1. DELITOS DOLOSOS CONTRA LA VIDA.pdf

Apuntes de Derecho Penal 3 PUCV 2015

Profs. Luis Rodríguez Collao - Laura Mayer Lux

DELITOS DOLOSOS CONTRA LA VIDA1 1.

2.

CLASIFICACIÓN 1)

Homicidio a. Homicidio simple (art. 391 Nº 2) b. Homicidio calificado (art. 391 Nº 1) c. Parricidio (art. 390) d. Infanticidio (art. 394)

2)

Aborto a. Aborto causado por terceros (arts. 342 y 343) b. Aborto causado por la madre (art. 344) c. Aborto causado por facultativos (art. 345)

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

En los delitos que estudiaremos a continuación el bien jurídico protegido es el derecho a la vida, el más valioso de los bienes que resguarda nuestro ordenamiento penal. Tradicionalmente, las constituciones no solían consagrar de manera expresa este derecho pues se le daba por sobreentendido, al encontrarse implícito en todos los derechos que las constituciones garantizan. Sin embargo, como una reacción frente a los numerosos atropellos contra la vida que la humanidad presenció durante el siglo XX, se observa a partir de los años cuarenta del siglo pasado una tendencia a la consagración expresa del derecho a la vida. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, fue la primera en contemplarlo de manera expresa, y fue seguida luego por la mayoría de las constituciones promulgadas a partir de esa fecha. Esa falta de consagración expresa permitió la existencia de una serie de normas penales que no respetaban adecuadamente el derecho a la vida, como aquellas que aún establecen un trato más benigno para el aborto y el infanticidio cuando son cometidos por una motivación de honor, en las cuales se subordina el derecho a la vida a otros intereses menos valiosos. La Constitución chilena de 1980, en su artículo 19 Nº 1 inciso 1º, reconoce expresamente el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. En su inciso segundo agrega: “La ley protege la vida del que está por nacer”.

La protección que se otorga al bien jurídico vida es amplia, aunque no absoluta, y opera incluso a pesar de la voluntad su titular, porque no es un bien disponible conforme a los deseos del dueño. 1

ODA, M./GARCÍA ARÁN, M.: Comentarios al Algunos párrafos de este capítulo han sido extractados de C ÓRDOBA R ODA Código Penal. Parte especial . Madrid, 2004; M UÑOZ CONDE, F.: Derecho Penal. Parte especial , 17ª ed., Valencia, 2009 y QUINTERO OLIVARES, G.: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal , 8ª ed. Navarra, 2009.

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Las tres circunstancias que determinan el ámbito de la protección penal de la vida — el el comienzo de la vida, el paso de la vida embrionaria a la vida independiente, y el término de la vida — gozaron gozaron durante largo tiempo de una gran estabilidad en el ámbito del Derecho penal. Sin embargo, esta situación ha cambiado drásticamente durante las últimas décadas, debido al vertiginoso avance de la ciencia médica. Hoy, ninguno de los tres temas mencionados está exento de discusión.

2.1

El comienzo de la vida

Como el bien jurídico protegido por este grupo de delitos es la vida, interesa en primer término determinar el momento en que ésta comienza. En ausencia de una declaración legal expresa sobre este punto, la opinión mayoritaria tradicionalmente lo ha identificado con el momento de la fecundación. Al respecto, la biología y la genética aportan algunos datos incuestionables que no permiten albergar dudas serias de que la vida humana comienza con la fecundación del óvulo por el gameto masculino, es decir, cuando de dos realidades distintas — el el óvulo y el espermatozoide — surge una realidad nueva y diferente — el el cigoto — , con una potencialidad propia pr opia y una autonomía genética, gen ética, pues aunque depende de la madre para subsistir, su desarrollo se va a realizar de acuerdo con su propio programa genético. “Puesto que ese programa genético es específicamente humano y no de ratón o de zanahoria, la nueva vida surgida es evidentemente humana”2. Aunque nuestro Código Penal nada dice al respecto, sí lo hace la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, denominada “Pacto de San José de Costa Rica”. En su artículo 4º Nº 1 establece: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho

estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Dicha Convención ha sido incorporada al ordenamiento jurídico chileno, por lo que puede afirmarse que el derecho nacional entiende que hay vida a

partir de la fecundación3.

A ello se agrega la declaración contenida en el art. 1º de la Ley Nº 20.120, sobre la investigación científica en el ser humano, su genoma, y que prohíbe la clonación humana. En dicha norma se establece que “esta ley tiene por finalidad proteger la vida de los seres hum anos, desde el momento de su concepción, su integridad física y psíquica, así como su diversidad e identidad genética, en relación con la investigación científica biomédica y sus aplicaciones clínicas”.

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Palabras de G AFO, cit. por V ALLE MUÑIZ, “Del aborto”, en Quintero Olivares (dir.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho penal , Navarra, Aranzadi, 1996, p. 73. 3

En esa Convención y en lo dispuesto en los arts. 55, 74, 75 y 76 CC se basó la Corte Suprema, en su sentencia de 30 de agosto de 2001, para acoger un recurso de protección y declarar la ilegalidad del fármaco denominado “Postinal” (más conocido como la píldora del día después), por estimar que el efecto de impedir la i mplantación del huevo ya fecundado en el útero materno constituye un caso de aborto penalizado en nuestra legislación. Con posterioridad, l a sentencia del TC de 18 de abril de 2008, declaró la inconstitucionalidad de las “Normas nacionales sobre regulación de la fertilidad”, por incluir dicha píldora, argumentando sobre la base del principio “pro homine”,

pues existirían existirían dudas sobre su efecto efecto antiimplantatorio antiimplantatorio en un óvulo fecundado.

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Sin embargo, con el propósito de legalizar el empleo de métodos contraceptivos que actúan sobre el óvulo fecundado y la destrucción de los preembriones sobrantes de una fecundación in vitro, parte de la doctrina declara que la protección penal se extiende sólo desde el momento de la anidación del óvulo en el útero materno.

2.2

De la vida dependiente a la vida independiente

Por vida humana dependiente se entiende la intrauterina, es decir, aquella que se desarrolla desde la concepción hasta el parto. En esta etapa, la vida se encuentra tutelada por las figuras de aborto, en tanto que la vida posterior al parto o independiente aparece protegida por los diversos tipos de homicidio. Interesa, pues, determinar en qué momento el titular del bien jurídico deja de ser sujeto pasivo de aborto y comienza a serlo de homicidio. La discusión se encuentra indisolublemente unida a la interpretación de la figura del infanticidio. Este delito es una forma de homicidio, que se comete “dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto” parto” (art. 394

CP). Luego, para la legislación chilena, el límite inicial del homicidio se encuentra en el momento posterior al proceso fisiológico de expulsión de la criatura (parto). Lo que ocurra antes o durante el parto es irrelevante para los efectos del homicidio. Los conceptos parto y nacimiento, si bien son sinónimos desde un punto de vista gramatical — ambos ambos pueden concebirse como la salida de la criatura del vientre materno — , no lo son desde un punto de vista jurídico. Nuestro Código Civil ha dado un concepto de nacimiento cuyo alcance ha determinado algunos debates en la doctrina nacional. De acuerdo con su artículo 74, “la existencia legal de una persona comienza al nacer, esto es, al separarse al separarse completamente de su madre”. madre”. Esta separación total del cuerpo de la madre puede producirse por el corte del cordón

umbilical o por la expulsión de la placenta. Por mucho tiempo se entendió que sólo es persona el que ha nacido en los términos del artículo 74. Ahora bien, si se considera que el parto consiste en la simple salida del feto del vientre materno, aun cuando permanezca unido a la madre por el cordón umbilical, resulta que la criatura parida en sentido fisiológico pero no nacida en sentido legal no sería persona, y por ende, no sería sujeto pasivo de homicidio. En consecuencia, los atentados contra una persona parida pero no nacida quedarían impunes, porque el infanticidio — y el homicidio — supone supone un sujeto nacido y la tutela del aborto termina en el momento del parto, lo que significaría sostener la existencia de una solución de continuidad en la tutela de la vida. En la actualidad, sin embargo, se considera unánimemente que la separación a que alude el art. 74 CC no es física o espacial, sino funcional o fisiológica. Esta conclusión se basa en que una recta interpretación de la norma debe considerar lo dispuesto en el artículo 55 del mismo Código, el cual define a la persona por la reunión de dos requisitos: la pertenencia a la especie humana y la calidad de individuo. Esta última idea se refiere a la autonomía de vida, esto es, a la “existencia de las funciones circulatoria y respiratoria independientes de la madre”. En

consecuencia, la separación completa de la madre para los efectos del art. 74 equivale a la “independencia biológica, referida en lo fundamental a las funciones circulatoria y respiratoria” respiratoria”.

Pero incluso si se objetara esta interpretación en el ámbito del Derecho civil, ello no obsta a que ella se mantenga en la esfera del Derecho penal. Porque, en último caso, el art. 74 es una regla que concierne a la adquisición y goce de los derechos civiles, que no sería aplicable en lo penal. Por lo demás, el inciso 2º del mismo artículo reputa no existida jamás a la criatura que 3



muere en el vientre materno, premisa que al aplicarla en el orden penal conduciría siempre a la impunidad del aborto. Para evitar este absurdo, se concluye que lo dispuesto en el art. 74 CC sólo es aplicable para efectos civiles. En definitiva, la muerte de la criatura humana dependiente — sea que se encuentre o no en el vientre materno, es decir, antes o durante el parto — constituye aborto, mientras que la muerte que se produce después de que el niño ha conseguido autonomía de vida — una vez expulsado del vientre materno, se haya cortado o no el cordón umbilical — es constitutiva de homicidio.

2.3

El término de la vida

Nuestra legislación no contiene una definición de muerte, ni señala los criterios según los cuales debe determinarse la producción de ese resultado. Tampoco corresponde al jurista ofrecer un concepto ontológico de muerte. Basta con considerar que la muerte no es otra cosa que la cesación de vida, y lo que interesa es precisar el momento en que se puede afirmar — para los efectos legales — cuándo una persona ha dejado de ser tal. La noción de muerte es un concepto jurídico abierto, cuyo contenido debe determinarse de acuerdo con los conocimientos médicos y las reglas de interpretación jurídica. Antiguamente, se concebía la muerte como el estado de reposo definitivo de las funciones circulatoria y respiratoria, en relación con el cese de la actividad del sistema nervioso seguido de la muerte de todas las células y tejidos del organismo. Este concepto clásico de muerte pone de manifiesto que ella no es un suceso abrupto, sino un proceso progresivo en que las funciones vitales cesan paulatinamente. Pero para que esta paralización funcional constituya una muerte real, es necesario que ella sea absolutamente irreversible. Por eso, las modernas técnicas de reanimación, la posibilidad de mantención por medios artificiales de la actividad respiratoria y cardíaca y, en general, todos los adelantos en materia de trasplantes de órganos, han puesto en duda ese concepto. En la actualidad existe consenso entre médicos y juristas para reemplazarlo por la noción de muerte cerebral , entendiendo que el momento de la muerte lo decide el cese irreversible de las funciones cerebrales. En nuestro país, y para el solo efecto de los trasplantes, se ha incorporado esa noción en la Ley Nº 19.451, según la cual se puede acreditar la muerte cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas. Y para ello se requiere, como mínimo, que se presenten ciertos signos de comprobación de la muerte: Ningún movimiento voluntario observado durante una hora, apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador, y ausencia de reflejos troncoencefálicos (art. 11).

