07 - Rabossi, E. - Derechos humanos, el principio de igualdad y la discriminación - en CEI

Texto: Derechos Humanos: El Principio de Igualdad y la Discriminación Autor: Eduardo Rabossi

EDUARDO RABOSSI RABOSSI

DERECHOS HUMANOS: EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y LA DISCRIMINACIÓN

CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES MADRID 1990

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DERECHOS HUMANOS: EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y LA DISCRIMINACIÓN

Eduardo Eduardo Rabossi Rabossi

Centro de Estudios Institucionales Argentina. Argentina.

1. INTRODUCCIÓN

El propósito ropósito de este trabajo rabajo es elucidar lucidar el concepto oncepto de discrimin iscriminaci ación ón tal como aparece arece en la normat rmat iva nac ional e internac ternacion ional al y dis cutir utir algun lgun os problemas asociados que se manifiestan en decisiones de algunos organismos 1 int int ern ern aci aci ona ona les les y en opini opini one one s de exp exp ert ert os . El con con cep cep to de discri iscri min min ación es dep dep end end ien ien te del conce conce pto pto de igu igu aldad, ldad, del del mismo mismo modo modo que el princi principio pio de no discri scrim inación es dependie pendien nte del princ rinc ipio de igualdad. gualdad. De tal manera, anera, el primer paso que cor responde esponde dar consiste nsiste en incursio cursionar nar en el concepto ncepto de igualdad ualdad y en el principi incipio o de igualdad. gualdad. Conviene onviene aclarar clarar que me propongo ropongo efectuar un análisis selectivo electivo del tema de la igualdad: gualdad: sólo tocaré aspectos aspectos punt punt ualmente rel rel evantes evantes par par a el aná aná lis lis is del del con con cep cep to de discri discrim m ina ina ció ció n y del del pri nci nc i pio corresp correspondi ondiente. ente. Considero que un trabajo de este tipo es un paso preliminar, necesario, para la elaborac aboración ión de las cuestion estiones es jurídica rídicas s y pol íticas icas relacion lacionad ada as con la discrimi scriminac nacii ón. Tam bién lo es para el diseño seño y la realizac alizacii ón de un trabajo empírico de medición de actitudes discriminatorias.

2. IGUALDAD IGUALDAD Y PRINCIPIO PRINCIPIO DE IGUALDAD IGUALDAD

Los enunciad unciado o s del tipo «M y N son iguales» uales» y «Todos odos los H son iguales» uales» carecen de sentido si no incluyen una referencia a lo que denominaré el patrón de igu ald ad. Por eje mplo, plo, «N y M son iguale uale s res pec to de su alt ura o de su pes pes o», «To «To dos dos los los H son igu igu ale ale s res res pec pec to de determ eterm ina ina do trat trato o soc social» ial».. Toda Toda afirmación significativa de igualdad involucra, pues,una referencia explícita o implícita a un patrón de igualdad. Esto implica, a su vez, que la existencia de ese patrón de igualdad excluye prima facie la relevancia de otros patrones posibles de igualdad. La circ circun unst stan an cia cia de que que todo todos s los M sean sean igua iguales les repe repecto cto de P no implica implica que que sean sean iguales respecto de Q, por ejemplo, aunque P y O estén relacionados. Página 2 Untref Virtual


Los enunciado enunciados s de igualdad igualdad en ciertos ciertos usos estándar son enunciado enunciados s con contenido contenido empíri empírico, co, es decir, decir, son enuncia enunciados dos que Poseen Poseen condicio condicio nes de verdad verdad.. Esto implica implica que, que, en defin definiti itiva, va, pueda puedan n ser declara declarado dos s verdaderos o fals falsos. os. Pero Pero , como como se sabe sabe , los enuncia nciados de igualda aldad tam bién pueden eden ser usados, ados, sin alterar terar su for for mulació mulación n , con fin fin es norma ormativ tivo os. En este cas caso, lo que se persigu rsigue e con con su form formu u laci lación ón y con con los los efec efecto tos s que que prod produc uce e es, es, obvi obviam amen ente te,, dist distin into to a lo que que se pers persig igue ue con con su uso uso empí empírico rico.. Tome Tomemos mos el caso caso del del Artí Artículo culo Prim Primero, ero, prim primera era ' cláusula, cláusula, de la Declara Declaración ción Universa Universall de los Derechos Humanos: «Todos los seres humanos son iguales en dignidad y derechos.» Es obvio que, tomado ado descrip criptiva tivamente ente, lo que el texto asevera es falso. so. Y cuando ndo se lo toma normativ normativamen amente, te, es bueno bueno pregunta preguntarse rse por lo que expresa expresa.. Puede Puede responde responderse rse que estipu estipula la una una pauta pauta que debe debe regula regularr toda toda aseve aseverac ración ión concret concreta a acerc acerca a de seres seres humano humanos s en lo que hace hace a patro patrones nes releva relevante ntes. s. Pued Puede e responde responderr se también también que estab establec lece e o apun apuntt a al estab estable lecimient cimiento o de políticas políticas tenden tendentt es a garantizar garantizar o a poner poner en vige vigenc ncii a la idea idea de que que todo todos s los los sere seres s huma humano nos s sean sean igua iguale les s en dign dignid idad ad y derechos. O puede interpretarse que exhibe expresa un ideal a tomar en cuenta. Nietzs che che confun confundió dió los usos usos decrip decriptiv tivo o y norma normativ tivo o de la aseve aseverac ración ión «Todo «Todos s los sere seres s huma human n os son crea cread d os iguales» iguales»,, cuan cuand d o dijo dijo que que era era la mentira mentira más más gran grand de que jamás se había pronunciado. pronunciado. Obviamente, Obviamente, se trata de un enunc enunciad iado o normat normativ ivo oy no descriptivo. Pero también se equivocaron, creo yo, los asambleístas que firmaron la Declaración de la Independencia de los Estados Unidos cuando dijeron que se trataba de una verdad evidente. No hay tal verdad, en tanto se considere que los enunciados normativos no tienen la posibilidad de exhibir una dimensión verdad-falsedad. ¿Qué establec tablece e el principi incipio o de igualda aldad ? Como se sabe, hay una extensa bibliografía filosófica y técnica que intenta responder a esta pregunta. Una formulación posible posible puede ser la siguient siguiente: e: en todos los aspectos aspectos relevan relevantes tes los seres seres humanos humanos debe deben n ser ser cons conside idera rado dos s y trat tratad ados os de igua iguall manera manera,, es decir, decir, de una una maner manera a unifo uniforme rme e idéntica idéntica,, a meno meno s que que haya haya una una razón razón sufici suficient ente e para para no hace hacerlo rlo.. Esta enun enunci ciac ació ión, n, como como cualquie cualquierr otr otr a, lle lle va a pla pla nte nte ar una una serie serie de interrog interrogantes. antes. ¿Qué se entiend tiende e por aspectos ectos rele elevante vantes s? ¿Qué vale como una dist istinci inción razo nable que no afecta el principio de igualdad? ¿Cuáles ¿Cuáles son las razones suficientes? ¿Qué ¿Qué valo valore res s o qué qué prin princi cipi pios, os, adem además ás de valo valorr de la igua iguall dad, dad, entr entran an en jueg juego o cuando se comienza a considerar casos concretos? Una respuesta respuesta global, global, aunque aunque por cierto cierto insatisfactori insatisfactoria a , a este grupo de pregun preguntas tas es que que toda toda deci decisi sión ón razo razona nabl ble e (o irra irrazo zona nabl ble) e) se toma toma o pres presup upon one e valo valora raci cion ones es relevan relevantes tes.. Pero Pero cabe cabe adver advertir tir que no toda toda valo valorac ración ión relev relevant ante e es una valor valoraci ación ón acepta aceptable ble des desde de un pun punto to de vista vista moral. moral. En cons conse e cuen cuen cia, la pregunta central que que queda en pie es la siguient siguiente: e: cómo decidir decidir acerca acerca de la aceptab aceptabilida ilidad d moral o de la no aceptabi aceptabilida lidad d moral moral de los estándare estándares s relevant relevantes. es. La posibilid posibilidad ad de responde responderr esta pregu pregunta nta implic implica, a, para para algun algunos, os, hacer hacer refer referenc encii a a están estánda da res comun comunita itario rios; s; para para otros, a estándares críticos; para otros, aún, a estándares universales positivos.



