En una sociedad de riesgo se puede enfatizar que “el Derecho Penal tiene una naturaleza secundaria al intervenir como última razón o última alternativa ante el fracaso de otros procedimientos procedimientos e instancias de control social social cuya función es proteger bienes o valores jurídicos necesarios para la autorrealización de la persona en sociedad” ; y un presupuesto de esa autorrealización es el bien jurídico, denominado MEDIO AMBIENTE. Entonces, nos preguntamos acerca de la naturaleza del bien jurídico, medio ambiente. Así, el medio ambiente es el conjunto de elementos físicos, biológicos, químicos, y sociales que se interrelacionan para formar un sistema equilibrado; el mismo que puede ser alterado por fuerzas externas naturales o artificiales como los daños del hombre. La disciplina penal se interesa en identificar las conductas que desequilibren el ecosistema atendiendo al PRINCIPIO DE LESIVIDAD recogido en el título preliminar del Código Penal peruano. Respecto a la responsabilidad penal, el sujeto activo puede ser una persona natural o jurídica y el sujeto pasivo puede ser un número determinado o indeterminado de personas. Ambos están representados por el Ministerio Publico, que tiene la misión de defender la legalidad y los intereses de la sociedad, como es el medio ambiente. Al directamente perjudicado le corresponde constituirse en parte civil en el proceso penal y exigir la reparación civil fijada en la sentencia. Pero en los supuestos en los que la colectividad es perjudicada, la autoridad competente reclamaría la reparación siempre en cuando esté legitimado para hacerlo. Merece una atención especial el principio Non bis in ídem, recogido en el artículo tercero del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal; el mismo que señala que nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio vincula a las sanciones administrativas y penales. Entonces el Derecho Penal tiene mayor importancia que el Derecho Administrativo, sin embargo el artículo 138 de la ley general de ambiente indica que la responsabilidad administrativa es independiente de la responsabilidad civil o penal que pudiera derivarse por los mismos hechos. Eso ocurre porque cada disciplina protege bienes jurídicos distintos no existiendo vulneración al principio antes mencionado. El carácter de los delitos ambientales resultan ser de supuestos de hecho remitidos a leyes extra penales (leyes penales en blanco), los mismos que complementan el tipo penal de la parte especial del código penal. Para el caso peruano se han creado fiscalías especializadas en materia penal (2008). En la actualidad se cuenta con más de 15 fiscalías a nivel nacional, y para efectos del presente informe presentamos una experiencia judicial acaecida en la selva peruana.
Atentamente sus alumnos.
El artículo 2.22 de la Constitución Política del Perú y los deberes del estado en esta materia señalados en los artículos 66 al 699, de la misma, señalan en primer lugar el derecho de vivir en un ambiente saludable, los segundos son deberes del Estado para proteger el medio ambiente; de esa manera exista un normal desenvolvimiento de todos los miembros de la sociedad. El Derecho Penal respetuoso del principio de Ultima Ratio, ingresa a prohibir conductas dañinas contra el medio ambiente, en el Título XIII Delitos Ambientales de nuestro Código Penal, por la ineficacia de la administración pública para prevenir y sancionar estos delitos. Resultan en ineficaces las sanciones económicas dictadas por la administración, ya que para algunas empresas mineras o traficantes de recursos naturales es insignificante; casi irrisoria. Precisamente por eso se recurre al Derecho Penal para paliar estas conductas que atentan contra el mismo Estado en su conjunto. La obligación de tener una política dirigida a un desarrollo, pero, dicho desarrollo debe de ser sostenible para que las futuras generaciones se vean protegidas. El desarrollo sostenible se encuentra institucionalizado en el artículo 67 de nuestra carta magna y obliga no solo en materia penal sino a todos los estamentos del Estado a proteger el medio ambiente.
