Carrera de Derecho Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad Antofagasta
TRABAJO DE INVESTIGACIÓN DE DERECHO CIVIL I TEORÍA DE LA POSESIÓN INSCRITA
Integrante: Álvaro Quaas Rojas. Curso: Paralelo “A” Profesor: David Cuba
Asignatura: DERECHO CIVIL I 1
ÍNDICE TEMA
PÁGINAS
INTRODUCCIÓN. ………………………………………………………………………………………… 3 LA POSESIÓN INSCRITA EN EL DERECHO ROMANO. …………………………………………… 4 LA POSESIÓN INSCRITA EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL. ………………………………………….. 8 RELACIÓN ENTRE POSESIÓN Y MERA TENENCIA. ……………………………………………….. 9 ANÁLISIS DE LA POSESIÓN INSCRITA EN CUANTO A ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA. …………………………………… 11 ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN DE LOS BIENES INSCRITOS. …………………………………. 12 CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN DE LOS BIENES INSCRITOS. ………………. 16 CONSIDERACIONES FINALES. ………………………………………………………………………… 24 BIBLIOGRAFÍA …………………………………………………………………………………………...... 27
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INTRODUCCIÓN En la actualidad, nos encontramos con la existencia de diversas modalidades de de adquisición, conservación y pérdida de la posesión y dominio de los bienes en cuanto a las condiciones y requisitos que se deben cumplir para que se perfeccione la posesión o dominio respecto a terceras personas. Entre estos requisitos destaca el registro del bien inmueble en el conservador de bienes raíces, requisito de carácter solemne que se debe cumplir para la materialización de la adquisición del dominio del bien raíz, como lo establece el artículo 686 inciso 1° del C.C. “se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador .” Éste Registro creado por Bello a través del código civil inspirado en la ley prusiana de 1872 y en el registro de hipotecas que existía en nuestro país conforme a la legislación española, se entiende como decreto con fuerza de ley y produce los mismos efectos que ésta, según la Corte Suprema. 1 En relación al Registro del Conservador , la doctrina ha estipulado que la finalidad de ésta, era “dar fijeza a la propiedad y publicidad a los actos y contratos que afecten al dominio y a los derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles”2; tal como se expresa en el mensaje del código civil, donde señala:”…la posesión de los bienes raíces manifiesta e indisputable, caminando aceleradamente a una época en que inscripción, posesión y propiedad serían términos idénticos” , además define la inscripción, generando una diferencia entre la posesión del bien y la mera tenencia de éste; “la inscripción es la que da la posesión real efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título, no posee: es un mero tenedor” .3 Sin perjuicio de lo anterior, se afirma que el contrato puede ser perfecto,
puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna en caso que no se materialice el registro de la tradición. 1
Sentencia de 7 de noviembre de 1916, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XIV, sec.1ª, pág. 340, y de 3 de mayo de 1924, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXII, sec. 1ª, pág. 953 (considerando 15, pág. 972). 2 Enríquez Rioseco, Emilio. “La Posesión Inscrita ante la Jurisprudencia” . 3ª ed., pág. 10, Editorial Jurídica de Chile, año 2003. 3 Pescio Vargas, Victorio. “Manual de Derecho Civil”. Tomo IV, pág. 174, Editorial Jurídica de Chile, año 1978. 3
De esta forma, nos encontramos con que para el código civil, cualquier título en base al cual se alegue el dominio de la cosa podrá producir obligaciones y derechos entre las partes, pero nunca el dominio, la constitución de derechos reales, ni la producción de efectos respecto a terceros, ya que es la inscripción del bien, la que es requisito para confeccionar el dominio, para perfeccionar los posibles derechos reales que se quieran constituir sobre el bien y más aun, será inoponible, por cuanto viola uno de los requisitos de formalidad de publicidad, siendo causal de la inoponibilidad en la forma. Es importante señalar en cuanto a esto; que la organización territorial en nuestro país (Chile), representaba una posición intermedia entre el sistema Alemán, que señalaba que la inscripción es necesaria para transferir el dominio; y el sistema Francés, que postulaba que la inscripción no lo probaba; generando un libro de registro de carácter personal, tal como ocurre en Francia.4 De lo señalado en el mensaje del C.C. podemos entender que la intención de Andrés Bello era la inscripción de todas las propiedades en el Registro del Conservador , generando una especie de requisito de la esencia de toda propiedad, existiendo una relación de dependencia mutua. Sin embargo, esto último no pudo verse materializado debido a imperfecciones del sistema, y al hecho de que Bello no se habría atrevido en su momento a exigir tal inscripción, por considerarla una medida radical que pudiese conllevar perturbaciones en la vida jurídica. Todo lo anterior habría impedido que hoy en día el registro en el conservador sea sinónimo de constitución del derecho de propiedad sobre un bien inmueble, resignándose como mero requisito, prueba y garantía de la posesión inmobiliaria; pero no de su dominio. LA POSESIÓN INSCRITA EN EL DERECHO ROMANO El derecho romano al igual que en el derecho civil, ha sido objeto de diversos cambios y modificaciones a lo largo de su evolución; y es así como podemos ver 4
Alessandri R, Arturo. Somarriva U, Manuel. Vodanovich H, Antonio. “Tratado de los Derechos Reales” , Tomo I, 5ª ed., págs. 224-225, Editorial Jurídica de Chile, año 1993. 4
que en cuanto a la posesión inscrita se presenta una transformación entre esta institución en el derecho romano clásico, y en el derecho romano post. Clásico. Es así como en el texto de la Constitución de Teodosio, Arcadio y Honorio; se introducen algunas innovaciones con respecto al abandono y adquisición de la posesión en la traditio corporalis , instaurando ciertas formalidades. Algunas de estas formalidades consistían en el registro de la tradición, como ya se ha señalado en la introducción. De esta forma “la tradición requiere, para ser válida, de registro posterior en las actas de un funcionario imperial o municipal con ius gestorum , vale decir, con facultad de registrar actos jurídicos y mantener archivada la documentación pertinente”5, lo que implica que a la entrega de la cosa corporal inmueble, se le debe agregar la formalidad correspondiente a la inscripción de la traditio , para que se materialice la enajenación. Pero, ¿A qué responde esta innovación en los requisitos para la perfección de la traditio ? Más allá de un hecho concreto, este cambio responde a un proceso gradual producto de la incursión de la scriptura (de origen heleno-oriental) en el derecho romano como instrumenta pública 6 ; permitiendo un aumento en la 5 6
