2° Vicios de la voluntad: Error, fuerza y dolo; La lesión y Las formalidades CONCEPTOS GENERALES - 1.445 CC: Distingue implícitamente entre ausencia de voluntad y voluntad viciada al requerir en 1º lugar consentimiento y agregando que este no debe adolecer de vicios -
1.451CC: Los 1.451CC: Los vicios del consentimiento son:
ERROR
FUERZA
DOLO
ERROR: Es la ignorancia o falso concepto que se tiene de la realidad. Ignorancia : desconocimiento Equivocación : Falso conocimiento Si bien, no es lo mismo el error que la ignorancia (la ausencia de todo conocimiento acerca de algo, es decir, es la falta de concepto respecto de algo), en Derecho la distinción no tiene mayor trascendencia, pues error e ignorancia son equivalentes. TIPOS DE ERROR 1- ERROR DE DERECHO: Es la falsa o inexacta representación de la realidad jurídica por ignorancia de la norma o por su equivocada interpretación o aplicación al caso concreto. ¿Es vicio? Por regla general no vicia el consentimiento, consentimiento, en virtud del artículo 8 del CC, pues nadie puede alegar ignorancia de la ley, pues una vez publicada se presume conocida por todos. ¿Hay excepciones? Sí, en los 2297 y 2299. •
Pago de lo no debido, 2297, 2299: “Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de Derecho,
cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural”. Sin embargo, se
dice que estrictamente esta no sería una excepción, ya que, si el error de derecho viciase el consentimiento, se concedería acción de nulidad relativa, pero este artículo no concede dicha acción, sino que concede acción de repetición. En el matrimonio nulo putativo, putativo , que es aquel celebrado o ratificado frente a un oficial del Registro Civil, habiendo por parte de uno de los cónyuges buena fe y justa causa por error. Esta clase de matrimonio produce los mismos efectos que un matrimonio valido. La consecuencia es que produce los mismos efectos que el matrimonio válido respecto del cónyuge que lo celebro de buena fe y con justa causa de error, así podría ocurrir que el error en que incurrió esta persona fue un error de D° y de él surge 1 consecuencia que ese matrimonio producirá los mismos efectos que un matrimonio válido. •
ERROR DE HECHO: Es la ignorancia o el falso concepto que se tiene respecto de una cosa, una persona o un acontecimiento. Para acontecimiento. Para determinarlo hay que distinguir entre
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Error Impedimento o esencial Error Vicio o sustancial 3. Error Indiferente o accidental 1. 2.
1. Error Impedimento o Esencial 1.453 Es el que recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra y el que recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata.
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Cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se celebra. Ejemplo de este tipo de error es cuando una parte piensa que da en préstamo, y la otra piensa que le están donando. Cada parte piensa que está celebrando actos jurídicos diferentes, por tanto, como tu nombre lo indica, impide la formación de la voluntad. 1.
Cuando recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata. Por ejemplo, si Pedro cree que está vendiendo la fina sangre Centella y Juan cree que le está comprando la fina sangre El Invencible, o cuando en una compraventa una parte cree vender su auto rojo y la otra cree comprar su auto azul. Este error debe recaer sobre una cosa específica. 2.
sanción: Existen 3 opiniones: - Inexistencia Jurídica (Claro Solar): porque se dice que es un error obstáculo que impide la formación de la voluntad, por lo tanto, faltaría un requisi to de existencia del AJco, lo cual en su concepto acarrea la inexistencia. Esto igualmente implica sostener que nuestro CC ha contemplado a la Inexistencia como un tipo de ineficacia y como una sanción diversa a la nulidad. Nulidad Absoluta (Arturo Alessandri): Porque la inexistencia no tiene cabida en nuestra legislación, ni el Código la contempla, por tanto, se aplicaría la sanción más grave que contempla el código, que en este caso es la nulidad absoluta. El problema que aquí se presenta es que la nulidad absoluta requiere una causal expresa, y en el 1.682 donde se encuentra regulada no figura el error, ni la falta de voluntad o consentimiento. A esto contesta Alessandri que el 1682 consagra una causal genérica de nulidad absoluta, que es la -
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a su naturaleza . Aquí entonces se encontraría comprendido el error
impedimento, así como también todas aquellas causales que en doctrina acarrean inexistencia.
- Nulidad Relativa: Finalmente, Somarriva considera que la sanción es la nulidad relativa, de acuerdo
a una interpretación literal del 1453, 1454 y 1682: a) 1453 literalmente señala que hay voluntad, por tanto, se descarta la inexistencia. La disposición parte de la base que hay voluntad o consentimiento, y lo que ocurre es que éste se encuentra viciado. b) 1454 reglamenta el error vicio, que esta indiscutidamente sancionado con la nulidad relativa, y esta disposición señala que “el error de hecho vicia asimismo” o sea, de la misma forma en que lo hace en el artículo precedente (el que regula el error impedimento). Por tanto, si la sanción del error vicio es la nulidad relativa, asimismo, la sanción del error impedimento sería la nulidad relativa. c) 1682 contempla las causales expresas de nulidad absoluta en el inc 1 y 2, y en el inc 3 se encuentra una figura residual, por lo que cualquier otro vicio produce nulidad relativa, ya que solo hay nulidad absoluta cuando hay causal específica que la establezca. d) El error esencial perjudica sólo a las partes contratantes y no al interés general, por tanto, no se condice con las causales de la nulidad absoluta que son de orden público. 2. Error Vicio o Sustancial Es el error de hecho que no se opone a la formación de la voluntad o consentimiento, pero que de concurrir constituye una causal de nulidad del acto jurídico. Casos 1. Error en la sustancia de la cosa objeto del acto o contrato, que es la materia de que se compone el objeto sobre el cual versa el acto o contrato, por lo tanto, es algo puramente objetivo, no depende de los autores del acto, sino que exclusivamente del objeto. Así una persona cree que compra un candelabro de oro y lo que compra es un candelabro, pero de bronce. Error en la calidad esencial de la cosa objeto del acto o contrato, es decir, aquellas cualidades o características que le dan al objeto una fisonomía propia y que lo distingue de los demás, es un 2.
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elemento específico de la misma. Por ejemplo, dos pinturas, la primera es de un pintor X y la otra es del pintor Y. Error en la calidad accidental de la cosa que las partes han elevado a la categoría de calidad esencial. Es importante que esa calidad accidental haya sido el principal motivo de una de las partes para celebrar el acto jurídico, y que ese motivo haya sido conocido por la contraparte. Por ejemplo, comprar un anillo grabado con una fecha de aniversario. 3.
Error que recae sobre la persona con la cual se tiene la intención de celebrar el acto jurídico, pero siempre que la consideración de esa persona haya sido el motivo principal para celebrar dicho acto jurídico. Con todo, por regla general el error en la persona no vicia la voluntad o consentimiento, excepcionalmente lo vicia en este caso, cuando la consideración de la persona ha sido determinante. 4.