En la abundante información que existe sobre términos ambientales, se define como ecología, el estudio de las interrelaciones entre el medio ambiente y los seres vivos, y medio ambiente como conjunto de recursos físicos que hacen posible y amparan la vida y constituyen la base para la satisfacción de las necesidades humanas 1. El Glosario de Estadísticas del Medio Ambiente de las Naciones Unidas igualmente define la ecología como la totalidad o estructura de las relaciones entre los organismos y su medio ambiente y el término Medio Ambiente como la totalidad de las condiciones externas que afectan la vida, el desarrollo y la supervivencia de un organismo 2. Para Dobson en primer lugar, “el ecologismo no es lo mismo que medio ambientalismo, segundo, que medio ambientalismo no es una ideología política y tercero, que aunque el medio ambientalismo es lo bastante inconcreto como para formar híbridos con la mayor parte de las ideologías, con lo que más incómodo que se encuentra es con el ecologismo”. El discernimiento de Dobson nos aproxima a un nuevo enfoque: el político y cómo existen movimientos como el: Verde, el Ecologismo Profundo y Alternativa Verde que propugnan cambios sustanciales en el desarrollo de la humanidad. Dobson en su obra Pensamiento Político Verde, expresa que “el medio ambientalismo se refiere a aproximaciones administrativas, técnicas y poco sistemáticas a la hora de afrontar problemas medioambientales “mientras que el ecologismo “hace referencia a los profundos cambios que los ecologistas políticos consideran necesarios en el ámbito de la organización social y de las actitudes respecto al mundo natural no humano. El medio ambientalismo es compatible con otras ideologías políticas en una forma en que el ecologismo no lo es, puesto que el segundo pone en tela de juicio mucho de los presupuestos fundamentales de la conocida lista de ideologías3” En resumen, el ecologismo cuenta con una ideología política, mientras que el ambientalismo, no. Según Malcolm Hamilton una “ideología es un sistema de ideas, creencias y actitudes normativas y supuestamente 1
Glosario de Términos Ambientales: Denise Pinheiro Francisco. Bióloga Coordinación de Auditoría de Operaciones de Créditos Internacionales. Tribunal de Cuentas del Estado de Paraná.- Brasil. 2 Glosario de Estadísticas del Medio Ambiente, Naciones Unidas, Nueva York, 1997, Departamento de Información Económica y Social y Análisis de Políticas. Serie F, No. 67 Págs 45 y 73. 3 Andrew Dobson Pensamiento Político Verde, PAIDOS Ed. 1° Edición 1997 Pág 13
basadas en hechos mantenidos colectivamente, que defienden un modelo particular de relaciones y acuerdos sociales, y/o tendente a justificar un modelo particular de conducta, que sus defensores intentan promover, realizar, procurar o mantener”. El ecologismo tiene como punto principal de su ideología a la Tierra sosteniendo que su finitud es la razón básica por la que son imposibles el infinito crecimiento económico y demográfico y por la cual, consiguientemente, es preciso que tengan lugar cambios en nuestra conducta social y política. “La imagen permanente de esa finitud es una conocida fotografía tomada por las cámaras del Apolo VII en 1968, que muestra la tierra blanquiazul, suspendida en el espacio y por encima del horizonte de la Luna. El movimiento verde ha adoptado esta imagen, y la sensación de belleza y fragilidad que ofrece, para generar inquietud por la Tierra“. A partir de esta premisa podemos considerar la existencia de un Pensamiento Político Verde que rechaza la degradación de los recursos naturales y propondrá las soluciones para lograr que las futuras generaciones puedan vivir en la tierra y no se agote su biodiversidad biológica. Según el glosario de la Guía Metodológica para la Auditoria Ambiental realizada por las Entidades Fiscalizadoras de la Organización Latinoamericana y del Caribe de Entidades Fiscalizadoras Superiores – OLACEFS4, la política ambiental es el conjunto de todas las medidas que mantienen y mejoran el estado del medio ambiente para: r educir y eliminar daños ambientales existentes; prevenir perjuicios para el hombre y el ambiente; minimizar los riesgos para el hombre, animales, plantas, naturaleza y paisaje, medios ambientales y bienes, conservar y ampliar los espacios para el desarrollo tanto de las futuras generaciones como para la diversidad de especies silvestres y paisaje. Declaración por parte de la organización de sus intenciones y principios en relación con su desempeño ambiental global, que le sirve de marco para la acción y para fijar sus objetivos y metas ambientales.
