de este modo se conseguira que sin perder los acreedores vigilantes los derechos que les concede la legislation actual, y sin perjudicar a los otros acreedores, tengan las terceras personas que traten con el deudor los medios de conocer la situacion de sus bienes inmuebles. En esto, como en todo, se ha procurado la publicidad mas completa, cuyo sistema se ha preferido despues de haberlo comparado con los demas que se conocen. Entre el de la publicidad que, como he dicho, rige en casi toda la Alemania donde nacio, y gran parte de la Italia donde progresivamente se va aclimatando , y el de la clandestinidad, que casi ha desaparecido irrevocablemente de todas partes, ocupa todavia un buen lugar el sistema misto que, prescribiendo la publicidad para la hipoteca voluntaria, impropiamente Ilamada convencional, deja oculta la hipoteca legal. Este sistema acogido en el COdigo Frances, por cuya inmensa y bien merecida autoridad se estendiO a otros diez y ocho Estados, ha sido ya juzgado en su propio pais. El ministro de la justicia present6 a la Asamblea legislativa en la sesion de 4 de abril de 1850 el proyecto de la reforma hipotecaria, manifestando que estaba reclamada por la unanimidad de los jurisconsultos, por la esperiencia de medio siglo, y por la necesidad reconocida de asentar el credito territorial sobre bases sOlidas, puesto que la industria encontraba capitales a interes mas bajo que la propiedad del suelo, sin embargo de ofrecer esta una estabilidad incontestablemente mayor, lo que debia atribuirse a la justa desconfianza de los prestamistas, atemorizados con el espectaculo de los innumerables procesos a que habia dado ocasion el sistema del Codigo. Mr. Vatimesnil, que redactO el dictamen de la Comision nombrada por la Asamblea, y cuya moderacion es tan conocida como su alta reputacion en la ciencia y en la magistratura, recargo todavia el cuadro trazado por el ministro, adadiendo que la reforma era reclamada nor todas partes, y que si las transacciones en politica suelen ser buenas, en el derecho civil no producen sino medios insuficientes. En este mismo sentido se esplicaron sucesivamente los jurisconsultos y economistas mas celebres, y solamente citare de estos tiltimos a Mr. Wolaviski, que yendo todavia mas ally que la Comision, pretendia suprimir del todo la hipoteca legal, calificandola de perniciosa O de intitil, aun con la inscription obligatoria. Y la opinion de la Comision era ya antigua en Francia; en tiempo de la monarquia habia consultado el ministerio de la Justicia a los tribunales, y sus observaciones que son la espresion de las necesidades reveladas por la practica, fueron favorables a la reforma; el ministerio de Comercio habia encargado a un inspector de la administracion visitar diferentes paises y recoger datos, de los cuales resulto quo el sistema aleman ha aumentado el valor de las propiedades, ha creado el credito territorial, ha reducido el interes del dinero y auxiliado el desarrollo de la industria y de la agricultura. Entre otros datos curiosos hay uno muy notable; la Baviera se rige por dos legislaciones, la ,parte alemana por la que le es propia, y la parte del Rhin por el COdigo Frances, importado alli con la denomination de Imperio; y resulta que el Banco obra poderosamente en la Baviera alemana, y no puede hacer operaciones en la Baviera Rhenana; con cuyo hecho recibe la teoria una demostracion incontestable. Viendo candenado unanimemente el sistema de la hipoteca oculta, y anatematizado el sistema misto alli donde naci6, la Seccion pasO en revista los demas metodos mas 6 menos irregulares que se practican en otras paises; el Unica que Haim') su atencion fue el de Inglaterra y de los Estados-Unidos, en donde las condenaciones judiciales se inscriben en un registro que se conserva en el tribunal de Pleas Communs; en cuanto a la hipoteca convencional se practica lo que se llama mortgage, algo parecido a 10 dispuesto en nuestra ley 14, titulo 13, Partida 5, aunque mejorado, °cirque esta reducido a la entrega que el deudor hace de los bienes obligados y de los titulos, pudien31
Art. 1786
930 —
Garcia Goyena
dose recibir nuevos prestamos sobre los mismos bienes, con tal que los posteriores sean comunicados at primer acreedor y se anote asi en los tftulos. Este sistema es incompleto como se ye, y su eficacia depende en gran parte de la buena organizacion del notariado, por lo cual, a pesar de su sencillez que lo recomienda, no ha podido ser admitido, si bien el principio de la publicidad no deja de traslucirse en el. No se si decir otro tanto del que se observa en Dinamarca, Suecia y Noruega, donde la lectura del tftulo 6 acto en la audiencia pablica de los tribunales, y el testimonio de esta diligencia imprimen toda eficacia a Ia hipoteca. Despues de tan maduro examen se quiso oir a los tribunales del Reino, y casi todos ellos convinieron con las ideas de la Seccion; todos manifestaron los grandes inconvenientes de la situacion actual; casi todos encomiaron las ventajas de la publicidad; muy pocos se inclinaron al sistema mist°, aunque merece citarse entre ellos por su grande y justa autoridad el tribunal Supremo de Justicia, de cuyas observaciones me hare cargo en otro lugar, bastando en este decir que fue el que mas altamente levanto su voz para recomendar Ia publicidad en todo lo que no amenguase la proteccion debida a los menores y a la muger casada. No podia menos de ser asi, porque acaso es la Espafia el anico pais de Europa en que hayan sobrevivido la clandestinidad y la confusion en materia tan interesante; para regular el derecho hipotecario es todavia preciso acudir a las Partidas, donde continuan confundidas la prenda y la hipoteca bajo el nombre de penos; no se requiere en ellas titulo autentico que se suple con la prueba testimonial, y es imposible, segun ellas, venir en conocimiento del estado actual de un inmueble. Las leyes recopiladas dieron algun paso en el camino de la publicidad; las Cortes de Toledo y laS de Valladolid promovieron la publicacion de la ley 1, tftulo 16, libro 10 de la Novisima Recopilacion, en que se mando abrir un registro de los contratos de census, tributos é hipotecas, mandando inscribirlos a los seis dias, sin to cual no debian hacer fe ni perjudicar a tercero; siglo y medio despues se publico la ley segunda, en Ia cual se ye que la anterior habia caido en una completa inobservancia, y, poniendose de manifiesto los perjuicios de la clandestinidad, se dictan medios rigorosos para asegurar su ejecucion. Todavia no fueron suficientes, como lo declara la famosa pragmatica de 5 de febrero de 1768, que es hoy la ley vigente. Fundada en buenos principios, llena de precauciones y abundante en medidas reglamentarias, esta pragmatica nacia incompleta porque se limitaba a prescribir el registro de la hipoteca convencional, y aun en esta se cefiia a los contratos sucesivos, eximiendo los anteriores de Ia inscription hasta que hubieran de presentarse en juicio, de modo que la tercera persona que contratase antes de este acto quedaba espuesta a los peligros y estelionatos que la ley se proponia precaver. Tratose de enmendar este Ultimo inconveniente en el alio de 1774, serialando primeramente un plazo de sesenta dias, y prorogandolo despues por un ano Para que se presentasen al registro las escrituras censuales anteriores a la pragmatica; pero tambien fueron ineficaces estas disposiciones; y es todavia mas reparable que este sistema de serialar plazos ilusorios se haya continuado durante el gobierno constitucional, en cuyo period° son varios Ios terminos que se han fijado como perentorios y que han venido a quedas reducidos a un juego deplorable, hasta que por ultimo ha habido la franqueza, por no darle otro nombre, de consagrar la pragmatica por la real Orden circular del ministerio de Gracia y Justicia de 11 de abril de 1849, en la cual se reconoce sin embargo Ia necesidad de Ia reforma, y se remite esta a la eroca en que se publique el nuevo Codigo. Y en tal situacion lo que hay que admirar no es el aniquilamiento del credit° territorial y agricoia, sino la temeridad de los que compran bienes inmuebles 6 prestan sobre ellos, porque temerario es dar su dinero por fincas 6 sobre fincas cuyo valor liquid° es imposible conocer. Aunque se prescinda del peligro de que sobrevenga un comprador desconocido que se anticip6 a tomar la posesion, O que por lo menos sea acreedor del todo 6 parte del precio, es imposible estar seguro de que no se presentard un censualista que reclame un capital mas o menos grande con sus veinte y nueve anualidades de intereses. Algo dice si no lo que esta sucediendo en muchas de nuestras provincias, por no decir en todas; bien rara es, en Castilla a lo menos, donde dejen de existir dos 6 tres prestamistas, afamados como logreros, que prestan a los labradores bajo pactos que, mal disfrazados con los precios
Garcia Goyena
931
Art. 1786
ficticios que ponen al pacto que dan, y al grano que reciben, lucran un interes de ciento, doscientos y hasta trescientos por ciento, arruinando asi a los infelices quo se suicidan por salir de una necesidad perentoria. Y no consiste esto en que falten capitalistas a quienes convenga sacar de su dinero un interes detente, sino en que por un lado se ven amenazados con la ley de las usuras, y por otro con el peligro de verse defraudados si reciben como hipoteca las tierras del deudor. Hay mas: todavia es disputable Ia medida del interes en los prestamos hipotecarios; una opinion que ha reinado generalmente le asigna el puesto por la ley a los juros; otra opinion lo estiende hasta el 5 por 100 fijado por la ley recopilada, y otra lo lleva al 6 por 100, que es el interes comercial, y el que parece mas en uso. No es tampoco incontestable la opinion comun que supone imprescriptible el capital censual, y antes bien pudiera citarse alguna ejecutoria en sentido contrario; Lquien sabe en esta incertidumbre cual sera la opinion personal de los jueces? que ley ajustaran su conciencia, y en falta de ley (porque no•la hay), donde encontraran una jurisprudencia segura, puesto que tambien falta un tribunal que la uniforme y la haga pablica? Y en medio de esta confusion, Lno hay temeridad, como decia antes, en prestar su dinero sobre hipotecas? Los hombres mas partidarios de la escuela historica no podrart negar la•urgente necesidad de salir de este caos; y es seguro que la renovation de nuestras leyes hipotecarias, cornbinada con la tasa flexible dada en este proyecto de C6digo civil al interes, es una mejora que, unida a otras igualmente incontestables, recomienda este proyecto. Pero la publicidad no seria completa si quedaran subsistentes las hipotecas generales; la especialidad es el complemento necesario de aquel principio; sin ells seria imposible conocer la situacion verdadera de un bien inmueble que hubiera de servir de objeto a una obligation; de otro modo no puede ser rational el consentimiento, recayendo sobre medios desconocidos para cumplirla. La ley 4, titulo 13, Partida 5, no la' desconoci6; pero por otro Orden de ideas admitio aquel legislador las hipotecas generales, y con ellas vino la confusion, la cual ha llegado un punto incondebible. No se otorga hoy ninguna escritura sin obligar a su cumplimiento todos los bienes de los contratantes; csta clausula de rutina esta en todos los formularios de los escribanos, Ly puede haber quien ascgure que esta formula no constituye una hipoteca general? LY hay certeza de que esta hipoteca no perjudica A tercer poseedor? Verdad es que, segun la jurisprudencia mas recibida, Ia hipoteca general no obra contra el tercer adquirente, como lo hare ver mas abajo con el testimonio de los practicos y de algun tribunal; pero en cambio pudiera tambien citar alguna ejecutoria en sentido contrario, y la opinion de algun jurisconsulto de los mas eminentes que yo he conocido; por manera que por todas partes encontramos Buda, vacilacion a incertidumbre. Por eso en Alemania, que .por ser la tuna de la escuela historica, no deja de ser el pais clasico de la ciencia en esta materia, se ha llevado el rigor de Ia especialidad de as hipotecas hasta el Ultimo punto; alli cada inmueble presenta en el registro public° un verdadero balance de su situacion; nuestro proyecto no va tan alla, porque no es prudente improvisar un sistema absoluto, pero deja a los reglarnentos Ia facilidad de perfeccionarlo progresivamente. En este capftulo se ha fijado tambien un limite proportional a la cuantia de bienes que pueden hipotecarse, cuya medida, conforme a lo menos en cuanto al prineipio con los artfculos 11 de la ley de Baviera, 13 de Ia de Wurtemberg, 18 de la de Grecia y 1374 de la de Austria, se funda en las mismas razones que se tuvieron presentes para cohartar la libertad de los contratantes en los artfculos 1548, 1556 y 1560. Habia ademas una razon especial recomendada por la esperiencia; porque ha sido tal la mania O la necesidad de imponer censos y de multiplicar en cada uno las hipotecas, que anenas hay una vinculacion 6 un estado cuyas numerosas fincas no se hallen obligadas a uno O mas censos por un capital que no guarda proporcion con el valor de aquellas, de tal modo, que se ye con frecuencia la casi imposibilidad de hater las particiones de las herencias del poseedor de un gran mayorazgo; y como es de un interes pablico facilitar la libertad y circulation del suelo, ha parecido justo y conveniente conciliar esta consideration con las suficientes garantias de los acreedores.
Arts. 1787-1790
— 932 —
Garcia Goyena
El articulo 1783 se justifica por si mismo, y esta ademas en consonancia con los articulos 2115 del COdigo Frances, 2164 del Sardo, 1585 del de Vaud y otros. CAPITULO II De la hipoteca legal
ART. 1787. — La ley, independientemente de la voluntad de la persona obligada, confiere derecho de hipoteca: 1,0 Al vendedor, sobre los bienes vendidos, para el pago del precio de la yenta. 2.° A los co-herederos y cualesquiera co-propietarios, sabre los bienes que fueren comunes, para la seguridad del pago de las cantidades que sobre los mismos bienes adjuclicados a otro de ellos se les hubiere asignado. 3.° A los permutantes sobre los bienes permutados, para asegurar el pago de las cantidades que cualquiera de ellos se hubiera obligado a entregar por razon de la permuta. 4.° A la muger casada, sobre los bienes de su marido, para seguridad de la restitution de la dote. 5.° A los hijos, sobre los bienes del padre 6 en su caso de la madre, para asegurar las resultas de la administracion legal que respectivamente se les concede en el capitulo II, titulo VII, libro 1 de este Cddigo. Tendrcin tambien los hijos derecho de hipoteca en los bienes de su padrastro, para el caso previsto en el pcirrafo 2 del articulo 168. 6.° A los hijos 6 descendientes, sobre los bienes de su padre 6 madre que repiten matrimonio, para la seguridad del derecho de reserva que les corresponde, en conformidad d to dispuesto en la section I, capitulo I, titulo 11.1 de este libro. 7.° A las personas sujetas d tutela 6 curaduria, sabre los bienes de sus tutores 6 curadores, para seguridad de las resultas de la administracion. 8.° Al Estado, d los pueblos y a los establecimientos pxiblicos, sobre los bienes de sus administradores 6 recaudadores, para asegurar las rentas de sus respectivos cargos. ART. 1788. —La hipoteca legal de la muger casada se limitarci, asi en su cantidad coma en cuanto d los bienes del marido que ha de abrazar, d lo que espresamente se hubiere pactado en las capitulations matrimoniales; pero no se podrci relevar en ellas at marido de la obligation de hipotecar. En cuanto no se hubiere pactado, se determinarci la cuantia de la hipoteca y de los bienes sabre la que ha- de imponerse por el marido, de acuerdo con las personas espresadas en el articulo 1285, y, en caso de desacuerdo, por el juez. ART. 1789. —La cuantia de la hipoteca legal comprendida en el pdrrafo 1 del ndmero 5, y en el 6 del articulo 1787, asi como la de los bienes sobre que ha de imponerse, se determinarci por el padre 6 madre, de acuerdo con las personas que, a falta suya, son ilamadas por la ley para componer el consejo de familia, y en caso de desacuerdo por el juez. La determination de que trata este articulo corresponde at consejo de familia en el caso del parrafo 2, rainier° 5, del articulo 1787. ART. 1790.— Tambien pertenece al consejo de familia fijar la cuantia de la hipoteca legal de las personas sujetas a tutela o curaduria, y la de los bienes sabre que ha de imponerse, sin perjuicio del recurso judicial del tutor 6 curador contra la resolution del consejo. En este capitulo se comprenden todos los creditos 6 derechos que recihen de la ley, sin necesidad de pacto, un titulo especial para que puedan asegurarse con hipoteca en conformidad a lo que se prescribe en los articulos 1786, 1806, 1830, 1858 y 1860. Estas disuosiciones reunidas contienen la diferencia caracteristica entre el sistema Germanic° y el Frances. El Codigo Frances, no contento con haber concedido al vendedor la action resolutoria, le concedio ademas el privilegio de prelacion sabre los demas acreedo-
Garcia Goyena
— 933 —
Art. 1790
res en cuanto al precio del inmueble vendido en la parte que estuviera por pagan. Algunos jurisconsultos de aquel pais han afirmado que al concederse este Ultimo privilegio no se habia tenido presente la exhorbitante concesion hecha ya al vendedor con la accion resolutoria; pero esta y aquel recibieron rudos golpes en las sesiones de la Asamblea legislativa. La accion resolutoria qued6 profundamente quebrantada con el incontestable discurso, entre otros, del representante Michel (d'Bourges). En aquellas sesiones y en muchos tratados se ha puesto de manificsto el obstaculo insuperable que opone al credit° territorial la doble concesion otorgada por la ley al vendedor. De cuarenta mil millones de reales que importan los ereditos hipotecarios en Francia, las cuatro quintas partes pertenecen a vendedorcs; y esto consiste en que, no pudiendo prestarse sabre hipoteca sin los peligros espuestos en el capftulo anterior, se simulan yentas y se hacen fraudes para dar a los prestamistas los privilegios de los vendedores. En Espana no es conocido el mal que haya podido producir el privilegio de los vendedores, y a la verdad no ha podido ser tan exhorbitante como en Francia, porque nuestra ley 46, tftulo 28, Partida 3, no conserva al vendedor la propiedad de Ia cosa vendida y entregada al comprador, si se fiase en el, 6 como decian los Romanos, si fidem emptoris secutus fuerit; pero siempre hay eI peligro de que se quede deber todo 6 parte del precio sin que pueda oponerse al vendedor aquella escepcion, y entonces existe un peligro cierto para el comprador 6 prestamista subsiguintes. Por eso el mejor modo de atender al vendedor sin ese inconveniente, es otorgarle tftulo hipotecario con obligacion de inscribirlo en el registro public°, si ha de conservar accion contra Ios terceros sobrevinientes. En el mismo caso se encuentran los co-herederos, los copropietarios y los permutantes, y por consiguiente se establece Para ellos la misma regla que para el vendedor. En esto concuerda nuestro COdigo con los principales de Alemania, y aun con la Ultima resolucion aprobada en la Asamblea francesa. Los donadores son tambien equiparados al vendedor por algunas legislaciones respecto de los derechos que la Iey les reserva; pero en nuestro proyecto hemos seguido el - ejemplo de otras leyes hipotecarias que los pasan en silencio, y para ello nos hemos fundado en que las acciones del donador y sus herederos para revocar o reducir las donaciones, cuando nacen de la ley, son notorias todo el que contrata con un donatario, puesto que en el registro publico constara que el tftulo de la propiedad de este Ultimo es una donation, y la ley advierte a todo el mundo que la propiedad de este orfgen esta sujeta a la revocacion 6 reduccion para todos yen unos mismos casos, de modo que el registro no podria ser sino una segunda edition de la ley; por la demas el proyecto hace necesaria Ia inscripcion para las acciones reales reservadas al donador por la voluntad de los contrayentes, asi como la de la demanda por causa de ingratitud que es completamente voluntaria. La cuestion mas reflida, no ya de los partidarios del sistema aleman con los franceses, sino de parte de estos tiltimos entre sf mismos, es la relativa a la hipoteca de la muger casada, de los menores y de las demas personas civilmente incapaces para administrar sus bienes. Esta hipoteca establecida en la ley 23, titulo 13, Partida 5, que la tome,' de la legislacion Romana, ha sido conservada en casi todas las legislaciones modernas; con esta diferencia, que en las que siguen el sistema aleman, aquella hipoteca no es eficaz contra tercero, sino en virtud de Ia inscripcion, la cual es obligatoria; y segun el sistema frances, no. hay necesidad de inscribirla para que surta aquel efecto. Los sostenedores de esta ultima opinion se fundan en que es justo que la ley que prohibe a las personas incapaces de administrar sus bienes por razones de un Orden moral, debe proveer por si misma a la seguridad de sus intereses; y que, reeonociendose por todos que esta seguridad no ha de quedar dependiente de la voluntad o diligencia de los maridos 6 tutores interesados en no gravar sus bienes con hipoteca, son ineficaces los medios que se han escogitado para obligarlos a la inscripcion. El Supremo Tribunal Espanol, que con solas las audiencias territoriales de Canarias, Oviedo y Sevilla, es el que sostiene tambien este Ultimo sistema, se apoya principalmente en el Godigo Frances, del cual hace el mas desmedido elogio, precisamente en el tiempo en que la Asamblea francesa to anatematizaba en esta parte, fundandose en la unanimidad de sus jurisconsultos, en el grito universal del pais, en Ia esperiencia
Art. 1790
— 934 —
Garcia Goyena
de medio siglo, en la ruina del credit° territorial y en la multitud de pleitos a que Baba ocasion. El mismo Tribunal incurre in una palpable inconsecuencia, que, a pesar de su sabiduria incontestada, descubre la debilidad de la causa que defiende; piles, para sostener la hipoteca de los incapaces sin sujecion al registro, dice en una part; que no es razonable aspirar a lo absoluto en las disposiciones civiles; y en otra parte, para defender el principio de publicidad, dice estas notables palabras: "zSe quiere un sistema hipotecario? Pues aceptese solo el que sea completo. El que no lo es, puede decirse que se auna con la mala fe en dafio de los intereses legitimos de los acreedores, a quienes engem, ofreciendoles una seguridad que no les proporciona. Menos malo que un sistema incompleto, seria no tener ninguno." Esta inconsecuencia ha nacido en cierto modo de la hiexactitud con que se ha planteado la cuestion; aquel Tribunal ha pensado que esta pende entre el interes de los incapaces y el interes de las terceras personas que contratan con los maridos o tutores; y ha discurrido que, informados ya estos por la ley de hipoteca legal, suya era la culpa si se engatiaban. Pero Ios terminos de la cuestion son diferentes; de un lado estan los incapaces, de otro lado esta la causa piiblica; no es como quiere suponerse el interes de un particular el que se protege con Ia publicidad, sino que con esta se procura que, asegurados todos de la situacion de una propiedad determinada, no tenga nadie motivo para retraerse de contratar con el propietario; ese retraimiento que dafta a Ia causa pfiblica, es lo que la ley se propone evitar, no el daft aislado de una persona privada. Can efecto, el verdadero objeto de la ley hipotecaria es hacer ptiblica la traslacion de la propiedad, y poner de manifiesto su valor activo y pasivo; condiciones ambas, que la razon y la esperiencia presentan de consumo, segun he demostrado en el capituIo anterior, como indispensables para asentar el credit° territorial; y por eso dice Bien aquel Tribunal, que si el sistema no es completo, menos malo es no tener ninguno. Conviene hacerse cargo de nuestra situacion actual; la accion de los incapaces y de sus herederos es sin duda ninguna una accion real, actio hoec in rem est, decia la ley Romana, cuyo espfritu refleja en la ley de Partidas; segun la naturaleza de esta accion, una vez sometidos a ella cualesquiera bienes de los tutores 6 maridos, no se libran de esta carga por pasar a terceras personas. El derecho es este; pero iotal es la jurisprudencia, cual es la practica? Bien puede asegurarse que casi todos los que adquieren bienes raices de un tutor ó marido, sea que perteneciesen a estos antes de la tutela 6 matrimonio, 6 despues, se creen muy seguros aunque sobrevenga su insolvencia para con la muger 6 el menor; el uso es este; la jurisprudencia practica confirma este uso, al decir de Febrero en el tratado de las Hipotecas. Notables son las palabras de la audiencia de Valladolid, porque no dejan duda acerca de la jurisprudencia observada en aquel tribunal, heredero de las traditions de la antigua chancillerfa del mismo nombre, cuyo territorio jurisdictional fue vastfsimo. Dice asi: "Para aplicar el principio de especialidad a todas las hipotecas aun legales, Basta tener presente que de hecho no existen hipotecas generales, porque no imponiendo el gravamen sobre determinados bienes, y dejando al duefto la libre facultad de enagenar, solo pueden mirarse como obligados los bienes existentes en poder del deudor cuando se trata de hacer efectivo el credito." Esta es la jurisprudencia y la practica atestiguadas por un tribunal respetable, y por los escritores; pero el derecho es contrario, y no debe olvidarse la ley de la antigua recopilacion, que hablando de una de las hipotecas legales de esas que como generales no perjudican a tercero, segun la espresada jurisprudencia, dice lo siguiente: "El derecho de la via ejecutiva que se tiene contra los bienes que obligan (por debitos reales), es mi voluntad que pase contra los terceros, que sucedieren en los bienes obligados por compra, donation 6 herencia, 6 por otro cualquier tftulo." En este antagonismo del derecho y del uso, el hombre prudente no debe olvidar lo que previene una ley tratando de esta materia de hipotecas, a saber: "Que esta prohibido por leyes de estos Reinos el decir que esta y otra cualquier ley de ellos, no se debe guardar por no estar en uso;" ley 2, titulo 16, libro 10,
Garcia Goyena
— 935 —
Alt. 1790
Novcsima Recopilacion. Y con efecto, asi lo previenen terminantemente la ley 3, tilulo 2, libro 3, y el auto acordado 2, titulo 3, libro 1. Los inconvenientes, bien conocidos, de vivir bajo el imperio de usos y opiniones contrarian a esas leyes dormidas, que al despertar en los tribunales causan estragos inesnerados, hacen necesario otro Orden de cosas; la Seccion tenia que escoger entre los dos sistemas que estan hoy en pie, y se resolvio por el mas cornpleto, pensando como el Tribunal Supremo, que a no ser asi mas vale no tener ninguno. Veia que de otro modo la propiedad territorial continuaria en la incertidumbre, que no se lograria asentar el credito territorial, y que habian de quedar tan ineficaces como han sido hasta ahora los conatos que ha manifestado el Gobierno para erigir Bancos agricolas. Veia que las personas incapaces en lugar de perder con el nuevo sistema han de ganar tambien, porque los tutores y maridos de mala fe pueden enagenar libremente sus bienes segun el use recibido y frustar los derechos de sus administrados. Veia que esto no nodia remediarse con el metodo de cancelar 6 purgar las hipotecas, adoptado en el sistema Frances para conciliar el interes de los incapaces con el de los terceros adquirentes, puesto que los jurisconsultos de aquel pais han revelado la facilidad con que se frustran tales precauciones. Pero al someter 6. Ia inscripcion la hipoteca legal del menor, se ha procurado asegurar el cumplimiento de esta obligacion; con este fin se ha dispuesto en el articulo 223, que el tutor constituya la hipoteca antes de entrar en el ejercicio de su cargo; en el articulo 1790, que el Consejo de familia fije la cuantia de esta hipoteca, y la de los bienes sobre que ha de imponerse: y en los articulos 1832 y siguientes, se toman todas las precauciones Para que el tutor no se ingiera en la tutela sin inscribir la hipoteca, y para hacer seguro y eficaz el cumplimiento de estas medidas. Comparese este sistema con el que ha prevalecido en la segunda deliberacion de la Asamblea francesa de 12 de febrero de 1851. Desoida la voz de los jurisconsultos y magistrados mas competentes, Ia Asamblea mantuvo el antiguo sistema, esto es, la hipoteca legal oculta del menor y de la muger casada, eximiendola de inscripcion, en su resolution de 9 de enero de 1851 por 344 votos contra 325; pero sorprendida esa misma mayoria, mas insignificante por los motivos en que se fundo que por su escaso ntimero, acord6 en 13 de febrero siguiente, que el consejo de familia podra no solo limitar la hipoteca del tutor, sino tambien dispensarle enteramente de ella, interviniendo la homologacion del tribunal; por manera, que un mes antes se habia acordado conservar esa hipoteca, y no sujetarla a la inscripcion, sin otro motivo que la desconfianza de que el Consejo de familia hiciese efectiva esta formalidad, y ahora se le confia hasta la supresion completa de aquella garantia. \Tease como nuestro sistema, sobre ser mas lOgico, es tambien mas favorable al menor; y aun es mas solicito que el desechado por la Asamblea francesa, puesto que imposibilita la action del tutor, y por consiguiente su responsabilidad hasta que la inscripcion esta" tomada; con la cual, y con las demas precauciones indicadas, puede afirmarse que la hipoteca legal del menor esta asegurada. Tambien es mas cauto nuestro proyecto que las leyes hipotecarias que han seguido el sistema aleman, como es facil ver, comparandolo con la ley de Baviera, de Ginebra y otras. No hay que decir que favorece al menor infinitamente mas que nuestra jurisprudencia actual, porque, siendo por lo menos un hecho, que los tutores pueden enagenar durante la tutela sus bienes sin peligro para el adquirente, es clam que los malos tutores, que son precisamente los temibles, frustraran el privilegio de los menores por medio de la enagenacion. Pero todavia ofrece nuestro proyecto una ventaja considerable sobre los demas 6 las personas incapaces, porque, respecto de los bienes muebles de su guardador, les ha conservado el caracter de acreedores chirografarios en los articulos 1928 y 1931, concediendoles sobre los acreedores meramente personales, que son siempre los mas, una preferencia de importancia. Es tan grande esta, que merece fijar la atencion, porque en los tiempos de que trae su origen Ia doctrina de las hipotecas legales, infiltrada con mas 6 menos criterio y mayor 6 menor estension en las legislaciones modernas, se fundaba en el estado que a la sazon tenia la riqueza; y entonces la riqueza inmueble lo era todo: ahora con el desarrollo de la industria ha adquirido la riqueza mueble dimensions prodigiosas; por con-
Art. 1790
936
—
Garcia Goyena
siguiente, no cuida mucho de los intereses del menor, quien solo trata de asegurarlos sobre los bienes inmuebles del tutor, y es mas vigilante nuestro proyecto que garantiza aquellos con los muebles y con los inmuebles. Y sin embargo de esto, ha hecho menos dura Ia condition de los tutores, porque, sin trabarles la libertad de especular con sus caudales, les permite obtener del Consejo de familia una limitacion razonable en el gravamen de sus inmuebles; en lo cual tambien ha mirado por el interes de los menores, porque de este modo las personas honradas no rehusaran el cargo de tutor, y las que lo acepten podran contratar sin los inconvenientes que les opondria el sistema contrario, bajo el cual cualquiera que presta 6 compra inmuebles y un tutor, juega a la loteria, como ha dicho un celebre publicista, y por consiguiente, no encuentra el tutor mas que usureros con quienes pueda tratar. Hasta ahora los tutores enagenaban libremente sus bienes inmubles entre nosotros; por eso, no sintiendo restriccion ninguna en los derechos de la propiedad, no tenian motivos para rechazar aquel cargo; pero, si se adoptara el sistema Frances, sucederia lo contrario; y por consiguiente, resultaria grave perjuicio los menores. No hay necesidad de manifestar las demas consideraciones que Ia Section ha tenido para adoptar su proyecto, en que se combinan perfectamente el interes del menor y el de la causa ptiblica. Al hablar de la hipoteca legal del menor, he comprendido a los hijos de familia que se encuentran en el mismo caso, y de los cuales no hace mention especial el Codigo Frances, porque, segun el, el padre entra en la denominacion comun de tutor. Respecto de la muger casada es todavia menos cuestionable la justicia que se le hace y el favor que se la dispensa en nuestro proyecto; y puede anadirse que todavia se conserva en esta parte un rasgo de galanteria, que va mas ally de lo que exigen los buenos principios. De Roma trae tambien orIgen la hipoteca legal de la muger; alli era necesaria; en Espana no lo es, y antes bien puede sostenerse que es perjudicial. En Roma, no solo estaba permitido el divorcio, sino que lleg6 ser tan frecuente, que se decia, que las nmgeres contaban los maridos por los consutados, y por eso Ia ley cuido de asegurarles su dote, fundandose en que convenia a la reptiblica que no quedasen indotadas, para que volviesen a casarse; unica razon sobre que apoyaron aquel privilegio. En Espafia el matrimonio es indisoluble; tinicamente se disuelve por la muerte, siendo los casos de nulidad tan raros, que no merecen tomarse en cuenta; por consiguiente, con la hipoteca legal de la muger se favorece tinicamente los segundos y ulteriores matrimonios, que precisamente son mirados con poco favor, por ser los menos adecuados para el bien de las families: falta, por consiguiente, el tinico fundamento que la ley Romana tuvo para establecer aquel privilegio. Por otras consideraciones, ademas, se ve que no hubo la mayor_ discrecion en estenderlo a nuestro pais, porque en Roma apenas se conocia otro regimen que el dotal para el matrimonio, y era razonable, que, entregando la muger su dote al marido, inhibiendose ella de Coda intervencion, y no participando del lucro de la sociedad, se procurase conservarle su capital, obligando a ello todOs los bienes del marido. Pero en Espaila el matrimonio es una verdadera sociedad de intereses: el marido es el gerente, la muger este asociada en las ganancias; la dote de esta es el capital, que unido al de su marido, sirve a este para todos los negocios; la equidad, pues, exigia, at parecer, que la muger participe por mitad en las ganancias, lo fuese tambien en las perdidas, a lo menos respecto de las terceras personas, y siempre le quedaria el privilegio de asegurar su dote sobre el capital que restase a su marido 6 sus herederos; no es la teoria sola la que asi lo recomienda; en los paises donde este recibida la costumbre de Ia sociedad conyugal, puede la muger vender sus bienes inmubles y obligarlos mancomunadamente con su marido, de tal modo, que no le queda action ninguna contra tercero. \Tease, pues, coma es contrario a la teoria y a la practice universal el privilegio concedido entre nosotros a la muger, que inventado para el regimen dotal, se ha estendido sin mucho discernimiento a otro regimen enteramente distinto. Hablo asi, porque sabido es que en Espalia la sociedad de gananciales es el derecho universal con pocas escepciones. Desconocido el caracter que tiene la muger en el matrimonio, tal vez se la perjudica con el privilegio que, se ha inventado para favorecerla, porque interesada en las ganancias sociales, lo este, por consiguiente, en que el marido tenga la libertad necesaria para contratar,
Garcia Goyena
— 937 —
Art. 1790
y aquel privilegio es una traba permanente de su libre accion. Y gracias a que la necesidad ha podido mas que la ley; he dicho arriba, que, segun esta, los bienes que una vez entraron en poder del marido durante el matrimonio, contintian hipotecados a la dote, despues de haber pasado a terceros adquirentes; y si esto se observase, Lse encontraria quien comprara 5 un marido bienes inmuebles de su esclusiva propiedad a riesgo de que sobrevenga la reclamacion de una dote? El peligro es tanto mas grande cuanto la dote pudiera pertenecer, no a la muger del que vende, sino a la muger de su causante, 6 del causante de su causante; de modo que no pueden comprarse bienes inmuebles con seguridad, ni aun del hombre que no es casado. Por eso sin duda el use reputa libres de aquel gravamen los bienes del marido, enagenados antes de disolverse el matrimonio. El mal que esta incertidumbre puede causar a la riqueza ptiblica es incalculable, porque, siendo el matrimonio el estado normal, son inmensos los bienes que en un perfodo regular llegan a pertenecer a las mugeres casadas; mucho rims, estendiendose la accion de estas 6 de sus herederos por un tiempo bastante largo despues del matrimonio; no hay, pues, que justificar nuestro proyecto porque haya desatendido los intereses de la muger; otorgando la hipoteca legal, ha tornado todas las precauciones posibles, ya para prevenic su daft°, ya para remediarlo. Sus bienes inmuebles son inalienables (artfculo 1280 del proyecto); ni ella ni su marido pueden obligar la dote (articulo 1287), en la cual se comprenden todas los derechos y bienes que la muger aporta al matrimonio o adquiere durante el por un titulo propio (artfculo 1272); . al marido se ha puesto una verdadera intervencion en el articulo 1285; la inscripcion de la hipoteca legal se ha asegurado por cuantos medios son escogitables en los articulos 1839 y siguientes; la muger conserva accion de dominio sobre los bienes dotales muebles no fungibles, existentes en poder del marido (articulo 1292); y tiene, por Ultimo, el importante privilegio chirografario ya indicado, artfculos 1928 y 1931. La censura que con mas razon acaso puede hacerse contra el proyecto, es la de haber mantenido, y quizas exagerado, las restricciones de la accion marital establecidas para otro tiempo y para otro regimen; la gerencia del marido se encontrara con mil obstaculos, las terceras personas hallaran dificultades para tratar con el; la sociedad conyugal to perdera, y la muger particinard de esta perdida. Para templar el rigor de estas medidas, la Seccion, que ha cedido en esto al impulso de opiniones muy arraigadas, y que con esta condescendencia no evitara acaso la reconvencion de haber desatendido los derechos de la muger, como hasta cierto punto se la ha hecho el Tribunal Supremo, ha procurado atenuar los males que lleva consigo esta preocupacion; por eso se concede al marido el derecho de enagenar los bienes dotales inmuebles siempre que haya asegurado la restitucion de su valor en la forma prevenida en el articulo 1281; por eso se ha autorizado la enagenacion de los mismos bienes con intervencion judicial en los casos espresados en el articulo 1282; por eso se han dictado las facilidades dispuestas por el articulo 1284; por eso se ha omitido declarar la nulidad de los actos indicados en el artfculo 1285 cuando no concurran a su celebracion las personas que en el se than; y por eso tambien se ha permitido en el artfculo 1788 limitar la hipoteca legal de la muger en las capitulaciones matrimoniales. Todavia se pudiera haber llevado mas lejos esta ultima disposicion, porque en las capitulaciones trata la muger de igual a igual con su marido, y no existe todavia entonces la incapacidad sobre que se funda la hipoteca legal; pero ha parecido que se concilian las opiniones opuestas dejando indeterminado el limite, para que los que intervienen en las capitulaciones nuedan fijarlo en consideracion a las cualidades personales del esposo, a la naturaleza y cuantia de los capitales respectivos y a las demas circunstancias que deben tomarse en cuenta. De este modo se ha procedido con mayor mesura que la AsambIea Francesa en la citada resolucion de 13 de febrero de 1851, que el COdigo de Ginebra en su articulo 96, y que otras legislaciones. La hipoteca legal del Estado, de los pueblos y de los establecimientos cos, esta ajustada en el proyecto a las demas ]eyes hipotecarias, asi las que siguen el sistema Germanico como el Frances, sin perjuicio de dar al fisco otros
Arts. 1791-1797
— 938 —
Garcia Goyena
privilegios razonables en el titulo 23 de este mismo libro, como en el mimero 6, articulo 1925, y en el mimero 4 del 1927. CAPITULO III
De la hipoteca voluntaria ART. 1791. —La hipoteca voluntaria se constituye en testamento 6 en contrato. ART. 1792. — La validez de la hipoteca constituida en un testamento depende de fa validez del testamento mismo. ART. 1793. No puede hipotecar validamente sus bienes sino el que tiene capacidad para enagenarlos. ART. 1794.— Nadie puede tampoco hipotecar sus bienes sino con las limitaciones d que este sometido su derecho de propiedad.
ART. 1795. — La hipoteca de bienes futuros solo da action al acreedor para inscribir su derecho hipotecario sabre los que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera. ART. 1796.— Cuando los bienes hipotecados se pierdan 6 deterioren por culpa del deudor, podrd el acreedor reclamar el pago, aunque no hubiere vencido el plaza estipulado, d no ser que el mismo acreedor prefiera que se amplie fa hipoteca. Si la pordida 6 deterioro no fuese imputable al deudor, podrd este renovar ampliar suficientemente la hipoteca, y solo en el caso de no hacerlo tendrd el acreedor derecho d exigir el pago antes del vencimiento del plazo. Lo dispuesto en este articulo se entiende sin perjuicio de lo determinado en el articulo 1562. ART. 1797.—La hipoteca voluntaria puede constituirse puramente, bajo condicion 6 d tiempo fimitado. Resueltas en los capftulos anteriores las cuestiones capitales del regimen hipotecario, queda ya poco que hacer para esplicar las medidas de aplicacion y los pormenores que se contienen en los demas capftulos de este titulo y el siguiente. Los cuatro primeros articulos de este capftulo tercero concuerdan con todas las legislations hipotecarias, y estan ademas conformes con as nociones elementaIes del derecho. Contra lo dispuesto en el articulo 1795 se ha objetado que es de poca utilidad en la practica que favorece los contratos aleatorios que la ley no debe promover, y que solamente los hijos de familia encontraran prestamistas usurarios sobre sus bienes futuros. Pero la Seccion ha pensado que no son raros los casos en que una persona avocada a una sucesion cierta, 6 poseedora de un titulo notoriamente Iegitimo sobre bienes aue temerariamente se le disputan, puede atender a las necesidades perentorias de su familia por medio de esas esperanzas, y no hay inconveniente en que la ley le facilite este recurso; bien entendido que semejante hipoteca no ha de producir efecto contra tercero sino desde que se tome la inscription sobre bienes determinados a medida que el deudor los vaya adquiriendo. El articulo 1796 parece mas razonable que el 2131 Frances; en este Ultimo se concede al acreedor la facultad de exigir el reembolso 6 un suplemento de hipoteca cuando los bienes anteriormente hipotecados se deterioran, sin hacer diferencia de los casos en que el deterioro provenga de culpa del deudor 6 de un accidente; nuestro articulo ha tornado en cuenta esta importante diferencia para acomodar a ella las obligations del deudor segun su resnonsabilidad; principio que fue tambien considerado en los articulos 18 y 45 del C6digo de Baviera y otros. Quizas se encontrard inconsecuencia a primera vista entre este articulo y la segunda parte del 1809; pero no la hay en verdad; en el 1796 se da al deudor la facultad de ampliar la hipoteca si la anterior se deteriora por su culpa; en este mismo caso concede el articulo 1809
Garcia Goyena
Arts. 1798-1807
— 939 —
la facultad al tercer poseedor de pedir la subasta de los bienes hipotecados; por manera que en el primer() se trata solo del deudor, y en el segundo se trata del tercer poseedor, y se le concede un derecho mas. CAPITULO IV De los efectos de la hipoteca SECCION PRIMERA DE LOS EFECTOS DE LA HIPOTECA CON RELACION AL OBLIGADO Y SUS BIENES ART. 1798. — La hipoteca es indivisible, y como tal subsiste toda sobre todos los bienes gravados, sobre cada uno de ellos y sobre cada una de sus partes.
ART. 1799.— La hipoteca confiere accion real al acreedor para hacerse pagar con el valor de la cosa hipotecada. El acreedor puede ademas ejercitar su accion personal contra el deudor, bien sea separadamente de la accion real, 6 bien simultdneamente con ella, salvo lo dispuesto en el articulo 1559. ART. 1800.—El derecho real de hipoteca se estiende: 1.° A todo lo edificado 6 construido sobre los bienes gravados. 2.° A todas las mejoras y accesiones que sobrevienen en ellos. 3.° A los frutos pendientes en los mismos bienes, en cuanto pertenezcan al deudor. 4.° A los bienes muebles que el deudor colocase en la finca hipotecada para su use permanente. 5.° A los alquileres 6 rentas debidas por el arrendatario de los bienes gravados. Se estiende igualmente el derecho de hipoteca a los alquileres que el arrendatario haya adelantado por mas de un aft, si no se tom6 la inscripcion prevenida en el mimero 5 del articulo 1831. ART. 1801.— Tambien se estiende la hipoteca al importe de la indemnizacion concedida d debida al propietario por los aseguradores de bienes hipotecados. ART. 1802. — La hipoteca constituida para asegurar un capital que devenga interes surte su efecto, no solo para el pago del capital, sino tambien para el de los intereses de dos arms y de la parte vencida de la anualidad corriente. Si los atrasos son mayores, podrci el acreedor requerir la inscripcion respecto al esceso, y surtira efecto desde su fecha contra tercero. ART. 1803.— El deudor podrci enagenar d un tercero los bienes hipotecados, d no ser que se hubiere estipulado lo contrario. ART. 1804. Et deudor vodrct empenar sucesivamente los mismos bienes en favor de diferentes acreedores, sin perjuicio de la hipoteca procedentemente inscrita. ART. 1805.— La estipulacion de no hipotecar los mismos bienes ci otro, no vale contra los que tienen titulo legal hipotecario; y para que valga contra los que tienen otro titulo, es necesario que dicha estipulacion se inscribe antes que este en el registro ART. 1806. — Lo dispuesto en el articulo
1775, es aplicable a la hipoteca.
ART. 1807. — El acreedor puede ceder su derecho hipotecario. Puede tambien hipotecarlo para seguridad de una deuda suya 6 de un tercero; pero si el duelio de los bienes hipotecados la pagare sin su consentimiento, se observard lo dispuesto respecto del fiador en el articulo 1755. La indivisibilidad de la hipoteca es un principio apuntado ya en nuestra ley 15, titulo 13, Partida 5, consagrado en la legislacion francesa, como puede verse
Arts. 1808-1810
940 —
Garcia Goyena
en el articulo 2114, y en la de Alemania, segun se manifiesta en el articulo 33 de la ley de Baviera; de modo que este es un punto que no admite discusion. Que la accion hipotecaria es real, lo dijo ya la ley del Codigo Romano; y desde entonces las leyes de todos los paises han confirmado esta disposicion; de modo que este es tambien un punto incontestable. No es tan unanime y universal la doctrina aplicada en el segundo parrafo del articulo 1799; pero procurare fundar esta disposicion al tratar del articulo 1812, que sera la ocasion oportuna. El articulo 1800 esta de acuerdo con todas las legislaciones; el 1801 lo esta igualmente con las leyes Alemanas y con lo resuelto tiltimamente por la Asamblea Francesa; todavia algunas de aquellas leyes llevan mas lejos su solicitud, puesto que conceden al acreedor hipotecario el derecho de obligar al deudor a que asegure los bienes hipotecados, coma puede verse en el articulo 42 Bavaro y otros. En cuanto a declarar la cuantia de intereses que se hallan garantidos con la hipoteca del capital que los devenga, se ha tornado la medida mas generalmente aceptada en otros paises, aunque es de advertir que en Francia, donde esta recibida, ha sido desechada por la Asamblea Francesa, que ha creido que es una regla mas fija, y mas al alcance del prestamista, fijar el maximum de un diez por ciento a los intereses y gastos comprendidos en dicha hipoteca. Tamooco estan unanimes Ias leyes y las opinions acerca de las disposiciones contenidas en los articulos 1803 y los dos siguientes; pero la Seccion no ha querido privar al deudor de todas las ventajas que pueda sacar de su propiedad, puesto que, asegurado el derecho del acreedor por medio de la inscription, se consigue aquella ventaja sin peligro de nadie. Los articulos 18 -06 y siguientes estan conformes con los principios reconocidos y practicados universalmente. SECCION II DE LOS EFECTOS DE LA HIPOTECA CON RELACION A LOS TERCEROS POSEEDCRES
ART. 1808.—El acreedor puede ejercitar la accion real contra el tercer poseedor de la coca hipotecada, cualquiera que sea el titulo con que este la haya adquirido. Esta disposicion no tendril lugar contra el tercero que haya adquirido los bienes hipotecados en subasta judicial practicada con citation personal de los acreedores, cuyo derecho se trasporta sobre el precio del remate que debe ser consignado judicialmente. Tampoco tiene lugar respecto de los bienes muebles comprendidos en el nilmero 4 del articulo 1800 que hubieren sido enagenados sin medlar fraude de parte del adquirente. ART. 1809. —El que quiera.comprar bienes que se hallen hipotecados por una cantidad que esceda de su justa estimation, podrd solicitar, de acuerdo con el propietario, que se Naga Ia yenta en subasta judicial, ofreciendo desde luego el precio de tasacion: la subasta y consignation del precio se hard en Ia forma prescrita en el pdrrafo 2 del articulo anterior. De esta misma facultad gozarci el tercer poseedor que, habiendo adquirido algunos bienes inmuebles que despues se hayan deteriorado gravemente por efecto de aigun accidente involuntario, se obligue bajo fianza d ejecutar mejoras u obras considerables. ART. 1810. —No se puede repetir el pogo contra el tercer poseedor, sin requerir previamente al deudor personalmente ohligado. Pasados diez dias sin que el deudor haya pagado, puede hacerse la repetition contra el tercer poseedor, el awl tendril al termino de otros diez dias para desamparar los bienes hipotecados, si no prefiere pagar la deuda con sus intereses regulados, segun lo dispuesto en el articulo 1802, y los gastos. Aunque el tercer poseedor haya preferido desamparar los bienes, conserva la facultad de hacer el pago hasta que se haya consumado la adjudicacion de aquellos.
— 941 —
Garcia Goyena
Arts. 1811.1816
ART. 1811. Pasados los terminus serialados en el articulo anterior sin que el tercer poseedor haya cumplido la obligacion que en el se contiene, podra el acreedor usar del derecho espresado en el articulo 1775. ART. 1812. Cuando la hipoteca no !lie constituida por el mismo deudor, sino por otro a titulo de fianza, tendril lugar el beneficio de escusion con arreglo d lo dispuesto en la seccion 1, capitulo II, titulo XVII de este libro, y no en otro caso. —
ART. 1813. El tercer poseedor que usare de la facultad de desamparar los bienes, responde de los deterioros ocasionados por su culpa, y debe los frutos producidos desde que se le requirio pare el pago; pero si el procedimiento se diere por retardado, en conformidad a lo que se dispone en el Codigo de procedimientos, no los debercl sino despues del nuevo requerimiento que en tal caso debe hacerse. —
ART. 1814. El tercer poseedor a quien se haya desposeido de la hipoteca, que la haya desamparado, gozard contra el obligado principal de los recursos legales pare la indemnizacion, con inclusion de las ntejoras. —
ART. 1815. El tercer poseedor que paga al acreedor se subroga plenamente en su lugar. —
ART. 1816. En cuanto no se halle especialmente determined° en el presente capitulo, se regulardn los efectos de la hipoteca por lo que se dispone respecto de los demas derechos reales en el capitulo V del titulo siguiente. El caracter propio de la accion real es seguir la cosa que le esta afecta a —
donde quiera que se encuentre; la eficacia de Ia accion hipotecaria contra tercero poseedor es, por consiguiente, un dogma admitido sin escepcion. El proyecto consagra una modification altamente reclamada nor nuestra situation actual, y fundada en las razones y ejemplos mas plausibles. El que adquiera en subasta judicial con citacion personal de los acreedores, no puede ya temer la aparicion de gravamenes desconocidos; los ocreedores no tendran de que quejarse, puesto que deben ser citados para que puedan evitar que se rebaje fraudulentamente el precio de los bienes que les estan obligados. La riqueza ntiblica y el ornato de nuestras ciudades ganaran con la facilidad que habra para adquirir las porciones de suelo que hoy no pueden comprarse sin el temor de verse agobiado con censor de un valor desproporcionado; y en ello no perderan los censualistas, porque podran utilizar el verdadero valor que en el estado actual tengan los bienes que debian responderles y que sin esto serian de una esterilidad, mas o menos completa. En esta parte el proyecto esta de acuerdo con los artfculos 95 y 100 Prusianos, 51 Griego, 129 de Wurtemberg. La obligacion alternativa impuesta al tercer poseedor de pagar la deuda, 6 desamparar los bienes hipotecados es conforme al sistema Aleman, como se ye en el articulo 56 Bavaro; y es tambien conforme al sistema Frances, como se ye en su articulo 2168; pero sobre esto dej6 la Asamblea Francesa acordada la innovacion de suprimir esa facultad. Fundose en que el tercer adquirente puede arrepentirse de su adquisicion, y desamparar los bienes adquiridos perjudicando a los acreedores, si el precio que el habia estipulado 6 pagado era mayor que el que se obtuviera on la subasta; pero, siendo el precio de un remate la espresion mas genuina de la junta estimacion, parece que no se causa nerjuicio a los acreedores; y por otro lado, justo es que, asi como el tercer adquirente sufre el rigor de Ia ley cuando no puede nagar, tenga la facultad de desapropiarse voluntariamente de los bienes gravados; la condition del obligado debe, en caso de duda, merecer Ia predilection del legislador. Fundose en la analogia que existe entre la fianza y la hipoteca; obligaciones ambas accesorias de la principal: concedi6 el Derecho Romano al tercer poseedor de los bienes hipotecados el beneficio de escusion, el cual fue tambien recibido en el Derecho Patrio, sin embargo de que se limit6 en este con muchas escepciones; y, a falta de un regulador seguro de la jurisprudencia, no seria facil
Arts. 1817-1818
— 942 —
Garcia Goyena
afirmar cual es hoy en esta parte la regla de los tribunales; porque tales son la incertidumbre y la confusion que reinan en un gran 'lamer° de las cuestiones que tienen mayor o menor contacto con la legislation hipotecaria. El articulo 1812 disipard estas dudas, y ya no tendra el tercer poseedor aquel beneficio, porque asi lo exige la necesidad de afianzar el credit° territorial, que no consiente implicar al acreedor hipotecario en pleitos, sino que exige una action espeditiva y directa contra los bienes obligados, por cuya razon se hallan de acuerdo en este punto el sistema Germanic°, como puede verse en el artfculo 90 de Wurtemberg, y 57 de la ley de Baviera, y el Frances, como se manifiesta en el 2171 del Codigo, y en los que respectivamente les siguen; si bien es cierto que existen tambien algunas anomalfas, tales coma la que contiene el articulo 466 Austriaco. La obligacion impuesta en el articulo 1813 al tercer poseedor, que desampara los bienes, de responder de los deterioros ocasionados por su culpa, concuerda con los 2175 y 2176 del Codigo Frances, y se funda en los principios generales sobre indemnizacion, porque supone en el tercer poseedor el conocimiento prdvio de la hipoteca y por consiguiente su obligacion eventual a restituir la cosa hipotecada. Las reglas mas elementales de equidad justifican la disposition de nuestro articulo 1814, que esta en perfecta armonfa con los principios consignados identicamente en el artfculo 2175 del Codigo Frances, y con alguna diferencia en el 58 Bavaro. La doctrina general acerca de la subrogation de las obligaciones esta aplicada en el articulo 1815, que en rigor pudiera haberse escusado con lo dispuesto ya en el 1117. CAPITULO V
De Ia estincion de Ia hipoteca ART. 1817.—La hipoteca se estingue con la obligacion principal, y por todos los otros medios con que se estinguen las demas obligaciones. Tambien se estingue en los casos y forma prevenidos en los articulos 1808 y 1809. ART. 1818.—En cuanto a la cancelacion de la hipoteca estinguida, se observara lo dispuesto respecto de la de los demas derechos reales en el capitulo VI del titulo siguiente. Nada hay que decir para esplicar y justificar lo dispuesto en este capftulo; la hipoteca debe cesar cuando cesa la obligacion a que esta afecta, y tambien cuando, quedando intacta la obligacion principal, se resuelve la accesoria por motivos que le son peculiares, como la perdida de la cosa hipotecada, por el mdtuo consentimiento de los interesados, etc. Lo que si debe advertirse es, que no por estinguirse la hipoteca podra oponerse esta escepcion al tercer poseedor mientras la estincion no resulte cancelada en el registro pdblico, como se dice en el articulo 1862, para cuyo comentario me reservo esponer las razones en que esto se funda.
TITULO XX
DEL REGISTRO PUBLIC() En el titulo anterior se han consagrado los principios de publicidad y de especialidad para las hipotecas; en este se consignan las reglas para la ejecucion de ambos principios, no solo en cuanto tienen relacion con la hipoteca, sino en cuanto interesan a la propiedad territorial. El fin, a que la ley aspira con ellos, es a poner de manifiesto la situation de la propiedad inmueble, y no seria consiguiente si limitara su solicitud a solo las hipotecas. Antes que todo, es nece-
Garcia Goyena
— 943 —
Arts. 1819-1824
sario que la propiedad misma ofrezca en su trasmision una completa seguridad al que trata de adquirirla; de otra manera la incertidumbre pudiera alejar la concurrencia; si ]a necesidad a otra causa, sobreponiendose al temor, dan ]a resolucion de comprar a pesar de aquel peligro, queda siempre el de perder las mejoras; y, aunque nada de esto hubiera, el legislador debe procurar que la propiedad no este incierta, que el fraude y ]a clandestinidad no vengan a frustrar los contratos, y sobre todo que el dominio del suelo sea tan seguro que sirva de base para asentar sabre el con toda confianza el credit°, de tal modo, que ofrezca a los prestamistas mayor garantfa que el que se funda en la industria. Por esta razon se ha estendido ya generalmente el principio de publicidad a todos los actos traslativos de la propiedad territorial. Tambien se ha estendido a todas las cargas y restricciones que limitan el valor e• la circulacion de la misma propiedad, por hallarse en un caso identico a ]a hipoteca. El objeto, pues, de este tftulo, es abrir un registro oficial y solemne donde se inscriban todos los actos de esta naturaleza; y se ha dado tanta importancia a esta institution, que en algunos Estados se ha puesto el registro de los derechos reales sobre bienes inmuebles a cargo de tribunales especiales 6 de los ayuntamientos. Nuestro proyecto, siguiendo otros ejemplos, instituye un establecimiento, especial, anunciando todas sus funciones, y dejando a los reglamentos la facultad de organizarlo en la forma mas conveniente a su alta importancia, para to cual han de suministrarle datos las practicas de otros paises y los resultados obtenidos en cada uno de ellos. CAPITULO PRIMERO Disposiciones generales
cada uno de los distritos senalados en los reglamentos, habrd ART. 1819. un oficio de registro pziblico de los derechos reales sobre los bienes inmuebles, situados dentro de la demarcation. ART. 1820.—No se hard ninguna inscripcion, cuando no conste del registro que la persona de quien procede el derecho que se trata de inscribir, es el actual, propietario de los bienes sobre que ha de recaer ra inscripcion. Sin embargo, en el caso de haberse transferido la propiedad por causa de muerte, podrd hacerse de un derecho procedente del difunto, dentro de los seis meses, contados desde el dia en que se abrid la herencia. - ART. 1821. —Solo podrdn inscribirse los titulos que consten de escritura pdblica, y las providencias judiciales que consten de certificaciones espedidas en forma autentica. ART. 1822.—Para que puedan inscribirse las escrituras otorgadas en pais estranger°, se requiere el consentimiento del propietcirio de los bienes sobre que recae la inscripcion, o en su defect° un mandato judicial. Esceptzianse de esta disposition las escrituras otorgadas ante los consoles de S. M. En cuanto d los titulos que se funden en sentencias dictadas en pais estranjero, se observarci to dispuesto en el articulo 32. ART. 1823.— Todo titulo que se presente al registro debe designar claramente el nombre, apellido, edad, estado, profesion y domicilio de las partes, con espresion de su capacidad para otorgarlo. La designation de Las corporaciones 6 establecimientos se hard bajo la denominacion con que fueren conocidos, con espresion del domicilio 6 residencia de la direction del establecimiento. ART. 1824.— Las partes que tuvieren su domicilio fuera del distrito en que radiquen los bienes sobre que recae la inscripcion, elegirdn otro dentro del distrito para todos los efectos que puedan resultar de la inscripcion en la cual constarci el que elijan; pero los interesados podran cambiarlo siempre que les acomode,
Art. 1825
—
944
—
Garcia Goyena
y el terzedor deberci anotar con el simple aviso de aquellas, el nuevo domicilio que escogieren. ART. 1825.— Todo titulo que haya de inscribirse debe designar los bienes sugetos ci la inscripcion por su naturaleza, situacion, nUmero si To tuvieren, su nombre especifico cuando sea posible; 6 el del pago, termino, barrio, calle, su cabida y linderos, y por todas las dermas circunstancias que sirvan para hacerlos conocer distintamente. Sin embargo, si el titulo se refiere d otro ya inscrito, podrd suplirse esta designation por la hecha en la inscripcion anterior. Admitido el principio de que solamente en virtud de la inscripcion y desde su data surte efecto contra tercero la transmision de la propiedad de bienes inmuebles, es consiguiente que en el registro pdblico no se reconozca como propietario sino aI que resulta tener este caracter por la dltima inscripcion; ademas que el registro serviria para engaiiar al que, contratando con un supuesto propietario, hallase en el facilidad para inscribir su convenio si no se le advirtiera que habia sido defraudado. Pero como en caso de muerte del propietario no puede negarse a Ios que traen causa de el la facultad de inscribir sus titulos, a Jo menos en un period° dado de tiempo, ha debido establecerse una escepcion en su favor. En esto se funda el articulo 1820, que concuerda con los 54 y 82 de Ginebra, y con los principios, si no con el testo, del 26 de Baviera y otros. Por lo mismo que se han atribuido a la inscripcion efectos tan importantes, ha sido preciso rodearla de una solemnidad que asegure la legitimidad de los titulos en que se funda, y esa es la razon porque se exige en el articulo 1821 que aquellos titulos consten en escritura pdblica, y siendo providencias judiciales, en certificaciones autenticas. Esto mismo requieren las leyes de los paises regidos por el sistema Aleman; y no se diferencia macho lo prescrito en las que siguen al 06digo Frances, pues si para ciertos casos .admiten documentos privados, los someten a una comprobacion judicial; yeanse en confirmation de esto el articulo 4 de Ia ley de Ginebra, 19 de Grecia, y aun el 2127 del Codigo Frances por lo relativo a las hipotecas. La disposicion del articulo 1822 esta de acuerdo con lo que tenga espuesto en el articulo 10, y requiere una solemnidad mas que las prescritas en el Real Decreto de 17 de octubre de 1851 que en aquel lugar trascribi, porque, antes de conceder efectos hipotecarios a un documento estranjero, es necesario asegurarse de su autenticidad por medio del consentimiento de las partes 6 del examen del Juez. Guiada de estas razones la Asamblea Francesa acordo en 27 de diciembre de 1850, que para ser inscritos los titulos otorgados en pais estranjero deben ser visados por los agentes Franceses y por el presidente del tribunal: disposicion enteramente igual a 1a que contiene el articulo 7 de la ley de Ginebra. Todavia han sido mas duros otros' legisladores, y como uno de los ejemplos mas rigorosos citare el articulo 43 de Fribourg que dis pone que en los contratos pasados en pais estranjero no puede otorgarse hipoteca sobre los bienes situados en el Canton. Que todo titulo que se admita en el registro debe contener Ia espresion mas inequfvoca de la persona de los contrayentes, lo dicta la razon y lo establecen las leyes de todos los palses; y que deben ademas aquellos titulos designar los bienes que son objeto de la inscripcion con toda individualidad, es una consecuencia necesaria del principio de especialidad, y por eso ha sido consignada esta disposicion por todos los Codigos en la medida en que han aceptado ese principio, hasta cierto punto acogido en nuestra ley 4, titulo 13, Partida 5. La circunstancia de tener un domicilio en el distrito en que radican los bienes inscritos, es indispensable para facilitar el ejercicio de las actions contra 6 sobre la inscripcion, y asi es que nuestro articulo 1824 esta de acuerdo en esta parte con la legislacion universal.
Garcia Goyena
— 945 —
Arts. 1826-1831
CAPITULO II De los titulos sujetos a inscription ART. 1826.— Todo acto entre vivos de mutation 6 traslacion de propiedad de bienes inmuebles comp donation, yenta, perrnuta, partition, transaccion 6 cualquier otro se inscribirci en el registro ART. 1827.— Tambien se inscribirdn las sentencias egecutoriadas que causen la mutation 6 traslacion de propiedad de bienes inmuebles, inclusas las de los cirbitros desde que adquieran autoridad de cosa juzgada. ART. 1828.—Et testarnento que transfiera algunos bienes inmuebles al heredero 6 legatario se inscribira asimismo. Si la herencia fuese intestada y comprendiere bienes inmuebles, se inscribirci la sentencia egecutoriada en que aquella se adjudique, y si no hubiere intervenido juicio se inscribira una certification del alcalde o juez del pueblo en que se abri6 la herencia, de la cual conste que el que requiera la jnscripcion posee pacificamente la herencia como el de mejor derecho. Con cualquira de estos titulos, se inscribira necesariamente la partida de muerte de la persona a quien se hereda. ART. 1829. — Estan igualmente sujetas ci inscripcion las sentencias ejecutoriadas: 1.° En que se declare incapaz d una persona 6 se la nombre curador, en conformidad a to dispuesto en el titulo X, libro I de este COdigo. 2.0 En que se declare la presuncion de muerte del ausente, en conformidad at articulo 322. 3.° En que se ordene la separation de bienes del matrimonies, 6 se confiera su administracion a la muger. 4.° En que se declare una quiebra, 6 se admita la cesion de bienes 6 se ordene su secuestro 6 espropiacion. Todo to dispuesto se entiende en este articulo para el caso de que las personas cuya capacidad se modifique por las espresadas providencias, tengan 0 Ileguen a tener inscripta la propiedad de bienes inmuebles.
ART. 1830.-- Se inscribirdn igualmente: 1.° Los titulos constitutivos de hipoteca voluntaria. Los titulos que constituyen hipoteca legal, con arreglo a to dispuesto en el capitulo II, titulo XIX de este libro. 2.°
ART. 1831.— Tambien deben inscribirse los titulos en que se imponen sobre bienes inmuebles alguno de los derechos siguientes: 1.° Usufructo, use 6 habitation. 2.° Censos consignativos 6 reservativos. 3.° Servidumbres. 4.° Concesiones de minas, canteras u otros aprovechamientos semejantes. 5.° Los arrendamientos por seis anos d mas, y las anticipaciones de alquileres 6 rentas por mas de un ario. 6.° Las cargas de restitution 6 reversion. 7.° Cualquiera reserva d condicion que neve consigo la revocation, resolution, reduction 6 suspension de la libre facultad de disponer de la propiedad. 8.° Cualquiera otro gravamen a obligation real. En este capitulo se han reunido todos los titulos que, afectando ]a propiedad territorial, deben ser conocidos por las personas que tratan con los propietarios para no ser inducidos en error. Conformes todas las leyes hipotecarias modernas en cuanto a la inscripcion de la yenta y demas titulos traslativos de la misma propiedad; el COdigo Frances, que en los articulos 94 y 1070 sujeta al registro las donaciones y sustituciones, dispensa de esta formalidad los actos traslativos del dominio a titulo oneroso.
Arts. 1832-1833
— 946 —
Garcia Goyena
Al discutirse esta materia en el Consejo de Estado, triunfO esta opinion por el motivo bien frivolo de no dejar dependiente de aquella diligencia el derecho de un propietario, que en otro caso podria ser lanzado despues de una larga posesion por un comprador recientc. Contribuya tambien a este resultado el terror de que muchos adquirentes se retrajesen de inscribir por el espiritu de fiscalidad que iba adherido al registro. Pero, admitida esta doctrina, la propiedad queda vacilante, y el credito inseguro, porque no es facil saber si un vendedor habia ya enagenado sus fincas, cuando trata de venderlas u obligarlas nuevamente. Ademas, que el primer comprador no podra quejarse sino de si mismo, puesto que solo por su falta de diligencia puede ser inquietado ulteriormente. Es verdad que muchos podran ser retraidos, si las leyes fiscales hacen gravosa la inscripcion; por eso es necesario que los gobiernos comprendan que el registro pnblico de los bienes inmuebles ha sido instituido esclusivamente para asegurar la libre circulacion de estos, y dar un asiento firme al credito territorial, de tal modb, que, si se le convierte en un medic, de aumentar las contribuciones, se desnaturaliza la institution. En nuestro proyecto resplandece este espiritu; por eso en lugar de hacer obligatoria la inscripcion, en lugar de fijar un plazo para practicarla, en lugar de sdialar penas como han hecho otras leyes, se ha dejado plena libertad a los interesados. El registro no sera un libro cobratorio de impuestos; no es ese su destino; si la inscripcion se omite, la pena va en la misma omision; el negligente podra ser suplantado por otro poseedor de . un titule posterior. Se ha controvertido la conveniencia de sujetar al registro los arrendamientos, y en el case afirmativo se ha dudado acerca del limite que habia de establecerse; sobre lo cual han variado tambien los tribunales del reino en sus informes. El propietario abdica cuando arrienda la libre disposicion de la cosa arrendada, cuya abdicacion es absoluta para el y para sus causa-habientes en virtud de lo dispuesto en los articulos 1486, 1500 y 1502; por consiguiente, es indispensable que los que tratan con el hallen en el registro los medios de conocer la existencia de aquella limitacion de la propiedad, cuando sea tan durable que pueda influir en el a.nimo de otras personas; por eso se ha fijado en este capitulo el termine de seis arios, que es el mismo que prescribe el articulo 1003 para exigir la redaccion de este contrato en escritura publica. No es bastante hacer patentes la traslacion y las obligaciones de la propiedad; conviene tambien poner de manifiesto los hechos que vienen a impedir al propietario la facultad de disponer de sus bienes; nor eso se ha establecido en el articulo 1829 la obligacion de inscribir los actos que pueden inducir aquella capacidad. Y como la inalienabilidad de los bienes de la muger casada y de los del menor se halla prevenida porla ley, no ha habido necesidad de prescribir el registro publico para este caso, bastando que en el titulo conste siempre la capacidad del otorgante como se ordena en el articulo 1823.
CAPITULO III De las personas que deben 6 pueden requerir la Inscription ART. 1832.—Si el tutor se ingiere en la administration, sin que se haya inscripto la hipoteca legal del men or, podni ser removido de la tutela por el Consejo de familia; y no se le abonard entretanto la retribution de que se habla en el articulo 253. ART. 1833. — Fijada la cantidad de la hipoteca y setialados los bienes sobre que ha de imponerse, en conf ormidad a lo dispuesto en el articulo 1790, deberd el tutor pedir inmediatamente su inscripcion en el registro peiblico. La misma obligacion tendril el pro tutor, bajo la responsabilidad de darlos y perjuicios para con los interesados.
Garcia Goyena
— 947 —
Arts. 1834.1844
ART. 1834.— Sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo anterior y para su mejor cumplimiento, podrd el Consejo de familia dar a quien bien le parezca el encargo especial de pedir la inscripcion. Y finalmente, podrdn pedirla los mismos interesados, sus parientes y amigos. ART. 1835.—Si despues de hecha la inscripcion, los bienes hipotecados Ilegasen d ser insuficientes, el Consejo de familia exigirci que se aumenten, y regirci para este caso todo lo ordenado an los articulos 1790, 1833 y 1834. ART. 1836.—Si el tutor no posee bienes inmubles, 6 estos no aicanzan pare la debida seguridad, en el caso del articulo 1790, 6 para el aumento de (lite se habla en el articulo anterior, el Consejo de familia, bajo su responsabilidad, procederd con arreglo al articulo 228, haciendo depositar desde luego las cantidades y demas bienes muebles sobrantes del menor. ART. 1837.—En cualquiera de los casos del articulo anterior, si el tutor liega a adquirir despues algunos inmuebles, se observard to dispuesto an los articulos 1790, 1833 y 1834. ART. 1838. —Lo dispuesto en los precedences articulos de este capitulo en favor de los menores, se observarci tambien respecto de las personas sujetas d curaduria. ART. 1839.—El marido estd obligado d requerir sobre sus bienes inmuebles la inscripcion de la hipoteca que debe constituir: 1.° Por los bienes muebles de su muger antes 6 al tiempo de recibirlos, en conformidad d to prescrito en el articulo 1279. 2.° For el valor de los bienes inmuebles de su muger, en el caso y terminos previstos an el articulo 1281. 3.° Por el sobrante de los bienes dotales enagenados, en conformidad d to dispuesto en el articulo 1284. Para determinar Ia cuantia de esta hipoteca, se observarcf to dispuesto en el articulo 1788. ART. 1840.—El marido es renponsable de los perjuicios que causare d la muger por haber dejado de cumplir lo dispuesto an el articulo anterior. ART. 1841. —La muger casada y cualquiera de sus parientes pueden requerir la inscripcion en que aquella este interesada, si el marido dejare de hacerio. - ART. 1842. —La hipoteca legal de que trata el nzimero 5 del articulo 1787, deberd ser requerida por el padre 6 madre, y en su defecto podrdn requerirla los hijos 6 sus parientes. Esto mismo se entenderci de la hipoteca de que trata elmimero 6 del articulo 1787, cuando los hijos 6 descendientes scan menores de edad; siendo mayores y no requiriendo la inscripcion el padre ri madre, solo los hijos podrdn requerirla. ,r
ART. 1843.—El promotor fiscal, en su respectivo distrito, estd obligado a promover el cumplimiento de lo dispuesto en los dos articulos anteriores, y d rectamar por si la inscripcion que interesa ci los menores y ci is muger casada. El juez y el promotor incurrirdn en responsabilidad, si despues de dictada por aquel 6 de series oficialmente conocida alguna providencia que este sujeta ci inscripciones, intervinieren en cualquier procedimiento ulterior, si no consta ya haberse practicado alguna diligencia. El juez debe de oficio pacer suplir cualquiera omision de que tenga conocimiento. ART. 1844. Las demas inscripciones solo pueden ser requeridas por los interesados 6 sus representantes, con tal que sea persona conocida, 6 que an otro caso acredite su identidad. Dejando a la diligencia de los interesados que administran sus bienes el cuidado de requerir Ia inscripcion cuando les conviene, Ia ley, que por eonsideracio-
Arts, 1845.1850
948 —
Garcia Goyena
nes de interes pdblico somete a la misma formalidad Ia obligacion de los tutares y maridos para can sus administrados, ha debido emplear los rnedios mas convenientes para asegurarse del cumplimiento de esta formalidad; ya he dicho mas arriba que nuestro proyecto va mas ally en esta parte que ninguna otra ley. Quiz6s la mas vigilante de todas es la de Ginebra, como puede verse en sus articulos 105 al 115; y no hay mas que comparar sus disposiciones con las de este capitulo, desde el articulo 1832 al 1838, para convencerse de que nuestro proyecto no cede a ninguna otra ley en celo por los menores. Otra tanto puede decirse de las precauciones tomadas para asegurar la inscripcion en favor de la muger; y mas que de falta de diligencia, podra acusarse a nuestro proyecto de esceso en esta parte con-io ya dejo indicado. CAPITULO IV Del modo de hacer Ia inscripcion
ART. 1845. —Las personas que requieran una inscripcion, presentardn en el registro publico una copia autentica del titulo que se debe inscribir. Cuando el instrumento en que estd consignado dicho titulo contiene ademas de el otros pactos 6 disposiciones que no son pertinentes at derecho real que se trata de asegurar con la inscripcion, bastard presentar copia autentica de la cabeza, pie y cldusula d cldusulas conducentes. ART. 1846.— E1 tenedor del registro conservard las copias autenticas de que trata el articulo anterior, en la forma que prescribirdn los reglamentos, para precaver su estravio y toda clase de fraudes. ART. 1847. —De las mismas copias estraerd el tenedor la inscripcion, la cual debe en todos los casos espresar: 1.° La naturaleza del titulo, su fecha y la de su presentation en la teneduria. 2.° Tolas las circunstancias que, respecto del titulo, estdn prescritas en los articulos 1823 y 1825. 3.° La designation clara del derecho que forma el objeto de la inscripcion y el tiempo de su duration, cuando resulta determinado. 4.° La conformidad de la inscripcion con la copia de que ha sido estraida, citcindola con espresion del libro y folio en que se encuentra. Ademas se observard to que para los respectivos casos se dispone en los articulos siguientes. ART. 1848. , La inscripcion de mutacion de propiedad contended las circunstancias siguientes: 1.° El valor de los bienes transferidos que conste del titulo, y en su defecto el del precio en que los estimare el requirente. 2.° La indicacion del anterior propietario y la referencia al libro y folios de inscripcion hecho en su nombre. 3.° Cuando la propiedad se trasfiera por herencia, se espresaran Ca fecha del fallecimiento del anterior propietario, el nombre de los herederos, su aceptacion, con la circunstancia de si es pura 6 con beneficio de inventario, y la indivision en su caso. Si se ha practicado la partition, se inscribini la propiedad en favor de los herederos y legatarios respectivamente. ART. 1849. —La inscripcion de la hipoteca voluntaria debe espresar:
1.° El importe del capital'6 credit° hipotecario. El interes pactado. Las condiciones, plazas y pactos que tengan retacion con la hipoteca.
2° 3,0
ART. 1850. — Si el credit° que resulta de la obligacion estd dependiente del cumplimiento de una condition, 6 es de un valor indeterminado, no se hard la inscripcion sino por el importe en que hayan convenido espresamente el acreedor
Garcia . Goyena
— 949 —
Arts. 1851-1857
y el obligado en escritura pdblica, 6 en su defecto por la que se haya fijado judicialmente.
ART. 1851. — Cuando la hipoteca sirva para asegurar una renta perpetua 6 vitalicia, se hard la inscripcion por el capital impuesto, y, si este no constare, se capitalizard la renta perpOtua d razon de 3 por 100, y la vitalicia con arreglo lo que, atendida la edad del rentista, corresponda segun las tarif as vigentes en los establecimientos mercantites, constituidos en conformidad d la ley. ART. 1852. —La hipoteca legal se inscribird por el capital y sabre los bienes que se hubieren fijado, con arreglo d lo dispuesto para los casos respectivos en los articulos 1788, 1789 y 1790. ART. 1853.— La inscripcion de las sentencias de que trata el articulo 1829, espresarci claramente la especie de incapacidad que de ellos resulte, y la modificacion que causen en el ejercicio de la propiedad. ART. 1854. —La inscripcion de cualquiera de los derechos comprendidos en el articulo 1831 espresarci, ademas de todo lo prevenido en el articulo 1847, cualesquiera otras circunstancias que caractericen especicztmente el derecho inscripto. Cuando se inscriba alguna servidumbre, se hard constar en las !llamas inscripciones de propiedad del predio dominante y del sirviente. ART. 1853.— Cuando del titulo de mutacion de propiedad resultare alguna de las hipotecas legates contenidas en los niimeros 1, 2 y 3 del articulo 1787 contra los bienes transferidos, se hard de of icio su inscripcion, bajo la responsabilidad del tenedor.
ART. 1856. —La inscripcion no se anularci por falta de alguna o algunos de los requisitos contenidas en este capitol°, siempre que resulte hecha con tal espresion, que el reclamante haya podido encontrar en ella 6 por su media en la copia autdntica del titulo, todo el conocimiento necesario para no ser inducido en error. En todo caso el tenedor del registro responderd de cualquier falta cometida en la inscripcion. ART. 1837.— Todas las inscriptions que sucesivamente se hicieren y que afecten unos mismos bienes, se ordenardn de modo que en cada una de ellas se encuentre la guia para instruirse de todos, y venir en conocimiento, asi del actual propietario, como de las incapacidades previstas en el articulo 1829, y de todos los gravdmenes existentes. Los- reglamentos fijarcin la forma en que esto debe cumplirse, con sujecion cf lo que se dispone en el presente capitol°. 'Algunos Carligos, como el de Prusia, articulo 156, exigen la transcripcion testual de los titulos en el registro; otros, como el Frances, se contentan con la presentacion a inscripcion de notas (bordereaux) comprensivas del derecho que se trata de inscribir; nuestro proyecto exige la presentacion de una copia autentica del titulo; y como este en muchos casos contiene clausulas estrafias al derecho real de que se trata, permite presentar el titulo reducido a lo que tiene de pertinente. Conservados estos titulos en la teneduria son una nueva garantla de la conservation de los contratos; pero conveniente sera que, para no ser gravosa esta formalidad y ahuyentar a los interesados del registro miblico, no se exija otro papel sellado que el correspondiente a los protocolos, y de los cuales viene a ser un duplicado. Como el tenedor del registro ha de ser letrado, y debe reunir las cualidades de una instruction especial y de una diligencia probada, tiene, nor consiguiente, la competencia necesaria para estraer del titulo y poner en la inscripcion todo lo que la ley exige, y de este modo no se aventura el acierto a la impericia de los requirentes. Para determinar Codas las circunstancias que ha de contener la inscripcion, ha sido precise atender a lo que cada uno, de los derechos que hayan de inscribirse, tiene de especial; por consiguiente, la guia de la Seccion en esta
Arts. 1858.1860
'950 —
Garcia Goyena
parte ha sido su propia razon confirmada por el ejemolo seguido principalmente en Ia ley de Ginebra. Resuelto ya que la inscripcion ha de ser por obligacion determinada y sobre bienes igualmente determinados, era consiguiente lo que se dispone en el articulo 1850, que ademas esta conforme con los 19 Bavaro, 12 de Wurtemberg y 2132 Frances. Tambien es conveniente fijar el capital de la inscripcion para las rentas perpetuas 6 vitalicias por medio de una regla general que evite discusiones y contiendas, a la manera que lo han hecho otras legislaciones como es de ver en el articulo 125 de la de Ginebra, y la regla que para ello se ha adoptado en el nuestro 1851, esta conforme con nuestras practicas actuales. Necesario es que la inscripcion de las sentencias que limitan Ia canacidad de los propietarios, esprese claramente los terminos de esta incapacidad temporal; y cuando esta dice relacion, no a la persona, sino a sus bienes, es indispensable que las sentencias especifiquen la modificacion que introduce en el ejercicio de la propiedad, para lo cual debe determinar Ia cantidad de la obligacion y los bienes que han de secuestrarse, bastando, en el caso de quiebra 6 cesion de bienes, que en la inscripcion de cada uno de los del obligado se anote la providencia en que se declara la quiebra O se admite la cesion. No es unanime la opinion acerca de to que se dispone en nuestro articulo 1855; pero, admitida la hipoteca legal de los vendedores y demas personas comprendidas en el mismo articulo, se ha querido fortificar su derecho, ya que por otra parte se les ha privado de mayores ventajas, imponiendo al tenedor del registro la obligacion de inscribir de oficio aquel derecho; porque, si es cierto que aquellas personas tienen los medics de cuidar de sus propios intereses, no hay inconveniente en protegerles con la cooperacion oficiosa del tenedor del registro como una compensation de lo que van a perder, 'puesto que en todo caso la forma de inscripcion no ha de perjudicar a tercer interesado. Como que la ley procura tinicamente evitar las ocultaciones, y asegurar por medio de la publicidad a todos los interesados contra los efectos de una sorpresa O fraude, no ha debido darse a las formas de la inscripcion un caracter sacramental, de modo que cualquiera variation u omision la anulase; y en esto se funda nuestro articulo 1856, que esta conforme con los de otras muchas legislaciones. La Francesa, que es mas rigida en esta parte, ha dado ocasion a una jurisprudencia, cuya falta de equidad ha sido denunciada por los jurisconsultos de aquel pais en la Asamblea legislativa, citando casos en que por haberse omitido la eleccion de domicilio 6 por otras causas que en nada perjudican al tercero sobreviviente, habia sido anulada Ia inscripcion. Con nuestro articulo se evitan estos perjuicios; nadie podra quejarse cuando conste en el registro lo - necesario para no ser inducido en error: la inscripcion no se anulara sino cuando cause dafio y en la medida que la causare. CAPITULO V
De los efectos de Ia inscripcion ART. 1858.— Ninguno de los titulos sujetos d inscripcion, segun lo dispuesto en el capitulo II de este titulo, surte efecto contra el tercero, sino desde el momenta en que ha sido inscrito en el registro Se considera hecha la inscripcion desde que se ha tornado el asiento prescrito en el articulo 1882, mientras no se haya hecho la anotacion prevenida en el primafo H del articulo 1884. ART. 1859. —Cuando el propietario enagena unos mismos bienes inmuebles diferentes personas por actos distintos, pertenece la propiedad al adquirente que haya inscrito antes su titulo. ART. 1860. —La preferencia entre los acreedores hipotecarios y demas adquirentes de cualquiera otros derechos reales sobre unos mismos bienes inmuebles, se regulard por la prioridad de su inscripcion en el registro
-3
Garcia Goyena
-- 951 --
Art. 1861
ART. 1861. — Desde que se haga en el registro pUblico cualquiera de las inscripciones de que trata el articulo 1829, no se hard ninguna inscripcion por obligaciones de las personas que resulten incapaces para contraerlas, sino en los casos y previas las formalidades exigidas por la ley; las inscripciones que se hicieren de otro modo seran nulas, sin perjuicio de la responsabilidad del tenedor del re. Bistro.
