UNIDAD VI LA TECNICA JURÍDICA
OBJETIVO DE LA UNIDAD: Comprender la elaboración y aplicación del derecho d erecho a través de la distinción entre la Técnica Jurídica a nivel de la norma general e individualizada
ESQUEMA TEMA I: LA TÉCNICA JURÍDICA A NIVEL DE LA NORMA GENERAL 1. 2. 3. 4. 5.
CONCEPTO DE TÉCNICA JURÍDICA TÉCNICA JURÍDICA FORMAL Y TÉCNICA JURÍDICA FUNDAMENTAL LAS CONSTRUCCIONES JURÍDICAS LAS FICCIONES JURÍDICAS LAS PRESUNCIONES JURÍDICAS.
CONCEPTO DE TÉCNICA JURÍDICA
Las reglas técnicas son aquellas que tienen por objeto indicar cuál es el medio más apropiado para llegar a un fin determinado.
Los problemas más inmediato del derecho en cuanto a la norma, son su creación y la aplicación de la norma a un caso concreto.
La técnica jurídica es el conjunto de reglas que tienen por objeto la elaboración y aplicación del derecho positivo.
La técnica jurídica tiene por objeto el estudio de los problemas relacionados con la aplicación del derecho objetivo a casos concretos. (García Máynez)
La técnica jurídica ofrece los medios necesarios tanto para la elaboración como para la sucesiva aplicación del derecho positivo, a cuyos fines hace conspicuo (notable) uso tanto de los conocimientos filosóficos como de los conocimientos científicos.
CONCEPTO DE TÉCNICA JURÍDICA
Los técnicos que elaboran y aplican el derecho positivo no pueden ceñirse exclusivamente a procedimientos formales, en especial por lo que se refiere al proceso de elaboración.
El objetivo del Derecho es poder lograr un conjunto de normas que se ciñan de la mejor manera posible al logro de su objetivo, cual es la regulación de la conducta de la manera más conveniente a las necesidades del grupo social.
Las normas no son entidades aisladas unas a otras, sino que pertenecen todas a un sistema normativo y responden a principios generales de una misma naturaleza, por lo cual el legislador en la elaboración, y el técnico en la aplicación de las normas no puede olvidar ni los principios fundamentales en los que se basa el ordenamiento jurídico, ni las instituciones creadas por el legislador para regular los demás ordenes de la actividad individual en su interferencia intersubjetiva. (Carlos Cossio)
CONCEPTO DE TÉCNICA JURÍDICA
La Técnica Jurídica tiene dos tareas fundamentales: 1. Creación de las normas: La Ciencia del Derecho se limita a examinar las normas jurídicas como una creación del legislador a la cual no puede aportar modificaciones sino su labor de interpretación y sistematización, en vista y sobre todo, del carácter dogmático que tiene.
La creación de la norma puede realizarse a través de los órganos competentes del Estado mediante su función legislativa o mediante la función jurisdiccional, o bien de los particulares mediante la creación de normas individualizadas creadas por voluntad individual para regular los casos concretos en los cuales se permita el desarrollo de su autonomía, cosa que sucede dentro del campo mercantil, y de manera más general dentro del Derecho de las obligaciones.
2. Aplicación de las normas: Es el proceso de realización concreta de la voluntad legislativa, o sea, de su aplicación al caso de la vida real.
CONCEPTO DE TÉCNICA JURÍDICA
KELSEN, en su teoría pura del Derecho demostró que el derecho regula su propia creación y aplicación.
El ordenamiento jurídico es un sistema de normas generales y de normas individualizadas que se encuentran relacionadas las unas con las otras de manera tal que la creación de cada una de las normas pertenecientes a este sistema es regulada por otra norma del sistema, y, en última instancia por su norma fundamental.
La Técnica Jurídica de creación de normas requiere de una “ forma de expresión” que se adapte verdaderamente a los casos concretos a los cuales va dirigida, mediante una sistematización ordenada de las ideas y conceptos que se deseen expresar y una utilización precisa del lenguaje.
El lenguaje dentro de la técnica jurídica de creación del Derecho, es uno de los medios fundamental de importancia, dado que el mundo de lo jurídico posee formas propias de expresión.
CONCEPTO DE TÉCNICA JURÍDICA
El Derecho tiene una serie de vocablos propios con significado preciso y que debe utilizar tanto el legislador como el hombre común en la expresión y solución de sus problemas jurídicos. Ej. Prenda, depósito, ley no coinciden con el significado fuera del derecho.