Según el diccionario Pequeño Larousse es: el compendio de valores naturales, sociales y culturales, existentes en un lugar y en un momento determinado que influye en la vida material y psicológica del hombre. Es el conjunto de condiciones e influencias que afectan el desarrollo y l a vida de los organismos a los seres vivos, incluye el agua, el aire, el suelo, y su interrelación, así como todas las relaciones entre estos elementos y cualquier organismo vivo. Es el conjunto de circunstancias o elementos que rodean a las personas, animales o cosas (clima, aire, suelo, agua, etcétera), también se dice que son: condiciones o circunstancias físicas, 4
Guía Metodológica para la Auditoría Ambiental realizada para las Entidades Fiscalizadoras de la Organización Latinoamericana y del Caribe de Entidades Fiscalizadoras Superiores-OLACEFS
sociales, económicas, etcétera, de un lugar, de una reunión, de una colectividad, o de una época, culturales, económicas, y sociales en que vive una persona; o el conjunto de circunstancias exteriores de un ser vivo.
El ambiente debe ser entendido como un sistema, vale decir, como un conjunto de elementos que interactúan entre sí, pero con la precisión de que estas interacciones provocan la aparición de nuevas propiedades globales, no inherentes a los elementos aislados, que constituyen el sistema. Esto implica, por otra parte, que el ambiente debe ser considerado como un todo, o como también suele decirse “holísticamente” (del griego holos, todo), pero teniendo claro que ese “todo” no es “el resto del Universo”, pues algo formará parte del ambiente sólo en la medida en que pertenezca al sistema Ambiental de que se trate. La visión sistemática del ambiente que hemos adoptado desde hace ya algunos años, nos parece no sólo fundamental, sino además fecunda en consecuencias jurídicas, pues permite delimitar el objeto del Derecho Ambiental y entender hacia dónde se encamina BRAÑES. La palabra ambiente se utiliza para designar a todos los sistemas de organismos vivos los cuales forman un ecosistema 5.
La dicción ecología deriva de las voces OIKOS: CASA LOGOS: CIENCIA. La palabra fue acuñada en 1869 por el biólogo alemán Ernest Haeckel, para designar una disciplina que estudiaba las relaciones entre el hombre y su ambiente. Haeckel señala que: entendemos por ecología al conjunto de conocimientos referentes a economía de la naturaleza, la investigación de todas las relaciones del animal tanto en su medio orgánico como inorgánico, incluyendo sobre todo su relación amistosa o hostil con aquellos animales y plantas en los que se relaciona directa o indirectamente. En pocas palabras la ecología es el estudio de todas las complejas interrelaciones a las que Darwin se refería como las condiciones de la lucha por la existencia. La ecología es una “ciencia de síntesis” porque la ecología se ha desarrollado al revés de otras ciencias. El progreso de cualquier disciplina consiste en una paulatina diversificación de las materias, conducentes a la especialización, la ecología por el contrario, ha ido combinando conocimientos científicos para intentar con ellos un cuerpo unificado de doctrina. 5
BRAÑES, Raúl. “Manual de Derecho Ambiental Mexicano”. Páginas. 20 – 21.
Según el “ Diccionario Ecológico” dice: Ecología: Ciencia Biológica que estudia las relaciones entre los seres vivos y su ambiente, sea éste terrestre o acuático. El término “ambiente” hace referencia a las condiciones físicas y biológicas del lugar donde se vive, que influye directamente en la vida de los organismos. Por tanto, el objeto que se propone los ecólogos es investigar como se integran los seres vivos en sus ambientes, cómo los modifican y cómo interactúa cada organismo con los demás. Se puede estudiar cómo es y que hace un determinado individuo o un grupo de individuos, pero su vida real depende estrechamente del ambiente que los rodea. La ecología es una ciencia del Siglo XX, en gran parte debido al progresivo deterioro que vive sufriendo la biósfera de nuestro planeta en las últimas décadas a causa de una actividad humana que a privilegiado un desarrollo basado en un crecimiento ecocida (destructivo) de la naturaleza, ignorando los valores del equilibrio medio ambiental que defiende los movimientos ecologistas6 .
