Edmundo José de Bastos Júnior. CÓDIGO PENAL EM EXEMPLOS PRÁTICOS – Parte
Geral. Florianópolis: OAB/SC editora, 4ª edi!o re"ista e atuali#ada, $%%&. &%4 p. '()*CE +tulo * - )a Aplia!o Aplia!o da ei 0enal 1. O prinpio da le2alidade 13 1.1. Eemplos $% $. Analo2ia $1 $.1. Eemplos $$ &. Suess!o de leis $& &.1. Eemplos $& 4. eis eepionais e tempor5rias $4 4.1. Eemplos $4 6. +empo do rime $6 6.1. Eemplos $6 7. +erritorialidade $8 7.1. Eemplos $3 8. u2ar do rime $9 8.1. Eemplos $9 3. Etraterritorialidade &1 3.1. Eemplos &$ 9. 0ena umprida no estran2eiro &4 9.1. Eemplo &4 1%. Ei5ia da sentena estran2eira &6 1%.l. Eemplo &6 11. Conta2em do pra#o &6 11.1. Eemplos &7 1$. Fra;es n!o omput5"eis da pena &8 1$.1. Eemplo &8 1&. e2isla!o espeial &8 %9 +tulo ** - )o Crime 14. Coneito de rime &3 16.
17. Causas preeistentes e onomitantes 4% 17.1. Eemplos 4% 18. Causas super"enientes 41 18.1. Eemplos 41 13.
nia "olunt5ria e arrependimento eia# 6$ $1.1. Eemplos 6& $$. Arrependimento Arrependimento posterior 64 $$.1. Eemplos 66 $&. Crime imposs"el 67 $&.1. Eemplos 68 $4. Crime putati"o 69 $4.1. Eemplos 69 $6. Crime pro"oado e la2rante preparado 69 $6.1. Eemplos 7% $7. )olo e ulpa 71 $8. )ierena entre dolo e"entual e ulpa onsiente 74 $3. )olo e"entual e ulpa onsiente nos delitos do automó"el 77 $9. Eemplos 8% $9.1. )olo direto 8% $9.$. )olo e"entual 8% $9.&. )olo de peri2o 81 $9.4. Culpa inonsiente ?sem pre"is!o@ 8$ $9.6. Culpa onsiente ?om pre"is!o@ 8& &%. Compensa!o de ulpas 84 &%.1. Eemplo 84 &1. Conorr>nia de ulpas 84 &1.1. Eemplo 84 1%
&$. Culpa presumida 84 &$.1. Eemplo 86 &&. Eepionalidade do rime ulposo 86 &&.1. Eemplos 86 &4. 0reterdolo. A2ra"a!o A2ra"a!o pelo resultado 87 &4.1. Eemplos 88 &6. Erro de tipo 83 &6.1. Eemplos 89 &7. )esriminantes putati"as 3$ &7.1. Eemplos 3$ &8. Erro pro"oado por tereiro 37 &8.1. Eemplo 38 &3. Erro sore pessoa 33 &3.1. Eemplos 33 &9. Erro de proii!o 39 &9.1. Eemplos 9% 4%. Coa!o irresist"el 9$ 4%.1. Eemplos 9& 41. Oedi>nia ier5ruia 94 41.1. Eemplos 96 4$. Elus!o de iliitude 98 4&. Eesso nas Dustiiati"as 99 44. Estado de neessidade 1%% 44.1. Eemplos 1%$ 46. e2tima deesa 1%6 46.1. Eemplos 1%3 47. Estrito umprimento do de"er le2al 114 47.1. Eemplos 114 48. Eerio re2ular de direito 116 48.1. Eemplos 117 43. Oendulos 117 43.1. Eemplos 113 49. *nter"en;es médias e irúr2ias 119 49.1. Eemplos 119
6%. iol>nia esporti"a 1$% 6%.1. Eemplos 1$% 11 +tulo *** - )a *mputailidade 0enal 61. *mputailidade 1$$ 61.1 Eemplos 1$& 6$. enoridade 1$4 6$.1 Eemplos 1$6 6&. Emo!o e pai!o 1$7 6&.1. Eemplos 1$8 64 Emria2ue# 1$3 64.1. Eemplos 1&1 +tulo * - )o Conurso de 0essoas 66. Crimes unissuDeti"os e plurissuDeti"os 1&& 67. Autoria 1&& 67.1. Eemplos 1&4 68. +eorias sore o onurso 1&6 63.
78. A2ra"a!o A2ra"a!o e atenua!o da pena. Crime multitudin5rio 16& 1$ +tulo - )as 0enas Captulo * )as Espéies de 0ena 73. 0enas. Coneito. +eorias 166 79. Classiia!o 166 8%. Caraterstias 167 81. As penas no Códi2o 0enal 168 Se!o 1 - )as 0enas 0ri"ati"as da ierdade 8$. nia de doena mental 178 3$. )etra!o penal 173 3$.1. Eemplos 173 Se!o $ - )as 0enas
1& Se!o & - )a 0ena de ulta 91. ulta 131 9$. 0a2amento da multa 13$ 9&. *nsri!o da multa omo d"ida da Fa#enda 0úlia 13& 94. Suspens!o da eeu!o da pena de multa 13& Captulo ** )a Comina!o das 0enas 96. 0enas pri"ati"as de lierdade 134 97. 0enas restriti"as de direitos 136 98. )ura!o das penas restriti"as de direitos 136 93. 0ressuposto para aplia!o das penas de interdi!o 136 93.1. Eemplos 137 99. Suspens!o de ailita!o ou autori#a!o para diri2ir "eulo 137 99.1. Eemplos 138 1%%. 0ena de multa 138 Captulo *** )a Aplia!o da 0ena 1%1. Fia!o da pena 133 1%$. Critérios espeiais da pena de multa 191 1%&. Cirunst=nias a2ra"antes 19& 1%4. A2ra"antes no aso de onurso 197 14 1%6. nia 197 1%6.1. Eemplos 198 1%7. 0erda de ei5ia da ondena!o anterior para eeito de reinid>nia 193 1%7.1. Eemplos $%% 1%8. Cirunst=nias atenuantes $%1 1%3. Cirunst=nias atenuantes inominadas $%& 1%9. Conurso de irunst=nias a2ra"antes e atenuantes $%& 11%. C5lulo da pena $%4 11%.1. Eemplos $%6 111. Conurso material $%9 111.1. Eemplos $1%
11$. Conurso ormal $11 11$.1. Eemplos $1$ 11&. Crime ontinuado $14 11&.1. Eemplos $17 114. ultas no onurso de rimes $18 116. Erro na eeu!o $13 116.1. Eemplos $13 117.
Captulo * )os Eeitos da Condena!o Condena!o 1&&. Eeitos 2enérios da ondena!o ondena!o $44 1&4. Eeitos espeios da ondena!o ondena!o $43 1&4.1. Eemplos $49 Captulo ** )a nia do direito de ueia ou de representa!o $78 146.1. Eemplos $73 147.
16&. 0resri!o, dead>nia e peremp!o $83 16&.1. Eemplos $89 164.
Códi2o 0enal - 0arte eral +'+KO * - )A A0*CALMO )A E* 0E(A
Art. 1º. Não há r!"e #e" le! a$ter!or %&e o 'e(!$a. Não há )e$a #e" )r*+!a o"!$a,ão le-al. 1. O 0<*(C'0*O )A EA*)A)E O prinpio da le2alidade, ou da reser"a le2al, uDo anteedente istório mais itado é o art. &9 da a2na Carta do nia de lei anterior ao ato ? lex praevia@
a elus!o do direito onsuetudin5rio ? lex scripta@ a proii!o da analo2ia ? lex
stricta@ e a inadmissiilidade de leis indeterminadas ? lex certa@.
19 O prinpio da reser"a le2al se relete na tipiidade. +ipo é a desri!o da onduta ontida na lei. )i#-se tpio o ato ue oinide om o tipo penal, aDustando-se G onduta nele desrita. Se n!o 5 essa oinid>nia, trata-se de ato atpio, a sal"o de ualuer san!o penal a despeito de sua e"entual imoralidade. 1.1. EQE0OS 1.1. 1.1.1. 1. *no *no>n >ni ia, a, no eer eer i ioo da mais mais anti anti2a 2a pro prois iss! s!oo do mund mundo, o, real reali# i#aa disretamente o seu trottoir, sem pratiar ualuer ato oensi"o ao pudor. 1.1.$. Joasto, de inTenta e um anos, após o aleimento da esposa, passa a "i"er maritalmente om sua ila Edipina, de "inte e sete, mentalmente sadia, ue "oluntariamente aeita a situa!o. 1.1.&. Kma union5ria púlia ompareeu G polia pedindo pro"id>nias ontra seu ee, ue a "ina assediando om insistentes propostas de relaionamento seual.
1.1.4. Após partida deisi"a de ampeonato de uteol, deidida por um 2ol resultante de penalidad penalidadee m5ima m5ima laramen laramente te ineisten ineistente, te, onstatou onstatou-se -se ue o 5ritro 5ritro Jo!o onesto reeera uma uantia em dineiro para a"oreer a"oreer o time "enedor. 1.1.6. Km 2uarda de tr=nsito deia de apliar multa ao motorista inrator em ra#!o de propina oereida por por este. U As duas primeiras ipóteses tratam de ondutas imorais, entretanto penalmente atpias. A prostitui!o, em si, n!o é pun"el em nosso direito, mas somente a sua eplora!o por tereiros ?C0, ?C0, +tulo *, Captulo @. J5 o inesto sur2e apenas omo ondi!o de maior puniilidade em al2uns rimes ontra os ostumes ?art. $$7, **@. (as edi;es anteriores, di#amos ue n!o a"ia, até ent!o, norma tipiiando o denominado assédio seual. Bem, em 16/6/$%%1, entrou em "i2or a ei nR 1%.$$4, ue inseriu no Códi2o 0enal o art. $17-A, ue omina pena de um a dois anos de deten!o a uem Honstran2er al2uém om o intuito de oter "anta2em ou a"oreimento pessoal, pre"aleendo-se o a2ente da sua ondi!o de superior ier5ruio ou asend>nia inerentes ao eerio de empre2o, ar2o ou un!oI. as a no"a lei tem sido al"o de "eementes rtias U Gs uais a#emos oro U seDa por sua própria neessidade, seDa pela deii>nia ténia ?ala em onstran2er, sem indiar os meios, tornando-se, portanto, "a2a@ e ri2or puniti"o.
Como "imos, a analo2ia em )ireito 0enal n!o pode ser apliada em ra#!o r a#!o do prinpio da le2alidade. A proii!o, toda"ia, n!o é asoluta, reerindo-se somente G deini!o de atos pun"eis e G aplia!o aplia!o de penas, penas, ou seDa, G denominada analo2ia analo2ia in malam parterm . Vuando de trata de suprir launas da lei para a"oreer o ausado, admite-se o reurso G analo2ia, nesse aso denominada in bonam partem . )iere a analo2ia da interpreta!o analó2ia, ou intra-legem. (a primeira, o ato n!o est5 pre"isto na lei, nem impliitamente. (a se2unda, é a própria lei ue determina o empre2o da analo analo2ia 2ia,, ua uando ndo,, na imposs impossii iilid lidad adee de meni meniona onarr todas todas as ipóte ipóteses ses poss" poss"eis eis,, o le2islador reorre a órmulas asustias se2uidas de l5usulas 2enérias, entendendo-se ue estas estas soment somentee ompre ompreen endem dem os asos asos an5lo2 an5lo2os os aos aos desta destaado ados. s. X o ue aonte aontee e,, por por eemplo, no art. $61 do C0, em ue 5 men!o epressa G dinamite, se2uida da epress!o H...ou sust=nia de eeitos an5lo2osI, ou na ualiiadora do art. 1$1, Y $R, *, em ue se enumeram a trai!o, a emosada, a dissimula!o, alando-se, em se2uida, em H...outro reurso ue diiulte ou torne imposs"el a deesa da "timaI. ?1@ JESKS, )am5sio de. E B*A(C*(, Alie. Assédio Seual A2ora é Crime. in Bletim no 1%6, a2osto/$%%1. $1 Emora al2uns autores inluam so a mesma denomina!o as interpreta;es analó2ia e etensi" etensi"a, a, apon aponta-se ta-se dierena dierena entre elas. Em amas amas 5 a "ontade "ontade do le2islado le2isladorr de pre"er asos semelantes, mas, nauela, a lei meniona laramente, ainda ue de orma 2enéria, as situa;es ue pretende aran2er: nesta, oorre ue a lei di# menos do ue pretendia. Eemplo de interpreta!o etensi"a apontado por a2al!es (orona ?$@ é o art. 179 do Códi2o 0enal ?apropria!o de tesouro@, em ue G pala"ra propriet5rio de"e ser dado sentido amplo, para aran2er tamém o eniteuta ue, omo auele, tem direito G metade do tesouro in"entado ?Códi2o Ci"il, art. 1.$77@. A interpreta!o tamém pode ser restriti"a, uando, ao ontr5rio do ue oorre na situa!o aima, é preiso restrin2ir o alane da norma, ue n!o pode ter a amplitude ue aparenta. (elson un2ria ?&@ aponta o art. $4 ?atual $3@ do estatuto penal, ue, delarando a emo!o e a pai!o ausas n!o eludentes da imputailidade, n!o se reere, o"iamente, a esses estados uando inseridos em uadro de patolo2ia mental, aso em ue a"eria la2rante ontradi!o om o art. $$ ?oDe $7@. $.1. EQE0OS $.1.1. Km estran2eiro etraditado rein2ressa no território rasileiro.
$.1.$. Km indi"duo ras2a portaria aiada por ordem de union5rio púlio. U Ao estran2eiro etraditado n!o se pode apliar o art. &&3 do C0, C0, ue se reere ao epulso. J5 o art. &&7 ala em edital, oisa distinta de portaria. $.1.&. Km o-erdeiro destrói oisa un2"el pertenente ao espólio, uDo "alor n!o eede G uota da erana a ue tem direito. U Aui se poderia apliar, in"oando a analo2ia in bonam partem , o Y $R do art. 167, ue delara impun"el a sutra!o de oisa omum un2"el uDo "alor n!o eeda G uota a ue tem direito o ondZmino, o-erdeiro ou sóio ?4@. ?$@ (Onio enontra seu inimi2o SinrZnio adormeido e disso se apro"eita para mat5-lo. U +rata-se de omidio enuadrado no iniso * do Y $R do art. 1$1, por interpreta!o analó2ia, pois, sem dú"ida, ou"e apro"eitamento de situa!o ue tornou imposs"el a deesa da "tima.
Art. /. N!$-&*" )o'e #er )&$!'o )or (ato %&e le! )o#ter!or 'e!0a 'e o$#!'erar r!"e r!"e e##a$ e##a$'o 'o e" +!rt&' +!rt&'ee 'ela 'ela a e0e e0e&,ã &,ãoo e o# e(e!to e(e!to## )e$a!# )e$a!# 'a #e$te$ #e$te$,a ,a o$'e$at2r!a. Pará-ra(o 3$!o. A le! )o#ter!or %&e 'e %&al%&er "o'o (a+oreer o a-e$ a-e$te te a)l! a)l!a a4#e 4#e ao# ao# (ato (ato## a$te a$ter! r!or ore# e# a!$' a!$'aa %&e %&e 'e! 'e!'! '!'o 'o## )or )or #e$t #e$te$ e$,a ,a o$'e$at2r!a tra$#!ta'a e" 5&l-a'o. &. SKCESSMO )E E*S Em deorr>nia do prinpio da le2alidade, sur2e o da irretroati"idade da lei penal inriminadora. (!o somente a norma ue deine rimes e omina penas é irretroati"a, mas tamém a ue, de ualuer orma, torna mais desa"or5"el a situa!o do a2ente. Os prolemas oriundos da suess!o de leis penais s!o soluionados om a aplia!o do prinpio da irretroati"idade asoluta da lei mas se"era e de sua ontrapartida, o da retroati"idade asoluta da lei mais eni2na. Com eeito, a lei mais ri2orosa n!o tem etra-ati"idade, isto é n!o pode ser apliada a atos oorridos anteriormente a sua "i2>nia, nem produ# eeitos após sua re"o2a!o. J5 a lei
mais a"or5"el tanto se aplia a atos anteriores omo, mesmo após sua re"o2a!o, aos ue oorreram durante o tempo em ue "i2orou. &.1. EQE0OS &.1.1. &.1.1. Santin Santina a ome ometeu teu adu adulté ltério rio e oi on onde denad nadaa em senten sentena a irreo irreorr" rr"el. el. ei posterior re"o2a o art. $4% do Códi2o 0enal, deiando, portanto, de onsiderar riminosa auela onduta. U Se a sentena n!o oi ainda eeutada, n!o mais o ser5: se D5 se iniiou a eeu!o, de"e essar imediatamente. Caso a lei no"a sur2isse antes de iniiada a a!o penal, esta estari estariaa in"ia in"iaili# ili#ada ada.. A re"o2 re"o2a! a!oo atin2i atin2iria ria todos todos os eeito eeitoss pen penais ais,, restan restando do apenas apenas as onseT>nias onseT>nias i"is ?separa!o Dudiial, di"ório@. $& &.1.$. Em Dulo de 199%, iidinaldo, ondenado a sentena irreorr"el por estupro, esta"a a ponto de umprir tempo suiiente para passar a re2ime prisional menos ri2oroso. (o dia $6 dauele m>s, entrou em "i2or a ?ineli#@ lei nR 3.%8$, ue determina o umprimento inte2ral da pena em re2ime eado para autores dos rimes ue onsidera ediondos, entre os uais o estupro. gravíor , só U A no"a lei n!o poderia ser apliada a iidinaldo. +ratando-se de lex gravíor
teria aplia!o a atos posteriores a sua entrada em "i2or. &.1.&. &.1.&. Con Conden denado ado irreo irreorri" rri"elm elment entee por etors etors!o !o media mediante nte seTes seTestro tro,, Amró Amrósio sio iniiou, em %6/9/96, o umprimento de sua pena de de# anos de relus!o. Em %$/4/97, entrou em "i2or a ei nR 9.$79, ue alterou a reda!o do Y 4R do art. 169 do C0, determinando a redu!o da pena dauele rime, no aso de onurso, para o a2ente ue o denuniasse, ailitando a liera!o do seTestrado, o ue ora o seu aso. A reda!o anterior, dada pela ei nR 3.%8$/9%, restrin2ia o eneiio ao delito ometido por uadrila ou ando. U A pena de Amrósio Amrósio de"e ser adaptada adaptada G lex mitior , para oser"=nia da no"a ausa de diminui!o.
Art. 6/. A le! e0e)!o$al e0e)!o$al o& te")orár! te")orár!a a e"7ora 'eorr!'o 'eorr!'o o )er8o'o )er8o'o 'e #&a '&ra,ão '&ra,ão o& e##a'a# e##a'a# a# !r&$#t9 !r&$#t9$!a $!a## %&e a 'eter"!$a 'eter"!$ara" ra" a)l!a4#e a)l!a4#e ao (ato )rat!a'o '&ra$te #&a +!-:$!a. 4. E*S EQCE0C*O(A*S E +E0O
5, no aso dessas leis, aparente ontradi!o om o prinipio da irretroati"idade da norma penal mais se"era. +oda"ia, pri"adas de ultra-ati"idade, perderiam elas sua ei5ia intimidatória, porue os seus inratores atuariam na erte#a da impunidade, seDa pela n!o onlus!o dos proessos durante o tempo de sua "i2>nia, seDa pela aplia!o retroati"a da norma mais eni2na restaeleida. $4 4.1. EQE0OS 4.1.1. 4.1.1. )urant )urantee pero perodo do de "iolen "iolenta ta estia2 estia2em em,, entro entrouu em "i2or "i2or lei onsi onsider derand andoo ontra"en!o penal o desperdio de 52ua ?la"a!o de "eulos, irri2a!o de Dardins, et.@. Vuatro meses depois, essada a alamidade, a lei perdeu sua ei5ia. 4.1.$. 0ara pre"enir a etin!o de determinada espéie marina, oi promul2ada lei, om pra#o de "i2>nia iado em dois anos, onsiderando rime a sua aptura. U Em amos os asos, os inratores das leis, mesmo após sua re"o2a!o, estariam suDeitos Gs respeti"as penas.
Art. ;/. Co$#!'era4#e )rat!a'o o r!"e $o "o"e$to 'a a,ão o& o"!##ão a!$'a %&e o&tro #e5a o "o"e$to 'o re#<a'o. 6. +E0O )O C<*E 5 tr>s teorias para a deini!o do tempo do rime: da a!o, do resultado e mista. 0ara a primeira, tem-se por aonteido o rime no momento da onduta para a se2unda, a oorr>nia do resultado determina o tempo do delito para a teoria mista, tempo do rime tanto é o da a!o omo o do resultado. (osso Códi2o, omo laramente se "> no arti2o aima transrito, adotou a teoria da a!o. 6.1. EQE0OS 6.1.1. )iri2indo imprudentemente o automó"el de seu pai, )idio, de de#essete anos, atropela um omem ue, em onseT>nia dos erimentos reeidos, morre "inte dias depois. Entre a data do atropelamento e a da morte da "tima, entra em "i2or no"a lei, diminuindo de de#oito para de#esseis anos a maioridade penal. U A no"a lei, ue passou a "i2orar depois de aonteido o delito ?tempo ? tempo da a!o@ n!o pode-retroa2ir. pode-retroa2ir. )idio n!o responde riminalmente pela morte do pedestre, permaneendo permaneendo suDeito Gs medidas pre"istas na le2isla!o sore menores. $6 6.1.$. i"aldo ilude Simplio om ardil, "isando G oten!o de inde"ida "anta2em eonZmia ?C0, art. 181@. A "anta2em "em a ser reeida "inte dias depois. (esse meio
tempo, a"ia transitado em Dul2ado sentena ue ondena"a i"aldo por rime anterior, tamém de estelionato. U indo indo i"aldo i"aldo a ser ondenado, ondenado, n!o le ser5 apliada a a2ra"ante do art. 71, 1 ?reinid>nia@, "isto ue, uando ometeu o no"o rime, n!o a"ia ainda passado em Dul2ado a sentena ue o ondenara pelo anterior ?C0, art. 74@. 6.1.&. Vuirino, de "inte anos, ere Am=nio, Am=nio, de tre#e, tr e#e, om dolo de omidio. Am=nio Am=nio alee, em onseT>nia do erimento, "inte dias depois. (o entretempo, Vuimo ompletara "inte e um anos, e Am=nio, uator#e. U (o"amente tendo em "ista o tempo do rime, Vuimo se eneiiaria, se ondenado, ondenado, da atenuante do art. 76, 1 ?idade inerior a "inte e um anos@. +amém +amém seria redu#ido G metade o pra#o de presri!o ?art. 116@. Em ontrapartida, estaria suDeito ao aumento de pena determinado no art. 1$1, Y 4R, última parte ?rime doloso pratiado ontra menor de uator#e anos@. 6.1.4. )urante o tempo em ue uréio mantém empre2ados em ondi!o an5lo2a G de esra"o, entra em "i2or no"a lei, aumentando a pena do art. 149 do C0. U
Art. e# trata'o# e re-ra# 'e '!re!to !$ter$a!o$al ao r!"e o"et!'o $o terr!t2r!o $a!o$al. ? 1º. Para o# e(e!to# )e$a!# o$#!'era"4#e o"o e0te$#ão 'o terr!t2r!o $a!o$al a# e"7ara,>e# e aero$a+e# 'e $at&re=a )37l!a o& a #er+!,o 'o -o+er$o 7ra#!le!ro o$'e o$'e %&er %&er %&e %&e #e e$o e$o$t $tre re" " 7e" 7e" o"o o"o a# aero aero$a $a+e +e## e a# e"7a e"7ar ra, a,>e >e## 7ra#!le!ra# "er "era$te# o& 'e )ro)r!e'a'e )r!+a'a %&e #e ahe" re#)et!+a"e$te $o e#)a,o a*reo orre#)o$'e$te o& e" alto4"ar. ? /. @ ta"7*" ta"7*" a)l!á+e a)l!á+ell a le! 7ra#!le 7ra#!le!ra !ra ao# r!"e r!"e## )rat! )rat!a'o a'o## a 7or'o 7or'o 'e aero$a+ aero$a+e# e# o& e"7ara, e"7ara,>e# >e# e#tra$-e e#tra$-e!ra# !ra# 'e )ro)r!e )ro)r!e'a'e 'a'e )r!+a'a )r!+a'a aha$'o4# aha$'o4#ee a%&ela &ela## e" )o&#o o&#o $o terr terr!t !t22r!o r!o $a $a!o$a !o$all o& e" +o $o e#)a, )a,o a*reo orre#)o$'e$te orre#)o$'e$te e e#ta# e" )orto o& "ar terr!tor!al 'o Bra#!l. $6 7. +E<<*+O1*A*)A)E +E<<*+O1*A*)A)E (a deini!o de Edmundo Oli"eira ?6@, Hterritório naional é o espao de terra, 52ua ou ar, ar, ompr ompree eendi ndido do den dentro tro dos limite limitess iad iados os e reon reone eido idoss intern internai aiona onalme lmente nte.. X,
portanto, o espao 2eo2r5io dentro do ual um Estado eere sua soerania. A epress!o território naional op;e-se a território estran2eiro e a território neutroI. O art. 6[ estaelee a re2ra 2eral de ue a lei rasileira é apli5"el aos rimes ometidos em território rasileiro. A ressal"a reere-se Gs pessoas re"estidas de imunidades diplom5tias, ue n!o se sumetem G Durisdi!o riminal do Estado em uDo território se enontram a ser"io, respondendo pelas inra;es penais ue a "ierem a pratiar perante a lei de seu próprio pas. Em rela!o ao espao aéreo, o Brasil adotou a teoria da soerania sore a oluna atmoséria, delimitada por linas ima2in5rias perpendiulares aos limites do território sio, inlusi"e o mar territorial, omo disp;e o Códi2o Brasileiro de Aeron5utia ?ei nR 8.676/37, art. 11@. O mar territorial rasileiro ompreende, se2undo a ei 3.718/9&, a aia de do#e milas martimas medidas a partir do litoral ontinental e insular. A aia de du#entas milas é onsiderada de eplora!o eonZmia elusi"a, de aordo om a Con"en!o *nternaional sore o )ireito do ar, G ual nosso pas aderiu. As emara;es e aerona"es púlias ?arina, Fora Aérea, polia@, assim omo as partiulares uando em em ser"io do 2o"erno rasileiro, rasileiro, s!o onsideradas onsideradas etens;es do do território naional. Assim, ao rime ometido a ordo dessas emara;es e aerona"es, mesmo em território território estran2ei estran2eiro, ro, ser5 apliada a lei rasileira rasileira.. O uso internaiona internaionall 2arante 2arante id>ntio id>ntio tratam tratamen ento to aos na" na"ios ios e aerona aerona"es "es pú púli lias as estra estran2e n2eira irass em nosso nosso territó território rio.. Caso Caso um marineiro de na"io de 2uerra em porto estran2eiro desemarue e a ometa rime, eslaree Basileu aria ?7@ ue se de"e a#er distin!o: se deseu por moti"os partiulares, ia suDeito G lei loal se, entretanto, deseu a ser"io do na"io, ontinua "inulado G soerania do Estado a ue pertene a emara!o, de"endo a autoridade loal entre2a-lo ao omandante da elona"e ?ou aerona"e, aerona"e, se or o aso@. ?6@ O*E*
7.1.1. Em um na"io merante sueo atraado no porto de S!o Franiso do Sul, um tripulante mata outro, amos naturais do pas da emara!o. 7.1.$. A ordo de emara!o rasileira de propriedade pri"ada, em alto-mar, um estran2eiro omete rime ontra rasileiro. 7.1.&. A ordo de um a"i!o omerial rasileiro, proedente de Buenos Aires, om destino a Florianópolis, mas ainda em espao aéreo ar2entino, oorre um rime, sendo autor e "itima naturais do pas "i#ino. U A lei rasileira só n!o seria apli5"el na tereira situa!o ?pouo importando a naionalidade dos en"ol"idos@, uma "e# ue aerona"e rasileira de propriedade pri"ada, em espao aéreo estran2eiro, n!o é etens!o de nosso território. 7.1.4. Km tripulante de na"io de 2uerra rasileiro, anorado no porto de Amsterd!, des desee G terra terra a ser" ser"i ioo da ema emar ra a!o !o,, e a aa aaaa prat prati ian ando do rim rimee ont ontra ra ida idad! d!oo dinamaru>s. 7.1.6. Km marineiro de na"io de 2uerra estran2eiro, atraado no porto de *taDa, apro"eita ol2a para ir G terra e di"ertir-se. Ai aaa ometendo rime ontra ompaneiro de tripula!o. U Os dois últimos eemplos orrespondem Gs ipóteses lemradas por Basileu aria. Em amas, os autores estariam suDeitos G lei rasileira.
Art. Art. /. Co$#!'e Co$#!'era4 ra4#e #e )rat!a' )rat!a'oo o r!"e r!"e $o l&-ar l&-ar e" %&e oorr oorre& e& a a,ão a,ão o& o"!##ão $o to'o o& e" )arte 7e" o"o o$'e #e )ro'&=!& o& 'e+er!a )ro'&=!r4#e )ro'&=!r4#e o re#<a'o. $3 8. KA< )O C<*E +al omo oorre em rela!o ao tempo ?art. 4R@, para a determina!o do lu2ar do rime a doutrina apresenta tr>s teorias: da a!o, para a ual loal do rime é o da onduta do resultado, em ue este determina o lu2ar da inra!o e mista, ou da uiTidade, ue entende o rime pratiado tanto onde oorreu a a!o ou omiss!o, omo no lu2ar em ue aonteeu, ou de"eria aonteer U aso de tentati"a U o resultado. Em direito interno, a uest!o n!o tem maior rele"o, determinando-se a ompet>nia Durisdiional atra"és das leis proessuais. (o aso, porém, dos amados rimes G dist=nia, ou pluriloais, em ue a a!o é eerida no território de um Estado e o resultado "em a oorrer em outro, o prolema se omplia, porue en"ol"e o prinpio da soerania. O Brasil, omo se depreende do art. 7R do Códi2o 0enal, adotou, na matéria, a teoria mista, ou da uiTidade: desde ue a a!o ou o resultado tenam oorrido em nosso pas, a lei
rasileira é apli5"el ao rime. (o di#er de (elson un2ria ?8@, asta ue o rime, na ase da tentati"a ou da onsuma!o, aDa toado o território naional, para ue seDa sumetido G lei rasileira. 8.1. EQE0OS 8.1.1. (a loalidade ar2entina de Bernardo \ri2oNen, um indi"duo, naional dauele pas, ministra "eneno a um ompatriota, a uem deseDa matar. +ransportada +ransportada a "tima para um ospital em )ionsio Cerueira, idade atarinense ronteiria, a "em a aleer. 8.1.$. Em um Znius ue "iaDa"a de Florianópolis para onte"idéu, lotado om turistas uru2uaios ue retorna"am a seu pas, um passa2eiro, ainda em território rasileiro, deseriu uma aada em outro, ue morreu uando o "eulo D5 roda"a em solo do pas "i#ino. 8.1.&. )a loalidade para2uaia de Ciudad del Este, 0alo, naional dauele pas, inon inonorm ormad adoo om rompim rompiment entoo de rela rela!o !o amoro amorosa, sa, en" en"ia ia a sua ompa ompatrio triota ta Juanit Juanita, a, residente em Fo# do *2uau ?0aran5@, emalado omo presente, um r5dio-reló2io, no ual instalara poderosa oma, ue eplode ao ser li2ado o aparelo, matando a moa. 8.1.4. Km a"i!o da A<* parte de (e] \or^, em "Zo direto para o nia do erimento. 8.1.7. )ois oli"ianos seTestram, no Brasil, uma riana ilena, le"ando-a para Assun!o, 0ara2uai, 0ara2uai, onde o res2ate é pa2o. U Em todas as situa;es aima a lei rasileira é apli5"el, posto ue, tendo oorrido uma das ases do rime em território naional ou sua etens!o, nele se onsidera pratiado o rime, independentemente da naionalidade dos en"ol"idos. 8.1.8. Em a"i!o de empresa pri"ada alem!, ue a#ia o "Zo Fran^urt-Buenos Aires, dois passa2eiros, um ran>s e outro ar2entino, tra"aram disuss!o a respeito da ualidade das respeti"as euipes naionais de uteol. O ar2entino aaou deserindo "iolento soo no ran>s, ue, além de perder dois dentes, se deseuilirou e aiu, sorendo ratura eposta em
um rao. )iante disso, o omandante da aerona"e U ue se enontra"a em espao aéreo internaional U mudou a rota para uma esala n!o pre"ista no aeroporto de uararapes, no
Art. /. !a" #&5e!to# F le! 7ra#!le!ra e"7ora o"et!'o# $o e#tra$-e!ro I H o# r!"e# a o$tra a +!'a o& a l!7er'a'e 'o Pre#!'e$te 'a Re)37l!aJ 7 o$tra o )atr!"$!o o& a (* )37l!a 'a K$!ão 'o D!#tr!to e'eral 'e E#ta'o 'e M&$!8)!o 'e e")re#a )37l!a #o!e'a'e 'e eo$o"!a "!#ta a&tar%&!a o& (&$'a,ão !$#t!t&8'a )elo Po'er P37l!oJ o$tra a a'"!$!#tra,ão )37l!a )or %&e" e#tá a #e& #er+!,oJ ' 'e -e$o8'!o %&a$'o o a-e$te (or ( or 7ra#!le!ro 7ra#!le!ro o& 'o"!!l!a'o $o Bra#!l. II H o# r!"e# a %&e )or trata'o o& o$+e$,ão o Bra#!l #e o7r!-o& a re)r!"!rJ 7 )rat!a'o# )or 7ra#!le!roJ )rat )rat! !a' a'o# o# e" aero aero$a $a+e +e## o& e"7a e"7ar ra, a,>e >e## 7ra# 7ra#!l !le! e!ra ra# # "er "era$ a$te te## o& 'e )ro)r!e'a'e )ro)r!e'a'e )r!+a'a %&a$'o e" terr!t2r!o e#tra$-e!ro e a8 $ão #e5a" 5&l-a'o#. ? lº. No# a#o# 'o !$!#o 1 o a-e$te * )&$!'o #e-&$'o a le! 7ra#!le!ra a!$'a %&e a7#ol+!'o o& o$'e$a'o $o e#tra$-e!ro. e#tra$-e!ro. ? º. No# a#o# 'o !$!#o II a a)l!a,ão 'a le! 7ra#!le!ra 'e)e$'e 'o o$&r#o 'a# #e-&!$te# o$'!,>e# a e$trar o a-e$te $o terr!t2r!o $a!o$alJ 7 #er o (ato )&$8+el ta"7*" $o )a8# e" %&e (o! )rat!a'oJ e#tar o r!"e r!"e !$l&8'o e$tre a%&ele# a%&ele# )elo# %&a!# a le! 7ra#!le!r 7ra#!le!raa a&tor!=a a e0tra'!,ãoJ ' $ão ter #!'o o a-e$te a7#ol+!'o $o e#tra$-e!ro o& $ão ter a8 &")r!'o a )e$aJ e $ão ter #!'o o a-e$te )er'oa'o $o e#tra$-e!ro o& )or o&tro "ot!+o $ão e#tar e0t!$ta a )&$!7!l!'a'e 'e aor'o o" a le! "a!# (a+orá+el. ( a+orá+el. ? 6/. A le! 7ra#!le!ra a)l!a4#e ta"7*" ao r!"e o"et!'o )or e#tra$-e!ro o$tra 7ra#! 7ra#!le! le!ro ro (ora (ora 'o Bra#!l Bra#!l #e re&$! re&$!'a# 'a# a# o$'!, o$'!,>e# >e# )re+ )re+!#t !#ta# a# $o )ará)ará-ra( ra(oo a$ter!or a $ão (o! )e'!'a o& (o! $e-a'a a e0tra'!,ãoJ
7 ho&+e re%&!#!,ão 'o M!$!#tro 'a &#t!,a. &% 3. EQ+
ou até umprido pena no pas onde o rime aonteeu. +rata-se de etraterritorialidade inondiionada. inondiionada. A re2ra do art. 3R, adiante omentada, impede o bis in idem. J5 nos asos menionados no iniso ** do mesmo art. 8R, a lei rasileira só ser5 apli5"el se esti"erem presentes todas as ondi;es menionadas no Y $R, HaI a HeI, Gs uais se de"em somar as pre"istas no Y &R, HaI e HI, uando se tratar de rime ometido por estran2eiro ontra rasileiro ora do Brasil. &$ 3.1. EQE0OS 3.1.1. )urante "isita do 0residente da s, oorre um rime a ordo. Autor e "itima s!o estran2eiros. O omandante n!o retorna ao porto, prosse2uindo "ia2em diretamente para o
território aonteeram, proessando e Dul2ando os autores se2undo nossas leis. +rata-se de aplia!o do prinpio da representa!o ?art. 8[, **, HI@. ?3@ Art. 6[, *. ?9@ Sore etradi!o, "er arts. 87 e 88, da lei n[ 7.316, de 19/3/9%. &&
Art. /. A )e$a &")r!'a $o e#tra$-e!ro ate$&a a )e$a !")o#ta $o Bra#!l )elo "e#"o r!"e %&a$'o '!+er#a# o& $ela * o")&ta'a %&a$'o !':$t!a#. 9. 0E(A CK0<*)A (O ES+
)e aor aordo do om om a re2r re2raa a esta estae ele lei ida da,, nos nos aso asoss de etr etrat ater erri rito tori rial alid idad adee inondiionada inondiionada ?art. 8R, *@, tendo o a2ente umprido pena pri"ati"a de lierdade em outro pas, o tempo respeti"o de"er5 ser omputado na ue le "ier a ser imposta no Brasil pelo mesmo rime. Sendo de espéie dierente, a pena umprida l5 ora atenua a ue de"a ser apliada em nosso pais, em propor!o a ser iada pelo Dui#. 9.1. EQE0O 9.1.1. Km estran2eiro, em seu pas, omete rime de alsiia!o de selo postal rasileiro ?ontra a é púlia da Kni!o@ e é a ondenado a dois anos de pris!o, ue umpre. (o Brasil, "em a ser ser ondenado, ondenado, pelo mesmo rime rime ?1%@, a tr>s anos de de relus!o. U O ondenado de"er5 umprir somente a dierena ?um ano@. Se a pena no eterior ti"esse sido de multa, o Dui# rasileiro a le"aria em onta omo atenuante, em uantidade a seu ritério.
Art. /. A #e$te$,a e#tra$-e!ra %&a$'o a a)l!a,ão 'a le! 7ra#!le!ra )ro'&= $a e#)*!e a# "e#"a# o$#e%:$!a# )o'e #er ho"olo-a'a $o Bra#!l )ara I H o7r!-ar o7r!-ar o o$'e$a o$'e$a'o 'o F re)ara re)ara,ão ,ão 'o 'a$o 'a$o a re#t!t&!, re#t!t&!,>e# >e# e o&tro# o&tro# e(e!to# !+!#J II H #&5e!tá4lo a "e'!'a 'e #e-&ra$,a. Pará-ra(o 3$!o. A ho"olo-a,ão 'e)e$'e a )ara o# e(e!to# )re+!#to# $o !$!#o I 'e )e'!'o 'a )arte !$tere##a'aJ 7 )ara o# 'e"a!# e(e!to# 'a e0!#t:$!a 'e trata'o 'e e0tra'!,ão o" o )a8# 'e &5a &5a a&tor a&tor!'a !'a'e 'e 5&'!! 5&'!!ár! ár!aa e"a$o e"a$o& & a #e$te$ #e$te$,a ,a o& $a (alta (alta 'e trata' trata'o o 'e re%&!#!,ão 'o M!$!#tro 'a &#t!,a.
?1%@ ei n[ 7.6&3, de $$/7/83, art. &7. &4 1%. EF*CPC*A )A SE(+E(LA ES+nia e, por ato de sua própria Durisdi!o, atriuirle eeitos pre"istos em suas leis. X do ue trata o art. 9R, ue permite a omolo2a!o de sentena estran2eira, uando da lei rasileira resultarem as mesmas onseT>nias, uniamente para eeito i"il de repara!o do dano ou da restitui!o da oisa, ou, ainda, imposi!o de medida de se2urana ?ue, omo ose oser" r"aa Edmu Edmund ndoo Oli" Oli"ei eira ra ?11 ?11@, é ato ato orm ormal alme ment ntee pena penal, l, mas mas sus susta tan nia ialm lmen ente te administrati"o@. A omolo2a!o é da ompet>nia do Supremo +riunal Federal ?1$@ e depende das ondi;es estaeleidas estaeleidas no par52rao únio do arti2o em eame. 0or outro lado, n!o 5 neessidade de omolo2a!o U sendo suiiente apenas a omp ompro ro"a "a! !oo por por meio meio idZn idZneo eo U para para ue ue a sent senten ena a estra estran2 n2ei eira ra ond onden enat atór ória ia seDa seDa re reone neid idaa para ee eeito ito de 2era 2erarr rein reinid> id>nia, ia, ser" ser"ir ir omo omo pro"a ro"a no aso de etraterritorialidade ondiionada ?art. 8R, Y $R, HdI e HeI@, ou atenuar a pena imposta no Brasil no aso de etraterritorialidade inondiionada. 1%.1. EQE0O 1%.1.1. Km rasileiro, em "ia2em por pas estran2eiro, ai omete um rime, tamém pre"isto em nossa lei, pelo ual "em a ser ondenado tempos depois de ter retornado ao Brasil. Vuando o ato se tornou aui oneido, D5 oorrera presri!o da pretens!o puniti"a, iando, assim, in"iaili#ada a aplia!o aplia!o etraterritorial da lei rasileira ?art. 8R, Y $R, HeI@. U A sentena n!o ser5 eeutada, podendo somente produ#ir os eeitos aima menionados. ?11@ O*E*
Art. Art. 1. O '!a 'o o"e, o"e,oo !$l&! !$l&!4#e 4#e $o ")& ")&to to 'o )ra=o. )ra=o. Co$ta" Co$ta"4#e 4#e o# '!a# '!a# "e#e# e o# a$o# )elo ale$'ár!o o"&". 11. CO(+AE )E 0
)i"ersamente do ue oorre em rela!o aos pra#os proessuais penais U em ue n!o se onta o dia do omeo e se inlui o do "enimento ?1&@ U no direito sustanti"o penal o dia do inio é omputado, ainda ue se trate de ra!o. A dierena dierena se eplia pela inten!o de n!o preDudiar os réus. A re2ra deste arti2o se aplia, portanto, G dura!o da pena, ao perodo de pro"a do sursis sursis,, ao tempo tempo neess neess5ri 5rioo para para oten oten!o !o do li"ram li"rament entoo ondi ondiio ional nal,, assim assim omo omo G dead>nia e G presri!o, ue s!o de direito sustanti"o. A se2unda parte do dispositi"o determina ue os dias, meses e anos seDam ontados pelo alend5rio omum, "ale di#er, o 2re2oriano. *sto si2niia ue o m>s poder5 ter $3, $9, &% ou &1 dias, pois é alulado a partir de dia determinado até a "éspera do mesmo dia, no m>s se2uinte. )a mesma orma, trate-se ou n!o de ano isseto, um ano é ontado do dia determinado até a "éspera do mesmo dia e m>s do ano suseTente. suseTente. Assim, a sentena ondenatória de"er5 reerir-se a um m>s ou a um ano, n!o a &% ou &76 dias. 11.1. EQE0OS 11.1.1. Km ondenado é reolido G pris!o Gs 19 oras do dia %$ de e"ereiro, para umprir pena de seis meses de deten!o. U A pena estar5 onluda onluda Gs $4 oras oras do dia 1R de de a2osto. 11.1.$. Km preso, maior de $1 anos na époa do rime ?art. 116, primeira parte@ e prim5rio, e"adiu-se Gs $& oras do dia 13/9/9&, uando alta"a menos de um ano para o término de sua pena. (a madru2ada de 13/9/96, oi loali#ado durante lit# poliial e preso. U O pra#o de presri!o, ue se re2ula, no aso, pelo tempo da pena ue resta a umprir, é de dois anos ?C0, arts. 1%9, * e 11&@. Assim, Gs $4 oras do dia 18/9/96, etin2uiu-se a puniilidade, e o ondenado n!o umpriria o restante da pena. 11.1.&. Km indi"duo oi "tima de rime de a!o penal de iniiati"a pri"ada, ue se onsumou Gs 16 oras do dia %6 de maro. ?1&@ Códi2o de 0roesso 0enal, art. 839, Y $[, HaI. &7 U O oendido poder5 oereer ueia até %4 de setemro. (esse dia, Gs $4 oras, oorre a dead>nia desse seu direito.
Art. 11. 11. De#)re= De#)re=a"4#e a"4#e $a# )e$a# )r!+at!+a# )r!+at!+a# 'e l!7er'a'e l!7er'a'e e $a# re#tr!t!+a re#tr!t!+a## 'e '!re!to# a# (ra,>e# 'e '!a e $a )e$a 'e "<a a# (ra,>e# ( ra,>e# 'e r&=e!ro. r&=e!ro. 1$. F
Fra;es de dias s!o as oras, ue de"er!o ser desartadas no 5lulo da pena pri"ati"a de lierdade ou restriti"a de direitos. )a mesma orma, nas penas de multa, de"em ser deiados de lado os enta"os. 1$.1 EQE0O 1$.1.1 Ao alular uma pena de deten!o, um Dui# e2ou ao uantum de um ano e uin#e dias, ue de"e ser redu#ida G metade. (a mesma sentena, oi apliada pena de multa, iada em < 8$,8%. etade de um ano e uin#e dias s!o eatamente seis meses, sete dias e do#e ora. )espre#ada a ra!o de dia, a pena deiniti"a iar5 em seis meses e sete dias. A multa, desartados os enta"os, ser5 de < 8$,%%. Art. 1$. As re2ras deste Códi2o apliam-se aos atos inriminados por lei espeial, se esta n!o dispuser de modo di"erso. 1&. E*SALMO ES0EC*A 5rias leis, além do Códi2o 0enal, deinem inra;es penais e ominam penas. S!o as leis espeiais, tamém amadas etra"a2antes. X o aso das leis ue tratam dos rimes rela relaion ionado adoss om tóio tóios, s, alime alimenta ntares res,, de impre imprensa nsa,, on ontra tra o meio meio amie amiente nte,, on ontra tra o sistema inaneiro, a ei das Contra"en;es, o Códi2o 0enal ilitar ilit ar e muitas outras. A essas leis, a menos ue disponam de orma dierente, apliam-se as re2ras 2erais do Códi2o 0enal, n!o apenas as ontidas em sua 0arte eral, omo tamém as ue se enontram na 0arte Espeial, omo a ue oneitua union5rio púlio, por eemplo ?art. &$8@. &8 +'+KO ** - )O C<*E
Art. 16. O re#<a'o 'e %&e 'e)e$'e a e0!#t:$!a 'o r!"e #o"e$te * !")&tá+el a %&e" lhe 'e& a&#a. Co$#!'era4#e a&#a a a,ão o& o"!##ão #e" a %&al o re#<a'o $ão ter!a oorr!'o. ? 1/. A #&)er+e$!:$!a 'e a&#a !$'e)e$'e$te e0l&! a !")&ta,ão %&a$'o )or #! #2 )ro'&=!& o re#<a'oJ o# (ato# a$ter!ore# e$treta$to !")&ta"4#e a %&e" o# )rat!o&. ? /. A o"!##ão * )e$al"e$te rele+a$te %&a$'o o o"!te$te 'e+!a e )o'!a a-!r )ara e+!tar o re#<a'o. O 'e+er 'e a-!r !$&"7e a %&e" a te$ha )or le! o7r!-a,ão 'e &!'a'o )rote,ão o& +!-!l9$!aJ 7 'e o&tra (or"a a##&"!& a re#)o$#a7!l!'a'e re#)o$#a7!l!'a'e 'e !")e'!r o re#<a'oJ re#<a'oJ o" #e& o")orta"e$to a$ter!or r!o& o r!#o 'a oorr:$!a 'o re#<a'o.