Topasio Ferretti, Aldo. “La Posesión Inscrita en el Derecho Romano” . Pág. 25, EDEVAL, año 1978. Para Vittorio Scialoja en “Procedimiento Civil Romano, Ejercicio y Defensa de los Derechos” . Ed. Jurídica Europa- América, Buenos Aires 1954, pág. 396. : “Las pruebas por documento por acto escrito, se llaman con palabra muy general que las comprende a todas, instrumenta o también rescripta”. “No se admite la escritura como prueba sin restricción, ni siempre con idéntica fuerza, sino que su fuerza depende de la mayor o menos probabilidad que sea genuina: de aquí que haya varias categorías de escrituras con diferente grado de fuerza probatoria. La primera categoría, es, naturalmente, la de los documentos públicos”. (referido a la etapa del Derecho Romano post. Clásico). “Los Acta o Gesta son los documentos redactados por oficiales judiciales. Los acta hacen plena fe (pública fides), y para siempre; esto es, aún después de la muerte del funcionario que los extiende y con independencia de su confirmación personal , siempre que, naturalmente, se hubiesen hecho en las formas queridas por las leyes. Justiniano estableció estas formas en la novela 47. Sin embargo, los acta no son inexpugnables; pueden ser atacados de falsedad, y cabe impugnar también su contenido demostrando que fue erróneamente consignado en los acta . Pues estos hacen prueba del hecho de que alguien ha ido a reducir una determinada cosa ante el magistrado; y en esto está el objeto de la pública fe. Pero que la parte haya deducido in acta una cosa verdadera o falsa, es ya algo que puede discutirse” “Los acta o gesta se referían naturalmente a todos los actos que debían hacerse necesariamente ante los magistrados y, por tanto, a todos los actos de procedimiento; pero no eran estos solos, pues llegó a ser costumbre, sancionada después por las leyes mismas, inscribir en los protocolos de los magistrados aun los actos privados, que de esta manera v enían a participar de la fuerza probatoria atribuida al acta”. “La segunda categoría de pruebas escritas la constituían los documentos e instrumentos públicos propiamente dichos, instrumenta pública o publice confecta ; o sea, los actos realizados en la plaza, y por eso en el latín tardío se les llama también instrumenta forensia . Son los actos notariales; y los notarios, los tabelliones , estaban en el foro. Los tabelliones no eran oficiales públicos, pero gozaban de cierta fe pública: pues su oficio estaba subordinado a la vigilancia de los magistrados y regulado también por la ley… Pero tenían que confirmar, mediante juramento, la verdad del documento ; y lo hacían de ordinario apenas otorgado el documento y a presencia del magistrado ( apud acta ), ), pero podían hacerlo también después en el juicio en el que debían alegarse el documento”. 5
práctica de registrar los negocios jurídicos -más aun en las enajenaciones de bienes inmuebles- ante un funcionario facultado, y entre otros, con el objetivo de publicitar el acto con efecto erga omnes. Lo anterior lo podemos sintetizar en otro de los cambios cambios que generó la constitución de Teodosio, Arcadio y Honorio, el que consistió en la transformación de la tipificación de los bienes en cuanto al régimen adquisitivo de la posesión y el dominio sobre la cosa corporal en bienes muebles e inmuebles; reemplazando la clasificación propia de la época clásica entre cosas mancipi o nec mancipi : “ S e Sed d rebús mobilibus… traditio sola sufficiet ; Quod si praedia rústica vel urbana… scriptura, traditio, corporalis, gesta testentur”
(Si la cosa es mueble… basta la tradici ón; si se trata de un predio rústico o urbano… escritura, tradición real y acta testimonio) .7 A la irrupción de la scriptura heleno-oriental, se deben sumar 3 factores que incidieron en la transformación institucional del período post. Clásico.: a) un factor externo, correspondiente al elemento griego del documento difundido por las estructuras formales; b) un factor interno, representado por la fuerza inicial del ordenamiento jurídico romano, en relación a la abstracción en el concepto de las categorías posesorias y jurídicos- reales; c) la nueva institucionalidad política, social y económica del imperio. Respecto a este último punto, debemos entender que la tendencia centralizadora del estado para absorber y regular ámbitos de la vida que anteriormente se encontraba reguladas por el derecho privado, como la satisfacción de necesidades económicas y sociales; nos lleva a una readecuación de ciertos negocios privados, tal como lo sería una traditio de cosa inmueble, inmuebl e, en el cual se debe responder al interés social de los demás interesados de que una persona cualquiera pueda poseer un derecho sobre una cosa con respecto a
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Topasio Ferretti, Aldo. “La Posesión Inscrita en el Derecho Romano” . Págs. 33-34, EDEVAL, año 1978. Ésta sustitución… “surge bajo el influjo de las tendencias orientales, favorecedoras de un sistema de formas públicas y solemnes para la enajenación de inmuebles” . 6
todos y que su pérdida material no involucrará la pérdida de su derecho, por encontrarse éste registrado y a través de éste, en conocimiento público.8 Ahora que se ha visto los factores que generaron esta transformación en relación a la solicitud de requisitos para la materialización determinados actos jurídicos, debemos preguntarnos ¿Qué valor se le da a la inscripción? ¿Qué lugar ocupa la inscripción dentro de los requisitos de la posesión, es decir, ánimus y/o córpore ? Para Aldo Topasio, la inscripción en el registro público, le otorga mayor valor al ánimus, por cuanto tal como se entendía en la época clásica que la pérdida del corpore no implicaba la pérdida de la posesión, en la post. Clásica el ánimus se ve revestido y fortalecido por medio del cumplimiento del otorgamiento del acta pública. De esta forma un elemento que podía parecer lo más abstracto e intangible, se vuelve tangible y concreto al fundar tal ánimo, en un hecho material consistente en el registro de la posesión en un acta de conocimiento público; por lo que perfectamente se puede concluir que de cierta forma, este ánimus no solo existe por parte de quien ha perdido el corpus de la cosa pero no su posesión, sino que también existe un cierto ánimus (como espíritu, intención verdadera interna) por parte de la universalidad de personas que tiene conocimiento de que existe tal derecho de posesión ejercido sobre la cosa en cuestión y que no puede ser privado, entendido como un verdadero derecho absoluto respecto a los demás. A modo de conclusión y resumen; podemos identificar algunas diferencias entre la tradición instrumental (registro) y la transmisión posesoria corporal –por decirlo de alguna manera- consistentes en: 1) la primacía del ánimus en la transmisión de la posesión, confiriendo un sello de abstracción, como recientemente se explicó; 2) el perfil público (a través del registro en una instrumenta pública) de la transmisión posesoria; y 3) la certeza y seguridad de conocimiento que el acta pública ofrece, otorgando efecto erga omnes , es decir, causando efectos aún hacia personas y sujetos que no hayan intervenido en el contrato traslaticio. 8
La constante penetración del documento, que se ofrece en el siglo IV, genera la posibilidad de su instrumentalización para hacer constar la posesión, permitiendo retenerla no corporalmente, sino de modo parecido a como se retiene un derecho (cosa incorporal) en virtud del otorgamiento de instrumento público (acta testimonio de la constitución de Teodosio, Arcadio y Honorio. 7
