TÓPICA Y FILOSOFIA DEL DERECHO Theodor Viehweg Disciplina: Temas de Hermenêutica Jurídica: Hermenêutica Constitucional Profª.: Iara Menezes Lima Apresentação: João João André Alves Lança
SOBR SOBRE E LA RELA RELACI CIÓN ÓN ENTR ENTRE E FILO FILOSO SOFÍ FÍA A DEL DEL DERE DERECH CHO, O, TEOR TEORIA IA DEL DEL DERECHO Y DOGMÁTICA JURÍDICA (p. 15-28) 1. Viehwe Viehweg g preten pretende de neste texto texto aprese apresenta ntarr a relaçã relação o (ou correla correlaçã ção) o) entre entre a filosofia do direito, a teoria do direito e a dogmática jurídica. O autor parte da noção de dogmática jurídica e desenvolve a distinção entre o que chama de velha e nova concepção da teoria do direito.
I 2. Viehwe Viehweg g desen desenvol volve ve suas suas ideias ideias,, partin partindo do da noção noção de dogmát dogmática ica jurídi jurídica. ca. Concebe a noção de dogmática jurídica a partir de uma perspectiva sociológica, não exclusivamente legalista (positivista-legal). Um enfoque sociológico permite afirmar que todo agrupamento social que aspira persistir no tempo, a fim de possibilitar sua coesão, tem que criar e fixar uma opinião acerca do que considera justo. Tal opinião, cons consid ider eran ando do que que seja seja fixa fixada da juri juridi dica came ment nte, e, cump cumpre re uma uma funç função ão soci social al de possibilitar a coordenação do comportamento de uma pluralidade de pessoas. 3. É indiferente a forma pela qual se expresse esta opinião jurídica (por meio de um oráculo, tradição, sentenças, leis, etc.). O que deve se ter em mente é que tal opinião jurídica, em menor ou maior medida, pode ser submetida ao controle do pensamento, ou seja, pode ser racionalizada ou sistematizada racionalmente (ainda, proble problemat matiza izada) da).. Quando Quando isso isso se dá, tem-se tem-se,, confor conforme me Viehwe Viehweg, g, uma opiniã opinião o jurídica racionalmente desenvolvida. Diante disso, concluiu que, como uma opinião fixad fixada a e esta estabe bele leci cida da cons constit titui ui o dogm dogma, a, o seu seu corr corres espo pond nden ente te “esq “esque uema ma de pensamento” constitui a dogmática, de modo que a opinião jurídica racionalizada se refere ao que habitualmente chamamos de dogmática jurídica. 3. Segundo Viehweg, para o desenvolvimento de uma estrutura ótima de uma dogmática jurídica é necessário que se tenha um dogma fundamental ou vários dogmas fundamentais. Tudo o que é ars inveniendi 1 sugerido dentro da dogmática como solução tem que ser conciliável com os dogmas fundamentais. Tais dogmas fundamentais têm a função de unificar a estrutura dogmática (ordenamento). Uma dogmática, qualquer que seja, surge e desaparece com seus enunciados essenciais. Os dogmas fundamentais buscam preservar um “infinito continuum mental”. (Uma dogmática não ancorada em fundamentos que garantam tal continuidade e solidez não pode ser base confiável para a regulação dos comportamentos dos atores atores sociais sociais.. E o exerc exercíci ício o respon responsáv sável el da ativid atividade ade do jurist jurista a é justam justament ente e 1
Ars inveniendi: é o campo da invenção, da investigação de premissas argumentativamente. Diz
respeito ao método da tópica. Segundo Viehweg, a tópica “[...] consiste num procedimento de investi investigaç gação ão de premis premissas sas,, o que já foi apresen apresentad tado o por Cícero, Cícero, ao distin distingui gui-la, -la, enquanto enquanto ars inveniendi , da lógica demonstrativa, a ars iudicanti . (Tópica e Jurisprudência, p. 41).
