TEMA I DERECHO ROMANO 1. Definición e importancia. Definiciones: “Conjunto de normas e instituciones jurídicas que como derecho objetivo rigieron la vida del pueblo romano a lo largo de su evolución histórica, desde la fundación de la ciudad, en el año 754 a. de C., hasta la compilación justinianea (siglo VI d. de C.), y que puede subdividirse, por sus características más acusadas, en derecho romano antiguo o quiritario, clásico, postclásico y justinianeo”. (Gutiérrez-Alviz (Gutiérrez -Alviz Faustino. Diccionario Diccionario de Derecho Romano. Cuarta Edición. Edición. Página 189. REUS S.A. Madrid 1995). “Conjunto de reglas jurídicas que rigieron a la sociedad romana desde sus orígenes desde la mitad del siglo VI de la Era Cristiana (565), que señala la muerte del Emperador Justiniano, ya que fue por orden de este emperador que comisiones especiales de juristas reunieron cierto número de obras sobre el derecho romano, siendo conocido el conjunto de esas obras con el nombre de Corpus Iuris Civilis, Civilis , llamado así desde la edad media para distinguirlo del Corpus Iuris Canonici”. Canonici”. (Sebastián Artiles. Derecho Romano. 5° Edición. Página 17. Ediciones Liber. Caracas, 2000). “ Es el Derecho elaborado por el pueblo de Roma en las épocas en que se desarrolló su historia, desde su inicio, hasta su ocaso”. (Rafael (Rafael Bernad Mainar. Curso de Derecho Privado Romano. Página 25. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas 2009)
Importancia: El Derecho Romano es el más apropiado para la formación del jurista, porque en sus normas está latente el alma y el espíritu de las leyes en general y sólo conociéndolo puede el verdadero jurista penetrar en el sentido exacto de las suyas propias. El profesor Floris Margadant ha resumido en las siguientes conclusiones las razones por las cuales se estudia derecho romano: 1) Para completar nuestra cultura jurídico-histórica general.
2) Para conocer los antecedentes de nuestro derecho actual. 3) Para crear una plataforma jurídica donde los juristas de diversos países de la familia romanista puedan encontrarse. 4) Para conservar cierta unidad supranacional en la ciencia jurídica. 5) Para darnos cuenta de ciertas particularidades del propio derecho positivo. 6) Para afinar nuestra intuición jurídica, mediante el estudio de los casos que presenta el Digesto. 7) Para encontrar un campo ideal en los estudios de la sociología jurídica.
Problemas de la definición: La noción de Derecho Romano cuenta con algunas trabas, pues no es todavía pacífica la fecha de fundación de la ciudad de Roma ( si bien se suele apuntar la fecha 21 de abril de 753 a. C.). Lo mismo sucede con la fijación de su momento postrero, ya que parte del Derecho justinianeo se llegó a recopilar con posterioridad a la muerte de Justiniano y continuó vigente tras el ocaso del Imperio Romano. Por otro lado, la época de mayor intensidad en el influjo del Derecho Romano fue la correspondiente al apogeo de las universidades europeas en el siglo XI, con la de Bolonia a la cabeza, donde no sólo se propagó y enseñó el Derecho Romano merced a la tarea de los flosadores y postglosadores, sino que además se fue confeccionando el denominado Derecho Romano Común, germen del Derecho civil actual. Ni siquiera el término o vocablo Derecho Romano ha sido entendido de manera uniforme a lo largo de los tiempos: en la época primitiva se le identifica con el Ius civile o el Ius Quiritarium. Siglos más tarde la expresión Ius Civile se reserva al conjunto de normas que se aplican a los ciudadanos romanos (cives romani), emanadas de las antiguas costumbres de los mayores (mores maiorum) e interpretadas por la jurisprudencia. Este Ius civile se compagina casi en forma perfecta con el Ius gentium aplicado a los extranjeros. Ambas legislaciones acabarían por fundirse. En la época imperial del Ius civile Romanus estuvo constituido por el nuevo Derecho surgido de los emperadores a ravés de sus constituciones y fue en el siglo VI d. C. cuando Justiniano recopiló la obra de los jurisconsultos anteriores en su Corpus Iuris Civilis lo cual produjo la asimilación de las obras que él mandó a elaborar ( Digestum, Codex, Novellae, Instituciones), sin precisar que la actividad del emperador Justiniano consistió en recopilar la obra restante y fragmentaria de una actividad realizada con anterioridad por grandes juristas clásicos.