Es consistente con el principio de igualdad que los seres humanos sean tratados de man manera dife iferenc rencial, ial, en tant tanto o las dife diferrenci encias en jue juego sean rel relevante antes. s. Las cons consec ecue uenc ncia ias s que que se sigue siguen n de esto esto son, son, al meno menos, s, dos. dos. La primera primera es que que el prin prin cipi cipi o de igua igua ldad ldad pare pare ce incl incl uir, uir, como como parte parte esenci esencial, al, el recono reconocim cimien iento to de que los seres seres humano humanos s puedan puedan ser tratados tratados de manera manera diferencia diferenciall en tanto tanto y en cuanto cuanto las diferencias en juego sean relevantes desde cierto punto de vista aceptable. La segunda segunda consec consecue uenc ncia ia es la que que más nos intere interes s a en este este contexto: contexto: se sigue siguen n del del prin princi cipi pio o de igua iguald ldad, ad, o se deri deriva van n o está están n cone conect ctad ado o s con con él, él, dos dos prin princi cipi pios os impo import rtan ante tes: s: El prim primer ero o es el prin princi cipi pio o de no disc discriminación, riminación, que que , com com o se sue sue le dec dec ir, ir, es alg alg o así así com com o el pri pri nci nci pio pio nega negati tivo vo del prin princi cipi pio o de igua iguald ldad ad,, al proh prohib ibir ir dife difere renc ncia iaci cion ones es sobr sobre e fund fundam amentos entos irre irrele leva vant nte e s, arbi arbitr trar arii os, os, o irra irrazo zona nabl ble e s. El segundo principio, que se suele llamar principio de protección, está diseñado con el obje objeto to de impo impone nerr y logr lograr ar una una igua igualda ldad d posi positi tiva va a trav travé és de lo que que se deno denomi mina na 2 «discriminación inversa» y «acción positiva» .

3. IGUALDAD Y PROCESO MORAL

Los sistemas sistemas jurídico jurídicos s positivo positivos s son buenos buenos espejos espejos de las valoraci valoracio o nes que tienen tienen vigencia en una sociedad dada, en una época dada. Como se ha señalado muchas veces, veces, revisa revisarr el conte contenid nido o de siste sistemas mas jurídic jurídicos os antig antig uos permite permite advertir advertir en qué medida medida el derecho derecho reflejaba reflejaba en esas época épocas s desigu desigua a ldades ldades sistem sistemá á ticas, ticas, dado dado que normal normalm m ente ente cada cada individuo individuo poseía poseía un status status dentro dentro de la socie sociedad, dad, status status que l e era era impu impues esto to con con inde indepe pend nden enci cia a de su volu volunt ntad ad y como como resu result ltad ado o de cier cierta tas s circunstancias que estaban más allá de su control. Se suele definir un status como la condición de pertenecer a determinada clase a la que el derecho asigna ciertas capaci capacidade dades s o facult facultades ades y cierta ciertas s incapa incapacida cidades des lega legale les. s. De tal modo, modo, en los sistemas antiguos la posición legal de cada individuo dependía de haber nacido libre o esclav esclavo o , de ser noble noble o villano, villano, de ser nativo nativo o extra extranje njerr o, de ser ser hombr hombre e o mujer, mujer, etc. etc. Como Como se ve, la mayorí mayoría a de las diferen diferencia cias s en status status son, son, como como se suele decir, decir, desi desigu gual alda dade des s natu natura rale les s en el sent sentid ido, o, ya menc mencio iona nado do,, de que que depe depend nden en del del nacimiento y de otras circunstancias inalterables que, en general, están fuera del control de cada uno de los individuos. T. E. Holla Holland nd ha enume enumerad rado o las distin distintas tas varied variedad ades es de status status detec detectab tables les en los 3 sistemas sistemas jurídico jurídicos s antiguos antiguos . Creo Creo que vale vale la pena pena repa repasa sarr la nómi nómina na:: ser ser varó varón n o muje mujer, r, ser ser meno enor, esta star sujeto jeto a la pat patria ria potes tes tad tad o eje ejerce rcerla rla, ser casad sado (particu (particula larmen rmente te ser mujer mujer casada), casada), ser solte solte ro, padecer pade cer defectos defe ctos mentales, ment ales, pade cer defectos físicos, pertenecer a cierto rango, pertenecer a cierta casta, tener cierta posición posición ofi ofi cial, cial, tene tenerr cier cierta ta raza raza,, tene tenerr cier ciertt o colo colorr , ser escl esclavo, avo, tene tenerr cier cierta ta pos posición ición, haber ber sido sido decla cla rado ado muert muerto o civil, ivil, ser ileg ilegíti ítimo mo (en (en alg algún sentid entido o relevan relevante te), ), ser ser here hereje je,, tene tenerr naci nacion onal alid idad ad extr extran anje jera ra,, tene tenerr una una naci nacion onal alid idad ad consid consider era a da host hostii l a la naci nacio o nali nalid d ad del del país país.. A esta esta nómi nómin n a se suel suele e agre agrega garr ser Página 4 Untref Virtual


crimin criminal al y estar estar en banca bancarro rrota. ta. Cuan Cuando do se discu discute te el tema tema de la discri discrimin minac ación ión es interesante repasar este tipo de antecedentes históricos para advertir hasta qué punto las discus discusion iones es en torno torno al princ principi ipio o de igual igualdad dad y al concept concepto o de igualda igualdad d van de la mano de una notable evolución en la historia de la humanidad. En ese sentido, creo yo, puede hablarse de la existencia de progreso moral, porque está claro que ese sistema de situa situac c iones iones que otorg otorga a ban ban desde desde el comie comien n zo a cada cada indivi indivi duo duo posici posicione ones, s, que que implicaban obviamente violaciones al principio de igualdad, se han ido restringiendo y eliminando en lo que podríamos llamar, insisto, progreso moral de la humanidad 4. Pero, Pero, al mismo mismo tiem tiem po, po, revisa revisarr cómo cómo eran eran las cosas cosas en el pasado pasado ayuda ayuda tambié también n a advertir la importancia del tema que nos ocupa. En definitiva, lo que nos interesa es el prob problema lema de la disc discri rim m inac inación, ión, y está está clar claro o que que much mucha a s situ situacio acio nes nes que que en las sociedades antiguas eran consideradas normales son, o deberían ser, consideradas en nuestra sociedad claramente discriminatorias. A este punto cabe agregar lo siguiente: siguiente: en general se puede visualizar visualizar la historia moral moral de la human humanida idad d respe respecto cto de estos estos te mas como dand dando o pasos pasos suces sucesivo ivos s en direc direcció ción n a un estado estado en el que las situaci situacione ones s de desig desigua ualda ldad d son son cons conside iderad radas as nocivas nocivas,, no solamente solamente por el daño que pueden causar causar a los que particip participan an en ellas, ellas, sino sino porqu porque e globa globalme lmente nte,, desde desde el punto punto de vista vista socia social, l, se consid considera era que que son el inicio, el desencadenante de procesos de violencia en la sociedad. Thomas Paine es quien adelantó esa idea cuando sostuvo que la desigualdad de los derechos ha sido la causa causa de todos todos los los distur disturbio bios, s, insurr insurrec eccio ciones nes y guer guerras ras civile civiles s que que han han acae acaecid cido. o. Cuan Cuando do se lee lee el párr párraf afo o terc tercer ero o de la Decl Declar arac ació ión n Univ Universa ersall de los los Dere Derech chos os Human Humanos os puede puede adver advertir tirse se hasta hasta qué punto punto se ha recogid recogido o en la tesis tesis de Thomas Thomas Paine.

4. EL CONCEPTO DE DISCRIMINACIÓN

Los comen comentar tario ios s anteri anterior ores es apunta apuntan n a servi servirr de base base al objeti objetivo vo princi principal pal de este este trabajo: un análisis del concepto de discriminación. Lo primero que hay que observar es que el uso normal de «discriminación» es un uso valo valora rati tiva vame ment nte e neut neutra ral. l. El Dicc Dicciona ionari rio o de la Real Real Acade Academ m ia nos nos pro pro por por cio cio na la siguient guiente e sorpresa rpresa.. Dice: «Discrim iscrimina inarr en Argentin gentina a y Colombia lombia,, separar arar, distingu distinguir, ir, diferen diferenciar ciar una una cosa cosa con con otra otra», », y «Dis «Discr crim imin inac ació ión, n, en Arge Argent ntin ina a y Colombia: acción y efecto de discriminar». Este uso neutral de la palabra discriminación y del del verb verbo o discrimi discrimin n ar es bas bas tan tan te corrient corriente e en otr otr os idiomas. idiomas. Por Por eje eje mpl mpl o, el Oxford Ox ford Engl Englii sh Diction Dictiona a ry también también recoge recoge esta esta vers versii ón neutral neutral de «dis «dis crim crimin inar ar» ». Obvia Obviamen mentt e que ha sido en los los conte contexto xtos s juríd jurídico icos s y polític políticos os en dond dond e comen comenzó zó a tomar vigencia el usó no neutral de «discrimina ción», es decir, el uso asociado con acti actitu tude des, s, con con medi medida das, s, que que apun apunta tan n a efectu efectua a r difere diferencia ncias s irrazo irrazonabl nables es o no just ificadas ific adas entr e personas pers onas.. Y existen críticos de este paso del uso neutral al uso no neut neutra rall de de la la exp exp res res ión ión «di «di scr scr imi imi nac nac ión ión ». W. McKean McKean cit cit a, a mod mod o de eje eje mpl mpl o, la Página 5 Untref Virtual


