INTEGRACIÓN
SALARIAL DEL TIEMPO EXTRA Tratamiento legal aplicable para efectos del Seguro Social a a tendid n ex Versió
L.C.C. y P.C.Fi. María Dolores Enríquez Medina
INTRODUCCIÓN En este artículo expresaré mis comentarios respecto al tratamiento legal aplicable a la integración del pago de “horas extras” al salario base de cotización (SBC) para efectos del pago de cuotas al Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS). La mayor parte de los patrones cuentan con personal que, en ocasiones o por temporadas, labora más tiempo del contemplado en su jornada de trabajo, por lo que se genera el pago de horas extras. Asimismo, hay cortes de nómina para efecto del cálculo del pago de tiempo extraordinario, que pueden ser semanales, quincenales, mensuales, catorcenales, etcétera, por lo que los periodos para el conteo de horas extras dobles y triples pueden ser diferentes. De acuerdo con lo anterior, para fines de la integración del SBC, se consideran integrables al salario, las horas extras triples. Enseguida analizaremos las disposiciones legales aplicables.
LEY DEL SEGURO SOCIAL
D
e acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5-A, fracción XVIII, de la Ley del Seguro Social (LSS), se entiende por salario la retribución que la Ley Federal del Trabajo (LFT) define como tal. Por su parte, el artículo 27 de la LSS prevé que el SBC se integra con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, alimentación, habitación, primas, comisiones, prestaciones
en especie y cualquiera otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo; sin embargo, la fracción IX del mismo artículo 27 establece expresamente que el tiempo extraordinario dentro de los márgenes señalados en la LFT se encuentra excluido de la integración del SBC. Es importante mencionar que para que el tiempo extraordinario pueda excluirse del SBC, deberá estar debidamente registrado en la contabilidad del patrón. Asimismo, si los importes de esta prestación rebasan el margen establecido, sólo se integrarán los excedentes al SBC, como se desprende del último párrafo del propio artículo 27.
LEY FEDERAL DEL TRABAJO El artículo 84 de la LFT señala que el salario se integra con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquier otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo. El artículo 66 de la LFT prevé que podrá prolongarse la jornada de trabajo por circunstancias extraordinarias, sin exceder nunca de tres horas diarias ni de tres veces en una semana. Para tales efectos, el artículo 67 de la LFT ordena que las horas de trabajo extraordinario se pagarán con 100% más del salario que corresponda a las horas de la jornada. A su vez, el artículo 68 de la LFT establece que los trabajadores
no están obligados a prestar sus servicios por un tiempo mayor del permitido. Adicionalmente, el mismo precepto legal señala que la prolongación del tiempo extraordinario que exceda de nueve horas a la s emana, obliga al patrón a pagar al trabajador el tiempo excedente con 200% más del salario que corresponda a las horas de la jornada, sin perjuicio de las sanciones establecidas en esta ley.
ACUERDO 497/93 DEL CONSEJO TÉCNICO DEL IMSS El acuerdo 497/93 de fecha 18 de agosto de 1993 emitido por el Consejo Técnico del IMSS, estableció el alcance de diversos conceptos contenidos en el entonces artículo 32 (actualmente 27) de la LSS, dentro de los que se encuentran las horas extras, como sigue:
Este Consejo Técnico, con fundamento en los artículos 240 fracciones I, IV y XIII, 252 y 253 fracción X Bis de la Ley del Seguro Social, con base en la resolución del Comité de Asuntos Jurídicos de este Cuerpo Colegiado, contenida en el acta del 12 de agosto de 1993, y con el propósito de precisar el contenido y alcance de algunos de los conceptos regulados por el artículo 32 de la misma Ley, reformado por el Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de julio del presente año, acuerda lo siguiente: I.- Horas extras.Atento a que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos autoriza, por circunstancias extraordinarias, la ampliación de horas de jornada, se considera que el pago por el tiempo extraordinario, cuando este servicio se presente eventualmente no de manera cotidiana, hasta el margen legalmente autorizado , no integrará el salario base de cotización. Se considera como eventual la prestación del referido servicio, hasta por tres horas diarias, tres veces a la semana, un bimestre continuo o en forma discontinua hasta noventa días, durante un año calendario; y en caso de prestarse el servicio en forma permanente o pactado previamente, excediéndose del máximo legal, es decir, por más tiempo del señalado anteriormente, el salario se integrará con todo el tiempo excedente. Este criterio tiene el carácter de provisional, por lo que podrá ser revocado en cualquier momento, a juicio de este Consejo Técnico. II.- Hágase del conocimiento de las diversas dependencias del Instituto para que se cumpla debidamente y difúndase adecuadamente, a fin de que los patrones y trabajadores tengan un conocimiento preciso al respecto. (El uso de negrillas dentro del texto es nuestro.)