Esto no solo nos refleja las diferencias y efectos que generó la posesión inscrita en el derecho romano a través de las disposiciones de la constitución de Teodosio, Arcadio y Honorio (instaurando la figura heleno-oriental de la instrumenta jurídica), sino que también innovó radicalmente en la época de Justiniano sobre el relieve y trascendencia de la inscripción. En este último caso, se debía entender la relación de protección y robustecimiento que le otorgaba la inscripción al ánimus. Es así como previo a la época de Justiniano se podía observar al ánimus solo como requisito para la conservación de la posesión, pero una vez entrado su reinado; el ánimus adquiere no solo relevancia para la conservación, sino que también ta mbién para la adquisición de la posesión en los actos de transmisibilidad inmobiliaria, transformando así radicalmente la concepción clásica y en parte postclásica de la necesaria presencia del elemento corporal, material, en el acto enajenativo. De esta manera el cambio convencional ofrece como resultante la prescindencia de la cosa (en la tradición y adquisición del bien inmueble) a costa de la “revelación jurídica de la voluntad”, pero en presencia no ya de la cosa, sino del órgano administrativo inherente en la burocracia imperial, investido de la facultad de recibir y registrar oficialmente tal declaración, y del poder de hacer operar el desposeimiento por la sola vía instrumental.9 LA POSESIÓN INSCRITA EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL Ya visto los orígenes y objetivos que tenía el registro de conservador de bienes raíces como elemento esencial dentro de esta teoría, pasaremos a revisar la posesión inscrita como tal, su regulación en el código civil y las distintas concepciones que se tienen al respecto. La teoría de la posesión inscrita, más que ser una teoría concreta material de la que se hable y se analice detenidamente en los textos jurídicos; se conforma (para los estudiosos del derecho) de un conjunto de principios y textos
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Ibíd. Pág. 93-96. 8
diseminados a través del código, los que se encuentran referidos a la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles.10
RELACIÓN ENTRE POSESIÓN Y MERA TENENCIA Antes de analizar los principios de la posesión inscrita en cuanto a su adquisición, conservación y pérdida; creemos que es bueno establecer un paralelo y diferenciar el concepto posesión de la “mera tenencia” , y que bien lo deja señalado el mensaje del código civil al expresar: “La inscripción es la que da la posesión real efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título, no posee: es un MERO TENEDOR”. Así podemos ver la importancia de la inscripción para determinar si la persona es poseedora o mero tenedora del bien, según el código civil. Como Posesión podemos entender la que nos define nuestro código civil en su artículo 700 Inc.1°: “La tenencia de una cos a determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en su lugar y a nombre de él” ; mientras que por otro lado, la Mera Tenencia lo define como: “la que se ejerce sobr e una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño” (art. 714 C.C) ; concluyendo que
el mero tenedor solo tiene el elemento de la posesión llamado corpus , pero no el animus , es decir, la intención de comportarse como señor o dueño de la cosa – elemento que es el que hace poseedor a la persona, y por ende, el elemento diferenciador de estas dos concepciones-, junto con la posibilidad de deducir el hecho de que en la posesión, la persona posee a nombre propio, mientras que en la tenencia es a nombre ajeno, evitando de esta forma poder adquirir el dominio bajo la prescripción; ya que es requisito poseer, para prescribir.11
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Peñailillo Arévalo, Daniel. “Los Bienes: La Propiedad y otros Derechos Reales” . 4ª Ed., pág. 169, Editorial Jurídica de Chile, año 2009. Algunos de los preceptos fundamentales de este conjunto de principios lo componen los artículos 686, 696, 702, 724, 728, 730, 924, 925, 2505 y 2510 del C.C. 11 Alessandri R, Arturo. Somarriva U, Manuel. Vodanovich H, Antonio. “Tratado de los Derechos Reales” , Tomo I, 5ª ed., pág. 394, Editorial Jurídica de Chile, año 1993. 9
Entre los efectos y ventajas que produce la posesión nos encontramos con: a) la posesión habilita a la persona a adquirir el dominio de la cosa por prescripción adquisitiva luego de un tiempo; b) otorga la presunción legal de dominio; c) se encuentra protegida por medio de las acciones posesorias y reivindicatorias (acción publiciana), en ciertos casos; d) la posesión permite adquirir los frutos de la cosa poseída, apoyados en los diversos artículos del código civil.12 Por su parte la mera tenencia se caracteriza por: a) la obligación de restituir; al ser la mera tenencia de carácter temporal, una vez cumplida la duración, se estaba obligado a restituir restituir la cosa sobre la que se recae; b) ser absoluta; ya que es mero tenedor tanto respecto al propietario de la cosa, como con respecto a terceros; c) es inmutable o indeleble; ya que no puede transformarse en posesión, en virtud del principio que dice que nadie puede pued e mejorar su propio título13. De esta forma y para terminar, debemos señalar que la principal distinción entre la posesión y la mera tenencia, consiste en el ánimus , ya que mientras en la posesión se cuenta con la confluencia de los elementos del corpus y del animus; la mera tenencia implica la aprehensión de una cosa, pero no como dueño, sino que RECONOCIENDO el dominio ajeno del bien. Es por esto que la inscripción es parte de la posesión, y el carecer de ésta implica una mera tenencia, por que como ya se ha señalado en este trabajo, una de las tantas funciones de la inscripción de la posesión viene a ser el robustecer el animus del dueño, 12
A) Arts. 683: “la tradición da al adquiriente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de
ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho” , 2498 y sgts.; B) Art. 700 inc.2°: “el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo” ; C) Art. 916: “las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes dos en ellos” y, sgts.; D) Art. 907 inc.3°: “el poseedor de buena fe no es raíces o de derechos reales constitui dos obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda: en cuanto a los es” . percibidos después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos anterior es” 13
Ibíd. Pág. 395-396. B) Característica que se ve ratificada y amparada mediante la acción posesoria de la Querella de Restablecimiento contemplada en el artículo 928 C.C, la que permite al poseedor o al mero tenedor que ha sido despojado de la aprehensión material sobre la cosa inmueble, ejercer la acción para restablecer el estado en el que se encontraba con anterioridad; C) Sin perjuicio de 2 excepciones: 1) excepción al artículo 716: “El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión; salvo el caso del artículo 2510 regla 3ª” ; y 2) el contemplado en el artículo 730 C.C manifestando que quien usurpe una cosa no adquirirá la posesión, ni pondrá término a la posesión inscrita a favor del poseedor, a menos que el usurpador enajene la cosa a su nombre, donde sí se adquiriría la posesión de la cosa poniendo término a la anterior. Todo esto sin perjuicio de que en caso que se enajene una cosa a nombre propio QUE SE ENCUENTRA INSCRITA, su enajenación no significará la adquisición de la posesión, SIN LA COMPETENTE INSCRIPCIÓN. 10
materializándolo en un registro con el objetivo de mantener la posesión aun a pérdida de la cosa material. Tal como un poseedor puede recurrir al registro para fundar el animus de señor y dueño que tiene sobre la cosa, el supuesto poseedor que no haya registrado su posesión incumpliendo uno de los requisitos esenciales de la tradición, no perfecciona su dominio, ni funda su animus de señor y dueño, quedando únicamente como mero tenedor.