14. CO(CE*+O )E C<*E )o ponto de "ista dos elementos ue o omp;em, o rime é, para uns, um ato tpio, antiDurdio e ulp5"el. 0ara outros, simplesmente um ato tpio e antiDurdio, sendo a ulpa ulpaili ilidad dadee pressu pressupo posto sto da pen pena. a. Outros Outros,, ainda, ainda, ares aresen entam tam G estru estrutur turaa do rime rime a puniilidade, mas esta, para a maioria dos autores, é sua onseT>nia, onseT>nia, n!o elemento onstituti"o. Filiamo-nos G se2unda posi!o. +ena-se presente ue o rime é um todo indi"is"el, ser"indo sua deomposi!o em elementos onstituti"os t!o somente para ins de an5lise. Assim, tipiidade e antiDuriidade n!o s!o propriamente elementos do rime, mas araterstias ue identiiam a onduta umana delituosa, assim omo a ulpailidade é um onDunto de reuisitos ue tornam penalmente pun"el pun"el o seu autor. autor. &3 O ato tpio é onstitudo pela onduta, pelo resultado, pela rela!o de ausalidade entre esta e auela, e pela tipiidade, ue é a sua adeua!o ao modelo desrito na norma inriminadora, ou tipo penal. A oorr>nia oorr>nia do ato tpio é indio de rime, pelo ue o Estado se in"este no direito de sumeter seu autor G in"esti2a!o poliial e ao proesso penal, para ue se "eriiue a presena dos reuisitos da antiDuridiidade e da ulpailidade. 16. nia, a#-se mister ue aDa entre onduta e resultado uma rela!o de ausa e eeito, de ausalidade. Vuest!o das mais simples, na maioria dos asos, em ue o e"ento é resultante de uma únia ausa, torna-se, entretanto, espinosa e omplea uando, para a produ!o do resultado, ooperam outras ausas, seDam oriundas de onduta umana, ondi;es da "tima ou outras irunst=nias ue podem ser preeistentes, onomitantes ou super"enientes G onduta do a2ente. )entre as "5rias teorias propostas para a solu!o do prolema, nosso Códi2o adotou a da eui"al>nia dos anteedentes, ou da conditio sine qua non , ue Hn!o distin2ue entre ausa e ondi!o tudo o ue onorre, in onreto, para o resultado, é ausa. Ao a2ente n!o deia de ser imput5"el o resultado ainda uando, para a produ!o deste, se tena aliado G sua a!o ou omis omiss! s!o, o, uma concausa, isto é, uma outra preeiste preeistente, nte, onomitante onomitante ou super"en super"eniente iente.. Somente no aso em ue se "eriiue uma interrup!o de ausalidade, ou seDa, uando sor sore" e"ém ém uma uma aus ausaa ue, ue, sem sem oop ooper erar ar prop propria riame ment ntee om om a a!o a!o ou omis omiss! s!o, o, ou
representando uma adeia ausal autZnoma, produ#, por si só, o e"ento, é ue este n!o poder5 ser atriudo ao a2ente, a uem, em tal aso, apenas ser5 imputado o e"ento ue se tena "eriiado por eeito elusi"o da a!o ou omiss!oI ?14@. 0ara identiia!o da ausa produtora do resultado, su2ere-se o reurso ao Hproesso de elimina!o ipotétiaI de +Nrén, se2undo o ual de"em-se suprimir ima2inariamente as "5rias ausas ue onorreram para o e"ento. Auela sem a ual ele n!o teria oorrido é sua ausa. ?14@ Eposi!o de oti"os do Códi2o 0enal de 194%, n[ 11. &9 Ad"irta-se ue estamos no plano da ausalidade sia, ue enontra o seu limite na ausalidade psuia. Assim, o ausador material de um resultado tpio somente responder5 por ele, na esera riminal, se ti"er atuado atuado om dolo ou ulpa. ulpa. 17. CAKSAS 0nia do inarto. U O inarto é ausa preeistente asolutamente asolutamente independente da onduta de _enóio, ue só poder5 responder pelo ue ausou ?les!o orporal ulposa@. esmo em aso de dolo, omo no oneido eemplo do 2olpe deserido, om inten!o de matar, em pessoa ue "em a morrer uniamente em onseT>nia de "eneno anteriormente in2erido, o resultado n!o seria atriu"el ao autor, ue, neste aso, de"eria responder por omidio tentado. 17.1.$. _el!o, om dolo de omidio, 2olpeia Atalia, diaétio. O erimento, em si, n!o era mortal, mas, a2ra"ado pela moléstia de Atalia, Atalia, aaa pro"oando-le a morte. U _el!o responde por omidio omidio onsumado. O diaetes da "itima, ausa preeistente preeistente ue ue se alio aliouu G ond ondut utaa de _el! el!o para pro produ du!o do res resulta ultaddo, é rela relati ti"a "am mente nte
independentemente, independentemente, e, portanto, n!o elui a sua responsa r esponsailidade. ilidade. Eliminado ipotetiamente o 2olpe, o resultado n!o teria oorrido. 4% 17.1.& 0retendendo matar Jua, +eo ser"e-le eida a ue pre"iamente misturara "eneno. (esse eato momento, Jua é atin2ido e morto por uma ala perdida, disparada de um morro próimo. U O tiro é ausa onomitante asolutamente independente. independente. +eo +eo responde por tentati"a de omidio. 17.1.4. Supona-se ue, na situa!o anterior, Jua, após sor"er o primeiro 2ole da eida en"enenada, en"enenada, sora ataue ardao, ue, om omplia;es omplia;es resultantes da uantidade de "eneno in2erida, le determine a morte. U +eo +eo responde por omidio onsumado. O ataue ardao é ausa onomitante relati relati"am "ament entee indep independ enden ente, te, pois pois só pro"o pro"oou ou a morte morte da "tima "tima om as ompli omplia a;e ;ess ad"indas do erimento. (enuma das ausas, isoladamente, teria oasionado o resultado, ue deorreu de sua omina!o. (!o osse o "eneno, Jua teria sore"i"ido. 18. CAKSAS SK0E<E(*E(+ES +al omo aontee om as preeistentes e onomitantes, as ausas super"enientes podem ser asoluta asoluta ou relati"amente relati"amente independentes independentes em rela!o G onduta onduta do suDeito. suDeito. 18.1. EQE0OS 18.1.1. Cio Bento desentende-se om _é Bernardo, na "enda do "ilareDo, e apliale al2uns soos, de ue resultam les;es orporais le"es. Aorreido, _é retira-se para sua resid>nia, mas, no amino, é ataado por um touro ra"o ue u2ira de uma a#enda próima, sorendo, ent!o, erimentos dos uais resultou inapaidade inapaidade permanente para o traalo. U X de toda a e"id>nia ue o ataue do touro é uma ausa super"eniente super"eniente asolu asolutam tament entee indepe independe ndente nte da a2ress a2ress!o !o de Cio Cio Bento, Bento, ue só respon responde deria ria por les!o les!o orporal le"e ?art. 1$9, HaputI@, desde ue _é ormulasse a representa!o instituda pela ei nR 9.%99/96. 41 A solu!o, para essa ipótese, assim omo as anteriores ?nR 17@, enontra-se no HaputI do art. 1&, astando empre2ar-se o proesso de elimina!o ipotétia D5 reerido. O Y 1[ do mesmo mesmo arti2o arti2o,, porém porém,, estatu estatuii ue a ausa ausa super"e super"enie niente nte relativamente independente elui a imputa!o uando, por si só, produ#iu o resultado, imputando-se os atos anteriores a uem os tena pratiado. Assim, nesse aso U super"eni>nia de ausa
rela relati ti"a "ame ment ntee inde indepe pend nden ente te U 5 ue ue se a#e a#err dist distin in! !o: o: a no"a no"a aus ausaa ons onsti titu tuii desen"ol"imento natural da a!o, em omo2eneidade om ?0etroelli@ ou na lina e"oluti"a do peri2o riado por ela ?)e arsio@ ?16@, ou inau2ura um no"o urso ausa estrano ao peri2o ue o ato anterior normalmente aarretaria. aarretaria. 18.1.$. (um Znius de eurs!o ate/"olta a Fo# do *2uau, José Saoleiro desere punalada em +onio +onio uama, om dolo de omidio. endo +onio +onio mortalmente erido, es"aindo-se em san2ue, o motorista aelera o "eulo, na esperana de alanar a tempo o ospital mais próimo. Considerem-se as se2uintes ipóteses: a@ o Znius ia retido durante al2um tempo em ra#!o de loueio da rodo"ia, resultante de maniesta!o de protesto, e +onio morre uando o "eulo inalmente e2a ao ospital, sendo erto ue soorro oportuno le teria sal"ado a "ida @ +onio +onio e2a e2a ao ospital ospital em ondi;es ondi;es de ser sal"o, mas, mas, em onseT>nia onseT>nia de 2re"e 2re"e no setor de emer2>nia, tem seu atendimento retardado, e aaa aleendo @ ao e2ar ao ospital, +onio é atendido pelo únio médio dispon"el, um Do"em residente, sem eperi>nia suiiente para eeutar os proedimentos ue poderiam e"itar o óito d@ n!o n!o 5, 5, no osp ospit ital al,, esto estou uee de san2 san2ue ue omp ompat at" "el el om om o de +onio nio,, ue, ue, neessitando de transus!o, morre durante irur2ia de emer2>nia e@ +onio é operado e posto ora de peri2o imediato.
onsom on somee omid omidaa onta ontamin minad adaa om salmo salmonel nella, la, sore" sore"ind indoo 2ra"e 2ra"e ine ine!o !o intest intestina inall e onseTente óito i@ saendo ue +onio est5 no ospital, um seu inimi2o, a preteto de "isit5-lo, tem aesso a seu uarto e, "alendo-se de sua imoilidade, inDeta-le sust=nia tóia atra"és do tuo do soro, matando-o D@ +onio é operado e tem oas proailidades de sore"i">nia. sore"i">nia. (a noite se2uinte, "iolento temporal pro"oa o desaamento da ala do ospital em ue se enontra, e ele suume soterrado. U (os eemplos su HaI a HeI, ?a ue se poderiam aresentar os asos de oue anail5tio pro"oado pela anestesia, alta de ener2ia elétria durante irur2ia, ne2li2>nia no atendimento e inúmeros outros@, o resultado deorre de desdoramento natural da situa!o riada pela onduta de José, ue, assim, de"eria responder por omidio onsumado, om ase no art. 1&, HaputI. J5 nos eemplos su Hb a cDI, a ausa super"eniente, mesmo ue em relati"a li2a!o om a situa!o riada pelo erimento, n!o se insere na lina do peri2o ue ele normalmente oasionaria. X em asos omo esses ue o Y l[ do art. 1&, ainda ue a epress!o Hpor si sóI n!o seDa a mais eli#, onsidera onsidera rompido o neo de ausalida ausalidade de U o ue naturalisti naturalistiamen amente te n!o oorre U determinando ue só seDam imputados ao autor os atos anteriores. (esses asos, José Saoleiro responderia por tentati"a de omidio. eDa-se este último eemplo: 18.1.&. Jo!o, ulposamente atropelado atropelado por anoel, sore 2ra"ssimas les;es e entra em estado de oma, ue os médios onsideram irre"ers"el. esmo assim, a amlia, de posses, ontrata um a"i!o-amul=nia para remo">-lo para S!o 0aulo, na "! esperana de sal"ar-le a "ida. )urante o "Zo, o a"i!o sore pane e ai ao mar, pereendo todos os oupantes. U ale, ale, aui, o ma2istério de )am5sio de Jesus ?17@: HO proedimento ipotétio de elim elimin ina a!o !o pre preis isaa ser ser em em omp ompre reen endi dido do.. O impo importa rtant ntee é ia iarr ue, ue, el elui uind ndo-s o-see determinado aonteimento, o resultado n!o teria oorrido como oorreub: a onduta é ausa uando, suprimida mentalmente, o e"ento in concreto n!o teria oorrido no momento em ue oorreuI. ?17@ JESKS, )am5sio E. de. )ireito 0enal. S0, Sarai"a, Sarai"a, 1991, p. $13. 4& X "erdade ue, aastado ipotetiamente o aidente om o a"i!o, Jo!o teria morrido em onseT>nia dos erimentos anteriores. Sem o aidente, toda"ia, a morte n!o teria
oorrido omo oorreu anoel n!o de"e responder por omidio ulposo, mas por les!o orporal ulposa. +ome-se, por oportuno, o aso, amplamente notiiado, do atendente de enerma2em ue matou um número até a2ora indeterminado de paientes internados na K+* do ospital em ue traala"a, ministrando-les solu!o de loreto de pot5ssio pelo ateter do soro. Seu oDeti"o era de ue a morte oorresse em seu turno de traalo, para ue pudesse auerir omiss!o sore os ser"ios uner5rios da empresa G ual trata"a de omuniar o óito. Supona-se ue, num aso, tena ele apenas anteipado a morte de paiente desen2anado, "itima de a2ress!o om dolo de omidio. O aso aDusta-se pereitamente ao ue aima est5 dito: mesmo sem a onduta do atendente, o paiente teria morrido: mas sua morte teria oorrido em ra#!o dos erimentos reeidos, n!o por inDe!o de loreto de pot5ssio. O a2ressor responderia pela tentati"a de omidio. 13.
no Y $R do mesmo arti2o, di# ue Ha omiss!o é penalmente rele"ante uando o omitente podia e de"ia a2ir para e"itar o resultadoI ?teoria normati"a@. A ontradi!o n!o se enontra"a no proDeto ori2inal de reorma da 0arte eral do Códi2o, de"endo-se a emenda introdu#ida durante a tramita!o no Con2resso (aional. )e ua ualu luer er modo, modo, ">-se ">-se ue a respon responsa saili ilidad dadee penal penal por omiss omiss!o !o deorr deorree de inoser"=nia do de"er de impedir o resultado U n!o simples mente moral, mas imposto pela norma U por parte de uem tena ondi;es de atuar nesse sentido. (as alneas HaI a HI do itado par52rao est!o enumeradas as situa;es ue determinam o de"er de a2ir. A primeira resulta de mandamento le2al, ue imp;e de"eres de uidado, prote!o e "i2il=nia ?pais, tutores, uradores, poliiais, omeiros@. A se2unda se2unda reere-se G assun!o, de ato, aDa ou n!o ontrato, da posi!o de 2arantidor da n!o oorr>nia do resultado ?enermeiro, sal"a-"idas, "i2ia@. (a última ipótese, a posi!o de 2arante deri"a de onduta anterior de ue resultou o peri2o. Aplia-se, Aplia-se, a, o prinipio de ue ao ausador de situa!o de riso inume e"itar-le a onseT>nia danosa. Seria o aso de uem le"a uma riana para um passeio de lana e, soorando a emara!o, trata de sal"ar-se, deiando pereer o menor, tendo ondi;es de sal"5-lo. X em de "er ue, além, do de"er le2al de impedir o resultado, é indispens5"el o elemento suDeti"o U dolo ou ulpa U na omiss!o da onduta de"ida. (!o responde, assim, pelo omidio, o poliial poliial ue, por o"ardia, o"ardia, se aste"e aste"e de impedir a sua sua eeu!o. eeu!o. 13.1 EQE0OS 13.1 13.1.1 .1.. O ena enarre rre2a 2ado do de uma uma ade adeia ia púl púli iaa dei deiaa de orn orne eer er medi media ame ment ntoo dispon dispon"e "el, l, presr presrito ito por médi médio, o, a um deten detento to 2ra"em 2ra"ement entee ener enermo mo.. Alertad lertadoo sore sore as poss"eis onseT>nias onseT>nias de sua atitude, responde responde ue a morte morte do preso ?ue aaa sore"indo@ sore"indo@ n!o le importaria, pois Hadeia n!o é ospital de "a2aundoI. U O enarre2ado da adeia, le2almente respons5"el respons5"el pela inolumidade sia do preso, responde por omidio doloso doloso ?dolo e"entual@. e"entual@. 46 13.1.$. Km 2uarda-"idas, de ser"io em uma praia, peree pedido de soorro de pessoa ue se deate deate nas ondas. 0elo inóulo, inóulo, "> ue o anista em 2ra"e riso de "ida é um seu inimi2o e, deseDando-le a morte, nada a#, deiando-o pereer, resultado ue tina ondi;es de e"itar.
U O 2uarda-"idas, na posi!o de 2arante, em ra#!o de ontrato, responde por omidio doloso ?dolo direto@. 13.1.&. O ténio de um nadador, aompanando-o, numa lana, em lon2a tra"essia, deia de interromper a pro"a ?omo era sua atriui!o, de aordo om o re2ulamento respeti"o@, mesmo diante de e"identes sinais de eaust!o por parte do atleta, ue aaa pereendo. O ténio U ue nada nada reeia por seu seu traalo, a#endo-o a#endo-o por rela;es de de ami#ade U aredita"a ue o nadador pudesse pudesse ompletar ompletar o perurso, uerando uerando o reorde da da tra"essia. U esmo sem ontrato, esta"a o ténio em situa!o de 2arantidor da n!o oorr>nia do resultado atal, podendo por ele responder a titulo de ulpa ?ne2li2>nia@. 13.1.4. Km pu2ilista morre dias depois de uma luta, em onseT>nia de les;es pro"enientes de 2olpes reeidos do ontendor. ontendor. O tr52io resultado oorreu porue o 5ritro n!o oedeeu G norma re2ulamentar ue determina a suspens!o do omate uando a supremaia de um dos lutadores oloar em riso a inte2ridade sia do ad"ers5rio, mesmo ue este permanea em pé. Epliou o 5ritro ue, ao retardar a interrup!o da disputa, sua inten!o era de ue n!o pairassem dú"idas uanto ao resultado da luta, "5lida por ttulo mundial, e ue n!o pre"ira onseT>nia onseT>nia t!o 2ra"e. U +rata-se de outra situa!o ue se enuadra na alnea HI, do Y $R do art. 1&. O 5ritro pode ser responsaili#ado, por ulpa, pela morte do lutador, por ter, ne2li2entemente, omitido pro"id>nia, de sua atriui!o, destinada a e"it5-la. 47 13.1.6. Km indi"duo esa"a um poo e, por relaamento, deia desoerta a oa, planeDando pro"ideniar a tampa no dia se2uinte. Km "i#ino, passando pelo loal, peree a situa!o de peri2o, mas prosse2ue em seu amino, indierente. ais tarde, uma riana a no poo e morre. 13.1.7. ue a enurrada destrura parte do piso de um pontil!o, deiando aertura ue, na esurid!o, oereia 2ra"e e e"idente riso a passante menos atento. 0or mero omodismo e indierena em rela!o ao ue pudesse pre"isi"elmente aonteer, aonteer, se2ue seu amino, sem seuer se aalar a sinali#ar o peri2o om ramos de arusto ou oisa semelante. semelante. 0ouo depois, ané 0in2uo, emria2ado, emria2ado, ai no urao e ratura as duas pernas. U O "i#ino e2osta e Aristaro alaram G ori2a!o ori2a!o moral, mas, n!o n!o se enuadrando enuadrando em nenuma das situa;es le2ais ue imp;em o de "er de a2ir, n!o est!o suDeitos a san!o penal. 0ela morte da riana responde, a ttulo de ulpa, o esa"ador esa"ador do poo, ue, tendo
riado a situa!o de peri2o, omitiu ne2li2entemente a pro"id>nia ue impediria auele resultado.
Art. 1;. D!=4#e o r!"e I H o$#&"a'o %&a$'o $ele #e re3$e" to'o# o# ele"e$to# 'e #&a 'e(!$!,ão le-alJ II H te$ta'o %&a$'o !$!!a'a a e0e&,ão $ão #e o$#&"a )or !r&$#t9$!a# alhe!a# F +o$ta'e 'o a-e$te. Pará-ra(o 3$!o. Sal+o '!#)o#!,ão e" o$trár!o )&$e4#e a te$tat!+a o" a )e$a orre#)o$'e$te orre#)o$'e$te ao r!"e o$#&"a'o '!"!$&8'a 'e &" a 'o!# ter,o#. 19. FASES )O C<*E criminis U omea no instante em ue sur2e na mente de um A "ia do rime U iter criminis
ser umano a idéia de prati5-lo. Conorme a nature#a e intensidade dos esrúpulos e temores em ontraposi!o G ora do impulso riminoso, a ase da o2ita!o ter5 maior ou menor dura!o. dura!o. Essa ase interior é indieren indierente te ao )ireito 0enal, 0enal, mesmo mesmo ue aDa maniesta maniesta!o !o do propósito delituoso atra"és de pala"ras ou outro meio simólio, sal"o no aso de epressa pre"is!o le2al, omo omo na ameaa ameaa ?art. 148@. 48 Firmada a deliera!o de pratiar o rime, a etapa se2uinte é a da prepara!o esola da "tima, aliiamento de pareiros, planeDamento da a!o, oten!o de instrumentos, et. Os atos preparatórios, em re2ra, n!o s!o pun"eis em nosso direito. +oda"ia, +oda"ia, eepionalmente, eepionalmente, o le2isl le2islad ador or dein deinee al2um al2umas as dessas dessas on ondut dutas as omo omo rime rimess autZn autZnomo omos, s, omo omo no aso aso de uadrila ou ando, inita!o ao rime, petreos para aria!o de moeda ?arts. $33, $37 e $91@ e outros. Se2uem-se os atos diretamente li2ados G onseu!o do oDeti"o, isto é, de eeu!o, ue, se eia#es, ulminam om a onsuma!o. Com esta se ompleta a "ia do rime. ri me. 0ode aonteer ue o oDeti"o do a2ente transenda a própria onsuma!o: oten!o de erana, no indu#imento a suidio asamento om a "iú"a da "tima, no omidio, ondena!o de inoente, na denunia!o aluniosa, et. Alanado esse oDeti"o, oorre o eaurimento, ue, nos eemplos itados, é indierente ?sal"o na dosimetria da pena@, mas pode unionar omo ondi!o de maior puniilidade, omo no aso da n!o reali#a!o de ato le2al em ra#!o da resist>nia ?art. &$9, Y 1R@. Crime onsumado e rime eaurido s!o, portanto, oisas dierentes. dierentes. $%. )*FE
(osso Códi2o ?art. 14, **@, di# o rime tentado uando, iniiada a eeu!o, n!o se onsum on sumaa por irun irunst= st=ni nias as aleia aleiass G "on "ontad tadee do a2ente a2ente.. S!o, S!o, portan portanto, to, eleme elemento ntoss da tentati"a: ato de eeu!o, interrup!o por irunst=nias aleias G "ontade do a2ente e dolo. A dist distin in! !oo entr entree atos atos prep prepar arat atór ório ioss e atos atos de ee eeu u!o !o é, assi assim, m, esse essen nia iall G oni2ura!o da tentati"a. +rata-se de uest!o das mais ompleas em )ireito 0enal, uDa doutrina tem usado insistentemente ritérios ue permitam diereni5-los om ra#o5"el preis!o. Os ritérios mais aeitos s!o o material, ou do ataue ao em Durdio, para o ual 5 tentati"a uando a onduta do a2ente ep;e a peri2o o em Durdio tutelado pela norma: e o ormal, ou do inio da eeu!o do tipo, se2undo o ual a eeu!o omea om a reali#a!o da onduta desrita no núleo ?"ero@ do tipo. Amos tem sido ritiados. O primeiro porue 5 atos preparatórios ue oloam em peri2o o em Durdio. O se2undo porue 5 asos em ue é lito onsiderar atos eeutórios ondutas ue n!o se ompreendem no núleo do tipo, omo no eemplo do ladr!o surpreendido no interior da asa em ue a"ia penetrado om inten!o de urtar, sem ter ainda pratiado ato de HsutrairI ualuer oDeto. 43 Costuma-se tamém undamentar a distin!o entre atos de prepara!o e de eeu!o om ase nos prinpios de idoneidade e uni"oidade. Ato eeuti"o seria, assim, auele ue, além de idZneo ?apto para produ#ir o resultado@ osse ineu"oo ?induita"elmente diri2ido Guele im@. O Códi2o, ao delarar ue o rime se di# tentado uando Hiniiada a eeu!o adotou o ritério ormal. Entende-se, porém, ue esse ritério neessita de omplementa!o, para inlus!o, no oneito de tentati"a, dos atos ue, por sua proimidade e "inula!o om a a!o tpia, de"em ser tidos omo parte inte2rante desta. )am5sio de Jesus ?18@ adere ao ritério oDeti"o-indi"idual, proposto por fel#el fel#el e tamém deendido por _aaroni e 0ieran2eli ?13@, se2undo o ual de"e-se distin2uir entre Homeo da eeu!o da a!o tpiaI e Homeo da eeu!o do rimeI, oneito este mais aran2ente, inluindo atos ue, de aordo om o plano do autor, autor, s!o imediatamente imediatamente anteriores do inio da eeu!o eeu!o da a!o a!o tpia. +rata-se, de ualuer orma, de uest!o ainda n!o satisatoriamente resol"ida na doutrina e na Durisprud>nia. Fundamental Fundamental para a arateri#a!o da tentati"a é tamém o elemento suDeti"o: o dolo, ue é o do rime onsumado. X o dolo, por eemplo, ue permite distin2uir entre o rime de les!o orporal onsumado e o de omidio tentado. 5 o primeiro uando a inten!o do a2ente seDa apenas erir. Se o dolo é, entretanto, de matar, oorre a tentati"a de omidio.
5 duas teorias a respeito da puniilidade da tentati"a: a suDeti"a, ue deende para o rime tentado a mesma pena apli5"el G onsuma!o, "isto ue, so esse aspeto ?suDeti"o@, n!o 5 distin!o entre as duas situa;es, e a oDeti"a, ue aseada na menor les!o ou até na ineist>nia de les!o ao em Durdio no rime ue n!o atin2e a onsuma!o, entende ue, neste aso, a puni!o de"e ser menos se"era. O par52rao únio do art. 14 inspirou-s inspirou-see na teoria oDeti"a, ao determina determinarr ue, sal"o disposi!o em ontr5rio, a tentati"a de"e ser punida om a pena orrespondente ao rime onsumado, diminuda de um a dois teros. A ressal"a reere-se aos asos em ue o próprio tipo inlui a orma tentada, apliando-se-le, assim, pena id>ntia G da onsuma!o ?art. &6$ U He"adir-se ou tentar e"adir-se...I e"adir-se...I art. &&6 U Haastar ou prourar aastar onorrente ou liitante@. ?18@ JESKS, )am5sio E. de, o. it., p. $38. ?13@ _AFFAndio em uma asa, _ea 0a"io p;e o2o a um monte de trapos e papéis "elos Dunto a uma parede de madeira, retirando-se em se2uida. Antes ue as
amas tomassem "ulto apa# de arateri#ar peri2o omum, orte a2uaeiro etin2ue o o2o inipiente, ue, n!o osse por essa irunst=nia ortuita, ertamente se propa2aria. U (os dois primeiros eemplos n!o oorreu tentati"a, posto ue as a;es de Jo!o )edino e iur2o n!o ultrapassaram a ase dos atos preparatórios. (!o est!o os autores, assim assim,, suDei suDeitos tos a san!o san!o pen penal al al2uma al2uma,, ressal ressal"ad "ada, a, em rela rela!o !o ao primei primeiro, ro, e"ent e"entual ual oorr>nia da ontra"en!o pre"ista no art. $6 da ei das Contra"en;es 0enais ?posse n!o Dustiiada de instrumento de empre2o usual na pr5tia de urto@ e, uanto ao se2undo, inra!o ao art. 1% da ei nR 9.4&8, de $%/$/98 ?porte ile2al de arma@. 6% (as situa;es desritas em $%.1.&. a $%.1.6., a tentati"a est5 em arateri#ada. ou"e atos de eeu!o, n!o oorrendo G onsuma!o por irunst=nias ue esaparam ao ontrole dos a2entes: a inter"en!o de tereiros e atendimento médio, a e2ada do poliial e o pro"idenial a2uaeiro. ale ale assinalar ue, no urto, a eeu!o muitas "e#es se iniia pela ualiiadora ?rompimento de ost5ulo@. $%.1.7. +iúrio, planeDando matar +otono, on"ida-o para de2ustar um prato G ase de rutos do mar ue ele próprio, emio o#ineiro, prepararia. 0ronta a omida, +iúrio adiiona "eneno G por!o ue pretende ser"ir a +otono, mas, nesse momento, o teleone elular deste toa e ele se retira para atender a uma emer2>nia amiliar. amiliar. $%.1.8. imosa, disposta a se li"rar do marido Amado +ramolo, mistura ormiida ao aé da 2arraa térmia ue ele ostuma le"ar para eer na ora do lane em seu traalo. (auele dia, porém, Amado, Amado, tendo ue sair para umprir tarea eterna, n!o se ser"e do aé. U (esses dois asos de "eneio tem aplia!o a uest!o do plano onreto do autorsusitado por fel#el e itado por _aaroni e 0ieran2elli ?19@: omo, se2undo o plano onreto de +iúrio, ele de"eria ser"ir o alimento en"enenado a +otono, e isto n!o e2ou a aonteer, a adi!o do "eneno G omida oi ato preparatório D5 no se2undo aso, omo o próprio Amado +ramolo +ramolo se ser"iria do aé a ue imosa a"ia misturado ormiida, a onduta dela é ato de eeu!o, eeu!o, arateri#ando-se, na ipótese, tentati"a de omidio. $%.1.3. Kma enermeira, ontratada para uidar de pessoa enerma e "aletudin5ria, resol"e dei5-la morrer, para tanto suspendendo media!o ue, de aordo om a presri!o média, de"ia ministrar-le a inter "alos re2ulares. O médio, toda"ia, desoniado om a aeler aelerada ada deteri deteriora ora!o !o do estado estado do paie paiente nte,, desped despedee a enerm enermeir eira. a.
U A ipótese trata de rime omissi"o impróprio ou omissi"o por omiss!o. Ao ontr5rio do ue aontee nos rimes omissi"os próprios, ue n!o admitem a orma tentada ?até o momento em ue é poss"el a onduta de"ida n!o 5 nada passado esse momento o rime est5 onsumado@, neste aso, a tentati"a de omidio est5 pereitamente arateri#ada: a suspens!o da media!o por parte de uem esta"a ontratualmente ori2ado a ministr5-la só n!o resultou na morte da "tima pela inter"en!o do médio. ?19@ _AFFAnio
Art. 1<. O a-e$te %&e +ol&$tar!a"e$te 'e#!#te 'e )ro# #e-&!r $a e0e&,ão o& !")e'e %&e o re#<a'o #e )ro'&=a #2 re#)o$'e )elo# ato# 5á )rat!a'o#. $1. )ES*S+g(C*A OK(+P<*A OK(+P<*A E A<nia desist>nia "olunt5ria, pre"ista na primeira parte deste art. 16, tem lu2ar na tentati"a impereita. O a2ente iniia a eeu!o do rime e, om plenas ondi;es de onsum5-lo, interrompe, por "ontade própria, sua ati"idade. )5-se )5-se o arrepe arrependi ndimen mento to eia# eia# U se2und se2undaa parte parte do dispos dispositi iti"o "o U na tentat tentati"a i"a pereita, uando o resultado, ue atalmente ad"iria em onseT>nia da onduta do a2ente, é por ele e"itado, tamém tamém de moto próprio. próprio. Como é de interesse púlio ue o rime n!o se onsume, a lei, numa espéie de reompensa pela mudana da inten!o iniial, delara, em amos os asos, impun"el a tentati"a, respondendo o a2ente t!o somente pelos atos ue pratiou até ali, desde ue onstituam ato pun"el. 0ara esse tratamento pri"ile2iado de"e restar ompro"ado ue a desist>nia ou o arrependimento se de"eram elusi"amente G "ontade do a2ente, sem interer>nia de ausas a ela estranas, omo a a!o de tereiros, u2a ou resist>nia da "tima, insuii>nia ou mau empre2o dos meios. 0ouo importam, por outro lado, seus moti"os, seDam eles nores ?piedade@ ou despre#"eis ?medo das onseT>nias, desinteresse em ae dos pro"eitos poss"eis@. A renúnia ao oDeti"o pode inlusi"e n!o ser espont=nea, espont=nea, omo uando atende a súplia da "tima ou onselo de outras pessoas, astando ue n!o seDa de"ida a oa!o ou ost5ulo, real ou suposto.
A desist>nia "olunt5ria tem ar5ter o suDeito se astém de no"os atos na usa da onsuma!o no arrependimento eia#, ele atua no sentido in"erso do seu omportamento anterior, impedindo a oorr>nia do resultado. 6$ $1.1. EQE0OS $1.1.1. iroa, uerendo eliminar seu inimi2o +urio, dispara ontra ele dois tiros, prostrando-o ao solo, sem, toda"ia, eri-lo mortalmente. Com o inimi2o ado a seus pés, e dispondo de outras alas no re"ól"er, iroa muda d> idéia e se retira, sem eetuar no"os disparos. +urio +urio sore les;es 2ra"es, mas sore"i"e. U Est5 arateri#ada a desist>nia "olunt5ria. iroa só responde por les!o orporal 2ra"e. O moti"o da interrup!o do ataue n!o "em ao aso, a menos ue osse a on"i!o de ue os erimentos ausados na "tima D5 eram suiientes para determinar-le a morte, porue, nesta última ipótese, n!o a"eria, e"identemente, ra#!o para o tratamento pri"ile2iado, restando pun"el a tentati"a. $1.1.$. Amoroso uer matar a so2ra e, para tanto, ser"e-le um 5 om dose letal de "eneno. Condodo, d5-le um "omitório e le sal"a a "ida. U +endo +endo sido eia# o arrependimento de Amoroso, é ele pun"el por les!o 2ra"e ?peri2o de"ida@. Se, ontudo, ti"esse seu esoro resultado "!o, sore"indo a morte da muler, responderia ele por omidio ualiiado onsumado. $1.1.&. aneo +oa p;e o2o G asa do e-patr!o, para "in2ar-se de demiss!o ue onsiderou inDusta. Arrependido, Arrependido, ele próprio ama os omeiros, e Dunta-se a eles no esoro de etin2uir as amas. raas a isso, os danos ausados pelo in>ndio oram redu#idos, ainda ue ti"esse a"ido real peri2o de destrui!o total da asa e propa2a!o aos prédios "i#inos. U Carateri#ado o peri2o peri2o omum, o rime de in>ndio ?art. $6%@ esta"a esta"a onsumado. onsumado. O arrependimento de aneo, portanto, n!o impediu a produ!o do resultado, de"endo ele responder por auele rime, mas om a atenuante do art. 76, HI ?ter prourado, por sua espont espont=n =nea ea "on "ontad tadee e om eii> eii>ni nia, a, lo2o lo2o após após o rime rime,, e"itar e"itar-l -lee ou minora minorar-l r-le e as onseT>nias@. $1.1.4. J5 apanando oDetos no interior de uma asa em ue penetrara para urtar, entanildo peree aenderem-se as lu#es do terrao e, supondo a e2ada de al2uém, trata de esaeder-se, sem le"ar nada. 6&
+rata" +rata"a-se a-se apenas de dispositi dispositi"o "o autom5ti autom5tioo de tempo, tempo, destinad destinado, o, eatamen eatamente, te, a au2entar poss"eis ladr;es. U A ipótese n!o é de desist>nia "olunt5ria. entanildo entanildo ateu em retirada diante de uma ausa estrana a sua "ontade, ainda ue ima2in5ria, ue o impediu de prosse2uir na eeu!o do urto. )e"e responder pela tentati"a. $1.1.6. Após "iolenta altera!o om um "i#ino, Se"erino deide daniiar o arro dele. 0ara tanto, apana um porrete e parte em dire!o ao "eulo, estaionado em rente G asa do desaeto. Atende, porém, aos ro2os de sua esposa e desiste do intento, sem pratiar ualuer ato de eeu!o do rime de dano ?art. 17&@. U (!o 5 ato pun"el. A desist>nia "olunt5ria "olunt5ria do art. 16 sup;e iniio da eeu!o, o ue, no eemplo, n!o e2ou a oorrer. Art. 17. (os rimes ometidos sem "iol>nia ou 2ra"e ameaa G pessoa, reparado o dano ou restituda a oisa, até o reeimento da denúnia ou da ueia, por ato "olunt5rio do a2ente, a pena ser5 redu#ida de um a dois teros. $$. A<nia de 0oltia CriminalI instituda Hmenos em a"or do a2ente do ue da "timaI, om o oDeti"o de Hinstituir um estmulo G repara!o do dano nos rimes ometidos sem "iol>nia ou ameaa G pessoaI. J5 5 al2um tempo nota"a-se na Durisprud>nia inlina!o para atriuir rele"=nia ao ressarimento do dano anterior ao oereimento da denúnia, nos rimes patrimoniais n!o "iolentos, no sentido de onsiderar etinta a puniilidade ou eluda a tipiidade. O art. 17 é, por um lado, mais aran2ente ue a orienta!o Durisprudenial, reerindose n!o somente aos rimes ontra o patrimZnio, mas a ualuer delito, desde ue pratiado sem "iol>nia ou ameaa a pessoa em ontrapartida, é mais restriti"o, atriuindo o "alor de minora minorante nte da pen penaa ao ue se preten pretendia dia onsi onsider derar ar ausa ausa etint etinti"a i"a de pun punii iilid lidad adee ou eludente de tipiidade. ?$%@ ([ 16. 64 iraete ?$1@ airma ue, para a redu!o da pena, a repara!o de"e ser pessoal, ompleta e "olunt5ria.
Vuanto ao primeiro reuisito, D5 se deidiu tanto pela inadmissiilidade, para os eeitos do art. 17, de indeni#a!o pela m!e do réu G "tima de urto U so o undamento de ue Hé indispens5"el se ola na restitui!o da res ou repara!o do dano uma e"olu!o positi"a na "ontad "on tadee do a2ente a2ente,, o repens repensar ar de sua ati"idad ati"idadee delit delituos uosaI aI U omo omo pela pela aeita aeita!o !o do ressarimento por irm!o ou 2enitor, "isto ue a ausa de redu!o de pena Hei2e ato "olunt5rio, mas n!o pessoal do a2enteI ?$$@. A repa repara ra! !oo de"e de"e,, em prin prin pi pio, o, ser ser tota total, l, mas, mas, se a "ti "tima ma se sati satis sa# a# om om ressarimento parial, é de se admitir a ausa de redu!o. +al +al omo se entende em rela!o G desist>nia "olunt5ria ou arrependimento eia# ?art. 16@, a ei2>nia da "oluntariedade n!o implia espontaneidade, pouo importando tena a repara!o oorrido por medo das onseT>nias ou "isando G própria diminui!o da pena. 0ara ia!o da uantidade a ser redu#ida, de"e-se le"ar em onta, em prinpio, a preste#a ou lentid!o do a2ente na eeti"a!o do ressarimento: uanto mais r5pida, maior a redu!o ?$&@. +rata-se de irunst=nia oDeti"a, ue se omunia, em aso de onurso, aos outros onorrentes. Assim Assim deidiu, ainda reentemente, o S+J, em "ota!o un=nime de sua 6 +urma: HA repara!o do dano n!o se restrin2e G esera pessoal de uem a reali#a, desde ue o aa "oluntariamente, sendo, portanto, nestas ondi;es, irunst=nia oDeti"a, estendendo-se, assim, aos o-autores e partipesI ?$4@. $$.1. EQE0OS $$.1.1. Com ase em inuérito poliial, no ual iara plenamente ompro"ada a materialidade do rime de estelionato e respeti"a autoria, o promotor de Justia denuniou o auto autor. r. Este Este,, ante antess de ree reei ida da a denú denún nia ia,, aon aonse sel lad adoo por por seu seu ad"o ad"o2a 2ado do,, rest restit itui uiuu inte2 inte2ral ralmen mente te G "tima "tima a ua uanti ntiaa em dine dineiro iro otida otida om o delito delito,, "isand "isando, o, diante diante da ondena!o ondena!o pratiamente erta, G redu!o da pena. ?$1@ *nia, empre2ada de imosa, urtou Dóias da patroa e as le"ou para asa, )ois dias depois, om medo das onseT>nias, onseT>nias, onessou o rime e de"ol"eu as Dóias.
(as duas ipóteses de"er5 a"er redu!o da pena. Os moti"os da de"olu!o s!o irrele"antes. (o aso do estelionat5rio, a redu!o de"er5 ser a mnima ?um tero@, de "e# ue o pra#o ?reeimento da denúnia@ esta"a por es2otar-se. J5 *no>nia, ue se apressou a de"ol"er a res furtiva, ar5 Dus G redu!o m5ima ?dois teros@. Art. 18. (!o se pune a tentati"a uando, por inei5ia asoluta do meio ou por asoluta impropriedade do oDeto, é imposs"el onsumar-se onsumar-se o rime. $&. C<*E *0OSS'E A respeito do rime imposs"el ?tentati"a inidZnea, inadeuada ou uase-rime@, 5 "5rias teorias. Teoria subjetiva: no plano interno, n!o 5 dierena entre o autor da tentati"a idZnea e
o ue pretende reali#ar um rime utili#ando um meio ineiiente, ou diri2indo sua onduta ontra oDeto inadeuado, pelo ue o se2undo de"e ser punido da mesma orma ue o primeiro. Teoria sintomática: a tentati"a imposs"el é indio de periulosidade do a2ente a ue
a lei penal n!o se pode manter indierente. Era a orienta!o do Códi2o em sua reda!o ori2inal ?art. 94, ***@, ** *@, ue determina"a a aplia!o de medida de se2urana ?lierdade "i2iada, no aso@ ao autor do uase-rime. Teoria objetiva: a
impossiilidade da oorr>nia de dano ou peri2o torna a onduta
indierente G lei penal. Se n!o 5 possiilidade de les!o ao em Durdio penalmente tutelado, n!o oorre tentati"a. A teoria oDeti"a se sudi"ide em: teoria objetiva pura , para a ual, ausente o riso para o em Durdio, pouo importa se por asoluta ou relati"a inidoneidade do meio ou inadeua!o do oDeto, o conatus n!o se oni2ura teoria objetiva temperada, em ue 5 ue se a#er distin!o: se o meio empre2ado é relati"amente ineia# ou é relati"amente impróprio o oDeto, 5 tentati"a, ue só ia eluda uando a inei5ia ou a impropriedade orem asolutas. Esta última é a adotada pela no"a 0arte eral, omo se "> do dispositi"o em eame. O autor do uase-rime é oDe, por tanto, insuset"el de ualuer medida penal. 67 5 duas ipóteses de rime imposs"el: a@ uando 5 inei5ia asoluta do meio @ uando 5 asoluta impropriedade impropriedade do oDeto. O meio é asolutamente ineia# uando, por sua nature#a, é inapto para produ#ir o resultado. Essa inei5ia de"e ser eaminada diante do aso onreto ae G possiilidade de tornar-se idZneo, em determinadas irunst=nias, um meio normalmente ineia#.
5 impropriedade asoluta do oDeto uanto este ineiste, ou, por sua ondi!o ou situa!o, torna in"i5"el a oorr>nia do resultado. r esultado. $&.1 EQE0OS $&.1.1 $&.1.1.. )ispos )isposta ta a interr interromp omper er indese indeseDad Dadaa 2ra"id 2ra"ide#, e#, ariu ariuin inaa in2ere in2ere 2rande 2randess uantidades de uma eera2em preparada para esse im por uma entendida. (ada aontee, até porue a eera2em era asolutamente inóua. $&.1.$. Certo de ue sua esposa le anda"a deorando aronte marital, hornildo, a preteto de li"rar-se de 2atos "adios ue n!o o deia"am dormir, otém sust=nia ue sup;e "enenosa de um arma>utio ami2o, e o adiiona ao 5 ue ela ostuma"a tomar após o Dantar. O H"enenoI, entretanto, nada mais era ue um pó inóuo ue o arma>utio, deso desoni niado ado das das inten inten;es ;es de hornil hornildo, do, le orne orneera era em lu2ar lu2ar do ped pedido ido.. A muler, muler, e"identemente, e"identemente, nada sore. $&.1.& )eidido a matar um inimi2o, Ful2>nio apana um "elo re"ól"er arre2ado, 5 muit muitoo 2uar 2uarda dado do no und undoo de uma uma 2a"e 2a"eta ta,, e sai sai G pro prour uraa da pret preten endi dida da "itim "itima. a. Enontrando-a, aponta-le o re"ól"er e d5 ao 2atilo. (enum disparo aontee, pois arma, enerruDada, n!o tina nenuma ondi!o de unionamento. unionamento. U Clara, nas tr>s situa;es, a asoluta inei5ia do meio para alanar os resultados pretendidos. (!o 5 tentati"a pun"el. Supona-se, a2ora, ue a sust=nia in2erida por ari ariu uin ina a oss ossee real realme ment ntee aor aorti ti"a "a,, ou ue ue o pó adi adiio iona nado do ao 5 5 da inie iniell oss ossee eeti"amente "eneno, mas ue uma e outro, pela uantidade insuiiente, n!o produ#issem o eeito deseDado: ou, ainda, ue o re"ól"er de Ful2>nio esti"esse em ondi;es normais de uso, uso, n!o n!o oor oorre rend ndoo o disp dispar aroo por por al alaa oas oasio iona nall da muni muni! !o: o: ness nesses es aso asos, s, esta estaria ria pereitamente arateri#ada arateri#ada a tentati"a. tentati"a. 68 $&.1.4. FerZnio "isita seu unado 0alares, on"alesente de 2ra"e enermidade ardaa, saendo de se"era reomenda!o média no sentido de e"itar-se ao doente ualuer tipo de emo!o. )eseDando a morte do unado, FerZnio pro"oa om ele uma disuss!o, le"a le"and ndo-o o-o a eal ealta tarr-se se até até ue, ue, em dado dado mome moment nto, o, saa saa e le le apon aponta ta um re"ó re"ól" l"er er desarre2ado. Com o susto, 0alares sore 2ra"e reada, e só a muito usto é sal"o pelos médios. U +rata-se +rata-se de eemplo eemplo em ue um meio meio normalmente inidZneo inidZneo para ausar a morte de al2uém ?re"ól"er desarre2ado@, aduire ei5ia diante da ondi!o partiular da "tima. FerZnio responde por tentati"a de omidio ualiiado ?meio insidioso@.