trabalhar cotidianamente na determinação necessária e razoável do comportamento humano. O Jurista o faz cultivando uma dogmática jurídica casuística razoável que, por um lado, o é suficientemente elástica e, por outro lado, suficientemente estável.) 4. Para cumprir com sua função de unificação é necessário que os mencionados dogmas fundamentais contenham implícita ou explicitamente uma teoria do direito material como fundamentação última. Isto é, uma teoria que responda o que, em última instância, se considera como justo. 5. Por exemplo, em uma análise da teoria do direito marxista-leninista, o materialismo dialético e a proposta da eliminação da sociedade de classes indicam o que se entende por justo. Viehweg continua a exemplificar, lembrando que a dogmática moderna também foi fundamentada por diversas outras teorias como as de Hobbes, Grotius, Locke y Pufendorf 2. Independentemente de como são avaliadas, partiram da convicção de que para a fundamentação de uma dogmática jurídica é indispensável uma teoria material do direito. Outros exemplos, segundo o autor, vêm das declarações dos direitos do homem, que foram convertidos em elementos das constituições escritas, nos EUA e na França. Como as constituições escritas passaram a expressar com clareza elementos de teoria fundamental, a existência de uma teoria com caráter “fundante” do ordenamento ficou fora de dúvida. Segundo o autor, esse fenômeno constituiu o marco extremo da dogmática jurídica, traçada constitucionalmente. Dessa forma, estabelece-se a relação entre dogma jurídica e teoria do direito, no velho sentido. 6. Por fim, por sua vez, o papel da filosofia do direito seria dobrado. Primeiro, participa essencialmente no surgimento da teoria do direito. Uma teoria tal pressupõe, necessariamente, ideias jurídico-filosóficas. Diante disso, é possível, nesta primeira parte do texto, indicar uma cadeia de conexão: filosofia do direito – teoria do direito (velho sentido) – dogmática jurídica. O segundo papel da filosofia do direito consiste na constante investigação (reflexão) a que se submete a teoria do direito, mesmo depois de concebida e dogmatizada.
II Partido da filosofia política e dos princípios racionais axiomáticos,evidentes, deduzidos com coerência (more geometrico), o autor saxão tenta fornecer uma solução definitiva para o problema da justiça e responder à questão sobre o que é certo e errado nas relações mútuas dos homens. Define o fundamento da teoria jusnaturalista ao defender a tese segundo a qual, independente das leis civis e anterior à sua convenção humana, existem ordem moral e regra de justiça universais (as leis de natureza), que indicam ao homem os seus deveres e o proíbem de fazer o mal. O homem tem a capacidade e o dever de criar as condições propícias para um bom relacionamento com os outros indivíduos da mesma espécie. As leis que comandam as ações mútuas dos homens estão arraigadas na sua natureza racional e são imutáveis e eternas: quem não as respeita ofende a sua própria dignidade de homem. Desse modo, o modo de ser do homem é viver em sociedade pacificamente: “Com estas premissas parece que a lei natural fundamental é a seguinte: cada homem deve cultivar e manter na medida do possível a sociabilidade” (Pufendorf, 1998a, II, III, §15). As doutrinas do direito natural moderno estavam de acordo num ponto: na existência de um ideal de justiça anterior ao Estado e independente da vontade arbitrária dos homens. (SAHD, Luiz Felipe Netto de Andrade e Silva. Teorias da Lei Natural: Pufendorf e Rousseau . Trans/Form/Ação, (São Paulo), v.30(2), 2007, p.219-234. Disponível em: . Acesso em: 19.10.2012). 2