ANÁLISIS DE LA POSESIÓN INSCRITA EN CUANTO A ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA La teoría de la posesión inscrita, como se dijo anteriormente, está compuesta por un conjunto de principios establecidos en diversos artículos del código civil, entre los que se encuentran los siguientes: 1) El articulo 686; señala que la tradición de los bienes inmuebles y los derechos reales constituidos y emanados de él, deberán realizarse a través de la inscripción. 2) El artículo 696; señala que mientras no se efectué la la inscripción de la posesión en el registro de bienes raíces, no se transferirá la posesión efectiva del derecho. 3) El artículo 702 inc. final; expresa que se presumirá la la tradición a favor de quien tenga la cosa a ciencia y paciencia de quien se obligó a entregarla; excepto, que se deba inscribir el título. 4) El artículo 724; establece que toda cosa que cuya tradición se deba hacer por medio de la inscripción en el registro del conservador de bienes raíces, no se podrá adquirir de otra forma que no sea ésta. 5) El artículo 728; establece las formas formas de cesación de la posesión inscrita, ya sea por voluntad de partes, o por decreto judicial, o por una nueva inscripción en la que el poseedor transfiere su derecho a otro. Además 11
señala, ratificando la garantía que otorga la posesión inscrita, que mientras subsista la inscripción, el que adquiera la cosa no tendrá su posesión, ni colocará fin a la posesión ya inscrita. 6) El artículo 730; fortaleciendo la disposición ya mencionada indica que quien posea la cosa a nombre de otro y la usurpe, dándose por dueño de ella, no se perderá (la posesión) por parte de uno, y no se adquirirá por parte de otro; salvo que la enajene a su propio nombre. Caso en el que SÍ adquiriría la posesión, colocando fin a la posesión anterior. Pero en su Inc. 2° aclara que; quien se da por dueño de la cosa que se encuentra inscrita, y la enajena a nombre propio; quien adquiera tal cosa por la enajenación NO adquirirá su posesión, ni pondrá fin a la posesión anterior, sin la respectiva inscripción. 7) El artículo 2505; en relación a la prescripción, manifiesta que no hay prescripción contra título inscrito, sino en virtud de otro título inscrito. (prescripción comienza a correr desde esta inscripción). 8) El artículo 924; se refiere en cuanto a la prueba de la inscripción. Al respecto señala que la prueba de la posesión será la prescripción, la que deberá ser de un año. No siendo admisible ninguna prueba de posesión que busque impugnarla 14
ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN DE LOS BIENES INSCRITOS En cuanto a la adquisición de la posesión inscrita de los bienes inmuebles se deben tener presentes el antecedente que se invoque para poseer. De esta forma se debe distinguir entre: la existencia o no de título traslaticio de dominio. 15 a) En caso que la adquisición del bien no se funde en un título traslaticio de dominio; debemos entrar a interpretar el artículo 724 del C.C. que 14 15
Ibíd. Pág. 409-410. Ibíd. Pág. 410. 12
señala: “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba ha cerse por
inscripción en el registro del conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este miedo”. Como se puede deducir del reciente artículo, toda cosa que se adquiera por medio de la tradición requerirá de la inscripción en el registro para su perfección. En este aspecto y realizando un ejercicio de abstracción del artículo concluimos que al ser la tradición un modo de adquirir que trae consigo implícitamente un título traslaticio de dominio, si la cosa que se busca adquirir no requiere de un título traslaticio de dominio, no requerirá tampoco de la inscripción en el registro. Es así que en caso que se invoque a la sucesión por causa de muerte como título de posesión; este no requeriría de la inscripción, ya que a posesión de la herencia se adquiere por el solo ministerio de la ley, sin exigir mayores formalidades. En la misma idea, entre los títulos constitutivos de dominio que señala el código civil (art. 703 inc.2°), están la ocupación, la accesión y la prescripción. Como señala Alessandri; la accesión no exige inscripción conservatoria para adquirir la posesión del bien raíz que accede, ya que en virtud de la máxima “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, la inscripción del bien inmueble – bien principal- implica la del bien accesorio. En cuanto a la prescripción, este no constituye un título traslaticio, sino que es un modo de adquirir el dominio; concluyendo que en caso que una persona posee después de haber prescrito el bien, ésta posee a favor de su dominio, y no por la prescripción. Finalmente; con respecto a la ocupación, debemos tener claro que sería inviable su aplicación en relación a los bienes raíces, ya que como afirma el propio Bello en el código en su artículo 590 “Son bienes del Estado todas las tierras que, esta ndo situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño” . Sin perjuicio de lo anterior; algunos autores estiman que ésta disposición haría mención exclusivamente al dominio de las tierras, y no a su posesión, permitiéndole la ocupación de bienes inmuebles. De todas formas, los mismos autores reconocen que en todo caso, se 13
estaría ante una posesión irregular , ya que se adquiría de mala fe sabiendo que el inmueble tiene por dueño al Estado en caso de ausencia ausenc ia de una persona.16 b) En caso de que la adquisición del bien bien se funde en un título traslaticio de dominio; debemos distinguir si tal título traslaticio de dominio se invoca para adquirir la posesión regular del bien inmueble, o para adquirir la posesión irregular del bien inmueble. En el primer caso, es decir, si el título traslaticio de dominio es invocado para acceder a la posesión regular del bien inmueble, no existe mayor debate en que es necesaria la inscripción en el conservatorio de dicho título; según lo estipulado por la ley en su artículo 702 inc.3° (para la existencia de la posesión regular es necesaria la tradición cuando se hace valer un título traslaticio de dominio) y en su artículo 686 inc.1° (la tradición del dominio de los bienes raíces se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador). Pero ocurre lo contrario con respecto a la posesión irregular, tema en el que sí existe controversia. Si bien algunos autores sostienen una posición minoritaria y ya abandonada, fundado en el hecho que la exigencia perentoria del artículo 724 sólo comprende la posesión regular, porque sólo en ella se necesita esencialmente la tradición; mientras que en el caso de la posesión irregular, la violenta y la clandestinidad no requieren de la tradición, pudiendo existir sin la debida inscripción en el Registro del Conservador, según se podría deducir de las diversas disposiciones17; otros (la posición mayoritaria de los autores) se encargan e ncargan de aseverar que tanto la adquisición de la posesión regular como la posesión irregular de un bien raíz, cuando se haga valer un título traslaticio, necesita de la inscripción en el Registro del Conservatorio, Co nservatorio, esgrimiendo diversas razones. 1. Si bien reconocen que la posesión no necesita de la tradición y por ende de la inscripción; también manifiestan que en virtud de la ley, el 16
Ibíd. Pág. 406. El artículo 708 del C.C; define posesión irregular como aquella que carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo 702; el que a su vez señala en su inciso 2° “se llama posesión regular la que de justo título y ha sido adquirida de buena fe…” .