Caracteres:
El profesor Rafael Bernad Mainar, nos menciona las siguientes características: a) El ciudadano romano es un apasionado del Derecho, pues trató de encontrar soluciones a los problemas a medida que éstos se planteaban. b) El Derecho Romano es el arquetipo del ordenamiento jurídico con escasez de legislación, pero con grandes bases y estructuras jurídicas, consolidadas a través de la obra de los juristas. c) El Derecho Romano unía una gran sencillez en las soluciones que ellos aportaban, conectadas con el sentido común y la razón. d) Debido a que el pueblo romano era amante de la libertad individual, el ciudadano romano es egoísta e individualista, no obstante en clara sintonía con la línea apuntada de conciliación y armonía, siendo el ordenamiento jurídico del “egoísmo disciplinado”. e) El Derecho Romano impone la sujeción de la libertad individual a las razones derivadas del interés común. f) El Derecho Romano está asentado en la tradición de su pueblo, expresada en las costumbres de sus ancestros (mores maiorum), que pregonaban el respeto a la autoridad política constituida ( auctoritas), a la religión y al paterfamilias. g) En el Derecho Romano adquieren valor ideas extrajurídicas tales como la piedad (pietas), humanidad (humanitas), fidelidad o lealtad ( fides), amistad (amicitia), cargo u oficio (officium), equitas (aequitas), o justicia (iustitia). h) El Derecho Romano no puede prescindir de definiciones, clasificaciones, conceptos y principios. i) En el Derecho Romano la labor de la jurisprudencia se basa en el triunfo de aquello que es bueno y justo (quod es bonum et aequun). El profesor Sebastián Artiles nos menciona las siguientes características: a) Predominio del derecho no escrito: en el Derecho Romano se puede apreciar una hostilidad hacia la codificación. Salvando la ley de las XII Tablas, es preciso esperar hasta el siglo v. C. para encontrarnos con el Código Teodosiano. Sólo Justiniano en el siglo VI, realiza una obra que puede llamarse codificadora. En catorce siglos, pues, de historia jurídica no se sintió necesidad alguna en codificar las fuentes del derecho. Fue un papel de escaza relevancia que jugaban las normas sustantivas en el Derecho Romano comparado con el desempeño de las fuentes de derecho no escrito: la costumbre y la jurisprudencia.
b) Prioridad de la acción sobre el derecho subjetivo protegido: el derecho pretoriano y la jurisprudencia fueron los dos órganos que resolvieron los problemas prácticos que la realidad sentaba en Roma y que no habían sido provistos ni podrían serlo por el derecho quiritario o civil basado en la Ley de las XII Tablas. El único medio para resolver estos problemas era a través de la concesión de acciones. Por ello la acción se erige como el eje fundamental de este sisme jurídico. El Edicto del Pretor contiene en lo esencial un repertorio de acciones con los supuestos en que han de ser concedidas o denegadas. c) La sencillez de las soluciones. La ausencia de sistema: el Derecho Romano se encuentra caracterizado por la sencillez y naturalidad, enturbiada a veces, por el apego que sentían los romanos hacia las instituciones tradicionales. Contribuyó a extremar esta sencillez el excesivo casuismo de sus jurisconsultos. En cuanto a la falta de sistema, el derecho clásico fue creando sus reglas desde el punto de vista de la acción y no de los derechos subjetivos que ella protegía; y a la patente hostilidad de los romanos respecto a la formulación de reglas abstractas. d) Diferenciación de los conceptos: el Derecho Romano se distingue por la tendencia a realizar una precisa diferenciación de conceptos. El derecho divino del humano, el fas del jus, el derecho público privado, el derecho honorario del derecho civil y el derecho civil del derecho de gentes. e) La fuerza de la tradición y la pureza del espíritu romano: los usos y las costumbres de los antepasados se unen ininterrumpidamente con los actuales, dando firmeza y seguridad a las mentes romanas, que descansan confiadas en la fuerza del precedente, siendo que rara vez se deroga el derecho anterior. Se prefiere ir poniendo a su lado reglas jurídicas nuevas, acomodadas a las nuevas exigencias y dejar de aplicar las antiguas, que mueren simplemente por falta de aplicación (desuetud ).