3.

HOMICIDIO SIMPLE

La expresión homicidio simple no es utilizada por el Código Penal. Sin embargo, ella se ha impuesto por una práctica generalizada tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Dicha expresión alude a la figura básica y residual de homicidio que resulta del cotejo de los artículos 390, 391 Nº1, y 394 con el art. 391 Nº 2 CP. De manera que el homicidio simple consiste en matar a otro sin que concurran las condiciones especiales constitutivas de parricidio, infanticidio u homicidio calificado.

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La Ley N° 20.779 aumentó tanto la pena del homicidio simple como la del homicidio calificado, a fin de que su castigo fuese coherente con el endurecimiento en las sanciones dispuesto por la Ley N° 20.770 (también conocida como “Ley Emilia”) para el delito de manejo en estado de ebriedad, que causa lesiones graves gravísimas o muerte.

3.1

Conducta típica

Al referirse a la conducta constitutiva de homicidio, tanto simple como calificado, el art. 391 CP emplea la expresión “el que mate a otro”, la que debe ser entendida como originar la muerte de una persona, en los términos ya explicados. En relación con los medios de ejecución, el homicidio puede cometerse tanto por medios materiales como inmateriales. Los primeros son aquellos de naturaleza física que inciden en la integridad corporal o fisiológica de la víctima, sea que consistan en una manifestación externa (un disparo o un golpe) o que operen en el interior de la víctima (veneno u otro medio químico, físico o biológico). Los medios inmateriales, por su parte, son aquellos que actúan sobre la psiquis de la víctima, desencadenando una reacción orgánica (ej., terror) o que consisten en valerse de un medio puramente intelectual, como la palabra. Si bien el art. 391 parece redactado en términos activos, hay acuerdo en que el homicidio puede cometerse tanto por acción como por omisión. Esto se debe a que, en general, los verbos rectores empleados para describir los tipos penales se deben entender en un sentido social y normativo, no naturalístico; ellos no pueden estimarse meras descripciones de procesos físicos de causación, sino que constituyen fórmulas adscriptivas, de atribución de responsabilidad. Desde este punto de vista, al igual que para el hombre de la calle, no existe mayor diferencia entre la madre que deja morir de hambre a su hijo y la que lo arroja al río. Además, la admisibilidad de los supuestos de homicidio omisivo encuentra respaldo sistemático tanto en el art. 1º CP, que define delito como acción u omisión, como, especialmente, en el art. 492 CP, cuyo inciso primero castiga expresamente las omisiones culposas que, de mediar dolo, constituirían crimen o simple delito contra las personas. Como entre estos delitos, previstos en el Título VIII del Libro II CP, no se describe formalmente ninguna figura omisiva, se está reconociendo de modo implícito que dichos delitos pueden realizarse tanto por acción como por omisión, salvo que el tipo contenga algún elemento incompatible con una actuación omisiva (algo que no sucede respecto del homicidio simple).

3.2

Resultado material

El homicidio es un delito de resultado, pues exige la producción efectiva de la muerte de la víctima. En tal condición, es un delito que requiere, además, la existencia de un nexo causal , es decir, una relación de causalidad entre la conducta del sujeto activo y el resultado de esa acción. El problema de la causalidad en el homicidio se debe resolver de conformidad con los criterios generales elaborados al respecto, es decir, la teoría de la equivalencia de las condiciones con las correcciones y modificaciones pertinentes. Y sobre la premisa de la existencia de una relación causal deberán adoptarse los criterios normativo-teleológicos de la teoría de la imputación objetiva del resultado (creación de un riesgo típicamente relevante, riesgo que se realice en el resultado y que sea de aquellos que la norma pretende evitar). Aunque se trata de una 5



cuestión general, este es un tema que suele ser tratado explícitamente en relación con el homicidio, principalmente por razones prácticas: es frecuente que la acción matadora del autor no se materialice de inmediato en el deceso de la víctima, deceso que si sobreviene con posterioridad suele deberse a más de una causa. Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional solía tratar especialmente, a este respecto, el homicidio concausal . Este existiría cuando “con intención de matar, el agente ejecuta un hecho que por sí solo es insuficiente para producir la muerte, la que sobreviene por la concurrencia de causas preexistentes, concomitantes o supervinientes, ajenas a la voluntad del hechor”. Ahora bien, para que la intervención de circunstancias ajenas al actuar del agente sean consideradas concausas es necesario que no estén en la esfera de conocimiento del sujeto o de su

control, pues en tal caso pasarían a formar parte de su conducta. Por ejemplo, si la víctima al esquivar el disparo de su agresor toca un cable de alta tensión, electrocutándose; o si la víctima herida sólo superficialmente por la daga del autor fallece por anemia aguda porque padecía de hemofilia. No deben confundirse estos supuestos de homicidio concausal con el homicidio preterintencional . En este último la acción realizada es apta para producir el resultado, pero falta la intención de matar. Se sanciona según las reglas del concurso ideal entre el delito de lesiones dolosas y el delito de homicidio atribuible a culpa. En el homicidio concausal, en cambio, hay intención de matar, pero el medio empleado no resulta determinante en la consecución de la muerte, pues media la cooperación de circunstancias extrañas a la conducta del sujeto. En la actualidad se estima que el homicidio concausal no ofrece problemas especiales, sino que ha de resolverse según las reglas generales. Es decir, debe ser tratado como homicidio intentado o frustrado, según lo que el sujeto activo efectivamente realizó, pues la muerte de la víctima no es objetivamente imputable a su conducta. La jurisprudencia chilena, sin embargo, tradicionalmente ha castigado al delincuente por las lesiones dolosas causadas, prescindiendo de la intención de matar y de que había comenzado la ejecución de la conducta. Por otra parte, puede ocurrir que causas ajenas a la voluntad del hechor impidan la producción del resultado muerte. El régimen de penas de nuestro país conduce a la paradoja de que las lesiones gravísimas tienen una pena mayor que el homicidio frustrado, de modo que si la acción homicida no tiene como resultado la muerte sino alguna de las lesiones que tipifica el art. 397 Nº 1 CP, el delincuente podría reclamar una pena menor invocando para ello su intención de matar .

3.3

Sujeto activo y pasivo

El sujeto activo en los delitos de homicidio puede ser cualquiera, siempre que se trate de un delito de acción. En los supuestos de homicidio omisivo, en cambio, el concepto de sujeto activo se encuentra restringido a aquellas personas que reúnen las condiciones especiales que fundamenten su posición de garante. El sujeto pasivo debe ser una persona diferente del autor (la ley se refiere al que mate a otro) y que detente la vida en forma independiente (si no, entraríamos a los supuestos de aborto); el suicidio es impune en nuestra legislación. 6



Además, la víctima no debe ser una de aquellas personas cuya muerte, según el art. 390, constituiría parricidio. Ni tampoco tratarse de un fiscal del Ministerio Público o un defensor penal público, pues si se mata a uno de ellos en razón del ejercicio de sus funciones, existe una norma especial agravada (art. 268 ter).

3.4

Auxilio al suicidio

El artículo 393 del Código Penal, a pesar de estar ubicado dentro de un párrafo denominado Del homicidio, no sanciona una forma específica de este último delito, sino una forma de participación en la conducta suicida de otra persona. A diferencia de lo que ocurría en otras épocas (durante siglos el suicidio se castigaba con penas sobre los bienes, contra los parientes, o incluso sobre el cadáver del suicida en caso de muerte), las legislaciones actuales no suelen contemplar una sanción para el suicida. La razón fundamental es que la pena carece de eficacia intimidatoria respecto de quien intenta suicidarse: si ni siquiera lo detuvo el temor a morir, menos podrá disuadirlo una sanción, que, en último término, sólo agravaría su situación personal. Además, desde el punto de vista criminológico, se califica al suicidio como el último síntoma de una enfermedad mental, de modo que no constituiría un acto verdaderamente libre. A pesar de no ser típica, la conducta suicida es de todas formas ilícita, precisamente porque atenta contra la vida, que es un bien jurídico al cual el ordenamiento jurídico brinda protección. Siendo el suicidio un hecho ilícito, y no dándose respecto de los partícipes las razones personales que determinan la impunidad del suicida, nada obsta a que dichos partícipes sean efectivamente sancionados. Con todo, algunos autores consideran que el suicidio no constituye un hecho antijurídico, básicamente porque la ley no lo prohíbe de modo expreso y porque no puede aceptarse que el derecho a la vida se transforme en un deber de vivirla, en cuyo caso el tipo que ahora analizamos carecería de justificación.4 La conducta aparece expresada con la fórmula prestar auxilio. Auxiliar es sinónimo de cooperar, de modo que es perfectamente posible atribuir a dicha expresión el mismo alcance que posee en el ámbito de la participación criminal. Como el tipo no distingue, se entiende que el auxilio puede ser material o intelectual. Respecto de este último deberá tratarse de una verdadera cooperación, no bastando los simples consejos o recomendaciones. La cooperación, además, ha de ser eficaz, es decir, determinante en la producción de la muerte del suicida. El delito contemplado en el artículo 393 CP no exige que el sujeto tome parte en la ejecución de la muerte de otra persona; sólo exige que una persona colabore con otra que pretende suicidarse. Así, el autor de este delito no atenta directamente contra la vida del suicida, sino que se limita a 4

Así se ha planteado por un sector de la doctrina española, argumentando a partir de un tipo privilegiado de homicidio consentido que existe en el Código Penal de dicho país (art. 143.4). Pero el Tribunal Constitucional español ha sostenido que no existe un derecho a la muerte, como derecho subjetivo de carácter fundamental (STC 120/1990). Por otra parte, en Alemania la complicidad en el suicidio es impune, lo que ha contado con el beneplácito de un sector de la doctrina de dicho país, a partir de la argumentación de que como el suicidio es atípico, no podría castigarse la complicidad en un delito inexistente.