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Ibíd. Pág. 412.
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poseedor inscrito no pierde la posesión mientras permanezca la inscripción, debiendo realizar una nueva inscripción que transfiera los derechos para poner fin a la posesión inscrita 18. Por lo tanto; no se adquiere un bien inmueble ya inscrito invocando un título traslaticio de dominio, en caso que no se haya cesado la inscripción en las maneras ya señaladas. Si por otro lado, se siguiera la tesis contraria (no se requiere inscripción para adquirir la posesión irregular); se podría dar con respecto al poseedor regular que inscriba su posesión en el Registro, que por el solo hecho de adquirir materialmente una cosa y de conservarla, se llegaría a la peculiaridad de existir simultáneamente una posesión regular y una irregular sobre una misma cosa. 2. Según el artículo 2505 “contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la in scripción del segundo”. Esta sola disposición, hace frente a la teoría minoritaria, ya que la adquisición de la posesión irregular sin la inscripción, generaría una prescripción contra título inscrito sin otro título inscrito, infraccionando el mismísimo art. 2505, el que al no distinguir en su manifestación de voluntad, entre prescripción ordinaria y extraordinaria, rechazaría ambas hipótesis. 3. Una tercera razón la manifiesta la disposición del código que en su mensaje afirma que “la inscripción es la que d a la posesión real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título no posee: es un mero tenedor”; de esta forma se incluye a la posesión irregular y al mismo tiempo la obliga a inscribirse para que se sea poseedor.
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Artículos 728, 729, 730 inc.2° y 2505 del C.C. de lo que se concluye concluye que la única forma de cesar la inscripción de la posesión, es a través de la voluntad de partes, por decreto judicial o por una nueva inscripción que transfiera los derechos. 15
4. El última argumento esgrimido por los autores de esta posición mayoritaria que establece que tanto la adquisición de la posesión poses ión regular como la de la posesión irregular requiere de la inscripción en el Registro; se refiere a que sería inentendible que una vez incluidos todos los bienes inmuebles dentro del régimen de inscripción en el Registro Conservatorio (que como se dijo en la introducción, era el destino que profesaba y deseaba Bello, a pesar de no haberlo expresado como obligación), éstos se esparzan entre la posibilidad o no de adquirir la posesión con o sin inscripción. Concluyendo finalmente que la posesión, sea regular o irregular, de un bien inmueble inscrito, no se puede adquirir cuando se invoque un título traslaticio de dominio sin la debida inscripción del bien raíz. De esta forma se inclina jurisprudencia actual, ejemplificado en un fallo de la Corte Suprema en el que declara que el artículo 2505, al disponer que contra un título inscrito no tiene lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces sino en virtud de otro título, también inscrito, constituye una disposición especial relativa a la propiedad del inmueble inscrito, que prevalece sobre la consignada en el artículo 2510, que rige la prescripción extraordinaria de toda clase de bienes.19
CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN DE LOS BIENES INSCRITOS En cuanto a la conservación y pérdida de la posesión de los bienes inscritos; el código civil en su artículo 728 señala que la inscripción solo cesará por voluntad de las partes, por decreto judicial o por una nueva inscripción en la que se transfieran los derechos, manifestando que mientras esté inscrita la posesión, el que se apodere la cosa no adquirirá la posesión, ni pondrá fin a la posesión de quien en su favor esté inscrito.
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Sentencia de 20 de junio de 1930 (“Sucesión de Guillermo Lyon con Contreras”), Revista de Derecho y tomo XXVIII, sec. 1ª, pág. 73.