7. Nesta segunda parte, Viehweg trata da teoria do direito, no novo sentido, e sua relação com a filosofia do direito e a dogmática jurídica. À primeira vista, a diferença essencial, segundo o autor, parece consistir em que, ao contrário da antiga, a nova concepção da teoria do direito “deseja” se limitar a ser uma moderna 3 teoria estrutural (ou uma “mera” teoria estrutural). Chama-se atenção para o seguinte: enquanto na antiga concepção a resposta acerca da questão da justiça era o centro de interesse, a concepção moderna prefere colocá-la em segundo plano. 8. A nova concepção tem uma atitude cética com respeito ao problema da justiça. O que é o justo? Viehweg destaca que alguns autores tenderam a deixar este problema totalmente de lado (cita Kelsen – Teoria Pura do Direito). Outros reconhecem o problema como essencialmente humano, sendo sua exclusão inadmissível, porém discutem se ele pode ser solucionado com os métodos filosófico-jurídicos tradicionais. 9. Viehweg aponta as seguintes características dessa nova teoria: parte de fenômenos jurídicos e se preocupa a averiguar sua estrutura dentro de pontos de vistas lógicos ou sociológicos ou em ambos os aspectos; exige uma linguagem exata e cientifica, ou seja, controlável. 10. Descrição de Otto Brusiin: O objeto desta teoria é o direito como um fenômeno social geral que emerge em sociedades e épocas diferentes e como a teoria se desenvolve enquanto um todo funcional. Uma compreensão deste todo implica um estudo das relações lógicas existentes no campo do direito. A teoria jurídica estuda não apenas as relações lógicas, mas, sobretudo, as relações entre as normas jurídicas e o comportamento humano. E, segundo Viehweg, pretende explicar este estado de coisas com estrita objetividade e por meio de uma linguagem científica. A moderna teoria do direito é, a partir dessas ideias, designada como uma ciência independente, como um modelo de problemas inteiramente autônomo. 11. Sobre a relação desta nova concepção da teoria do direito com a dogmática jurídica, tal não se dá da maneira que é vista na concepção antiga, tampouco deseja sê-lo, sobretudo, em um primeiro momento, uma vez que passa a ser entendida (a nova teoria) como investigação independente e suas vias de investigação não estão orientadas a oferecer à dogmática jurídica a diretriz de um núcleo forte. Considera que este (núcleo) não está decido em absoluto. 12. Diante disso, para Viehweg, poder-se-ia sustentar a tese de que esta nova teoria seria uma filosofia do direito em sentido objetivo (caráter “racionalizante”, voltado à sistematização ou problematização do direito, enquanto ciência autônoma). Em sua intenção, coincide com toda investigação filosófica (questionamento ilimitado e radical). A filosofia do direito é a “investigação básica” 4 de nossa disciplina e acompanha, em permanente e recíproca complementação, investigações especializadas da história do direito, a sociologia do direito e outras investigações, bem como a dogmática jurídica. Atenção com esta terminologia. Ver parte I. Época Moderna x teoria moderna. Como objetivo de uma investigação básica pode indicar-se o aprofundamento dos fundamentos de uma disciplina. (Pg. 31). 3 4
III 13. Tendo em vistas as concepções expostas, fato é que caso se queira ter uma ciência jurídica completa é necessário levantar a estreita conexão entre os âmbitos aqui considerados, sem renunciar a nenhum deles. A prática de uma dogmática jurídica casuística, cuja teoria do direito unificante seja obscura, ensejaria, em última instância, em uma situação de arbitrariedade (problema da fundamentação ou legitimação). Por outro lado, uma teoria do direito depende da dogmática jurídica, porque não se concebe uma teoria do direito isolada que consiga desenvolver-se, por si mesma, até os detalhes, tomando em conta os problemas. 14. Deve ser excluída a possibilidade de uma teoria do direito obrigatória, absoluta, para uma dogmática jurídica. Uma teoria que se subtraia do exame científico não pode oferecer à dogmática jurídica, concebida dentro desse contexto, base cognoscitiva. Tal teoria tem que ser indispensavelmente examinada pela investigação e dogmática, a fim de promover em todas as direções sua conformação imanente e, caso necessário, sugerir uma bem preparada reforma da Constituição.