De las disposiciones legales mencionadas, se desprende que la LFT es la que aclara las situaciones y los periodos por los que se podrá extender la jornada de trabajo (artículos 66, 67 y 68). Al respecto, la LSS expresamente prevé que las horas extras no forman parte del SBC para el pago de cuotas al IMSS, siempre que se esté dentro de los márgenes señalados en la LFT. Para fines de la interpretación del texto de la referida fracción IX del artículo 27 de la LSS, el Consejo Técnico del Instituto, ante la ampliación de la jornada laboral por circunstancias extraordinarias, consideró que el pago por el tiempo extraordinario no integrará el SBC, siempre que el servicio se preste eventualmente, no de manera cotidiana y hasta el margen legalmente autorizado. Con base en lo anterior, se puede considerar como eventual la prestación del servicio hasta por tres horas diarias, tres veces a la semana, un bimestre continuo o en forma discontinua hasta 90 días, durante un año calendario y, en caso de prestarse el servicio en forma permanente o pactado previamente, excediéndose del máximo legal, es decir, por más tiempo del señalado anteriormente, el salario se integrará con todo el tiempo excedente. Cabe señalar que las autoridades del Seguro Social señalaron, a través del Oficio Circular 09 52 17 9000/0704, con fecha de 25 de noviembre de 2008, emitido por la Dirección de Incorporación y Recaudación del Seguro Social dirigido a los delegados regionales, estatales y del Distrito Federal, lo siguiente:
Como es de su conocimiento, el artículo 27 de la Ley del Seguro Social establece los conceptos que deben ser excluidos como parte integrante del salario base de cotización, dada su naturaleza, para efectos del pago de las cuotas obrero patronales. Dentro de estos conceptos, la fracción IX de dicha disposición señala al tiempo extraordinario dentro de los márgenes señalados en la Ley Federal del Trabajo. En este sentido, con fundamento en los artículo 71 fracción I y 75 fracción I, del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social, y
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 Constitucional, Apartado A, fracciones I y IX, 65, 66, 67, 68, 84 y 143, inciso f) de la Ley Federal del Trabajo, se les reitera que deberá considerarse que el tiempo extraordinario forma parte del salario base se cotización, por exceder de los márgenes señalados en este ordenamiento legal, cuando se presenten cualquiera de los supuestos siguientes: a) Exceda
de nueve horas en una semana o de tres horas en un día. b) Esté pactado en forma de tiempo fijo. c) Sea laborado sistemática y normalmente por el trabajador. Para efectos de lo anterior, se considera que el tiempo extraordinario es laborado sistemática y normalmente por el trabajador, cuando este labore en forma permanente las horas que su patrón identifique como correspondientes a tiempo extra ocasional y sea evidente que en realidad no sean traba jos derivados de circunstancias extraordinarias, sino de circunstancias permanentes, por estar asignados normalmente a un puesto de trabajo o categoría determinados. Lo anterior, independientemente de la denominación que se dé al concepto del pago, pues si el trabajador tiene incorporado a su salario el llamado t iempo extra como pago normal y constante, deberá entenderse que sí forma parte del salario, por ser una percepción regular y fija. (El uso de negrillas dentro del texto es nuestro.) En relación con lo anterior, de la interpretación de los artículos 27, fracción IX, de la LSS, así como del 66, 67 y 68 de la LF T, se desprende que los pagos por horas extras no serán integrables al SBC para efectos del pago de las cuotas obrero patronales, siempre que no excedan los márgenes de la LFT, y para tales efectos, el instituto ha sostenido que se refiere a que no excedan de nueve horas en una semana o de tres horas en un día.