2. División del Derecho Romano. El Derecho o es público o es privado. Del primero, las Instituciones de Justiniano, recogiéndola de Ulpiano, ofrecen esta breve definición: ius publicum est quod ad statum rei romanae spectat . Aquí, status significa modo de ser, condición o estado, y las palabras rei romanae -como las locuciones rei publicae, populus, populus romanus, otras veces empleadas- designan al Estado. Por tanto, es Derecho público el que se refiere ( spectat ) al modo de ser (ad statum) -es decir, a la organización, gobierno y administración- del Estado. O del Estado romano (rei romanae), si nos referimos concretamente al Derecho de este pueblo. Cuáles son las magistraturas romanas, los poderes de los magistrados, las facultades electorales de los ciudadanos, etc., etc., serán las cuestiones reguladas por este Derecho.
Por el contrario, es Derecho privado, según la definición de Ulpiano, quod ad singulorum utilitatem pertinet , el que atañe a la utilidad de los particulares. Regula y ampara, no los intereses de los hombres en cuanto miembros de un Estado, sino aquellos que nacen y se desarrollan en la esfera de su autonomía individual: los que se relacionan con su patrimonio, su familia, los convenios que traman el comercio de unos particulares con otros, etc. Fácilmente se comprende el interés de la comunidad e intereses de los particulares no son términos irreductibles. Al Estado interesa la situación de los particulares, que, generalmente, redunda también en beneficio de la comunidad, y a la inversa, lo que atañe a la publica utilitas afecta a cada hombre en singular. Por eso, atinadamente, para los romanos ius publicum y ius privatum no son contrastes esenciales, sino puntos de vista, posiciones -duae sunt positiones-, dice Ulpiano al enfocar la distinción- que dependen del interés tutelado que se presenta o aparece como predominante o preferente. La locución ius publicum es empleada también en las fuentes en otra acepción distinta de la ya apuntada. En este otro sentido, más restringido, se alude con tal frase a una parte de las normas reguladoras de relaciones entre particulares, es decir, a un grupo recogido dentro de las que, en la expuesta definición de Ulpiano, constituyen el Derecho privado. Este grupo es el de aquellas disposiciones las cuales, aunque se refieren a relaciones entre particulares, no pueden éstos convenir en modificarlas, porque constituyen una zona sustraída a las determinaciones de su autonomía y a la eficacia de los acuerdos con los demás hombres. Es el sentido que la expresión ius publicum tiene en las fuentes cuando dicen, que los pactos de los particulares no pueden modificar disposiciones del mismo (ius publicum privatorum pactis mutari non potest; privatorum conventio iuri publico non derogat ), o cuando establecen, por ejemplo, que testamenti factio publici iuris est , o que iure publico causan pignorum integram obtinebis, o que rei publicae interest mulieres dotes salvas habere. Como observa Bonfante, las dos diferentes acepciones de ius publicum responden al uso doble, ambiguo, que el adjetivo público tiene, incluso actualmente. Unas veces, público es igual a "estatal" (funcionario público, administración pública), y otras veces significa "social o común" (pública estimación, riqueza pública, bienestar público). Y así, normas de Derecho público son las que afectan al Estado (primera acepción), o las que interesan a la sociedad o comunidad humana, a la generalidad de los hombres, aunque no les supusiésemos organizados en Estado y aunque tales normas tutelen relaciones que no tengan que ver con el gobierno y administración de la cosa pública (segunda acepción).