siguie siguiente nte aseve aseverac ración ión:: «...la «...la indivi individu duali alida dad d consis consiste te en parte parte en la discrimi discriminación. nación. Acostumb Acos tumb ramo s refe rirnos rirn os a una persona pers ona de calidad cali dad y de gustos refinados como un indivi individ d uo discr discrim imina inado dor. r. Discri Discrim m ina ina en favor favor de la buena buena lite lite ratu ratu ra, ra, de la doctrina doctrina polí polí tica tica fina fina , de la calid calid ad de la amista amistad, d, etc. etc. Exhibe Exhibe buen buen juicio. juicio. Cuand Cuando o la actit actitud ud a 5 discriminar se elimina, la individualidad de los seres humanos desaparece» . No creo que importe importe entra entra r en esta esta polémica polémica acerc acerc a de si conviene conviene o no introduci introducirr un uso uso no no neutral de discriminación. Sí interesa, al menos, señalar la existencia de un uso neutral auténtico de «discriminación». «discriminación». Vamos, pues, a lo que puede denominarse el uso comprometido de «discriminación». En este este uso, uso, disc discri rimi mina narr supo supone ne adop adopta tarr una una acti actitu tud d o llev lleva a r a cabo cabo una una acción acción prej prej uici uici osa, osa, parcial, parcial, inju inju sta, sta, o formular una distinción distinción que, que, en definitiv definitiva, a, es contraria contraria a algo o a alguie alguien. n. Quizá, Quizá, en una frase frase más breve, breve, podría podría decirse decirse que que discrimin discriminar ar es practicar un tratamiento desigual que no resulta admisible. En este punto punto convi convie e ne entonces entonces preguntar preguntarse se por por el contenido contenido que uno podr podría ía dar al prin prin cipio cipio de no disc disc riminación riminación,, y una una formula formulac c ión ión pos pos ible ible es ésta: a menos menos que que exista exista una una razón razón recon recono o cida cida como como releva relevante nte y sufici suficiente ente,, según según algún algún criter criterio io iden iden tifi tifi cabl cable e y acep acep tado, ning ning una una pers pers o na debe debe ser prefe preferid rida a a otra. otra. Diría Diría que ésta ésta es una formulación de principio de no discriminación por la negativa. Nuevamente, como con con el princ principi ipio o de igual igualdad dad,, surge surgen n al menos menos dos cuestio cuestiones nes central centrales es:: qué qué debemos entender por «razones relevantes» y cuáles son los criterios aceptables y, en ambos casos, cómo los identificamos, y parece impor tante tratar de responderlas con algún detalle.

5. LA NORMATIVA INTERNACIONAL Y EL PRINCIPIO DE DISCRIMINACIÓN

Cuando uno revisa los textos básicos de la normativa internacional se encuentra que hay una constante en todos ellos, en el sentido de que formulan nóminas de criterios críticos, críticos, es decir, decir, enumera enumeran n rasgos rasgos o condicio condiciones nes generare generares s qué pueden pueden significa significar, r, típicamente, la realización de actos discriminatorios. Tamb ambién ién inclu ncluy yen form formu ulaci lacione ones que que avala valan n el princ rincipi ipio o de igu igualdad aldad.. En el Apéndice I incluyo las disposiciones relevantes de la Declaración Universal de Derech Derecho o s Human Humanos os —art. —art. 2 (1) (1) (2) (2) (7)—, de la Declaració Declaración n Americ America a na de Derec Derechos hos y Debe Deberes res del del Homb Hombre re —art —art.. 2—, 2—, del del Pact Pacto o Inte Intern rna a cion cional al de Dere Derech cho o s Civi Civile les s y Políticos —arts. 2 (1), 3, 20 (2), 23 (4), 24 (1), 26— y de la Convención Americana de Derechos Humanos —arts. 1 (1) (2), 13 (5), 17 (4) y 24—.



La Decla eclaración ración Universa niversall ha sentado entado la base de la enumerac numeración ión están stánda darr de criterios criterios críticos, críticos, que incluye incluye rasgos rasgos o condicion condiciones: es: a) adquir adquiridos idos naturalm ente (raza, color, color, sexo); sexo); b) condicio condicio nados nados cultura culturall men men te (idioma, (idioma, religión, religión, nacimie nacimien n to, to, origen origen soci soci al, posición económica); c) condic condicion ionado ados s jurídi jurídicam cament ente e (orige (origen n nacion nacional) al),, y d) decidi decididos dos person personalm alment ente e (opini (opinión ón políti política ca o de cualqu cualquier ier índole índole). ). Es claro claro que las catego categoría rías s clasif clasifica icator torias ias que empleo empleo no pueden pueden ser totalm totalment ente e nítida nítidas s y que hay criterio criterios s crí crí ticos ticos que que pue pue den den asi asi gna gna rse rse al mis mis mo tie tie mpo mpo a vari varias as cat categ egor oría ías. s. La nómina nómina de la Declarac Declaración ión Universal Universal se reitera reitera en el Pacto Internacion Internacional al de Derec Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana. Quizá el punto más importante en la evaluación de esta enumeración es el que se refiere a las «cláusulas abiertas» que apar aparec ecen en en en vari varia a s de estas estas normas. normas. Por Por ejemplo ejemplo,, en la Declara Declarac c ión ión Univers Universa a l se menciona a «cualquier otra condición. En la Declaración Americana se dice «alguna otra otra». ». En el Pact Pacto o Inte Intern rnacion acional al de Dere Derech chos os Civi Civile les s y Polít Polític icos os,, «cua «cuall quie quierr otra otra cond condii ción ción soci social». al». La Conv Convenció ención n Amer Americana icana repi repite te la misma misma clá clá usula usula del del Pact Pacto o Interam Interame e rica rican n o de Derecho Derechos s Civi Civill es y Polí Políti tic c os, os, «cua «cuall quie quierr otra otra cond condii ción ción soci social». al». Estas cláusulas no son triviales, porque el problema que subyace a ellas es que dejan abiert abierta a la import important ante e posibi posibilid lidad ad de inclui incluirr otras otras causal causales es de discri discrimi minación nación.. Hay algu algun n as caus causa a les les obvi obvia a s que que está están n excl exclu u idas idas;; por por ejem ejemp p lo, lo, discrim discriminaci inacion ones es por razones de edad —tanto a niños como ancianos—, discriminaciones que tienen que ver con con la inc inclina linaci ción ón sexua exuall de las las pers person onas as (no (no rmalme malme nte, cua cua ndo ndo se hab hab la de dis dis criminación sexual se est est á pens pensan ando do en la disc discri rimi mina naci ción ón a las las muje mujere res, s, en razó razón n de ser ser muje mujere res, s, y se excl excluy uye, e, o se tien tiende de a excl exclui uir, r, a las las disc discri rimi mina naci cion ones es vinc vincul ulad adas as a la inc inc lin lin aci aci ón sexual). sexual). De cua cua lquier lquier for for ma, ma, est est as nor nor mas mas acotan acotan lo que podríam ríamos denominar ominar el conjunt junto de normas básicas icas en la normati mativa univ univer ers s al y regi region ona a l rela relaci cio o nada nadas s con con aspe aspect cto o s que que hace hacen n a la oper operat atii vida vidad d del del principio de no discriminación y el principio de igualdad.

6. LA NORMATIVA INTERNACIONAL Y EL CONCEPTO DE DISCRIMINACIÓN

A diferencia diferencia de otros conceptos conceptos incluidos en declaraciones declaraciones y convenciones convenciones internacionales, el concepto de discriminación ha merecido una especial atención por parte parte de los exper expertos tos.. En conse consecu cuen encia cia,, exist existe e una una definició definición n técnica técnica sumamente sumamente satisfactoria del concepto de discriminación. La historia de esa definición comienza en eI conv convenio enio formul formulad ado o por por la Organi Organiz z ación ación Intern Internacio acional nal del del Trabaj Trabajo o en el año1958. Es el conoc conocid ido o Convenio Convenio sobre sobre la Discrimina Discriminac c ión (Empl (Empl eo y Oc Ocup upa a ción), ción), llamado Convenio Núm. 111. La definición allí formulada fue tomada posteriormente en la Conv Conven enci ción ón rela relati tiva va a la luch lucha a cont contra ra las las disc discri rimi minaci nacion ones es en la esfe esfera ra de la ense enseña ñan n za, za, que que es del del año año 60. 60. Lueg Luego o fue fue mejora mejorada da en la fam fam osa osa Conven Convención ción Inte Inte rnac rnacio ional nal sob sob re la elim elim inac inac ión ión de todas todas las forma formas s de discr discrimi iminac nación ión racia racial, l, del año 1965, y, por último, apareció en la Convención sobre la eliminación de todas las forma formas s de discr discrimi iminac nación ión contra contra la mujer mujer,, del año año 1979. 1979. Hay, Hay, pues, pues, una una secue secuenci ncia a históric histórica a que exhibe un desarrollo desarrollo paulatino de la definición definición de «discri «discrimin minación» ación» . Es Página 7 Untref Virtual