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poner en peligro dicho bien jurídico. En consecuencia, no se trata de un delito de lesión, sino de un delito de peligro contra la vida. Todas aquellas conductas que supongan tomar parte en la ejecución de la muerte quedan excluidas de este delito, porque ellas, desde luego, han de ser castigadas como autoría de homicidio (aunque se trate de un homicidio consentido). Lo mismo cabe decir de quien actúa como autor mediato, utilizando a la propia víctima para que realice una actividad que le provocará la muerte. Tampoco se incluye la inducción al suicidio, ni el encubrimiento de un suicidio, los cuales son hechos atípicos. Para evitar la impunidad de la instigación, en otras legislaciones se ha recurrido a su sanción de modo expreso, conjuntamente con la cooperación. Respecto de la posibilidad de castigar las conductas de auxilio al suicidio por omisión, algunos sostienen que esas hipótesis pueden quedar incluidas en el artículo 494 Nº 14 CP, que sanciona, como falta, el delito de omisión de socorro. Dicha figura sería aplicable, por cierto, en caso de que el sujeto no estuviera en una posición de garante respecto de la vida de la víctima. Para quienes sí están en una posición de garante, la opinión mayoritaria en la doctrina chilena sostiene que la omisión de impedir el suicidio configura el delito de homicidio, porque el deber de tutela de la vida es amplio, e incluye la obligación de proteger la vida, en igualdad de condiciones, frente a cualquier factor que pudiere lesionarla: sea la acción de un tercero, una causa patológica o la propia conducta del sujeto. Además, si tal omisión se castigara como auxilio al suicidio omisivo, se produciría una paradoja: en caso de no morir el sujeto, el garante quedaría exento de sanción (faltaría la condición objetiva de punibilidad que exige el artículo 393); en cambio, en ese mismo supuesto, el “no garante” podría siempre ser sancionado de conformidad con el artículo 494 Nº 14, porque este último no exige la muerte del que está a punto de perecer. Sin embargo, otros señalan que la opinión mayoritaria también conduciría a una paradoja: realizar un comportamiento activo en pro del suicidio de otra persona (art. 393) se castigaría con una pena menor que la simple inactividad que no evita que el suicidio se lleve a cabo (art. 391). El tipo exige que el delincuente actúe con conocimiento de causa. Este requisito, según opinión unánime, se refiere tanto a la naturaleza del acto constitutivo del auxilio, como a la finalidad a que está destinado. El efecto principal de esta exigencia es, según esa misma opinión, descartar la posibilidad de castigo del auxilio al suicidio culposo. Por su ubicación, el auxilio al suicidio es un delito contra las personas, y como tal, en principio, de no existir aquella cláusula, quedaría comprendido en las fórmulas cuasidelictuales de los arts. 490 y siguientes del CP. Además, la mayoría de la doctrina entiende dicha expresión como una exigencia de dolo directo. Aunque se configura como un delito autónomo, el auxilio al suicidio no deja de ser una forma de participación en un hecho ajeno. Siendo el delito de auxilio al suicidio un hecho accesorio de otro hecho principal (el suicidio), la doctrina mayoritaria sostiene que no tendrían cabida en él las formas de participación. A nivel de autoría, sin embargo, se acepta que el auxilio pueda ser ejecutado por dos o más sujetos, quienes tendrían la calidad de coautores, y también se acepta la autoría mediata de auxilio al suicidio. La figura de auxilio al suicidio exige la muerte del suicida. Este hecho, según el parecer dominante en la doctrina, constituye una condición objetiva de punibilidad . Tal como ocurre en la generalidad de los casos en que el legislador requiere la concurrencia de una condición objetiva, la responsabilidad criminal sólo surge en la medida en que se dé la condición. Si ésta no se da, no surge 8



responsabilidad a ningún título, de modo que no es posible castigar ni la tentativa ni el delito frustrado.

3.5

La eutanasia

Aunque no se trata de una figura expresamente recogida en nuestra legislación, el análisis del delito de auxilio al suicidio nos acerca a los supuestos de eutanasia, que son objeto de debate y regulación en numerosas legislaciones. Para estos efectos, entendemos por eutanasia el acortamiento voluntario5 de la vida de quien sufre una enfermedad incurable, para poner fin a sus sufrimientos, sea que ello responda a los deseos expresos del paciente o a otro tipo de consideraciones. Pueden distinguirse las siguientes modalidades de eutanasia: a) Eutanasia pasiva: no evitación de una muerte cierta. Sea que ella se produzca por no adoptar

medidas terapéuticas tendientes a prolongar artificialmente la vida, por la interrupción del tratamiento médico, o por la desconexión o supresión de procedimientos técnicos extraordinarios incapaces de evitar la muerte. b) Eutanasia activa: actos ejecutivos que suponen un acortamiento de la vida del paciente. Es

posible distinguir dos clases: 



Eutanasia activa directa: la conducta va orientada directamente a producir la muerte (dolo directo). Eutanasia activa indirecta: aceptación de que los medios terapéuticos empleados causarían, con alta probabilidad, la muerte (dolo eventual).

La solución penal de estos supuestos debe partir de la base, en primer lugar, de que la protección de la vida no depende de su calidad o intensidad. Pero, al mismo tiempo, no corresponde que la técnica sea empleada para prolongar de modo desproporcionado e irracional un proceso de término irreversible de la vida. De conformidad con estos presupuestos, la eutanasia pasiva no es punible. En efecto, la conducta del médico que no prolonga artificialmente la vida no se puede considerar como un supuesto de homicidio en comisión por omisión, fundamentalmente, por la ausencia de todo deber de garante en el médico. En caso de que el enfermo no pueda expresar su opinión, la lex artis no obliga al médico a prolongar su asistencia hasta el último extremo. En caso de que el paciente rechace voluntariamente el inútil tratamiento, no se le puede forzar a someterse a él. Cuando la eutanasia pasiva se verifica a través de una conducta activa (como la desconexión del respirador o reanimador), tampoco se configura el delito de homicidio, porque faltarían los requisitos para la imputación objetiva del resultado. Los supuestos de eutanasia activa, por el contrario, son típicos desde el punto de vista penal, porque importan la realización de actos positivos que van dirigidos a la provocación de la muerte de una persona. Con todo, es posible mantener la atipicidad de algunos supuestos de 5

Este aspecto provoca una serie de problemas acerca de cuándo puede considerarse un consentimiento válido, especialmente cuando se trata de incapaces o cuando el enfermo está inconsciente o semiinconsciente.

9



eutanasia activa indirecta por la misma razón por la que se rechaza la configuración de un homicidio en la eutanasia pasiva: porque no se habría creado un riesgo no permitido ni se habría incrementado el riesgo de muerte previamente existente.

4.

HOMICIDIO CALIFICADO

El Código Penal tampoco emplea la expresión homicidio calificado (ni la fórmula española de asesinato), término con que suele designarse al delito descrito en el art. 391 Nº 1 tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Éste puede definirse como aquel delito que consiste en matar a otro concurriendo alguna de las circunstancias expresadas en el art. 391 Nº 1 y sin que se presenten los elementos propios del infanticidio o parricidio. Esto último se debe a que, aplicando las reglas del concurso aparente de leyes penales, el infanticidio y el parricidio prevalecen sobre cualquiera de las

formas de homicidio calificado, aun cuando concurra alguna de las calificantes del art. 391 Nº 1, las que sólo podrán ser aplicadas al infanticida o parricida, si cabe, como agravantes de acuerdo con el art. 12 CP.

4.1

Calificantes del homicidio

4.1.1 Alevosía Existe alevosía cuando se obra a traición o sobreseguro. El Diccionario de la R.A.E la define como “cautela para asegurar la comisión de un delito contra las personas, sin riesgo para el delincuente”. Más específicamente, obrar a traición importa el ocultamiento de la intención, el

quebrantamiento de la lealtad o confianza; actuar sobre seguro es hacerlo creando o aprovechando condiciones fácticas que eviten todo riesgo a la persona del autor. Respecto de la alevosía existen dos criterios para determinar cuándo concurre en un caso concreto: a) Criterio objetivo: el elemento determinante de la alevosía es la indefensión de la víctima y su fundamento, el asegurar una protección más eficaz a las víctimas desvalidas. b) Criterio subjetivo: pone el énfasis en el mayor reproche moral que cabe formular al hechor (por su vileza o cobardía) y en criterios criminológicos (como la mayor peligrosidad que éste demuestra). En otros términos, esta corriente considera la posición del agente frente al hecho, más que las circunstancias que lo rodean. Desde una perspectiva crítica, una posición puramente objetiva es inadmisible, pues podría conducir incluso a considerar la alevosía en los delitos culposos cuando se esté ante una situación de indefensión de la víctima. En consecuencia, no basta el desvalimiento del sujeto pasivo, ni siquiera que esta circunstancia sea conocida por el hechor, sino que es indispensable que el delincuente persiga el aprovechamiento de ese estado. Por lo mismo, tampoco es admisible un criterio puramente subjetivo, sobre todo si se funda únicamente en un mayor reproche moral (entre otras aspectos porque se opondría a un Derecho penal del hecho), de modo que en la 10



apreciación de la alevosía no es posible prescindir del estado real de indefensión en que se halle la víctima que determina la mayor peligrosidad objetiva de la acción.

4.1.2 Premio o promesa remuneratoria Los diferentes términos en que está construida esta calificante — actuar por premio o promesa remuneratoria — frente a la agravante común del art. 12 Nº 2 — cometer un delito mediante precio, recompensa o promesa — , plantean dos problemas fundamentales: En primer lugar, se cuestiona si la calificante se aplica tanto al mandante como al mandatario (en otras palabras, si ambos son castigados a título de homicidio calificado). Para algunos autores ella afectaría a los dos sujetos, porque el desvalor de la conducta alcanza tanto a uno como a otro: para el autor, por realizarlo por un impulso bajo como es el ánimo de lucro y por la mayor peligrosidad que representa su acción; y para el mandante, por procurar su seguridad e impunidad por este medio. Otros, en cambio, sostienen que esta calificante sólo es aplicable al mandatario (también llamado sicario). Un argumento formal en apoyo de este criterio es que al describir la agravante, el legislador emplea el adverbio mediante, mientras que en el caso de la calificante utiliza la preposición por : no se podría decir que quien lo ofrece obra por el premio o promesa. Este razonamiento, sin embargo, es cuestionable, puesto que la preposición por , según una de sus ace pciones, “denota el modo de ejecutar una cosa” (ej., por fuerza) y según otra, “el medio de ejecutar una cosa” (ej., por señas). Por otra parte, se agrega que no procede aplicar la calificante a