La Técnica Jurídica requiere de una sistematización para la regulación de las instituciones complejas. Los legisladores recurren a la codificación, a fin de lograr una mayor cohesión técnica de las normas que regulan institutos similares, y dentro de las cuales es posible pensar en la posibilidad de dichas normas más o menos fijas.
Los medios técnicos de elaboración del Derecho Positivo, todos los procedimientos materiales de elaboración de las normas y de estudio de la realidad social que va a ser regulada.
Las presunciones y ficciones son medios técnicos utilizados por el legislador para la construcción de la norma.
TÉCNICA JURÍDICA FORMAL Y TÉCNICA JURÍDICA FUNDAMENTAL
La Técnica Jurídica Formal refiere a la primera etapa del proceso de formulación de leyes la cual consiste en el arte de legislar.
Esta técnica tiene por objeto la exposición ordenada y coherente de los preceptos jurídicos que se hallan en rigor en una época y en un lugar determinado, y el estudio de los problemas relativos a su interpretación y aplicación.
La Técnica Jurídica Formal se reduce a la sistematización de las reglas que constituyen un determinado ordenamiento, e indica en qué forma pueden ser resueltos los problemas que su aplicación suscita.
Es el arte de la elaboración o formación de las leyes. Esta técnica está recogida en la norma fundamental constitucional.
TÉCNICA JURÍDICA FORMAL Y TÉCNICA JURÍDICA FUNDAMENTAL
La Técnica Jurídica Formal comprende dos elementos que son el supuesto y la disposición.
El Supuesto: Es la hipótesis que al realizarla da el nacimiento a las consecuencias normativas que la disposición señala.
La Disposición: indica los deberes y derechos que la producción del supuesto engendra.
Esta técnica debe ser clara, precisa, coherente con el resto de las normas sin caer en redundancia, es decir, contar con reglas precisas y claras, metódicas y sistemáticamente establecidas.
De ello se ocupa la hermenéutica jurídica, que establece los principios elaborados doctrinaria y jurisprudencialmente, para que el intérprete pueda efectuar una adecuada interpretación de las disposiciones normativas
TÉCNICA JURÍDICA FORMAL Y TÉCNICA JURÍDICA FUNDAMENTAL
La Técnica Jurídica Fundamental refiere a la viabilidad de la norma jurídica a través de:
La determinación del objeto: Determinar claramente la conducta que la norma va a regular
Determinación de los sujetos: Población a la cual va dirigida la futura norma.
Posee carácter general, no particular. Se determina, más no se identifica
Generalidad: Toda norma jurídica debe contener un supuesto de hecho de aplicación indeterminada, a fin de establecer su carácter abstracto.
Obligatoriedad: Toda norma debe estar redactada en forma coactiva, obligante, que constriña o coactiva.
TÉCNICA JURÍDICA FORMAL Y TÉCNICA JURÍDICA FUNDAMENTAL
La Técnica Jurídica Fundamental refiere a la viabilidad de la norma jurídica a través de:
Permanencia: De vigencia prolongada, indeterminada. se determina la vigencia de la norma, la mayoría son de vigencia indeterminada.
Ausencia de contradicciones: El legislador debe cuidar que las situaciones sean resueltas sin contradicciones en su contenido.
Irretroactividad: Las normas sólo son aplicables en situaciones presentes y futuras, no pasadas. Sólo por vía de excepción podrá tener carácter retroactivo.
LAS CONSTRUCCIONES JURÍDICAS
Las Construcciones Jurídicas como Técnica de creación de norma jurídica corresponde a la elaboración conceptual del derecho.
Estas permiten construir soluciones a la vez generales y precisas para la diversidad de los casos individuales que exigen regulación, independientemente de las características particulares de cada uno.
Consiste en explicaciones lógicas de las soluciones legales y conforman el nivel más sofisticado de la técnica jurídica. Estas explicaciones lógicas son:
Explicación Científica: Es cuando una norma se funda en la realidad de las cosas.
Explicación Lógica: Es crear una idea artificial que permite conectar la solución legal tanto al sistema jurídico en su conjunto como a la realidad social. Ej. La muerte de una persona no implica el tránsito de la propiedad del patrimonio de un sujeto a otro.
LAS FICCIONES JURÍDICAS
A través de las Ficciones, el legislador crea realidades que no están de acuerdo con la verdad natural. Ej. Rebaños, hatos, animales de cría, mansos o bravíos.
Las ficciones desde el punto de vista estrictamente jurídico, no puede llegar a conclusiones de que son falsedades creadas por el legislador, sino verdaderas realidades jurídicas.