interesante advertir la estrategia definicional que se siguió al reconocerse cuatro band banda a s defi defin n icio icionale nales s releva relevant ntes. es. En las dis dis tinta tinta s conve conve ncion ncion es Se ve cóm cóm o el con con ten ten ido ido de las las bandas va camb cambia iand ndo, o, en part parte e por evol evoluc ució ión, n, en part parte e por los los temas de las convenciones. La primera banda definicional apunta a identificar el tipo de actos, es decir, a especificar cuáles cuáles son los tipos tipos de actos actos que caract caracterí erísti sticam cament ente e pueden pueden genera generarr actitu actitudes des o políticas discriminatorias. En la segunda segunda banda definicio definicional nal aparecen aparecen lo que denominé denominé criterios criterios críticos, críticos, esto es, aquellos aspectos, propiedades o cualidades que juegan un papel fundamental en las actitudes, decisiones, normas, acciones discriminatorias. La tercera banda definicional está compuesta por la enumeración de las finalidades u objetivos discriminatorios que se persiguen. La cuar cuarta ta band banda a defi definici nicion onal al apun apunta ta a prec precisar isar la esfe esfera ra o las las esfe esferas ras que que se reconocen como aquellas en las que la discriminación tiene lugar. Cuando Cuando uno analiza analiza el artícu artículo lo 1 de la Ley 23592, 23592, la recien reciente te ley antidisc disc rimi rimi nato nato ria argentina, advierte que esta técnica definicional fue Seguida de alguna manera. Aunque, como veremos más adelante, no fue seguida de una manera sistemática y adecuada. Veremos cómo en los tres artículos que componen la ley se van cambiando los criterios críticos a medida que se van tomando en cuenta otros aspectos. Hechos estos comentarios generales, vamos a ver ahora, comparativamente, en qué consiste cada banda definicional. La Convención Convención de la OIT OIT , la Núm Núm . 111, menciona como tipos de actos actos (emp (emp leo leo los verbos en infinitivo): distinguir, excluir y preferir. En la Con Con vención vención rel rel ati ati va a la dis dis criminación criminación en el ámb ámb ito ito de la enseña enseña nza nza se reitera reitera dis dis tin tin guir, guir, exc exc luir luir y prefer prefer ir, ir, per per o se agrega agrega otro otro Tío Tío de acción acción : lim lim itar. itar. La Conven Convención ción Intern Internacio acional nal sobre sobre toda toda forma forma de discri discrimina minación ción raci racial al repi repite te la enumeració enumeración n de esos cuatro cuatro actos actos típicos. típicos. Por último, último, en la la Convención Convención relativa relativa a la discrimina discriminaci ción ón de la mujer se repite distinguir distinguir y excluir, excluir, se eliminan eliminan los otros tipos, pero pero se introduce introduce uno nuevo: nuevo: restringi restringir. r. En un anál anális isis is más más dete deteni nido do de esta esta band banda a defi defini nici cion onal al cabr cabría ía pre pregunt guntar arse se,, naturalmente, por el carácter exhaustivo de estas enumeraciones y si no se podría, de alguna manera, ampliarlas o hacer un recetario más amplio de casos típicos. En lo que hace a la segunda banda, es decir, a los criterios críticos, la Convención Núm. Núm. 111 111 de la OIT OIT menc mencii ona ona la raza, raza, el color, color, el sexo sexo,, la reli religión gión,, las las opci opcio o nes nes



políticas, la ascendencia nacional y el origen social, como factores críticos en función de los que pueden generarse situaciones discriminatorias. Esta Esta enumera umeración ción se repite epite en la Convenc vención sobre obre la discri iscrimin minaci ación ón en la enseñanza enseñanza,, pero pero se agregan agregan cuatro cuatro nuevos nuevos ítems: ítems: el idioma, idioma, las opini opinione ones s política políticas s «u otra otras» s»,, o sea, ea, se abre abre un ámbit mbito o de posibl sible es opin opinion iones es que pue pueden den ser ser cons consider iderad adas as caus causa a de disc discrimi rimina nación ción;; posici posición ón econ económ ómic ica a y cond condic icio ione nes s o circunstancias del nacimiento. En la Convenc Convencii ón sobr sobr e la discrim discrimii nación nación racial, racial, obvi obvia a mente mente por por razo razone nes s del del tipo tipo de convenc convención ión de que se trata, trata, se mencion menciona a raza, raza, color, color, linaje linaje u orig orig en naci naci onal o étnico. étnico. Esta Esta restric restricc c ión, ión, obviame obviamen n te, te, está está cone conect cta a da con el carác carácter ter espe especí cíff ico ico de la conv conven ención ción,, como como está está limi limitado tado tamb tambié ién n el crit criter erio io crít crític ico o en el caso caso de la Convención sobre la discriminación de la mujer, que menciona un único ítem: el sexo. Un juego juego simila similarr se puede puede advert advertir ir cuando cuando se analiz analiza a la banda banda corre correspondiente spondiente a la finalid finalidad. ad. En la Conv Conve e nció nción n Núm. Núm. 111, 111, si uno, uno, por por ejem ejempl plo o , efec efectú túa a una una dist distin inc c ión ión motivada por la raza, está discriminando cuando toma en cuenta la raza de modo tal que que prod produz uzca ca una una alte altera raci ción ón o que que anul anule e lo que que se da en llam llamar ar la igua iguald ldad ad de oportunidades o la igualdad en el trato. Esto ocurre de manera similar en la Convención sobre la discriminación en materia de enseñanza, es cuando se altere o se destruya la igualdad en el trato. Sin embargo, los redac redactor tores es de esa Convenc Convención ión han tenido tenido la buena buena idea idea de enumerar enumerar una serie de situaciones que se consideran como situaciones especiales. Debe leérselas, creo yo, como como una una ampl amplia iaci ción ón de la band banda a corr corres espo pond ndie ient nte e a la fina finali lida dad: d: a) excl exclui uirr a una pers perso o na o a un grupo grupo del del acceso acceso a los los dive diverr sos sos grad grado o s y tipos tipos de ense ense ñanz ñanza; a; b) limita limitarr a un nivel nivel inferi inferior or la educa educació ción n de una perso persona na o de un grupo grupo;; c) instit institui uirr o mantener sistemas o establecimiento de enseñanza separado para personas o grupos, o d) colocar a una persona o a un grupo en una situación incompatible con la dignidad humana. La Conven Convención ción sobre la discrimina discriminación ción de la mujer mujer habla habla de menoscabar menoscabar o anular anular el rec reconoc nocimien imientto, el goce y el eje ejercic rciciio de los los derec rechos y de las libe liberrtad tades fundamentales. Aquí también hay que hacer una salvedad, porque la evaluación que hay que que hacer hacer para para determi determinar nar si cier cierta ta situa situació ción n se adec adec ua o no a la definició definición n de disc disc riminació riminación n está está condi condi ciona cionada da al estad estado o civil civil y a la iguald igualdad ad entre entre el hombre hombre y la muje mujer. r. Pareci Parecieran eran ser ser subcláu subcláusulas sulas que, que, de alguna alguna manera, manera, restrin restringen gen los los casos casos posibles de discriminación. En estos párrafos o subpárrafos de lo que di en llamar las bandas bandas definicionale definicionales s de la finalidad finalidad hay una distinción distinción muy importan importante te que recién recién se empieza empieza a efectua efectuarr cuando cuando se dicta dicta la Convenc Convención ión relativa relativa a la discrimin discriminació ación n racial, racial, a saber, saber, la distinci distinción ón entre entre la finalida finalidad d buscada buscada o la finalida finalidad d como un mero resultado. resultado. Esto Esto como como cons consecue ecuencia ncia de inde indep p endiza endizarr los los crit criterio erios s o juic juicios ios que que se pue pue dan dan hacer hacer sobre sobre cierta cierta activi activida dad d de prefe preferen renc c ia discr discrimi iminatori natoria a respe respecto cto del del elemen elemento to subjetivo de quien ha efectuado la discriminación. Esta distinción también se sigue en Página 9 Untref Virtual