$&.1.6. A amino de sua la"oura, Vuimo peree, deitado G somra de uma 5r"ore, seu inimi2o Jua. endo oportunidade de elimin5-lo, Vuimo dele se aproima sorrateiramente e le desere erteiro tiro no ora!o. A neropsia, entretanto, re"elou ue Jua esta"a morto antes do disparo, em onseT>nia de ulminante inarto do mio5rdio. $&.1.7. )urante a O^toer Fest, um pun2uista mete a m!o na olsa a tiraolo de uma turista, pretendendo sutrair-le a arteira de dineiro. (ada enontra, porém, porue a turista a"ia deiado todo seu dineiro om o marido, e nada de "alor tina onsi2o. U O suDeito passi"o do omidio é o ser umano umano "i"o, sendo sendo o ad5"er, ad5"er, assim, oDeto asolutamente impróprio para a pr5tia dauele rime. +amém a aus>nia de dineiro ou outro "alor em poder da pretendida "tima de urto torna imposs"el esse rime, por asoluta impropriedade do oDeto. (este último aso, a impropriedade seria relati"a, arateri#ando-se, ent!o, a tentati"a, se a turista trouesse a arteira em um olso da Daueta, por eemplo. $&.1.8. Km puador uer urtar um automó"el estaionado na "ia púlia a#endo Hli2a!o diretaI. (!o lo2ra, porém, a#er unionar o motor, porue o propriet5rio do "eulo, prea"ido, retirara o io da oina. 63 $&.1.3. _é nia do io da oina, ue poderia ser sustitudo osse o ladr!o ompetente, n!o torna o automó"el oDeto asolutamente impróprio para o urto. O olete G pro"a de alas, prote2endo apenas apenas o trono, n!o n!o impediria a morte da "tima, se le osse al"eDada G aea. aea. $4. C<*E 0K+A+*O 0K+A+*O Crime putati"o, ou ima2in5rio, é o ue só eiste na mente do autor, ue sup;e rim rimin inos osaa sua sua ond ondut uta, a, na real realid idad adee atp atpi ia. a. )ie )iere re,, port portan anto to,, do rim rimee impo imposs ss" "el el,, ostumando-se ostumando-se di#er ue nele oorre um erro de proii!o ao ontr5rio. $4.1. EQE0OS $4.1.1 $4.1.1.. Km asal asal de irm!o irm!os, s, amos amos maior maiores es e apa# apa#es, es, manté mantém m rela relaion ioname amento nto inestuoso, ue prouram oultar, n!o por esrúpulos morais, mas por temerem inter"en!o da polia, uma "e# ue areditam onstituir rime seu omportamento. $4.1.$. Simplio, omeriante, pensando estar pratiando rime ontra a eonomia popular, "ende meradoria por preo ue sup;e aima da taela, i2norando ue esta D5 oi alterada para "alor mais alto ue o ue "em orando. $6. C<*E 0
)i#-se ue 5 rime pro"oado ?tamém denominado rime de ensaio, de eperi>nia ou la2rante preparado@ uando o a2ente é indu#ido, por poliial ou ualuer outra pessoa, a ome omete terr um rim rimee ue ue as medi medida dass pre" pre"en enti ti"a "ass adot adotad adas as pelo peloss pro" pro"o oad ador ores es torn tornam am ineeT"el. Como di# (elson un2ria ?$6@ Ho despre"enido suDeito ati"o opera dentro de uma pura ilus!o, pois, ab initio, a "i2il=nia da autoridade poliial ou do suposto paiente torna imprati5"el a real onsuma!o do rime. Km rime ue, além de astuiosamente su2erido e enseDado ao a2ente, tem suas onseT>nias rustradas por medidas tomadas de antem!o, n!o passa de um rime ima2in5rio. (!o 5 les!o, nem eeti"a eposi!o a peri2o, de ualuer interesse púlio ou pri"adoI. ?$6@ K(<*A, (elson, o. it., p. 1%4. 69 Esse entendimento est5 onsa2rado na Súmula 146 do Supremo +riunal Federal ?H(!o ?H(!o 5 rime rime ua uando ndo a prepar prepara! a!oo do la2ra la2rante nte pela pela poli poliaa torna torna imposs imposs"e "ell a sua onsuma!oI@, ainda ue seus termos tenam susitado erta onus!o, interpretando al2uns ue ela aran2e tamém o la2rante esperado, em ue o a2ente, sem ualuer pro"oa!o, iniia a eeu!o de um rime, ue n!o se pode onsumar em ra#!o da "i2il=nia da pretendida "tima, seus prepostos ou da própria polia, ue, pre"iamente ientes de seu propósito, deiam-no deiam-no a2ir para prend>-lo prend>-lo em la2rante. Em resumo: é impun"el o a2ente preso em la2rante de rime pro"oado ao ontr5rio, uando 5 apenas la2rante esperado, responde o autor por tentati"a. ipótese ue n!o se onunde om as anteriores é a do la2rante orDado, em ue os poliiais, para le2itimarem pris!o de suspeito, ontra o ual n!o onse2uem pro"as, introdu#em em seu olso ou HenertamI em seu arro al2uma sust=nia entorpeente ou dro2a aim. Vuem de"e responder, aui, s!o os próprios poliiais, por denunia!o aluniosa ou auso de autoridade. $6.1 EQE0OS $6.1.1. *normado, por empre2ado iel, de ue dois indi"duos, onluiados om outro union5rio, planeDa"am urto em sua loDa numa determinada noite, erssimo erssimo a"isa a polia, ue se p;e de atalaia e prende os 2atunos em plena eeu!o do rime. U Os autores do urto rustrado de"em responder pela tentati"a. Os poliiais n!o a2iram omo pro"oadores, limitando-se a a2uardar a pr5tia do rime, em lara situa!o de la2rante esperado.
$6.1.$. 0edrino anolita, suspeito de tr5io de dro2as, é aordado por poliial ue, sem delinar sua ondi!o, o indu# a orneer-le erta uantidade de oana. 0edrino n!o tem nenuma dro2a onsi2o, mas retira-se e re2ressa al2um tempo depois om a sust=nia enomendada, enomendada, no ato de uDa entre2a reee "o# de pris!o do poliial. 7% U O union5rio isono, suspeitando suspeitando de 0edrino, de"eria armar esuema para surpreend>-lo em ato de "enda real. )o modo omo a2iu, pro"oou o suspeito G pr5tia de um simularo de rime. (!o 5 ato pun"el, apliando-se G ipótese a Súmula 146 do S+F. Outra seria a solu!o se iasse ompro"ado ue 0edrino, ao tempo do simularo de ne2oia!o, D5 2uardasse, ti"esse onsi2o, em depósito para "ender, ou eposta G "enda, a sust=nia, porue essas ondutas onstituem rime permanente, le2itimando a pris!o. A onduta de "ender é ue teria sido indu#ida.
Art. 1. D!=4#e o r!"e I H 'olo#o %&a$'o o a-e$te %&!# o re#<a'o o& a##&"!& o r!#o 'e )ro'&=!4loJ II H &l) &l)o# o#o o %&a$ %&a$'o 'o o a-e$ a-e$te te 'e& 'e& a&# a&#aa ao re#& re#< lta' a'oo )or )or !")r !")r&' &':$ :$! !a a $e-l!-:$!a o& !")er8!a. Pará-ra(o 3$!o. Sal+o o# a#o# e0)re##o# e" le! $!$-&*" )o'e #er )&$!'o )or (ato )re+!#to o"o r!"e #e $ão %&a$'o o )rat!a 'olo#a"e$te. $7. )OO E CK0A Eistem tr>s teorias a respeito do dolo: U teoria da "ontade "ontade U teoria da representa!o representa!o U teoria do assentimento. assentimento. 0ara a teoria da "ontade, a ue orresponde o oneido oneito de Carrara ?dolo é a inten!o mais ou menos pereita de pratiar um ato ue se sae ontr5rio G lei@, atua dolo dolosa same mente nte uem uem prat prati iaa a a!o a!o ons onsi ien ente te e "olu "olunt ntar aria iame ment nte, e, "ale "ale di#e di#er, r, tem tem a representa!o do ato e "isa G ausa!o do resultado. Se2undo a teoria da representa!o, asta para a oni2ura!o do dolo a representa!o suDeti"a ou a pre"is!o do resultado r esultado omo erto ou pro"5"el. A di"er2>nia entre essas duas teorias est5 oDe ultrapassada. X no!o paia ue representa!o, sem "ontade, é inóua, e ue esta, sem auela, é imposs"el. nia da iliitude do ato a2e dolosamente, assim, uem uer o resultado ou assume o
riso de produ#i-lo, saendo-o ilito enuanto, para a doutrina inalista, o dolo é sempre natural, ou seDa, n!o reuer o oneimento oneimento da iliitude do ato. ?$7@ O*E*nia do dolo, a "ontade de produ#ir o e"ento. Basta ue o a2ente, pre"endo-o, n!o se astena de atuar, onsentindo pre"iamente em sua oorr>nia. O nosso Códi2o 0enal, ao oneituar o dolo, adotou as teorias da "ontade e do assentimento. A doutrina reere "5rias espéies de dolo. )ist )istin in2u 2uee-se se,, ini iniia ialm lmen ente te,, o dolo dolo dire direto to,, ou dete determ rmin inad ado, o, do indi indire reto to,, ou indeterminado. 5 dolo direto uando o a2ente atua para alanar o resultado r esultado ue deseDa. Corresponde G primeira parte do iniso * do dispositi"o em eame. X o aso do indi"duo ue uer matar outro e para isso o apunala. Vuando o a2ente n!o "isa a resultado erto, o dolo se di# indeterminado, ue se sudi"ide, por sua "e#, em alternati"o e e"entual. Oorre o primeiro uando o a2ente deseDa um dos dos resu resulta ltado doss poss poss" "ei eiss de sua sua ond ondut uta, a, omo omo no aso aso em ue ue 2olp 2olpei eiaa a "tim "timaa oDeti"ando, indierentemente, indierentemente, mat5-la ou eri-la. (o dolo e"entual, o suDeito a2e a despeito do resultado ue pre">, e, mesmo n!o o deseDando, aeita-o, ou, nos termos da se2unda parte do iniso reerido, Hassume o riso de produ#i-loI. Costuma-se di#er ue o dolo é direto uando a onduta se eere pelo resultado e e"entual, uando é pratiada apesar do resultado. Fala-se em dolo de dano e dolo de peri2o. (o primeiro, peuliar aos rimes de dano, em ue 5 les!o eeti"a do em Durdio, a reali#a!o desse resultado, ou dano, é o oDeti"o do a2ente. (o se2undo, 5 t!o somente a "ontade de riar uma situa!o de peri2o. (esta espéie de dolo 5, neessariamente, a pre"is!o do dano, ue, entretanto, n!o é uerido nem aeito pelo a2ente. +al +al omo o de dano, dano, o dolo de peri2o peri2o pode ser direto direto ou e"entual. X ainda omum a distin!o entre dolo 2enério e dolo espeio. (auele, o a2ente uer reali#ar o ato deinido no tipo penal, uDa oni2ura!o n!o depende de nenum nenum oDeti"o
determinado neste, 5 a ei2>nia de uma espeial dire!o da sua "ontade, indiada no tipo por epress;es omo Hom o im de ...I e semelantes semelantes ?arts. 1&4, 163, 169, et.@. et.@. 7$ Essa distin!o é repelida pelos partid5rios da doutrina inalista, para a ual o dolo é um só, epresso na "ontade de produ#ir o resultado. O denominado dolo espeio onstitui, para essa orrente, orrente, elemento suDeti"o suDeti"o do tipo. )i"ersam )i"ersamente ente do ue e# em rela!o rela!o ao dolo, o Códi2o Códi2o 0enal 0enal de 194% aste"e-se aste"e-se de oneituar a ulpa, limitando-se a delarar ue o rime é ulposo Huando o a2ente deu ausa ao resultado por imprud>nia, ne2li2>nia ou imperiaI. J5 o Códi2o de 1979 U ue, omo se sae, Damais e2ou a "i2orar U em sua reda!o ori2inal, di#ia o rime ulposo Huando o a2ente, deiando de empre2ar a autela, a aten!o ou a dili2>nia ordin5ria ou espeial, a ue esta"a ori2ado diante das irunst=nias, n!o pre"> o resulta do ue poderia ter pre"isto, ou, pre"endo-o, sup;e, le"ianamente, le"ianamente, ue n!o oorreria, ou ue seria apa# de e"it5-loI ?$8@. Esse dispositi"o, toda"ia, oi alterado pela ei nR 7.%17/8&, retornando-se G india!o asustia, mantida pela reorma de 1934. (o delito ulposo 5 sempre uma onduta onduta "olunt5ria, de ue ue resulta uma onseT>nia onseT>nia n!o uerida, porue n!o pre"ista pelo a2ente, ue poderia, entretanto, pre">-la. A pre" pre"is isi iil ilid idad adee é o elem elemen ento to ps psui uio o entre entre o a2en a2ente te e o resu result ltad ado. o. Sem Sem a possiilidade de pre"is!o, n!o pode a"er responsailidade, responsailidade, ue seria, nesse aso, oDeti"a, repelida pelo )ireito 0enal moderno. Vuando o e"ento é impre"is"el, se2undo a eperi>nia da "ida di5ria e tendo em "ista as irunst=nias do aso onreto e as ondi;es pessoais do suDeito, o ue oorre é o aso ortuito. O ue le"a o a2ente a n!o pre"er o resultado pre"is"el é a sua alta de uidado, ontida nas ormas de imprud>nia, ne2li2>nia ou imperia. Com Co mo sint sintet eti# i#aa Basi Basile leuu a ar ria ia ?$3@ ?$3@ ons onsis iste te a impr imprud ud>n >ni iaa em enr enren enta tarr, presindi"elmente, presindi"elmente, um peri2o a ne2li2>nia, em n!o umprir o de"er no desempeno desempeno da onduta e a imperia, na alta de ailidade para ertos misteres. ?$8@ Art. 18, **. ?$3@ A
5, entretanto, outra espéie de ulpa, amada onsiente, ou om pre"is!o U a ue se reere a se2unda parte do oneito no Códi2o de 1979 U em ue o resultado é pre"isto pelo a2ente, ue n!o o deseDa. nem assume o riso de produ#i-lo, ao ontr5rio esperando, sineramente, ue ele n!o "ena a oorrer. Vuando o resultado é uerido, mas a "ontade do a2ente est5 "iiada por erro "en"el, ostuma-se alar em ulpa imprópria, por etens!o, ou assimila!o, em oposi!o G omum, de result resultado ado in"olu in"olunt5 nt5rio rio,, ama amada da própri própria. a. (a opini! opini!oo de )am5si )am5sioo de Jesus Jesus ?$9@ ?$9@ au auela ela denomina!o é inorreta, uma "e# ue a"eria a, na "erdade, um rime doloso, a ue o le2islador resol"eu apliar a pena do rime ulposo. $8. )*FE
um e"ento "ale tanto uanto uer>-lo: ainda ue sem interesse nele, o a2ente o ratiia ex ante, presta anu>nia ao seu ad"entoI ?&%@.
(elson un2ria ?&1@ eslaree ue, para a deini!o do dolo e"entual, o Códi2o inspirou-se, at* erto )o$to ?2rio nosso@, na etensi"a órmula preoni#ada pela omiss!o enarre2ada de elaorar proDeto de reorma no direito penal alem!o U se2undo a ual Htamém a2e dolosamente auele ue pre"> omo poss"el o resultado, mas onsiente do riso de aus5-loI. U porém, ao in"és de tradu#ir ielmente a epress!o alem! orrespondente orrespondente a Hestar onsiente do risoI, ala, "a!# re#tr!t!+a"e$te ?2rio tamém nosso@ em Hassume o risoI. +ransre"e, adiante, treo de Ser, ue deende a órmula 2erm=nia porue H...ei2ir o onsentimento importa ritério demasiadamente restrito, pois n!o aran2e os asos em ue o a2ente, pre"endo a possiilidade de oasionar o resultado, n!o apro"a, mas aasta mentalmente tal possiilidade om le"iana indierena, ou, em ontraste om os prudentes onselos da eperi>nia, onia no aaso, ou, inonsideradamente, ue o resultado n!o sore"ir5I. ?$9@ JESKS, )am5sio E. de, o. it., p. $69. ?&%@ (R 1&. ?&1@ K(<*A, (elson, o. it., p. 118. 74
O 2rande penalista rasileiro repelia a órmula na#ista. Cama a aten!o, inlusi"e, para o momento istório em ue oi elaorada, inserindo a epress!o in illo tempore... entre par>ntesis, na passa2em em ue di# Ser ue Huma tal atitude psuia é t!o 2ra"e, ue, do ponto de "ista do no"o Estado, em ue a prote!o da oleti"idade sorele"a a do indi"iduo, de"e ser reoneida omo espéie do dolo, isto é, da mais 2ra"e orma de ulpailidadeI. o2o em se2uida, di# o mestre ue n!o é este o ponto de "ista do ?nosso@ Códi2o.
A##&"!r o r!#o , airma ate2oriamente, é al2uma oisa mais %&e ter o$#!:$!a 'e orrer o r!#o: é onsentir pre"iamente no resultado, aso "ena este, realmente, a oorrer ?sem 2rios no ori2inal@. Anteriormente ?&$@ D5 assinalara ue Hn!o ostante a lare#a do raionio de ue cuem arrisa uerb, tem-se prourado, em doutrina e na Durisprud>nia, identiiar o dolus eventualis eventualis
om a ulpa onsiente ? luxuria ou lascívia do direito romano@, isto é, om uma
das modalid modalidade adess da ulpa ulpa stricto sensuI, epliando ue Ha dierena entre essas atitudes psuias é sens"el, emora aDa entre elas um trao omum, ual seDa, a pre"is!o do resultado antiDurdio. X ue, enuanto no dolo e"entual o a2ente presta anu>nia ao ad"ento desse resultado, preerindo arrisar-se a produ#i-lo em lu2ar de renuniar G a!o, na ulpa onsi on sient ente, e, ao ontr ontr5ri 5rio, o, o a2ente a2ente repele repele,, ainda ainda ue inons inonside iderad radam ament ente, e, a ipóte ipótese se da oorr>nia do resultado, e pratia a a!o na esperana ou presun!o de ue n!o aontea.I no ue der, em ualuer aso n!o deio de a2ir, é respons5"el a ttulo de doloI. 0ara Anial Bruno ?&&@, a ulpa om pre"is!o U ou onsiente U Hrepresenta um passo a mais da ulpa simples para o dolo. dolo. X uma lina uase imponder5"el ue a delimita do dolo e"entualI. ?&$@ K(<*A, (elson, o. it., p. 11&. ?&&@ B
dolo e"entual de"e ser admitido, mas, se a epetati"a do a2ente é de ue o resultado n!o oorra, o dolo de"e ser eludo a admitida a ulpa onsiente. Oser"a o autor peninsular ue a pro"a induita"elmente n!o é 5il e n!o de"e ser elusi"amente dessumida do ar5ter do réu, mas de todo o ompleo de irunst=nias ue determina sua apaidade de delinTir. Se2undo Franiso de Assis +oledo ?&6@ a dierena entre dolo e"entual e ulpa onsiente é ue, nesta, o a2ente n!o uer o resultado nem assume o riso de produ#i-lo, mas, saendo-o poss"el, aredita sineramente poder e"it5-lo, o ue n!o aontee por erro de 5lulo ou de eeu!o. 0or sua "e#, ensina 0aulo José da Costa Júnior ?&7@ ue, na ulpa onsiente, 5 uma pre"is!o ne2ati"a: o e"ento n!o se reali#ar5. (o dolo e"entual, uma pre"is!o positi"a é poss"el ue se "eriiue o e"ento. E, mais adiante: H0re"er o e"ento e n!o se aster da ond ondut utaa eui eui"a "ale le a uer uerer er.. O dolo dolo,, no enta entant nto, o, é al2o al2o de posi positi ti"o "o,, ue ue n!o n!o pode pode ser ser oni2urado ne2ati"amente ?n!o reusar o e"ento, n!o se aster da onduta, et.@ Fa#endo o dolo e"entual parte da orma mais 2ra"e da ulpailidade, emora menos intenso ue o dolo determinado, n!o pode ser epresso em termos aproimati"os ou ne2ati"os. O a2ente a"er5 de emitir um Du#o airmati"o: o e"ento poder5 "eriiar-se. Se o Du#o assertório do autor, ao pre"er o e"ento, onia em sua ailidade ou na oa ortuna para ue ele n!o se "eriiue, estaremos no ampo da ulpa onsiente. +anto "ale n!o pre"er um e"ento, omo pre"er ue ele n!o se "eriiueI. $3. )OO EE(+KA E CK0A CO(SC*E(+E (OS )E*+OS )O AK+OE Em nosso pas, o tr=nsito "em assumindo araterstias de "erdadeira alamidade púlia, pela uantidade uantidade de mortos mortos e eridos e de danos danos materiais ue pro"oa. 5, por isso, mo"imento em a"or da elaora!o de leis espeiais e mais ri2orosas para tratar dos denominados denominados delitos do do automó"el. ?&4@ BE++*O, BE++*O, iuseppe iuseppe.. )ireito )ireito 0enal. 0enal. +rad. +rad. de 0aulo José da Costa Costa Jr. e Alerto Alerto Sil"a Frano. S0, <+, "ol **, p. $. ?&6@ +OE)O, Fransiso de Assis. 0rinpios B5sios de )ireito 0enal. S0, Sarai"a, 4ª ed., 1991, p. &%$. ?&7@ COS+A Jj(*O<, 0aulo José da. Coment5rios ao Códi2o 0enal. S0, Sarai"a, "ol. *, 1937, p. 18&. ?&8@ ?&8@ As on onsid sidera era;e ;ess aui aui ep epost ostas as on onsti stitue tuem m trans transri ri!o !o paria pariall de arti2o arti2o do autor autor,, puliado na re"ista re"ista Alter Alter A2ora, A2ora, do CCJ/KFSC, CCJ/KFSC, n[ &, de outuro/ outuro/ 1996. 77
0or outro lado, em asos nos uais as irunst=nias indiam, aima de dú"ida ra#o5"el, ue as tr52ias onseT>nias da le"iana omiss!o de ome#inos prinpios de autela na dire!o de "eulos motori#ados n!o podem ter esapado G pre"is!o dos seus autores, nota-se tend>nia a imputar-les o delito resultante a ttulo de dolo e"entual. (esse sentido D5 se ontam numerosos preedentes Durisprudeniais, inlusi"e do Supre mo +riunal +riunal Federal. as, omo oi eposto, n!o é a mera pre"is!o do resultado ue oni2ura o dolo e"entual, e sim a atitude mental do a2ente em ae de sua poss"el super"eni>nia. Soorrendo-nos da li!o de 0aul o2o#, transrita por (elson un2ria ?&3@, podemos di#er ue o dolo e"entual só poder5 ser reoneido se a resposta G inda2a!o sore o moti"o ue le"ou o inulpado a a2ir, a despeito da pre"is!o das poss"eis onseT>nias, or ue, no seu esprito, a import=nia iniidora ou ne2ati"a da representa!o do resultado oi mais raa ue o "alor ue empresta"a G pr5tia da a!o ue, na alternati"a entre desistir da a!o ou prati5-la, esoleu a se2unda, arrisando-se a produ#ir o e"ento lesi"o, omo se este osse o menor de dois males: ue, em suma, oi por e2osmo ue se deidiu a a2ir. Se, ao ontr5rio, a resposta or de ue o "alor ne2ati"o do resultado poss"el era, para ele, mais orte ue o "alor positi"o ue empresta"a G a!o, de sorte ue, se esti"esse persuadido de ue o resultado sore"iria realmente, teria, sem dú"ida, desistido de a2ir ue alulou mal, oniante em ue o resultado n!o se produ#iria ue, em resumo, n!o atuou por e2osmo, mas por le"iandade, n!o tendo reletido suiientemente, o aso ser5 de ulpa onsiente. Vuando a atitude psuia do a2ente n!o se re"elar ineu"oa, ou se 5 inaast5"el dú"ida sore se ou"e, ou n!o, aeita!o do riso do resultado, a solu!o de"e ser aseada no prinpio in dúbio pro reo , "ale di#er, pelo reoneimento da ulpa onsiente. (os delitos de tr=nsito, 5 um deisi"o elemento de reer>nia para o deslinde da dú"ida entre dolo e"entual e ulpa onsiente: o riso para o próprio a2ente. Com eeito, é diil aeitar ue um ondutor de "eulo, na plenitude de sua sanidade mental, seDa indierente G perda da própria "ida U e, e"entualmente, de pessoas ue le s!o aras U em desastre ue pre"> omo poss"el onseT>nia de manora arrisada ue le"a a eeito, omo, por eemplo, uma ultrapassa2em orada ou sem "isiilidade. ?&3@ K(<*A, (elson, o. it., p. 11&. 78
X de toda a e"id>nia ue o ue oorre em tais asos é a inonsiderada epetati"a de ue o tr52io resultado n!o oorrer5. +al"e# a onduta mais peri2osa e inonseTente na dire!o de automó"eis seDa o denomina deno minado do raa, raa, ou pe2a. pe2a. (essa (essa "erdadeira "erdadeira roleta-russa roleta-russa do tr=nsito, tr=nsito, os partiipan partiipantes, tes, pilotando arros muitas "e#es "e#es preparados para isso ?ditos en"enenado en"enenados@, s@, disputam orridas em "ias uranas, 2eralmente G noite, desen"ol"endo "eloidades altssimas. 0re"isi"elmente, de uando em uando, aonteem aidentes, om onseT>nias tr52ias. O peril dos partiipantes desses raas, em re2ra Do"ens, é assim traado pela psiólo2a Onete nia e de auto-airma!o muito 2rande, ue o impede de ener2ar seus limites ou as diiuldades eistentes. 0ara ele, tudo pode. (ada "ai aonteer. aonteer. nia, e "ai om tudoI ?sem 2rios no ori2inal@. eleno Cl5udio Fra2oso, em seu traalo de atuali#a!o da ora de (elson un2ria ?4%@, transre"e a se2uinte nota, deiada pelo mestre: H(ota-se ue, prinipalmente na Dustia de primeira inst=nia, 5 uma tend>nia para dar elastiidade ao oneito do dolo e"entual. )entre al2uns asos, a uDo respeito omos amados a opinar, pode ser itado o se2uinte: tr>s rapa#es apostaram e empreenderam uma orrida de automó"eis pela estrada ue li2a as idades 2aúas de s rapa#es, "ieram a ser pronuniados omo o-autores de omidio doloso, pois teriam assumido e ante o riso das mortes oorridas. E"idente o eesso de ri2or: ri2or: se eles eles ou ou"e "esse ssem, m, pre"ia pre"iame mente nte,, anud anudoo em tal e"ento e"ento,, teriam teriam,, neess neessari ariam ament ente, e, onsentido de antem!o na e"entual elimina!o das próprias "idas, o ue é inadmiss"el. Admita-se ue ti"essem pre"isto a possiilidade do aidente, mas, e"identemente, oniaram na sua oa ortuna, aastando de todo a ipótese de ue n!o ?si@ oorresse eeti"amente. )e outro modo, estariam ompetindo, in mente, estupidamente, para o próprio suidioI.
?&9@ ?&9@ SA(+*A SA(+*AO, O, One Onete te nia G perda da própria "ida. X muito mais ló2io areditar ue iou, iou, omo di# a psiólo2a aima itada, e2o aos a"isos mais inter nos de sua auto preser"a!o e sore"i">nia, e oi om tudo,
oniando em sua oa sorte. Foi um insensato, sem dú"ida, omo insensato seria pretend>-lo indierente ao resultado ue aaou pro"oando ?4$@. ?41@ C 813%%, rei. inistro Celso de ello, )J %&/6/97. ?4$@ Fola de S!o 0aulo, $6/1$1$%%1, p. C-4. 79 $9. EQE0OS $9.1. )OO )* ue pode atin2ir e erir al2um dos arulentos, mas preere aeitar o riso de produ#ir esse resultado r esultado do ue suportar por mais tempo a al2a#arra. Km dos rapa#es é atin2ido pelo in#eiro, sorendo etenso orte no ouro aeludo. 8%
$9.$.& $9.$.& 0ere 0ereen endo do arrei arreira ra polii poliial al na estrad estrada, a, indi" indi"duo duo ue transp transport ortaa erta erta uantidade de oana a"ana om seu arro ontra os a2entes ue proura"am interept5-los, pretendendo u2ir uste uste o ue ustar. ustar. Km poliial é atropelado atropelado e morto. $9.$.4. O arereiro de uma adeia, para punir indisiplina de "5rios presos, ue protesta"am ontra a ualidade da omida om assuada e atidas de aneos de alumnio ontra as 2rades, oloa-os, G ora, em um uulo e2uo, pratiamente sem "entila!o. Alertado de ue os detentos se ueia"am de alta de ar e de ue al2uns deles omea"am a passar mal, respondeu: HX mana deles. aso ruim n!o uera. Se morrer al2um, ser5 um mar2inal a menosI. 5rios presos eeti"amente aaam morrendo por asiia. $9.$.6. $9.$.6. Km médio médio aplia em "5rios "5rios paiente paientess da ala de aidétios aidétios de um ospital ospital U sem sem on one eim imen ento to dele deless U uma uma no"a no"a sus sust= t=n nia ia,, om om ons ons resu result ltad ados os em test testes es de laoratório, mas ainda n!o lierada para uso em seres umanos. Consiente dos risos ue assume, aa ra#o5"el o sariio de al2uns doentes em est52io a"anado e irre"ers"el, em troa de e"entual pro2resso no tratamento da doena. 5rios paientes t>m deteriorado seu estado, e um deles morre. $9.& )OO )E 0E<+O $9.&.1 $9.&.1.. úrpio úrpio,, saend saendo-s o-see on ontam tamina inado do om om doe doena na "en "enére érea, a, manté mantém m rela; rela;es es seuais om a namorada ir2nia. Conee e aeita o riso de ont52io, mas n!o deseDa nem admite esse resultado, ue n!o oorre ?art. 1&%@. $9.&.$. (o au2e de uma disuss!o, 0raedes saa seu re"ól"er e dispara ontra o !o "5rias "e#es, "isando ponto próimo ao pé de seu opositor iur2o. (!o é seu intento erir, muito menos matar iur2o, a uem, pela eposi!o ao peri2o, deseDa a#er HdanarI ?art. 1&$@. $9.&.&. Km en2eneiro respons5"el por ora i"il determina o prosse2uimento de ser"ios de esa"a!o, oneendo oneendo e aeitando o riso para a inte2ridade sia e mesmo para a "ida dos oper5rios. (!o admite morte ou les!o de ualuer deles, oDeti"ando apenas e"itar atrasos no rono2rama da ora. O ser"io, apesar do peri2o notório, é onludo sem nenum aidente ?art. 1&$@. 81 $9.&.4. Joanina, Joanina, "iú"a sem reursos, e sem ter om uem deiar seus ilos, de uatro e seis anos de idade, para poder traalar, aandona as rianas num loal distante. Sae ue as ep;e a peri2o, mas de orma al2uma uer ou é indierente a ue al2um maleio les possa aonteer, aonteer, antes esperando ue seDam aolidos e uidados por al2uém. Km popular aiona a polia, ue le"a os menores ao Ju#o da *n=nia e da Ju"entude. ?art. 1&&@.
$9.&.6. a"ourino, a2riultor em suedido, n!o ornee a seus empre2ados, por a"are#a, euipamento de prote!o para aplia!o de a2rotóios em sua planta!o. Conee e aeita o riso dessa pr5tia para a saúde dos pe;es, mas n!o deseDa nem é indierente a ualuer resultado danoso para eles, antes esperando ue nada aontea. A aplia!o é ompletada sem ualuer aidente. $9.4. CK0A *(CO(SC*E(+E ?SE 0nia@ $9.4.$. Km médio, sem eperi>nia suiiente em tal tipo de proedimento, a# lipoaspira!o no adome de uma liente, inad"ertidamente perurando-le "5rias "e#es uma ala intestinal. A liente é aometida de 2ra"e ine!o e morre. ?*mperia@ $9.4.&. Eiindo-se em aroaias om seu Det-s^i na aia proiida a essa pr5tia U menos de $%% metros da praia U Fernandino aaa atropelando um anista, ue sore les;es les;es 2ra"es 2ra"es.. Esse Esse result resultad ado, o, onu onuan anto to ailm ailment entee pre"is pre"is"e "el, l, n!o oi pre"is pre"isto to por Fernandino. ?*mprud>nia@ $9.4.4. Km p5ra-uedista no"ato salta om a andeira de seu lue sore um est5dio lotado, momentos antes de iniiar-se a partida deisi"a do ampeonato. 0retende pousar no entro do 2ramado, mas, ineperiente em saltos om "ento orte, n!o onse2uiu diri2ir adeuadamente o p5ra-uedas, e aaa aindo sore espetadores, na 2eral, erindo um deles 2ra"emente, além de raturar ele mesmo uma perna, resultado ue de modo al2um pre"ira. ?*mprud>nia@ 8$ $9.4.6. Vuerendo assustar seu ami2o Jonas, Alonso aponta-le, de rinadeira, um re"ól"er U ue a"ia pre"iamente desarre2ado U e d5 ao 2atilo. 0ara sua surpresa, oorre um disparo, pois a"ia inad"ertidamente deiado uma ala no tamor da arma. Jonas é 2ra"emente erido. ?(e2li2>nia e imprud>nia@ $9.6. CK0A CO(SC*E(+E ?CO 0 riso no ato. Certo dia, o eleante se assusta om o estampido de um o2uete e ere 2ra"emente a menina. $9.6.$. $9.6.$. Km poliial, poliial, atirador de elite, elite, dispara dispara seu rile ontra ontra assaltan assaltante te ue mantém Dunto a si uma reém, ameaando mat5-la se n!o ossem atendidas suas rei"india;es.
Coniando em sua peria, aredita ue atin2ir5 o delinTente, preser"ando a reém. Esta, porém, aaa atin2ida e morta pelo disparo. disparo. $9.6.&. )iri2indo seu luuoso arro importado pela B<-1%1, em "eloidade eessi"a, eessi"a, Airton Sino reali#a se2uidas ultrapassa2ens arrisadas. +em onsi>nia do riso de suas manoras, mas onia em sua destre#a e oa ortuna para ue, omo sempre aonteera em inúmeras "ia2ens anteriores, nenum aidente oorra. Ao eetuar mais uma ultrapassa2em sem suiiente "isiilidade G rente, olide om um amin!o, resultando a morte de sua esposa, ue om ele "iaDa"a, e 2ra"es erimentos nele próprio. $9.6.4. Km artista popular eie, em praa púlia, sua ailidade no maneDo de um lon2o iote, om o ual, entre outras proe#as, orta, a ra#o5"el dist=nia, um i2arro se2uro entre os l5ios de sua esposa. O número pro"oa sensa!o e propiia oas 2or2etas dos assistentes, ue s!o inlusi"e on"idados a tomar o lu2ar da esposa e partner do artista, ue os anima airmando ue, por sua destre#a e lar2a eperi>nia, n!o 5 nele nenum riso real. Certo dia, erra o 2olpe e ere a muler. $9.6.6. Ao Ao aender uma o2ueira de S!o Jo!o em seu próprio uintal, +arsio peree ue 5 possiilidade de omuniar-se o o2o G asa de madeira de seu "i#ino e ami2o Custódio, na etrema das duas propriedades. Conia, porém, em sua "i2il=nia e apaidade de impedir o resultado, r esultado, ue, de modo al2um, deseDa ou admite. 8& $9.6.7. Km eletriista, memro de euipe ue reali#a"a reparos Dunto a uma rede de alta tens!o, G noite e so u"a, morreu eletroutado. Apurou-se ue o ee da euipe, a uem ue m ompet ompetia ia ump umprir rir e a#er a#er umpri umprirr as norma normass de se2ur se2uran ana a ?posi ?posi!o !o de 2arant 2arante, e, portanto@ deiou de ordenar a suspens!o dos traalos U ou mesmo nem os iniiar U em ondi;es t!o desa"or5"eis. X ue, oniante na reoneida apaidade e eperi>nia da "tima, ue D5 traalara muitas "e#es em ondi;es ainda piores, n!o "ia riso anormal no prosse2uimento prosse2uimento dos traalos. $9.6.8 $9.6.8.. Km ail ailita itado do e ep eperi erient entee piloto piloto de ultral ultrale"e e"e,, por puro puro eii eiiion ionism ismo, o, ostuma"a empreender arrisados "Zos rasantes Dunto G praia, sore anistas e residentes. nia, resid>nia, matando um morador ue esta"a na "aranda, o próprio piloto saiu astante erido, mas sore"i"eu. &%. CO0E(SALMO )E CK0AS
)i"ersamente do ue oorre em )ireito Ci"il, em )ireito 0enal n!o 5 ompensa!o de ulpas. A ulpa da "tima U a menos ue seDa ausa elusi"a do e"ento U n!o elide a do autor, de"endo ser onsiderada uniamente na dosa2em da pena. &%.1 EQE0O &%.1.1. Km motorista, diri2indo seu arro em "eloidade eessi"a, atropela e ere pedestre, ue, por sua "e#, tenta"a atra"essar a mo"imentada rodo"ia sem utili#ar a passarela ali onstruda para esse im. &1. CO(CO<nia de ulpas, ue oorre uando dois ou mais a2entes U ora dos asos de onurso U todos a2indo ulposamente, ausam resultados lesi"os uns nos outros. (esse aso, ada ual responder5 pelo e"ento em rela!o aos demais. 84 &1.1. EQE0O &1.1.1. aldemar, em ra#!o da "eloidade eessi"a ue imprime a seu automó"el, n!o onse2ue e"itar olis!o om a amioneta ondu#ida por aldemiro, ue por sua "e#, in"adira a "ia preer preeren enial ial,, deso desoede edee endo ndo G sinali sinali#a #a!o !o respe respeti ti"a "a.. Amos mos sorem sorem les;es les;es em onseT>nia onseT>nia do oue. U 5 dois delitos de les!o orporal ulposa. aldemar é o suDeito ati"o de um deles, sendo aldemiro o suDeito passi"o: no outro, as posi;es se in"ertem: aldemiro é autor, e aldemar a "tima. &$. CK0A 0n >nia ia,, ne2li ne2li2> 2>ni niaa ou imper imperia ia na sua sua arte arte ou prois proiss!o s!o,, ou por inoser"=nia de al2uma disposi!o re2ulamentarI. O estatuto de 194% aoliu essa orma de ulpa, presumida juris et de jure, epliando o inistro Franiso Campos em sua Eposi!o de oti"os ?nR 1&@: HEm nenum aso a"er5 presun!o de ulpa. Assim, na deini!o da ulpa stricto sensu, é inteiramente aolido o do2matismo da inoser"=nia de al2uma disposi!o re2ulamentar, pois nem sempre é ulposo o e"ento suseTente@. &$.1. EQE0O &$.1.1. )iri2indo o arro de seu pai em "eloidade e om as autelas ompat"eis om ora e loal, Apario, de de#oito anos, atropela e ere upério, de trinta e dois anos, ue
inopinada inopinadamente mente tentou atra"ess atra"essar ar a pista. pista. Ap Apari ario, o, emora emora emio emio motorista motorista,, n!o tina ailita!o le2al para diri2ir "eulo. U (o aso, aeriam apenas as san;es administrati"as orrespondentes orrespondentes G inoser"=nia da le2isla!o de tr=nsito. &&. EQCE0C*O(A*)A)E )O C<*E CK0OSO O par52rao únio do art. 13 estaelee a re2ra 2eral de ue os atos pre"istos em lei omo rime s!o dolosos. (!o 5, destarte, neessidade de ue o tipo aa men!o ao dolo ?Hmata ?Hmatarr dolosa dolosamen mente te al2uém al2uémI, I, Hprati Hpratia arr ao aorto rto dolosa dolosame mente nteI, I, e assim assim por diante diante@. @. Ao ontr5rio, uando se trata de rime ue se deseDa punir tamém a ttulo de ulpa, a lei o dir5 epressamente, omo se "> no Y &[ do art. 1$1, Y 7R do art. 1$9, Y $R do art. $6%, e "5rios outros. 86 &&.1. EQE0OS &&.1.1. Km dele2ado de polia, por relaamento, deia de instaurar inuérito poliial em rime de a!o púlia inondiionada. &&.1.$. (um dia u"oso, er"5sio ani"ela n!o onse2ue ontrolar seu amin!oaama em uma ur"a em deli"e, em ra#!o do estado dos pneus, ompletamente areas, uDa troa "em protelando 5 tempos. O pesado "eulo, des2o"ernado, des2o"ernado, sai da estrada e "ai de enont enontro ro ao muro muro de uma resid> resid>ni nia, a, destru destruind indo-o o-o ua uase se totalm totalment ente. e. (!o ou ou"e "e dan danos os pessoais. &&.1.& &&.1.&.. Km taeli taeli!o, !o, no eer eeri ioo da un!o un!o,, reon reone eee omo omo "erdad "erdadeir eira, a, por semelana, semelana, uma irma, irma, sem onsultar, por pre2uia, os espéimes aut>ntios em seu arui"o. A irma era laramente alsa. U Os tipos penais dos arts. &19 ?pre"aria!o@, ?pre"aria!o@, 17& ?dano@ e &%% ?also reon reonei eimen mento to de irma irma ou letra@ letra@ n!o possu possuem em orma orma ulpos ulposa. a. (as situa situa;es ;es itad itadas, as, portanto, n!o 5 ilito penal, aendo, aendo, onorme o aso, aso, san!o administrati"a ou i"il.
Art. 1. Pelo re#<a'o %&e a-ra+a e#)e!al"e$te a )e$a #2 re#)o$'e o a-e$te %&e o ho&+er a&#a'o ao "e$o# &l)o#a"e$te. &4. 0nia onseT>nia ue aumenta a pena ominada no preeito seund5rio. X o ue aontee no aorto de ue resulta les!o orporal ou morte da 2estante ?art. 1$8@, na les!o orporal se2uida de morte ?art. 1$9, Y &R@, nos maus-tratos om les!o 2ra"e ou morte da "tima ?art. 1&7, Y 1R e $R@, no latronio ?art. 168, Y &R@ e em muitos outros asos. (a 2rande
maioria desses rimes, oorre preterdolo ? praeter mais do ue, além de@, em ue 5 omina!o de dolo e ulpa. Costuma-se di#er ue 5 dolo no anteedente ?tipo undamental@ e ulpa no onseTente ?e"ento ualiiado@, ou dolo na a!o e ulpa no resultado. A re2r re2raa dest destee art. art. 19 tem tem dois dois oDe oDeti ti"o "os: s: o prim primei eiro ro,, aas aasta tarr a o2i o2ita ta! !oo de responsailidade responsailidade oDeti"a, deiando laro ue só responde om a a2ra"a!o o a2ente ue ti"er dado ausa ao resultado ualiiado por ter atuado om ulpa em sentido estrito, pelo menos: o se2undo, indiar ue 5 asos de rimes ualiiados pelo resultado em ue o e"ento ualiiador é doloso, omo oorre em al2umas ormas de les!o orporal 2ra"e e 2ra"ssima ?art. 1$9. Y 1R e $R@, no latronio ?art. 168, Y &R@ e outros. 87 0roedente, a propósito, o reparo oposto por iraete ?4&@ G nossa lei penal Hue ainda ainda euip euipara ara orma ormass di"ers di"ersas as de eleme elemento ntoss suDe suDeti" ti"os os nos rime rimess ua uali liia iados dos pelo pelo resultado, estaeleendo limites id>ntios de pena para uem ausou o resultado mais 2ra"e por dolo e o ue o pro"oou por ulpa. Enuanto n!o orem modiiados na 0arte Espeial Espeial os dispositi"os reerentes aos amados rimes preterintenionais, ae ao Dui#, na ia!o da pena, dos5-la diante da irunst=nia 5tia, oser"ando oser"ando se o resultado mais 2ra"e oi ausado por dolo ou ulpaI. ulpaI. &4.1. EQE0OS &4.1.1. Amoroso, Amoroso, repreendido pela esposa Sorenilda por ter, omo de 5ito, e2ado em asa emria2ado, espana a muler, 2r5"ida, ue em onseT>nia, onseT>nia, sore aorto. Amoroso Amoroso se arrepende amar2amente do resultado ue pro"oou, de nenum modo deseDado ou seuer pre"isto por ele, ue, ao ontr5rio, ansia"a pelo ad"ento de seu primeiro ilo ?art. 1$9, Y $R, @. &4.1.$. Kma parteira uriosa reali#a manoras "isando a pro"oar aorto em uma 2estante ue a prourara para esse im. Ktili#ando material impróprio e inadeuadamente esterili#ado, aaa ausando uma ine!o, ue le"a G morte a 2estante ?art. 1$7. / 1$8, última parte@ &4.1.&. uréio, G noite, p;e o2o em seu esritório, em prédio omerial, "isando a oter indeni#a!o de se2uro. (o prédio se enontra"a um ser"ente U ato pre"is"el, mas n!o pre"isto por uréio U ue aaa morrendo no in>ndio, ue oloou em peri2o ediios "i#inos ?art. $6%, Y 1R, * e **, ** , HaI, / $63, primeira parte@. &4.1.4. (o sa2u!o de um ediio, 0edro Forte a2ride José Frao om soos e pontapés. Com a "iol>nia da a2ress!o, José ai e ate om a aea na uina de um de2rau de 2ranito. Sore, em onseT>nia, ratura de r=nio, ue le determina a morte, resultado
n!o uerido por 0edro Forte, ue deseDa"a t!o somente Hdar uma li!oI no desaeto ?art. 1$9, Y &R@. &4.1 &4.1.6 .6.. Km indi indi" "du duo, o, on one eid idoo omo omo Hman Hmana ao o do 5id 5idoI oI,, apro apro"e "eit ita-s a-see de a2lomera!o para lanar sust=nia orrosi"a Gs pernas de uma moa, ue traDa"a redu#ida mini-saia, produ#indo ueimaduras ue resultam em deormidade permanente ?art. 1$9, Y $R, *@. ?4&@ *nia da própria ualiiadora. (o aso do Hmanao do 5idoI, o e"ento ualiiador U a deormidade permanente ?art. 1$9, Y $R, *@ U oi dolosamente ausado por ele, aendo ao Dui# proeder de aordo aordo om a reomenda!o reomenda!o de iraete. &4.1.7. )uas muleres se desentendem na ila do Znius. Kma delas, mais orte, a2ride a outra om tapas, unadas, pu;es de aelos e pontapés, ausando-le les;es orporais le"es. Em onseT>nia da a2ress!o, a "tima, 2r5"ida de dois meses, sore aorto. U (este último aso, a a2ressora, n!o saendo nem tendo ra#!o de saer ue a "tima esta"a 2r5"ida, n!o responde pela ualiiadora do iniso * do Y $R do art. 1$9, mas t!o somente pelas les;es le"es ue produ#iu. +ampouo, pela mesma ra#!o, le é apli5"el a aima itada a2ra"ante do art. 71, HI, última i2ura.