Sanción Nulidad Relativa indiscutidamente, por ser vicio del consentimiento. 3. Error Indiferente o Accidental Cualquier otro error respecto de otras calidades o cualidades que no sean esenciales, se denominan calidades o cualidades accidentales, las que por R/G son indiferentes para efectos de determinar la configuración de la voluntad o consentimiento. Esto es, que si una de las partes incurre en un error sobre una calidad accidental del objeto sobre el cual versa el acto jurídico, la voluntad no se vicia. ¿es vicio del consentimiento? Por regla general no es vicio del consentimiento. ¿cuándo es vicio del consentimiento? El error accidental vicia el consentimiento cuando ha sido el principal motivo de una de las partes para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte, por tanto, en ese caso la sanción sería la nulidad relativa, por ser vicio del consentimiento. Error en la Persona: 1455: Es el que recae en la persona con quien se tiene intención de contratar. Este error no vicia el consentimiento salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. (contratos intuito personae). sanción: En caso de ser vicio del consentimiento la sanción es la nulidad relativa. El Error Común: Es el experimentado por la generalidad de las personas de una localidad con justa causa de error y buena fe. Requisitos error común - el error debe ser común: Compartido por la generalidad de los habitantes de un mismo lugar y tiempo. - el error debe ser excusable: Debe haber justo motivo de error. Una apariencia que justificadamente induzca a error. - buena fe de quienes incurrieron en el error 1. 2. 3.
fundamentos: Buena fe: Se debe proteger a la persona que actúa con la convicción de estar haciéndolo conforme a derecho. Teoría de las apariencias: Se debe tener por verdadero aquello que aparenta ser tal, por lo menos mientras no se demuestre lo contrario. Principio de la seguridad.
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Efectos El acto es anulable por los mismos principios de la nulidad en la legislación, eso por opinión doctrinaria y jurisprudencia mayoritaria. Ejemplos a) Nombramiento irregular de funcionarios públicos. Se puede nombrar a un funcionario público en el que no se hayan respetado las normas para su nombramiento. b) Representantes de S.A. En un banco se hace un depósito, pero las personas no se fijan en que la persona o banco cumpla con todos los requisitos para recibir el diner o. Si hay un error en la designación los actos jurídicos son válidos porque hay un error común. c) Mandatos aparentes. Una persona celebra un acto jurídico como apoderado de otra persona y exhibe un mandato, pero este ha sido un mandato revocado. Ahí hay también hay error común y es válido el acto jurídico. FUERZA Es la coacción física o moral que se ejerce sobre una persona para atemorizarla y obligarla a consentir en la celebración de un acto jurídico, contra su voluntad. 1) La fuerza que impide formar la voluntad o consentimiento: La fuerza puede ser de tal entidad (gravedad), que, en el fondo, no permita que la víctima tenga siquiera voluntad, y eso puede ocurrir, por ejemplo, cuando a una persona se le toma la mano y físicamente se le obliga a firmar un documento. Si bien en esta hipótesis se discute cual es la sanción al acto, mayoritariamente se señala que se trataría de una fuerza que no vicia la voluntad, pues no hay voluntad en el acto. 2. La fuerza que vicia la voluntad o consentimiento: puede ocurrir que la fuerza limite a una persona su actuación, o sea, que esa persona se determina a realizar algo, que en el fondo no hubiere realizado si no hubiese sido víctima de la coacción. S/E, ella pudo discernir (elegir entre seguir sufriendo la fuerza y no celebrar el AJco, o bien celebrar el acto y ponerle fin a la fuerza). Esta persona no ha sido totalmente libre, pudo de todas maneras elegir su voluntad existe, pero se encuentra viciada. tipos de fuerza 1. FUERZA FÍSICA: Es aquella en virtud de la cual se pretende obtener una apariencia de consentimiento a través de vías de hecho, procedimientos violentos y brutales. (Ejemplo: conducción de la mano). En este caso no hay voluntad, la fuerza la excluye. 2. FUERZA MORAL: Es aquella en virtud de la cual se obtiene el consentimiento, sin embargo, no refleja una manifestación libre, sino que impuesta por una amenaza actual a un mal futuro. Esta fuerza puede: o excluir la voluntad cuando sea de tal magnitud que la persona no pueda razonar, o bien, viciar la voluntad cuando la víctima conserva una voluntad. Requisitos de la fuerza GRAVE ILEGÍTIMA E INJUSTA 3. DETERMINANTE 4. ACTUAL O CONTEMPORANEA 1. 2.
QUE SEA GRAVE: que sea capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio tomando en cuenta su edad, sexo y condición. De conformidad a ello, se toman en cuenta factores objetivos y subjetivos para efectos de determinar la gravedad de la fuerza. En efecto, el factor objetivo dice relación con el hecho de tratarse de una persona de sano juicio, y se entiende por tal, a una persona mentalmente sana, cuerda, síquicamente normal. Excluye el heroísmo y la cobardía. 1-
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El factor subjetivo toma en consideración su edad, sexo y condición. La edad en razón a que es más fácil atemorizar a un anciano o a un menor que a una persona de 30 años, por ejemplo. El sexo ya que, malamente, se dice que el varón tiene más fortaleza que la mujer. Y, por último, la condición, ya que la fuerza moral sería más fácil de aplicar en personas de menor instrucción. QUE SEA INJUSTA: que consista en un apremio contrario a Derecho, de manera que si un acre edor le dice a su deudor que si no le paga lo va a demandar y embargar sus bienes y el deudor como consecuencia de ello paga, después no podrá alegar la nulidad del pago por haber existido fuerza, ya que ésta estaba amparada por el derecho. 2-
QUE SEA DETERMINANTE: que el consentimiento sea consecuencia inmediata de la amenaza, es decir, que de no mediar fuerza la víctima no habría prestado su consentimiento. 3-
QUE SEA ACTUAL O INMIENTE: Significa que el mal sufrido ocurra al mismo tiempo de la declaración de voluntad, cuando es actual o que consista en la amenaza de sufrir un mal con certeza en el futuro cuando es inminente. Prueba de la fuerza: 1. Debe probarse y la prueba quien la alega (es decir, la víctima). 1.698. 4-
Presunción de gravedad 1456, se presume la gravedad de la fuerza cuando la amenaza infunde a la víctima un justo temor de verse expuesta ella, su consorte, o algún ascendiente o descendente a un mal irreparable y grave. Al respecto, lo siguiente: 1. La ley no presume la fuerza, sino que un requisito de esta, cual es, la gravedad. 2. Si se amenaza con que este mal irreparable y grave recaerá en otra persona distinta a las del 1.456, esto es víctima, consorte, ascendientes o descendientes, no se presumirá la gravedad. Ahora bien, ello no significa que la fuerza no sea grave, sino que solamente no operará la presunción de gravedad, y este requisito deberá probarse. Elementos personales de la fuerza 1. Víctima: es la persona que celebra el acto o contrato como una consecuencia del temor provocado por la coacción física o moralmente. ¿Quién sufre el daño? El daño lo puede sufrir la víctima misma u otra persona vinculada con la víctima. Si esa otra persona es su consorte o ascendiente o descendiente, opera el principio de gravedad. Si esa otra persona no tiene estos vínculos con la víctima habrá que probar la gravedad. Autor de la fuerza: es indiferente que el autor sea la contraparte. Lo habitual es que la contraparte se valga de terceros para llevar a cabo los actos de fuerza. Si el acto jurídico es bilateral puede ser la contraparte, pero perfectamente puede ser un tercero. Lo importante es que haya habido fuerza. 2.