la Conve Conven n ción ción contr contra a la discrimina discriminac c ión de la mujer. mujer. En cambi cambio, o, originar originariam iament ente e la Convención Núm. 111 solamente se refería a los efectos, asociaba la posibilidad de que sólo sólo exist existie iera ra discr discrim imin inac ació ión n cuan cuando do el obje objeti tivo vo pers perseg egui uido do en el acto acto por por quie quien n discrim discrimina ina era era discrim discriminar. inar. En tal tal conc conce e pció pción n se prod produ u ce disc discrr imin imina a ció ció n, aun aun que que alguien alguien no quiera quiera discrimi discriminar, nar, con con indepe independenci ndencia a del del hech hecho o obje objeti tivo vo de que se produ produzca zca una situaci situación ón discrim discrimina inator toria. ia. La Conv Conv ención sobr sobr e la disc disc rimi rimi naci naci ón en la enseñanz a hab la ambigua mente mente de finali finalidad dad y efecto. efecto. La última banda tiene que ver con la definición del ámbito. En la Convención Núm. 111 es el empleo o la ocupación; en la de la enseñanza es la enseñanza; en la racial se mencionan los ámbitos político, económico, social, cultural u «otros ámbitos de la vida pública»; en la de discriminación contra la mujer también aparece una lista de esferas: política, económica, social, cultural, civil «o en cualquier otra esfera», lo cual pareciera dejar abierta, si es tan clara como la racial, otra esfera de la vida pública, aun esferas privadas, lo cual también genera un problema de tipo interpretativo. interpretativo. Cuando se analiza la Ley 23592 se advierte que estas bandas definicionales cambian básica básicamen mente te de artícu artículo lo a artícu artículo. lo. El artícu artículo lo 1 habla habla de actos actos de impedi impedir, r, obstr obstruir uir,, restringir, menoscabar, y cualifica todos estos actos con el adverbio «arbitrariamente». En cuanto a los criterios que di en llamar los criterios críticos menciona raza, religión, naciona nacionalida lidad, d, opinión opinión política, política, ideologí ideología, a, opinión opinión gremial, gremial, sexo, sexo, posición osición económica económica,, posición posición social y caracter caracteres es físicos. físicos. La banda banda de finalida finalidad d mencio menciona na afectar afectar el pleno pleno ejer ejerci cici cio o sobr sobre e base bases s igua iguali lita tari rias as de los los dere derech chos os y gara garant ntía ías s fund fundam amen enta tale les s reconocidas por la Constitución Nacional. No pareciera darse una distinción clara entre efecto efectos s y result resultado ados. s. El ámbito ámbito queda queda abier abierto. to. En el artícu artículo lo 2, que estab establec lece e una una sobrecarga en las penas, en los casos en que los delitos hayan sido cometidos por motivaciones motivaciones discriminato discriminatorias rias,, obviamen obviamente te el tipo de actos actos son delitos delitos cometi cometidos dos de acuerd acuerdo o a las figuras figuras del Códig Código o Penal, Penal, pero pero en este este caso caso los criter criterios ios crítico críticos s se restringen a la persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, y a la destrucción total o en parte de un grupo nacional étnico o racial o religioso. No se consideran, pues, varios varios criter criterios ios men mencio cionados nados en el artículo artículo 1. Por fin, fin, en el artíc artículo ulo 3, que que constituye constituye una nueva nueva figura figura delictiv delictiva a, la Ley habla habla de «parti «particip cipar ar en organ organiza izacio ciones nes o real iza r propaganda basadas en ideas o teorías de superioridad rac ial, etc., o atentar o instar a la persecución persecución o al odio contr contr a una perso erso na o grupo de per per son as» as» . Est Est os criter criter ios ios crí crí tic tic os son son dis dis tin tin tos tos de los del del ar tículo tículo 2. Llama la atención atención que que no se haya haya exp exp licitad licitado o como como rele rele vante vante la mot mot ivación ivación esp esp ecífica ecífica de la incitación a la perse rsecuc cución ión o al odio, io, aunqu nque dado el contexto ontexto pareciera areciera que debe re la ci on ár se la con cu es ti on es rac ial es, rel igiosa iosa s o étn ica s. Se trata de una des pro lij ida d imp ortant ort ant e, tratándo tratándose se de la defin definició ición n de una una figur figura a delictiv delictiva. a.



7. PREFERENCIAS RAZONABLES VERSUS DISCRIMINACIÓN

Está claro que no toda exclusión, por ejemplo por motivos raciales en el ámbito social, constituye un acto discriminatorio. Lo es, según la definición que hemos ana ana liz liz ado, sol sol o si tie tie ne com com o efe efe cto cto o res res ult ult ado ado la, la, afecta fecta ción de der der ech ech os o de libertade libertade s fun fun dam dam ent ent ale ale s del del afe afe cta cta do. do. ¿Có ¿Có m o establecer establecer la pro pro duc duc ció ció n del del efecto o del resultado? Adviertan ustedes que un criterio subjetivo, es decir, un criterio iterio que apunte unte a identific entificar ar las intencio tenciones nes del afectan ectantte y/o los sen tim ientos ntos del afecta ecta do, no es suf icient ient e y por tan to, no es ade cuado. ado. La distinci stinción ón entre efectos ectos y resultad sultados os mues uestra clarame aramen nte que basarse sarse solamente en un criterio, objetivo no es, insisto, ni suficiente ni adecuado. La pregunta sigue, pue pue s, en pie: ¿cómo ela ela borar criter riter ios ios que permita permitan n disti disti nguir, guir, en def def i niti nitiva va,, cuán cuándo do un acto acto es disc discri rimi mina nato tori rio o y cuán cuándo do es una una pref prefer eren enci cia a razonable razonable? ? En dos de las las Conven onven cio cio nes int int ernacio rnacio nales nales que he cit cit ado, en la Conve Conven nc ión Núm. úm. 111 y la de discrimi scriminac nacii ón contra ntra la mujer, jer, se mencionan si t u ac ac i o ne ne s qu e pr im i m a fa c i e po dr d r í a n se r di s c ri ri mi m i n a to to ri r i as a s per o que se con con sidera idera que que no lo son son . El artícu rtícu lo 1, segund egund a par par te, te, de la Convenc onvención ión Núm. Núm. 111 dice: «...las ..las distinci stincione ones, s, exclusio clusiones nes o preferenc eferenciia s bas ada s en las cal cal ific ifica cio cio nes nes exigid xigid as para un empleo mpleo det det erm erm ina ina do no ser ser án con con sidera idera das como como disc discrim rimin inaci ación ón». ». Deja Deja abie abiert rto, o, natu natura ralm lmente ente,, a cad cad a profesi profesi ón y a cad cad a soc soc ied ied ad determin etermin ar qué qué se entie ntie nde nde nor malment malmente e en un empleo empleo determin etermin ado ado por las calificaciones normalmente exigidas. Lo mismo ocurre en la Convención sobre discriminación en materia de enseñanza. En su artículo 2 menciona tres situaciones situaciones que no serán erán conside onsiderad rad as constitu onstitutivas tivas de discrimi iscriminaci nación ón en el sentido sentido del del artículo artículo 1, a saber: 1) la cre cre ación y mantenimiento mantenimiento de sistemas o estable estable cimiento imientos s de enseña nseña nza separada eparada para alu alu mno mno s de sexo mas mas cul cul ino ino y de sexo femeni emenin o, sie mpre que esos sis tem as o est ableci blecim ien tos ofrezcan condiciones condiciones equivalentes de acceso acceso a la enseñanza, dispongan de persona ersonall ; 2) la cre cre aci ón o manten manten imi imi ento por mot mot ivo ivo de ord ord en rel rel igi igi oso o lingüístico lingüístico de estable stablecimi cimien ento tos s o sistemas istemas separad eparados os que proporci roporcio o nen una enseñ nseñanza anza conforme nforme a los deseos seos de los pad padres o tutores tores legales gales de los alumnos umnos si la par ti tic ip ipa ci ció n en eso s sis te tem as as; y 3) la cre ac aci ón ón y man te ten im imi en ent o de establec tablecimi imient entos os de enseñanz señanza a privados ivados siempre empre que la finalida nalidad d de esos est est abl abl ecimien ecimien tos tos no sea la de lograr lograr la exc exc lus lus ión ión de cualqu cualqu ier ier grupo, grupo, sin sin o la de añadir adir nuevas evas posibili sibilidad dades es de enseñanz señanza a a las que proporci oporciona ona el poder público y siempre que funcionen de conformidad con esa finalidad. A su vez, la Convenc Conv ención ión rela tiva a la discri dis cri min ación aci ón racial rac ial (art . 1, sec ció n 4) y la Con ven ción relat elat iva a la discrimin iscrimina a ció n con tra la mujer ujer (art. 4) van aún má s allá, po rque reconocen co mo no di sc riminatori as prácti ráctic ca s de de acc acci ón pos posi tiva tiva o de disc disc rimi rimi naci naci ón por razo razo nes ra ciale ciale s: «las «las medidas medidas espec especial iales es adopta adoptadas das con con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales ó étnicos o de cier ciertt as person personas as que req req uie uie ran ran la protec protec ció ció n que que pue pue da ser nec nec esa esa ria ria con con el cil cil ici ici o de gar ant ant izarl izarle e s, en c ondicio ndiciones nes de igual iguald d ad, el goce o el disfrute isfrute de derec derechos hos humanos umanos y las las libertad ibertade e s funda fundam m entales tales no se conside onsiderar rarán án como Página 11 Untref Virtual