4
Puede decirse que todo el espfritu de la ley presente esta contenido en el articulo 1858. El principio de que las hipotecas no surten efecto contra tercero sino en virtud de la inscripcion, consignado en el titulo anterior, se aplica por este articulo a todos los actos traslativos de la propiedad territorial 6 constitutivos de cualesquiera derechos reales. Dejo probada no solo la conveniencia sino la necesidad de esta disposicion, y su conformidad con casi todas las legislaciones Europeas. Una objecion se ha levantado contra lo absoluto de esta medida, tachandola de impracticable, 6 poco menos, respecto de las nequerias proniedades. La ley de Rusia, en su articulo 1044, ha cortado inexorablemente la dificultad, prohibiendo hinotecar bienes que no pasen de un 11mite cuya medida se determina en 61. En otras legislaciones se conservan vestigios de la escepcion Romana non numerata pecunia; asi es, que segun los artfculos 176' al 181 de la ley de Prusia, se permite al deudor protestar contra la inscripcion por falta de pago del acreedor inscrito, siempre que lo haga dentro de los treinta y ocho dias, contados desde la inscripcion; una disposicion muy parecida se encuentra en el articulo 87 de la ley de Wurtemberg, en el 47 y 48 de la Baviera y en otras; pero como esta escepcion debe ser conocida de todos, pues nadie debe ignorar la ley, ninguno se arriesgard a entregar su dinero por o sobre un hien, que se halla inscripto, pasta que hayan pasado los plazos sefialados por la ley para hacer irrevocable la inscripcion. A mass inconvenientes da lugar el articulo 10 de la ley de Hungria, que no cuenta la eficacia de la inscripcion de un credit° sino desde el momento en que el deudor ha recibido el dinero. Nuestro proyecto guarda en esta parte consonancia con las reglas que ha consagrado en materia de obligaciones, y no ha debido seguir las legislaciones en que continua vigente Ia indicada doctrina Romana; y en esta parte se ha conformado con el Codigo Frances, que consagro las mism.a.s reglas generales. Verdad es que ofrecerd en la ejecucion algunas dificultades respecto de las fincas pequefias 6 heredades sueltas que en algunas provincias tienen los propietarios, y se hallan dispersas por piezas en un pago en que estan mezeladas con otras infinitas, y que no pueden distinguirse con nombres propios; pero estas dificultades han sido vencidas en otros paises, y to seran en el nuestro, cuidando de adoptar aquellos ejemplos en nuestro reglamento. La segunda parte del articulo 1858 tiene por objeto evitar toda sorpresa 6 fraude por parte del que, teniendo un derecho posterior, se quisiera adelantar a otro que lo huliiese adquirido primero; de este modo no podran cometerse abusos contra el hombre diligente; y en esto se fundan las leyes que nos han servido de guia en esta parte: tales como la de Ginebra, articulo 245. Los artfculos 1859 y 60 son la aplicacion exacta del principio consignado en el articulo anterior; y aunque, por lo mismo, pudieran haberse escusado, ha parecido conveniente .consagrar estas disposiciones especiales por la grande importancia del objeto que encierran, y que no debia dejarse dependiente de interpretaciones, en lo cual se ha seguido el ejemplo de los artfculos 440 y 441 Austriacos, 59 Bavaro, 2134 del Codigo Frances, 96 de Wurtemberg, 48, 49 y 50 de Ginebra. Consiguiente era, despues de haber prescrito la inscripcion de las providencias judiciales comprendidas en el articulo 1829, declara que despues de ella, no podra tomarse razon de obligaciones contraidas, despues de haber Perdido por sentencia judicial Ia capacidad de pactarlas, y en esto se funda el articulo 1861, que tambien es conforme a las legislaciones que han adoptado la misma prescripcion.
-
Arts. 1862-1866
—
952
—
Garcia Goyena
CAPITULO VI
De la estincion de la inscripcion ART. 1862. — La inscripcion se estingue de derecho, sin necesidad de cancelacion, inmediatamente que espira el termino fijado a su duracion, sea en el titulo constitutivo del derecho inscrito, sea en la suscricion misma, con tal que dicho terming conste de una manera precisa y clara. Solamente en este caso puede oponerse al tercero de buena fe la estincion del derecho que no resulte cancelado en el registro ART. 1863. — La inscripcion se estingue en todo caso por la cancelacion. ART. 1864. — La cancelacion puede hacerse por allanamiento de las partes interesadas en la inscripcion, siempre que tengan capacidad para enagenar sus bienes, y conste su undnime consentimiento en escritura pUblica. Si el allanamiento es conditional, no se cancelard la inscripcion hasta que se cumpla la condition. ART. 1865.— Los tribunales deberdn ordenar la cancelacion d instancia de cualquier interesado: 1.° Cuando la inscripcion se hizo sin titulo 6 por un titulo nulo, 6 que no debi6 ser inscripto. 2.° Cuando el derecho inscripto se haya estinguido legalmente.
ART. 1866.—El tenedor del registro hard de oficio la cancelacion, aunque no sea consentida undnimemente por las partes, ni ordenada por los tribunales, en los casos siguientes: 1.° Al mismo tiempo que se inscriba la mutation de propiedad en favor del que la adquiere, se cancelarci la inscripcion del que la enagena. 2.° La inscripcion de las hipotecas legales cornprendidas en los nameros 1, 2 y 3 del articulo 1787 se cancelarci, si se acreditare en forma autentica el pago 6 la consignation hecha legalmente. 3.° Todas las inscripciones del derecho hipotecario, y de cualquiera de los cornprendidos en el articulo 1831, se cancelardn cuando se presente un titulo autentico que justifique la confusion de la propiedad de los bienes gravados y del derecho inscrito sobre epos en una misma persona. 4.° La inscripcion de cualquiera de las providencias judiciales de que trata el articulo 1829, se cancelarti cuando se presente en forma autentica otra providencia que acredite haber cesado los efectos de la primera. La inscripcion es un acto intimamente adherido al titulo constitutivo del derecho inscrito; pero no por eso dejaran de ser dos cosas distintas. Si los contrayentes convienen en que se tome la inscripcion por un tiempo determinado, claro es que dcbe estinguirse a la espiracion de este plazo, independientemente de la mayor duracion del derecho a que se refiera, y entonces no hay necesidad de cancelarla para que los terceros interesados puedan cerciorarse de que ha caducado, y de consiguiente, la estincion surte todos sus efectos por si sok. No sucede esto en los demas casos, y por lo mismo se hace precise cancelar la inscripcion para que pueda ser opuesta a tercero. En este sentido han declarado diferentes leyes hipotecarias que la inscripcion es imprescriptible; y, sin decirlo asi, viene a significar lo mismo el segundo parrafo de nuestro articulo 1862. Pero se engafiaria el que creyera que por esto se alteran las reglas que sobre prescripciones se establecen en el titulo 24 de este libro, porque, si con arreglo a estas ha prescrito el derecho inscripto, el interesado puede obtener la cancelacion con arreglo a los articulos 1864 y siguiente, y desde entonces quedard estinguida la inscripcion. La ley Francesa la da por perimida, si no se renueva a los diez alios; pero los jurisconsultos de aquel pais han manifestado los muchos perjuicios a. que esto ha dado lugar, y se han dividido en opiniones respecto de los medios que debian emplearse. El gobierno propuso que fuera indefinida la duracion de las inscripciones, y la Asamblea, de conformidad con su comision, decidia que solo durase treinta altos. FundOse para esto en que no duran mas las acciones reales,
Garcia Goyena
— 953 —
Arts. 1867-1873
y es funesto, se decia, que, por evitar los inconvenientes de hater necesaria la cancelacion, figuren inscriptos derechos que han sido estinguidos; pero, si el registro ha de servir de asiento seguro para el credit° territorial, conviene que el sea la Unica pauta de los prestamistas para simplificar las diligencias con que han de adquirir la confianza que les mueve a entregar su dinero; si el obligado omite la cancelacion, suya sera la culpa, siempre que en los reglamentos se fije una forma espedita y nada costosa para obtener y registrar aquel acto. El proyecto de ley ha procurado estas facilidades en cuanto esta de parte del legislador, declarando que basta el allanamiento de las partes, e imponiendo Ia obligacion al tenedor del registro de cancelar de oficio la inscripcion en todos los casos cornprendidos en el articulo 1866. CAPITULO VII
De Ia anotacion preventive ART. 1867. — El que sigue demanda en juicio sobre la propiedad de bienes inmuebles, u otro derecho real sobre los mismos, 6 para que se reduzca 6 cancele una inscripcion, puede hater anotar su demanda en el registro pablico, siempre que el tribunal que conoce de ella lo ordene d su instancia, si lo estima justo. ART. 1868. — La anotacion preventiva de que trata el articulo anterior, caducard si al ano de su fecha no es convertida en inscripcion. Este terrnino puede ser prorogado por el tribunal cuando, sin culpa del interesado, en la anotacion se haya retardado el fenecirniento del juicio. La proroga no sera vdlida si no se concede por un tiempo determinado, ni perjudicard a tercero si no se asienta en seguida de la anotacion. ART. 1869.7— Cuando se presente en el oficio del registro un titulo cuya inscripcion no deba rehusarse definitivamente, pero que no deba tener lugar en el momento por algun defecto conocidarnente subsanable, podrd requerir el interesado la- anotacion preventiva. Esta anotacion caducarci d los dos meses de su fecha si no se convierte en inscripcion. ART. 1870. —La anotacion preventiva se convertird en inscripcion: 1.° En el caso del articulo 1868, cuando se presente la ejecutoria favorable. 2.° En el caso del articulo 1869, cuando se hate constar que se ha subsa-
nado la causa que impedia momentdneamente la inscripcion. ART. 1871.— Convertida la anotacion en inscripcion, surte esta todos los efectos de tal desde la fecha de la anotacion, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscriptos en el intervalo de la una d Ia otra. ART. 1872. —Para que los legatarios y acreedores del difunto conserven, respecto de sus bienes inmuebles, el derecho que se les concede en el articulo 871, deberdn requerir la anotacion prventiva de su respectivo derecho dentro de seis meses, contados desde el dia en que se abrio la herencia, haciendolo constar en forma autentica. La anotacion surtird los efectos espresados en el articulo 872, aun respecto de los derechos reales que hayan sido inscriptos con anterioridad a aquella.
ART. 1873. —Debercin anotarse las demandas que tengan por objeto obtener alguna de las providencias comprendidas en el articulo 1829, para que las inscripciones hechas durante el juicio en favor de un tercero, no surtan efecto en cuanto se opongan d la ejecutoria que recayere. Los tribunales ordenartin de oficio la anotacion cuando no sea requerida por los interesados. Lo dispuesto en el articulo 1868 es aplicable a la anotacion de que se trata en el presente.
Arts. 1874-1876
— 954 —
Garcia Goyena
ART. 1874.—Los arquitectos, empresarios, oficiales, obreros, y los que suministran materiales al propietario para la construction 6 reparacion de sus edificios u otras obras, deben requerir la anotacion preventiva de su contrato; y en otro caso no tendrdn el privilegio que se les concede en el articulo 1927. Bastard en este caso el allanamiento del propietario para tomer una anotacion, sin necesided de presentar titulo autentico. ART. 1875.— Esta anotacion debe convertirse en inscripcion dentro de dos meses, contados desde que se concluya la otra; pero no se hard la inscripcion si no se presenta un titulo cudentico en el cual debe constar la cantidad determinada del credito; y Unicamente en esta forma surtird efecto contra tercero, con sujecion d lo dispuesto en el articulo 1927. ART. 1876. —Lo dispuesto en los articulos anteriores no es aplicable a las obras ordinarias de conservation, respecto de las cuales no son necesarias la anotacion ni inscripcion para que se conserve el privilegio reconocido en el articulo 1927. La anotacion preventiva, coincidiendo en los fines con la inscripcion, tiene sin embargo por objeto atenuar lo que hay en esta de rigoroso, sin perder nunca de vista el interes de las terceras personas; en este sentido viene a ser el complement° del sisterna Aleman, como puede verse en los articulos 12, 53 y 113 de la ley de Baviera, 289 al 300 de la de Prusia yen otras, varias. Par este medio el que tiene fundados motivos para reclamar la propiedad otro derecho real sobre bienes inmuebles, no tiene que temer que, anticipandose un tercero en la adquisicion de tales bienes y en su inscripcion, pueda oponerle la escepcion que encontraria en otro caso en los articulos 1859 y 1860. Asi, por ejemplo, el donador quc quiera revocar por causa de ingratitud las enagenaciones del donatario y revindicar los bienes inmuebles donados con arreglo al articulo 967, debera anotar preventivamente su demanda. El que quiera rescindir las enagenaciones de un deudor hechas en fraude de sus acreedores puede anotar su demanda en conformidad al articulo 1177. Y por regla general, todo el que quiera precaverse contra una enagenacion fraudulenta dirigida a frustrar una demanda legitima en revindicacion de bienes inmuebles 6 de cualquier derecho real, puede hacer otro tanto. La condicion indispensable en todos los casos es la autorizacion del juez, porque no es justo trabar la libertad del que posee como propietario por motivos que no presenten a primera vista el caracter de razonables a juicio del tribunal. Y aun ha sido considerado como justo el sefialamiento de un termino no natty largo a la restriccion que por medio de la nota preventiva se impone al propietario dejandole en libertad, si el demandante no obtiene una declaracion definitiva en su favor, 6 si por lo menos no juzga el tribunal que es justo prorogarle aquel plazo. For razones andlogas se ha permitido la anotacion preventiva de un titulo, que, tal vez sin culpa de su poseedor, carece de los requisitos indispensables; pero en este caso ha sido preciso acortar el termini), porque culpa suya sera si deja de suplir aquella falta, y no es justo que el propietario lo pague. Los legatarios y acreedores del que ha fallecido tienen accion contra sus bienes, anterior a los derechos del heredero y a los de Ios acreedores del mismo, cuya accion ha sido regulada en Ios articulos 872 y siguientes; pero, para que esta accion no venga a ser perjudicial a los que incautamente contraten con el heredero, ha sido conveniente obligarles a inscribirla; y esto aprovechara a todos los demas acreedores que traigan el mismo origen, sin alterar los grados de su relativo credit°, que es tambien actualmente el efecto de la prenda 6 hipoteca pretoria. Concuerda ademas esta disposicion con los principios admitidos en los articulos 39 y siguientes de Wurtemberg, 230 y siguientes de Ginebra y con otras muchas legislaciones. Entre ellas se cuenta la Francesa, pero la Asamblea dej6 tambien acordada una novedad respecto de ese punto, pues, admitiendo el mismo principio establecido en el articulo 2111 de su Codigo, redujo a dos meses el termino senalado para pedir la separation de patrimonios por lo que importa dejar cuanto antes al heredero la libertad de disponer de los bienes hereditarios, y mas que
Garcia Goyena
— 955 —
Arts. 1877-1880
todo por uniformar este termino a otros andlogos que tienen asignada la misma duration en aquel Codigo; pero como esta razon no existe para nosotros, y como muchas fanailias tienen parte de sus individuos en las Antillas, no es escesivamente largo el plazo que hemos adoptado; por lo demas, nuestro articulo 1872 es absoluto y la obligacion de inscribir comprende el caso de que la herencia sea aceptada con beneficio de inventario, porque puede acontecer muy bien que, despues de aceptada en esta forma, el heredero la acepte llanamente con hechos que le constituyen responsable; y es necesario resguardar a los que en tal estado contraten con 0 del peligro que sobrevenga un acreedor del difunto que sea desconocido. Tambien es indispensable que las demandas que tengan por objeto obtener la declaration de alguna de las incapacidades comprendidas en los tres primeros ntimeros del articulo 1829 se anoten preventivamente, porque pueden retrotraerse en la sentencia sus efectos respecto de los actos ejecutados con notoria incapacidad, como para alguno de los casos se dispone terminantemente en el articulo 289; y, aun cuando asi no suceda, es prudente evitar contestaciones de esta naturaleza. Los arquitectos, empresarios, oficiales y obreros, ban gozado casi siempre, y en todas partes, de privilegio por su credito; este privilegio reconocido en nuestra ley 25, titulo 13, Partida 5, puede decirse que es universal. Las legislaciones modernas han otorgado generalmente a este credito el caracter de hipoteca legal; el Codigo Frances en sus articulos 2103 y 2110 lo ha establecido igualmente; pero la Asamblea acordd la supresion de este privilegio, porque tal como estaba formulado era complicadfsimo y venia a ser nulo en la practica; y se fundo ademas en que el propietario al emprender la obra podia otorgar una hipoteca convencional, es decir, que para huir de la dificultad anuld el privilegio muy justo de los creditos refaccionarios. Nuestro articulo 1874 ha evitado aquella complicacion conciliando por medio de la anotacion preventiva el respeto debido a un credito tan atendible con la seguridad de los terceros contrayentes. Y nada hay tamp oco mas justo, asi como nada hay mas universalmente reconocido, que eximir de la inscripcion el credito refaccionario limitado a las obras ordinarias de conservation, porque con ellas en lugar de amenguarse los intereses de los otros acreedores no se hace mas que asegurarlos. CAPITULO VIII De las sub-inscripciones
ART. 1877.— Cualquier contrato, disposicion testamentaria, providencia judicial 11 otro acto que de cualquier modo modifique una inscripcion sin estinguirla totalmente, se registrard por medio de una sub-inscripcion, anotando esta por referencia al mdrgen de la inscripcion modificada. ART. 1878. —La variation de domicilio de alguna de las partes se anotard igualmente sin otra formalidad que lo prescripto en el articulo 1824.
Por medio de una sub-inscripcion se rectificard cualquier error ART. 1879. de hecho cometido en el titulo constitutivo del derecho inscripto o en su inscripcion. Pero no podrd hacerse esta sub-inscripcion sino en virtud de allanarniento de las partes 6 de providencia judicial, a no ser que el error haya sido cometido por el que estendio la inscripcion, en cuyo caso el tenedor del registro hard de oficio la rectificacion. ART. 1880. —La sub-inscripcion se hard en virtud del titulo legitimo y autentico, y con la misma claridad y espresion que la inscripcion misma, salvo lo dispuesto en el articulo anterior. Las disposiciones de este capitulo son la consecuencia legitima y el complemento necesario del sistema comprendido en los capftulos anteriores. Establecida la inscripcion para tener al corriente de la situacion de los bienes inmuebles al
Arts. 1881-1886
— 956 —
Garcia Goyena
que haya de contratar con el que los posee, o con el que tiene algun derecho en ellos, necesario es que esta especie de manifiesto sea completa, y que descubra cualquiera alteracion que, dejando en pie la inscripcion, pueda, sin embargo, afectar intereses de terceras personas. La Seccion en un principio sefialo especialmente la cesion de cualquiera de los derechos reales, la subrogation de una persona por otra, el cambio convencional de los acreedores en el grado respectivo de prioridad, como actos sujetos a Ia subinscripcion; pero, creyendo que se hallan comprendidos en el artfculo 1887, renuncio a la idea de hacer de ellos una mention especial. Por lo demas, la subinscripcion no es otra cosa que la espresion del valor que la inscripcion tiene en su ultimo estado, y por consiguiente, la medida de los efectos que produce contra tercero. Con esto no hay necesidad de entrar en la discusion largamente sostenida par los jurisconsultos acerca de si ha de inscribirse O no la cesion; nuestro proyecto la hace necesaria como mas especialmente lo han establecido la ley Prusiana, en los articulos 199 al 210, la de Baviera, articulos 26 y 53, la de Wurtemberg, articulos 84 y 85 y otras. Es verdad que esta formalidad podra ser una traba para el proyecto en muchos paises concebido, y en algunos empezado a ejecutar, de hacer circulables por simple endoso del acreedor las obligaciones hipotecarias; pero no hay otro media seguro de evitar que un cesionario pueda perjudicar a tercero. CAPITULO IX De Ia tenedurla del registro ART. 1881.— El registro p Tellico de cada distrito estarci a cargo de un tenedor que debe ser letrado. El tenedor, antes de entrar en el ejercicio de su cargo, prestard juramento y darci fianzas, en conformidad a lo dispuesto en los reglarnentos. ART. 1882.—El tenedor del registro llevard un libro, en el cual asentarci la presentacion de la copia autentica prevenida en el articulo 1845 en el acto de recibirla, espresando la naturaleza del titulo, la inscripcion que se pide, el dia y la hora de la presentacion, y la persona que la hace, a quien le darci recibo, si lo pidiere, citando el libro y folio en que se conserva la copia autentica. Cuando esta se presentare por duplicado, se devolverci al requirente un ejemplar, despues de haber puesto a su pie certificacion del asiento de que se habla en el pdrrafo anterior. ART. 1883.— El tenedor del registro examinant los titulos por el Orden que le hayan sido presentados; y concluido el examen, inscribird bajo su responsabilidad dnicamente los que estuvieren arreglados a la ley. ART. 1884.— Si el tenedor del registro advirtiere en el titulo algun defecto que sea subsanable, suspenderci la inscripcion; y asentando la suspension y sus motivos en el libro de presentacion, se darci copia de este asiento al requirente que lo pida, devolviendole el titulo, sin perjuicio de practicer lo dispuesto en el articulo 1869, Si entendiere que debe rehusar definitivarnente la inscripcion, lo anotard asi en el libro de presentacion, y entregard copia de este asiento al requirente que to pida, devolviendole el titulo para que pueda usar de su derecho. ART. 1885.—El tenedor del registro estarci obligado d dar a cualquiera que lo exija, pagando los justos derechos, certificacion de lo que en el conste, 6 de que nada resulta. Los bienes inmuebles no quedan libres de las cargas omitidas por el tenedor del registro en su certificacion, salva la responsabilidad de este para con quien la obtuvo, y sin perjuicio del recurso del mismo tenedor, contra los acreedores que hayan recibido pagos indebidos. ART. 1886.— El tenedor del registro estci obligado ci rectificar inmediatamente cualquier error que hubiere cometido, haciendo la sub-inscripcion conducente en
-/
Garcia Goyena
— 957 —
Arts. 1887-1889
el registro, y anotdndola en el ejemplar devuelto al interesado, 6 en los certificados espedidos, siendo de su cargo practicar las diligencias necesarias al efecto. ART. 1887.—El tenedor del registro es responsable de los dazios y perjuicios que ocasione por cualquiera falta que le sea imputable, sin perjuicio de ser multado por cada una en la cantidad de diez a cien duros, y de to que para el caso de delito determina el C6digo penal. ART. 1888. —Los gastos de inscripcion de mutacion de propiedad son de cargo del adquirente; y los de cualquier gravamen son de cargo del deudor, salvo en ambos casos to que en contrario se estipulare. Pero el tenedor del registro exigira previamente el importe de los gastos al que requiera la inscripcion. ART. 1889.— Et gobierno hard la demarcacion de distritos para cada oficio del registro pUblico; selzalarci el pueblo de cada distrito en que ha de establecerse el oficio, y formard los reglamentos para su regimen interior. Los reglamentos fijardn el nzimero de libros y modes con que han de llevarse; rt la forma en que han de custodiarse los ejemplares retenidos de los titulos insertos, y las relaciones necesarias entre el tenedor del registro y el ministerio pfiblico. La ejecucion de todas las disposiciones contenidas en estos dos titulos, requiere la intervencion de la autoridad pUblica, y su especial solicitud; he indicado la grande importancia que se da en todos los paises a la institucion del registro publico de los derechos reales sobre bienes inmuebles. Nuestro proyecto ha escogido como mas espedito, y tambien como mas seguro, el metodo de confiar en cada distrito estas funciones importantes a un oficial publico especial y esclusivamente dedicado a este objeto, sabedor del derecho, del cual tiene que hacer aplicacion en muchos casos, y que ofrezca por su inteligencia, y por medio de fianzas abonadas, la confianza que se necesita. Designar todas y cada una de las obligaciones de este funcionario, determinar la forma con que han de cumplirse las diferentes disposiciones legales ejecutables por el registrador, la clasificacion de los registros, su Orden especifico y otros muchos pormenores, pertenece a los reglamentos. El proyecto de ley se limita fijar aquellas obligaciones, a cuya ejecucion va unido algun derecho de las personas directa 6 indirectamente interesadas en el registro; el modo mas eficaz y mas sencillo de hacer curnplir estas obligaciones, ha de examinarlo el Gobierno. Por eso se deja a su cuidado formar los reglamentos; ejemplos encontrara en los paises donde ya esta en practica nuestro sistema: ademas, la esperiencia de todos los Bias enseria lo que hay de defectuoso 6 de incompleto en cada metodo; y por lo mismo que son variables todos, deben dejarse 6 los reglamentos que son variables igualmente. DISPOSICIONES TRANSITORIAS
'1$
Inmediatamente despues de publicado este Codigo, dispondrd el Gobierno que todos los libros y papeles de cada uno de los antiguos oficios de hipotecas, se pasen d la teneduria del registro a que correspondan, segun la situation de los bienes. En el caso de que alguno de los antiguos oficios comprenda pueblos de dos 6 mas distritos de los que nuevamente deban formarse, el Gobierno designard la teneduria donde deben depositarse los libros y papeles. 2. a Toda inscripcion que se haga en los nuevos libros sabre un inmueble de que por primera vez se haga mention en ellos, debe ser precedida de un asiento espresivo de las inscripciones que sobre el mismo inmuebte resultan en los libros anteriores, 6 de que no existe ninguna. En todo caw se observard lo dispuesto en el articulo 1820. Si los antiguos libros no existen en la teneduria donde se requiera la nueva inscripcion, el tenedor que los tenga en su poder deberci espedir una certificacion con la misma espresion indicada en el pcirrafo anterior, y este certificado se copiard a la cabeza de la nueva inscripcion. 3.' Todos los titulos anteriores a la promulgation de este C6digo, y que
Art. 1889
— 958 —
Garcia Goyena
con arreglo a el estcin sujetos a inscripcion, deberdn ser inscritos en el termino de dos afios, durante los cuales continuarcin surtiendo todos los efectos que debian surtir con arreglo a las leyes anteriores: pasado este termino, no lo surtirdn contra tercero sino desde el dia de su inscripcion, salvo la escepcion de la regla siguiente. El que hays adquirido antes de la promulgacion de este Codigo el derecho de propiedad u otros sobre bienes inmuebles y carezca de titulo autentico, podrd hater inscribir su derecho en virtud de una information o providencia judicial, que deberd dictarse con citation del ministerio fiscal cuando se trate de Ia propiedad, y del propietario cuando se trate de los demas derechos reales. 4.a La hipoteca legal de las personas sujetas a tutela 6 curaduria y de la muger casada, se regirdn por la legislation vigente al tiempo en que entraron en el ejercicio de sus cargos las tutores o curadores, 6 en que se celebro el matrimonio. Esta escepcion cesarci d los seis meses, contados desde el dia en que .se acabe la tutela 6 curaduria, a se disuelva ó sea declarado nulo el matrimonio. Pasados los seis meses, debe ser inscrita dicha hipoteca; y solamente en este caso, y desde su inscripcion, surtird efecto contra tercero. 5.' El tutor, el curador y el man& que fueren al tiempo de la promulgacion de este Cadigo, estcin obligados a requerir, luego que este tenga efecto, la inscripcion que interesa respectivamente d las personas que tienen en guarda y d la muger casada; arreglandose a lo dispuesto en los articulos 1788, 1790, 1832 y siguientes. Si antes que cese la hipoteca legal, en conformidad a la disposicion anterior, enagenasen 6 empenasen sus bienes inmuebles, ocultando la existencia de dicha hipoteca, incurrircin en la Pena sefialada en el articulo455 del C6digo penal. 6.' El Gobierno dictarci las medidas convenientes para facilitar la primera inscripcion de los derechos reales existentes al tiempo de la promulgacion de este COdigo, atenuando los derechos del registro, a suprimigndolos del todo en las provincial, donde la division de la propiedad territorial 6 la subdivision del daminio to aconsejaren. No suede pasarse de un sistema de confusion, de clandestinidad y de vaguedad, como es el nuestro, al sistema de publicidad y de esoecialidad, sin regular el efecto que ha de surtir este Ultimo sistema sobre los actos consumados bajo el imperio del antiguo. El principio fundamental en esta parte es el que niega a la ley nueva efectos retraactivos, es decir, que no deben atacarse con ella derechos adquiridos: en nuestro proyecto ha servido de gula aquel principio; pero sin olvidar tampoco que lo que es de mera forma auede y debe regirse por la ley sobre la ley sobreviniente, sin perjudicar los derechos que ya este]] adquiridos, ni la consumacion de los que ya tengan un princinio de existencia. Esto supuesto, las disposiciones 1. a y 2.a no estan sujetas a controversia. La tercera, que sujeta a la inscripcion en el termino de dos altos todos los titulos anteriores, no viene a ser , mas que Ia renroduccion de lo aue esta mandado desde el alio 1774 hasta hoy. No se puede por tanto objetar a esta disposicion que cause efecto retroactivo, puesto que no hace mas que prescribir la ejecucion de lo que se viene mandando por el legislador hace mas de medio siglo. Aun sin eso no cabria semejante objecion, porque los derechos adquiridos quedan intactos; lo iinico que se hace, es ponerlos de manifiesto para que no se conviertan en un lazo contra terceras personas; culpa sera del que los posee, si por no arreglarlos a Ia forma nuevamente prescrita para su conservation los deja caducar. De este modo se concilian la seguridad en la transmision de bienes inmuebles, la firmeza del credit° territorial y los derechos de los particulres, asi de los antiguos poseedores como de los nuevos adquirentes. La segunda parte de esta disposicion es muy grave. Pero las guerras continuas, los trastornos pUblicos, la dislocacion de los documentos en los periodos de herencia al cabo de muchas generaciones, y la incuria misma de los interesados, son causa de que muchos carezcan de los titulos justificativos de su derecho. Exigir ahora su presentation equivaldria a una gravisima perturbation de lo que existe; y, a ejemplo de lo que se dispuso en el articulo 4 de la ley de 16 de Mayo de 1835, nuestro proyecto ha debido abstenerse de inquietar a los poseedores, contentandose con dar por ahora el caracter de titulo susceptible de inscrip-
Garcia Goyena
— 959 —
Art. 1889
cion al hecho de una posesion incontestada, con lo que no se impide la accion de un tercero que encontrard en el articulo 1867 el medio de evitar todo perjuicio desde que se proponga revindicar sus derechos. La cuarta disposicion transitoria declara subsistentes los privilegios que la legislation actual otorga a los menores y a la muger casada sin sujetarlos a inscripcion; de otra manera, se les habria causado perjuicio. El proyecto que prescribe la inscripcion de estas hipotecas legales, ha ordenado tambien diferentes precauciones para asegurarla desde el momento en que empiezan a existir estos derechos; y como aquellas precauciones no pueden practicarse absolutamente respecto de los derechos existentes, 6 por lo menos sedan ya ineficaces en muchos casos, resultaria un perjuicio irreparable para los menores y la muger casada, si desde el momento se hubiera hecho obligatoria la inscripcion. Pero como estas personas, desde que adquieren la capacidad necesaria para administrar sus bienes, entran en la condition comun de todos los que se hallan en igual caso, adquieren ya la obligacion de resguardar sus derechos como cualquiera otro; y por eso se ha dispuesto que a. los seis meses de adquirir la capacidad cese la hipoteca legal, pero sin guitar por eso el derecho de inscribirla, a calidad de que no surtird efecto contra tercero sino desde la data de la inscripcion. Todavia para atenuar las consecuencias, que podrian originarse en perjuicio de tercero, se prescribe en la disposicion 5. a que el tutor y el marido estaran obligados a requerir dicha inscripcion, y como en el caso de faltar a esta obligacion, y de enagenar 6 empefiar sus bienes, cometen una verdadera ocultacion de la carga a que dichos bienes estan afectos por la ley, a incurren en el delito de estelionato, se les sujeta a la pena serialada en el articulo 455 del Codigo penal. De esta manera se mira cuanto es posible por los terceros contratantes. La disposicion sesta tiene por objeto allanar una de las mayores dificultades que se presentaran para entrar en el nuevo regimen. La necesidad de inscribir todos los tftulos de adquisicion de la propiedad territorial, supone numerosfsimas inscripciones. Afiadanse a estas las de las hipotecas anteriores A la pragmdtica, y las de los derechos reales diferentes de la hipoteca, que no estan comprendidos en la misma pragmatica, y el ntimero crecera espantosamente. Tengase ademas en cuenta la circunstancia de lo fraccionada que esta la propiedad rural en muchas provincias. Sobre todo no se pierde de vista el estado especial de las de Galicia y Asturias en donde los foros son muchos, y los subforos de primeros y ulteriores grados son infinitos. Estas consideraciones persuadiran al Gobierno de la justicia y aun de la necesidad que tiene de serialar un derecho minimo pata las primeras inscripciones, y de suprimirlo del todo en las que tengan por objeto, una propiedad de pequefio valor. He dicho ya que, si desconociendo la naturaleza y fines de la institution del registro, el espfritu fiscal lo quiere convertir• en un impuesto, vale mas renunciar a la reforma del sistema hipotecario. Pues que ha de haber un funcionario pnblico, dotado por el Tesoro, no hay necesidad de exagerar los derechos o exacciones para componer con ethos aquella dotacion, bastando esto para que no se haga onerosa esta formalidad que por si sofa ha de causar ya cierta violencia a. nuestro caracter meridional? un poco perezoso. Atendiendo a esto yen ocasion analoga, la ley 24, titulo 15, libro 10 de la Novisima Recopilacion, ademas de suprimir los impuestos exigibles en aquel caso (articulo 25,) modern los de los oficiales priblicos por sus honorarios (articulo 36.) SIgase, pues, este plausible ejemplo, si se quiere elevar el registro publico de los derechos reales sobre bienes inmuebles a la altura que debe tener para asegurar la posesion de los mismos y fundar sobre base firme el credit() territorial.
Art. 1890
960 —
Garcia Goyena
TITULO XXI
DE LAS OBLIGACIONES QUE SE CONTRAEN SIN CONVENCION ART. 1890. —Sin necesidad de pacto se forman algunas obligaciones por solo el ministerio de la ley, 6 por tin hecho. Las obligaciones constituidas por la ley, son las que se determinan en este C6digo, por consideraciones de interes pUblico 6 de equidad, tales como las de los tutores, servidumbres, medianerias y otros. Las obligaciones que se forman por un hecho, provienen de los cuasi-contratos, de los delitos y de culpa 6 negligencia. Conforme con el 1370 Frances, 1324 Napolitano, 1488 Sardo, 2271 de la Luisiana y 1022 de Vaud. El C6digo Holandes encabeza este tftulo asi: "De las obligaciones que nacen de la ley." Luego dice que las unas resultan de la ley sola, y otras de la ley a consecuencia de un hecho licito o ilfcito del hombre: consagra una section a las que resultan de un hecho lfcito, y otra a las procedentes de un hecho ilicito: esta, pues, conforme en el fondo con el Codigo Frances, y lo estan todos en el metodo 6 division, pues consagran un caoftulo a los cuasicontratos, y otro a los delitos y cuasi-delitos. En el articulo 28, libro 3 de las Instituciones, se trata de las obligaciones que nacen del cuasi-contrato; en el 1 y 5 del libro 4, de las que nacen de delito 6 cuasi-delito. Las Partidas, ni adoptaron la palabra cuasi-contrato, ni les consagraron un tftulo especial; pero en diferentes leyes y lugares hablaron de los cinco enumerados en las Instituciones Romanas y adoptaron sus disposiciones: de los segundos se trata en los tftulos 9, 13, 14 y 15, Partida 7. En las Instituciones no se trate) de las obligaciones in convencion hasta hater recorrido todas las convencionales: en los COdigos modernos sucede lo contrario: en el Orden natural de las ideas parece preferible el primer metodo. Las obligaciones convencionales descansan en un sentirniento innato de justicia, anterior a todas las leyes positivas: en este caso la ley civil no hace mas que sancionar 6 garantir lo que esta ya arreglado por la conciencia y voluntad espresa de los contrayentes. Pero la sociedad politica seria muy imperfecta si los miembros que la cornponen no tuvieran entre si mas obligaciones que las que ellos mismos han previsto y arreglado por sus convenios. Asi, la ley debe querer por nosotros lo que querriamos siendo justos, y supone entre los hombres, en ciertos casos imprevistos, las obligaciones necesarias para la conservacion del 6rden social. De estas obligaciones, unas resultan de la sola autoridad de la ley; otras tienen por causa un hecho personal, /icito 6 ilfcito, ageno, si, de toda convencion, pero al que la misma ley por una presuncion, juris et de jure, hace inherente cierta obligacion. En el articulo se titan ejemplos de las de la primera especie (constituidas por la ley), y apenas hay un tftulo en los libros 1 y 2 donde no se encuentren otros: de consiguiente, no oueden ya ser materia de este tftulo. Las segundas (formadas por un hecho personal, /icito 6 iiicito) estan fundadas en los grandes principios de moral, tan profundarnente gravados en el corazon de todos los hombres, que es necesario hater a otros lo que quisieramos que ellos hicieran por nosotros en iguales circunstancias, y que estamos obligados d reparar los agravios y dabs que hayamos causado. De los delitos: o faltas, segun el articulo 1899. Y de culpa 6 negligencia: ye el articulo 1900. Notese bien que en nuestro articulo no se usa la locution cuasi-delitos, usada en el tftulo 5, libro 4 de las Instituciones, en el artfculo 1370 Frances y demas Codigos modernos, esceptuados el Holandes y el Bavaro. La tal locution es tan impropia como inexacta; pues ninguno da ni puede dar la definicion del cuasi-
Garcia Goyena
— 961 —
Art. 1891
ni dada que fuese, podria comprender todos los casos de ob]igacion 6 responsabilidad civil independiente de convencion. En prueba de ello, veanse los pocos casos de cuasi-delitos del mencionado titulo 5 de las Instituciones. El primero es del juez que hace suyo' e] pleito, licet per inzprudentiam (por ignorancia); el segundo es nuestro articulo 1904; el tercero nuestro articulo 1689. iPero puede limitarse, ni limitan las mismas leyes Romanas, a solos estos tres casos la responsabilidad civil por un hecho independiente de convencion? iclue diferencia real y raciona] hay entre los casos del mencionado titulo 5, y los del titulo 3 del mismo libro 6 de nuestro articulo 1902, y los del titulo 2, libro 39 del Digesto, o nuestro articulo 19037 El mismo Codigo Frances, despues de haber usado rutinariamente de dicha locucion en el articulo 1370, y en el emigrate del capitulo 2, tiene que recurrir a la verdad y propiedad en la parte dispositiva que encierran los artfculos 1382 y 83; falta, negligencia b imprudencia son las palabras en ellos usadas: zpor que no se hizo en el 1370 en lugar de cuasi-delitos? Esta locucion es igua]mente desconocida en nuestro COdigo penal, que solo reconoce faltas y delitos. delito,
CAPITULO PRIMERO
De los cuasi contratos ART. 1891. Cuasi-contratos son los hechos licitos y purarnente voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un tercero, y a veces una obligacion reciproca entre las dos partes. Conformes los artfculos 1371 Frances, 1325 Napolitano, 1489 Sardo, 1023 de Vaud, y 2272 de. la Luisiana; en el siguiente 2273 se afiade: "Peho hay dos especies principales que dan particularmente lugar a los cuasi-contratos, a saber, la gestion de los negocios y el pago de una cosa indebida."
El articulo 1 Bavaro, capitulo 13, libro 4, es muy notable: "Se presume que cada uno quiere lo que le parece util. Nadie debe enriquecerse con detrimento de otro. El que quiere aprovecharse de un hecho, debe tambien sobrellevar sus con'secnencias. De estos principios resultan los cuasi-contratos:" en seguida los aplica a ]os dos solos de este titulo: e] articulo Bavaro no es mas que el ntimera 967 de ]a Institucion de Heinecio. Post genera contractuum enumerata despiciamus etiam de its obligationibus, quce quidem non pro pie nasci ex contractu intelliguntur; sed tarnen, quia non ex inaleficio substantiam capiunt, quasi ex contractu nasci videutur, testo del
titulo 28, libro 3, Instituciones. Vinio 6 Heinecio definen el cuasi-contrata, Factum honestum, quo et ignorantes obligarnur ex consensu ob cequitatem, vet utilitatem prwsumpto. Lo de honestos 6 licitos de nuestra definicion es una ventaja sobre Ia del
articulo 1371 Frances y demas estranjeros, porque esto es precisamente lo que caracteriza los cuasi-contratos en oposicion a los delitos y los llamados cuasidelitos. Puramente voluntarios. Por el testo citado de las Instituciones se ve que los Romanos calificaban de cuasi-contratos todas las obligaciones que no resultaban
de convencion ni de delito; asf, en el mismo titulo se ponen cinco especies de ellos, a saber, la gestion de los negocios de otro sin su Orden 6 mandato; las obligaciones que resultan de la tutela entre el tutor y el pupilo; las que nacen entre personas que tienen bienes comunes sin sociedad; las del heredero para con los legatarios; y, finalmente, las que produce el recibo 6 pago de una cosa 6 cantidad indebidas.
Voet, nu'me,ro 1, titulo 3, libro 5, seguido por otros muchos, observa juiciosamente que seria absurdo y erroneo querer circunscribir a solos cinco todos ]os 32
Art. 1892
962 —
Garcia Goyena
cuasi-contratos del Derecho Romano, y enumera algunos otros. Pero seria casi imposible enumerarlos si hubiera de calificarse por cuasi-contrato cualquiera obligacion que no nazca de contrato ni delito. Ha sido, pues, necesario distinguir entre las obligaciones sin convencion, que nacen de la sola autoridad de la ley, y las que proceden de un hecho licit°, y puramente voluntario, calificando Unicamente de cuasi-contratos a las segundas. Siempre que la ley manda, o que se presume que el hombre cede a su autoridad mas que a la impulsion de una voluntad libre é independiente, la obligacion es enteramente legal, pues, que en este caso, no se hace mas que obedecer a la ley, y, 6 no hay voluntad, 6 al menos esta es secundaria, porque no puede haberla plena y entera sino cuando la ley no prescribe nada: para que haya cuasicontrato, es necesario que el hombre se mueva tinicamente por su propia voluntad. De aqui procede que los Codigos modernos han descartado de los cuasi-contratos las obligaciones entre el tutor y el pupil°, entre el heredero y los legatarios. Es facil de percibir que estas obligaciones no tienen la misma causa que las del gerente y el propietario del objeto administrado, las del que ha pagado y recibido una cosa indebida. Las primeras tienen su origen en la sola autoridad de la ley; las personas a quienes conciernen, se encuentran sometidas a ellas independientemente de su voluntad. Las segundas tienen por causa inmediata un hecho voluntario de parte del uno, 6 de los dos interesados: otro tanto puede decirse de la comunion de cosa sin sociedad, porque in Wam incidimus sin hecho nuestro. Por estas consideraclones los Codigos modernos solo ponen como cuasi-contratos la gestion de negocios de otro sin su mandato y el pago de cosa no debida, descartando los otros tres del citado titulo 28 de las Instituciones; pero no se olvide que el articulo 2273 de la Luisiana los pone como especies principales sin escluir otros; este mismo pensamiento se halla apoyado y desenvuelto mas ampliamente en el discurso 63 frances, al articulo 1371. SECCION PRIMERA DE LA AGENCIA OFICIOSA DE LOS NEGOCIOS AGENOS ART. 1892. —El que se encarga voluntariamente de la agencia 6 administracion de los negocios de otro sin mandato ni conocimiento suyo, contrae tdcitamente la obligacion de continuar dicho encargo con todo lo que le es anejo dependiente, hasta su conclusion, 6 hasta que el mismo propietario 6 interesado se halle en el estado de proveer por si, o bien hasta que puedan proveer sus herederos, en caso de que muriese . aquel pendiente aun la ref erida agencia. La obligacion del agente en este caso es igual en un todo a la del mandatario. Conforme con los artfculos 1372 y 1373 Franceses, 2274 y 2276 de la Luisiana, 1326 y 1327 Napolitanos, 1490 y 1491 Sardos, 1025 y 1026 de Vaud, 1390 y 1391 Holandeses, 1039 Austriaco, 2 Bavaro, capitulo 13, libro 4; parrafo 1, titulo 28, libro 3, Instituciones, Ieyes 5, titulo 7, libro 44 del Digesto, y 26, titulo 12, Partida 5, que hablan de negocios del ausente, porque este es el caso mas comun; pero todos generalizan mas la disposition poniendo ignorantis en vez de absentis, y asi se lee en la ley 41, titulo 5, libro 3 del Digesto. Me ignorante vet absente. Utilitatis causa reception est eos invicem obligari, dice la citada ley 5;
absentium negotia deperire iniquum erat. Ni conocimiento suyo. Los artIculos estranjeros citados dicen: "Sea que el propietario conozca la gestion, sea ,que la ignore:" segun ellos basta que no haya habido mandato espreso. Pero nosotros en el articulo 1603 habemos admitido el mandato tacito, y lo reconocemos -aquisiempre que el propietario tiene noticia de la agencia o administration. En esto seguimos al Derecho Romano, ley 6, titulo 35, libro 4 del COdigo, parrafo 1, titulo 10, Ebro 4, Instituciones, y ley 12, titulo 12, Partida 5. De todos modos, el resultado viene a ser el mismo: estas obligaciones son independientes del conocimiento 6 de la ignorancia del propietario; y el agente es igual en todo al mandatario, segun nuestro articulo y todos los COdigos citados.
Garcia Goyena
-- 963 —
Art. 1893
De continuar, etc. La gestion es un acto de benevolencia; podria, pues, mirarse como una traicion abandonarla sin haberla terminado, y tal vez despues que, por haberla principiado, se hubiera alejado a otros amigos mas ilustrados y celosos. EI gerente se pone por su voluntad en el lugar del propietario; debe, pues, hacer todo to que este haria: eI beneficio no merece este nombre sino cuando es completo: la ligereza 6 inconsideration del gerente no debe perjudicar al propietario. Anejo 6 dependiente, etc. Por estas palabras el articulo se refiere al gestor de un negocio o negocios determinados: respecto del gestor universal, 6 de todos los negocios, eran escusadas, ley 16, titulo 5, libro 3 del Digesto. De las 'eyes 15 y 21, parrafo 2, del mismo titulo ha sido tornado el articulo 2275 de la Luisiana: "El que no se ha mezclado mas que en un negocio, no esta obligado a encargarse de otro, cuando no hay conexidad entre los dos." La obligation del agente: "Como si la oviesse fecho por su mended° mismo," ley 26, titulo 12, Partida 5.
ART. 1893.— El administrador 6 agente oficioso estd obligado a desempefiar su encargo con toda la diligencia de un buen padre de familia, y a indemnizar los perjuicios que por su culpa o negligencia resulten at duefto de los bienes 6 negocios que ha tornado ci su cargo. Los tribunales, sin embargo, podrdn moderar. la indemnizacion, segun las circunstancias del caso. Conformes el 1374 Frances, 1328 Napolitano, 2277 de la Luisiana, 1492 Sardo, 1026 de Vaud, 1392 Holandes, y el Bayer° cited° en el anterior. Un buen padre de familia. Estes palabras, usadas ya en otros lugares del Codigo, a la par,que sencillas, encierran tanta claridad, espresion y energia, que no admiten reemplazo por otras; y bastan para resolver todos los casos que puedan ocurrir. Las leyes Romanas pecaban por sutileza y rigorismo en esta materia: habia culpa segun la 36 de las reglas de derecho en mezclarse rei ad se non pertinenti: de consiguiente exigian deI agente 6 gestor una diligencia exectisima; nec sufficit talem diligentiam adhibere, qualem suis rebus adhibere solet, si modo alius diligentior eo commodius administraturus esset negotia, parrafo 1, titulo 28, libro 3, Instituciones: de esta regla general solo hay una escepcion en la ley 3, parrafo 9, titulo 5, libro 3 del Digesto: Si affectione coactus, ne bona mea distrahuntur, negottis to meis obtuleris, dolum dumtaxat to prcestare aquissimum est.
Pero apenas habrA caso en que la gestion no tenga por causa la amistad 6 los vfnculos de la sangre; y el rigor Romano tendia 6 castigar 6 ahogar estos dulces y generosos sentimientos con dello deI propietario y hasta de la causa ptiblica. Estes mismas consideraciones justifican la facultad discrecional concedida los tribunales en el parrafo 2 del articulo para moderar la indemnizacion de perjuicios. Es necesario tener miramiento al parentesco, a la afeccion, a la importancia del negocio, a las dificultadesque ha sido preciso veneer; en una palabra, no hacer al gerente victima de su benevolencia, no pager el beneficio por condenaclones, propias para retraerle y envenenar asi el placer que siente el hombre honrado y sensible cuando hace bien a otro. Y como el legislador no puede apreciar por si todos estos puntos, tiene que descansar en la discrecion, sabiduria e integridad de los magistrados. Nuestras leyes se mostraron mas equitativas que las Romanas: la 30, titulo 12, Partida 5, no somete al gerente sino a la culpa leve, y tan solamente al dolo en el caso de la ley 3, titulo 5, libro 3 del Digesto: la 34 le somete a la levisima cuando se mete a administrar en lugar de otro que queria hacerlo con mucho cuidado. Escusado es decir que el gerente debe ante todo dar cuentas de su administracion; Aequrn est ipsum actus sui rationem reddere, ley 2, titulo 5, libro 3 del Digesto, y 26, titulo 12, Partida 5: ye el articulo 1611 y el final del anterior.
Arts. 1894.1896
-- 964 --
Garcia Goyena
ART. 1894. Par su parte el propietario de los bienes 6 negocios, oficjosamente administrados con la debida diligencia, estci obligado d cumplir las obligaciones contraidas en su nombre por su agente, 6 indemnizarle todos los perjuicios que, por causa de dicha agencia, se le hayan originado, y a satisfacerle todos los gastos tittles 6 necesarios que hays hecho, pero no ci darle salario. Conforme con los artfculos 1375 Frances, 1329 Napolitano, 2278 de la Luisiana, 1493 Sardo, 1027 de Vaud, 1393 Holandes, y segunda parte del articulo 2 Bavaro, capitulo 13, libro 4. Todos estos artfculos callan sobre el salario, y esto equivale a negarlo: el 1394 Holandes lo niega espresamente coma el nuestro: si el mandato espreso es gratuito, tcuanto mas la agencia 6 gestion oficiosa y sin mandato espreso? Si utiliter gessit, justum est prcestari ei quid quid eo nomine vet abest ei, vet ab futurum est, ley 2, tftulo 5, libro 3 del Digesto; y si el gerente se oblig6 ti oblig6 sus bienes, Quia id el abesse videtur in quo obligatus est, ley 28. Las impensas o gastos se han de abonar, Non sotum, si effectum habuit negotium, quad gessit, sed sufficit, si utiliter gessit, et si effectum non habuit negotium, ley 10, parrafo 1, de dicho tftulo, que pone por ejemplo los gastos hechos
para curar un esclavo enfermo, aunque a pesar de ellos muera. Las leyes 26 y 28, tftulo 12, Partida 5, disponen lo mismo que este articulo y las leyes Romanas citadas: ye el articulo 1619. SECCION
II
DEL PAGO DE LO INDEBIDO
ART. 1895.- Cuando por error de hecho se paga d otro lo que no se le debe, queda este obligado ci la restitucion. El articulo 1376 Frances dice: "El que recibe por error 6 a sabiendas la que no se le debe, se obliga a restituirlo a aquel de quien lo ha recibido indebidamente:" siguen al Frances el 1330 Napolitano, 2279 de la Luisiana, 1494 Sardo, 1396 Holandes, 1028 de Vaud, y 3 BAvaro, capitulo 13, libro 4. Quod indebitum per errorem solvitur, aut ipsum, aut tanturndem repetitur,
ley 7, tftulo 6, libro 12 del Digesto. Is cui quis per errorem non debitum solvit, quasi ex contractu debere cidetur, parrafo 6, tftulo 28, libro 3, Instituciones. "Cuidan é creen a las vegadas los omes, que son tenudos de dar, 6 de fazer pagas de cosas que non deben: E por ende dezimos, que en qualquier destas cosas sobredichas, 6 en otras semejantes destas, que alguno fiziesse paga por yerro, que provandolo, quel deve .ser tornado, en todas guisas, lo que asi oviesse pagado;" ley 28, tftulo 14, Partida 5. Tengase presente el articulo 989 y el 1088 que se refiere a esta section, con lo en ellos espuesto. Lo pagado' indebidamente Dor error de derecho no puede repetirse, y en ello seguimos al Derecho Romano y Patrio; Cum quis jus ignorans indebitam pecuniam solverit, cessat repetitio. Per ignorantiam enim facti tantum repetitionem indebiti soluti competere, tibinotum est, ley 10, tftulo 18, libro 1,
y las 6 y 7, tftulo 5, libro 4 del Cddigo; leyes 51 y 33, tftulo 14, Partida 5. Por error de hecho: el de derecho ni escusa, ni aprovecha; y el que page) sabiendo que no debia, se entiende que dona. Leyes 1, parrafo 1, tftulo 6, libro 12, 53, tftulo 17, libro 50 del Digesto; y 30, tftulo 14, Partida 5: si page) dudando, puede repetir, ley 11, tftulo 5, libro 4 del Cddigo. Nuestro articulo no admite el caso del Frances, cuando uno recibe A sabiendas lo que no se le debe. Por Derecho Romano correspondia la condicion de hurto, Quoniam furtum fit cum quis sciens indebitos nummos accepit, leyes 18, tftulo 1, libro 13, y 38, parrafo 1, tftulo 3, libro 46 del'Digesto; y segun nuestro Codigo penal podria muy bien calificarse de estafa. ART. 1896.-E1 que de buena fe recibe una cantidad indebida, estd obligado a restituir otro tanto. Si to recibido fue una cosa cierta y determinada, debe restituiria en especie,
1
Garcia Goyena
— 965 —
Art. 1896
si existe; pero no responde de las desmejoras 4 perdidas, aunque hayan sido ocasionadas por su culpa, sino en cuanto se enriqueci6 con ella. Si vendi6 la cosa, no debe restituir mas que el precio de la yenta, 6 ceder su action para conseguirla. Si la done), no subsiste la donacion; pero las obligaciones del donatario estaran limitadas a lo que, respect° del primer adquirente, se determina en los pdrrafos anteriores de este articulo. Este articulo y el siguiente sufrieron un cambio total de redaccion, y no pequcfio en el fondo, de como primeramente habian sido presentados: craft una traduccion poco feliz, una pesada amalgama de los articulos Franceses 1378 al 1381. El Orden natural de ideas, desenvuelto mejor en el Discurso 64 Frances que aplicado en aquel COdigo, conduce a la primera y capital distincion que habemos sabre la buena 6 mala fe del que recibe lo indebidamente pagado: este es el punto de vista culminante en la seccion 2, el decisivo de la mayor 6 menor responsabilidad del que recibe. Pero la responsabilidad debe tambien variar en uno y otro caso, segun que lo recibido sea cantidad 6 cosa cierta y determinada: asi viene con la misma sencillez y naturalidad la segunda distincion que se hace por este concepto. Partiose, pues, de estas bases para la redaccion de este y del siguiente articulo, que aventajan en Orden y claridad a los estranjeros: se hicieron ademas en el fondo algunas variaciones que notare y motivare, y se ahadi6 algun caso omitido, pero que no debi6 omitirse en los segundos. Entre los articulos extrangeros, y que habemos adoptado aqui por su justicia y conformidad con el nuestro 434, es el 1497 Sardo: "El que ha recibido indebidamente una cosa, esta obligado a restituirla en especie (in natura) si existe: si ha perecido, 6 se ha deteriorado, en el caso que la haya recibido de mala fe, debe restituir su,valor, aun cuando la perdida o deterioracion no haya ocurrido sino por caso fortuito; si la ha recibido de buena fe, no esta obligado a restituir sino su valOr hasta donde se aprovech6 de el." El que de buena fe; conviene a este primer parrafo todo lo espuesto en el articulo anterior.
a
iPero deberci restituir los intereses, si el que recibi6 la cantidad la presto interes?
Voet, ntimero 12, tftulo 6, libro 12, sostiene con muy buenas razones la negativa; y yo encuentro su opinion en perfecta armonf a con nuestros articulos 398 y 429. Cosa cierta y determinada: son las mismas palabras del articulo 1160. Ocasionadas por su culpa: el articulo 1379 Frances, seguido por el 1333 Napolitano, 2290 de la Luisiana y 1031 de Vaud, hace responsable en este caso al que recibi6 la cosa de buena fe. En ninguno de los discursos franceses, ntimeros 62, 63 y 64, se da la razon por , gild el poseedor de buena f6 haya de responder de la perdida 6 deterioros ocasionados por su culpa; ni yo concibo que pueda haberla. Nosotros habemos seguido, y no podiamos menos de seguir par lo ya dispuesto en nuestro articulo 434, al 1497 Sardo arriba copiado, el cual, supuesta la buena fe, prescinde de las causal de perdida 6 deterioracion, y solo ordena la restitucion del valor hasta donde se aprovech6 de el. Porque puede haber perecido la cosa, y aprovechandose todavia de alguna parte de ella el que la posey5: Bone fidei possesor in quantum locupletior factus est, tenetur; ley 3, tftulo 6, libro 12 del Digesto. Y en verdad quo, fuera de este caso, nada importa como haya perecido la cosa; ni que culpa ha podido haber en el poseedor de buena fe que ignoraba ser la cosa de otro? La culpa estuvo mas en el que pago no debiendo: ve lo espuesto en el articulo 434. La ley 27, titulo 14, Partida 5, solo dice: "Si la perdiesse por muerte 6 por ocasion, non seria tenudo de la pechar;" y calla sobre el caso de culpa: igual, y aun mayor silencio se nota en el Derecho Romano.
Art. 1897
— 966 —
Garcia Goyena
Si vendio la cosa: este tercer parrafo es el articulo 1380 Frances, 1334 Napolitano, 1032 de Vaud: el 1498 Sardo ariade: "0 ceder su accion para conseguirlo," que habemos adoptado, porque puede no haberlo recibido, pero tendra accion para reclamarlo. Si sine fraude modico distraxisti:: hoc solum refundere debes quod ex pretio habes, ley 26, parrafo 12, titulo 6, libro 12 del Digesto, y 33, titulo 14, Partida 5, la cual espresa que ha de teller buena fe cuando recibio la cosa y cuando la vendi6: este es el sentido de nuestro articulo y de todos los Codigos. Segun este tercer parrafo la yenta queda firme, y el comprador no puede ser inquietado por el duefio de la cosa. Hay, pues, aqui una escepcion al principio de jurisprudencia universal consignado en la 11 de regulis juris: Quod nostrum est, sine facto nostro ad cilium transferri non potest. Lo mismo se infiere necesariamente de las leyes Romanas y de Partida citadas, pues solo hablan de la restitucion del precio, y los Codigos modernos y nuestro articulo dicen simplemente lo que aquellas. En el discurso 63 frances se da por toda razon de esta escepcion: "La buena fe le hace justamente considerar como legitimo propietario de la cosa; de donde nace la consecuencia que tenia el derecho de disponer de ella como estimase mas conveniente a sus intereses." Pero esta razon no satisface, porque en las demas enagenaciones hechas por poseedores de buena fe, rige la disposicion general en contrario. La dada por Rogron parece mas satisfactoria. En el que paga lo que no debe hay siempre algo de negligencia, 6 por lo menos un error que debe imputarse si mismo, y del que no debe ser vfctima el comprador de buena fe: en los demas casos, el dual° que reclamaba la cosa no fu6 quien la entrego, aqtif, Si. Si la dond, etc. Este cuarto parrafo pas6 desapercibido en la legislation Romana, y ha pasado en los Codigos modernos, salvo el Holandes, cuyo articulo 1399 afiade a nuestro parrafo tercero: "Si ha enagenado la cosa a titulo gratuito, no debe restituir nada, y el que la ha recibido queda propietario de ella." La ley 38, titulo 14, Partida 5, tomada de la 65, parrafo 8, titulo 6, libro 12 del Digesto, pone el caso de uno que recibid de buena re un esclavo que no se le debia, y le did libertad; esta queda firme, cediendose al verdadero propietario por el que aforr6, o did libertad, los derechos de patronato adquiridos sobre el liberto 6 aforrado: pero este ejemplo nada prueba para la disposicion general de este cuarto parrafo, porque libertas omnibus rebus favorabilior est, y servitutem mortalitati fere comparamus, 122 y 209 de regulis juris. El articulo Holandes peca de escesivamente liberal tiara con el donatario, y de escesivamente injusto pars con el verdadero propietario: el primero se enriquece evidentemente cum detrimento et injuria del segundo, quod jure naturce crquum non est: nuestro articulo restablece la equidad natural, y provee ademas para el caso de nueva enagenacion por el mismo donatario. Ni es este el solo caso en que las adquisiciones a titulo gratuito son menos favorecidas que las hechas a titulo oncroso: ye los artfculos 693 y 1179. ART. 1897. — El que de mala fe recibe una cantidad indebida, esta obligado a restituirla con los intereses desde el dia en que la recibio. Consistiendo lo recibido en una cosa cierta y determinada, la restituirci con los frutos percibidos o debidos percibir, mientras poseyo la cosa; y ademas responde de los dafios y perjuicios, y de la pOrdida 0 desmejoras de la misma, aunque hayan ocurrido por caso fortuito. Su primer parrafo es el articulo 1378 Frances, 1332 Napolitano, 1496 Sardo, 2889 de la Luisiana, 1030 de Vaud. Etiam quod rei solutce accessit, venit in conditionern, leyes 15 y 65, parrafo 5, titulo 5, libro 12 del Digesto. Infierese esto aun mas claramente de la ley 1, titulo 5, libro 4 del C6digo, que solo niega las usuras 6 intereses, en el supuesto de haberse recibido de buena fe la cantidad pagada por error; que es el caso de promutuo, cuasi-mutuo, 6 cuasi-prestarno segun los interpretes. En el articulo 1895 he citado la ley Romana que declaraba reo de hurto al que sciens indebitos nummos accepit; y el ladron respondia, no solo de los intere-
Garcia Goyena
— 967 —
Art. 1898
ses, sino de todos los dafios y perjuicios: la ley 20, tftulo 14, Partida 7, nos suministra ejemplos de estos dews, y la 37, tftulo 14, Partida 5, hace tambien una justa distincion de la buena 6 mala 16 en esta materia. Consistiendo lo recibido, etc. Este segundo parrafo se halla conforme con los mismos articulos estranjeros citados en el primero; y en cuanto a la perdida desmejoras fortuitas con el 1379 Frances, 1497 Sardo, 1031 de Vaud, 1333 Napolitano y 2290 de la Luisiana: el 1398 Holandes aliade: "A menos que (el que recibio la cosa de mala Le) pruebe que la cosa habria perecido igualmente en poder de aquel a quien debia ser restituida:" pero esta escepcion, aunque admitida en el parrafo ultimo del articulo 1160 para el caso de simple mora, seria un escandalo aplicado al caso presente de insigne y flagrante mala fe, que raya casi en hurto, y merece la calificacion de estafa. La ley, al paso que se muestra tan indulgente con el que de buena fe recibi6 lo indebido, debe ser severa con el que a sabiendas recibi6 lo ageno, abusando de un error que debio desvanecer. En suma; aqui no se hace mas que anlicar lo establecido por regla general sobre restitucion de frutos y perdida de la cosa para todo poseedor de mala fe en los articulos 429 y 434, cuyos comentarios reproduzco en gracia de la brevedad.
zPero, en et caso de haberse perdido la cosa, deberd restituirse dnicamente el precio 6 valor que entonces tenia? En el caso de hurto se atendia por Derecho Romano y Patrio al mayor valor que habia tenido la cosa desde el hurto hasta su perdida; leyes 8, tftulo 1, libro 13 del Digestu, y 20, titulo 14, Partida 7. Yo entiendo que debera practicarse lo mismo en este caso, y aun generalizarse a todos los del segundo parrafo del articulo 434: la obligacion de restituir, como permanente y continua, fue la misma al tiempo que la cosa tuvo su mayor precio; y la mala fe debe ser reprimida: el caso del articulo 1194 es diferente y menos desfavorable, pues no empieza la obligacion de restituir hasta la declaration de nulidad, y esta es compatible con la buena #6 anterior. Inatil es advertir que la enagenacion de la cosa por el que la recibio de mala fe sera nula; y que sobre el recaera todo el peso de dailos a intereses reclamados por el comprador deposeido. ART. 1898. —La restitucion de frutos y abono de las mejoras d gastos hechos en la cosa se regird en los casos de los dos articulos anteriores por lo dispuesto en los articulos 429, 430, 431 y 432. A mas de los articulos de su referencia deben tambien tenerse presentes los 399 y 433. En nuestro articulo anterior, y los estrangeros en a citados, solo se impone la restitucion de frutos al que 6 sabiendas recibi6 lo indebido, no al que lo recibi6 de buena fe. ESto segundo pugna con el Derecho Romano y Patrio, segun los cuales no bastaba la buena fe en el caso presente para hacer suyos los frutos.
Q uad red solutte accesit, venit condictionem, ut puta, partus, vel quad alluvione accesit: imo et fructus, quos is cui solutum est, bona fide percepit, in condictionem veniunt, leyes 15, titulo 6, libro 12 del Digesto, y 37, titulo 14, Partida 5. Pero no habria contradiccion en negar los frutos al que, segun el artfculo 1896, conforme en esto con las leyes Romanas y Patrias, zpuede vender vandamente, y concederlas a todo otro poseedor de buena fe cuya yenta no subsiste? Cierro este capftulo primero, advirtiendo que su materia ha sido tratada con mas estension en el titulo 6, libro 12 del Digesto, y en el 14 de la Partida 5, a los que se recurrird titilmente en la diversidad de casos que ocurran: las leyes, por ejemplo, 39 y 40 del citado titulo 14 merecian bien ocupar un lugar en cualquier Codigo.
Arts. 1899-1901
— 968 —
Garcia Goyena
CAPITULO II De las obligaciones que nacen de los delitos ART. 1899.— Todo el que comete un delito 6 fatta contrae la responsabilidad civil, definida y regulada en et Codigo penal. Ve el capitulo 2, titulo 2, libro 1 del Codigo penal, y lo que dejo espuesto al final del articulo 1890.
CAPITULO HI De las obligaciones que nacen de culpa 6 negligencia ART. 1900.— Todo el que ejecuta un hecho en que interviene algun genero de culpa o negligencia, aunque no constituya delito 6 falta, estei obligado cl la reparacion del perjuicio ocasionado a tercero. Conforme con los articulos 1382 y 1383 Franceses, que usan de las palabras
culpa d negligencia, imprudencia, 1336 y 1337 Napolitanos, 1500 y 1501 Sardos, 1037 y 1038 de Vaud, 1401 y 1402 Holandeses, 2294 y 2295 de la Luisiana.
Si quis alteri damnum faxit quod usserit, fregerit, ruperit, injuria:: tantum ces domino dare damns esto, ley 27, parrafo 5, titulo 2, libro 9 del Digesto. Injuriam hic accipimus quod non jure factum est, hoc est contra jus:: damnum culpa datum, etiam ab eo qui nocere noluit, ley 5, parrafo 1. In lege Aquilia et levissirna culpa venit, ley 44; sea haciendo o dejando de hacer, segun la ley 8, al principio del mismo titulo. "Tenudo es de fazer emienda, porque, corn° quier que el non fizo a sabiendas el dario al otro, pero acaescio por su culpa;" ley 6, y todas las del largo titulo 15, Partida 7, consagrado a la materia de este capitulo 3. El articulo encierra una maxima de jurisprudencia universal, fundada en un principio eterno de justicia, sua cuique culpa nocet; la culpa no debe perjudicar sino a su autor, y el esta obligado a reparar el datio ocasionado a un tercero con ella, aunque no haya sido elevada por la ley a la categoria de los delitos o faltas, ni de consiguiente se halle castigada en el C6diga penal. Asf, el campo y la escala de la culpa 6 negligencia son vastfsimos, y no podran encerrarse en las leyes, por muy minuciosas que seam: cada caso debera decidirse por las circunstancias particulares del hecho y las de las personas. ART. 1901. —La obligation espresada en el articuto precedente no se limita d la reparacion de los perjuicios ocasionados por un hecho propio, sino que se estiende a la de los causados por el hecho de las personas que uno tiene bajo su dependencia, o por las cosas de que uno se sirve 6 tiene a su cuidado. En su consecuencia, el padre y la madre viuda son responsables de los perjuicios causados por los hijos que estdn bajo su potestad, y viven en su cornpaiiia. Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores que estdn bajo su autoridad y en su cornpania. Esta disposition se estiende a los curadores de los locos 6 dementes. Lo son igualmente los dueiios 6 directores de un establecimiento o empresa, respecto de los perjuicios causados por sus domesticos en el servicio de los ramos en que los tuvieren empleados. Y lo son, por ultimo, los maestros 6 directores de artes y oficios, respecto d los perjuicios causados por sus alumnos o aprendices, mientras permanezcan bajo su custodia. La responsabilidad de que se trata en todos los casos de este articulo, cesard cuando las personas en ellos mencionadas prueben que emplearon Coda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el clan°.
Garcia
Goyena
— 969 —
Art. 1901
Es el 1384 Frances, 1388 Napolitano, 1405 Holandes, y 1502 Sardo que callan sobre tutores y curadores; el 2299 de la Luisiana lo ariade y le habemos seguido; el 1039 de Vaud suprime nuestro ultimo parrafo. El articulo 56 Prusiano, titulo 6, parte 1, dice: "Se responde del dailo que por falta de vigilancia ha causado un individuo, de cuya direccion se esta encargado." En los 60 al 65 se afiade: "Por regla general el amo no responde del daft° causado por sus criados, a menos que haya podido impedirlo 6 que haya tenido conocimiento de su incapacidad, negligencia 6 malicia: lo mismo rige respecto de los obreros, aprendices o arrendatarios. Sin embargo, en el caso de haber lugar a la responsabilidad contra los amos y propietarios, no se ejerce sobre sus bienes sino en cuanto se declaren insuficientes los bienes de Ios criados obreros 6 arrendatarios." El 1313 Austriaco: "En general no se responde del hecho de otro, y cuando las leyes pronuncian esta responsabilidad, se tiene siempre recurso contra el, salvas las escepciones siguientes", y luego las enumera. No es tan WU y claro este punto en Derecho Romano. Pretendese hallarlo conforme con Ia disposicion de este articulo, y se alega para ell° la ley 6, parrafo 2, titulo 3, libro 9 del Digesto; Habitator suam, suoi.umque culpam prcestare debet; pero es muy debil y forzado el argumento sacado de una Iey que se contrae al caso especial de nuestro articulo 1904. La 1, parrafo 5, titulo 4, libro 39 del Digesto, que esplica el sentido de la palabra familia para constituir responsabilidad, habla tambien de un caso especial y de personas determinadas, a saber, de los publicanos 6 recaudadores de tributos. La opinion comun y mas razonable era que su el padre, amo, etc., supo, y pudiendo prevenir el dario, no lo hizo, incurria en responsabilidad; de otro modo, no. La ley 5, tftulo 15, Partida 7, esta mas clara: "Si alguno destos sobredichos que estan en poder de otro fiziessen tuerto 6 dafio a alguno sin mandato de aquel en cuyo poder estoviesse; estonce cada uno de los que fiziessen serian tenudos de fazer la enmienda a non aquellos en cuyo poder estaviessen." La 4, titulo 13 de la misma Partida, dice en general de los hombres libres. "Cada uno dellos es tenudo de fazer enmienda por su cabeza, del yerro que fizo; pues que lo non fizieron con plazer ni con mandado del senor con quien bivian." No se pierda de vista que en este capftulo 3 se trata de la responsabilidad civil que nace de culpa 6 negligencia: la civil que, por deIito o falta de los menores sujetos a curaduria, criados, discfpulos, oficiales, aprendices 6 dependientes en el desempefio de su obligacion o servicio, alcanza a los padres 6 guardadores, a los amos, maestros y personas dedicadas a cualquier Oiler° de industria, se regird por Io dispuesto en los artfculos 16 y 18 del C6cligo penal, que en lo posible y racional deben conciliarse con este. Por el hecho de las personas, etc., 6 por las cosas, etc. La Iey presume que el hecho acaeci6 por culpa 6 negligencia de las personas enumeradas en este articulo; pero al final del mismo se les reserva el derecho de probar que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el dafio: hay, pues, aqui, mayor espresion que en el ntimero 2 del articulo 16 del C6digo penal. La madre viuda: lo mismo se dice en el articulo 1384 Frances y demas estranjeros arriba citados, sin duda por ser este el caso comun en que la madre adquiere la patria potestad; pero sera igualmente responsable siemprc que por otra cualquiera causa se halle en el ejercicio de ella: ye los artfculos 161 y 162: la razon es la misma en todos los casos. A los curadores de los locos 6 dementes: porque estos deben ser guardados, articulo 298: lo mismo se dispone en el ntimero 1 del articulo 16 del C6cligo penal; y mal podria comprender aI curador del prOdigo, que no solo conserva el use de su razon, sino los derechos de su autoridad marital y paterna, articulo 303. En 0 servicio de Ios ramos, etc. En las funciones en las que estan empleados, dicen los artfculos estranjeros; qui publicanis in eo vectigali ministrant, ley 1, parrafo 5, tftulo 4, libro 39 deI Digesto.
Arts. 1902.1903
— 970 —
Garcia Goyena
Pero tengase presente el articulo 18 del Cadigo penal. En el se declara subsidiaria la responsabilidad civil de los amos, maestros y personas dedicadas a cualquier Oiler° de industria por los delitos 6 faltas de sus criados, discipulos, oficiales, aprendices 6 dependientes en el desempefio de su obligation 6 servicio. Subsidiaria, pues, debe ser tambien la responsabilidad civil en los casos de los parrafos 4 y 5 de este articulo, porque no debe ni puede ser mas fuerte intensa la responsabilidad por simple culpa 6 negligencia que la procedente de
falta 6 delito. Por la misma razon debe reputarse aqui subsidiaria la responsabilidad de los padres y tutores, pues que lo es segun el ntimero 2 del articulo 16 del C6digo penal. En todos los casos del articulo la responsabilidad se limita a la reparation del perjuicio ocasionado a tercero, sin comprender las multas 6 penas pecuniarias: el marido no es responsable de los datios causados por su muger: ye el articulo 1331. ART. 1902. — El propietario 6 poseedor de un animal es responsable, mientras que de el se sirve, de los perjuicios que causare, aunque se le escape 6 estravie, a no ser que el dario fuere ocasionado por el mismo que to recibio. Si fuere un tercero el que dio la ocasion responderci del darzo. 1385 Frances, 1503 Sardo, 1339 Napolitano, 1404 Holandes y 1040 de Vaud: el 2031 de la Luisiana permite que el amo abandone al dafiado el animal, si estuvo perdido 6 estraviado por mas de un dia, y no se lo dejc5 escapar siendo dafiino 6 peligroso: el 7 Bavaro, capitulo 13, libro 4, permite indistintarnente el abandono de un animal dornestico: todos estos articulos omiten el final del nuestro desde "a no ser que, etc." El 1320 Austriaco dice: "Si alguno es herido por un animal, el que lo ha escitado 6 descuidado su custodia es responsable del dafio; pero si no existe ninguna de estas faltas, es considerado el dafio como casual:" pueden verse tambien los 70, 73 y 75 Prusianos, titulo 6, parte 1, que copiaron la doctrina Romana. Sobre el tenor de este articulo hay un titulo en el Digesto, que es el 1 del libro 9, trasladado a las leyes 21, 22 y 23, titulo 15, Partida 7; y tanto estas como aquel, deberan ser consultadas por la variedad de casos que encierran, distinguiendo entre animales mansos, y fieros 6 bravos, y si aquellos fueron 6 no escitados por otro animal 6 persona. A no ser que, etc. Si fuere un tercero, etc. Estas adiciones de nuestro articulo han sido tomadas de las leyes I y 2 del titulo citado del Digesto, y de las 21 y 22 de Partida: su justicia es evidente. En el mimero 12, articulo 82 del Cc5digo penal, esta orevenido y castigado como falta (haya habido 6 no dafio) el caso en que el duerio de un animal feroz dariino le dejare suelto 6 en disposicion de causar mal. ART. 1903.— El propietario de un edificio es responsable de los darios que resulten de la ruina de todo 6 parte de et, si acaeciese aquella por falta de las reparaciones necesarias. Si el dario resultare por defecto de construccion, el tercero que to sufra solo podrd repetir contra el arquitecto que dirigid la obra, y dentro del tiempo que Pia el articulo 1532. El articulo 1836 Frances estiende la responsabilidad del propietario al caso del segundo /Arra° de nuestro articulo: le siguen el 1504 Sardo, 1405 Napolitano, 1041 de Vaud, 1340 Holandes, 2302 de la Luisiana. Tambien hay sobre el tenor de este articulo otro titulo en el Digesto, y es el 2 del libro 39, trasladado en resamen a las leyes 10 y 11, titulo 32, Partida 3. El objeto de aquel y de estas era asegurar al vecino contra el dafio futuro que temia de una obra ya existente, como de una casa que amenazara ruina 6 por vetustez 6 por vicios de construccion; y el propietario de ella podia ser obligado a repararla y dar fiadores de que no vendria dafio de ello al vecino. Pero si este no se precavia usando del favor 6 derecho preventivo que le daba Ia ley, y se arruinaba entretanto el edificio vicioso, no podia reclamar dafios,
Garcia Go' yena
-- 971 --
Arts. 1904-1905
y si solo obligar al propietario a que se llevase todas las ruinas 6 escombros, 6 las dejase todas; leyes 15, parrafo 28 del titulo 2 Romano, y 11 del 32, Partida 3. Nuestro articulo va mas lejos y es mas absoluto, aunque no se si tan justo y bien calculado como las leyes citadas: basta que la ruina acaezca par falta de las reparaciones necesarias, aunque el vecino dariado haya guardado silencio viendo aquella falta, y el peligro que por esta razon le amenazaba: cada caso de aplicacion de nuestro articulo (lath lugar a un pleito refiido, y de pruebas muy dificiles: En Derecho Romano y Patrio no podia haberlo. Sin embargo, nuestro articulo es en su segundo parrafo mas justo y human° que el Frances y demas estranjeros; Lpor que se ha de ariadir mas afliccion al afligido? LNo basta que el propietario inculpable pierda su casa por la impericia del arquitecto? LNo responde este de la solidez de la obra durante diez arios, segun el articulo 1532? Acuda el vecino dafiado contra el solo culpable: si resultare insolvente, no perdera en ello menos el otro propietario: siempre he buscado, y siempre en vano, una razon, 6 socolor de ella, para escusar la dureza é inconsecuencia de los articulos Franceses 1792 y 1836: ye el nuestro 535, y el mimero 1, del 472 del C6digo penal. ART. 1904.— Todo el que habita como principal una casa 6 parte de Ma, es responsable de los danos causados por las cosas que se arrojaren 6 cayeren de la misma. Cuando sean dos 6 mas, y se ignorase la habitacion de que procede el dal°, responderdn todos mancomunadamente de su reparation. Este articulo se halla colocado entre las faltas, y propiamente es materia de policia, niuneros 22 y 30, articulo 482 del COdigo penal: tal vez por esto se hecha de menos en los C6digos civiles modernos; hay sin embargo, dos que se ocupan de ello. El articulo 8 Bavaro, Capitulo 13, libro 4, dice: "El propietario de una casa es responsable del daft causado por las cosas caidas 6 arrojadas de esta casa: pero tiene su recurs° contra el autor del dafio." El 1318 Austriaco: "Si alguno esperimenta claim por consecuencia de la caida de un objeto de lo alto de una casa, el propietario de la habitacion de donde ha caido la cosa responders de las consecuencias del suceso." Nuestro articulo esta conforme con el parrafo 1, titulo 5, libro 4, Instituciones, y las leyes 25 y 26, titulo 15, Partida 7. Is cujus ex camaculo vel propio ipsius, vel conducto, vel in quo gratis habitat, dejectum, effusumve aliquid est., etc. "Si muchos omes morassen en la casa, donde fuesse echada la cosa que fiziesse e1 : todos deso uno son tenudos de pechar el dario, si non supiessen ciertamente qual era aquel por quien vino. Pero si lo supiessen, el solo es tenudo: : é non los otros:" luego se esceptlia al huesped, si 61 no lo hizo. Ni en el parrafo Romano, ni en las leyes de Partida, se lee el como principal de nuestro articulo, y tal vez por esto sean mas claras. ART. 1905.— El que satisface el importe de los darios causados por sus domesticos 6 dependientes, adquiere accion para repetirlo contra el dependiente domestic° que resulte verdaderamente culpable por su falta 6 negligencia. El lugar propio de este articulo es tras el 1901, a cuyos parrafos 4 y 5 se refiere tA.citarnente. Tornado del 1313 Austriaco, alli copiado, y pone dos escepciones que no ha parecido conveniente adoptar. Pero la accion, que aqui se concede espresamente a los amos, no puede negarse a todos los demas responsables por el articulo 1901, porque todos lo son subsidiariamente, segun he observado en los comentarios del mismo.