No importa que no coincidan con las realidades de la naturaleza, por que estamos en un mundo aparte, el mundo del Derecho, y dentro de éste son inmutables los conceptos naturales mientras no hayan sido separado de sus fuentes originales. Ej. Hatos separados de pastos, animales separados de criaderos.
Se entiende por ficción jurídica al procedimiento de la técnica jurídica mediante el cual, por ley, se toma por verdadero algo que no existe o que podría existir, pero se desconoce, para fundamentar en él un derecho, que deja de ser ficción para conformar una realidad jurídica
LAS PRESUNCIONES JURÍDICAS
Du Pasquier: Las presunciones son reglas de derecho que declaran probado un hecho que no es más que probable.
Las presunciones para el Derecho son verdaderas realidades, que debemos considerar existentes por responder a las condiciones previstas por la Ley.
Las presunciones pueden ser de dos naturalezas:
Presunciones Simples: Tienen fundamental interés en la aplicación del Derecho
Presunciones Legales: Tiene interés tanto en la aplicación como en la elaboración del Derecho Positivo.
LAS PRESUNCIONES JURÍDICAS
Presunciones Simples: Son aquellas no establecidas directamente por el legislador, y a la cual acude el Juez para deducir, por la existencia de determinados hechos concretos que tiene a la vista, la realización o existencia de otros hechos.
Esta presunción es un medio de prueba que en juicio puede ser desvirtuado con la prueba en contrario, pero que puede ser de gran utilidad al juez para decidir, particularmente, si la presunción se relaciona con algunas otras pruebas aportadas al proceso.
Presunciones Legales: Puede ser de dos clases:
Absolutas o Iuris et de Iuris: Aquellas que no admiten prueba en contrario
Relativas o Iuris Tantum: Aquellas que admiten prueba en contrario, o sea que producen realidades para el mundo del Derecho mientras que su falsedad no se prueba con los medios que aporta el ordenamiento jurídico
ESQUEMA TEMA I: LA TÉCNICA JURÍDICA A NIVEL DE LA NORMA INDIVIDUALIZADA 1. 2.
EL PROBLEMA DE LA APLICACIÓN LA INTERPRETACIÓN
EL PROBLEMA DE LA APLICACIÓN
Las normas jurídicas, tal cual vienen dadas por el legislador, son entidades abstractas integradas por una hipótesis y una consecuencia.
El Derecho no se agota en la norma jurídica, para el verdadero y exacto conocimiento de la ley es imprescindible también interpretar la conducta viviente.
Es imposible la aplicación de la norma mediante la determinación abstracta de una forma de comportamiento, por más precisa que sea esa determinación, ni tampoco con la definición precisa del alcance o el significado de la Ley o de la norma, o de la forma de conducta que se imputa como consecuencia a la hipótesis jurídica.
La norma siempre es sustancia en la previsión genérica de una forma de conducta, a la cual se imputa una forma nueva de conducta.
EL PROBLEMA DE LA APLICACIÓN
Es imposible aplicar una norma jurídica sin determinar, por una parte cuál es la conducta a la cual se le imputa una determinada consecuencia, y por la otra si efectivamente el comportamiento del hombre en la vida real coincide con esa conducta abstracta, pues la consecuencia jurídica sólo se aplica cuando coincide una forma de vida de la existencia real con una forma de vida abstracta prevista por el legislador en la hipótesis normativa.
La aplicación de la norma jurídica del Derecho positivo, es la efectuada por los órganos llamados específicamente a resolver los conflictos sociales mediante la aplicación de las normas jurídicas: los jueces y tribunales de justicia.
El principal problema a la hora de aplicar las normas jurídicas está en el identificar las normas que resultan aplicables a un determinado caso concreto. Junto a ello, surgen otros dos problemas:
El problema general de la averiguación del sentido y alcance de los preceptos aplicables, y El problema de adaptar el mandato contenido en las normas aplicables a las circunstancias concretas del caso planteado.
Todo este conjunto de problemas se conocen con el nombre de calificación, integración e interpretación de las normas jurídicas.
EL PROBLEMA DE LA APLICACIÓN
La calificación: Planteada la necesidad de encontrar las normas reguladoras de una determinada situación, el sujeto debe indagar en el conjunto del ordenamiento hasta hallar las normas pertinentes.
Trata de buscar el punto de contacto entre el ordenamiento y la realidad social, para ello y sobre la base de los conceptos, el aplicador de la norma debe decidir en qué categoría de instituciones o conceptos se debe integrar la situación planteada.