me di di da da s de di sc sc ri ri mi mi na na ci ci ón ón ra ci ci al al , si em em pr pr e qu e no co nd nd uz uz ca ca n co mo mo consecuencia onsecuencia al mantenimiento antenimiento de derechos erechos distintos para diferent es gr up os ra ci c i al al es e s y qu e no se ma nt n t en e n ga ga n en vi go go r de sp s p ué u é s de al ca ca nz nz ad ad os os lo s objetivos bjetivos para los cuales uales se tomaron». omaron». Esta norma es importan portantt e, pue s en ell a se recon econ oce ofici fici alment lmente el car ácter no discrimin iscriminatorio atorio de polít olít icas icas que estén basadas asadas o que impongan mpongan técnica écnicas s de discrimi scriminac nación ión inversa. versa. Este red red uce uce el pro pro ble ble ma que que esa esa s pol pol íti íti cas cas pla pla ntean tean a su dis diseñ eño o y a su efec efecti tivi vida dad. d. Un problema, sin duda, complicado. Pero ¿existen criterios claros para distinguir, en casos concretos, cuándo un act act o de preferencia preferencia es razonable razonable y cuá cuá ndo ndo es dis dis cri cri min min atori atorio? o? ¿Exi ¿Exist ste e algu alguna na «jurisprudencia» elaborada alrespecto por órganos jurisdiccionales? En 1984, la Corte Interamericana de Derechos Humanos produjo una opinión 6 consultiva , a solicitu licitud d del gobierno bierno de Costa Rica, relativa lativa a una posible osible cláusula láusula constit onstitucio ucional nal que establecí stablecía a q ue la mujer no costarric ostarricense ense que contrajera matrimonio con un costarricense obtendría en ciertas condiciones la nacionalidad acionalidad del ma rido. La cláusula había pro vocado cado dis cus iones ent re qui qui ene ene s sosten osten ían ían que que imp imp lic lic aba un tra tra to discriminat iscriminato o rio rio y qui qui ene ene s pen pen saba aban que establecía una preferencia razonable. La Corte se expidió declarando que la cláusula era discriminatoria y tocó, como era de esperar, sperar, el tema de los crite rite rio s de distinc istinción ión ent re discrimin iscriminació ación, n, preferencia referencia razonable. azonable. Luego de señ alar que no toda diferencia iferencia en el trato pu ed ed e co ns ns id id er er ar ar se se of en en si si va va , po r sí mi sm sm a, a, a la di g n id id ad ad hu ma m a na na , de me nc io na r que la Corte Eu ropea de Derechos Humanos sostuvo sostuvo que sólo es discrimin iscriminator atoria ia una distinció istinción n cuando uando «carece arece de justific stificaci ación ón objetiva jetiva y razonabl zonable», e», y de sostener stener que existen isten desigualdades esigualdades de hecho que pueden legítimamente legítimamente traducirse traducirse en desi desi gua gua lda lda des en el tra tra to jur jur ídico, dico, la Cor Cor te dij dij o: «No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del estado frente al individuo siempre iempre que esa distinció istinción n parta de s upuestos puestos de hecho sustanci ustancia almente diferente diferentes s y que expresan expresan de modo proporcion proporcionado ado una fundada fundada conexión entre esas diferen diferenc c ias ias y los los obj obj etivos etivos de las las normas, normas, los los cual cuales es,, no puede pueden n apart apartar arse se de la justicia de la razón, vale decir, no pueden pueden perseguir perseguir fines arbitrarios, caprichosos, desp despót ótic icos os o que que de de algu alguna na man man era era rep rep ugn ugn en a la ese ese nci nci al uni uni dad dad y dignidad de la natura leza humana humana.. Si bien bien no puede descono desconocer cerse se que la circun circunsta stanci ncia a de hecho puede puede hacer más o menos difícil apreciar apreciar si se está o no en presencia presencia de una situación situación como la descrita en el párrafo anterior, es también cierto que, partiendo de la base de la esencial esencial unidad de la dignidad dignidad del ser humano, humano, es posible posible aprecia apreciarr circuns circunstanci tancias as en que los imperativos del bien común puedan justificar un mayor o menor grado de dist distincio incione nes s que que no se apar aparte ten n de las las cons consid ide e raci racion ones es prec preced ede e ntes ntes.. Se trat trata a de valores que adquieren dimensiones concretas a la luz de la realidad en la que están Página 12 Untref Virtual


llam llamad ados os a mate materi rial aliz izar arse se y que que deja dejan n un cier cierto to marg margen en de apre apreciac ciació ión n para para la expresión que deben asumir en cada caso.» El juez R. E. Piza Escala calante sis sis tematizó tematizó en su «vo «vo to separad separado o » los los criteri criterio o s empl emplea eado dos s por la Cort Corte e y sost sostuv uvo, o, en tal sentido, que el concepto de discriminación debía caracterizarse en función de tres criterios básicos: razonabilidad, proporcionalidad y adecuación a las circunstancias. Y, a con continu tinuació ación, sost ostuvo: uvo: «14. De acuerd cuerdo o al criteri iterio o de "raz razonab onabilid ilidad", ad", una dist dist inci inci ón.. ón.. . sería disc disc rimi rimi natoria natoria y, por ende, ende, ileg ileg ítim ítim a, cuando fuere fuere cont contrar raria ia a los los principios de la recta razón, de la justicia y del bien común aplicados razonablemente a la norma norma o conduc conducta ta correspo correspon n diente diente,, en funció función n de la natu naturr alez aleza a y fines fines del del derech derecho o o inst instii tuci tució ó n a que que esa esa norm norma a o cond conducta ucta se refi refier eren. en. La cali califi fic c ació ación n de estos estos crite criterios rios de razonabili razonabilidad dad en cada caso caso concr concre e to es tarea tarea de determinac determinación ión que debe debe hacerse hacerse al interpre interpretar tar y aplicar aplicar el derecho derecho,, utilizan utilizando, do, eso sí, mecanism mecanismos os lo más objetivos posibles ajustados a aquellos principios. 15. De acuerdo con el criterio de "proporc "proporcionalidad" ionalidad",, aun aun siendo siendo razonable razonable.. .. sería sería discriminat discriminator oria ia si no se adecua adecua armón armónicamen icamente te a la posic posición ión lógi lógi ca de ese ese derech derecho o o instit instituc ución ión en la unidad unidad de la tota totallida idad del del orden denamie amien nto jur jurídico ídico corr orrespo espondien diente, es dec decir, ir, si no enc encaja armó armónic nica amente mente en el siste istema ma de princ incipio ipios y de valore lores s que caract acteriza erizan n objeti objetivame vamente nte ese ordenamien ordenamiento to como un todo... todo... 16. Finalmen Finalmente, te, de acuerdo acuerdo con el criterio de "adecuación", una distinción, aun razonable y proporcionada... puede resultar disc discri rimi mina nato tori ria a e ileg ilegít ítim ima a con con vist vista a de las las circ circun unst stan anci cias as hist históric óricas as rela relati tivas vas históricas, históricas, política políticas, s, económicas, económicas, sociale sociales, s, cultura cultura les, espi rituales, rituales , ideológi cas, cas, etc. de la concreta conc reta sociedad en que las normas normas o conducta conductas s cuestionad cuestionadas as se produc producen en o produc producen en sus efecto efectos.» s.» En definitiv definitiva a , tanto tanto la Corte Corte como como Piza Piza Esca Escall ante ante parecen parecen adop adoptt ar los los crit criter erios ios expu expues estos tos por por la Cort Corte e Euro Europe pea a de Dere Derech chos os Huma Humano nos s y extraídos, según ella, de la práctica judicial de «gran número de países democráticos». La Corte Corte Europea Europea dijo: dijo: «... «... la igualdad igualdad de trato trato queda queda violada violada cuando la dist dist inci inci ón carece carece de justif justificac icación ión objeti objetiva va y razona razonable. ble. La existe existenc ncia ia de una una just justific ificació ación n semejante semejante debe debe apreciarse apreciarse en relac relación ión con con la finali finalida dad d y los efectos efectos de la medida medida exam examin inad ada a en aten atenci ción ón a los los princi principi pio o s que que genera generalmen lmente te preva prevale lecen cen en las las socieda sociedad d es democrá democráti ti cas. cas. Una Una diferen diferencia cia de trato trato en el ejercic ejercicii o de un dere dere cho cho consagrado por el Conveni Convenio o no sólo debe debe persegu perseguir ir una finalidad finalidad legítima: legítima: el artículo artículo 14 se ve tambié también n violad violado o cuan cuando do resulta resulta clara claramen mente te que que no existe existe una una razon razonabl able e relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida. Al indagar si, en un caso determinado, ha habido o no distinción arbitraria, el Tribunal no pue pue de ign orar los dat dat os de hecho hechos s y de der derech echo o s que que carac caractericen tericen la vida vida de la la soci socied eda a d en el estado estado en el que, que, en cali calida dad d de part parte e cont contra rata tant nte, e, resp respon onde de de la 7 medida impugnada» impugnada» . En suma, suma, parec parece e haber haber acuer acuerd d o en que que los criterios criterios para para distinguir distinguir esta esta prefere preferenci ncia a razonable y discriminación tienen que ver, de alguna manera, con la vida de la sociedad en el estado» y con las circunstancias históricas relativas (adecuación con la existencia de uña uña relac relación ión adecu adecuada ada entre entre medios medios y fines fines (propo (proporc rcion ionali alida dad) d) y con con algo algo más abstracto: la adecuación a principios (razonabilidad). Y es en este punto que se da una gran gran difer diferenc encia ia entre entre la Corte Corte Intera Interamer merica icana na (Piza (Piza Escalan Escalante te inclui incluido do)) y la Corte Corte Euro Europe pea: a: la prim primer era a habl habla a de la just justic icia ia,, la razó razón, n, la natu natura rale leza za de las las cosa cosas, s, los los Página 13 Untref Virtual