Titulo XXII
— 972 — 6
Garcia Goyena
TITULO XXII DEL APREMIO PERSONAL Todos los Codigos estranjeros &laden al epfgrafe de este titulo "en materia civil." "Apremio, for. Mandamiento del juez, en fuerza del cual se compele a uno al cumplimiento de alguna cosa." Diccionario de la Academia. Prision: es la realidad, la palabra castellana, y la usada en nuestras leyes: el titulo 20 Sardo, libro 3, dice: "Del arresto personal ne materia civil." La antigua legislation Romana, aun en los bellos tiempos de la Reptiblica, fue cruel y barbara con los deudores insolventes, pues que eran puestos en poder del acreedor, y reducidos a la esclavitud hasta que pagasen sus deudas. Tanta dureza en un pais, cuyos principales ciudadanos llegaron a entregarse habitualmente a prestar con enormes usuras, dio ocasion a revueltas y a que se pidiese mas de una vez la abolicion de las deudas: Julio Cesar, a pesar de ser el gefe del partido popular, no se atrevi6 a conceder a los deudores sino el miserable y luctuoso beneficio de la cesion de bienes para conservar is libertad en sus personas, leyes 1 y 4, titulo 71, Ebro 7 del Codigo. Pero este beneficio fire concedido al infortunio inculpable; asi, no podian aprovecharse de el los deudores de mala fe 6 que negaban la deuda, leyes 22, parrafo 1, 51 y 8, titulo 3, libro 42 del Digesto, ni los que debian multa por delito, ley 7, OITA() 3, titulo 1, libro 2 del Digesto. El Fuero Juzgo copi6 la primitiva dureza del Derecho Romano. La ley 5, titulo 6, libro 5, dice: que el deudor insolvente omnibus (creditoribus) addicendus est serviturus::: perpetim serviturum index petentibus tradere non desistat; y en la version Castellana "debe fazer paga a cada uno, a si non, sea siervo de todos: : si non oviere onde pague, deve ser siervo daquellos por la debda." En la nota 1, a is ley 6, titulo 32, libro 11, Novisima Recopilacion, se titan otras leyes (ya anticuadas) tan barbaras, o mas que las Romanas en esta materia. La ley 4 y otras del titulo 15, Partida 5, se mostraron mas humanas adoptando el beneficio de cesion Romano: en los demas casos el deudor que, requerido para el pago, no lo hate, ni presenta bienes muebles y en su defecto raices con fianzas de saneamiento, debia ser preso, ley 12, titulo 28, libro 11, Novisima Recopilacion; pero no podian serlo el labrador, ni los operarios de las fabricas de estos Reinos, ni los profesores de cualquier arte u oficios por deudas civiles que no fueran del Fisco 6 provinieren de delito d cuasi-delito, en que se hubiese mezclado fraude, ocultacion, falsedad ti otro esceso de que pudiese resultar pena corporal; ley 19, titulo 31, libfo 11, Novisima Recopilacion, 6 pragmatica de 27 de Mayo de 1786, que honra como otras muchas al reinado del Sr. D. Carlos Como todas las escepciones son otras tantas confirmaciones de is regla general, quedaba en pie la que autorizaba la prision por deudas, y con arreglo a ella se decretan aun hoy dia los mandamientos de ejecucion en la persona y bienes del deudor: sin embargo, nunca se procede a la prision, y los deudores gozan bajo este punto en Esparta de un favor que no han tenido en ningun pais ni en tiempo alguno. "Esta materia (se dice en el discurso 102 fiances) es una de las mas importantes por su objeto, pues que el legislador debe evitar con igual atencion dos escollos; el de comprometer la dignidad del hombre y su libertad individual, y el de descuidar la garantia de la propicdad contra el dolo y la mala fe." Es, por decirlo asi, una lucha entre la propiedad y la libertad. En tiempo de la revolution francesa (9 de marzo de 1793) la exageracion de las ideas y el olvido de los verdaderos principios sobre la libertad civil hicieron adoptar la opinion de que en un pueblo libre no debe existir ley que autorice el apremio personal, y este fue abolido: pero, vuelta la calma, la opinion ptiblica lo reclamo y fue restablecido. Las mismas causas producen siempre los mismos efectos: el gobierno provi-
Garcia Goyena
—973---
Arts. 1906-1907
sional frances ha vuelto a abolir el apremio personal, despues de la revolucion de febrero del presente alio (1848); es probable que no pase mucho tiempo sin ser restablecido (ya lo ha sido). La ley Francesa de 7 de abril de 1832 (adoptada en el Cot:lig° Sardo, que fue sancionado a 6 de diciembre de 1837) habia cambiado notablemente esta materia, dando mayor estension y duracion al apremio. En Espana nunca fue abolido: tal vez las humanas escepciones hechas por el Sr. D. Carlos III, hayan dado ocasion a su desuso; pero son tan rapidos y espantosos los progresos de la inmoralidad y mala fe, tanta la impudencia de los deudores, sobre todo en jugadas de Bolsa y transacciones de sociedades anOnimas, que en mi concepto deberiamos haber dado alguna mayor intensidad y latitud a las disposiciones de los COdigos modernos, adoptadas por punto general en este capftulo. Sin embargo, la legislacion inglesa ha resuelto este problema entre la libertad y el interes individual en terrninos tan favorables al segundo, que parece haber sido dictada por avaros y usureros. Toda deuda civil, de cualquiera naturaleza que sea, si no baja de diez libras esterlinas (miI reales), produce el apremio personal con la sola declaracion del acreedor ante un oficial publico, y este ordena desde luego la prision del deudor sin siquiera recibirle declaracion contraria. Si el deuclor, reducido a prision, no encuentra fiador, continua en ella por seis meses, y a veces por un ano, antes que pueda saber el titulo que se le opone, 6 se le permita probar su liberation. Su unico recurso, despues de una detencion sin causa, es el de intertar, con grandes gastos, una nueva demanda de dafios 6 intereses, que no se Ie conceden, si no prueba la intention maliciosa de su opresor, como si la detencion misma no lo probara bastante, y como si la reparacion del daiio sufrido por el hecho de otro pudiera ser objeto de duda y de discusion. Independientemente de esta prision por Ia simple declaracion del creedor, las leyes inglesas autorizan otra, que llaman en ejecucion, porque solo se practica para ejecutar una sentencia dada en juicio contradictorio: pero toda deuda civil, aun de la cantidad mas pequefia, sometia a esta prision, hasta que Ultimamente se hizo una Iey en el reinado de Jorge III mandando que, si la deuda no escedia de veinte chelines (cinco duros), el deudor no podria ser preso por mas de veinte dias; de ahf arriba, y no escediendo de cuarenta chelines, tampoco podria esceder la prision de cuarenta dias: resultado de la actual legislacion inglesa: el deudor de cuarenta y un chelines que no los pagaba por su miseria, puede ser privado de la libertad por toda su vida. ART. 1906. —El apremio personal tiene por objeto asegurar el pago de una deuda 6 el cumplimiento de una obligation por media de la detencion de la persona del deudor u obligado en una de las prisiones destinadas d este efecto. Ningun COdigo lo define. EI apremio no es mas que un modo de ejecucion, y todas las diligencias judiciales de esta especie tienen el mismo objeto. Ademas, no asegura el pago en el caso de carecer de bienes el apremiado; la fianza, prenda é hipoteca si, y por esto son obligaciones accesorias: el apremio es una especie de pena. ART. 1907.- El apremio personal no puede tener lugar sing en virtud de providencia judicial, dictada con audiencia del obligado. Es el 2067 Frances mas espresivo, pues afiade: "Aun en los casos de estar autorizado por la ley:" 2110 Sardo: salvo que en el articulo 1106 permite el arresto preventivo y provisional del estranjero en ciertas circunstancias: 1937 Napolitano, 1551 de Vaud. En los articulos 275 y siguientes Austriacos se permite, con sabias restricciones, eI arresto personal del deudor, cuando se presume que quiere huir y no da fianza de la haz. El articulo Frances y demas citados dicen: "juicio, sentencia," y esto en verdad es algo mas que Ia palabra vaga "providencia." Aquellos quieren una decision contradictoria, dada en presencia del deudor 6 con su legftima citacion: "providencia" es mucho menos, porque puede haberla sin citacion, como sucede con los mandamientos de ejecucion: per° el final de nuestro articulo, que no
Art. 1908
974 —
Garcia Goyena
se encuentra en el Frances, fija el verdadero sentido de la palabra generica "providencia:" la libertad individual es muy preciosa para no escudarla con esta garantfa, tan conforme al Orden pliblico, y que puede facilitar el pago con sus mismas dilaciones. ART. 1908. —Los tribunales deben ordenar el apremio personal:
1.° Cuando en las obligaciones hubiere intervenido dolo, fraude, violencia 6 intimidation, 6 se hubiere empleado mala fe para eludirlas o desvirtuarlas. 2.° Contra los administradores, recaudadores 6 depositarios de cualquiera bienes o rentas del Estado, de los pueblos 6 de los establecimientos pxiblicos, que dejaren de reintegrar 6 entregar dinero u otros efectos de que son responsables. 3.° Contra los empresarios, proveedores y rematantes que han hecho contratas que interesen al Estado 6 establecimientos pablicos, por las obligaciones de que resulten responsables en este concepto. 4.° Contra los directores, administradores, cajeros u otros responsables de sociedades mercantiles, an6nimas 6 en comandita, por las obligaciones que hayan contraido en nombre de estas„ 6 de que resulten responsables para con las mismas sociedades. El C6digo Frances no tiene en esta materia el olden y claridad que otros, aunque en sus articulos 2059 y 2060 se diga: "EI apremio tiene lugar," y en los dos siguientes se use de la palabra "puede". Esto solo no da una idea clara y precisa de Ia division del apremio en convencional y legal, y menos de las subdivisiones del segundo: sin embargo, en el discurso 101 se hate la galanterfa de atribuirle una claridad que no tiene. Yo no encuentro claro sobre el apremio simplemente permisivo otro articulo Frances que el 126 del Codigo de procedimientos civiles. El C6digo Sardo presenta mayor claridad. Su articulo 2099 dice: "El apremio personal en materia civil no puede tener lugar sino en los casos en que la ley lo ordena 6 lo permite." EI 2100: "Tiene lugar en virtud de la ley, y el juez no puede dispensarse de pronunciarlo;" y sigue enumerando los casos hasta el articulo 2108, que dice: "El juez, segun las circunstancias del caso, puede pronunciar el apremio en los casos siguientes," y enumera cuatro." Todavia mas claro y metodico es el Napolitano. Su articulo 1931 dice: "El apremio personal en materia civil no puede tener lugar sino por convenio de las partes, 6 por ordenarlo o permitirlo la ley. El 1932 autoriza el conventional para el pago de toda especie de deudas y entre todas las personas, salvos los ascendientes, descendientes, hermanos, tios, sobrinos y canyuges: segun el 1933 Ia deuda no ha de bajar de veinte ducados, menos que proceda de arriendo de bienes r6sticos. En el 1934 trata del apremio que ordena la ley sin necesidad de convenio, y que el juez no puede dispensarse de pronunciar: son dote los casos. Luego consagra una section al apremio por simple permision de la ley, que el juez podrd 6 no ordenar, segun las circunstancias de la causa: los casos son cinco: se autoriza al juez para que, aun decretandolo, pueda mandar en la misma sentencia que se suspenda la ejecucion por cierto tiempo. Nosotros habemos aventajado en metodo y claridad aun al Codigo Napolitano: en el articulo 1908 decimos secamente: "Los tribunales deben," esto es, "de oficio y sin necesidad de que lo pidan los interesados:" en el 1909: "Los tribunales deben;" pero "a instancia de los interesados:" por manera, que del arbitrio de estos pende absoluta y esclusivamente que se proceda, O no, al apremio: en el 1910: "Podrdn los tribunales: : a instancia de los interesados;" en este tercer caso el apremio pende del prudente arbitrio del juez, con tal que lo hayan pedido los interesados. Esta escala 6 division parece en si misma justa y razonable, aunque tal vez no hayamos acertado en comprender en cada uno de los respectivos grados de ella los casos convenientes: el criterio es dificil en esta materia, como lo prueba Ia variedad O discrepancia de los Codigos. Numero 1. EI articulo 2059 Frances, con la vaguedad y generalidad que
Garcia Goyena
— 975 —
Art 1909
arriba he notado, dice que el apremio personal tiene lugar en materia civil por estelionato, y contrae este a solos cuatro casos. Le siguen el 1934 Napolitano, mimero 1, y el 2100 Sardo, 'tamer° 1, poniendo los mismos que el Frances, sin usar la palabra estelionato, nero con la espresion de que el juez no podrd dispensarse de pronunciarlo: el 1542 de Vaud anade: "Sin perjuicio de las penas pronunciadas por la ley contra el estelionato. En nuestro C6digo penal no se ha usado de tal palabra, ni su articulo 444 comprende todos los cuatro casos del articulo Frances, en cuyo apoyo se dice, que el estelionato es una especie de delito, y el apremio una especie de pena;
el castigo del dola, sin perjuicia de penas mas graves y de procedimientos criminales, si circunstancias agravantes cambian el fraude en hurto 6 estafa; cuando la conducta del deudor, que no satisf ace d sus obligaciones, tama el caracter de un delito 6 de una falta grave, la ley debe autorizar 6 arreglar por si misma todo lo que puede dar una nueva fuerza a la obligacion, y asegurar su cumplimiento. For estas mismas consideraciones se ha dado mayor latitud a nuestro 'Tamer° 1; en todos sus casos ha de haber delito, o por lo menos insigne mala fe, que debe ser reprimida o castigada por esta medida coercitiva. Esti. ademas en armonia el articulo con las leyes ,Romanas y Patrias mencionadas al frente de este titulo, segun las que tenia lugar el apremio en las deudas procedentes de delitos, 6 cuasi-delitos, y la cesion de bienes solo aprovechaba los deudores de buena M. En nuestros articulos 1148 y 1450 se halla consignada la misma disposicion: hay, pues, consecuencia entre aquellos y este. Ntimeros 2 y 3. Son los admeros 8, 9 y 10 de la ley Francesa de 17 de abril de 1832, adoptados en los articulos 2101 y 2102 Sardos; este Ultimo, al hablar de pueblos, hospicios y establecimientos pdblicos, solo comprende a los obligados a dar cuentas, si perciben salario. La disposicion de estos dos ntimeros se funda en el interes pUblico, ligado necesariamente. con el de los acreedores que espresa; a mas de que ha de ser raro que en todos estos casos no haya los delitos previstos en los articulos 309 al 314 del C6cligo penal. Nfimero 4. Sobre el tenor de este ntimero nada se encuentra en los Codigos estranjeros; pero el espantoso desarrollo de la inmoralidad en esta clase de sociedades, el escandalo é indignacion del pdblico, y la ruina de millares de familias, han hecho necesaria esta medida. ART. 1909.— Los tribunales deben ordenar el apremio personal a instancia de los interesados: 1.° Para la devolucion del deposit() necesario y del secuestro. 2.° Para la restitucion del despojo, salvo la dispuesto en el COdigo penal para cuando constituya delito. Ndmero 1. En cuanto al deposit° necesario, es el minter° 1 del articulo 2060 Frances, y del 1543 de Vaud; ntimero 2 del articulo 2100 Sardo: el 1934 Napolitano ndmero 2, dice: "Por dep6sito necesario 6 voluntario." Pero el necesario debe ser mas protegido por las leyes, pues que procede de la necesidad 6 fatalidad, y por esto ha sido favorecido al tratarse de las pruebas, articulo 1224, nitmero 2: en el voluntario la eleccion es libre, y el deponente acreedor debe culparse a 51 mismo de haberla hecho mala. Sin embargo, yo halo plausible la disposicion del Codigo Napolitano, atendida la indole peculiar y delicada del deposit°, aun voluntario: asi es que el dolo y hasta la culpa lata del depositario envolvian, por Derecho Romano, la infamia: los articulos 426 y 441, ntirnero 1, del COdigo penal, tampoco distinguen entre uno y otro deposit°. Secuestra: entiendese el judicial; y asi venia en la redaccion primitiva; el convencional se gobierna por las reglas del deposit° propiamente dicho, articulo 1693. Viene a ser lo dispuesto con mas especificacion en los ndmeros 3 y 4 del articulo 260 Frances, seguido en esto nor los COdigos modernos ya citados. El apremio personal, que tiene lugar en el depOsito necesaria, debe tenerlo con mas razon para la restitucion de todo lo que, habiendo sido puesto en manos
Art. 1910
— 976 —
Garcia Guyana
de la justicia, es confiado por ella a los que se constituyen, 6 clla misma constituye, por sus depositarios. Por una parte, no es ya el depositario el tinico responsable, lo es tambien la misma justicia; y el Orden public° exije que se empleen todos los medios, incluso el apremio personal, para que no sea violada la fe que debe inspirar aquella. Por otra parte, aquel cuyos bienes se hallan bajo la guarda de la persona encargada por la justicia, se encuentra en el caso del deposit° necesario, pues que este no es un acto de confianza, y por esta sola razon deberia el depositario quedar sujeto al apremio personal. Ntirnero 2. Es el ntimero 2 del articulo 2060 Frances que anade: "y para la restitucion de Ios frutos percibidos durante Ia indebida posesion y el pago de los darlos a intereses adjudicados al propietario." El articulo Napoiltano 1934, ntimero 3, y el Sardo 2100, mimero 3, afiaden: "despues que hayan sido liquidados:" en el ntimero 3 de nuestro articulo siguiente se dispone lo mismo, pero de una manera general y comun a todos los casos. En este caso hay una falta muy grave, la de haberse apoderado por vias de hecho de una finca agena. Tal turbacion contra la propiedad no quedaria bastantemente reprimida por una accion civil ordinaria; y para servir de garantia la paz ptiblica, se establece el apremio personal contra los culpables de Ias vias de hecho. Salvo lo dispuesto: ye el articulo 429 del Codigo penal.
ART. 1910. —Podrdn los tribunales ordenar el apremio personal d instancia de los interesados: 1.° Para Ia ejecuci6n de la sentencia en que se hubiere ordenado la entrega de cualesquiera bienes muebles, si el condenado a entregarlos no lo hiciere en el termino que se seriala en el Codigo de procedimientos civiles. 2.° Por los alcances de las cuentas de tutela, curaduria y administracion. 3.° Para el pago del importe de daiios y perjuicios despues que hayan sido liquidados. 4.° Por no restituir los colonos, al concluir el arriendo, los aperos y ganados que los arrendadores les hubieren entregado para cultivar las heredades arrendadas. Numero 1. El art l- ento 2061 Frances habla precisamente de finca 6 heredad, y sefiata para el cumplimiento de la sentencia el termino de quince dias, amplidndolo segun la mayor distancia de la finca: le sigue el 1554 de Vaud; el 1108 Sardo no seflala termino y dice, en mi concepto, mejor que el Frances: "contro coloro: chi ricusino de obbedire:" nosotros dejamos esto al Codigo de procedimientos civiles quo es su rugar propio y natural. La disposicion de nuestro articulo es en cuanto d las cosas enteramente contraria a la de los Codigos citados que hablan tan solo de fincas. Fundase esta diversidad u oposicion en que la entrega de bienes muebles ha de hacerse casi siempre por el condenado a ella, pues ordinariamente estaran en su poder, y le sera facil ocultarlos 6 trasponerlos. En los inmuebles sucede precisamente todo Io contrario, y la sola accion de la justicia basta para su entrega. El respcto debido a la autoridad de la cosa juzgada, y el Orden ptiblico, hacen necesario el apremio personal en el caso de este ntimero; pero el juez podrd negarlo, pues nadie puede apreciar como el, si es 6 no necesario. NUmero 2. Es el 126 Frances de procedimientos civiles, 585 Holandes, y el nUmero 4 del articulo 1935 Napolitano, que comprenden tambien lo de los establecimientos pziblicos del niimero 2 de nuestro articulo 1908. La condicion favorable de las personas puestas hasta entonces bajo la direccion de otro, y la delicadeza y confianza del cargo en toda administracion, pueden pacer justo y conveniente el apremio personal en estos casos, salvo al juez el arbitrio de decretarlo, o negarlo, segun las circunstancias. El C6cligo civil Frances habia callado, y por esto mismo desechado el apremio contra los tutores, d pesar de hallarse establecido por la legislacion anterior.
Garcia Goyena
--977—
Arts. 1911.1912
Los motivos de este silencio, muy aplaudidos entonces, hubieron de parecer &biles al formarse eI C6digo de procedimientos. NUmero 3. Es el articulo 126 del COdigo Frances de procedimientos civiles, 585 Holandes y el ntimero 3 del articulo 1935 Napolitano: los tres, como nuestro articulo, hacen simplemente permisivo el anremio en este caso y en el nitmero anterior, dejandolo a la prudencia del juez. Las circunstancias pueden variar macho de un caso a otro: el dolo, por ejemplo, no merece ningun miramiento, y puede merecerlo Ia simple culpa 6 negligencia y la morosidad aunque sujeten, como aquel, a la reparacion de dafios y perjuicios: ve lo sarticulos 1011. y 1990. NUrnero 4. Articulo 2062 Frances, que parece indicar que el apremio personal es simplemente permisivo en este caso, flues dice: "Los colonos pueden ser compelidos por apremio, etc." Los 2108 Sardo y 1935 Napolitano son tan claros y esplfcitos como el nuestro en este punto. Se ha creido promover asi los intereses de la agricultura; y ademas, nada puede dispensar al colono de la pronta entrega de los aneros y ganados, menos de probar que se han perdido por caso fortuito, y sin la manor culpa .suya. Pero seran muy pocos los casos en que pueda anlicarse la disposicion de este rrumero 4, porque no suelen ser frecuentes entre nosotros tales arriendos. ART. 1911.-- Et apremio personal no debe ejecutarse sino despues de hecha escusion de los bienes de la persona obligada. La dispuesto en este articulo no tiene lugar en los casos en que el apremio personal debe ordenarse de oficio. Es contrario al 2069 Frances, seguido por el 1939 Napolitano y 2120 Sardo: "El ejercicio del apremio personal (se dice en el primero) no impide, ni suspende la persecucion y ejecucion sobre los bienes." En el discurso 101 frances se dice: "La tiltima disposicion (articulo 2069) recuerda y confirma un principio establecido en todos tiempos por la jurisprudencia, a saber; que en materia civil se puede hacer marchar de frente la accion sabre la persona y la accion sobre los bienes." "El acreedor tiene dos seguridades en lugar de una." Asi estaba dispuesto por la ordenanza de 1667, y una ley de 1798." En efecto, es doctrina inconcusa que en lo civil pueden intentarse dos acciones con tal que la una no escluya evidentemente la otra. Sin embargo, ha parecido mas huniano el 1541 de Vaud, que dice: "El apremio personal no puede tener lugar sino despues que el acreedor, habiendo seguido los tramites legales, no haya podido obtener bienes suficientes para su pago;" pero en seguida escepttla de la disposicion casi todos los casos de nuestros artfculos 1908 y 1909. Lo dispuesto, etc. Conforme con los 1542 y 1543 de Vaud, salvo que en ellos es tambien forzoso y oficial el apremio en los casos de nuestro articulo 1909. Las consideraciones de humanidad, y el respeto a la libertad individual, no deben alcanzar a los casos, en que por su mayor gravedad, 6 trascendencia al interes ptiblico, ha de ordenarse de oficio el apremio. El articulo 142 Prusiano, tftulo 24, parte I, dice: "Si el deudor esta enteramente arruinado y despojado, el acreedor puede hacerle condenar a que le consagre sus servicios, trabajos a industria. En caso de inejecucion, tiene derecho de hacerle encarcelar." ART. 1912.—El apremio personal no tendril lugar en ningun caso por obligaciones entre ascendientes y descendientes, hermanos por consanguinidad afinidad, y los ccinyuges. Tampoco podrd decretarse contra los militares en activo - servicio. Nada se habia previsto sobre esto en el Codigo civil Frances; pero como lo que se escapo 6 la prevision del legislador, rara vez, 6 nunca se escana a la religiosa atencion del juez, la jurisprudencia se habia nronunciado por la negativa. La ley de 17 de abril de 1832 vino a sancionar la jurisprudencia; su articulo
Arts. 1913-1914
978
Garcia Goyena
19, copiado en el 2113 Sardo, dice: "el anremio personal no se pronuncia jamas;" y no solo no comprende a los conyuges, ascendientes y hermanos, sino a los afines en el mismo grado, tios 6 tias, sobrinos o sobrinas. Segun el 1548 de Vaud, los ascendientes, descendientes, hermanos, hermanas y los esnosos aun divorciados, no pueden pedir el apremio, unos contra otros. El articulo 1932 Napolitano permite estipular el apremio por Coda clase de deudas y entre todas personas, que no scan esposos, ascendientes, descendientes, hermanos, tios y sobrinos, y generalmentc contra las mugeres: nada dice del apremio legal 6 forzoso. El mencionado articulo 2113 Sardo dice: "Non sera mai pronunciato contra it debitore a proffito del marito etc." El nuestro es mas espreso y terminante, no tendra lugar en ningun caso," ni aun en los del articulo 1908, aunque respecto de las personas mencionadas en este Dodd, a lo sumo ocurrir el caso del ntimero 1. Los romanos no daban accion de dolo al hijo contra el padre, porque la condenacion era seguida de la infamia: en lugar de aquella daban in factum verbis temperandam actionem, ut bona fidei mentio fiat; ley 11, parrafo 1, titulo 3, libro 4 del Digesto: proveyeron al derecho del hijo en lo civil, salvando por un lenguaje decoroso lo que podia lastimar la fama y el respeto debido al padre. Miseriarum, ac scevitiw exemplum atrox daria el hijo que por cobrar una deuda pidiera el arresto 6 prision del autor de su vida; y no lo darian muy bueno las otras personas enumeradas en el articulo: conviene fomentar y respetar los dulces sentimientos de familia: ye el parrafo nitimo, articulo 14 del C6cligo penal. Contra los militares, etc. Es conforme al articulo 1549 de Vaud. En Francia no existe de derecho esta escepcion en favor de los militares; sin embargo, Rogron, al articulo 2063, copia un fallo muy bien motivado del tribunal superior de Caen, reconociendo la escepcion, porque se deriva de una condition esencial a la existencia de la fuerza militar, a saber; la de que, estando en servicio activo, no puede ser distraido de el por motivos de puro interes privado, y que lo contrario comprometeria el interes publico y la seguridad del Estado. El articulo 143 Prusiano, titulo 24, parte 1, exime del apremio a los ernpleados del Estado, salvo cuando han firmada letras de cambio. ART. 1913.— Los fiadores no estcin sujetos al apremio personal, sino cuando por su parte concurre alguna de las circunstancias del nitmero primero del articulo 1908, y parrafo 2 del articulo 1768.
Ntimero 1 del articulo 1908. En este caso quedan sujetos por un hecho personal, por su propio dolo, fraude, etc. ye lo espuesto en el parrafo 2 del articulo 1768. Conforme con el mimero 5 del articulo 2060 Frances; ademas los artfculos 10 y 11 de la ley de abril de 1832, y los 2103 y 2104 Sardos, sujetan a ciertos fiadores at apremio, porque lo estan los deudores principales. ART. 1914.— Los menores de edad, los que hayan entrado en los setenta colas y las mugeres no pueden ser apremiados personalmente. Esta escepcion no les aprovechard en el caso del namero 1 del articulo 1908, ni, cuando los menores 6 mugeres ejerzan el comercio, por las obligaciones que contrajeren bajo este concept°. El 2064 Frances escepttia en todo caso a los menores; no hay lesion mas grave que la perdida de la libertad. La ley hace soportar al menor la Dena de sus delitos; pera nadie, en materia civil, puede privarle del privilegio de su menor edad. En cuanto a las mugeres y septuagenarios, conforme con el 2066 Frances que salva el caso de estelionato; los sigue el 2112 Sardo, el 1936 Naoolitano y el 1550 de Vaud; pero este comprende tambien a los menores en la escepcion de estelionato. El articulo 12 de la ley Francesa de 17 de abril de 1832 sujeta a las mugeres
Garcia Goyena
— 979 —
Arts. 1915.1916
al
apremio personal en los casos de sus cuatro articulos anteriores, pero no a los septuagenarios. Nulla miller de qualibet re includatur, vel custodiatur, Novela 134, capitulo 9: Ob quamlibet rem civilem, vel fiscalem, dice Gotofredo. El articulo 98 del COdigo penal sefiala la de 60 aiios, porque trata de mitigar 6 conmutar una pena gravisima: ye tambien lo espuesto en el nUmero 8, articulo 210 de este C6cligo. En los setenta curios. A esta edad, que es el Ultimo perfodo de la vida, el hombre se encuentra agoviado bajo el peso de los achaques y dolencias: la privation de los cuidados y socorros de la familia es una pena que puede llegar a serle mortal. La humanidad se resiste a que se ponga en peligro la vida del deudor por el simple interes pecuniario de su acreedor. Y las mugeres. Tambien contra estas ha parecido demasiado rigoroso el apremio. Los que contraen con las mugeres, conocen la debilidad de su sexo, y man poco lucrativos son sus trabajos. Ademas; hasta las buenas costumbres se interesan en que no se las ponga en tan gran dependencia de sus acreedores; y en esto fundaba la ley Romana su escepcion. Esta escepcion, etc. La inesperiencia de la edad, y la debilidad del sexo merecen algun favor, pero no el dolo, fraude y mala fe: la ley favorece a los engailados, no a los engailadores, sean menores, septuagenarios o mugeres. Ejerzan el comercio: por el favor de este: ye el articulo 17. ART. 1915.— El apremio personal no durard mas de dos atios. Los tribunales no podrdn rebajar su duration en los casos del articulo 1908; pero podrdn reducirlo a un ario en los casos del articulo 1909, y a seis mesas en los del articulo 1910. En todo caso los bienes presentee y futuros del obligado continuardn sujetos a responder de sus obligaciones. Segun el 2111 Sardo, seis meses al menos; cinco afios, a lo mas: segun el 1555 de Vaud, seis meses a lo mas: segun el 7 de la citada ley Francesa de 17 de abril, cuando el apremio en materia civil es forzoso, debe durar un ado al menos, y diez d . lo mas; cuando solo es permitido, un alio al menos, y cinco a lo mas: la sentencia ha de fijar el tiempo. El 146 Prusiano, tftulo 24, parte 1 del C6cligo de procedimientos, dice: "El deudor que lleve un afio de prision, puede pedir que se le ponga en libertad. Sin embargo, continuard preso, si el acreedor prueba que el deudor puede pagar, 6 que el mismo ha sido la causa de su insolvencia por su mala conducta, como por el juego, etc. El 2115 Sardo concede la libertad al preso por deuda civil, si paga el tercio del principal de la deuda y sus accesorios, y da por el resto un fiador aceptado poi. - el acreedor, 6, a falta de esto, declarado suficiente por el juez, El 24 de la ley Francesa, de que fue tornado el Sardo, no admite la declaration judicial de suficiencia; y en esto se manifiesta menos sabio y previsor que su copia. Mas de dos arios. La libertad del deudor no debe quedar indefinidamente al arbitrio de un acreedor duro 6 caprichoso; y bastan dos gins de prision para hater presumir que, si el deudor no paga, es porque no puede. En los casos del articulo 1908: por ser los de mayor culpa 6 trascendencia, y ordenarse en ellos de oficio el apremio. Los mismos motivos, por los que en los casos del articulo 1909 no puede el juez ordenarlo de oficio, y en los del 1910 puede negarlo aunque lo pida el acreedor, justifican la prudente y gradual latitud que aqui se le da para reducirlo hasta el minimo de un alio 6 seis meses, segun los casos y sus circunstancias. Continuarcin sujetos: sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 1911: el deudor de buena fe podra libertarse del apremio por la cesion de bienes, articulos 1140 y 1148. ART. 1916. — Fuera de los casos senalados en los articulos anteriores, no puede decretarse el apremio personal, ni aun en virtud de estipulacion de las
Arts. 1917-1918
980 —
Garcia Goyena
partes: el escribano qie autorizase cualquiera estipulacion de esta clase, incurrird en la multa de 20 a 100 duros. El articulo 2063 Frances, del que ha sido tornado este, es mas espresivo: le siguen el 1546 de Vaud y el 2109 Sardo: Tengo ya dicho al articulo 1908, que el 1932 Napolitano autoriza el apremio convencional en toda clase de deudas, y de consiguiente es contrario a este articulo. El 2063 Frances no hizo mas que conservar la Iegislacion alli existente; y para fundarlo en el discurso 101 se apela vaga y generalmente a la dignidad y libertad del hombre, como al honor de ser Frances. Seguramente, esto halaga a la imagination: ipero convence a la razon y satisface a la justicia? Aqui no se trata de prision perpetua como en Inglaterra, sino de temporal, y que todavia puede ser acortada por el juez segun el articulo anterior. Podria tambien mitigarse la prision adoptando el artfculo 2115 Sardo, 6 el 24 de la ley Francesa mencionados en el mismo. En suma, yo tengo todavia por un problema si el articulo 1932 Napolitano debe 6 no ser preferido al 2063 Frances, y a los que le siguen como el nuestro. ART. 1917. —No puede decretarse el apremio personal por una obligation cuyo importe no escede de 100 duros, sino en los casos del articulo 1908. El articulo 2065 Frances dice: "No puede pronunciarse el apremio personal por una suma menor de 300 francos;" to que se repite en el 126 del C6cligo de procedimientos al permitir al juez que to pronuncie por daflos 6 intereses en rnateria civil con tal que escedan de aquella cantidad. El articulo 2112 Sardo, warner° I, copia al Frances, y pone liras por francos. El 1547 de Vaud se limita a 50 francos, Pero escepttia de esta limitacion casi todos los casos de los articulos 2059 al 2062 Frances. El Codigo Napolitano calla sobre cantidad respecto del apremio ordenado 6 permitido por la ley: pero segun su articulo 1932 en el convencional la suma no ha de bajar de 20 ducados (de aquel pais), a menos que la deuda no resulte de arriendo de fincas en poblaciOn 6 campo. Aun en los casos en que la ley autorice para estipular 6 pronunciar el apremio personal, la justicia y la hurnanidad reclaman algunas escepciones. El deudor que no paga una deuda modica, se presume hallarse en tal estado de indigencia, que la privation de su libertad no podria menos de completar su rniseria sin provecho ni esperanza para el acreedor. Se presume ademas que una suma tan pequelia no tiene en general bastante influencia sobre la fortuna del acreedor para sacrificarle la libertad del deudor. La prucba de testigos en el Corligo Frances solo alcanza a 150 francos: para el apremio son necesarios 300: nosotros fijamos aqui la misma de los articulos 1002 y 1220 en Io que sale mas favorecido el deudor. Sino en los casos: por su gravedad 6 trascendencia: en el artfculo 1914 se hace parcialmente la misma escepcion. ART. 1918.—La sentencia obtenida por un szibdito espanol contra un estranjero no domiciliado en Espana, lleva consigo el apremio personal. El 2105 Sardo dice: "La sentencia dada a favor de un stibdito contra un estranjero no domiciliado en los Estados Ilevard apremio personal, a menos que la suma principal de la condena sea menor de 300 liras": vienen a ser los 300 francos selialados en el articulo 14 de la ley francesa de 17 de abril de 1832. del que ha sido tornado el Sardo. En los articulos 2106 y 2107 Sardos, 6 15 y 16 de aquella ley, se trata de los casos y circunstancias para el arresto provisional del estranjero antes del juicio, si no posee en el territorio del Estado un establecimiento de comercio 6 inmuebles, cuyo valor baste para asegurar el pago de la deuda, 6 si no da al fiador abonado y domiciliado en el estado. En el minter° 12 del articulo 1934 Napolitano se lee: "Finalmente, el apremio personal tiene lugar contra el estranjero no domiciliado por condenas obtenidas contra 61, si no tiene en el reino establecimiento de comercio 6 inmuebles
Garcia Goyena
— 981 —
Arts. 1919-1920
suficientes para la garantia del deudor, 6 si no da fiador en los terminos del artfculo 18, que dice: "Toda condena pronunciada contra un estranjero no domiciliado en el reino podra ejecutarse por la via de apremio personal". "El presidente del tribunal civil de la provincia en que se encuentre el estrangero, podra, aun antes de la condena, pero despues del vencimiento de la deuda y de ser esta exigible, ordenar su arresto pidiendolo el acreedor a menos que justifique poseer en el reino un establecimiento de comercio 6 inmubles suficientes para responder de la deuda 6 que presente fiador abonado." Voet, ntimero 2, titulo 3, libro 42, tratando del beneficio de cesion de bienes, apunta la cuestion si gozaran de el los estranjeros en cuyo pais se negaria al acreedor cambiado el caso; en una palabra, si debe regir el principio de reciprocidad: la misma duda puede suscitarse en el caso de este articulo. Nuestro articulo es copia del 2105 Sardo, pero sin el sefialamiento de la cantidad. No habria estado por demas proveer aqui al caso de arresto provisional del estranjero cuando sea demandado como lo esta en el Codigo Sardo y en la ley Francesa; esto ademas guardaria analogia con la 66 de Toro que es mas general: es de esperar que en el COdigo de procedimientos civiles se ocurrira a este caso; para el de ser demandante el estranjero esta provisto en el artfculo 30. Yo prefiero el articulo 2105 Sardo 6 14 de la ley Francesa al 1934 Napolitano, en cuanto a no admitir fianza despues de la condena; en este caso no procede mas que la paga: a lo sumo admitiria lo de establecimiento 6 inmuebles. ART. 1919.— El Codigo de procedimientos determinard la forma del apremio personal.
"La forma del apremio personal es arreglada por el COdigo de procedimientos civiles," dice el articulo 1556 de Vaud. El titulo 15, libro 1, parte 2, del de procedimientos civiles, Frances, trata largamente de esto, y en el proyecto o trabajos para el futuro nuestro, hay tambien un titulo no menos esmerado y minucioso que el Frances para el se ha dejado todo lo relativo a la obligacion que tiene el acreedor de proveer de alimentos al deudor, aunque el COdigo civil Sardo tratO de ello en sus articulos 2121 y 2122 tomados de los 28 y 29 de la ley francesa de 17 de abril de 1832. Las disposiciones que determinan los casos en que puede estipularse 6 decretarse el apremio personal corresponden al Codigo civil; el modo 6 forma de 1a ejecucion al de enjuiciamientos.
TITULO XXIII DE LA GRADUACION DE ACREEDORES CAPITULO PRIMERO Disposielones generales
ART. 1920. El que contrae obligacion personal tiene que cumplirla con todos sus bienes Libidos y por haber; pero no queda sujeto al apremio personal, sino en los casos y para los efectos determinados en el titulo anterior. La prirnera parte del articulo es el 2092 Frances, 1962 Napolitano, 2145 Sardo, 1568 de Vaud, 1177 Holandes, 3149 de la Luisiana, y 1. de la ley 13avara sabre el Orden de los acreedores. Es una consecuencia natural y necesaria de toda obligacion que no sea puramente real, como la del censo reservativo (artfculo 1559); y en rigor no habia necesidad de consignarla en un artfculo. El que debe, ha de pagar mientras tenga bienes para hacerlo, et bona intelliguntur cujusque, glue deducto (ere alien° supersunt, ley 39, Offal° 1, De verborurn significatione, y 8, titulo 3, Partida 7: no se entiende propiamente pox bienes sino lo que
Arts. 1921-1923
— 982 —
Garcia Goyena
resta despues de cubiertas las deudas: propie bona dici non possunt, quce plus incommodi, quam commodi haberit, ley 83 de dicho tftulo. Pero no queda sujeta at apremio personal: la obligacion sera personal en el sentido del articulo 1026, pero no en cuanto al apremio, sino con arreglo a lo dispuesto en el titulo de este nombre: ye el articulo 1096. ART. 1921. —Los que consideran propietarios de bienes que e:cisten en poder del deudor, aunque scan fungibles, pueden pedir que se separen de la masa de los que son propios del deudor, y ejercitar, respect° de ellos, su accion de dominio. 608 y 727 del Codigo Frances de procedimientos civiles.: el 1 de la ley Bavara sobre el Orden de acreedores, y el 353 Prusiano, enumeran varias clases 6 casos de la accion de dominio.
Si nummi (deposal) extent, vindicari eos posse puto d depositariis: et futurum eum, qui vindicat, ante privilegia, ley 24, parrafo 2, tftulo 5, libro 42 del Digesto. "Las cosas dadas en guarda deven ser entregadas en todas guisas a sus duclios, o a sus herederos, ante que se paguen las otras debdas, de qual manera quier que scan:" ley 9 al fin, tftulo 3, Partida 5. En rigor no habia necesidad de este articulo, pues va envuelto en el anterior, cuyos efectos se limitan y no podian menos de limitarse a los bienes propios del deudor: la accion reivindicatoria prefiere a todo privilegio. Pero si cesa la accion real 6 reivindicatoria, por no existir la cosa, aunque el deudor sea responsable de su precio, el duerio anterior no sera mas que un acreedor personal sin ninguna especie de privilegio. Lo mismo sera en cuanto al importe de los deterioros 6 menoscabos de la cosa, y en el caso de hurto, aunque se haya adquirido alguna cosa con el dinero hurtado. Ni los acreedores con hipoteca sobre un edificio asegurado y que ha parecido por incendio gozaran de preferencia contra los otros chirografarios en la cantidad que deba el asegurador por la causa espresada, segun cierto fallo del tribunal de Casacion citado por Rogron al articulo 2093; pero nuestro articulo 1801 dispone lo contrario. Aunque sewn fungibles: con tal que existan, y si es depOsito, no haya degenerado en miltuo, segun lo dispuesto en el articulo 1671: v4 lo alli espuesto.
El precio de los bienes propios del deudor se distribuirci entre ART. 1922. sus acreedores, segun la clasificacion de que tratan los capitulos siguientes. 2093 y 2094 Franceses, copiados en los otros C6digos, y que en realidad son mas bien de referencia, que dispositivos. La prelacion entre acreedores procede principalmente de hipotecas y privilegios: se ha tratado de las primeras, y se va a. tratar de los segundos: por ultimo, se clasificaran los acreedores sin privilegio ni hipoteca. CAPITULO II De los privilegios ART. 1923.— Privilegio es el derecho que concede la ley ci un acreedor para ser pagado con preferencia d otros acreedores. Los privilegios son generales sobre todos los bienes del deudor, d especiales sabre los bienes espresamente determinados por la ley. El articulo 2095 Frances dice: "A los otros acreedores, aun hipotecarios:" le siguen el 1965 Napolitano, 2150 Sardo, 1571 de Vaud, 3153 de la Luisiana, y primera parte del 1180 Holandes: en todos ellos se espresa que el privilegio se concede por la calidad 6 naturaleza especial del credito. En Derecho Romano y Patrio fueron tarnbien conocidos algunos privilegios generales sin prenda ni hipoteca, y que preferian aun a los acreedores hipotecarios; por ejemplo, los de los gastos funerales y formation del inventario,
Garcia Goyena
-- 983 --
Arts. 1924-1925
leyes 17 al principio, tftulo 5, libro 42, 45, titulo 7, libro 11 del Digesto, ley parrafo 9, tftulo 30, libro 6 del COdigo; leyes 12, tftulo 13, Partida 1, y 8, tftulo 6, Partida 6. Pero lo mas comun en ambos derechos file reconocer hipoteca 6 prenda tdcita y privilegiada para ciertos creditos. En nuestra sistema no se admite hipoteca tacita ni privilegio en las especiales y espresas; la inscripcion es el todo; pero conservamos, como todos los Codigos modernos, con el simple nombre de privilegios, y en toda la fuerza de esta palabra, algunos de los casos de hipoteca tdcita y privilegiada del Derecho Romano y Patrio. Que concede la ley: por la calidad favorable del mismo credit°, como acabo de decir, no por consideracion a la persona del acreedor. Todo privilegio es una exorbitancia y desvfo del derecho comun: asi, pues, no puede proceder sino de la ley: el simple convenio de los particulares no bastaria a darlo. SECCION PRIMERA DE LOS PRIVILEGIOS GENERALES SOBRE TODOS LOS BIENES MUEBLES Y SOBRE LOS INMUEBLES NO BUPOTECADOS ART. 1924.— Gozan de privilegio sobre los nuiebles del deudor y sobre los inmuebles no hipotecados, los creditos por: 1.° Gastos de justicia hechos en el interes comun de los acreedores. 2.° Gastos de administration durante el concurso, comprendiendo el honorario del administrador por el mismo tiempo. 2101 y 2104 Franceses, que conceden igual privilegio a los creditos de la seccion siguiente: el articulo 2101 dice generalmente, "los gastos de justicia;" pero el 759 de procedimientos civiles da la preferencia sobre todos los creditos a los gastos de radiacion y clasificacion; 1970 y 1973 Napolitanos, 2156 y 2160 Sardos; el 2156 dice: "los gastos de justicia; a saber, los de poner los sellos, de inventario, y todos. los demas hechos en el interes comun de los acreedores:" 3158 y 3219 de la Luisiana; el 3162 al 3165 dice: "Los gastos de justicia no deben comprender sino los sujetos a arancel, como los gastos de poner los sellos, de inventario, etc., hechos en el interes." 1195 Holandes.
Damus ei licentiam retinere quidquid:: In testamenti insinuationem, vel inventarii confectionem, vel in alias necessarias causas approbaverit (hceres) sese persolvisse, leyes 22, parrato 9, tftulo 30, libra 6 del C6cligo, 72, tftulo 2, libro 35 del Digesto, y 8, titulo 6, Partida 6. En el interes comun. Se ha adoptado esta locution de los COdigos Sardo y de la Luisiana por su mayor propiedad y espresion. Los gastos hechos en el interes particular de uno de los acreedores no gozan de este privilegio: la equidad del articulo es evidente: lo hecho en interes de todos debe ser pagado por todos; sobre el modo y Orden de pagar estos gastos, ye el articulo 1928, grado primero. Febrero llamO con notable impropiedad hipoteca al privilegio de estos gastos, y al de los funerales; ntimero 83, capftulo 3, libro 3, parte 2.
SEccION II DE LOS PRIVILEGIOS GENERALES SOBRE BIENES MUEBLES
ART. 1925.— Gozan de privilegio sobre todos los bienes muebles del deudor, los creditos por: 1.° Gastos funerales del deudor, segun el use de la tierra, y tambien los de su muger a hijos constituidos bajo su patria potestad, si no tuvieren bienes propios. 2.° Gastos de la Ultima enfermedad de las mismas personas, causados en el ultimo ano contado desde el dia de la muerte. 3.° Los salarios de criados domesticos que no hayan prescrito. 4.° Las anticipations hechas al deudor y sit familia por comestibles, vestido 6 calzado, por los tenderos al por manor 6 por los artesanos durante el Ultimo afio. 5.° Las pensiones alinzenticias devengadas durante el juicio de concurso, no ser que se funden en un titulo de pura liberalidad.
Art. 1925
— 984 —
Garcia Goyena
6.° Los atrasos de un arta de impuestos pUblicos o municipales no comprendidos en el mimero 4 del articulo 1927.
Seria embarazoso, y tal vez origen de confusion, el enumerar las variantes de todos los Codigos en este y demas privilegios de los articulos siguientes: convendra, sin embargo, notar las principales diferencias. Segun el articulo 2104 Frances, el privilegio en los casos de este articulo, salvo el del nUmero 6, comprendia hasta los inmuebles hipotecados: en el nuevo proyecto de ley Francesa (pendiente en la Asamblea cuando esto escribo) queda limitado a todos los muebles. La Comision adopt6 un Vermin° medic) que concilia la justa preferencia de estos creclitos con la seguridad que debe tener el que adquiere la propiedad de bienes inmubles ti otros derechos sobre ellos: seguridad que es el objeto de los titulos de hipoteca y registro ptiblico: el privilegio del articulo recae tinicamente sobre bienes muebles. Ntimero 1. El articulo 2101 Frances solo habla de los funerales del deudor; el 2156 Sardo ailade: "Segun el use de la tierra:" el 3159 de la Luisiana permite aI juez reducir los gastos funerales, y le prohibe autorizarlos en mas de 200 duros. El articulo 12 de la ley Bavara aftade: "Los gastos de entierro de la muger y de los hijos, que hayan muerto durante el concurs°, 6 en los seis meses anteriores a el." Impensa funeris semper ex hereditate deducitur, qua: etiam omne creditum solet prcecedere; can bona solvendo non sint, ley 45, titulo 7, libro 11 del Di-
gesto, y la 17, titulo 5, libro 42, estiende el privilegio a los gastos funerales de aquellos a quienes el deudor estaba obligado a dar sepultura: Quicumquce sit funeratus. La 14 del mencionado titulo 7 habla largamente de lo que deba entenderse por gastos funerales. La ley 12, titulo 13, Partida 1, da tambien el primer lugar a estos gastos, hechos mesuradamente segue la condition de la persona: habla solo de los del deudor, y ordena que scan sacados primeramente de los muebles: en cuanto que los gastos han de ser mesurados, lo tom6 la ley de Partida del parrafo 6 de la mencionada 14 y 21 deI mismo titulo 7. Ex dignitate ejus, qui funeratus est, etc. Pro dignitate et facultatibus, y en el mismo sentido debe entenderse nuestro articulo. La religion, la humanidad y la salubridad ptiblica abogan por este privilcgio. Muger a hijos, etc. Por lo que acabo de esponer se ye que esto es conforme al Derecho Romano y a la Icy Bavara; el primero mas absoluto que la segunda. 1-lase adoptado el primer() porque militan las mismas razones de privilegio 6 preferencia en todos los casos en que el deudor estaba obligado a dar sepultura: estos gastos eran una de sus deudas. Pero dejan de serlo cuando la muger a hijos tienen bienes propios y de consiguiente herederos: seran, pues, en este caso carga y deuda de los tales bienes y herederos, leyes 21 a la 31, titulo 7, libro 11 del Digesto. La razon de cargar al marido rico los gastos funerales de su muger pobre es el decoro del mismo: Ne injuria ejus videretur quondam uxorem ejus insepultam relinqui, ley 28 de dicho titulo 7. Serail tambien a cargo del padre los gastos funerales del hijo emancipado, cuando, por ser este pobre, esta aquel obligado a darle alimentos: Ia humanidad y el honor del mismo padre lo recomiendan: ademas, si este obligado a los gastos de la Ultima enfermedad, por que no a estos? Ntimero 2. Es el ntimero 2 del articulo 12 de la ley Bavara citada; el 2156 Sardo, solo habla del deudor: los 3166 al 3171 de la Luisiana, hablan tambien de los hijos constituidos bajo la patria potestad; pero cuando la enfermedad fue crcinica y lenta, el privilegio no principiard sino desde que aquella se hizo grave, y nunca podra retrotraerse a mas de un En Derecho Romano y Patrio no hay Icy que haga privilegiados estos gastos: mas a pesar de esto, los interpretes por una mala inteligencia de las leyes 37, titulo 7, libro 11 del Digesto, y 3, titulo 31, libro 3 del C6cligo, los hicieron, y su opinion pas6 a ser costumbre y practica universalmente recibida. Los gastos de Ia Ultima enfermedad son comparados a los de los funerales, porque estos en cierto modo principiaron con aquella, y desde entonces pudo
Garcia Gayena
— 985 —
Art. 1925
considerarse a la persona como muerta. Pero en las enfermedades lentas y habituates podian suscitarse dudas sobre las palabras ultimo enfermedad, y segun su resolution el privilegio resultaria exorbitante; por nuestro ruirnero quedan cortadas : ye los articulos 612 y 613. De las mismas personas: es decir, del deudor, su muger e hijos que estan bajo su patria potestad. Respecto de estos gastos, no debe hacerse la distincion de riqueza 6 pobreza que en el mimero anterior respecto de los funerales. Los de la enfermedad de la muger seran a cargo de la sociedad legal de ganancias, si las hay: en otro caso, a cargo del marido porque percibi6 los frutos 6 rentas de la dote, y aun faltando esta debe el sostener las cargas del matrimonio. El padre, como obligado a dar alimentos al hijo pobre, aunque no este bajo su patria potestad, y como usufructuario de los bienes del hijo rico que lo este, soportara siempre estos gastos: lo contrario sera, si el padre no tuviere el usufructo, porque en este caso tampoco estard obligado a dar alimentos, como que nunca se dan al rico, y en ello se comprenden los gastos de enfermedades: ye lo espuesto al articulo 72. Ntimero 3. El ntimero 4 del articulo 2101 Frances, dice: "Los salarios de los sirvientes por el alio vencido, y lo que se debe del corriente:" 1970 Napolitano. "Los salarios de los criados por un semestre, y los debidos por el mes corriente:" el 3158 de la Luisiana afiade: "Los salarios de los factores, secretarios y otros empleados de este genero": el 2156 Sardo, ntimero 5. "Los salarios debidos a los domesticos y otros individuos empleados en el servicio de la familia por un alio:" el 1575 de Vaud, si bien conforme con el 2101 Frances, ariade: "Las obras y pequefios anticipos de los sastres y zapateros durante el ario ultimo:" el 1195 Holandes esta conforme con el Frances. Por Derecho Romano y Patrio no hay privilegio 6 preferencia para este credito. Sin embargo, la condition miserable de las personas lo recomienda; y en cuanto al tiempo, no habia por que alterar lo dispuesto en los articulos 1973 y 1974. Numero 4. El articulo 2101 Frances limita a seis meses las anticipaciones hechas por los tenderos 6 mercaderes al por mayor: pero habla solo de subsistencias 6 comestibles: le siguen el 1970 Napolitano y 3158 de la Luisiana. El 2156 Sardo es mas espresivo: "Subsistencias _para los alimentos y vestido del deudor y de su familia." El 1195 Holandes sigue al Frances: el 575 de Vaud ariade lo de as obras y pequeflos anticipos hechos por los sastres y zapateros en el ultimo ano: nada hay sobre este privilegio en Derecho Romano y Patrio. • Nuestro ntimero 4 es mas claro y espresivo que todos los articulos citados, y viene a comprender todo lo que generalmente se encierra en la palabra alimentos: el privilegio se funds en lo sagrado y tenue de estos, limitandolos al terrain° de un ario, que por otra parte escluye morosidad del acreedor en el cobro. Durante el ultimo alio; es decir, que no hayan prescrito, porque un ario es el termino de la prescription para esta clase de creditos, segun el ntimero 4, articulo 1973. Ntimero 5. Es el mimero 3 del articulo 12 de la ley Bavara, antes citada, y especial en este punto. Tratase de una deuda sagrada, cual es la de alimentos, y respecto de los devengados durante el concurso no puede ser inculpado de mora el pensionista. Pura liberalidad: cuando esta proceda del mismo deudor; si procede de otro, aunque sea su causante, subsistird el privilegio. Ntimero 6. El articulo 1575 de Vaud, rnimero 7, habla solo de las contribuciones 6 impuestos debidos al Estado; pero comprende los atrasos de dos afios y el corriente. Segun los artfculos 2194 y 2195 Sardos el privilegio cornprende los impuestos municipales del alio ultimo y del corriente. En nuestro ntimero se ha adoptado el Sardo por la oaridad de razon en unos y otros impuestos, y por no favorecer en este caso, como en el del ntimero 4 del articulo 1927, la negligencia de los recaudadores, y estimularlos al cobro. Los del alio corriente gozaran tambien del privilegio, siendo anuales; pero
Art. 1926
— 986 —
Garcia Goyena
si debian pagarse por meses, trimestres, etc., el ano para los atrasos se contara desde el vencimiento del plaza en que debieron ser pagados. No comprendidos, etc., es decir, los derechos del registro publico y la contribution territorial. SECCION DE LOS PRIVILEGIOS ESPECIALES CONTRA CIERTOS MCIEBLES ART. 1926.— Gozan de privilegio especial sobre los bienes muebles que res-
pectivamente se designan en los mimeros siguientes, los creditos procedentes de: 1.° Gastos de construction o conservation de una cosa mueble, sabre esta misma, mientras no ha pasado al dominio de un tercero. 2.° Prestamo con prenda, sobre la cosa emperiada. 3.° El precio del trasporte, sobre los efectos trasportados. 4.° El haber de los posaderos por razon de hospedaje, sabre los efectos existentes en la posada. 5.° Las semillas y gastos del cultivo y recoleccion anticipados al deudor, sobre los frutos de la cosecha del Ultimo 6.° los alquileres y rentas de bienes inmuebles, sobre los bienes muebles propios del arrendatario, y que este tiene dentro de la finca arrendada para su use y aprovechamiento; y tambien sobre los frutos de la finca despues de cubierto el crdito de que trata el neimero anterior. Si el arrendamiento constare por escritura .ptiblica, 6 tuviete una data cierta, se estiende este privilegio d todos los atrasos; pero, pagados estos, los demas acreedores podrdn continuar por si 6 por otro con el arrendamiento, y en el caso de no constar el arrendamiento en alguna forma, este privilegio no comprende sino los alquileres y renta del ultimo a no. Si los bienes muebles sobre que recae el privilegio han sido sustraidos, el propietario de la finca puede reivindicarlos, hasta el termino de treinta dias, despues que tuvo conocimiento de la sustraccion. 7.° El precio de los bienes muebles no pagados sobre estos mismos bienes, mientras se conserven en la posesion del deudor. 8.° Las cantidades de que deben responder los empleados del Gobierno, de los pueblos, 6 de establecimientos pziblicos por razon de su oficio, sabre el fondo de la fianza afecta d esta responsabilidad. Viene a ser con ligerisimas diferencias el 2102 Frances, 1971 Napolitano, 2157 Sardo, 1572 de Vaud, 1185 Holandes, 3183 y 3184 de la Luisiana. En Derecho Romano y Patrio fueron desconocidos estos privilegios especiales, salvo el del mimero 6, que to fue con el nombre generic° de hipoteca tdcita, y el del ntimero 2, que equivalia a la hipoteca espresa por confundirse entonces las palabras prezzda y peiios con la hipoteca. Namero 1. Porque sin estos gastos no existiria la misma cosa: de consiguiente, el privilegio no alcanza a los gastos voluntarios 6 de puro ornato, ni aun a los zitiles. Mientras no ha pasado, etc. Los bienes muebles no son de suyo susceptibles de gravamen 6 afeccion que los siga, desde que pasan al dominio de un tercero: ademas, esto perjudicaria a su rapida circulacion y abriria la puerta a fraudes: el privilegio concedido sobre los muebles del deudor no puede subsistir desde que los muebles dejaron de pertenecerle. Miner° 2. El articulo 2102 Frances, y generalmente los demas arriba citados, dicen: "La prenda de que esta apoderado el acreedor;" el 2157 Sardo, inimero 2, espresa el mismo concepto con mas claridad. "Sobre la cosa empenada que este poseida por el acreedor;" y asi debe entenderse este inimero 2 por las mismas razones espuestas en el anterior; el derecho de prenda no se adquiere sino con la entrega de la cosa, ni se conserva sino con su posesion: ye el articulo 1771 y el rnimero 2 del 1773. Niimero 3. Es el ntimero 6 del citado articulo 2102 Frances copied° en todos los Cedigos. La ley presume haber sido en este caso la intention de las partes, que los efectos trasportados fuesen la prenda del precio de sa trasporte, y ha dado a esta presuncion la fuerza de prenda legal. Pero cesaran el derecho
Garcia Goyena
— 987 —
Art. 1926
de prenda y el privilegio desde que los efectos salieron del poder del que los trasporto, como acontece en el ntimero anterior. El artfculo 2157 Sardo, en su ntimero 6, es mas esplicito y lato en este punto, pues dice: "Los gastos de trasporte sobre Ios efectos trasportados, que esten todavia detenidos por el conductor, 6 que hayan sido entregados por este en las veinte y cuatro horas precedentes, con tai que se encuentren todavia en poder de aquel a quien ha sido hecha la entrega." Namero 4. Es el ntimero 5 del mismo artfculo Frances, copiado en todos los Codigos modernos. Sobre los efectos existentes. Suponese que han de ser prooios del mismo huesped. En este caso, como en el del ntimero anterior, tienen los posaderos por una presuncion, juris et de jure, el derecho de prenda en los efectos introducidos y existentes, animados 6 inanimados; y esta garantia aparece mas justa por la obligation que tiene de recibir a los viajeros, y la responsabilidad que para la seguridad de sus efectos les imponen los articulos 1689 y 1690. Ntimero 5. Esta en el ntimero I del mismo artfculo Frances, copiado en los otros COdigos y amplificado en eI artfculo 1971 del Napolitano. Este privilegio, sobre ser reclamado por el interes de la agricultura, es conforme a la doctrina legal de que no se reputan frutos sino los que restan deducidos los gastos hechos para su production, recoleccion 6 conservacion: ye el artfculo 399. Por lo tanto el privilegio compete no solo en los frutos mientras estan pendientes, sino despues de recogidos y engranerados, con tal que no hayan sido vendidos. Segun la ley recopilada 6, tftulo 11, libro 10. "En los frutos de las tierras debian ser preferidos los senores de ellas por su renta a todos los otros acreedores de cualquiera calidad:" pero aun entonces la razon espresada en el pang° anterior dejaria a salvo el privilegio de este ntimero 5. Ntimero 6. ' Los mismos articulos estranjeros citados en cabeza de este. El 1971 Napolitano estiende este privilegio al caso de subarriendo, sin que el subarrendatario pueda oponer los pagos anticipados, y aun cuando los bienes 6 efectos embargados en la finca le pertenezcan. Este mismo, y con mayor razon, es el esofritu de nuestro artfculo, atendidos los 1481 y 1482, porque para el subarriendo es necesario el consentimiento del duerio de la finca, y el subarrendatario queda subrogado en lugar del arrendatario para todas las consecuencias del contrato. El Derecho Romano conoci6 tambien este privilegio con el nombre de prenda o hipoteca tcicita ó legal. El propietario de un predio urbano la tenia en los efectos introducidos por el inquilinato en el predio para su uso perpetuo; el del predio rustic° no la tenia sino en los frutos, leyes 7, tftulo I, libro 20 del Digesto, y 7, tftulo 15, libro 8 del Codigo. Los predios rtisticos, que no producian frutos, eran equiparados en este punto a los urbanos: la ley 5, titulo 8, Partida 5, estendio la orenda a las cosas metidas en el predio nistico, sabiendolo el dueno. La distincion del Derecho Romano era plausible hasta cierto punto: el duerio del predio nistico tenia su garantia en los frutos del mismo: el del predio urbano, cuyos frutos consisten en el uso diario del predio, no tenia ninguna: era, pues, preciso procurarle otra equivalente, y se le di6 la mas conforme a la voluntad presunta de las partes. La distincion de la citada ley 5 de Partida no es tan facil de comprender y justificar, a pesar de lo que dice Gregorio Lopez en la glosa 9 de la misma. En nuestro artfculo, conforme con los C6digos modernos, no se admite ni una ni otra distincion: las razones para privilegiar este credit() especial del duefio de la finca son iguales en ambos casos, é iguales para fundar el derecho tacit° de prenda por la voluntad presunta de las partes. Los alquileres y rentas: y tambien el importe de los deterioros causados en el predio, y de que deba responder el arrendatario, leyes 2 y 4, tftulo 2, libro 20 del Digesto: la razon respecto de elios es mayor, porque el predio queda a merced del arrendatario. Propios del arrendatario: 6 subarrendatario, por lo dicho al principio de este
Art. 1926
— 988 —
Garcia Goyena
nnmero. El articulo 2157 Sardo lo estiende, fuera de dos casos, aun a los muebles de propiedad de un tercero. La letra de nuestro articulo escluye esta latitud, aunque es de temer que sea forzoso adoptarla muy pronto en la torte por las frecuentes colusiones de los inquilinos con los ebanistas y prenderos. Dentro de la finca: 6 que han sido sustraidos de ella en los terminos que se espresan al fin de este mismo ntimero. Para su uso y aprovechamiento. Sin esta circunstancia cesa el privilegio 6 prenda tcicitcs. No la habra, pues, en el dinero, creditos, piedras preciosas y otros objetos que el arrendatario tenga encerrados, sin que sirvan para el uso y ornato de la finca; a pesar de que algunos interpretes Romanos pretenden ver lo contraria en la ley 9, titulo 2, libro 20 del Digesto. For escritura pdblica o tuviere data cierta. En el articulo 1209 se dispone cuando deba tenerse por cierta la fecha de un instrumento privado respecto de un tercero. Sin la distincion que aqui se hate se daria lugar a simulaciones, y podrian ser facilmente burlados los otros acreedores so color del nrivilegio del propietario. Cuando el arrendamiento consta de un modo indudable y por una prueba instrumental, el derecho del propietario a todos los atrasos es igualmente cierto y no puede it despojado del privilegio legal. A todos los atrasos. Entiendese de los que no esten prescritos segun el articulo 1971, ntimero 2; porque, si lo estan, podran los otros acreedores ayudarse de la prescripcion, segun el articulo 1942, aunque no la oponga el arrendatario. Podrdn continuar. Sup6nese que el mismo arrendatario esta imposibilitado de continuar, porque esta fallido, 6 ha hecho cesion de bienes, y que los acreedores, como subrogados en sus derechos por la cesion, quieren usar del de arrendamiento. Del Ultimo ario: y con mayor razon de lo que se deba por el corriente, pues en cuanto a esto no hay descuido grande ni pequefio nor parte del propietario en no haberlo reclamado. El afio habra de contarse desde que debio hacerse el pago, bien fuese por . os menores, como he notado al final una vez al alio, bien por periodos 6 plaz del articulo anterior. El articulo 1189 Holandes, sin distinguir entre arriendos de fecha cierta 6 incierta, concede el privilegio por los atrasos de tres aftos y lo que se debe del corriente. Sustraidos, etc.: Es decir, sacados de la finca por el mismo arrendatario sin consentimiento espreso 6 tacito del propietario; y, ademas, debe suponerse que no quedan en aquella otros muebles de valor bastante Para cubrir el credit° del propietario. El articulo 2102 Frances, copiado en otros Codigos, concede al propietario cuarenta dias para revindicar los muebles de los predios rnsticos, y 15 en los urbanos, contandose desde la sustraccion, aun cuando la ignore el propietario. Las razones que se dan para esta diferencia de tiempo entre unos y otros muebles, no han parecido satisfactorias, ni se ha creido conveniente hater en este caso una escepcion a la regla general, ignoranti non currit tempus. Isiiimero 7. El tinnier° 4 del articulo 2102 Frances es macho mas minucioso y circunstanciado sobre este caso, y sin embargo, ha sido ocasion de mochas dudas: el 1970 Napolitano y el 2157 Sardo copian al Frances: el 1578 de Vaud calla sobre este privilegio: el 1185 Holandes, nnmero 3, dice simplemente: "El precio de los efectos muebles no pagados:" nuestro ntimero 7 es literal del 3183, ntimero 7, de la Luisiana. En Derecho Romano y Patrio no se conocid este privilegio, y si solo la resolucion de la yenta, sin distincion de muebles e inmuebles, por la no paga del precio, a menos que el vendedor quoquo modo fidem emptoris secutus fuerit, parrafo 41, titulo 1, libro 2, Instituciones, y ley 46, titulo 28, Partida 3. Aqui no se trata de la resolution de la yenta por la causa indicada; sobre ello esta ya provisto en los articulos 1042, 1043, 1389, 1433 y 1434. Sin perjuicio, pues, de aquella disposition que es de derecho comun, se concede aqui un privilegio especial para el caso que se prefiera 6 sea necesaria nueva yenta del mueble no pagado. Bienes muebles: todos los clasificados como tales en el articulo 381, salvo
Garcia Goyena
—989--
Art. 1927
que han de reputarse bienes muebles, para el privilegio que aqui se concede, los clasificados como inmuebles en los ntimeros 7 y 9 del articulo 380, y segun el espiritu de este ntimero quedan resueltas negativamente las Judas que Rogron, al artfculo 2102 Frances, y palabras "effets mobiliers," dice haberse suscitado acerca de esto en Francia. En la posesion del deudor. Conviene favorecer y asegurar la rapida circulation de los bienes muebles. Ademas, el tercero que los ha adquirido del deudor con buena fe, no debe ser inquietado, pues no existiendo registro en cuanto a ellos, mal pudo informarse de su procedencia, y de si estaban 6 no pagados: ye los articulos 982; 1043, 1178 y lo espuesto en el numero 1 de este. El privilegio que aqui se concede no es tan conforme a derecho como a razon: la propiedad del mueble que, por ejemplo, adquirio el comprador, era revocable para el caso supuesto de no pagarse el precio, y Non debet, eui plus licet, quod minus est, non licere segun la 21 de regulis juris: los otros acreedores nada tenian que esperar resolviendose la yenta: optandose por el privilegio, pueden aspirar lo que reste despues de cubierto el precio. Namero 8. Es el mimero 7 del articulo 2102 Frances copiado en los otros COdigos: el artfculo Frances habla solo de funcionarias pdblicos: el 2157 Sardo afiade en el 'lamer° 8. "Comunidades, corporaciones y establecimientos pablicos;" y le habemos seguido porque en el mimero 8 del articulo 1787, y en el mimero 2 del 1908 habemos igualado a los establecimientos pilblicos con el Estado. Sobre el fondo de la fianza: y sobre sus intereses caso de devengarlos, porque, como accesorios, siguen la misma suerte y afeccion que el fondo 6 cantidad principal: la ley por consideraciones de utilidad RIMlica da en este caso al fondo, que sirve de fianza, el concepto y fuerza de prenda tacita. SECCION DE LOS PRIVILEGIOS ESPECIALES SOBRE CIERTOS BIENES INMUEBLES ART. 1927.— Gozan de privilegio especial sobre los bienes inmuebles que respectivamente se designan en los mimeros siguientes, los creditor por: 1.° Gastos de mera conservation del ultimo ano, sobre los bienes que los causaron. 2.° Gastos de construccion y reparos mayores, no comprendidos en el rinier° anterior, sabre los bienes que los causaron. Este privilegio estd sujeto d lo determinado en los articulos 1874 y 1875, y no surte efecto contra los acreedores anteriores d la data de la anotacion preventive, sino en cuanto at aumento de valor de los edificios Ii obras. 3.° El precio de los seguros sobre los bienes asegurados. 4.° Los derechos del registro pdblico y la contribucion territorial del ultimo ago y el corriente, sabre los bienes que las hayan devengado. El articulo 2103 Frances pone cinco nameros 6 casos diferentes de los nuestros, pues, aunque su tramero 4 se asemeja al 2 nuestro, varia mucho en los requisitos 6 formalidades. Siguen al Frances el 1972 Napolitano, 3216 de la Luisiana, 2158 Sardo, y otros con algunas variantes. Sobre nuestro minter° 3 dice el articulo 356, taner° 3, titulo 1, del COdigo Prusiano de procedimientos: "Las contribuciones a las cajas de seguro contra incendios por los dos tiltimos afios." Sobre el 4 nuestro dice el 1583 de Vaud: "El Estado tiene un privilegio especial por los derechos de mutacion de propiedad, vencidos en el afio, y por la contribucion territorial de los dos iiltimos alias y la del corriente sobre los inmuebles, por los que se deben estos derechos 6 contribucion." La ley Bavara de 1.° de junio de 1822 sobre el Orden de acreedores, articulo 12, ntimero 5. viene a disponer lo mismo. Por Derecho Romano tenian hipoteca tacita privilegiada los que daban dinero para reparar un edificio, no para construirlo de nuevo, ]eyes 1, titulo 2, libro 20, 24, parrafo 1, titulo 5, libro 42 del Digesto, 17, titulo 14, y 7, titulo 18, libro 8 del COdigo, con el capftulo 3, Novela 136: los que daban dinero para reparar
Art. 1927
— 990 —
Garcia Goyena
una nave II otra cosa, no tenian hipoteca tacita, pero si, la habian estipulado espresamente, era privilegiada, leyes 5 y 6, titulo 18, libro 8 del COdigo. La ley 26, titulo 13, Partida 5, concede indistintamente hipoteca tacita al que presto dinero para. reparar O para hacer; y la 28 la hace privilegiada en el caso de reparacion. Nuestro articulo se desvia del Frances, porque el vendedor y coherederos de sus mimeros 1 y 3, si son diligentes, estan favorecidos y seguros con lo dispuesto en nuestro articulo 1787, numeros 1 y 2; y los prestamistas de sus mimeros 2 y 5 fueron libres en no prestar sino con la hipoteca del mismo inmueble, para lo que no eran necesarios tantos requisitos como los exigidos en el articulo Frances para asegurar el privilegio. Ntimero I. De mera conservacion: porque sin ellos se habria deteriorado el inmueble en perjuicio de los otros acreedores, y por igual razon se dispone lo mismo respecto de los muebles en el numero 1 del articulo anterior. En uno y otro articulo se da el primer lugar a esta especie de gastos, y por consiguiente segun el articulo 1929 seran preferidos a todos los otros creditos privilegiados sobre la misma cosa, aunque estos sean de fecha anterior. La razon ya indicada de este privilegio ha hecho adoptar esta preferencia, que se halla consignada espresamente en el articulo 1194 Holandes sin distinguir de bienes muebles a inmuebles, como tampoco distingue en el ntimero 4 del articulo 1185. Los otros Codigos solo conceden privilegio a los gastos hechos en la conservacion de la cosa mueble, y el articulo 2157 Sardo lo prefiere a. todos los otros privilegios: pero zque razon puede haber para hacer y fundar esta diferencia entre muebles e inmuebles? En unos y otros puede haber gastos de mera conservacion, y estos en ultimo resultado aprovechan tinicamente a los otros acreedores. Del Ultimo ano: para evitar fraudes, y porque de este modo seran tenues: ademas, en tan corto periodo no puede achacarse negligencia. Ntimero 3. El articulo 356 Prusiano del COdigo de procedimientos, al mimero 3, coloca en la segunda clase de creditos privilegiados y preferentes, "Las contribuciones a las cajas de seguros contra incendios por los dos tiltimos afios:" en la clase primera, al mimero 13, tiene anteriormente concedida la preferencia "por las indemnizaciones de seguros contra incendios." En ningun otro COdigo estranjero se encuentra este privilegio, y no puede negarse que a primera vista parece exhorbitante, porque, como todos los privilegios prefieren a la hipoteca, aun anterior, segun el articulo siguiente, podria este hacerla ilusoria cuando hubiera grandes atrasos en el precio del seguro. Ademas, ningun requisito - 6 precaution se exige para asegurar este privilegio exigiendose para el del ntirnero _2; no se concede los comprendidos en el articulo 1787, cuya condicion, almenos enos la de los nameros 1 al 3, parece Canto O mas atendible que la de los aseguradores. Sobre estas consideraciones ha prevalecido la de que no puede dispensarse demasiado favor a. compafiias o establecimientos de que el pablico y los particulares reportan completa seguridad contra el mayor y mas frecuente de los desastres en grandes poblaciones. El privilegio nunca se ejercitara por grandes cantidades en perjuicio de hipotecarios anteriores, pues que en todos las sociedades de seguros se estipula que,
dejcindose de pagan por un ano el precio, cesa el seguro. Ntimero 4. Dejo copiado arriba el articulo de Vaud, de que ha sido tornado este ntimero con la sola diferencia de limitar a un ano el t6rmino de dos sefialado en aquel para la contribution territorial: ve el Mimero 6 del articulo 1925. El articulo 2098 Frances dejO para leyes particulares los derechos del tesoro publico y el Orden de hacerlos valer. Las ]eyes del 5 de Setiembre de 1807 y 21 de Noviembre de 1808 concedieron generalmente al Estado privilegio a hipoteca para el cobra de contribuclones directas: lo mismo el articulo 1975, namero 3, del COdigo Napolitano que consagra una seccion entera a los privilegios del tesoro ptiblico en esta materia. El COdigo Sardo consagra tambien el capitulo 4 del titulo 22 a los privilegios 6 hipotecas que competen al Fisco por causas particulares. En el nil-
Garcia G oyena
— 991 —
Art. 1928
mero 1 del articulo 2194 le concede privilegio para el cobro de todos los impuestos directos a indirectos comprendiendo tambien los municipales. En el siguiente 2195, el privilegio por la contribution personal y moviliaria del alio ultimo y del corriente alcanza A todos los muebles: el privilegio de la contribucion territorial, por el mismo tiempo, comprende todos los inmuebles del contribuyente sitos en la demarcation del ayuntamiento en que se debe la contribucion. La ley Bavara de 1.° de junio de 1822, en su articulo 12, no concede al Estado sino el derecho 6 titulo nara adquirir hipoteca por los atrasos de los impuestos ordinarios y estraordinarios; pero al tratar del Orden de acreedores coloca entre los de primera clase, al nnmero 5, el pago de los impuestos del atio corriente y de los dos anteriores. El articulo 356 del COdigo Prusiano de procedimientos da al Fisco la preferencia sobre todos para el cobro de los impuestos de los dos tiltimos Par Derecho Romano el Fisco tenia hipoteca privilegiada para el cobra de los tributes reales ó personales y de cualquier tiempo en todos los bienes del deudor. Potior est enim causa tribotorum, quibus priore loco omnia bona cessantis obligata sunt, ley 1, titulo 46, libro 4, y 1, titulo 15, libro 8 del COdigo; Ulpiano llama a los tributos Reipublicce nervos, ley 1, parrafo 20, titulo 18, libro 48 del Digesto: lo mismo se halla establecido en las leyes 25 y 33, titulo 13, Partida 5. En rigor, y segun los principios generales de derecho pUblico y privado, los tributos reales como que son una carga prirnitiva y coetanea de la propiedad, una parte 6 deduccion de la misma, y la primera consecuencia del dorninio eminente del Estado, debian ser privilegiados sobre todo otro credito, sin limitacion de tiempo. Pero como las tributos tienen por objeto cubrir atenciones apremiantes del Estado, el cual por otra parte abunda en medios de action y coaccion, y tiene ademas recurs() contra sus agentes responsables, convenia limitar a tiempo cierto su privilegio para no perjudicar a los otros acreedores. CAPITULO III
De la clasificacion de los creditos ART. 1928.—Los diversos creditos contra un mismo deudor se pagardn segun el Orden de precedencia, y sobre los bienes que se les asignan, en los grados siguientes: GRADO P RIMERO
Los - creditos comprendidos en la seccion I del capitulo anterior, con el precio:. 1.0 De los bienes muebles 6 inmuebles no sujetos a hipoteca ni d ningun privilegio especial. 2.° Con el de los muebles sujetos a privilegio especial. 3.° Con el de los inmuebles sujetos d hipoteca. 4.° Con el de los inmuebles sujetos a privilegio especial. GRADO SEGUNDO
Los creditos que gozan de privilegio especial con el precio de los bienes sujetos al privilegio en c onf ormidad a los articulos 1926 y 1927. GRADO TE RC ERO
Los creditos que gozan de privilegio general sobre todos los muebles, y sobre los inmuebles no hipotecados con el precio de los mismos. GRADO CUA RTO
Los creditos hip otecarios, con el precio de los bienes hipotecados, guardandose el Orden de prioridad de su inscription en el registro pablico, entre los que tengan una misma hipoteca.
Art. 1928
— 992 —
Garcia Goyena
En cuanto no pudieren ser satisfechos, se considerardn comprendidos en el grado siguiente. GRADO QUINTO
Con el precio de los bienes no comprendidos en los articulos anteriores, los creditos que constan de escritura pablica, y aquellos cuya data sea cierta, segun lo dispuesto en el articulo 1209. Se comprende en este grado el credit() dotal y el de las personas sujetas d la patria-potestad, tutela 6 curaduria, contra sus padres, tutores d curadores, en la parte que no hubiere sido satisfecha, a virtud de lo dispuesto en alguno de los grados anteriores. Y tambien los creditos por cotas judiciales que no gocen de privilegio, senalado en el mimero 1 del articulo 1924, y por indemnizaciones debidas ci particulares por algun delito, falta 6 negligencia. GRADO SESTO
Los demas creditos que no se hallen comprendidos en ninguno de los grados anteriores ni en el siguiente. GRADO SETIMO
Las multas En la materia de este articulo, todos, 6 casi todos los C6digos, estan de acuerdo sabre las reglas generales de clasificacion sentadas en el mismo; casi todos varian sobre nuestro articulo 1929, porque no guardan el mismo Orden de precedencia en la colocacion de los creditos privilegiados: habria pesadez, y tal vez confusion, en anotar todas sus diferencias. Escusado es advertir que esta clasificacion comienza despues de cumplido el articulo 1922. Grado 1. lie lo espuesto en el articulo 1924, donde se funda la razon de esta preferencia, a pesar de hallarse equiparados en los otros C6digos los creditos de nuestras secciones 1 y 2. El Orden o modo del pago es razonable y equitativo: se respetan en lo posible los privilegios especiales y las hipotecas; se tiene el debido miramiento los inmuebles sobre los muebles, y al privilegio especial sobre los orimeros respecto de la simple hipoteca. Por lo demas, facil es echar de ver que rara vez Regara el caso de la escusion gradual de bienes segun los ntimeros 2, 3 y 4, y que bastard la de los del mimero 1. Grado 2.° Regla adoptada generalmente en los C6digos modernos, y conforme a la 80 de regulis juris; Illud potissimum habetur, quod ad speciem directurn est: lo especial prefiere A lo general. La preferencia sobre todo credito, aun hipotecario, es, y ha sido siempre una calidad cornun a todo privilegio; el articulo 1180 Holandes se desvia de esta jurisprudencia universal y sin distincion de privilegios, los posterga a la prenda é hipoteca, si la ley no dispone espresamente lo contrario: nosotros disponemos lo mismo en el grado siguiente respecto de los privilegios generales de la seccion 2. Par igual, y aun mayor razon, el privilegio especial prefiere al general, y en este punto no se ha conocido una sola escepcion: la de nuestro grado 1.° no lo es mas que en el nombre: articulos 2095 Frances, 1965 Napolitano, 3153 de la Lusiana, 1571, 1577 y 1622, fiamero 1, de Vaud, 1184 Holandes. Grado 3.° Privilegio general: son los de las secciones- 1 y 2 del capitulo 1, aunque los de la 1 pueden alcanzar a los bienes hipotecados en el caso rarisimo del ninnero 3 del grado 1. Grado 4.° Qui prior est tempore, potior est jure, fue la regla constante de Derecho Romano y Patio entre los hipotecarios no privilegiados: y como en el dia no se admiten hipotecas privilegiadas, obra la regla sin ninguna escepcion en todos los C6digos. Pero la prioridad se entiende aqui con sujecion a lo dispuesto sobre la anotacion preventiva y presentacion en los capitulos 7 y 9 del titulo 20. Segun el articulo 1882, el tenedor del registro debe asentar la presentacion
Garcia Goyena
— 993 —
Art. 1928
de la copia autentica, espresando el dia y hora en que se presenta. No debe, por tanto, ocurrir duda sobre la prioridad, pues se contard por la hora y no por el dia. Pero en el inesperado caso de que el tenedor del registro haya omitido la espresion de la hora, y aparezca solo el dia, si una misma finca ha sido hipotecada a dos acreedores, concurriran ambos en la hipoteca a prorata de sus creditos: esto es lo que en un case muy parecido decide la ley 16, parrafo 8, titulo 1, libro 20 del Digesto; y se halla apoyado por la equidad y la necesidad. Si la hipoteca fue constituida bajo condicion suspensiva, y esta lleg6 a existir, la prioridad se contara desde la inscripcion del contrato, no desde la existencia o cumplimiento de la condicion; y perjudicara a los que en el tiempo intermedio adquirieron hipoteca simple y pura en la misma cosa: lo mismo debera decirse cuando la hipoteca se constituy6 desde cierto dia: tal es la decision espresa de las leyes 11, parrafo 1, 12, parrafo 2, titulo 4, libro 20 del Digesto, y es conforme a las reglas sentadas en los attic -tilos 1037, 1045 y 1046. Comprendidos en el grado siguiente: porque la parte no pagada de su credit° constard de escritura pablica; y tengase presente el articulo 1802, pues los intereses, a los que segue su disposition no alcance el derecho de hipoteca, quedaran tambien comprendidos en el grado siguiente: este parrafo es el articulo 20 de la ley Babara, y el 392, titulo 1, del Codigo Prusiano de procedimientos. Grado 5.° En los grados anteriores se ha tratado de los creditos privilegiados 6 hipotecarios: vienen ahora los que en el lenguage forense suelen Ilamarse chirografarios, aunque no se encuentre esta palabra en el Diccionario de la lengua. En latin la palabra chirographus, conforme con su etimologfa griega, significa vale, escritura d papel de obligacion, escrito de propia mano; mas a pesar de esta significacion propia y rigorosa, llamOse en Derecho Romano acreedor chirografaria a todo el que no era hipotecario, aunque fuese privilegiado; de mode, que habia chirografarios con privilegio 6 sin el, y mas 6 menos privilegiados.
Esto equivalia a dividir los acreedores en hipotecarios 6 reales, y personales 6 chirografarios: los segundos podian ser mere personales privilegiados: division que fue adoptada por nuestros practicos, llamando mere personales 6 chirografarios a todos los que sin hipoteca ni privilegio hacian constar sus creditos por ,
escritura pliblica, vale privado, confesion del deudar 6 por testigos. En este mismo sentido y concepto figuran los acreedores de neustro grado 5.°: en el se comprenden todos los que no son privilegiados 6 hipotecarios; porque los Codigos modernos, con mas propiedad y claridad, los han dividido, siguiendo el Orden de preferencia, en privilegiados, hipotecarios y personales, o chirografarias.