Sanción Si se cumplen todos los requisitos de la fuerza para que se configure como vicio de la voluntad, el efecto es que el acto es susceptible de ser declarado nulo de nulidad relativa, de conformidad a lo establecido en el 1682 inc final. La acción de nulidad prescribe en un plazo de 4 años contados desde que la violencia haya cesado, 1691 inc 2. temor reverencial 1456 inc 2. Es el sólo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto. Ello no basta para viciar el consentimiento, ya que no reúne el requisito de gravedad. Temor reverencial agravado: Si al temor reverencial se le agrega una coacción, que por sí sola no sería suficiente para viciar el consentimiento porque no es suficientemente grave, en este caso el 5
consentimiento está viciado. Es importante recalcar la presencia de la coacción, ya que nada obsta a que, si agregado al temor reverencial, se configuran los requisitos de la fuerza, se vicie la voluntad, pues el artículo dice “el solo temor”. Eje : Si no te casas con Jorge me causarás desilusión y veré obligado a no financiarte los estudios universitarios. DOLO Podemos ubicar al dolo en 3 ámbitos distintos: 1) Dolo como vicio de la voluntad o el consentimiento: Es toda maquinación fraudulenta efectuada por una persona y destinada a engañar a otra para que consienta en la celebración de un acto jurídico. 2) Dolo como elemento de la responsabilidad contractual: Es toda maquinación fraudulenta efectuada por el deudor y destinada a eludir el cumplimiento de su obligación, en beneficio suyo y en perjuicio de su acreedor. 3) Dolo como elemento de la responsabilidad extracontractual: Es la intención positiva de inferir injuria o daño a la persona o propiedad de otro. Inc final 44 CC. Concepto unitario de DOLO: Existe la tendencia contemporánea a unificarlo en una sola concepción, para ello, los tratadistas, recurren a una definición del Supremo Tribunal Español, según el cual el dolo es “la voluntad consiente de provocar un resultado injusto y perjudicial”.
S/E, existe hoy un cierto consenso en que la definición del 44 CC, responde al concepto unitario y contemporáneo de dolo, porque la “intención positiva” del CC es la “voluntad consciente y deliberada” del Tribunal Supremo Español, y el efecto de “producir injuria o daño a la persona o propiedad de otro” CC, equivale a “producir un efecto perjudicial e injusto” del Tribunal Supremo Español. Dolo como vicio del consentimiento1: “es toda maquinación fraudulenta destinada a engañar a una persona para que consienta en la celebración de un acto o contrato”.
Elementos del dolo como vicio de la voluntad. En base a lo anterior, reúne: 1) Elemento SUBJETIVO. La intención positiva, la maquinación fraudulenta que tiene por objeto engañar a otra persona, a presentarle la realidad de forma distinta a cómo es. 2) Elemento OBJETIVO. Esta intención o maquinación fraudulenta se traduce en el comportamiento del autor del dolo, frases que dice, omisiones en que incurre, realidades que oculta. 3) Elemento CAUSAL. El acto jurídico se celebra por la víctima como consecuencia del engaño maquinado por el autor del dolo. Requisitos 1) Que sea principal (determinante), es decir, que sin él no se habría celebrado el acto jurídico. 2) Si el acto jurídico es bilateral, se requiere que sea obra de la contra parte, de tal manera que, si es obra de una tercera persona, no vicia la voluntad, aun cuando sea determinante. Lógicamente en los actos jurídicos unilaterales que no podría aplicarse la regla que sea obra de la contraparte, pues en este tipo de actos no hay contraparte, siempre será obra de un tercero. De manera tal, que para que se vicie la voluntad, bastará que sea dolo principal o determinante. En suma, en los actos bilaterales, el dolo vicia la voluntad si es principal y obra de la contraparte; en los actos unilaterales, basta que el dolo sea principal. Clasificación del dolo DOLO BUENO Y DOLO MALO Dolo Bueno: Es el comportamiento lícito realizado con astucia y permitido en la vida de los negocios. Son exageraciones del comercio y publicidad. Dolo Malo: Es el comportamiento ilícito destinado a engañar a otra persona y que la induce a manifestar su voluntad. Es aquel que responde al concepto de dolo como vicio de la voluntad o del consentimiento. 1-
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El dolo como elemento de la responsabilidad contractual y extracontractual se analizará más adelante, a propósito de la responsabilidad. 6
DOLO POSITIVO Y DOLO NEGATIVO Dolo Positivo: Es el engaño que consiste en actos que representan circunstancias falsas como verdaderas o que suprime las verdaderas. Dolo Negativo: Es el engaño que consiste en ocultar hechos verdaderos. Es una omisión. 2-
DOLO PRINCIPAL Y DOLO INCIDENTAL Dolo Principal: Es aquel que induce en forma directa a la manifestación de voluntad, que de no mediar dolo no se habría manifestado. Dolo Incidental: Es aquel que no es determinante para la obtención de la manifestaci ón de la voluntad, luego que la víctima la hubiera prestado igual, aunque de no existir el dolo lo hubiera hecho en condiciones más ventajosas. En consecuencia, no vicia el consentimiento, por lo que no da lugar a la nulidad relativa, sino que solo da lugar a la acción indemnizatoria. 3-
¿contra quienes se puede accionar?
Contra el que fraguó el dolo Contra el que sin fraguar el dolo se aprovechó de éste
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¿por cuánto? Por el total de los perjuicios, contra el que fraguó el dolo. Hasta la concurrencia de lo aprovechado, contra el que sin fraguar se aprovechó del dolo.