Con cierta frecuencia el aplicador de la norma no encuentra una institución que sea adecuada o que recoja la regulación de la situación que se le plantea. Cuando esto sucede, el aplicador de la norma debe buscar soluciones sobre la base de las instituciones jurídicas existentes, procediendo por similitudes y diferencias; y así, a una determinada situación nueva, no contemplada específicamente, le acabará aplicando las normas que regulen la institución más parecida y compatible con esa nueva situación. Esto se conoce con el nombre de analogía.
EL PROBLEMA DE LA APLICACIÓN
El principio “iura novit curia” impone a los jueces y tribunales dictar sentencias aplicando el ordenamiento jurídico, de conformidad con el sistema de fuentes establecido.
Iura novit curia significa que los jueces deben conocer el ordenamiento con el fin de fallar cuantos asuntos les sean planteados en el ejercicio de su función jurisdiccional y sin requerir que los abogados de los litigantes deban facilitar al juez la información acerca de las normas aplicables al caso.
La posible inexistencia de normas jurídicas concretas: La doctrina jurídica ha calificado tradicionalmente tales vacíos normativos como lagunas del derecho. Estas pueden ser: de Ley y de Derecho a) Lagunas de la ley : hace referencia a los supuesto de hecho que no han sido objeto de contemplación por las normas legales en sentido amplio (leyes y reglamentos)
EL PROBLEMA DE LA APLICACIÓN b) Lagunas de Derecho: Es entendida como la insuficiencia del ordenamiento jurídico, el cual es incapaz de dar una respuesta a determinada situación. Estas pueden ser axiológicas y lógicas. Lagunas Axiológicas: Basta que piense que una norma es injusta, para que en la esfera del pensamiento exista una laguna. Universalmente no existe concepto de valores, puesto que estos son entidades distintas del hombre, al ser comprendidas por éste, se le agrega ya sus ingredientes personales y se subjetivizan. Lagunas Lógicas: Nuestro ordenamiento jurídico no admite laguna lógicas, porque se acepta el principio de plenitud hermenéutica del orden jurídico por el cual no puede haber ningún caso concreto sin solución normativa Art. 4 Código Civil.
EL PROBLEMA DE LA APLICACIÓN
La integración: El problema de la integración se plantea ante la simple falta de una norma jurídica (laguna del derecho). (Del Vecchio y Carnelutti)
La labor de la Integración consiste en buscar, en investigar, mediante los procedimientos que establecen las leyes, cuál es la norma contenida en el ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto para el cual no existe una disposición precisa de la Ley.
Las normas existen en el ordenamiento jurídico, pero no aparecen claramente a la inteligencia del hombre y éste tiene que apelar a recursos como el de la analogía y el de los principios generales del derecho, que constituyen para el sistema venezolano, así como para la mayoría de los ordenamientos jurídicos europeos continentales y latinoamericanos, los métodos de que se vale la llamada integración.
La labor del juez en la aplicación es constructiva y no nterpretativa, porque no hay norma aplicable
EL PROBLEMA DE LA APLICACIÓN
Interpretación de las normas jurídicas: Todo precepto jurídico encierra un sentido, pero este no siempre se halla manifestado con claridad.
Si la expresión es verbal o escrita puede ocurrir que los vocablos que la integran posean acepciones múltiples, o que la construcción sea defectuosa y haga difícil la inteligencia de la frase. El interprete se ve obligado a desentrañar la significación de la misma.
La interpretación puede ser:
Privada: Obra de particulares. Si estos son especialistas se habla de interpretación Doctrinal.
Judicial : Proviene de los jueces y tribunales encargados de aplicar el derecho a casos concretos.
Autentica: La realiza el legislador, con miras de fijar el sentido de las leyes que ha dictado. Es la interpretación legislativa.
LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA
La interpretación de las normas jurídicas es un problema sumamente complejo, no se limita a la necesidad de descubrir el sentido y alcance de la Ley, porque no todas las normas son leyes, y porque aún cuando el termino Ley se refiera en general a la norma, no es suficiente con la interpretación de la norma para su aplicación a los casos concretos.
La necesidad de la interpretación surge cuando la norma adquiere un sentido vital en su fase dinámica, y no en la estática, porque sólo ante la posibilidad de su aplicación a un caso concreto es necesario investigar su sentido, investigación ésta que reviste utilidad societaria solo cuando va referida a esa situación de la vida real.