imper imperati ativo vos s del bien bien común; común; la segu segunda nda habla habla,, mucho mucho más conc concret retam ament ente, e, de los «principios que generalmente prevalecen las sociedades democráticas». Y si bien dista de ser claro claro cuales cuales son esos esos princ principi ipios os y cómo cómo puede puede expli explicit citárs árselo elos s sin caer, caer, en el caso, en circularidad (no sería relevante alegar, por ejemplo, que uno de tales principios es el de no discr discrimi iminac nación ión a los los efecto efectos s de dar dar conten contenido ido,, en un caso caso concr concreto eto,, al crite criterio rio de razona razonabil bilida idad), d), no cabe cabe duda duda de que la estra estrateg tegia ia de la Corte Corte Europ Europea ea apunta a identificar «contenidos específicos» extraídos de una forma política concreta. Las apelaci apelacione ones s de la Corte Corte Interamer Interamerican icana, a, en cambio, cambio, difícilm difícilmente ente pueden pueden recibir recibir cont conten enid ido, o, más más allá allá de las las asev asever erac acio ione nes s tan tan vago vagoro rosa sas s e impr imprec ecis isas as como como las las referidas.

8. LAS MODALIDADES MODALIDADES DE LA DISCRIMINA DISCRIMINACIÓN CIÓN

Parece Parece import importante ante inclui incluir, r, en la elabo elaboración ración de los criter criterii os que permiten permiten distin distingui guir r entre entre prefere preferenc ncia ia razonab razonable le y discri discrimin minaci ación ón,, una una caract erizac ión o, al menos, un intent o de caract erizac ión - de las modali modalidad dades es de la disc discrim rimina inació ción, n, esto esto es, es, de las circunstancias que se relacionen con los actores, la extensión y las estrategias de cada caso concreto en que pueda hablarse, prima facie, de discriminación. Advié rtase que en el Derecho Derec ho Internaci Inte rnacional onal de los Derechos Derec hos Humanos se suele tocar tocar esta cuestión cuestión de una manera comprensi comprensiblem blemen ente te simple. simple. Se distingue dis tingue entre ent re la dis dis cri cri min min aci aci ón de iure iure y dis dis cri cri min min aci aci ón de fact facto, o, ente entend ndié iénd ndos ose e que la prim primer era a se se efectiviza que el contenido de las normas jurídicas y que la segunda se produce como consecue consecuencia ncia de la aplicaci aplicación ón de las normas jurídicas, jurídicas, sin que necesari necesariamen amente te esas normas sean por sí discriminatorias. Digo que esta clasificación es comprensiblemente simp simple le porq porque ue,, dado dado que que en el orde orden n inte intern rnac acio iona nall la resp respon onsa sabilid bilidad ad por por actos actos discrim discrimii natorio natorios s corre corre por por cuenta cuenta de los los estados estados,, pare pareci cie e ra que un estad estado o pued puede e practi practic c ar discri discrim m inació inación, n, o ser acusa acusado do de ello, ello, a travé través s de las normas normas jurídi jurídica cas s que dicta o a través de la aplicación de normas jurídicas vigentes. El caso caso es distin distinto to cuand cuando o se pasa pasa a la órbita órbita nacion nacional, al, es decir, decir, cuan cuando do es es el prop propio io esta estado do el que que trat trata a de iden identi tifi fica carr o cont contro rola larr caso casos s posi posibl bles es o efec efecti tivo vos s de discri discrimin minac ación ión.. Por Por cierto cierto que la clasif clasifica icació ción n de iure /de facto es relevan te en tales circunstan cias, pero pero es obv obv io que que result resulta a insufic insuficien iente. te. He aquí, aquí, pues, pues, una propu propuest esta a de modalidades de discriminación que supone apelar a criterios distintos. Agentes discriminadores: a.

Func Funcio iona nari rios os esta estata tale les. s.

b.

Perso rsonas nas priva rivad das: as:



1.

Personas individuales. individuales.

2.

Personas Personas jurídicas. jurídicas.

3.

Organizaciones, grupos, partidos políticos, etc.

Entidades Entidades discriminadas: discriminadas: a.

Pers Persona onas s indivi individu duale ales s o jurídi jurídica cas. s.

b.

Pers Persona onas s colect colectiva ivas s (orga (organiz nizac acion iones, es, grupos grupos,, etc.) etc.)..

Modalidad de la discriminación: a.

Acto Actos s espo esporá rádi dico cos. s.

b.

Acto Actos s sist sistem emát átiicos. cos.

Causales de discriminación: discriminación: Causa Causall es mencio mencion n adas adas en los instru instrum m entos entos unive universales rsales,, region regiona a les y nacio naciona nales les como criterios críticos.

Objetivos o finalidades finalidades discriminatorias: discriminatorias: a.

Aisl Aislam amie ient nto, o, sepa separa raci ción ón..

b.

Discr iscriimina minaci ció ón.

c.

Elimi Eliminac nación ión,, destr destruc ucció ción, n, aniqui aniquilam lamien iento to..

Esta propuesta sólo pretende dar un ejemplo de cómo elaborar criterios sistemáticos que cubran los diversos aspectos de los actos discriminatorios con el fin de perfeccionar la categorización de los mismos y ayudar a la elaboración de criterios operativos que permitan distinguir, con la mayor claridad posible, las preferencias razonables de los actos discriminatorios. Por lo demás, esta propuesta es dependiente de una alegría más general relativa a la elaboración de criterios generales .Idos para las violaciones a los derechos humanos tout courts. 8



9. COMENTARIOS FINALES

En este este traba trabajo jo he pretendi pretendido do reunir reunir y presen presentar tar una serie de temas temas que que resultan resultan relevant relevantes es para una elaboración elaboración adecuada adecuada del concepto concepto de discrimin discriminació ación. n. El punto punto central es que difícilmente puede avanzarse de manera adecuada en temas concretos de disc discri rimi mina naci ción ón si no se cuen cuenta ta con con un conc concepto epto adec adecuado uado y con con crit crite e rios rios opera operativ tivos os de aplicació aplicación n . Por lo demás demás,, tampo tampoco co parece parece posibl posible e diseñ diseñar ar trabaj trabajos os de camp campo o acep acepta tabl bleme ement nte e adec adecuados uados si no se part parte e de una una conc concepció epción n clar clara a de los los rasg rasgos os típico típicos s de los los actos actos discri discrimina minatori torios. os. Por Por cierto cierto que que estas estas tesis tesis no son son nuevas. El problema es que, en la práctica, no se encuentran suficientemente fundadas.

APÉNDICE I

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Art ícu lo 2. 1. La pe rso na ti ene tod os lo s der ec hos y lib er tad es procla mados en esta esta Declaració Declaración n , sin distinción distinción alguna alguna de raza, raza, color, color, sexo, sexo, idioma idioma,, religi religión, ón, opinió opinión n polí políti tica ca o de cual cualqu quie ierr otra otra índo índole le,, orig origen en naci nacion onal al o soci social al,, posi posici ción ón econ económ ómic ica, a, nacimiento o cualquier otra condición. 2. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trat trata a de un país país inde independ pendient iente e como como de un terr terrii torio torio bajo bajo admini administra straci ció ón fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía. Art ículo ícu lo 7. Tod os son igu ales ale s ante ant e la ley y tie nen , sin distin dis tin ción, ció n, derec ho a igual protecci ección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda disc discrim rimin inaci ación ón que infr infrinj inja a esta sta Decl Decla aració ración n y cont contrra tod toda pro provoca vocaci ción ón a tal tal discriminación.