Sanción En los casos en que el dolo constituye vicio de la voluntad, el acto es susceptible de ser declarado nulo de nulidad relativa, de acuerdo a lo que establece el 1458 y 1682. En los demás casos, es decir, ante un dolo incidental o proveniente de 1 3ro (AJB), sólo da D° a IDP. Sin perjuicio de lo anterior, hay casos en que la ley establece especialmente una sanción distinta al dolo, como lo que dispone el 1768. La acción de dolo corresponde a la parte inocente que ha sido víctima del engaño, esta es la persona legitimada activamente en la acción. Por su parte, la legitimada pasiva es la parte que ha empleado el dolo, que ha llevado a cabo las maquinaciones. La parte que ha cometido el dolo no puede alegar la rescisión del acto o contrato, porque es contrario al adagio que “ nadie puede aprovecharse de su propio dolo ”, de lo contrario, sería dar paso a 1 inmoralidad. Plazo El plazo para hacer valer la acción es de 4 años contados desde la celebración del acto o contrato. Problemas: 1. ¿Qué ocurre si ambas partes han incurrido en dolo? Se ha entendido que el acto es VÁLIDO, como una forma de sancionar la conducta dolosa de ambas partes. 2. Si el dolo es principal y obra de la contraparte, ¿la víctima puede demandar además de la nulidad, la indemnización de los perjuicios sufridos? Tema discutido. S/E, modernamente se entiende que procede la acción indemnizatoria por aplicación del principio “de la reparación integral del daño”. El inc 2 del 1458 se justifica por cuanto, el legislador regula cómo se maneja la acción indemnizatoria cuando falta alguno de los requisitos para que el dolo vicie el consentimiento, pero cuando concurren ambos requisitos y aplicando las reglas generales, debiéramos concluir que procede la acción indemnizatoria contra el autor del dolo por el total de los perjuicios. Condonación del Dolo Se refiere al perdón del dolo, para ello debemos distinguir: 1) Condonación del dolo futuro: Esta no vale (1465) pues es una estipulación que adolece de objeto ilícito. Entre las razones por las que se establece aquello, podemos mencionar:
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Si se permitiera, entonces al celebrar un contrato en el fondo se estaría autorizando a una de sus partes a celebrar actos jurídicos dolosos, es decir, contrario al derecho. b) Si fuera posible condonar el dolo futuro el contratante que tuviera un mayor poder de negociación, exigiría siempre que la condonación del dolo futuro y el contratante más débil no tendría más que aceptarlo. a)
2. Condonación del dolo pasado: Según el 1465 hay OBJETO ILÍCITO en la condonación del dolo futuro, y por lo tanto hay un vicio de nulidad absoluta. El fundamento de esto radica en lo siguiente: a) De admitirse, se estaría permitiendo anticipadamente que las partes puedan actuar de mala fe y fraudulentamente, lo que no se condice con los principios que inspiran al código. b) De admitirse la condonación anticipada del dolo, en materia contractual bastaría que una de las partes actuara dolosamente para no cumplir con su obligaci ón, y no tendría sanción, lo que va en contra del principio de intangibilidad de los contratos (el contrato es una ley para los contratantes). c) De admitirse la condonación anticipada del dolo, se podría ejecutar con total habitualidad en aquellos contratos en que uno de los contratantes tiene mayor poder económico o de negociación, ejemplo, en los contratos de adhesión. El contratante más poderoso impondría siempre al débil que respete su dolo futuro, transformándose esta cláusula abusiva en una cláusula de uso común en estos contratos. Prueba del dolo De conformidad al 1459, el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley, en los demás casos, el dolo debe probarse. La R/G: el dolo debe ser probado, para lo cual se pueden emplear todos los medios admitidos por ley. El dolo no se presume, por regla general, pues lo que se presume en general, es la buena fe, según la norma del 707, que establece que la buena fe se presume, salvo en los casos en que la ley establece la presunción contraria. Esta norma legal, aunque se encuentra contenida en materia posesoria, la doctrina y jurisprudencia están contestes en orden a que se trata de un principio general del D° Civil. Lo prueba quien lo alega: pues está invocando una situación de excepción, entonces recae sobre él el peso de la prueba; además en las hipótesis en que se reclama el pago una indemnización de perjuicios, se probar que existe la obligación de indemnizar, y probar todos los elementos de ella, entre los cuales se encuentra, precisamente el dolo. Presunciones legales de dolo Son excepcionales, se presume el dolo sólo en algunos casos: 1. En la sucesión por causa de muerte. a) En materia de indignidades para suceder, el 968 nº5 se contempla como causal, el haber detenido u ocultado el testamento dolosamente, y se presume el dolo por el solo hecho de la detención u ocultación. No hay que confundirse, ya que igualmente debe probarse el hecho material de la ocultac ión o detención del testamento, y a partir de eso la ley presume el dolo en tales hechos. b) Albaceas.
El CC estima dolosa la actuación del albacea que lleva a cabo disposiciones testamentarias prohibidas por la ley. Los albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de ejecutar sus disposiciones. Si el albacea ejecuta disposiciones testamentarias cuando estas son contrarias a la ley, se estima dolosa su actuación. 1301. En materia de medidas prejudiciales. Un juicio puede iniciarse a través de una demanda o una medida prejudicial. El demandante puede pedir que se decrete una medida prejudicial precautoria antes de interponer su demanda. Si se decreta una medida prejudicial precautoria, el futuro demandante tiene la obligación de interponer la demanda dentro de 10 días después de que se ha decretado la medida prejudicial, plazo que el juez puede ampliar hasta por 30 días. Si la demanda no se interpone dentro de este plazo, o en su interposición no se pide que se mantenga la medida, o si habiéndola pedido, el juez no la mantie ne, se estima doloso el procedimiento y hay indemnización de perjuicios. 280 CPC. 2.
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En materia de cheques Si se gira un cheque contra una cuenta corriente inexistente o cerrada, o sin tener fondos suficientes en dicha cuenta, o teniendo fondos, pero luego el girador los retira o da orden de no pago (salvo casos autorizados), se presume dolosa su actuación. 22 de Ley cuentas corrientes bancarias y cheques. 3.
En materia de error de derecho D/A al 706, el error sobre un punto de D° constituye 1 presunción de mala fe, no admite prueba en contrario. 4.
LA LESIÓN El 1451 no consagra la lesión como vicio del consentimiento. Según la doctrina, la lesión es: El perjuicio económico que experimenta una de las partes al celebrar un contrato oneroso conmutativo y que proviene de la desproporción grave en las prestaciones recípr ocas”. La figura de la lesión sólo tiene cabida en los contratos patrimoniales onerosos conmutativos, ya que en ellos el beneficio o pérdida se puede determinar de inmediato, excluyéndose por tanto los contratos onerosos aleatorios, gratuitos y de familia. Fundamento La equidad, pero en particular en la naturaleza misma de los contratos conmutativos, que requieren que las prestaciones se miren como equivalentes. La lesión en el derecho. 1. Concepción subjetiva: Algunos autores consideran que la lesión se funda en una presunción de vicio del consentimiento, porque, afirman, quien sufre lesión con el acto que celebra o ejecuta es por presión de las circunstancias, las que de no mediar, habrían determinado que el contratante que sufre el detrimento patrimonial no habría contratado, o lo habría hecho en condiciones no tan desventajosas. Sostienen algunos autores que en la lesión el contratante resulta perjudicado por un vicio que afecta su voluntad que no es distinto de otros vicios del consentimiento, o es porque celebró el contrato sin darse cuenta (por error), o por temor o miedo (fuerza), o porque fue engañado por maquinaciones o artificios de carácter dudoso (dolo). 