quien entrega el precio o efectúa la promesa, porque este hecho ya ha sido tomado en cuenta para estimar al sujeto como instigador, de modo que no podría ser considerado en una segunda oportunidad para calificar el delito, porque ello atentaría contra el principio non bis in idem. Otro argumento a favor de esta posición, es el que considera que la expresión discutida anteriormente se refiere a la motivación del autor como fundamento de la agravación, y siendo esta una causa personal, en virtud del artículo 64 CP, sólo servirá para atenuar o agravar la responsabilidad de aquellos en quienes concurran, que en la especie no es otro que el autor material. En contra, hay quienes sostienen que ambas calificaciones son inseparables y que la aplicación de la calificante al mandante no vulneraría el principio aludido, porque el fundamento de su castigo como instigador radica en el poder corruptor que ejerce respecto del instigado, en tanto que el de la agravación de su responsabilidad, en cambio, en el empleo de un medio específico. El segundo problema que se plantea es si el premio o promesa puede consistir en compensaciones que no sean susceptibles de apreciación económica. Una interpretación literal de la norma parece dar cabida a cualquier clase de compensación pues, por una parte, el adjetivo remuneratoria aparece en femenino, de lo cual se deduce que no habría limitación para el premio; y por otra, porque el art. 391 habla de premio, no de precio como hace el art. 12 Nº 2. Con todo, la opinión doctrinaria y jurisprudencial mayoritaria es que el objeto del premio o promesa ha de ser susceptible de avaluación en dinero, excluyendo las satisfacciones honoríficas, sexuales o de otra índole no pecuniaria, como también los mandatos gratuitos y las mercedes espontáneas a posteriori. En todo caso, es claro que no basta la simple expectativa o esperanza de que el mandante decida retribuir el hecho. Es indispensable, siempre, un pacto en que se establezca la percepción 11



anticipada del premio o recompensa, o la promesa de su entrega posterior. Por último, no es necesario que realmente se cumpla con la cancelación de lo prometido; lo que interesa es que se actúe con esta motivación.

4.1.3 Veneno Suele definirse el veneno como toda sustancia que suministrada a la víctima, atendidas sus circunstancias personales, pueda causarle la muerte. Ha de tratarse de una sustancia que produzca efectos nocivos aunque se utilice en poca cantidad, sea que actúe química o mecánicamente (ej. vidrio molido). La vía de introducción al cuerpo puede ser cualquiera: ingestión, inyección, absorción, aspiración, etc. La naturaleza de esta calificante se vincula con el concepto de insidia en sentido jurídico, que consiste en el hecho de que la substancia sea administrada de un modo determinado, esto es, sin que la víctima se percate de sus letales atributos. Lo que caracterizaría al veneno como calificante es la insidia porque, en sí mismo, no difiere de otros medios de ejecución. Si los demás medios sólo operan como calificante cuando existe alevosía de parte del delincuente, no hay razón para que el solo empleo de veneno imprima mayor gravedad al delito6. En consecuencia, puede definirse el veneno para los efectos del art. 391 Nº 1, circunstancia 3ª, como toda substancia que suministrada a la víctima en forma insidiosa, y atendidas sus condiciones, puede causarle la muerte. La calificante del art. 391 difiere substancialmente de la agravante del art. 12 Nº 3. En esta última se concibe el veneno como un medio catastrófico, esto es, con aptitud para producir un daño de gran magnitud (consideración puramente objetiva), sin que interese si se emplea de modo insidioso. En lo que respecta a la comunicabilidad de la calificante a los partícipes, éstos sólo responderán por homicidio simple (salvo que conozcan y consientan en su empleo), ya que al tener la calificante un ingrediente subjetivo — la insidia — no podrá comunicárseles.

4.1.4 Ensañamiento El Código Penal dispone que constituye homicidio calificado el cometido “con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido”. Existe

ensañamiento en tanto se intensifique el dolor que debe sufrir la víctima y que es inherente al medio empleado para matar. En la base de esta agravante se encuentra, por tanto, un elemento objetivo que consiste en el dolor o sufrimiento excesivo e innecesario producido a la víctima para ocasionarle la muerte, que supone una mayor gravedad de lo injusto. Pero además, esta calificante supone un ingrediente subjetivo, representado por la expresión deliberadamente. Con ella se hace referencia al aspecto volitivo del dolo, esto es, que el autor quisiera precisamente aumentar el dolor al ofendido: constituye una exigencia de dolo directo en relación con esta circunstancia. 6

En contra, G ARRIDO MONTT, Derecho penal , Parte especial, tomo III, Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 1998, p. 60, considera una mayor gravedad de este medio por las dificultades de pesquisar el delito.

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Respecto del adverbio inhumanamente, se discute si se refiere al autor del delito o al dolor que sufre el ofendido. En este sentido, hay tres posibilidades de interpretar esta expresión. En primer lugar, hay quienes entienden que está referida al sufrimiento que experimenta la víctima, de modo que se requeriría que el dolor sobrepase cierto límite marcado, precisamente, por su inhumanidad. Para otros, en cambio, esta expresión tiene una connotación subjetiva referida al especial ánimo de insensibilidad con que debería actuar el agente, pero esto podría llevar a restringir el ámbito de aplicación de la calificante llegando incluso a una exigencia de una personalidad cuasi psicópata. Por último, otros le atribuyen un carácter mixto, objetivo y subjetivo, considerando que ambos aspectos son en realidad inseparables. Como el Código Penal habla de aumentar el dolor, la mayoría de la doctrina sostiene que el dolor a que alude la ley sólo puede ser aquel que proviene de la ejecución de la conducta delictiva que conduce a matar. Por esto, si el delincuente ejecuta otros actos que también causan dolor, no se configuraría la calificante, porque no se estaría aumentando el dolor, sino creando otros sufrimientos (lo que sí podría configurar la agravante genérica del art. 12 Nº 4).

4.1.5 Premeditación conocida Como la ley no define lo que debemos entender por premeditación, tradicionalmente han existido importantes controversias sobre su alcance. Para determinar su naturaleza y contenido, entre otros, se han planteado los siguientes criterios: a) Criterio cronológico: sugiere la idea de una reflexión previa, apela al transcurso de un intervalo de tiempo más o menos prolongado, en el cual persista la determinación de delinquir. Ello supone una maduración de la idea y una mayor deliberación en la ejecución del delito. Pero se plantea entonces el problema de precisar el momento de la determinación delictiva, la duración del intervalo y si la eventual intervención de emociones es o no compatible con la persistencia de la decisión. b) Criterio psicológico o del ánimo: plantea la exigencia de una especial frialdad y tranquilidad de ánimo en el sujeto activo. Este criterio, originalmente sostenido por Carrara, ha sido precisado en el sentido de que lo decisivo es que exista una “preordenación calculada de la forma o los medios que se emplearán para causar la muerte”.

c) Criterio sintomático: supone que el cálculo que precede a la ejecución del delito, necesariamente, sea revelador de una personalidad que se determina por móviles abyectos, que demuestre una mayor malignidad en el sujeto. Nuestra jurisprudencia parece inclinarse por una combinación de los dos primeros criterios, pues considera que existe premeditación cuando se advierte una gestación cuidadosa y calculada, un ostensible proceso de elaboración del delito. La tendencia legislativa actual es, con todo, la supresión de esta calificante. Básicamente porque, en estricto rigor, coincide con el dolo directo o, en todo caso, estaría implícita en las demás calificantes (alevosía, precio, veneno). A la exigencia de que la premeditación sea conocida se le suele negar toda importancia sustantiva, pero se le atribuye en cambio algún interés procesal. Concretamente, como un

13



llamado de atención al fiscal y al juez sobre la necesidad de extender la investigación y la prueba, respectivamente, también al hecho de la premeditación.

4.2

Alternatividad de las hipótesis

El homicidio calificado es una figura con pluralidad de hipótesis alternativas, lo cual significa que basta una de ellas para que el delito se configure y que la concurrencia de más de una no afecta la calificación jurídica del hecho, el cual sigue siendo homicidio calificado. Algunas de las calificantes del art. 391 constituyen también agravantes comunes, lo que podría dar origen a considerar una misma circunstancia como calificante y como agravante, vulnerando de esta forma el principio non bis in idem. Sin embargo, la cuestión es resuelta por el art. 63 inc. 1º CP, de acuerdo con el cual las circunstancias agravantes que la ley ha expresado para describir y penar el delito, no producen el efecto de agravar la pena. De más está decir que lo anterior no rige respecto de aquellas circunstancias que tienen un sentido distinto como agravantes y como calificantes, en cuyo caso la aplicación conjunta de la circunstancia en ambos sentidos no vulnera el principio non bis in idem. Por otra parte, como el homicidio calificado es un delito con pluralidad de hipótesis, es posible concebir un concurso de calificantes. En caso de concurrir más de una calificante (por ej., alevosía y ensañamiento), la doctrina española entendía que una de ellas — cualquiera — debía ser considerada como elemento integrador del tipo calificado y la otra como agravante común, aumentando la pena según las reglas generales. El fundamento de esta posición sería la mayor reprochabilidad por la pluralidad de circunstancias. Hoy en España el tema resulta expresamente resuelto por el art. 140 del C. Penal español, que señala una pena mayor para el caso en que en un asesinato concurran más de una de las circunstancias que lo califican. En Chile, en cambio, una interpretación amplia del art. 63 permite concluir que la concurrencia de más de una calificante no confiere al hecho una mayor gravedad, que autorice para aplicar una pena más severa. No podría usarse una para calificar el hecho como homicidio calificado y otorgar a la otra el efecto de agravante según el art. 12, porque siendo un único delito el del 391 Nº 1, aquella segunda circunstancia estaría expresada en ese único tipo. Ello sin perjuicio de que estas circunstancias conserven su carácter para otros efectos, como la comunicabilidad a los partícipes.

5.