Art. . O erro #o7re ele"e$to o$#t!t&t!+o 'o t!)o le-al 'e r!"e e0l&! o 'olo "a# )er"!te a )&$!,ão )or r!"e &l)o#o #e )re+!#to e" le!. ? 1/. 1/. !#e$ !#e$to to 'e )e$a )e$a o a-e$ a-e$te te %&e %&e )or )or erro erro )le$ )le$a" a"e$ e$te te 5&#t 5&#t!(! !(!a a'o 'o )ela )ela## !r&$#t9$!a# #&)>e #!t&a,ão 'e (ato %&e #e e0!#t!##e tor$ar!a a a,ão le-8t!"a. Não há !#e$,ão 'e )e$a %&a$'o o erro 'er!+a 'e &l)a e o (ato * )&$8+el o"o r!"e &l)o#o. ? /. Re#)o$'e )elo r!"e o tere!ro %&e 'eter"!$a o erro. ? 6/. O erro %&a$to F )e##oa o$tra a %&al o r!"e * )rat!a'o $ão !#e$ta 'e )e$a. Não #e o$#!'era" $e#te a#o a# o$'!,>e# o& %&al!'a'e# 'a +8t!"a #e$ão a# 'a )e##oa o$tra %&e" o a-e$te %&er!a )rat!ar o r!"e. &6. E<
O Códi2o 0enal de 194% adota"a, a respeito do erro, a distin!o l5ssia entre erro de direito e erro de ato ?arts. 17 e 18@. antina-se, uanto ao primeiro, iel ao prinpio error juris nocet
?o erro de direito preDudia@, somente atriuindo-le, uando esus5"el, o ar5ter
de atenuante 2enéria ?art. 43, ***@. J5 o erro de ato se inlua entre as ausas eludentes de ulpailidade: se plenamente Dustiiado, isenta"a de pena se deri"asse de ulpa, a esse ttulo seria pun"el o ato, desde ue pre"isto em lei omo rime ulposo. 83 A no"a 0arte eral, se2uindo a tend>nia da moderna doutrina penal, ala em erro de tipo e erro sore a iliitude ?erro de proii!o@, uDos oneitos n!o orrespondem eatamente aos do "elo inZmio. A no!o no!o de erro de tipo é mais aran2ente ue a do anti2o erro de ato. Como di# Fra2oso ?44@ H(em todo erro de tipo é erro de ato. Se o a2ente erra, por eemplo, sore a ondi!o de oisa aleia, no urto, supondo-a própria, erra sore elemento atual do tipo de urto ?art. 166, C0@. Se, no rime de ontraando ?art. &&4, C0@, erra sore a proii!o ue eiste, de importar determinada meradoria, o erro ainda é de tipo, mas "ersa sore elemento de nature#a Durdia. ue n!o seria, no re2ime anterior, erro de ato, mas erro de direitoI. O erro de tipo pode ser essenial ou aidental. O erro de tipo essenial é o ue reai sore elementares ou irunst=nias do tipo penal. Erro de tipo aidental aidental é o ue reai sore elementos elementos seund5rios seund5rios da i2ura tpia. O erro sore irunst=nias ualiiadoras, se le"a G e"entual elus!o da orma ualiiada, n!o preDudia, omo é ló2io, a oni2ura!o do tipo undamental. O erro de tipo essenial in"en"el ?ine"it5"el, esus5"el, Dustiiado@, isto é, o ue n!o poderia ser e"itado om a normal dili2>nia ei2"el do a2ente nas irunst=nias irunst=nias em ue atuou, elui o dolo e a ulpa. Como dolo e ulpa se situam no tipo, ia eluda a própria tipiidade da onduta, pelo ue, a ri2or, n!o eiste Dusta ausa seuer para a propositura da a!o penal. Em aso de erro essenial "en"el ?e"it5"el, inesus5"el, inDustiiado@, ou seDa, o ue a dili2>nia a ue esta"a ori2ado o autor em ae das irunst=nias teria e"itado, ia eludo o dolo, mas susiste a puniilidade por ulpa, ondiionada G pre"is!o le2al. &6.1. EQE0OS &6.1.1. Km Do"em, pretendendo suiidar-se, deitou-se em um so5 da sala de sua asa, apoiando so o ueio a oa do ano de um rile arre2ado, uDo 2atilo li2ara om um ordel G maaneta da porta eada. Em se2uida, amou pela m!e, ue, atendendo pressurosa
ao seu apelo, ariu a porta, desta orma aionando o dispositi"o ue a tornou ausadora in"olunt5ria da morte do rapa#. ?44@ Fn >nia@ ia@,, pod poderi eriaa responder por les!o orporal ulposa. &6.1.&. artim, pesador sumarino, dispara seu arp!o ontra ompaneiro ue, na 52ua tur"a, onundira om peie de a"antaDado porte. artim, assim omo seu ompaneiro U ue aaou morrendo U tinam sido aonselados a n!o mer2ular nauelas 52uas, mas imprudentemente o i#eram. &6.1.4. o oltando para asa ao anoiteer, irritado om preDu#o ue um ando de u2ios "ina ausando a sua roa de milo, A2riolino "iu o ue pensou ser um daueles animais enarapitado no alto de uma Daotiaeira, e ontra ele disparou seu rile de aa, uerendo elimin5-lo. O Hu2ioI era, na "erdade, um 2aroto da "i#inana, apreiador dos rutos da 5r"ore, ue aaou 2ra"emente erido pelo tiro e pela ueda. U +omando +omando seres umanos por animais, o pesador e A2riolino inidem em erro uando ua ndo ao eleme elemento nto al2uém al2uém do omi omidio dio ?art. ?art. 1$1 1$1@. @. +rata +ratando ndo-se -se de erros erros deri" deri"ado adoss laramente de ulpa, responder!o eles, respeti"amente, por omidio ulposo ?art. 1$1, Y &R@ e les!o orporal ulposa ?art. 1$9, Y 7R@. &6.1.6. Ao retirar-se de uma outiue, 0eruna, distrada, le"a onsi2o as ompras de outra re2uesa, emaladas, omo as suas, em saola promoional da loDa. Só ao e2ar em asa, oras mais tarde, deu pelo en2ano. &6.1.7. oradores de um airro de lasse média ostumam deiar sore os muros de suas asas ou aladas ronteiras, oDetos ainda em ondi;es de uso, mas de ue se uerem desa#er, omo uma espéie de Hódi2oI, para ue pessoas arentes da uma a"ela "i#ina os
apanem. Supondo ser esse o aso de um par de sapatos em re2ular estado de onser"a!o, ue "iu sore o muro numa tarde de s5ado, uma dauelas pessoas arentes o le"a para si. O sapato, toda"ia, ali ora deiado por seu dono, ue, apro"eitando o dia de ol2a, disputa"a animada pelada om ami2os em um terreno aldio próimo. 3% &6.1 &6.1.8 .8.. o! o!o, o, de "int "intee e um anos anos,, "ale "alend ndoo-se se da ine inepe peri ri>n >ni iaa da namo namora rada da irtuosina, mantém om ela rela!o seual, des"ir2inando-a. o!o supuna ue irtuosina tina mais de de#oito anos, em ra#!o de arteirina de estudante adulterada ue ela usa"a para assistir a ilmes i lmes proiidos a menores dauela idade. A moa moa seuer ompletara de#essete anos. &6.1.3. 0olio a"i!o e aria Fidelina s!o surpreendidos em pleno interurso seual, num uarto de motel, pelo marido dela. Qironésio, ue 5 tempos desonia"a da idelidade da esposa. 0olio oneera a muler oras antes, em um me2aso], e ela le airmara ser solteira e desompromissada. desompromissada. &6.1.9. Em um aampamento de amientalistas, Eolo2ildo se demora, erta noite, em uma reuni!o om militantes do mo"imento. Bem tarde, pretendendo reoler-se para dormir, entra, por en2ano, na arraa "i#ina G sua, aordando a oupante, Flora (aturina, ue, assustada ?ertamente supondo ameaada sua 5rea de preser"a!o@ preser"a!o@ Hp;e a oa no tromoneI. U Supondo suas as meradorias ue le"ou onsi2o, 0eruina eui"oou-se uando ao elemento aleia da oisa oDeto de urto sore o mesmo elemento se eui"oou o pore, supondo res derelicta o sapato ue "iu sore o muro o!o inorreu em erro uanto G idade menor de de#oito e maior de uator#e anos, do rime de sedu!o 0olio desoneia a ondi!o de asada da adúltera Eolo2ildo n!o supuna estar entrando em asa ?art. 16%, Y 4[, *@ aleia. aleia. Como os tipos dos arts. 166 ?urto@, $18 ?sedu!o ?sedu!o@, @, $4%, Y 1R ?adultério ?adultério@@ e 16% ?"iola ?"iola! !oo de domii domiilio lio@@ n!o n!o pre">e pre">em m modal modalida idade de ulpos ulposa, a, nenu nenum m deles deles est5 est5 suDei suDeito to a ualuer san!o penal, seDam ou n!o Dustii5"eis ?desde ue reais, e"identemente@ os erros. &6.1.1 &6.1.1%. %. Cansad Cansadoo de espera esperarr para para ser atend atendido ido,, 0anr 0anr5i 5ioo are are a porta porta e entra entra aruptamente e sem autori#a!o no 2ainete do onsultório onde o dentista Saamolas atendia outro paiente, para tirar satisa;es, i2norando ue o ompartimento se ompreende na epress!o HasaI, HasaI, para eeitos penais ?art. 16%, Y 4[, ***@. U +rata-se, aui, de erro ue, no re2ime da lei anterior, se di#ia Hde direitoI, mas ue atualmente se enuadra no erro de tipo. *neistente a orma ulposa de in"as!o de domilio, nenuma onseT>nia penal aarretar5 para 0anr5io. 31 &7. )ESC<**(A(+ES )ESC<** (A(+ES 0K+A+* 0K+A+*AS AS
A oloa!o das desriminantes putati"as na do2m5tia penal é atualmente oDeto de intensa ontro"érsia ?46@. 0ara os partid5rios da teoria etremada da ulpailidade, ualuer erro sore ausa de Dustiia!o é erro de proii!o se ine"it5"el, determina a asol"i!o se e"it5"el, responde o a2ente por dolo, om pena atenuada. A teoria limitada da ulpailidade distin2ue, na matéria, duas suespéies de erro: o ue reai sore os pressupostos 5tios de uma ausa de Dustiia!o e o ue inide sore a própria eist>nia ou os os limites da mesma ausa. ausa. Se2undo essa essa teoria, no primeiro aso aso oorre o amado erro de tipo permissivo, ue tal omo o erro de tipo, elui o dolo e a ulpa, se ine"it5"el se e"it5"el, enseDa a puni!o por ulpa, a"endo pre"is!o le2al. (o se2undo aso, isto é, erro sore a eist>nia ou os limites da ausa de Dustiia!o, arateri#a-se o erro de proii!o, ue, se ine"it5"el, isenta de pena ?elui a ulpailidade, por alta de onsi>nia de iliitude@, ou se e"it5"el, a atenua ?permite redu!o de pena@. A nia ou os limites da ausa de Dustiia!o, oorre erro de proii!o ?art. $1@ ue, se ine"it5"el, isenta de pena, e, se e"it5"el, pode diminu-la. &7.1. EQE0OS &7.1.1. Em um ediio de esritórios, espessa umaa in"ade um dos pa"imentos. 0rourando saar-se do ue pareia ser um in>ndio, "5rias pessoas se preipitam em dire!o G esada. (a =nsia de arir amino, Cirilo derrua ermó2enes, ue sore ratura de um rao. e eriia-se, depois, ue a umaa se ori2inara na lieira do prédio, onde ardiam papéis e trapos "elos, sem ualuer peri2o. ?46@ eDa-se, entre outros, OES, ui# Fl5"io. Erro de +ipo e Erro de 0roii!o. S0, <+, 1994. 3$ &7.1.$. Fa#endo seu ooper erta noite, Amrósio "> sur2ir a sua rente enorme !o, ue pareia prestes a ata5-lo. Sem outro meio de u2ir ao ue le pareia 2ra"e peri2o, saa seu re"ól"er e mata o animal, ue, toda"ia, era asolutamente inoensi"o e ia somente le a#er estas.
&7.1.&. _é an2aeira, residente na #ona rural, peree em seu ilo, de ino anos, sintomas semelantes aos desritos em ampana de + sore menin2ite. Alarmado, e sem ontar om outro meio de transporte ou omunia!o, pede ao "i#ino +ério, dono de uma amioneta, ue ondu#isse o menino ao ospital da idade mais próima. elo inimi2o de _>, +ério reusa o aulio, até ue auele, desesperado, saa o re"ól"er e o ori2a, so ameaa da arma, a a#er o transporte. A riana, omo onstatou o médio ue a atendeu, tina apenas uma 2ripe omum. U (as tr>s situa;es situa;es est5 em arateri#ado arateri#ado o estado de neessidade putati"o, próprio, nas duas primeiras, e de tereiro ?o ilo@, na última. Se o erro sore a eist>nia do in>ndio osse Dustiiado pelas irunst=nias, Cirilo estaria isento de pena pela les!o orporal 2ra"e ue ausou em ermó2enes se, ao ontr5rio, osse inesus5"el o eu"oo, responderia por les!o orporal ulposa. J5 no aso de Amrósio e _é an2aeira, n!o a"eria onseT>nias riminais ?ressal"ada a le2isla!o sore armas@, mesmo ue os erros ossem e"it5"eis, posto ue o dano ?art. 17&@ e o onstran2imento ile2al ?art. 147@ n!o s!o pun"eis a ttulo de ulpa, restando e"entual responsailidade responsailidade i"il. &7.1.4. )ois indi"duos om as aeas oertas por meias de muler aproimam-se de Atana2ildo, ue apana"a seu arro, estaionado em lu2ar esuro, e um deles, apontandole le uma uma pist pistol ola, a, le le ei2 ei2ee a a" a"ee do "e "eul ulo. o. Fin2 Fin2in indo do on onor orda darr, Atana tana2i 2ild ldoo disaradamente tira do olso seu próprio re"ól"er e dispara ontra os dois HassaltantesI, na "erdade ami2os seus ue, om uma arma de rinuedo, pretendiam apenas a#er-le uma rinadeira, e aaam aaam 2ra"emente 2ra"emente eridos. U Atana2ildo Atana2ildo repeliu o ue Dustiiadamente le pareeu a2ress!o a2ress!o atual a sua pessoa e seu patrimZnio. Atuou, Atuou, portanto, em le2tima deesa putati"a própria, e ia isento de pena. &7.1.6 &7.1.6.. Almo Almoand andoo om ami2o ami2os, s, 0raed 0raedes es "> entrar entrar no restau restauran rante te seu seu erren erreno o inimi2o poltio e pessoal +enório, +enório, ue "5rias "e#es o ameaara de morte, e ue se enamina em dire!o de sua mesa, le"ando, ao aproimar-se, a m!o ao olso. Supondo ue +enório ia saar uma arma para umprir suas ameaas, 0raedes se anteipa e o aate om erteiro tiro no peito, matando-o. +enório, +enório, na "erdade, a"ia prourado o anti2o desaeto om propósito de reonilia!o, le"ando a m!o ao olso para retirar o mimo ue pretendia oertar-le para assinalar o im da inimi#ade. U +rata-se +rata-se de outro eemplo de le2tima deesa própria, desta "e# ontra suposto ataue iminente. Conirmada a esusailidade do erro, 0raedes n!o est5 suDeito a pena al2uma. 3&
&7.1.7. Alertado por rudo estrano, no meio da noite, Faustino pereeu um "ulto de omem orando uma Danela dos undos da asa do "i#ino Arnóio, ue saia ausente. Supondo tratar-se de um ladr!o, lana m!o de um porrete e aproima-se urti"amente, "irando "alente porretada nas adeiras do omem, ue tina o orpo D5 parialmente no interior da asa. Com um erro, o suposto ladr!o saltou para ora, momento em ue Faustino reoneeu o ilo de Arnóio, ue, tendo perdido sua a"e, tenta"a entrar na asa por auela "ia. )a porretada resultou les!o orporal le"e. U Faustino pretendia deender o patrimZnio de seu "i#ino, ue le pareeu na imin>nia de sorer a2ress!o. Como o erro poderia ter sido e"itado atra"és de dili2>nia ordin5ria ?um 2rito de pe2a ladr!oW, por eemplo@, poderia ele responder pela les!o orporal a ttulo de ulpa, neste aso denominada imprópria, ou de resultado uerido. &7.1.8. Atrado Atrado por a2ita!o no estaionamento do Hail!oI em ue di"ertia, Amarildo "> seu ami2o +oo atraado em luta orporal om um estrano, isiamente mais orte. Vuerendo deender o ami2o, 2olpeia a aea do estrano om uma 2arraa ue tina na m!o. O a2ressor, no entanto, a"ia sido +oo, de uDo ataue o estrano ?ue aaou om enorme 2alo na aea, oni2urando les!o orporal le"e@ apenas se deendia. U Amarildo a2iu em le2tima deesa putati"a de tereiro, no aso seu ami2o +oo. +oo. Considerando-se Dustiiado o erro, nenuma pena sorer5. Caso ontr5rio, poder5 ?a"endo representa!o da "itima@ responder por les!o orporal ulposa. 34 &7.1.3 &7.1.3.. )u )uran rante te a Se2und Se2undaa u uerr erraa undia undial, l, ua uando ndo o senti sentime mento nto patrió patrióti tioo dos dos rasileiros se intensiia"a om os eitos da Fora Epediion5ria Epediion5ria nos ampos da *t5lia, um Do"em tenente da 0 de Santa Catarina, reém ormado em urso no
U A "i2ilante sentinela a2iu em estrito umprimento putati"o do de"er le2al. (as irunst=nias, inlusi"e de momento istório, o seu erro estaria plenamente Dustiiado, iando isento de pena por e"entual erimento ou mesmo morte de suposto ataante. &7.1.9. Ce2ando G noite om seu automó"el G 2ara2em do ediio em ue residia, o ad"o2ado udo"io )ata >nia pereeu um indi"duo suDo e mal "estido ue tenta"a a#er pe2ar o arro de outro morador. Jul2ando tratar-se de ladr!o, deu-le "o# de pris!o, omo aulta a lei a ualuer idad!o ?C00, art. &&1@, ordenando-le ue o aompanasse ao posto poliial próimo. O indi"duo, assustado, reusou-se, 2a2ueDando rases ininteli2"eis. )ata >nia, isiamente em dotado, usando da ora sia neess5ria para "ener a resist>nia, ond ondu# u#iu iu-o -o ao post postoo poli polii ial al,, onde onde io iouu esl eslar are eid idoo ue ue o supo supost stoo ladr ladr!o !o era era ui# ui# Ha2uinoI, onesto e traalador me=nio ue, após seu perodo de traalo na oiina, proura"a reparar deeito no "eulo, a pedido do propriet5rio. A ora empre2ada pelo ad"o2ado ausou em ui# les;es orporais le"es. U udo"io )ata >nia Dul2ou estar eerendo re2ularmente um direito. Fosse, toda"ia, menos aoito, teria pelo menos notado ue a maleta de erramentas de ui#, em "is"el, era apropriada ao seu real oiio, n!o ao de puador de arros.
e"ento. (!o se trata, aui, de erro, ue n!o ou"e, respondendo amos, pro"oador e pro"oado, em onurso ?omo ?omo partiipe e autor, autor, respeti"amente@ respeti"amente@ por rime doloso. doloso. (a ipótese de ulpa tanto do pro"oador omo do pro"oado, responder!o Guele ttulo, se o resultado esti"er deinido em lei omo rime ulposo. Supo Supon naa-se se,, inal inalme ment nte, e, ue ue o a2en a2ente te se apro apro"e "eit itee de um erro erro ulp ulpos osam amen ente te pro"oado para pratiar o rime, dessa orma prourando eimir-se de responsailidade. responsailidade. +ampouo neste aso 5 erro, mas um únio rime, doloso, por ele respondendo somente o eeutor. A onduta ulposa do pro"oador n!o oi ausa do resultado ?47@. ?47@ Contra, entendendo, em eemplo semelante, ue o pro"oador de"e responder a ttulo de ulpa: JESKS, )am5sio E. de., o. it., p. $84. 37 &8.1. EQE0OS &8.1.1. )eseDando interromper indeseDada 2ra"ide#, ariuina omunia G autoridade poliial ter sido "tima de estupro. X instaurado inuérito poliial e a imprensa di"ul2a o ato. ariuina proura um médio, ue, a seu pedido, e areditando na istória do estupro, reali#a o aorto. As in"esti2a;es poliiais, entretanto, desmasaram desmasaram a "ers!o de ariuina. U *ndu#indo o médio em erro para ue ele, supondo-se le2almente autori#ado ?C0, art. 1$3, **@, le interrompesse a 2ra"ide#, ariuina e# do proissional instrumento do próprio aorto. X omo se ela ti"esse reali#ado o ato om suas próprias m!os, pelo ue de"e responder pelo rime do art. 1$4, primeira parte. Vuanto ao médio, ainda ue seu erro n!o osse plenamente Dustiiado pelas irunst=nias, n!o responderia por delito al2um, posto ue n!o eiste delito de aorto ulposo. &8.1 &8.1.$ .$.. Sae Saend ndoo ue ue Simp Simpl li ia, a, de de#o de#oito ito anos anos,, om om uem uem mant mantin ina a rela rela! !oo adulte adu lterin rina, a, esper espera"a a"a um ilo ilo seu, seu, Esula Esulapil pildo, do, médi médioo 2ine 2ineolo olo2is 2ista, ta, om reeio reeio do es=ndalo, a on"ene de ue se trata"a de 2ra"ide# etópia, uDa ontinua!o a epuna a 2ra"e riso de "ida ?o ue era asolutamente also@, pelo ue de"eria ser interrompida imediatamente. Assustada Assustada e oniando no amante, Simplia le permite ue reali#e o aorto. U *n"erte-se, aui, a situa!o situa!o de erro do nR &8.1.1. &8.1.1. O onsentimento de Simplia Simplia para ue le osse osse interr interromp ompida ida a 2ra"id 2ra"ide# e#,, otida otida por meio meio raudu raudulen lento, to, n!o n!o tem "alida "alidade. de. Esulapildo de"e responder por aorto sem onsentimento da 2estante ?art. 1$6@. A solu!o, ali5s, é pre"ista no par52rao únio do art. 1$7. &8.1.&. Ciente de ue seu sóio en=nio, de sessenta e uatro anos, esta"a aometido de 2ra"e ardiopatia, ue torna"a etremamente peri2osa ualuer emo!o, e de ue seus
médios le a"iam reomendado aminadas di5rias U eerio ue pratia"a G noite U al"5sio aruiteta um plano para elimin5-lo. 0ara tanto, indu# um ami2o omum, Bentino, ue i2nora"a a enermidade de en=nio, en=nio, a a#er-le uma rinadeira, in2indo, om m5sara e re"ól"er de rinuedo, um assalto, durante uma das aminadas. Bentino, de oa é, a# a rinadeira su2erida por al"5sio. Em deorr>nia do susto, en5nio sore ulminante ataue ardao e morre. 38 U al"5sio responde por omidio omidio doloso. Vuanto a Bentino, uma "e# onsiderado onsiderado esus5"el o erro a ue oi indu#ido, estaria a sal"o de ualuer san!o penal. O eemplo su2ere, entretanto, ue ele altou ao de"er de elementar autela reomendada pela idade de en=nio, aso em ue de"eria responder por omidio ulposo. Conorme as outras alternati"as anteriormente epostas, se Bentino ti"esse pereido o artiio de al"5sio, e, ser"indo a seus próprios propósitos, in2isse o assalto, a"eria um só delito de omidio doloso, imput5"el aos dois, em onurso aso ou"esse ulpa de amos, a imputa!o seria de omidio ulposo inalmente, na ipótese de ulpa de al"5sio e dolo de Bentino, somente este responderia por omidio doloso. &3. E<nio, de setenta e seis anos, prepara-le uma emosada. (o repúsulo, repúsulo, atira sore um "ulto ue pensou ser er>nio, e o aate om erteiro tiro. O morto, entre tanto, n!o era er>nio, mas +i!o, +i!o, de trinta anos. U Como, de aordo om o disposto na última parte do Y &R do art. $%, as ondi;es e ualidades ue de"em ser le"adas em onta n!o s!o as da pessoa ue resulta "itimada, mas as
da ue o a2ente ueria atin2ir, nos eemplos aima, +oias e Jo!o Cara responderiam por omidio doloso. Ao primeiro, entretanto, n!o seria apli5"el a a2ra"ante do art. 71, **, HI, tereira i2ura, "isto ue a pessoa ue pretendia atin2ir n!o era enerma D5 D 5 o se2undo teria sua pena a2ra"ada om ase no mesmo mesmo dispositi"o ?se2unda i2ura@, uma "e# ue a "tima "isada era um "elo.
Art. 1. O 'e#o$he!"e$to 'a le! * !$e#&#á+el. O erro #o7re a !l!!t&'e 'o (ato #e !$e+!tá+el !#e$ta 'e )e$aJ #e e+!tá+el )o'erá '!"!$&84la 'e &" #e0to a &" ter,o. Pará-ra(o 3$!o. Co$#!'era4#e e+!tá+el o erro #e o a-e$te at&a o& #e o"!te #e" a o$#!:$!a 'a !l!!t&'e 'o (ato %&a$'o lhe era )o##8+el $a# !r&$#t9$!a# ter o& at!$-!r e##a o$#!:$!a. 39 &9. E<nia de iliitude, ue permanee inte2rando a ulpailidade. O erro de proii!o, reaindo sore a iliitude do ato, n!o aeta o dolo, ue permanee nte2ro, mas diminui a ensurailidade do ato, da porue, se ine"it5"el, isenta de pena, e, se e"it5"el, pode diminu-la. A primeira parte do art. $1 reairma a inesusailidade do desoneimento da lei, o ue n!o se onunde om a alta de oneimento da iliitude do ato. X e"idente ue a pura e simples ale2a!o de desoneimento da norma n!o pode eimir nin2uém de pena, podendo, uando muito, unionar omo atenuante 2enéria ?art. 76, **@. Cuida-se, a, da lei no sentido ormal. as, altando ao a2ente onsi>nia de iliitude por n!o ter ondi;es de oneer a norma de proii!o, o Du#o de repro"ailidade pode ser eliminado ou redu#ido. O erro de proii!o, portanto, é o ue inide sore o ar5ter ilito da onduta. Como eplia Franiso de Assis +oledo ?48@ Haui o oDeto do erro n!o est5 situado entre os elementos do tipo le2al, mas na iliitude, ou seDa, na rela!o de ontrariedade ue se estaelee entre uma erta onduta e o ordenamento Durdio. O oDeto do erro n!o é, pois, o ato nem a lei, a iliitude. O a2ente sup;e permitida uma onduta proiida lita, uma onduta ilita. O seu erro onsiste em Du#o eui"oado sore auilo ue le é permitido
a#er na "ida em soiedade. as n!o se trata de um Du#o ténio-Durdio, ue n!o se poderia ei2ir de um lei2o, e sim de um Du#o proano, um Du#o ue é emitido de aordo om a opini!o omum dominante no meio soial e omunit5rioI. ?48@ +OE)O, Franiso de Assis, o. it., p. $3%. 39 O erro de proii!o só determina a isen!o de pena uando ine"it5"el, isto é, uando n!o tena sido poss"el ao a2ente alanar a ompreens!o ompreens!o da iliitude de seu omportamento. O par52rao únio do art. $1 eslaree ue o erro de"e ser onsiderado e"it5"el se o a2ente atua sem ter a onsi>nia da iliitude do ato, uando le era poss"el, nas irunst=nias, ter ou atin atin2i 2irr essa essa ons onsi i>n >ni ia. a. A solu solu! !oo depe depend nder er5, 5, dest destar arte te,, do rit riter erio ioso so eam eamee das das irunst=nias do aso onreto. &9.1. EQE0OS &9.1.1. &9.1.1. H0ai enésioI enésioI,, indi"duo indi"duo i2norante i2norante,, areditan areditando-se do-se possuido possuidorr de pode poderes res sorenaturais, HtrataI, om métodos ue nada t>m a "er om mediina on"enional, pessoas enermas ue o prouram, e ue reTentemente reerem al"io para seus males. (ada ora por suas onsultas, sendo "isto pela omunidade omo um eneitor. (!o tem a menor idéia de ue est5 eerendo onduta repro"5"el, muito menos ometendo rime. &9.1.$. Se2undo pr5tia arrai2ada nos ostumes de seu meio soial, 0edrino, de "inte e tr>s anos, Ho2eI om sua namorada Biiana, de de#eno"e, om ela passando a "i"er maritalmente. 0edrino, por sua própria ondi!o ultural e pela aeita!o soial dessas Hu2asI U de ue pratiamente toda a omunidade tem i>nia pré"ia U n!o tem a menor idéia de ue est5 eerendo omportamento omportamento reprimido pela ordem Durdia, até porue, na sua onep!o, onep!o, Biiana, tendo mais de de#oito anos, é Hde maiorI. &9.1.&. )urante o "er!o, um turista, médio, atende oasionalmente outro turista, aomet aometido ido de doe doen naa de nature nature#a #a eni2 eni2na, na, mas mas ainda ainda rela relaion ionada ada omo omo de notii notiia a!o !o ompulsória. Conee a ori2a!o le2al de a#er a omunia!o, omunia!o, mas, por estar de érias, pela e"entualidade do atendimento U pelo ual nada orou U e pena nula 2ra"idade da moléstia, n!o se Dul2a ori2ado a a#er a notiia!o. 9% &9.1.4. Simplio, rústio la"rador, aa na rua uma pulseira de relati"o "alor. (!o enontrando inorma;es sore o dono entre os irunstantes, desoneendo a ori2a!o le2al de a#er entre2a do oDeto G autoridade púlia ?C0, art. 179, **@ e se2undo no!o "i2ente
em seu meio soial e ultural de ue Haado n!o é rouadoI, le"a a pulseira para asa, presenteando-a presenteando-a a uma ila. &9.1.6. Onildo _er!o a# sua aposta no Do2o-do-io om seu ostumeiro apontador, uando reeem amos "o# de pris!o de um poliial. X ue, por al2uma desinteli2>nia entre autoridad autoridades es e Hanuei HanueirosI, rosI, resol"eu-se resol"eu-se reprimir reprimir a ontra"en ontra"en!o, !o, até ali ostensi"am ostensi"amente ente tolerada, inlusi"e om resultados transmitidos pela r5dio loal. Essa toler=nia, eliminando aparentemente o sustrato étio da pr5tia, a#ia om ue omens simples, omo _er!o, a "issem omo ati"idade lita, até porue liitas s!o numerosas outras ormas de Do2os de a#ar, até mesmo anadas pelo Estado. U (as situa;es aima, em ra#!o de eui"oada suposi!o sore seus de"eres em rela!o G ordem Durdia, H0ai enésioI, 0edrino, o médio turista, _er!o e Simplio n!o ima2inam estar atuando U ou se omitindo, no aso do médio U iliitamente. S!o eemplos do erro de proii!o amado direto. O no"o Códi2o Ci"il, estaeleendo a maiorida de i"il aos 13 anos, tornou atpia a onduta de 0edrino, "isto ue o rapto onsensual é rime ontra o p5trio poder, ue n!o mais eitiria em rela!o a Biiana. &9.1.7. Km ser"ente de oras "ende a ole2a de traalo um r5dio de pila. Como o omprador omprador adiasse adiasse indeinid indeinidamen amente te o pa2ament pa2amento, o, o "end "endedor edor.. isiamen isiamente te mais mais orte, orte, e supondo-se em seu direito, retoma ex proprio Marte ?Hna marraI, diria ele@, o aparelo e o le"a onsi2o. &9.1.8. endo em uma oiina de + um "ideoassete ue le a"ia sido urtado dias antes, Joa . (eta intima o propriet5rio do estaeleimento a de"ol">-lo. )iante da reusa, apana simplesmente o aparelo e o le"a onsi2o. +al omo o ser"ente, ima2ina estar eerendo um direito. &9.1.3 &9.1.3.. ini inioo Boa Boa rande rande oende oende 0olia 0oliarpo rpo Sarar5 Sarar5 om om pala" pala"r;e r;ess e insult insultos, os, inlusi"e diri2idos a sua asend>nia materna. Com sonora oetada, 0oliarpo a# alar o oensor, e le aplia al2uns peso;es suplementares, ue Dul2a inludos em seu direito de le2itima deesa. U (os asos do ser"ente e de Joa . (eta oorre erro sore a eist>nia de desriminante: o eerio re2ular de direito: inio, por sua "e#, eui"oou-se sore os limites da le2tima deesa, ue a prinpio eistia. As tr>s ipóteses reerem-se ao amado erro de proii!o indireto, isto é, sore a eist>nia ou os limites de desriminante. desriminante. 91 Se o eame riterioso de ada uma das situa;es aima indiar ue o erro sore a iliitude do ato oi ine"it5"el, isto é, Dustiiado, estar!o os respeti"os a2entes isentos de
pena: se, ao ontr5rio, em todas ou al2uma delas se onstatar ue o a2ente poderia, nas irunst=nias, atin2ir a onsi>nia dessa iliitude, poder5 a"er diminui!o de pena, dentro dos limites determinados pelo par52rao únio do art. $1.
Art. . Se o (ato * o"et!'o #o7 oa,ão !rre#!#t8+el o& e" e#tr!ta o7e'!:$!a a or'e" $ão "a$!(e#ta"e$te !le-al 'e #&)er!or h!erár%&!o #2 * )&$8+el o a&tor 'a oa,ão o& 'a or'e". 4%. COALMO *<nia oedi>nia ier5ruia. ier5ruia. A oa!o pode ser sia ? vis absoluta@ ou moral ?vis compulsiva@. (a oa!o sia asoluta n!o 5, a ri2or, onduta da parte do oato, ue n!o passa de mero instrumento, longa manus , do oator. X este, em "erdade, o autor do eito, imediato, n!o sendo a"el alar-se aui em autoria mediata. X a sempre lemrada ipótese do indi"duo uDa ora sia le permite permite ori2ar outro a empunar empunar um pun punal, al, para, om a própria m!o armada do oartado, deserir 2olpe em tereiro: ou do "i2ia ue tem suas m!os e pés amarrados para ue n!o possa opor-se a um assalto. (!o é dessa espéie de oa!o U em ue, por altar a "ontade, n!o 5, omo se disse, a!o, ou onduta U ue uida a primeira parte do dispositi"o em eame. +rata-se, a, da oa!o moral, em ue a "ontade do oato eiste, mas é suDu2ada pela do autor atra"és da ameaa de inli!o, a ele próprio ou a tereiro a ue se li2a por rela;es de parenteso ou aeto, de um mal apa# de produ#ir esse eeito. compulsiva, o a2ente é oa2ido uer pela Como ensina Anal Bruno ?43@, H(a vis compulsiva
ora sia, omo, por eemplo, uando é espanado até ue se deida a ometer o rime, uer pelo meio moral, uando é posto so press!o de ameaa de dano iminente, inDusto e 2ra"e, irremo""el por outro meio ao pareer do a2ente. (o primeiro aso, o proesso de deliera!o do rime é ompleo. O a2ente ede ao temor de ontinuar a sorer o dano, mas, na realidade, a sua resist>nia D5 oi uerada pela "iol>nia ue est5 sorendo e nisso est5 o ponto ue distin2ue distin2ue a oa!o pela pela ora sia da simples ameaaI. ameaaI. ?43@ B
9$ Entenden Entendendo-se do-se resist"el resist"el a oa!o, oa!o, susiste susiste a ulpaili ulpailidade dade,, mas ter5 aplia!o aplia!o a atenuante pre"ista no art. 76, ***, HI, primeira i2ura. Ao oator, por outro lado, aplia-se a a2ra"ante espeial do art. 7$, **. 4%.1. EQE0OS 4%.1.1. O 2erente de uma asa de =mio are o ore do estaeleimento so ameaa do re"ól"er do assaltante, possiilitando a este aesso a ele"ada import=nia em dólares, ali depositada. 4%.1.$. erZnio aponta um re"ól"er arre2ado para er"5sio, e, so ameaa de mat5lo, ordena-le ue espanue erino. er"5sio oedee e pro"oa les;es orporais em erino. 4%.1.&. *n"esti2ando "ultoso urto em depósito de importante loDa de departamentos, a polia a"eri2uou ue a a!o dos ladr;es a"ia sido ailitada pelo enarre2ado da se2urana. X ue a ila dele a"ia sido seTestrada pelos ladr;es, ue ameaa"am mat5-la aso o pai n!o ooperasse om eles. 4%.1.4 4%.1.4.. Con Consta statan tando do as pre5r pre5rias ias on ondi di;es ;es do Znius Znius ue le ompe ompetia tia diri2i diri2ir, r, ermano ara enta, de uarenta e seis anos, omunia o ato ao 2erente da empresa. Em resposta, reeeu ordem para sair om o "eulo Hassim mesmoI, om uidado. )epois de muito muito pon ponder derar ar,, erma ermano no aaou aaou eden edendo do diante diante da amea ameaaa de demiss demiss!o !o sum5ria sum5ria do empre2o. A despeito do uidado de ermano, as m5s ondi;es do "eulo oram ausa de aidente de ue resultaram eridos "5rios passa2eiros. A susist>nia da amlia de ermano U esposa e uatro uatro ilos menores menores U dependia do seu seu paro sal5rio. U (os uatro eemplos ia patente a impossiilidade de ei2ir-se dos a2entes omportamento di"erso: do 2erente da asa de =mio e de er"5sio, pela ameaa direta e iminente as suas "idas: do enarre2ado da se2urana da loDa, porue a promessa de mal 2ra"e reeria-se a sua ila: do motorista, pela perspeti"a de perda de empre2o, ue le permitia sustentar, ainda ue preariamente, sua amlia, sendo notórias as diiuldades para onse2uir no"a oloa!o. 9& 4%.1.6. Qironildo, inormado de adultério pratiado por sua esposa, mata-a e ao amante dela. Ale2a, em sua deesa, ue assim a2iu so oa!o irresist"el da soiedade, perante a ual estaria ori2ado, so pena de desmorali#a!o, a desa2ra"ar, desa2ra"ar, por auela orma, sua onra.
U +rata-se de tese asurda. A soiedade soiedade n!o pode ameaar, prometer ou ausar mal a pessoa, onduta onduta elusi"a do do ser umano. umano. 41. OBE)*g(C*A *Enia de omportamento di"erso e, por onseT>nia, da própria ulpailidade, é a oedi>nia a ordem de superior ier5ruio ue n!o se apresente ile2al de modo maniesto. O ato ato tpio tpio prati pratiado ado nessas nessas irunst irunst=n =nia iass n!o n!o perde perde U tal omo omo na oa! oa!oo irresist"el U o seu ar5ter ilito, ou antiDurdio, tanto assim ue por ele responde o respons5"el pela ordem, omo autor mediato. A elud eludent entee reuer reuer:: a@ rela rela!o !o de ierar ierarui uiaa undad undadaa em direit direitoo pú púli lio, o, entre entre union5rios púlios, portanto, desartando-se a ue deorre de rela;es de empre2o, de amlia e outras @ le2alidade aparente da ordem, o ue sup;e ompet>nia para tanto de uem a emite, orma le2al, uando ei2ida ?pris!o ora do la2rante, la2rante, usa domiiliar, domiiliar, et.@ @ atriui!o do suordinado para umpri-la. em a pelo a orienta!o de un2ria ?49@: H(a apreia!o dos asos onretos, de"e ter-se em onta, entre outras irunst=nias, o 2rau de instru!o do eeutor e o tempo ue te"e para reletir sore a le2alidade ou ile2alidade da ordem. X de ne2ar-se, ne2ar-se, induita"elmente, o de"er de oedi>nia ?e, portanto, a aus>nia de ulpailidade ou isen!o de pena@, uando se trate de ordem de uDa eeu!o n!o podia deiar, prima facie, de ai2urar-se rime, mesmo aos olos do omo rusticusI. A le2ali le2alida dade de da ordem ordem pod pode, e, em muitos muitos asos asos,, se apres apresent entar ar du" du"ido idosa. sa. Em tal ipótese, de"e o suordinado aster-se de umpri-la U pois, onirmando-se a ile2alidade, resp respon onde der5 r5 pelo pelo il ilit itoo U ou, ou, pelo pelo meno menos, s, pro prour urar ar remo remo"e "err a dú"i dú"ida da.. )i# )i# a próp própri riaa Eposi!o de oti"os do Códi2o de 194% ?nR 18@: HA ordem de superior ier5ruio ?isto é, emana emanada da de autori autoridad dadee pú púli lia, a, pressu pressupon pondo do uma uma rela! rela!oo de direit direitoo admin administ istrat rati"o i"o@@ só isentar5 de pena o eeutor se n!o é manifestamerite ilegal . Outor2a-se, assim, ao inerior ier5ruio, tal omo no direito "i2ente, uma relati"a auldade de inda2a!o da le2alidade da ordem. Conorme oser"a )e arsio, se o prinpio undamental do Estado moderno é a autoridade, n!o é menos erto ue o Estado é uma or2ani#a!o Durdia, e n!o pode autori#ar a oedi>nia e2a do inerior ier5ruio. )e um lado, um eesso de poder na inda2a!o da le2alidade da ordem ueraria o prinpio de autoridade, mas, de outro, um eesso de de"er de oedi>nia ueraria o prinpio do direitoI.
?49@ K(<*A, (elson, o. it., p. $69. 9& As oser"a;es aima se ai2uram muito apropriadas uando se le"a em onta o ri2or de ertas rela;es de ieraruia e disiplina, omo as ue undamentam a or2ani#a!o militar, em ue o suordinado é ondiionado G oedi>nia. )esoedeer, nesse sistema, a ordem, mesmo mesmo la2ra la2rante nteme mente nte ile2al ile2al,, de super superior ior ier5r ier5rui uio o,, pod podee suDei suDeitar tar o desoe desoedie diente nte a retalia;es etra-re2ulamentares, ue in"iaili#em sua pro2ress!o na arreira e a própria perman>nia na orpora!o ?e isto n!o se limita, neessariamente, neessariamente, a orpora!o militar@. )epend )ep endend endoo de riter riterios iosoo eame eame de ada ada aso, aso, pod pode-s e-see o2 o2ita itar, r, ai, de oa!o oa!o moral moral irresist"el, om a resultante isen!o de pena, por inei2iilidade de onduta di"ersa. )e outra parte, mesmo em se tratando de ordem ile2al, pode o inerior ser eneiiado pela atenuante 2enéria 2enéria do art. 76, ***, HeI, se2unda se2unda parte, "isto ue ali G pala"ra pala"ra ordem n!o se se2ue nenum adDeti"o. nia estrita, pelo ue responder5 o suordinado por e"entual eesso na eeu!o da ordem. 41.1. EQE0OS 41.1.1. Em um proesso por auso de autoridade, o ausado, a2ente poliial, onessa ter sumetido um suspeito a tortura para le arranar oniss!o, ale2ando ue o i#era por determina!o de seu superior, dele2ado. 41.1.$. Sar2ento 0 determina a soldado ue dispare ontra motoueiro ue, sem o apaete re2ulamentar, desoedeera G ordem de parar em arreira armada durante lit# poliial. O motoueiro, motoueiro, atin2ido nas ostas, ostas, morre. 96 41.1.&. )iretor de empresa estatal determina a suordinado ue, em seu nome, soliite de empres5rio determinada import=nia so a promessa de a"oreimento em onorr>nia púlia. 41. 1.4. 1.4. )e )eso soer erta ta "iola "iola!o !o ile2a ile2all do si2ilo si2ilo de omun omunia ia;e ;ess teleZ teleZni nias as entre entre poltios de oposi!o e "5rias outras pessoas, pessoas, o oiial da 0, respons5"el pela instala!o dos 2rampos, ale2a ser a2ido em umprimento de ordem do seu superior imediato, ee do ser"io reser"ado de inorma;es ?0$@ da orpora!o. U )o eame de ada uma dessas situa;es, de aordo om as oser"a;es epostas, aer5 deidir sore isen!o de pena do eeutor, sua responsailidade, em onurso om o emissor da ordem, pelo ilito, ou pela aplia!o, em seu eneiio, da atenuante aima reerida.
41.1.6 41.1.6.. Au Autor torida idade de polii poliial al determ determina ina a a2ente a2ente suord suordina inado do ue prenda prenda Hpara Hpara a"eri2ua;esI um suspeito. O a2ente eeuta a pris!o ile2al e espana o preso a amino do distrito, ausando-le les;es orporais. U (este aso, emora a ostumeira pr5tia dessa aritrariedade possa oloar em dú"ida o seu aspeto de iliitude ao n"el de preparo de isono a2ente poliial, de"e ele, de ualuer modo, responder pelo eesso. 41.1.7. _ea 0antoDa, a#endeiro, manda seu empre2ado en=nio dar uma surra em 0etrúio. en=nio en=nio umpre a ordem do patr!o e espana 0etrúio, ausando-le les!o 2ra"e. U A oedi>nia ier5ruia menionada menionada no art. $$ n!o inlui suordina!o deorrente de rela;es de traalo. en=nio responde, em onurso om _ea, pela les!o em 0etrúio.