Por Derecho Romano, los simples chirografarios concurrian a prorata cequali portion, prorata debiti quantitate, omnibus creditoribus consuli potest, ley 6, titulo 72, libro 7 del Codigo. La ley recopilada 5, titulo 24, libro 10, prefiere en primer lugar a los que prueben sus creditos por escritura publica, y en segundo a los que los prueben por documento privado, pero escrito en papel sellado, que corresponda segun su calidad y cantidad. la primera escepcion es justfsima, porque en la escritura piiblica no caben los fraudes que en los vales privados: la segunda no pasa de especiosa, y puede haber influido en ella alguna mira fiscal: nada es mas comun que conservarse en poder de particulares papel sellado de afios anteriores. El articulo 2351 Sardo, despues de los acreedores privilegiados o hipotecarios, llama a los chirografarios sin distincion y a prorata de sus creditos: lo mismo se desprende del articulo 25 de la ley Bavara. Pero tanto para este grado, como para lo restante del titulo, han parecido mas conformes a la razon y al derecho los articulos 1622 y 1623 de Vaud, que han sido adoptados en su mayor parte. Los que constan de escritura pUblica: mimero 4 del articulo 1622 de Vaud, y la ley recopilada, que funda esta preferencia en la consideracion arriba espuesta. Cuya data sea cierta: el mismo ntimero 4 de Vaud; porque en tal caso cesa 33
Art. 1928
— 994 —
Garcia Goyena
todo temor de fraude, y la fecha del instrumento privado hace fe contra un tercero: ye el articulo 1029. El credit° dotal: aunque no haya habido escritura formal de capitulaciones, 6 cuando conste por prueba supletoria como en los casos de los articulos 1244 y 1288; porque la epoca de la celebracion del matrimonio, a la que, segun el articulo 1931, remonta la proridad, sera siempre cierta. Tiene, pues, el credit° dotal un doble beneficio; en cuanto a su prueba en ciertos casos, y en cuanto a la fecha para su preferencia: el articulo 23, ntimero 3, de la ley Bavara, se la concede tambien a falta de accion hipotecaria, pero sin determinar la fecha nara la prioridad. Suietas a la patria potestad, tutela, etc.: ntimero 4 del citado articulo 1622 de Vaud, y los ntirneros 1 y 2 del 23 Bavaro: conste 6 no el credit° por escritura pablica, ya porque en algunos casos no es necesaria, ya porque su falta no puede perjudicar a personas incapaces. En la parte que no hubiere sido satisfecha, etc. La muger y las personas sujetas a Ia patria potestad, tutela 6 curaduria, pueden y deben tener accion hipotecaria, segun los ntimeros 4, 5 y 7 del articulo 1787: cuando Ia tengan, serail clasificados en el grado 4.° anterior, sin necesidad de recurrir al beneficio subsidiario y menos eficaz de este grado 5.°; pero puede suceder que por incuria agena haya dejado de constituirse la hipoteca, o que esta no alcance a cubrir integramente sus creditos. Por costas judiciales, y por indemnizaciones, etc.: el ntimero 4 del articulo citado de Vaud dice: "Los gastos de procedimiento criminal 6 correccional:" el 27 de la ley Bavara: "Los gastos de procedimiento y multas;" pero no los coloca en este grado o clase, sino en la Ultima de las seis que hace. Veanse los articulos 46, 47 y 48 del Codigo penal: la graduacion hecha en el 48 se observara, menos en to tocante a 1a multa, segun notare en el grado 7.° El favor de las costas judiciales relativas a lo criminal, se funda en que se hacen por necesidad y por razon del oficio, y en el interes de la sociedad por el descubrimiento y castigo de los delitos, leyes 70, parrafo 5, titulo 1, libro 46, y 18, titulo 10, libro 47 del Digesto. En el articulo 48 del Codigo penal Se trata de la indemnizacion 6 reparacion de perjuicios por delito o falta, y para fijar la preferencia entre ciertos acreedores; aqui de Ia clasificacion respect° de todos los acreedores, y aun cuando los perjuicios provengan de negligencia. Pero este grado 5.° comprende tambien las costas judiciales en lo civil, como se ye por su referencia a las del articulo 1924, y por el 1931, ntimero 3; las palabras de este ultimo, "Desde el dia en que se puso la demanda," solo pueden entenderse de las costas causadas en to civil. Hay una razon comun a unas- y a otras, a saber: la certeza de la fecha, que respectivamente es igual en ambas. Grado 6.° Ve el articulo 1932. Grado 7.° El articulo 1622 de Vaud, y el 27 de la ley Bavara, ponen tambien las multas en el Ultimo lugar. Por Derecho Romano se halla dispuesto lo mismo en la ley 17, titulo 14, libro 49 del Digesto. In summa sciendum est, omnium fiscalium panarum petitionem creditoribus postponi: sin embargo, la 37 del mismo titulo parece que tinicamente le quita la preferencia sobre los otros acreedores, pero no el derecho comun de concurrir con ellos; y este punto es todavia controvertible, como tantos otros de aquel derecho. El C6digo penal, en su articulo 48, da preferencia a la multa sobre los gastos ocasionados por el juicio y las costas procesales; y aunque esta disposition es diametralmente contraria a lo que se establece en este grado 7.°, y a lo establecido en el 5.° sobre costas judiciales, la Seccion ha creido que, estando autorizado el gobierno para poner modificaciones al Codigo, ha debido y debe proponer la que aqui se hace. El Fisco, respecto de las multas, trata de lucro captando; los que han trabajado en la causa, de damno vitando; consideracion que obra en favor de todos los acreedores: ademas, sin la formacion de la causa no habria llegado ni podido Ilegar el caso de condenarse al reo en la multa.
Garcia Goyena
— 995 —
Art. 1929
ART. 1929. — Cuando concurran sobre unos mismos bienes dos 6 mas creditos que gocen de privilegio especial sobre ellos, se pagardn segun el Orden de precedencia con que respectivamente estan colocados en los articulos 1926 y 1927. Si los creditos concurrentes se hallan comprendidos en un mismo leaner° serdn pagados a prorrata. En cuanto no pudieren ser satisf echos, serdn comprendidos en el grado 5.° 6 6.°, segun la forma en que se hicieren constar. 2096 y 2097 Franceses, aunque el primero no esta tan claro coma el nuestro; el caso del articulo 2105 Frances no puede tener Lugar entre nosotros, porque el priviIegio general es siempre escluido por eI especial: 1966 y 1967 Napolitanos, 3154 y 3155 de la Luisiana, 1572 y 1573 de Vaud, 1181 y 1182 Holandeses, 2151 y 2152 Sardos.
Privilegia non ex tempore cestimantur, sed ex causa. Etsi ejusdem tituli fuerint, concurrunt, licet diversitates temporis in his fuerint, ley 32, titulo 5, libro 42. Interdum posterior potior est priori, ley 5, titulo 4, libro 22 del Digesto. Estas dos leyes encierran un pensamicnto sencillo y una verdad inconcusa: los privilegios no se estiman por el tiempo, sino par la causa en que se fundan: frecuentemente el posterior en tiempo es preferido al anterior. Pero Io importante era que hubiese una disposicion legal, clara y espresa, que aplicase estas ma.ximas generales a todos y a cada uno de los privilegios. No la hay en Derecho Romano , y esto, unido a la hipoteca tacita privilegiada que se concede alli a la mayor parte de los privilegios, ha dado ocasion a largos y confusos tratados: esta observation es aplicable en toda su latitud a nuestro Derecho Patrio de Ias Partidas. Los Codigos modernos han llenado este vacio, aunque no estan acordes en el 6rden de colocacion y consiguiente preferencia de nuestros articulos 1926 y 1927. El articulo 1194 Holandes da siempre, como los nuestros, la preferencia a los gastos de conservation, aunque sean posteriores en tiempo a los otros privilegios.
Se hallan comprendidds en un mismo nihnero: ejusdem tituli (seu caussce) como dice la ley 32 Romana arriba citada; pues como los igualmente privilegiados no pueden usar entre si de su privilegio, vienen a quedar en el derecho comun y sujetos al articulo 1932. La autoridad de la ley Romana ha pasado al articulo 2097 Frances, y de el, A todos los Codigos modernos sin la menor controversia: yo, sin embargo, tengo mis dudas y voy a esponerlas, aunque no sin desconfianza. Los privilegios (dice la ley), no se estiman por el tiempo, sino por su causa. Habia entre los mismos privilegios unos mas atendibles y favorecidos por razon de su causa que otros, y de consiguiente eran preferidos, aunque fuesen posteriores en tiempo. Esto era a la vez equitativo y politico: ha sido, pues, adoptado con razon en los Codigos modernos, y en este y el siguiente articulos. Los de un mismo titulo o causa concurrunt, aliade la ley, licet diversitates
temporis in his fuerint. En esta disposicion de la ley Romana habia consecuencia, porque, no aprovechando el privilegio contra el igualmente privilegiado, quedaban los acreedores respectivamente en el derecho comun y como simples chirografiarios, entre los que no habia preferencia por razon del tiempo, sino que concurrian a prorata, ley 6, titulo 72, libro 7 del Cadigo. Pero en los C6digos modemos, al menos en algunos, y en nuestro grado 5.°, son preferidos los chirografiarios por instrumento ptiblico, 6 cuya fecha sea cierta, y aun entre ellos se guarda la prioridad de tiempo. Parecia, pues, que respecto de los privilegiados de un mismo titulo 6 causa entre si, debia observarse to mismo, pues bajo este concento quedan en el derecho comun: en una palabra, que habia consecuencia en la ley Romana y no la hay en los Codigos modernos ni en nuestro articulo, tornado de ellos. En el grado 5.° 6 6.", etc. Este pang° confirma la exactitud de mi observacion anterior: por que no se ha de guardar la misma diferencia entre los igualmente privilegiados 6 comprendidos en un mismo ntimero?
Arts. 1930-1931
— 996 —
Garcia Goyena
ART. 1930.— Cuando concurran dos 6 mas creditos que gozan de privilegio general sabre todos los bienes muebles, 6 sabre estos y los inmuebles no hipotecados, y no puedan pagarse todos, se observard el &den de precedencia fijado en los articulos 1924 y 1925; y los comprendidos en un mismo minter° se pagardn d proraa. Todo lo espuesto en el articulo anterior es igualmente aplicable a este, sin esceptuar mi observation de inconsecuencia. ART. 1931. — Los creditos comprendidos en el grado 5.° se pagardn par el &den de prioridad de su data, con sujecion d las reglas siguientes: 1. 3 El credit() dotal se contard desde la fecha de /a celebracion del matrimonio, cualquiera que haya sido la epoca de la entrega. 2.a El credito de las personas sujetas d la patria potestad, tutela 6 curaduria, se cuenta desde el dia en que de las cuentas de la administracion resulter alcance a favor de aquellas, y cuando despues de rendidas se han recibido algunas cantidades desde el dia de su recibo. 3.' La data de las costas judiciales se cuenta desde el dia en glue recay6 la primera providencia, y la de Ia indemnizacion, desde el dia en que empezd el sumario 6 se puso la demanda. 4.a La data de los vales, pagares 6 recibos y demas que no constan de escritura pUblica, se cuenta desde el dia en que la data se hizo cierta. Lo mismo el 1623 de Vaud; la ley recopilada 5, titulo 24, libro 10, se ha entendido y aplicado siempre en este sentido: arriba he notado que el Derecho Romano y el articulo 2351 Sardo disponen lo contrario, a saber: que los acreedores chirografarios Bean pagados a prorata, sin miramiento a las fechas de sus creditos. Escusado es advertir que los de una misma fecha concurriran a prorata. Regulandose la prioridad del derecho por la de la fecha, convenia fijar esta en algunos casos del grado 5.°, que podrian ofrecer dada; y se ha fijado segun el citado articulo 1623 de Vaud, aftadiendo anicamente en el namero 3 la de las indemnizaciones omitidas en aquel, por haberlo sido en el 1622: pero nosotros, que habemos hablado de ellas en el grado 5.°, no podiamos prescindir de fijar su fecha en este articulo. Nfirnero 1. La epoca 6 fecha de la celebration del matrimonio es siempre cierta, y desde ella comienzan los derechos y obligaciones del marido: parece ademas justo conceder este pequefio favor al credit() dotal, habiendole quitado el amplfsimo de Ia hipoteca tacita legal. Ntimero 2. De las cuentas de Ia administracion. Debe entenderse, no solo de las finadas y generales, sino de las parciales y anteriores, que pueden tener lugar durante la tutela, como en el caso del articulo 257. Namero 3. En que recay6 la prirnera providencia: porque desde entonces comenzaron a causarse, y las posteriores no son sino una continuacion y consecuencia: el articulo 1623 de Vaud dice: "Du jour du premier acte d'information," que viene a ser lo mismo, pues que para la information 6 sumaria ha de recaer auto 6 providencia. La de la indemnizacion, etc. Esta, a consecuencia de la accion civil, se pide muchas veces por demanda separada, independiente de la accion criminal: fuera de este caso, correra la fecha desde que empezo el sumario. NtImero 4. Ve lo espuesto en el grado 5.° a las palabras "cuya data sea cierta".
Se ha agitado Ia cuestion de si los acreedores por titulo oneroso han de ser preferidos a los que to sean por titulo meramente gratuito y lucrativo. La opinion afirmativa era la comun entre Ios interpretes de Derecho Romano: recurriase a inducciones legales y de equidad a falta de ley espresa. El articulo 27 de la ley Bavara ha adoptado esta opinion, pues coloca en el ultimo lugar de la Ultima clase, que es la 6.°, "los creditos resultantes de una liberalidad entre vivos." A estos queda en efecto reducida la cuestion: sobre la esclusion o postergacion de los legatarios no podra caber duda. Los cases de esta cuestion damn ser raros, despues de lo que nosotros habe-
Garcia Goyena
— 997 —
Arts. 1932-1933
mos dispuesto sobre donaciones a titulo oneroso y remuneratorio en el articu10 943. Pero, si ocurriese alguno, deberia ser resuelto segun la opinion afirmativa arriba indicada, y la disposicion espresa del articulo 27 de la ley Bavara, que nosotros habemos aprobado virtualmente en el niimero 5 del articulo 1925, pues la exclusion de las pensiones alimenticias, fundadas en un titulo de pura liberalidad, ha sido tomada del articulo 12 de la ley Bavara, que esta en armonia con el mencionado 27 de la misma. Aconsejalo tambien la equidad, segun la que es siemnre mas favorable en derecho la causa del que trata de evitar el dafio, que la del que aspira a captar lucro, ley 41, parrafo 1 de regulis juris: nec videtur injuria affici is qui ignoravit: cum lucrum extorqueatur, non damnum infligatur, ley 6, parrafo 11, titulo 8, libro 42 del Digesto. Nosotros habemos adoptado la ley 6 Romana en el articulo 1179 para la rescision de las enagenadones a titulo gratuito ya consumadas; tedmo no adoptariamos su espfritu en la cuestion de que me ocupo, re adhuc integra, cuando no se trata de rescindir para la reparacion del dafio hecho, sino de evitar que se haga? La Comision abundo y opind en este sentido. ART. 1932. —Los creditos comprendidos en el grado 6.° se pagardn a prorata, sin atender a su prioridad respectiva. Esta disposicion es comun a todos los Codigos, y a nuestra legislacion y prdctica: ya he notado que el Romano y Sardo disponen to mismo en todos los
chirografarios.
TITULO XXIV
DE LA PRESCRIPCION CAPITULO PRIMER()
D isposiciones generates ART. 1933. —La prescripcion es un medio de adquirir un derecho 6 libertarse de una obligation por el lapso de tiempo, y bajo las condiciones determinadas por la ley. 2219 Frances, 2344 Sardo, 3420, 3421 y 3422 de la Luisiana, 1629 de Vaud, 1983 Holandes, 2125 Napolitano; el 1 Bavaro, capitulo 4, libro 2, dice: "La adquisicion sin otro derecho que la posesion durante cierto tiempo se llama prescripcion." El 51 Prusiano, titulo 9, parte 1: Por la prescripcion se puede perder unos derechos y adquirir otros; en los 502 y 503 se ariade: "Para perderlos basta el no uso. Para adquirilos es necesario poseer y ejercitar la posesion." Los 1451 y 1452 Austriacos. "La prescripcion es la perdida de un derecho, por no haberlo ejercitado durante el tiempo fijado por la ley. Si este derecho pasa al mismo tiempo a otro, este adquiere por la prescripcion. Usucapio est adjectio (6 como se lee en los fracmentos de Ulpiano, titulo 19, parrafo 8, adeptio) dominii per continuationem possessionis temporis lege definiti, ley 3, titulo 3, libro 41 del Digesto; pero es facil echar de ver que la definicion Romana solo cuadra a la prescripcion de nuestros capftulos 3, 4 y 5, en que es considerada como medio de adquirir, no a la del capitulo 6, que la considera como medio de libertarse: sin embargo, en otras muchas leyes se da a la usucapion el nombre simple y generic° de prescripcion.
Bono publico usucapio introducta est, ne diu et fere semper incerta dominia essent, ley 1, titulo 3, libro 41 del Digesto: para castigar. "Y que el seriorio de las cocas fuesse en cierto;" dice la ley 1, titulo 29, Partida 3: La pena de perder por tiempo non es dada, si non contra aquellos
Arts. 1934.1936
— 998 —
Garcia Goyena
que pueden demandar su derecho, é non lo demandan;" dice la 3, titulo 11 del Fuero Real. Ciceron en su oration por Cecina, capitulo 26, la llama con propiedad y elegancia, finem sollicitudinis et litium: quitad la prescripcion, y la sociedad no sera mas que el caos, 6 un estado de guerra permanente. Este es el verdadero titulo que justifica la prescripcion: la pena de Ia negligencia y la presuncion juris et de jure, de que el antiguo propietario ha cedido su derecho 6 dominio al poseedor de la cosa, no nasal .' de argumentos subsidiarios, sin necesidad y solidez. Sin embargo, en la Novela 9 se la llama impium prcesidium, tutum peccandi locum; pero nadie ignora que es sospechoso de apocrifa por sus primeras palabras. De adquirir un derecho. En este primer caso (el de los cavitulos 3, 4 y 5), es necesaria la posesion por el tiempo y con los requisitos legales. 0 libcrtarse. En este segundo caso (es el del capitulo 5) basta el no use 6 silencio del duerio 6 acreedor por cierto tiempo para producir una escepcion perpetua y perentoria. ART. 1934. — No se adrniten otras precripciones que las establecidas por
la ley. La prescripcion es uno de los modos de adquirir por derecho puramente civil, tal vez el primero y principal de ellos: no pueden, pues, admitirse otras prescripciones que las establecidas por la ley, a la que deben su existencia y fuerza. ART. 1935.— Todos los que puedan adquirir, pueden prescribir. Es literal del 1453 Austriaco, el 1 Bavaria, capitulo 4, libro 2, dice: "El que puede poseer, puede adquirir por prescripcion, aun por persona intermediari a." Concuerda con la ley 4, parrafos 1 y 2, titulo 3, libro 4 del Digesto; Videamus
quis potest usucapere:: usucapere potest scilicet pater familias. ART. 1936. — El estado y las personas morales, comprendidas en el articulo 33, estan sujetos a fa prescripcion en .cuanto d sus bienes 6 derechos susceptibles de propiedad privada. El 2227 Frances, dice: "El estado, los establecimientos publicos y ayuntamientos (communes), estan sujetos a las mismas prescripciones que los particulares, y pueden igualmente oponerlas; le copian el 1636 de Vaud, 1983 y 1991 Holandeses: el 2113 Napolitano, ariade: Sin embargo, la prescripcion de los derechos del Tesoro ptiblico, no curie en provecho de los obligados a dar cuentas, sino desde el dia en que ha cesado su ejercicio, 6 en que han dado sus cuentas." El 2362 Sardo: "El Estado respecto de sus derechos y bienes, que no son declarados inalienables por las disposiciones del capitulo 3, titulo 1, libro 2, 6 cuya enagenacion puede teller lugar con renuncia a la facultad del retracto (del riscatto), la iglesia, los ayuntamientos, los establecimientos pablicos y cuerpos morales, sin distincion, estan sometidos a las mismas prescripciones que los particulares, y pueden igualmente oponerIas:" en el capitulo 3, aue se cita, desde el articulo 418 al 423, se enumeran los bienes que son natrimonio del Estado, 6 sea de fa Corona, en el 425, son declarados inalienables por ley fundamental; en el 427 se determinan los casos en que pueden enagenarse; pero en todos se entiende reservado a perpetuo el derecho de rescate 6 tanteo, y solo se podra renunciar a el, tratandose de casas, edificios 6 bienes rurales por las mismas causas que autorizan la enagenacion. Los 1456 al 1458 Austriacos: "La prescripcion no puede tener lugar sobre las regalias." El 655 Prusiano, titulo 9, parte 1: "No hay prescripcion contra las contribuciones y cargas El 2390 Sardo: "Las casas sometidas a mayorazgo 6 fideicomiso son imprescrip tibles ." Pueden verse, al menos por curiosidad historica y politica las leyes recopiladas 4, 7, 8 y 9, titulo 8, libro 11; pero los tiempos han cambiado los principios
Garcia Goyena
— 999 —
Arts. 1927-1940
y forma de gobierno: felizmente el sistema feudal y su acompaiiamiento de usurpaciones y disturbios han desaparecido. En lo sucesivo solo serail prescriptibles los bienes o derechos del Estado, susceptibles de propiedad privada, como los del warner° 5, del articulo 386, pero no los otros comorendidos en el mismo: y prescriotibles serail tambien por la misma razon los del nUmero 2 del articulo 385; veanse los 489 y 490. ART. 1937. —Puede prescribirse todo lo que estd en el comercio de los hombres, a no prohibirlo alguna ley especial. Conforme con el 2226 Frances, 1990 Holandes, 1635 de Vaud, 2361 Sardo, 2132 Sardo, y 3 Bavaro, capftulo 4, libro 2: el 3463 de la Luisiana dice; "Que la cosa ha de ser enagenable por su naturaleza,,6 que la ley no haya prohibido su enagenacion por razon del privilegio de su propietario." El 1455 Austriaco: "La prescripcion se ejerce sobre todas las cosas que pueden ser el objeto de una adquisicion;" y yo lo encuentro mas claro que todos los citados y el nuestro, aunque el fondo sea uno mismo en todos.
Usucapionem recipium maxime res corporates, esceptis rebus sacris, sanctis, publicis populi Romani; ley 9, tftulo 3, libro 41 del Digesto; y en la 45 se dice: prcescripcio longce possessionis ad, obtinenda loca juris gentium publica concedi non solet. Las leyes 6 y 7, titulo 29, Partida 3, disponen lo mismo, enumerando las cosas escluidas de la prescripcion por no ser susceptibles de propiedad privada, que es el fundamento de nuestro articulo, y manifiesta su afinidad con el anterior. ART. 1938.— El tiempo para prescribir la obligation de dar cuentas no empieza a correr sino desde el dia en que los obligados cesaron en su respectivo cargo. El de la prescripcion contra el resultado liquido de las cuentas, no corre sino desde el dia. en que recay6 la conformidad de las partes 6 ejecutoria judicial. Porque hasta cesar el respectivo cargo no hay cuentas definitivas: ni hasta la conformidad de las partes 6 de la ejecutoria hay resultado liquido. ART. 1939. — La prescripcion adquirida a favor de los co-propietarios 6 COM1Aneros aprovecha a los otros.
ye el 1059 y lo en el espuesto: es un efecto necesario de la comunion y mancomunidad, asi como cualquier acto que interrumpa la prescripcion, aprovecha 6 perjudica a todos. Por lo mismo el co-propietario 6 comunero poseedor de la cosa comun, no puede prescribirla contra los otros; su posesion aprovecha todos. ART. 1940. Todo el que puede enagenar puede tambien remitir la prescripcion ya ganada, pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo. Entiendese renunciada tdcitamente la prescripcion cuando resulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido. Comprende los 2220 y 2221 Franceses, 2226 y 2227 Napolitanos, 2355 y 2356 Sardos, 1630 y 1631 de Vaud, 1984 y 1985 Holandeses. El articulo 565 Prusiano, titulo 9, parte 1, permite la renuncia anticipada de la prescripcion, con tal que recaiga sobre una cosa designada, o un negocio determinado, habiendose de inscribir en el registro public°, si recae sobre un inmueble. El articulo 1502 Austriaco dice: "No se puede renunciar anticipadamente la prescripcion, ni fijarla por un termino mas largo." Febrero, tomo 4, pagina 470, mimero 216, sostiene que el deudor puede renunciar anticipadamente a la prescripcion de la via ejecutiva, y dice que esto era frecuente en las escrituras censales. Pero la prescripcion es de derecho public°, porque tiene por objeto el interes general, bono public° introducta est, segun las leyes Romanas y Patria que he
Arts. 1941-1944
-
1000
—
Garcia Goyena
copiado en el articulo 1933, y por convenios particulares no puede derogarse al derecho pUblico, segun el articulo 11. Sera, pues, nula la renuncia a la prescripcion futura, segun el articulo 4; pero la prescripcion ya adquirida, no encierra mas que un interes privado, y este puede renunciarse; podra tambien renunciarse aquella, coma sucede en el dolo pasado, articulo 1012. Cuando resulta de actos, etc.: la espresion de la voluntad par estos no es menos energica y positiva que la hecha por simples palabras: ye los articulos 829 y 1987. ART. 1941. —La prescripcion puede oponerse en cualquiera instancia y en todo estado del juicio anterior a la ejecutoria. 2224 Frances, con la condicion innecesaria: "A menos que por las circunstancias no deba presumirse que la parte que no oouso antes Ia prescripcion, renuncio a ella:" siguen al Frances el 2130 Napolitano, 2359 Sardo y 3427 de la Luisiana; pero en el 2428 se afiade: "Sin embargo, la prescripcion no puede ser opuesta ante el Tribunal Supremo, si no resulta probada de instr -umentos presentados, o testigos recibidos en primera instancia:" el 1988 Holandes sigue al Frances en su primera parte. A pesar del ejemplo y autoridad de todos los Codigos, yo habria dejado la materia y decision de este articulo para el de procedimientos civiles, donde habla de la naturaleza y especies de las escepciones, del tiempo y forma de oponerlas: la prescripcion, bien se la flame perentoria, bien mista 6 an6mala, no es mas que una escepcion; y en el Codigo indicado, tal vez se reformard 6 modificara la declaracion aqui hecha. ART. 1942. —Los acreedores y cuarquier otra persona interesada en hacer valer la prescripcion, podron oponerla a pesar de la renuncia espresa 6 tacita del deudor 6 propietario. 2225 Frances, 2360 Sardo, 1131 Napolitano, 1634 de Vaud, 1989 Holandes y 3429 de la Luisiana. Veanse los artIculos 831, 1176 y 1179. La prescripcion da por resultado la liberacion de una obligacion 6 la adquisicion de una propiedad; y los acreedores, segun los articulos citados, pueden hacer valer todos los derechos y acciones de sus deudores que no sean pura y esclusivamente personales de estos. Cualquier otra persona interesada: par la misma razon que pueden hacerlo los acreedores: el interes es la medida de la accion y de la escepcion: el usufructuario, por ejemplo, de una finca, podra oponer la prescripcion relativa ella si el propietario no Ia opone 6 la renuncia esoresamente. ART. 1943.—Si los interesados en defenderse por la prescripcion dejan de oponerla no puede el juez suplirla de of icio. 2223 Frances, 2358 Sardo, 2129 Napolitano, 1633 de Vaud, 1987 Holandes, 3426 de la Luisiana. El juez no puede suplir de oficio lo que es de hecho, y la prescripcion lo es, pues no resulta de solo el lapso del tiemoo; es menester que concurra con este 6 la larga inaccion del acreedor, 6 una posesion tal como la ley la exige; y esta inaccion 6 posesion son circunstancias que el juez no puede conocer y poner en claro, sino cuando son alegadas por la parte que pretende aprovecharse de ellas. Ademas, la prescripcion ya adquirida no es mas que un derecho, y puede renunciarse tacitamente no oponiendola segun el artfculo 1940: Invito beneficium
non fit.
ART. 1944. —El que por la prescripcion ha adquirido un derecho 6 se ha libertado de una obligacion, puede hacerlo reconocer en juicio aunque no haya lido incruietado, y hacerlo inscrihir en el registro pablico, cuando asi proceda con arrego a lo dispuesto en el titulo 20 de este libro. Es el articulo 1498 Austriaco, evidentemente just°, y de grande utilidad para que se realicen los dos fines de la prescripcion, asegurar la propiedad 6
Garcia Goyena
— 1001 —
Arts. 1945-1946
dominio de las cocas y prevenir pleitos; yease el segundo parrafo 6 perfodo de la dispOsicion transitoria mimero 3, que con otras cierra el titulo 20 de este libro. ART. 1945.—El die en que empieza a correr la prescripcion se tiene por entero; pero el Ultimo debe cumplirse en su totalidad. Cuando el Ultimo die sea feriado no se computa la prescripcion sino cumplido el primer die no feriado que se siga. Su primer pArrafo es el artfculo 2260 y 2261 Franceses, 2166 y 2167 Napolitanos, 1664 de Vaud, 1999 y 2000 Holandeses: el 2395 y 2396 Sardos, pero a/laden el segundo [Dana° del nuestro. El articulo primitive 2261 del C6digo civil Frances file suprimido despues del restablecimiento del calendario Gregoriano, y se formaron de el los actuales 2260 y 2261. En Derecho Romano, segun las leyes 15 al principio, titulo 3, y 6, titulo 7, libro 44 del Digesto, para la usucapion 6 prescripcion del dominio por diez 6 veinte aims el ultimo dia cornenzado se tenia por completo; oara la prescripcion de las acciones, no. Los motivos de esta diferencia 6 distincion eran mas sutiles que sdlidos, pues que el antiguo propietario, contra el que se prescribe una finca, no es menos digno de favor que el acreedor contra el que se prescribe una deuda. Ha parecido por lo tanto mas justo y sencillo establecer para todas las prescripciones, que el Ultimo dia debe cumplirse en su totalidad: la prescripcion es coma un castigo 6 pena segun el lenguage de las leyes, y debe restringirse. En cuanto al Ultimo dia puede haber certeza de que se cumplira en su totalidad, es decir, a las dote de su noche; no asi en el primero, pues no se sabe la hora en que pudo comenzar a correr la prescripcion por no esnresarse en los instrumentos, y esta imposibilidad hace que se tenga por enter(); en el articulo 1049 se establece lo contrario respecto del primer dia 6 del otorgamiento para favorecer al deudor; en el 1046 se establece por igual consideracion lo mismo que aqui respecto del Ultimo dia: ye tambien el articulo 15. Cuando el Ultimo, etc. He dicho arriba que este segundo pgrrafo ha sido tornado del articulo 2396 Sardo; siendo el dia postrimero y fatal no debe correr contra el que no puede hacer valer su derecho en el por ser feriado: ye el articulo 1984. CAPITULO II
De la prescripcion considerada como medio de adquirir La prescripcion, segun el articulo 1933, es un media de adquirir un derecho 6 libertarse de una obligation. La claridad y el buen Orden parecian exigir que se tratase de ella separada y nominadamente bajo uno y otro concepto. En el C6digo Frances, Napolitano, Sardo y de Vaud, no se encuentran esta claridad y buen Orden; pero en camblo se echan de ver en otros. El Codigo Prusiano trata separadamente de la prescripcion por el no uso,
y de la prescripcion por posesion. La seccion 2, capftulo 3, titulo 23 de la Luisiana, Ileva por epfgrafe De la prescripcion al efecto de adquirir: la 3 lo lleva De la prescripcion al efecto de libertar. El C6digo Holandes es, si cabe, mas claro y espreso en este punto: lo habemos, pues, copiado: los epfgrafes de nuestros capftulos 2 y 6, son a la letra los de las secciones 2 y 3 del titulo 7 Holandes. ART. 1946.—Para adquirir por prescripcion la propiedad de bienes inmuebles a otros derechos reales, es necesaria la posesion por el tiempo que la ley establece.
Arts. 1947-1948
— 1002 —
Garcia Goyena
Contra un titulo inscrito en el registro priblico, no tendrii Lugar la prescripcion de que se trata en este articulo, sino a virtud de otro titulo igualmente inscrito, ni empezard a correr sino desde la inscription del segundo. Sine possessione usucapio contingere non poles, ley 25, titulo 3, libro 41 del Digesto. En cuanto al primer parrafo, hay completo acuerdo en todos los COdigos antiguos y modernos: el primer requisito y fundamento de esta especie de prescripcion es la posesion. El articulo 4 Bavaro, capitulo 4, libro 2, los resume todos: "Las condiciones de la prescripcian son: I.°, la posesion; 2.°, el titulo legal; 3.°, la buena fe; 4.°, Ia espiracion del tiempo fijado por la ley:" lo mismo se lee en el 1460 Austriaco, y en el testo del titulo 6, Ebro 2, Instituciones. Tengase presente el titulo 3 De la Posesion, libro 1, y lo que dejo observado al frente del mismo. El segundo parrafo es el articulo 511 Prusiano; un homenage tributado at nuevo sistema hipotecario; una consecuencia rigorosa de los articulos 1826 y 1858. ART. 1947. —La posesion deb ser continua y no interrumpida, publica, pacifica, no equivoca y en concepto de propietario. 2229 Frances, 2135 Napolitano, 2364 Sardo, 1638 de Vaud, 1992 Holandes.
Per continuationem possessionis: continum tempus numeratibur, leyes 3 y 31, parrafo 1, tftulo 3, libro 41 del Digesto. No interrumpida: ye el capitulo 7 de este tftulo. Peiblica: la clandestina ni aprovecha, ni propiamente es posesion, pues le falta siempre el requisito de buena, y casi siempre el del titulo; ley 6 al principio, tftulo 2, libro 41 del Digesto: es menester que aquel contra quien se prescribe, pueda tener noticia de ella. Pacifica: "Tenedor della en paz, de manera que non gela demanden en todo aquel tiempo que el la pudo ganar;" ley 18, titulo 19, Partida 3: tampoco es pacffica la del articulo 1949. No equivoca: bien pudiera haberse suprimido esto, a pesar de hallarse en los Codigos estranjeros: el concepto de propietario, que a continuacion se exige, ha de escluir necesariamente toda ambigtiedad o duda sobre el caracter de Ia posesion; pero no se olvide que es axioma recibido en esta materia,tantum prcescriptum, quantum possessum, y en esto se funda el articulo 546. En concepto de propietario: es decir, a virtud de un titulo habil nara trasferir la Dropiedad, y creyendose de buena fé que aquel de quien se hubo el titulo podia trasferirla, ut qui bona fide abeo, qui dominus non erat, cum crederet
dominum esse, rem emerit, vel ex donatione, aliave qua vis junta causa acceperit, testo del titulo 6, Iibro 2, Instituciones: "Cuidando que aquellos de quien las reciben, han derecho de las eragenar;" ley 12, tftulo 29, Partida 3. ART. 1948.—El que tiene o posee la cosa en nombre de otro y sus herederos, no puede jamas prescribirla, d menos que se haya cambiado el titulo de su posesion por causa procedente de un tercero, 6 por la oposicion que ellos mismos hayan hecha at derecho del propietario. 2236 Frances, que pone ejemplos en el colono, depositario y usufructuario; 2142 Napolitano, 2371 Sardo, 1646 de Vaud, 1996 Holandes.
Qui ex conducto possidet, quamvis corporaliter teneat, non tamen sibi, serf domino rei creditur possidere, etc.; ley 1, tftulo 30, libro 7 del COdigo. La ley 1 recopilada, titulo 8, libro 11, pone ejemplos como e1 articulo Frances, y da la convincente razon: "Estos tales no son tenedores por si, mas por aguelles de quien la cosa tienen:" podemos poseer por otro en nuestro nombre, articulo 425. A menos que, etc. Esta parte del articulo es el 2238 Frances, 2144 Napolitano, 2373 Sardo, 1648 de Vaud, 1997 Holandes. La ley 5 del Codigo, tftulo 32, libro 7, parece admitir lo mismo, aunaue no con tanta claridad, por las palabras nulla extrinsecus accedente causa, pues supone con esto que el colono puede, por alguna causa esterior sobreviniente, cambiar su titulo de posesion, y de consiguiente prescribir,
Garcia Goyena
— 1003 —
Art. 1949
En el discurso 109 faeces se pone por ejemplo el caso en que el mismo poseedor, a titulo de propietario, trasmite esta especie de posesion al que la tenia precariamente; pero este caso no cuadra en manera alguna a los terminos del articulo Frances, identicos a los del nuestro: vendria a ser una perogrullada, por mas que to haya usado antes la Glosa. La ley 3, parrafos 19 y 20, tftulo 2, libro 41 del Digesto, tratando del principio o regla neminem sibi ipsi causam possessionis mutare posse, pone el caso de haberme vendido el propietario la cosa que yo tenia en depOsito 6 comodato, y dice con gran propiedad: Non videbor causam possessionis mihi mutate, qui
ne posidebam quidem. Causa procedente de un tercero. Rogron, y antes que el la Glosa, pone por ejemplo: "Me habeis dado en arriendo una cosa, pero despues se presenta un tercero que dice ser propietario de ella y me la vende. Desde este momenta ceso de pagaros los alquileres, la poseo ya a tftulo de propietario y comienzo a prescribir." Yo tengo casi por imposible que haya buena fe en este caso, y sin ella nadie puede prescribir. 0 por la oposicion que ellos mismos, etc. Rogron pone como ejemplo de esto: "llevo en arriendo una finca vuestra y, pidlendome vos las rentas, os intimo que no las debo ni las pagare porque la finca arrendada me pertenece. Si despues de esto no me perseguis en juicio, podre prescribir desde que os hice la intimation, porque desde entonces posei como propietario." Yo no alcanzo la razon 6 justicia de este ejemplo, y si las veo en las leyes 12 y 18, tftulo 16, libro 43 del Digesto; que en la suposicion de no querer el colono admitir al propietario resuelven por el contrario que de detentador poseedor natural se convierte en poseedor violento y de mala fe: en esto, sf, que hay verdad, legalidad y moralidad. Se ye, pues, que esta parte de nuestro articulo se halla enlazada con el axioma 6 principio arriba mencionado, que no debio parecer muy claro y Lien en la practica a los mismos jurisconsultos Romanos, pues todo to que de el se dice en la ley 19, parrafo 1, tftulo 2, libro , 41 del Digesto, se reduce a Cre-
dibile est (apud Veteres) de eo cogitatum qui et corpore et animo possessioni incumbes, hoc solum statuit ut alia ex causa possideat: non si qua dimissa possessione prima, ejusdem rei demeo alia causa possessionem nancisci vela: ve el artfculo 427. ART. 1949.—La prescripcion de las cosas poseidas por fuerza 6 por violencia no comienza sino desde el dia en que se hubiere purgado aquel vicio. 2233 Frances que se contrae al caso de violencia: le siguen el 2139 Napolitano,'2268 Sardo, 1993 Holandes, 1642 de Vaud y 3457 de la Luisiana.
Ingredientem in vacuam possessionem, non consentiente domino: causam justam possessiones adipisei non potuisse cerium est, ley 7, titulo 32, libro 7 del COdigo. Usucapere non potest, quoniam vi possidet, ley 4, parrafo 25, titulo 3, libro 41 del Digesto. Quod vi possessum ramptumve sit, antequam in potestatem domini hacredisve ejus pervenit, usueapi lqx velat, ley 6, titulo 8, libro 47 del Digesto, y parrafo 2, titulo 6, libro 2, Instituciones. "Si alguno tuvo 6 posey6 alguna heredad, o otra cosa: : forzada, no se puede defender por tiempo," ley 1 recopilada, titulo 8, libro 11. "Si la cosa fuese furtada, 6 forzada 6 robada, non se podria ganar por tiempo, nin los frutos, etc.: ley 4, tftulo 29, Partida 3. Adviertase, que tanto esta ley como las Romanas, escluyen en este caso la prescripcion por vicio de la cosa que por ser real obra contra cualquier poseedor, aun de buena fe: el mismo forzador no podia ademas prescribir por falta de ella. Los articulos estranjeros y el nuestro admiten que el mismo forzador pueda prescribir desde que se purge:1 el vicio, es decir, desde que ceso la fuerza 6 violencia; pero, como aun en este caso le faltan el justo titulo y la buena fe, solo podra ayudarse de la prescripcion del articulo 1961: sobre la de las cosas muebles hurtadas 6 perdidas, ye el 1962, parrafo 2: ye tambien el 1184.
Arts. 1950-1953
1004 —
Garcia Goyena
ART. 1950.— Tampoco pueden servir de fundamento, para la posesion ni prescripcion, los actos de mera facultad a simple tolerancia. 2232 Frances, 2138 Napolitano, 2267 ,Sardo, 1641 de Vaud, 1993 Holandes, 3456 de Ia Luisiana.
Qui jure familiaritatis amici fundurn ingreditur, non videtur possidere: quia non eo animo ingressus est, ut possideat, licet corpore in fundo sit, ley 41, titulo 2, libro 41 del Digesto. En el caso de este articulo faltan todos los requisitos del articulo 1947 y hasta la misma posesion; en el del parrafo 2 del articulo 488, y en el del ntlmero 2 del 545, hay mas que actos de simple tolerancia: en estos, ni el que los hate tiene el animo o intention de propietario, ni el que los tolera 6 autoriza piensa en desprenderse de su derecho: en suma, ni dan ni quitan derecho. ART. 1951.—El poseedor actual que pruebe haberlo lido en una epoca anterior, tiene d su favor la presuncion de haber poseido en el tiempo intermedio si no se probare lo contrario. 2234 Frances, 2140 Napolitano, 1643 de Vaud, 1994 Holandes, 3458 de Ia Luisiana, 596 Prusiano, titulo 9, parte 1; el 5 Bavaro, capitulo 4, libro 2, dice: "Cuando estdn probados el principio y el fin, hay presuncion de posesion intermediaria." Probatis, extremis prIcesumuntur probata media, es regla generalmente recibida en esta materia; la presuncion, por la continuation de Ia posesion en el tiempo intermedio es mucho mas natural y razonable que la de su cambio 6 abandono. La prescripcion comienza con la posesion; esta primera epoca es la que conviene y debe poner en claro el poseedor actual hasta por testigos en falta de instrumentos, como de arriendos por escrito, pagos de contribuciones, etc.; para que le aproveche el tiempo intermedio le basta la presuncion favorable de la ley, si no se prueba en contrario que dejo de poseer. ART. 1952. —Los articulos 426 y 427 rigen igualmente en la materia de
este capitulo. Ve lo espuesto en los dos articulos de la referencia, y en el 1948. CAPITULO III De is prescripcion de la propiedad de blenes inmuebles u otros derechos reales por el tiempo de 10 y 20 anos ART. 1953. —La propiedad de bienes inmuebles ti otros derechos reales, se adquiere por la posesion de diez alias entre presentes, y veinte entre ausentes, con buena fe y justo titulo. Conforme con el 2265 Frances, que declara ausente al propietario que esta domiciliado fuera del territorio del tribunal de apelacion, 2171 Napolitano, 3435 al 3437 y 3442 de la Luisiana, 620 Prusiano; titulo 9, parte 1, y el 8 Bavaro, capitulo 4, libro 2. El C6cligo Sardo calla sobre esta prescripcion, y admite la de treinta ems en su articulo 2397, que dice: "Todas las acciones, tanto reales como personales, se prescriben por el trancurso de treinta afins sin que el que alega esta escepcion este" obligado a exhibir un titulo, y sin que pueda serle opuesta la escepcion derivada de Ia mala fe." Igual silencio se nota en el COdigo de Vaud: sus articulos 1666 y 1667 solo admiten la prescripcion de treinta alias contra las acciones reales, y de diez contra las personales, sin hacer merito de titulo 6 buena fe. El 2000 Holandes dice: "El que adquiere de buena fé y por justo titulo un inmueble, una renta, 6 todo otro credit° no pagable al portador, prescribe su propiedad por una posesion de veinte arms. El que posee de buena fe por treinta alias, prescribe la propiedad sin estar obligado a presentar el titulo." El 1467 Austriaco: "La accion contra la posesion de un inmueble inscrita en
Garcia •Gayena
— 1005 —
Art. 1954
el registro se prescribe por el lapso de tres altos; si no esta inscrita, son necesarios treinta: lo mismo se observard en las servidumbres." En el 481, tambien Austriaco, se dice: "El derecho de servidumbre sobre los inmuebles para ser adquirido debe estar inscrito en los registros ptiblicos;" y en el 1469: "El que ha hecho inscribir con su nombre un derecho de servidumbre en los registros ptiblicos, lo adquiere por la prescripcion de tres aiios." Nuestro articulo esti enteramente conforme con el Derecho Romano y Patrio: qui bona fide ab eo qui dominus non erat, emerit i etc. inmobiles per longi temporis possessionenz (id est, inter prtesentis decennia, inter absentes vigenti annis) usucapiantur, testo del titulo 6, libro 3, Instituciones, y ley 7, titulo 35, libro 7
del COdigo. "Si algun ome rescibe de otro alguna cosa en buena fe de aquellas que se non pueden mover asf como por compra, 6 por donadio,.6 por cambio, o por manda, 6 por alguna otra razon derecha; que si fuere tenedor della diez aims, seyendo en la tierra el senor della, o veinte, seyendo en otra parte, que la puede ganar por este tiempo; magiier aquel de quien la oviese recibido, non fuese verdadero senor," ley 18, titulo 29, Partida 3. Los Fueros de Aragon guardan un completo silencio sobre el requisito de buena fe; la mayor parte de los fueristas Aragoneses sostiene que no es necesaria, y que no se toma en consideration sino el odio y castigo de la negligencia. El Fuero juzgo tampoco habla de prescripcion de diez, ni veinte afios; admite, sf, la de treinta con buena 6 mala fe, omnes causce seu barite, sive make, ley 3, titulo 2, libro 10. Ten0 ase presente el parrafo 2 del artIculo 1946, y lo dispuesto en los articulos 537° y siguientes, sobre la adquisicion de servidumbres. ART. 1954. RepUtase ausente para el efecto de prescribir el propietario que reside fuere de la provincia en que radica el inmuebte. Si parte del tiempo estuvo presente y parte ausente, cada dos alios de ausencia se reputardn como uno para completar los diez de presente. La ausencia que no fuere de un aria entero y continuo, no sera tomada en cuenta para el cdmputo del anterior periodo. —
En el articulo anterior he notado como entienden la ausencia el artIculo 2265 Frances y los que le ban copiado. Nuestro articulo esta conforme con Ia ley 12, titulo 33, libro 7 del Codigo: Non in civitate concludatur domiciliunz, sed magis provincia; et si uterque domicilium in eadem habeat provincia, causarn inter presentes esse videri, et decennii (magis) prescriptione agentem excludi: lo mismo se dispone en la 19, titulo 29,
Partida 3. En que radica el inmueble: porque la distancia de este es, o se presume ser, lo que dificulta que el propietario tenga noticia de los actos posesorios del que prescribe. Si parte del tiempo. Concuerda en esta parte con el articulo 2266 Frances, 2172 Napolitano, 3443 de la Luisiana, 620 Prusiano, titulo 9, parte 1: el 8 Bavaro, capftulo 4, libro 2, aunque admite la distincion entre presentes y ausentes para los diez y veinte aftos, calla sobre este particular; y con mas razon callan los otros C6digos que solo admiten la prescripcion de treinta anos. Concuerda tambien con el capitulo 8 de la Novela 119, y con la ley 20, titulo 29, Partida 3: Si in quibusdam quidem annisprresens sit, in quibusdam vero absens, altos tantum ei annos adjici, quantos ex ipso decennio absens fuit;
la ley de Partida "seyendo en la tierra: : si alguno dellos se fue de la tierra," pero la ley 19 anterior quita toda duda: "Fuera de la tierra seria el senor de la cosa, cuando no fuesse en aquella provincia do la cosa era que se ganava por tiempo, etc.", que pone un ejemplo: "Si la tuvo cinco ailos estando amos presentes, a diez despues que alguno dellos fuesse a otra parte, que la puede ganar por este tiempo:" los diez de ausencia representan cinco de nresencia, y con los otros cinco de presencia haran quince altos. Pero en la citada ley 20 de Partida se padecio una equivocation: no es la ausencia de alguno dellos, sino la del solo propietario la que debe tomarse en cuenta: tal vez di6 ocasion a ella el testo
Art. 1955
- 1006 -
Garcia Goyena
citado de las Instituciones, que dice inter absences, y el capftulo 8 de la Novela 119 que dice quispianz, sin distinguir entre el propietario y el que posee. No sera tomada en cuenta: ni en la Novela 119, ni en la ley 20 de Partida, ni en el articulo 2266, ni en los que le siguen, se hace esta escencion; pero en todos se habla unicamente de afros, y seria tan enojoso como de dificil prueba,
en muclzos casos, pretender fraccionar la ausencia en digs para favorecer al negligente. ART. 1955.- El poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la prescription, reuniendo en su posesion a la de aquel de quien bubo la cosa, bien sea por titulo universal ó particular, oneroso o lucrativo, con tal que uno y otro hayan principiado a poseer de buena fe. Cuando por falta de buena fe en el autor, no puede el sucesor aprovecharse de la posesion de aquel, podrd, sin embargo, prescribir sienzpre que posea por si, durante todo el tiempo permitido por la ley. El primer parrafo hasta las palabras "con tal que, etc." es el articulo 2235 Frances, 2141 Napolitano, 3459 de la Luisiana, 1995 Holandes: el 1644 Prusiano, titulo 9, parte 1, se contrae a los herederos; y tambien el 10 Bavaro, capftulo 4, libro 2, aiiadiendo que no aprovecha a los herederos el tiempo de su autor, si estaba de mala fe. Esto es lo que se llama accesion en Ia materia de prescripciones; pues que para formarlas 6 completarlas se hace acceder, o se agrega un tiempo al otro; liceredibus, et successorum 'loco habentur, datur accessio testatoris, leyes 13, parrafo 4, titulo 2, libro 41, 14, parrafo 4, titulo 3, libro 44 del Digesto, y parrafo 7, titulo 6, libro 2, Instituciones. "Se puede aprovechar para ganarla, tambien del tiempo que Ia el otro tubo, como de aquel que la el mismo tubo: si tanto fue el tiempo que la tuvieron ambos a dos, que se pueda por el ganar la cosa", ley 16, titulo 29, Partida 3, que habla tanto de herederos como de sucesores por titulo particular de yenta, donacion, permuta, etc., y exige en ambos la buena fe. Las leyes Romanas no la exigian en el heredero, porque los consideraban una misma persona con el difunto, y como si este continuara poseyendo: todo lo que obstaba a este para prescribir obstaba igualmente a su heredero, quien no podia ayudarse de su ignorancia 6 buena fe, ni del tiempo de su esclusiva posesion personal, leyes 11, titulo 3, libro 44 del Digesto, 11, titulo 32, libro 7, del COdigo, y parrafo 7, titulo 6, libro 2, Instituciones. En el sucesor por titulo singular exigian la buena fe ademas de la de su autor, pero le dejaban en libertad de poder prescribir por su sola posesion; y en este caso no le obstaba la mala fé de su autor, leyes 13, parrafo Ultimo, titulo 2, libro 41, y 5, titulo 3, libro 44 del Digesto. El articulo 2235 Frances y el nuestro no hacen distincion entre el heredero 6 sucesor universal y el particular, como no lo hacia la ley 16 de Partida; pero esta exigia la buena fe en ambos, y el articulo trances nada dice sobre ella. La distincion Romana entre sucesor universal y particular era mas sutil que justa y sencilla. Toda posesion para el efecto de prescribir ha de comenzar con buena fe; sin esto no aprovechaba al autor; zcOmo, pues, podra aprovechar su sucesor? La de este debe tambien comenzar del mismo modo, porque se trata de un hecho personal, y porque, de lo contrario, seria forzoso admitir que la mala fe del autor obstaba tambien al sucesor, aun al de buena fe, para poder prescribir por su sola posesion. Por estas consideraciones fue preferida la ley Espanola a las Romanas, y amplificado el articulo Frances ahadiendo al nuestro "Con tal que, etc." Queda sin embargo en pie la diferencia que de el articulo 1948 resulta entre herederos y sucesores singulares. Los herederos de la persona, que tenia Ia cosa en nombre de otro, no tienen un nuevo titulo de posesion, y suceden en los derechos, tales como se encuentran: contimian, pues, gozando en nombre de otro, y por consiguiente no pueden prescribir. Pero los sucesores singulares no derivan su derecho de el titulo primitivo
Garcia Goyena
- 1007 -
Arts. 1956-1957
de su autor, sino de un titulo que les ha sido consentido personalmente, y este Ultimo tftulo puede establecer un genero de posesion que no tenia la persona que la ha trasmitido:" Portalis, discurso 109, y en seguida satisface al argumento de que nadie puede trasmitir mas derecho que el que el mismo tiene. Asi, pues, ni el colono, ni sus herederos podran prescribir la finca arrendada, aunque los segundos crean de buena fe que es hereditaria, y podra prescribirla el tercero que la compr6 del colono, creyendole propietario: pero,como este realmente no poseia, tampoco podra el tercero ayudarse con su tenencia 6 material detentacion; sera necesario que la posea por sf durante diez o veinte afios, leyes 7, parrafo 6, titulo 4, libro 41, y 5, titulo 3, libro 44 del Digesto. Tiempo permitido: hay poca propiedad en estas palabras: la ley senala y exige el tiempo como condicion sine qua non para prescribir; no lo permite: la primitiva redaccion era mas propia "Podrd sin embargo prescribir par la suya propia" (posesion). Y adviertese que no solo podra reunir su posesion a la de su autor inmediato sino a la de los otros que antes y sucesivamente poseyeron la misma cosa, nisi medius aliquis ex auctoribus non possiderit, ley 15, parrafo 1, titulo 3, libro 44 del Digesto, O hubiere entrado a poseer con mala fe, que es lo mismo. ART. 1956. -La buena fe. consiste en creer que aquel de quien se recibe la cosa, es duetio y puede enagenarla. Lo dispuesto en el articulo 428, es aplicable d la disposicion anterior. Bone fidei emptor esse videtur, qui ignoravit eam rem alienam esse: aut putavit cum, qui vendidit jus vendendi habere, puta procuratorem, aut tutorem esse, ley 109, tftulo 16, libro 50 del Digesto. Si quis a non domino, quem dominum esse credebat, bone fide emerit parrafo 35, tftulo 1, rem emeriti vel ex donatione, aliave quavis justa causa acceperit, testo del titulo 6, libro 3, Instituciones.
"Que crea, que aquel de quien la ovo, que era suya, 6 que avia poder de la enagenar," ]eyes 9, 14 y 18, titulo 29, Partida 3. Ve lo espuesto en los articulos 428 y 989. ART. 1957, -La buena fe se presume, mientras no se pruebe lo contrario, y baste que haya existido at tiempo de la adquisicion. Encierra los articulos 2268 y 2269 Franceses, 2174 Napolitano, 3447 y 3448 de la Luisiana, y 2002 y 2003 Holandeses. El dolo no se presume: cada cual tiene por sf la presuncion de bueno mientras no se pruebe que es malo, leyes 30, titula 45, libro 8 del COdigo, y 51, titulo 2, libro 17 del Digesto; is prueba incumbe al que afirma, articulo 1196. Basta que haya existido, etc., Los C6digos modernos citados han tornado esta disposicion de las leyes 48, parrafo 1, 4, parrafo 18, y 15, parrafo ultimo, titulo 3, libro 45 del Digesto. Lo mismo se dispuso en la ley 12, titulo 29, Partida 3: "Magiier despues la oviesse mala, non les empece a ellos, nin a sus herederos." El articulo 2175 Napolitano dice: "La mala fe que sobreviene posteriormente, impide la prescripcion, pero no podra resaltar la prueba sino de documentos escritos." El 7 Bavaro, capftulo 4, libro 2: "La buena fe es necesaria for todo el tiempo de la posesion." y lo mismo se infiere de los 565 y 579 Prusianos, titulo 9, parte 1, y 1477 Austriaco. Nada se encuentra sobre esto en los COdigos Sardo y de Vaud, sin duda porque no admiten come rnedio de adquirir la prescripcion de diez y de veinte atios. El Derecho Canonic° disponia lo contrario que nuestro Derecho civil, y habia prevalecido sobre el en la practica. La disposicion del articulo 2269 Frances (1958 nuestro) se motiva en el discurso 109 frances como sigue: "La prescripcion de diez y veinte atlas es puesta como la de treinta atios en el ntimero de las prescrinciones largas (longi temporis) que la prosperidad y la paz ptiblica hacen igualmente necesarias. Si el tiempo de la prescripcion de •
Arts. 1958.1959
1008 —
Garcia Goyena
diez y veinte alms es menor largo que el de la prescripcion de treinta, ha sido, y no ha podido menos de ser, por consideracion al justo titulo y a la buena fe. Una vez cumplidas estas condiciones, la ley equipara al poseedor de diez y veinte afios con el que prescribiria por treinta. El lama de tiempo sin reclamacion de parte del propietario, y la posesion a titulo de propiedad, son igualmente el fundament° de estas prescripciones. Tales son las Unicas relaciones comunes al que prescribe y a aquel contra quien se prescribe." "En cuanto a la mala fe, que puede sobrevenir durante la prescripcion, es un hecho personal del que prescribe: su conciencia le condena, y no hay motivo que pueda cubrir su usurpation en el foro interno. Las leyes religiosas han debido emplear toda su fuerza en prevenir los abusos que pudiera hacerse de la ley civil, y Para esto es esencial el concurso de las unas en el fora interno, y de la otra en el esterno. Pero tampoco se debe dudar que la necesidad de las prescripciones no debe prevalecer sobre el temor del abuso; y la ley civil Ilegaria a ser puramente arbitraria é incoherente, si despues de haber serialado reglas fundamentales, se las destruyera por otras que estuvieran en contradiccion. Estos son los motivos que han impedido conservar la que se habia sacado de las ecleslasticas. y segun la que era necesaria la buena fe en todo el curso de las prescripciones de diez y veinte arios." ART. 1958.— Entiendese por justo titulo el legal y capaz de transferir la propiedad.
ye el articulo 428 y lo en el espuesto. En el 3449 de la Luisiana se dice: "Es necesario un titulo legal y traslativo de propiedad;" lo mismo en el 6 Bavaro, capftulo 4, libro 2, y esto es to que se comprende en todos los C6digos con las palabras "A titulo 6 en concepto de propietario" de nuestro articulo 1947. Concuerda con el testa del titulo 6, libro 2 de las Instituciones, tantas veces citado, y con las leyes 9, 14 y 18, titulo 29, Partida 3. "Por compra, 6 por donadfo, 6 por cambia o por otra razor semejante de estas." Asi, la regla general y segura en esta materia es; Ex quibus causis, tradente vero domino, transiret dominium, ex iisdem, tradente non domino procedit usucapio.
ART. 1959.—El titulo para la prescripcion ha de ser verdadero y El error de hecho no basta para subsanar ninguno de estos dos defectos.
Conforme con el parrafo 6, titulo 6, libro 2, Instituciones, y con las leyes 27, titulo 3, libro 41 del Digesto, y 14, titulo 29, Partida 3. Esta ley y las 33, parrafa 1, titulo 3, y 11, titulo 4, libro 41 del Digesto, escepthan el caso en que haya mediado un justfsimo error de hecho, poniendo de ello algunos ejemplos. Pero se ha preferido la sencillez absoluta de la regla a consideraciones especiosas de equidad, que acaso harian racer un litigio. La verdad es que aun en los mismos casos escepcionales de as citadas 'eyes no existia titulo, y la verdad debe prevalecer sabre la falsa creencia, por escusable que esta sea: ye lo espuesto en el articulo 428, Vcilido: conforme con las leyes 2, parrafa 15, titulo 4, 1 y 2, titulo 6, libro 41 del Digesto. La ley 2 admite aqui tambien como escepcion el justo 6 escusable error de hecho, coma si compro de un menor de edad creyendole mayor, 6 de uno puesto bajo interdiction, ignorando yo esta circunstancia. Tampoco puede teller lugar esta escepcion, segun el pgrrafo segundo de nuestro articulo, por las mismas razones que la anterior, y porque, qui cum alio contrahit, vel est, vel debet esse non ignarus conditionis ejus, 19 de regulis furls. Ademas, ningun autor se atreve a negar que aun en estos mismos casos el titulo es nulo ipso jure; y coma se lee en el articulo 3469 de la Luisiana: "La prescripcion, por muy favorable que sea bajo otro aspecto, debe ser reducida justos Hittites." El articulo 2267 Frances, con el que estan conformes el 2001 Holandes y 2173 Napolitano, solo dice: "El titulo nulo por defecto de forma no puede servir de base para la prescripcion de diez y de veinte arias." No se ha admitido la limitation por defecto de forma que el mismo Rogron,
Garcia Goyena
— 1009 —
Arts. 19604962
pesar de su empefio, no acierta a esplicar; y en el discurso 109 frances, lejos de atenerse a ella sola, se habla de nulidad por ser el tftulo contrario a las leyes, y se afiade: "Aun cuando no fuese nulo sino por un defecto de forma, no podrfa autorizar la prescripcion;" por manera que viene casi a ponerse esta nulidad en rango inferior a las obras: zni c6mo puede producir efectos civiles lo que es nub por la sola disposicion de la ley? ART. 1960.— El que alegue la prescripcion, estd obligado d probar el justo titulo: este nunca se presume. Lo contrario que en la buena fe: el tftulo es una cosa de hecho, cuya prueba incumbe, por regla general, al que to afirma 6 alega: el hecho no presume; y el que posee sin tftulo, debe creer que la cosa es agena: Omnes autem scire debent, quad suum non est, hoc ad alias omnibus modis pertinere, ley 11, titulo 4, libro 8 del C6digo. CAPITULO IV
De Ia prescripcion de 30 altos ART. 1961.—Prescribense tambien la propiedad de los bienes inmuebles y los demas derechos reales, por la posesion de 30 alias, sin necesidad de titulo 6 buena fe de parte del poseedor, sin distincion entre presentes y ausentes, salva la escepcion determinada en el articulo 538. 2262 Frances, 2168 Napolitano, 2004 Holandes, 1666 de Vaud, 2397 Sardo, 3465 y 3466 de la Luisiana: el 8 Bavaro, canitulo 4, libro 2, dispone lo mismo, y el 9 afiade: "La prescripcion de tiempo inmemorial dispensa de la presentacion del tftulo:" pero si la de treinta surte e1 mismo efecto, La que viene hablar de la inmemorial? Concuerda tambien con la Novela 119, capftulo 7, Novela 131, capitulo 6; pero para la prescripcion de las cosas fiscales y patrimoniales del Principe, y la de los inmuebles pertenecientes a iglesias 6 ciudades, eran necesarios 40 afios, leyes 4, tftulo 39, libro 7, 14, tftulo 61, libro 11 del C6digo, 24, titulo 2, libro 1, con su Autentica, segun la que eran ademas 100 alias para prescribir las cosas de la Iglesia de Roma. Las leyes 7, 21 y 26, tftulo 29, Partida 3, copiaron estas disposiciones Romanas. Advierto que los articulos Frances, Napolitano, Holandes y Sardo, hablan de acciones reales y personales, porque estas segundas no se prescriben segun aguellos COdigos sino por 30 afios: los de Vaud, la Luisiana y Bavaro, hablan solamenfe, como el nuestro, de las reales por ]a razon contraria: ye el articulo 1967. Las razones que de el discurso 109 frances he copiado a nuestro articulo 1908, obran con la misma 6 mayor fuerza en este: sease lo que se quiera del foro intern°, la ley civil debe poner un termino al estado precario de la propiedad, tan funesto a Ia paz y prosperidad del Estado. Salva la escepcion: sobre las servidumbres contfnuas no aparentes, y las discontinuas, sean 6 no aparentes, que solo pueden adquirirse 6 virtud del titulo: ye tambien el articulo 1553. CAPITULO V
De Ia prescripcion de los bienes muebles ART. 1962. —La propiedad de los bienes muebles se prescribe por la posesion no interrumpida de tres an os, con just° titulo y buena fr. El tiempo de la posesion para prescribir las cosas hurtadas 6 perdidas, deberd ser doble; pero si hubiese sido comprado en feria, mercado, subasta peiblica o de comerciante que vendia efectos parecidos, el dueno que la reclarna antes de la prescripcion, deberd indemnizar al poseedor el precio que pato por ellas.
Art. 1962
— 1010 —
Garcia Goyena
El articulo 2279 Frances, consagra la maxima 6 principio de que en los muebles la posesion equivale at titulo: possideo quia posideo; pero concede tres arlos para reivindicar la cosa hurtada o perdida, contandose desde el dia del hurto o de la perdida: le siguen el 2185 Napolitano, el 2411 Sardo, cue solo permite revindicar por tres ab.os las cosas perdidas 6 hurtadas, cuando no se hicieron la consignation y publicaciones prescritas en sus articulos 686 y 687: tambien le sigue el 2014 Holandes, salvo que dispone que la posesion no vale por tftulo en cuanto a las rentas y creditos no pagaderos al portador. El 3420 de la Luisiana, dice: "La propiedad de los muebles se prescribe por tres alios:" pero el 3472 afiade: "Si alguno ha poseido de buena le, con justo titulo y como propietario una cosa mueble por tres altos sucesivos y sin interrupcion, adquirira la propiedad por prescripcion, a menos aue la cosa haya sido robada 6 perdida. El 1446 Austriaco: "La propiedad de los muebles se prescribe por una posesion legftima de ties atlas:" y el 1476: "El que ha comprado un mueble de un individuo de mala fe 6 desconocido, no adquiere la propiedad, sino por doble tiempo del ordinario." El 584 Prusiano: "El poseedor, aun de buena le, de cosas robadas, no puede prescribir su posesion ni propiedad. Se presume haberlas comprado de un ladron cuando no se puede indicar al vendedor." El 8 Bavaro, canitulo 4, libro 2: "A menos de disposiciones especiales los muebles se prescriben por tres atios." Por Derecho Romano y Patrio las cosas muebles se prescribian a los tres afios con titulo y buena fe, testo del titulo 6, libro 2, Instituciones, y ley 9, tftulo 29, Partida 3: siendo hurtadas, y por lo tanto de las llamadas viciosas, eran necesarios 30 afios para que las prescribiera un tercer poseedor de buena fe; pero nunca el mismo ladron, parrafo 2, tftulo 6, libro 2, Instituciones, leyes 8, parrafo 1, titulo 39, libro 7 del Codigo, 4 y 21, tftulo 29, Partida 3: Ia recopilada 2, titulo 8, libro 1, (1, titulo 11, libro 2, del Fuero Real), parece escluir toda prescripcion con las palabras: "Quando quier que gela demanden;" bien que algunos la entienden del tenedor de mala fe por las otras palabras "0 tuviere escondida." Se desprende de esta resefia la uniformidad de todos los Ceicligos en acortar el tiempo de la prescripcion de los muebles y reducirlo a tres atios. Pero no hay la misma uniformidad en cuanto a las cosas hurtadas, y era preciso optar por algun COdigo. El termino Romano de treinta afios (poseyendose la cosa hurtada con titulo y buena sobre estar generalmente desechado, era evidentemente demasiado largo; el Frances de tres aims, demasiado corto. mayormente cuando no se exijen tftulo ni buena fe: la distancia es inmensa y diffcil de reemplazar por un termino medio razonable. Optose al fin por el termino. medio del articulo Austriaco, aunque no en su rigoroso y literal contesto: se duplica el tiempo por consideration a la calidad viciosa de la cosa; pero se supone siempre posesion de buena fe: el que cornprdra a sabiendas cosa hurtada, estaria comprendido en el nilmero 1, articulo 14 del Codigo penal, segun el articulo siguiente. Pero si hubiere sido comprada, etc. Este periodo se halla conforme con el articulo 2280 Frances, 2186 Napolitano, 1682 de Vaud, 3474 de la Luisiana, Y 367 Austriaco: en el 368 se aliade: "Si el poseedor es de mala fe, estara obligado a restituir." El interes del comercio y el respeto debido a la fe pt blica de la subasta, exigen que el que posee por uno de estos titulos no pueda ser privado de la cosa comprada, sin que el propietario le indemnice previamente; pero esto debe entenderse de la compra y yenta de cosas singulares: si se tratara de una universalidad de muebles, como la que suele corresponder a un heredero, el titulo universal se conservaria por las acciones que le son propias. El favor de las ferias y mercados fue grande en la edad media, como puede verse en la ley 4, titulo 6, Partida 5, porque en ellos se hacia principalmente el comercio: yo he visto un priviiegio Real por el que se aseguraba al comprador
Garcia Goyena
Arts, 1963-1966
contra toda molestia y reclamation del propietario por cuanto comprase en cierta feria. ART. 1963. —El poseedor de un hien mueble, por diez atios no interrumpidos, residiendo su due no en la provincia, 6 por veinte arios fuera de ella prescribe la propiedad, sin necesidad de presentar titulo, y sin que pueda oponersele su mall re. La dispuesto en este articulo no se entiende respecto del que Mine; la coca, ni de sus complices 6 encubridores, para los cuales se estara a to dispuesto en el Codigo penal. Viene a ser el 3475 de la Luisiana, link° entre los Codigos modernos que habla de este caso; pero habiendose provisto a la seguridad de los inmuebles, per el solo lapso del tiempo, y sin necesidad de titulo 6 buena fe, en el articulo 1961, convenia proveer tambien a la de los muebles en casos parecidos, porque el articulo anterior solo provee para el de poseerse con justo titulo y buena fe. El termino que aqui se fija para la prescripcion de los muebles es, y no podia menos de ser, mas corto que el del articulo 1961, por los motivos que he espuesto en el anterior: la escepcion final no necesita de ser fundada: ye el articulo 1978. CAPITULO VI De la prescripcion considerada como medio de libertarse SECCION UNICA DISPOSICIONES GENERALES
ART. 1964. —Para esta prescripcion no se necesita de justo titulo ni de buena fe. For el solo silencio d inaction del acreedor durante el tiempo legal, queda el deudor libre de to* da obligacion, y la finca de todos los gravcimenes a que estatta sujeta. Encierra los 3494 al 3496 de la Luisiana, 2262 Frances, 2397 Sardo, 2168 Napolitano, 1666 de Vaud y 2004 Holandes. Conforme con las leyes 3 y 4, titulo 39, libro 7 del Codigo, y ley 5 recopilada, titulo 8, libro 11. A esta especie de prescripciones se da en Derecho Romano el nombre generico de escepcion porque la producen, y es reputada en la practica por anomala, 6 rnista de dilatoria y perentoria: ye lo espuesto en el articulo 1933. ART. 1965.—El acreedor no puede deferir el juramento al deudor ni a sus herederos, sobre si saben 6 no que la deuda ha sido pagada. Esta disposicion no tiene lugar cuando la ley disponga espresamente lo contraria. El 2275 Frances dispone lo contrario, y es seguido por el 2181 Napolitano, 2010 Holandes, 1671 y 1676 de Vaud. El 568 Prusiano, titulo 9, parte I, establece la presuncion comun a toda obligacion de que ha sido estinguida, y solo adrnite en contra la prueba completa que, el que quiere adquirir la prescripcion, trata de sustraerse a una obligacion cuya existencia conoce el mismo. Nuestro articulo es el 3515 de la Luisiana, y consecuencia, como en el mismo se espresa, de no ser necesaria la buena fe. Cuando la ley, etc.: como en el articulo 1975 por consideraciones 6 circunstancias especiales. PARRAFO PRIMERO De las prescripciones de 30, 20 y 10 alios ART. 1966.— Toda obligacion real se prescribe por treinta anos, sin distincion entre presentes y ausentes.
Arts. 1967-1968
—
1012 —
Garcia Goyena
Conforme con los 2262 Frances, 2168 Napolitano, 1666 de Vaud, 204 Holandes, 2397 Sardo, 3465 de la Luisiana y 625 Prusiano, titulo 9, parte 1. El 1477 Austriaco anade: "En caso de mala fe la prescripcion sin titulo es insuficiente. Concuerda tambien con las leyes 3 al principio, titulo 39, y 7, titulo 33, libro 7 del Codigo: con las 3 y 4, titulo 2, libro 10 del Fuero Juzgo, 4, titulo 11, libro 2 del Fuero Real, 21, titulo 29, Partida 3 que ariade: "Magiier fuesse la cosa furtada 6 robada," y con la 5 recopilada, titulo 8, libro 11, que es la 63 de Toro. En cuanto a las servidumbres, tenganse presentes el artfculo 538 y el ntimero 2 del 545. ART. 1967.— Toda obligacion personal por deuda exigible, se prescribe por diez afios entre presentes, y veinte entre ausentes, aunque subsidiariamente haya hipoteca. El tiempo empieza a correr desde que son exigibles. Los artfculos 2262 Frances, 2397 Sardo, 2168 Napolitano, 204 Holandes, 546 Prusiano, titulo 9, parte 1, y el 1479 Austriaco exigen treinta arios. El 1667 de Vaud se contenta con diez, pero el 1671 permite deferir al deudor el juramento sobre el pago de la deuda, y le declara decaido de su oposicion si no jura que la pag6. El 3508 de la Luisiana, adoptado en el nuestro por mas consecuente y equitativo, exige diez arios entre presents, y veinte entre ausentes: la negligencia es mayor en el presente que en el ausente; y la ley 63 de Toro, 6 5 recopilada, titulo 8, libro 11, que adopt:5 el terming medio de veinte atios me parece imperfecta bajo este concepto, es decir, por no distinguir entre presentes y ausentes: los Codigos, que exigieron treinta afios, no necesitaban hacer esta distincion, porque en las de termino tan largo nunca se hizo. Por Derecho Romano, Fuero Juzgo y Partida, eran tambien necesarios treinta afios: la ley 2, titulo 9 del Ordenamiento de Alcala, lo redujo a diez; la citada - ley 63 de Toro, tomo un termino medio y los fijo en veinte. El capitulo 9 del Amejoramiento del Fuero de Navarra, sefial6 los mismos diez arios que el Ordenamiento de Alcala: "Si passan los diez aynos sin demandar, la debda que non vala, et seat nulla la dieta carta." Tenemos, pues, autoridades en nuestros COdigos nacionales y en algunos estranjeros. Las acciones personales son por lo comun de menor importancia que las reales y mas tidies de ejercitar: la misma ley de Toro reconocio esta verdad, fijando veinte arios para las primeras y treinta para las segundas; pero "segun he notado," se le escap6.1a justa distincion entre presentes y ausentes, siendo tan clara Ia mayor negligencia de aquellos. Deuda exigible: por estas palabras quedan escluidos los cesos, cuyo capital, fuera de ciertos casos escepcionales, no puede exigirse, y de consiguiente Ia accion durara treinta afios. Aunque subsidiariamente haya hipoteca. El senor conde de la Canada, parte 2, capitulo 3, ntimeros 24 y siguientes, citando a Gomez, defiende Ia ley 63 de Toro en cuanto hace durar esta accion por treinta arms. Pero la hipoteca en las obligaciones o deudas exigibles no es mas que un accesorio, un subsidio; icomo, pues, ha de atraer y desnaturalizar lo principal? Desde que son exigibles: porque solo desde entonces puede haber negligencia; ye el articulo siguiente. ART. 1968.—El tiempo de is prescripcion de las obligaciones condicionales
o a plazo, no principia a correr sino desde el cumplimiento de la condicion o ven-
cimiento del plazo. En la obligacion de saneamiento, no corre sino desde que tiene lugar la eviccion. Es el 2257 Frances, 2391 Sardo, 2163 Napolitano, 1662 de Vaud, 2027 Holandes.
Garcia Goyena
— 1013 —
Arts. 1969-1972
Mud autem plus quarn manifestum est, quod in omnibus contractibus, in quibus sub aliqua conditione, vet sub die certa vel incerta, stipulationis, et, promissiones, vel pacto, ponuntur, post conditionis exitum, vel post institufte dici certax, vel incertce lapsum, prescriptionis. triginta, vel cuadraginta annorum, qute personalibus, vel hypotecariis actionibus opponuntur, initium accipiunt. Unde venit ut in matrimoniis, in quibus redhibitio dotis vel ante nuptias donationis in diem incertam mortis, vel pudii diferri solet, post conjugii dissolutionem earumdem curricula prcescriptionum personalibus itidem accionibus, vel hypotehecariis opponendarum initium accipiant; ley 7, parrafo 4, titulo 59, libro 7 del Codigo. Segun el articulo anterior solo empieza a. correr el tiempo desde que las deudas son exigibles; y no to son las de este articulo hasta vencerse el plazo, cumplirse la condicion y tener lugar la eviccion. ART. 1969.—En las obligaciones con interes o renta, el tiempo para la prescripcion del capital, empieza a correr desde el ultimo pago del interes 6 renta. Esta disposicion es apticable al capital del censo consignativo, aunque no sea exigible. Encierra los 1668 y 1669 de Vaud, que estan espresos; y viene a ser el 2248 Frances, 6 1987 nuestro; vease. Fandase el articulo en que hasta que se deja de pagar el interes O renta, hay reconocimiento de parte del deudor, y diligencia de parte del acreedor. Esta disposicion, etc.: ye to espuesto en el articulo 1553. ART. 1970. — Cuando haya recaido sentencia, el tiempo de la prescripcion de las obligaciones por ella declaradas correra desde que causo ejecutoria. Los motivos de este articulo son los mismos que los de los dos articulos anteriores; pero su aplicacion comprende toda clase de acciones, reales O personales, y sea cualquiera el tiempo de su prescripcion. PARRAFO II
De atgunas prescripciones mas cortas ART. 1971.—Se prescribe por cinco afros la obligacion de pagar los atrasos:
1.° De pensiones alimenticias. 2.° Del precio de los arriendos, bien sea la finca rzistica 6 urbana. 3.° De todo to que debe pagarse por anos o plazos periodicos mas cortos. Articulo 2267 Frances, 2408 Sardo, 2001 Holandes, 2183 Napolitano, y 1680 .de Vaud. Como estos COdigos, esceptuando el de Vaud, exigen treinta afros para la prescripcion de la accion personal, es mas atendible su uniformidad en reducir a cinco las de este articulo. El termino de cinco arios en cuanto a los atrasos de rentas (censos), venia de muy antiguo en Francia: los fundamentos, segun Mr. Portalis, discurso 109, eran la presuncion de pago, y aun mas la consideracion de Orden pliblico de que los deudores no fuesen reducidos a la pobreza por atrasos acumulados: estos mismos motivos obran en todos los casos del artfculo. En Navarra habia una ley parecida en cuanto a los censos impuestos sobre mayorazgos: el acreedor censualista no podia reclamar del sucesor en el mayorazgo, sino los reditos de los cuatro alms tiltimos vencidos en vida de su antecesor. El articulo 1480 Austriaco, dice: "Las acciones por rentas, intereses y ereditos, se prescriben por tres afos." El 2503 de la Luisiana: "La accion para el pago de los atrasos de rentas (censos) perpetuas, o vitalicias, O de pensiones alimenticias, o de precios de arriendos de bienes-muebles 6 inmuebles: : se prescribe por 3 afros." ART. 1972.
Por el tiempo de dos alias, se prescribe la obligacion de pagar: 1.° A los jueces, abogados, procuradores y toda clase de curiales, sus honorarios, derechos 6 salarios. El tiempo para la prescripcion corre desde que se fenecio el proceso por sen-
Art. 1973
— 1014 —
Garcia Goyena
tencia d conciliacion de las partes, 6 desde la cesacion de los poderes del procurador, 6 desde que el abogado ces6 en su ministerio. En cuanto d los pleitos no terminados, el tiempo sera de cinco anos, desde que se devengaron los derechos, honorarios 6 salarios. 2.° Los escribanos, los derechos de las escrituras 6 instrumentos que autorizaren, corriendo el tiempo para la prescripcion desde el dia de su otorgamiento. 3.° Los agentes de negocios, sus salarios, y corre el tiempo desde que los devengaron. 4.° Los medicos, cirujanos, boticarios y demas que ejercen Ia profesion de curar, sus visitas, operaciones y medicamentos, corriendo et tiempo desde el suministro de estas, 6 desde que se hicieron aquellas. El minter° 1 esta conforme con el articulo 2273 Frances que no habla de jueces (sin duda por que en Francia no percibiran derechos), 2401 Sardo, 2007 Holandes, 1674 de Vaud, 2179 Napolitano. El 3499 de la Luisiana, lo reduce A un afio; pero habla solo de jueces de paz, notarios y otros oficiales ptiblicos. La ley 9 recopilada, serialaba tres arios; y como no es facil dar una razon decisiva para que hayan de ser dos 6 tres, se ha preferido is uniformidad de todos los Codigos modernos. Ntimero 2. Conforme con el articulo 2007 Holandes: el 2402 Sardo, es mas liberal con los notarios 6 escribanos, pues les concede cinco arios: regularmente bastaran, y aun sobraran los dos. NUmero 3. Los agentes de negocios "siempre voluntarios," no merecen mas favor que los curiales, obligados las mas veces a obrar por razon de su oficio. NUmero 4. El articulo 2272 Frances, no concede mas que un alio; lo mismo el 2006 Holandes, 1663 de Vaud y 2178 Napolitano: el 2401 Sardo sefiala dos; el 2503 de la Luisiana tres. La ley recopilada 10, tftulo 11, libro 10, hablando de boticarios, les serialaba tres afios. ART. 1973. — Se prescribe por un alio la obligation de pagar d: L° Los posaderos, la comida y habitacion que dieron. 2.° Los duelios de colegios 6 cosas de pension, el precio de la pension de
sus discipulos, y d los otros maestros 0 de aprendizage. 3.° Los maestros de ciencias y artes, el estipendio que se les paga mensualmente. 4.° Los mercaderes 6 tenderos, el precio de los generos que vendee a otros que no lo son, 6 que aun siendolo no hacen el mismo trdfico. 5.° Los criados de servicio que se ajustan por alias 6 menos, jornaleros y of iciales meccinicos el precio de sus salarios, jornales, trabajo 6 hechuras, y el de los suministros que hicieren concernientes d sus of icios. Ntimero L Los articulos 2271 Frances, 2399 Sardo y 2177 Napolitano, sefialan seis meses; el 2005 Holandes,' 1672 de Vaud y 3499 de la Luisiana, un ario. Ntimero 2. Conforme con el 2272 Frances, 2400 Sardo y 2178 Napolitano; el 1673 de Vaud y el 2006 Holandes, sefialan dos altos. Miner° 3. Conforme con los articulos 2005 Holandes, 2400 Sardo y 3499 de la Luisiana: los 2271 Franceses y 2177 Napolitano, serialan seis meses: el 1673 de Vaud, dos afios. Ntimero 4. Conforme con los 2272 Frances, 2178 Napolitano, 2400 Sardo y 2006 Holandes: el 1673 de Vaud exige dos ailos. 0 que aun siendolo: tornado del citado articulo Holandes aunque no se lee en los otros. La ley 10 recopilada, titulo 11, libro 10, habla de joyeros, especieros, confiteros, y de otras personas que tienen tiendas de cosas de corner, y sefiala tres arios para Ia prescripcion. Nuestro articulo es mas lato en cuanto a personas, pues no solo comprende en su letra 6 espfritu a los mencionados en aquella ley, sino a todos los otros mercaderes 6 comerciantes. Miner° 5. Por los articulos 2271 Frances y 2177 Napolitano, bastan seis meses en los casos de este ntimero; por los 2400 Sardo, 2005 Holandes, 1672 de Vaud y 3499 de la Luisiana, es necesario un afio.