Jurisprudencia ,
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En constantes fallos, la Corte Suprema ha manifestado que la inscripción otorga el goce de la posesión a favor de la persona a cuyo nombre se encuentra inscrita la propiedad, con exclusión de toda otra persona; para que termine tal posesión es necesario que se cancele la inscripción a su favor, y mientras esto no suceda el que se apodera materialmente del predio no adquiere su posesión ni pone fin a la posesión existente.20 Como se dijo y se analizará individualmente más adelante, la única forma de cesar la posesión inscrita es por medio de la voluntad de las partes, decreto judicial o nueva inscripción; excluyendo, de esta forma, a la aprehensión material de la cosa por parte de un tercero. Este hecho genera una cierta discusión por cuanto el apoderamiento material de la cosa permite al tercero entrar en la posesión irregular, aún cuando por otro lado y en virtud del artículo 728, quien adquiera la posesión de la cosa no la ganará, ni hará perderla al poseedor inscrito, en caso que la posesión siga Registrada en el Conservatorio. Es decir; si bien se podría pensar que en virtud del artículo 2502 n°2 del C.C que señala como interrupción natural de la posesión del poseedor: “Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona” , pudiera abrirse una puerta para que entre la tesis de la posesión irregular como forma de interrumpir la conservación de la cosa; el artículo 728 armonizado con el artículo 2505, nos permiten entender que en primer lugar; la persona que inscriba la posesión en el Registro no la perderá y por ende, no adquirirá la posesión el tercero, mientras siga inscrita aquella posesión; y en segundo lugar, que el lapso de tiempo que esta tercera persona tenga de la cosa inscrita, no permitirá adquirir bienes raíces u otros derechos reales que pudieran constituirse por medio de la prescripción (sea ordinaria o extraordinaria); sino en virtud de otro título inscrito, empezando a correr desde la segunda inscripción.21
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Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, tomo II, n°4 de la jurisprudencia del artículo 728. 21 Enríquez Rioseco, Emilio. “La Posesión Inscrita ante la Jurisprudencia” de. 3ª ed., pág. 191, Editorial Jurídica de Chile, año 2003. Ratificado por la jurisprudencia (Casación, 25 noviembre de 1986. Rev., T. 83, sec. 1ª , pág. 157) 17
Por ende; la regla del art. 2505 n°1 del C.C que señala que la prescripción extraordinaria no se requiere título alguno, recibe aplicación tratándose solo de inmuebles no inscritos; y en aquellos casos en que, calificando el tribunal la inscripción del anterior poseedor inscrito, concluye que no es apta jurídicamente para atribuir posesión. 22 Una vez vista la factibilidad o no de que la pérdida de la cosa pueda afectar a la posesión inscrita de un bien inmueble y la posibilidad o no de adquirirla por la sola tenencia del corpus, nos referiremos a los modos de cancelar la posesión inscrita. a) Cancelación voluntaria de las partes. La cancelación voluntaria de las
partes se da por medio de un acuerdo o convención a la que se llegue, habiendo aceptado el poseedor inscrito, que busca dejar sin efecto la inscripción; por ejemplo, en el caso de que se haya celebrado un contrato de compraventa de un bien inmueble y se haya perfeccionado la tradición por medio de la inscripción en el Registro; decidiendo por diversas circunstancias –posteriormente- dejar sin efecto el contrato, y por ende cancelar la inscripción realizada con motivo de la compraventa. La cancelación deberá hacerse de forma material en el Registro del Conservatorio, es decir, debiendo realizar el funcionario una subscripción al margen del Registro en el que expresa la cancelación de la inscripción. Esta subscripción realizada por el funcionario se motivará no por el solo hecho de manifestar la voluntad de dejar sin efecto la tradición, sino que se deberá exhibir al Conservador un instrumento auténtico en el que conste tal voluntad de dejar sin efecto la inscripción. 23
Conforme a los preceptos interpretados del código civil (724, 728 y 730), estando el inmueble incorporado al Registro Conservatorio, nadie puede adquirir su posesión sino mediante una nueva inscripción; y sin posesión, no opera ninguna clase de prescripción. 22 Sentencias de Casación, 9 de Enero de 1933. Rev., T. 30, sec.1ª, pág. 206 y Corte de Santiago, 4 de julio de 1963. Rev., T. 60, sec. 1ª, pág. 403. 23 Si bien la regla general en este sentido es que la cancelación sea de forma “material” , la sentencia pronunciada por la Corte Suprema en el juicio Osorio con Yanetti, contenido en la “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXVIII, sec. 1ª , pág. 252; establece la posibilidad de que también se pueda dar de 18
b) Cancelación por decreto judicial. La cancelación por decreto judicial se
produce cuando se ha seguido un juicio y tras su finalización, se termina sentenciando un reconocimiento a la mantención de la posesión, o una orden a que se dé, o a que se devuelva la posesión, en caso de que se haya mantenido ilegalmente. Al igual que en el caso anterior, la cancelación se debe realizar de forma material, por medio de la subscripción realizada por el conservador a consecuencia de la exhibición de la copia del fallo. Un ejemplo de la cancelación por decreto judicial que reconoce la mantención de la posesión ocurre en el caso que haya disputa de la posesión entre dos partes que tengan la inscripción de ésta; y donde la sentencia resolverá a quién le reconocerá la posesión inscrita. Por otro lado; en aquellos juicios reivindicatorios donde el dueño no poseedor ejerce la acción contra el poseedor no dueño, obteniendo un fallo que le reconozca el dominio y por ende mande a cancelar la inscripción del poseedor no dueño. c) Cancelación por una nueva inscripción que transfiere los derechos a otro. En este caso se está ante una cierta excepción a las formas de caducidad de la inscripción, conformada por la regla general de los dos modos anteriores que señalaban que la cancelación de la inscripción se debía realizar de forma material a través de la subscripción ejercida por el conservador. En cuanto a la cancelación producto de una nueva inscripción que transfiere los derechos a otro, la sola inscripción (exhibiendo al funcionario el correspondiente título que lo justifique) producirá efectos de forma automática, denominándosele de esta forma, su bscripción requerida en las ”cancelación virtual”, sin que se necesite la subscripción dos causales anteriores de cancelación; sin perjuicio todo esto de que en la última inscripción se haga referencia a la anterior, con el objetivo de reconstituir la historia de las mutaciones.