Art. 6. Não há r!"e %&a$'o o a-e$te )rat!a o (ato I H e" e#ta'o 'e $ee##!'a'eJ II H e" le-8t!"a 'e(e#aJ III H e" e#tr!to &")r!"e$to 'o 'e+er le-al o& $o e0er8!o re-&lar 'e '!re!to. Pará-ra(o 3$!o. O a-e$te e" %&al%&er 'a# h!)2te#e# 'e#te art!-o re#)o$'erá )elo e0e##o 'olo#o o& &l)o#o. 97 4$. EQCKSMO )E **C*+K)E 0ara ue um ato seDa onsiderado rime, de"e ser, além de tpio, antiDurdio. A ulpaili ulpailidade dade,, omo D5 se disse, inte2ra tamém o rime, rime, para uns, enuanto. enuanto. para outros, outros, é apenas undamento da pena. A epress!o antiDuridiidade, de uso omum para indiar o elemento oneitual do delito uDo eame estamos iniiando, reee rtias de "5rios autores, ue preerem o termo iliitude, adotado pela reorma penal de 1934. Essas rtias, ainda ue 2eralmente aeitas em seus seus undam undament entos, os, n!o elimin eliminara aram m o tradi tradiion ional al empre empre2o 2o das dua duass ep epres ress;e s;ess omo omo sinZnimas ?6%@. Costuma-se, em doutrina, a#er distin!o entre iliitude ormal e material. A primeira é a rela!o de ontraste entre o omportamento omportamento do a2ente e a norma, ou seDa, deorre da própria deini!o le2al da onduta omo riminosa. X, portanto, a tipiidade. A se2unda, desen"ol"ida desen"ol"ida a parti partirr de on is# is#t, t, di# di# resp respei eito to G "alo "alora ra! !oo da ond ondut utaa rent rentee ao inte intere ress ssee soi soial al representado pelo onDunto do ordenamento Durdio. Eplia Jo!o estieri ?61@: HKma no!o material de iliitude é real, neess5ria e útil para o orreto entendimento e dimensionamento do des"alor do omportamento, espeialmente om o propósito de romper a muita "e# estreita arreira le2al para o reoneimento reoneimento de ausas de Dustiia!o. Contudo, para se e"itarem
peri2osas indetermina;es, ue poderiam ameaar a preis!o do oneito de iliitude, 5 ue se ter uidado no aatar raionios materiais e prourar adeu5-los G no!o ormal da iliitude. )ai airmarmos ue n!o pode eistir, propriamente, uma iliitude material ao lado de uma iliitude ormal, porue amas s!o aspetos neess5rios e omplementares de uma só no!o teória: o aspeto material da iliitude é undamental para a orreta ompreens!o da sust=nia do inDusto, e o ormal é o ali#amento neess5rio, pela rela!o de ontradi!o om o teto le2alI ?6$@. X no!o orrente ue a tipiidade é indio de antiDuridiidade. )i# 0aulo José da Costa Júnior ?6&@ ue Ha tipiidade est5 para a iliitude assim omo umaa umaa est5 para o o2oI. Assim é porue, na 2rande maioria dos asos, a onduta tpia é ilita. Eepionalmente, porém, essa iliitude pode estar eluda por ausas denominadas de elus!o de antiDuridiidade, de iliitude, ou de rime, ausas de Dustiia!o D ustiia!o ?ou Dustiiati"as@, eimentes, dirimentes, desriminantes, ou ainda, tipos permissi"os. ?6%@ eDam-se, a respeito, +OE)O, Franiso de Assis, o. it., p. 169, e JESKS, )am5sio E. de., o. it., p. &93@ ?61@ ES+*E<*, ES+*E<*, Jo!o. Jo!o. +eoria +eoria Elementar Elementar do )ireito 0enal. 0enal. 0arte eral. inlu>ni niaa da dou doutri trina na alem! alem!,, para para o reon reone eime imento nto,, na antiDuridiidade, tamém de elementos suDeti"os, de sorte ue n!o astaria, nas eimentes, a presena dos pressupostos oDeti"os, se n!o ou"esse, por parte do suDeito, a inten!o de pratiar a a!o Dustiiada. X o ponto de "ista do ministro +oledo +oledo ?66@, ilustrado om o
eemplo, ue eslaree ter olido em aura, do médio ue, om mera inten!o de luro riminoso, pro"oa aorto sem ualuer "eriia!o pré"ia do estado lnio da 2estante, n!o le "alendo a re2ra do art. 1$3, *, do nosso Códi2o 0enal, se, por"entura, osse onstatado ue o prosse2uimento da 2ra"ide# teria eeti"amente eposto a "ida da paiente a 2ra"e riso. As ausas de elus!o de iliitude adotadas em nosso direito s!o as enumeradas no art. $&: estado de neessidade, le2tima deesa, estrito umprimento do de"er le2al e eerio re2ular de direito. )isute-se a possiilidade de reoneimento de outras ausas de Dustiia!o, além das epressamente menionadas no teto le2al, amadas de ausas suprale2ais de elus!o de iliitude. Em a"or da aeita!o, in"oam-se: a analo2ia in bonam partem , os ostumes, os prinpios 2erais de direito e a inei2iilidade inei2iilidade de outra onduta. onduta. A iliitude material, "alorando a onduta n!o em rela!o aos estritos termos da lei, mas aos ins soiais e ei2>nias do em omum ue a undamentam, le2itima a usa de solu!o ra#o5"el, ainda ue n!o epressamente pre"ista, por ala ou desatuali#a!o da lei, para ondutas ue, se2undo essa "alora!o, n!o se ai2uram ontr5rias ao interesse soial tutelado pela norma. ?64@ K(<*A, (elson, o. it., "ol. *, +omo +omo $[, p. $36. ?66@ +OE)O, Franiso de Assis, o. it., p. 18&. 93 Ainda ue a maioria das ipóteses menionadas pelos autores possa ser resol"ida pela in"oa!o do eerio re2ular de direito, aso em ue seriam, se2undo nossa lei, litas, ertos atos da "ida moderna, omo o transplante de ór2!os, a laueadura de trompas, a "asetomia e as irur2ias em transeuais, desde ue as Dustiiuem as irunst=nias, t>m le"ado G admiss!o do onsentimento do oendido omo ausa supra le2al de elus!o de iliitude e, onseTentemente, de rime, ontrariando o tradiional postulado doutrin5rio da irrele"=nia desse onsentimento U sal"o se elui a própria tipiidade, omo no aso da "iola!o de domilio ?art. 16%@ U uando se reere a ens indispon"eis, entre os uais est!o a inte2ridade orporal e a saúde ?67@. 4&. EQCESSO (AS JKS+*F*CA+*AS X poss"el ue o suDeito, a2indo iniialmente so o amparo de uma das ausas de Dustiia!o, eeda eeda o respeti"o limite. limite. )essa ipótese trata o par52rao únio do art. $&, determinando ue o a2ente de"e responder pelo eesso, a ttulo de dolo ou ulpa, onorme o aso.
5 eesso doloso uando o suDeito, aastado o peri2o, essada a a2ress!o, pratiada a onduta imposta pelo de"er le2al ou eerido o seu direito, prosse2ue na a!o, ausando dano maDor ue o neess5rio, de aordo om as irunst=nias do aso onreto. O eesso é ulposo uando o dano desproporional ao ra#oa"elmente admiss"el pela onduta Dustiiada n!o oi usado pelo a2ente, mas resultou de indesulp5"el alta de uidado, aten!o ou dili2>nia. A puniilidade do eesso ulposo ia, omo é urial, na depend>nia da pre"is!o le2al do resultado a esse ttulo.
Art. ;. Co$#!'era4#e e" e#ta'o 'e $ee##!'a'e %&e" )rat!a o (ato )ara #al+ar 'e )er!-o at&al %&e $ão )ro+oo& )or #&a +o$ta'e $e" )o'!a 'e o&tro "o'o e+!tar e+!tar '!re!to )r2)r!o )r2)r!o o& alhe!o &5o #ar!(8!o #ar!(8!o $a# !r&$#t9$ !r&$#t9$!a# !a# $ão era ra=oá+el e0!-!r4#e. ? 1/. Não )o'e )o'e !$+oa !$+oarr o e#ta' e#ta'oo 'e $ee##! $ee##!'a' 'a'ee %&e" %&e" t!$ha t!$ha o 'e+er 'e+er le-al le-al 'e e$(re$tar o )er!-o. ? /. E"7ora E"7ora #e5a ra=oá+e ra=oá+ell e0!-!r4 e0!-!r4#e #e o #ar!(8!o #ar!(8!o 'o '!re!to '!re!to a"ea,a'o a"ea,a'o a )e$a )o'erá #er re'&=!'a 'e &" a 'o!# ter,o#. ?67@ eDa-se eDa-se,, a respeito respeito do assunto, assunto, 0*Enia do de"er le2al de enrentar o peri2o. A situa!o situa!o de peri2o pode ser oriunda de onduta umana ?in>ndio riminoso, p. e.@, oras da nature#a ?"enda"al, enente@, aso ortuito ou ataue de animal.
nia do peri2o pode ser onsiderada onsiderada para para Dustiiar a onduta. onduta. 0eri2o é a alta proailidade de dano para pessoa ou oisa. 0eri2o iminente é o ue est5 prestes a se eeti"ar. Seria, na "erdade, rematado ontra-senso ei2ir-se ue o suDeito a2uardasse a onreti#a!o do peri2o para, só ai, ent!o, onsiderar-se le2tima a onduta ue ele, de ualuer modo, n!o poderia deiar de eeutar. 0or isso, entendem os doutrinadores ue o peri2o iminente U n!o o remoto, muito menos o passado U est5 aran2ido pelo estado de neessidade. Outra uest!o ontro"ertida é poder, ou n!o, ser in"oada a eimente em a"or de uem in"oluntariamente riou o peri2o. nia da eludente ue n!o aDa outra orma de onDurar o peri2o, isto é, ue o sariio do em de outrem seDa o reurso etremo e únio para a sal"a2uarda do direito ameaado. ?68@ *nia do sariio do em ameaado, aludida no dispositi"o, de"e ser aerida do riterioso eame de ada aso.
O último reuisito para a arateri#a!o do estado de neessidade é n!o ter o a2ente, por lei, o de"er de a#er rente ao peri2o. peri2o. A ressal"a di# respeito Gs pessoas ue eerem ati"idades ue impliam eposi!o a riso próprio próprio ?2uarda-"i ?2uarda-"idas, das, omeiro omeiros, s, poliiais, poliiais, médios, médios, tripulante tripulantess de emara emara;es, ;es, aerona"es, et.@. A essas pessoas n!o soorre a in"oa!o da dirimente uando, para preser"ar a si próprios ou a seus a"eres, sariiam ou deiam pereer em aleio ue le ompetia prote2er. A ondi!o, toda"ia, n!o pode ser le"ada ao etremo de ei2ir-se do suDeito ue se deie imolar. (!o se poderia, por eemplo, ensurar o omeiro ue, diante do iminente sariio da própria "ida ou inte2ridade sia, desistisse do sal"amento de em patrimonial. )i#-se o estado de neessidade deensi"o, uando a onduta Dustiiada atin2e em do ausador do peri2o, e a2ressi"o, uando uem sore o preDu#o é tereiro inoente. A distin!o distin!o tem interesse no ue se reere G repara!o i"il, G ual tem direito o preDudiado pela onduta neessitada, neessitada, ue n!o tena sido ausador do peri2o ?Códi2o Ci"il, art. 9$9@. A doutrina alem!, em ra#!o de sua le2isla!o, desen"ol"eu, a respeito do estado de neessidade, duas teorias: unit5ria e diereniadora. 0ara a primeira, o estado de neessidade seria eludente de iliitude: para a se2unda, de"er-se-ia distin2uir: sendo o em sariiado de menor "alor, iaria eluda a iliitude, se de "alor eui"alente os ens em onronto, estaria aastada a ulpailidade, por inei2iilidade de onduta di"ersa. 1%1 FalaFala-se, se, por isso, isso, em estad estadoo de nees neessid sidade ade justificante ?eludente de iliitude@ e exculpante ?eludente de ulpailidade@.
> al2u al2uns ns aso asoss espe espei iai aiss de esta estado do de neessidade, omo o aorto neess5rio ?art. 1$3, *@, a inter"en!o média ou irúr2ia, sem o onsentimento do paiente ou de seu representante, se Dustiiada por iminente riso de "ida, e a oa!o eerida para e"itar suidio ?art. 147, Y &[, * e **@, a "iola!o de domiilio em aso
de rime ou desastre ?art. 16%, Y &[, ** e CF, art. 6[, Q*@ e a "iola!o de si2ilo proissional por moti"o rele"ante ?aso em ue ia eluda, de ato, a própria tipiidade@. 44.1. EQE0OS 44.1.1. )urante passeio martimo em torno da ila de Santa Catarina, súita "entania oloa o aro em 2ra"e riso de naur52io. )istriudos apressadamente os oletes sal"a"idas, ">-se ue s!o insuiientes para todos os oupantes. Km dos passa2eiros ue n!o reeeu olete, Alonso, toma G ora o distriudo a outro, aston, ue o tina uase "estido. A emara!o aaa soorando. Alonso sal"a-se om o olete arreatado a aston, ue peree ao2ado. ao2ado. 44.1.$. +rae2ando por uma rodo"ia em seu automó"el, om a amlia, Al"arino "> G sua rente, em sentido ontr5rio e na ontram!o, um enorme amin!o. 0repara-se para reali#ar a rotineira u2a para o aostamento, mas peree ue por ali aminam "5rias pessoas, ue se diri2em diri2em a uma i2reDa próima. Ante Ante a aproima!o "elo# do pesado "eulo, "eulo, e sem outro reurso para sal"ar-se, e a sua amlia, da olis!o ertamente atal, des"ia seu automó"el, no último instante, para o aostamento, atropelando dois pedestres, um dos uais morre, sorendo o outro les;es 2ra"es. 1%$ U +anto +anto Alonso omo Al"arino Al"arino atuaram em lara lara situa!o de estado estado de neessidade. neessidade. A amos n!o resta"a alternati"a para preser"ar suas próprias "idas ?e, no aso do se2undo, tamém de sua amlia@ sen!o as ondutas ue aaaram sariiando "idas aleias. As duas ipóteses tratam do amado estado de neessidade a2ressi"o, em ue a atua!o neessitada atin2e tereiros inoentes, om as onseT>nias D5 omentadas. 44.1.&. )urante um passeio eoló2io, um dos partiipantes oi piado por uma serpente, aparentemente aparentemente "enenosa. on2e de ualuer meio de transporte ou omunia!o, os ompaneiros trataram de arre25-lo nos raos, e2ando até uma asa de ampo, a uDa rente rente esta" esta"aa estai estaiona onado do um autom automó"e ó"el. l. (! (!oo onse onse2ui 2uindo ndo loali loali#a #arr o propri propriet5 et5rio rio ou ualuer outro morador, oram o uera-"ento, a#endo um deles li2a!o direta ue les permitiu remo"er o aidentado ao ospital mais próimo, onde le oi apliado soro antiodio, ue le sal"ou a "ida, pois a piada era mesmo de ora "enenosa. U (!o responderiam os eolo2istas pela sutra!o do "eulo, sal"o i"ilmente, pois a2iram em estado de neessidade neessidade em a"or de tereiro. Fosse a piada de ora n!o "enenosa, portanto inoensi"a, seria aso da desriminante putati"a, om a solu!o determinada pelo Y 1[ do art. $%.
44.1.4. )ois indi"duos, "timas de aidente, e2am G emer2>nia de um ospital em estado desesperador, neessitando amos de respirador artiiial. )ispondo de um únio aparelo dessa espéie, o médio de plant!o o aplia em um dos eridos, ue le pareeu om maiores possiilidades de sore"i">nia, saendo ue sua op!o implia a morte do outro, o ue aaa aonteendo, a despeito de outros reursos tentados para sua sal"a!o. A amlia do morto denunia o médio por omiss!o de soorro. U O médio plantonista e# U omo é ineli#mente omum nas emer2>nias emer2>nias dos ospitais em nosso pas U aut>ntia op!o entre a "ida e a morte. A denúnia dos amiliares n!o tem a menor proed>nia. (!o se admitiria, porém, a retirada do aparelo D5 apliado em outro paiente U ualuer ue osse osse a sua ondi!o lnia Upara uso no reém-e2ado. reém-e2ado. 44.1.6 Km motorista, transportando ao ospital "tima de aidente de tr=nsito, em estado 2ra"ssimo ?em ue n!o este"e en"ol"ido@, imprime "eloidade eessi"a ao "eulo, por isso atropelando atropelando e erindo 2ra"emente 2ra"emente um pedestre. U +rata-se de onduta neessitada om resultado ulposo. 0ro"ando-se ue o motorista solid5rio n!o dispuna de outras op;es ?isto é, n!o atuou om ulpa aima da média, omo, p. e., trae2ar na ontram!o de dire!o,so u"a e G noite@, só responderia pelas onseT>nias onseT>nias i"is. 1%& 44.1.7. *ndi2ente aminto in"ade resid>nia, uDos moradores est!o ausentes, ser"indose apenas de alimentos ue enontrou na 2eladeira. U Se ao indi2ente n!o resta"a outra alternati"a para saiar sua ome, o aso oni2ura furto famélico, um dos mais
l5ssios eemplos de estado de neessidade. neessidade.
44.1.8. Anast5io ausa ulposamente um in>ndio. (o p=nio ue se se2uiu, os oupantes do prédio lanaram-se pela esada de aesso G únia sada, empurrando-se e a2redi a2redindo ndo-se -se,, na =nsia =nsia deses desesper perada ada de esapa esaparr ao o2o, o2o, entre entre eles eles An Anas ast5 t5io, io, ue ue,, de omplei!o sia rousta, are seu amino aos empurr;es, aaando por derruar uma pessoa, ue sore ratura de um rao. rao. U J5 se omentou sore a pol>mia em torno do reoneimento reoneimento do estado de neessidade a uem, mesmo in"oluntariamente, deu ausa G situa!o de peri2o. Se2undo a opini!o maDorit5ria, oerente om o teto do art. $4, a onduta de Anast5io estaria Dustiiada na esera penal. 44.1.3. )iri2indo or2ulosamente o luuoso automó"el importado ue aaara de retirar da a2>nia, 0rosperildo ">, atra"essando a pista a sua rente, um ério indi2ente.
ala alame meue ue,, uDo uDo motori motorista sta aena aena rene reneti tiam ament entee india indiando ndo alta alta de reios reios.. Entre Entre ter daniiado seu "alioso arro, ainda sem se2uro, e arrisar-se a atropelar o ério, 0rosperildo preere a se2unda se2unda alternati"a, e aelera. aelera. O ério é atropelado atropelado e morto. U A ompara!o dos ens em onlito desarta a ale2a!o do estado de neessidade em a"or de 0rosperildo. (enum em patrimonial pretere "ida umana, ualuer ue seDa a ondi!o soial ou moral de seu titular. 1%4 44.1.9. Km poliial, de ronda em um airro periério, é ataado por um !o rai"oso. Sem possiilidade de u2ir ou "aler-se de outro reurso de deesa, saa seu re"ól"er de ser"io e dispara ontra o animal, atin2indo-o mortalmente. A ala, entretanto, atra"essando o orpo do !o, rioeteia em uma pedra e atin2e a perna de um passante. U O poliial se "aleu do únio reurso a sua disposi!o para preser"ar-se de peri2o presente. A les!o do passante n!o onstitui eesso, posto ue de"ida a aso ortuito ?o rioete do proDétil@.
Art. <. E$te$'e4#e e" le-8t!"a 'e(e#a %&e" &#a$'o "o'era'a"e$te 'o# "e!o# $ee##ár!o# $ee##ár!o# re)ele !$5&#ta a-re##ão at&al o& !"!$e$te a '!re!to #e& o& 'e o&tre". 46. E*+*A )EFESA A se2unda ausa de elus!o de iliitude pre"ista em nossa lei penal é a le2tima deesa. (o respeti"o oneito, dado pelo art. $6, podemos identiiar os se2uintes elementos: a@ a2ress!o inDusta, atual ou iminente @ direito do a2redido a2redido ou de tereiro a ser ser preser"ado @ modera!o no uso dos meios neess5rios G repulsa. A a2ress!o aui onsiderada é a oriunda de ser umano. Em re2ra, maniesta-se atra"és de onduta positi"a, a!o, mas 5 asos em ue se maniesta por omiss!o, omo o do on"idado ue se reusa a atender ordem do dono da asa para retirar-se, em ra#!o de omportamento inon"eniente. inon"eniente. A rea!o a ataue de irraional, omo "imos, arateri#a estado de neessidade. as, sendo o animal utili#ado om instrumento de a2ress!o por parte de pessoa umana, omo uma espéie de longa manus , a situa!o ser5 de le2tima deesa. )e"e a a2ress!o ser inDusta, isto é, ilita, o ue n!o si2niia ue preise ser tpia, pois 5 ondutas ondutas a2ressi"as ue ue n!o oni2uram oni2uram inra!o penal, penal, omo o urto de uso. uso. Entende-se maDoritariamente ue a inDustia da a2ress!o de"e ser a"aliada em seu aspeto oDeti"o, nada tendo a "er om a ulpailidade. Em onseT>nia, reonee-se le2tima a deesa ontra ataue de inimput5"el, do ue atua so oa!o moral irresist"el, em
oedi>nia a ordem n!o maniestamente ile2al de superior ier5ruio ou em estado de emria2ue# aidental ompleta, porue, em tais asos, n!o se elui a iliitude da onduta. 1%6 A uest!o n!o é paia. Com rela!o aos doentes mentais, (orona se inlina pelo estado de neessidade, aatando opini!o de autores italianos, por entender essa solu!o H...mais umana, pois torna ei2"el a u2a do ameaado, D5 ue o a2ressor é um alienado, e prote2e-se, ao mesmo tempo, a "ida desteI ?63@. (o mesmo sentido opina (elson un2ria, ressal"ando ue o Him psioló2io da le2tima deesa n!o pode ondi#er, e"identemente, om os inapa#es de entendimento ou de rele!oI ?69@. A orrente predominante, porém, e2a, na ipótese, ao meio-termo, reomendando ue a les!o ao a2ressor só se admita uando a prote!o do em n!o enseDe alternati"a. Essa ontro"érsia tem ori2em no reuisito ine"itailidade do peri2o, omponente do estado de neessidade, mas n!o inludo na le2tima deesa, ue n!o ia eluda pela irunst=nia de poder o a2redido soliitar ou reeer aulio de tereiros, e"itar o onronto commodus discessus discessus ?a ama pelo commodus amada da Hretira Hretirada da estra estraté2 té2ia iaI@, I@, muito muito menos menos pela pela u2a u2a
"eatória. Ei2indo-se inDustia na a2ress!o, onlui-se ue n!o pode a"er le2tima deesa ontra estado de neessidade, estrito umprimento do de"er le2al ou eerio re2ular de direito porue a onduta amparada por ualuer dessas eludentes n!o é ilita. +ratando-se de desriminantes putati"as, permanee permanee a iliitude, D5 ue eludos iam o dolo e/ou a ulpa U no aso de erro sore seus pressupostos 5tios U ou a ulpailidade, uando o en2ano "ersa sore sua eist>nia ou limites ?nR $8, retro@. A le2tima deesa pode oeistir om o estado de neessidade. Fi2ure-se o aso de on"idado para esta em ria mans!o ue, a2redido inDustamente por outro on"i"a, n!o tena outro reurso para deender-se sen!o 2olpear a aea do a2ressor om "alioso "aso de uma dinastia oriental da anti2Tidade, eposto no sal!o de reep;es, e ue resta espatiado. a"eria, omo é laro, le2tima deesa ontra a a2ress!o inDusta e estado de neessidade no dano ao patrimZnio do anitri!o. J5 a possiilidade de le2tima deesa reproa é inadmiss"el. (!o 5 deesa sem ataue ataue.. Vua Vuando ndo n!o n!o é poss" poss"el el esta estaele elee er-s r-see a iniia iniiati" ti"aa da a2res a2ress!o s!o,, asol" asol"em em-se -se os ontendores, n!o pela le2tima deesa ue ale2am, mas por insuii>nia de pro"as, porue, na dú"ida, preere-se a erte#a da asol"i!o de um ulpado G poss"el ondena!o de inoente. ?63@ (O
?69@ K(<*A, (elson, o. it., p. $9$. 1%7 X, por outro lado, "i5"el a le2tima deesa real ontra le2itima deesa putati"a porue nesta, omo oi dito aima, n!o 5 elus!o de iliitude. O pro"oador ue, por piadas, H2o#a;esI, tratamento por apelido, et., ue n!o onstituam a2ress!o, n!o ia impedido de in"oar a dirimente ao se deender de ataue do pro"oado. Como di# Anial Bruno, Hn!o seria onorme ao )ireito ue a pro"oa!o iniial do a2ente o redu#isse a iar sem deesa, G mer> de toda "iol>nia do a2ressorI. as, omo ad"erte lo2o adiante o mesmo autor, Hé laro ue a pro"oa!o, para ser indierente, n!o de"e ter sido simples ardil empre2ado para pro"oar a a2ress!o e oender o a2ressor a preteto de deesaI ?7%@. A aeita!o de desaio para ri2ar in"iaili#a utura in"oa!o da eludente. 5, no aso aso,, a2re a2ress ss!o !o re repr pro oaa pro2 pro2ra rama mada da.. Co Como mo se tem tem ente entend ndid ido, o, o desa desaio io n!o n!o ria ria a neessidade de delinTir. Só 5 le2tima deesa ontra a2ress!o D5 iniiada ou em "ias de iniiar-se. Contra a2ress!o inda n!o 5 oDeti"o de prote!o, mas de "in2ana, ue oloa o primiti"o a2ressor em posi!o de, por sua "e#, deender-se le2itimamente, oni2urando-se a amada le2tima deesa suessi"a. Contra a2ress!o utura ou simples ameaa, ae reorrer-se G autoridade púlia. X a"el le2itima deesa em rela!o a ualuer em Durdio, pessoal ou impessoal, omo "ida, inte2ridade sia, patrimZnio, onra, in"iolailidade de domilio, et., seDa do a2redido ou de tereiro, inlusi"e pessoa Durdia e até mesmo a oleti"idade. A deesa da onra admite o re"ide sio ontra oensas "erais U até o limite de a#er a#er alar o a2ressor U posto ue nin2uém é ori2ado a suportar passi"amente o ataue a sua di2nidade. Vuando se ala em deesa da onra, "em sempre G aila a morte da adúltera ou seu amante pelo marido en2anado. E"oluiu-se, nessa uest!o, de rotineiro reoneimento da Dustiiati"a para sua inadmissiilidade atual. a2al!es (orona oser"a, om propriedade: HA onra é um atriuto pessoal, próprio e indi"idual. 0or ue se di#er desonrado o marido ue, ao se saer iludido, di"oria-se ou desuita-se Se ele se porta om di2nidade e orre!o no on""io soial, por ue ser5 desonrado E soretudo por ue se oloar sua onra na onduta aDeta de outra pessoa, e prinipalmente, numa parte n!o adeuada de seu orpoI ?71@. ?7%@ B
?71@ (O
esrupulosa esola de meios, nem omporta 5lulos dosimétrios: o ue se ei2e é apenas a modera!o do re"ide, o eerio da deesa no limite ra#o5"el da neessidadeI. Vuando "5rios meios est!o G disposi!o do a2redido, imp;e-se-le, na medida em ue o permitam as irunst=nias, a esola do ue ause menor dano ao a2ressor. O ministro +oledo analisa a uest!o da proporionalidade entre a a!o a2ressi"a e a rea!o deensi"a, tendo em "ista o "alor do em a prote2er. Em onlus!o, di# ue Hno moderno direito penal, só se admite a deesa de ens insi2niiantes ?note-se ue n!o elumos a possiilidade@, uando os atos neess5rios e suiientes para tanto n!o ausarem les!o ao a2ressor de orma epressi"amente desproporional ao "alor dos ens e interesses ameaados. X o prinpio da proporionalidade, ue, a nosso "er, onstitui um prinpio de ermen>utia, limitador da aplia!o da le2itima deesa, ou ainda, um prinpio re2ulador da rea!o deensi"a, para e"itar resultados asurdos, diante de ertas situa;esI ?7$@. 46.1. EQE0OS 46.1.1. +iDuuino Carapima deronta-se om seu inimi2o )edé atilo, oneido pistoleiro, ue o a"ia por "5rias "e#es HDuradoI de morte. )edé atilo saa rapidamente o re"ól"er ue tra#ia G intura, om e"idente propósito de umprir a ameaa, mas +iDuuino, uDa destre#a om armas n!o era menor, anteipa-se e, saando seu próprio re"ól"er, prostra o desaeto om erteiro tiro no peito, matando-o. U Est5 oni2urada a le2tima deesa ontra a2ress!o iminente. As irunst=nias irunst=nias apontam para a ri2orosa proporionalidade do meio empre2ado por +iDuuino e para seu uso adeuado, pois, se esperasse o desaeto disparar o primeiro tiro, om toda a erte#a o morto seria ele. ?7$@ +OE)O, Franiso de Assis, o., it., p. $%&/$%4.
1%3 46.1.$. -lo alar-se, _euina o atin2e om um únio e erteiro soo na oa, ue le ratura um dente. U +rata-se de lmpida situa!o situa!o de le2tima deesa ontra oensas "erais. _euina se "aleu de meio adeuado, o re"ide sio, no limite neess5rio para a#er essar a a2ress!o. A ratura do dente n!o oni2ura eesso pun"el. 46.1.4. A2redido "eralmente por indi"duo de menor porte sio, Carl!o saa seu re"ól"er e dispara um tiro, "isando ponto próimo ao pé do oensor, om o im de assusta-lo, para ue se alasse. Em "irtude da mo"imenta!o do outro, porém, aerta-le a "irila, ausando rompimento da artéria emural e onseTente onseTente emorra2ia ue le ausa a morte. U Outra "e# n!o ou"e eesso na esola do meio. Ksando a arma omo pretendia, Carl!o n!o teria seuer lesionado o a2ressor, o ue aonteeria se re"idasse isiamente. Atirando, toda"ia, ontra pessoa em mo"imento, era pre"is"el ue o atin2isse, omo oorreu, de"endo responder pelo resultado, a ttulo de ulpa. 46.1.6. Ataado Ataado a soos e pontapés, eonardo 0eso!o rea2e isiamente, derruando o a2ressor ue, na ueda, ratura um rao ?les!o orporal 2ra"e@. *rado, desere no ad"ers5rio ado mais al2uns pontapés, dos uais resultam les;es le"es. 1%9 U Carateri#ado o eesso eesso doloso. X em de "er, toda"ia, toda"ia, ue eonardo n!o responde responde pela les!o orporal 2ra"e, produ#ida na ase le2tima de sua rea!o, mas por les;es le"es, estas, sim, deorrentes do eesso. 46.1.7. esmo sem ter sido on"idado para uma esta de ani"ers5rio, Onildo 0. (etra é ordialmente reeido pelos anitri;es, ue le ranueiam a entrada na asa. ais tarde, ome omea a a porta portarr-se se de modo modo ino inon" n"en enie ient nte, e, le"a le"and ndoo o dono dono da asa asa a insi insinu nuar ar-l -le e,, polidamente, ue se retirasse, e depois, diante do seu reiterado mau omportamento, omportamento, a
determinar-le taati"amente ue deiasse a asa. 0. (etra, ealtado, se reusa a sair, sendo ent!o a2arrado pelo dono da asa e um seu ilo ue, empre2ando uniamente ora sia suiiente para "ener-le a ostinada resist>nia, oloam-no porta aora. (o entre"ero, 0. (etra soreu al2umas al2umas esoria;es. esoria;es. U +em-se +em-se a um aso de deesa le2tima ontra a2ress!o por omiss!o ?perman>nia em asa aleia ontra a "ontade epressa do propriet5rio@. A"enta A"enta-se -se até a ipótese de omiss!o ulposa, no eemplo reTentemente itado do arereiro ue, por ne2li2>nia, deia de umprir al"ar5 de soltura em a"or do preso. 46.1.8. *rasildo, tendo seu arro aalroado por manora isona de outro motorista, Joa Bareiro, diri2e-le, aos erros, pala"ras de aio al!o. Cala-se, porém, lo2o ue "> Joa saltar de seu "eulo om uma a"e de roda na m!o. Joa, mesmo assim, desere-le "5rios 2olpes om a erramenta, ausando-le les;es le"es. 46.1.3. ar!o, por uest;es de ne2óios, espana "iolentamente seu sóio Odorio, prostrando-o ao solo. Vuando D5 se retira"a, Odorio saa seu re"ól"er re"ól"er e o atin2e om um tiro nas ostas. U (em Joa Bareiro nem Odorio podem in"oar le2tima deesa, porue as a2ress;es de ue oram eeti"amente "timas D5 a"iam essado. Contra a2ress!o inda n!o pode a"er deesa, deesa, mas "in2ana, "in2ana, a ue a eludente, omo omo é laro, n!o pode dar a2asalo. 46.1.9. +oredor de um dos lues da apital atarinense "enedor do último l5ssio, para Htirar sarroI de um "i#ino, erreno aiionado do ri"al derrotado, p;e-se em rente G asa dele, soltando o2uetes. O toredor rustrado n!o suportou a 2o#a!o e, saindo G rua, in"estiu ontra o o2ueteiro, apliando-le soos. ais rao, e depois de ter le"ado "5rios HatiripaposI ?e na undada epetati"a de le"ar mais al2uns@, o 2o#ador onse2uiu apanar um sarrao, om ele atin2indo na aea o outro, ue, além da derrota de seu time, ainda aaou om respeit5"el H2aloI e mais um peueno orte na testa. 11% U O HsarroI do toredor o2ueteiro n!o onstitui a2ress!o, mas simples pro"oa!o, ue n!o o oloa G mer> do "i#ino aea-uente. A despeito de sua onduta anterior, o pro"oador usou om modera!o o meio de ue dispuna para n!o ontinuar apanando, apanando, a2indo, destarte, em le2tima deesa. esmo ue ti"esse a"ido a2ress!o moral iniial, o eesso do a2redido in"estiria o primiti"o a2ressor no direito de deender-se. 46.1.1%. O andeirina ?oDe amado HassistenteI@ de um Do2o de uteol ">-se na imin>nia de ser a2redido por toredor ealtado, ue in"adira o ampo. 0ode e"itar a
a2ress!o, reuando, reuando, na erte#a de ue os poliiais, ue D5 D 5 aorriam, deteriam o ataante. (!o o a#, a#, poré porém, m, e enre enrent ntaa o tor tored edor or,, des deser erin indo do-l -lee pan panad adaa na ae aea a om om o ao ao da andeirina, ausando-le ausando-le les!o les!o le"e. 46.1.11. A"isado por ami2os ue o truulento 0edro 0arrudo o a2uarda"a no amino do traalo, prometendo dar-le uma oa-de-pau, _é Fraote arma-se de re"ól"er e n!o se des"ia do seu itiner5rio aitual ?o ue poderia ter eito, se deseDasse e"itar o onronto@. k erta altura, enontra 0arrudo, ue mara em sua dire!o em atitude laramente ostil. _é saa o re"ól"er e o aponta para o outro, ue, toda"ia, n!o interrompe o a"ano. _é ainda dispara um tiro para o alto, mas, a ponto de ser ataado, derrua o desaeto om erteiro tiro na perna, ue le raturou o perZnio ?les!o 2ra"e@. U A le2tima deesa n!o imp;e ao andeirina o de"er de u2ir, ou a _é Fraote a ori2a!o de des"iar-se de seu itiner5rio aitual, para e"itarem o onronto. Amos a2iram ao ari2o da eludente, ressaltando-se, em rela!o ao último, a dosa2em da rea!o até a intensidade neess5ria para interromper o a"ano do ad"ers5rio om o ual n!o poderia medir-se isiamente. 46.1.1$. 0aulino, na imin>nia de ser inDustamente a2redido por nio desaia seu inimi2o 0aulo 0orrada para enontr5-lo em loal e ora determinados, a im de Haertarem suas ontasI de uma "e# por todas, no rao. Aeito o desai desaio, o, en2al en2alin inam am-se -se os dois dois em renid renidaa e "iolen "iolenta ta luta luta orpor orporal. al. e"and e"andoo a pior, pior, +ruul>nio saa um peueno punal ue tra#ia esondido e 2olpeia no peito o ad"ers5rio, ue, atin2ido em pleno ora!o, morre uase instantaneamente. U )iri2indo-se a enontro pre"iamente ominado om o inimi2o para desoro isio, n!o poderia ualuer dos anta2onistas ale2ar le2tima deesa. (o desaio, ou duelo, eiste a2ress!o pro2ramada e aeita pelos dois liti2antes. 46.1.14. A amino de sua asa, Apario "> dois estranos atraados em luta orporal, um deles deles le"and le"andoo ntida ntida "an "anta2 ta2em em sore sore o outro, outro, mais mais rao. rao. )e omple omplei! i!oo ran#i ran#ina na,,
Apario apana um pedao de madeira, e om ele desere 2olpes sore o lutador em "anta2em U em "erdade o a2ressor U ue lar2a o outro e se retira, om le"es esoria;es, resultantes da a!o de Apario. 46.1.16. endo sua ila oendida "eralmente em sua onra pelo e-marido, +enório o a# alar-se om sonora oetada, de ue resulta peueno ematoma. U Apario e +enório +enório atuaram em le2tima deesa de tereiro, o primeiro da inte2ridade sia e o se2undo da onra, sem eessos, uer na esola do meio, uer no seu empre2o. 11$ 46.1.17. )erontando-se om seu desaeto 0raedes, +iério aula ontra ele seu ma2nio e ero# doerman. A ponto de ser ataado pelo !o, 0raedes o aate om um tiro de re"ól"er. U (o aso, o animal animal oi o meio de ue se "aleu "aleu +iério +iério para a2redir o inimi2o. inimi2o. (!o se trata, pois, de estado de neessidade, mas de le2tima deesa, ue n!o iaria preDudiada mesmo se, de aordo om as irunst=nias de determinado aso onreto, osse neess5rio diri2ir a rea!o deensi"a ontra o próprio dono do animal. 46.1.18. aariano, turista 2aúo, urtia o ma2nio pZr do sol, tomando imarr!o om ami2os na "aranda da asa ue a"ia alu2ado em uma das praias de Florianópolis. Súito, "> um desoneido passar pelo port!o e enaminar-se em sua dire!o. Assustado, e so a inlu>nia de oatos a respeito de assaltos na re2i!o, Dul2ou tratar-se de um assaltante e, sem outro meio a seu alane, arremessou a 2rande e pesada uia, om oma e tudo, ontra o in"asor, ue, atin2indo em eio na ronte, estatelou-se no !o. O intruso, ue soreu proundo orte no superlio, em "erdade u2ia de tr>s indi"duos ue ueriam espan5-lo, e in"adira a asa de aariano usando soorro. U (ote-se ue aariano deendeu-se de a2ress!o ue Dul2ou iminente, mas ue, na "erdade, n!o eistia. A2iu, portanto, em le2tima deesa putati"a, disiplinada pelo Y 1R do art. $%. Se sua onduta se diri2isse simplesmente ontra a in"as!o de domilio, ue era real, mas n!o ilita U porue pratiada em estado de neessidade U a ipótese seria de erro de proii!o, a ser resol"ido resol"ido no =mito =mito do art. $1. 46.1.13. 0arado em um sem5oro de S!o 0aulo, Bepino ">, Dunto ao seu arro, um indi"iduo ue, atra"és do "idro eado, eie-le um re"ól"er, ei2indo, ei2indo, por sinais, o reló2io e dineiro. Fin2indo atend>-lo, Bepino apana seu próprio re"ól"er e, mesmo atra"és do "idro, dispara um tiro ontra o assaltante, ue, r5pido, se des"ia, indo o proDétil atin2ir e erir um inoente transeunte.
U +em-se, +em-se, aui, um aso de le2tima deesa om aberratio ictus ?arts. 8& e $%, Y &[@, em ue n!o se onsideram as ondi;es ou ualidades da "tima real, r eal, mas as da pessoa ontra a ual a a!o é diri2ida. Sendo esta o a2ressor, n!o se desarateri#a a le2tima deesa, restando ao tereiro inoente o direito G indeni#a!o i"il. 11& 47. ES+<*+O CK0<*E(+O )O )EE< EA A lei ?em sentido amplo, ompreendendo tamém o dereto, re2ulamento ou outro ualuer ato normati"o emanado de poder ompetente@ imp;e a ertas pessoas a pr5tia de ondutas tpias: pri"ar al2uém de sua lierdade ?a autoridade poliial e seus a2entes nos asos de pris!o le2al U C00: art. &%1@ entrar em asa aleia, sem autori#a!o de uem de direito ?para eetuar usa determinada por autoridade Dudii5ria ou eeti"ar pris!o U CF, art. 6R, última parte, C00, arts. $4% e $9&@: matar ?o soldado na 2uerra ou o eeutor da pena de morte@. Cumprem, tamém, seu de"er le2al, o oiial de Dustia ue eeuta despeDo, os isais sanit5rios e omeiros ue, em suas a;es de inspe!o, seDam ori2ados G "iola!o de domilios, o 2uarda da pris!o ue empre2a ora neess5ria para impedir u2a de pessoa le2almente presa, o poliial ue usa 25s larimo2>neo para onter tura "iolenta, a testemuna uDas respostas ontenam oneitos desaonadores em rela!o a outras pessoas, assim omo o union5rio púlio ue emite oneito desa"or5"el em apreia!o ou inorma!o lanada no eerio de suas atriui;es ?C0, art. art. 14$, ***@. ***@ . Essas Essas ondu ondutas tas s!o s!o lita litas, s, porue porue deter determin minada adass pela pela própri própriaa lei, lei, desde desde ue se mantenam nos seus estritos termos. A Dustiiati"a se undamenta no estrito umprimento do de"er le2al. E"entual eesso, doloso ou ulposo, suDeita o autor G responsailidade riminal, a um ou outro ttulo. 47. EQE0OS 47.1.1. )ois a2entes poliiais, munidos de mandado Dudiial, diri2em-se, de dia, a uma asa, om o im de proeder a uma usa destinada a desorir oDetos neess5rios neess5rios G pro"a de inra!o penal. Como esti"essem ausentes os moradores, os a2entes intimam um "i#ino a assistir G dili2>nia, eiindo-le o mandado. Em se2uida, arromam a porta e oram a entrada, inlusi"e empre2ando ora ontra oisas eistentes no interior da asa para o desorimento dos oDetos prourados, ue apreenderam. Finda a dili2>nia, la"ram auto irunstaniado, irunstaniado, assinando-o assinando-o om duas testemunas preseniais.
U +endo +endo oser"ado ielmente o proedimento determinado pelo Códi2o de 0roesso 0enal ?art. $4% e YY@ para reali#a!o de usa domiiliar, atuaram os a2entes em estrito umprimento do de"er le2al. 114 47.1.$. Km soldado de polia, no intento de impedir u2a de preso, dispara seu re"ól"er ontra ele pelas ostas, matando-o. U O de"er de impedir impedir u2a de pessoa pessoa le2almente presa presa n!o inlui a elimina!o elimina!o da "ida do u2iti"o, a menos ue este oerea resist>nia ue pona em riso a "ida do union5rio ou de tereiro, aso em ue estaria arateri#ada a le2itima deesa. 47.1.&. )ois poliiais empre2am ora ontra indi"duo ue, preso em la2rante, reusa reusa-se -se a aomp aompan an5-l 5-los, os, deat deatend endo-s o-see para para diiu diiulta ltarr sua ondu ondu! !oo e emar emarue ue no amur!o, do ue resultam les;es orporais le"es. A amino do distrito, espanam-no, ausando-le les;es 2ra"es. U Enuanto utili#am ora suiiente para ondu#ir o preso, mant>m-se os unio union5r n5rios ios no estrito estrito umpri umprimen mento to do de"er de"er le2al. le2al. Eede Eedem-n m-no, o, porém porém,, ao empre empre2a 2ar r "iol>nia desneess5ria, desneess5ria, de"endo responder por auso de autoridade e pelo resultado ?art. 1$9, Y 1R@. 48. EQE
48.1. EQE0OS 48.1.1. O dono de um otel retém, omo 2arantia, a a2a2em de óspede ue ale2a n!o ter dineiro para pa2ar as di5rias, prometendo a#>-lo mais tarde. U O dono do otel nada mais e# ue eeritar direito ue le 2arante o art. 1.48% do Códi2o Ci"il ?penor le2al@. 48.1.$. +a"io aran!o empre2a ora sia para onstran2er sua esposa imosa G rela!o seual ue ela reusara. U +rata-se +rata-se de tema ontro"ertido, "isto ue o asamento sup;e o relaionamento seual entre os ZnDu2es. Autores mais anti2os ">em, na ipótese, eerio re2ular de direito. )am5sio, iraete e Edmundo Oli"eira opinam em sentido ontr5rio, so o undamento U om o ual estamos de aordo U de ue a esposa n!o ia suDeita aos aprios do marido, ori2ada a manter rela;es sempre ue ele o deseDar. 5 Dul2ados num e noutro sentido ?<+ 679/&$6 <+ 47 1/444@. 48.1.&. Km partiular d5 "o# de pris!o a indi"duo ue surpreende pratiando urto em sua resid>nia, mas tem ue empre2ar ora sia para impedir a u2a do preso, sorendo este, em onseT>nia, les;es le"es. U O partiular eereu direito pre"isto no art. &%1 do Códi2o de 0roesso 0enal, n!o le sendo imput5"eis as les;es soridas pelo preso, posto ue n!o resultaram de eesso. 43. OFE()*CKOS Camam-se oendulos ?do latim offendiculum, i ost5ulo, tropeo, impedimento@ ertos meios ou aparelos predispostos para a deesa da propriedade, tais omo arame arpado, aos de "idro em muro, eras om astes pontia2udas, armas de o2o preparadas para disparar ontra intrusos, eletriia!o de eras ou maanetas de portas, !es adestrados para ataar estranos, estranos, et. 117 5, na doutrina, ontro"érsia a respeito da nature#a Durdia dos oendulos. Autores omo Anal Bruno, 0aulo da Costa Júnior e iraete situam-nos no =mito do eerio re2ular de direito para outros, omo un2ria, (orona, )am5sio e Franiso de Assis +oledo, +oledo, trata-se de le2tima deesa. 0artiipamos do último entendimento. (!o se ne2a ao propriet5rio o direito de reorrer aos meios ue Dul2ar neess5rios para a prote!o do seu patrimZnio, mesmo ue possam ausar danos a e"entuais a2ressores, preiso, entretanto, ue aDa propor!o entre a import=nia do em e a intensidade da a2ress!o, por um lado, e, por outro, o dano a ser imposto ao a2ressor. Como di# Bettiol ?74@, Hn!o ser5 lito predispor armas de o2o autom5tias para 2arantir a se2urana do 2alineiro,
porue n!o é Dusto ue o pore ladr!o de 2alinas pera a "ida por ter tentado urtar dali al2uma a"e. (!o de"e ser onsiderado liito ue um ero# mastim possa dilaerar as arnes de um maroto surpreendido ao urtar al2uns aos de u"a num "inedo de um rio e a"aro propriet5rioI. (!o onordamos, toda"ia, om o autor peninsular uando, lo2o em se2uida, di# ue HD5 n!o se poder5 di#er o mesmo a propósito de oendulas ue os anos predisponam em torno de suas aias ortes, "isto ue o "alor soial do onteúdo das próprias aias pode Dustiiar o erimento ou e"entual morte do arromadorI. 0ara nós, o sariio de uma "ida umana, em tais irunst=nias U por mais desualiiado ue parea, aos nossos olos, o titular desse direito U só se pode admitir em asos eepionais, omo último reurso G preser"a!o do em. Este raionio é tanto mais "5lido uanto mais soistiados e eia#es s!o os meios de deesa patrimonial oereidos pela moderna indústria da se2urana, omo euipamentos eletrZnios ue, G aproima!o do intruso, disparam sirenes, aendem lu#es, tranam portas, aionam =maras de + e transmitem alarme para teleones pre"iamente pro2ramados, repelindo 2atunos e mesmo enseDando sua pris!o, sem neessidade neessidade de ausarles ualuer maleio sio. +ais reursos, e"identemente, est!o dispon"eis a uem pode pa2ar por eles e tena ens a deender ue Dustiiuem o in"estimento ?omo os anos@. O prinpio da proporionalidade, proporionalidade, entretanto, aplia-se a oendulos de ualuer nature#a, de"endo o a2ente responder por e"entual eesso. ?74@ BE++*O, iuseppe, o. it., p. 4%3. 118 43.1. EQE0OS 43.1.1. *rritado om suessi"os urtos e in"as;es em sua asa de praia, Ene#ulino instala um rile de aa, arre2ado, apontado para a Danela pela ual ostumam entrar os lar5pios e intrusos, om o 2atilo amarrado a um ordel, de modo a disparar em aso de no"a "iola!o. "iola!o. (!o deseDa deseDa matar matar nem erir nin2uém, nin2uém, mas, em sua ira, ualuer ualuer desses resultados resultados le é indierente indierente.. A armadila armadila uniona uniona e aaa aaa ausando ausando a morte de reles reles 2atuno 2atuno ue, só e desarmado, penetra"a na asa para pratiar urto. U Eis a um laro ?e ineli#mente n!o muito raro@ eemplo de despropor!o entre o em a deender, o meio empre2ado empre2ado e o resultado oorrido. Como se disse aima, 5 inúmeros outros meios dispon"eis, a uem possui e mantém asa de "eraneio, para deender seu patrimZnio. *ndierente as poss"eis e pre"is"eis ?pre"istas, no aso@ onseT>nias onseT>nias da
armadila letal ue montou, Ene#ulino a2iu omo dolo e"entual, de"endo, a esse titulo, responder pela morte do 2atuno. 43.1.$. 43.1.$. 0ara pre"enir-s pre"enir-see ontra ontra reTente reTentess urtos de o"os de odo odorna rna de sua ria!o, ria!o, Ful2>nio eletriiou a era ue prote2ia os 2alp;es das a"es, ora do alane de passantes. Eletriista isseto, aaou instalando, sem uerer, "olta2em letal. Km 2aroto, ostumeiro autor de tais urtos, aaa eletroutado, resultado ue Ful2>nio seuer pre"ira. U Outra "e# presente o eesso, eesso, a2ora ulposo. ulposo. Ful2>nio te"e o uidado uidado de instalar o oendulo ora do alane de passantes inoentes, mas, imprudentemente, uma "e# ue n!o tina ualiia!o para tal, resol"eu ele mesmo a#er a instala!o, aaando por oasionar a morte do peueno lar5pio, resultado desproporional ao em deendido, para uDa prote!o poderia dispor de outros meios, meios, ou do mesmo, om mais uidado uidado para e"itar "olta2em mortal, )e"e responder por omidio ulposo. 43.1.&. 0retendendo Hdar uma li!oI aos 2atunos ue reTentemente urta"am rutas de seu pomar, 0edr!o aduiriu um erossimo ila rasileiro, treinado para ataar intrusos, indie indieren rente te ao ue pre"is pre"isi"e i"elme lmente nte pud pudes esse se aont aontee eer. r. Km 2aroto 2aroto,, ue disput disputa" a"aa uma uma HpeladaI om ompaneiros no terreno "i#ino, desere um potente HioI, arremessando a ola, sem uerer, no pomar de 0edr!o. O 2aroto salta o muro para reuperar a ola, e é lo2o ataado ataado pelo animal, sorendo sorendo les;es les;es ue le ausaram ausaram deormidade deormidade permanen permanente te ?les!o ?les!o orporal 2ra"ssima@. 113 U 0edr!o de"e responder, responder, a titulo de dolo e"entual. pelas les;es soridas pelo 2aroto. esmo ue se tratasse de ladr!o de rutas, o eesso estada arateri#ado. 49. *(+E<E(L`ES X)*CAS E C*nia, ne2li2>nia ou imperia, determina a responsailidade penal do médio. a"endo dolo, o"iamente n!o se ala em erro.