Garcia Goyena
— 1015 —
Arts. 1974-1976
La misma ley recopilada 10, requiere tres afios: habla de oficiales mecanicos y de todos los que hubieren vivido con cualesquiera personas por salario 6 acostarniento. Es, pues, mas lata en cuanto a los segundos: los tres afios les corrian desde que fuesen despedidos. En cuanto a los oficiales mecanicos dice anicamente por sus hechuras: el articulo Frances, seguido por casi todos los otros, dice fourniture: soministrazioni segun el Sardo: ni en el discurso 109 frances, ni en Rogron hay esplicacion 6 aclaracion de esta palabra; nuestro articulo se limita a lo surninistrado por razon del respectivo oficio. ART. 1974. — En todos los casos de los dos articulos anteriores, corre la prescripcion, aunque se hayan continuado los servicios, trabajos 6 suministros; y solo dejard de correr cuando haya habido ajuste de cuentas, aprobado por escrito, vale 6 escritura pilblica, 6 hubiere mediado citacion judicial que no haya sido estinguida, en cuyo caso se observard to dispuesto en el articulo 1967. Es el 2274 Frances con alguna mayor espresion, 2403 Sardo, 2009 Holandes, 2180 Napolitano y 1675 de Vaud: la segunda parte del articulo desde las palabras, "y solo dejard de correr, etc.," se encuentra tambien al fin del 3503 de la Luisiana. La ley recopilada 9, tftulo 11, libro 10, hablando de abogados, etc., no admitia mas escepcion que la de demanda contestada; por la 10, para los casos en ella espresados, bastaba haber pedido dentro de los tres alias. ART. 1975.— Sin embargo, aquel a quien fuere opuesta alguna de las prescripciones cornprendidas en este pcirrafo, podrd exigir que el que la opone, declare bajo juramento que la cosa estd realrnente pagada. Este juramento podrd ser tambien deferido a los herederos, y siendo estos menores de edad, d sus tutores. Conforme con el 2275 Frances, 2404 Sardo, 2181 Napolitano, 1676 de Vaud y 2010 Holandes. En todos estos articulos, como en el nuestro, se usa de la palabra cosa: yo entiendo que habria mas propiedad en usar la de deuda. Si saben 6 no: tornado del articulo Sardo por parecer mas claro que el Frances, aunque a no dudar, el espiritu es igual en ambos. El articulo del Codigo Frances fire tornado del 10, tftulo 1, de la Ordenanza Francesa de 1673, y era tambien conforme a la costumbre de Orleans. Todas estas prescripciones tienen por base la presuncion de pago que resulta de la necesidad que los acreedores de esta clase suelen tener de ser pagados prontamente, y de la practica en que estin los deudores de pagarles sin dilacion, por lo- que ellos mismos, y sabre todo sus herederos, han sido compelidos mas de una vez a repetir el pago. Pero la presuncion debe ceder a la verdad en prescripciones tan cortas, y ningun agravio se hace al pretendido deudor ni a sus herederos, limitando la prueba a su simple juramento. Por la razon indicada de ser tan cortas estas prescripciones, se hace aqui aplicacion de la segunda parte del articulo 1965. ART. 1976. —Prescribese igualmente por un ano:
1.° La responsabilidad civil que se contrae por la injuria o calumnia, y por la culpa 6 negligencia de que se trata en el capitulo 111, tftulo XXI de este tibro, desde que lo supo el agraviado. 2.° La obligation de responder al inquietado 6 despojado en la posesion sobre su manutencion 6 reintegro. El 3501 de la Luisiana dice: "La action para la reparacion civil de las injurias sean verbales 6 escritas, o de danos causados por esclavos 6 animales, o por delitos 6 cuasi-delitos." El 1677 de Vaud: "Las acciones por dafios a intereses se prescriben por un afro, a contar desde el dia en que se conoci6 el dario:" el 1489 Austriaco sefiala tres afios.
Arts. 1977-1978
— 1016 —
Garcia Goyena
Aqui se habla de la responsabilidad civil, no de la penal; segun Derecho Romano y Patrio, una y otra se prescribian por un alio, que era el termino fatal para la accion de injurias, leyes 17, parrafo 6, titulo 10, libro 47 del Digesto, 5, titulo 35, libro 9 del Codigo, y 22, titulo 9, Partida 7. Comprendese tambien la de calumnia, porque ni una ni otra pueden ser intentadas, segun el articulo 381 del COdigo penal, sino por la parte ofendida. Al discutirse dicho articulo se hablo largamente de la prescripcion, y por fin se descarto por impropia de aquel lugar; por esta misma consideration solo se hate aqui rnerito de la responsabilidad civil. El articulo 1490 Austriaco, dice: "La prescripcion de las acciones relativas a las injurias 6 palabras, escrito 6 gestos, es de un alio, y de tres cuando estas acciones conciernen Ios darios 6 intereses debidos a causa de vias de hecho:" lo mismo se dispone en el 29 de la ley Francesa de 26 de mayo de 1819 y en el 638 del Codigo de Instruccion criminal. Desde que lo supo el agraviado. Esta era la opinion mas comun fundada en Derecho Romano y Patrio: el alio debia ser ziti/, no bastaba el continuo. Numero 2. Conforme con los articulos 3419 y 1501 de la Luisiana, asi como con el 23 Frances del C6cligo de procedimientos civiles. Lo esta tambien con el Derecho Romano, pues que los interdictos no duraban sino un La ley recopilada 3, titulo 8, libro 11, dispone que el poseedor de una cosa por an alio y dia, con titulo y buena fe no esta obligado a responder en la posesion; pero yo observo que ni la ley del Ordenamiento, cuyo epigrafe lleva, ni las 1 y 8, titulo 11, libro 2 del Fuero Real, hablan de posesion; y la 8 evidentemente habla de propiedad. PARRAFO III
Disposiciones generales ART. 1977.—Las condenaciones civieles, impuestas por deiitos o faltas en sentencias que causen ejecutoria, se prescribirdn por las leyes de este titulo. Es el 642 del Codigo Frances de instruccion criminal. Se ha anticipado aqui esta disposition por creerse que el C6digo civil veria tal vez la luz antes que el de procedimientos criminales, como efectivamente ha sucedido: por la misma razon anticipamos la prescripcion de, las penas en el COdigo penal. Ademas, en este titulo debe tener lugar todo lo que esta sujeto a sus reglas. El Codigo civil es el principal, y en su titulo de la prescripcion debe aparecer donde haya de acudirse por lo que en el se echa de menos; asi cesaran las dudas y perplegidad. ART. 1978.— Las penas se prescribircin segun to dispuesto en los articulos 126 y 127 del Codigo penal.
La prescripcion de los terminos 6 dilaciones judiciales, y las acciones penales procedentes de delitos o faltas, se regird por to dispuesto en los C6cligos de procedimientos civiles y criminales. Habiase pensado en fijar aqui la celebre y aun indecisa (al menos en la practica de los tribunales) cuestion sobre la prescripcion de la litis instancia. Voet, mimero 6 al fin, titulo 3, libro 44, la fija por Derecho Romano en tres arios; Gomez, ntimero 3, a la ley 63 de Toro, dice que por deducirse en juicio no se perpettia hoy la accion immo minori tempore durat: puede verse al senor Conde de la Cafiada en su instructiva obra de los juicios civiles: en Navarra la accion deducida en juicio se perpetuaba 6 duraba cuarenta arios. El titulo 22, libro 2, parte 1 del C6digo Frances de procedimientos civiles, tiene por epigrafe De la perencion (prescripcion de la instancia) y la fija en tres arios: los redactores de los COdigos de procedimientos resolveran a su tiempo lo mas acertado.
Garcia Gayena
— 1017 —
Arts. 1979-1980
ART. 1979. —Lo dispuesto en este titulo se entiende sin perfuicio de las prescripciones determinadas particularmente en otros Citulos de este Codigo 6 en leyes especiales. Es el 2264 Frances, 2170 Napolitano, hasta las palabras "0 en leyes especiales," que han sido tomadas del 2413 Sardo: el Codigo de la Luisiana enumera una por una todas las prescripciones; en el Derecho Romano hay una escala progresiva desde la de veinticuatro horas a cien arias: Voet se tom) la pena de especificarlas en el mimero 6, tftulo 3, libro 44. Lo especial deroga siempre a lo general: tenganse presentes, entre otras las escepciones de los artfculos 1166 y 1184. ART. 1980. — Las prescripciones que hubieren comenzado d correr antes de la publicacion de este Codigo, se regircin por las leyes anteriores; pero si desde que este fuere puesto en observancia trascurriese todo el tiempo en el requerido para las prescripciones, surtirdn estas su efecto, aunque por las reglas anteriores se requiera el lapso de mas tiempo. Conforme en la sustancia con el 2281 Frances, 2187 Napolitano y 1683 de Vaud; pero la redaccion de nuestro articulo ha sido, tomada del 2414 Sardo que esta mas claro. Todos estos COdigos estan de acuerdo en que las prescripciones ya comenzadas se regiran por las leyes antiguas, a cuya sombra 6 bajo cuyo imperio tuvieron principio. Con esto se paga un tributo de respeto al principio de no retro-actividad, aunque en rigor pueda decirse que la prescripcion comenzada no es un derecho adquirido, sino una esperanza, cuyo cumolimiento pende aim de muchas eventualidades; y nosotros habemos procedido bajo este concepto en el articulo 538, como procedieron los legisladores franceses en el suyo 691. La diferencia esta en que el articulo 2281 Frances, solo admite una escepcion a la regla general sentada en su primera parte: "Las prescripciones comenzadas y para las que serian aun necesarios, segun las antiguas leyes, mas de treinta afios a contar desde la publicacion del Codigo, se completaran por este lapso de treinta atios;" es decir, que, si al publicarse el Codigo, habia corrido un afio para una prescripcion de cuarenta, se comoletard esta con los treinta corridos desde la publicacion, 6 a los treinta y uno, cuando segun la regla general sentada en la primera parte de dicho articulo serian todavfa necesarios treinta y nueve. Yo no descubro en el discurso 109 de Mr. Portalis otra razon en apoyo de esta escepcion que la siguiente: "El derecho de los propietarios, contra los cuales ha comenzado ya la prescripcion que para completarse requiere cuarenta aims, no es mas respetable que el derecho de los propitarios contra los que no habia prescripcion principiada; pero contra los que la prescripcion mas larga va a completarse en virtud de la nueva ley, por treinta arios." No alcanzo la fuerza de este raciocinio; pero si la tiene para justificar la Unica escepcion del articulo Frances, justificara igualmente la generalidad del articulo Sardo, que es el nuestro; lo respetable del derecho no varia, porque la prescripcion requiere mayor 6 menor mimero de alias. Hay, pues, mayor consecuencia y sencillez en el articulo Sardo y en el nuestro, con la ventaja de evitarse las dudas a que dio ocasion el articulo Frances, y que pueden verse en Rogron. El articulo 2030 Holandes dice simplemente: "Las prescripciones comenzadas antes de la publicacion del presente C6digo, se regiran por las disposiciones del Codigo precedente." Justiniano, cuando alarg6 la usucapion 6 prescripcion de las cosas muebles desde un alio a tres, y de las inmuebles desde dos afios a diez entre presentes, y veinte entre ausentes, calk) sobre las prescripciones ya comenzadas. -
Arts. 1981-1983
— 1018 —
Garcia Goyena
CAPITULO VII De las causas que interrumpen b suspenden el curso de Ia prescription La palabra curso ha sido tomada de los Codigos Sardo y de Vaud: los demas dicen simplemente la prescripcion. El de Vaud distingue en cuanto a las causas entre bienes inmuebles, y entre creditos y acciones personales; Dero no se descubre utilidad alguna en esto. SECCION PRIMERA De las causas que interrumpen el curso de la prescripcion
ART. 1981.— Todas las causas que interrumpen la posesion, interrumpen tambien la prescripcion. Es el 575 Prusiano, titulo 9, parte 1, aunque solo usa de la palabra suspender: concuerda tambien con la ley 5, titulo 3, libro 41 del Digesto, cuyo epigrafe es de interruptione possessionis. "La interrupcion en la posesion interrumpe la prescripcion en la propiedad," dice la ley recopilada 6 (6 5 de Toro), titulo 11, libro 10, y lo mismo se lee en la 29, titulo 29, Partida 3: para prescribir lo primero y mas esencial es poseer. ART. 1982. —Lo posesion se interrurnpe natural o civilmente. Es el 2242 Frances que dice prescripcion en lugar de posesion; 2148 Napolitano, 2377 Sardo, 1650 de Vaud, 3482 de la Luisiana, y 11 Bdvaro, capitulo 4, libro 2. Naturaliter interrumpitur possessio, ley 5 Romana, citada en el articulo anterior, que con otras asi como las Patrias, tambien citadas en el mismo, abundan en ejemplos de la interrupcion natural. ART. 1983. —Hay interrupcion natural, cuando por cualquier causa se cesa en la posesion de la cosa por ano y dia. El 2243 Frances dice: "Cuando el poseedor esta privado por mas de un afio del goce de la cosa, bien sea por el antiguo propietario, bien por un tercero:" le siguen el 2378 Sardo, 1651 de Vaud y 3483 de la Luisiana. No se admiti6 esta redaction, porque podemos perder la posesiOn, no solo contra nuestra voluntad, sino tambien ella: "Por desamparar la cosa," dicen las leyes 29, titulo 29, y 12, titulo 30, Partida 3.
In amittenda quoque possesione affectio ejus, qui possidet, intuenda est: ltaque, si in fundo sis, et tarnen nolis eum possidere; protimus amittes possessionem, ley 3, parrafo 6, titulo 2, libro 41 del Digesto. Asi en la nota M al comentario de Gomez sobre la ley 65 de Toro se dice: Naturaliter interrumpitur, cum cessat possessio. Por ano y dia. Segun la ley recopilada 3, titulo 8, libro 11, es necesario este tiempo con otros requisitos para prescribir la posesion; parece, pues, natural, y hasta de rigorosa consecuencia, que sea necesario el mismo para perderla. El articulo 2243 Frances esta en armenia con el 23 del Cddigo de procedimientos civiles, segun el que, para ejercer las acciones posesorias, se da un ano desde la inquietacion; y solo puede ejercerlas, el que ha poseido pacificamente la cosa por lo menos un ano: pueden verse los motivos bien filosoficos de Mr. Portalis sobre esto, en el discurso 109: si hubieramos tenido Cddigo de procedimientos civiles, con un articulo parecido al citado 23 Frances, podia haberse escusado el admero 2 de nuestro articulo 1976; vease Io en el espuesto. La interrupcion natural producia en Derecho Romano el efecto de que, aun recobrada la posesion, no podia unirse el tiempo de la antigua con el de Ia nueva para la prescripcion: cum semel amissa fuerit possessio, initium rursus recuperatce possessionis spectari oportet, ley 7, parrafo 4, titulo 4, libro 41 del Digesto. "Non puede ayuntar el tiempo passado con el que es de venir, nin contarlo en uno: : mas de aquel dia en adelante que lo cobrare, deve comenzar d contar de cabo," Iey 29, titulo 29, Partida 3.
Garcia Goyena
— 1019 ----
Arts. 1984-1985
"La posesion, que ha precedido a la interrupcion (dice Mr. Portalis al articulo 2251 Frances), no merece en adelante consideration alguna para la prescripcion:" y es claro que habla de la interrupcion natural, pues de la civil se dispone lo contrario en el articulo 2247 Frances, 6 1985 nuestro: puede verse Voet, flamer() 18, titulo 3, libro 41. ART. 1984. — La interrupcion civil se causa por la citacion judicial hecha al poseedor, aunque sea ante juez incompetente. Encierra los 2244 y 2246 Franceses, 2379 y 2380 Sardos, 2150 y 2152 Napolitanos, 2016 y 2017 Holandeses, 1652 y 1656 de Vaud, 3484 de la Luisiana y 1497 Austriacos: el 553 Prusiano, titulo 9, parte 1, ariade. "Si dentro de un ario despues de la declaration de incomoetencia se ha acudido a juez competente."
Nisi in judicio postulations deposita fuerit (per executorem) subsecula conventio:: si non interruptum erit silentium etianz per solam conventionem; leyes 3, y 7 al principio, titulo 39; y 3, titulo 40, libro 7 del Codigo. "Si aquel, cuya era e contra quien la ganaba, le ficiesse emolazar por carta del jugador 6 por portero, 6 gela oviesse demandado en juicio;" ley 29, titulo 29, Partida 3. "La interrupcion civil se hate por los actos que la ley determina, y por los quales finge ella que la posesion queda interrumpida." Pero la interrupcion civil no es absoluta, como la natural, sino condicional y para el caso de veneer el demandante; asi la interrupcion se tiene por no acaecida en el caso contrario, como luego se vera. La citacion judicial: porque no basta la interpelacion estrajudicial; la citada ley 3, titulo 39, libro 7 del Codigo; pero la 29, titulo 29, Partida 3, admitia la interrupcion de la prescripcion en los creditos, si el acreedor le demandase delante de amigos. El articulo Frances 2244 (la la misma fuerza de la citacion a in commandement, une saisie, (mandato, embargo) notificados al poseedor. Mr. Portalis no se esplica sobre estas palabras, y no me satisface lo que sobre las mismas dice Mr. Rogron. Porque el alguacil embargue o trabe ejecucion en una cosa para venderla, no pierde el deudor su posesion civil hasta que se venda; si el deudor page antes de la yenta y la recobra, continuard en su prescripcion anterior; si llega a venderse, el comprador podra ayudarse para prescribir del tiernpo que la posey6 el deudor, pues, que en nombre y lugar de este la vende el juez. Tampoco se pierde la posesion por el secuestro, a menos que este haya tecaido sobre la misma posesion, en cuyo caso se supone que el secuestrario posee a nombre del vendedor, y a este anrovechara la posesion intermedia. Juez incompetente: "Esta antigua costumbre de Francia, contraria A la ley Romana, dice Mr. Portalis, es mas conforme a la conservation del derecho de propiedad." Cierto es que el demandante se ha equivocado en cuanto al tribunal; pero tambien lo es que hay un emplazamiento judicial, valid° en la forma; que por e1 sabe ya el poseedor que no tiene derecho, y de consiguiente comienza a poseer la mala fe;" Mr. Rogron, Yo creo, sin embargo, que las razones de uno y otra podrian aplicarse al primer caso del articulo siguiente, y que hay algo de sutil, 6 de rigorismo de derecho que "no habiendose llenado las formalidades exigidas por la ley para la validez de la citacion, no la hay realmente, y nor lo mismo no puede producir ninguno efecto." El efecto de alguna de las formalidades puede provenir de otro que del demandante, y por lo menos hubo en este error tal vez de derecho en dirigirse a un juez incompetente. ART, 1985.—La citacion judicial se considera como no hecha y no causa interrupcion. 1.° Si fuere nula por falta de las solemnidades legales. 2.° Si el actor desistiere de la demanda d dejare estinguir la instancia, con arreglo a lo dispuesto en el Codigo de procedimientos civiles, 3.° Si el demandado fuere absuelto en la demanda.
Arts. 1986-1989
— 1020 —
Garcia Goyena
Artfculos 2247 Frances, 2381 Sardo, 2153 Napolitano, 1653 de Vaud, y 2018 Holandes; en cuanto al ninnero 2, estan tambien conformes los articulos 3485 de Ia Luisiana y el 553 Prusiano. Concuerda con las leyes 1 y 9, titulo 33, libro 7 del Codigo. ART. 1986.— La citacion zi juicio de conciliacion, interrumpe tambien Ia prescripcion desde el dia en que se hace, si dentro de un mes desde la celebration del juicio y no haberse avenido las partes 6 haberse dado por celebrado, es seguida de una actuation, judicial. Es en sustancia el articulo 2045 del Codigo civil Frances, y el 57 del COdigo de procedimientos en cuanto al mes; puede por lo mismo haberse reservado lo del mesa procedimientos: conforman con el articulo Frances el 2151 Napolitano, y 1654 de Vaud. Los otros Codigos callan, sin duda porque no reconocen el juicio de conciliacion. Si lo ha de haber entre nosotros, es preciso da refecto a la citacion; la ley que impone esta necesidad, tiene que favorecer al duefio diligente, y que rumple con ella.
ART. 1987.— Todo reconocimiento espreso 6 tdcito que el deudor 6 poseedor hace del derecho del acreedor o propietario, interrumpe la prescripcion. Articulo 2248 Frances, 2154 Napolitano, 1655 de Vaud, 2019 Holandes, que afiade: "por palabras o por acciones;" 3486 de la Luisiana y 1497 Austriaco, ley 7, parrafos 5 y 6, titulo 39, libro 7 del Codigo, y ley 29, titulo 29, Partida 3, que pone varios ejemplos; ningun C6digo moderno los pone porque no pueden ponerse todos; ye el articulo 1969. ART. 1988.—En cuanto d la interruption de la prescripcion sobre obligaclones mancomunadas, se estara d lo dispuesto en el articulo 1059. Sin embargo, cuando el acreedor no reclama de uno de los deudores mancomunados mas que la parte que le corresponda, no se interrumpe la prescripcion respecto de los otros co-deudores. El articulo 159 aqui citado, 6 Ia ley 5, titulo 40, libro 8, del 054:lig°, vale mucho mas que el articulo 2249 Frances, aun en su primera parte, pues que solo habla de deudores; las otras dos estan variadas, como se vera en el artfculo siguiente. El artfculo Frances ha sido copiado integramente en el 2165 Napolitano, 2020 Holandes, 2383 Sardo. El 1655 de Vaud afiade: "La inscripcion del pago del inters sobre el titulo, hecha de mano del acreedor, 6 de la de sus representantes, no vale para interrumpir la prescription." El 1658 de Vaud dispone lo 'que el nuestro siguiente respecto de los coherederos: "La interpelacion hecha con arreglo a los articulos anteriores a uno de los co-herederos, co-deudores 6 fiadores solidarios, 6 el reconocimiento de uno de ellos, interrumpe Ia prescripcion respecto de los otros co-herederos, 6 co-deudores 6 deudores solidarios." Este articulo de Vaud es una consecuencia del 787 del mismo Codigo, en que se dice: "Los co-herederos estan obligados solidariamente a las deudas y cargas de la herencia." Los 575 y 576 Prusianos, titulo 9, narte 1, vienen a decir to que el 2249 Frances en su primera parte, que se refiere solamente a los deudores. Sin embargo, etc. Fundase este segundo parrafo en que el mismo acreedor ha dividido la deuda, y non inspicitur d quo, sed quid sit petium: es preciso, pues, para que se interrumpa la prescripcion, respecto de todos los deudores mancomunados, que el acreedor pida a uno de ellos el todo, 6 una porcion, como haciendo parte del todo. ART. 1989.- - Lo dispuesto en el articulo anterior rige, respecto de los herederos del deudor, haya sido este 6 no mancomunado. Consecuencia de la grande innovation introducida por el artfculo 932 de las Herencias sin testamento. El articulo 2249 Frances dispone lo contrario aun respecto de los herederos del deudor mancomunado, porque en el 870 se ordenaba
• Garcia Goyena
— 1021 —
Arts. 1990.1991
precisamente lo contrario que en el nuestro 932: ye n lo espuesto al articulo anterior. ART. 1990. —La interrupcion de la prescripcion contra el deudor principal obra tarnbien contra su fiador. Lo accesorio debe seguir la suerte de lo principal, y tener la misma duracion; de consiguiente, el fiador no puede oponer la prescripcion oue ha sido interrumpida contra su deudor. Por esta razon se ha redactado el articulo en terminos mas generates que lo esta el 2250 Frances, al que siguen el 2021 Holandes, 2156 Napolitano, 1659 de Vaud, y 2384 Sardo.
Accessionibus quoque suis, id est fidejussoribus perpetuant obligationem, ley 91, parrafo 4, titulo I, libro 45 del Digesto. Y si la interpelacion hecha a uno de los deudores mancomunados interrumpe la prescripcion respecto de los demas, a pesar de ser todos obligados principales, con mayor razon debe interrumpirla respecto del fiador, porque es mas natural que lo accesorio siga a su principal, quam ut unum principale ex altero cesti-
mentur. SECCION II DE LAS PERSONAS CONTRA QUIENES CORRE LA PRESCRIPCION
Esta Seccion lleva en todos los Codigos el epigrafe "De las causal que suspenden el curso de la prescripcion:" Pero como en todos ellos no se habla sino de personas, pareci6 mas propio el que se ha dado a la nuestra. ART. 1991. —Las prescripciones de este Codigo corren contra toda clase de personas, a no ser que la ley disponga espresamente lo contrario. Corren tambien contra la herencia, antes de haber sido aceptada, y durante el tiempo concedido para pacer inventario y deliberar. Sin embargo, las personas impedidas de administrar por si, tendrcin a salvo su recurso contra los responsables de su administracion. Es el 2251 Frances, (pero en el siguiente 2252, se escepttian los menores y los interdictor), 2023 Holandes, 2385 Sardo, 1660 de Vaud, 2157 Napolitano, y 3487 de la Luisiana. Todos hablan de la prescripcion en general; nuestro articulo se limita a las de este COdigo, para dejar a los de procedimientos la prescripcion de los tenninos judiciales. - Corre, pues, la prescripcion aun contra los ausentes y contra los que no han podido ejercer su derecho, sea cualquiera la causa de la 'ausencia 6 del impedimento: contra esta regla general de is ley es necesaria una escepcion
especial de la misma. El articulo 2386 Sardo esceptda a los ausentes del Reino en servicio militar 6 civil del Rey, y a los militares en actividad durante la guerra. El 1454 Austriaco sienta por regla general, que "La prescripcion no produce sus efectos sino contra las personas capaces de ejercer sus derechos:" el 1496 esceptiia a los ausentes por servicio pUblico, o "cuando el curso de la justicia este interrumpido, como durante una neste 6 guerra." El 512 Prusiano, titulo 9, parte primera: "No se puede comenzar a prescribir contra una persona que no ha tenido conocimiento de su derecho, 6 que esta en is imposibilidad de ejercerlo, 6 que se encuentra en el estranjero por el servicio del Estado." La regla general en Derecho Romano es; contra non volentem agere non currit prcescriptio; ley 1, parrafo 2 al fin, titulo 40, libro 7 del C6digo; y en otras varias del titulo 35 del mismo libro, de las que fue tomada la 28, titulo 29, Partida 3, se concede a los ausentes por servicio pUblico el beneficio de restitution, pidiendolo dentro de cuatro aftos desde su regreso. La ley 4 del citado titulo 34, dice todavia mas; absentes Reipublicce causa,
vel mdxime fortuito casu prcescriptionem non valere decernimus. Pero los ausentes, por cualquier titulo, estan ya favorecidos en cuanto al
Art. 1992
— 1022 —
Garcia Goyena
doble tiempo que todos los Cddigos requieren Para un caso, y nosotros habemos generalizado en el artfculo 1967; y ademas, en su mano esta dejar un representante legitimo y de su confianza, lo que no pueden hacer los menores, interdictos y mugeres casadas. Corren tambien contra la herencia. En el caso de este segundo -narrate., la herencia en Derecho Romano y en casi todos los COdigos se llama yacente; en el articulo 2258 Frances, se dice vacante. Conviene la segunda parte de nuestro articulo con la segunda del 2258 Frances, y con el 2259: estan conformes los 2028 y 2029 Holandeses, 2392 y 2393 Sardos, 2162 y 2163 Napolitanos, 3492 y 3493 de la Luisiana. Si no me engario, Mr. Portalis, en el discurso 109, motiva el articulo 2259, como si en el se dispusiera lo contrario; y asi se dispone en el 1663 de Vaud, que dice: "Ninguna prescripcion corre contra los herederos, ni contra los acreedores hereditarios, mientras que no se ha nombrado curador de la herencia, y durante el tiempo concedido a los herederos para acentarla o repudiarla." La herencia yacente, en lo que es de derecho, representa la persona del difunto; en las cocas, que requieren algun hcho y conciernen a la adquisicion real, representa mas a la persona del heredero: pueden verse las leyes romanas que cita Voet al mitnero 1, titulo 2, libro 29 del Digesto. Sin embargo, etc.: la ley aunque nor altas consideraciones de Orden é interes public° no escepttie de la prescription a las personas impedidas de administrar, debe venir en su socorro, pues ella misma establece el impedimenta: los titulos de tutela, curaduria, hipoteca y registro pablico, asi como el parrafo 2, seccion 10, capitula 5, tituIa 5, encierran las precauciones y remedios que era posible tornar en favor de las tales personas.
Disposition final ART. 1992. Quedan derogados todos los fueros, leyes, usos y costumbres anteriores a la promulgation de este Codigo, en todas las materias que son objeto del mismo; y no tendrdn fuerza de ley, aunque no sewn contrarias a las disposiciones del presente Ccidigo. Madrid 30 de abril de 1851. El presidente, JUAN BRAVO MURILL0.—Florencio Garcia Goyena.—Claudio Anton de Luzuriaga.—jose Maria Sanchez y Puy, se—
—
cretario. Corresponde con el articulo 7 de la ley Francesa del 30 Ventoso, alio XII de la Republica, sienda primer Consul Bonaparte. Por dicho artfculo cesan de tener fuerza de ley general 6 particular en las materias que son el objeto del Codigo civil Frances, las leyes Romanas, costurnbres generates 6 locales, Ordenanzas, etc. En las otras materias podran ser consultadas como autoridades; y sobre todo podran serlo siempre las leyes Romanas como la razon escrita. En varios lugares de esta obra tengo dicho que la Francia, bajo el aspecto del Derecho civil, estaba dividida como en dos mitades, rigiendose la una por el Derecho Romano, que se llamaba escrito, y la otra por costumbres„ aunque reducidas a escrito. El articulo 3721 ultimo del COdigo de la Luisiana, deroga espresamente las leyes Espafiolas, Romanas y Francesas, que estaban en vigor cuando fue cedida a los Estados Unidos, prohibiendo que pueden ser invocadas como leyes, aun so pretesto de que sus disposiciones no son contrarias a las del COdigo. Igual derogacion espresa de las leyes Romanas, se hace en el articulo 2415, final del Codigo Sardo: el 1684 de Vaud, dice con brevedad y sencillez: "El presente Codigo regird desde el de Julio de 1821."
INDICE ALFABETICO DE LAS MATERIAS CONTENIDAS EN ESTA OBRA
A ACCEPTACION: Ore HERENCIAS.) ACCESION: que sea, artIculo 396: pertenecen al propietario por derecho de accesion los frutos naturales, industriales y civiles, articulo 397: cuales scan los de estas tres especies, artIculo 398: no se entiende por frutos sino lo que resta despues de cubrir los gastos hechos para su production, recoleccion 6 conservation, articulo 399: ni los naturales 6 industriales sino desde que esan manifiestos 6 nacidos; respecto de los animates, hasta que esten en el vientre de la madre. ACCESION RESPECTO DE LOS BIENES INMUEBLES: lo edificado, plantado y sembrado en terreno 6 finca agena y sus rnejoras 6 reparations pertenecen al propietario de ellos, y se reputan hechas por el mismo, articulos 401 y 402: del que siembra, planta d edifica en finca propia con semillas, plantas 6 materiales ajenos, y de buena 6 mala fe, articulo 403: el propietario del terreno tiene derecho a hacer suya la obra, siembra 6 plantation, 6 A que se le pague el precio del tcrreno, 6 Ia renta solamente en el caso de siembra, articulo 404: en caso de mala fe, cesa Ia obligation de indemnizar, y puede pedirse la reposition de las cosas a su estado primitivo, articulos 405 y 406: que haya de hacerse habiendo tambicn mala fe de parte del propietario, y cuando se entenderd que la hay, artfculo 407: que haya de hacerse cuando los materiales, plantas y semillas pertenecen a un tercero que no ha procedido de mala fe, artfculo 408: el aluvion pertenece a los duefios,de las heredades confinantes con las riberas de los rios, articulo 409: no les pertenece el terreno descubierto en lagunas 6 estanques 6 la diminution temporal de las aguas, ni pierden el ocupado por ellas en crecidas estraordinarias, articulo 402: que sea arrancado el rio Arboles 6 portion conocida de terreno y los arroja a las heredades inferiores, articulo 411: que, si varia su curso abriendose un nuevo alveo, articulo 412: a quien pertenecen las islas que se forman en los mares adyacentes a las costal de Espaiia yen rios navegables 6 flotables, articulo 413: A quien las islas que se forman en los demas rios, articulo 414: que sea cuando el rio se divide en dos ramales aislando una heredad 6 parte de ella, articulo 415. ACCESION RESPECTO DE LOS BIENES MUEBLES: Que se haga cuando de buena fe se unen dos cosas muebles de diversos duefios y forman una sola, articulo 416: cudl de las dos cosas incorporadas se reputa principal; articulo 417: que sera si no puede determinarse cud' sea la principal; y en que casos se estima por accesorio la tabla, piedra, el metal, lienzo, papel 6 pergamino,.artfculo 418: que se haga cuando las cosas unidas pueden separarse sin detrimento, adieulo 419.: que si el dueilo de Ia cosa accesoria 6 principal las ha unido de mala fe; que, si la union se hizo A vista ciencia y paciencia del otro propietario, articulo 420: que puede exigir el duefio de Ia materia cuando, por haberse empleado sin su consentimiento, tiene derecho a. indemnizacion, articulo 421: que, cuando se mezclan 6 confunden dos cosas de igual 6 diferente especie, si fue por casualidad, si de buena 6 mala fe, articulos 422 y 423: que, si uno emplea de buena fe materia agena en todo Ii en parte para formar una nueva especie, articulo 424. ACRECER, DERECHO DE: tiene siempre lugar en las herencias sin testamento, articulo 815: cuando tiene ]agar en las herencias por testamento, en que proportion, y con que cargas y obligaciones; no puede el co-heredero aceptar su parte personal, y renunciar la clue acrece, ni al contrario, articulos 816 y 817: tiene siernpre lugar entre los Ilamados conjuntamente a un usufructo, articulo 819: lo tiene tambien en los legados, articulo 818: lo tiene asimismo entre los esposos a quienes se hubiese donado conjuntamente alguna cosa, articulo 1246: pero no en los otros contratos, Coment. y articulo 955: (Ve ALBACEAS.) ACREEDORES: Sobre enagenaciones hechas en su fraude y perjuicio. (Ve. CONTRATOS Y OBLIGACIONES; REscisiox. Ve tambien GRADUACION.) ADOPCION: Quienes pueden adoptar; quienes no pueden absolutarnente, articulos 133 y 134: prohibicion temporal del tutor para adoptar al menor, articulo 135: el conyuge no puede adoptar sin consentirlo su consorte, articulo 136: si es necesario este consentimiento para darse el mismo en adopcion, Coment.: nadie puede ser adoptado por mas de una persona, salvo par canyuges y conjuntamnte, artfculo 137: ha de consentir espresamente el adoptado, si es mayor de edad; A sus bienes, artIculo 170.
----
Indite alfabetico
— 1024
—
Garcia Goyena
quien haya de consentir si es menor 6 demente, articulo 138: como ha de hacerse la adopcidn, articulo 139: si podra el adoptado usar con su apellido el del adoptante, articulo 140: hay entre ellos obligacion reciproca de alimentos, pero no adquieren derecho alguno hereditario, articulo 141: los hijos adoptivos estan bajo la patria-potestad del adoptante con alguna limitacion en cuanto AGENCIA OFICIOSA DE LOS NEGOCIOS AGENOS: (Ve OBLIGACIONES SIN CONVENCIONI.) AGUAS: (I/4 las palabras BIENES, SERVIDUMBRE.) ALBACEAS: Puede el testador nombrar uno 6 mas, articulo 726: puede serlo el que puede obligarse, y la muger casada, con licencia del marido, articulo 727: sus facultades serail las que designs el testador; restricciones de este, existiendo herederos forzosos, articulo 728: facultades de los albaceas cuando el testador no las design6 espresamente, articulo 729: que debe hacerse, no habiendo en la herencia dinero bastante para el pago de funerales y legados, y no aprontandolo de lo suyo los herederos; que, si alguno de estos tuviese tutor 6 curador, se hallase ausente, 6 fuese corporation 6 establecimiento public°, articulo 730: cuando podran 6 no proceder al inventario de los bienes del difunto, artfculos 731 y 732: deben recibirlo, siempre que el testador les hubiere encargado la inversion 6 distribution de parte de la herencia en objetos piadosos 6 de utilidad pUblica, y vender los bienes en subasta judicial si fuere necesario enagenarlos, articulo 733: coma han de hater el inventario, artfculo 734: dentro de clue termino han de cumplir su encargo, artfculo 735: cuando valdra lo que haga el menor mlmero, aunque sea uno solo, artfculo 736: deben dar cuentas a los herederoso y cuando al juez, sin que el testador pueda dispensarlos de esta obligacion, artfculo 737: not puede delegar sin espresa autorizacion del testador, y cuando espira su encargo, articulo 738: su cargo es gratuito y vohmtario; pero aceptado pasa obligatorio, si no sobreviene escusa admisible, artfculo 739: en lo legado conjuntamente la parte de los que no admiten el cargo acrece a los que lo admiten, artfculo 740: el mismo caso, 6 si despues de haberlo admitido son removidos por sospechosos, pierden el legado, artfculo 618: los gastos que hagan para el desempefio de su cargo les seran abonados de la masa d.e la herencia, artfculo 741. ALIMENTOS: Quienes estan obligados a darlos primaria O subsidiariamente, artfculos 68 y 69: Ia obligacion es reciproca, artfculo 70: se han de dar segun el caudal de, quien los da, y las necesidades del que los recibe, artfculo 71: hay necesario absoluto, y necesario relativo, Coment.: cuando cesa la obligacion de dar alimentos; el derecho a recibirlos no puede renunciarse, artfculos 72 y 73: los c6nyuges se deben alimentos, artfculo 57 y su Content.: se deben al hijo adulterino, incestuoso 6 sacrilego, artfculo 132: que tiempo dure el legado de alimentos; cuanto ha de darse en este caso, y si el legatario hara suyo lo que le haya sido anticipado por cierto tiempo cuando muere antes de espirar el tiempo 6 termino, articulos 694, 695 y 696: no hay compensation con los alimentos no sujetos a embargo, artfculo 1126, sobre los futuros no vale la transaction sin ser aprobada judicialmente: artfculo 1721: se deben a la viuda que queda en cinta, articulo 792. ALIJVION: (174 Acc.ssioN.) ANOTACEON: (Ve REGISTRO APREMIO PERSONAL: Cual es su objeto; no tiene lugar sino en virtud de providencia judicial dictada con audiencia del deudor, articulos 1906 y 1907: en que casos deben ordenarlo los tribunales, aunque no lo pidan los interesados, articulo 1908: en que casos deben ordenarlo si lo piden los interesados, articulo 1909: cn que casos pueden ordenarlo pidiendolo los interesados, artfculo 1910: no debe ejecutarse sin previa escusion de los bienes del deudor, salvo cuando deba ordenarse de oficio, artfculo 1911: entre que personas no tiene lugar, y contra quienes no puede decretarse sino en ciertos casos, artfculos 1912 y 1914: cuando esten, 6 no, sujetos a 61 los fiadores, articulo 1913: duracion del apremio personal; casos en que pueden, 6 no, rebajarlo los tribunales, artfculo 1915: fuera de los casos indicados no puede decretarse el apremio, nulldad del pacto en contrario, y pena del escribano que lo ha autorizado, artfculo 1916: tampoco puede decretarse por obligacion cuya, cantidad no esceda de cien duros, salvos ciertos casos, artfculo 1917: la sentencia obtenida por un sUbdito espaaol contra un extranjero no dorniciliado en Espana, Ileva consigo el apremio, artfculo 1918: la forma del apremio se determinada en el Codigo de procedimientos, articulo 1919. APUESTAS: (ye CONTRATOS ALEATARIOS.) ARRENDAMIENTO, ARRENDADOR, ARRENDATARIO: En el se obliga una de las partes a ceder a la otra el goce 6 uso de una cosa, 6 a prestarle un servicio personal por precio determinado, artfculo 1483: el precio o renta debe consistir en dinero, aunque puede, y suele consistir en una cantidad determinada de los frutos que produce la misma cosa, Cornent.: el uso a falta de pacto especial se determina por la costumbre de la tierra, articulo 1473: no pueden ser objeto de este contrato las cosas fungibles, artfculo 1474: quien se llame arrendador, quien arrendatario, articulo 1475: cuando sera creido el propietario bajo su juramento acerca del precio deI arrendamiento verbal, artfculo 1476: obligaciones del arrendador sin necesidad del pacto espreso, artfculo 1477: cuales son las principales obligaciones del arrendatario, articulo 1478: que es lo que puede pedir el arrendador, si el arrendatario no las cumple, artfculo 1479: responsabilidad del arrendatario, Si por no cumuplir sus obligaciones se resuelve el contrato, artfculo 1480: si puede, 6 no, el arrendatario subarrendar 6 ceder a otro la cosa arrendada 6 parte de ella, artfculo 1481: responsabilidad del subarrendatario, artfculo 1482: cuando no esti obligado el arrendatario al pago de las rental, y aun puede pedir la rescision del contrato, artfculo 1483: sobre respo9sabilidad del arrendador al saneamiento, artfculo 1484: sobre la duracion de los arrendamientos hechos por el marido, tutor 6 curador y administradores, articulo 1485: aunque ei arrendador necesite la cosa para sf, no puede rescindir ei contrato, articulo 1486: que deba hacerse cuando la cosa se ha destruido en su totalidad, 6 en parte, por algun caso fortuito, artfculo 1487: el
"•4111171
Garcia Goyena
— 1025 —
indice alfabetleo
arrendador no puede variar la forma de la cosa arrendada, articulo 1488: que deba hacerse, si, durante el arriendo, es preciso hacer alguna reparation urgente en la cosa, articulo 1489: obligacion del arrendatario a poner prontamente en conocimiento del propietario toda usurpation 6 novedad de un tercero, y la necesidad de las reparaciones, articulo 1490: el arrendador no responde de la perturbacion que un tercero cause de mero hecho, articulo 1491: sobre la responsalailidad del arrendatario a devolver la cosa tal come la recibi6, articulo 1492: debe devolverla aunque alegue y este pronto a probar su titulo de propiedad, Coment.: cuando se presume que el arrendatario recibio la cosa en buen estado, artfculo 1493: responde del deterioro 6 perdida de Ia cosa, no probando su inculpabilidad, articulo 1494: y de los detcrioros ocasionados por las personas de su casa, articulo 1495: aunque solamente sean huespedes, Coment.: cuando y cOmo espira el arrendamiento hecho por tiempo sefialado, articulo 1496: cuando haya tacita reconduccion, artfculo 1497: si la hay, cesan las obligaciones contraidas por un tercero para la seguridad del contrato, articulo 1498: que deba observarse, perdiendose la cosa 6 faltando alguno de los contrayentes al cumplimiento de lo cstipulado, articulo 1499, por remision; no espira el contrato por muerte de los contraycntcs, articulo 1500: sobre el arrendamiento hecho por el usufructuario, y la responsabilidad de este, articulo 1501: cuando subsistird el arrendamiento, aunque durante el se enagene la finca, artfculo 1502: que se hard cuando se estipul6 que en case de enagenacion pueda el nuevo adquirente desahuciar al arrendatario, articulos 1503, 1504 y 1505: el comprador, con sujecion al retracto convencional, no puede desahuciar hasta haber espirado el termino del retracto, articulo 1506: el arrcndatario, en punto a mejoras utiles y voluntarias, no tiene mas derecho que el usufructuario, articulo 1507, por remision; que deba hacerse cuando nada se pact6 sobre lugar y tiempo del pago del arrendamiento, articulo 1508. ARRENDAMIENTOS DE PREDIOS 13.USTICOS: Disposicione'S especiales en elks: no ha lugar la rebaja de la renta por esterilidad de la tierra 6 perdida de los frutos por casos fortuitos ordinarios, y cuales sean estos; la hay, si la perdida es de mas de la mitad de los frutos por casos fortuitos estraordinarios 6 imprevistos, articulo 1509: cuando no Ia hay en concepto del autor, aunque la perdida pase de la mitad, Coment.: ni cuando los frutos se perdieron despues de estar separados de su raiz 6 tronco, salvo en cl contrato de aparceria, articulo 1510: el colono inculpable no respondc del incendio, y es prcciso probar su eulpa, articulo 1511: por clue tiempo se entiende hecho el arrendamiento de un predio rtistico cuando no se fija su duration, y cuando espira, artfculo 1512 y 1513: coma se entiende prorogado, en el caso de tacita reconduccion, el arrendamiento, cuya duration no se habia fijado, artfculo 1514: que debe permitir el arrendatario saliente al entrante, y este a aquel, artfculo 1515: c6mo deba regirse el arrendamiento por aparcerfa de tierras de labor, y ganados de cria, etc., articulo 1516. ARRENDAMIENTOS DE PREDIOS URBANOS: Disposiciones especiales en ellos. De cargo de quien sean las reparaciones, articulo 1517: el inquilino rsponde del incendio, a no probar el mismo su absoluta inculpabilidad, articulo 1518: responsabilidad mancomunada de dos 6 mas inquilinos en caso de incendio, y prueba que han de dar para eximirse de ella, articulo 1519: por que tiempo se entienda hecho el arrendamiento cuando no se ilia termitic), y si es necesario el desahucio, articulo 1520: en caso de tacita reconduccion se entiende prorogado bajo las mismas condiciones, artfculo 1521: camel se entienda el arriendo de los muebles, tomandose con una casa 6 parte de ella, y del propietario de la casa 6 de un tercero, articulo 1522. ARRENDAMIENTO DEL TRABAJO 0 DE LA INDUSTRIA: Sus tres especies princip es, artfculo 1523: los criados y trabajadores asalariados no pueden contratarse sino para cierto tiempo 6 para una obra determinada, articulo 1524: si podra un amo obligarse validamente servirse por toda su vida de un criado, Coment.: el criado domestic° puede despedirse y ser desPedido; obligacion del amo que le despide, articulo 1525: sobre que cosas es creido el amo bajo su . juramento, articulo 1526: regiran sobre los amos y sirvientes las leyes y reglamentos especiales, articulo 1527: los menestrales, etc., no pueden despedirse ni ser despedidos sin justa causa antes del cumplimiento del contrato, articulo 1528. ARRENDAMIENTO DE LAS OKRAS POR AJUSTE 0 PRECIO ALZADO: Puede hacerse, poniendo solamente el trabajo o industria, y tambien el material, articulo 1529: si se pone el material, quien debe sufrir la perdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, articulo 1530: que debera hacerse en igual caso cuando solo se pone el trabajo 6 Ia industria, articulo 1531: responsabilidad del arquitecto 6 empresario de un edificio por diez anos, si se arruina por vicio de la construccion 6 del suelo, articulo 1532: derechos del que se obliga hacer una obra por piezas 6 por medida, artfculo 1533: cuando puede 6 no pedir aumento de precio el arquitecto 6 empresario que se encarga por un ajuste alzado de Is construccion de un edificio. articulo 1534: si podra el arquitecto recurrir siempre a la confesion judicial del propietario, Coment.: el duefio puede desistir siempre y por su sola voluntad de la construccion de la obra, indemnizando al contratista, articulo 1535: que deba hacerse cuando se ha encargado cierta obra por razon de sus cualidades personales y no pueda acabarla per alguna causa independiente de su voluntad, artfculo 1536: el empresario responde del trabajo ejecutado por las personas que ocupa, articulo 1537: que es lo que pueden reclamar de el dueflo de una obra ajustada alzadamente por un empresario, los que ponen su trabajo y materiales en ella, arriculo 1538: conviniendose en que is obra ha de hacerse a satisfaccion del propietario 6 de otra persona, se entiende per esto Ia aprobacion a juicio de peritos, articulo 1539: cuando deba pagarse el precio de la obra, articulo 1540: por la obra ejecutada en cosa mueble, puede retenerse esta en prenda hasta que se pague el precio, articulo 1541: responsabilidad de los conductores de efectosi por tierra 6 por agua, artieulos 1542 y 1543: deben tener un registro y asentar en el lo que perciben para conducir; y ademas cumplir lo que prevengan las leyes y reglamentos especiales, articulos 1544 y 1545. 34
Indite alfabetico
—
1026
—
Garcia Gayana
AUSENCIA, AUSENTES: Ouien y cuando deba ser tenido por tal: el tribunal podra en caso de urgencia nombrarle representante, cuando .no tenga conyuge que le represente, artfculos 310 y 311: el tribunal dictara al mismo tiempo las providencias oportunas en el interes del ausente, y las obligaciones y remuneration del representante, reguldndolas por las de los curadores, articulo 312: cuando podth procederse a la declaracion de ausencia; quien puede intentar esta accion; eleccion del cemyuge presente en este caso, articulos 313 y 314: cuando podra hacerse esta reclamacion, si el ausente clej6 apoderado para Ia administracion de sus bienes, articulo 315: que ha de haccr el juez si encuentra fundada la reclamacion, articulo 316: que tiempo ha de pasar desde la reclamacion hasta la declaracion de ausencia; publicidad que debe darse a una y a otra, artfculos 316 y 317: efectos que produce la declaracion de ausencia; derechos y obligaciones del que a virtud de ella ha obtenido la posesion provisional de los bienes, artfculos 319 y 320: presentandose el ausente, 6 probandose su existencia antes de declararse la presuncion de su muerte, cdmo y con que deduction le serail entregados sus bienes, articulo 321: cuando y canto se declarard la presuncion de muerte del ausente, articulo 322: efectos que produce esta declaracion, articulo 323: que ha de hacerse cuando se pruebe la muerte del ausente; y que, cuando se presenta, 6 se prueba su existencia, articulos 324 y 325: desde cuando corre la prescription de la accion hereditaria contra los hijos y descendientes del ausente, articulo 326: que ha de probar el que reclama un derecho perteneciente a persona cuya existencia no este reconocida; y que ha de hacerse cuando se abre una herencia a la que sea Ramada la misma persona, articulos 327 y 328: hasta cuando hard suyos los frutos percibidos de buena fe el que en el caso del articulo anterior haya entrado en la herencia, articulo 330: obligaciones de los que obtienen provisional 6 definitivamente la administracion 6 posesion de los bienes del ausente, articulo 331: cuando se proveera de tutor a los hijos rnenores del ausente, no existiendo su madre, articulo 332: obligaciones y derechos del ministerio fiscal en lo relativo A los intereses del ausente y para acreditar la ausencia, articulo 333.
B BIENES• son muebles o inmuebles, artfculo 379: dilates son bienes inmuebles, articulo 380: cuales muebles, articulo 381: los muebles son fungibles 6 no fungibles; definition de unas y otros, articulo 383: que se enticade por bienes muebles cuando se usa en general de esta espresion; y que, cuando se usa solo de la de muebles, 6 de bienes muebles de una casa, articulo 382: son de propiedad pablica 6 privada, artfculo 384: gm' bienes son de propiedad pUblica, articulo 385: miles de propiedad del Estado, articulo 386: cuales de una provincia 6 pueblo de la monarquia, articulo 387: los del Estado, provincia 6 pueblo, se gobiernan en cuanto a su administracion y enagenacion por leyes especiales; pero estan sujetos a prescription, artfculo 388: que otros bienes y derechos se gobiernan por leyes y reglamentos especiales, articulos 389 y 393: los inmuebles, aun poseidos por estranjeros, se rigen por las leyes espaliolas, artfculo 8: los muebles, por las !eyes del pais del domicilio de su duefio, articulo 9: los bienes de particulares, individual 6 colectivamente, se rigen por las disposiciones de este Codigo, articulo 390.
CENSOS; disposiciones comunes a todos: o6t/10 y cuando se constituye eI censo, artfculo 1546: no podran constituirse en adelante sin() el consignativo y reservativo, ni surtiran mas efectos que los sefialados en este COdigo, a pesar de pacto en contrario, y sea cualquiera el nombre que se les de, articulo 1547: cudl sea censo consignativo, cual reservativo, idem; todos los censos, incluidos los existentes, son redimibles, aunque se pacte lo contrario, artfculo 1548: no pueden redimirse por partes, a menos de pactarse lo contrario, artfculo 1549: su redito o interes queda sujeto a la disposicion del articulo 1650; pero no podra pasar de legal en todo el tiempo en que el deudor este privado de la facultad de redimir el capital, artfculo 1550: su capital no es exigible sino en ciertos casos y se puede prescribir, articulos 1551 y 1553: el acreedor puede obligar al deudor a que le de recibo de que ha pagado el redito o pension, articulo 1552: en lo que no se halle especialmente determinado en el titulo de censos regiran los De la hipoteca y der regitro pablico, artfculo 1554. DISPOSICIONES ESPECIALES SOBRE EL CENSO CONSIGNATIVO. Puede redimirse sin mas que devolver el capital recibido; y escepciones de esta regla, limitadas a la vida del acreedor O de un tercero determinado, 6 de cierto numero de afios que no esceda de diez, 6 que no se hard la redencion sin dar aviso anticipado al acrcedor, con tal que el tempo no esceda de un ano, articulo 1556: su redito 6 pension se pagara siempre en dinero, artfculo 1557. DISPOSICIONES ESPECIALES SOBRE EL CENSO RESERVATIVO. Para constituirse validamente, ha de preceder estimacion de Ia finca, y no podra pactarse para el caso de redencion mayor capital que el estimado, artfculo 1558: solo produce accion real y sobre la finca gravada;
1
Garcia Goyena
— 1027 —
Induce alfabetico
pero es admisible la personal por las pensioner atrasadas y por los darlos 6 intereses, artfculo 1559: ha lugar en el lo dispuesto en el artfculo 1556, pudiendo estenderse hasta sesenta arias los diez que aquel seriala, articulo 1560: sus reclitos, 6 pension, pueden pagarse en dinero 6 en frutos, segun se pactare, articulo 1561: cesa el redito 6 pension perdiendose del todo la finca gravada; si se pierde en parte, abonara la renta a menos que abandone la finca al acreedor: Si hay culpa de su parte, responders de los darios y perjuicios, articulo 1562. DISPOSIC1ONES APLICABLES A LOS CENSOS DE CUALQUIER ESPECIE, FOROS, ETC., ANTERIORES A ESTE CODIGO, Como podran redimirse siendo 6 no conocido el capital de la imposiciOn, mimeros 1 y 2, articulo 1563: los terratenientes pueden enagenar libremente el dominio y cuanto ha de pagarse por el laudcmio, nemero 3, idem: no seran inquietados en el goce de las Encas gravadas mientras satisfagan el canon 6 pension y demas gravamenes que vienen pagando, mimero 4, idem: regira en ellos lo dispuesto en el articulo 1551, nemero 5, idem: las cuestiones sobre el cuanto del canon 6 pension: se resolveran por lo pagado en el ultimo quinquenio, mimic 6, idem, dos senores directos y xitiles tienen recfprocamente el derecho de retracto legal, mimero 7, idem: en las herencias por testamento 6 sin 61 los derechos de los terratenientes son divisibles entre sus herederos como los demas derechos reales, ntimero 8, idem: cuanto tiempo dure el derecho adquirido por el contrato llamado de primeras cepas, nemero 9, idem. CESION DE BIENES: Que sea, y sus dos especies, articulos 1145 y 1146: efectos de la cesion conventional, articulo 1147: que sea la cesion judicial; y no puede renunciarse, articulo 1148: debe hacerse en la forma que se establezca en el COdigo de procedimientos, articulo 1149: la cesion judicial produce tres efectos, y cuales son estos, articulo 1150: (pie derechos pasan por ella A los acreedores, artfculo 1151: no aprovccha A los co-deudores mancomunados, ni A los fiadores, ni a los herederos, si admitieron la herencia sin benefieio de inventario, artfculo 1152: libertad de los acreedores para arreglarse con el deudor, y coma ha de reputarse la mayorfa de aquellos, artfculo 1153: vaclo que el autor encuentra en este artfculo, Coment.: el acuerdo de la mayoria obliga a . todos los intcresados que ban sido eitados debidamente, articulo 1154: la resolution no perjudica a los hipotecarios 6 privilegiados que se abstuvieron de votar, articulo 1155. CLAUSULA PENAL: (Ve OBLIGACIONES.) COLACION: (Ve HERENCIAS SIN TESTAMENTO; DISPOSICIONES COMUNES ; COLACION Y PARTICION.) COMODATO: Es una de las dos especies de prestamos y su definition, articulo 1630: ha de ser absolutamente gratuito; el comodatario adquiere el uso, pero no los frutos de la cosa, 1631: no puede consistir en cosas fungibles, articulo 1630: si el comodato se ha hecho en'rontemplacion a sola la persona del comodatario, no tienen sus herederos derecho a continuar en el use de la cosa, articulo 1632; son de cargo del comodatario los gastos ordinaries para el uso 6 conservacion de la cosa, articulo 1633: debe cuidarla y no puede servirse de ella sine para el uso pactado, y, en defecto de pacto, para el que sea conforme a la costumbre de la tierra, articulo 1634: cuando responde el comodatario de la perdida de la cosa, aunque haya acaecido por caso fortuito, articulo 1635: responde tambien del case fortuito cuando se le entrege• la cosa pun tasaci6n, salvo el pacto en contrario, articulo 1636: no responde de los deterioros sobrevenidos por efecto solo del use y sin culpa suya, articulo 1637: no puede retener la cosa ni aun por razon de espensas, articulo 1638: los comodatarios, a quienes se presta conjuntamente una cosa, responden mancomunadamente de ella, artfculo 1639: el comodante no puede repetir la cosa, sine concluido el use para que la prest6; si le sobreviene antes alguna necesidad urgente, pneden los tribunales ordenar la restitucion, artfculo 1640: cuando puede el comodante repetir la cosa a su voluntad, 6 el contrato sea un simple prccario, articulo 1641 y su Coment.: cuando y con que requisite debe el comodante abonar las espensas estraordinarias que ocasion6 la conservacion de la cosa, artfculo 1642: si el comodante, conociendo los vicios de la cosa, no los hizo saber al comodatario, le responde de los Banos que por esto haya sufrido, articulo 1643. COMPENSACION: Cuando y entre quienes tiene lugar la compensation, artfculo 1122: estingue las deudas hasta la cantidad concurrente aun ignorandolo el acreedor y el deudor, articulo 1123; en que cosas puede tener lugar, articulo 1121: que deudas no pueden compensarse, articulo 1125: contra qui demandas no puede cponerse, artfculo 1126: sin embargo, puede oponerse cuando en ellas hay condenacion a cantidad cierta, liquida y exigible, Camera.: el fiador puede oponerla en nombre del acreedor, y este no en nombre del fiador; tampoeo el deudor mancomunado en nombre de su co-deudor, artfculo 1127: cuando podra oponerla el deudor despues que el acreedor ha cedido sus derechos a un tercero, artfculo 1128: cuando son cornpensables las deudas y creditos del heredero y su causante con los de un tercero y el suyo, no habiendose adinitido la herencia a beneficio de inventario, articulo 1129: son compensables las deudas pagaderas en diferente lugar, y como, articulo 1130: en la compensation se siguen las mismas reglas que en la imputation de pagos, articulo 1131: no tiene lugar cuando un tercero puede oponerse legftimamente A virtud de derechos adquiridos, articulo 1132: no la impiden las espensas concedidas por el juez, o gratuitamente por el acreedor,. articulo 1133. COMPRA Y YENTA: Su definici6n y requisites esenciales, artfculo 1367: como se calificara el contrato, si el precio consists parte en dinero y parte en otra cosa, articulo 1368: que Basta para que el precio se tenga por cierto en todas las cosas; y que, en la yenta de granos, caldos y demas cosas fungibles, articulos 1369 y 1370: no puede dejarse el serialamiento del precio al arbitrio de una de los contrayentes, artfculo 1371: cuando se perfecciona y es obligatoria la yenta, articulo 1372: cuando se tiene por yenta perfecta la promesa de vender 6 comprar, articulo 1373: a quien pertenece el dario 6 provecho de la cosa vendida despues de perfecto el contrato; el de las cosas fungibles vendidas alzadamentc, o pils.,,uin precio relativo al peso, nemero 6
Indite alfabetico
—
1028
—
Garcia Goyena
medida, artfculo 1374: y si se vendieron con sujccion at ensayo 6 prueba, 6 es costumbre gustarlas 6 probarlas antes de recibirlas, artfculos 1374 y 1375: a quien pertenece el peligro despues de gustada y aprobada la cosa, si ademas se senal6 el precio por medida, Coment. del 1375: mediando arras 6 serial, no puede rescindirse el contrato, aunque el comprador se allane a perderlas y el vendedor a devolver el duplo, articulo 1376: que gastos son de cargo de) comprador, no pactandose to contrario, articulo 1377: la forzosa por causa de utilidad pfiblica se rige por leyes especiales, ardent() 1378: quienes pueden comprar y vender. articulo 1379: prohibicion reefproca del marido y Ia muger, salvo una escepcion, articulo 1380: prohibicion absoluta a ciertas personas, respecto de ciertos bienes; y una escepcion entre co-herederos, articulo 1381: que se hara cuando Ia cosa se habia perdido en todo 6 en parte, at celebrarsc Ia yenta, artfculo 1382: las principales obligaciones del vendedor son la entrega y saneamiento de la cosa, artfculo 1383: cOmo se bate la entrega de la cosa, articulo 1384: el otorgamiento de la escritura equivale Ia entrega de la cosa, si de aquella no resulta 6 se deduce claramente lo contrario, articulo 1385: cOmo se efectua la entrega de los bienes muebles, artfculo 1386: sobre la entrega de bienes incorporates, artfculo 1387: el vendedor sufre los gastos de la entrega de la cosa; el comprador los de su transporte 6 traslacion, artfculo 1388: casos en que el vendedor no esta objigado a la entrega de la cosa, articulos 1389 y 1390: en que estado debe el vendedor entregar la cosa, y a quien pertenecen sus frutos, articulo 1391: que es lo que comprende Ia obligacion de entregar la cosa, y que ha de hacerse cuando en la yenta de bienes inmuebles resulta mayor o menor cabida 6 menor bondad o calidad que las espresadas en el contrato, artfculos 1392 y 1393: clue se tiara cuando en el caso anterior se hubiere vendido el inmueblc por un precio alzado, y no a razor de tanto la medida o ntimero, articulo 1394: por que tempo se prescriben las acciones que nacen de los tres articulos precedentes, artfculo 1395: que se hard cuando una misma cosa fue vendida a dos diferentes compradores, articulo 1396: por saneamiento responde el vendedor al comprador de Ia posesion pacffica de la cosa y de sus vicios 6 defectos, articulo 1397: ha lugar al saneamiento en caso de eviccion; cuando se verifica esta, el vendedor responde de ella sin necesidad de pacto; pero as partes pueden aumentar, disminuir o suprimir la obligacion del vendedor, artfculo 1398: si ha lugar a la eviccion en las transactions, Coment., el vendedor de mala fe responde de la eviccion a pesar de pacto en contrario, artfculo 1399; que debe entregar el vendedor cuando el comprador renunciO el derecho al saneamiento por eviccion, y esta se verifica, articulo 1400: que es lo que comprende el saneamiento por eviccion, llegado el caso de este, 'articulo 1401: el vendedor no responde de las costas del pleito en que ha sido absuelto el comprador, aunque el demandante no haya sido condenado en ellas, Coment.: que se hard cuando el comprador haya perdido por la eviccion una parte tan importante de la cosa que sin ella no la hubiera comprado, 6 pierde una de dos 6 mas compradas por un precio alzado, artfculo 1402: hasta cuando no puede reclamarse el saneamiento, artfculo, 1403: para que tenga lugar debe el comprador notificar al vendedor la demanda de eviccion, artfculo 1404: que se hara cuando la finca vendida se halle gravada con alguna carga o servidumbre no aparente, de las que no se hizo mention en la escritura, articulo 1405: de que defectos ocultos de la cosa es responsable el vendedor, articulo 1406: responde de ellos aunque los ignorase, a no haberse estipulado lo contrario a ignorarlos el, articulo 1407: derechos del comprador en los casos de los dos articulos anteriores y mayor responsabilidad del vendedor si, conociendo los vicios 6 defectos, no los manifesto, artfculo 1408: qud se tiara si la cosa se pierde por los vicios ocultos y los conocia el vendcdor; que, si los ignoraba, artfculo 1409: que, si la cosa viciosa se pierde despues por caso fortuito 6 por culpa del comprador, y que, si el vendedor obr6 de raga fe, artfculo 1410: en las yentas judiciales ha lugar N responsabilidad por saneamiento, salvo en los de datios y perjuicios, articulo 1411: por que tiempo se prescriben las actions del comprador al saneamiento de los vicios ocultos, articulo 1412: que ha de hacerse vendiendose dos 6 mas cosas 6 animates juntamente, bien por un precio alzado, 6 sefialandolo a cada uno de ellos, si se descubre en un solo algun vicio redhibitorio: que se presume cuando se compra un tiro, yunta, pareja o juego, articulos 1413 y 1414: no tiene lugar el saneamiento por vicios ocultos de los animales en yentas a publica subasta, y en as de'caballerias comcf desecho de ejercito, artfculo 1415: tiene Lugar en los de animales con enfermedades contagiosas, aunque es nula la yenta v todo contrato respecto de ellos, articulos 1415 y 1416: el reconocimiento facultativo no impide que se repute vicio redhibitorio el oculto para cuyo descubrimiento no basta la pericia; responsabilidad del profesor que no lo descubre por ignorancia 6 mala fe, articulo 1417: vicios redhibitorios en el caballo, mulo y asno, artfculo 1418: terminos para reclamar estos vicios segun su diversidad, artfculo 1419: defectos redhibitorios en el ganado vacun.o y tdrminos para reclamarlos, artfculos 1420 y 1421: vicios redhibitorios en el ganado lanar, y termini) uniforme pars reclamarlo, articulo 1422: en el ganado de cerda, articulo 1423: en todos los casos anteriores el termino corre desde la entrega del animal, articulo 1424: muriendo el animal a los tres dias de la entrega, responde el vendedor, si la enfermedad dc que muri6 existia antes del contrato, articulo 1425: la reclamacion por vicios redhibitorios de animales ha de it acompariada del nombramiento de un facultativo, articulo 1426: responsabilidad del comprador cuando se resuelva la yenta por el vicio redhibitorio del animal y eleccion que en este caso compete al mismo comprador, artfculos 1427 y 1428: obligacion del comprador a pagar el precio, dOnde y cuando, articulo 1429: cuando deba intereses por el tiempo medio entre la entrega de la cosa y el pago del precio, articulo 1430: puede suspender el pago si fuere turbado o tuviere temor rational de serlo por action hipotecaria a reivindicatoria, y hasta cuando, artfculo 1431: resolucion de la yenta si el vendedor teme fundamentalmente la perdida de la eosa inmueble vendida y de su precio, artfculo 1432: hasta que el comprador sea puesto en mora por un requerimiento, podra pagar e" impedir la resolucion de la yenta de bienes inmuebles, aunque se haya estipulado que, no pagando en el tiempo convenido, tenga lugar la resolucion de plena derecho, articulo 1433: cuando tenga lugar la resolucion de la yenta de pleno derecho a favor del vendedor, tratandose
•
Garcia Goyena
— 1029 —
Indite Edfabetico
de bienes muebles, artfculo 1434: por que causas se resuelve la yenta; se resuelve tambien por el retracto convencional y por el legal, articulo 1435: cuando tiene lugar el retracto convencional; el derecho de este dura cuatro alios desde la fecha del contrato; puede sefialarse otro termino mas corto, pero no mas largo, articulos 1436 y 1437: con que ha de cumplir el vendedor para que el comprador no se haga cludio irrevocable de la cosa, articulo 1438: el vendedor puede egercer su action contra todo poseedor que traiga su derecho del comprador, artfculo 1439: derechos del comprador en la cosa, tanto contra terceros como contra el mismo vendedor, artfculo 1440: como podran los acreedores del vendedor hacer use del retracto convencional, artfculo 1441: cuando puede ser obligado el vendedor a rescatar toda la finca aunque no se haya comprado sino una parte indivisa de ella, artfculo 1442: por que parte podran los vendedores o sus hcrederos cgercer el derecho de retracto en una finca vendida por muchos conjuntamente en un solo contrato; y que podra exigir cn este caso el comprador, articulos 1443 y 1444: por que parte podra uno de los co-propietarios ejercer el retracto cuando cada uno de ellos ha vendido separadamente su parte en un finca indivisa, artfculo 1445: como podran ejercerlo los herederos del comprador siendo dos o mas, artfculo 1446: que es to que ha de reembolsar el vendedor al comprador para hacer use del retracto, articulo 1447: si ban de abonarse los frutos manifiestos 6 nacidos al tiempo de la yenta y del retracto; 6 cuando los hubo al tiempo de la primera y no A los del segundo, artfculo 1448: por el retracto se adquiere la cosa libre de toda carga o hipoteca impuesta por el comprador; pero se debe estar a los arriendos que haya hecho de buena fe y segun costumbre de la tierra, artfculo 1449: que sea retracto legal; ticne lugar en la yenta y en la dacion en pago, artfculo 1450: a quienes competa y porque parte si quieren hacer use de el dos 6 mas co-propietarios, artfculo 1451: ha de usarse dentro de nueve dias desde el requerimiento que haga el vendedor d comprador ..al que tiene este derecho, articulo 1452: que retracto goza de preferencia, articulo 1453: que disposiciones del retracto convencional tienen tambien lugar en el legal, artfculo 1454: cuando haya de venderse en pablica subasta una cosa comun a muchos; quien pueda pedirlo y cuando sera de necesidad la subasta, articulos 1455 y 1456: la cesion de un credito derecho li action no perjudica a tercero sino desde..que su fecha. debe tenerse p - cierta, articulo 1457: el deudor que paga al acreedor antes de saber la cesion queda ]jbr, articulo 1458: la yenta 6 cesion de un credito comprende la do todos los accesorios, artf ulo 1459: de quc responde el que de buena fe vende un credito; y de que el vendedor de mala fe, artfculo 1460: si el cedente de buena fe se hizo responsable de la solvencia del deudor sin fijar termino, cuando espira su responsabilidad, articulo 1461: de oue responde el vendedor de una herencia sin enumerar las cocas de quc se compone, artfculo 1462: de que el que vende alzadamentc 6 en globo la totalidad de ciertos derechos, rentas 6 productos, artfculo 1463: que frutos (5 rentas debe abonar el vendedor de la herencia habiendose aprovechado de ellos, articulo 1464: que debe abonar el comprador al vendedor, articulo 1465: el deudor puede tantear el credito litigioso vendido por su acreedor; perque tiempo y con cue condiciones; que se entienda por credito litigioso; y tres escepciones a esta disposicion, articulos 1166 y 1467. COMPROMISOS: Quienes pueden comprometer, artfculo 1730: se rigen por to dispuesto sobre transacciones, articulo 1731: sus procedimientos, estension y efectos, se determinaran en el Codigo de procedimientos civites, CONCURSO DE ACREEDORES: (Ve GRADUACION.) CONDICIONES: Ve los CONTRATOS y ORLIGACIONES donde se trata latamente esta materia. Lo dispuesto en ciertos articulos de los contratos, que se citan, rige igualmente en las tiltimas voluntaries, articulo 708: en ellas se tienen por no puestas las imposibles y las contrarian las leyes 6 buenas costumbres, articulo 709: cuando ha de ser cumplida la puramente potestativa, salvo la que no puede reiterarse, artfculo 710: si la condicion es casual 6 mista, basta que se realice en cualquier tiempo, artfculo 712: si la potestativa es de no hacer O no dar, como cumplen el heredero y legatario, articulo 711: a quien y por quienes puede imponerse la condicion absoluta de no contraer primero 6 ulterior matrimonio; y no debe confundirse con esta otra disposicion parecida, artfculo 713. CONFESION: (Ve CONTRATOS y OBLIGACIONES); su prueba. CONFUSION. Estingue la obligation, y cuando la hay, artfculo 1156: no la hay entre el heredero y el difunto si se acepta la herencia a beneficio de inventario, artfculo 1157: la verificada en la persona del deudor principal aprovecha a su fiador: la de este no estingue la obligation, articulo 1158: hasta que punto aprovecha a los deudores mancomunados la confusion verificada en uno de ellos, articulo 1159. CONSEJO DE FAMILIA: (Ve TUTELA.) CONTRATO DE MATRIMONIO: De que se componen los bienes del matrimonio, y por que reglas se gobiernan a falta de pacto espreso y en contrario, articulo 1235: los esposos pueden modificar por pactos la sociedad legal, y pacer acerca de los bienes del matrimonio los que no scan contrarios a lo especialmente determinado en este titulo, artfculo 1236: no puede pactarse que sus bienes han de gobernarse por los fueros 6 costunahres vigentes hasta ahora en diferentes provineias o comarcas del reino, articulo 1237: clue otros pactos seran nulos; aunque puede estipularse que la muger perciba directamente y bajo simple rccibo suyo una parte de las rentas para sus atenciones personales, artfeulos 1239 y 1240: cuando hayan de hacerse y en que forma las capitulaciones matrimoniales so pena de nulidad; cuando y en que forma podran alterarse, articulos 1238 y 1242: que debe contener la escritura de capitulaciones matrimoniales; escepcion, cuando los bienes no escedan del valor de 200 duros y no contengan algun bien inmueble ni haya escribano en el pueblo en donde residen los esposos, articulos 1243 y 1244: que personas han de concurrir para la validez de los pactos matrimoniales que otorgue el menor habil, con axreglo a la ley, para casarse, artfculo 1241: cuales se llaman donaciones
Indite alfaWtico
—
1030
—
Garcia Goyena
matrimoniales, y cenno se gobiernan, artfculos 1245 y 1246: no pueden anularse ni revocarse por falta de aceptacion, por sobrevenir hijos al donador, ni por causa de ingratitud, artfculos 1247, 1250 y 1251: quedan sin efeeto, si el matrimonio deja de verificarse por cualquiera causa; la muger inculpable hara suya en este ease la mitad de los regalos de bola, articulo 1248: que ha de hacerse de las donaciones, segun la buena o mala fe de los esposos, artfculo 1249; e6mo ha de regularse la inoficiosidad de las donaciones matrimoniales; ejection que en este caso tiene el esposo, con tal que se haya hecho inventario, artfculo 1252: pueden hacerse de los bienes que cl donador dejare al morir; que puede hacer, ci no, el donador en este caso, artfculo 1253: subsisten si el donatario, muerto antes que el donador, deja descendientes de aquel matrimonio; si no los deja, podra el donador revocarlas, salvo el pacto en contrario, artfculo 1254: pueden hacerse con la condicion de que el donatario pague las deudas del donador 6 con otra cualquiera dependiente de su voluntad; eleccion del donatario en este caso, artfculo 1255: cuando tiene lugar en ellas el derecho de acrecer, artfculo 1256: earno han de regirse las mejoras hechas a los esposos por sus ascendientes en capitulaciones matrimoniales, y las proraesas de mejorar, 6 no mejorar, artfculo 1257 remisive: quE donaciones pueden hacerse entre si los esposos antes de contraer matrimonio; y clue ha de hacerse en este caso, siendo menor uno de ellos, artfculo 1258: nada pueden donarse durante el matrimonio; escepttianse los regalos medicos y de costumbre, articulo 1259: el artfculo 1254 rige en las donaciones de un esposo a otro, y tambien los relativos a la parte de bienes disponibles, articuIns 1260 y 1261: cuando se presume simulada por razon de la persona del donatario la donation hecha durante el matrimonio por uno de los esposos, articulo 1262. DISPOSICIONES TRANSITORIAS. Las capitulaciones matrimoniales, hechas en forma autenflea antes de publicarse este Cedigo, se regiran por las leyes y fueros vigentes cuando se hicieron, artfculo 1263: dentro de que tiempo y en favor de que personas podran hacerse las capitulaciones matrimoniales con arreglo a los fueros especiales que han regido hasta ahora en algunas provincias 6 comarcas, articulo 1264. CONTRATO DE MATRIMONIO: DE LA DOTE. Pueden todos constituirla a la muger "antes o despues del matrimonio; el esposo no puede constituirla despues de contraido, artfculos 1265 y 1266: por que reglas se gobierna la dote anterior 6 simultanea al matrimonio; por cuales la posterior, articulo 1267; de que bienes ha de satisfacerse la dote cuando los tenga la esposa y la persona que la prometi6, si no hubo pacto especial, artfculo 1268: los padres, 6 el sobreviviente de ellos, deben dotar a sus hijas legitimas, a menos de haberse casado sin el consentimiento de ethos, neeesitandolo; cemo se ha de regular Ia dote; cuando cesa en todo 6 en parte la obligation de los padres por tener bienes la hija; cemo ha de hacer el juez esta regulation, articulo 1269: cuando queda el dotante sujeto a la eviccion, articulo 1270: de que bienes ha de pagarse la dote constituida juntamente por el padre y la madre; y de cuales, si la constituye uno solo de ellos, no habiendo en ambos casos bienes gananciales, artfculo 1271: la dote se compone de todos los bienes y derechos aportados por la muger al casarse, y de los adquiridos despues por tftulo gratuito, articulo 1272: que bienes inmuebles, adquiridos durante el matrimonio, se hacen dotales, articulo 1273: desde cuando debera intereses el que promete dote en dinero 6 en bienes fungibles que se hubieren apreciado, articulo 1274: como se han de resolver las cuestiones sobre si algunos bienes pertenecen a Ia muger, al capital marital 6 al fondo de gananciales, articulo 1275. CONTRATO DE MATRIMONIO: ADMINISTRACION Y USUFRUCT° DE LA DOTE; DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS ESFOSOS RELATIVAMENTE A LOS BIENES QUE. LA COMPONEN. Las disposiciones siguientes, hasta el artfculo 1309, regiran cuando se haya pactado que no ha de haber entre los esposos sociedad legal, sin espresat las reglas con que han de gobernarse sus bienes; 6 si la muger o sus herederos renunciasen diclia sociedad: tambien regiran en el caso de existir sociedad legal, pero con las modificaciones que se espresaran al tratarse de ella, artfculo 1308: derechos y obligaciones del marido en Ia dote, articulo 1276: responsabilidad del marido cuando por su culpa dela de cobrar la dote e6 falta a las obligaciones que tiene por razon de ella, artfculo 1277: el marido puede disponer libremente de los bienes muebles dotales; y sin perjuicio de esto ha de constituir, para asegurarlos, hipoteca especial en los inmuebles que tenga o adquiera despues para si 6 para la sociedad legal, artfculos 1278 y 1279: ni el marido ni la muger, ni los dos juntos, pueden, por regla general, enagenar ni hipotecar los inmuebles dotales, articulo 1280: en que casos podra el marido enagenarlos, articulo 1281: en males podra el juez autorizar su enagenacion; a que debera limitarse la autorizacion judicial; cuando baste la del alcalde: la yenta se hara siempre en subasta publics, articulo 1282: cuando debera el ma-• rido abonar a la muger la rebaja que esperimente la dote por las enagenaciones del articulo anterior, y que debera hacerse del sobrante que resultare despues de cubrir las atenciones para que fueron hechas, artfculos 1283 y 1284: lo dispuesto sobre el sobrante ha de observarse con el dinero proveniente de la redencion de censos, 6 otros derechos reales 6 dotales, articulo 1284: que persona y bajo quE responsabilidad han de ser previamente citadas, siempre que el marido haya de recibir algunos bienes dotales y constituir hipoteca 6 darse aplicacion al sobrante due resulte de las enagenaciones de inmuebles, artfculo 1285: obligacion de las personas que deben ser previamente citadas; el juez decide sin apelacion sus discordlas, artfculo 1286: tampoco pueden el marido y la muger, ni aura juntos, obligar la dote sino para los fines y con las formalidades del artfculo 1182; cuando queda obligado subsidiariamente, previa escusion de los bienes gananciales y los del marido, articulo 1287: responsabilidad del marido cuando no cumpla eon lo dispuesto en los artfculos 1285, 1286 y 1287: no habiendose observado lo dispuesto en el 1285, se admitird a la muger y a sus herederos toda prueba, hasta la de testigos, articulo 1288: par euanto tiempo puede el marido dar en arriendo los bienes dotales por sf 6 eon autorizacion del juez; subsistencia de estos arriendos despues de disuelto el matrimonio; nulidad de toda antieipacien de yentas 6 alquileres hechos al marido por mas de tres at.os, articulo 1289.