forma “virtual” (fundado en la renuncia tácita por parte del poseedor, al tolerar la posesión del tercero como si fuera dueño durante 30 años). 19
Con respecto a esta forma de cancelación, se entiende que la mera inscripción cancela la anterior, exhibiendo el título correspondiente, pero… ¿Qué ocurre si el título es injusto? ¿Es válida la inscripción realizada en virtud de un injusto título? En este sentido la doctrina y la jurisprudencia se ha dividido, ya que por un lado señalan que al ser el título injusto, no trasferiría el derecho como lo manifiesta el art. 728 del C.C, ya que no teniendo el título traslaticio injusto, no produce el efecto de cancelar la inscripción, ni pone fin a la existente 24; por el contrario, la tesis opuesta estima que “la inscripción de un título injusto sirve para cancelar una inscripción anterior y hacer cesar la posesión inscrita que a ella corresponda” , fundado en las siguientes razones: a) si se puede prescribir el dominio de una cosa comercial sin título alguno (2510 n°1 C.C), con mayor razón se podrá prescribir con un título injusto, que, cancelando la posesión inscrita anterior, dé nacimiento a una posesión irregular que sirva de fundamento para adquirir por prescripción extraordinaria; b) los artículos 728 y 2505 del código, se refieren a la cancelación de la posesión inscrita, pero sin hacer distinción entre títulos justos e injustos; y c) el propio artículo 730 considera un caso de cancelación de una inscripción mediante el Registro de un título injusto, como lo es el título de usurpador .25 En este sentido nos permitiremos realizar una crítica a los fundamentos de la tesis anterior, ya que en primer lugar; si bien es cierto lo estipulado en el artículo 2510 n°1 del C.C y por ende se entiende la interpretación realizada, también debemos tener presente el artículo 2498 inc.1° el que señala “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales” . Esta disposición
nos señala que parte de la esencia de la posibilidad de ganar por prescripción un bien corporal o bien raíz reside en cumplir con las condiciones legales “se gana por prescripción el dominio… y se han poseído con las CONDICONES LEGALES”. 24
Sentencia de la Corte Suprema del 28 de Diciembre de 1907, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 1ª, pág. 419. 25 Sentencia de la Corte de Santiago, 29 de agosto de 1945, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIII, sec. 2ª, pág. 65 (considerando 68, pág. 88). 20
Es por esto, que se hace inviable lo dispuesto superficialmente en el art. 2510 n°1. n°1. Superficial por cuanto no solo basta existir la posibilidad de adquirir por prescripción extraordinaria, sino que también debe cumplir con las condiciones legales, mismas condiciones legales que nos manifiestan que no se podrá adquirir por prescripción ni se hará perder la posesión a quien en su favor este inscrito el bien, a menos que q ue se realice la cancelación (728 inc.2°). inc.2°). Cancelación que en caso de realizarse por medio de una nueva inscripción, se haría conforme a la exhibición del respectivo título que valide la inscripción. En segundo lugar se señala que al no hacerse la distinción entre un justo e injusto título, perfectamente se podría fundar en un título injusto la nueva inscripción que implique la cesación de validez de la inscripción anterior. Esta posición nos parece cuestionable ya que si bien no existe una regulación taxativa de lo que es un justo título, sí se da una cierta orientación en el art. 704 al señalar lo que no es justo título. Es a partir de esto que creemos que si bien se podría a través de un injusto título llegar a la inscripción del bien inmueble, en razón a que como la mala fe no se presume, el conservador no esperaría que quien viniera a inscribir un bien sea un representante que no es tal o que tal título esté viciado; de igual forma el verdadero dueño puede conservar su derecho para impetrar judicialmente la cancelación cancelación de la nueva nueva inscripción (por decreto decreto judicial, judicial, y mientras no se extinga el derecho por prescripción). 26 Por último; en su tercera conclusión, arguye que el propio artículo 730 señala un caso de inscripción que causa efectos en virtud de un título injusto, como lo es la usurpación. Pero al parecer, los autores solo hacen mención al artículo 730 en su inciso 1° y se les olvida que existe un 2° inciso. Esto porque debemos entender el sentido y el contexto de la disposición; ya que en el art. 730 inc.1° hace mención de forma general a la posibilidad de adquirir la posesión de una cosa que haya sido enajenada por un usurpador a nombre suyo, sin hacer mención a que la cosa esté o no inscrita, por lo que perfectamente se podría 26
Alessandri R, Arturo. Somarriva U, Manuel. Vodanovich H, Antonio. “Tratado de los Derechos Reales” , Tomo I, 5ª ed., pág. 421, Editorial Jurídica de Chile, año 1993. 21
pensar en ambos sentidos; pero tal suposición se anula con el inciso 2°, 2°, ya que sin perjuicio de la generalidad, establece el criterio de especialidad, señalando que no se podrá adquirir la posesión, ni se perderá la de quien en su favor esté inscrita, aun a pesar de que haya sido enajenada por el usurpador. Finalmente vemos que ambos incisos dicen prácticamente lo mismo, diferenciándose de los efectos, efecto que en el inciso 2° no produce interrupción a la posesión y que es justamente la que hace mención a la posesión inscrita. Sin perjuicio de lo anterior, el mismísimo art. 730 inc.2° del código, permite abrirle una puerta para que se pueda adquirir la posesión no habiendo cumplido con las condiciones legales pre-establecidas. Esta posibilidad viene dada por la última frase expresada por el inciso: “la competente inscripción” . Frase que para el legislador, puede tener una doble interpretación: 1) referido a la inscripción que emana del verdadero poseedor; y 2) la realizada con las solemnidades legales por el funcionario competente en el conservador del departamento de la ubicación del inmueble que se transfiere. De las dos interpretaciones antes mencionadas nos avocaremos a la primera interpretación; ya que es la que permite abrir una puerta para la adquisición de la posesión independiente de que se haya fundado en un injusto título, ya que como señala la primera interpretación, la competente inscripción es aquella que emana del poseedor. Este caso se puede dar en el caso que el poseedor inscrito ratifique la venta hecha por parte del usurpador del inmueble (art. 1818 c.c.), ejemplo que permite observar como en virtud de un injusto título que, pensamos, sería más que cancelable, puede ser validado a través de la ratificación dada solo por el poseedor que en teoría ha sido privado de seguir poseyendo, constituyendo una interesante paradoja. En relación a la forma de prueba de los inmuebles inscritos, debemos hacer mención a los arts. 924 y 925, los cuales expresan que la posesión de los derechos inscritos se prueba mediante su propia inscripción, o también a través no solo de hechos solemnes, sino que a partir de hechos materiales como actuar y realizar acciones acordes a la condición de dueño del suelo, como las señaladas 22