A inter"en!o média ou irúr2ia presinde do onsentimento do paiente ou de uem o represente le2almente, se Dustiiada por iminente riso de "ida, arateri#ando-se ai, omo D5 se "iu, um aso le2al de estado de neessidade. 49.1. EQE0OS 49.1.1. (o urso de uma amidaletomia, o paiente sore parada ardaa e morre. As in"esti2a;es re"elaram ue a irur2ia oi reali#ada em ondi;es satisatórias no ue se reere G ondi!o lnia 2eral do paiente, em loal adeuado e om utili#a!o de método n!o ondenado nem em desuso, O anestesista oupou, durante o ato irúr2io, posi!o reomendada pela melor ténia. Ele e o irur2i!o, uando oorreu a parada ardaa, adotaram os proedimentos ue se reomendaram para a reupera!o do paiente. UEste eemplo, aseado em ato real ?<+ 417, p. $4%/$4&@, arateri#a a infelicitas facti n!o tendo os
médios ontriudo para o desenlae om ualuer onduta ulposa.
119 49.1 49.1.$ .$.. Km pai paien ente te,, sum sumet etid idoo a deli delia ada da inte inter" r"en en! !oo irú irúr2 r2i ia, a, apre aprese sent ntaa reupera!o satisatória. Aometido, Aometido, porém, de ine!o ospitalar, morre. U Ausente, Ausente, por parte dos médios, onduta ulposa durante durante o ato irúr2io ou no pósoperatório, est!o eles isentos de ualuer responsailidade pelo óito, até porue a ine!o ue aometeu o paiente é um riso a ue est!o epostos todos uantos se internam em ospitais. 49.1.&. Km médio, por inad"ert>nia, deia uma ompressa no adome do paiente ue operou, ori2inando-se da ine!o ue o le"ou a óito. U Aui 5 um lmpido aso de ne2li2>nia, impliando responsailidade responsailidade penal do médio pela morte do paiente ?omidio ulposo@. 6%. *Og(C*A *O g(C*A ES0O<+*A (o mesmo plano do eerio re2ular de direito situa-se a pr5tia de esportes, al2uns dos uais ?omo o oe e o "ale-tudo@ t>m mesmo omo oDeti"o a oensa G inte2ridade orporal do ontendor, dai podendo resultar danos sios 2ra"es e até a morte. +rata-se de ati"idade autori#ada e estimulada pelo Estado, so o undamento de ue orrespondem a um interesse soial. HCla HClaro ro ue ue o eer eer i ioo re2u re2ula larr da auto autori ri#a #a! !oo n!o n!o est5 est5 no prod produ# u#ir ir les; les;es es ou e"entualmente a morte, mas em pratiar, se2undo as re2ras, um esporte autori#ado pela lei, e ue omporta normalmente, omo onseT>nias poss"eis e muitas "e#es pro"5"eis, os danos oorridosI ?76@. 6%.1. EQE0OS
6%.1.1. Km pu2ilista passa mal após uma luta em ue oi noauteado pelo ad"ers5rio. e"ado Gs pressas para o ospital, a "em a morrer, por emorra2ia ereral resultante dos numerosos e "iolentos 2olpes ue reeeu na aea. U +rata-se de riso inerente G pr5tia do oe, ue D5 tem eito eito inúmeras "itimas em aso asoss seme semel lan ante tes, s, O ont onten endo dorr do malo malo2r 2rad adoo pu2i pu2ili list sta, a, tend tendoo apli aplia ado do 2olp 2olpes es em onson=nia om as re2ras do esporte ?W@, eereu re2ularmente seu direito, n!o le aendo ualuer responsailidade pelo desenlae. desenlae. ?76@ Bnia n!o permitida pelas re2ras do uteol, rossildo Botin!o atuou om dolo, e a esse ttulo de"e responder pela les!o ausada no outro atleta. nia do 2olpe, aumentada pela impuls!o ontr5ria do atleta atin2ido, ausou neste les!o ue o deiou em estado de oma por "5rias semanas. A "tima apresenta"a, até as últimas notias di"ul2adas, 2ra"es seTelas no mo"imento e na ala. (este aso, de"e o a2ressor responder por les!o orporal 2ra"e ?ou até 2ra"ssima, se resultou inapaidade inapaidade permanente para o traalo U art. 1$9. Y $, *@. *@ . 1$1 +*+KO *** - )A *0K+AB**)A)E 0E(A
Art. . @ !#e$to 'e )e$a o a-e$te %&e )or 'oe$,a "e$tal o& 'e#e$+ol+!"e$to "e$t "e$tal al !$o !$o")l ")let etoo o& reta retar' r'a' a'o o era era ao te") te")oo 'a a,ão a,ão o& 'a o"!# o"!##ã #ão o !$te!ra"e$te !$a)a= 'e e$te$'er o aráter !l8!to 'o (ato o& 'e 'eter"!$ar4#e 'eter"!$ar4#e 'e aor'o o" e##e e$te$'!"e$to. 0ar52rao únio. A pena pode ser redu#ida de um a dois teros, se o a2ente, em "irtude de pertura!o de saúde mental ou por desen"ol"imento desen"ol"imento mental inompleto ou retardado, n!o era inteiramente apa# de entender o ar5ter ilito do ato ato ou de determinar-se de aordo om esse entendimento.
61. *0K+AB**)A)E Consiste a ulpailidade, se2undo o oneito de Fra2oso ?77@, Hna repro"ailidade da onduta ilita ?tpia e antiDurdia@ de uem tem apaidade 2enéria de entender e uerer ?imputailidade@ e podia, nas irunst=nias em ue o ato oorreu, oneer a sua iliitude, sendo-le ei2"el omportamento ue se aDuste ao direitoI. S!o S!o elem elemen ento toss da ulp ulpa ail ilid idad ade, e, no est5 est52i 2ioo atua atuall da e"ol e"olu u!o !o dout doutri rin5 n5ri ria: a: imputaili imputailidade dade,, potenia poteniall onsi>n onsi>nia ia de iliitude iliitude e ei2iilid ei2iilidade ade de omporta omportamento mento de aordo om o direito. A imputailidade é, assim, o primeiro elemento da ulpailidade, na "erdade o seu pressuposto. O nosso Códi2o n!o deine diretamente a imputailidade, limitando- se a delarar os asos em ue ela se onsidera eluda. +oma +omando-se ndo-se ao ontr5rio os termos do art. $7, pode-se di#er ue imput5"el é uem, por suas ondi;es de desen"ol"imento e sanidade mental, tem apaidade de entender o ar5ter ilito de um ato e de orientar sua onduta de aordo om esse entendimento. ?77@ F-se, do itado dispositi"o, ue a nossa lei adotou, para aeri!o da imputailidade, o ritério denominado io-psioló2io, ou seDa, ei2e a presena de um ator de ordem ioló2ia ?doena ou deii>nia mental@ e sua onseT>nia psioló2ia ?a perda da apaidade de entendime entendimento nto ou autodete autodetermina rmina!o@ !o@..
)o assunto trata o par52rao únio do art. $7, reerindo-se n!o apenas a doena mental, mas a pertura!o da saúde mental, ue inlu outros estados móridos, omo a personalidade psiop5tia psiop5tia e a neurose neurose prounda. prounda. )eorrendo de tais estados, assim omo do desen"ol"imento mental inompleto ou retardado, preDu#o para a apaidade de entendimento ou autodetermina!o, autodetermina!o, adotou a reorma penal de 1934 o sistema "iariante, ou seDa, de"e o Dui# apliar a pena, redu#ida de um a dois teros, ou, neessitando o ondenado de espeial tratamento urati"o, sustitu-la por medida de se2urana ?C0, art. 93@. 61.1. EQE0OS 61.1.1. audo periial relati"o a autor de les!o orporal 2ra"e ?C0, art. 1$9, Y 1R@, onlui ser ele mentalmente retardado, ondi!o ue n!o le permitia, no momento do ato, entender-le a iliitude. 61.1.$ 61.1.$.. Km autor autor de esteli esteliona onato to era, era, se2un se2undo do a per peria ia psiui psiui5tr 5tria ia,, portad portador or de patolo2ia mental ue, emora n!o le preDudiasse a apaidade de entendimento do ar5ter delituoso do ato, impedia-o de a2ir de aordo om esse entendimento. 1$& U (o primeiro aso, esta"a presente o ator ioló2io ?a deii>nia mental@ e sua onseT>nia psioló2ia ?perda da apaidade de entendimento@ no se2undo, a patolo2ia mental, emora n!o eliminasse a apaidade de oneer a iliitude do ato, n!o permitia ao a2ente atuar de aordo om esse entendimento. Os autores de amos os atos de"em ser delarados inimput5"eis, e, em onseT>nia, asol"idos e sumetidos G medida de se2urana a"el ?art. 98@. 61.1.&. Km indi"duo, autor de ato oseno ?art. $&&@ era, se2undo onstatou a peria, oli2o oli2or>n r>nio io,, on ondi di!o !o ue ue,, emor emoraa n!o suprim suprimiss issee sua apa apaida idade de de entend entendime imento nto,, diminuiu-a onsidera"elmente. onsidera"elmente. 61.1.4. Em um proesso penal por estupro ?art. $1&@ onstatou-se, mediante peria médi médio-ps o-psiu iui5t i5tri ria, a, ue o ausa ausado do era portad portador or de perso persona nalid lidade ade psiop psiop5ti 5tia a,, ue le preDudiou, no momento do ato, emora n!o a eliminasse totalmente, a apaidade de entendimento do seu ar5ter ilito. U A oli2or>nia, oli2or>nia, uando n!o suprime, mas diminui, a apaidade apaidade étio-Durdia ou de auto auto2o 2o"e "ern rnoo, olo oloa o a2en 2ente na situa itua!o lim limtro troe e entre ntre a imp imputa utaili ilida dadde e a inimputailidade. )a mesma orma a personalidade psiop5tia, ue se inlui no eleno das pertura;es da saúde mental. (os dois últimos eemplos, de"eria o Dui# optar pela aplia!o da pena, om a diminui!o determinada pelo par52rao únio do art. $7, ou, se entendesse
neessitar ualuer dos autores de espeial tratamento urati"o, sumet>-lo a medida de se2urana ?art. 93@.
Art. . O# "e$ore# 'e 1 a$o# #ão )e$al"e$te !$!")&tá+e!# (!a$'o #&5e!to# F# $or"a# e#ta7ele!'a# $a le-!#la,ão e#)e!al. 6$. E(O<*)A)E Como ee!o ao ritério io-psioló2io, delaram a Constitui!o Federal ?art. ? art. $$3@ e o Códi2o 0enal ?art. $8@, ue os menores de de#oito anos s!o penalmente inimput5"eis, iando suDeitos Gs normas estaeleidas na le2isla!o espeial. Adotou-se, nesse passo, o ritério ioló2io omo presun!o asoluta, de modo ue n!o se inda2a da apaidade de entendimento ou autodetermina!o do indi"duo ue ainda n!o atin2iu auela idade, nem dos seus anteedentes ou periulosidade. periulosidade. 1$4 Em onseT>nia, o menor de de#oito anos ue pratiar ato tpio e antiDurdio n!o sorer5 ualuer san!o riminal, iando suDeito Gs normas pre"istas na le2isla!o espeial, atualmente o Estatuto da Criana e do Adolesente Adolesente ?ei nR 3.%79. de 1&/8/199%@. 6$.1. EQE0OS 6$.1.1. _elito Caorr!o, de de#esseis anos, uDos anteedentes e"ideniam etrema periulosidade, periulosidade, pratia latronio. 6$.1.$. eo5dio, pelas 9 oras do dia em ue ompleta"a de#oito anos, omete urto. Seu nasimento oorrera Gs $& oras. 6$.1.&. sio, de de#essete anos, mata uma pessoa. Vuando oi desoerta a autoria, porém, D5 ompletara ompletara ele de#oito anos. anos. 6$.1.4.
Art. . Não e0l&e" a !")&ta7!l!'a'e )e$al I H a e"o,ão o& a )a!0ãoJ
II H a e"7r!a-&e= +ol&$tár!a o& &l)o#a )elo álool o& #&7#t9$!a 'e e(e!to# a$álo-o#J ? 1/. @ !#e$to 'e )e$a o a-e$te %&e )or e"7r!a-&e= o")leta )ro+e$!e$te 'e a#o a#o (ort (ort&! &!to to o& 'e (or, (or,aa "a!o "a!orr era era ao te") te")oo 'a a,ão a,ão o& 'a o"!# o"!##ã #ão o !$te!ra"e$te !$a)a= 'e e$te$'er o aráter !l8!to 'o (ato o& 'e 'eter"!$ar4#e 'eter"!$ar4#e 'e aor'o o" e##e e$te$'!"e$to. ? /. A )e$a )o'e #er re'&=!'a 'e &" a 'o!# ter,o# #e o a-e$te )or e"7r!a-&e= )ro+e$!e$te )ro+e$!e$te 'e a#o (ort&!to o& (or,a "a!or "a!or $ão )o##&8a ao te")o 'a a,ão o& 'a o"!# o"!##ã #ão o a )le$ )le$aa a)a a)a! !'a 'a'e 'e 'e e$te e$te$' $'er er o ará aráte terr !l8 !l8!t !too 'o (ato (ato o& 'e 'eter"!$ar4#e 'e aor'o o" e##e e$te$'!"e$to. 1$6 6&. EOLMO E 0A*QMO )elara o art. $3, 1, ue a emo!o e a pai!o n!o eluem a imputailidade penal. Eplia José Frederio arues ?78@ ue Ha emo!o é um estado de =nimo ou onsi>nia ue, so uma impress!o atual, produ# "iolenta e transitória pertura!o do euilrio psuio. A ólera, o medo, a ale2ria, a ansiedade, o pra#er erótio, a surpresa e a "er2ona onstituem eemplos de emo!o. J5 a pai!o é um estado emoional mais intenso e permanente ue se tradu# em prounda e duradoura rise psioló2ia ue atin2e a inte2ridade do esprito e do orpo, tais omo o ódio, o amor, a "in2ana, a in"eDa, a ami!o, o iúme e a a"are#aI. Costa Jr. ?73@ ita hant, ue por sua intensidade, ompara a emo!o G "iol>nia da torrente ue rompe o diue, enuanto a pai!o assemela-se G orrente ue lentamente "ai esa"ando, mais e mais, o leito do rio. Eemplo tpio de rime passional oi notiiado pelo Dornal Fola de S!o 0aulo, de %4/1/98 ?p. &-1@: inonormado por n!o onse2uir reatar seu asamento, um union5rio dos Correios matou om tr>s tiros a e-muler. Os dois a"iam sido asados por era de sete anos. as, aproimadamente um ano antes do rime, ela resol"eu se separar e oi morar na asa dos pais. Ele nuna aeitou a separa!o e tentou insistentemente a reonilia!o. Calmo e em umorado, se2undo seus ole2as, mudou seu omportamento, tornando-se HeadoI, sem alar om nin2uém. )epois de "5rios meses, uando pereeu ue o rompimento era deiniti"o, passou a perse2uir a muler, ameaando-a ameaando-a de morte. (o dia do rime, e2ou mais edo G a2>nia onde amos traala"am e esperou a "tima, umprindo, ent!o, a ameaa. 0ouo depois, omo é omum aos omiidas passionais, suiidou-se, Do2ando-se G rente de uma omposi!o do metrZ.
O notii notii5ri 5rioo polii poliial al e mesmo mesmo muitas muitas autori autoridad dades es polii poliiais ais ostum ostumam am ua uali liia iar r passional ualuer rime "iolento ue en"ol"e rela!o amorosa. A maioria desses rimes é, em "erdade, emoional, posto ue ometidos so impulso de momento. ale oser"ar, além disso, ue a pai!o pode oorrer em rela!o até a sentimentos nores, omo o patriotismo, o amor amiliar ou re"olta ontra a inDustia soial. ?78@ Ania de um ospital púlio, ue o repreendia, em altos rados, na presena de ole2as de traalo, paientes e aompanantes destes, por sua aus>nia moment=nea da sala de urati"os U Dustiiada, pois ora ao almoariado apanar material de sutura U Anestésio, auiliar de enerma2em, é tomado por "iolenta emo!o e, apanando
uma tesoura de uma andeDa de instrumentos irúr2ios, om ela 2olpeia o superior no peito, om dolo de omidio. Atendido em tempo, o super"isor é sal"o. 1$8 6&.1.4 6&.1.4.. (a "en "enda da de uma pe peue uena na loali loalida dade, de, on onora orato, to, a2ri a2riult ultor or,, aplia aplia em )elaudino, seu "i#ino de mais de "inte anos, uma surra de ue resultam "5rios ematomas e esoria;es ?les;es orporais le"es@. onorato, omo se eslareeu depois, esta"a ainda so o eeito da re"olta ue o aometera na "éspera, ao saer ue a"ia sido indiado pelo próprio )elaudino omo suspeito do urto de uma r>s de propriedade dele, ainal reuperada, pois se a"ia simplesmente etra"iado. U A "iolenta "iolenta emo!o ue dominou Anestésio, Anestésio, e o le"ou a a2ir lo2o em se2uida a sua inDusta pro"oa!o pela "tima, n!o le elui a imputailidade, mas uniona omo ausa espeial de diminui!o de pena ?art. 1$1, Y 1R@. )e"eria ele responder, portanto, por tentati"a de omidio pri"ile2iado. onorato n!o a2iu dominado pela emo!o, mas so sua inlu>nia tampouo ou"e inDusta pro"oa!o, mas, ato inDusto da "tima. Aplia-se, neste aso, a atenuante pre"ista no art. 76, HI. 64. EB<*AKE_ 0or i2ual delara o art. $3 ?iniso **@ ue a emria2ue#, pelo 5lool ou sust=nia de eeitos an5lo2os, n!o elui a imputailidade penal. A respeito, di# a Eposi!o de oti"os do Códi2o de 194% ?nR $1@: HAo resol"er o prolema da emr emria ia2u 2ue# e# ?pel ?peloo 5lo 5lool ol ou sus sust= t=n nia ia de eei eeito toss an5l an5lo2 o2os os@, @, do pont pontoo de "ist "istaa da responsailidade penal, o proDeto aeitou em toda a sua plenitude a teoria da atio liera in ausa ad liertatem relata, ue, modernamente, n!o se limita ao estado de inonsi>nia preordenado, mas a todos os asos em ue o a2ente se deiou arrastar ao estado de inonsi>niaI. Essa solu!o, inspirada no estatuto italiano de 19&%, é 2eralmente ritiada. Sore ela di# José Frederio arues ?79@: H(!o é eato, por outra parte, ue a teoria da atio liera in ausa Dustiia, no ampo da imputailidade penal, o tratamento ri2oroso ue o Códi2o deu G emria2ue#. (!o 5 ue se alar, no toante ao assunto, em atio liera in ausa ?...@ E n!o 5 ue se alar na "ela teoria de Bartolo e dos pr5tios, poruanto ela n!o se aDusta aos termos em ue oi oloada, em nosso Códi2o, a uest!o da emria2ue# n!o aidental. Se o Códi2o onsidera respons5"el o indi"iduo ue omete um delito em estado de emria2ue#, eiste imputailidade e "i le2is e isto n!o se armoni#a om a atio liera in ausa, em ue a imputailidade eiste no anteedente ato, e n!o na oasi!o em ue este é pratiadoI.
?79@ Anias do prinpio da ulpailidade, o ue e# o nosso Códi2o, se2uindo o italiano, oi reorrer a uma i!o para onstruir a i2ura do rime pratiado em estado de emria2ue# n!o ortuita. Estamos, em "erdade, no domnio do omo se ?ais o@. A ordem Durdia, no Códi2o, para um im de poltia riminal, resol"e tratar o ério "olunt5rio ou ulposo omo se ele osse imput5"el. *sso est5 dito, ali5s, em uma passa2em dos traalos preparatórios do Códi2o da *t5liaI. S!o as se2uintes as espéies de emria2ue#, uanto Gs suas ausas e respeti"as onseT>nias onseT>nias em nosso sistema penal: a@ "olunt5ria ou ulposa @ aidental ?pro"eniente ?pro"eniente de aso ortuito ou ora maior@ @ preordenada. (a emria2ue# "olunt5ria, o a2ente in2ere a eida aloólia ?ou outra sust=nia ineriante@ porue deseDa oloar-se nesse estado oorre emria2ue# ulposa uando o a2ente n!o deseDa emeedar-se, o ue aaa aonteendo por imprudente eesso na in2est!o, ou eu"oo sore o potenial ineriante da sust=nia ou sua própria resist>nia. resist>nia. Em amos os asos, omo re#a a lei, a imputailidade permanee inalterada, de"endo o suDeito responder por rime doloso ou ulposo, se2undo a sua "ontade residual no momento do ato ?e n!o em rela!o G ori2em da emria2ue#@. A emria2ue# aidental pode ser pro"eniente de aso ortuito ou ora maior (a primeira ipótese, o suDeito se emria2a por aaso, omo uando desonee desonee o onteúdo aloólio da eida ue est5 in2erindo, ou a esta é adiionada, sem ue o perea, sust=nia ue le onira ou poteniali#e eeito ineriante. Edmundo Oli"eira ?81@ ornee o eemplo do omem ue se empre2a numa 5ria de "inos e omea a traalar naueles lu2ares oertos, respirando os "apores aloólios. )esoneendo sua raue#a ante tais "apores, se emria2a sem mesmo se dar onta disso. Oorre a ora maior uando o suDeito é orado por outrem a eer, ou uando, em irunst=nias etremas, ">-se ori2ado a in2erir eida aloólia, omo em outro interessante eemplo apresentado pelo mesmo autor ?8$@, do ee de amlia retirante do interior da Baia, ue, depois de dar aos ilos a 52ua ue resta"a, sentindo ue ia morrer de sede, n!o te"e outra alternati"a sen!o eer de um antil de a2uardente, emria2ando-se, emria2ando-se, e "indo, nesse estado, a ometer um delito. ?8%@ B
?81@ O*E*nia e ataues on"ulsi"os. A se ompreende tamém o aloolismo rZnio, em ue o prolon2ado uso do 5lool pro"oa altera!o do sistema ner"oso e pertura!o do psiuismo. Amos os asos de"em ser analisados no =mito do art. $7 e seu par52rao, om as solu;es orrespondentes. A emria2ue# preordenada é a prourada propositadamente pelo suDeito para "ener o temor ou a inii!o de pratiar uma onduta, no aso delituosa, ue em seu estado normal n!o pratiaria, ou omitir uma a!o esperada ?repelir ladr;es, o "i2ia@. A essas ipóteses se aplia aplia a teoria da atio liera in ausa, porue a"ia, no =nimo do suDeito, antes de emria2ar-se, "ontade de pratiar um delito U ou onorrer para ele, no aso do "i2ia U e n!o apenas de se emeedar. emeedar. Esse tipo de emria2ue# sempre a2ra"a a pena ?art. 71, **, H1I@. ?8&@ A "er"e popular assoia, om propriedade, essas tr>s ases a animais: maao, le!o e poro. 1&% 64.1. EQE0OS 64.1.1. *n5io Carrapeta, partiipante de uma Hesta de i2reDaI, no interior, eede-se imprudentemente na eida, emria2ando-se, estado em ue "em a desentender-se om um
"i#ino, matando-o om uma punalada. Eame laoratorial arateri#ou a emria2ue# omo ompleta, eliminando em *n5io a apaidade de entender a iliitude il iitude do ato. 64.1.$. )urante uma urrasada de onraterni#a!o, Carluo, de de#eno"e anos, ausa da aipirina, uerendo iar um pouo HaltoI para "ener sua timide# e Hentrar no limaI da esta. ais tarde, pretende ir para asa, mas, so o eeito da eida, manora o arro de seu pai no estaionamento do lue, aaando por atropelar e erir um outro partiipante da esta. )osa2em aloólia arateri#ou a emria2ue# de Carluo omo inompleta, ue, se n!o le preDudia"a a apaidade de entendimento, aetou-le a de auto determinar-se. U (em a emria2ue# de *n5io Carrapeta, ulposa e ompleta, nem a de Carluo, "olunt "olunt5ri 5riaa e inomp inomplet leta, a, les les elu eluem em ou diminu diminuem em a imput imputai ailid lidade ade pen penal. al. Amo Amoss resp respon onde der! r!oo pelo peloss deli delito toss prat prati iad ados os,, omi omi di dioo dolo doloso so e les! les!oo orp orpor oral al ulp ulpos osa, a, respeti"amente, pois, omo D5 se oser"ou, o dolo e a ulpa n!o se reerem G ori2em da emria2ue#, mas ao momento em ue a a!o delituosa é pratiada. Ainda uanto a Carluo, n!o se o2ita da aplia!o do art. &%7 do Códi2o de +r=nsito Brasileiro ?diri2ir so a inlu>nia de 5lool..., pois o ato ato n!o oorreu em "ia púlia. 64.1.&. k sada de uma esta, Joa, de "inte e um anos, en"ol"eu-se em uma ri2a om outro partiipante, a uem aaou matando. (o momento n!o tina, omo iou onstatado, plena ondi!o de determinar-se de aordo om o entendimento ue pudesse ter aera da iliitude do ato, pois esta"a so o eeito de sust=nias ineriante ue, sem ue desoniasse, a"ia sido adiionada a sua eida. 64.1.4. Em uma reuni!o soial, Celestino 0ataa in2ere uantidade de eida a ue est5 est5 a aitu ituado ado,, sem sem se dar dar on onta, ta, porém porém,, de ue est5, est5, por por presr presri! i!oo médi média, a, usand usandoo medi media ame ment ntoo ue ue pote poten nia iali li#a #a o eei eeito to do 5lo 5lool ol.. Em ons onse eT> T>n nia ia,, se emri emria2 a2aa ompletamente, e, le"ado para asa por ami2os, a aaa a2redindo a so2ra, ausando-le les;es le"es. (o momento do ato, Celestino literalmente n!o saia o ue esta"a a#endo, ou seDa, n!o tina nenuma apaidade apaidade de entendimento ou autodetermina!o. 1&1 U +emos, +emos, ai, dois asos de emria2ue# ortuita. Joa, por ter sua apaidade apaidade de a2ir apenas preDudiada, ter5 sua pena redu#ida ?art. $3, Y $R@. Em Celestino, porém, a apaidade de entender e uerer oi eliminada, pelo ue ia ele isento de pena ?art. $3, Y $R@. 64.1.6 64.1.6.. eo"i eo"i2il 2ildo do Canar Canara"a a"a,, autor autor de repeti repetidos dos rimes rimes on ontra tra o patrim patrimZni Znio, o, re2istra"a "5rias interna;es em estaeleimentos psiui5trios, em ra#!o de aloolismo rZnio. Sumetido a eame de sanidade mental, onluram os peritos ue o uso prolon2ado
do 5lool produ#iu importantes altera;es em seu psiuismo, arateri#ando arateri#ando psiose aloólia, ue le suprimia a apaidade de entender a iliitude de suas ondutas delituosas. U O aso de eo"i2ildo se enuadra no art. $7, HaputI. )e"e ser asol"ido e sumetido a medida de se2urana ?art. 98@. 1&$ TÍTULO IV - DO CONCURSO DE PESSOAS Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este comi comina nada das, s, na med medid ida a de de sua sua culp culpab abil ilid idad ade. e. § 1 °. Se a participa participação for de menor importância, a pena pode ser diminuí da da de um sexto a um terço. § 2 °. Se algum dos concorrentes quis participar participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hip ótese de ter sito previsí vel vel o resultado mais grave.
55. CRIMES UNISSUBJETIVOS E PLURISSUBJETIVOS PLURISSUBJETIVOS.. CONCURSO. Com referência ao número de agentes, os crimes se classificam em unissubjetivos e plurissubjetivos. São uniss unissubj ubjeti etivos vos,, ou de concu concurso rso eventu eventual, al, os crimes crimes que podem podem ser prat pratic icad ados os por por uma uma sã pess pessoa oa,, como como o homi homicc í dio, d io, o furto furto,, o roub roubo, o, o pecu pecula lato to,, etc. etc. Plurissubjetivos, coletivos, ou de concurso necess ário são os crimes cuja pr ópria definição lega legall exig exigee a plu plura rali lida dade de de de aut autor ores es,, como como quad quadri rilh lhaa ou band bando o e rix rixa. a. Quan Quando do duas duas ou mais mais pess pessoa oass coop cooper eram am volu volunt nt ária ria e cons consci cien ente teme ment ntee para para a realização da mesm mesmaa infr infraação pena penal, l, não send sendo o o caso caso de auto autori riaa cole coleti tiva va nece necess ss ária, caracteriza-se o concurso de agentes, co-autoria, ou, na denomina ção adotada pela reforma penal de 1984, concurso de pessoas. 56. AUTORIA Há duas duas teor teorias ias princi principai paiss sobre sobre a auto autoria ria:: — teo teoria ria exte xtensiv siva; — teoria restritiva.
Para a
primeira,
autor
é qu quem, de qualquer modo, contribui para a
realização do crime. 133 Segundo a teoria restritiva, autor é somente quem realiza comportamento descrito no núcleo cleo do tipo. tipo. Autor de furto, homicí dio, dio, estupro, por exemplo,
é quem subtrai a coisa
móvel, mata algu ém ou constrange mulher à conjunção carnal, mediante viol ência ou grave ameaça (arts. (arts. 155, 155, 121 e 213, 213, respe respecti ctiva vamen mente) te).. Esta Esta teoria teoria faz distin distin ção entre autore
íczpe, part í c zpe, que é quem concorre para o crime atrav és de conduta n ão descrita no tipo. O Código digo Pena Penall de 1940 1940 adot adotav avaa a teor teoria ia exte extens nsiv iva, a, tant tanto o que que a este este T í tulo tulo denominava “Da Co-autoria”. Co-autoria”. A reforma de 1984 optou pela teoria restritiva, n ão pela simples mudança de denominação, mas porque, do art. 29 e seus par ágrafos, verifica-se distinção entre autor e participe. Para alguns autores, o legislador de 1984 n ão se definiu explicitamente por nenhuma das teorias acima, mas, localizando o dolo na a ção t í pica pica — como indica a disciplina do erro de tipo —, aceitando o erro de proibi ção e abandonando o rigor da teoria mon í stica stica (o que sugere acolhida de teses finalistas), permitiria concluir que adotou tamb ém a chamada teoria objetivo-subjetiva, ou do dom í nio nio do fato, de inspira ção finalista, segundo a qual autor
é
quem tem o poder de realiza ção do evento t í pico, pico, ou quem possui o dom í nio nio final da a ção, como o chefe de quadrilha que decide sobre a realiza ção de um roubo, planeja a a ção e designa os executores, mas n ão toma parte na execu ção do crime (74). Essa teoria, que j á tem a preferência de v ários autores de renome, vem de ganhar a ades ão de Damásio de Jesus (75). A preferência por uma ou outra teoria n ão altera o princí pio pio de que todos os concorrentes estão sujeitos à me mesma pena abstrata. A punibiidade do participe, que n ão pratica conduta t í pica, pica, é ensejada pela norma de extensão (art. 29), caracterizando, assim como a tentativa (art. 14, II e par ágrafo único), adequa ção tí pica pica de subordina ção me mediata. Na teoria restritiva, assim, o concurso de pessoas pode apresentar-se sob a forma de
ícpa co-a co-aut utor oria ia e part í c paçã o. o. A participa participação, por por sua vez, vez, pod pode ser ser moral ou intelectual (induzimento, instigação) ou material (auxí lio). lio). 56.1. EXEMPLOS
56.1.1. Afanildo e Dedos Leves penetram em uma resid ência, e da í subtraem subtraem objetos pertencen pertencentes tes aos moradores. moradores. 56.1.2. 56.1.2. Vários indiví duos, duos, integr integrant antes es de uma “gangu “ganguee do karat karat ê”, espan espancam cam um homem até a morte. — Afanildo e Dedos Leves, assim como os integrantes da gangue, s ão co-autores de furto e homicidio, respectivamente. (74) FRANCO, Alberto Silva... (et al.) ob. Cit., p. 345. (75) JESUS, Damásio E. De Teoria do Dominio do Fato no Concurso de Pessoas. SP, Saraiva, 1999. 134 56.1.3. Merêncio, induzido por Bezerr ão, mata Jovino. 56.1.4. Enquanto Z é Olho Vivo fica de vigia, Ligeirildo penetra em uma casa, dela substraindo objetos dos moradores. — Merêncio e Ligeirildo s ão autores. Bezerr ão e Zê Olho Vivo, part í cipes. cipes.
É bem de ver que pode existir co-autoria mesmo se n ão há prática de atos definidos no verbo do tipo, quando ocorre divis ão do trabalha no estupro, um dos agentes segura a mulher para outro manter a conjun ção carnal: no roubo, um dos co-autores amea ça a vitima com arma, para que o outro lhe subtraia os bens. Não se descarta, por outro lado, o concurso nos crimes plurissubjetivos, sob a forma de participação, como no caso da rixa, em que pessoas, n ão envolvidas na luta, estimulam os contendores (É isso aí ! Dá-lhe! Quebra!). 57. TEORIAS SOBRE O CONCURSO Três teorias surgiram a respeito do concursus delinquentium :
— a pluralí stica stica , segundo a qual, no concurso criminoso, corresponde a cada agente urna ação própria, um elemento subjetivo pr óprio, um evento pr óprio, devendo cada um responder por crime próprio; — a dualista , que defende a exist ência de um delito para os autores e outro para os participes; — unit ária, ou monista , que sustenta ser o crime um fato único e indivisí vel. vel. O Código Penal de 1890 adotava a teoria dualista, estabelecendo casu í sticamente sticamente a distinção entre autores e c úmplices (arts. 17 a 21). Determinava, em conseq üência (art. 64), que a cumplicida cumplicidade de seria punida com as penas da tentativa tentativa (a do crime, menos um ter ço — art. 63), e a cumplicidade da tentativa com as penas desta, reduzidas, por sua vez, de um ter ço. O estatuto de 1940, na linha do C ódigo italiano de 1930, adotou a teoria unit ária, ao determinar (art. 25) que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas e ele cominadas”. A nova nova Parte Parte Gera Geral, l, sens sensí vel v el a crí ticas ticas fundad fundadas as em decis decisões reconhecidamente reconhecidamente injustas, incluiu, na parte final do art. 29 e em seus dois par ágrafos, regras que distinguem a autoria da participa ção. Não repudiou, com isso, a teoria unit ária, introduzindo-lhe apenas temperamento. Assim, responder ão pelo crime todos que cooperarem para sua realiza ção, cumprindo ao juiz, na aplica ção da pena, atender ao grau de cada coopera ção. 135 A Parte Especial cont ém v árias exceções à teoria monista: comete o crime previsto na segunda parte do art. 124 a gestante que permite que o aborto lhe seja praticado por outra pessoa, mas esta incide no art. 126; quem, sendo casado, contrai novo casamento, infringe o art. art. 235, 235, mas o solte solteiro iro que despo desposa sa pessoa pessoa casad casada, a, conhe conhecen cendo do essa essa circu circunst nst ância, ncia, se enquadra no § 1 ° do mesmo dispositivo: o funcion ário público blico venal venal comete comete corrup corrupção passiva (art. 317), enquanto o particular que o corrompe é autor de corrup ção ativa (art. 333); o autor de falso testemunho mediante suborno se enquadra no art. 342, § 2 °, ao passo que seu corruptor é alcançado pelo art.343. 58. REQUISITOS DO CONCURSO
São os seguintes: a) pl pluralidade de de ag agentes; b) relevância causal das condutas res respectivas; c) ví ncul n culo o subj subjet etiv ivo. o. Quanto ao primeiro requisito, excetuam-se, como
é evidente, os crimes de autoria
coletiva coletiva necess necessária, ria, nos nos quai quaiss a plur plural alid idad adee de agen agente tess inte integr graa a própria pria defini definição. Concorrendo, por outro lado, v árias pessoas para o mesmo crime, é essencial que cada um deles deles tenha contribuí do do eficazmen eficazmente te para o resultado resultado.. O comportam comportamento, ento, para constitui constituirr participação, deve representar efetiva coopera ção para a realiza ção do evento, ou seja,
é
preciso que haja, do ponto de vista objetivo, rela ção de causalidade entre a conduta do participe e a ocorr ência do resultado. Assim, não há participação se a instiga ção é dirigida a pessoa que j á está firmemente decidida a praticar o delito ou se os meios fornecidos n ão foram empregados, ou ainda no caso de simples manifesta ção de ades ão ou aplauso aplauso í ntimo. ntimo. Haverá concurso, de outra parte, num olhar ou gesto expressivo, ou ainda na mera presen ça inequivocamente solid ária. Estabelecida a causalidade objetiva, é ainda preciso verificar-se a exist ência de ví nculo nculo subjetivo unindo as v árias condutas. N ão se exige acordo pr évio, sendo suficiente a volunt ária ades ão ao prop ósito criminoso de outrem, pouco recusada. Essencial é, também, a identidade de elemento subjetivo, visto que n ão se pode falar de concurso culposo em crime doloso ou vice-v vice-vers ersa. a. Neste Neste
último ltimo caso, caso, respon responder derá cada cada agen agente te de acor acordo do com com seu seu elem elemen ento to
psicol ógico: por crime doloso quem atuou dolosamente; por crime culposo, quem agiu com culpa (naturalmente se a modalidade culposa estiver prevista na lei penal). 136 58.1. EXEMPLOS 58.1.1. Bicalho informa o amigo Deodato do seu firme prop ósito de eliminar um desafeto, pedindo-lhe, para tal fim, o empr éstimo de um rev ólver. Deodato atende o pedido. Para executar o crime, por ém, Bicalho não usa o revólver fornecido por Deodato, mas um velho rifle de ca ça de sua propriedade.
— Ao utilizar, na pr ática do crime, arma de sua propriedade, ao inv és do rev ólver fornecido por Deodato, Bicalho rompeu o nexo de causalidade entre a conduta do amigo e o resultado. Deodato n ão é partí cipe cipe do homicí dio. dio. 58.1.2. Adamastor confidencia a Bonavides que confirmara as suspeitas de que sua esposa Dadivosa o vinha traindo com o vizinho Bernard ão, e que, por isso, estava cogitando matar os dois. Bonavides aprova a id éia e o incentiva a praticar o crime, única forma, como disse, de “lavar sua honra”. J á firmemente decidido em raz ão desse apoio, Adamastor, sem revelar sua conversa com Bonavides, faz id êntica confidência a Cincinato, dele ouvindo, também, palavras de est í mulo. mulo. Admastor efetivamente mata a esposa ad últera e seu amante. — Desconhecendo a pr évia instigação de Bonavides, que firmara em Adamastor o propósito criminoso, o est í mulo mulo de Cincinato foi in ócuo, em nada contribuindo para o evento. Somente o primeiro, portanto, é partí cipe cipe do duplo homic í dio. dio. 58.1.3. A Policarpo competia, ao fim do hor ário de trabalho, fechar o dep ósito de material de constru ção pelo qual era respons ável, ativando o sistema de alarme e soltando do canil o cão de guarda. De um certo dia em diante, aborrecido com o patr ão, que não cumpria algumas obrigações trabalhistas, deixou ele de ativar o alarme e liberar o c ão, pretendendo, com isso, vingar-se, facilitando a a ção de eventuais ladr ões. Um furto acabou efetivamente acontecendo, sem sequer desconfiarem os gatunos da colabora ção de Policarpo, sem a qual não teriam conseguido seu intento. 137 — Por sua colabora ção eficaz eficaz,, ainda ainda que desco desconhe nhecid cidaa dos dos autore autores, s, Polica Policarpo rpo
é
participe do furto. Suponha-se que, por motivos semelhantes, um motorista particular fingisse perder a chave de igni ção do automóvel do patrão, deixando-a em local bem vis í vel, v el,
à
disposição de poss í vel vel larápio, e que o furto do ve í culo culo acontecesse atrav és de ligação direta, por não ter o autor percebido a colabora ção do empregado empregado infiel. Neste caso, n ão seria este participe, porque n ão há relação de causalidade entre sua conduta e o resultado. 58.1.4. Esmeralda, vendedora de uma joalheria, descuidou-se enquanto mostrava uma coleção de jóias a algumas clientes, dando ensejo a que uma delas surrupiasse uma pe ça de
alto valor. 58.1.5. Faustina, de dezenove anos, bab á de Chiquinho, de dois anos, filho de um rico industrial, levou — como fazia todas as manh ãs — a crian ça para brincar em um parque, amasso soss com o namora aproveitan aproveitando do (também como como fazi faziaa semp sempre re)) para para uns uns amas namorado. do. Assim Assim
distraí da, da, não percebeu quando uma estranha se afastou com o menino, seq üestrando-o, para depois exigir resgate. 58.1 58.1.6 .6.. Susp Suspei eita tand ndo o das das inte inten n ções do prim primo o Nabu Nabuco co,, Manf Manfre redo do reco recome mend ndaa enfaticamente à enfermeira que cuidava de sua av ó idosa e gravemente enferma (e muito rica) que só servisse a ela alimento preparado pela empregada da casa. A enfermeira, todavia, considerando as suspeitas de Manfredo “uma loucura”, serve
à velha senhora, de boa f é, um
chá que Nabuc Nabuco, o, rapag rapagão bonito bonito e insinu insinuant ante, e, dilige diligente nteme mente nte prepar preparara ara,, mas ao qual qual adicionara veneno, visto que desejava a morte da av ó, resultado que acabou acontecendo. acontecendo. — Esmer Esmerald aldaa e Fausti Faustina na,, atuan atuando do com culpa, culpa, n ão são partí cipes c ipes do furto ou da extorsão mediante seq üestro, visto que n ão há forma culposa desses delitos. No caso da enfermeira e de Nabuco, h á dois crimes: homicí dio dio doloso, para este, que agiu com dolo; homicí dio dio culposo para aquela, que, com sua neglig ência, tornou poss í vel vel a ocorrência do resultado. 138 59. AUTORIA MEDIATA. AUTORIA COLATERAL. AUTORIA INCERTA. Muitas vezes, um crime é praticado por menor ou doente mental instigado por terceiro; por alguém ardilosamente induzido em erro, moral e irresistivelmente coagido ou obedecendo obedecendo a ordem n ão manifestamente ilegal de superior hier árquico. Autor, nesses casos, n ão é aquele que, em tais circunst âncias, executa materialmente o crime, mas quem deles se serve para esse fim, como seu mero instrumento ou longa manus. Trata- se de autoria mediata, em que n ão há concurso de agentes. A autoria mediata não é possí vel vel nos denominados crimes de m ão própria, como o falso testemunho (art. 342) ou a deser ção (C ódigo Penal Militar, art. 187), que s ó podem ser cometidos pelo sujeito pessoalmente. O concurso, em tais casos, pode acontecer sob a forma de participação (induzimento, auxilio).
Pode acontecer que v ários agentes, cada qual desconhecendo a conduta do outro, pratiquem atos dirigidos à realização de um crime que todos desejam, mas que s ó um deles conseg consegue ue consu consuma mar. r. Ausen Ausente te o v í nculo nculo subjet subjetivo ivo,, não há que que se fala falarr em conc concur urso so,, carac caracter teriza izando ndo-se -se a chamad chamadaa autori autoriaa colate colateral ral:: conhe conhecen cendodo-se se o causad causador or do resul resultad tado, o, responde ele por crime consumado; os demais, por tentativa. Houvesse pr évio ajuste, ou simples ciência de ades ão
à conduta alheia, todos seriam co-autores. Se, entre os v ários
agentes, n ão fosse poss í vel vel identificar aquele cuja conduta determinou o resultado, haveria autoria incerta (que n ão se confunde com autoria desconhecida), respondendo todos pela tentativa, uma vez que é preferí vel, vel, na d úvida, punir por crime tentado quem o consumou do que apenar pela consuma ção aquele que n ão foi além da tentativa. 59.1. EXEMPLOS 59.1.1. Investigando uma s érie de furtos praticados por menores, a pol í cia cia apurou que eles eram induzidos à pr ática dos crimes por Pedro Carrapato, de quarenta e sete anos, que adquiria por ninharias os objetos furtados. — Pedro não é receptador, mas autor mediato dos furtos praticados pelos menores. 139 59.1.2. Taveira, de trinta e oito anos, entrega um rev ólver carregado a Felisbino, de vinte e três, retardado mental, e o induz a atirar contra Tacildo, de quem queria se livrar. Felisbino, completamente incapaz de entendimento, executa a a ção sugerida e mata Tacildo. — Taveira é autor mediato do homic í dio dio praticado por Felisbino. Este, inimput ável, deve ser submetido a medida de seguran ça. 59.1.3. Targino e Mingote, cada qual desconhecendo o prop ósito e a atitude do outro, postam-se, em locais distintos, de emboscada no caminho habitual de seu inimigo comum Abí lio. lio. Quanto este se aproxima, ambos disparam sobre ele seus rev ólveres, com dolo de homicí dio. dio. Um único tiro — procedente, como se comprovou depois, da arma de Targino — atinge Abí lio, lio, causando-lhe a morte. — Neste exemplo cl ássico de autoria colateral, Targino responderia por homic í dio dio consumado e Mingote por homic í dio dio tentado. Se n ão tivesse sido poss í vel vel esclarecer a autoria do disparo mortal, a solu ção seria condenar ambos, Targino e Mingote, por homic í dio dio tentado.