Garcia Goyena
— 1031 —
Indite alfabetico
CONTRATO DE MATRIMONIO: ACCIONES Y PRIVILEGIOS DOTALES. La muger tiene accion real de dominio sobre los inmuebles dotales; efectos de esta accion, articulo 1290: la tiene tambien sobre los muebles dotales no fungibles, que existan en poder del marido, salvo su opcion al precio en cierto caso, artfculo 1291: tiene tambien accion hipotecaria contra los bienes hipotecados por el marido; y en todos el concepto de acreedor chirografario, articulo 1292: cuando perjudique al marido, a sus herederos, min forzosos, y a sus acreedores la confesion del recibo de la dote; cuando perjudique iinicamente al marido y a sus herederos, artfculo 1293: cuando podran los tribunales a instancia de la muger, o, por su impbsibilidad, a instancia de las personas sefialadas en el articulo 1285, limitar las facultades del marido y proveer a la seguridad de la dote, articulo 1294: cuando haya de restituirse la dote a Ia muger o a sus herederos, articulo 1295: &Imo han de restituirse los dotales inmuebles, y que si hubieren sido enagenados, artfculo 1296: que ha de observarse sobre las impensas o mejoras hechas por el marido en los casos dotales, artfculo 1297: coma han de restituirse los muebles dotales si existen: opcion de la muger a su precio, si fueron estimados; y que si no existen los muebles, articulo 1298: a falta de convenio debe restituirse y pagarse cl credit° dotal en dinero, salvo que el precio de los muebles no existentes podra pagarse con otros bienes de la misma clase, si los hubiere, artfculo 1299: que otros creditos deben restituirse igualmente en dinero, artfculo 1300: deben entregarse a la viuda el lecho y vestido ordinarios, sin descontar su precio de la dote, articulo 1301: coin° han de restituirse los creditos aportados en dote, si no ha habido culpa o negligencia del marido en su cobro; y comb, si la hubo, articulo 1302: Orden del pago cuando han de restituirse dos o mas dotes a un mismo tiempo, articulo 1303: clue partidas se han de bajar de la dote, si las pag6 el marido, artfculo 1304: al restituir el marido la dote, se le abonaran las donaciones matrimoniales que legalmente le hizo su esposa, articulo 1305: prorateo de los frutos pendientes de los predios dotales; abono de los gastos de dUltivo, si no estan manifiestos o nacidos, artfculo 1306: los bienes dotales existentes deben restituirse desde luego con los frutos percibidos o debidos ercibir desde que hubo mora en la entrega; para Ia del dinero hay un afio, y durante el se abonaran los intereses legales: que ha de hacerse, al restituir la dote, por declararse nulo el matrimonio; que en el caso de separacion de bienes, articulo 1307, CONTRATO DE MATRIMONIO: SOCIEDAD LEGAL. Entre marido y muger hay sociedad legal, efectos de esta, artfculo 1309: Ia hay desde el dia de la celebration del matrimonio; todo pacto en contrario es nulo, articulo 1310: caso alnico en que deja de existir, articulo 1311, remisive: no puede renunciarse durante el matrimonio; cuando pueda renunciarse y en que forma, salvo el derecho de los acreedores: en que tiempo y cOmo pueda renunciarse par el espainol que se casa en el estranjero y se domicilia despues en el reino, artfculo 1312: se gobierna por las reglas del contrato de sociedad en cuanto aqui no se determina espresamente, articulo 1313. CONTRATO DE MATRIMONIO: BIENES PROPIOS De CADA UNO DE Los obxruces. Cuales sean bienes propios de la muger, y cuales del marido, artfculo 1314: el clue da 6 promete capital marital solo responde de eviction en caso de fraude, artfculo 1315: en que proportion han de reputarse bienes de la muger 6 del marido los donados 6 dejados en el testamento conjuntamente ellos, articulo 1316: en las donaciones onerosas se deducira de la dote 6 capital del donatario el importe de las cargas soportadas por la sociedad, articulo 1317: que haya de observarse cuando pertenezca a uno de los conyuges ajgun credit° pagable en cierto numero de afios, 6 una pension vitalicia, articulo 1318. CONTRATO DE MATRIMONIO: BIENES GANANCIALES. Que bienes son gananciales, y cuando lo sera la propiedad de los oficios 6 cargos adquiridos durante el matrimonio, articulos 1319 y 1320; no Jo es lo cobrado por los plazos vencidos durante el matrimonio de una cantidad perteneciente a uno de los conyuges y pagable en cierto mimero de aims, articulo 1321: no lo es -el mismo usufructo 6 pension, perpetuo o vitalicio, pertenecientes a uno de los conyuges; pero lo son los frutos 6 intereses devengados durante el matrimonio; que ha de hacerse cuando el usufruct° 6 pension no son perpetuos 6 vitalicios; y que en el usufructo de los conyuges en los bienes de sus hijos, aunque sean de anterior matrimonio, artfculo 1322; lo son los frutos pendientes al tiempo de disolverse la sociedad; y c6mo han de proratearse, articulo 1323: cuando se reputan tales los adquiridos por el marido durante el matrimonio con dinero propio suyo; abono que se le ha de hacer cuando no se reputan, artfculo 1324: la finca permutada por otra propia del marido, se hate sietnpre de este y no de la sociedad, Camera. cuando lo sean las impensas tithes hechas en los bienes peculiares de uno de los conyuges: lo son los edificios constrnidos durante el matrimonio en suelo propio de uno de los conyuges, abonandosele el valor del suelo, articulo 1325: lo son las cabezas que escedan el numero de las aportadas al matrimonio por el marido 6 la muger, articulo 1326: y las ganancias hechas al juego por marido y muger 6 provenientes de causa torpe, que no las haga restituibles, artfculo 1327: remitanse en fin, gananciales todos los bienes del matrimonio, mientras el marido 6 la muger no prueben ser suyos privativos, articulo 1328. CONTRATO DE MATRIMONIO: CARGAS r OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD LEGAL. Cuales sean estas; lo es tambien lo dado 6 prometido a los hijos comunes para su colacion por solo el marido. por este y la muger, si no se pact6 otra cosa, articulos 1328 y 1330: no lo son las deudas contraidas por el marido o la muger antes del matrimonio, ni las multas y condenaciones pecuniarias posteriores; cuando y coma unas y otras (siendo del marido), podran repetirse contra los gananciales, articulo 1331: sobre lo perdido y satisfecho durante el matrimonio por alguno de los conyuges en cualquiera clase de juego; y sobre lo perdido por el marido en un juego licit°, aunque no este satisfecho, articulo 1332. CONTRATO DE MATRIMONIO: ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD LEGAL. El marido la administra esclusivamente, y puede enagenar y obligar g tftulo oneroso los gananciales sin el consentimiento de la muger, no haciendolo en fraude de esta, artfculos 1333 y 1334: no puede disponer por testamento sino de su mitad, articulo 1335: puede disponer de ellos para la coloca-
Indite allfabetico
— 1032 —
Garcia Gayena
cion de los hijos comunes, y tambicn hacer donaciones moderadas para objetos de piedad 6 beneficencia, no reservandose el usufructo, artfculo 1336: la enagenacion o convenio del marido sobre bienes gananciales en quiebra de Ia ley 6 en fraude de Ia muger no perjudica a esta, articulo 1337: la muger no puede obligar los gananciales sin consentimiento del marido; escepciones de este regla, remisive, artfculo 1338. CONTRATO DE MATRIMONIO: DISOLUCION DE LA SOCIEDAD LEGAL.. En que casos se acaba esta, y cuando pierde su parte de gananciales el conyuge que ha obrado con male fe, articulo 1339. CONTRATO DE MATRIMONIO: LiournAcioN DE LA SOCIEDAD LEGAL. Cuando ha de proCe-, derse a la formacion de inventario, disuelta que sea la sociedad: que cosas, y coma se cornprenderan en el, articulos 1340 y 1341: que cosas no se han de comprender, articulo 1342: se liquidara y regard en primer lugar la dote de la muger; despues se pagaran las deudas, cargas y obligaciones de la sociedad; que ha de hacerse cuando el caudal inventariado no alcance para cubrir uno y otro, remisive, articulos 1343 y 1344: seguidamente se liquidara y p egad. el capital del marido, haciendose en el las rebajas determinadas para la dote, artfculo 1345: lo que reste, hechas estas deducciones, conaponen fondo de gananciales. articulo 1346: que phaides 6 desmejoras de los bienes privativos de uno de los conyuges han de pagarse de los gananciales, segun que los bienes seen muebles 6 inmuebles, artfculo 1347: el liquid° de los gananciales se parte por mitad entre marido y muger, articulo 1348: que ha de sacarse del haber del marido para su viuda, articulo 1349: que reglas han de observarse para la formacion de inventario, garantia y fianza de los respectivos totes y demas que no este aqui determined°, remisive, articulo 1350: que ha de observarse cuando la sociedad se disuelva por declararse ludo el matrimonio, 6 por cause de separacion, remisive, articulo 1351: cuando han i tle darse de .1a. masa comun alimentos al esposo que sobrevive y sus hijos, y c6mo le han de s imputado, iculo art 1352: que haya de hacerse cuando se ejecute simultaneamente la liquidation de gananciales de dos 6 mas matrimonios contraidos por una misma persona, articulo 1353. CONTRATO DE MATRIMONIO: SEPARACION DE LOS ETENES Y SU ADMINISTRACION FOR LA MUGER DURANTE EL MATRIMONIO. No puede teller lugar la separacion de bienes sino a virtud de providencia judicial, artfculo 1354: cuando podran el marido y la muger pedir la separacion de bienes; y cuando debera decretarse, articulo 1355: por la separacion queda estinguida la sociedad legal; obligaciones del marido y dc la muger aun despues de la separacion, articulo 1356: decretada la separacion a instancia del marido, continua este en Ia administracion de los bienes del matrimonio, sin que la muger tenga derecho a las ganancias ulteriores, articulo 1357: cuando se trasfiere A la muger la administracion de todos los bienes del matrimonio, y el derecho a todos los gananciales ulteriores; cuando la administracion de su dote y demas bienes que be hayan correspondido en la liquidation, articulo 1358: la dementia de separacion y la ejecutoria en que se declare, deben registrarse en el oficio de, hipotecas, articulo 1359: la separacion de bienes no perjudica a Ios derechos adquirldos con anterioridad por los acreedores, articulo 1360: cesando la separacion, se regiran los bienes del matrimonio por las mismas reglas que antes de ella, sin perjuicio de lo que en el tiempo intermedio se haya ejecutado Iegalmente; que hayan de hacer constar los canyuges en forma autentica al tiempo de reunirse, y efectos de este diligencia, articulo 1361: para que no quedan autorizados los cony -uges por la separacion, sin perjuicio de que puedan ejercitar sus derechos a su debido tiempo, artfculo 1362: cuando se trasfiere a la muger la administracion de Ios bienes del matrimonio; facultades y responsabilidad de la muger en este caso, articulos 1363 y 1364: cuando se le trasfiere la administracion de su dote; y su obligation 6 responsabilidad en este caso, articulo 1365: Ia muger no puede enagenar ni graver durante el matrimonio, sin licencia judicial, los inmuebles que le hayan pertenecido en caso de separacion, 6 cuya administracion se le haya trasferido, articulo 1366. CONTRATOS ALEATORIOS 0 DE SUERTE. Qua sea contrato aleatorio, artfculo 1695: cual el de seguros en general, y cual el de seguros ineduos; cOmo deba entenderse este segundo en cuanto a la responsabilidad de la- indemnizacion, a falta de pacto expreso, articulos 1696 y 1697: terrain° en quc el asegurado debe poner el dafto en noticia del ascgurador, y pena si no to hiciere: el asegurado debe prober su inculpabilidad en el den°, articulo 1698: casos especiales en que" es nulo el contrato de seguros, articulo 1699: no puede reclamarse lo ganado en juego de suerte, cnvite 6 azar, ni lo pagado voluntariamente, salvo el caso de fraude, articulo 1700: cuando padre reclamarse to ganado en juego lfeito; facultades de los tribunales en cierto caso, articulo 1701: lo dispuesto sobre el juego es aplicable a las apuestas; y estfmanse prohibidas las anelogas a juegos prohibidos, articulo 1702: que sea en general el contrato de renta vitalicia, articulo 1703: puede tambien constituirse la renta gratuitamente; reglas a que en este caso quedara sujeta, articulo 1704: sobre que vida 6 vides podra constituirsc, y a favor de quien 6 gaieties, articulo 1705; aclaracion de este artfculo, Coment.: caso especial en que es nula la constitucion de renta, artfculo 1706: no tiene mas tasa que la fijada en el contrato, art -lc-do 1707: cuando puede pedirse la rescision del contrato oneroso de renta; que pueda pedir el legatario, constituyendose en testament° sin designacion de bienes determinados, artfculo 1708: qua lo que Unicamente puede pedir el acreedor a pesar de pacto en contrario, cuando no se le paga la renta, articulo 1709: coma debe pagarse la renta correspondiente al afio en que muere el testador; y gee si debia pagarse por plazas anticipados, articulo 1710: cuando puede constituirse de modo que no este sujeta a embargo por derechos de un tercero, artfculo 1711: no puede pedirse sin justificar la existencia de la persona sobre cuya vida file constituida, artfculo 1712. ' CONTRATOS Y OBLIGACIONES EN GENERAL. Definicion del contrato, artfculo 973: todos los pactos son obligatorios, articulo 974: cual sea contrato unilateral, cue' bilateral, articulo 975: bilaterales perfectos y tnenos perfectos, Coment,: cual sea contrato gratuito, cual oneroso, articulo 976: notninados e innominailos, Coment.: solo producen efecto para con los contrayentcs, y coma podra aprovecharse de epos un tercero, articulo 977: se perfeccionan por el mero consentimiento y sus consecuencias, aun a lo no pactado espresamente, artfculo 978:
1
Garcia Goyena
— 1033 —
Indice alfabetico
su validez y eumplimiento no puede dejarse al arbitrio de uno de los contrayentes, artfculo 979: puede contratar por otro el que tenga su poder, 6 sea su representante legftimo; la ratification posterior subsana Ia fajta de poder y de representacion, articulo 980: por el contrario, pasa la propiedad de la cosa al acreedor, sin necesidad de entrega; efectos de esta disposicion, articulo 981: obligandose uno por diversos contratos a entregar una misma cosa a diferentes personas, quien gana la propiedad, siendo aquella mueble; quien, siendo inmueble, articulo 982: el juramento puesto en los contratos, se tiene por no puesto, artfculo 983: se gobiernan por las reglas generates dcl tftulo 5, libro 3, sin perjuicio de las especiales de cada uno de ellos en sus respcctivos titujos, artfculo 984: requisitos indispensables para la Valdez de los contratos, artfculo 985: quienes tienen capacidad para contratar y quienes no Ia tienen, artfculos 986 y 987: camas que invalidan el consentimiento prestado, articulo 988: que error invalida 6 no el consentimiento, artfculo 989: es nulo el consentimiento arrancado por violencia 6 intimidacion; cuando haya otra, y que ha de atenderse para calificar Ia intimidacidn, artfculos 988 y 990: el terrier reverential no anula el contrato, idem: lo anulan la violencia 6 intimidacion emplcadas por un tercero, artfculo 991: es nulo el consentimiento prestado 6 virtud de dolo, y cuando haya este, artfculos 888 y 892: el dolo de un tercero no perjudica, idem y Coment.: el dolo incidente no anula los contratos, artfculo 993: que cosas pueden ser 6 no materia xi objeto de los contratos, artfculos 994 y 995: no pueden seri° Ia herencia futura, las cosas imposibles. ni los servicios contrarios a las leyes 6 a las buenas costumbres, idem: el objeto del contrato ha dc scr una cosa determinada, y cual se entienda serlo, articulo 996: los contratos deben tener una causa licita, articulo 985: coal sea la causa ilicita, artfculo 998: que se cntiende por causa en los contratos onemsos, en los remuncratorios y en los dc pura beneficencia, articulo 997: el contrato fundado en una causa falsa es nnlo, artfculo 998: sera valid°, aunque la espresada sea falsa, si se funda en otra verdadera, artfculo '999: se presume que existe causa y que es licita, aunque no se esprese, a menos de probarse lo contrario, artfculo 1000: no cs valjdo el contrato obligacion otorgados en forma diferente de la determinada espresamente por la ley, articulo 1001: qua obligaciones deben redactarse por escrito en razon de su cantidad; cuando podran probarse por otros medios; estension y escepciones de esta disposicion, articulo 1002> observacienes del autor contra este artfculo, Coment.: qua. contratos obligaciones deben redactarse en escritura pablica. EFECTO DE LAS OBLIGACIONES QUE PROCEDEN DE LOS CONTRATOS: Que comprende la obligacion de dar alguna cosa, articulo 1005: esta corre a riesgo del acreedor desde que se perfeccion6 el contrato, a riesgo del deudor moroso en la entrega o que se oblige a entregarla a dos 6 mas personas diversas, artfculo 1006: requisitos para que el obligado a entregar una cosa incurra en mora; habiendola en los dos contrayentes, perjudica la posterior, artfculo 1007: si el requirimiento ha de ser 6 no judicial; si no puede haceqc por estar ausente el deudor e ignorarse, su paradero, Coment.: si el obligado a prestar algun servicio que consista en hacer no lo hiciere, 6 lo hiciere contra lo pactado, 6 si consiste en no hacer, y contraviniese esto, artfculos 1008, 1009 y 1010: por que causas quedan sujetos los contrayentes a la indemnizacion de perjuicios y abono de intereses, artfculo 1011: lo que dan siempre por el dolo. y no se puede renunciar 6 remitir el dolo futuro, articulo 1012: tienen la misma responsabilidad por negligencia, y cuando haya esta, articulo 1013: no la tienen por caso fortuito si no se pacto espresarnente, y escepciones de esta regla, artfculo 1014: que sc entiende por dafios y perjuicios en general, y que en caso de dolo, artfculos 1015 y 1016: que abonard por intereses el deudor moroso en la obligacion limitada al pago de cantidad determinada y con intereses convencionales 6 sin ellos, articulo 1017: que se hard si estipul6 el pago de cierta cantidad por razon de darlos 6 intereses para el caso de mora 6 de no cumplirse lo pactado, articulo 1018. INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS: Reglas que han de seguirse en ella, artfculo 1019: deben suplirse las cIausulas de use coman aunque no se hayan espresado, articulo 1020; en duda, la interpretation se hard contra el quc oeasione la oscuridad; y cuando esto no sea posible •del modo menos gravoso para el obligado, artfculo 1021: por generates que scan los terminus del contrato, no se estienden a cosas sobre las que las partes no se propusieron contratar, articulo 1022: siendo el objeto del contrato un compuesto dc diversas partes, la denominacion del todo comprende todas ellas, artfculo 1023: la espresion de un caso se estima hecha por via de ejemplo, cuando no aparezca elaramente que las partes la hicieron para limitar la estension de la obligacion, artfculo 1024. DE LAS DIVERSAS ESPECIES DE OBLIGACIONES: Cuantas son las diversas especies de ellas que pueden constituirse en los contratos, artfculo 1025: proyecto presentado poi' el autor sobre las obligaciones meramente naturales, de que no se habla en el artfculo, Coment.: eual sea la obligacion personal, artfculo 1026: cual la real, articulo 1027: los derechos adquiridos a virtud de una obligacion, real 6 personal, son trasmisibles si la ley 6 el pacto no lo prohibe, articulo 1028: cuando es pura la obligacion, artfculo 1029: cuando condicional, artfculo 1030: que se entienda por condicion suspensiva; que, por resolutoria, artfculo 1031: que se entienda por condicion casual y que, por potestativa 6 voluntaria, artfculo 1032: las condiciones imposibles ffsica 6 moralmentc anulan eI contrato; las de no hacer una cosa imposible se tienen por no puestas, articulo 1033: Ia condicion de que exista algun suceso en un tiempo fijo fallece, si ease el termino sin realizarse, 6 desde que es cierto que no puede cumplirse, artfculo 1034: si Ia condicion fue de haberse de verificar algun succso en un tiempo HO, queda cumplida si pas6 el termino sin verificarse el succso; no habiendose fijado tiempo, quedard eumplida desde que sea cierto que el suceso no puede verificarse, artfculo 1035: si la condicion no se cumple por culpa del obligado, se tiene por cumplida, artfculo 1036: existiendo la condicion, se retrotraen los efectos de la obligacion al dia en que se contrajo, artfculo 1037: si los contrayentes falIecen antes de existir la condicion, trasmiten sus derechos y obligaciones a sus herederos, artfculo 1038: pendiente Ia condicion, puede el acreedor ejercer las actions convenientes para Ia conservation de su derecho; y el deudor puede repetir lo que entretanto hubiere pagado,
a
Indica alfabetico
— 1034 —
Garcia Goyena
articulo 1039: a quien correspondan los deterioros, perdida y mejoras de la cosa, objeto del contrato, si ocurrieron pendiente la condicion suspensiva, segun la diversidad de casos, artfculo 1040: cumplida Is condicion resolutoria debe restituirse to percibido a virtud del contrato, y con frutos a intereses por el que no cumplio su obligacion; sobre la perdida, deterioro 6 mejora de la cosa restituible, regira para con el obligado a la restitucion lo dispuesto en el artfculo 1040 respecto del deudor, articulo 1041: los contratos bilaterales Ilevan tacitamente la condicion resolutoria para el caso de no cumplir uno de los contrayentes; cleccion que tiene el perjudicado y que deben 6 pueden hacer los tribunales, articulo 1042: la resolution a virtud de la condicion tacita en los contratos bilaterales, si se funda en falta de pago por el adquirente de la propiedad de inmuebles ti otro derecho real sabre ellos no perjudica al tercero de buena. fe, a menos de haberse estipulado espresamente, y de haberse inscrito en el registro ptiblico; respecto de bienes muebles nunca perjudica al tercero que los adquirio de buena fe, artfculo 1443: la condicion posible debe siempre cumplir, aunque penda en todo u en parte de la voluntad de un tercero, articulo 1014. OBLIGACIONES A PLAZO: Cudles sean, y que se entiende por dia cierto, articulo 1045: cual sea el efecto del plazo y cuando es exigible esta obligacion, articulo 1046: el termitic) 6 plaza se presume puesto en favor del deudor, si no aparece lo contrario, articulo 1047: cuando no puede el deudor reclamar el beneficio del plaza, articulo 1048: en las obligaciones cumplideras a dia cierto no se cuenta el del otorgamiento, articulo 1049; cuando pueden exigirse las obligaciones que no tienen plazo ni condicion, artfculo 1050. OBLIGACIONES CONJUNTIVAS Y ALTERNATIVAS: Cua.les sean y como han de cumplirse unas y otras, articulo 1051: a quien corresponde la eleccion en as alternativas, articulo 1052: si una de las dos cosas no pudo ser objeto de la obligacion debe entregarse la otra, articulo 1053: que ha de hacerse cuando se han perdida las dos 6 una sola de las cosas, segun que la eleccion corresponda al deudor II al acreedor, articulos 1054 y 1055. OBLIGACIONES MANCOMUNADAS: Cuando haya mancomunidad entre deudores, cuande entre acreedores , articulo 1056: puede haberla entre deudores, aunque esten obligados de diferente modo, articulo 1057: no hay mancomunidad sino por pacto espreso 6 disposition de la ley. articulo 1058: la interrupcion de la prescription en pro u en contra de uno de los mancomunados aprovecha 6 perjudica a todos, artfculo 1059: cuando puede, 6 no, el deudor pagar a cualquiera de los acreedores, articulo 1060: efectos de la quita 6 perdon que hate uno solo de los acreedores, articulo 1061: efectos de la mancomunidad entre deudores; como puede reclamarse de todos de cualquiera de ellos, artfculo 1062: efectos del pago total hecho por uno de los deudores 6 de la remision hecha por el acreedor a uno de ellos, articulos 1063 y 1064: que puede pedir el acreedor cuando la cosa se perdio por culpa de uno 0 Inas de los deudores, o hallandose estos constituidos en mora, artfculo 1065: los convenios•del acreedor con uno de los deudores no aprovechan ni daBan I los otras, artfculo 1066: que escepciones puede oponer el deudor mancomunado, artfculo 1067: la obligacion mancomunada respecto del acreedor se divide entre los deudores, y como, artfculo 1068: como se reparte entre todos los deudores la portion del insolvente, articulo 1069: que se hard cuando la obligacion mancomunada no concierne Inas que uno de los deudores, articulo 1070. OBLIGACIONES DIVISIBLES .E INDIVISIBLES: La obligacion es divisible 6 indivisible por su objeto, por la naturaleza del contrato y por la intencion de los contrayentes, articulos 1071 y 1072: para el cumplimiento por parte del deudor toda obligacion es indivisible, salvo pacto en contrario, articulo 1073: como han de pagarse las deudas y obligaciones del difunto quedando dos 6 mas herederos, artfculo 1074 por remision: el deudor de una obligacion indivisible y sus herederos estan obligados por la totalidad, aunque no se haya pactado is mancomunidad, articulo 1075: que pueda hacer 6 no cada uno de los herederos del acreedor "de una obligacion indivisible, articulo 1076: beneficio que goza uno de los herederos del deudor si es demandado por la totalidad de la obligacion indivisible; y cuando no lo goza, artfculo 1077: que ha de hacerse cuando por no cumplirse la obligacion indivisible, se estima el interes del acreedor en cantidad determinada, articulo 1078. OBLIGACIONES CON CLAUSULA PENAL: Que es, y cuando hay clausula penal, articulo 1079: la clausula es nula, si lo es la obligacion principal; pero no al contrario, articulo 1080: cases en que vale la clausula penal, aunque no valga la obligacion principal Convent.: eleccion del acreedor contra el deudor moroso; solo puede reclamar las dos cosas, si asi se pact6, salvo a les tribunales en este caso el moderar la pena; esta, en las obligaciones de cantidad determinada, se limitara segun el articulo 1650, articulo 1081; la pena solo puede exigirse cuando sin ella podrian reclamarse dalios a intereses, articulo 1082; efectos de la clausula penal en las obligafiones indivisibles, cuando contraviene uno de los herederos del deudor, artfculo 1083; que se haga en el mismo caso si la obligacion fuere divisible, artfculo 1084; cumplida en parte la obligacion principal, y no en el todo, el juez puede moderar la pena, articulo 1085. OBLIGACIONES; COMO SE ESTINGUEN: Enumeranse los once medios 6 machos con que se estinguen las obligacilones, artfculo 1086; por el pago o cumplimiento; y que se entienda por esto, articulo 1087; no puede obligarse al acreedor a recibir otra cosa que la debida, aunque sea de igual 6 mayor valor, articulo 1089; cuan dono pods exigirse una cosa de la calidad superior ni entregarse de la inferior, articulo 1090; en que lugar debe hacerse el pago, articulo 1091; son de cuenta del deudor los gastos que ocasionare el page, salvo al juez decidir sobre los judiciales, articulo 1092; el pago debe hacerse como se pacto. artfculo 1093; no puede hacerse por partes, a menos de haberse pactado asi, articulo 1094; que ha de hacerse cuando la deuda es liquida en parte é iliquida en otra parte, articulo 1095; en que moneda hayan de pagarse las deudas de dinero, y hasta que cantidad en vellon, articulo 1096; acreditandose por escrito el pago de las pensioner censuales u otras obligaciones peri6dicas en los tres altimos perfodos,
Garcia doyena
— 1 035 —
Indite alfabetico
se presumen pagados los anteriores, salva la prueba en contrario, articulo 1097; no puede pagar sino el propietario de la cosa dada en pago y capaz de enagenarla; pero, si la cosa es dinero el otra fungible, no hay reclamation contra el acreedor que la consurni6 de buena fe, articulo 1098; quienes pueden pagar, tengan 6 no interes en el cumplimicnto de la obligacion, ignorandolo y aun prohibiendolo el deudor; efectos del page contra el deudor segun la diversidad de casos, articulo 1099; cuando puede 6 no cumplirse por un tercero la obligacion de prestar algun servicio, articulo 1100; se ha de pagar al acreedor y, no teniendo el la fibre administracion de sus bienes, a su leg,ftimo representante: el pago hecho en otros terminos solo es valid° en cuanto se haya convertido en utilidad del acreedor, articulos 1101 y 1102: no puede pagarse al acreedor despues de retenida judicialmente la deuda en poder del deudor: teniendo este varias deudas a favor de un solo acreedor, en coal de ellas se imputard el pago, si el deudor no lo ha declarado, si la deuda produce interes, y cuando nada de esto haya mediado, articulos 1104, 1105 y 1106: reusando el acreedor admitir el pago, puede el deudor libertarse por el ofrecimiento y consignacion, articulo 1107: que requisites deba tener el ofrecimiento para surtir efectos, y cuales surte, seguido de la consignacion, articulos 1108 y 1109: obligacion del escribano en este caso que deba hater el deudor, y que el juez interpelado por el mismo, articulos 1110 y 1111: la consignacion debe notificarse al acreedor; quien sufrirA los gastos de ella y del ofrecimiente del page, articulos 1112 y 1113: que podrd pedir el deudor al juez hecha la consignacion, y hasta cuando podra retirar la cosa 6 cantidad consignada; efectos, si is retira, articulo 1114: hecha la declaration judicial, no puede el deudor retirar la cosa o cantidad consignada, si no consiente en ello el acreedor; efectos contra este, si consiente, articulo 1115. LAS OBLIGACIONES SE ESTINGUEN POR LA SUBROGACION. Que sea esta; tiene lugar por la ley 6 por convention; cuando y A favor de quidnes tiene lugar por disposition de la Icy, articulos 1116 y I117: cuando tiene lugar la convencional por parte del acreedor; coma y en que tiempo debe hacerse, articulo 1118: cuando 10 tiene la convencional por parte del deudor sin consentimiento del acreedor, y sus requisites para que surta efecto, articulos 1119 y 1120: el pago partial no impide que el acreedor pueda ejercitar su derecho con preferencia al subrogado en virtud del mismo pago partial, artfculo 1121. LAS OBLIGACIONES.SE ESTINGUEN POR LA GOMPENSACION. Se estinguen per la GOMPENSACION, CONrusIoN DE DERECIIOS Y CESION DE BIENES. (Ve estas paiabra.S.) SE ESTINGUEN POR LA NOVAC1ON: Cuando se haga esta; si se hace por sustituirse un nuevo deudor al primitivo, se llama delegation, articulo 1134: puede sustituirse un nuevo deudor al primitive, sin que este lo consienta, pero ha de consentirlo el acreedor, articulo 1135: la insoivencia del deudor sustituido no perjudica al primitivo, si este no lo sabia, 6 si no fue pnblica y anterior, articulo 1136: la novacion hecha por el acreedor con alguno de sus deudores mancomunados, estingue la obligacion para con todos, articulo 1137; la novacion estingue 10 principal y lo accesorio; en cuanto esto afecta a un tercero, no puede continuar sin su consentimiento, articulo 1138; la novacion de una obligacion nula es tambien nula, y escepciones de este; por referencia, articulo 1139; si por pacto especial contindan las hipotecas, el acreedor conserva sobre los hipotecarios anteriores la preferencia que tenia por su primitiva obligacion, articulo 1140. LAS OBLIGACIONES SE ESTINGUEN POR LA QUITA 6 pultooN. Puede la quita ser espresa 6 tacita, coma por entregar voluntariamente el acreedor al deudor el instrumento privado de la deuda; y la ley presume la entrega voluntaria por el hecho solo de hallarse el document° en poder del deudor, salva Ia prueba en contrario, articulo 1142; si en un mismo vale estan obligados muchos deudores sin mancomunidad, Ia devolucion del vale a uno solo de dies, no liberta a los otros, Cement.; el perdon concedido al deudor principal aprovecha a sus fiadores, pero no al contrario; cuando aprovecha 6 no a los otros fiadores el concedido uno de ellos, articulo 1143; la devolucion voluntaria de la prenda envuelve tacitamente la remision de este derecho, no la del de la deuda; y se presume voluntaria la devolucion por el solo hecho de existir la prenda en poder del deudor, artfculo 1144. LAS OSLIGAC1ONES SE ESTINGUEN POR LA PERDIDA DE LA COSA DEBIDA, Si la coca era cierta y determinada, y se perdi6 sin culpa ni esta en mora del deudor; responsabilidad de este habiendo culpa o morar 6 si se oblig6 a la prestacion del caso fortuito; la mora sola no perjudica al deudor, ni prueba que la cosa, en el caso de haberla el entregado, habria parecido igualmente en poder del acreedor; escepcion de esta regla, articulo 1160; se presume haber acaecido la perdida por culpa del deudor, si este no prueba lo contrario, articulo 1161; si la deuda de cosa cierta y determinada procede de delito 6 falta, el deudor es siempre el responsable, A no probar que (visa restituirja, y el acreedor no guise recibirla, articulo 1162; el dcudor y rcsponsable de la perdida debe ceder al acreedor todos sus derechos y acciones a la indemnizacidn, articulo 1163. CONTRATOS Y OBLIGACIONES: DE Slf RESCISION: Ninguna obligacion se rescinde pot lesion, aunque sea enormisima, articulo 1164; casos en que pueden reseindirsc, articulo 1165; la action para pedirla dura cuatro aflos; desde cuando se cuentan estos para los incapaces y para los acreedores, articulo 1166; la de Ia obligation principal causa la de sus accesorias, pero no al contrario. articulo 1167; a quienes, cuando y come corresponda la rescision por el beneficio do la restitution, articulos 1168 y 1169; :este beneficio es subsidiario y no tiene lugar contra el que contrajo de buena fe, sino previa escusion en los bienes del tutor 6 curador, artfculo 1170; efectos de la restitution, election que tiene el tercero, articulos 1171 y 1172; no tiene lugar cuando el que Ia pide no puede devolver la cosa recibida por su tutor 6 curador, 6 no puede devolverla el tercer contrayente de buena fe, que no incurri6 en mora, artfculo 1173; tampoco tiene Lugar contra log que adquirieron de buena fe la cosa del que contrajo con el tutor 6 curador, artfculo 1174; cases en que los menores no gozan de este beneficio,,artleulo 1175; las enagenaciones del deudor en fraude y con perjuicio de sus acreedores, se rescinden a instancia de estos, artfculo 1176; cuando y came se rescinden las enagenaciones de inmuebles
Indice alfabetico
1036 —
Garcia Goyena
a tftulo oneroso; cuando las de bienes muebles. articulos 1177 y 1178; se rescinden siempre las hechas a tftulo gratuito por el deudor ya insolvente. articulo 1179; y el pago hecho por el mismo en obligaciones a plazo no vencido, articulo 1180; efcctos de la rescision, articulo 1181; responsabilidad del adquirente de mala fe cuando no pueda tener lugar la rescision, artfculo 1182. CONTRATOS Y OBLIGACIONES: DE su NuLinAn. Tiempo para pedir la declaracion d. nulidad, y desde cuando corre segun la diversidad de causas, articulos 1184 y 1185; quienes pueden pedirla, quienes no, artfculo 1186; no puede pedirse si la obligacion ha sido ratificada cumplida despues de haber cesado el vicio o motivo de la nulidad, artfculo 1187; cuando sera- 6 no admisible esta action, habiendose perdido la cosa antes de empezar a correr el termino para pedir la nulidad, artfculo 1188; efectos de la declaracion de nulidad, articulos 1189 y 1190; el incapaz no restituye sino hasta donde se enriqueciO, articulo 1191; disposicion pars cuando la nulidad provenga de ser ilicita la causa 6 materia del contrato, sea que constituya o no delito 6 falta; articulos 1192 y 1193; que haya de restituirsc cuando no puede serlo la misma cosa por haberse perdido, articulo 1194; el obligado a la restitution no puede ser obligado a ella mientras el otro contrayente no cumpla por su parte, artfculo 1195. CONTRATOS Y OBLIGACIONES; SU PRUEBA: ()Wen debe probar la obligacion, quien su estincion, artfculo 1196; euantas son las especies de pruebas, articulo 1197; cuando haya de recurrirse al Codigo de Procedimientos para lo que no se halle especialmente determinado en este, artfculo 1198; el instrumento public° hace plena fe, y cual sea, artfculo 1199; ante quien ha de otorgarse el instrumento sobre las obligaciones de los contrayentes y su descargo: este instrumento se llama escritura pciblica, artfculo 1200; bate plena fe de la obligacion contra los contrayentes y sus herederos, 6 causa-habientes; en que la hace contra tercero, articulo 1201; la falta de escritura ptiblica, cuando la ley la requiere, no puede suplirse con ninguna otra prueba: fuera de este caso vale comp instrumento privado Si ester firmada por las partes, articulos 1202 y 1203: fuerza del instrumento privado reconocido por la parte a quien se opone, 6 declarado debidamente por reconocido, artfculo 1204: que ester obligada a declarar la parte; y que sus herederos 6 causa-habientes, articulo 1205: cuando y ccimo ha de procederse al cotejo del instrumento privado; efectos -del cotejo, articulo 1206: requisitos del instrumento privado que contenga obligaciones reciprocas, artfculo 1207: requisitos del vale ei instrumento privado, en que una sola de las partes se obliga a pagar a la otra cierta cantidad de dinero 6 de cosas fungibles, artfculo 1208: desde cuando se tiene por cierta la fecha de un instrumento privado respecto de un tercero, articulo 1209: cuando hacen, 6 no, prueba los asientos de los tenderos y vendedores al por menor; cuando los asientos, registros y papeles domesticos, articulos 1210 y 1211: cuando las notas escritas o firmadas por el acreedor margen 6 dorso del instrumento, artfculo 1212: si haran fe estas notas, hallandose rayadas borradas, Coment.: cuando hace fe entre las partes el instrumento gabble° O privado sobre las enunciativas, artfculo 1213; no producen efecto contra terccro los instrumentos privados en que se altera una escritura ptiblica, ni tampoco las contra-escrituras piiblicas, sino en ciertos casos, artfculo 1214; cuando y cam° hagan fe las copias sacadas debidamente de la matriz, articulo 1215; no existiendo la matriz, que copias son las que sucesivamente hacen fe, articulo 1216; A falta de la matriz y de toda copia fehaciente, sirve de principio de prueba por escrito con ciertas condiciones la inscription de un instrumento pilblico en el oficio de hipotecas o en otro registro ofil ial, artIculo 1217; requisitos de una escritura de reconocimiento para dispensar la presentacion del tftulo primordial; efectos de varios reconocimientos de hecho bajo ciertas conditions, artfculo 1218; requisitos para que valga el instrumento en que se confirma o ratifica una obligation rescindible, artfculo 1219; en que casos no tiene lugar Ia prueba de testigos, articulos 1220, 1221 y 1222; se admite si hay principio de prueba por escrito; y cuando la hay, articulo 1223; tambien sc_admite cuando no ha sido posible al acreedor obtener una prueba instrumental de la obligacion; casos en que sucede esto, artfculo 1224; clue sea la presuncion y sus dos especies, por venir de la ley, y del juez, 6 el hombre, articulo 1225; se enameran los actor a que va inherente la ptesuncion legal por una disposition especial, articulo 1226; la presuncion legal dispensa de la prueba, y no se admite esta contra aquella si la ley no la reserva espresamente, artfculo 1227; la confesion es judicial 6 estrajudieial; esta segunda siendo verbal es ineficaz, cuando no se admite la prueba testimonial, artfculos 1228 y 1229; cual sea confesion judicial; no puede exigirse sino sobre un hecho personal, artfculo 1230; si es valida Ia confesion hecha ante juez incompetente, Coment.: Ia judicial hace plena fe contra el confesante; no puede dividirse ni revocarse, salvo probandose que procedi6 de un error de hecho, artfculo 1231; tiene Lugar en todos los casos, menos en los del artfculo 1202, articulo 1232; en que casos y con que efectos puede el juez deferir el juramento al demandante sobre obligaciones civiles, proeedentes de delito, falta 6 dolo, articulo 1233; el juramento ha de prestarse por la parts 6 por apoderado especial, artfculo 1234. CORPORACIONES, etc., reconocidas por la ley se consideran personas morales para el ejercicio de los derechos civiles: artfculo 33. CRIADOS: (Ve ARRENDAMIENTO DEL TRABAJO,)
CUASI-CONTRATOS: OBLIGACIONES SIN CONVENCION.) CURADURIA, CURADOR: Se da al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes por sf raisin° y gaieties se reputan incapaces, articulos 278 y 279; quienes pueden pedir la declaracion de incapacidad; cuando deberci, cuando podrci, pedirla el ministerio fiscal, artfculos 280 y 281; que tribunal entendera en estos juicios; a quienes podra oir, y lo hard siempre al consejo de familia 6 al de tutela; el demandante o demandantes no podran formar parte del consejo; cuando seran oidos el cOnyuge 6 los hijos, aunque sean demandantes, articulo 282; facultad de los tribunales para nombrar un administrador 6 curador interino, artIculo 283; en que casos el ministcrio fiscal es defensor nato de los demandados por incapacidad, artfculo 284;
Garcia .Goyena
— 1037 —
Indite alfabetico
en la sentencia puede declararse la interdiccion absoluta del incapaz, 6 prohibfrsele tinicamente ciertos actos, espresandose si para el otorgarniento de los actos esceptuados sera necesaria la autorizacion del Consejo de familia 6 tribunal, 6 el consentimiento de un consultor que se nombrard en la misma, articulos 285 y 286; diligencias a que podra proceder, y facultad de que podra usar el tribunal de apelacion, articulo 287; se ha de dar publicidad a la ejecutoria, y como, articulo 288: nulidad de los actos de administracion posteriores y contrarios a la ejecutoria; cuando podran ser anulados los anteriores, artfculo 289; cuando pueden ser impugnados por causa de dementia 6 locura los actos entre vivos del que ya murid, artfculo 290; el administrador o curador interino cesa cn sus funciones y debe dar cuentas al curador propietario, articulo 291; el marido es curador legftimo de su muger, y esta de su marido, fuera del caso de prodigalidad, articulo 292; los hijos varones, mayores de edad, son curadores legftimos de su padre 6 madre viudos, y oral de ellos ha de ser preferido; el padre y la madre lo son de sus hijos legftimos solteros 6 viudos sin hijos varones mayores de edad que puedan serlo, artfculo 293; a clue hijos puede nombrar curador por testamento el padre 6 madre, artfculo 294; el Consejo de familia nombrarai siempre un curador adjunto con las mismas facultades que el pro-tutor, salvo cuando el padre 6 la madre scan curadores de sus hijos, articulo 295; el curador del incapaz sera tutor de sus hijos, y el adjunto hard las veces de pro-tutor, articulo. 296; que ha de hacerse en punto a capitulaciones matrimoniales cuando haya de contraer matrimonio algun hijo del que tiene curador, articulo 297; obligacion principal del curador del loco O demente; el Consejo de familia decidird. Uncle haya este de ser cuidado, salvo cuando el curador sea el padre, la madre ti el hijo, articulo 298; quienes puedan pedir la interdiccion por causa de prodigalidad, y con quien ha de seguirse este juicio, artfculo 300; no pueden ser atacados por causa de prodigalidad los actos anteriores a la demanda, y cuando podran serlo los que mediaron entre esta y la ejecutoria, articulo 301; el padre es curador legftimo del hijo prodigo; en los demas casos lo nombrara el Consejo de familia, asf como al adjunto, pudiendo ser nombrada la madre del prodigo, articulo 302; que derechos da la curadurfa por prodigalidad, y cuales conserva el prodigo, articulos 303 y 304; la muger del prodigo tiene la administracion de su dote, con ciertas restricciones, articulo 305; cl pr6digo sera siempre oido por el Consejo de familia, cuando alguno de sus hijos haya de contraer matrimonio, articulo 306; Ia curadurfa se rige en los demas por lo dispuesto para la tutela, artfculo 307; cesa con las causas que la hicieron necesaria; pero debera preceder declaration judicial que levante la interdiccion, artfculo 308; el curador tiene derecho a ser relevado de su cargo pasados diez afios desde que lo torn6; los canyuges descendientes 6 ascendientes no gozan de este beneficio, articulo 309.
DEPOSITO: Su definition y dos especies de deposito; el propiamente dicho y el secuestro, articulos 1658 y 1659: el depOsito propiamente dicho es esencialmente gratuito y debe consistir en cosas muebles; es necesario o voluntario, articulos 1660, 1661 y 1662: cual sea dep6sito voluntario y como se regira su prueba, articulos 1663 y 1664: no resultando probado por escrito el de cien o mas duros, sera creido sobre su declaration el dem.andado como depositario, articulo 1665: en caso de duda o contestation sobre quien es su autor, podra probarse esto por testigos, artfculo 1666: entre gild personas puede tener lugar el deposito; responsabilidad de la persona capaz, que acepta el depOsito hecho por otra incapaz, articulo 1667: que ha de hacerse cuando un incapaz acepta el deposito hecho por otro que no lo es, articulo 1668: obligacion del depositario a cuidar de la cosa y restituirla al deponente cuando se la pida, articulo 1669: no puede servirse de ella sin permiso espreso del deponente, articulo 1670: sobre el deposito irregular por Derecho Romano y Patric, Content.: por el permiso de servirse 6 usar de la cosa degenera el depOsito en prestamo 6 comodato; el permiso no se presume; ha de ser espreso, articulo 1671: como han de restituirse las cosas entregadas en depOsito selladas o cerradas; responsabilidad del depositario si ha sido forzado el cello 6 cerradura por su culpa, que se presume salva la prueba en contrario, articulo 1672: la cosa ha de ser devuelta con sus frutos y aceesiones; el depositario debe intereses cuando y desde el dia en que aplic6 a usos propios el dinero dcpositado, articulo 1673: a quien debe ser restituido el deposito, articulo 1674: que debe hater el depositario, si descubre que la cosa ha sido hurtada y quien es su verdadero duefm, artfculo 1675: muerto el deponente debe restituirse a su heredero, aunque al hacerse el dep6sito se hubiese indicado un tercero para la devolucion; que ha de hacerse cuando haya dos 6 mas herederos del deponente, articulo 1676: clue podran pedir dos 6 mas deponentes sin pacto de m.aneomunidad y cuando la cosa no admite comoda division; y que en el caso contrario, articulo 1677: a quien ha de hacerse la devolucion cuando el deponente pierde, despues del deprisitu, su capacidad para contraer, articulo 1678: a quien el hecho por un marido, tutor, curador 6 administrador, que han cesado ya en su representation, artfculo 1679: en que lugar ha de hacerse la devolucion y a cargo de quien serail los gastos que ocasione la traslacion de Ia cosa depositada, articulo 1680: debe restituirse at deponente siempre que lo pida, aunque se haya fijado plazo o tempo para la restitucion, pero cesa esta obligacion cuando la cosa fue embargada judicialmente en poder del depositario, 6 si ha notificado este la oposicion de un tercero, articulo 1681: que ha de hacerse cuando el depositario tenga justos motivos para descargarse de la cosa antes del termino sefialado para su restitucion, articulo 1682: cesa toda obligacion en el depositario desde que descubre y prueba que es suya la cosa depositada, artfculo 1683; conserva cl prodigo, articulos 303 y 304; la muger del prodigo tiene la administracion de su
Indite alfabetico
1038 —
Garcia Goyena
obligaciones del deponente para con el depositario, quien puede retener la cosa en prenda haste el completo pago de lo que se le debe por razon del depOsito, artfculos 1684 y 1685: cual sea el depOsito necesarro; puede probarse por testigos, sea cualquiera su cantidad; y en. lo demos se gobierna por las reglas del voluntario, articulos 1686, 1687 y 1688: repfitase deposit° necesario el de los efectos introducidos por los viajeros en las fondas 6 mesones con conocimiento de sus duefios O dependientes; responsabilidad de los duefios en ciertos casos, y a clue se estienda, artfculos 1689 y 1690: el secuestro puede ser conventional 6 judicial, cual sea el conventional; se gobierna por las reglas del dep6sito propiamente dicho, salves tres diferencias, artfculos 1691, 1692 y 1693: el secuestro 6 deposit° judicial se rige por las dispositions del carligo de procedimientos civiles, articulo 1694. DESHEREDACION: (Ve TESTAMENTOS, HEREDEROS FORZOSOS.) DESAHUCIO: (Ve ARRENDA.MIENTOS.) DIA CIERTO 0 INCIERTO: Cual sea, articulo 1045. DIVORCIO: Suspende la vide comun de Jos casados, pero no disuelve el matrimonio, artfculo 74: el conocimiento de las causas de divorcio pertenece esclusivamente a los tribunales dynes, articulo 75: no lo es el mutuo consentimiento de los c6nyuges, ni este autoriza su voluntaria separation, artfculo 77: tampoco lo es la dementia, enfermedad contagiosa 6 otra calamidad semejante de uno de ellos; que puede hacer el juez en este caso a instancia del otro cOnyuge, artfculo 78: solo puede ser demanded° por el cOnyuge inocente, artfculo 79: cesa por la reconciliation; obligacion de los c6nyuges a ponerla en conocimiento del tribunal que entienda, o haya entendido en la causa: medidas provisionales que han de adoptarse por el juez al admitir la demanda de divorcio 6 antes, si hubiese urgencia, y que solo duraran mientras dure el juicio, artfculo 81: efectos del divorcio en cuando a los hijos menores si uno solo de los c6nyuges es culpable, y si lo son los dos; que ha de hacerse con los hijos menores de tres aiios, articulo 82: continnan todas las obligaciones del padre y de la madre para con sus hijos, aunque pierdan la patria potestad: que podran acordar los tribunales a instancia del Consejo de familia; facultades de los padres divorciados por ciertas causas para proveer al cuidado y educacicin de los hijos, artfculo 84: pierde el canyuge culpable todo su poder y derechos sobre las personas y bienes de sus hijos; cuando y en que casos los recobra, articulo 85: pierde tambien todo lo que le dio 6 prometi6 su consorte inocente 6 otra cualquicra persona por consideration al mismo, artfculo 86: que derechos puede ejcrcitar la muger cuando el marido di6 causa al divorcio; y cuales conservara el marido, siendo ells la culpable, artfculos 87 y 88: no debe alimentos al culpable, aunque sea pobre, Coment. DOMICILIO: El lugar de la vecindad es tambien el del domicilio; y lo es el de la residencia habitual, aunque no se reunan as circunstancias necesarias para ser vecino, artfculos 38 y 39: domicilio de los empleados ptiblicos; y de los que se hallan accidentalmente en un pueblo e ncomision del gobierno, articulo 40: domicilio de los militantes en activo servicio, artfculo 41: del hijo de familia no emancipado; de los mayores de edad, sujetos a curaduria; de la muger casada y no divorciada; de los mayores de edad que sirven y habitan en case de sus autos, y de los menores por las obligaciones que contraen durante este servicio, artfculo 42: de los que se hallan estinguiendo alguna condena, a escepcion de los desterrados, artfculo 43: el domicilio del que no tiene residencia habitual, es el lugar en que se halle, articulo 44: el de las corporaciones, establecimientos y asociaciones reconocidas por la ley, es el lugar en que esta su direction 6 administracion, salvo lo que dispongan sus estatutos 6 leyes especiales, artfculo 45: pueden las partes 6 una de ellas designer, en conformidad a la ley, el lugar en que deben tenerse por domiciliados para la ejecucion de un acto determinado, artfculo 46. DOMINIO: (Ve las palabras DIENES, PROPIEDAD ; y sobre el directo'y util la de cErssos.) DONACIONES ENTRE VIVOS: Su -definition y efectos, artfculo 940: se rigen por las disposiciones generates de los contratos en lo que no le sea especial, artfculo 941: las hechas tftulo oneroso se rigen en todo como en los contratos de igual clase; las remuneratorias, por el tftulo 4, libro 3, concurriendo en su .cause las cualidades que se indican, artfculo 943: como se rigen las donaciones para despues de la muerte del donador, si consisten en una case especffica, no fungible; e6mo, si tienen por objeto eI todo 6 una parte alicuota de los bienes del donador, o una cantidad de cosas fungibles, artfculo 942: quienes pueden recibir por donation, artfculo 944: la donation queda irrevocable por la aceptacion del donatario, poniendose este en conocimiento del donador, articulo 945: comp han de ser hechas, y que ha de espresarse en las donaciones para ser \rendes, artfculo 946: como ha de hacerse la aceptacion; y que si se hace en escritura separada, articulos 947 y 948: los que pueden aceptar las herencias y mandas hechas a otros. los que pueden tambien aceptar as donaciones que se les hide= y deberan cumplir lo prevenido en el articulo 947, articulos 949 y 951: como puede aceptar la muger casada, articulo 950: como puedan hacersc las donaciones de bienes muebles, cuyo valor no Ilegue a cien duros; y como los regalos autorizados por el uso, aunque escedan de cliche cantidad, articulo 952: puede comprender los bienes presentes del donador o parte de ellos, con cierta condition, pero no los futuros, artfculo 953: cuando sera inoficiosa, articulo 954: el donedor no responde del saenamiento si no se oblige); pero el donatario se subroga en todos sus derechos y acciones, artfculo 956: muriendo el donador sin haber dispuesto de los bienes 6 cantidad, cuya disposition se reserve), perteneceran al donatario, articulo 957: puede donarse la propiedad de la cosa a una persona y su usufructo a otra ti otras, artfculo 958: el panto de reversion en favor del donador es siempre valido; el que se haga a favor de otras personas se rcgira por lo determinado para la sustitucion testamentaria, articulo 959: la hecha por el que no tenia hijos ni descendientes legftimos al hacerla, se revoca por el solo hecho de sobrevenir al donador un hijo legitimo, o desde la legitimation de un ilegftimo, artfculo 960: en este caso se le devuelven los bienes al donador, quedando nulas las enagenaciones hechas é hipotecas
Garcia Goyena
— 10139 —
Indice alfabetico
constituidas por el donatario, articulo 961: por que tiempo se prescribe la accion revocatoria, desde cuando se cuenta, y a quienes pasa, articulo 962: el donatario hace suyos los frutos percibidos hasta el nacimiento del hijo legitimo 6 la legitimation del ilegftirno, artfculo 963: se revoca la donacion a instancia del donador por no cumplirse alguna de las conditions con que se hizo, y que ha de observarse en este caso, articulo 964: casos en que puede revocarse la donacion a instancias del donador por la ingratitud del donatario, artfculo 965: este hace suyos los frutos percibidos haste la demanda, y quedan edemas subsistentes las enagenaciones 6 hipotecas anteriores al registro de la demanda de revocation en el oficio de hipotecas, articulos 966 y 967: la accion revocatoria por ingratitud se prescribe dentro de un an0 desde que pudo ejercitarse; cuando pasa a los herederos del donador, y cuando procede contra los del donatario, articutos 968 y 969: el,donador podra en este caso exigir del donatario el valor de los bienes enagenados 6 hipotecados; y para regular su valor se atenderd al tiempo de-la demanda, articulo 970: aunque las donations seen inoficiosas, subsistiran durante la vide del donador, y el donatario hare suyos los frutos; que ha de observarse para la reduction de las inoficiosas, artfculo 971. DONACIONES MATRIMONIALES: (Ve CONTRATO DE MATRIMONIO.) DOTE: (Ve las palabras MATRIMONIO y CONTRATO DE MATRIMONIO.)
E EMANCIPACION: El matrimonio la produce de derecho, salve cierta limitation, articulo 272: el mayor de 18 y menor de 20 arios puede ser emancipado por el padre 6 madre consintiendo 61 en su emancipacion, artfculo 273: la emancipacion ha de otorgarse en escritura publics, y ante quien, articulo 274: libre administration del emancipado en sus bienes; restricciones en cuanto su persona, articulo 275: la mayor edad produce la emancipacion; lirnitaciones de este disposicion, articulo 277. ERROR: (Ve CONTRATO.) ESCLAVOS: Como se hacen libres por ser importados en el continente a isles adyacente, ora pertenezcan a espafiol, ora a estranjero, artfculo 34. ESPANOLES: Quienes to son, artfculo 18: por que causas se pierde la calidad de espanol, articulo 19: coma se puede recobrar este calidad cuando se hubiere perdido por adquirir naturaleza en pais estranjero, articulo 20: como, si se perdi6 por admitir empleo de otro Gobierno 6 entrar al servicio de las arrnas de una potencia estranjera sin licencia del Rey, articulo 21: que deben hater los hijos de un estranjero, nacidos en los dominios espaltoles, y los de padre o madre espafioles nacidos fuera de Espana, para gozar de dicha calidad, articulo 22: como deba entendersc este articulo, Coment,: los del estranjero nacidos en Espana, no se consideran espaholes haste qua began la manifestation deI articulo anterior; los de padre 6 madre esparioles, nacidos fuera de Espana son esparioles mientras no renuncien espresamente este calidad, articulo 23: como podran adquirirla los nacidos en el estranjero de espahol 6 espailola que la habian perdido, articulo 24: la espaiiola la pierde por casar con estranjero, y como podra recobrarla disuclto el matrimonio: todo espeflol puede ser demandado en Espana por sus obligaciones contraidas en el estranjero, artfculo 27. ESPONSALES: No se reconocen los de futuro; ningun tribunal civil ni eclesiestico puede admitir demanda sobre ellos, artfculo 47. ESPOSITOS: (Ve los articulos 54 y 271.) ESTADO CIVIL: (Ve REGISTRO DEL ESTADO CIVIL.) ESTRANJEROS: Cuando pueden ser demandados ante los tribunales espaholes, aunque no residan en Esparta, artfeulos 28 y 29: para demander en Espana debe afianzar el pago de lo que fuere juzgado y scntenciado, a no ser que posea aqui bienes inmuebles en cart -tided suficiente, artfculo 30: cuando puede ser demandado en Espaha por otro estranjero, articulo 31: gozan en Espaila de Jos mismos derechos que gocen en su pais los espaholes, salvos los tratados y leyes especiales, artfculo 26: el mismo principio se observara respecto de las sentencias dictadas por los tribunales estranjeros para su cumplimiento en Esparta, articulo 32.
FIANZA: Que sea: que ha de observarse cuando el fiador se oblige mancomunadamente con el deudor, remisive, artfculo 1733: diversas especies de fianza; pueden tambien constituirse a favor de otro fiador, aunque este to ignore, y aun to contradiga, articulo 1734: no puede existir sin una obligation valida, escepciones de este. regla, fuera del caso de haberse hecho prestamo al
!Mice alfabetico
1040 —
Garcia Goyena
hijo de familia, artfculo 1735: puede recaer sobre deudas futuras, cuyo importe se ignore todavia; cuando podra en este caso recurrirse contra el fiador, articulo 1736: este puede obligarse a menos, pero no a mas que el deudor; obligandosc a mas, queda solo obligado a lo que el deudor, artfculo 1737: la fianza debe ser espresa: no se estiende a mas de lo en ella contenido; la simple 6 indefinida comprende la obligacion principal y todos sus accesorios, inclusos ciertos gastos, articulo 1738: Ias obligaciones del fiador pasan a sus herederos, pero no eI apremio personal, aunqUe procedicra contra el mismo, artfculo 1739: que calidades han de concurrir en el fiador cuando lo da el obligado a darlo, articulo 1740: que puede pedir el acreedor cuando el fiador venga a estado de insolvencia, y no se pact6 que se diera por fiador una persona determinada, artfculo 1741: cuando podra pedirlo el acreedor en las obligaciones a plazo 6 de tracto sucesivo, aunque no lo haya exigido aI celcbrarse el contrato, articulo 1742. FIANZA: SUS EFECTOS ENTRE EL FIADOR Y EL ACREEDOR. El fiador no puede ser compelido al pago sin previa escusion en los bienes del deudor, y cuando no tiene lugar la escusion, artfculos 1743 y 1744: clue debe hater cl fiador para poder aprovecharse del beneficio de escusion cuando el acreedor le demanda, articulo 1745: responsabilidad del acreedor si es negligente en la escusion de Ios bienes selialados por el fiador, articulo 1746: pucden ser perseguidos en un mismo juicio el deudor y su fiador, salvo siempre a este el beneficio de escusion, artfculo 1747: la transaction del fiador con el acreedor no surte efecto para con el deudor; ni la de este lo surte para con el fiador, si el no lo quiere, articulo 1748: el fiador de un fiador goza del beneficio de escusion respecto del fiador mismo y del deudor, artfculo 1749: cada uno de los fiadores responde de toda la deuda; pero el reconvenido puede oponer el beneficio de division; que sea este; en que casos y por que causas cese, articulos 1750 y 1751: cuando responde, 6 no, dc la insolvencia de los otros fiadores el que de ellos opone la division, artfculo 1751. FIANZA: SUS EFECTOS ENTRE EL DEUDOR Y EL FIADOR. De que deba ser indemnizado el fiador que ha pagado por el deudor, aun cuando se did la fianza ignorandose este, articulo 1752: subrogacion del fiador en todos Ios derechos del acreedor; si transigi6 con este solo puede pedir lo realmente pagado, a menos de habersele hecho cesion espresa del resto, artfculo 1753: el fiador puede pedir la totalidad de lo pagado de cada uno de los deudores mancomunados de una misma deuda, artfculo 1754: que escepciones puede el deudor oponer al fiador, si este pag6 sin su noticia; el deudor queda libre si en igual caso repite el pago, ignorando el hecho por el fiador; y solo podra repetir este contra el acreedor, artfculo 1755: el fiador que gaga antes de veneerse el plazo de la deuda, no puede exigirla del deudor hasta que aquel se venza, artfculo 1756: en que caws puede el fiador, aun antes de haber pagado, reclamar del deudor que le indemnice 6 refeve de Ia fianza; en uno de ellos no puede pedirlo el fiador por tftulo oneroso, articulo 1757. FIANZA: SUS EFECTOS ENTRE LOS CO-FlADORES, El fiador que ha pagado a virtud de demanda judicial, 6 hallandose el deudor en estado de quiebra, puede reclamar de cada uno de los otros Ia parte que proporcionalmente le quepa; la insolvencia de uno de ellos grava a todos en la misma proporcion, artfculo 1758: que escepciones podran en este caso oponer Ios co-fiadores al que page), articulo 1759: responsabilidad del sub-fiador para con los co-fiadores en caso de ' insolvencia del fiador por el que se oblige,. FIANZA: SU ESTINCION. Se estingue con la obligacion del deudor y por las mismas causas que las demas obligaciones, artfculo 1761: cuando no se estingue la obligacion del sub-fiador por Ia confusion, artfculo 1762: se estingue si el acreedor acepta voluntariamente del deudor algunos bienes en pago de la deuda, aunque los pierda por eviction, articulo 1763: si el acreedor liberta a uno de los fiadores sin el consentimiento de los otros, la liberation aprovecha a todos hasta donde alcance la parte del fiador libertado, artfculo 1764: se estingue tambien la fianza cuando el acreedor concede prorroga al deudor sin consentimiento del fiador, artfculo 1765: y finalmente, quedan libres los fiadores si por algun hecho del acreedor no pueden quedar subrogados en sus derechos, hipotecas y privilegios, artfculo 1766: el fiador no puede oponer ai acreedor las escepciones puramente personales del deudor; pero si las reales 6 inherentes a la deuda, artfculo 1767. FIANZA LEGAL Y JUDICIAL: Calidades que ha de reunir el fiador legal 6 judicial; este debe ademas ser capaz de apremio personal cuando el deudor este sujeto a el por razon de su deuda, artfculo 1768: no pudiendo darse Ia fianza legal 6 judicial, se admitird una prenda 6 hipoteca bastante para cubrir Ia obligacion, artfculo 1769: el fiador judicial no goza del beneficio de escusion; el sub-fiador no puede, en el mismo caso, pedir Ia del deudor ni Ia del fiador, artfculo 1770. FRUTOS: (Ve ACCESION Y POSESION.) El tesoro oculto no se considera fruto; pertenece por entero al que lo deseubre en su propiedad; que parte corresponda al propietario y al que lo descubre en propiedad agena; que ha de hacerse cuando los objetos descubiertos interesen las ciencias 6 artes; que se entlende por tesoro; para que et descubridor de el en propiedad agena .tenga parte, debe ser casual el descubrimiento, artfculo 395.
G GASTOS: Sobrc el abono de los necesarios utiles y voluntarios, hechos por el poseedor de buena 6 mala fe. Ve las palabras POSESION, POSEEDOR, y sobre cuales corresponda a cada una de las tres especies el comentario del artfculo 432.
Garcia Goyena
— 1041 —
Indite alfabetko
GRADUACION DE ACREEDORES: Obligacion del deudor personal a pagar con todos sus bienes habidos y par haber, artfculo 1906: los propietarios de bienes 6 cosas, aun fungibles, que existan en poder del deudor, conservan el dominio y pucden revindicarlas, artfculo 1921: disrribucion del precio de los bienes propios del deudor entre sus acreedores por el Orden de so clasificacion, articulo 1922: quo' sea privilegio; los hay generales sobre todos los bienes del deudor, y especialcs sabre bienes determinados por la ley, articulo 1923: que creditos gozan de privilegio general sabre todos los bienes muebles y sobre los inmuebles no hipotecados, artfculo 1924: que creditos de privilegio general, tinicamente sobre los bienes muebles del deudor, articulo 1925: que creditos gozan de privilegio especial sobre ciertos y determinados muebles. articulo 1926: que creditos gozan de privilegio especial sobre ciertos y determinados inmuebles, articulo 1927: sobre los siete grados en que pueden ser calificados todos los creditos y el Orden do su preferencia, artfculo 1928: como ha de hacerse el pago cuando coneurran sabre unos mismos bienes. dos 6 mas creditos que gozan de privilegio especial sobre ellos, articulo 1929: comp, cuando concurren dos 6 mas creditos que gozan de privilegio general sabre todos los bienes muebles 6 sobre estos y los inmuebles no hipotecados, articulo 1930: los creditos corr.prendidos en el grado quinto se pagaran por el Orden de prioridad de su data 6 fecha; y reglas para contar o fijar esta, artfculo 1931: Ios comprendidos en el grado sesto se pagan a prorata, sin atender a su prioridad respectiva, artfculo 1932.
H
(ve
HABITACION: uso.) HEREDEROS FORZOSOS: (Ve TESTAMENTOS.) HERENCIA: Que sea, y coma se abre, artfeulos 549 y 550: que reglas han de observarse segun la edad y sexo para presumir la supervivencia, cuando algunas personas perecen en un desgracia comun, y por las circunstancias particulares del suceso no aparezca cull de ellas murio la primera, articulos 551 y 552: se defiere por testamento, y, a falta de este, por disposiciorf de la ley; puede tambien deferirse la de una misma persona, en parte por testamento, y parte por disposition de la ley, articulo 553: trasmite al heredero no solo la propiedad, sine tambien la posesion de los bienes del difunto, artfculo 554. HERENCIAS POR TESTAMENTO: rEsTANsuivro.) HERENCIAS SIN TESTAMENTO: Quienes sean llamados succesivamente por la ley en falta de herederos testamentarios, artfculo 742: cuando se verifica la falta de herederos testarnentarios, artfculo 743: no se atiende en ellas al tronco 6 Ifnea de que proceden los bienes ni a su distinta naturaleza, artfculo 744: rige en ellas to dispuesto sobre incapacidad 6 indignidad para recibir por testamento, artfculo 745: se rigen por lineas, grados y representacion; el parentesco se mide por lineas, y estas por grados, artfculo 746: cull sea 'ilea recta, cull oblicua, artfculo 747: la distancia de los parientes entre si se mide por grados; comp se computan estos, tanto en la linea recta, como en la oblicua 6 eolateral, y sus ejemplos, articulos 743 y 749: esta computacion rige en todas las materias salvo en las relativas a los impedimentos del matrimonio, artfculo 750: el pariente mas prOximo en grado escluye al mas remoto, salvo el derecho de representacion; los de un mismo grado heredan por partes iguales, salvo el doble vinculo, artfculo 751: repudiando los del grado mas proximo en grado escluye al mas remoto, salvo el derecho de representacion; los de un rnismo grado heredan por partes iguales, salvo el doble vfncalo, artfculo 751: repudiando los del grado mas proximo, entran los del siguiente por su propio derecho, articulo 752: repudiando toda una Ifnea, entra la siguiente, Coment.: que derechos de la representacion, articulo 753: en que lfneas tenga esta lugar, articulo 754: que heredan el representante o representantes, artfculo 755: los hijos, y descendientes de dos o mas hermanos del difunto, heredan a este por representacion, ya est& solos y en iguales circunstancias, ya concurran can sus tios, artfculo 756; el quo repudia la herencia de uno puede todavia reprosentarle en la de otro, artfculo 757; no se representa a una persona viva, y escepciones de esta regla, artfculo 758; que sea el doble vfneulo, sus efectos, la linea y personas en que Unicamente tiene lugar, articulos 759 y 760; la ley llama en primer lugar a la linea recta descendente, articulo 76]; los hijos heredan siempre por su propio derecho y can igualdad; los nietos y dernas descendientes por derecho de representacion, articulos 762 y 763; a falta de hijos y descendientes ,heredan los ascendientes con absoluta esclusion de los colaterales, artfculo 764; existiendo padre y madre, heredan por partes iguales; si existe uno solo de ellos, hereda el todo, artfculo 765; faltando padre y madre heredan los otros ascendientes mas proximos en grado y en partes iguales, aunque scan de distintas Ifneas, articulo 766; en falta de descendientes y ascendientes heredan los colaterales; los hermanos carnales, en partes iguales; los hijos y descendientes del hermano premuerto, por derecho de representacion; los medio-hermanos, concurriendo con hermanos carnales, heredaran la mitad quo estos, articulos 767 y 768; si solo quedan inedio-hermanos heredan en partes iguales sin distincion de bienes, aunque unos to sean por parte del padre, y otros de la madre, articulo 769; los hijos y descendientes de los medio-hermanos heredan por derecho de representacion, artfculo 770; a falta de hermanos y de sus descendientes, heredan los otros colaterales sin distincion de lineas ni miramiento al doble vfnculo; el mas proximo en grado escluye al mas remote'', los iguales en grado heredan con igualdad, artfculo 771; el derecho de heredar no pasa del decimo grado; limitation en cuanto a los colaterales fuera del cuarto grado, articulo 772; coma hereda a su difunto consorte el viudo ci viuda, no divorciado, 6 divor-
Indica alfabetico
— 1042 —
Garcia Goyena
ciado por culpa del difunto, articulo 773; como hereda el hijo natural al padre o madre (habiendole reconocido ambos) no quedando hijos 6 descendientes legftimos de ellos, artfculos 775 y 776; como hereda el natural reconocido tinieamente por el padre o por la madre, artfculo 777; los descendientes del hijo natural gozan del derecho de representacion, artfculo 778; el natural nunca hereda al pariente legitimo del padre 6 madre, ni el pariente legitimo al natural, artfculo 779; muriendo el natural sin posteridad legitima 6 reconocida por el, le heredaran el padre 6 madre que le reeonoeieron, O el que de ellos sobreviva, artfculo 780; a falta de padre y madre heredaran los hermanos y hermanas naturales del difunto y los descendientes de ellos, aunque scan legftimos, con las ventajas de la representacion y del doble vinculo, articulo 781; por los derechos hereditarios del natural no pierden el viudo 6 viuda del difunto los suyos propios, artfculo 782; a falta de los hasta aqui enumerados heredara el Estado, salvo los derechos del viudo 6 viuda; pero ha de proceder sentencia judicial, articulos 783 y 785; los derechos y obligaciones del Estado seran los mismos que los de los otros herederos, articulo 784. DISPOSICIONES COMUNES A LAS HERENCIAS POR TESTAMENTO 0 SIN EL: Si la viuda queda, 6 cree quedar en cinta, a quien y dentro de que tiempo debe hacerlo saber, artfculo 786; los interesados pueden pedir que se averigfie oportuna y decorosamente si es 6 no cierta la prefiez, artfculo 787; y tambien que se tomen medidas para evitar la suposicion del parto, y que el nacido pase por de vida, no siendolo, articulo 788; clue podra pedir la viuda cuando el resultado de las diligencias de averiguacion sea eontrario a la certeza de la prefiez, y que podran pedir en cualquier tiempo los interesados, artfculos 789 y 790; no ha lugar a las diligencias de averiguacion de si es 6 no cierta la preficz, si el marido la reconoei6, artfculo 791; la viuda en cinta debe ser alimentada competentemente de los bienes hereditarios, artfculo 792; cuando pierde el derecho a los alimentos, sin que por esto se perjudique a la legitimidad del hijo, si por otros medios consta de ella, artfculo 793; no esta obligada a devolver los alimentos aunque no resulte cierta la preriez, o aborte, artfculo 794; el juicio sobre alimentos debe ser sumario, y las dudas han de resolverse en favor del pOstumo, artfculo 795; cuando ha de continuar la viuda en la administracion de los bienes; cuando la acordaran los co-herederos del Ostunio, 6 el juez, no aviniendose ellos, o siendo tales que deben ser escluidos por el p6sturno; la viuda debe ser citada y oida en estas diligencias, articulos 796 y 797; hasta el parto 6 aborto se suspcnde la division de la herencia entre los co-herederos del pOstimo; pero seran pagados los acreedores por el administrador, previo mandato judicial, si aquel es uno de los co-herederos, artfculo 798; verificado el parto u aborto cesara el administrador y dare. cuentas a los verdaderos herederos, artfculo 794. HERENCIAS SIN TESTAMENTO: DISPOSICIONES COMUNES, RESERYA. °tie bienes esta obligado a reservar para los hijos y descendientes legftimos del primer matrimonio el viudo 6 viuda que pasare a segundo, articulos 800 y 801; la obligacion de reservar aunque el difunto haya autorizado al viudo o viuda para repetir matrimonio, y este haya sido contraido con anuencia de los hijos del primero; aunque el viudo 6 viuda hayan vuelto a enviudar y muerto en tal estado, articulo 802; casos en que cesa la obligacion de la rescrva, articulos 803 y 804; A pesar de esta obligacion puede el padre 6 madre bfnuvo mejorar en estos bienes a cualquiera de los hijos del primer matrimonio, articulo 805; como se hereda en estos bienes no habiendo mejora; el desheredado pierde su derecho a la reserva, pero es representado por sus hijos 6 descendientes, articulo 806; al repetirse matrimonio se han de inventariar los bienes sujetos A reserva y tasar los muebles, articulo 807; caso tinico en que subsisten las enagenaciones de bienes inmuebles sujetos a reserva, las de los bienes muebles subsisten siempre, artfculos 808 y 809; que es lo que debe asegurar con hipoteca el viudo o viuda al repetir matrimonio, y que se hara no pudiendo darla, artfculos 810 y 812; en las diligencias de inventario, tasacion y constitution de hipoteca han de intervenir los interesados, articulo 811; por segundo matrimonio se entienden tambicn el segundo y ulteriores, artfculo 813; la reserva tiene tambien lugar cuando el viudo 6 viuda tenga en tal estado un hijo natural y le reconoce 6 se declara judicialmente ser suyo, articulo 8I4. HERENCIAS SIN TESTAMENTO: DISPOSICIONES COMUNES: ACEPTACION Y REPUDIACION DE LA HERENCIA. Son actos libres y voluntarios que se retrotraen siempre a la muerte de aquel a quien se hereda, artfculos 820 y 821; no pueden hacerse conditional ni parcialmente sin saber la muerte y sin tener certeza de su derecho de heredero; la repudiacion no perjudica al derecho de la legitima, articulos 822 y 823; quienes pueden aceptar 6 repudiar; la muger casada no puede hacerlo sino con licen.eia dc su marido, y en su defect° con la aprobacion judicial; si acepta, lo hara siempre a beneficio de inventario, articulos 824, 825 y 826; la aceptacion y repudiacion una vez hechas no pueden ser impugnadas por el que las hizo salvo el caso dc dolo o violencia, artfculo 827; la aceptacion puede ser pura y simple o a beneficio de inventario, artfculo 828; la pura pucde ser espresa 6 taeita, cual sea la espresa y cual la tacita, articulo 829; el que enagena su derecho hereditario 6 lo repudia por algun precio, se entiende que ha aceptado, artfculo 830; que pueden hacer los acreedores cuando su deudor repudia en fraude de los mismos, articulo 831; el que sustrajo, 0 ocultO maliciosamente alguna cisa hereditaria, se entiende que acepte, artfculo 832; el condenado definitivamente como heredero de otro a instancia de un legatario 6 acreedor, sera habido por tal para los otros, sin necesidad de nuevo juicio, artfculo S33; responsabilidad del heredero, hasta con sus bienes propios, por la aceptacion pura, artfculo 834; por que tiempo sc prescribe el derecho para aceptar 6 renunciar, articulo 835; este derecho se trasmite A los herederos, y que se haga cuando discordan sobre aceptar o renunciar, articulo 836; la repudiacion ha de hacerse en instrumento ptiblieo, artfculo 837; a quienes acrece 6 pasa la herencia repudiada cuando no hay sustituto, articulo 838; el repudiante pierde sus derechos a los legados, articulo 839; efectos de la repudiacion cuando uno es llamado a la misma herencia por testamento y abintestato y la repudia bajo un solo concepto, articulo 840; dentro de que tiempo no puede ser obligado el heredero a aceptar 6 renunciar; que pucde hacer el juez en este tiempo, articulo 841; todo heredero puede pedir formation de inventario antes de
Garcia Gayena
— 1043 —
Indice alfabetico
aceptar o renunciar, aunque el testador Sc lo haya prohibido; termino en que el heredero, mayor de edad, ha de manifestar su intencion de aprovechar este beneficio, artfculos 842 y 843; coma ha de hacer el heredero esta manifestacion, y coma han de ser citados en seguida los acreedores y legatarios, aun los ignorados y domiciliados fuera de la provincia, artfculos 844 y 845; termino para principiar y conduit el inventario, y cuando podra el juez prolongarlo, artfculos 846 y 847; forma solemne del inventario; ha de espresarse en el la tasacion de los bienes, y cOmo ha de hacerse, artfculos 838 y 849; la herencia se entiende aceptada puramente, cuando no se principia o concluye el inventario en los terminos y con los requisitos debidos. artfculo 850; durante la formacion de inventario y hasta la aceptacion de la herencia, el juez proveera, si lo pide algun interesado, a la custodia y administration de los bienes; cuando sera preferido en esto el heredero, artfculo 851; para que actos necesitard el administrador de autorizacion judicial, y coma ha de hacerse la yenta de las cosas hereditarias, articulo 852; que pueden pedir, 6 n6, durante la formacion dc inventario los acreedores y icgatarios; y si esto aprovecha a los fiadores del difunto, artfculo 853; termino para aceptar 6 repudiar despues de concluido el inventario; efectos, cuando no es ni uno ni otro, y cuando se manifiesta la intencion de aceptar puramente 6 a beneficio de inventario, artfculo 854; coma ha de hacerse esta manifestacion, bien se haga antes 6 despues del termino concedido para el inventario, articulo 855; efectos de la aceptacion a beneficio de inventario, artfculo 856; aceptada la herencia a beneficio de inventario, y habiendo administrador judicial, se entendera clue continua la administration hasta ser pagados los acreedores conocidos y los legatarios, artfculo 857; los acreedores conocidos seran pagados antes que los legatarios, artfculo 858; coma han de ser pagados cuando litigan sabre la preferencia de sus creditos, y coma, cuando no litigan, artfculo 859; cuando podran repetir los acreedores, que no se presentaron, contra los legatarios que fueron pagados, artfculo 860; que ha de observarse cuando para el pago de los , creditos y legados sea necesaria la yenta de bienes hereditarios, articulo 861; el administrador dara cuenta de su administration a los acreedores y legatarios cuando no alcancen los bienes para pagarlos, artfculo 862; pagados los acreedores y Iegatarios se entregara la herencia al heredero, y a el darn sus cuentas el administrador, artfculo 863; el inventario hecho por el heredero de primer grado, que despues repudia, aprovecha a los sustitutos y herederos abintestato, quienes gozan ademas el termino de un mes para manifestar si aceptan 6 no la herencia, artfculo 864; en que casos debe el alealde del domicilio del difunto proceder a inventariar la herencia, aunque no haya quien lo pida, articulo 865; el alcalde debe ademas nombrar un administrador defensor de sus bienes hereditarios, bajo la competente fianza, articulo 866; comp ha de ser citado el heredero con residencia conocida, y c6mo, si no lo fuere, articulo 867; efectos de la comparecencia del heredero en persona 6 par apoderado antes y despues de la formacion del inventario, artfculos 868 y 869; hasta cuando ha de ser oido el administrador defensor en estas diligencias judiciales; cuando lo sera el ministerio fiscal; que ha de observar el juez en ella, artfculo 870; los acreedores y legatarios del difunto, aun siendolo a plaza, pueden pedir que se inventarfen y separen los bienes del difunto de los del heredero, artfculo 871; termino para usar de este derecho, segun sean los bienes muebles 6 inmuebles, artfculo 872; en lo demas se observara lo prescrito sabre inventario para el heredero, idem: afianzando este debidamente el pago de los creditos y legados, no ha lugar a la formacion de inventario, artfculo 873; tampoco ha lugar si aquellos pactaron libremente can el heredero 6 hicieron otro acto del que aparezca que se entregaron a su buena fe, articulo 874; efectos del inventario y separacion de bienes a instancia de los acreedores y legatarios, artfculo 875; A cargo de quien son los gastos del inventario, articulo 876; los acreedores del heredero no pueden pedir el inventario y separacion de bienes de este, articulo 877. HERENCIAS SIN TESTAMENTO: DISPOSICIONES COMUNES ; COLACION Y PARTICION. La colacion deja a salvo lo dispuesto sobre mejoras y legitimas, articulo 878; tiene lugar entre herederos forzosos; comprende los bienes recibidos del difunto cuando vivia, o de otro por contemplacion al mismo, articulo 879; en que parte se reduciran coma inoficiosos los regados de boda, artfculo 880; los nietos, heredando con sus tins 6 primos al abuelo en representation del padre, aportaran lo que deberia aportar este aunque no le hayan heredado, articulo 881; la colacion puede dispensarse, can tal que se haga espresamente y salva la legftima; pero lo dejado en testament° se presume por esto solo exento de colacion, articulo 882; el padre no colaciona en la herencia dc sus ascendientes lo donado a su hijo por aquellos, ni el esposo o esposa lo donado a su consortc por sus suegros, artfculo 883; no se colacionan los gastos de ninguna especie hechos par el padre en la curacion de su hijo, ni los de alimentos, educacion, apredizage, equips orclinario ni los regalos de costumbre, artfculos 884 y 885; cOmo se han de colacionar los que el padre haga en dar a sus hijos la carrera de estudios y otras por razon de tftulo clerical, compra de algun oficio y pago de sus deudas, artfculo 886; no se colacionan en especie las mismas cosas donadas 6 dadas en dote, si no su valor al tiempo de la donation 6 dote, artfculo 887; la colacion se hace tomando el donatario otro tanto mcnos, 6 los co-herederos afro tanto mas en bienes de la misrna cspecic y calidad, articulo 888; gut' ha de hacerse cuando no pueda verificarse esto, segun que los bienes donados fueren muebles 6 inmuebles, artfculo 889; desde cuando estan sujetos a colacion los frutos 6 intereses, y camp han de regularse, artfculo 890; que, y camo podra.n repetir los co-herederos contra el tercer poseedor cuando Jos inmuebles sujetos a colacion esceden el haber del donatario que los enageno, artfculo 891; quc han de hacerse cuando los herederos no conforman en lo que alguno de ellos ha dc traer a colacion, articulo 892; quienes pueden pedir la partition de la herencia: came el tutor y curador; coma el marido, artfculos 893, 894 y 895; no pueden pedirla los herederos bajo condition, pero sf los otros; cOmo y can que efectos, articulo 896; puede pedirla cualquiera de los herederos del co-heredero que murio antes de hacerse; y coma, articulo 897; sobre la division de la herencia de un ausente, artfculo 898, remisiye: ha de estarse a la partition que hizo el difunto por acto entre vivos 6 por Ultima voluntad, salva la legftima, artfculo 699; puede cometerse la facultad de hacerlo a cualquiera, no siendo uno de los co-herederos, artfculo 900; que ha de hacer el coral-
Indite alfabetico
1044 —
Garcia Goyena
sario para la particion, si uno de Jos co-herederos tiene tutor 6 curador, artfculo 901; los coherederos libres en la administracion y presentes, 6 la mayoria absoitita de ellos, pueden partir la herencia como les plazca, artfculo 902; comp ha de regularse la mayoria; recurso de los agraviados sin perjuicio de cjecutarse el acuerdo de aquella, articulo 903; que ha de observarse cuando alguno de los co-herederos estuvicre ausente, artfculo 904; que, cuando tuviere tutor 6 curador; sin que el juez deba entrometerse de oficio en estas operaciones, articulo 905; en el caso anterior es necesaria la aprobacion judicial, oido el Consejo de familia: cuando bastara la aprobacion de este, articulo 906; los gastos en el interes comun de todos se deducen de la herencia; los hechos por ocasion, 6 en el inures de uno, son a cargo de este, articulo 907; se ha de guardar la posiblc igualdad, y como, artfculo 908; que ha de hacerse cuando una cosa sea indivisible 6 desmerezca mucho en la division, y por esta causa no pueda guardarse igualdad en los totes, artfculo 909; que han de abonarse reciprocamente los co-herederos, artfculo 910; A quien se han de entregar los titulos de pertenencia; que se hard. comprendiendose en ellos fincas adjudicadas a diversos coheredcros,"y que, si el tftulo fucre original, articulos 911 y 912; los acreedores hereditarios pueden oponcrse a que se efectue la particion hasta que se les pague a afiance; que pucden pedir los acreedores de uno 6 mas de los co-herederos, articulo 913; quien sea el juez competente para la particion, artfculo 914; por que tiempo se prescribe la accion para pedir la particion, y cuando es imprescriptible, artfculo 915; vendido por uno de los co-herederos a otro que no lo sea su derecho hereditario antes de la particion, gozan los otros del derecho de retracto, articulo 916; los co-herederos quedan obligados reciprocamente a la eviccion y saneamiento de lo que perciben por la particion, si esta no fue hecha por el difunto; pero lo quedan cuando aparece 6 se presume que este lo quiso, artfculos 917 y 918; cesa tambien la obligacion al saneamiento cuando de buena fe se pacto asi, y cuando la eviccion procede de causa posterior a la particion 6 por culpa del que la sufre, articulo 919; la obligacion al saneamiento es proporcionada al haber hereditario de cada uno, y la insolvencia de uno de ellos se sufre por todos en la misma proporcion, articulo 920; los co-herederos solo responden de la solvencia del deudor hereditario at tiempo de la particion, no de la posterior, articulo 921; referencia a otros artfcujos que tienen tambien lugar en la particion, articulo 922; la particion hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesion, salvo dos casos, artfculo 923; las demas particiones pueden ser rescindidas por causa de lesion en mas de la cuarta parte, y cuanto dura la accion rescisoria, articulos 924 y 925; eleccion del demandado por la accion rescisoria, articulo 926; la nueva particion no alcanza a los que no fueron perjudicados ni percibieron mas de 16 justo, artfculo 927; la transaccion posterior a la particion deja in efecto la accion rescisoria, artfculo 928; no se rescinde la particion por haberse omitido en ella algun objeto u objetos; pero la particion continuara en estos, artfculo 929; la particion hecha con un heredero falso es nula, artfculo 930; las deudas reconocidas y exigibles se han de pagar antes de Hevarse a efecto la particion, articulo 931; hasta d6nde alcanza para con los acreedores la responsabilidad de cualquiera de los co-herederos despues de hecha la particion; derechos y recursos del que hay -a sido demandado y pagado mas de lo que le corresponde, articulos 932, 933 y 934; que ha de hacerse cuando alguna de las fincas hereditarias tenga contra sf alguna renta 6 carga perpetua puramente real, articulo 935; que recurso procede en el caso del artfculo anterior, y cuando puede intentarse, articulo 936; los tftulos ejecutivos contra el difunto lo son contra sus herederos; termino en que no puede hacerse use de aquellos, artfculo 937; 10 dispuesto sobre la responsabilidad de los co-herederos para con los acreedores se entiende tambien para con los legatarios, articulo 938; como puede el co-heredero, acreedor del difunto, reclamar de los otros el pago de su credit°, artfculo 939. HIJOS ADOPTIVOS: (Ve AnoPctoly.) HIJOS ADULTERINOS, INCESTUOSOS 0 SACRILEGOS: No tienen mas derechos que los alimentos, articulo 132. HEMS LEGITIMOS: (Ve MATRIMONIO, PATERNIDAD Y FILIACION.) HIJOS NATURALES: Cudl presume la ley por tal para el reconocimiento por uno solo de los padres, y cual no puede ser reconocido, articulos 122 y 123; el reconocimiento para producir efecto ha de hacerse en la partida de nachniento, en escritura pilblica 6 en testamento, articulo 124; el padre 6 la madre que le reconozean no podran, al hacerlo, revelar el nombre de la persona con quien lo hubo, ni espresar ninguna circunstancia por donde pueda ser reconocida; pena del parroco y escribano que autoricen el documento, y ademas se tacharan de oficio las palabras, articulos 125 y 126; se prohibe la investigation de la paternidad y maternidad de los hijos ilegftimos; pero un tercero interesado podra impugnar el reconocimiento aislado 6 simultaneo despues de la muerte del que lo hizo, artfculo 127; el mayor de edad no puede ser reconocido sin su consentimiento; el menos podral reclamar contra el reconocimiento en llegando A la mayor edad, y termino en clue debera hacerlo, articulos 128 y 129; derechos del hijo natural reconocido, artfculo 130; casos en que podran los tribunales, a instancia de las partes interesadas, declarar la paternidad 6 maternidad natural, artfculo 131; casos en que sera nulo el reconocimiento ya hecho, y solo tendral el hijo derecho a los alimentos, artfculo 132: (Ve tambien LEGTIMACION,) SOBRE LOS DERECIIOS HEREDITARIOS DE LOS HIPS NATURALES ye HERENCIAS SIN TESTAMENT°, H[POTECA: Su definicion, y cuando pueda tener lugar, articulos 1782 y 1783; solo puede constituirse en bienes inmuebles especial y espresamente determinados, articulo 1784; hasta en que cantidad pueden hipotecarse bienes. atndido el importe conocido 6 presunto de la obligacion principal, artfculo 1785; la hipoteca es legal a voluntaria; ambas deben inscribirse en el registro public°, y solo desde la inscription surten su efecto contra terceros, articulo 1786; ocho clases de personas a quienes, independientemente de su voluntad. confieren la ley derecho de hipoteca, artfculo 1787; limitaciones a la hipoteca legal de la muger casada, segun se haya pactado, 6 no, en las capitulaciones matrimoniales, articulo 1788; por que personas ha de deter-
Garcia Goyena
— 1045 —
Indica alfabetico
minarse en su cuantia y bienes sobre que ha de imponerse la hipoteca legal comprendida en el parrafo 1 del inimero 5, y en el ntimero 6 del articulo 1787, articulo 1789; por quien y cOrno ha de fijarse is cuantia de Ia hipoteca legal de las personas sujetas a tutela 6 curaduria y la de los bienes sobre que ha de imponerse, artfculo 1790; modos de constituirse la hipoteca voluntaria, artfculo 1791; la constituida en testamento no es valida, cuando el no lo sea, artfculo 1792; quien puede hipotecar validamente, aunque siempre con las limitaciones a que este sujeto su derecho de propiedad, articulos 1793 y 1794; a que da accion o derecho la hipoteca de bienes futuros, articulo 1795; que puede pedir el acreedor cuando los bienes hipotecados se pierden 6 deterioran por culpa del deudor; que ha de hacerse cuando no hay tal culpa, articulo 1796; la hipoteca voluntaria puede ser pura, condicional 6 a tiempo lirnitado, artfculo 1797. HIPOTECA: SOS EFECTOS. Es indivisible; comprende todos los bienes hipotecados, cada uno de ellos v cada una de sus partes, articulo 1798; confiere al acreedor accion real, sin perjuicio de que pueda el ejercitar su accion personal simultanea o separadamente de la real, articulo 1799; 4 cue otros bienes y acccsioncs de la cosa gravada se estiende el derecho real de hipoteca, articulos 1800 y 1801; la constituida para asegurar un capital que devenga intereses, se estiende al pago de estos; modificaciones de esta disposicion, articulo 1802; el deudor puede enagenar los bienes hipotecados no habiendo pacto en contrario; y empefiarlos sucesivamente a otros acreedores, sin perjuicio de la hipoteca anteriormente inscripta, articulos 1803 y 1804; la estipulacion de no hipotecar los mismos bienes no vale contra los que tienen titulo legal hipotecario; que es neccsario para que valga contra los que tienen otro titulo, artfculo 1805; lo dispuesto sobre prenda en el articulo 1775 es aplicable a la hipoteca, artfculo 1806; que puede hater el acreedor con su derecho hipotecario; que ha de observarse cuando hipotecado este derecho por el mismo acreedor para seguridad de una deudasuya 6 de un tercero, la paga sin su consentimiento el duefio de los bienes hipotecados, remisive, articulo 1807. HIPOTECA: SUS EFECTOS CON RELACION A LOS TERCEROS POSEEDORES. El acreedor puede ejercitar su action real contra todo tercer posccdor de la hipoteca, salva una escepcion en los inmuebles, y tambien en los muebles colocados por el deudor en la finca hipotecada para su use permanents, .articulo 1808; en que casos y cdmo se puede solicitar la yenta en subasta judicial de bienes hipotecados por una cantidad que esceda de su justa estimacion, 6 que se hayan deteriorado gravemente por algun accidente involutario, articulo 1809; no puede repetirse contra el tercer poseedor sin requerir previamente al deudor personal para el pago; termino que tiene el deudor para pagar, y el tercer poseedor para desamparar la finca si no prefiere pagar; puede hacerlo hasta que se haya consumado la adjudication de los bienes abandonados, articulo 1810; derecho del acreedor, pasados estos plazos, remisive, articulo 1811; hd lugar al beneficio de escusion en eI solo caso de no haberse constituido Ia hipoteca por el mismo deudor, sino por otro 4 tftulo de fianza, remisive, artfculo 1812; de que deterioros responde y que frutos debe el tercer poseedor que usare de la facultad de desamparar los bienes; desde cuando debera los frutos si el procedimiento se diere retardado, articulo 1813; que recursos tiene el tercero desposeido de la hipoteca contra el obligado principal; si paga al acrcedor, se subroga plenamente en su lugar, articuIos 1814 y 1815; en lo no determinado especialrnente aquf se regulan los efectos de la hipoteca por lo que sobre los demas derechos reales se dispone en el tftulo del REGISTRO Plisuco. HIPOTECA: SU ESTINCION. Se estingue con la obligation principal, y como las demas obligaciones; otros dos casos de estincion, remisive, artfculo 1817: que ha de observarse en cuanto a Ia cancelacion de la hipoteca estinguida, remisive, articulo 1818. HIPOTECA: (Ve REGISTRO PUBLIC())
I INCENDIOS:
(Ve ARRENDAMIENTOS)
INSTRUMENTOS : (ve CONTRATOS Y OBLIGACIONES ; SU PRUEBA.) INVENTARIO: Sobre este beneficio respecto de los herederos, sobre el judicial, cuando alguno muere sin dejar albaceas, ignorandose quien sea su heredero, 6 hallandose este ausente, y sobre el inventario, tambien judicial, y la separacion de bienes del difunto que pueden pedir SUS acreedores y legatarios. Ve HERENCIAS SIN TESTAMENT°, DISFOSICIONES COMUNES, ACEPTACION Y REPUDIACION. IMPUTACION EN PAGE): (Ve OBLIGACIONES ; COMO SE ESTINGUEN.) ISLAS: (ye ACCESION.)