Se encuentra la siguiente tesis de jurisprudencia:
INFONAVIT. LA RESTRICCIÓN A LA QUE SE SUJETA EL TIEMPO EXTRAORDINARIO PARA QUE SE EXCLUYA DEL SALARIO BASE DE LAS APORTACIONES, NO ES VIOLATORIA DEL ARTÍCULO 123, APARTADO A, FRACCIÓN XI, CONSTITUCIONAL (ARTÍCULO 27, FRACCIÓN XI, DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL, AL CUAL REMITE EL ARTÍCULO 29 DE LA LEY DEL INSTITUTO DEL FONDO NACIONAL DE LA VIVIENDA PARA LOS TRABAJADORES).Dichos preceptos establecen, para la integración y cálculo de la base para el pago de aportaciones, que se excluirá como integrante del salario base de cotización el tiempo extraordinario “dentro de los márgenes señalados en la Ley Federal del Trabajo”. Dicha restricción, a la que se su jeta la exclusión del concepto relativo como integrante del salario base de aportación, no es violatoria del artículo 123, apartado A, fracción XI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos porque los artículos 66 y 68 de la Ley Federal del Trabajo, que son los que concretamente regulan los márgenes a que se encuentra sujeto el tiempo extraordinario, se ajustan a dicho dispositivo al establecer como jornada extraordinaria permitida la de nueve horas a la semana, sin que el día en que se trabaje la jornada extraordinaria exceda de tres horas, y aun cuando el artículo 68 referido prevé la obligación del patrón de pagar el tiempo extraordinario que exceda de nueve horas a la semana en un doscientos por ciento más del salario, ello es “sin perjuicio de las sanciones establecidas en esta ley”, lo que significa que no está permitido un trabajo extraordinario superior y que sólo se excluirá del salario base de cotización el tiempo extraordinario dentro de los márgenes señalados. PLENO Amparo en revisión 1078/98.- Compañía Hulera Goodyear Oxo, S. A. de C.V.- 26 de octubre de 1998.- Unanimidad de nueve votos.- Ausentes: José Vicente Aguinaco Alemán y Juan N. Silva Meza.- Ponente: Humberto Román Palacios.- Secretario: Guillermo Campos Osorio. Amparo en revisión 1228/98.- Baja California J.V., S.A. de C.V.- 26 de octubre de 1998.- Unanimidad de nueve votos.- Ausentes: José Vicente Aguinaco Alemán y Juan N. Silva Meza.- Ponente: Olga María Sánchez Cordero.- Secretario: Carlos Mena Adame. Amparo en revisión 3164/97.- Restaurantes Valle de Santiago, S. de R.L. de C.V. y coags.- 26 de octubre de 1998.- Unanimidad de nueve votos.-
Ausentes: José Vicente Aguinaco Alemán y Juan N. Silva Meza.- Ponente: Olga María Sánchez Cordero.- Secretario: Carlos Mena Adame. Amparo en revisión 967/98.Compañía Hulera Euzkadi, S.A.- 26 de octubre de 1998.- Unanimidad de nueve votos.- Ausentes: José Vicente Aguinaco Alemán y Juan N. Silva Meza.- Ponente: Mariano Azuela Güitrón.- Secretaria: Lourdes Ferrer Mac Gre gor Poisot. Amparo en revisión 1548/98. Alimentos Rápidos de la Garza, S. de R.L. de C.V.- 26 de octubre de 1998.- Unanimidad de nueve votos.- Ausentes: José Vicente Aguinaco Alemán y Juan N. Silva Meza.Ponente: Mariano Azuela Güitrón.- Secretaria: Lourdes Ferrer Mac Gregor Poisot.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintitrés de noviembre en curso, aprobó, con el número 88/1998, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a veintitrés de noviembre de mil novecientos noventa y ocho. 1
(El uso de negrillas dentro del texto es nuestro.) Al respecto, podrían haber elementos para sostener que los pagos por tiempo extraordinario
no debieran integrarse al SBC, considerando como premisas para llegar a esta conclusión: • La naturaleza jurídica del salario de acuerdo con la LFT y la LSS. • La naturaleza jurídica del pago del tiempo extraordinario bajo el marco jurídico en materia del trabajo. Como se mencionó en el análisis de las disposiciones legales aplicables, el artículo 27 de la L SS prevé que el SBC se integra “con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, alimentación, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquiera otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo”. Ahora bien, el tiempo extraordinario no constituye una remuneración que se paga al trabajador de forma ordinaria y habitual, sino que tiene una naturaleza indemnizatoria y, por ende, no debiera integrar al SBC, de acuerdo con el mismo artículo 27 de la LSS, en la inteligencia de que los pagos por tiempo extraordinario tienen un origen, razones y finalidades distintas a las que son fuente del salario. El Poder Judicial Federal y el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA) aclaran la naturaleza indemnizatoria del pago del tiempo extraordinario, como se desprende de las tesis que a continuación se transcriben:
HORAS EXTRAS, PAGO DE, QUE NO FORMA PARTE DEL SALARIO.- La circunstancia de que a un trabajador se le paguen en algunas ocasiones y no en forma fija y permanente, diversas cantidades, según las horas laboradas, por concepto de tiempo extraordinario, no justifica la pretensión de que tales sumas pasen a formar parte de su salario diario, dado que el salario, conforme a los artículos 82, 84 y 85 de la Ley Federal del Trabajo vigente, es la retribución que debe pagar el patrón al trabajador; a trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe
corresponder salario igual; y éste se integra con los pagos hecho en efectivo por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, habitaciones, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquiera otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo, es decir, a cambio de su labor ordinaria. Las horas extras que autoriza el apartado A, fracción XI, del artículo 123 constitucional, obedecen a circunstancias extraordinarias, fuera de lo normal, y a la labor que durante ellas se realiza se le asigna una retribución también extraordinaria de un ciento por ciento más de lo fijado para las horas normales. En consecuencia, la remuneración por horas extras no corresponde al concepto de salario en sentido estricto, en virtud de que éstas tienen su origen en circunstancias y razones distintas de las que son la fuente del salario propiamente dicho y de que el concepto y tratamiento constitucional de sus retribuciones son también distintos. CUARTA SALA Amparo directo 4571/72.- Guillermo Obele Espinoza.26 de abril de 1973.- Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Manuel Yáñez Ruiz.- Ponente: Euquerio Guerreo López. 2
SEGURO SOCIAL. TIEMPO EXTRAORDINARIO. SU NATURALEZA JURÍDICA IMPIDE QUE LOS PAGOS QUE SE DERIVEN SEAN CONSIDERADOS PARA INTEGRAR EL SALARIO BASE DE COTIZACIÓN, NO OBSTANTE LA REFORMA AL ARTÍCULO 32 DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL VIGENTE HASTA JUNIO DE 1997, Y EL TEXTO DEL ARTÍCULO 27 DE LA LEY ACTUAL.- A pesar de que mediante reforma a la Ley del Seguro Social vigente hasta junio de 1997, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de julio de 1993, por virtud de la cual se reformó, entre otros, el artículo 32, que corresponde al 27 de la Ley actual, en cuyo texto se preveían
los elementos que no eran considerados para integrar el salario base de cotización, dada su naturaleza, se eliminó la referencia expresa al concepto de pagos por tiempo extraordinario al suprimirse el inciso f ), no puntualizando mención alguna en el diverso fraccionado de dicho artículo 32, y aun cuando se reitera tal circunstancia en la nueva Ley del Seguro Social, la naturaleza jurídica de los referidos pagos impide que sean considerados al integrar el salario base de cotización, ya que los pagos o prestaciones derivadas por tal concepto tienen origen, razones y finalidades distintas a la que son fuente del propio salario, pues derivan de la fracción I del apartado A, del artículo 123 de la Constitución Federal, siendo que dichos pagos efectuados al trabajador se otorgan en forma y por circunstancias extraordinarias, características que se contraponen a lo ordinario y habitual que singulariza a los elementos que integran el salario base de cotización. Juicio No. 3053/99-07-03-7.- Sentencia de la Tercera Sala Regional del Golfo Centro del 15 de mayo del 2000, aprobada por unanimidad de votos.- Magistrado Ponente: Juan Manuel Terán Contreras. Secretario.Lic. Raúl Ojeda Parada.
De acuerdo con lo arriba expuesto, podríamos considerar que los pagos por concepto de “horas extras” no los percibe el trabajador “por su trabajo”, sino para resarcirlo por haber tenido que trabajar fuera de su jornada laboral en beneficio del patrón, lo que significa que tales pagos tienen una naturaleza indemnizatoria que no debieran integrar al SBC; lo que ha sido aclarado por los tribunales, al sostener que tales pagos tienen un origen, circunstancias y razones distintas a las del salario, de forma estricta. Del análisis efectuado a las disposiciones legales aplicables, el acuerdo del Consejo Técnico y la circular del IMSS, se puede asumir que los pagos por concepto de tiempo ex traordinario no los percibe el trabajador por su trabajo (salario), sino como una indemnización por haber prestado sus servicios en beneficio del patrón fuera de su jornada de trabajo y, en este sentido, no debiera formar parte del SBC. Esta interpretación no coincide con la del IMSS, quienes interpretan, incluso, que el tiempo extra puede ser 100% integrable al salario, sea éste doble o triple, en caso de que se trabaje en forma recurrente. Considerando que la autoridad está llevando a cabo actos de fiscalización en este sentido, resulta importante que los patrones siempre estén
preparados para afrontar dichos actos y allegarse de los mecanismos de control que les permita comprobar los pagos, el control del número de horas y cómo dichas horas se trabajaron. El patrón deberá analizar, en conjunto con sus asesores legales, el tratamiento para efectos de la integración salarial que le darán a los pagos del tiempo extraordinario, siempre considerando todos los riesgos e interpretaciones de las leyes aquí analizadas.
REFERENCIAS 1
Novena Época; Registro 194963; Instancia: PLENO; Tipo Tesis: Jurisprudencia; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Localiza-
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ción: Tomo VIII, Diciembre de 1998. Materia(s): Constitucional, Administrativa; Tesis: P./J. 88/98; Pág. 197; [J]; 9a. Época; Pleno; SJF y su Gaceta; Tomo VIII, Diciembre de 1998; Pág. 197. Época: Séptima Época; Registro: 244094; Instancia: CUARTA SALA; Tipo Tesis: Tesis Aislada; Fuente: Semanario Judicial de la Federación; Localización: Volumen 52, Quinta Parte; Materia(s): Laboral; Tesis: Pág. 29; [TA]; 7a. Época; 4a. Sala; SJF; Volumen 52, Quinta Parte; Pág. 29.