En el primer caso, la distinción entre ius publicum y ius privatum se fija en la materia regulada; en el segundo, la diferenciación tiene como criterio la derogabilidad o inderogabilidad de las normas por la libre iniciativa de los particulares.
3. Preceptos del Derecho Romano (Tr ia precepta iur is ) El mismo jurisconsulto Ulpiano nos presenta los tres preceptos que se conocen con el nombre de preceptos fundamental del derecho romano (honest vivere, alterum nom laedere, suum cuique tribure): Institutas (1, 1, 3), vivir honestamente, no dañar a otro y dar a cada uno lo suyo. La expresión honest vivere traduce más un precepto o regla de tipo moral que una regla jurídica. Dar a cada uno lo suyo es el contenido de la justicia (iustitia es constants et perpetua voluntas ius suum cuigue tribuendi). No dañar a otro sí envuelve una disposición de carácter jurídico y a este fin podemos señalar que la Ley Aquilina en Roma sancionaba el daño injustamente causado a otro. En nuestra legislación ese principio general está consagrado en el Artículo 1185 del Código Civil que expresa: “El que con intención o por imprudencia, negligencia, ha causado un daño a otro está obligado a repararlo”. El autor Fritz Schulz atribuye a la filosofía estoica la combinación de estos tres preceptos que él califica como ilógicos. En algún sentido se puede decir que para los romanos el verdadero hombre justo es aquel que vive honestamente, que no daña a otro y que da a cada uno lo que le corresponde.
4. El Derecho, la Moral, la Justicia, la Equidad, la Jurisprudencia. La Justicia: En la Institutas (1, 1) se encuentra la definición de justicia dada por el jurisconsulto Ulpiano: “justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo” (iustitia es constanst et perpetua voluntas ius suum ciuque tribuendi). Se trata de una actitud individual del sujeto que debe ser al propio tiempo constante y perpetua. Igualmente esta actitud debe ser voluntaria, pues el acto justo involuntario no puede considerarse como justicia. Por otra parte Ulpiano se refiere en la citada definición a la justicia distributiva, que reconoce y acepta la desigualdad entre los humanos. El rigor igualitario conduciría fatalmente a la injusticia. Lo expresó Cicerón cuando dijo: summum ius, summum injuria. Es conveniente anotar que al referirse al concepto de justicia los romanos se refugiaron en la virtud, diciendo igualmente que la justicia era una virtud cardinal (cardinal, de cardo, que significa quicio), es decir, fundamental, o sea, la virtud que está sosteniendo la puerta, la que es una especie de soporte de la vida del espíritu. No puede decirse en términos generales que la justicia conmutativa (trato absolutamente igual) domine con exclusividad el derecho
civil. El derecho romano suavizó para ciertos grupos de personas, soldados, mujeres, menores, los efectos nocivos de la ignorancia iuris, e igualmente algunas legislaciones modernas siguen el ejemplo; lo que dejaver claramente la penetración de la idea de la justicia distributiva en el mismo terreno del derecho civil. Nuestro Código Civil vigente señala expresamente en su artículo 2° que la ignorancia de la ley no excusa de su cumpliiento, o sea, no consagra ninguna de las excepciones citadas que en relación a la ignorancia iuris hacía el derecho romano. El ideal del derecho es la justicia a cuyo logro se encamina siempre la norma jurídica, lo que no excluye que pueda darse el caso, por desgracia con harta frecuencia, de derechos injustos.