PARRICIDIO Y FEMICIDIO

El Código Penal inicia el párrafo "Del homicidio" con el art. 390, que define lo que es el parricidio: "El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado". Esta norma fue objeto de una modificación reciente con la dictación de la Ley Nº 20.480, que introdujo un cuestionable inciso segundo, el cual constituye una clara muestra del derecho penal simbólico: “Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio”. Según se puede apreciar, se trata de una modificación que tiene un contenido más

bien semántico que sustantivo, pues parricidio y femicidio son figuras estructuralmente idénticas 14



(exigencias típicas y pena aplicable), al punto que las analizaremos conjuntamente. Quizás, el único aspecto a resaltar de la modificación es que el legislador no adoptó la terminología clásica que denomina a esta figura uxoricidio, prefiriendo el término femicidio, más extendido en el lenguaje lego, pero que tiene una connotación que puede incluso ser tachada de discriminatoria, en el sentido de que no existe una figura analogable cuando la víctima sea el cónyuge o conviviente de sexo masculino. El delito de parricidio ha suscitado serias interrogantes en cuanto al fundamento de su mayor incriminación, esto es, la razón que justifica sancionarlo de manera más rigurosa que el resto de los homicidios. Como una especie del género homicidio, el parricidio protege la vida humana; pero es indudable que ello es insuficiente para fundar la existencia de este tipo independiente. Ahora bien, por una parte, no puede sostenerse que la especificidad de esta figura se justifique en la protección del parentesco, puesto que en la tipificación del delito se incluye la relación entre cónyuges y convivientes, con quienes no existe vínculo parental. Por otra, tampoco podría fundarse en una mayor culpabilidad basada en la existencia de una “especial relación afectiva”, pues tal afecto constituye una consideración su bjetiva que bien puede faltar y de todas

formas configurarse el parricidio. De ahí que se sostenga que el parricidio es un delito al que, teniendo como objeto jurídico la tutela de la vida, se le reconoce un mayor desvalor por atentar, además, contra los elementos fundamentales de la estructura familiar: las relaciones paterno-filiales, el matrimonio y la convivencia no matrimonial. Sin embargo, en la actualidad se cuestiona que esos intereses tengan la entidad de bien jurídico penalmente relevante, que justifique la configuración de un tipo específico y considerablemente más grave que el homicidio, así como que el Derecho penal constituya un instrumento preventivo y de tutela apto para salvaguardar el orden familiar. Por estas razones, entre otras, la tendencia legislativa en derecho comparado es la de suprimir esta figura. El comportamiento descrito en ella pasa entonces a ser sancionado como homicidio, con la concurrencia, si procede, de la agravante genérica de parentesco. Además, el hecho de que se haya incluido como sujeto pasivo a quien ha sido cónyuge o conviviente del agresor permite poner en tela de juicio que, al menos en este caso, se atente contra los elementos fundamentales de la estructura familiar. Si atacante y víctima ya no están casados ni conviven, no parece que integren una familia.

5.1

Conducta típica

La conducta que configura el delito de parricidio no presenta diferencia alguna con la propia del homicidio. Sin embargo, en este caso se discute si puede cometerse por omisión. En general, se sostiene que para el castigo de la conducta omisiva es necesario que el sujeto tenga la obligación jurídica y la posibilidad real de actuar o, como suele decirse, que se encuentre en una posición de garante en relación con la víctima. En relación con esta exigencia se han desarrollado dos posiciones en nuestra doctrina sobre la posibilidad del castigo de la omisión en el parricidio. Según algunos, dicha posibilidad atentaría contra el principio non bis in idem, por cuanto el parentesco sería, por una parte, fuente de la posición de garante y por tanto, fundamento del 15



castigo; y, por otra, fuente de la agravación, al determinar como título de castigo el parricidio que, como sabemos, constituye un homicidio agravado. Otros, en cambio, sostienen que la calidad de pariente, cónyuge y conviviente y las obligaciones que dichas calidades imponen producen un efecto inescindible, apto tanto para fundar la posición de garante como para calificar el hecho como parricidio. Por lo demás, dicha conclusión se consolida cuando se asume una teoría material de la posición de garante, según la cual esta posición no se fundamenta sólo en la relación formal de parentesco o matrimonio, sino que requiere una relación material real, de dependencia o comunidad de vida entre las personas involucradas. Para efectos de calificar el delito como parricidio, en cambio, basta con lo primero, de modo que la relación parental o conyugal se muestra como dato independiente de la posición de garante. Esta es también la posición jurisprudencial mayoritaria.

5.2

La relación de parentesco, matrimonio o convivencia

El art. 390 CP señala, como elemento del tipo, la existencia de una especial relación entre el autor y la víctima del delito. Dicho vínculo puede ser de parentesco, de matrimonio o de convivencia. La disposición en estudio no distingue entre parentesco por consanguinidad o por afinidad. Sin embargo, la doctrina es unánime en el sentido de que la norma se ha circunscrito al parentesco por consanguinidad. En apoyo de este criterio suele argumentarse que la Comisión Redactora de nuestro Código dejó expresa constancia de que el parricidio no es un atentado contra los derechos y obligaciones jurídicas entre padres e hijos, sino contra los vínculos derivados del hecho de la paternidad. Además, se agrega que cuando la ley ha querido comprender el parentesco por afinidad lo ha hecho expresamente, como en los casos de los artículos 13, 17 y 250 bis. Finalmente, tampoco quedaría incluido el parentesco adoptivo, de lo cual se dejó expresa constancia en las Actas de la Comisión Redactora. Esta forma de interpretar el tipo coincide con el sentido original de la figura, que sólo se justificaba en la existencia de un vínculo de sangre. El parricidio era considerado un homicidio agravado por atentar primordialmente contra vínculos naturales — además de vulnerar el bien jurídico vida — y sólo excepcionalmente contra una relación de orden jurídico como es el matrimonio. Aunque en la actualidad se debe incluir, además, la relación de convivencia. El parricidio del cónyuge es una de las formas de parricidio que tradicionalmente ha suscitado más dificultades, tanto desde el punto de vista práctico como doctrinal. Al efecto, conviene distinguir varias situaciones: a) Matrimonio declarado inexistente o nulo, antes de la muerte de uno de los cónyuges. Hasta

antes de la Ley Nº 20.480, el autor respondía de homicidio simple y no de parricidio, pues al momento de la comisión del delito no tenía la calidad de cónyuge, ya que de acuerdo con la ley civil la declaración de nulidad del matrimonio produce su disolución. Tras la dictación de dicha ley, el hecho debería ser calificado como parricidio, toda vez que se ha incluido en el tipo el caso de que la víctima haya sido cónyuge o conviviente del autor.

16



b) Existencia de una causal de nulidad o inexistencia sin que haya sido intentada la acción al tiempo del delito. De acuerdo con los artículos 173 COT y 47 de la nueva Ley de Matrimonio

Civil, por regla general, muerto uno de los cónyuges no es posible invocar la nulidad y, en consecuencia, el autor del delito no podría ampararse en esta circunstancia para eludir el castigo a título de parricidio. Sin embargo, los tribunales no han aplicado este criterio de manera uniforme, dando lugar a otras interpretaciones. En todo caso, la reciente inclusión como víctima en el tipo de parricidio de la persona que haya sido cónyuge o conviviente del autor, conduce irremediablemente a apreciar parricidio en estos supuestos. c) Matrimonio putativo. Es aquel matrimonio nulo que produce los mismos efectos que el válido

respecto del cónyuge que lo contrajo de buena fe y con justa causa de error, siempre que se haya celebrado o ratificado ante oficial del Registro Civil, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe (art. 51 LMC). Estos efectos, con todo, no se extienden al Derecho penal, puesto que, como se ha visto, la nulidad disuelve el matrimonio y la ficción que establece el legislador sólo se aplica en materia civil. d) Divorcio. El divorcio pone término al matrimonio (art. 53 LMC), y produce sus efectos entre

los cónyuges desde que está ejecutoriada la sentencia que lo declara (art. 59 LMC). En consecuencia, antes de la Ley Nº 20.480, a partir de ese momento el autor ya no respondía por parricidio. A contar de dicha ley, se responde igualmente por parricidio, porque se ha incluido el caso en que se mate a quien haya sido cónyuge o conviviente. e) Cese de la convivencia matrimonial. Aunque tradicionalmente se había considerado que el

cese de la convivencia matrimonial no tenía efecto alguno sobre la calificación del hecho de matar al cónyuge como parricidio, la inclusión – con la Ley Nº 20.066, de 7 de octubre de 2005 – de la relación de convivencia en el tipo llevó a parte de la doctrina a postular que eso implicaba una exigencia nueva: que sólo era sancionable como parricida el que daba muerte al cónyuge con quien mantenía una efectiva relación de convivencia. Sin embargo, la reciente inclusión en el tipo del supuesto de matar a quien ha sido cónyuge o conviviente, al parecer, ha hecho que dicha postura pierda importancia. La relación de convivencia fue incluida dentro del parricidio por razones prácticas que obedecen a que muchos núcleos familiares se organizan hoy en día sobre la base de relaciones no matrimoniales. La convivencia tenía ya un reconocimiento legal en la Ley Nº 19.325, de 27 de agosto de 1994, en su artículo 1º, que estableció normas sobre procedimientos y sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar, y después en la Ley Nº 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar, que derogó la anterior. Al igual que en materia penal, ninguna de esas leyes delimita su significado. La R.A.E define el término conviviente como “cada una de las personas con quienes comúnmente se vive”, significado que no establece limitación alguna. Quedó en manos de la jurisprudencia, por tanto, establecer los márgenes de este concepto, ámbito en el cual se han presentado importantes divergencias de opinión.

5.3

Aspecto subjetivo

La descripción típica del parricidio incluye la frase “conociendo las relaciones que los ligan”, fórmula cuyo alcance también ha sido objeto de discusión.

17



Parte de la doctrina entiende que, además de excluir la hipótesis culposa, tiene el efecto de restringir el ámbito de aplicación del delito de parricidio sólo al cometido con dolo directo. Sobre la base de consideraciones político-criminales (por la especial gravedad de esta figura) y criminológicas, se pretende así que la muerte que se causa con dolo eventual entre parientes, o entre quienes son o han sido cónyuges o convivientes se castigue a título de homicidio simple o calificado, según corresponda. Otra parte de la doctrina, así como la jurisprudencia mayoritaria, sin embargo, admiten las hipótesis de parricidio con dolo eventual, siempre que la duda o eventualidad propia de este dolo se refiera sólo a los medios o a la forma de concreción de la muerte de la víctima, y no incida en el conocimiento de la relación parental, conyugal o de convivencia.

6.

INFANTICIDIO

El art. 394 CP describe la figura de infanticidio: “Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente.”

Como ya sabemos, un tipo es privilegiado cuando, en relación con otro que objetivamente presenta las mismas exigencias, establece una pena más benigna, por alguna circunstancia especial que justifica la menor incriminación. Tradicionalmente se ha sostenido que el infanticidio sería un parricidio privilegiado, ya que por la relación de parentesco con la víctima, de no existir este tipo, los sujetos activos serían castigados de acuerdo con el art. 390. Es decir, que de no existir el tipo de infanticidio, el homicidio del hijo o descendiente perpetrado por el ascendiente dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto sería parricidio. Sin embargo, si se adopta la idea de que el parricidio sólo puede cometerse con dolo directo, en caso de que la muerte se cause con dolo eventual el tipo aplicable, a falta de infanticidio, sería el de homicidio. En consecuencia, aunque ciertos casos de parricidio reciben un tratamiento privilegiado, no podría sostenerse con absoluta propiedad que el infanticidio sea siempre un parricidio privilegiado. Es necesario, entonces, determinar si el infanticidio es un homicidio privilegiado. A primera vista, no se advierte ningún privilegio en relación con el homicidio, porque la pena del homicidio simple (391 Nº 2) es idéntica a la del infanticidio. En cambio, no ocurre lo mismo en relación con el homicidio calificado, porque si concurre una de las calificantes de dicha figura la pena según ella aplicable sería muy superior a la del infanticidio, aun considerando este último delito en concurrencia con la agravante homóloga a la correspondiente calificante. De ahí que se afirme, en general, que se trata de un homicidio privilegiado. Sin embargo, también podría cuestionarse que efectivamente se trate de un homicidio privilegiado, ya que el tipo de homicidio – tanto el simple como el calificado – exige que entre autor y víctima no medie ninguna de las relaciones que dan lugar al parricidio. Así fluye del encabezado del art. 391 (“… y no esté comprendido en el artículo anterior …”). Una de esas

relaciones es la de parentesco en línea recta, que es precisamente la que debe existir entre autor y víctima en el infanticidio.