(GONZALES REATEGUI,)
La contaminación es la alteración nociva del estado natural de un medio como consecuencia de la introducción de un agente totalmente ajeno a ese medio (contaminante), causando inestabilidad, desorden, daño o malestar en un ecosistema, en un medio físico o en un ser vivo (Pollution - Definition from the Merriam-Webster Online Dictionary ». Merriamwebster.com (13-08-2010). Consultado el 26-08-2010). El contaminante puede ser una sustancia química, energía (como sonido, calor, o luz), o incluso genes. A veces el contaminante es una sustancia extraña, o una forma de energía, y otras veces una sustancia natural. Es siempre una alteración negativa del estado natural del medio, y por lo general, se genera como consecuencia de la actividad humana considerándose una forma de impacto ambiental. La contaminación puede clasificarse según el tipo de fuente de donde proviene, o por la forma de contaminante que emite o medio que contamina. Existen muchos agentes contaminantes entre ellos las sustancias químicas (como plaguicidas, cianuro, herbicidas y otros.), los residuos urbanos, el petróleo, o las radiaciones ionizantes. Todos estos pueden producir enfermedades, daños en los ecosistemas o el medioambiente. Además existen muchos contaminantes gaseosos que juegan un papel importante en diferentes fenómenos atmosféricos, como la generación de lluvia ácida, el debilitamiento de la capa de ozono, el calentamiento global y en general, en el cambio climático. Hay muchas formas de combatir la contaminación, y legislaciones internacionales que regulan las emisiones contaminantes de los países que adhieren estas políticas. La contaminación esta generalmente ligada al desarrollo económico y social. Actualmente muchas organizaciones 6
GONZALES REATEGUI, Tomas, “Diccionario Ecológico”, páginas 126 y 127
internacionales como la ONU ubican al desarrollo sostenible como una de las formas de proteger al medioambiente para las actuales y futuras generaciones.
Es la alteración o trastorno de los distintos medios o ambientes naturales (atmósfera, agua, suelos, etcétera) por la presencia de sustancias o formas de energía extrañas, que rompen el equilibrio ecológico y destruyen o dañan a las especies animales y vegetales. La contaminación del medio ambiente es, sobre todo, el proceso de la industrialización y de concentración de la población que ha tenido lugar particularmente en el siglo XX en los países más desarrollados del planeta y se ha convertido en uno de los problemas que más preocupan hoy a la opinión pública. La lucha contra la contaminación exige, entre otras cosas, un mejor conocimiento de los ecosistemas naturales, la modernización de los procesos de fabricación, el reciclaje de residuos, la prohibición de vertidos, la ceración de plantas depuradoras, una legislación mas realista y efectiva, etcétera 7. (GONZALES REATEGUI,)
Los ríos, lagos y mares recogen, desde tiempos inmemoriales, las basuras producidas por la actividad humana. El ciclo natural del agua tiene una gran capacidad de purificación. Pero esta misma facilidad de regeneración del agua, y su aparente abundancia, hace que sea el vertedero habitual en el que arrojamos los residuos producidos por nuestras actividades. Pesticidas, desechos químicos, metales pesados, residuos radiactivos, etcétera, se encuentran, en cantidades mayores o menores, al analizar las aguas de los más remotos lugares del mundo. La degradación de las aguas viene de antiguo y en algunos lugares, como la desembocadura del Nilo, hay niveles altos de contaminación desde hace siglos; pero ha sido en este siglo cuando se ha extendido este problema a ríos y mares de todo el mundo. Primero fueron los ríos, las zonas portuarias de las grandes ciudades y las zonas industriales las que se convirtieron en sucias cloacas, cargadas de productos químicos, espumas y toda clase de contaminantes. Con la industrialización y el desarrollo económico este problema se ha ido trasladando a los países en vías de desarrollo, a la vez que en los países desarrollados se producían importantes mejoras.
7
GONZALES REATEGUI, Diccionario Ecológico, Tomas, p.p. 92-93
1. La Constitución señala en su Artículo 2 numeral 24 inciso d), que nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley, reconociéndose el principio constitucional de legalidad, a fin que las personas conozcan con la debida anticipación cuáles son las conductas punibles penalmente, con ubicación y significado inequívocos en la ley. 2. Tratándose del delito de contaminación, el Código Penal tiene el siguiente texto para el tipo básico: “Artículo 304.- Contaminación del ambiente El que, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y con cien a seiscientos días-multa. Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas. 3. El principio de legalidad exige un tratamiento uniforme y predictible sobre la autoridad ambiental y la norma penal, resultando cuestionable que el legislador haya configurado, para efectos de delimitar el tipo penal, una equivalencia entre norma legal, reglamento y un término técnico (límite máximo permisible), como si tuviesen el mismo origen o rango. Asimismo, en una concepción de Estado Constitucional, es inadecuado condicionar la conducta penal a la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental, por la dificultad permanente para determinar a la autoridad competente.