Suponha-se, ou— trossim, que Targino, informado por terceiros do prop ósito de Mingote, se spera e, toma diri dirigi giss ssee ao loca locall da espe tomand ndo o cuid cuidad ado o para para n ão ser ser vist visto o pelo pelo amig amigo, o, que que
desc descon onhe heci ciaa e certa certame ment ntee reje rejeit itar aria ia a ajud ajuda, a, se post postas asse se em cond condii ções de auxi auxili liá-lo, disparando, ao mesmo tempo que o outro, contra a v í tima. tima. Imagine-se mais que o tiro de Mingote fosse certeiro e fatal, e o de Targino errasse o alvo. J á n ão haveria, ent ão, autoria autoria colateral, mas concurso de agentes, posto que Targino aderiu à conduta de Mingote, devendo ambos responder por homic í dio dio consumado. 59.1.4. Sensibilizados Sensibilizados com o sofrimento de seu pai, em est ágio avançado e irrevers í vel vel de penosa enfermidade, dois filhos, ambos maiores, insciente cada um da conduta do outro, decidem abreviar-lhe a morte. Com algum espa ço de tempo, um deles serve ao doente um chá, e o outr outro o um copo copo de suco suco de lara laranj nja, a, a que que havi haviam am adic adicio iona nado do subs substt âncias ncias que acreditavam venenosas. Na verdade, apenas um deles usara veneno, causando a morte do enfermo, enquanto o outro, sem o saber, ministrara subst ância inócua. 140 —
É outra hipótese de autoria autoria colatera colateral. l. Identifica Identificado do o autor autor do envenena envenenamento mento,,
responderia ele por homic í dio dio privilegia privilegiado do (eutan ásia), previsto no § 1º do art. 121; o outro ficaria impune, pela absoluta inefic ácia do meio empregado (art. 17). Esta
última seria a
solução para ambos, se n ão se escla sclare reccesse sse qual ual dos dos dois ois min ministr istro ou o vene venen no. 59.1.5. Depois de uma disputada partida de futebol na várzea, três torcedores do time local, armados de faca, atacam um jogador da equipe advers ária, com dolo de homic í dio. dio. A ví tima tima morreu, esclarecendo a necropsia que somente um dos golpes atingira ponto vital, causando o óbito. — Neste exemplo n ão há autoria incerta — somente admiss í vel vel na autoria colateral — mas co-aut co-autori oria. a. Pratic Praticara aram m os agente agentes, s, cada cada um aderi aderindo ndo
à condut condutaa dos dos demais demais,, atos atos
destinados a produzir o resultado, que sobreveio. Pouco importa, assim, que n ão se identifique o direto causador do evento, pelo qual dever ão tod todos os resp respon onde der, r, em conc concur urso so.. 60. PARTICIPAÇÃO POR OMISSÃO. CONIVÊNCIA Uma pessoa pede a outra que omita, em documento particular, declara ção que dele devia constar, com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante (art. 299). Tratando-se de crime omissivo pr óprio (nessa modalidade), o concurso s ó se pode dar, como no caso, sob a forma de participa ção.
Em tais crimes, não se admite co-autoria ria. Se dois m édicos deixam de comunica comunicarr
à autoridad autoridadee pública doença de notifi notifica cação compul compulssória que const constata ataram ram no
exercí cio cio da profiss ão, ambos s ão autores do delito do art. 269. Pode haver, sim, concurso por omissão em crime comissivo. Para tanto, todavia, é necessário que ao omitente incumba o dever de agir (art. 13, § 2 °). Inexistente essa obriga ção, configura-se a simples conivência, que escapa à sanção criminal. A presença inativ inativa, a, mas solidária, ria, não repres represent entaa omiss omissão.
Nelson on É a lição de Nels
Hungria (76): Não é de confundir-se a participa ção mediante omiss ão com a participação que, embora consistente numa atitude corporal- mente inerte, redunda em for ça moral cooperativa, como no caso, por exemplo, de quem, com a s ó presença ao lado do executor, o acoro çoa e encoraja pela certeza de sua solidariedade e esperan ça de sua eventual ajuda, ao mesmo tempo que entibia, por intimida ção, o esp í rito rito de resist ência da ví tima. tima. Nesta hipótese, não deixa de positiva, uma participação mediante açã o” o”. haver uma coopera ção positiva,
(76) HUNGRIA, Nelson, ob. cit., vol. I, Tomo 2º, p. 415. Por outro lado, não
é suficiente ao reconhecimento da participa ção apenas o dever
legal de agir derivado da posi ção de garante é necessário, além disso, que haja, da parte de quem se omite, o v í nculo nculo subjetivo, isto é, o desejo de aderir à conduta do autor. Do contr ário, estar-se-ia admitindo a responsabilidade responsabilidade objetiva. 60.1. EXEMPLOS 60.1.1. Durante conversa em um bar, Matoso diz a Ambr ósio que pretende matar Crescêncio. Ambrósio, percebendo em Matoso o firme prop ósito de fazer o que dizia — e intimamente de acordo, pois tamb ém era inimigo de Crescêncio — abst ém-se de qualquer coment ário, seja no sentido de estimular o projeto, seja no de evitar o crime, que acaba concretizado. — O simples silêncio e o aplauso í ntimo ntimo não caracterizam participação, visto que n ão há, por parte de Ambr ósio, o dever legal de agir para obstar o projeto criminoso de Matoso. 60.1.2. Passando, Passando, certa madrugada, por rua r ua deserta de um balne ário, Anastácio percebe um indiví duo duo ateando fogo a uma casa de veraneio, sem moradores. Ter-lhe-ia sido poss í vel, vel, median mediante te simple simpless brado brado de alarme alarme,, impedi impedirr a a ção do incendi ário. Entretanto, Entretanto, por puro egoí smo, smo, seguiu seu caminho, caminho, indiferente. indiferente. A casa foi destru destru í da, da, e o fogo chegou a amea çar
outras moradias pr óximas. 60.1.3. Militão foi despertado, no meio da noite, por ruidos estranhos oriundos da casa ao lado. Espiando pela janela, viu que dois indiv í duos, duos, obviamente ladr ões, retiravam coisas do interi interior or da casa, casa, coloca colocando ndo-as -as em uma velha velha kombi. kombi. Bastar Bastar-lh -lhe-i e-ia, a, para para imped impedir ir a consumação do furto, o tradicional grito “pega ladr ão!”, ou acionar a pol í cia cia por telefone. Volta a dormir, entretanto, “para n ão se incomodar”. 60.1.4. Um repositor de supermercado percebeu que uma cliente, mulher de certa idade, colocava furtivamente v árias mercadorias de pequeno volume em sua bolsa a tiracolo. Penalizado, prosseguiu em seu trabalho, fingindo nada ter visto. 142 — A relevância penal da omiss ão não decorre da inobserv ância do dever moral, mas legal, de agir para evitar o resultado. Anast ácio e Militão não se encontram em qualquer das situações mencionadas nas al í neas neas “a” a “e” do § 2 ° do art. 13. N ão são, pois, participes do furto e do incêndio que, com sua ina ção, facilitaram. O mesmo acontece com o repositor do supermercado, supermercado, em cujas atribui ções não se inclui função de vigilância. Fosse ele seguran ça da loja, sua omissão seria penalmente relevante, respondendo ele como participe do furto. 60.1.5. Pomposo, influente l í der der polí tico, tico, ameaçado de morte por inimigos, contratou o segurança Gelé ia ia para protegê-lo. Certa noite, ao deixar um restaurante, foi abordado por um indiví duo, duo, que que sobre sobre ele desca descarre rregou gou seu rev ólver, matando-o. A a ção do homicida homicida foi facilitada pela omissão de Gelé ia, ia, que, paralisado pelo medo, n ão esboçou qualquer reação. — O segurança Gelé ia staria ria, por certo, rto, com seu curr urr í culo culo profis profissio sional nal ia esta irremediavelmente abalado e seria for çado a procurar ocupa ção mais condizente com sua “valentia”. Mas nenhuma responsabilidade a t í tulo tulo de omiss ão lhe poderia ser imputada no assassinato do infeliz patr ão, por falta do indispensável elemento subjetivo, ou seja, a vontade de contr contribu ibuir ir para para esse esse result resultado ado.. Da mesma mesma forma forma,, o agente agente polici policial al que, que, por simple simpless poltronice, deixa de impedir crime praticado em sua presen ça, está sujeito apenas a san ções administrativas. 60.1.6. Um vultoso furto em luxuosa resid ência, cujos moradores estavam ausentes, foi facilitado pela omiss ão do vigia, Leonardo Moringa, que, no momento do fato, estava em sono letárgico, resultante de embriaguez completa, incapaz de qualquer a ção para impedir o crime. Presos os autores, esclareceu-se que Moringa, com eles mancomunado, colocara-se
voluntariamente naquele estado para justificar sua ina ção e safar-se do caso com mera san ção trabalhista. — Leonardo Moringa é participe do furto. Contratualmente obrigado a agir para evitar o delito (art. 13, § 2 °, “b”), aderiu a sua realiza ção. N ão lhe socorre a incapacidade de agir no momento do fato, decorrente de embriaguez preordenada, que, ao contr ário, deve agravar-lhe a pena (art. 61, II, “1”). 143 61. CONCURSO EM CRIME CULPOSO Duran Durante te muito muito tempo tempo debate debateu-s u-se, e, na doutr doutrina ina,, a quest quest ão do conc concur urso so em crim crimee culposo. Em sentido negativo, afirmava-se que, em tais crimes, todos quantos violassem o dever objetivo de cuidado imposto pelas circunst âncias do fato e contribu í do do causalmente para o resultado, seriam seus autores diretos. Na Exposição de Motivos do C ódigo de 1940 (n ° 23), dizia o Ministro Francisco Campos: “Igualmente fica solucionada, no sentido afirmativo, a quest ão sobre o concurso em crime crime culpo culposo, so, pois neste tanto
materi rial al,, quan é possí vel a coopera çã o mate quanto to a coopera çã o
psicológica isto é, no caso de pluralidade de agentes, cada um destes, embora n ão querendo o
evento, tem consciência de cooperar na a çã o”. Parte de doutrina entende ainda que nos crimes culposos s ó é possí vel vel concurso sob a forma de co-autoria, n ão sendo admiss í vel vel a participação. Afirma Heleno Fragoso (77) que “nos crimes culposos, como vimos, conduta t í pica pica é aquela que viola o dever objetivo de cuidado e é autor todo aquele que, desatendendo tal dever, causa o resultado antijuridico, qualquer que seja a sua contribui ção causal. Nos crimes culposos, como se percebe, h á apenas autoria e co-autoria (execução plural da ação ou omissão tí pica), pica), e nunca participa ção, porque
í pica ”. em qualquer caso a conduta ser á t í Em sentido oposto, Bettiol (78): “O fato do delito culposo com base na atua ção de diversas pessoas visto que
é passí vel vel de realiza ção
é possí vel vel distinguir na economia do
próprio crime a figura do ‘autor’ da do ‘part í cipe’, cipe’, de modo a estender ao delito culposo as normas sobre participação”. Parece-nos que o assunto carece de relev ância prática, posto que a solu ção final ser á a mesma em qualquer caso: quem acompanha motorista que desenvolve velocidade excessiva,
estimulando-o, sobrevindo atropelamento e morte de transeunte, estar á sujeito à mesma pena (abstrata) do condutor do veí culo, culo, seja considerado co-autor ou participe. 62. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA Na form formul ulaação origi rigin nal da Part Partee Gera Gerall do CP, CP, a partic rticip ipaa ção de “som “somen enos os importância” constituí a atenuante gen érica. O texto reformado estabelece (art. 29, § 1 °) que a pena poder poderá ser ser redu reduzi zida da de um sext sexto o a um ter ter ço, se a part partic icip ipaação for for de “men “menor or importância”. (77) FRAGOSO, Heleno Cl áudio, ob. cit., p. 263/264. (78) BETTIOL, Giuseppe, ob. cit., p. 273. 144 A redução, como est á expresso no texto, aplica-se t ão somente a participe, n ão a coautor, porque a contribui ção deste, realizando conduta descrita no n úcleo do tipo, sempre ser á import important ante, e, indepe independe ndente nteme mente nte da maior maior ou menor menor efic efic ácia cia mate materia riall na prod produ ução do resultado.
É dif í ícil c il estabelecer aprior í st stí camente camente o que seja participa ção de menor import ância, que deve ser avaliada de acordo com cada caso. Comentando esse dispositivo da nova Parte Gera Geral, l, diz diz Maga Magalh lhães Noro Noronh nhaa (79) (79) que que “o ente entend ndim imen ento to ficar ficará por por conta onta de uma uma jurisprudência ainda por ser constru í da, da, porém, devem ser observados os seguintes requisitos na sua aprecia ção: o momento da participa ção no no iter iter crimini criminis, s, a intensidade do elemento subjet subjetivo ivo,, a nature natureza za da cooper cooperaa ção dian diante te do resu result ltad ado o fina finall e, por por fim, fim, o grau grau de reprovabilidade da ação”. Já se julgou que é de pequena import ância a participa ção do agente “que n ão atua diretamente na execu ção do roubo: permanece à distância em seu carro, apenas dispon í vel vel para acudir os parceiros numa emerg ência: e acaba por n ão intervir para o êxito da empreitada criminosa, não sendo o ve í culo culo utilizado, quer no transporte, quer na fuga dos comparsas” (80). 62.1. EXEMPLO 62.1.1. Segundo notici ário da imprensa, entre os seq üestradores de um empres ário carioc carioca, a, preso presoss pela pela polí cia, cia, encontrav encontrava-se a-se uma mulher, mulher, contratad contratadaa exclusiva exclusivamente mente para preparar a alimenta ção do ref ém, tarefa em que chegou a merecer elogio deste. Declarou que
aceito aceitou u o encarg encargo, o, median mediante te remune remunera ração fixada fixada,, porque porque,, desemp desempreg regad ada, a, precis precisava ava do dinheiro. — A mulher em nada cooperou para a realiza ção do crime, limitando-se a participa ção secund ária, mí nima, nima, inclusive atenuando, com sua aten ção para com a v í tima, tima, as agruras do cativeiro. 63. COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA Sensí vel vel às crí ticas ticas generalizadas ao disposto no par ágrafo único do art. 48 da antiga Parte Geral (“Se o agente quis participar de crime menos grave, a pena
da de um é diminuí da
terço até metad metade, e, não podend podendo, o, porém, ser ser infe inferi rior or ao m í nimo nimo da comin cominada ada ao crime crime cometi cometido” do”), ), que config configura urava va caso caso de respon responsab sabili ilidad dadee objeti objetiva, va, o legisl legislad ador or de 84 deu deu satisfatória solução à hipótese de coopera ção dolosamente distinta, ou “desvio subjetivo entre os partí cipes”, cipes”, que ocorre quando o resultado excede o dolo do part í cipe. cipe.
(79) NORONHA Edgar Magaihães de, ob. cit., p. 211. (80) FRANCO, Alberto Silva... (et al.), ob. cit., p. 365. 145 Segundo a lei vigente, em tais casos, a pena ser á a do crime do qual o sujeito queria participar, aumentada at é a metade na hip ótese de ter sido previs í vel vel o resultado mais grave, O art. 29, § 2°, esclarece Mirabete (81), “consagra o princ í pio pio da individualiza çã o da pena no concurso de pessoas ao determinar que cada concorrente
é responsável de acordo com o
elemento subjetivo (dolo) e tamb ém n ão descura do princ í pio pio da proporcionalidade ao prever o aumento de pena, quando, al ém do dolo referente ao crime menor, h á um desdobramento psicol ógico da conduta do participe quanto
previsibilidade da realização do crime mais à previsibilidade
grave (culpa)”. Ressalte-se que o participe é responsável pelo evento mais grave, que n ão desejou, se previsto e aceito por ele (dolo eventual). 63.1. EXEMPLOS
63.1.1. Tet ê Mutreta, pol í tico tico do interior, desejando enquadrar um dissidente, contrata “Quebra “Quebra Ossos”, Ossos”, possante possante e truculento truculento lutador lutador de vale-tudo, vale-tudo, para dar-lhe uma boa surra. “Quebr “Quebraa Ossos” Ossos”,, como como era previs previsí vel, v el, desi desinc ncum umbi biu-s u-see do mand mandat ato o com com tal tal viol violência, indiferente às conseqüências, que acabou causando a morte da v í tima. tima. — Neste caso t í pico pico de excesso de mandato, Tet ê Mutreta responde- na pelo crime do qual quis ou aceitou participar (les ão grave, pelo enunciado), mas teria a pena aumentada at é metade, por ser claramente previs í vel vel o resultado mais grave. Mirabete82 é de opinião que, em tal caso, responderiam mandante e mandat ário por homicí dio dio preterdoloso, solu ção que reputamos reputamos cabí vel, caso a morte não foss fossee dire direta tame ment ntee caus causad adaa pelo peloss golp golpes es,, mas mas conseq üência, por exemplo, de fratura de pesco ço decorrente de queda no curso da agress ão, ausen ausente, te, por parte parte de “Quebr “Quebraa Ossos” Ossos”,, dolo dolo direto direto ou event eventual ual de homic homic í dio. dio. No nosso nosso exemplo, o agressor era “indiferente às conseqüências”. 63.1.2. 63.1.2. Joca Bovino encarrega encarrega Mac ário rio Porre Porreta ta de expu expuls lsar ar de uma uma casa casa de sua sua proprieda propriedade, de,
à força, uma uma inqu inquil ilin inaa há tempo temposs inadim inadimple plente nte com com o alugue aluguel. l. Macário,
empreg empregand ando o força, cau causa les les ões leves na mulher, mas, em seguida, a estupra. 146 — Bovino e Mac ário respondem, em concurso, por exerc í cio cio arbitrário das próprias razões e les ões corpor corporais ais leves (arts. (arts. 345 e 129, 129, “capu “caput”) t”).. Somen Somente te Mac ário, entretanto entretanto,, responde pelo estupro, para o qual o outro de forma nenhuma concorreu. 63.1.3. Luiz Bigodinho e Atan ásio Barriga pretendem executar um furto. Enquanto Luiz penetra na casa visada, Atan ásio permanece na rua, de vigia. Surpreendido por um morad rador, que chegara pelos fundos, Luiz luta com ele, e acaba matando-o. -o. — A solução, aqui, depende do que ficar apurado no fato. Sendo certo que a chegada de pessoas era previs í vel vel — por isso a perman ência de Atan ásio de vigia — a previsibilidade do evento final ficaria na depend ência do que fora combinado entre os dois gatunos, de eventual porte de arma por Luiz, de antecedentes seus que permitissem antever sua rea ção, etc. H á, na jurisprudência, casos semelhantes com solu ções diversas. Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.
64. CIRCUNSTÂNCIAS COMUNICÁVEIS
Circunstâncias são elementos que acompanham o delito e lhe modificam para mais ou para para menos menos o grau grau de puni punibil bilida idade. de. As circunstâncias podem ser: objetivas (materiais, ou reais) ou subjetivas (pessoais). Circunstâncias objetivas s ão as que se referem ao tempo e lugar do crime, aos meios e modos de execução e às qualidades da v í tima. tima. Circunstâncias subjetivas ou de car áter pessoal s ão as que dizem respeito à pessoa do agente, suas rela ções com outras pessoas e com o mundo exterior, seus motivos para delinq üir e outras. 147 Estas últimas ltimas podem podem integr integrar ar ou não a figura tipica. A qualidade de funcion ário público, por exemplo, é elementar nos crimes de peculato, concuss ão, prevaricação, corrupção passiva (arts. 312, 316, 319, 317), etc.; a de m édico, na omiss ão de notificação de doen ça e falso atestado m édico (arts. 269 e 302); a de c ônjuge, ascendente ou descendente do ofendido, no abandono material (art. 244); a de casado, na bigamia e no adult ério (arts. 235 e 240); a condição de gestante, no auto-aborto e aborto consentido (art. 124) e de m ãe da v í tima tima e puérpera, no infanticí dio dio (art. 123). J á a menoridade, a reincid ência, a doen ça ou defici ência mental não são elementos essenciais de qualquer figura t í pica; pica; o motivo de relevante valor social social ou moral moral é causa especial de diminui ção de pena no homic í dio dio e lesão corporal (arts. 121, § 1 ° e 129, § 40), n ão integrando a definição dos tipos respectivos. Não há regra espec í fica fica a respeito da comunicabilidade comunicabilidade das circunst âncias objetivas ou materiais em caso de concurso. Mas, a menos que se pretenda consagrar a responsabilidade sem culpa, e diante do disposto na parte final do art. 29, essas circunst âncias só se podem comunicar ao concorrente se tiverem ingressado na esfera do seu conhecimento. Assim, a qualifi qualifica cador doraa do art. art. 121, 121, § 2 °, IV somente se aplicar á ao mandante mandante de um homic homicí dio dio cometi cometido do median mediante te embosc emboscad adaa que tiver tiver determ determina inado do esse esse meio, meio, com ele previa previamen mente te concordado
ou
deixado
a
escolha
do
modo
de
execu ção
ao
mandatário.
Já no que se refere às circunstâncias ou condi ções de car áter pessoal, estabelece o art. 30 que elas não se comunicam ao concorrente, salvo quando elementares do crime. Vale observar que, pela raz ão acima exposta, n ão se comunica a circunst ância, mesmo elementar do delito, que não for do conhecimento conhecimento do concorrente. Com relação ao infanticí dio dio (art. 123) reina acesa controv érsia. Parte da doutrina, adotando orientação de Nelson Hungria, afirma que o estado puerperal constitui condi ção
personalí ssima, ssima, estranha estranha à regra do art. 30, pelo que devem os cooperadores responder por homicí dio dio qualificado. Outros autores, observando que o C ódigo não se refere a condi ções personalí ssimas, ssimas, mas simplesmente pessoais, entendem que, diante da lei, o estado puerperal
é comunicável, porque elementar do delito, pelo qual devem responder todos os que para ele prestarem sua contribuição. É pací fico. fico. porém. que essa solu ção, teoiicarnente correta, conduz a um absurdo, que é o de punir um aut êntico homicida com a branda pena do infantic í dio. dio. Como oportunamente observa Dam ásio de Jesus, Hungria, numa li ção de humildade, voltou atrás, e, na última edição dos seus Coment ários ao Código Penal (1979), reconheceu que, em face de nosso C ódigo, o terceiro que concorre para o infantic í dio dio responde por este crime, e não por homicí dio. dio.
(83) JESUS, Dam ásio. Nelson Hungria e o Concurso de Pessoas no Infantic í dio, dio, in Boletim Boletim IBCCRIM n° 99, fevereiro/2001. 148 Para resolver a quest ão, opina Dam ásio (84), com apoio no direito alem ão e em sugest ão apresenta apresentada, da, j á em 1943 1943,, na 1ª Conf Confer erência Nacional Nacional de Desembarg Desembargadore adores, s, no sentido de que o infantic í dio dio seja definido em par ágrafo do art. 121, como outra forma de homicí dio dio privilegiado. Dessa forma, a qualidade de m ãe e a condi ção de puérpera (ou a honoris honoris causa, na definição que se prop õe) não seriam mais circunst âncias elementares do
infanticí dio, dio, mas causas de diminui ção de pena do homic í dio, dio, incomunicáveis. O anteprojeto de reforma da Parte Especial do C ódigo Penal, elaborado pela comiss ão designada pela Portaria 518/83, do ministro daJusti ça, acrescentava ao art. 123, que definia o infanticí dio, dio, um parágrafo, determinando que quem concorresse para o crime incidiria nas penas do art. 121 e seus par ágrafos (homicí dio dio qualificado). 64.1. EXEMPLOS 64.1.1. Narciso Belo, de vinte e tr ês anos, engravida sua namorada Pureza, de dezoito. Com muita lábia, consegue persuadi-la a submeter-se a aborto, leva-a a cl í nica nica clandestina e paga as despesas do ato. 64.1.2. 64.1.2. Lucrécio, cio, comer comercia ciante nte,, induz induz seu amigo amigo Barnab Barnabé, funcio funcion nário público, blico, a fornecer atestado ideologicamente falso em favor de Balbino.
64.1.3 64.1.3.. Maria Maria Megera Megera,, por ciúmes, mes, conven convence ce seu seu amásio Pascócio a suspender o pagamento de pens ão alimentí cia cia judicialmente fixada para a esposa dele, Joaninha. — A cond condiição de gest gestan ante te,, a qual qualid idad adee de func funcio ion n ário rio público e de cônjuge, elem elemen enta tare ress do abor aborto to cons consen enti tido do (art (art.. 124, 124,
últim ltimaa part parte) e),, cert certid idão ou atestado
ideologicamente falso (art. 301) e abandono material (art. 244) comunicam-se a Narciso, Lucrécio e Maria Megera, que responder ão por esses delitos, em concurso com Pureza, Barnabé e Pasc ócio, respectivame r espectivamente. nte. 64.1.4. Benevides, por raz ões próprias, ajuda Quintino, que, por motivo de relevante valor moral, espanca Al écio, sofrendo este les ão corpor rporaal gra grave. ve. — O motivo de relevante valor moral, n ão constituindo elemento do crime de les ão corporal, é incomunicável. Somente Quintino se beneficiaria da causa especial de redu ção de pena prevista no § 40 do art. 129. 64.1.5. Olivia Jaburu contrata Anselmo Timbinga para matar a filha dela, Aninha, de doze doze anos anos — de cujo cujo pai, pai, fale faleci cido do,, se divo divorc rcia iara ra — como como form formaa de rece recebe berr hera heran n ça. Recomenda, com insist ência, a Timbinga, que n ão faça sofrer a menina al ém do necess ário. Timbinga, entretanto, emprega meio cruel para tirar a vida da crian ça.
(84) JESUS, Damásio E., de. Direito Penal. SP, Saraiva, vol. I, 15ª ed. 1991, p. 392. 149 — A circ circun unst stãncia ncia objeti objetiva va (meio (meio cruel) cruel),, não compr compreen eendid didaa no dolo dolo de Olivia Olivia,, somente se aplica a Timbinga; a este, de outra parte, n ão se estende a agravante do art. 61. II, “e”, segund segundaa figura (crime (crime cometido cometido contra contra descend descendente ente). ). 64.1.6. Romildo Lalau e Lilico Boa Vida praticam furto na resid ência dos pais deste vidas de jogo. último, que necessitava de dinheiro para pagar d í vidas — Lilico é isento de pena (art. 181, II). A escusa pessoal absolut ória, todavia, não se comunica a Romildo nem elimina, em rela ção a este este,, a qual qualif ific icad ador oraa do art. 155, 155, § 4 ° (concurso de pessoas). Art. 31. O ajuste, a determinação ou instigação e o auxí lio, lio, salvo disposição expressa em contrário, não s ão puní veis, veis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.
65. CASOS DE IMPUNIBILIDADE nis, desde a cogita ção at é a consumação, pode ocorrer o Em qualquer fase do itercrim í nis,
concurso. Consumado o delito, atos destinados a beneficiar-se deles, favorecer o autor ou assegurar-lhe o proveito, constituir ão crimes autônomos: receptação (art. 180), favorecimento pessoal (art. 348) ou real (art. 349). O elogio do fato ou seu autor ser á at í pico, pico, a menos que seja feito publicamente (art. 287). Confirmando a orienta ção do nosso direito no sentido da impunibifidade dos atos preparatórios, declara o art. 31 que o ajuste, a determina ção, a instigação e o aux í lio lio não s ão puní veis, veis, salvo expressa disposi ção em contrário, se o crime n ão chega, pelo menos, a ser tentado. Havendo pr ática de ato de execu ção, portanto, consumado o delito ou n ão passando da tentativa, todos os concorrentes estar ão sujeitos às penas respectivas, mesmo aqueles cuja cooperação se tenha limitado à fase de prepara ção. A ressalva se refere a alguns atos preparat órios que constituem delitos aut ônomos, como a incitação ou apologia p úblicas, a quadrilha ou bando e o induzimento à satisfação da lascí via via de outrem ou à prostituição (arts. 286, 287, 288, 227 e 228). 150 65.1. EXEMPLOS 65.1.1 65.1.1.. Cinco Cinco indiv indiví duos duos combi combinam nam seq seq üestr estrar ar o filh filho o de um rico rico empr empres esário. Planejam minuciosamente a a ção e chegam a providenciar local para o cativeiro. Com tudo pronto, vêem-se obrigados a abandonar o projeto, diante de novas e rigorosas medidas de proteção adotadas pela fam í lia. lia. 65.1.2. Fulg êncio contrata o pistoleiro Neco Trabuco para dar cabo de seu inimigo Pancrácio, adiantando adiantando-lhe, -lhe, inclusive, inclusive, parte dos honor ários cio, todavi todavia, a, morre morre em rios.. Pancrácio, acidente de tr áfego, sem que Trabuco tivesse realizado qualquer ato de execu ção do contrato. 65.1.3. Deodato e Enoque, em mais uma de suas acaloradas discuss ões, quase chegam
à luta luta corpo corporal ral.. Horas Horas depoi depois, s, Enoqu Enoquee confid confidenc encia ia a Cirilo Cirilo que, que, diante diante da irreve irrevers rs í vel vel inimizade entre os dois, estava cogitando dar cabo de Deodato. Cinlo n ão só aprova a id éia como estimula Enoque a “ir em frente”. O projeto criminoso de Enoque, entretanto, n ão passou dessa conversa. — Nas tr ês situações, o ajuste, a determina ção e a instigação não foram seguidos de
qualquer ato de execu ção. Não houve fatos pun í veis, veis, portanto. Vale lembrar que, no regime da lei anterior, estariam todos sujeitos a medida de seguran ça (liberdade vigiada). No exemplo sub 65.1.1., n ão h á que cogitar-se do delito de quadrilha ou bando (art. 288), que pressup õe a
associação para a pr ática de crimes, n ão de apenas um (a menos que se tratasse de associa ção já com caracterí sticas sticas de estabilidade e perman ência, ncia, destinad destinadaa
à pr ática delituosa, porque,
neste caso, j á estaria configurado o crime de quadrilha ou bando, independentemente da realização de qualquer outro delito). 65.1.4 65.1.4.. Arnulf Arnulfo, o, Brunil Brunildo, do, Canuto Canuto e Darc Darcênio se ajusta ajustam m para para assal assaltar tar um carro carro transporte de valores e fazem todos os preparativos necess ários. No dia marcado, Arnulfo. que viajara, ficou retido, no trajeto de volta, em virtude de alagamento da estrada, provocado por temporal. O roubo foi executado pelos demais, com pleno êxito. — Neste Neste caso, caso, Arnulf Arnulfo, o, mesmo mesmo tendo tendo partic participa ipado do apenas apenas dos atos atos prepa preparat rat órios, responde com os demais pelo crime consumado. 151 66. PARTICIPAÇÃO E ARREPENDIMENTO No concurso de agentes pode ocorrer que, antes ou depois de iniciada a execu
ção do
delito, um dos concorrentes desista de prosseguir na a ção, ou, no caso de tentativa perfeita, perfeita, impeça a produção do resultado. A respeito do assunto, s ão freqüentemente citadas as hip óteses formuladas por Nelson Hungria (85): a) o arrependido é o designado executor, que n ão chega a praticar atos execut órios do crime, ou é o participe, que consegue impedir o inicio da execu ção; b) o arrependido é o executor, que desiste da consuma ção ou impede que o resultado se produza; ou é o partí cipe, cipe, que consegue evitar a consuma ção; c) o arrependido é o partí cipe, cipe, mas seu esfor ço para impedir a realiza ção do crime resulta inútil. 66.1. EXEMPLOS 66.1.1. Há algum tempo, os jornais noticiaram que um individuo, contratado para cometer um homicí dio, dio, deixou, antes mesmo de praticar qualquer ato de execu ção, de cumprir o contrato, contrato, quando quando descobriu descobriu que a pessoa pessoa que deveria eliminar eliminar era um cacique cacique xavante. xavante.
— N ão há fato puní vel, vel, uma vez que sequer foi iniciada a execu ção. A solução seria idêntica se o arrependido tivesse sido o mandante, impedindo a tempo a pr ática de ato execut ório. 66.1.2. Leôncio determina a Lulu Corisco, pe ão de sua fazenda, que mate Apol õnio. Lulu prepara uma emboscada e fere Apol ônio mortalmente. Apiada-se, por ém, e providencia socorro, salvando a vida da vitima, que sofre les ão graví ssima. ssima. — O arrependimento de Corisco beneficia o mandante Le ôncio, respondendo ambos, como determina o art. 15, por les ão corporal gravissima (art. 129, § 2 °). A mesma solu ção se aplicaria caso se invertessem os pap éis (fosse Leôncio e não Lulu o arrependido).
(85) HUNGRIA, Nelson, ob. cit., vol. I, Tomo 2º, p. 427. 152 66.1.3. Nervoso com a vertiginosa queda de suas vendas, resultante da agressividade comercial de um concorrente, Arildo Vint ém comenta o fato com um empregado de confian ça (por sua vez preocupado com seu emprego) e acaba aceitando o oferecimento dele para botar fogo no estabele estabelecimen cimento to rival. rival. Mais tarde, refletindo refletindo melhor, arrepende arrepende-se -se da decis decis ão e procura procura alcan alcançar o empreg empregado ado para dar a contra contra-ord -ordem. em. N ão consegue, e o inc êndio
é
provocado, destruindo a loja do concorrente. — O inócuo arrependimento de Arildo Vint ém n ão lhe exclui a responsabilidade pelo crime, para o qual havia prestado volunt ária e relevante contribui ção. Deve ele responder, em concurso com o empregado, pelo inc êndio (art. 250, § 1 °, II, “b”). 66.1.4. Em um inqu érito policial por extors ão mediante seq üestro com morte do ref ém, ficou esclarecido que, al ém dos executores, um outro individuo participou de toda a fase preparatória da ação, mas, dias antes da data marcada, amedrontado, desistiu, ausentando-se da cidade para n ão estar presente quando da realiza ção do crime. — A simples desist ência antes da execu ção não exclui a responsabilidade responsabilidade pelos atos de participação. Tendo cooperado na cria ção das condi ções para a pr ática do crime (art. 12, § 2 °, “c”), estava o desistente obrigado a atuar positivamente (denunciando o plano
à autoridade,
por exempio) no sentido de evitar a sua ocorr ência, de nada valendo a mera absten ção de prosseguir colaborando.
67. AGRAVAÇÃO E ATENUA ÇÃO DA PENA. CRIME MULTITUDINÁRIO Em alguns casos, o concurso de pessoas funciona como circunst âneia qualificadora do crime, como no constrangimento ilegal (art. 146, § 1 °), violação de domic í lio lio (art. 150, § 1 °), furto (art. 155, § 4°), roubo (art. 157, § 2 °) e outros. Compreende-se a exacerba ção da pena nesses casos.
É que a pluralidade de agentes n ão só facilita a execução do crime, ossibilitando
a divisão de tarefas, como inibe a rea ção das vitimas. Além disso, a condi ção de cabe ça, o induzimento ou coa ção de outrem à execução material do crime, a instiga ção ou determina ção para comet ê-lo a pessoa sujeita à autoridade do agente e o concurso mercen ário constituem circunstâncias agravantes especiais, previstas no art. 62, I a IV. 153 Por outro lado, o agente que pratica o crime sob a influ ência de multidão em tumulto, que não provocou, tem sua pena atenuada (art. 65, III, “c”). Estu Estudo doss sobr sobree a mult multid idão deli delinq nqüente ente ress ressal alta tam m o seu seu car car áter ter de aglo aglome mera rado do heterogêneo e inorgânico, em cujo seio, pela influ ência recí proca, proca, perdem os componentes sua individualidade, formando-se um todo que n ão corresponde
à soma das unidades. Sob a
moral de agress agressã o, o, aflora influência ncia da turba turba,, na qual qual exist existee o que que se chama chama de moral afloram m os
sentiment sentimentos os primitivos primitivos,, conduzin conduzindo do a violências ncias que o indivi individuo duo,, isolad isoladame amente nte,, jamais jamais praticaria, aí residindo residindo o fundamento da atenuante. 154 TÍTULO V - DAS PENAS CAPÍTULO I DAS ESPÉCIES DE PENA Art. 32. As penas s ão: I — privativas de liberdade; II — restritivas de direitos;
III — de multa.
68. PENAS. CONCEITO. TEORIAS A pena é em geral definida como um sofrimento imposto pelo Estado ao autor de uma infração penal. Os estudos sobre os fundamentos e fins da pena compreendem tr ês grupos de teorias: a) absolutas; b) relativas; c) mistas. As teorias absolutas sustentam que a pena exclusiva exclusivamente mente retributiv retributiva; a;
é exigência de justiça e sua finalidade é
é o mal justo que se op õe à injustiça do mal praticado pelo
criminoso. As teorias relativas atribuem à pena um fim utilit ário, de preven ção, que é geral como forma forma de intimi intimida dação aos aos crimin criminoso ososs poten potencia ciais, is, e espec especial ial,, quando quando aplica aplicada da a quem quem delinqüiu. As teorias mistas buscam a concilia ção das outras: afirma-se o car áter retributivo retributivo da pena, mas sua finalidade, al ém da prevenção geral e especial, é a recuperação do criminoso. 155 69. CLASSIFICAÇÃO
É comum, na doutrina, a classificação das penas em: a) corporais; b) pri priv vativ ativaas da da lib libeerda rdade; de; c) re restri striti tiva vass da da lib libeerda rdade; de; d) pecuniárias; d) privativas e restritivas restritivas de direitos.
Penas corporais s ão as se aplicam diretamente sobre o corpo do condenado, lesando-
ísica lhe a integridade f í s ica ou eliminando-lhe a pr ópria vida, como as mutila ções, açoites e a morte. As pena penass priv privat ativ ivas as da libe liberd rdad adee reti retira ram m o crim crimin inos oso o de seu seu ambi ambien ente te soci social al,, confinando-o por certo tempo, ou mesmo para sempre.
É a predominante nas legisla ções
modernas. Restritivas da liberdade s ão penas que limitam o direito de locomo ção do condenado, como o banimento. A pena pecuni ária atinge o patrim ônio do delinq üente, forçado a pagar import ância fixada na senten ça.
É largamente adotada nas legisla ções modernas. Nesta classifica ção se
inclui também o confisco, comum nas leis antigas, como as Ordena ções. Privativas ou restritivas de direitos são penas que impedem os suspendem o exercicio de dire direit ito, o, como como o pátrio trio poder poder ou desemp desempen enho ho de ativid atividade ade profis profissio siona nal, l, ou impõem prestação de serviços comuni comunittários rios.. Seu Seu empr empreg ego o vem vem cres cresce cend ndo o ampl amplam amen ente te como como alternativa à privação da da lib libeerda rdade. 70. CARACTERÍSTICAS São as seguintes as principais caracter í sticas sticas da pena: a) legalidade — sintetizada no princ í pio pio nulla poena sine lege , ou seja, nenhuma pena pode ser imposta se n ão estiver cominada em lei anterior (Coonstitui ção, art. 5°, XXXIX, e CP, art. 1°); b) personalidade — s ó pode ser aplicada ao criminoso.
É norma constitucional (art. 5 °,
XLV) que nenhuma pena passar á da pessoa do delinq üente. O princí pio p io não abrange as conseq üências indiretas do delito, como o sofrimento da fam f amí lia lia do condenado ou a obriga ção de reparar o dano, ques ç estendeos seus herdeiros, nos limites da heran ça. c) proporcionalidade — a pena deve ser proporcional ao delito praticado, tanto na cominação legal como na sua individualiza ção pelo juiz; d) inderrogabilidade — é a certeza de sua aplica ção, do que, muito mais que da mera cominação abstrata, depende sua efic ácia. 156
71. AS PENAS NO C ÓDIGO PENAL Prevê o art. 32 três espécies de pena: privativas da liberdade, restritivas de direitos e multa. A inclusão das penas restritivas de direito constituiu a grande inova ção da reforma penal de 1984. A elas foram incorporadas as inabilita ções e interdições que, na lei anterior, eram penas acess órias. A Constituição da República proscreve penas de morte (salvo em caso de guerra), de caráter perpétuo, de trabalhos for çados, de banimento e cru éis. Embor Emboraa não caiba caiba nos limite limitess deste deste trabal trabalho ho discus discusss ão sobr sobree a pena pena de mort morte, e, queremos deixar registrada nossa posi ção sobre o tema. A pena pena de morte orte não tem tem efei efeito to diss dissua uassório sobre sobre os crimin criminoso ososs poten potencia ciais, is,
é
discriminatória e irreparável em caso caso de erro. Mesmo que se comprov comprovass assee o contr contr ário, entretanto, nossa opini ão, radicalmente contrária, não mudaria, porque nos situamos entre os que não colocam a quest ão em termos utilit ários, mas morais. A pena de morte é cruel e desumana. Degrada tanto os que a sofrem quanto os que a executam. I um assassinato legalizado, uma barb árie que coloca o Estado ao n í vel vel moral dos criminoso criminososs que pretende pretende castigar castigar (aliás, não sabemos de fac í nora n ora que submeta a v í tima tima indefesa indefesa ao prolongad prolongado o suplí cio c io da deci decissão sobre sobre seu destino, destino, da angust angustiad iadaa esper esperaa — freqüentemente de anos — pelo dia e hora marcados, do ritual macabro da execu ção). Entendemos que a vida
é um direito humano fundamental, cujo exerc í cio c io não fica
subordinado aos m éritos de seu titular. A morte em leg í tima tima defesa ou estado de necessidade só se legitima pela impossibilidade de outra conduta. O Estado tem o direito, na verdade o dever, de defender-se contra a crimjnalidade, mas sem tornar-se, por sua vez, criminoso. SEÇÃO I DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE Art. 33. A pena reclus ão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de deten ção, em regime semi-aberto ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 1°. Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança m áxima
ou média; b) regime semi-aberto a execução da pena em col ônia agrí cola, cola, industrial industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. § 2°. As pena penass priva privati tivas vas de libe liberd rdad adee deve deverrão ser ser exec execut utad adas as de form forma a progressiva, progressiva, segundo o mérito do condenado, condenado, observados os seguintes seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever á começar a cumpri cumpri-la -la em regime fechado; b) o condenado condenado n ão reincidente, reincidente, cuja pena seja superior superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princ í pio, pio, cumpri-la em regimesei-aberto; c) o conden4do não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o in í cio, cio, cumpri-la em regime aberto. § 3°. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
157 72. RECLUSÃO E DETENÇÃO O legislador de 1984 recebeu cr í ticas ticas por ter conservado, na classifica ção das penas privativas da liberdade, o bin ômio reclusão-detenção, dada a aus ência de diferen ça ontológica entre uma e outra. De fato, na reda ção de 1940, estabelecia o C ódigo algumas diferen ças entre as duas penas privativas da liberdade: previa-se, para a reclus ão, um perí odo odo de isolamento inicial n ão superior a três meses; o detento, ao contr ário do recluso, poderia escolher o trabalho, desde que de acordo com suas aptid ões e ocupa ções anteriores, e que tivesse car áter educativo; só se sursis na reclusão se o condenado fosse menor de vinte e um ou maior de setenta admitia admitia sursis
anos; com a mesma exce ção baseada na idade, n ão era cabí vel vel fiança nos crimes punidos com reclusão.
Essas diferen ças haviam haviam sido praticamente praticamente extintas extintas pela Lei 6.416/ 6.416/ 77: o isolamento isolamento inicial foi substituí do do por per í odo odo de observa ção por tempo n ão superior a tr ês meses, sujeito ou n ão a isolamento celular; a suspens ão condicional da pena passou a ser aplic ável tanto às penas de deten ção como de reclus ão, independentemente da idade, desde que n ão excedessem excedessem dois anos; tamb ém a fiança passou a ser admitida aos acusados de crimes cuja pena n ão superasse dois anos, fosse de deten ção ou reclus ão. 158 No texto atual, determina-se que a pena de reclus ão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto; a de deten ção, em regime semi-aberto ou aberto. A ressalva final, admitindo a transferência do detento para o regime fechado, em caso de necessidade (regressão, por exemplo), praticamente elimina a distinção sob esse aspecto. A possibilidade de ser submetido a tratamento ambulatorial o inimput ável, autor de fato previsto como crime punido com pena de deten ção (art. 97), e a incapacidade para o exercí cio c io do p átrio poder, tutela ou curatela nos crimes dolosos apenados com reclus ão, praticados contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II), que s ão as outras diferen ças entre as duas formas de pena privativas da liberdade, n ão justificam a manutenção da dicotomia. 73. REGIMES PRISIONAIS A lei penal vigente adotou uma esp écie de sistema progressivo derivado do sistema criado na Inglaterra e aperfeiçoado na Irlanda (por isso denominado ingl ês ou irlandês) que dividia a execu ção da pena em quatro est ágios: recolhimento celular, trabalho em comum durante o dia e isolamento à noite, trabalho externo diurno e livramento condicional. O nosso sistema se baseia nos tr ês regimes (fechado, semi-aberto e aberto), que se distinguem pelos respectivos tipos de estabelecimento penal. Assim, os estabelecimentos de segurança m áxima ou média (penitenciárias) se destinar aos çondenados em regime fechado; no regime semi- aberto, a pena deve er çumprida em2 iaaijca, industrial ou simii r; e em casa do albergado ou estabelecimento estabelecimento adequado, no aberto. Cabe ao juiz especificar, na senten ça, o regime inicial para execu ção, segundo os critérios estabelecidos no §2 ° do art. 33. Na hip ótese de condena ção por mais de um crime, no mesmo processo ou n ão, a base para determina ção do regime ser á o resultado da soma ou unificação das penas (Lei de Execu ção Penal, art. 111). Cumprido mais de um sexto, a
progressão para regime menos rigoroso poder á ser determinada pelo magistrado, se assim indicar o mérito do condenado (idem, art. 112). 159 Em 25/7/1990, dando conseq üência a mal inspirado dispositivo da Carta de 1988 (art. 5°, XLIII) XLIII) a Lei 8.072 8.072 consid considero erou u hedion hediondos dos alguns alguns crimes crimes mais mais graves graves,, entre entre eles eles o latrocí nio, nio, a extors ão mediante seq üestro e o estupro, declarando-os, assim como a tortura, o narcotráfico e o terrorismo, insuscet í veis veis de graça, anistia e indulto, e determinando que as respectivas penas sejam cumpridas integralmente em regime fechado, admitido o livramento condicional somente aos n ão reincidentes naqueles crimes, ap ós o resgate de mais de dois terços. Essa lei teve sua constitucionalidade contestada por v ários e eminentes doutrinadores, porque violaria o princí pio pio da individualização da pena, pena, inscri inscrito to na Carta Magna Magna (art. (art. 5º, XLVI). O STF, todavia, julgou-a constitucional. Mais tarde, diante da press ão popular resultante do assassinato de uma artista de televisão e de uma chacina de menores de rua, r ua, a Lei 8.930/ 94 incluiu na categoria dos crimes hediondos o homic í dio dio simples cometido em ação tí pica pica de grupo de exterm í nio nio e o homicí dio dio qualificado. Também a Lei 9.034/95, denominada Lei do Crime Organizado, determina o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado. Em 20 de agosto de 1988, pela Lei n ° 9.695, foi a vez do art. 273, com a reda ção que lhe foi dada pela Lei n ° 9.677, de 2/7/98 2/7/98 (falsifica (falsificação, corr corrup upção, adulte adultera ração ou alte lteração de prod produt uto o dest destin inad ado o a fins fins terapéuticos ou medicinais), receber a etiqueta de crime hediondo. Rompe-se Rompe-se,, dessa dessa forma, forma, o sistema sistema progressi progressivo vo da execu execu ção da pena pena,, base basead ado o na gradativa reinserção do delinq üente no meio social. Esse tipo de legisla ção é conseqüência da sensa ção de insegurança provocada pela divulga ção ampla, freqüentemente sensacionalista, de crime crimess violen violentos tos,, favore favorecen cendo do o discur discurso so do Movime Movimento nto Lei e Ordem, Ordem, que prega a severização das leis penais como forma de combater a criminalidade. N ão serve, entretanto, a essa finalidade, como bem o demonstram as estat í sticas; sticas; ao contr ário, agravam o problema carcer ário. 73.1. EXEMPLOS
73.1.1. Pena de tr ês anos de reclus ão por lesão corporal grave (art. 129, § 2 °), aplicada a réu primário (pres (present entes es os pressu pressupo posto stoss mencio mencionad nados os no art. art. 114 da LEP), LEP), deve deve ser ser cumprida em regime aberto. 73.1.2. Para condenado a cinco anos de reclus ão por crime de incêndio (art. 250), reincidente, deve o juiz determinar o regime fechado para inicio do cumprimento da pena. 160 73.1.3. Pena de tr ês anos de reclus ão por tráfico de entorpecente (Lei n ° 6.368/76, art. 12), seja o r éu primário ou não, deverá ser integralmente cumprida em regime fechado. 73.1.4. 73.1.4. Indiví duo duo condena condenado do a seis seis anos anos de reclus reclus ão por por tent tentat ativ ivaa de homi homiccí dio dio qualificado (art. 121, § 2 °), ainda que primário, deverá também cumprir integralmente a pena em regime fechado (Lei n ° 8.072/76, arts. 1 °, I, — com reda ção determinada pela Lei n ° 8.930/95 — e 2 °, § 1°). — Nos dois
últimos ltimos exemp exemplos los,, se os crimes crimes tivess tivessem em ocorrid ocorrido o anteri anteriorm ormen ente te à
vigência ncia das Leis Leis 8.072 8.072 e 8.930, 8.930, seriam seriam estabe estabelec lecido idoss os regime regimess aberto aberto e semi-a semi-aber berto, to, respectivamente. A Lei n° 9.455/97, 9.455/97, em seu art. 1 °, § 70, diz que os condenados por crime de tortura devem iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, dessa forma derrogando o § 1 ° do art. 2° da Lei Lei 8.072/ 8.072/90, 90, que determ determina inava va o cumpri cumprimen mento to de pena pena pelos pelos crimes crimes por ela considerados hediondos (entre eles a tortura) integralmente em regime fechado. Dai surgiu o entendimento (lógico) de que a progress ão de regime passou a ser admitida tamb ém para os demais crimes hediondos ou equiparados, mas o STF j á decidiu em sentido contr ário (HC 78.006, DJU de 11/12/98, p. 3). Art. 34. O condenado será submetido, no in í cio c io do cumprim cumprimen ento to da pena, pena, a exame criminológico de classificação para individualização da pena. § 1º. 1º. O conde condena nado do fica fica suje sujeito ito a traba trabalh lho o no per perí odo o do diur diurno no e a isolam isolamen ento to durante o repouso noturno. § 2°. O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatí veis v eis com a execução da pena.