18



Cabe dilucidar ahora qué es lo que justifica este tratamiento penal más benigno. En la mayoría de las legislaciones que contemplaban este delito especial, el privilegio sólo beneficiaba a la madre que en ciertas circunstancias (estado puerperal o móvil de honor) daba muerte a su hijo recién nacido. En cambio, la disposición de nuestro Código no se explica por estas circunstancias, pues incluye al padre y otros parientes entre los sujetos activos y porque no exige ninguna motivación especial para que se configure el tipo. Considerando las características del infanticidio y la historia de su establecimiento, el único fundamento de su tratamiento penal más benigno en la legislación chilena parece ser que hasta las cuarenta y ocho horas después del parto, una persona vale menos que las demás. Es evidente que ello atenta en contra del principio de dignidad humana que la Constitución expresamente consagra. Este argumento se añade a los que han conducido, en la gran mayoría de las legislaciones, a eliminar esta figura, por considerar que en la actualidad está desprovista de fundamento valorativo y político-criminal.

7.

ABORTO

En nuestro Código Penal, el aborto se encuentra ubicado en el Título VII del Libro II, relativo a los delitos contra el orden de la familia, la moralidad pública y la integridad sexual , apartándose del modelo español que lo incluía entre los delitos contra las personas, para seguir el modelo del Código belga. Esta situación acarrea dos gravísimas consecuencias. Por una parte, respecto del aborto no se castigan las figuras culposas, porque este delito no queda comprendido entre los delitos contra las personas a que alude el art. 490. Por otra, el feto no queda protegido de los atentados contra su salud e integridad corporal, porque las figuras de lesiones se encuentran contempladas dentro de los delitos contra las personas. Sin embargo, al proceder de esta manera, la Comisión Redactora no parece haberse guiado por consideraciones relativas al bien jurídico objeto de la tutela penal, sino más bien por un criterio sistemático. Por ello la doctrina concuerda en que el interés protegido es “la vida humana en formación, la persona aún no nacida”.

Esto aparece confirmado por las propias expresiones de la Comisión Redactora, que dejó constancia en el sentido de que “el feto tiene un principio de existencia... y el que lo destruye se hace reo de un gravísimo delito”. Además, pese a la ubicación de este delito, mal podría

sostenerse que lo tutelado sea el orden de la familia o la moralidad pública, porque el aborto se castiga tanto cuando es cometido por una mujer soltera como cuando es casada. Actualmente se agrega un argumento de orden constitucional en favor de esta postura fundado en el art. 19 Nº 1 C.P.R., el que expresamente dispone que la Constitución protege la vida del que está por nacer, y la mínima protección de esa vida es el castigo de quienes atentan en su contra. En virtud de las consideraciones anteriores, y teniendo en cuenta además que la referencia a la vida del que está por nacer se hace entre los derechos que la Constitución asegura a todas las personas, cabe destacar que existe un proyecto en trámite para trasladar el delito de aborto en el Código Penal al Título VIII del Libro II, referido a los delitos contra las personas.

19


7.1


Conducta típica

Los artículos 342 a 345 CP que castigan las diversas hipótesis de aborto, no contienen una definición de la conducta. Sobre el punto se han planteado diversas interpretaciones. Una primera posición sostenía que lo que constituye el aborto es la expulsión o extracción del feto antes de que ello se produzca naturalmente. Por lo tanto, el aborto consistiría en la interrupción del desarrollo intrauterino y no en dar muerte al feto. De acuerdo con esta concepción, el aborto sería un delito de peligro contra la vida, al no exigirse la muerte efectiva del feto. Se critica esta posición, porque en su virtud puede llegar a castigarse a una persona aun cuando actúe con un propósito lícito, como puede ser adelantar el parto con la certeza de que el producto de la concepción nacerá vivo. Una postura ecléctica entendía por aborto la interrupción del embarazo con el propósito de matar al feto. Se le denomina ecléctica, porque constituye una posición intermedia entre las dos extremas: no se exige la muerte, basta la interrupción del embarazo, pero el dolo debe extenderse además a la muerte. Por tanto, sigue siendo un delito de peligro. Si bien de esta forma se superan algunos inconvenientes de la primera posición, subsisten otros, porque no se resuelve el problema de los casos de muerte del feto sin expulsión. La opinión mayoritaria en la doctrina y en la jurisprudencia desde mediados del siglo XX, es que el aborto consiste en dar muerte al feto. Esta parece ser la posición más coherente con lo que se sostiene sobre el bien jurídico tutelado, que es la vida del que está por nacer y resuelve, además, los casos de feticidio sin expulsión. Conforme a esta concepción, el aborto sería un delito de lesión con respecto a la vida y, desde otra perspectiva, un delito material o de resultado, con lo cual se exigiría, además, una relación de causalidad entre la conducta abortiva y el resultado muerte. En cuanto a la posibilidad de cometer aborto por omisión, la doctrina en general niega ese supuesto por la incompatibilidad de una conducta omisiva con la forma en que la ley describe el delito: causar u ocasionar un aborto. Por otra parte, nuestra ley no hace ninguna alusión a los medios de perpetración del aborto y lo cierto es que no existe ninguna limitación al respecto. La doctrina, en cambio, suele distinguir entre medios directos o específicos — aquellos que tienden a destruir al feto (ej. tenazas) — e indirectos o genéricos — aquellos que actúan sobre la madre, pero que indirectamente afectan la vida del feto (ej. golpes) — .

7.2

Figuras de aborto con violencia (arts. 342 Nº 1 y 343) sin consentimiento (art. 342 Nº 2) con consentimiento (art. 342 Nº 3)



Causado por terceros



Causado por la mujer embarazada (art. 344)



Causado por facultativos (art. 345)

20


7.3


Aborto causado por terceros El art. 342 CP establece: “El que maliciosamente causare un aborto será castigado:

1º Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada. 2º Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer. 3º Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere”.

7.3.1 Alcance de la expresión "maliciosamente" Las tres hipótesis que contiene el art. 342 CP tienen en común la exigencia de que el aborto se haya causado maliciosamente. Sobre el significado de esta expresión, se han planteado dos posiciones en la doctrina nacional. Una primera interpretación sostiene que la expresión maliciosamente constituye una referencia a la antijuridicidad , y no una exigencia relativa al dolo. Esta doctrina se funda en que el Código español, modelo del nuestro en esta materia, empleaba la expresión “de propósito”, que indudablemente alude al dolo. Al sustituirla por “maliciosamente”, la Comisión Redactora dejó

constancia de que el cambio tenía como finalidad evitar el castigo de personas que procedían de buena fe, lo cual puede interpretarse como una intención de excluir las conductas justificadas (abortos lícitos). En suma, de acuerdo con esta concepción, la voz maliciosamente carece de significado a nivel de dolo; la figura más grave del art. 342 (aborto con violencia) requiere dolo directo, pero no en virtud de la expresión maliciosamente, sino por comparación con la figura del art. 343, que también contiene una hipótesis de aborto violento. Las restantes figuras del art. 342 (Nº 2 y 3) podrían cometerse con dolo directo o eventual. Contra esta interpretación se argumenta que el art. 10 Nº 10 CP contempla una causa de justificación genérica — cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho — que hace inútil cualquier referencia específica a la antijuridicidad. Además, la inexistencia de abortos lícitos en nuestro ordenamiento luego de la derogación de la norma del Código Sanitario que establecía la legitimidad del aborto terapéutico, demostraría que la expresión maliciosamente mal puede estar referida a la antijuridicidad. Por último, esta posición tiene el inconveniente de que, de seguirse, implicaría castigar con menos pena el aborto con violencia cometido con dolo eventual (art. 343), que el aborto cometido con dolo eventual sin violencia (art. 342 Nº 2 y 3) (aquí debes tomar el Código y hacer la comparación correspondiente). Una segunda posición sostiene que la expresión maliciosamente constituye una exi genci a , de manera que las tres figuras del art. 342 (y no sólo la primera como sostenía la de dolo di recto tesis anterior) requerirían esa forma de dolo. Esta interpretación se basa en la incompatibilidad de un actuar malicioso con la idea de aceptar un resultado representado como posible, que constituye el dolo eventual.

21



Sin embargo, presenta el inconveniente de dejar impunes los abortos con y sin consentimiento (art. 342 Nº 2 y 3) cuando son cometidos con dolo eventual, porque las figuras del 342 sólo pueden cometerse con dolo directo y la del 343 sólo se refiere al aborto con violencia.

7.3.2 El aborto con violencia del art. 342 Nº 1 En relación con la naturaleza de la violencia , cabe preguntarse si dentro de los términos que emplea la ley se comprende sólo la fuerza física, o si también se entiende incluida la fuerza moral, es decir, las amenazas. Si bien numerosos preceptos del Código emplean la idea de violencia como distinta de las amenazas (ej. arts. 138, 144, 384 inc. 2º, 392), en otras oportunidades se utilizan ambas expresiones como sinónimas, lo que demostraría que nuestro sistema no ha adoptado un concepto unívoco de violencia. En general, la doctrina concuerda con que el aborto causado en virtud de una amenaza de violencia física inminente queda incluido en la hipótesis de aborto con violencia. Sin embargo, existe discusión acerca de la determinación de la persona cuya integridad física debe verse amenazada. Para unos, en una posición amplia, es indiferente que el mal amenazado recaiga sobre la mujer embarazada o sobre un tercero que esté o no vinculado con ella. Para otros, en una posición intermedia, el mal amenazado debe recaer sobre la mujer o sobre un tercero relacionado con ella y que se encuentre presente. El aborto causado en virtud de otra clase de amenazas quedaría comprendido dentro del aborto sin consentimiento. Finalmente, en una tercera posición, más restringida, hay quienes sostienen que el mal amenazado únicamente puede recaer sobre la integridad física de la mujer embarazada. La violencia necesariamente debe estar dirigida a vencer la resistencia de la mujer embarazada o a forzarla a causar su propio aborto. Esta interpretación impide la impunidad del aborto causado con dolo eventual mediante coacción, el que quedaría comprendido en el art. 343. Por otra parte, si la mujer acepta que se emplee violencia para producir el aborto, el tipo aplicable al tercero no es el Nº 1 del art. 342, sino el Nº 3, es decir, aborto con consentimiento. Otro problema que suscita esta forma de aborto, es el de la producción de lesiones o la muerte de la mujer embarazada como consecuencia del aborto. Si se trata de lesiones menos graves (art. 399) y leves (494 Nº 5), resultarán absorbidas por el aborto con violencia, que ordinariamente produce alguna clase de lesiones. No ocurre lo mismo cuando lo causado a consecuencia del aborto son lesiones graves (art. 397) o la muerte de la mujer. Al efecto conviene distinguir dos situaciones: a) Si la muerte o las lesiones son causadas con dolo. i) En el caso de muerte de la mujer embarazada, algunos estiman que el homicidio doloso absorbe el aborto doloso, porque la tutela penal de la vida de la mujer incluiría la del “germen de vida” que lleva en ella. Por tanto, habría un sólo delito: homicidio. Otros, en cambio, consideran que existiría un concurso ideal entre ambos delitos. ii) En el caso de las lesiones, la doctrina en general se inclina por la existencia de un concurso ideal de delitos entre lesiones dolosas y aborto doloso, si bien hay quienes sostienen la existencia de un concurso aparente de leyes penales entre las mismas figuras. 22