2. Concepción objetiva: Otros sostienen que la lesión es un simple vicio objetivo, en que sólo basta probar o acreditar el desequilibrio o la desproporción matemática de las prestaciones haciendo abstracción de las causas que han motivado la manifestación de voluntad, esto es, si ha habido o no vicio del consentimiento. Quien alegue la concepción subjetiva debe probar que la voluntad esté viciada, en cambio, el que alega la concepción objetiva solo debe probar el desequilibrio de las prestaciones. El reconocimiento de la figura de la lesión es la introducción del principio moralizador en las relaciones jurídicas. La lesión en la legislación chilena. Lesión Enorme Para aseverar que nuestra legislación considera a la lesión como vicio objetivo, los autores se apoyan en las siguientes razones: a) La historia de la ley: el Proyecto de 1853, en el 1629, enumeraba a la lesión entre los vicios del consentimiento; su posterior supresión estaría demostrando la intención del legislador de no considerarla entre estos vicios. b) No es de aplicación general: ya que el CC señala los casos determinados en que se admite: 1. Compraventa (1889 y 1890), 2. Permuta (1900), 3. Aceptación de una asignación hereditaria (1234), 4. Partición de bienes (1348), 5. Mutuo (2206 en relación con el 8 de la ley 18010), 6. Anticresis (2443), y 7. Cláusula penal (1544). 9
La naturaleza de la sanción: la sanción a los vicios del consentimiento es la nulidad del acto; tratándose de la lesión en cambio, la sanción es variada y tiende a evitar el perjuicio de la parte lesionada. En la lesión hay 1 acción rescisoria, de naturaleza especi al, puesto que no produce la nulidad d) Se agrega que en nuestra legislación se considera a la lesión como vicio objetivo porque sólo basta demostrar la desproporción. c)
Casos en que el CC contempla la lesión enorme 1. Compraventa: 1889, 1890 inc 1, 1891. El Código se refiere la rescisión (nulidad relativa) de la venta por lesión enorme, y la lesión es enorme cuando excede los límites permitidos por la ley. No toda desproporción autoriza a pedir la intervención del legislador, sino sólo la lesión enorme, que es la que excede de los límites permitidos por el legislador. En efecto, el legislador tiene que aceptar que exista cierta desproporción en las prestaciones reciprocas de un contrato bilateral. La equivalencia matemática es una situación de excepción. Por lo demás, estamos frente a contratos de orden económico, y en ellos cada parte busca siempre 1 utilidad pecuniaria. Lo que no se permite es la desproporción grave, desmedida en estas prestaciones. Se concede por tanto un derecho opcional a la parte que ha obtenido para hacer subsistir el acto declarado nulo, completando o devolviendo el justo precio. Requisitos de la nulidad por lesión enorme en laC/V 1. Que se trate de una compraventa rescindible por motivo de lesión. Solo se contempla la lesión en la compraventa de bienes inmuebles. Inclusive, no hay lesión en todas las compraventas de bienes raíces, como, por ejemplo, en la venta judicial de bienes raíces. Atendido lo anterior, NO son rescindibles por lesión enorme: a) La compraventa de cosas muebles. b) La compraventa de las minas, por expresa exclusión del Código de Minería. c) La compraventa de bienes raíces cuando se hace por intermedio de la justicia. Y es toda compraventa judicial de bienes raíces la que queda al margen, se trate de una compraventa forzada hecha por el ministerio de la justicia, o voluntaria (ejemplo venta de inmueble perteneciente a un pupilo). ¿Por qué no hay lesión acá? La filosofía del legislador es que estas compraventas se realizan en pública subasta y pueden intervenir todas las personas interesadas en ella, además con el control de la judicatura, que es la que realiza la venta. Entonces, si a pesar de todas estas garantías el precio se considera que no es justo precio, significa que la cosa no vale más ni menos, las cosas valen lo que se da por ellas. Que la lesión sea enorme. O sea que la desproporción entre las prestaciones de la compraventa sea excesiva (si no es excesiva no interviene la ley). Para saber cuándo la lesión es enorme hay que distinguir: A. Tratándose del vendedor : Sufre de lesión enorme si el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio. Ejemplo: justo precio es $10. 000 y el precio que recibe son $4.000. B. Tratándose del comprador : Sufre lesión enorme cuando el precio que paga es superior al doble del justo precio. Ejemplo: justo precio es $10.000 y el precio que paga son $21.000. 2.
Precisiones i. El justo precio se refiere al tiempo del contrato de compraventa. Es el valor de mercado del bien, al tiempo del contrato. Cabe precisar que no se refiere al valor del avalúo fiscal. ii. La determinación del justo precio es una cuestión de hecho que debe acreditarse en juicio, empleando todos los medios probatorios, siendo el más importante la prueba pericial. Que la cosa no haya perecido en poder del COMPRADOR. 1893 inc 1. Llama la atención que la disposición hable que la cosa haya perecido, porque tratándose de inmuebles por naturaleza estos no 3.
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pueden perecer, de ahí que se ha entendido que esta referencia está hecha a los inmuebles por adherencia, y en particular a los edificios. 4.Que el COMPRADOR NO haya enajenado la cosa. 1893 inc 2. En este caso estamos frente a una excepción a la R/G, cual es que la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores, porque si el comprador enajena la cosa no hay derecho a pedir la nulidad por lesión enorme (no se cumple con este requisito). Con todo, si el comprador hubiese vendido la cosa a un precio superior del que él había pagado, el primer vendedor tiene derecho a cobrarle el exceso hasta concurrencia del justo precio deducido en una décima parte. Reunidos estos requisitos nos encontramos con que esa compraventa es anulable, rescindible por lesión enorme. 2.- Permuta: 1.900 Se define a la permuta como un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro (1897). 3.- Aceptación de una asignación hereditaria: 1234 Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes. Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad. S/E, la doctrina entiende que este no es un caso de lesión en el sentido técnico, sino de perjuicio por la ignorancia; del error que jurídicamente comprende a ésta. Y como no es imputable a la persona que acepta la asignación, el legislador por razón justicia , le permite, “rescindir‟ la aceptación. Así, la nulidad o rescisión podría configurarse bajo la figura del error, ya que el asignatario aceptó, ignorando o desconociendo disposiciones testamentarias. 4.- Partición de bienes: 1348 Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y sg las mismas reglas que los contratos. La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota. Debemos tener en consideración el 1350. 5.- Mutuo: 2196 El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad. 2206 CC y 8 de la ley 18.010 (1981). Así, en virtud de un contrato de mutuo se presta dinero, el interés convencional no puede exceder el 50% del interés corriente (ley) al contratar. Si el interés corriente es de 4% se puede pactar un interés de hasta 6%. Si se conviene un interés de 8%, en tal caso, los intereses que excedan el máximo convencional se reducirá al interés corriente que rija al momento de la convención. La sanción será por tanto la reducción o limitación de la prestación excesiva a los límites legales. 6.- La anticresis: 2435 La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos. Por su parte, el 2.443 señala que las partes podrán estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de valores. Los intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de lesión enorme a la misma reducción que en caso de mutuo. La sanción es, como se aprecia, similar a la del mutuo. 7.- Cláusula penal: 1544 Esta materia se ubica a propósito del D° a la IDP, uno de los efectos anormales de las obligaciones.