Carlos Cossio; sostiene que en realidad la interpretación es siempre interpretación de conducta, pues al interpretar la norma jurídica se está interpretando conducta abstractamente considerada; pero no puede quedarse el interprete, en escudriñar cuál es la forma de conducta prevista por el legislador, a cuya verificación imputa una determinada consecuencia, pues es preciso conocer cuál es la conducta real viviente en sendas etapas, previa y posterior a la coincidencia con el tipo legal.
LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA
Definición: La interpretación es la actividad que tiene por objeto establecer el sentido y alcance de las normas jurídicas a los fines de su aplicación a la conducta de los integrantes de la colectividad.
Interpretar la norma jurídica consiste en determinar:
La hipótesis jurídica
La forma de conducta humana viviente, a los fines de establecer si sus características coinciden con las de hipótesis normativas.
La forma de conducta consecuencia, que puede ser bien la conducta que el legislador reputa como debida, o bien si ésta no se ha producido, lo cual supone una nueva tarea de hermenéutica, la conducta que el legislador imputa como sanción.
La doctrina discute la existencia de los métodos de interpretación y se clasifican en los métodos tradicionales y las teorías modernas:
Tradicionales: Método Lógico e Histórico Evolutivo
Teorías modernas: La Escuela de Derecho Libre; Teoría Egológica del Derecho y Método Exegético.
LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA
Tradicionales: Método Lógico e Histórico Evolutivo
Método Lógico: Limita el objeto de la interpretación a las normas jurídicas mediante la interpretación, debe buscarse exclusivamente lo que el legislador que la dictó intentó plasmar en la disposición. Debería para ello, entonces, recurrir a las labores preparatorias, al texto de la norma y las demás circunstancias que contribuyeron a fijar lo que quien elaboró la norma pensó debía ser su sentido y alcance, y el cual debe, de acuerdo con esta posición, permanecer invariable a través del tiempo.
Método Histórico Evolutivo: Supone la búsqueda de la voluntad del legislador, pero esa voluntad no consistiría en el fenómeno psicológico subjetivo, voluntad de los diversos individuos que contribuyeron a crear la norma que interpreta, ni aún el resultado de las diversas voluntades concurrentes. Parte del principio de que la norma jurídica tiene una vida propia, y constituye una realidad abstracta diferente de cualquier otra realidad no jurídica, como sería la voluntad en sentido psicológico, la voluntad del legislador, si es que se quiere utilizar este termino, es sinónimo de sentido y alcance de la disposición normativa que se interpreta abstractamente considerada.
LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA
Teorías modernas:
La Escuela de Derecho Libre; establece que el juez tiene absoluta libertad de interpretar la norma jurídica cuando se encuentre frente a la necesidad de su aplicación a un caso concreto, sentenciando de acuerdo a lo que íntimamente piense que debe ser la decisión, y si es necesario, aún en desacuerdo con la Ley. Esta Escuela, permite al Juez, al dictar la sentencia, cree Derecho sin atenerse necesariamente a las normas preexistentes. Kelsen sostiene que la verdadera función de la interpretación es la determinación de los límites dentro de los cuales la norma superior permite la creación de la norma inferior, y que la labor e la interpretación supone la intervención activa de elementos subjetivos en cada nueva creación normativa.
Teoría Egológica del Derecho sostiene que el problema de la interpretación no solo es conocer el sentido y el alcance de la norma. El Juez lo que interpreta siempre es la conducta, bien sea conducta viviente o bien sea norma jurídica, que es conducta abstractamente considerada. La Teoría Egológica del Derecho es conducta humana es su interferencia intersubjetiva, la interpretación se va a concretar en un problema de interpretación de la conducta.
LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA
Método Exegético: La norma venezolana tiene fundamento en éste método (ar. 4 CC). Sostiene la premisa de que no hay disposición legislativa que no deba ser interpretada. El juez debe hacer una interpretación gramatical y lógica,
Vigencia de la norma Jurídica: El Juez a la hora de aplicar la norma jurídica puede presentársele el problema de determinar si los preceptos que prevén el caso sometido a su consideración, están vigentes o han sido derogados.
Retroactividad; otro problema que se le presenta al juez al momento de aplicar la norma. Du Pasquier establece que el Principio de la no retroactividad es una regla de moral legislativa; pero no se funda en la naturaleza de las cosas, y resultaría inexacto decir que el legislador nunca usa de ella, El alcance del principio varia, sin embargo, en las diversas ramas del derecho.
Conflictos de leyes: La jurisprudencia técnica debe señalar las reglas de acuerdo con las cuales han de solucionarse los problemas derivados de la pluralidad de normas y/o legislaciones
Artículo 4° A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho.