b) Si la muerte o las lesiones son causadas con culpa. En ambas hipótesis, la doctrina predominante sostiene la existencia de un concurso ideal de delitos entre aborto doloso y homicidio o lesiones culposas, si bien no todos concuerdan en que se trate de un delito preterintencional el que, de todas formas, se sanciona como concurso ideal de delitos. Si la violencia es ejercida con otros fines que no sean vencer la resistencia de la mujer o forzarla a causarse su propio aborto, habría concurso material de delitos.

7.3.3 El aborto con violencia del art. 343 El delito descrito en el art. 343 en nada difiere del contemplado en el art. 342 Nº 1 desde el punto de vista objetivo. En ambos se exige el ejercicio de violencia y la producción del aborto. La disposición castiga al que “con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya

tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor”. Existe consenso en que la expresión “aun cuando” debe ser interpretada como “siempre que”, puesto que de lo contrario sería una simple reiteración de la contemplada en

el art. 342 Nº 1. La diferencia se plantea en el plano de la intención del agente. Sobre la naturaleza de la figura existen diversas concepciones en la doctrina. a) Algunos sostienen que se trata de un delito preterintencional , en que habría dolo respecto de la violencia empleada sobre la mujer embarazada y culpa respecto del aborto. A su vez, el dolo de las violencias puede ser tanto directo como eventual ya que, a diferencia del art. 342, no existe en la ley ninguna limitación el respecto. Se crítica a esta posición que el esquema propio de las figuras preterintencionales implica la existencia de un tipo base y, en nuestra legislación, no existe un tipo de violencias. b) Una segunda concepción, sostenida en Chile por el profesor Cury, concluye que se trata de una hipótesis especial de cuasidelito de aborto. Por lo tanto, se exigiría culpa tanto respecto del aborto como de las violencias. Entre otros argumentos, se dice que si se identifica violencias con lesiones — como se desprende de la posición anterior — , se produciría el absurdo de que las lesiones gravísimas, las simplemente graves y las mutilaciones tendrían una pena menor en caso de derivar en un aborto. Contra esta interpretación se alega, sin embargo, que el tipo exige, por lo menos, dolo eventual respecto de las violencias, ya que por regla general, las acciones descritas en nuestro Código son dolosas, salvo determinadas excepciones formalmente señaladas. Además, esta es la única forma de explicar la existencia del art. 343 en comparación con el 342 Nº 1, que alude en idénticos términos a “violencias”. Por otra parte, surge también un problema de desproporción de las penas, pues el cuasidelito de homicidio (delito más grave) tendría asignada una pena levemente inferior a la del aborto culposo del art. 343 (delito menos grave). c) Otro sector de la doctrina sostiene que la figura del art. 343 puede o no ser de aborto preterintencional. Esta posición se basa en que sólo el Nº 1 del art. 342 exige dolo directo, de modo que la figura del art. 343 podría cometerse con dolo eventual, en cuyo caso no sería delito preterintencional, pues habría dolo respecto del aborto. En cambio, si el dolo sólo se extendiera a la violencia pero no al resultado, la hipótesis sí sería preterintencional. En suma, la acción de ejercer violencia debe ser siempre dolosa, mientras que respecto del aborto puede 23



existir tanto dolo eventual como culpa, sea que se atribuya o no el carácter de delito preterintencional a esta figura.

7.3.4 Aborto sin consentimiento (art. 342 Nº 2) El consentimiento a que alude esta disposición se refiere a la muerte del feto y no sólo a las maniobras. La falta de consentimiento puede provenir de diversas circunstancias como, por ejemplo, privación de razón o de sentido de la mujer, engaño, falta de comprensión sobre las consecuencias de las maniobras, falta de discernimiento y, en general, en todo caso en que la voluntad falte o esté viciada.

7.3.5 Aborto con consentimiento (art. 342 Nº 3) Es la figura más benigna de aquellas que pueden ser ejecutadas por terceros. Para que el consentimiento sea considerado, lógicamente, no debe haber sido arrancado con violencia y debe estar exento de circunstancias que lo vicien, pero en ningún caso, debido a la ausencia de regulación en materia penal, queda totalmente claro que se refiera al concepto de consentimiento civil. No es suficiente el consentimiento tácito, pues de aceptarse, ello significaría transformar la pasividad de la mujer en una conducta delictiva, ya que obligaría a castigarla a título de autoaborto (art. 344). Por tanto, se requiere una manifestación expresa de voluntad. Por otro lado, la menor penalidad de esta figura no se fundamenta en una eventual disponibilidad de la vida del feto por parte de la mujer. Lo que ocurre es que cuando el aborto se produce sin su consentimiento, es decir, contra su voluntad, además del atentado contra la vida del feto se vulneran otros intereses de la mujer, como son su libertad y su legítima aspiración a ser madre.

7.4

Aborto causado por la mujer embarazada (art. 344)

Dispone el ar t. 344: “La mujer que causare su aborto o consintiere en que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo. Si lo hiciere para ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio”.

Esta forma de aborto es castigada con mayor severidad que el causado por terceros, porque además de atentar contra la vida de su hijo, la mujer vulnera un deber personal de custodia de esa vida. El tipo del art. 344 es de pluralidad de hipótesis alternativas. Las conductas sancionadas son dos: causar su propio aborto y consentir que otro lo cause. La conducta de consentir en que otro cause el aborto, supone necesariamente el concurso de otra persona. Esa otra persona — que es quien realiza las maniobras abortivas — no será sancionada con arreglo a este tipo, sino conforme al artículo 342 Nº 3, es decir, a título de aborto con consentimiento, con pena menor a la de la mujer. Igual cosa ocurre con los partícipes de este delito. No se trata de castigar el sólo consentimiento, pues también respecto de la mujer el delito principia con las maniobras abortivas. En el fondo, se eleva a la categoría de autoría una conducta que en estricto rigor es de complicidad (consentir). Con todo, de no existir esta norma (art. 344), 24



la mujer sería sancionada como coautora o cómplice de aborto con consentimiento (art. 342 Nº 3). La conducta de causar el propio aborto puede ejecutarse tanto con dolo directo como eventual, pues no la alcanza la exigencia de malicia que se formula en el art. 342. En cambio, el consentir en que se cause el aborto sólo puede realizarse con dolo directo, porque implica una autorización conscientemente dirigida a la muerte del feto. El inciso segundo del art. 344 contempla el llamado aborto honoris causa. Se entiende por tal la atenuante especial consistente en que la mujer haya obrado con la motivación de ocultar su deshonra. Dado su carácter personal, esta circunstancia aminorante sólo beneficia a la mujer y, por tanto, no se comunica a los participes del delito, quienes responderán de acuerdo a lo establecido en el art. 342 Nº 3 (aborto con consentimiento). La motivación de conservar el honor puede coexistir con otras, pero debe ser la determinante para la ejecución del delito. Por otra parte, la idea de honra debe entenderse referida a los principios de orden sexual que el Código identifica con aquel concepto.

7.5

Aborto causado por facultativo (art. 345)

El art. 345 sanciona al facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, con las penas señaladas en el art. 342 aumentadas en un grado. Se trata, por tanto, de una figura doblemente calificada, puesto que no sólo se aplica al facultativo una pena superior de la que se impone al resto de los terceros, sino además se eleva a condición de autoría una forma de participación: el hecho de colaborar a la realización del aborto. El fundamento de la agravación es que los profesionales de la medicina, al incurrir en la conducta descrita, además de vulnerar el bien jurídico, quebrantan ciertos deberes de índole profesional. La expresión facultativo está referida a las personas que ostentan un título profesional, en este caso, relacionado con la conservación y restablecimiento de la salud. La expresión abusando de su oficio significa que el facultativo debe ejecutar la conducta en uso de sus conocimientos médicos, en el ámbito del ejercicio de su profesión, lo que también implicaría una exigencia de dolo directo. Por último, esta figura agravada puede entenderse referida a las tres hipótesis contempladas en el art. 342.

7.6

La muerte del nacido vivo a consecuencia de maniobras feticidas prenatales

Sabido es que la frontera de la protección penal entre los tipos de aborto y los de homicidio, es la vida dependiente e independiente, respectivamente. La doctrina española discurre acerca del caso en que la violencia ejercida al feto con dolo de aborto, ocasiona la muerte del feto una vez que ya haya nacido, es decir, detentando una vida independiente. Esta situación acarrea el siguiente problema: Puede plantearse la inconveniencia de la calificación como aborto, porque ha muerto un ser nacido vivo, y también la de homicidio, porque la acción se llevó a cabo sobre la vida prenatal. La doctrina ha planteado tres soluciones a este caso: 25



a)

Atender al momento de la acción para establecer la calificación pertinente y considerar inaplicables los tipos que protegen la vida humana independiente.

b)

Atender tanto al momento de la acción como el resultado, planteando una situación de una estructura preterintencional (aborto intentado o frustrado-homicidio culposo) solucionado por el concurso ideal de delitos.

c)

Atender a la viabilidad del feto nacido vivo y la aplicación de los criterios de imputación objetiva propios del aborto. Así, si el feto nacido vivo es inviable y sin capacidad vital, pese a que permanezca vivo durante cierto lapso, su muerte resulta imputable objetivamente a la maniobra feticida, porque ha realizado el riesgo que ésta creó, por lo que el delito debería calificarse como aborto consumado. En caso contrario, es decir, si el feto era viable, pero finalmente muere, estaríamos en la hipótesis de un concurso entre aborto frustrado y homicidio culposo.