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Uno de los requisitos de la IDP es la existencia de perjuicios. Y es acá donde se ubica la materia relativa a la avaluación de los perjuicios, que es la determinación del monto o valor de los daños soportados por la víctima. En materia contractual la víctima es el acreedor a quién no se ha satisfecho su crédito. En cuanto a las formas de avaluación de perjuicios, encontramos una avaluación convencional, avaluación legal y avaluación judicial (en este orden de prelación). La avaluación convencional consiste en que las partes antes de producirse el daño pueden hacer una estimación de los perjuicios que el incumplimiento acarrearía al acreedor y ello se hace a través de una cláusula penal. Pues bien, es a propósito de la avaluación convencional donde surge la figura de la cláusula penal, que según el 1.535, “es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutarse o retardarse la obligación principal”. Es una verdadera caución, y la pena es compensatoria o moratoria, según el caso. Casos de cláusula penal enorme y su respectiva sanción o efecto Nuestra legislación contempla tres casos de cláusula penal enorme: 1. En un contrato bilateral oneroso conmutativo. 1.544 inc 1. Los requisitos son los siguientes: a) Que sea un contrato bilateral (partes obligadas recíprocamente), oneroso (utilidad de ambas partes, gravándose una en beneficio de la otra), y conmutativo (sus prestaciones se miran como equivalentes). b) Que la obligación de 1 de las partes consista en pagar 1 cantidad determinada de dinero o de 1 cosa fungible distinta del dinero (cosas genéricas). La obligación de esta parte no debe consistir en dar una especie o cuerpo cierto, ni tampoco puede ser una obligación de hacer o no hacer, pero la obligación de la contraparte puede consistir en dar, hacer o no hacer algo, puesto que el CC no exige alguna prestación en particular. c) Que la parte que se obligó a pagar una cantidad determinada se haya sujetado a una pena, que también consiste en pagar una suma de dinero o una cantidad determinada de cosas fungi bles distintas del dinero (o cantidad determinada del mismo género de cosas). d) Que la cláusula penal sea enorme. ¿Cuándo la cláusula penal es enorme en este caso?: Cuando la pena exceda al duplo de la obligación principal incluida ésta en él. Por lo tanto, lo más que se puede pedir por concepto de pena y de obligación principal, es el doble de la obligación principal (o la obligación principal multiplicada por dos). Todo lo que exceda de esto se debe rebajar al duplo de la obligación principal, por tanto, la sanción será la reducción al límite legal, esto es, al doble de la obligación principal. En el contrato de mutuo a interés: En este contrato la cláusula penal es enorme cuando el interés que se estipula excede al máximo que la ley permite convenir. Por lo tanto, en el caso de acordarse intereses convencionales superiores al máximo legal, los intereses se rebajan a dicho máximo, cual es, el interés corriente aumentado en un 50% (eje: si el interés corriente es el 3% mensual el máximo que la ley permite estipular es el 4,5%, si se estipula un interés de un 5% se rebajará en 0,5%). 2.
En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminable. Se trata de obligaciones que no son susceptibles de ponderarse pecuniariamente. Queda aquí entregado a la prudencia del juez rebajar la pena cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme. 3.
Doble carácter excepcional del 1.544 Esta disposición se aparta de los principios generales en 2 aspectos: 1. En cuanto acepta la lesión, el legislador solo contempla le lesión en determinados casos, uno de ellos es éste (cláusula penal enorme). 2. En cuanto establece que no se podrá cobrar íntegramente la pena que se ha convenido, sino que esa pena se rebajará según el caso. Sanción a la lesión. Concluyendo se debe apuntar a que la sanción de la lesión no es siempre la misma: 12
1. A
veces, puede comportar la nulidad del acto, de la cual puede librarse el ganancioso. Eje: C/V de bienes raíces habrá rescisión por causa de lesión enorme. 1888, 1889. Esto es nulidad relativa. 2. En ciertos casos, completando la prestación deficiente en los términos señalados por la ley. Volver a la equiparidad prestacional, dejando vigente el acto. Toda vez que la lesión, tratándose de los contratos onerosos conmutativos, implica un grave desequilibrio. Ejemplo, mutuo de intereses. Si se establece mayores intereses, se baja este, no se anula el mutuo. 1544, inc 1, 2, 3° CC. En otras ocasiones la sanción de la lesión es reducir la estipulación lesiva a términos razonables, como sucede en el mutuo y en la cláusula penal. En general, puede decirse que la sanción de la lesión es la nulidad del acto en que incide o la reduc ción de la proporción de las prestaciones. LAS FORMALIDADES “Son los requisitos externos de que se encuentran revestidos ciertos actos jurídicos”. También se definen como “los requisitos extrínsecos de los AJcos, esto es, los establecidos para la exteriorización del acto”.
Objetivos 1. Prueba. Facilitar o preconstituir la prueba de los actos jurídicos. 2. Reflexión. Llevar al autor o a las partes a una mayor reflexión respecto del acto jurídico que celebran. 3. Voluntad libre. Para proteger la libertad necesaria para expresar la voluntad, ya que en los actos jurídicos sujetos a formalidades es más difícil que se presenten hipótesis de error, fuerza o dolo. 4. Proteger a los Incapaces. Proteger a las personas que no pueden defender por sí mismas sus intereses. 5. Publicidad. Para dar a conocer a terceros la existencia de un acto jurídico en cuya celebración no participaron, y para que les sea oponible. Formalidad y solemnidad ¿Son sinónimos? Se trata de determinar si formalidad y solemnidad son conceptos sinónimos o son conceptos distintos. Al respecto, hay 2 opiniones: a) Algunos autores sostienen que formalidad y solemnidad constituyen una sinonimia, significando exactamente lo mismo. b) Otros autores dicen que el género es la formalidad y la solemnidad es una determinada categoría dentro de este género. Por consiguiente, todos los requisitos externos son formalidades, y cuando las formalidades las exige la ley para el valor de un acto o contrato atendida su naturaleza, entonces, esa formalidad constituye una solemnidad. La solemnidad, entonces, es una clase de formalidad. De acuerdo con CC, formalidad y solemnidad serían sinónimos. El 17 dice que “la forma se refiere a las solemnidades externas”. Luego, el 1443, cuando define los contratos solemnes, advierte que son aquellos que están sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales sin los cuales no produce ningún efecto civil. 1. Atendiendo a su origen.