JUEGOS: (Ve CONTRATOS ALEATORIOS.) JURAMENTO: (CONTRATOS Y OBLIGACIONES ; SU FRUEBA,)
Indite alfebetico
— 1046 —
Garcia Goyena
L LEGADOS: (Ve TESTAMENTOS.) LEGITIMA: (Ve TESTAMENTOS, HEREDEROS VORZOSOS.) LEGITIMACION: Los hijos naturales se legitiman rinicamente por el subsiguiente matrimonio de sus padres, y quidnes se reputan hijos naturales para este efecto, articulo 118; el matrimonio putativo, 6 del artfculo 93, surte los efectos de la legtimacion respecto de los hijos habidos antes de su celebration, Coment.: no surte efecto la legitimacion, si los padres no los rcconocen antes, 6 al tiempo de celebrarse el matrimonio, artfculo 119; los legitimados son iguales a los legftimos para todos los efectos legales, artfculo 120; sucederan tambien los legitimados, aun cuando sean llamados a la sucesion los hijos con la adicion de procreados y nacidos de legituno matrimonio, Corneas.: puede hacerse la legitimacion en favor de los hijos muertos antes de celebrarse el matrimonio si dejan descendientes, y aprovechara a estos, articulo 121. LEYES: Cuando obligan y surten efecto en la Peninsula, Islas adyacentes y Canarias, articulo 1; cuando en nuestros presidios de Africa, Coment.: al fin; la ignorancia de las leyes no sirve de escusa, articulo 2; no tienen efecto retroactivo, articulo 3; su interpretation aclaracion rige aun en los casos contcnciosos, no en los fenecidos por transaction 6 sentencia, Colmar.: su renuncia general no surte efectos ni la especial de leyes prohibitivas; lo hecho contra estas sera nulo, articulo 4; no pueden ser revocadas si no por otras leyes, ni puede alegarse contra su observancia el desuso, costumbre o practica en contrario, articulo 5; las penales y de policIa obligan a todos los que habitan en el territorio del Estado, articulo 6; las concernientes al estado y capacidad de las personas obligan a. los esparioles, aun residentes en el estranjero; las formas y solenwidades de los instrumentos ptiblicos se rigen por las leyes del pais en que se otorgan, articulos 10 y 585; las que interesan al Orden pdblico y buenas costumbres no pueden derogarse por convenios particulares, artfculos 11 y 994; no reconocen en el Orden civil distinciones de nacimiento, ni diferencia de condiciones sociales, articulo 14; corm se han de computar las fechas y plazos que serialan las leyes, articulo 15; las de este Codigo solo son aplicables a los asuntos de comercio y demas que se rigen por otras especiales en cuanto no se opongan a estas, articulo 17; hasta que por una ley especial se arregle el sistema rnetrico y monetario se regiran por la antigua la distancia, capacidad y peso de las medidas espariolas, articulo 16; se derogan todos los fueros, leyes, usos y costumbres anteriores a la promulgacion de este Codigo en todas las materias que son objeto del mismo; y no tendran fuerza de ley, aunque no scan contrarias a las disposiciones del presente C6digo, articulo 1992.
MANDATO: SU NATURALEZA, FORMA Y ESPECIES. Definition del mandato; puede ser espreso O tacitc; cOmo pueda darse el espreso; cuando se admitira prueba por testigos en uno y otro, remisive, articulos 1602 y 1603; mid negocios comprende el mandato general; y cuales, el especial, artfculo 1604; el general no coraprende sino los actos de administration; para qui actos es necesario mandato espreso; el dado Para transigir no autoriza para comprometer, artfculo 1605; el mandatario no puede traspasar los limites del mandato; no los traspasa si cumple en tErminos mas ventajosos que los senalados por el mandante, artfculo 1606 y 1607; la muger casada no puede ser mandataria contra la voluntad del marido; puede serlo sin su autorizacion; y como quedara obligada en este caso, artfculo 1608. MANDATO: OBLIGACIONES DEL MANDATARIO. El mandatario que acepta debe cumplir el mandato; no lo haciendo, responde de los darios y perjuicios; debe acabar el negocio comenzado al morir el mandante, si hubiere peligro en la tardanza, artfculo 1609; a que ha de arreglarse en la ejecucion del mandato, articulo 1610; ha de dar cuentas de sus operaciones y abonar at mandante lo recibido en virtud del mandato, aunque no se dcbiera al mandante, articulo 1611; cuando puede nombrar sustituto, y en que casos responde de la gestion de este; en los mismos casos puede el mandante dirigir su action contra el sustituto, articulos 1612 y 1613; para que dos O mas mandatarios respondan mancornunadamente es necesario que se haya espresado asf, articulo 1614; de clue cantidades debe el mandatario intereses, aun durante el mandato, y de cuales, despues de fcnecido, articulo 1615; cn qud casos responde el mandatario a Ia parte con quien contrajo, articulo 1616. MANDATO: OELIGACIONES DEL MANDANTE. Debe cumplir las obligaciones contraidas por el mandatario en los limites del mandato; y todas cuando las ratifica espresa 6 tacitamente, articulo 1617; debe anticipar al mandatario, que lo pida, las cantidades necesarias para Ia ejecucion del mandato, y reembolsarse con los intereses anticipados por el mismo aunque el negocio no haya salido bien y le parezcan escesivas, con tal que no haya habido falta alguna, artfculo 1618; debe tambien indemnizarle de as perdidas y darios ocasionados por el cumplimiento del mandato, sin culpa ni imprudencia suya, articulo 1619; siendo dos 6 mas los mandantes para un negocio comun, responden mancomunadamente at mandatario; y este puede retener en prenda, sin distincion de casos, las cosas que son objeto del mandato hasta su cornpieta indemnizacion y reembolso, articulos 1620 y 1621.
Garcia Goyena
— 1047 —
Endice alfabetico
MANDATO: DE LOS MODOS DE ACABARSE. Casos y causas por que se acaba el mandato, artfculo 1622, el mandante puede revocar siempre el mandato, y exigir del mandatario la devolution del instrumento en que se le diO, artfculo 1623; la revocacion del mandato dado para contratar con personas determinadas, no perjudica a estas, si no se les hizo saber, artfculo 1624; el nombramiento del nuevo mandatario para un mismo negocio envuelve la revocacion del primer() desde que se hizo saber A. este, artfculo 1625; cuando y comp podra renunciar el mandatario; cuando responders, 6 no, de los perjuicios que por la renuncia sufra el mandante; pero debe siempre continuar su gestion hasta que el mandante pueda ocurrir convenientemente a esta falta, artfculos 1626 y 1627; lo hecho por el mandatario, ignorando la causa que ha hecho cesar el mandato, es valid° y ademas eficaz respecto de los terceros que contrataron de buena fe, artfculo 1628; muriendo el mandatario, deben sus heredcros hacerlo saber al mandante, y proveer entretanto a lo que exija el interes del mismo, artfculo 1629. MATRIMONIO: Ha de celebrarse, y se rige, en cuanto a su nulidad, por lo que disponen los canones de Ia Iglesia Catelica, admitidos en Espana, articulos 48, 89 y 90; el celebrado entre estranjeros, y valid° por las leyes de su pais, surte todos los efectos civiles en Espana; el contraido en el estranjero, siendo los contrayentes 6 uno de ellos esparto], se rige por las leyes de Espana en cuanto a la capacidad é impedimentos dirimentes del espanol; que ha de hacerse cuando no fue celebrado en presencia del parroco y los testigos, y los contrayentes vienen al reino; este articulo deja a salvo los tratados, artfculo 50; hasta que edad el hijo y Ia hija de familia necesitan del consentimiento paterno para casarse, articulo 51; cuando sea necesario el consentimiento de la madre; cuando el del tutor, con acuerdo del consejo de familia; rebaja de la edad en este caso; no conformando el tutor y el consejo, prevalece cI voto favorable at matrimonio, articulo 52; no se admite recurso contra el disenso de las personas autorizadas para consentir, ni estas necesitan fundarlo, articulo 53; que ha de hacerse siendo el contrayente hijo natural reconocido por padre y madre, 6 por uno solo de ellos; que si es esposito 6 natural no reconocido; rebaja de edad en estos dos filtimos casos, articulo 54; prohibition civil del matrimonio entre el tutor 6 curador, y sus hijos y descendientes, con Ia persona que tiene 6 ha tenido en guarda, hasta haber sido aprobadas las cuentas de la tutela o curadurfa, artfculo 55; hasta que tiempo no pueda casarse la viuda, y cuando haya sido declarado nulo el matrimonio, artfculo 56. MATRIMONIO: DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE MARIDO Y MUGER. Deben vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse miltuamente, artIculo 57; el marido debe proteccion a la muger; y esta, obediencia al marido, articulo 58; obligaeion de la muger a seguir al marido; pueden eximirla de ella los tribunales cuando aquel traslade su residencia a Ultramar 6 a pais estranjero, articulo 59; el marido es el administrador legftimo de todos los bienes del matrimonio; para que actos necesite del consentimiento paterno 6 de autorizacion judicial, si es menor de 18 alms, artIculo 60; cuando corresponde a la muger Ia administration de los bienes del matrimonio, 6 solamente de los dotales, remisive; clue cosas no puede hater la muger sin licencia O poder de su marido, articulos 62 y 63; cuando podrAn los tribunales, con conoeimiento de causa, suplir la falta de la licencia marital, artfculo 64; para que cosas no necesita la muger de licencia marital, articulos 65 y 66; quienes pueden tinicamente reclamar la nulidad fundada en la falta de licencia marital; cuando esta sea necesaria, artfculo 67. MATRIMONIO: DEBERES DE LOS ESPOSOS PARA CON SUS HIJOS, Y DE SU OBLIGACION Y LA DE OTROS PARIENTES A PRESTARSE RECIPROCAMENTE ALIMENTOS. El padre y la madre estain obligados criar a sus hijos, educarlos y alimentarlos, articulo 68. (Ve la palabra ALIMENTOS.) MATRIMONIO: DIYORCIO, (Ve la palabra Divoncio.) MATRIMONIO: su DisoLuctoN Y NULIDAD. El vdlido no se disuelve sino por la muerte de uno de los dos cOnyuges, y segun las leyes de Ia Iglesia, articulo 89; eenno se disuelve el rato no .consumado, Coment.: la nulidad de matrimonio se rige por las !eyes de la Iglesia, y a. la autoridad eelesidstica corresponde el conocimiento de estas demandas, artfculo 90; que ha de practicar el tribunal civil tan luego como se acredite ante el que ha sido admitida por el eclesiastico Ia demanda de nulidad, remisive, artfculo 91; a quienes ha de pasar el eclesiastieo copias certificadas de la sentencia ejecutoria de nulidad, artfculo 92; el matrimonio contraido de buena fe, antique sea declarado nulo, produce todos los efectos civiles en favor del cony-Lige 6 conyuges y de sus hijos; no los produce en favor del c6nyuge que obre de mala fe; la buena fé se presume, a no probarse lo contrario, articulo 93; que ha de hacerse de los hijos„ segun scan varones o hembras, mayores 6 menores de tres snob, si hubo mala fe en uno de los conyuges; pero se estara siempre a lo que los padres dispongan de comun acuerdo, articulos 94 y 95; que efectos produce Ia ejecutoria de nulidad respecto de los bienes del matrimonio renalsive, artfculo 96; el conocimiento de todas las cuestiones relativas al cumplimiento de lo dispuesto en los artfculos 93, 94. 95 y 96, corresponde al tribunal civil, artfculo 97. MATRIMONIO: MODO DE PROBARLO. Fuera de los casos preseritos en el artfculo 347, nadie puede tenerse por casado ni reclamar los efectos civiles del matrimonio, si no presenta la partida matrimonial en debida forma, artfculo 98; Ia sola posesion de estado no basta para probar el matrimonio; si se confirma con la partida de casamiento, no pueden impugnarlo los esposos. art:cult, 99; si el hombre y la muger que vivieron pubilcamente como esposos, fallecen con este mismo concepto, se presumen Iegftimos sus hijos, constando esta calidad de su partida de bautismo. y nadie podra contradecirla por la sola circunstancia de no presentarse la partida matrimonial de los padres; lo mismo se observarA cuando por la ausencia 6 enfermedad de los padres no pueda manifestarse el sugar en que se casaron, artfculo 100. MATRIMONIO: PATERNIDAD Y rinkcioN. Que. hijos se presumen legftimos begun el tiempo en que hayan nacido; contra esta presuncion no se admite otra prueba que la de haber sido fisicamente imposible al marido terser acceso con su muger en cierto tiempo, articulo 101; el
Indite alfabetico
— 1048 —
Garcia Goyena
marido no puede alegar como causa de imposibilidad ffsica su impotencia anterior al matrimonio, pero si la posterior; tampoco puede desconocer al hijo por el adulterio de la madre, aunque esta declare contra la legitimidad, artfculo 102; contradiction de inmensos resultados entre el articulo y el Derecho Canemico sobre la impotencia anterior al matrimonio, Cement.; en caso de separacion definitiva 6 provisional, cuando podra el rnarido desconocer al hijo, salvo a. la muger proponer los hechos conducentes para probar la paternidad, articulo 103; cuestiones sobre los hijos concebidos durante el pleito de nulidad, y antes de ejecutoriarsc csta, Cement.; cuando no podra el marido desconocer Ia legitimidad del matrimonio, artfculo 104; la accion del rnarido para contradecir Ia legitimidad del hijo ha de proponerse siempre en juicio dentro de dos meses contados desde que supo su nacimiento, artfculo 105; en que caso no pueden los herederos del marido contradecir la legitimidad del hijo, y que termino tiene para hacerlo en los demas casos, articulo 106; requisitos pain que el nacido se tenga por tal en cuanto los cfectos legales, articulo 107: faltando alguno de los requisitos no puede el marido proponer la demanda de ilegitimidad, articulo 108. MATRIMONIO: PRISEBAS DE LA FILIACION DE LOS HIJOS LEGITIMOS. Se prueba por la partida de bautismo, y en su defecto por Ia posesion constante del estado de hijo legftimo, articulo 109; por que circunstancias puede acreditarse la posesion del estado de hijo legitimo, articulo 110; concurriendo la posesion con la partida de nacimicnto, nadie puede impugnar el estado que de ellas resulte, ni reclamar otro contrario, articulo 11I; en clue casos puede acreditarse la filiacion por testigos, si hay ademas un principio de prueba por escrito, 6 indicios fundados en hechos que consten desde Fuego, y recomienden Ia admision de la prueba, artfculo 112; Ia accion del hijo para reclamar su estado es imprescriptible en su provecho, articulo 113; cuando podran intentada los herederos y descendientes del hijo, y cuando podran continuer la intentada por el mismo hijo, articulos 114 y 115; los tribunales civiles conocen esclusivamente en las contestaciones sobre el estado de hijo legftirno, artfculo 116; la prueba de la filiacion no basta por si sola para justificar Ia legitimidad, artfculo 117 remisive. PATERNIDAD Y MATERNIDAD: Este prohibida su investigation, artfculo 127. (Ve HIJOS NAT:MALES.) MAYOR EDAD: Empieza a los 20 atios cumplidos, y es causa de emancipation. (Ve EMANCIPACION.)
MEIORAS: (Ve TESTAMENTOS ; HEREDEROS FORZOSOS.) ME[ORAS EN LA COSA POSEIDA: (Ve las palabras POSEEDOR, GASTOS.) MODO: Que. se entienda por esto en las dltimas voluntades; cuando y cOrno pueda pedirse lo asi dejado: en caso de duda Ia disposition se entiende modal mas Bien que condicional, articulo 714; cuando lo dejado asi no pueda cumplirse en los mismos terminos que ordend el testador, debera serlo por otros analogos, artfculo 715; en las disposiciones modales rige lo dispuesto sobre condiciones imposibles y contrarias a las . leyes 6 buenas costumbres, artfculo 1716.
N NOVACION:
(Ve en las
CONTRATOS Y OBLIGACIONES
dos modos de estznguirse estas.)
0
OBLIGACIONES SIN CONVENCION: Unas se forman por solo el ministerio de Ia ley, otras por un hecho: estas segundas provienen de los cuasi-contratos, delitos, y de culpa 6 negligencia, artfculo 1890; definition de los cuasi-contratos, artfculo 1891; obligaciones del que se encarga voluntariamente de Ia agencia 6 adminisfracion de los negocios de otro, sin mandato ni conocimiento suyo: son iguales en un todo a las del mandatario; pero los tribunales podran, segun las circunstancias, moderar la indcmnizacion de los perjuicios ocasionados por su culpa, artIculos 1892 y 1893; obligaciones del propietario de los bienes 6 negocios oficiosannente administrados, artfculo 1894; obligaciones del que recibe lo que se le paga, por un error de hecho. sin debersele, artfculo 1895; obligaciones del que de buena fe recibe una cantidad 6 cosa cierta que no se le debe; que se hart si vendi6 la cosa; que, si la don& artfculo 1896; obligaciones del que las recibe de mala fe, articulo 1897; como ha de hacerse la restitution de frutos y abono de las mejoras 6 gastos hechos en la cosa, articulo 1898; la responsabilidad civil por delito 6 falta se rigc por el Cddigo penal, articulo 1899; responsabilidad a la reparacion del perjuicio ocasionado a tercero por culpa 6 negligencia, aunque no constituya delito 6 falta, artfculo 1900; esta responsabilidad comprende los perjuicios causados por el hecho de las personas que uno tiene bajo su dependencia, 6 por las cosas de que uno se sirve 6 tiene a su cuidado: responsabilidad de los padres, tutores o curadores, dueflos 6 directores de un establecimiento, maestros o directores de artes Il oficios: cuando cesa esta responsabilidad, artfculo 1901; responsabilidad del propietario 6 poseedor de un animal a. reparar los perjuicios que este causa; y cuando cesa, artfculo 1902; cuando responde el propietario de los dailos ocasionados por la ruina total 6 partial de su edificlo; y cuando podia repetir contra el arquitecto,
Garcia Goyena
— 1049 —
Indite alfabetico
articulo 1903; quien responde de los dafios causados por las cosas que se arrojaren de una casa o habitation, artfculo 1904; que recurso queda al que satisface el imports de los dafios causados por sus domesticos 6 dependientes, artfculo 1905.
P PAGO: (Ve OBLIGACIONES: COMO SE ESTINGUEN.) PAGO DE LO INDEBIDO: (Ve OBLIGACIONES SIN CONVENCION.) PARTICION: (Ve CoriActom.) PASO: (Ve SERVIDUMBRE.) PATRIA POTESTAD: Sus EFECTOS RESPECTO A LAS PERSONAS DE LOS HIJOS. Estos deben, sin distincion de cstado, edad y condicion, honrar y respetar a los padres, artfculo 143; el menor de edad esta bajo la potestad del padre, y sin permiso de este no puede dejar La casa paterna, artfculos 144 y 145; el padre dirige la educacion de sus hijos y los representa en juicio, puede corregirlos y castigarlos moderadamente; que podra pedir el juez y que debera decretar este cuando no alcance el castigo moderado, articulos 146 y 147; el padre binuvo, tratandose de un hijo de su anterior matrimonio, que debera manifestar el `juez, y que podra este ordenar, ó no, y que si el hijo ejerce algun cargo u oficio, aunque el padre no sea binuvo, artfculo 148; el padre ocurrira a los gastos y alimentos que ocasione el hijo detenido a su instancia; y podra siempre levantar el arresto 6 detention deI hijo, articulo 149. PATRIA POTESTAD: Sus EFECTOS RESPECTO A LOS , BIENES DE LOS nips. El padre es el administrador legal de los bienes de sus hijos menores, articulo 150; en que bienes adquiridos por el hijo ticne el padre la propiedad y usufructo, articulo 151; en cuales tiene el usufructo, quedando la propiedad para el hijo, articulos 852 y 153; que bienes pertenecen al hijo en propiedad y usufructo, artfculo 154; pueden dejarse al hijo bienes con la condicion de que no los ha de administrar el padre, Coment.: en que bienes tendrd tambien el hijo la administration, considerandole para este efecto como emancipado, articulo 155; el padre tiene en los bienes que usufructua las obligaciones de todo usidructuario, escepto la de afianzar; su responsabilidad en los que solo tienen la administration; y que debe cumplir respecto de todos, articulo 156; quien podra compelerle judicialmente al cumplimiento de lo dispuesto en el artfculo anterior, si el no lo hate, artfculo 157; no puede enagenar ni gravar los bienes del hijo, sino por causas de absoluta necesidad 6 evidente utilidad, y previa la autorizacion del juez del domicilio, artfculo 158; siempre que el padre tenga un interes opuesto al de sus hijos menores, se les nombrara judicialmente para cada uno de los casos un procurador que los represente en juicio 6 fuera de el, articulo 159. PATRIA POTESTAD: DE LOS monos DE ACABARSE. Modos por que se acaba Ia patria potestad, artfculo 160; cuando la pierde el padre, articulo 161; cuando podrdn los tribunales privar de ella al padre, 6 modificarla, artfculo 162; por que causas se suspende, y cuando pierda el padre en este caso cl usufructo de los bienes de su hijo, artfculo 163; la madre reemplaza al padre en la patria potestad, articulo 164; el padre puede nombrar en testamento a la madre uno 6 mas consultores, cuyo dictimen ha de oir en los autos que el determine; cuando no podra hacer este nombaramiento, 6 no valga el ya hecho, artfculo 165; pena de la madre que maliciosamente dejare de oir el dictamen de los consultores, y de la que, estando viuda, diere a lu'L un hijo ilegitimo, artfculos 166 y 167; la madre binuva conserva los derechos de la patria potestad, salvo la administration de los bienes, si el consejo de familia no se la defiere; en este' caso el mismo consejo nombrard administrador; responsabilidad mancomunada del marido cuando el consejo la defiera, artfculo 168; la madre binuva que volviere a enviudar recobra los derechos perdidos; pero continua la obligation de la reserva respecto de los bienes que recibio del djf unto 6 de uno de los hijos del primer matrimonio, artfculo 169; la patria potestad se estiende a. los hijos naturales reconocidos y a los adoptivos, menos en el usufructo de sus bienes; seguridad que han de dar el padre 6 la madre para poder administrarlos, articulo 170. PERDON 0 QUITA: (Ve OBLIGACIONES MANCOMUNADAS.) PERMUTA: Su definicion, articulo 1469; el permutante que acredita ser agena la cosa que recibio, no esta obligado a entregar la que 61 prometio y cumple con devolver la recibida, articulo 1470; en caso de eviction de la cosa recibida en permuta, puede optarse entre la indemnizacion de Banos y perjuicios y recuperar la otra cosa mientras subsista en poder del permutante, y sin perjuicio dc los derechos adquiridos a tftulo oneroso por un tercero, artfculo 1471; fuera de estos casos especiales, la permuta se rigc por lo dispuesto para la yenta, artfculo 1472. PLAZO: (Ve OBLIGACIONES A PLAZO.) POSEEDOR, POSESION: Que sea posesion, artfculo 425; se presume que cada uno poses por sf, mientras no se pruebe que comenz6 a poseer en nombre de otro, artfculo 426; y que el que comenzo a poster en nombre de otro continua poseyendo en el mismo concepto si no se prueba lo contrario, artfculo 427; quien se considera poseedor de buena 6 mala fe, artfculo 428; el poseedor de buena fe hate suyos los frutos percibidos, y cuando se entiendan estos percibidos segun sus diferentes especies, artfculo 429; tiene tambien derecho al abono -de los
Indite alfabotico
— 1050 —
Garcia Goyena
gastos hechos para la produccion de los frutos pendientes, artfculo 430; y al de los gastos Utiles, con el derecho de retener la misma cosa; aunque el propietario puede elegir entre pagar el importe de los gastos 6 el aumento de valor que por ellos tenga la cosa, artfculo 432; no tiene derecho al abono de los voluntarios; pero si no se le abonan podra llevarse las mcjoras si pueden separarse sin detrimento de la cosa, idem; los gastos necesarios son abonables aun al poseedor de mala fe, quien respecto de los utiles tiene el mismo dcrecho que el poseedor de buena fe respecto de los voluntarios, idem; ni el de buena ni el de mala le tienen derecho al abono de Ias mejoras provenientes de la naturaleza, 6 del tiempo, artfculo 433; el poseedor do buena le no responde del deterioro 6 perdida de Ia cosa, aunque haya ocurrido por su hecho propio; el de mala responde, aunque haya ocurrido por caso fortuito, artfculo 434; pasa al heredero la de los bienes del difunto, articulo 554; (Ed lo demas en las palabras ESTADO, PRESCRIPCI ON.) PRENDA: Definition de este contrato, artfculo - 1771; solo puede consistir en bienes muebles, artfculo 1772; que se requiere para constituir vdlidamente la prenda; puede un tercero constituirla y entregarla por el deudor, y aeeptarla, recibirla y tenerla por el acreedor, articulo 1773; como ha de constar el derecho de prenda para que surta efecto contra tercero; y que, si la cosa dada en prenda es un tftulo de credito que conste en escritura ptblica, 6 en una inscripcion nominativa, artfculo 1774; que es lo que no puede hacer el acreedor en la cosa recibida en prenda; y que podra hacer cuando ha Ilegado el tiempo del pago, y el deudor no lo hate, artfculo 1775; cOmo debe el acreedor cuidar de Ia prenda, y a que espensas tiene derecho, artfculo 1776; cOmo ha de abonar el acreedor los frutos 6 intereses, si los produce la prenda, artfculo 1777; el deudor no puede pedir la devolucion hasta haber pagado la deuda, intereses y espensas; abusando de ella el acreedor, se pondra en secuestro, artfculo 1778; el acreedor podra retenerla por otra deuda posterior del mismo deudor, si es exigible antes de haberse pagado la primera, artfculo 1779; el derecho de prenda es indivisible, aunque la deuda se divida entre los causa-habientes del deudor 6 los del acreedor, artfculo 1780; en Ios establecimientos pilblicos 6 privados de prestamos sobre prendas se observaran sus Ieyes y reglamentos especiales, y en subsidio las disposiciones de este Codigo, artfculo 1781. PRESCRIPCION: Otte sea: por ella se adquiere un dcrecho 6 se liberta de una obligacion, concurriendo ciertos requisitos; y no se admiten atm prescriptions que las establecidas por la ley, articulos 1933 y 1934; quienes pueden prescribir; puede prescribirse contra el Estado y las personas morales en cuanto a sus bienes 6 derechos susceptibles de propiedad privada, articulos 1935 y 1936; que cosas pueden prescribirse, articulo 1937; desde cuando empieza a correr Ia prescripcion contra la obligacion de dar cuentas, 6 contra el resultado liquido de ellas, artfculo 1938; la adquirida a favor de un co-pfopietario 6 comunero aprovecha a los otros, artfculo 1939; el derecho de prescribir no puede remitirse 6 renunciarse, pero sf Ia prescripcion ya ganada, y cuando se entienda renunciada ticitamente, articulo 1940; puede oponerse en cualquiera instancia y en todo estado del juicio, artfculo 1941; pueden oponerla todos los interesados en hacerla valer, aunque la haya renunciado espresa 6 tacitamente el deudor 6 propietario, pero el juez no puede suplirla de oficio, articulos 1942 y 1943; el que por la prescripcion adquirio un derecho 6 se liberto de una obligacion, puede hacerlo reconocer en juicio a inscribirlo on el registro public° (cuando asf proceda), aunque no haya sido inquietado, artfculo 1944; se tiene por entero el dia en que empieza a correr; el Ultimo debe cumplirse por entero, pero no se computa si es feriado, articulo 1945. PRESCREPCION: DE LA POSE S ION CONSIDERADA COMO MEDIO DE ADQUIRJR, La posesion es necesaria, y por el tiempo que la ley la requiere para prescribir la propiedad de bienes inmuebles u otros derechos reales; cOmo pueda prescribirse contra un tftulo inserito en el registro ptblico, artfculo 1946; requisitos de la posesion para poder prescribirse por ella, artfculo 1947: casos en que pueden prescribir el que tiene 6 poste la cosa en nombre de otro y sus herederos, articulo 1948; cuando comienza •a prescripcion de las cosas poseidas por fuerza 6 violencia, articulo 1949; no pueden fundarse la posesion y prescripcion en actos de mera facultad 6 simple toleraneia, articulo 1950; el poseedor actual que pruebe haberlo sido en una epoca anterior, tiene la presuncion de haber poseido en el tempo interrnedio, no probandose lo contrario, articulo 1951; los 426 y 427 rigen igualmente en esta materia, artfculo 1952. PRESCRIPCION: DE
LA PROPIEDAD DE BIENES INMUEBLES t OTROS DERECHOS REALES POI( EL
AfOS. Se prescribe la de la propiedad y derechos mencionados por la posesion de diez anos entre presentes y veinte entre ausentes, concurriendo justo tftulo y buena fe, artfculo 1953; quien se reputa ausente en esta materia, c6mo ha de coinputarse el tiempo, si parte de el estuvo uno ausente y en parte presente, pero no se toma en cuenta para este computo la ausencia que no fuere de un aiio entero y continuo, articulo 1954; come podra el poseedor actual aprovecharse para completar el tiempo neeesario de la posesion de su actor, aunque si esta no lo aprovecha puede prescribir por su propia posesion cuando ella solo baste, artfculo 1955; en que consiste la buena fe; se presume, no probandose lo contrario, y basta que haya existido al tiempo de Ia adquisicion, articulos 1956 y 1957; que se entiende por justo tftulo, ha de ser verdadero y valid°, sin que el error de hecho baste para subsanar estos defector; no se presume, y ha de probarlo el que alega la prescripcion, articulos 1958, 1959 y 1960. PRESCRIPCION: DE LA DE TREINTA ASOS. Por la posesion de treinta afios, sin necesidad de tftulo o buena fe y sin distincion entre presentes y ausentes, se prescribe la propiedad de los bienes inmuebles y los demas derechos reales, salva una sofa escepcion, articulo 1961. PRESCR.IPCION: DE LOS BIENES MUEBLES. Por que tiempo y con que requisitos se prescribe la propiedad de los bienes nauebles; el tiempo de la posesion ha de ser doble en las cosas hurtadas 6 perdidas; casos en que el duerio que las reclama antes de la prescripcion, TIEMPO DE
DIEZ
Y VEINTE
Garcia Goyena
— 1051 —
Indice alfabetico
debe abonar el precio que se pago por ellas, articulo 1962; tiempo por el que se prescribe la propiedad de los muebles sin necesidad de tftulo, ni poder oponerse al poseedor su mala fe; escepcion de este regla contra el que hurtO la cosa, sus complices y encubridores, articulo 1963. PRESCRIPCION: CONSIDERADA COMO MEDIO DE LIBERTARSE. No se necesita en ella de just° tftulo ni de buena fe; basta el solo silencio 6 inaccion del acreedor durante el tiempo legal, artfculo 1964; el acreedor no puede deferir el juramento al deudor ni a sus herederos sobre el pago de la deuda, a menos que la ley disponga espresamente lo contrario, articulo 1965. PRESCRIPCION: DE 30, 20 r 10 AFIOS. Por cuanto tiempo se prescribe toda obligacion real, y por cuanto la personal por deuda exigible empezando a correr desde que lo es, articulos 1966 y 1967; cuando comienza a correr el tiempo pare la prescripcion de as obligaciones condicionales, a plazo y de saneamiento, artfculo 1968; cuando en las obligaciones con interes 6 renta, incluse' el capital de censo consignativo aunque no es exigible; y cuando si ha reeaido sentencia, articulos 1969 y 1970. PRESCRIPCIONES: MAS CORTAS. Que obligaciones se prescriben por cinco anus, articulo 1971; cuales por dos anos, articulo 1972; cuales por un afio, articulo 1973; en las obligeclones clue se prescriben por uno dos afios corre la prescripcion, aunque se haya continuado los servicios, trabajos 6 suministros; casos en que dejard de correr, articulo 1974; en los casos de los articulos 1971, 1972 y 1973, puede aquel a quien se opone la prescripcion exigir que el que la opone declare bajo juramento si realmente ha pagado; a que otras personas puede tambien deferirse este juramento, articulo 1975; otros dos casos de prescripcion por un atio, artfculo 1976; las condenaciones civiles por delitos o fakes se prescriben segun as reglas del C6digo civil; las penas, por lo dispuesto en el C6digo penal; la prescripcion de los terminus 6 dilations judiciales y de las secciones penales procedentes de delitos 6 faltas, por lo dispuesto en los COdigos de procedimientos civiles y erimingries, artfculos 1977 y 1978; quedan a salvo las prescripciones determinadas particularmente en otros titulos de este C6cligo 6 en leyes especiales, artfculo 1979; cam° se han de regir las prescripciones comenzadas antes de la publicacion de este Codigo; notable escepcion de este regla, articulo 1980. PRESCRIPCION: CAUSAS QUE INTERRUMPEN 0 SUSPENDEN SU CURS°. La interrupcion de la posesion Ileva la de la prescripcion. articulo 1981; la interruption de la posesion es natural 6 civil; cuando la haya natural, y cuando civil, articulos 1982, 1983 y 1984; tres casos en que se considera como no hecha la citacion judicial, y de consiguiente no cause interrupcion, articulo 1985; desde cuando y con que requisitos se interrumpe la prescripcion por la citacion a juicio de conciliacion, articulo 1986; se interrumpe por el reconocimiento espreso 6 tacit° que el deudor 6 poseedor hate del derecho del acreedor 6 propietario, articulo 1987; a clue ha de estarse en cuanto a la interrupcion de la prescripcion sobre obligaciones mancomunadas; caso en que sin embargo no se interrumpe la prescripcion respecto de los otros co-deudores, artfculo 1988, como se rige la prescripcion respect° de los herederos del deudor, haya sido, 6 no, mancomunado, artfculo 1989; la interrupcion contra el deudor obra tambien contra su fiador, artfculo 1990. PRESCRIPCION: CONTRA QUIENES CORRE. Las de este Codigo corren contra toda clase de personas, si la ley no dispone lo contrario, y contra la herencia yacente; pero las personas impedidas de administrar tendran recurs° contra los responsables de su administration, artfculo 1991. PRESTAMO SIMPLE: Que sea; consiste en dinero u otras cosas fungibles; el que las recibe, adquiere su propiedad, y queda obliged° a devolver otro canto de la misma especie y calidad, articulo 1644; ecimo Sc rige la obligacion del que toma dinero a prestamo, remisive; como la del que recibe otra cosa de las fungibles, o una cantidad de metal no amonedado, artfculo 1645; cuando debera hacerse la devolucion a falta de pacto que determine el tiempo; facultad de los tribunales para. prorogarlo con justa causa; en que lugar haya de hacerse la devolucion, no habiendo pacto sobre esto, articulo 1646; como se regulara el precio de la cosa cuando no sea posible restituir otro" tanto de la misma especie y calidad, artfculo 1647; habiendose pactado que se hare. la devolucion cuando el deudor puede o tenga medios, los tribunales fijaran el tiempo segun las circustancias, articulo 1648; pueden las partes pactar el pago de un interes, pero el pacto sera nulo si no consta por escrito, artfculo 1649; tasa del interes conventional; y su reduction por los tribunales 6 instancia del deudor en lo que fuere escesivo; reptitase interes toda prestacion pactada en favor del acreedor, articulos 1650 y 1651; no pueden pactarse intereses de intereses; cuando podran capitalizarse los vencidos, y estipularse de nuevo interes sobre este aumento de capital, articulo 1652; el recibo del capital sin reserve en cuanto a intereses, estingue la obligacion del deudor respect° de ellos, articulo 1653; cue' sea el interes legal, y cuando debe abonarse; toca al Gobierno sefialar su tasa y variarla al principio de cada aflo; no variandola, regira la xilti/namente publicada, artfculo 1654; cuando el prestamo recibe el nombre de censo, articulo 1655; cuando el de renta vitalicia, articulo 1656; los establecimientos de prestamos sobre prendas quedan edemas sujetos a sus reglamentos especiales, articulo 1657. PRIVILEGIOS: (Ye GRADUACION.) PROPIEDAD: Su definition, articulo 391; a que da derecho, articulo 394; Unice' caso en que uno puede ser privado de ells, previa indemnizacion, articulo 392; la literaria se rige por leyes especiales, artfculo 393; se adquiere por herencia, contrato y prescripcion, artfculo 548. PROTUTOR: (Ve rurcra.) PRUEBA: (Ve, CONTRATOS Y OBLIGACIONES ; SU PRUEBA.)
Indite alfabetico
—
1052
—
Garcia Goyena
Q OUITA 0 PERDON: (Ve LOS CONTRATOS Y OBLIGACIONES SOBRE LOS MEDIOS DE ESTINGUIRSE ESTAS )
REGISTRO DEL ESTADO CIVIL: Ha de haber uno especial para los nacimientos, matrimonios y defunciones, asi como para el reconocirniento de los hijos y su legitimacion, articulo 334; los Curds pirrocos Ilevaran por duplicado este registro en tres libros, uno do nacimientos, otro de matrimonios y otro de defunciones; al efecto les entregaran los alcaldes dos ejemplares de cada uno de los tres libros; circunstancias que deberan contener estos, articulo 335; todas las partidas espresaran el afio, mes y dia en que se estienden, y las demas circunstancias peculiares a la clase de cada una de ellas, articulo 336; han de estar firmadas y rubricadas por eI parroco, por las partes que comparezcan y puedan hacerlo, y por los testigos que supieren; ha de espresarse la causa porque dejan de firmar los que no to haven, namero y calidades de los testigos; han de espresarse estas circunstancias, y las de su domicilio 6 residencia, artfculo 337; &ders numerico en que han de estenderse las partidas, no se ha de usar en ellas de abreviaturas y guarismos, ni aun en las fechas; se ha de salvar en ellas antes de las firmas todo to borrado, interlineado 6 enmendado, articulo 338; han de ser leidas, antes de firmarse, a. las partes y testigos, y ha de espresarse esta formalidad, articulo 339; que es to que no puede insertarse ni aun indicarse en ellas, articulo 340; como deben foliarse, rubricarse y ser custodiados los documentos que se presentan para la estension de las partidas, articulo 341; clue han de hacer el parroco y el alcalde en el dia ultimo del afio, articulo 342; que ha de hacer el promotor fiscal antes y despues de haberlc remitido el alcalde el duplicado del registro, artfculo 343; que multa puede pedir el promotor, sin perjuicio de la responsabilidad civil, y aun de la penal, articulo 344; el secretario del juzgado custodiara el ejemplar remitido; responsabilidad de este y del parroco sobre las alteraciones, estravio y destruction de los respectivos ejemplares, artfculo 345; uno y otro deben dar a los interesados las certificaciones que pidan; corn() las han de dar; las certificaciones haran fe en juicio, articulo 346; acreditandose que no ha existido, 6 se ha perdido, 6 Inutilizado el registro, se admitird prueba por testigos, 6 pot papeles emanados del padre 6 madre que hayan muerto, articulo 347. REGISTRO: PARTIDAS DE NACIMIENTO. Dentro de que termino ha de ser presentado al parroco el reeien naeido para su bautismo, articulo 348; desde cuando se contara este termino en caso de legitimo impedimento, articulo 349; quienes hayan de declarar el, nacimiento dentro del termino prescrito, articulo 350; dentro de clue termino, y como ha de estenderse Ia partida bautismal en su respectivo Ebro, artfculo 351; por quienes y como han de estenderse las partidas de bautismo de los que nacieren en alta mar; y que ha de practicarse cuando el buque arrive a puerto estranjero 6 del reino, artfculo 353; las de los hijos de militares se estenderan en el libro de la parroquia donde nacieren; que ha de hacerse de los hijos de los militares en campana, que nazcan fuera del territorio- espaaol, artfculos 354 y 355; que debe espresarse en las partidas de bautismo; cuando podra, hacerse mention del padre 6 de la madre, si el hijo ha nacido fuera de matrimonio; y clue cuando la madre impedida solicite ver al parroco, articulo 356; particularidades que han de. espresarse en las partidas de bautismo de los ninos espositos, articulo 357. REGISTRO: PARTIDAS DE RECONOCIMIENTO Y LEGITIMACION. DOnde ha de inscribirse y anotarse la escritura de reconocimiento, articulo 358; de la legitimacion ha de ponerse nota marginal en Ia partida de nacimiento del legitimado; pero no perjudicara a su calidad de tal la omision de este requisito, articulo 359. REGISTRO: PARTIDAS DE MATRIMONIOS. Dentro de qua tiempo ha de estender el parroco estas partidas, y clue ha de espresarse en ellas, articulo 360; que ha de hacerce cuando de un juicio civil 6 criminal resulte haberse celebrado un matrimonio que no esta registrado, 6 to esta con inexactitud, artfculo 361. REGISTRO: PARTIDA DE DEFUNCION. Por quien y corm ha de darse licencia para que pueda ser enterrado un cadaver, art(culos 362 y 363; obligation del facultativo que asisti6 al difunto, 6 del que en su defecto sea llamado, a examinar el cadaver y certificar sobre la defuncion, y si esta ha sido natural O violenta; quien ha de conservar estas certificaciones, artfculos 364 y 365; que ha de practicar la autoridad local, cuando haya siguos o indicios de muerte violenta, u otras circunstancias que den lugar a sospechas, articulo 366; termino que ha de pasar para poder dar la licencia de enterramiento, y responsabilidad de la autoridad local por la inobservancia de los articulos anteriores, articulos 367 y 368; que ha de espresar el parroco en la partida de defuncion hasta donde le sea posible, articulo 369; quien ha de solicitar la licencia para dar tierra al cadaver y llenar los Giros requisitos, ocurriendo la muerte en hospital, cartel Ii otro establecimiento pablico, artfculo 370; en caso de ejecucion de una sentencia de muerte la daran los jueccs encargados de ella, articulo 371; habiendo sido la muerte violenta 6 ocurrida en carceles u otro establecimiento penal, 6 ejecutandose por sentencia, no se hard en la partida mention
Garcia Goyena
— 1053 —
Indite alfabitico
de estas circunstancias, articulo 372; que ha de observarse en las partidas de defuncion de los que mueren en alta mar, y de los militares, remisive, articulo 373; que ha de observarse en los matrimonios llamados de conciencia, artfculo 374. REGISTRO: Su RECTIFICACION. Ninguna partida, despues de estendida y firmada, puede adicionarse ni enmendarse sino a virtud de ejecutoria del tribunal civil, y a quienes ha de oir este, articulo 375; donde ha de inscribirse y anotarse Ia cgecutoria de rectificacion; a quienes (mica. mente perjudica, articulo 376; la rectificacion y anotacion se hard con uniformidad en los dos ejemplares del registro, cuidando el ministerlo fiscal de que asi se haga, y no podra darse cert. ficacion de la partida rectificada sin insertar en ella la nota marginal de la rectificacion, artfculos 377 y 378. REGISTRO PUBLICO: DE LOS DERECHOS REALES SOBRE LOS BIENES INMUEBLES. Habra uno en cada uno de los distritos sciialados en los reglamentos para los inmuebles situados dentro de la demarcation, articulo 1819; que ha de constar necesariamente en el registro para que pueda hacerse la inscripcion; escepcion temporal en el caso de haberse transferido la propiedad por causa de muerte, artfculo 1820; que tftulos podran imicamente inscribirse, articule 1821; requisitos para que puedan inscribirse las escrituras otorgadas en el estranjero, pero no ante los COnsules de S. M.; sobre las sentencias dictadas en pais estranjero, remisive, articulo 1822; que debe designarse claramente en todo tftulo que se presente al registro, articulo 1823; que domicilio ha de elegirse cuando las partes lo tuvieren fuera del distrito donde radican los bienes sobre que recae la inscripcion, artfculo 1824: que debe designarse respecto de los bienes sujetos a Ia inscripcion en todo tftulo que haya de inscribirse, y cuando podra suplirse esta designacion por otra anterior, articulo 1825. REGISTRO PUBLICO: TfruLos sucEros A INSCRIPCION. Deben inscribirse todo acto entre vivos, las sentencias ejecutoriadas, incIusas las de los arbitros, y el testament°, cuando eausan. mutation 6 traslacion de propiedad de bienes inmuebles; que ha de inscribirse si la herencia fuese intestada; la partida de muerte de la persona a quien se hereda ha de inscribirse en ambas herencias, articulos 1826, 1827 y 1828; se enurneran otros derechos, gravamenes, reservas, reversioner 6 condiciones que afectan la propiedad, incluyendo ademas los arrendamientos por seis alias y las anticipaciones de alquileres 6 rentas por mas de uno, artfculos 1830 y 1831; que scntencias ejecutoriadas, aunque relativas a personas, estan sujetas a inscripcion en el caso de que las personas cuya capacidad se modifique por las sentencias, tengan 6 lleguen a tener inscripta la propiedad de biencs inmuebles, articulo 1829. REGISTRO PUBLICO: PERSONAS QUE DEBEN 6 PUEDEN REQUERIR LA INSCRIPCION, Pena del tutor 6 curador que se ingiere en la administration sin haberse inscripte Ia hipoteca legal del menor, articulo 1832; cuando deban el tutor y pro-tutor pedir la inscripcion; y sin perjuicio de esto podra el Consejo de familia day a otro el encargo especial de pedirla; podran, finalmente, pedirla Ios mismos interesados, sus parientes y amigos, articulos 1833 y 1834; que ha de observarse cuando despues de hecha la inscripcion llegan é ser insuficientes los bienes hipotccados por el tutor y curador, articulo 1835; que ha de hater el Consejo de familia si el tutor curador no posee bienes inmuebles, 6 estos no alcanzan para la debida seguridad; y que si el tutor adquiere despues algunos inmuebles, articulos 1836, 1837 y 1838; por qui bienes de la muger esta obligado el marido, bajo su responsabilidad, a pedir la inscripcion de hipoteca sobre sus bienes inmuebles; y que ha de observarse para determinar la cuantfa de esta hipoteca, artfculos 1839 y 1840; la muger casada y sus parientes pueden pedir esta inscription, si el marido no Ia hace, articulo 1841; por quien debe ser requerida la inscripcion de la hipoteca legal de los rnimeros 5 y 6 del articulo 1887, y que, si en el segundo caso son mayores de edad los hijos 6 descendientes, articulo 1842; el promotor fiscal debe pedir la inscripcion que interesa a Ios menores y a Ia muger casada; el juez debe de oficio suplir cualquiera omision; responsabilidad del juez y el promotor en cierto caso, articulo 1843; las demas inscripciones no pueden ser requeridas sino por los interesados 6 sus representntes; pero han de ser personas conocidas, 6 en otro caso acreditar su identidad, articulo 1844. REGISTRO PUBLICO: Mono DE RACER LA INSCRIPCION. Para hacerla se ha de presentar copia autentica del tftulo; en qui caso bastard presentarla de la cabeza, pie y clausula 6 clausuIas conducentes, artfculo 1845; come) ha de conservar estas copias el tenedor del registro, articulo 1846; ha de estraer de las mismas la inscripcion, y que ha de espresar esta en todos los casos, articulo 1847; que circunstancias ha de contener la inscripcion de mutacion de propiedad, at , tfulo184;cehadspr nlicodeahptvlunri,co1849;p que cantidad se hard la inscripcion cuando el criclito resultante de la obligacion depende del cumplimiento de una condition, 6 as de un valor indeterminado; y por coal, si la hipoteca sirve para asegurar una renta perpetua 6 vitalicia, articulos 1850 y 1851; per que capital, y sobre que bienes se ha de inscribir Ia hipoteca legal, articulo 1852; que ha de espresarse en las sentencias sobre incapacidad, articulo 1853; y que, en la inscripcion de los derechos comprendidos en el articulo 1851; que, en la inscripcion de alguna servidumbre, articulo 1854; si del tftulo de mutacion de propiedad resulta hipoteca legal a favor del vendedor, co-herederos 6 pro. pietarios y permutantes, el tenedor del registro hard de oficio la inscripcion bajo su responsabilidad, artfculo 1855; cuando no se anuIara la inscripcion por faltar alguno de los requisites espresados en Ios articulos 1845 y siguientes hasta este, pero el tenedor del registro responde siempre de toda falta cnmetida en Ia inscripcion, artfculo 1856; corn° se han de ordenar las inscripciones sucesivas sobre unos mismos bienes para que sirvan de guia la una a Ia otra, articulo 1857. REGISTRO PUBLICO: EFELTOS DE LA INSCRIPCION. Ningun tftulo, sujeto a inscripcion, surte efecto contra tercero sino desde el momento en que se hace aquella, y cuando se considerara hecha, articulo 1858; la propiedad de Ins inmuebles enagenados a diferentes personas por actos
Indice alfabetico
—
1054
—
Garcia Goyena
distintos, pertenece a la que ha inscripto antes su tftulo, articulo 1859; la preferencia entre los acreedores hipotecarios, y demas que adquieran cualquier otro derecho real, se regula por la priortdad de se inscripcion, articulo 1860; cuando valdran, O no, las inscripciones posteriores las sentencias del articulo 1829; la nulidad de las inscripciones (en el caso de serlo) no libra de responsabilidad al tenedor del registro, artfculo 1861. REGISTRO PUBLICO: ESTINCION DE LA INSCRIPCION. Collide se estingue de derecho la inscripcion sin necesidad de ser cancelada, que es el caso tinico en que puede oponerse la eestincion al tercero de buena fe, artfculo 1862; se estingue siernpre por la cancelacion; este puede hacerse por allanamiento de las partes capaces a interesadas en Ia inscripcion; siendo el allanamiento conditional, no se cancelard la inscripcion haste cumplirse la condition, articulos 1863 y 1864; cuando deben las tribunales ordenar la cancelacian, pidie'ndola cualquier intcresado, articulo 1865; casos, en que el tenedor del registro debe hacer de oficio la cancelacion, aunque no sea consentida undnimemente por las partes, ni ordenada por los tribunales, artfculo 1866. REGISTRO PUBLICO: ANOTACION PREVENTIVA. Guando puede hacerse la de una demanda en el registro publico a instancia del demandante, si el tribunal que conoce de la demanda lo ordena, artfculo 1867; por que tiempo dura la anotacion del articulo anterior; cuando y coma puede prorogarlo el tribunal, articulo 1868; puede el interesado pedir la anotacion preventive cuando no deba reusarse definitivamente la inscripcion del titulo que presenta, pera que no debe hacerse en el momento por algun defecto subsanable; y cuando caducara este anotacion, artfculo 1869; en que casos la anotacion se convertira en inscripcion; clue efectos surte una vez convertida, articulos 1870 y 1871; dentro de and tiempo han de pedir los legatarios y acreedores del difunto la anotacion de su respectivo derecho para conserver el que se les concede en el articulo 871, y efectos de este anotacion, remisive, articulo 1872; deben anotarse, y los tribunales deben ordenarlo de oficio, aunque no la pidan los interesados, las demandas que tengan por objeto alguna de las sentencias del articulo 1829; hecha Ia anotacion, no surtiran efecto en cuanto se opongan a la ejecutoria las inscripciones que durante el juicio se hayan hecho en favor de un terccro; cuando esta anotacion se eonvertira en inscripcion, artfculo 1873; para que los arquitectos, empresarios, etc., gocen del privilegio del articulo 1927, deben requerir la anotacion preventive de su contrato, y bastard pare hacerla el allanamiento del propietario sin necesidad do titulo autentico, articulo 1874; dentro de que tiempo haya de convertirse la anotacion del artfculo anterior en inscripcian, pero no se hard. esta sin presentarse un titulo autentico en el que conste la cantidad determinada del credito; efectos de Ia inscripcion en este caso, artfculo 1875; las obras ordinaries de conservation no necesitan de anotacion ni inscripcion para que en ellas se gore el privilegio especial del artfculo 1927, artfculo 1876. REGISTRO PUBLICO: SCRI-INSCRIPCIONES. Todo acta que modifique una inscripcion, sin estinguirla, se registra por medio de una subinscripcion que ha de anotarse por referencia al nargen de Ia inscripcion modificada, articulo 1877; se ha de anotar igualmente, y calm), la variacion de dot:Mediu, articulo 1878; y tambien se rectificara por una sub-inscripcion cualquier error cometido en el titulo o en su inscripcion, con tal que sc allanen a ello las partes 6 haya recaido providencia judicial; el cometido por el que estendid la inscripcion, se rectificara de oficio por el tenedor del registro, articulo 1879; requisitos y forma para hacerse la sub-inscripcion, artfculo 1880. REGISTRO PUBLICO: Su TENEDURIA. El tenedor del registro ha de ser Ietrado y jurar y afianzar segun los reglamentos antes de entrar en el ejercicio de su cargo, artfculo 1881; libro que ha de llevar para asentar Ia presentation de la copia autentica en el acto de recibir; que ha de espresarse en el asiento; obligacion a dar recibo si se le pide; y que ha de hacer cuando se presente la copia por duplicado, artfculo 1882; coma ha de examiner los titulos presentados, y cuales puede unicamente inscribir; que ha de hacer cuando advierte en el tftulo algun defecto subsanable; y que, si entiende que debe reusar definitivamente la inscripcion, articulos 1883 y 1884; debe dar certificacion de lo que conste, 6 de que nada consta en el registro, 6 cualquiera que la exija; por su omision 6 falta en la certificacion no quedan libres los bienes gravados; su responsabilidad y recurso en este caso, articulo •1885; ha de rectificar inmediatamente cualquier error que hubiere cometido, y cOmo la ha de hacer, articulo 1886; responsabilidad civil del tenedor del registro, y multa que puede imponerscle sin perjuicio de Io dispuesto en el C6cligo penal, articulo 1887; a cargo de quien sean los gastos de inscripcion, de mutation de propiedad y los de otro cualquier gravamen, no habiendo pacto en contrario: a quien y que gastos puede exigir previamente el tenedor, articulo 1888; puntos y pormenores que se dejan al arbitria del gobierno pare que los fije por reglamentos, artfculo 1889. REGISTRO PUBLICO: DISPOSICIONES TRANSITOIUAS. Oue ha de hacerse por el Gobierno, asi que se publique este COdigo, con los libros y papeles de cada uno de los antiguos oficios de hipotecas, disposicion 1.3: clue ha de prcceder a toda inscripcion que se haga en los libros sobre un irunuebIe de que por primera vez se hate mention en epos, disposicion termino para inscribir las titulos anteriores a la promulgation de este GOdigo, y que, segun el, esten sujetos a inscripcion; efectos de los tales tftulos en el entretanto; pasado el termino, no lo surtiran contra tercero sino desde el dia de su inscripcion; carno podra hacerse esta par el que adquirio con anterioridad este COdigo el derecho de propiedad 6 otro sobre bienes inmuebles, y carecc de tftulo autentico, disposicion 3.a: eorno ha de regirse la hipoteca legal de las personas sujetas a tutela o curadurfa, haste pasados seis meses desde que se acabe la tutela o curadurfa, 6 se disuelva o anule el matrimonio; y comb, pasados los seis meses, disposicion 4.': obligacion del tutor, curador y marido que lo fueren al publicarse este Gedigo; su responsabilidad, si antes de cesar la hipoteca legal, segun las dispositions anterior, enagena el-ape/Ian sus inmuebles, ocultando la existencia de dicha hipoteca, disposicion encargo al
Garcia Goyena
— 1055 —
Indite alfabetico
Gobierno para que dicte las medidas conducentes A facilitar la primera inscription de los derechos reales existentes al promulgarse este Codigo, disposicion RENTA VITALICIA: (VA' CONTRATOS ALEATORIOS.) RESERVA: (Ve HERENCIAS SIN TESTAMENT° : DISPOSICIONES COMUNES.) . RESPONSABILIDAD CIVIL A LA REPARACION DE DAROS OCASIONADOS POR DELITO 0 FALTA Y POR CULPA 0 NEGLIGENCIA: (Ve OBLIGACIONES SIN CONVENCION.) RESTITUCION: (Ve CONTRATOS Y OBLIGACIONES : DE SU RESCISION.) RETENCION: Procede en los casos de los artfculos 432, 1541 y 1685, pero no en el del 1638. RETRACTO: (Ve COMPRA Y YENTA, y el articulo 916.)
S SECUESTRO: (Ve DEPOsuro.) SERVIDUMBRES: EN GENERAL. Definition de la servidumbre; cuil de los predios se llama dominante, y cual sirviente, artfculo 476: que servidumbres se llarnan nisticas, y cuales urbanas, articulo 477: males son continues y cuales discontinues, articulo 478: cuales seen las aparentes, y cuales las no aparentes, articulo 479: sobre Ia division de as servidumbres en afirmativas y negatives, Content.: son inseparables de la finca a que active 6 pasivamente pertenecen, articulo 480: son edemas indivisibles; efectos de esta calidad, cuando el predio dominante 6 el sirviente se divide entre muchos, articulo 481: provienen de la ley 6 de la voluntad de los propietarios, articulo 482. SERVIDUMBRES: DE LAS IMPUESTAS FOR LA LEY. Tienen por objeto la utilidad pliblica 6 comunal, 6 el interes de los particulares, articulo 483. SERVIDUMBRES: LEGAL.Es DE AGUAS. Servidumbre del predio inferior a recibir las agues que naturalmente caen de los superiores, y la tierra o piedra que arrastran en su curso; el propietario del predio inferior no puede hacer obras contra esta servidumbre, ni el del superior, obras que la agraven, articulo 484: que este obliged° a hacer 6 a tolerar el dueno de un predio en que existen obras defensives pare contener el ague, 6 en que, por la variaeion de su curso, sea necesario construirlas de nuevo, o desembarazar e1 predio de las materias, cuya acumulacion 6 caida impide el curso del agua con dello 6 peligro de tercero, artfeulos 485 y 486: los propietarios que participan del beneficio de las obras deben contribuir en proportion a su interes, artfculo 487: el duefio de un predio en cue hay una fuente, es libre en usar de su agua, salvos los derechos que el del predio inferior haya adquirido por titulo o prescripcion; tiempo y modo pare adquirir este, articulo 488: a las mismas salvedades esta sujeta la propiedad que sobre las aguas pertenece al Estado, y a la de los artfculos siguientes, bien continue aquella en el Estado, Eden haya sido trasferida a corporaciones 6 particulares, articulo 489: nadie puede usar de las aguas de los rios de modo que perjudique a la navegacion, ni hacer en ellos obras que impidan el uso de los medios de trasporte fluvial; y contra esto no vale tftulo ni prescription; ni puede impedirse ni embarazarse el uso de las riberas en lo necesario pare los mismos fines, articulo 490: tampoco puede el propietario del agua impedir el uso necesario de ella para el abasto de las personas 6 ganados, ni las obras indispensables fora satisfacer esta necesidad; pero tiene derecho a la indemnizacion, si los habitantes no han adquirido el uso del ague por tftulo 6 prescription, artfculo 491: los duefios de predios mas 6 menos prOximos al ague corriente eontinuarin aprovcchandose de ella para sus tierras 6 fabricas como hasta ahora lo han hecho legitimarnente, artfcujo 493: el propietario de aguas no podra desviarlas de modo que se pierdan, pudiendo aprovecharse por otros, ni dar lugar a que rebosen o causen otro dafio a tercero, artfculo 493: en las contestaciones sobre el uso de aguas deben los tribunales conciliar prudentemente el interes de la agriculture o industria con el respeto debido a la propiedad, observandose los reglamentos especiales y ordenanzas en lo que no se opongan a este COdigo, articulo 494: la propiedad y uso de las aguas pertenecientes a corporaciones 6 particulares estan sujetos a Ia espropiacion por utilidad publica, articulo 495: el que para riego de sus tierras o para el uso de alguna fabrica quiera servirse del agua de que puede disponer, tiene derecho a hacerla pasar por los predios, indemnizando a sus duehos y a los de los inferiores sobre los que se filtren o caigan las aguas; pero quedan exentos de esta servidumbre los edificios, sus patios, jardines y demas dependencies, artfcujo 496: obligaciones en el que quiera user del derecho de esta servidumbre a construir en los predios intermedios el canal necesario, aunque haya en ellos canales para el uso de otras aguas; cuando puede impedirse la aperture del nuevo canal por el que tiene ya otro aft su predio pare el curso de las aguas que le pertenecen, articulo 497: puede haccrse uso de -,.derecho del peso de las aguas a traves de otros canales y acueductos, no alterindose el curso y voltirnen de las aguas que se conducen por ellos, articulo 498: observancia de las leyes y reglamento especiales cuando hayan de conducirse las aguas atravesando rios, torrentes o caminos palicos, articulo 499: qud es lo que haya de justificar y pager el que pretenda usar del derecho para hacer pasar las aguas por los predios intermedios, articulos 500 y 501: que ha de prober y pager el que teniendo ya establecido un acueducto en predio ageno quiere hacer correr por el mayor cantidad de ague, artfculo 502: las disposiciones sobre el peso de las aguas son aplicables al caso en que el poseedor de un terreno pantanoso quiera desecarle, y encargo a los tribunales
Indite alfabotico
— 1056 —
Garcia Goyena
en este caso, articulo 503 : las concesiones de aguas que haga el Gobierno se presumen hechas sin perjuicio de los derechos anteriores y legftimos, artfculo 504 : que es to que deben construir y conservar los que se aprovechan de las aguas de una acequi a, articulo 505. SERVIDUMBRES LEGALES: SOBRE LA DISTANCIA Y OBRAS 1NTERMEDIAS QUE SE REQUIEREN PARA CIERTAS CONSTRUCCIONES Y PLANTACIONES. Que haya de observarse para edificar 6 plantar cerca de las plazas fuertes 6 fortalezas y de los templos o palacios Reales, articulos 522 y 523 : que clasc de obra no pueda hacerse cerca de una pared agena o medianera, y que ha de observarse en ellas, articulo 525 : que distancia ha de guardarse para plantar arholcs cerca de una heredad agena, si son altos y robustos, y cual si son arbustos a arholes bajos, artfculo 526: que ha de hacerse si las ramas 6 raices de algunos arbol es se estendieren sobre una heredad. jardines o patios vecinos, artfculo 527 : si el duefio del predio sobre el que cuelgan las ramas calla, no hard suyos los frutos que de ellas cayeren sobre su suelo, a menos de baher costumbre en contrario, Comenr.: los arboles existentes en "un seto vivo mcdianero son medianeros como el; derecho de los duefios d pedir su derribo, articulo 528. SERVIDUMBRES LEGALES: ESTABLECIDAS POR UTILIDAD PtBL1CA 4 COMUNAL. Cual sea su objeto, y como se gobierna, artfculo 524: to dispuesto desde el artfculo 522 se entiende sin perjuicio de los reglamentos especialcs existentes, 6 que existirdn, artfculo 529. SERVIDUMBRES LEGALES: DE LUCES Y VISTAS EN LA PROPIEDAD DEL vuzit4o. Ningun medianero puede, sin consentimiento del otro, abrir ventana 6 hueco en pared medianera, artfculo 530 : clue puede hacer el du eno de una pared no medianera, pero contigua a finca agena, para recibir luces ; y que el duefio de la finca contigua a la pared para cerrarlas o impedirlas, articulo 531 al que distancia no pueden tenerse vistas rectas ni oblicuas sobre la propiedad del vecino, y coma se han de contar las distancias, articulos 532 y 533. SERVIDUMBRES LEGALES: SOBRE EL DESAGUE DE LOS EDIFICIOS, Y PREVENIR UN DAS10 QUE AMENAZA. Nadie puede construir sus tejados de modo que las aguas pluviales caigan sobre el suelo del veeino, articulo 534 que puede ser obligado el propietario de un edificio 6 pared que amenara ruina, y el de algun Arbol corpulento que amenaza caerse, artfculo 535. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS : Puede el propietario establccer en su finca cuantas quiera, y en el modo y forma que Bien le pareciere, artIculo 536, SERVIDUMBRES: Mono DE ADQUIRIRSE. Las eontfnuas y aparentes se adquieren por titulo o posesion; las continuas, no aparentes, y las discontinuas de toda especie solo por titulo, artfculos 537 y 538 : medio tini co de suplir la falta del titulo en las servidumbres que no pueden adquirirse por prescription, artIculo 539 cuando se considera como titulo para que continue la servidumbe la existencia de un signo aparente de ella establecido por el propietario de ambas, artfculo 540 : con la servidumbre se entienden cone edidos todos los derechos necesarios para su uso, artfculo 541: su estension se arregla por el titulo constitutivo, artfculo 542 : si no se ha arreglado en el titulo anterior, el due/10 del predio dominante puede hacer a sus espensas todo to necesario para el uso y conservaeion de la servidumbre, pero sin agravarla; como puede librarse de su obligacion el duelio del predio sirviente cuando se oblige) en el titulo a costear las obras, y que podrd pedir cuando el lugar asigna do primitivamente para el uso de la servidumbre llegase a serle muy incornodo o perjudicial, aunque en ningun caso puede menoscavar el uso de la servidumbre, articulos 543 y 544. SERVIDUMBRES Como SE ESTINGUEN. Casos y modos con que se estinguen las servidumbres, articulo 545: la cuestion de si el que usa de la servidumbre, aunque no en el tiempo debido, se entiende comprendido en el no uso, esta resuelta en el artfculo siguiente, artfculo 545: el modo de la servidumbre -se prescribe como ella y de la misma manera, artfculo 546 : el uso de un co-propietario impide la prescription contra los otros co-propietarios; si uno de estos fuere persona contra quien no. puede prescribirse, conserva tambien el derecho de los demas, artfculo 547. SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO. Puede exigir paso por las heredades vecinas, previa indemnizacion, el que tiene la suya enclavada en ellas, y sin salida al camino pilblico ; aunque se prescriba la action para la indemnizacion continua el paso obtenido, artfculo 506 : dejando de ser necesario el paso, se estingue esta servidumbre y se devuelve to recibido, o cesa la anualidad convenida, Commit.: debe darse el paso con el menos perjuicio del predio sirviente; y su anchura ha de ser la que baste a las necesidades del dominante, artfculos 507 y 508. SERVIDUMBRE LEGAL DE MEDIANERIA. Las de esta especie se rigen per este COdigo, y por las ordenanzas y usos locales, en cuanto no se opongan a el, 6 no este prevenido en el mismo, artfculo 511 : en qua cosas se presume esta servidumbre, mientras no haya un titulo signo esterior que demuestre to contrario ; y cuando haya este signo esterior, artfculos 512 y 513: habiendo ajgun signo esterior, la propiedad de las paredes, vallados o setos, pertenece esclusivamente al dueil o de la finca que to tiene a su favor, articulo 513: se presumen tambien medianeras las zanjas 6 acequias abiertas entre las heredades, si no hay titulo o signo en contrario ; y cuando to haya, artfculo 514 : obligacion de los medianeros a repazar y construir to medianeria en proportion al derecho de cada uno; como y cuando puede el medianero libertarse de esta obligacion, artfculos 515 y 516 : como puede adquirir la medianerfa el propietario de una finca contigua d una pared divisoria; y que ha de pagar, articulo 517 : el previo consentimiento del propietario de la pared, que se exige en el articulo, fue adiccion de la Academia de Nobles Artes, Commit.: como podrd todo propietario alzar la pared medianera; su obligacion despues de haberla alzado, y antes si la pared medianera no puede resistir la mayor elevation, articulo 518 : como podran adquirir los derechos de medianerfa los otros propietarios que en el caso del articulo anterior no hayan contribuido para la mayor elevation 6 profundidad de la pared, articulo 519 : derechos de cada propietario de una pared
Garcia Goyena
— 1057 —
Indite alfabetico
medianera; y requisitos para poder usar de ellos. artfculo 520: reglas para contribuir a las obras necesarias de una casa cuando sus diferentes pisos pertenecen a distintos propietarios, y no se halla determinado este panto en Ios titulos de propiedad, artfculo 521. SERVIDUMBRE DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO. El propietario de una finca puede obligar al de las contiguas a que se haga el deslinde y amojonamiento a espensas comunes, articulo 510: derechos del que cerca su finca con tapia 6 seto, habiendo comunidad de pastos entre los vecinos de uno 6 mas pueblos, articulo 509. SEGUROS:
(Ve CONTRATOS ALEATORIOS.)
SOCIEDAD. Su definition, artfculo 1564: es universal 6 particular, artfculo 1566; cuando es nula por no hacerse inventario, 6 estado firmado por las partes, artfculo 1565: la sociedad conyugal se rige por las disposiciones de la sociedad comun en to que no sean contrarias a lo establecido especialmente respecto de aqueIla, artfculo 1567. SOCIEDAD UNIVERSAL. Puede ser de todos los bienes presentes 6 de todas las ganancias, artfculo 1568: cue sea la sociedad universal de todos los bienes presentes; que puede pactarse ademas en ella, y que no puede pactarse sino entre esposos, articulo 1569: que abraza la sociedad universal de ganancias; cuando se entiende pactada, aunque no se determine quo se pacte la de ganancias, articulo 1570: quienes no pueden contraer entre si sociedad universal, artfculo 1571. SOCIEDAD PARTICULAR. Cual sea, articulo 1572. SOCIEDAD: OBLIGACIONTS nr Los ASOCIADOS. Cuando comicnza la sociedad, en falta de pacto sobre esto, artfculo 1573: cuanto tiempo dura la sociedad, no habiendose fijado ague', articulo 1574: el socio es deudor a la sociedad de to que prometio aportar a ella; y responde de eviction en cuanto a las cosas ciertas y determinadas que aport6, artfculo 1575: dos casos en que responde de los intereses y de los dafios y perjuicios, tratandose de dinero, artfculo 1576: qua ganancias debe el socio de industria, artfculo 1577: Wino debe imputarse lo cobrado por el socio autorizado para administrar, si el deudor lo era a tin misrno tiempo de la sociedad y del sock) administrador de ella; cuando podra el deudor imputar todo lo pagado al credit() personal del socio, articulo 1578: a que queda obligado el socio que ha cobrado por entero su parte en un credit° social, cuando el deudor taiga en insolvencia, articulo 1579: el socio responde a la sociedad de los dafios que le haya causado por su culpa, y no puede compensarlos con los beneficios que haya proporcionado en otros negocios, articulo 1580: cuando corren a riesgo del socio propietario las cosas aportadas por 61; y cuando, al de la sociedad, articulo 1581: cosas y casos en que la sociedad es responsable a todo socio, articulo 1582: Ias perdidas y ganancias se reparten segun lo pactado para ambos casos; pactada solatnente la parte de cada socio en las ganancias, es igual su parte en las perdidas; ec5mo han de repartirse en falta de todo pacto, y cunt sera la parte del sock) que 10 fuere solo de industria, artfculo 1583: la designacion de perdidas y ganancias no puede ser cometida a uno de los socios, pero si un tercero; casos y tiempo en que podra ser impugnada la designacion hecha por el tercero, artfculo 1584: nulidad del pacto que escluya al socio de toda parte en las ganancias 6 lo calms de toda parte en Ias perdidas, salvo en este segundo caso, si el socio fuere de industria, artfculo 1585: que puede hacer, a pcsar de la oposicion de sus compaileros, el socio que fue constituido administrador en el contrato social; su poder en este caso es irrevocable sin causa legitima; el otorgado despues del contrato es revocable en cualquier tiempo, artfculo 1586: que puede hacer cada uno de los dos 6 mas socios, encargados de la administration social sin determinarse sus funciones, ni espresarse que no podrian obrar Ios unos sin el consentimiento de los otros, articulo 1587: cuando sea necesario el concurso de todos los socios administradores para la validez de los actos, artfculo 1588: reglas que han de observarse cuando no se haya estipulado el modo de administrar, artfculo 1589: el socio puede por sf solo asociarse un tercero en su parte, pero no asociarle a Ia compafifa aunque sea administrador, a menos de consentir en ello todos, articulo 1590. SOCIEDAD: OBLICACIONES DE LOS SOCIOS PARA CON UN TERCERO. LOS SaCiOS RO responden mancomunadamente de las deudas de la sociedad; y ninguno de ellos puede obligar a los otros personalmente sin poder espreso para esto, articulo 1591: en que y comp puede obligar a los otros socios el que no tiene poder, artfculo 1592: cOmo responden los socios al acreedor con quien contratan; diversa responsabilidad que en este mismo caso tienen entre sf, artfculo 1593: preferencia de los acreedores de la sociedad en los bienes sociales sobre los acreedores particulares de cada socio; derecho que sin perjuicio de esta preferencia tienen los acreedores particulares del socio; disolucion de la sociedad y responsabilidad del socio en este caso, artfculo 1594. SOCIEDAD: Morpos DE EsrnsGulass. Diversos casos y causas por que se estingue la sociedad, artfculo 1595: se disuelve, cuando la cosa, cuya propiedad se prometi6 aportar, se pierde antes de haber sido aportada; no, si se perdi6 despues, articulo 1596: vale para con los sacios sobrevivientes el pacto de que la sociedad ha de continuar aunque muera uno de los socios; derechos del heredero del difunto en este caso: vale tambien el de que ha de continuar con el heredero del difunto, salvo a todos ellos el derecho de renunciar, artfculo 1597: cuando anicamente tiene lugar Ia disolucion de la sociedad por Ia voluntad o renuncia de uno de los sock's; y requisitos para que, aun on este caso, surta efecto la renuncia, artfculo 1598: cuando es de mala fe la renuncia, y efectos de ella; cuando sc entiende hecha en tiempo 35
— 1058 —
Indice alfabotico
Garcia Goyena
inoportuno, y sus efectos, articulo 1599; cuando puede un s6cio reclamar la disolucion de Ia facultad de los tribunales en este caso, artIcule 1600: por que reglas se gobierna la partition sociedad constituida por tiempo determinado en el contrato 6 por la naturaleza del negocio; entre sock's; cute puede aplicarse, 6 no, al socie de industria, en falta de pacto especial, artfculo 1601. SUBROGACION: (Ve EN CONTRATOS r OBLIGACIONES, come se estinguen estas.) SUSTITUCION: (Ve TESTAMENTOS, INSTITIJCION Y , SUSTITUCION DE FIEREDERO.)
TESORO: Ve
FRUTOS.
TESTAMENTARIOS:
Ve ALBACEAS.