La Equidad: Con el concepto de justicia está íntimamente relacionado el concepto de equidad (equitas). Para muchos la equidad es la aplicación de la justicia al caso concreto. Para otros es la suavización de la misma justicia. Es el eterno problema de si debe aplicarse la ley por igual al letrado que al analfabeto, al erudito que al obrero, quienes desde cierto punto de vista merecen un tratamiento igual y desde otro punto de vista un tratamiento diferente de acuerdo a sus distintas mentalidades, preparación y cultura. Indudablemente la equidad es ese sentimiento que lleva al hobre justo (justicia distributiva) a considerar y pensar una serie de matices en cada caso concreto para no chocar con la idea que expresara ya Cicerón, de summum ius summum injuria. Por influencia del Cristianismo, la equidad se transforma en el derecho romano en la humanitas, la charitas, la benevolencia, y una serie de consideraciones que confieren a determinadas personas verdaderas situaciones de privilegio. La equidad como guía para el juez se encuentra citada con frecuencia en nuestros textos legales. Al efecto se lee en el artículo 13 del Código de Procedimiento Civil: “cuando la ley dice: el Juez o el Tribunal puede o podrá, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando lo más equitativo, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad”. En esta norma puede analizarse claramente los conceptos de justicia y equidad expuestos.
La Jurisprudencia: El jurisconsulto Ulpiano, citado en el Digesto, repetido luego de las Institutas (1, 1, 2) define la jurisprudencia como el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de los justo y de lo injusto (divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia). De esta definición se deduce que para los romanos la jurisprudencia era la ciencia del derecho, que suponía en el fondo el conocimiento de lo justo y de lo injusto, y sólo los prudentes, los jurisperitos, los jurisconsultos, conocían tanto de las cosas divinas como de las humanas, ya que los primeros
prudentes e intérpretes del derecho romano fueron pontífices, quienes como tales tuvieron durante mucho tiempo el monopolio de la interpretación del derecho. En los primeros tiempos de Roma hay que conocer la religión y a la vez las cosas humanas para poder llegar así al verdadero conocimiento al derecho. En otro sentido más general, puede decirse que sólo quien conoce las cosas de Dios y de los hombres está en aptitud para interpretar y aplicar justamente el derecho. En el derecho moderno la palabra jurisprudencia tiene el sentido de criterio constante y uniforme de aplicación del derecho, revelado a través de las sentencias de los tribunales. En nuestro país hay un órgano supremo, que conforme a la ley es el encargado de velar por la unidad de la jurisprudencia y de la legislación, que es el Tribunal Supremo de Justicia. La doctrina que se establece por la repetida aplicación de las decisiones emanadas de las autoridades competentes resolviendo casos no previstos por las leyes de un modo claro y preciso es una de las fuentes del derecho, y cuando es reiterada y llena ciertas características merece el mismo respeto que la ley escrita.
El Derecho: La única definición el derecho, del jus que existe en las fuentes, es la del jurisconsulto Celso: el derecho es el arte de lo bueno y de lo equitativo (ius est ars boni et aequi) Ulpiano (D, 1, 1). Algunos autores atacan eta definición diciendo que en ningún caso ella correspondería al período clásico del derecho romano. Otros como Riccobono, señalan que, por influencia del pretor, el derecho romano recurriría a la bona fines (buena fe) y a la equidad para atender a las contingencias de su propia evolución, y que, por tanto, la definición tendría un valor permanente, entendiendo por la expresión ars, no textualmente arte en el sentido general, sino como sistema de lo bueno y lo equitativo, que es en el fondo, el fin trascendente del derecho.
La Moral: Consuetudo: Costumbre, uso reiterado y prolongado, generalmente observado como regla jurídica. Fuente de derecho integrda por los usos seguidos en la vida jurídica, constitutivos de un derecho no escrito, derecho consuetudinario. Igualmente determina una interpretación constante de una norma escrita; y como uso reiterado puede dar lugar al nacimiento o modificación o extinción de relaciones jurídicas.