7.7

Antijuridicidad en el delito de aborto El artículo 119 del Código Sanitario contemplaba una causa especial de justificación en

los siguientes términos: “Sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo. Para proceder a esta intervención se requerirá la opinión documentada de dos médicos cirujanos”. Esta

disposición fue modificada en 1989, eliminando la posibilidad de considerar lícito el aborto realizado con estos fines. Esto obliga al análisis de las causas de justificación que contempla nuestra ley penal, para determinar si alguna de ellas es aplicable al aborto. De todas ellas, parte de la doctrina entiende que el ejercicio de una profesión u oficio podría considerarse como causa de justificación, en el supuesto de un aborto terapéutico. Sin embargo, la derogación expresa de este supuesto, antes permitido en el art. 119 del Código Sanitario, descarta esa posibilidad. Más aún, la actual redacción de dicha norma dispone expresamente que “no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto”. En la gran mayoría de las legislaciones extranjeras, en tanto, se contemplan situaciones especiales respecto del aborto, que generalmente son entendidas como causas de justificación. Estos criterios de justificación del aborto suelen agruparse en dos categorías: el sistema del plazo y el sistema de las indicaciones. El sistema del plazo consiste en declarar lícito todo aborto que se realice durante el período inicial del embarazo. Normalmente se dice que ese plazo debe ser las doce primeras semanas de gestación. En el sistema de las indicaciones, en cambio, se considera lícita la realización de aquellos abortos fundados en una razón que pueda justificar su práctica. Entre tales indicaciones suelen mencionarse, las razones terapéutica, eugenésica, ética y socio-económica. En virtud de la indicación terapéutica, el aborto es lícito cuando se realiza para salvar la vida de la madre. El aborto eugenésico es aquel que tiene por objeto prevenir el nacimiento de descendientes respecto de quienes se tiene certeza de que, por cuestiones hereditarias u otras circunstancias, presentarán notables anomalías. La indicación socio-económica funda la licitud del aborto en las condiciones económicas adversas que enfrenta la madre y que le impedirían atender adecuadamente a las necesidades de su hijo. La indicación ética, en fin, justifica la realización del aborto cuando el producto de la concepción es consecuencia de un delito. 26


8.


NUEVAS TENDENCIAS EN LA PROTECCIÓN DE LA VIDA HUMANA

Enmarcada dentro de las nuevas tendencias en lo que se refiere a la protección de la vida humana, fue aprobada la Ley Nº 20.357 (DO 18 julio 2009) que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra. Dentro de los primeros se considera todo acto cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, o que responda a una política del Estado o de sus agentes; de grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre algún territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares, o de grupos organizados que detenten un poder de hecho tal que favorezca la impunidad de sus actos. Se reputan genocidio, en tanto, los actos realizados con la intención de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso, en su calidad de tal. Esta normativa considera una gran cantidad de delitos que pueden incluirse como crímenes de lesa humanidad o genocidio, pero entre ellos resulta fundamental la figura del homicidio. Entre otras características particulares, la sanción de estos delitos es más severa que cuando se trata de delitos comunes, se tipifican los actos preparatorios de dichos delitos, existen normas especiales sobre autoría por omisión, la acción penal y la pena son declarados imprescriptibles, etc. En cambio, todavía no ha sido regulada la conducta relativa a la manipulación genética, entendiendo por tal la intervención sobre genes para modificar el patrimonio genético y crear nuevos genotipos, o bien duplicarlos y, en su caso, transferirlos al mismo u otro organismo.

Podría pensarse que la regulación de estas materias nos reconduciría de manera genérica a bienes jurídicos clásicos como la vida, la salud y la integridad, de manera tal que se podría estimar que estamos en presencia de un adelantamiento de la protección penal de dichos bienes, o ante la protección prenatal de la vida en formación. Sin embargo, en la mayoría de los supuestos todavía no puede hablarse de vida humana ni siquiera en formación. Dado el interés general de la humanidad por dichos temas, se entiende entonces que lo que se protege son valores colectivos, ya que al momento en que son afectados no son atribuibles a individuo alguno. En este sentido, puede decirse que el desarrollo tecnológico ha proporcionado una dimensión colectiva de un bien jurídico personal, como es la vida y la dignidad humana. En el caso español, por ejemplo, las conductas sancionadas son las siguientes: -

Manipulación de genes con alteración del genotipo con fines no terapéuticos (art. 159)

-

Utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas (art. 160.1)

-

Fecundación de óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana (art. 160.2)

-

Creación de seres humanos idénticos por clonación (art. 160.3)7

-

Reproducción asistida sin consentimiento de la mujer (art. 161.1)

7

Conducta tipificada en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 17 de la Ley Nº 20.120 (DO 22.09.2006), que sanciona a quien “clonare o iniciare un proceso de clonar seres humanos ”.

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EJERCICIOS 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15.

16. 17. 18.

¿Te parece correcto afirmar que la protección de la vida no es absoluta? ¿por qué? Según tu opinión, ¿en qué momento comienza la protección penal que se dispensa a la vida humana a título de aborto? ¿Adviertes coherencia entre el criterio mayoritariamente usado para determinar cuándo empieza la vida humana como bien jurídico penalmente protegido y el usualmente utilizado para determinar cuándo termina? Inventa tres ejemplos de homicidio cometido por medios materiales y tres de homicidio cometido por medios inmateriales. Tomando en consideración la clasificación de los delitos omisivos, ¿a qué categoría pertenece el homicidio omisivo? Inventa una situación que claramente corresponda a una tentativa de homicidio y otra que corresponda a un delito frustrado de homicidio. José busca a Bernardo para matarlo. Un día, en el campo, lo divisa cabalgando a poca distancia. José dispara sobre Bernardo, pero no consigue impactar su cuerpo. Sin embargo, Bernardo muere al caer del caballo encabritado por el estruendo de la pistola. ¿Cómo castigarías a José? ¿Cuáles de las calificantes del homicidio corresponden exactamente a las agravantes generales del mismo nombre y cuáles tienen un sentido distinto? ¿Es posible hablar de homicidio calificado cuando la conducta es realizada con dolo eventual? Un tribunal pretende sancionar como autor de homicidio calificado a un sujeto que ha dado muerte a un bebé que tenía una semana de vida, basándose en que el sujeto actuó alevosamente. ¿Qué alegarías en su favor para que el tribunal no considere la alevosía? Un individuo mata otro y con posterioridad a su muerte lo descuartiza. ¿Aplicarías la calificante de ensañamiento? ¿Aplicarías la agravante de ensañamiento? ¿Cómo castigarías al mandante que paga a un tercero para que mate a su enemigo? ¿Te parece justificado restringir la calificante de premio a las compensaciones avaluables económicamente? Un sujeto mata a otro que es diabético, suministrándole insidiosamente azúcar. ¿Qué alegarías en su favor para impedir la aplicación de la calificante de veneno? ¿Cuáles deberían ser los requisitos para que pueda considerarse que concurre la relación de convivencia descrita en el delito de parricidio? ¿Incluye tanto a las relaciones heterosexuales como a las homosexuales? Fundamenta tu respuesta con argumentos de derecho positivo. ¿Qué relación concursal existe entre parricidio y homicidio calificado? ¿Cómo se soluciona? Josefina cree que Héctor es su padre. Durante una discusión, lo golpea con un fierro y le causa la muerte. Después de eso se entera de que Héctor no era su padre natural, sino que él la había adoptado al nacer ¿Cómo castigarías a Josefina? Susana paga a la enfermera que cuida a su marido para que lo mate. La enfermera comienza a inyectarle pequeñas dosis de veneno al enfermo mientras duerme. Éste empeora y sufre 28


19. 20. 21. 22.

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agudos dolores por todo el cuerpo; su agonía se alarga, pero la enfermera no quiere aumentar la dosis de veneno pues sabe que si lo hace sería fácilmente descubierta. El marido enfermo finalmente muere. Asume una posición como fiscal o como defensor y determina cómo se debería sancionar a las involucradas. En tu concepto, ¿el infanticidio puede cometerse tanto con dolo directo como con dolo eventual? Tomando como base el homicidio (en cualquiera de sus formas), inventa una situación en que resulte excluida la acción, una en que falte la tipicidad, una en que esté ausente la antijuridicidad y una en que resulte eliminada la culpabilidad. Establece cuál sería la sanción a aplicar a un supuesto de aborto con violencia doloso en que se causan también lesiones graves dolosas a la mujer, según las dos teorías que conviven en nuestra doctrina a ese respecto. Un individuo (no facultativo) practica un aborto creyendo que cuenta con el consentimiento de la mujer embarazada, pero se equivoca. Quien realmente había consentido era una mujer que estaba internada en otra pieza de la clínica clandestina que aquél atiende. ¿Qué tipo específico aplicarías en ese caso? ¿Qué consecuencia produce el error? En caso de que no existiera el tipo del artículo 345, ¿cómo debería ser sancionado el facultativo que incurriera en las conductas que ese artículo contempla? ¿Qué argumentos podrían invocarse para sostener que el aborto terapéutico sí opera como causa de justificación en nuestro país? ¿Estarías de acuerdo en incluir un sistema de plazo o de indicaciones en relación con el aborto? Fundamenta tu respuesta. Una mujer cuya vida corre serio peligro a consecuencia de su estado de embarazo le suplica a un médico que le practique un aborto. El facultativo accede, conmovido al ver a su paciente realmente aterrada. ¿Cómo juzgarías la conducta del médico y de la mujer? Jaime, al enterarse de que su hija Anita está embarazada, la golpea brutalmente con el propósito de causarle un aborto. La madre de Anita (llamada Isabel) interviene en defensa de su hija y trata de pegarle con un palo en la cabeza a Jaime. Éste esquiva el golpe y empuja a Isabel, la que cae al suelo golpeándose la cabeza. Solucionemos cada una de las siguientes situaciones: a) Se produce el aborto, y Anita e Isabel sufren lesiones menos graves del art. 399. b) Anita sufre lesiones menos graves. Se determina que éstas eran suficientes para causar el aborto, pero éste no se produce porque Isabel, quien no sufrió lesión alguna a pesar del golpe, traslada a Anita al hospital donde es atendida. El hijo de Anita nace prematuramente, pero sobrevive. c) En el mismo caso anterior, Isabel sufre lesiones menos graves y es el propio Jaime quien traslada a su cónyuge y a su hija al hospital. También aquí, el hijo de Anita sobrevive. d) El aborto se produce. Anita sufre lesiones graves del artículo 397 Nº 1. Isabel muere a consecuencia del golpe. e) En el mismo caso anterior, ¿aceptarías la alegación de Jaime de haber actuado en legítima defensa respecto de la muerte de Isabel? 29

1. DELITOS DOLOSOS CONTRA LA VIDA.pdf

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