clases de formalidades
FORMALIDADES ATENDIENDO A SU ORIGEN
FORMALIDADES LEGALES
FORMALIDADES CONVENCIONALES
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a) FORMALIDADES LEGALES: Son aquellos requisitos externos que encuentran su origen en la ley. b) FORMALIDADES CONVENCIONALES: Son aquellos requisitos externos que han sido establecidos
de común acuerdo por las partes. En este caso estamos frente a un acto jurídico que naturalmente es consensual, pero que las partes han elevado a la categoría de solemne, de manera que mientras no se cumpla con la solemnidad, se entiende que el acto no se ha perfeccionado. 2. Atendiendo al objeto: Formalidades por vía de solemnidad, formalidad por vía de prueba, formalidad por vía de habilitación y formalidad por vía de publicidad. FORMALIDADES ATENDIENDO AL OBJETO
Por vía de SOLEMNIDAD
Por vía de PRUEBA
Por vía de HABILITACIÓN
Por vía de PUBLICIDAD
1. Por vía de Solemnidad: La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestada de cualquier forma (verbal o escrita), es suficiente para que el acto jurídico sea perfecto; no requiriendo de solemnidad alguna para su perfección. Sólo interesa que la voluntad sea exteriorizada. Este es el principio dominante en el CC. Sin embargo, en ciertos casos, la sola manifestación de voluntad no es suficiente para la perfección del acto, por lo que la ley, en atención a la naturaleza del acto que se celebra, exige que la manifestación de voluntad sea hecha con ciertas solemnidades, que de no cumplirse hacen que el acto no produzca ningún efecto civil. Así la solemnidad es la forma como debe manifestarse la voluntad según la ley. Son aquellos requisitos externos exigidos para el perfeccionamiento del acto jurídico. Solemnidades: Son aquellas establecidas por la ley para la eficacia de un AJco atendida la naturaleza del mismo y no la calidad o estado de las personas que lo celebran, y sin las cuales el AJco es ineficaz, no produce efectos. En efecto, la solemnidad es la formalidad exigida por la ley para que el acto jurídico nazca a la vida del Derecho, por ello es que se dice que la solemnidad es la forma como se manifiesta la voluntad en este tipo de actos, que se denominan “actos solemnes” , toda vez que para su perfeccionamiento se necesita del cumplimiento de una formalidad denominada “solemnidad”. La solemnidad en los actos solemnes es, por regla general, la única manera de probar su existencia. La omisión de la solemnidad no puede suplirse por otro medio de prueba. De ahí el adagio: “el acto solemne se prueba a sí mismo”. Este principio está consagrado en el 1701, que dice: “La falta de instrumento público no puede suplirse
por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno” . Así la C/V de bienes raíces por escritura privada no existe, aunque se haya entregado la cosa y recibido el precio, y no existiendo resulta evidente la imposibilidad de probarla. Se ha sostenido que cuando el AJco es solemne, que si ese acto o contrato se va a celebrar a través de un mandatario, el mandato también debe otorgarse cumpliendo con la correspondiente solemnidad. 14
Las solemnidades son de interpretación restrictiva, no admitiéndose extender su aplicación por analogía a otros casos donde exista alguna similitud, pero donde la ley no las exija expresamente. Ejemplo: el contrato de C/V, por R/G es consensual. Desde que hay acuerdo en precio y cosa, el acto se perfecciona con la sola manifestación de voluntad. No obstante, lo anterior, en ciertos casos la manifestación de voluntad debe hacerse con ciertas formalidades exigidas en atención a la naturaleza del acto que se celebra, como en el contrato de C/V de bienes raíces, donde la solemnidad exigida por la ley es la EPca. ¿En qué pueden consistir la solemnidad? 1. Otorgar 1 EPca. Por ejemplo, en la C/V de bien raíz, censo, servidumbre y sucesión hereditaria. 2. Otorgar 1 instrumento público distinto de la EPca. Eje: reconocimiento de 1 hijo (x acta extendida ante cualquier oficial del Rtro civil); o el fideicomiso (constituido x testamento o acto entre vivos). 3. Otorgar 1 escritura privada. Eje: promesa de celebrar un contrato no vale si no consta por escrito (basta instrumento privado, A/C, el contrato prometido requiera EPca); también el ctto de prenda civil. 4. Practicar 1 inscripción en 1 registro público. Como ocurre con el pacto de separación total de bienes o de participación en los gananciales (en Registro Civil) o en la tradición de bienes raíces (en el CBR). También ocurre en el contrato de hipoteca (inscripción en el CBR). 5. Presencia de 1 funcionario público. Eje: en el testamento solemne cerrado, en el matrimonio. 6. Presencia de testigos hábiles. Como en el matrimonio y en el testamento. 7. 1 resolución judicial. En la donación que, según el CC, valga más de 2 centavos, se requiere de 1 autorización judicial llamada insinuación de la donación (en la práctica todas). Recordar que acá es la autorización judicial como solemnidad, no como formalidad habilitante en el caso de los incapaces. 8. El pronunciamiento de ciertas palabras o la ejecución de ciertos actos. Como ocurre en el testamento solemne cerrado en que el testador debe presentar ante el M°Fe y los testigos el sobre escrito o cubierta, declarando de viva voz que en el interior se contiene su testamento, de manera que todos lo vean, oigan y entiendan. Principales actos jurídicos solemnes el matrimonio (102), el reconocimiento de un hijo natural (272), la constitución de un fideicomiso (735), el testamento (999), el pacto de no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras (1204) la donación de bienes raíces (1400) las capitulaciones matrimoniales (1716) el pacto de sustitución del régimen de sociedad de bienes o de separación parcial por el de separación total o participación en los gananciales. (1723) i. la compraventa de bienes raíces, servidumbres, censos y de una sucesión hereditaria (1801) j. la constitución de hipoteca (2409). a. b. c. d. e. f. g. h.
Justificación del acto solemne. 1.- Los actos solemnes se prueban por sí mismos La solemnidad del acto facilita la prueba, en términos que si no se ha cumplido con la solemnidad exigida por la ley, no habrá forma de probar el acto, por ejemplo: la compraventa de un bien raíz puede probarse por su solemnidad, la escritura pública. Al respecto, el 1701 inc 1 expresa que: La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aún, cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno. Sin embargo, en los 305 y 309 se contemplan dos excepciones, la primera de ellas señala que el estado civil de casado o viudo, y de padre o hijo legítimo, podrá probarse por las respectivas partidas de matrimonio, de nacimiento o bautismo, y de muerte; el 309 señala que la falta de los referidos documentos podrá suplirse en caso necesario por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado los
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hechos constitutivos del estado civil de que se trata, y en defecto de estas pruebas por la notoria posesión de ese estado civil. 2.- Protección de terceros: Al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de terceros la celebración del acto. 3.- Para algunos, su exigencia (solemnidad), da más tiempo a sus celebrantes para que reflexionen acerca del mismo. Omisión de formalidades por vía de SOLEMNIDAD. Hay 3 opiniones: inexistencia. Porque la omisión de solemnidades implica ausencia de voluntad, ya que ésta se exterioriza a través de la solemnidad. En el CC algunos autores fundan la inexistencia como sanción a la falta de solemnidades en los 1443 y 1701. b. nulidad absoluta. La mayoría dice que la sanción es la nulidad absoluta por lo dispuesto en el 1682. c. ambas, y hay que distinguir. Esta opinión implica suscribir la tesis de la inexistencia, naturalmente. Así, hay que distinguir: 1. Hay solemnidades que se exigen como requisito de existencia, de manera que su omisión está sancionada con la inexistencia. 2. Hay solemnidades que se exigen como requisito de validez de manera que su omisión está sancionada con la nulidad absoluta. Fundamento de esta opinión. Una de las diferencias entre inexistencia y nulidad es que el acto inexistente no produce efecto alguno, en cambio el acto que adolece de un vicio de nulidad produce todos sus efectos mientras la nulidad no es declarada judicialmente. a.