Mores: Costumbres, usos, conducta reiteradamente observada; constituye una fuente del derecho desde los más remotos tiempos del derecho romano.
Mores maiorum: Costumbres o usos tenidos como reglas de conducta por los antepasados; constituyen una de las fuentes del derecho.
5. Etapas del Derecho Romano. No es tarea fácil hacer una clasificación de las etapas del derecho romano, puesto que se han ideado tantas divisiones como autores sobre la materia existen. Existe el criterio de la historiografía política, que divide el derecho romano según el régimen político vigente (Monarquía, República e Imperio). De igual forma se podría acudir a la actuación de la jurisprudencia en la confección de derecho romano para distinguir entre el Derecho Arcaico (correspondiente a la jurisprudencia pontificial), Derecho preclásico (correspondiente a la jurisprudencia preclásica de la época republicana), Derecho Clásico (desde el Principado de Augusto hasta el siglo III d. C., en donde se desarrolla la jurisprudencia del mismo nombre), y Derecho Postclásico, tras la etapa anterior. También existe el criterio que divide el derecho romano de acuerdo a la evolución habida en el procedimiento romano, hablamos del procedimiento de las legis actionis o acciones de la ley (hasta el siglo II a. C.), formulario o per formulas (siglo II a. C. hasta el Siglo III a.C.) y extraordinario o extra ordinem (a partir del siglo III d. C.). De la misma forma y con arreglo al grado de desarrollo y evolución habida en el Derecho Romano, podemos delimitar las siguientes épocas: Ius civile, fundado en la mores maiorum y en las XII Tablas; Ius honorarium, emanado de la intervención del pretor en el ejercicio de su iurisdictio; Ius gentium, aplicable a los extranjeros del Imperio romano; e Ius novum, derivado de la voluntad del emperador y expresado en sus constituciones. No obstante a todo lo anteriormente expresado, y por asuntos de mera didáctica, esta cátedra acoge la división que hace el Prof. Sebastián Artiles: a) Derecho antiguo o preclásico: en este período el derecho es simple, mecánico, casuístico riguroso y formal. Es tan simple que el error se hace imposible. El derecho realiza una igualdad puramente mecánica, exterior, pues considera todos los casos a través de la misma concepción sin plegarse ante la equidad. Aquel que era víctima del error o del dolo no podía hacer valer estas circunstancias. En cuanto al procedimiento para accionar o reclamar ante los magistrados judiciales estaba lleno de ritos, fórmulas y pantomimas. b) Derecho clásico: el formalismo señalado entra en decadencia. Se elimina en cierto sentido el materialismo jurídico. La equidad atempera los regores del antiguo derecho. El derecho se refina, se espiritualiza, se hace sistemático. A la razón estricta se opone la equidad, que es la que debe prevalecer en caso de conflicto. Se
distingue de este período la precisión y elegancia de los conceptos. Aparecen los primeros ensayos de elaboración científica del derecho. d) Derecho postclásico, o romano-helénico: comienza una fase legislativa nueva, al mismo tiempo bárbara y fecunda, caracterizada por una gran impropiedad en el sentido técnico-jurídico. No puede hablarse propiamente de jurisconsultos, sino de prácticos del derecho. Las obras jurídicas son simples compilaciones. La situación religiosa, el estado social y económico, el empobrecimiento del sentido moral, y la parcialidad y rapacidad de los magistrados amén del orden administrativo fueron las causas de esta época. Sólo con Justiniano la jurisprudencia recibe un nuevo impulso. Sin embargo el derecho insensiblemente se va desmoronando al calor de extrañas influencias.
BIBLIOGRAFÍA - Gutiérrez-Alviz Faustino. Diccionario de Derecho Romano. Cuarta Edición. REUS S.A. Madrid 1995. - Sebastián Artiles. Derecho Romano. 5° Edición. Ediciones Liber. Caracas, 2000. - Rafael Bernad Mainar. Curso de Derecho Privado Romano. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas 2009