1. Para la configuración de los delitos penales corresponde que jueces y fiscales distingan los delitos contra el ambiente de los delitos contra la salud, a la luz de distinguir el bien jurídico protegido, en el caso concreto. Para el delito de contaminación se referirá a la protección del ambiente y en el segundo caso a la conformación bio-sico-social de las personas.
2. Con frecuencia esta distinción no es correctamente apreciada en los procesos penales, al confundirse los alcances de la protección a la salud con los efectos que se desprenden de la contaminación, en especial porque el tipo penal ambiental comprende el concepto “salud ambiental”, cuyos alcances no son claramente diferenciados en la práctica.
1. Si la conducta del presunto autor se ubica en los siguientes supuestos: (i) es ilícita, por falta de autorización; (ii) está expresamente prohibida o (iii) la autorización es revocada, y además se cumplen los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, recién existiría una conducta punible penalmente. 2. Deben distinguirse los alcances administrativos mineros y la regulación penal. Al respecto, anotemos que la legislación considera a la clandestinidad como causal de agravamiento, según el Artículo 305 numeral 3) del Código Penal, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 305.- Formas agravadas La pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de siete años y con trescientos a mil días-multa si el agente incurre en cualquiera de los siguientes supuestos: (…) 3. Actúa clandestinamente en el ejercicio de su actividad. 3. La delimitación del término “clandestinidad” conlleva a diferenciarla de la informalidad minera, porque alude a una situación de actividad oculta, mientras que el informal no tiene título para ejercer la actividad minera, por lo que no cabe utilizar la relación de igualdad: “sin permiso minero = clandestino” , siendo útil considerar que las actividades mineras pueden ser: (i) no concesionables, porque no requieren concesión para su desarrollo, como el cateo, prospección, comercialización y almacenamiento de concentrados de minerales en depósitos ubicados fuera de áreas de operaciones mineras; (ii) concesionables, porque su ejercicio requiere una concesión a favor del titular, como la exploración, explotación, beneficio, labor general y transporte .
1. En materia ambiental existen ámbitos de conocimiento especializado, requiriéndose dotar al juez y fiscal penal de la información necesaria para determinar si se infringe el ordenamiento jurídico ambiental. En esa línea es pertinente citar el artículo 149 numeral 149.1 de la Ley N° 28611, modificado por la Ley N° 29263: “Artículo 149.- Del informe de la autoridad competente sobre infracción de la normativa ambiental
149.1 En las investigaciones penales por los delitos tipificados en el Título Décimo Tercero del Libro Segundo del Código Penal, será de exigencia obligatoria la evacuación de un informe fundamentado por escrito por la autoridad ambiental, antes del pronunciamiento del fiscal provincial o fiscal de la investigación preparatoria en la etapa intermedia del proceso penal. El informe será evacuado dentro de un plazo no mayor de treinta (30) días, contados desde la recepción del pedido del fiscal de la investigación preparatoria o del juez, bajo responsabilidad. Dicho informe deberá ser merituado por el fiscal o juez al momento de expedir la resolución o disposición correspondiente”. 2. El Decreto Supremo N° 004-2009-MINAM reglamenta el artículo antes mencionado, previéndose en su Artículo 1 numeral 1.1, que la autoridad ambiental competente será la autoridad ambiental sectorial, sus organismos adscritos, los gobiernos locales y gobiernos regionales, así como los organismos reguladores o de fiscalización competentes en la materia objeto del proceso penal en trámite. Si existiese más de una autoridad ambiental competente o si el Fiscal tiene dudas sobre la competencia asignada o si la autoridad ambiental competente es parte en el proceso, señala el numeral 1.2 que se solicitará el informe correspondiente al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA, quien incluso podrá derivar el pedido a la entidad que considere competente al efecto. 3. Para determinar la autoridad ambiental sectorial se requiere concordar el Artículo 18° de la Ley Nº 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (modificado por el Decreto Legislativo N° 1078), con los Artículos 106° y 107° del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas, aprobado por Decreto Supremo N° 031-2007EM, con los siguientes supuestos en contaminación ambiental minera: a. El OSINERGMIN es competente para emitir el Informe en los casos de gran minería y mediana minería. b. Las Direcciones Regionales Ambientales serán competentes en los casos de titulares de pequeña minería y minería artesanal, en mérito a la transferencia de funciones para otorgar estas concesiones, por parte del Ministerio de Energía y Minas. c. Si los mineros deberían calificar como pequeño productor o minero artesanal, pero que no cuentan con la concesión, es pertinente la emisión del Informe por parte de la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros del Ministerio de Energía y Minas, porque no se ha configurado el supuesto habilitante (otorgamiento de la concesión). d. OSINERMIN es competente para emitir el Informe si la investigación se vincula a las actividades de cateo, prospección, labor general, beneficio y almacenamiento de concentrados de minerales en depósitos ubicados fuera
de las áreas de las operaciones mineras, en su condición de órgano técnico normativo minero.