En consecuencia, habrá que examinar caso a caso si la omisión de la solemnidad implica que el acto no nace a la vida del derecho porque no puede producir efectos, o si el acto nace a la vida del derecho y produce todos sus efectos mientras no se declare judicialmente la nulidad. Eje: Si se celebra un matrimonio ante un notario, habrá en realidad una apariencia de matrimonio, pero ni siquiera nace a la vida del D°, de manera que la intervención del oficial del registro civil es una solemnidad que se exige como requisito de existencia. En cambio, si se celebra ante 2 testigos inhábiles, habrá matrimonio, sólo que será anulable, de manera que la presencia de 2 testigos hábiles es un requisito de validez. Actos solemnes por determinación de las partes: La ley es la que da a un acto el carácter de solemne o no solemne; pero las partes pueden hacer solemne un acto que por exigencia legal no lo es, esto en virtud del principio AVtad. Así sucede con el arrendamiento (1921) y con la C/V de cosas muebles (1802) cuando se pactan que se harán por escrito. Dice el 1802: Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inc 2 del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de EPca o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida. El 1921 señala: Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada; si intervienen arras, se seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de C/V. Pero un acto solemne no es lo mismo por mandato legal que por voluntad de las partes. Mientras en el primer caso la omisión de las solemnidades acarrea la nulidad absoluta o inexistencia del acto, en el segundo caso el acto puede producir efectos aun cuando falten las solemnidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia de éstas. La sanción para el caso de infracción de la solemnidad acordada por las partes, será la que hayan determinado las mismas, en virtud del principio de la AVtad. En ningún caso será la nulidad. 2. Formalidades por vía de habilitación o Formalidades habilitantes
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Son aquellos requisitos externos que tienen por objeto proteger a los incapaces, supliendo o complementando su capacidad. Finalidad Tutelan los intereses de los incapaces ya que les permiten intervenir válidamente en las relaciones jurídicas. ¿Cómo opera? Si es absolutamente incapaz, la formalidad habilitante suple o reemplaza la capacidad que esta persona no tiene. Si es relativamente incapaz, la formalidad habilitante complementa la capacidad imperfecta de estas personas. 1. 2. 3.
4. 5.
¿En qué pueden consistir? En que el representante legal actúe por el incapaz. En que el representante legal autorice al incapaz para actuar. En la exigencia de autorización judicial, eje: para la enajenación de los bienes raíces del hijo sujeto a patria potestad. En general, para la enajenación de bienes raíces de un incapaz se necesita autorización del representante legal y de la justicia. En que la enajenación de ciertos bienes se haga en pública subasta. En la necesidad de Homologación (que justicia apruebe un acto o contrato celebrado por el incapaz).
Sanción por la falta de formalidad habilitante Nulidad relativa: En principio, diremos que la sanción es la nulidad relativa del acto o contrato, porque se ha omitido un requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de dicho o contrato en consideración a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan. Nulidad absoluta: Excepcionalmente, si se trata de un acto de un absolutamente incapaz, que no lo haya celebrado su representante legal, la nulidad será absoluta, no relativa. 1682, incisos 2° y 3°. 3. Formalidades por vía de Prueba Son aquellos requisitos externos que tienen por objeto acreditar la celebración de un acto jurídico. Estas formalidades no constituyen un requisito ni para la existencia ni para la validez del acto , por tanto, a pesar de que se hubiesen omitido, ese acto existe y es válido. La ley establece variadas sanciones en caso de incumplimiento de este tipo de formalidades, la sanción que más se repite en nuestra legislación, es la privación de uno o más medios probatorios. Lo que aquí ocurre es que el acto jurídico no se podrá acreditar, porque se acredita a través de estas formalidades. El ejemplo más característico es la escrituración, o sea, el otorgamiento de un instrumento para preconstituir la prueba. Así, el 1708 establece que no se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito. El 1709 agrega: Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 UTM. 4. Formalidades por vía de Publicidad Son “aquellas que tienen por objeto permitirle a quienes no han intervenido en la celebración de un acto o contrato tomar conocimiento de la existencia del mismo”.
En general, se exigen por ley a fin de obtener la divulgación o notici a a los interesados de la celebración de 1 AJco. Por lo anterior, es que tienen por objeto proteger o cautelar los intereses de terceros. Al igual que las formalidades habilitantes, persiguen proteger, tutelar, pero en este caso las formalidades de publicidad protegen a los terceros o personas que no han celebrado el acto jurídico. ¿Cómo? Permitiendo a los 3ros tomar conocimiento de la celebración de un AJco y de su contenido. ¿En qué pueden consistir? a) En el otorgamiento de un instrumento público, al que por su calidad de tal pueden tener acceso todas las personas. Esto también es formalidad de prueba. b) En practicar una inscripción. c) En una notificación; 17
d)
En una publicación en diarios.
De esta forma, existen 2 tipos de formalidades por vía de publicidad, que son: a) Formalidades de simple noticia: son las que tienen por objeto poner en conocimiento de terceros la realización de un acto. b) Formalidades substanciales: no sólo persiguen publicitar la celebración de un acto, sino que también proteger a los terceros interesados, es decir, aquellos que están o estarán en relación con las partes. El ejemplo clásico es el que se ofrece a propósito de la cesión de un crédito personal en que se produce nítidamente la sucesión de 2 etapas: i. mientras no se haga la entrega del título, la cesión no produce efectos ni siquiera entre el cedente y el cesionario (1901); ii. verificada esa entrega, la cesión no produce efecto respecto del deudor ni de 3ros mientras aquél no ha sido notificado de la cesión o la haya aceptado (1902). La notificación de la cesión es un requisito de publicidad para que pueda afectar a 3ros. También se cita como caso de aplicación el 1707: Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en EPca, no producirán efectos contra terceros. Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero Otros ejemplos en que el AJco es provisoriamente estéril, tanto respecto de las partes cuanto de terceros es en la falta de subscripción, al margen de la respectiva inscripción matrimonial, del pacto otorgado por EPca en que los cónyuges substituyen el régimen de sociedad de bienes o de separación parcial por el de separación total o participación de los gananciales; este no surtirá efecto ni entre las partes ni respecto de terceros (1723 inc 2). Idéntica situación se ofrece en la adopción, según lo prescribe el 13 de la ley 7613. En otros casos, la falta de formalidad, determina que el acto no pueda invocarse ni hacerse valer en juicio. El 8 inc 1 de la ley 4808 sobre Registro Civil expresa que: Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos en los registros, no podrán hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripción que corresponda. Se comprende en esta situación, el reconocimiento de un hijo natural, la sentencia que declara la nulidad de matrimonio, etc. Sanción en caso de omisión Las sanciones pueden ser diversas: a) Puede ocurrir que el acto no se puede hacer valer en juicio o que no produzca ningún efecto, ni entre las partes ni respecto de terceros, por ejemplo, 1723, para reemplazar el régimen de bienes de un matrimonio se debe otorgar EPca y subinscribir al margen de la inscripción matrimonial al cabo de 30 días contados desde la EPca, de lo contrario ese pacto no tendrá valor alguno, ni entre partes ni respecto de terceros. b) El AJco produzca efecto entre las partes y no respecto de terceros. Eje: cesión de un crédito nominativo. Acá son partes el acreedor original y el nuevo acreedor, ellos son cedente y cesionario. Y el deudor cedido es un 3ro respecto de este AJco que es la cesión. Pues bien, desde el P/V del perfeccionamiento de la cesión, entre las partes queda perfecta por la entrega del título en que consta el crédito. Pero respecto del deudor cedido, para que se perfeccione la cesión; es necesario que éste la acepte o que le sea notificada (formalidad de publicidad). Si no se le notifica, o si no comparece a aceptar la cesión, ésta no produce efecto alguno respecto de él ni de otros 3ros. c) El acto jurídico no puede hacerse valer en juicio. Por ejemplo, una sentencia que declara la nulidad de un matrimonio, hay que subinscribirla al margen de la inscripción matrimoni al, sino, no puede hacerse valer en juicio.
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