TESTAMENTOS 0 HERENCIAS POR TESTAMENTO: Definicion del testamento, artfculo 555: puede disponerse en el a titulo universal, y particular; nada importa la materialidad de la palabra heredero, artfculo 556: no pueden dos 6 mas personas testar en un mismo acto, articulo 557: no puede dejarse su formacion en todo 6 en parte al arbitrio de tin tercero; que otras cosas no pueden dejarse a este arbitrio; y cual sf, artfculo 558: es nula la disposicion captatoria, y la que deja al arbitrio de uno la inversion de bienes segun instrucciones reservadas, artfculo 559: tambien es nula la disposicion que se refiere a cedulas 6 papeles reservades, y la hecha a favor de persona que en ningun evento puede resultar cierta, artfculos 560 y 561: c6mo se entiende la disposicion hecha simple y generalmente a favor de los herederos del testador, artfculo 562: el testamento es comun 6 especial; el comun puede ser oldgrafo, abierto 6 cerrado, artfculo 563: requisites del testament() olografo, artfculo 564: requisites del abierto, artfculo 565: que se requiere para testar en lengua estrangera, artfculo 566; el testador y testigos han de firmar el testamento; que ha de hacerse si no saben 6 no pueden firmar; en todo case debe firmar al motes uno de los testigos, artfculos 567 y 568: solemnidades en la formacion y entrega 6 presentation del testamento cerrado, artfculo 569: solemnidades cuando le otorga el que no puede hablar; pero si escribir, artfculo 570: obligation del escribano y testigos en un testamento abierto 6 en la entrega del cerrado a ponerlo prontamente, muerte el testador, en noticia de les interesados, articulo 571. TESTAMENTOS ESPECIALES: C6mo puede testar el que se halla en peligro inminente por efecto de un ataque 6 accidente repentino; y cuando quedard ineficaz este testamento, artfculos 572 y 573: cOme pueden testar en tiempo de guerra los militares en campana, los empleados en el eiercito y otras personas; a quien ha de remitirse estos testamentos y cuando caducaran, artfculos 574, 575 y 576: ecimo y por quienes puede testarse durante una batalla, etc., y en todo peligro proximo de action de gucrra 6 naufragio: cuando quedara ineficaz este testamento, artfculo 577: como y per quienes, en alta mar y durante el viage, come( han de ser custodiados estos testamentos, y clue ha de hacerse cuando el buque, sea de guerra 6 mercante, arribe puerto estrangero 6 del rein°, artieulos 578, 579, 580, 581 y 582: que ha de observar en todos los testamentos especiales la persona autorizada para recibirles, articulo 584 remisive: cuando quedard ineficaz el testamento otorgado en alta mar, artfculo 583: validez de los testamentos otorgados en pais estrangero con las solemnidades alli usadas; came podra et espaliel otorgar en el estrangero testamento olografo, 'abierto 6 cerrado, artfculos 585 y 586: clue ha de hamr el agente diplomatic° 6 consular que autorize el testamento abierto 6 cerrado del espafiol en el estrangero, artfculo 587: nulidad de todos los testamentos per la inobservancia de cualquiera de las solemnidades prescritas para su otorgamiento, artfculo 588. TESTAMENTOS: TESTIGOS. Calidades necesarias para poder ser testigos en los testamentos, artfculo 589: quienes estin prohibidos de seri°, artfculo 590: para calificar la aptitud de los testigos se atiende al tempo del testamento, artfculo 591. TESTAMENTOS: Apertura, publication y protocolizacion de algunos, ante quien han de ser presentados el elegrafe y el cerrado; y coal sea la primera diligencia que ha de practicarse. articulo 592: cuando podra ser abierto el el6grafe, si estuviere cerrado; y que ha de practiearse en seguida, artfculo 593: diligencias que ha de practicar el juez antes de abrir el cerrado y ordenar su publicacion y protocolizacion, artfculos 594, 595 y 596: gee diligencias han de practicarse para declarar por testamento nuncupativo al del artfculo 572 y mandar su observancia y que se protocolicen les autos obrados en su razon, artfculos 597 y 598: el juez debe proceder a la apertura, publicacion y protocolizacion de los testamentos en que son necesarias, si to pide el que tenga interes legftimo en elle, artfculo 900. TESTAMENTOS: CAPACIDAD PARA DISPONER POR ELLOS. Quienes pueden clisponer por testament°, artfculo 600; son incapaces los religiosos prefesos; cuando cesa esta prohibicion, artfculo 601; quien no puede otorgar testamento cerrado; y quien no puede otorgarlo sine cerrado, artfculos 602 y 603; cern° sc rise la capacidad activa y pasiva de les estrangeros, artfculo 604: para la capacidad de testar se atiende solo al tiempo del testamento, artfculo 605:
Garcia Gayena
— 1059 —
Indice alfabetico
quienes pueden adquirir por testamento, artfculo 606: quienes son incapaces absolutamente, articulo 607: incapacidad partial de las Iglesias, Cabildos, etc., y de todos los cuerpos 6 asociaciones que se denominan manos muertas, articulo 608: pero vease en su comentario su modification posterior, omitida por inadvertencia en el C6digo pasado at Gobierno: escepciones a favor de los establecimientos y hospitalidad, beneficiencia 6 instruccion pdblica, articulo 609: c6mo se entienden las disposiciones hechas a favor de los pobres en general; por quienes ha de hacerse Ia calificacion y distribution; observandose lo mismo en lo dejado a los pobres de una parroquia o pueblo determinado, artfculo 610: cOmo se entiende Ia disposition del testador en favor de su alma, articulo 611: incapacidad de los medicos y cirujanos que asistieron aj testador en su ultima enfermedad, y de sus esposas, con una escepcion, artfculo 61 ,2: es incapaz en igual caso el confesor, sus parientes dentro del cuarto grado, su Iglesia, Cabildo, Comunidad 6 Institute, articulo 613: incapacidad del escribano y testigos de un testamento abierto, sus esposas, etc., y de los testigos del nuncupativo sin escribano, artfculo 614: qui puede 6 no dejar por testamento el conyuge viudo y binubo a su consorte 6 hijos del segundo o ulterior matrinionio, articulo 615: nulidad de la disposition hecha a favor de un incapaz con el nombre de una persona intcrpuesta; y quienes se reputan tales, articulo 616: causas de indignidad para no poder adquirir por testamento, ni aun a tftulo de legado, artfculo 617: en que casos el tutor testamentario y el albacea pierden su derecho a lo que se les dejo en testamento, artieuIo 618: cuando cesan las esclusiones por causa de indignidad, articulo 619: a que tiempo se atiende para calificar la incapacidad d indignidad, segun haya 6 no condicion: si antes de existir esta. mueren el heredero y Iegatario nada trasmiten a. sus herederos, artfculo 620: la indignidad 6 incapacidad relativas a. una cosa 6 personas no se estiende a otra persona 6 cosa, artfculo 621: el indigno 6 incapaz debe restituir los bienes coif las rentas y frutos percibidos y con sus accesiones, articulo 622: los hijos 6 descendientes del indigno 6 incapaz tienen derecho a Ia legftima del escluido, siendo hijo 6 descendiente del testador, pero el escluido no tendra el usufructo ni administration de estos bienes, articulo 623. TESTAMENTOS: IsisvrrucroN Y SUSTITUCION DE HEREDERO. Libertad del que no tiene herederos forzosos para disponer de sus bienes, articulo 624: ni la institucion de heredero ni su aceptacion de la herencia son necesarias para la firmeza del testamento; que ha de hacerse en uno y otro caso, artfculo 625: los herederos sin designation de partes heredan con igualdad, articulo 626: que ha de hacerse cuando el heredero 6 herederos no son instituidos sino en una parte 6 cosa determinada de la herencia, articulo 627: el instituto en cosa cierta y determinada es tenido por legatario de ella, articulo 628: qui sea sustitucion; &ilea que se admite en este Col:lige, salva una cscepcion, artfculo 629: Ia sustitucion para un caso comprende al otro; si el testador no declare lo contrario, la simple y sin espresion de casos comprende los dos, articulo 630: pueden sir sustituidas dos 6 mas personas a una sola, y al contrario, articulo 630: el sustituto queda sujeto a las cargas y condiciones impuestas al instituido, sino fuere clara y en contrario la voluntad del testador, articulo 634: toda sustitucion fuera de las senaladas en los artfculos 629, 630 y 638, se considera comp fideicomiso y es nula; qui disposiciones se consideran comprendidas en esta prohibition, articulos 635 y 636: la nulidad del fideicomiso no perjudica a la institucion de heredero ni a. los derechos del primer llamado, articulo 637: tres disposiciones que no se reputan sustituciones prohibidas, artfculo 638: • lo dispuesto sobre la sustitucion rige igualmente en los legados y donaciones, articulo 639. TESTAMENTOS: HEREDEROS FORZOSOS, LEOfTIMA. Quienes se Ilaman herederos forzosos, y quienes lo son, articulos 640 y 641: cual es la legftima de los hijos y descendicntes, si quedan dos 6 mas; si uno solo; cual la de los padres y ascendientes en uno y otro caso, articulo 642: Ia legftima no admite gravamen, condicion ni sustitucion, articulo 643: la Pretericion de algun heredero forzoso anula siempre la institucion de heredero; pero valen las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas, articulo 644: si por cualquier titulo le deja el testador algo, aunque sea menos de la legitima, solo podra pedirse el complement° de esta, artfculo 645: toda renuncia 6 transaction sobrc la legitima futura entre los que Ia deben y tienen derecho a ella es nula, articulo 646: Ias disposiciones testamentarias que mengiien la legftima se reduciran en to que fueren inoficiosas, artfculo 647: reglas para fijar la legitima y para hater la reduccion de las disposiciones inoficiosas, artfculos 648 y 649: que debe hacerse cuando el legadu sujeto a reduccion consiste en una finca que no admite cifunoda division, articulos 650 y 651. TESTAMENTOS: METORAS. Puede disponerse en vida 6 en muerte, aunque sea a favor de un estraflo, de todo lo que no sea legftima rigorosa. articulo 652: de que pueden disponer ademas los padres y ascendientes a favor de su conyuge, pero solo en usufructo; esta facultad no alcanza al conyuge binubo, articulo 653: de que pueden ademas disponer en favor de cualquiera de sus hijos y descendientes; que es lo que se llama mejora, articulo 654: en la mejora se ha de observar to dispuesto sobre la legftima en general, articulo 655: la parte disponible a. favor de estrafios se ha de sacar con preferencia a la mejora, si el mejorante no ordena lo contrario; y cuando no podra ordenarlo, articulo 656: ninguna donacion se reputa mejora si el donador no lo declara fonnalmente asi espresando ademas si la mejora es de la parte disponible a favor de estralios 6 de la disponible entre hijos, o de ambas, artfculo 657: cuando equivale a mejora la promesa de mejorar; y qui. si la promesa fue de no mejorar, articulo 658: lo dejado en testamento se reputa mejora, articulo 659: c6mo se ha de sscar Ia mejora cuando el mejorante no lo haya dispuesto, articulo 660: el mejorante puede sefialar la mejora en cosa cierta; pero no puede cometer el sefialamiento I otro, ni aun al mismo mejorado; lo mismo rige en la mejora del quinto 6 parte disponible a favor de un estraiio, articulo 661: la facultad de mejorar no puede cometerse a. otro; escepcion que puede hacerse en capitulaciones matrimoniaIes a favor del viudo 6 viuda que no repita matrimonio para el caso de morir intes-
Indite alfabetico
—
1060
—
Garcia Goyena
tado uno de Ins conyuges, artfculo 663: camp ha de pagarse la mejora si no fue sealada en cosa cierta, artfculo 664: el mejorado puede rentmciar la herencia y admitir la mejora que le fue hecha entre vivos, articulo 665. TESTAMENTOS: DESIIEREDACION. El heredero forzoso solo puede ser desheredado por alguna de Ias causas sefialadas espresamente en la ley, articulo 666: la desheredacion debe hacerse en testamento, espresandose Ia causa especial de ella; la prueba de ser cierta la causa incumbe a Ios herederos, y no podra estenderse a otra que no esprese el testador, articulos 667 y 668: no espresandose Ia causa 6 no siendo esta una de las legales, 6 no probandose su certeza se anula la institution de heredero, pero valen las mandas y mejoras, artfculo 669: por ?a reconciliation posterior del ofeasor y del ofendido cesa el dcrecho de desheredar, y queda sin efecto Ia desheredacion anterior, articulo 670: las causas de indignidad para heredar lo son tambien respectivarnente de desheredacion, articulo 671: otras causas de desheredacion contra los hijos y descendientes, peso los hijos deI desheredado, que sobreviven al testador, ocupan su Lugar y derechos de herederos forzosos respecto a Ia legitima, sin que el padre deshcrcdado tenga el usufructo y administration de estos bienes, articulos 672 y 673: causas por las que el padre y Ia madre pueden ser desheredados por sus hijos, articulo 674. TESTAMENTOS: MANDAS Y LEGADOS. A quien puede gravar el testador con legados, articulo 675: quien lo ha de cumplir si grava a uno solo de los herederos 6 no grava a ninguno en particular; y que ha de observarse en ambos casos si el legado es de cantidad, artfculo 676: cuando responders de la eviction de Ia cosa legada el obLigado a su entrega, articulo 677: puede tambien darse sustituto al legatario, articulo 678: cuando es valido cl legado de la cosa agena; obligaciort del hcrcdero en este caso, articulo 679: es valido siempre el legado de una cosa propia del heredero o del legatario encargado de dada a un tercero, per° si el testador, heredero o legatario solo tenia cierta parte 6 dcrecho en la cosa legada se restringira el legado a esta parte 6 derecho, salva declaration del testador en contrarlo, artfculo 681: no produce efecto el legado de cosa que esta fuera del comercio, ni de la que al hacerse el testamento era ya propia del legatario, aunque en ella tuviese algun derecho otro tercero; cuando valdra en cuanto a la libertad de este derecho 6 gravamen, articulo 682: sobre el legado de una cosa empefiada 6 hipotecada para la seguridad de una deuda exigible; y que, si La carga es perpatua o temporal; disposicion comun a ambos casos, articulo 683: que ha de observarse en el legado de usufructo si ocurre un caso ya previsto, artfculo 684 remisive: sobre la enagenacion de la cosa legada que haya hecho el testador en todo 6 en parte, 6 por cualquier tftulo 6 causa, articulo 685: sobre el legado de un credito 6 de perdu' de una deuda, y cuando caduca este legado, articulos 686 y 687: sobre el legado del instrumento privado de la deuda 6 de la cosa recibida en prenda, articulo 688: que deudas comprenda el legado generic° de liberacion o perdon de ellas, aticulo 689: que ha de observarse en los legados alternativos, artfculo 690 remisive: que en el legado de cosas indeterthinadas, pero comprendidas en algun ganero 6 especie determinado por Ia naturaleza d designacion del hombre, articulo 691: que, si el testador deja espresamente Ia election al heredero o legatario, articulo 692: el legado de cosa propia del legatario, 6 adquirida despues por tftulo lucrativo, no vale, pero sf cuando Ia adquirib tftulo oneroso, y que podra pedir, artfculo 693: por que tiempo duran el legado de education y de alimentos si el testador no espres6 otra cosa; y que habra de darse en ambos casos, articulo 694: que se hard en el legado simple de alimentos sin designacion de cantidad, si se hubiere anticipado alguna por cierto tiempo y el legatario muere antes de espirar aquel; y que, legdndose cierta cantidad anual, mensual o semanal, articulos 695 y 696: cuando adquiere el legatario derecho a los legados puros y simples, y cuando adquiere la propiedad si el legado es de cosa especifica y detei•inada, articulos 697 y 698; la cosa legada debe ser entregada con todos sus accesorios y en el estado que tenga al morir el testador, articulo 699: el legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa; a quien debe pedir su entrega y posesion, articulo 700: a cargo de quien son los gastos necesarios para la entrega de la cosa; no se cumple con dar su estimation: los legados en dinero deben ser pagados en esta especie, aunque no lo haya en la herencia, artfculo 701: que legados han de ser preferidos, si los bienes de la herencia no aleanzan para cubrirlos todos, articulo 702: cuando se ha de entregar el legado hecho simpletnente a un menor para tomar estado; y cuando el hecho as un mayor de edad, articulo 703: cuando puede el legatario exigir que el heredero afianze, articulo 704: cuando se refundira el legado en la masa de la herencia, articulo 705: el legatario no puede admitir una parte y repudiar la otra del mismo legado; muriendo sin admitir repudiar puede uno de sus herederos admitir su parte del legado, y otro repudiar la suya, articulo 706: cuando, siendo dos legados, puede, 6 no, el legatario admitir uno y repudiar el otro, articulo 707. TESTAMENTOS: Conne.toNEs
palabra
Y OBIETO
6
FIN DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTAR/AS, (V.6
la
CONDICIONES.)
TESTAMENTOS: DE SU REVOCACION A INEFICACIA. El testament° es esencialmente revocable hasta la muerte del testador; Ia renunCia a este derecho es nula, y lo es la clausula en que el testador se obliga a no usarlo sino bajo ciertas palabras, ciausulas 6 restrictions, articulo 717: no puede ser revocado en todo ni en parte, sino con las solemnidades necesarias para testar, articulo 718: queda revocado de pleno derecho por el posterior perfecto, si el testador no espresa en el posterior su voluntad de que el anterior subsista en todo 6 en parte, pero recobra su fuerza si el testador revoca despues el posterior, y declara espresamente ser su voluntad que susbsista el primer°, articulos 719 y 720: toda disposicion testamentaria, fundada en una causa falta, es ineficaz, si el interesado no prueba que el testador tuvo para hacerla otra causa tan atendible coma la primera, articulo 721: la clausula prohibitiva de irapugnar el testamento no comprende las demandas de nulidad por falta de solemnidades ni las de interpre-
Garcia Goyena
— 1061 —
Indite alfabetico
tacion de voluntad, articulo 722: si el heredero y Jegatario mucren antes que el testador 6 que se cumpla la condicion de que dependia la institution 6 legado, quedan una y otro sin efecto, artfculo 723: queda tambien sin efecto el legado por la perdida total de la cosa en vida del testador 6 despues, siendo el legado de cosa especffica: cuando se entienda haber perecido la cosa por haber el testador formado de ella una nueva especie, articulo 724: quedan finalmente ineficaces las dispositions testamentarias por las causas de incapacidad 6 indignidad, artfculo 725. TESTAMENTOS: ALBACEAS 6 TESTAMENTARIOS. (Ve la palabra ALBACEAS.) TESTIGOS: (Ve CONTRATOS Y OBLIGACIONES, SU PRUEBA. Ve tambien TESTAMENTOS.) TRABAIADORES ASALARIADOS:
(Ve
ARRENDAMIENTO DEL TRABAJO.)
TRASPORTES DE EFECTOS POR AGUA 0 TIERRA: LA INDUSTRIA)
(Ve
ARRENDAMIENTO DEL TRABAJO Y DE
TUTELA, TUTOR: OBJETO DR LA TUTELA. A que personas se de, artfculo 171: se ejerce por el tutor bajo la vigilancia del protutor y del consejo de familia, articulo 172: no puede ejercerse conjuntamente por dos a mas personas; y cs cargo personal forzoso, a menos de escusa legitima, articulo 173: el alcalde provee al cuidado de la persona y bienes del menor, pasta que el consejo acuerde lo conveniente, articulo 174; hallandose el menor fuera de su domicilio, que debe hacer er alcalde del pueblo donde se encuentre, artfculo 175: obligacion de los parientes a poner en noticia del alcalde el caso de horfandad 6 la vacante de la tutela, articulo 176: a mid hijo puede el padre y en su defecto la madre , nombrar tutor en testamento; y caso en que el nombramiento de la madre bfnuba debe se rconfirmado por el Consejo de familia, articulos 177 y 178: en que casos puede el padre 6 la madre nombrar tutor, aunque le sobreviva su consorte, articulo 179: puede nombrrarse un solo tutor para todos los hijos, o uno diferente para cada una de ellos, artfculo 179: nombrando dos 6 mas tutores, recae la tutela en el primer llamado, y se sustituiran por el Orden de su designation, si el testador no determina otra cosa, articulo 180: pero no pueden disponer que la tutela haya de ser ejercida conjuntamente por mas de una persona, Coment.: en que casos tienc lugar la tutela legitima; corresponde iinicamente a los abuelos y hermanos del menor, y por que Orden, articulos 181 y 182: cuando tiene lugar la tutela dativa, y qujen nombra al tutor, artfculos 183 y 184: el Consejo de familia nombra un pro-tutor en todos los casos de la tutela, si no ha sido nombrado por el padre 6 por la madre, articulo 185: cuando ha de nombrarle el Consejo en el caso de tutela dativa, artfculo 186: obligacion del tutor testamentario 6 legitimo antes de empezar a ejercer sus cargos; su responsabilidad, si no la cumplen; siendo el tutor pariente del menor, no puede ser nombrado el pro-tutor en Ia misma lfnea, artfculo 187: obligaciones del pro-tutor, y su responsabilidad si no Las cumple, articulos 188 y 189: cuando ha de procederse a la formacion del Consejo de familia, artfculo 190: han de componerlo el alcalde del domicilio del huerfano y los cuatro parientes mas allegados del menor, dos de cada Linea, y, encontrandose a cierta distancia, tienease por parientes los maridos de las hermanas del menor, mientras ellas vivan, articulo 191: en igualdad de grados es preferido el de mas edad; entre ascendientes lo son los varones; pero todos los hermanos carnales y los maridos de las hermanas tamales del rgenor son vocales natos, y, habiendo tres 6 mas, no se les agrega otro pariente, articulos 192 y 193: termitic) en el que debe el alcalde proceder a la formation del Consejo, bien sea de oficio, 6 por action fiscal 6 popular, articulo 194: que deba, o pueda hacer el alcalde, cuando los parientes mas cercanos del menor eaten domiciliados a mas de seis leguas del menor, articulo 195: cuando no pueda formarse el Consejo con parientes del menor, lo - completara el alcalde con vecinos honrados, que hayan sido amigos de los padres de aquel, artfculo 196: termino, en el de que hayan de comparecer los llamados, aunque sea por apoderado especial, que no ha de representar mas que a uno solo; facultades del alcalde, cuando los llamados no comparecen, artfculos 197 y 198: donde han de celebrarse las sesiones del Consejo; que ndmero de vocales basta para deliberar y acordar; el alcalde lo preside siempre, con voto consultive, y, en caso de empate, decisivo, artfculos 199 y 200: cuestion sobre si para formar acuerdo sera necesaria la pluralidad absoluta de los vocales presentes, 6 si bastard Ia relativa; resolucion de Ia misma, Coment.: el vocal del Consejo que tenga interns par si 6 por sus hijos en el riegocio de que se trata, no puede asistir ni votar en 61, aunque podra ser oido, si el Consejo lo estima conveniente, articulo 201: personas inhabiles para ser tutores, pro-tutores y vocales del Consejo de familia, artfculo 202: no pueden ser tutores los religiosos profesos; opinion del autor sabre si un estrangero podra serlo de un espaiiol, Coment.: quie:aes deben ser separados de la tutela; el tutor 6 pro-tutor separado no puede ser vocal del Consejo de familia, artfculos 203 y 204: el Consejo declara sobre las causas de impedimento y separacion, salvo el recurso judicial, artfculo 205: el Consejo motivara su resolucion, oyendo antes al interesado si puede hacerse sin grave inconveniente; mid ha de hacer el consejo, conformandose el interesado con su inhabilidad 6 separacion; y que si no se conforma y apela, artfculo 207: no hay apelacion ni recurso contra la declaration del consejo favorable al interesado, artfculo 208: quien ha de proveer al cuidado de la persona y bienes del menor, mientras el consejo conoce del impedimento O de la separacion, artfculo 209: quienes puedan escusarse de estos cargos, aunque, cesando despues Ia escusa, podrin ser compelidos a encargarse de la tutela o pro-tutela, articulo 210: el tutor testamentario de todos los hijos del testador, si la herencia se divide, no podra a virtud de esto escusarse de Ia tutela de los demas por quedarse con is de uno de ellos, Comma.: el que, tcniendo escusa legitima, admite el cargo, se entiende que la renuncia, artfculo 211: las escusas se han de proponer ante el consejo de familia; y cuando, artfculos 212 y 213: cuando se han de proponer, si sobrevienen a la admision del cargo, articulo 214: desechadas las escusas, puede el interesado recurrir al juez quien para decidir oira al consejo, y contra su providencia no hay recurso alguno, articulo 215: dam
Indice alfabetico
— 1062 —
Garcia Goyena
se ha de proveer a la tutela o pro-tutela, durante el juicier de escusas, artfculo 216: pena del tutor testamentario que se escusa, artfculo 217. TUTELA: Su ADMINISTRACION. El tutor debe cuidar de la persona del menor, y le representa en todo acto civil, artfculo 218: el menor debe obediencia y respeto at tutor, quien podra corregirle moderadamente; que debe hacer el tutor cuando no baste la correction moderada, artfculo 219: corn° debe ser alimentado y educado el menor, articulo 220: el consejo de familia debe fijar la cantidad para alimentos y educacion, y cuando, pero puede alterarla, asi como la sefialada para este objeto por el padre 6 la madre, artfculo 221: el tutor ha de oir al consejo para dar carrera ii oficio al huerfano, y varier la dada por los padres; el mismo consejo decidira que haya de hacerse cuando las rentas del menor no alcancen a cubrir los gastos de sus alimentos y educacion, artfculo 222: obligacion dc todo tutor a asegurar con hipoteca las resultas de su administracion antes de entrar en el ejercicio de su cargo, remisive, artfculo 223: ha de former inventario solemne de todo el patrimonio del menor, con intervencion del pro-tutor, en eI *mint) que sefiale el consejo; esta obligacion no puede ser dispensada, artfculo 224: debe admitirse al tutor prueba instrumental contra lo resultante del inventario, Coment.: ha de inventariarse el credit° del tutor contra el menor; el escribano debe requerirle para cIlo; pena de este si no le requiere; pena del tutor que, requerido, no inscribe su credit° en el inventario, articulo 225: los bienes que despues adquiera el menor han de inventariarse con Ia misma solemnidad, articulo 226: que ha de hacerse cuando el padre O madre del menor ejercian algun comercio 6 industria, artfculo 227: el consejo determina la inversion que haya de darse al sobrante (Si es de cantidad considerable) que resulte, cubiertas las atenciones y cargas de la tutela, artfculo 2211: no puede el tutor enagenar 6 graver ' los inmuebles del menor, sino por causa de absolute necesidad 6 evidente utilidad que se hare constar debidamente; ha de pedir autorizacion al consejo; este ha de recaer sobre fincas determinadas y concederse en instrumento pliblico; el tutor acudira despues al juez para que la confirme; el ministerio fiscal seta oido; del auto del juez confirmatorio 6 denegatorio no hay recurs° alguno; si confirma la autorizacion, se - hara la yenta en subasta pnblica y judicial. artfculos 229, 230, 231 y 232: en todas las diligencias de la subasta seran partes el tutor y el ministerio fiscal; y la enagenacion hecha contra lo dispuesto en los artfculos anteriores sera nula, artfculos 234 y 235: en que casos no es necesaria la autorizacion del consejo, artfculo 233: el tutor no puede comprar en manera alguna la finca subastada, a no preceder autorizacion del juez, oido el consejo de familia, artfculo 236: sobre los arrendamientos hechos por el tutor, artfculo 237 remisive: para la particion de una case 6 herencia comun, provocada por un tercero, es necesaria la licencia del consejo; la particion sera judicial, previo inventario y tasadon, articulo 238: el tutor no puede, sin la autorizacion del consejo, retirar un capital que produce intereses at menor, articulo 239: cuando sera necesaria la intervencion del pro-tutor para que puede pagarse al tutor; y que debera haccr este, artfculo 240: cuando paga una persona deudora del tutor y del menor ha de obscrvarse lo dispuesto en el articulo 1578, Content.: el pago hecho contra lo dispuesto en los dos artfculos anteriores no liberta al deudor, sino en cuanto el menor se haya enriquecido por ello, artfculo 241: es nulo el pago, que el mismo tutor se haga de su credit° contra el menor, sin la intervencion del pro-tutor, artfculo 242: cl tutor no puede prestar dinero del menor, ni tomarlo prestado en su nombre, sin previa autorizacion del Consejo, articulo 243: el tutor no puede admitir, sino a beneficio de inventario, la herencia deferida al menor; para repudiarla y para admitir 6 desechar legados 6 donaciones necesita autorizacion del consejo; si no hay conformidad entre este y aquel dccidira el juez sin ulterior recurso, oido el ministerio fiscal, artfculo 244: no puede donar 6 remitir cosa 6 derecho del menor, con dos escepciones, rcmisive, artfculo 245: necesita autorizacion del Consejo para todos los gastos que no seen de conservation 6 reparation, articulo 246: y para transigir y comprometer, sobre las cocas del menor, artfculo 247: coin° ha de obtenerse y darse este autorizacion, artfculos 248 y 249: cuando sera ademas necesaria la confirmacion judicial, oyendo at ministerio fiscal, articulo 250: la confirmacion judicial de la decision de los compromisarios es siempre necesaria, y, haste obtenerse, no oblige aquella a ninguna de :as partes, artfculo 251: necesita la autorizacion del Consejo y confirmacion judicial para conformarse con la demanda entablada sobre propiedad de inmiiebles Ii otro derecho real del menor, sea cualquiera su cuantia: para entablar demanda de mayor cuantfa en nombre del menor, Ii oponerse a la entablada contra este, le es necesaria y le basta Ia sole autorizacion del Consejo, artfculo 252: el tutor tiene derecho a una retribucion; si no la ha fijado el padre 6 la madre en su testamcnto, la fijard. el Consejo; no puede bajar del 4, ni esceder del 8 por 100 de las rentas liquidas de los bienes del menor, articulo 253: por que causes se acaba la tutela, articulo 254: obligacion del tutor a dar cuenta de su administracion; no puede esta obligacion ser dispensada ni aun por el menor mismo en su testamento, artfculo 255: terrain° en que el tutor ha de dar las cuentas; y facultad del juez para prorogarlo en cierto caso, articulo 256: el tutor ester ademas obligado a presenter al pro-tutor en Enero dc cada ono un estado del patrimonio del menor, y a manifestarle los libros de la administracion, siempre que lo pida; que debe hacer el pro-tutor, si advierte algo digno de la atencion del Consejo, artfculos 257 y 258: el segundo tutor este obligado a pedir y tomar cuentas al anterior; responsabilidad si no lo hate, articulo 259: las cuentas, fuera de las partidas de gastos menudos, deben it acornpaiiadas de sus documentos justificativos, artIculo 260: el tutor debe anticipar los gastos de la rendition, pero le serail abonados por el menor; en que lugar deben darse las cuentas, artfculos 261 y 262: que gastos han de abonarse al tutor, aunque de ellos no haya resulted° utilidad al menor, artfculo 263: de que claim ha de ser indemnizado, si los sufri6 por ocasion 6 causa del menor, Coment.: haste pasados quince dias desde la rendition de cuentas no pueden el tutor y menor (ye mayor) hacer entre sf convenio alguno valid°, artfculo 264: el alcance favor 6 en contra del tutor produce interes legal; y desde cuando lo produzca en uno ti
Garcia Goyena
— 1063 —
indite alfabetico
otro caso, artfculo 265: cuando se estinguen las acciones del tutor y el menor entre sf par los actos relativos a la tutela, articulo 266. TUTELA: HIJOS NATURALES. La de estos se rige par las mismas reglas que la de los Iegftimos, con las escepciones siguientes, articulo 267: habra un Consejo de tutela con las mismas atribuciones que tiene el de familia; y se compandra del alcalde y de cuatro vecinos, nombrados por el mismo entre los amigos del padre 6 madre que reconocio al hijo, aunque no sean sus parientes, articulo 268: el padre 6 madre, que reconacia al hijo, puede darle tutor en testamento; y el nombramiento subsistira despues de morir el que lo hizo, aunque posteriormente sea reconocido par el otro, articula 269: los hijos naturales no tienen tutor legitimo; si no hay testamentario, lo nombrara el Consejo de tutela, articula 270: los gefes de las casas de Esp6sitos son tutores de los hijos ilegftimos recogidos en ellas, articula 271.
U USO Y HABITACION: Se rigen par sus tftulas constitutivos, y en su defecto por as disposiciones siguientes, articulo 470: le son aplicables los articulas 439, 449 y 462 al 469 inclusive, artfculo 471: el usuario puede percibir los frutos necesarios para 61 y su familia, aunque esta se aumente; el que tiene el derecho de habitation puede ocupar las piezas necesarias en la misma proporcion, artfculo 472: ni uno ni otro pueden enagenar ni arrendar su derecho, articulo 473: que comprende el derecho de use en un rebaik 6 piara de ganado, articulo 474: obligaciones de uno y otro cuando consumen respectivamente todos los frutos de los bienes ocupan todas las piezas de la casa; qui sera cuando solo consumen parte de los frutos 6 solo ocupan parte de la casa, artfculo 475. USUFRUCTO, USUFRUCTUARIO: Que sea y c6mo puede constituirse, articulos 435, 436 y 437: a favor de quien 6 quiines puede constituirse simultinea o sucesivamente, artfculo 437. USUFRUCTO: DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO. La tiene este a percibir teas los frutos, de todas las especies, articulo 438: hace suyos los naturales 6 industriales pendientes al comenzar el usufructo; los pendientes al estinguirse pertenecen al propietario, sin abonarse nada ni uno ni otro en ambos cases; pero queda a salvo el derecho del colono, si la tiene, a percibir alguna portion de frutos en uno Ii otro caso, artfculo 439: en qud proporcion pertenecen al usufructuario los frutos civiles, articula 440: cuando le corresponden los productos de las canteras y minas, artfculo 441: tambien corresponde la cosa unida par accesion, y todos los derechos inherentes a la misma, articulo 442: puede arrendar y enagenar su derecho, aunque sea a titulo gratuito; pero todos los contratos hechos bajo tal concepto se resuelven al estinguirse el usufructo, artfculo 443: derechos del usufructuario de bienes fungibles; de villas, olivares u otros Arboles 6 arbustos, sean 6 no frutales, y de un monte segun sea, 6 no, tallar 6 de maderas de construction, articulos 444, 445 y 446: puede hacer mejoras utiles y voluntarias, sin alterar la forma ni sustancia de la cosa; no puede reclamar su pago, pero sf llevarselas, cuando sea posible hacerlo sin detrimento de la misma cosa, articulo 447: el propietario puede enagenar la cosa, pero no alterar su forma 6 sustancia, ni hacer nada que perjudique al usufructuario, articula 448. USUFRUCTO: OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO. A QUA ESTA OBLIGADO EL USUFRUCTUARIO ANTES .DE ENTRAR EN EL GOZE DE SUS BIENES. Debe hacer inventario de todos con citacion del duefio, tasar los muebles y constar el estado de los inmuebles; afianzar de que los cuidara y los restituira con sus accesiones y sin detrimento, ti otro tanto de k misma especie y calidad, siendo fungibles; el donador esta exento de la fianza; a que esten obligados el padre 6 madre en su usufructo legal, rernisive, artfculo 449: qui padra exigir el propietario, si el usufructuaria no afianza, articula 450: qua padra hacer el juez bajo la sola caution juratoria del usufructuaria sobre los muebles necesarios para su usa, articulo 451: dada la fianza, tiene el usufructuaria derecho a todos los frutos producidos desde que comenz6 el usufructo, artfculo 452: si enagena 6 da en arriendo su derecho responde de los deterioros por la culpa 6 negligencia del que le sustituye, articula 453: sus obligaciones. constituido el usufructo en un rebala 6 piara de ganado; si el rebafio 6 piara perecen total 6 parcialmente, artfculo 454: obligaciones del usufructuario de villas, olivares u otros arbustos, scan 6 no frutales, articula 455: esta obligado a los reparos menores y de conservation, y a dar cuenta al propietario de la necesidad de los reparos mayores cuando fueren urgentes, articulo 456: no puede obligar al propietario a que haga los reparos mayores, Coment.: son de su cuenta las cargas 6 contribuciones anuales y las que se consideran gravamenes de los mismos frutos, articulo 457: son de cuenta del propietario las que durante el usufructo se imponen directamente sobre el capital; que ha de hacerse cuando el propietario las paga, 6 el usufructuario las anticipa, articulo 458: el usufructuario universal paga por entero el legado de renta vitalicia 6 pension de alimentos; el de una parte alicuota lo paga en proporcion a su cuota, sin reembolso en ambos casas por parte del propietario; el de una 6 mas casas particulares nnicamente lo paga cuando fue constituido sabre elks, articulo 459: no paga las deudas de la finca hipotecada, y, embargandose esta 6 vendiendose judicialmente para su pago, debe ser reembolsado por el propietario, articulo 460, qua ha de hacerse cuando e1 usufructo es de una herencia 6 parte alicuota de ella, y el usufructuario 6 el propietario anticipa las somas para el pago de las deudas hereditarias, articu-
Indice alfabetico
1064 —
Garcia Gayena
10 461: debe poker en conocimiento del propietario, bajo la responsabilidad de Wes, cualquiera perturbacion que contra los derechos de este se haga por un tercero, artfculo 462: son de su cuenta los gastos, costas y condenas de los pleitos sostenidos sobre el usufruct°, artfculo 463. USUFRUCTO: DE LOS MODOS DE ESTINGUIRSE. Siete modes 6 cases en que se estingue, artfculo 464: por que tiempo puede tnicaraente constituirse d favor de un pueblo, corporacion 6 sociedad, y caso especial en que se acaba aun antes de espirar el tdrmino prefijado, artfculo 465: el concedido por el tiempo que tarde un tercero en llegar a cierta edad, dura los ands prefijados, aunque el tercero muera antes, artfculo 466: no dura sobre el solar ni sobre los materiales el constituido sobre un edificio quc se arruina 6 perece; pero sf el constituido sobre una hacienda 6 en una quinta de la que el edificio destruido formaba parte, artfculo 467: no se estingue por el trial use que el usufructuario haga de la coca; que puede pedir el propietario si el abuse es grave, artfculo 468: el titulo constitutivo del usufructo decide en todo caso de los derechos y obligaciones del usufructuario, artfculo 469.
V VECINDAD, VECINOS: Lo son de un pueblo los espafioles, cabezas de familia, que, residiendo en 61 con casa abierta, esten inscriptos en el padron del vecindario y ejerzan por dos abs su profesion 6 industria, artfculo 35: con que circunstancias 6 requisites podra ganar vecindad en un pueblo de la Monarquia el estranjero que no haya obtenido carta de natura. leza, artfculo 36: no puede tenerse vecindad 4 un mismo tiempo en dos pueblos, artfculo 37.
TABLA DE CONCORDANCIAS PROYECTO 1851 -:- CODIGO 1888 (*) Proyecto
Codigo
Proyecto
COdigo
Proyecto
Codigo
1 2 3 4 5 6 7 8-9 10 11 12 13 14 15 17 18 19 20 21 22 24 25 26 27-32 33 . 34 36 38-39 40-41 42-44 45 47 48 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60
1 2 3 4 5 8 9 10 11 4-2.° 6-1." LOPJ Const. 78 7 16 * 17 * 20 * 21 * 23 * 19 * 24 * 22 * 27 Lec. 33 y ss. Ley awn. 25 40 40 + lee. Lec. 41 43 75 45-1.° 46 49 46 45-3.° 45-2.° 56 57 58 59
62 63 65 66 67 68 69-70 71 72 73 74 76 79 80 81 82-83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 109 110 112
60 61 60-2.° 63-1.° 65 155 143 146 147, 152 151 104 105 106 74 68 73-2.° 71 73-2.° 73-3. 0 73-4.° 73-5.° 75 80 81 82 69 70 71 72 67 53-2.° 54 54 108 108-2.°, 109 III 110 113 112 30 115, 116 116 117
113-114 115 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136-137 138 139 140 141 142 143-144 145 146 147 148 149 150 151 152-153 154 155 156 158 159 160 161 162
118 118-2.° 119 121 122 124 129 130 131 132-1.° 132-2.° 138 133-1.° 133-2.°, 3.° 134 135 final 138 173 174-1.0, 2.° 174-3.° 174-4.° 178 178, 179 175 176, 177 320 154 156 155-1.° 155-2.°, 156 157 158 159 161 160 162, 16D 160 final 163 164 165 167 169 171
* El asterisco que precede a algunos articulos del CC:dig() indica una redacci6n de los mismos distinta de la hoy vigente.
Proyecto
-
Proyecto
Codigo
C6dige
170 154, 155, 159 168 168 172 169 170 166 171 199 172 201 173 202 174-175 203 176 293-2.° 177-178 206 180 208 182 211 183-184 231 185 233 187 234 188 236 189 236 penfil. 190 293 191 294 192 295 193 294, 299 194 232 297 195 196 294 197-198 300 199 293 tilt., 305 201 307 237 202 203 238 204 298 205 239-240 206 239 207 240-241 242 208 209 243 210 244, 246 211-213 247 214 248 215 249 216 250 217 251 218 262 219 263 219-2.° 269-1.° 22u 264 221 268 222 269-2.° 223 252 224 264-3.°, 265 267 225 227 269-4.° 228-1.° 269-6.° 228-2.° 273 229 269-5.°, 270-1.° 230 270-2.° 231-235 271-272 236 275-4.° 163 164
-
1066
Proyecto
-
C6digo
269-7.° 238 239 269-8.° 240-241 275-2.° 242 275-3.° 243 269-9.° 244 269-10 243 275-1.° 246 269-11 247 269-12 248 274 274-2.° 249-250 252 269-13 276 253 278 254 281 255 282 256 279 257 258 236-3.° 259 280 283 260 284 261 285 264 286 265 287 266 302 268 206 269 270 211 par. tilt. 212 271 272 315 273 318 274 316 275 317 276 320-1.° 320-2.0 277-1.0 277-2. 0 321 199 278 200 279 214, 228 280 215 281 216-217 282 283-284 215 par. tit. 285 218, 221-2.° 286 221-2.° 219 287 289 226 292 220-1.°, 227, 230 293 220-2.° y 3.° 294 206 295 233 225 296 297 1318 298 264-2.°, 269-3 . 222 300-1.° 223 300-2.° 226 301 227 302 224 303 225 304-305 181 310
Tabla de Concordancias
Proyecto 311 312 313-1.0 313-2.° 315 316 317 318 319 320 321 322 323 324 325 327 328 329 331 332 333 ,,,,
334 347 350 361 374 379 380 381 382 383 384 385 385-2.0 386 386-3.° 387 189-1.0 389-10 389-3.0 391 392 393 394 395 396 397 398 399 400 401 402 403 404 405 406 407 408
Ccidigo 181-1° 181 183 182 183 198-1.°, * 186 * 186 184-186 185-1, 185-2.° 186, 187-2.° 193 196 188 197 190 191 192 184-185 170 182, 184-185 326 327, 51-2.° 328 53-2.° 79 333 334 335 346 337 338 339 342 339 407 343 611 617 427 348 349 428-429 350 351-352, 614 353 354 355 356 357 358 359 360 361 362 363 364 365
labia de Concordancias
-- 1067 --
Proyecto • Codigo
Proyecto
COdigo
Proyecto
Codigo
Proyecto
Codigo
409 410 411 413 414 415 416 417 418 419 420 421 422 423 424 425 427 428 429 430 431 432 433 434 435 436 437 438 439 440 441 442 443-444 445 446 447 448 449 450 451 452 453 454 455 456 457 458 459 460 461 462 463 464 465 466 467 468 469 470 471 472
366 367 368-369 371 373 374 375 376 377 378 379 380 381 382 383 430-432 436 433 451 452 455 453-454 456 457 467 468 469 471 .472 474 476 479 480 483-484 485 487 489 491-492 494 495 496 498 499 483-484 500-501 504 505 508 509 510 511 512 513-514 515 516 517 520 470 523 528-529 524
473 474 - 475 476 478-479 480 481 482 483 484 485-495 496 497-499 500 501-505 506 507 508 509 510 511 512 513 514 515 516 518 519 520 521 522 525 526 527 528 530 531 532 533 534 535 536 537 538 539 540 541 543 544 545 546 547 548 549 550 551 553 554 555 556 557
525 526 527 530 532 534 535 536 549 552 L. Ag. 557 L. Ag. 558 L. Ag. 564 565 566 602 384 571 572 573 574 575 576 577 578 579 396 589 590 591 592 593 580 581 582 583 586 389 594 537 539 540 541 542 543-544-1.0 545 546 547 548 609 659 657 33 658 661 667 660, 668 669
558 559 560 561 562 563 564 565 566 567 568
670 785-4.'3,794 672 750 751 676 688 694-695 684 695 695 y R. Not. 706-707 709 711-713 700, 703 703 716 718 719 720, 731 722 723 724 725 726 730 722 732 734 735 687 Reg. Not. 681 690, 714 691 Lec. 693yLec. 704 Lec. 663, 665 708 709 27 666 744 745 746 746, 748 749 747 752 754 755 756 251, 900 757 758-759 760 761 763
569 570 571 572 573 574 575 576 577 578 579 580 581 582 583 584 585 586 587 588 589 590 592 593 594-595 596 597 598 600 602 603 604 605 606 607 608 609 610 611 613 614 616 617 618 619 620 622 623 624
Proyecto
Codigo
Proyecto 625 626 627 628 629 630 631 633 634 635 636 637 638 639 640 641 642 643 644 645 646 647 648 649 650 651 652 653-4P 654 655 657 658 659 661 662 663 664 665 666 667 668 669 670 671 672 673 674 675 676 677 679 680 681 682-IP 682-2P,3P 683 683-3P 684 685 686 687
1068
—
Cddigo
Proyecto
Cddigo
764 765 912-2P 768 774-1P 774-2P 778 779 780 781 785 786 787 789 806 807 808-809 813-2P 814 815 816 817 818 820 821 822 808-3P 837 823 824 825 826 828 829 830 831 832 833 848 849 850 851 856 852 853 857 854 858 859 860 861-862 863 864 865 866 867 868 510 869-2P 870 871
689 690 691 692 693 694 696 697 698 699 700 701 702 705 706 707 708 709 710 711 712 713 714 715 717 718 719 720 723 724 725 726 727 728 729 730 735 736 737 738 ,739 740 742 743 745 747 748 749 750 751 752 753 754 755 756 757 758 759 761 762 763
872 874 875 876 878 879 880 881 882 883 885 886 887 888 889 890 791 792 795 800 796 793 797 798 737 738 739-1P 739-2.° 759, 799 765, 769 755-756 892 893 901 902 903 904 895 907 909-910 898-899 908 913 912 914 916 915 918 919 921 923 924 925 926 927 928 929 920 930 932 933
Table de Concordancias
Proyecto
Cddigo
764 935 765 936 766 937 767 946 768-1.° 947 768-2.° 948 768 949 950 769 770 951 771-1P 954-955 954 772 834 773 939 775 942 776 778 941 943 779 944 780 945 781 783 956 957 784 785 958 786 959 787-788 960 790-791 963 792 964 793 962 794 964 798 966 799 967 968 800 969 801 970 803 804 971 805 972 806 973 807 977 808 974-975 809 976 810-812 977 813 979 814 980 815 981 816 982, 984 817 983 818-819 987 820 988 821 989 822 990 823 991 824 992, 996 825 993 826 995 827 997 828 998 829 999 830 1000 831 1001 832 1002 834 1003 835 1005,1016 836-1P 1006
Table de Concordancias
—
1069
—
Proyecto
Codigo
Proyecto
Codigo
Proyecto
C6cligo
Proyecto
Codigo
836-2.°, 1.° 837 838 840 841 842 843 844 845
1007 1008 922, 986 1009 1004 1010 1014 1011,1014 1013-1014, 1017 1013,1017 1017 1013,1018 1020 1010,1025 1026-2P 1019 1023 1026-1.° 1027 1028 1029 1030 1031 1032 1022 1035 1044 1038 1036 1037 1039-1040 1041 1042-1043 1045 1047 1048 1049 1050 1052 1053 1054 1055 1056 1057-1.° 1057-1° 1058 1064 1061 1062 1063 1065 1066 1082-1083 1067 1069 1070 1071 1072 1073 1075
924 925 926 927 929 930 932 933 935 939 940 941 942 943 944 945 946 947 948 951 952 953 954 955 956 957 958 959 960 961 962 964 965 967 968 969 970 971 972 973 974 976 977 978 979 980 981 982 983 985 987 988 989 990 991 992 993 994 995 996 997
1074 1076 1077-1.°, 2.° 1077-3.° 1079 1081 1084 1085 1086 1087 618 621 620 622 625 623, 629 633-1.0 631-1°,1.° 630 631 632 634-635 636 637 683 639 640 641 644 645 646 647 648 649 652 653 650 654 656 1254 1258 1274 1257 1258 1256 1259 609 1473 1260 1261 1263-1264 1265 1266 1267 1268 1269 1270 1271 1272 1273 1274
998 999-1000 1001 1002-1003 1005 1007 1008 1009 1011 1012 1013 1014 1015 1016 1017 1019
1275 1277 1279 1280 1094 1100 1098 1099 1101 1102 1103-1104 1105 1106 1107 1108 1281-1282, 1284-1287 1288 1283 1113 1113-1114 1115 1116 1117 1118 1120 1121 1122 1123 1124 1115 1125 1127 1129 1130 1131 1132 1135 1136 1137 1140 1137 1142 1143 1144 1134,1145 1147,1150 1148 1138 1151 1155 1152-1153 1152 1154 1156 1157 1895 1166 1167 1171 1169
846 847 850 851 853 853-2.° 854 856 857 858 859 860 861 862 863 864 879 880 881 882 882-2.° 883 884-885 886 887 888 889 890 892 893-894 895 896 897 899 900 901 902 907 908 909 910 911 912 913 916 917 918-919 920 921 922 923
1021 1022 1029 1030 1032 1033 1034 1035 1037 1039 1040 1041 1042 1044 1045 1047 1048 1049 1051 1052 1054 1055 1056 1057 1058 1060 1061 1062 1063 1065 1067 1068 1071-1072 1080 1081 1082 1085 1086 1087 1088 1089 1090 1091 1094-1095
Proyecto Codigo
Proyecto
Ckkligo
1096 1098 1099 1100 1101 1102 1104 1105 1106 1107 1108 1112 1113 1114 1115. 1116 1117 1119-1120 1121 1122 1123 1124-1125 1126 1127 1128 1130 1131 1132 1134 1135 1136 1138 1139 1141 1145,1150 1156-1157 1158 1159 1160 1161 1162 1163 1164 1166 1168-1169 1170 1172-1173 1175 1180 1181 1182 1184 1186 1187
1170 1160 1158 1161 1162 1163 1172 -1165,1173 1174 1176 1177 1178 1179 1180 1881 1209, 1203 1210 1211 1213 1195 1202 1196 1200 1197 1198 1199 1201 1196 1203 1205 1206 1207 1208 1912-1918 1175 1192 1193 1194 1182 1183 1185 1186 1290.1293 1299 1291 1294 1295 1296 1292 1295 1298 1301 1302 1309,1311, 1313 1314 1303 1304 1305 1306 1307
1188 1190 1191 1192 1193 1194
--A 1070
Proyecto
1195 1196 1197 1199 1200 1201 1203 1204 1205-1206 1209 1211 1212 1214 1215 1216 1217 1218-1219 1225 1226 1227 1228 1229 1230 1231 1233-1234 1235-1236 1237 1239 1241 1242 1244 1245 1246 1247 1248 1249 1250-1251 1258 1259 - 1261 1262 1265-1266 1267 1269 1271 1272 1273 1274 1276 1277 1278 1279 1280-1284 1287 1289 1293 1295 1296 1297
—
Tabla de Concordancias
Codigo
Proyecto
Codigo
1308 1214 1215 1216 1217 1218 1223 1225 1226 1227 1228 1229 1219,1230 1220 1221 1222 1224 1249,1253 1252 1250-1251 1231 1239 1231 1232-1234 1235-1237 1315 1317 1316 131E 1319-1320 1333,1324 1327 132B 1330 1333 69 1333 1329 1334 1331 1335 1338 1339 1340-1341 1343 1336,1396 1337 1396 1357 13 60 1359 1349, 1354, 1358 1361 1361-1362 1363 ? 1344-1345 1365 1367 1368
1298
1346-1347 1366 1372 1373 1374 1375 1376 1377 1378 1380 1369 1370-1371 1364 1392 1393 1394 1395
1299-1.0,2.0 1300 1301 1302 1303 1304 1305 1306 1307-1.0 1307-1 0 1308-1.0 1309 1310 1312-1.0,2.0 1313 1314, 1316, 1324 1315 1316 1317 1318 1319 1321 1322 1325 1326 1327 1328 1329 1330 1331 1332 1333 1334 1335 1336 1337 1338 1339 1340 1341 1342 1343 1344 1345 1346 1347 1348 1349 1350 1351 1352 1353 1354 1355 1356 1357 1358 1359
1396 1397 1398 1399 1400 1401 1402 1403 1404 1405 1406 1407 1408 1409 1410 1411 1412 1413 1414 1415 1413 1416 1417 1418 1419 1420 1421 1422 1423 1424 1425 1426 1427 1428 1429 1430 1431 1432 1433 1434 1435 1436 1437
Table de Concordancias
Proyecto 1360 1361 1362 1364 1365 1366 1367 1368 1369 1370 1371 1372 1373 1374 1375 1376 1377 1378 1379 1380 1381 1382 1383 1384-1385 1386 1387 1388 1389 1390 1391 1392 1393 1394 1395 1396 1397 1398 1399 1400 1401 .1402 1403 1404 1405 1406 1407 1408 1409 1410 1411 1412 1413 1414 1415 1416 1417 1419-1424 1425 1427 1428 1429
Cedigo 1438 1439 1440-1441 1442 1443 1444 1445 1446 1447 1448 1449 1450 1451 1452 1453 1454 1455 1456 1457 1458 .1459 1460 1461 1462 1463 1464 1465 1466 1467 1468 1469 1470 1471 1472 1473 1474 1475 1476 1477 1478 1479 1480 1481 1483 1484 1485 1486 1487 1488 1489 1490 1491 1492 1493 1494 1495 1496 1497 1498 1499 1500
-- 1071 --
Proyecto 1430 1431 1432 1433 1434 1435 1436 1437 1438 1439 1440 1441 1442 1443 1444 1445 1446 1447 1448 1449 1450 1451 1452 1454 1457 1458 1459 1460 1461 1462 1463 1464 1465 1466 1467 1468 1470 1471 1472 1473 1474 1475 1476 1477 1478 1479 1481 1482 1485 1488 1489 1490 1491 1492 1493 1494 1495 1496 1497 1498 1499
COdigo 1501 1502 1503 1504 1505 1506 1507 1508 1509 1510 1511 1512 1513 1514 1515 1516 1517 1518 1519 1520 1521 1522 1524 1525 1526 1527 1528 1529 1530 1531 1532 1533 1534 1535 1536,1538 1537 1539 1540 1541 1542-1544 1545 1546 1547 1554 1555 1556 1550 1551 1548 1557 1558 1559 1560 1561 1562 1563 1564 1565 1566 1567 1568
Proyecto
Proyecto 1502 1504 1506 1508 1509 1510 1512 1515 1516 1517 1520 1522 1524 1525-1526 1527 1528 1529 1530 1531 1532 1533 1534 1535 1536 1537 1538 1539 1540 1541 1542 1543 1545 1546 1547 1548 1549 1550 1552 1553 1555 1556 1557 1558 1559 1560 1561 1562 1563 1564 1565 1566 1567 1568 1569-1.° 1569-2.° 1570 1571 1572 1573 1574
-
Codigo
Codigo 1571 1573 1572 1574 1575 1576 1577 1578 1579 1580 1581 1582 1583 1584 1585 1586 1588 1589 1590 1591 1592 1593 1594 1595 1596,1607 1597 1598 1599 1600 1601 1602 1603 1604 1606 1608 1610 1613 1616 1620 1608-1P 1608-2P 1613-2P 1661 1623 1608-2P 1613-2P 1625 1611-3P, 1655 1665 1668 1671 1395 1672 1673 1674-2.° 1675-1676 1677 1678 1679 1680
Proyecto - Codigo
Proyecto
Gidigo
1575 1576 1577 1578 1579 1580 1581 1582 1583 1584 1585 1586 1587 1588 1589 1590 1591 1592 1594 1595 1596 1597 1598 1599 1600 1601 1602 1603 1604 1605 1606 1607 1608 1609 1610 1611 1612 1613 1614 1615 1616 1617 1618 1619 1620 1621 1622 1623 1624 1625 1626 1627 1628 1629 1630 1631 1632 1633 1634 1635-1P 1636
1681 1682 1683 1684 1685 1686 1687 1688 1689 1690 1691 1692 1693 1694 1695 1696 1698-1.° 1698-2P 1699 1700 1701 1704 1705 1706 1707 1708 1709,1711 1710 1712 1713 1714 1715 1716-2P 1718 1719 1720 1721 1722 1723 1724 1725 1727 1728 1729 1730 1731 1732 1733 1734 1735 1736 1737 1738 1739 1740-1P 1741 1742 1743 1744 1744 1745
1072 —
Proyecto 1637 1638 1639 1640 1641 1642 1643 1644 1645 1646 1647 1648 1649 1651 1652 1653 1654 1655 1656 1657 1658 1659 1660 1661 1662 1663 1667 1668 1669 1670 1671 1672 1673 1675 1676 1677 1678 1680 1681 1682 1684 1685 1686 1688 1689 1690 1694 1695 1696 1697 1698 1699 1700 1701 1702 1703 1704 1705 1706 1709 1710
Gidigo 1746 1747 1748 1749 1750 1751 1752 1753 1754 1128,1171 1745 1128 1755 1756 1109 1110 1108 1604 1802 1757 1758 1759 1760 1761 1762 1763 1764 1765 1766 1767 1768 1769 1770 1771 1766 1772 1773 1774 1775 1776 1779 1780 1781-2P 1782 1783 1784 1785,1789 1790 1791 1792 1796 1797 1798 1801 1799 1802 1807 1803 1804 1805 1806
Table de Concordancias
Proyecto 1711 1712 1713 1715 1716 1717 1719 1720 1725 1726 1727 1728 1729 1730 1731 1732 1733 1734 1735 1736 1737 1738 1740 1741 1743 1744 1745 1746 1747 1748 1749 1750 1752 1753 1755-1.° 1755-2P 1756 1757 1758 1759 1760 1761 1762 1763 1764 1765 1766 1767 1768 1769 1770 1772 1773-1P 1773-2P 1773 pAlt. 1774 1775 1776 1777 1773
Codigo 1807 1808 1809 1810 1811 1812 1713 1814 ]815 1816 1817 1818 1819 1820 1821-1P 1821-2P 1822 1823 1824 1825 1826 1827 1828 1829 1830 1831 1832 1833 1834 1835 1836 1837 1838 1839 1842 1840 1841 1843 1844 1845 1846 1847 1848 1849 1850 1851 1852 1853 1854 1855 1856 1864 1857-1P 1863 1857 pir. 1865 1859,1872 1867 1868 1870-1871
Table de Concordancias
-- 1073 --
Proyecto
C6digo
Proyecto
1779 1780 1781 1891 1892 1893 1894 1895 1896 1897 1898 1899-1900 1901 1902 1903-1P 1903-2P 1904 1905 1920 1922 1924 1925
1866-2.° 1860-1P 1873 1887 1888 1889 1893 1895 1897 1896 1898 1902 1903 1905 1907 1909 1910 1904 1911 1921 1924-2.°A 1924
1926 1927 1933 1935 1936 1937 1938 1939 1940 1942 1945 1946 1947 1950 1951 1953 1954 1955 1956 1958 1959 1960
C6digo 1922 1923 1930 1931 1932-1P 1936 1972 1933 1935 1937 1960-3.° 1940 1941 1942 1960-2P 1957 1958 1960-1P 1950 1952 1953 1954
Proyecto
Proyecto 1961 1962 1963-2.° 1964 1969 1970 1971 1972 1973,1976 1980 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992
-
DWigo
Cddigo 1959 1955 1956 1961 1970 1971 1966 1967 1968 1939 1943 1944 1945 1946 1947 1948 1974-3P 1974-2.° 1975 1932 1976
CODIGO 1888 (*) Ccidigo
Proyecto
1 2 2 3 3 4 4 11 4-2.° 5 5 12 6-1.° 7 15 8 6 7 9 8-9 10 10 11 17 16 18 * 17 *19 22 * 20 19 * 21 20 * 22 25 21 * 23 24 * 24 36 25 27 26, 604 30 107 551 33 33 35 y ss. 40 38-41 41 45 47 43 51 45-1.° 45-2.° 56 45-3.° 55 46 52, 54 49 53 53-2.° 98, 347, 361 54 99-100 56 57 58 57 59 58 60 59 60 62 60-2.0 65 61 63 63-1.° 66 65 67 67 97 81 68 69 93, 1249
Cddigo 70 71 72 73-2.° 73-3.° 73-4.° 73-5.° 74 75 79 80 81 82 104 105 106 108 108-2.0 109 110 111 112 113 115 116 117 118 118-2.° 119 121 122 124 129 130 131 132-1.0 132-2.° 133-1.° 133-2.° y 3.° 134 135 final 138 143 146 147 151
PROYECTO 1851 Proyecto 94 84, 95 96 82-83, 85 86 87 88 80 89 48 374 90 91 92 74 76 79 101 102 102 104 103 106 105 109 109-110 112 113-114 115 118 119 120 121 122 123 124 125 126 128 129 130 131 127,132 69-70 71 72 73
Cddigo 152 154 155 155-1.° 155-2.' 156 157 153 159 160 160 final 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174-1.0y 2.° 174-3.° 174-4.° 175 176-177 178 178-179 181 182 133 184 185 185-1.° 185-2.° 186 * 186 187-2.° 188 190 191 192
Proyecto 72 143-144, 164 68, 164 146 147 145, 147 148 149 150, 164 152-154 155 151 154 156 158 159 170 160 168 161 163, 332 162 169 133 134 135 136-137 140 141 138 139 310-312 313-2.°, 333 313-1.°, 315 318, 331, 333 331, 333 319 320 318, 321 317 321 324 327 328 329
El asterisco que precede a algunos artfculos del COdigo indica una redacciOn de los mismos distinta de la hoy vigente.
Table de Concordancias
Cadigo 193 196 197 198-1.° 199 200 201 202 203 206 208 211 211 par. ult. 212 214 215 215 par. ult. 216-217 218 219 220-1Y 220-2Y,3Y 221-2Y 222 223 224 225 226 227 228 230 231 232 233 234 236 236-3.° 236 penult. 237 238 239 240 241 242 243 244, 246 247 248 249 250 251 252 262 263 264 264-2.° 264-3.°, 265 267
-
Proyecto
Coo:lig°
322 323 325 316 171, 278 279 172 173 174-175 177-178 269, 294 180 182 270 271 280 281 283-284 282 285 287 292 293 285-286 300-1Y 300-2.° 303 296, 304-305 289, 301 292, 302 280 292 183-184 194 185,295 187 188 258 189 202 203 205-206 205, 207 207 208 209 210 211-213 214 215 216 217, 618 223 ' 218 219 220 298 224 225
268
1075
269 1.0 269 2.° -
269-3.° 269-4Y 269-5Y 269-6Y 269-7.° 269-8Y 269-9.° 269-10 269-11 269-12 269-13 270-1Y 270-2,° 271-272 273 274 274-2Y 275-1Y 275-2• 275-3Y 275-4Y 276 278 279 280 281 282 283 284 285 286 287 293 293 int. 293-2y 293-2Y 294 295 297 298 299 300 302 305 307 315 316 317 318 320 320-1Y 320-2Y 321 326 327 328 333
—
Proyecto 221 219-2• 222 298 227 229 228-1Y 238 239 243 244 246 247 252 229 230 231-235 228-2Y 248 249-251 245 240-241 242 236 253 254 257 259 255 256 260 261 264 265 266 190 199 176 191, 193, 196 192 195 204 193 197-198 268 199 201 272 274 275 273 142 276 277-1Y 277,2Y 334 347 350 379
05digo
Codigo 334 335 337 338 339 342 343 346 348 349 350 351-352 353 354 355 356 357 358 359 360 361 362 363 364 365 366 367 368-369 371 373 374 375 376 377 378 379 380 381 382 383 384 ' 389 396 407 427 428-429 430-432 433 436 451 452 453-454 455 456 457 467 468 469 470 471
-
Proyecto
Proyecto 380 381 383 384 385-386 385-2Y 387 382 391 392 394 395 396 397 398 399 400 401 402 403 404 405 406 407 408 409 410 411 413 414 415 416 417 418 419 420 421 422 423 424 510 535 521 386-3Y 389-3Y 393 425 428 427 429 430 432 431 433 434 435 436 437 469 438
AP/
COdigo
Proyecto
—
'1076
Table de Concordancies
—
Qicligo
Proyecto
C6cligo
Proyecto
472 474 476 479 480 483-484 485 487 489 491-492 494 495 496 498 499 500-501 504 505 508 509 510 511 512 513-514 515 516 517 520 523 524 525 526 527 528-529 530 532 534 535 536 537 539 540 541 542 543-544-1.° 545 546 547 548 549 552 557 558 564 565 566 571 572 573 574
439 440 441 442 443-444 445,455 446 447 448 449 450 451 452 453 454 456 457 458 459 460 461, 684 462 463 464 465 466 467 468 470 472 473 474 475 471 476 478-479 480 481 482 537 538 539 540 541 543 544 545 546 547 483 484 496 500 506 507 508 511 512 513 514
575 576 577 578 579 580 581 582 583 586 589 590 591 592 593 594 602 609 611 614 617 618 620 621 622 623 625 629 630 631 632 633-1.° 633-2.°,3.° 634-635 636 637 639 640 - 641 644 645 646 647 648 649 650 652 653 654 656 657 658 659 660 661 663, 665 666 667 668 669
515 516 518 519 520 530 531 532 533 534 522 525 526 527 528 536 509 548,981 389-1.° 395 389-2.° 940 942 941 943 945 944 945 948 951 952 946 947 953 954 955 957 958 959 960 961 962 964 965 967 970 968 969 971 972 550 553 549 556 554 600 605 555 556 557
1
Codigo 670 672 676 681 683 684 687 688 690 691 693 694 695 700 703 704 706-707 708 709 711-713 714 716 718 719 720 722 723 724 725 726 730 731 732 734 735 737 738 739-1.° 739-1° 744 745 746 747 748 749 750 751 752 754 755 755-756 756 757 758-759 759 760 761 763 764 765
Proyecto 558 560 563 590 591, 956 566 588 564 592 593 596 563 565, 567-568 572 572-573 597 569 602 570, 603 571 592 574 575 576 577 578,584 579 580 581 582 583 577 585 586 587 717 718 719 720 606 607 608-609 611 609 610 561 562 613 614 616 725 617 619 620 723 622 623 624 625 626
Table 'de Concordancias
C6digo 768 774-1.° 774-2.° 778 779 780 781 785 785-4.° 786 787 789 791 792 793 794 795 796 797 798 799 800 806 807 808 808-3.° 809 813-2.° 814 815 816 817 818 820 821 822 823 824 825 826 828 829 830 831 832 833 834 837 848 849 850 851 852 853 854 856 857 858 859 860
Proyecto 628 629 630 631 633 634 635 636 559 637 638 639 708 709, 1033 713 559 710 712 714 715 723 711 640 641 642 652 642 643 644 645 646 647 648 649 650 651 654 655 657 658 659 661 662 663 664 665 773 653-4.° 666 667 668 669 671 672 674 670 673 675 676 677
—
1077
C6digo 861-862 863 864 865 866 867 868 869 869-2.0 870 871 872 874 875 876 878 879 880 881 882 883 885 886 887 888 889 890 892 893 895 898-899 900 901 902 903 904 907 908 909-910 912 912-2.° 913 914 915 916 918 919 920 921 922 923 924 925 926 927 928 929 930 932 933 935
—
Cc:Wig° - Proyecto
Proyecto
C6digo
Proyecto
679 680 681 682-1.°,724 682-1°,3.° 683 683-3.° 724 685 686 687 689 690 691 692 693 694 696 697 698 699' 700 701 702 705 706 707 726 727 736 739 618 728 729 730 735 737 740 738 743 627 742 745 748 747 749 750 759 751 838 752 753 754 755 756 757 758 761 762 763 764
936 937 939 941 942 943 944 945 946 947 948 949 950 951 954 955 956 957 958 959 960 962 963 964 966 967 968 969 970 971 972 973 974-975 976 977
765 766 775 778 776 779 780 781 767 768-1.° 768-2.° 768 769 770 771-1.°,772 771-1.° 783 784 785 786 787-788 793 790-791 792, 794 798 799 800 801 803 804 805 806 808 809 807, 810-812 813 814 815 816 817 816 838 818-819 820 821 822 823 824 825 826 824 827 828 829 830 831 832 834 841
979 980 981 982 983 984 986 987 988 989 990 991 992 993 995 996 997 998 999 1000 1001 1002 1003 1004
Codigo • Proyecto
-- 1078 -
labia de Concordancias
Codigo
Proyecto
COdigo
Proyecto
Codigo
Proyecto
1005 1006 1007 1008 1009 1010 1011 1013
835 836-1 836-2, 3 837 840 842,853 844 845-846, 850 843-845 835 845-847 850 854 851 864 856 853 857 853-2: 858 859 860 861 862 863 879 882 882-2: 881 883 884-885 886 880 887 888 889 890 892 893-894 895 896 897 899 900 901 902 908 909 910 907 911 912 916 917 918-919 920 921 922 924
1075 1076 1077-1P, 2: 1077-3: 1079 1081 1082-1083 1084 1085 1086 1087 1094 1098 1099 1100 1101 1102 1103-1104 1105 1106 1107 1108 1109 1110 1113 1113-1114 1115 1116 1117 1118 1120 1121 1122 1123 1124 1125 1127 1128
923 925 926 927 929 930 913 932 933 935 939 1005 1008 1009 1007 1011,1018 1012 1013 1014 1015 1016 1654,1017 1652 1653 1029 1030 1044 1033 1034 1035 1037 1039 1040 1041 1042 1045 1047 1648 1646 1048 1049 1051 1052 1063 1054 1055 1056,1058 1068 1057 1060 1061 1062 1063 1065 1067 1065 1071-1072 1082 1081 1085
1155 1156 1157 1158 1160 1161 1162 1163 1165 1166 1167 1169 1170 1171 1172 1173 1174 1175 1176 1177 1178 1179 1180 1182 1183 1185 1186 1192 1193 1194 1195 1196
1080 1086 1087 1099 1098 1100 1101 1102 1105 1089 1090 1094-1095 1096 109i 1104 1105 1106 1145,1150 1107 1108 1112 1113 1114 1160 1161 1162 1163 1156-1157 1158 1159 1122 1124-1125, 1132 1127 1128 1130 1126 1131 1123 1134,1116 1135 1136 1138 1139 1116 1117 1119-1120 1121 1196 1197 1199 1200 1201 1214 1215 1216 1217 1203 1218-1219 1204
1014 1016 1017 1018 1019 1020 1022 1023 1025 1026-1.° 1026-2: 1027 1028 1029 1030 1031 1032 1035 1036 1037 1038 1039-1040 1041 1042-1043 1044 1045 1047 1048 1049 1050 1052 1053 1054 1055 1056 1057-1: 1057-2: 1058 1061 1062 1063 1064 1065 1066 1067 1069 1070 1071 1072 1073 1074
1129 1130 1131 1132 1134 1135 1136 1137 1138 1140 1142 1143 1144 1145 1147 1148 1150 1151 1152 1152.1153 1154
1197 1198 1199 1200 1201 1202 1203 1205 1206 1207 1208 1209 1210 1211 1213 1214 1215 1216 1217 1218 1219 1220 1221 1222 1223 1224 1225
Table de Concordancias
— 1079 —
Codigo
Proyecto
Codigo
Proyecto
Cddigo
Proyecto
Cddigo
Proyecto
1226 1227 1228 1229 1230 1231 1232-1234 1235-1237 1239 1248 1250-1251 1252 1253 1254 1256 1257 1258 1259 1260 1261 1263-1264 1265 1266 1267 1268 1269 1270 1271 1272 1273 1274 1275 1277 1279 1280 1281-1282 1283 1284-1287 1288 1290 1291 1292 1293 1294 1295
1205-1206 1209 1211 1212 1214 1228,1230 1231 1233-1234 1229 1225 1227 1226 1225 973 979 977 974, 978 980 983 985 987 988 989 990 991 992 993 994 995 996 997, 976 998 999-1000 1001 1002-1003 1019 1022 1019 1021 1164 1168-1169 1180 1164 1170 1172-1173, 1181 1175 1182 1166 1184 1186 1190 1191 1192 1193 1194 1195
1315 1316 1317 1318 1319-1320 1324 1327 1328 1329 1330 1331 1333
1235-1236 1239 1237 297, 1241 1242 1244 1245 1246 1258 1247 1261 1244,1248, 1250-1251 1259 1262 1272 1273 1265-1266 1267 1269 1271 1293 1279 1276 1279 1278 1277 1280-1284 1287 1289 1295 1296 1297 1307-1.° 1307-2.° 1299-1.°, 2.° 1300 1301 1302 1303 1304 13 05 1306 1309 1310 1312-12,1° 1313,1567 1314,1316, 1272,1274, 1324 1315 1316 1317 1318 1319 1321 1322 1325 1326 1327
1407 1408 1409 1410 1411 1412 1413 1414 1415 1416 1417 1418 1419 1420 1421 1422 1423 1424 1425 1426 1427 1428 1429 1430 1431 1432 1433 1434 1435 1436 1437 1438 1439 1440-1441 1442 1443 1444 1445 1446 1447 1448 1449 1450 1451 1452 1453 1454 1455 1456 1457 1458 1459 1460 1461 1462 1463 1464 1465 1466 1467 1468
1328 1329 1330 1331 1332 1333 1334,1337 1335 1336 1338 1339 1340 1341 1342 1343 1344 1345 1346 1347 1348 1349 1350 1351 1352 1353 1354 1355 1356 1357 1358 1359 1360 1361 1362 1364 1365 1366 1367 1368 1369 1370 1371 1372 1373 1374 1375 1376 1377 1378 1379 1380 1381 1382 1383 1384-1385 1386 1387 1388 1389 1390 1391
1296 1298 1299 1301 1302 1303 1304 1305 1306 1307 1308 1309-1311 1313 1314
1187 1188
1334 1335 1336 1337 1338 1339 1340-1341 1343 1344-1345 1349-1354 1357 1358 1359 1360 1361 1361-1362 1363 1365 1367 1368 1369 1370-1371 1372 1373 1374 1375 1376 1377 1378 1380 1392 1393 1394 1395 1396 1397 1398 1399 1400 1401 1402 1403 1404 1405 1406
Codigo
-
Proyecto
Codigo
Proyecto
1469 1470 1471 1472 1473 1474 1475 1476 1477 1478 1479 1480 1481 1483 1484 1485 1486 1487 1488 1489 1490 1491 1492 1493 1494 1495 1496 1497 1498 1499 1500 1501 1502 1503 1504 1505 1506 1507 1508 1509 1510 1511 1512 1513 1514 1515 1516 1517 1518 1519 1520 1521 1522 1524 1525 1526 1527 1528 1529 1530 1531
1392 1393 1394 1395 1396, 982 1397 1398 1399 1400 1401 1402 1403 1404 1405 1406 1407 1408 1409 1410 1411 1412 1413 1414 1415 1416 1417 1419-1424 1425 1427 1428 1429 1430 1431 1432 1433 1434 1435 1436 1437 1438 1439 1440 1441 1442 1443 1444 1445 1446 1447 1448 1449 1450 1451 1452 1454 1457 1458 1459 1460 1461 1462
— 1080 —
Codigo 1532 1533 1534 1535 1536 1537 1538 1539 1540 1541 1542 1543 1544 1546 1547 1548 1550 1551 1553 1554 1555 1556 1557 1558 1559 1560 1561 1562 1563 1564 1565 1566 1567 1568 1571 1572 1573 1574 - 1575 1576 1577 1578 1579 1580 1581 1582 1583 1584 1585 1586 1588 1589 1590 1591 1592 1593 1594 1595 1596 1597 1598
Proyecto 1463 1464 1465 1466 1467 1468 1467 1470 1471 1472 1473 1474 1473 1475 1476 1485 1481 1482 1484 1477 1478 1479 1488 1489 1490 1491 1492 1493 1494 1495 1496 1497 1498 1499 1502 1506 1504 1508 1509 1510 1512 1515 1516 1517 1520 1522 1524 1525-1526 1527 1528 1529 1530 1531 1532 1533 1534 1535 1536 1537 1538 1539
Table de Concordancias
Codigo
Proyecto
1599 1600 1601 1602 1603 1604 1606 1607 1608 1608-1.0 1608-2.° 1610 1611-3.° 1613 1613-2.° 1616 1620 1623 1625 1655 1661 1665 1668 1671 1672 1673 1674-2.0 1675,1676 1677 1678 1679 1680 1681 1682 1683 1684 1685 1686 1687 1688 1689 1690 1691 1692 1693 1694 1695 1696
1540 1541 1542 1543 1545 1546, 1655 1547 1537 1548 1555 1556,1560 1549 15 63 1550 1557, 1561 1552 1553 1559 1562 1563 1558 1564 1565 1566 1568 1569-1.0 1569-1° 1570 1571 1572 1573 1574 1575 1576 1577 1578 1579 1580 1581 1582 1583 1584 1585 1586 1587 1588 1589 1590 1591 1592 1594 1595 1596 1597 1598 1599 1600 1601 1602 1603 1602
1698-1.° 1698-2° 1699 1700 1701 1704 1705 1706 1707 1708 1709 1710 1711
Table de Cancordancias
t:Odigo 1712 1713 1714 1715 1716-2P 1718 1719 1720 1721 1722 1723 1724 1725 1727 1728 1729 1730 1731 1732 1733 1734 1735 1736 1737 1738 1739 1740-1P 1741 1742 1743. 1744
•
1745 1746 1747 1748 1749 1750 1751 1752 1753 1754 1755 1756 1757 1758 1759 1760 1761 1762 1763 1764 1765 1766 1767 1768 1769 1770 1771 1772 1773
1081
Ctidigo Proyecto
Proyecto
Codigo
Proyecto
1604 1605 1606 1607 1608 1609 1610 1611 1612 1613 1614 1615 1616 1617 1618 1619 1620 1621 1622 1623 1624 1625 1626 1627 1628 1629 1630 1631 1632 1633 1634, 1635-1P 1647,1636 1637 1638 1639 1640 1641 1642 1643 1644 1645 1649 1651 1657 1658 1659 1660 1661 1662 1663 1667 1668 1669,1676 1670 1671 1672 1673 1675 1677 1678
1774 1775 1776 1779 1780 1781-2P 1782 1783 1784 1785-1789 1790 1791 1792 1796 1797 1798 1799 1801 1802 1803 1804 1805 1806 1807 1808 1809 1810 1811 1812 1813 1814 1815 1816 1817 1818 1819 1820 182171.° 1721-2.° 1822 1823 1824 1825 1826 1827 1828 1829 1830 1831 1832 1833 1834 1835 1836 1837 1838 1839 1840 1841 1842 1843
1680 1681 1682 1684 1685 1686 1688 1689 1690 1694 1695 1696 1697 1698 1699 1700 1702 1701 1656,1703 1705 1706 1709 1710 1704,1711 1712 1713 1715 1716 1717 1719 1720 1725 1726 1727 1728 1729 1730 1731 1732 1733 1734 1735 1736 1737 1738 1740 1741 1743 1744 1745 1746 1747 1748 1749 1750 1752 1753 1755-2P 1756 1755-1P 1757
Cddig°
Proyecto
1844 1758 1845 1759 1846 1760 1847 1761 1848 1762 1849 1763 1850 1764 1851 1765 1852 1766 1853 1767 1854 1768 1855 1769 1856 1770 1857-1P 1773-1P 1857 parr. 1773 Om Olt. tilt. 1859 1775 1863 1773-2P 1860-1P 1780 1864 1772 1865 1774 1866-2P 1779 1867 1776 1868 1777 1870-1871 1778 1872 1775 1873 1781 1881 1115 1887 1891 1888 1892 1889 1893 1893 1894 1895 1088,1895 1896 1897 1897 1896 1898 1898 1902 1899-1900 1903 1901 1904 1905 1905 1902 1907 1903-1P 1909 1903-2.° 1910 1904 1911 1920 1912,1918 1141 1921 1922 1922 1926 1923 1927 1924 1925 1924-2.°A 1924 1930 1933 1931 1935 1932 1991 1932-1P 1936 1933 1939 1935 1940 1936 1937 1937 1942 1939 1980 1940 1946 1941 1947
Codigo • Proyecto
COdigo
Proyecto
1942 1943 1944 1945 1946 1947 1948 1950 1952 1953
1950 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1956 1958 1959
— 1082 —
Codigo 1954 1955 1956 1957 1958 1959 1960-IP 1960-2.° 1960-3, 1961
Proyecto 1960 1962 1963 -2.° 1953 1954 1961 1955 1951 1945 1964
Table de Concordancias
Clidigo 1966 1967 1968 1970 1971 1972 1974-2P 1974-3.0 1975 1976
Proyecto 1971 1972 1973,1976 1969 1970 1938 1989 1988 1990 1992
INDICE Pig. Nota preliminar, por el Prof. Lacruz Berdejo Al Excmo. Sr. Ministro de Gracia y lusticia . Real Orden ... Prolog° TITULO PRELIMINAR. — De las leyes y sus efectos, y de las reglas generales para su aplicacion (arts. 1-17) LIBRO PRIMERO. — DE LAS PERSONAS (arts. 18-378)
III XI XII
XIII XV
1 12
Lie los espafioles y extranjeros (arts. 18-34) Tit. I. Tit. II. — De la vecindad y del domicile (arts. 35-46) ... Tit. III.—Del matrimonio (arts. 47-100) Tit. IV.—De la paternidad y filiacion (arts. 101-132) Tit. V.—De la adopcion (arts. 133-141) ... Tit. VI. — De la menor edad (art. 142) ... Tit. VII. — De la patria potestad (arts. 143-170) ... Tit. VIII. —De la tutela (arts. 171-271) ... Tit. IX. — De la emancipaciOn y de la menor edad (arts. 272-277) . ... Tit. X.—De la curaduria (arts. 278-309) ... ... Tit. XI. — De los ausentes (arts. 310-333) ... ... Del registro del estado civil (arts. 334-378) ... Tit. XII.
12 22 28 61 84 87 87 106 152 156 170 182
LIBRO SEGUNDO. — DE LA DIVISION DE LOS BIENES Y DE LA PROPIEDAD (arts. 379-547) ...
200
Tit. I. — De la division de los bienes (arts. 379-390) De la propiedad (arts. 391-424) ... Tit. II. Tit. III. — De la posesion (arts. 425-434) Tit. IV. — Del usufructo, del use y habitacion (arts. 435-475) ... Tit. V.—De las servidumbres (arts. 476-547) ...
200 207 221 226 248
Apendice mina. 1 (al art. 75) ... Apendice atm. 2 (al cap. 3, tit. 4, libro I) ... Apendice num. 3 (al art. 165)
281 284 292
lndice
— 1084 —
Garcia Goyena Pig.
LIBRO TERCERO. — DE LOS MODOS DE ADQUISICI6N DE LA PROPIEDAD
294 Disposicion preliminar (art. 548) ... Tit. I.—De las herencias (arts. 549-741) ... Tit. II. — De las herencias sin testamento (arts. 742-785) ... Tit. III.— Disposiciones comunes a las herencias por testamento o sin el (arts. 786-939) ... Tit. IV.— De las donaciones entre vivos (arts. 940-972) Apendice num. 4 (al art. 564) ... Apendice num. 5 (al art. 572) ... Apendice num. 6 (al art. 629) ... cap. 6, tit. 1, de las herencias) Apendice num. 7 (a la sec. Apendice num. 8 (a la sec. 2 de las mejoras) Apendice num. 9 (al cap. 7, tit. 1, libro 3) ... Apendice num. 10 (al tit. 2 de las herencias sin testamento) Apendice num. 11 (al art. 773) ... Apendice num. 12 (a la sec. 5, cap. 2, tit. 2, de las herencias) Apendice num. 13 (al cap. 1, tit. 3, libro 3) ...
294 295 390 410 462 481 482 483 484 492 495 497 506 510 513
Tit. V.—De los contratos y obligaciones en general (arts. 973-1234). Cap. I. — Disposiciones generales (arts. 973-984) De los requisitos esenciales para la validez de los conCap. II. tratos (arts. 985-1004) ... Cap. III. — Del efecto de las obligaciones que provienen de los contratos (arts. 1005-1024) ... Cap. IV. — De las diversas especies de obligaciones (arts. 1025-1085) Cap. V.—De la extincion de las obligaciones (arts. 1086-1183). Cap. VI. — De la nulidad de las obligaciones (arts. 1184-1195). Cap. VII. —De la prueba de las obligaciones (arts. 1196-1234).
515 515
Tit. VI. —Del contrato de matrimonio (arts. 1235-1366) ... ... Tit. VII. —Del contrato de compra y yenta (arts. 1367-1468) ... ... ... Tit. VIII.— De la permuta (arts. 1469-1472) ... ... Tit. IX. — Del contrato de arrendamiento (arts. 1473-1545) ... Tit. X. — De los censos y otros contratos anelogos (arts. 1546-1563).
664 727 775 777 807
Apendice Ilium. 14 (sobre los foros) Tit. XI. — De la sociedad (arts. 1564-1601) ... Tit. XII. — Del mandato (arts. 1602-1629) ... Tit. XIII. — Del prestamo (arts. 1630-1657) Tit. XIV. — Del deposit° (arts. 1658-1694) ... Tit. XV.—De los contratos aleatorios o de suerte (arts. 1695-1712). De las transacciones y compromisos (arts. 1713-1732) . Tit. XVI. Tit. XVII. — De la fianza (arts. 1733-1770) Tft. XVIII. —De la prenda (arts. 1771-1781) ...
522 537 548 584 628 634
817 819 837 852 867 882 893 902 920
Garcia Goyena
— 1085 —
Indice Fag.
Tit. XIX. — De la hipoteca (arts. 1782-1818) ... Tit. XX. — Del registro pablico• (arts. 1819-1889) ... Tit. XXI. — De las obligaciones que se contraen sin convenio (articuTit. XXII. — Del apremio personal (arts. 1906-1919) ... Tit. XXIII. — De la graduacion de acreedores (arts. 1920-1932) . Tit. XXIV. — De la prescripcirin (arts. 1933-1991) ... Disposicion final (art. 1992) ... Indice alfabetico de las materias contenidas en esta obra Tabla de concordancias (Proyecto 1851 - Codigo 1888) ... Tabla de concordancias (Codigo 1888 - Proyecto 1851) ...
927 942 960 972 981 997 1022 1023 1065 1074
S