Artículo 304°: “El que infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en las atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental, la salud ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayos de seis años y con cien a seiscientos días multa. Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de la libertad no mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas.”
El bien jurídico protegido es de naturaleza colectiva, de allí que la técnica legislativa que el legislador peruano ha empleado, para la tipifi cación de este delito, difiera de la utilizada para la protección de bienes jurídicos de corte individualista. Para BRAMONT ARIAS, “en el delito de contaminación ambiental lo que se protege es el medio ambiente natural, concretado en la protección de las propiedades del suelo, flora, fauna y recursos naturales que permiten el mantenimiento de nuestro sistema de vida” 8. Por su parte, REÁTEGUI SÁBCHEZ, señala que “el bien jurídico es el ambiente merecedor de tutela penal, ya que se trata de un bien jurídico de especial trascendencia cuya protección resulta esencial para la propia existencia de los seres humanos, que en estos tiempos está siendo seriamente amenazado.” 9. El bien jurídico protegido, por ende, constituye el medio ambiente, como atmósfera natural y hábitat del ser humano y otros seres vivos que requieren estar desprovistos
BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal-Parte Especial. Editorial San Marcos. Edición 1998. Pág. 585. 9 REÁTEGUI SÁBCHEZ, James. La Contaminación ambiental como delito”. Jurista Editores E.IR.L. Primera edición. 2006. pág. 64. 8
de cualquier sustancia o elementos que tienda a alterar el estado normal de las cosas10. (PEÑA CABRERA FREYRE, 2010) De otro lado CARO CORIA, sostiene que: “La fundamentación de que la estabilidad del ecosistema es el bien jurídico-penal colectivo y autónomo tutelado mediante los delitos ambientales, no es pacífica porque implica superar problemas de interpretación y posibles inconsecuencias político criminales observados en el Derecho positivo”11. Efectivamente, del análisis del tipo penal prescrito en el artículo 304° del CP, podemos apreciar que su aplicación tiene que ver con la solución de problemas tanto de dogmática penal como de política criminal. La doctrina no es unánime en señalar cuál es el bien jurídico protegido. Sin embargo, consideramos que el bien jurídico protegido es el ambiente, el mismo que comprende, el agua, el suelo, el aire, la flora y la fauna y su interacción equilibrada con el ser humano.
Dada la formula genérica “el qué” podemos señalar que se trata de un delito que puede ser cometido por cualquier persona. No requiere condición especial del sujeto activo para su comisión, por lo que se trata de un delito común.