DEC DEC LAR LAR AC ACIÓN IÓN AM AME E RIC RIC AN ANA A DE LOS DER DER ECHOS ECHOS Y DEBERES DEL HOM HOMBR BRE E

Artículo 2. Derecho de igualdad ante la ley. Todas odas las las person rsonas son igu iguales ales ante la ley ley y tie tienen los los derech rechos y deberes consagrad consagrados os en esta esta Decla Declarr ación ación sin sin distinción distinción de raza, raza, sexo sexo,, idioma idioma,, credo credo ni otra alguna. Página 16 Untref Virtual


PACTO PACTO INTERN INTERNAC ACION IONAL AL DE DERECH DERECHOS OS CIVILE CIVILES S Y POLÍTI POLÍTICO COS S

Artí culo 2. 1. Cada uno de los Estad os Parte s en el presente pres ente Pacto Pact o se compromete a respetar respetar y a garant garantiza izarr a todos todos los individ individuo uos s que se encuentr encuentr en en su territorio y esté esté n suje suje tos a su jurisdi cció cció n, los derechos derechos reconocidos en el presente Pact Pact o, sin distinc distincii ón alguna de raza, colo colorr , sexo sexo,, idio idiom m a, reli relig g ión, ión, opin opinii ón polí polí tica tica o de otra otra índo índoll e, orig orige e n naci nacion onal al o soci social al,, posi posici ción ón econ económ ómic ica, a, naci nacimi mien ento to o cual cualqu quie ierr otra otra condición social. Artí culo 3. Los Esta dos Part es en el present pres ente e Pact o se comp rome ten a garantizar a hombre hombres s y mujere mujeres s la iguald igualdad ad en el goce goce de todos todos los derecho derechos s civile civiles s y políti políticos cos enunciados en el presente Pacto. Artí culo 20. 2. Toda apol ogía del odio nacional naci onal , racia l o relig ioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley. Art ícu lo 23. 4. Los Estado Est ado s Partes Par tes en el pre sente sen te Pacto Pac to tom ará n las medidas apropi apropiad adas as para para asegur asegurar ar la iguald igualdad ad de derechos derechos y respon responsabili dades de ambo s esp esp oso oso s en cua cua nto nto al mat rim rim oni oni o, dur ant ant e el matr matrimoni imonio o y en cas caso o de diso disolució lución n del del mism mismo. o. En caso caso de diso disoluci lución ón se adop adoptt arán arán disp dispo o sici sicio o nes nes que que aseg asegu u ren ren la protección necesaria a los hijos. Art ículo ícu lo 24. 1. Todo Tod o niño niñ o tiene tie ne dere cho, cho , sin dis crim inac ión algu na por motivos de raza, raza, color, color, sexo, sexo, idioma idioma,, religi religión, ón, origen origen nacion nacional al o socia socia l, posic posición ión económica económica o nacim nacimien iento, to, a las medidas de prote protecci cción ón que su condici condición ón de menor menor requie requiere, re, tanto tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. Art ícu lo 26. Tod as las perso pe rso nas son igu ale s ant e la ley y tie nen derecho sin disc discri rimi minació nación n a igua iguall prot protec ecci ció ó n de la ley. ley. A este este resp respec ecto to,, la ley ley proh prohib ibir irá á toda toda discri discrimin minaci ación ón y garant garantiza izará rá a todas todas las person personas as protec protecció ción n igual igual y efecti efectiva va contra contra cualquier cualquier discriminación discriminación por motivos motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, religión, opiniones opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

CONVENCIÓN CONVENCIÓN AMERICA AMERICANA NA SOBRE DERECH DERECHOS HUMANO HUMANOS

Artículo 1. Obligación de respetar los derechos. derechos. 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Página 17 Untref Virtual


2. Para los efectos de esta Convención, persona es tod o ser humano. Artículo 13. Libertad de pensamiento pensamiento y de expresión. expresión. 5. Estará proh ibida bida por la ley tod toda propa ropaganda anda en fav favo r de la gue gue rra y tod toda apología del odio nacional, racial o religiosos que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional. Artículo 17. Protección Protección a la familia. 4. Los Los Estados Estados Partes Partes deben deben tomar tomar medidas medidas apro aprop p iadas iadas para para asegu asegu rar la igualdad igualdad de derec derech h os y la adec adecuada uada equiv equiva a lencia lencia de responsabil responsabilii dades dades de los cónyug cónyuge e s en cuanto cuanto al matrim matrimo o nio, nio, duran durante te el matrim matrimo o nio y en caso caso de disolu disolució ción n del del mismo. mismo. En caso de disolució disolución, n, se adoptarán adoptarán disposi disposicion ciones es que aseguren aseguren la protección protección nec esaria esaria a los hijos, sobre sobre la base única única del interés interés y conveni convenienci encia a de ellos. ellos. Artículo 24. Igualdad ante la ley. Todas Todas las perso persona nas s son iguale iguales s ante ante la ley. ley. En conse consecu cuen encia cia,, tiene tienen n derec derecho ho,, sin sin discriminación, a igual protección de la ley.

A P É N DI C E I I

ACTOS DISCRIMINATORIOS DISCRIMINATORIOS

LEY 23592 Sancionada: 3 de agosto de 1988. Promulgada: 23 de agosto de 1988. Artí culo 1. Quien Quie n arbitrar arbi trar iamente iame nte impid a, obstruya obst ruya,, restrinja rest rinja o de algún modo menos menoscab cabe e el pleno pleno ejerci ejercicio cio sobre sobre bases bases iguali igualitar tarias ias de los derecho s y gara gara ntías fun fun damentales damentales reconocidos reconocidos en la Con Con stitución stitución Naci Nacion ona a l, será será obli obliga gad d o, a pedi pedido do del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar reparar el daño moral moral y material material ocasion ocasionados ados..



A los efectos del presente artículo se consideran consideran particularmente particularmente los actos act os u omi omi siones siones discrimi discrimin n ato ato rios rios det det erm erm inados inados por por mot mot ivos ivos tal tal es como como raza, raza, reli religi gión ón,, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. Artículo Artí culo 2. Elévase Elév ase en un tercio terc io el míni mo y en un medi o el máxi mo de la escala esca la pen penal de tod todo delito elito reprimi primido do por el Código Penal o ley leyes complem mplemen entar tariias cuando cuando sea cometido cometido por por persecuci persecució ó n u odio a una una raza, raza, religi religi ón o nacionali nacionalidad, dad, o con con el objeto objeto de destr destru u ir en lodo lodo u en parte parte a un grupo grupo naci nacion ona a l, étnic étnico, o, raci racial al o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate. Artículo 3. Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que participaren participaren en una organiza organización ción o realizar realizaren en propaganda propaganda los en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan tengan por objeto la justificaci justificación ón o promoció promoción n de la discrimi discriminaci nación ón racial o religios religiosa a en cualquier forma. En igual igual pena pena incurr incurrir irán án quiene quienes s por por cualqu cualquier ier medio medio alenta alentare ren n o inci incita tare ren n a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.

CITAS:

1. El presente texto ha sido presentado y discutido en el Seminario sobre Discrimi scrimin n aci ón y Derecho erechos s Hum ano s que des arroll roll é en el Cen tro de Estudi studi os Ins Ins tit tit uci uci onale onales s en los los mese meses de noviem noviem bre bre de 198 198 9 y abr abr il de 1990. 2. La discriminación inversa, y en general las medidas de acción directa, plantea proble problemas mas éticos éticos,, jurídi jurídicos cos y políti políticos cos sumame sumamente nte compli complicad cados. os. Su anális análisis is resu result lta a cruc crucia iall en un estu estudi dio o gene genera rall de la disc discri rimi minació nación. n. Dado Dado el obje objeti tivo vo específico de este trabajo, postergaré ese análisis para otra ocasión. 3. T. E. HOLLAND, Jurisprudence, Oxford, Clarendon Press, 1924, p. 26. 4. Que la historia de la humanidad exhibe, entre muchas otras cosas, un progreso en las costumbres, ideas y actitudes morales, es para mí evidente. A quien quien no comparta comparta esa intuición intuición puede puede sugerírsel sugerírsele que no evalúe evalúe la situación situación actual actual en función de un reino angélico futuro, sino en mérito a los usos y costumbres de hace un par de siglos. os. Página 19 Untref Virtual


5. W. MCK MCKEAN, EAN, Equality quality and Disc isc rimi imi natio nation n under nder Intern Interna at ional ional Law, aw, Oxford, Clarendon Press, 1983, p. 9, n. 44. 6 Corte Interamericana de Derechos Humanos, 0C-4/84. 7. Corte Europea de Derechos Humanos, Case «relating to certain aspects of the laws on the uses of language in education education en Belgium» Belgium» (Merite). (Merite). Judgment Judgment of the 23 rd of July, 1968, 1968, p. 34. 8. Véa Véase mi trab trabaj ajo o «El «El conc concep epto to de viol violac ació ión n de los los dere derech chos os huma humano nos s (manuscrito)


07 - Rabossi, E. - Derechos humanos, el principio de igualdad y la discriminación - en CEI

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