en el mismo art. 925 (corte de maderas, construcción de edificios, plantaciones o sementeras…). Todo esto sin perjuicio de las presunciones que se han generado para facilitar la prueba de la posesión y reguladas íntegramente en el artículo 719 del C.C; las que consisten en: 1) si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que la posesión continúa hasta que se alegue, debiendo probar exclusivamente que comenzó a poseer en tal calidad. Esta presunción es legal, por lo que permite a la contraparte atacar tal posición en caso de demostrar que la posesión se ha transformado en mera tenencia; 2) en caso de que se haya empezado a poseer a nombre ajeno, se presumirá de igual forma que en el caso anterior; por lo que quien alegue que ha poseído a nombre propio, deberá demostrar la existencia de un título que acredite su posesión a nombre propio. 3) la tercera presunción de prueba, consiste en el hecho de que una persona demuestre que ha poseído anteriormente y que posee actualmente. Acreditando ambas situaciones, se presumirá que la persona también ha poseído durante el tiempo intermedio. Para finalizar este trabajo y a modo de resumen haremos mención a las distintas teorías que se presentan sobre la necesidad o no de inscribir en el conservatorio de bienes raíces la posesión para adquirirla. a) Doctrina de la inscripción- ficción. En este sentido se señala que la
inscripción viene a ser una ficción legal, por cuanto refleja la presencia de los elementos de tenencia y ánimo de señor y dueño, constituyendo un símbolo de la tradición y de la posesión, y que la hace invulnerable si la inscripción dura un año completo. b) Doctrina de la inscripción- garantía. La doctrina de la inscripción-
garantía concibe la inscripción, no como un elemento esencial de la posesión (lugar que le corresponde al corpus y animus), sino que le 23
atribuye un carácter garantista, ya que viene a solemnizar la posesión, dejando un vacío en caso de su escasez. Esta posición otorga los beneficios de la prueba y garantía de la posesión a los que tengan la posesión material del inmueble. c) La jurisprudencia; por su parte, se da permanentemente en una
variación constante entre ambas tesis; mientras que en aquellos casos de conflictos con respecto a una posesión de bien inmueble no inscrito, la jurisprudencia ha prevalecido un fallo favorable hacia quien tenga la posesión material; en aquellos casos relacionados a conflictos referidos a la posesión de bienes inmuebles inscritos, los fallos se han inclinado por favorecer a quien tiene la correspondiente inscripción, estando impedido –por ende- el mero tenedor de adquirir la posesión regular y poder adquirir por medio de la prescripción.27
CONSIDERACIONES FINALES 1) En cuanto a la teoría de la posesión inscrita, vale decir que todas las disposiciones mencionadas, señaladas y analizadas, que para los autores son las que componen esta teoría, no solo se aplicarían a los bienes inmuebles inscritos, sino que también sería aplicable a los bienes inmuebles no inscritos, aun cuando se señale que se rigen bajo las mismas disposiciones y estatutos que los bienes muebles. De esta manera, en cuanto a la adquisición de los bienes inmuebles no inscritos nos encontramos que se puede adquirir por el apoderamiento material de la cosa (corpus) con ánimo de señor y dueño, en virtud de un título no traslaticio de dominio, o también en virtud de un título traslaticio de dominio. Con respecto a la forma de adquirirlo por medio de un título traslaticio de dominio; la doctrina se divide en dos sectores: 1) quienes señalan que siempre se 27
Peñailillo Arévalo, Daniel. “Los Bienes: La Propiedad y otros Derechos Reales” . 4ª Ed., pág. 172, Editorial Jurídica de Chile, año 2009. 24
requerirá la inscripción; y 2) quienes han cuestionado la necesidad de inscripción para adquirir la posesión irregular del bien inmueble, fundado en: a) Se señala que el art. 724 que preceptúa que nadie podrá adquirir la posesión de los inmuebles en caso que se invoque título traslaticio de dominio, sino por la inscripción; haría referencia solo a los bienes raíces que hayan entrado al régimen de la propiedad inscrita. De esta forma, los art. 728 inc.2° y 729 indicarían la garantía que otorga la inscripción de los bienes inmuebles para el poseedor inscrito, pero no para aquellos poseedores de bienes inmuebles no inscritos. Esta concepción colabora con la tesis que señala la posibilidad de adquirir la posesión de un bien inmueble por medio del apoderamiento clandestino o violento, lo que por consiguiente, traería la consecuencia de la pérdida de la posesión en virtud de un título traslaticio de dominio sin necesidad de la respectiva inscripción.28 Por su parte, en referencia a la conservación y pérdida de los bienes inmuebles no inscritos, ésta se regirá por las disposiciones de las cosas muebles, las que señalan que se perderá la posesión por la pérdida de uno de los dos elementos esenciales que componen la posesión (corpus y animus). 2) Con respecto al análisis de las disposiciones comentadas en relación a la teoría de la posesión inscrita referido a los bienes inmuebles inscritos; concluimos que tanto su adquisición, conservación y pérdida deberá pasar por cómo se actúe en deferencia a la inscripción. De esta manera, la adquisición de estos bienes inmuebles se deberá realizar conforme a lo establecido en el art. 686, así como encontramos que la protección de la conservación de estos bienes se da por la mera inscripción, estando incluso por sobre los elementos esenciales de toda posesión (tenencia y ánimo), ya que si bien tanto en los bienes muebles como en los bienes inmuebles basta con la 28
En armonía con el art. 725 que por medio de una interpretación a contrario sensu entrega la posibilidad de que se pierda la posesión en caso de la transferencia de la mera tenencia en virtud de un título traslaticio de dominio 25
pérdida del corpus y/o principalmente el animus, para dejar de poseer; respecto a los bienes inmuebles inscritos, nos encontramos con una situación en la que el acto de inscripción no solo es una mera solemnidad, sino que hace de garantía y amparo ante la pérdida de cualquiera de estos elementos ya mencionados (art. 728 C.C). 3) Por último, y con el objetivo de instaurar un criterio (o mejor dicho) una orientación en la interpretación de ésta teoría, no se puede olvidar la verdadera intención y deseo del creador del código civil que contempla estas normas y por ende la teoría. Deseo en el que Andrés Bello aspiraba que en el futuro, todos los bienes inmuebles pasaran por la etapa de inscripción; pero que no se atrevió a realizar cuando tuvo la posibilidad por el miedo a las consecuencias jurídicas que se pudieran desembocar en aquella época. Es en base a este anhelo que inspiró a Bello, y que en consecuencia inspira sus disposiciones; que no podemos al interpretar estas disposiciones, creer que ante el vacío del artículo, se permita adquirir y al mismo tiempo quitar la pérdida de la posesión al otro estando inscrita su posesión. Ya que perfectamente se puede decir que la interpretación histórica de estas disposiciones siempre fue favorecer la inscripción de los bienes, instaurando la certeza y la seguridad jurídica de los actos jurídicos relativos a los bienes inmuebles, atribuyendo cualquier ambigüedad no a la posibilidad de que se pueda adquirir y dejar al poseedor sin esa facultad a través de un acto que no sea la inscripción o demás métodos de cancelación de la inscripción (que no estén debidamente regulados); sino que por el contrario, toda ambigüedad responde, como se dijo, al miedo de las consecuencias jurídicas que pudiera ocasionar una regulación tan firme en este sentido.
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Bibliografía Peñailillo Arévalo, Daniel. (2009). Los Bienes: La Propiedad y otros Derechos Reales . Santiago de Chile: Editorial Jurídica
Topasio Ferretti, Aldo. (1978). La Posesión Inscrita en el Derecho Romano. Valparaíso de Chile: EDEVAL.
Enríquez Rioseco, Emilio. (2003). La Posesión Inscrita ante la Jurisprudencia. Santiago de Chile: Editorial Jurídica.
Alessandri Rodríguez, Arturo. (1993). Tratado de los Derechos Reales: Bienes. Santiago de Chile: Editorial Jurídica.
Pescio Vargas, Victorio. (1978). Manual de Derecho Civil. Santiago de Chile: Editorial Jurídica.
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