Estamos frente a la protección de un bien jurídico supraindividual, por lo que su vulneración afectaría a la sociedad en su conjunto. Aunque cabe la posibilidad de que haya agraviados de manera indirecta, lesionando de esta manera, bienes jurídicos de naturaleza individual. (p.e, la vida, el patrimonio) El comportamiento típico se manifiesta a través del acto de contaminar ya sea provocando o realizando directamente descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en las atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Los delitos contra el medio ambiente. Editorial Rodhas SAC. Primera edición. 2010. Pág. 119-120. 11 CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho penal del ambiente. Delitos y técnicas de tipificación. Gráfica horizonte. 1999. Pág. 372 10
subterráneas, y que con este accionar delictivo se infrinja leyes, reglamentos o límites máximos permisibles y que a su vez este accionar contaminante cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente, la calidad ambiental, la salud ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental. En materia de Derecho ambiental, no son suficientes solo los conocimientos jurídicos, sino que, se requiere conocimientos técnicos especializados para poder internalizar e interpretar la norma jurídica ambiental de manera adecuada, lo mismo pasa en Derecho penal ambiental. En efecto, y en palabras del extinto maestro BRAMONT ARIAS, quién en su momento señaló que: “para la aplicación de estos tipos penales, se exige cierta especialización en la jurisdicción penal a la hora de enjuiciar tales hechos puesto que el Juez penal deberá tener conocimiento también de la normativa administrativa e internacional específica sobre medio ambiente” 12. Según el artículo 304° del CP, la conducta contaminante ha de ser susceptible de poder causar perjuicio a la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, desde esta perspectiva, es suficiente la creación de una situación de peligro, por lo que estaríamos frente a un tipo penal de peligro. De otro lado, al emplearse la formula “cause” perjuic io, alteración o daño grave al ambiente, nos indica que estamos frente a un delito de lesión, en la que se exige una afectación real y efectiva al bien jurídico protegido, caso contrario la conducta seria atípica. En este sentido, BRAMONT ARIAS, citando a Tiedemann, señala que: “a efectos de la imposición de la pena, por lo tanto, será igual que se haya producido efectivamente la lesión al bien jurídico protegido, o que se haya constatado una simple puesta en peligro del mismo”13 Sobre el particular, Peña Cabrera señala lo siguiente: “se trata de un tipo penal mixto, pues la punición ha de entenderse desde un BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal-Parte Especial. Editorial San Marcos. Edición 1998. Pág. 589 13 BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal-Parte Especial. Editorial San Marcos. Edición 1998. Pág. 590. 12
ámbito concreto de lesividad hacia el bien jurídico protegido, así como desde un estado potencial de peligro” 14. Por tanto, estamos frente a un tipo penal que se puede cometer tanto cuando haya una afectación real como cuando se haya creado un peligro potencial al mismo. (Delito de lesión o delito de peligro respectivamente).
Que implica la conciencia y la voluntad de contaminar la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles.
Del segundo párrafo del tipo penal es claro al señalar que la conducta típica puede ser cometida por culpa, lo que conlleva a una atenuación de la pena. Muchas de las conductas delictivas contra el ambiente se cometen a título de culpa, pues siempre el sujeto activo va alegar que desconocía la normatividad extrapenal (administrativa) y por tanto, que no se ha tenido el animus de causar un daño al ambiente, con la consiguiente aplicación de una sanción penal simbólica.
El tipo básico de contaminación ambiental prescrito en el artículo 304° del CP, se consuma cuando se cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental, la salud ambiental, según la calificación reglamentaria, mediante las acciones de realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en las atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas; y que estas hayan infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles. Para la consumación del tipo penal no se requiere que necesariamente se haya producido un daño efectivo al ambiente y sus componentes
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Los delitos contra el medio ambiente. Editorial Rodhas SAC. Primera edición. 2010. Pág.120 14
bastando simplemente la puesta o creación de una situación de peligro para el bien jurídico protegido. El legislador peruano, desde nuestro modesto punto de vista , comete un error al incluir en el tipo penal conceptos tan vagos e imprecisos, como calidad ambiental (qué se debe de entender por calidad ambiental?), la salud ambiental, (que se entiende por salud ambiental?, es el mismo bien jurídico protegido en el artículo 286° del CP?). La inclusión de estos términos no hace otra cosa que restarle claridad y precisión al tipo, por lo que la norma penal no es entendible, tanto para el encargado de aplicar la norma penal como para el destinatario de la misma.
Por tratarse de un tipo penal de peligro no se admite la tentativa. “En cuanto a la posibilidad de admitir la tentativa en este delito, habrá que rechazarla”15. (BRAMONT ARIAS, 1998)
BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal-Parte Especial. Editorial San Marcos. Edición 1998. Pág. 591 15