§ 3°. O trabalho externo é admissí vel, vel, no regime fechado, em serviços ou obras públicas.
161 74. REGRAS DO REGIME FECHADO O local para cumprimento da pena em regime fechado é a penitenciária. O condenado deverá ser alojado em cela individual dotada de dormit ório, aparelho sanit ário e lavatório, com área mí nima nima de seis seis metro metross quadr quadrado ados, s, com com aera aera ção, insola insolação e condicion condicioname amento nto térmico que lhe assegurem salubridade. A penitenci ária de homens deve localizar-se em local afastado do centro urbano, a dist ância que n ão restrinja a visitação, e a de mulheres poder á ser dota dotada da de seção para para gesta gestante nte e partu parturie riente nte e de crech crechee destin destinada ada a assis assistir tir ao menor menor desamparado cuja respons ável esteja presa. O exame criminológico deverá ser realizado em Centro de Observa ção, instalado em unidade aut ônoma ou em anexo a estabelecimento penal. Os resultados, juntamente com os dos exames gerais, ser ão encaminhados à Comissão Técnica de Classificação, existente em cada estabelecimento, à qual compete a elabora ção do programa individualizador da execu ção da pena. O que est á acima dito constitui determina ção da Lei de Execu ção Penal (Tí tulo tulo II, Capí tulo t ulo I, e Tí tulo tulo IV, Capí tulos t ulos II e V), e permite ver a dist ância que separa a nossa realidade pnsional do ideal perseguido pelo legislador. O trabalho nesse regime s ó é admitido em servi ços ou obras p úblicas realizados por
õrgãos da administração direta ou indireta, com cautelas contra fuga e para manuten ção da disciplina (LEP, art. 36). Os conde condenad nados os em regime regime fecha fechado do s ó podem podem sair do estabelec estabeleciment imento, o, mediante mediante escolt escolta, a, em caso caso de falec falecime imento nto ou doen doen ça grave de c ônjuge, companheira, ascendente, ascendente, descendente ou irm ão, ou necessidade de tratamento m édico (LEP, art. 120). Art. 35. Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semi-aberto. § lº. O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o perí odo odo diurno, em colônia agrí cola, cola, industrial ou estabelecimento similar.
§ 2°. O trabalho externo é admissí vel, vel, bem como a freqüência a cursos supletivos e profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.
75. REGRAS DO REGIME SEMI-ABERTO O estabelecimento destinado ao cumprimento da pena em regime semi-aberto
é a colônia
agrí cola, cola, industrial ou similar. 162
O on onde denad nadoo pod poder5 er5 ser aloDad aloDadoo em ompa ompartim rtiment entoo oleti oleti"o, "o, om on ondi di;e ;ess de saluridade ?E0, arts. 91 e 9$@. O eame riminoló2io, ori2atório no re2ime eado é, aui, aultati"o. O traalo eterno poder5 ser autori#ado pela dire!o do estaeleimento após o ump umprim rimen ento to de um set setoo da pena pena,, no mni mnimo mo,, e depe depend nder er55 da apti aptid! d!o, o, dis disip ipli lina na e responsailidade responsailidade do ondenado. (ada impede ue seDa prestado a entidade pri"ada, mas, neste aso, depende de onsentimento epresso do preso. )e"e ser remunerado, limitando-se o número de presidi5rios a de# por ento dos empre2ados na ora ?E0, arts. &7 e &8@. (esse est52io tem inio a reinser!o paulatina do ondenado ao meio li"re, n!o só pelo traalo eterno ou reT>nia reT>nia a ursos, mas atra"és da sada tempor5ria, tempor5ria, sem "i2il=nia, para "isita G amlia ou partiipa!o em ati"idades ue onorram para o retorno ao on""io soial. Essas saidas, por pra#o n!o superior a sete dias, poder!o ser repetidas por mais uatro "e#es durante o ano ?E0, arts. 1$$ a 1$6@.
Art. 6. O re-!"e a7erto 7a#e!a4#e $a a&to'!#!)l!$a e #e$#o 'e re#)o$#a7!l!'a'e 'o o$'e$a'o. ? 1/. O o$'e$a' o$'e$a'oo 'e+erá 'e+erá (ora 'o e#ta7ele!"e$ e#ta7ele!"e$to to e #e" +!-!l9$!a +!-!l9$!a tra7alhar tra7alhar (re%e$tar &r#o o& e0erer e0erer o&tra at!+!'a'e a&tor!=a'a )er"a$ee$'o reolh!'o '&ra$te o re)o&#o $ot&r$o e $o# '!a# 'e (ol-a. ? /. O o$'e$a'o #erá tra$#(er!'o 'o re-!"e a7erto #e )rat!ar (ato 'e(!$!'o o"o r!"e 'olo#o #e (r&#trar o# (!$# 'a e0e&,ão o& #e )o'e$'o $ão )a-ar a "<a &"&lat!+a"e$te a)l!a'a. 87.
n!o pode a"er passa2em direta do re2ime eado para o aerto. O in2resso nesse re2ime sup;e a aeita!o do seu pro2rama e das ondi;es impostas pelo Dui#. Somente é poss"el ao ondenado ue esteDa traalando ou ompro"e a possiilidade de a#>-lo imediatamente, e apre sente, por seus antecedentes ou pelo resultado de exames a que tenha sido submetido, fundados ind í cios cios de que ir á ajustar-se a ele com autodisciplina e senso de responsabilidade. responsabilidade. 164 Além de outr outras as cond condiições que que o juiz juiz pode poderr á esta estabe bele lece cerr — e modi modifi fica car, r, se o recomendarem as circunst âncias — o preso em regime aberto dever á: permanecer no local que for designado durante o repouso e nos dias de folga; sair para o trabalho e voltar nos horários fixados; obter autorização judicial se desejar ausentar-se da cidade onde reside; e comparecer a ju í zo zo para informar e justificar suas atividades, quando for determinado. O regime aberto n ão admite a execu ção da pena em resid ência particula particularr (prisão domiciliar), salvo quando se tratar de condenado maior de setenta anos ou acometido de doença grave, condenada com filho menor ou deficiente mental, ou gestante. Poder á ocorrer a progress ão a qualquer dos regimes mais rigorosos, se o condenado praticar fato definido como crime doloso ou sofrer condena ção por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da que est á sendo executada, tornar incab í vel vel o regime. Tamb ém será transf transferi erido do do regime regime aberto aberto,, ouvido ouvido previa previamen mente, te, o conde condena nado do que frustr frustrar ar os fins fins da execu ção ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. A Casa Casa do Alberg Albergad ado o dever deverá situar-s situar-see em centro centro urbano urbano,, sepa separad rado o dos demais demais estabelecimentos e caracterizar-se pela aus ência de obst áculos fisicos contra a fuga. Dever á conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras, e instalações para os servi ços de fiscalização e orientação dos condenados. condenados. As normas acima constam da Lei de Execu ção Penal (arts. 93/95 e 13/119), que prev ê a existência de uma Casa do Albergado, pelo menos, em cada regi ão. Mais, ainda, em suas Disposições Finais e Transit órias (art. 203, § 1 ° e 2°), determinou que, no prazo de seis meses, a contar de sua publica ção, as unidades federativas, em conv ênio com o Ministério da Justiça, deveriam projetar a adapta ção, construção e equipamento de estabelecimentos nela previstos, bem como a aquisi ção ou desapropria ção de prédios para instalação de casas de albergados. Isso, como se sabe, n ão ocorreu, de sorte que h á hoje pouqu pouquí ssimos ssimos desses estabele estabelecimen cimentos tos no paí s, s, o que deixa o juiz, na sua falta, num dilema: ou determina a
permanência do condenado em regime mais severo, ou permite-lhe o cumprimento da pena em prisão domiciliar. Decisões num e noutro sentido se sucedem, tanto em primeiro como em segundo graus. 164 Art. 37. As mulheres cumprem pena em estabelecimento pr óprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que couber, couber, o disposto neste Capí tulo. tulo.
77. REGIME ESPECIAL Diz também a LEP que a mulher ser á recolhida a estabelecimento pr óprio e adequado a sua condi ção pessoal (art. 82, § 1 °). A Constituição Federal, transformando em obriga ção o que a LEP (art. 89) previa como faculdade, determina que às presidiárias sejam asseguradas condi ções para que possam permanecer com seus filhos durante o per í odo odo de amamenta ção (art. 5º, L). Afora o que resultar de sua condi ção pessoal, aplicam-se às mulheres as normas relativas à execução da pena. Art. 38. O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade f í s ica e moral. ísica
78. DIREITOS DO PRESO O disposto neste artigo é reprodu reproduzid zido o nos nos arts. arts. 3º e 40 da Lei de Execu Execu ção Penal. Penal.
ísica O respeito à integridade f í s ica e moral dos presos é imperativo constitucional desde a Carta de 1967. A atual o reafirma no art. 5º, inciso XLIX.
+rata-se, em todos esses asos, de enati#ar a 2arantia de direitos ue preeistem G perda da lierdade lierdade e ue por ela n!o podem ser ser aetados. 5, toda" toda"ia, ia, outros outros direit direitos, os, ue deor deorrem rem eatam eatament entee da pri"a pri"a!o !o da lierd lierdad adee imposta pelo Estado. Enumera-os a E0, no art. 41: alimenta!o suiiente e "estu5rio atriu atriui! i!oo de traa traalo lo e sua remune remunera ra!o !o pre"id pre"id>n >nia ia soia soial l on onsti stitui tui!o !o de peúl peúlio io proporionalidade proporionalidade na distriui!o do tempo para o traalo, o desanso e a rerea!o
eerio das ati"idades proissionais, inteletuais, artstias e desporti"as anteriores, desde ue ompat"eis om a eeu!o da pena assist>nia material, G saúde, Durdia, eduaional, soial e reli2iosa prote!o ontra ualuer orma de sensaionalismo entre"ista pessoal e reser"ada om o ad"o2a do; visita de c ônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; chamamento nominal; igualdade de tratamento, salvo quanto às exigências da individualização da pena; audi ência especial com o diretor do estabelecimento; representa ção e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; contato com o mundo exterior por meio de correspond ência escrita, da leitura e de outros meios de informa ção que n ão comprometam a moral e os bons costumes. 166 Art. 39.0 trabalho do preso será remunerado, sendo-lhe garantidos os benef í ícios c ios da Previdência Social.
79. TRABALHO DO PRESO O trabalho prisional evoluiu da primitiva concep ção de castigo, forma de aumentar o sofriment sofrimento o do condenad condenado, o, para a moderna moderna condi condi ção de fator essencial
à recuperação do
criminoso. Conceituado como direito-dever do condenado, deve ter car áter educativo, criando ou mantendo o hábito de trabalhar e ensejando aprendizado que possa favorecer a obten ção de meios de subsist ência após a saí da da da prisão. Propiciando ocupa ção em atividades úteis, dá ao preso oportunidade de auferir rendimentos para assist ência
lia e pequenas despesas à famí lia
pessoais, desenvolvendo-lhe desenvolvendo-lhe a auto-estima e o senso de dignidade. A Lei de Execu ção Penal, adotando, em linhas gerais, as Regras M í nimas nimas para o Tratamento dos Reclusos, aprovadas pela ONU em 1955, regulamenta o trabalho dos presos no Capí tulo t ulo III do seu T í tulo tulo II, definindo-o como dever social e condi ção de dignidade humana, humana, e atribuindo atribuindo-lhe -lhe finalidad finalidadee educativa educativa e produtiva produtiva (art. 28). Atrav és da remição, inspirada, segundo explica sua Exposi ção de Motivos, no direito espanhol da guerra civil, permite ao condenado que cumpre pena em regime fechado ou semi- aberto reduzir, a cada três dias de trabalho, um dia do tempo de execu ção da pena (arts. 126 a 130). Infelizmente, apenas uma pequena parte da nossa popula ção carcerária pode usufruir dos benef benef í c ios do traba trabalho lho prisio prisional nal,, porque porque s ão poucos poucos os estabele estabelecimen cimentos tos penais penais em ícios
condições de proporcioná-lo regularmente. As disposi ções da lei ficam assim reduzidas, como o”. diz Fragoso (86), a uma “bela e generosa carta de inten çã o”.
?37@ F
80. LEGISLAÇÃO ESPECIAL A legislação especial, referida no art. 40 do CP,
é atualmente a já citada Lei de
Execução Penal (Lei. n° 7.210, de 11/7/1984). Segundo a Constitui ção Federal (art. 24, I), compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direito penitenci ário. A compet ência da Uni ão limitase ao estabelecimento das regras gerais (§ 1º), n ão excluindo a compet ência suplementar dos Estados (§ 2°). Art. 41. O condenado a quem sobrev ém doença ment mental al deve ser rec recol olhi hido do a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.
81. SUPERVENTÊNCIA DE DOENÇA MENTAL Pode suceder que, durante a execu ção da pena, o condenado venha a ser acometido de doença mental. Não poderia ele, em tal caso, permanecer na pris ão, em conjunto com os demais sentenciados. O disposto no art. 41 do CP, portanto, é imperativo de l ógica. A Lei de Execu ção Penal faculta ao juiz, de of í cio cio ou a requerimento do Minist ério Públic blico o ou da auto autorid ridad adee admi admini nist stra rati tiva va,, dete determ rmin inar ar,, em caso caso de doen doença menta entall ou perturbação da saúde mental, a substitui ção da pena por medida de seguran ça (art. 183).
Art. 42. Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o temp tempo o de pris risão provi provissória, ria, no Br Bras asil il ou no estr estran ange geir iro, o, o de pris prisão administrativa administrativa e o de internação em qualquer qualquer dos estabelecimentos estabelecimentos referidos no artigo anterior.
167 82. DETRAÇÃO PENAL Há várias hipóteses de recolhimento de acusado de infra ção penal penal à prisão antes da sentença condenat ória definitiva: definitiva: prisão em flagrante, temporária, preventiva, preventiva, em virtude virtude de pronúncia e por senten ça condenat ória recorrí vel. vel. O temp tempo o em que que o acus acusad ado o perm perman anec ecer er pres preso, o, ness nesses es caso casos, s, assi assim m como como o de internação em Hosp Hospit ital al de Cust Custódia e Tratam Tratamen ento to Psiqui Psiquiátrico ou outro estabelecime estabelecimento nto adequado, é computado na pena ou na medida de seguran ça que vierem a ser impostas.
É o
que a rubrica lateral denomina detração penal. Refere-se o C ódigo Penal tamb ém
à prisão administrativa, regulada no art. 319 do
Código de Processo Penal, mas abolida pela Constitui ção Federal, ao declarar que ningu ém será preso sen ão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgress ão militar ou crime propriamente militar (neste caso, durante as investiga ções), definidos em lei (art. 5°, LXI).
É possí vel vel que que pesso pessoaa presa presa provis provisori oriam ament entee venha venha a ser absol absolvid vidaa no proce processo sso respectivo. Discute-se, ent ão, a possibilidade do c ômputo desse tempo na pena aplicada em outro processo. Uma corrente admitia a detra ção, desde que a pena imposta resultasse de crime cometido cometido anteriorme anteriormente: nte: outra exigia exigia que a pena se referisse referisse ao mesmo mesmo processo, processo, mesmo que por crime diferente. A LEP acabou com a controv érsia, ao admitir, quando for o caso, a detração,
no mesmo
processo ou em
proc rocessos
distintos
(art.
111).
Ainda que o art. 42 somente se refira à pena privativa da liberdade ou medida de seguran ça, entende-se que a detra ção é também aplicável às penas restritivas de direitos, porque menos graves (87). 82.1. EXEMPLOS
81.1.1 81.1.1.. Ariste Aristeu, u, que j á respond respondia ia a proce processo sso por por furto furto qualif qualifica icado, do, foi preso preso em flagra flagrante nte por tentat tentativa iva de homic homicí dio. dio. Quando Quando compl completa etava va quatro quatro meses meses de pris pris ão, foi foi condenado a dois anos e seis meses de reclus ão pelo furto. Acabou, entretanto, absolvido no processo por homic í dio dio tentado, por reconhecimento de leg í tima tima defesa.
(87) DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. RJ, Renovar, 1991, p. 68. 168 — Os meses que Aristeu passou preso, em decorr ência do segundo processo, devem ser computados na condena ção por furto, de sorte que dever á ele cumprir o restante, dois anos e quatro quatro meses meses.. Hoje Hoje poderi poderiaa ter essa essa pena pena subst substitu ituida ida por outra, outra, restri restritiv tivaa de direit direitos, os, preenchidos os demais requisitos, de acordo com a Lei 9.714/98. 82.1.2. Em um processo por crime de les ão corporal grave, o acusado, Arist óbulo, teve sua prisão preventiva decretada pelo juiz. Cinco meses depois, foi condenado a dois anos e cinco meses de reclus ão. — Aristóbulo cumprirá os dois anos restantes. SEÇÃO II DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS Art. 43. As penas restritivas de direitos são: I — prestação pecuniária; II — perda de bens e valores; III — (Vetado); IV — prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V — interdição temporária de direitos; VI — limitação de fins de semana.
83. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS A pena de pris ão
é universalmente reconhecida como estrondoso fracasso em seu
decantado objetivo de recupera ção dos delinq üentes. Mesmo nos pa í ses ses desenvolvidos, que despe despende ndem m grande grandess somas somas de dinhei dinheiro ro na constr constru u ção de presí dios dios e implem implemen enta tação de programas de ressocializa ção, os í ndices ndices de reincidência permanecem elevados. A chamada
prisonizaçã o (assimilação da subcultura prisional) deforma a personalidade e o car áter do
indiví duo, duo, modificando-o para pior. 169 Há, inclusive, quem defenda a extin ção da pena privativa da liberdade e do pr óprio sistema penal. O mais destacado defensor da tese abolicionista é atualmente o holand ês Louk Hulsman Hulsman (88). Realisticamente, entretanto, diz Foucault (89): “Conhecem-se todos os inconvenientes da prisão e sabe-se que é perigosa quando n ão in útil. E, entretanto, n ão vemos o que p ôr em seu lugar. Ela é a detest ável solução de que n ão de pode abrir m ão”. Buscam-se, por isso, outras formas de pena que possam ser cumpridas em liberdade, reservando-se a pris ão aos casos estritamente necess ários. Seguindo essa tend ência, a reforma penal de 1984 adotou as penas restritivas de direitos, previstas no art. 43. Diante do agravamento da situa ção carcerária do paí s, s, mandou o Poder Executivo projeto de lei ao Congresso, propondo a amplia ção dos casos de aplica ção dessas penas, chamadas alternativas, embora sejam, na verdade, substitutivas. A esse respeito, escrevemos (90): “Duran “Durante te muito muito tempo tempo o mito mito da ressoc ressocial ializa ização legi legiti timo mou u a pena pena priv privat ativ ivaa de liberdade, teoricamente um meio de tratamento e readaptação do delinqüente. “Expostas as entranhas do sistema prisional desumano, o mito n ão mais se sustenta.
É
hoje pací fico fico que a pris ão, mesmo onde oferece melhores condi ções materiais, não educa nem recupera. Ao contr ário, deforma e avilta. “Buscam “Buscam-se, -se, então, altern alternati ativas vas.. Surge Surgem m formas formas de cumpr cumprime imento nto das penas penas sem confin confiname amento nto,, reser reservan vando do-se -se o c árcer rceree para para os crim crimin inos osos os de maio maiorr peric pericul ulos osid idad ade. e. “Essas alternativas s ão as penas restritivas de direitos, existentes em nossa legisla ção h á mais de dez anos, sob a forma de presta ção de servi ços à comunidade, interdi ção temporária de direitos direitos e limitação de fins de semana, que podem substituir pena privativa de liberdade at é um ano, nos crimes dolosos (intencionais) ou mesmo superiores, nos delitos culposos (n ão intencionais). Sua aplicação, entre n ós, é, entretanto, mí nima, nima, tanto pela falta de estrutura para a fiscaliza fiscalização, como em raz ão da cultu cultura ra apega apegada da ao binômio crimecrime-ca cadei deia, a, que que vê na permanência do condenado em meio livre mal disfar çada forma de impunidade.
(88) Ver HULSMAN, Louk, e CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas. O Sistema Penal em Questão. Trad. de Maria Lúcia Karam. Niterói, Luam, 1993. (89) FOUCAULT, FOUCAULT, Michel. Michel. Vigiar Vigiar e Punir: Punir: nascimen nascimento to da prisão. Trad. de L í gia gia M. Pond é Vassalo. Petr ópolis, Vozes, 7ª ed., 1987, p. 208. (90) Jornal DIÁRIO CATARINENSE, Florianópolis, SC, 05/01/1996. 170 “Agora, diante do escancarado caos do sistema penitenci ário, cogita- se ampliar os casos de aplica ção dessas pernas alternativas, que est ão também na base do funcionamento dos juiza juizados dos espec especiai iaiss para para infra infrações de menor menor potenc potencial ial ofensi ofensivo vo,, auspic auspicios iosaa inova inova ção instituí da por lei recente. Atente-se, por ém, para a escassa repercuss ão desses instrumentos na crise carcer ária, visto que os habituais ocupantes das pris ões não preenchem os requisitos para resgate r esgate da pena em liberdade: domic í lio lio certo, ocupação definida, estrutura familiar ou condi ções de reparar danos danos result resultan antes tes dos dos delito delitos. s. Segun Segundo do o jarg jarg ão técnico cnico,, não forne fornecem cem ao magist magistrad rado o elementos em que possa fundamentar a presun ção de que não voltará a delinqüir. “Teme-se, por isso, que o mito da ressocializa ção seja substitu í do do pelo das penas alternativas. Ora, poder -se- á dizer, o sistema oferece condi ções para que resgatem suas penas em liberd liberdade ade os delinq delinqüentes entes ocasiona ocasionais, is, n ão perigosos, ou seja, os que j á dificilmente ocupam vagas na pris ão. Nesta estar ão apenas os irrecuper áveis, os perigosos, os maus, enfim, os de sempre, isto é, a imensa legi ão dos sem -nada. “E tudo poderia continuar como est á...” “Esse novo mito n ão teria vida longa, com certeza.” Do projeto acima referido (n° 2.684/96), resultou a Lei n ° 9.714, de 25/11 / 1998, que criou nova penas alternativas e ampliou as possibilidades de sua aplica ção, como se ver á. Em outubro de 1999, segundo dados da Secretaria da Administra ção Penitenciária de São Paulo, havia, naquele estado, que concentra mais de um quarto da popula
ção carcerária
do paí s, s, apenas 183 condenados à pena de presta ção de serviços comunitários, equivalentes a 1,3% dos presos (91). A nova lei, portanto, portanto, pouco ou nada mudar mudar á, a menos que haja um decidido esfor ço
para sua efetiva efetiva operacio operacionaliz nalizaação, com a cria riação da estr estrut utur uraa mate materi rial al e huma humana na de fiscalização, e empenho na celebra ção de conv ênios com entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos. estabelecimentos. Das penas restritivas de direitos enumeradas no art. 43, duas foram acrescentadas pela Lei 9.714/98: presta ção pecuniária e perda de bens e valores (incisos 1 e II). O projeto aprovado pelo Congresso previa tamb ém o “recolhimento domiciliar”, mas o inciso que a instituí a (III) foi vetado pelo Presidente da República.
(91) Jornal Folha de S ão Paulo, 3/10/1999, p. 3-3. 171 Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I — aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II — o réu não for reincidente em crime doloso; III — a culpab culpabili ilidad dade, e, os anteced antecedente entes, s, a condut conduta a social social e a person personalid alidade ade do cond conden enad ado, o, bem bem como como os motiv motivos os e as circu circunst nstância nciass indi indica care rem m qu quee essa essa substituição seja suficiente; § 1°. (Vetado) § 2°. Na condena ção igual ou inferior ai (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena pena privati privativa va de liberd liberdade ade pode ser substitui substituida da por uma pena pena restrit restritiva iva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. § 3 °. Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substitui substituição, desde que, em face de condena ção anterior, a medida sej a socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da pr ática tica do mesmo mesmo crime crime.. § 4º. A pena restritiva de direitos direitos converte-se em privativa de liberdade liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena
privativa de liberdade a executar será deduzi deduzido do o tempo tempo cumpri cumprido do da pena pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mí nimo nimo de 30 (trinta) dias de deten ção ou reclusão. § 5°. Sobrevindo Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplic á-la se for possí vel vel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
172 84. REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS As penas restritivas de direitos n ão têm caráter acessório. Aplicam- se em substitui ção
à pena privativa de liberdade. Portanto, o juiz aplicar á a pena privativa de liberdade cab í vel. vel. Depois, presentes os pressupostos estabelecidos neste artigo, efetuar á a substitui ção. Esses pressupostos s ão de natureza objetiva (quantidade da pena, natureza do crime e forma de execu ção) e subjetiva (culpabilidade e circunstâncias judiciais). A pena privativa de liberdade imposta (n ão a cominada abstratamente) n ão poderá ser superior a quatro anos (anteriormente deveria ser inferior a um ano). Em caso de concurso de crimes, leva-se em considera ção o total da pena. Quando a condena ção não ultrapassar um ano, a substitui ção pode ser por multa ou uma pena pena restrit restritiva iva de direit direitos os (exce (excetua tua-se -se a presta prestação de serviços
à comuni comunida dade de ou a
entidades p úblicas, somente aplic ável a penas superiores e seis meses — art. 46, “caput”). Se supera um ano, a substitui ção deve ser por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritiva restritivass de direitos. direitos. A natureza do crime, doloso ou culposo, n ão tem maior relevância quando se trata de penas até quatro anos, visto que em ambos a substitui ção é cabí vel. vel. No caso de crime culposo, entretanto, não há limite, podendo ocorrer a substitui ção independentemente da quantidade da pena aplicada. No caso de imposi ção de duas penas restritivas de direitos, exigia- se, na reda ção anterior anterior (art. 44, parágrafo únjco) que fossem elas exeq üí veis veis simultaneamente. A exig ência não foi repeti repetida da,, ensej ensejand ando o contr controv ovérsia. rsia. Para Para Cezar Cezar Robert Roberto o Bitten Bittenco court urt (92), (92), a regra regra continua valendo.
É também a nossa posi ção: do contrário, estar-se-ia dobrando o tempo de
execu ção da pena. A regra do § 2 ° do art. 69 n ão nos parece aplicar-se ao caso, pois a í se se trata
de concurso de crimes. O último requisito requisito objetivo objetivo é a forma de execu ção: não cabe substitui ção por penas restritivas de direitos no caso de crimes praticados com viol ência a pessoa ou grave amea ça. Interpretação literal do texto permite supor exclu í dos dos do beneficio os autores dos crimes de lesão corp orpora oral
lev leve (art (art..
129, “caput” put”), ), quas uase sempre mpre prati raticcado com vio viol ência,
constr constrang angime imento nto ilega ilegall (art. (art. 146) 146) e amea ameaça (art. (art. 147) 147),, dos dos quai quaiss a amea ameaça constitutivo. A legislação penal, porém,
é elemento
é um sistema que n ão comporta desarmonia ou
contradição (o que parece escapar ao a çodado odado legisl legislad ador or penal penal nestes nestes
ltimos tempos). tempos). últimos
Acontece que esses crimes s ão considerados de “menor potencial ofensivo” (Lei n ° 9.099/95, art. 619), devendo, portanto, continuar submetidos às regras da Lei dos Juizados Especiais. (92) BITTENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas. Uma An álise Pragmática, in Revista do IBCCrim nº 28, p. 90. 173 Outra questão polêmica é a da aplicabilidade da Lei 9.714 aos crimes classificados como hediondos. Para uns, como Dam ásio (93), as penas alternativas n ão s ão absolutamente incompatí veis v eis com com os crim crimes es menc mencio iona nado doss na Lei Lei n° 8.072/9 8.072/90. 0. A posi posi ção cont contrrária
é
defendida, entre outros, por Mirabete (94), para quem, embora n ão haja veda ção expressa, a substituição, em tais casos, n ão é possí vel vel diante dos termos do § 1 ° do art. 2 ° da Lei dos Crimes Hediondos, que determina o cumprimento da pena imposta integralmente em regime fechado. Inclinamo-nos pela tese favor ável, dependendo, é claro, da cuidadosa aprecia ção de cada caso, em seus aspectos objetivo e subjetivo. O primei primeiro ro requis requisito ito de ordem ordem subjet subjetiva iva para para substi substitui tuição de pena pena priv privat ativ ivaa de liberdade por restritiva de direitos é que n ão seja o réu reincidente em crime doloso. Na redação original da Lei n° 7.209/84, n ão se fazia aqui distin ção entre condenado reinc reincide idente nte em crime crime doloso doloso ou culpo culposo. so. Qualqu Qualquer er tipo tipo de reinci reincid d ência inviabilizava inviabilizava a substituição. Agora, Agora, somen somente te a reinci reincid dência ncia em crim crimee dolo doloso so impe impede de,, em prin princc í pio, p io, o beneficio. Em princí pio pio porque, mesmo em caso de reincid ência, desde que n ão especifica, o juiz pode operar a substituição, desde que, tendo em vista a condena ção anterior, “a medida seja socialmente recomend ável” (art. 44, § 3 °).
Exige-se, por fim, a presun ção de sufici ência da substitui ção. N ão houve, neste ponto, alteração em relação ao texto anterior. A substitui ção terá que fundamentar-se no exame das circunstâncias mencionadas no inciso III deste art. 43, que s ão, exceto as conseq üências do crime e o comportamento da v í tima, tima, as circunst âncias judiciais do art. 59.
(93) JESUS, Damásio E. de. Cdioo Penal Anotado. SP, Saraiva, 16ª ed. 2000, p. 171. (94) MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. SP, Atlas, 16ª 16ª ed. 2000, 2000, p. 278. 278. 174 84.1. EXEMPLOS 84.1.1 84.1.1.. Conden Condenado ado a oito oito meses meses de deten deten ção por por crim crimee cont contra ra o patr patrim imônio nio do municí pio pio (CP, art. 163, par ágrafo único, III), não reincidente em crime doloso, pode ter essa pena pena substi substitui tuida da por multa ou uma pena restr restriti itiva va de direit direitos. os. Mesmo Mesmo que se trate trate de reincidente em crime doloso, n ão sendo a reincid ência espec í fica, fica, a substituição pode ser operada, desde que seja socialmente recomend ável. 84.1.2. Ao condenar autor de inc êndio (art. 250, “caput”) a tr ês anos de reclus ão, o juiz poderá substituir essa pena por uma restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. 85. CONVERSÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS Ocorrendo Ocorrendo infração injust injustific ificada ada a restri restrição impost imposta, a, a pena pena restrit restritiva iva de direit direitos os conver converte-s te-see em privat privativa iva de liberd liberdad ade. e. Dizia Dizia o texto texto anteri anterior or (art. (art. 45, “capu “caput”) t”) que que essa essa conversão seria pelo tempo da pena imposta. Sanando diverg ência a respeito da possibilidade de detração penal, ou seja, do c ômputo da parte j á cumprida nessa convers ão (houve julgados num e noutro sentido), declara a segunda parte do § 40 do art. 44 que, no c álculo da pena privativa de liberdade a executar, dever á ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitando-se, todavia, o saldo m í nimo nimo de trinta dias de deten ção ou reclusão. Se sobreví er er condenação, por outro crime, a pena privativa de liberdade, caberá ao juiz da execu execução decidi decidirr sobre sobre a conver converss ão, podend podendo o deixa deixarr de efetu efetuá-la se for poss í vel v el ao condenado continuar cumprindo a pena substitutiva anterior.
Além desses casos, prev ê a Lei de Execu ção Penal hip óteses de convers ão aplicáveis a penas restritivas de direitos (art. 181). 85.1. EXEMPLO 85.1.1. Um condenado teve sua pena de oito meses de reclus ão por crime doloso substituida pela de presta ção de servi ços
à comunidade comunidade.. Após cumprir normalmente seis
meses, deixa de comparecer, sem motjvo justificado,
à entidade em que estava prestando o
serviço. — A pena restritiva de direitos ser á convertida em privativa de liberdade, pelos dois meses restantes. 175 Art. 45. Na aplicação da substituição prevista, procederse-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. § lº. A presta ção pecuniária consiste no pagamento pagamento em dinheiro dinheiro à v í tima, tima, a seus seus depe depend nden ente tess ou a enti entida dade de públic blica a ou priv privad ada a com desti destina nação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior ai (um) salário mí nimo nimo nem superior a 364) (trezentos (trezentos e sessent sessenta) a) salários mí nimos. nimos. O valor pago será deduz deduzid ido o do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. § 2°. No caso do par ágrafo grafo anterior anterior,, se houver houver aceita aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. § 3°. A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se- á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto — o que for maior — o montante montante do prejuí zo zo causado ou do provento provento obti obtido do pelo pelo agent agentee ou por por terce terceir iro, o, em conseq conseqüência ncia da prática tica do crim crime. e. §° 4° (Vetado)
86. PRESTA ÇÃO PECUNIÁRIA A presta prestação pecuniária é uma das inova ções introduzidas no rol das penas restritivas de direitos pela Lei n ° 9.714/88. Est á também prevista no art. 12 da Lei n ° 9.605, de 12/2/98, que trata da prote ção do meio ambiente. Consiste, Consiste, segundo a defini defini ção lega legal, l, no paga pagame ment nto o em dinh dinhei eiro ro
à ví tima, tima, a seus
dependentes ou a entidade p ública ou privada com fins sociais, de import ância fixada pelo juiz, que pode variar entre um e trezentos trezentos e sessenta sessenta sal ários mí nimos. nimos. Distin Distingue gue-se -se da multa multa repara reparattória, ria, prev previs ista ta no art. art. 297 297 do C ódigo digo de Trânsito Brasileiro (Lei n° 9.503/97), por ser esta cab í vel vel somente no caso de dano material à v í tima, tima, decorrente do delito. Se houver condena ção em ação civil reparatória proposta pelo ofendido, do seu valor será abatido o total da presta ção pecuniária paga. Dependendo da aceita ção do benefici ário, a prestação pecuniária pode ser substituida por prestação de outra natureza. Pode, assim, a presta ção ter cunho diverso da pecuni ária, consistindo, por exemplo, em obriga ção de fazer. Naturalmente, al ém da concord ância do beneficiário, devem ser observadas a adequa ção ao fato, condi ções pessoais do condenado e, sobretudo, aos princ í pios pios garantidores da dignidade humana. Ai se inclui o fornecimento de “cestas básicas”, de aplica ção cada vez mais ampla. 176
+rata +rata-se -se de mais mais um dispo disposit siti"o i"o uest uestion ion5"e 5"el, l, pois, pois, instit instituin uindo do "erdad "erdadeir eiraa pena pena inominada inominada,, pode-se
ale2ar sua olis!o om o prinpio da le2alidade ?Constitui!o, art. 6[,
QQQ*Q e C0, art. 1R@ om o ual n!o se oaduna a deini!o de rimes ou omina!o de penas de orma "a2a, impreisa ou am2ua. Ser5, om erte#a, oDeto de ontro"érsia doutrin5ria e Durisprudenial, a despeito de sua adeua!o e Dustia diante de asos onretos. 38. 0E<)A )E BE(S E AO
o leil!o de ens apreendidos ue tenam rela!o om o tr5io de dro2as. etando o iniso *** do art. 4&, ue institua o reolimento domiiliar, o 0residente da
Art. ;. A )re#ta,ão )re#ta,ão 'e #er+!,o# F o"&$!'a'e o& a e$t!'a'e# )37l!a# * a)l!á+el F# o$' o$'e$ e$a, a,>e >e## #&)e #&)er! r!or oree# a Q#e! Q#e!# # "e#e "e#e## 'e )r!+ )r!+a, a,ão ão 'a l!7e l!7er' r'a' a'e. e. ? 1/. A )re#ta,ão 'e #er+!,o# F o"&$!'a'e o& a e$t!'a'e# )37l!a# o$#!#te $a atr! atr!7& 7&!, !,ão ão 'e 'e tare tare(a (a## -rat -rat&! &!ta ta## ao o$ o$'e 'e$a $a'o 'o.. ? /. A )re#ta,ão 'e #er+!,o# F o"&$!'a'e o& a e$t!'a'e# )37l!a# 'ar4#e4á e" e$t!'a'e# e$t!'a'e# a##!#te$ a##!#te$!a!# !a!# ho#)!ta!# ho#)!ta!# e#ola# e#ola# or(a$ato# or(a$ato# e o&tro# o&tro# e#ta7ele e#ta7ele!"e$to !"e$to## o$-:$ere# e" )ro-ra"a# o"&$!tar!o# o& e#tata!#. ? 6/. A# tare(a# a %&e re(ere o ? 1/ #erão atr!7&8'a# o$(or"e a# a)t!'>e# 'o o$'e$a'o 'e+e$'o #er &")r!'a# F ra=ão 'e 1 Q&"a hora 'e tare(a )or '!a 'e o$'e$a,ão (!0a'a# 'e "o'o a $ão )re5&'!ar a 5or$a'a $or"al 'e tra7alho. ? ;/. Se a )e$a #&7#t!t&8'a (or #&)er!or a 1 Q&" a$o * ( acultado ao condenado cumprir cumprir a pena substitutiva substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.
177 88. PRESTA ÇÃO DE SERVI ÇOS À COMUNIDADE Além do seu sentido pedag ógico, a presta ção de servi ços comunitários concilia o cumprimento da pena com o desempenho das atividades normais do condenado, permitindolhe permanecer em seu meio familiar e social. Seu emprego, na pr ática, e pelas raz ões já apontadas, tem ficado muito aqu ém das expectativas e inten ções do do legislador. Esta pena substitutiva foi objeto, com a nova lei, de v árias modificações em relação ao texto original da Lei n ° 7.209/84. Restringiu-se, em primeiro lugar, sua aplica ção às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. N ão entendemos a restri ção, posto que, para n ós, trata-se da melhor e mais conveniente alternativa ao recolhimento carcer ário. Foram Foram inclu incluí das, das, como beneficiárias, rias, as entid entidade adess p úblicas, blicas, não contempl contempladas adas no primitivo texto do art. 46, “caput”. Observa, com sua experi ência, o magistrado catarinense Jorge Henrique Schaefer Martins (95): “O ganho decorrente da altera ção tem a ver com as
dificuldades, que por vezes se encontram, para direcionar um condenado
à prestação de
serviços gratuitos. (...) vezes h á em que as entidades privadas receiam receber um condenado, por mais leve que tenha sido a infra ção cometida. Esse preconceito, existente contra todos quantos registram a exist ência de processo crime, tem sido um dos entraves sentencia sentenciados dos
à reinserção dos
à vida comunit comunitária. Podendo-s Podendo-see encaminh encaminhá-los -los a enti entida dade dess públicas, blicas, como
conselhos municipais de entorpecentes, funda ções de amparo a menores, idosos e outros, enfim, aos mais diversos organismos p úblicos onde suas atividades sejam bem recebidas, ser á poss í vel vel dar-lhes uma destina ção, aproveitando suas habilidades”. Não há mais determinação de número de horas por semana (8), como no texto anterior. Hoje, as tarefas devem ser cumpridas
ã razão de uma hora por dia de condena ção. Em
princí pio, pio, portanto, deveriam ser sete horas semanais. Permite-se, por ém, ao condenado que, com autorização do juiz, antecipe o cumprimento da pena, de acordo com sua disponibilidade de tempo (ou aproveitando per í odo odo de f érias, por exemplo), mas sem reduzi-la a menos da metade do tempo da pena privativa de liberdade substituida.
(95) MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. Curitiba, Juruá, 1999, p. 143. 178 Caberá ao juiz juiz da exec execu u ção dete determ rmin inar ar a entid entidad adee ou prog progra rama ma,, dev dev í damente damente credenciado ou conveniado, junto ao qual o condenado dever á prestar seus servi ços, de acordo com suas aptid ões, e alterar a forma de execu ção para adapt á-la a eventuais modifica ções na sua jornada de trabalho. A entidade beneficiada dever á comunicar ao juiz qualquer aus ência ou falta disciplinar do prestador do servi ço e apresentar relat ório mensal de suas atividades (LEP, art. 149). Art.
47.
As
interdições
temporárias
de
direitos
são:
I — proibição do exercí cio cio do cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; II — proibi proibição do exercí cio cio de profissão, atividade ou of í ício c io que dependam de autorização do poder poder p úblico; blico; III — suspen suspenssão de habilitação ou autorização para dirigir veí culo; culo; IV — proibição de freqüentar determinados lugares.
89. INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS Sob o regime anterio rior
à refo reform rmaa de 1984, 984, as inte interd rdiições de direitos
constituí am am penas penas acess acessórias, rias, aplica aplicada dass cumula cumulativ tivame amente nte,, em certos certos casos, casos, com a pena pena privativa de liberdade. Tratando-se de funcionário público (inciso 1), o juiz da execu ção comunicará a pena aplicada à autoridade competente, que, em vinte e quatro horas, baixar á ato a partir do qual a execu ção terá seu inicio; nas hip óteses dos incisos II e III, o magistrado determinar á a apreensão dos documentos que autorizam o exerc í cio cio do direito interditado. A autoridade competente dever á, e qualquer prejudicado poder á, comunicar o descumpnmento da pena ao juiz da execução (LEP, arts. 154 e 155). Diante do disposto nos arts. 292 e 293 do C ódigo de Tr ânsito Brasileiro, como assinala Mirabete (96), a suspens ão de autorização e habilitação para djrigir veí culo culo somente poder á ser aplicada quando n ão se tratar de delito culposo praticado na dire ção de ve í culo culo automotor, continuando cab í vel vel quando agente habilitado ou autorizado para a dire ção desses ve í culos culos pratica crime culposo na condu ção de veí culos culos como bicicletas, carro ças, etc.
(96) MIRABETE, Júlio Fabbrini, ob. cit., p. 274. 179 Nova interdição de direitos foi introduzida pela Lei n ° 9.714/98. Trata- se da proibi ção de freqüentar entar determina determinados dos lugares lugares (inciso (inciso IV), j á consta constante nte do Código digo como como condi condição obrigatória do sursis especial (art. 78, § 2 °). O juiz deve especificar na senten ça os lugares que o condenado fica proibido de freq üentar, que devem, como é lógico, guardar relação com o delito praticado e com sua pessoa. O tempo de dura ção será, também, o da senten ça substituida. Art. 48. A limitação de fins de semana consiste na obrigação de permanecer, permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabel estabelecim eciment ento o adequad adequado. o. Parágrafo único. Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuí das das atividades educativas.
90. LIMITAÇÃO DE FINS DE SEMANA Segundo a LEP (arts. 151 a 153), o juiz determinar á a intimação do condenado, cientificando-o do local, dias e hor ário em que dever á cumprir essa pena substitutiva, devendo o estabelecimento designado encaminhar, mensalmente, relat ório, e comunicar, a qualquer tempo, ausência ou falta disciplinar do condenado. condenado. Entre as penas restritivas de direitos adotadas pela nova Parte Geral, esta
é, sem
dúvida, vida, a de aplica aplica ção mais mais proble problem mática, tica, pela pela falta falta de estabe estabelec lecime imento nto adequa adequado do com estrutura para as atividades previstas para o tempo de perman ência do condenado, sem as quais a privação temporária de sua liberdade n ão passar á de simples castigo. 180 SEÇÃO III DA PENA DE MULTA
Art. Art. ;. A )e$a 'e "<a "<a o$#!# o$#!#te te $o )a-a"e )a-a"e$to $to ao (&$'o (&$'o )e$!t )e$!te$ e$!ár !ár!o !o 'e %&a$t!a (!0a'a $a #e$te$,a e al&la'a e" '!a#4"<a. Será $o "8$!"o 'e 1 Q'e= e $o "á0!"o " á0!"o 'e 6 Qtre=e$to# e #e##e$ta '!a#4"<a. ? 1º. O +alor +alor 'a "<a "<a #erá (!0a'o (!0a'o )elo 5&!= $ão )o'e$' )o'e$'oo #er !$(er !$(er!or !or a &" tr!tr!-*# *#!"o !"o 'o "a!o "a!orr #alá #alár! r!oo "8$!" "8$!"oo "e$# "e$#al al +!-e +!-e$t $tee ao te") te")oo 'o (ato (ato $e" $e" #&)er!or a < Q!$o +e=e# e##e #alár!o. ? /. O +alor 'a "<a #erá at&al!=a'o %&a$'o 'a e0e&,ão )elo# 8$'!e# 'e orre,ão "o$etár!a. 91. K+A A pena pena peuni peuni5ri 5riaa aprese apresenta nta,, em rela rela!o !o G pen penaa pri"at pri"ati"a i"a da lierd lierdade ade,, di"ers di"ersas as "anta2ens: preser"a o ondenado dos maleios do 5rere n!o o aasta do on""io amiliar e soial e le permite o eerio das ati"idades aituais ao in"és de Zrius, pode representar onte de reursos para o Estado. Constitui, por isso, alternati"a apropriada Gs penas de urta dura!o, pelo ue "em tendo sua utili#a!o ampliada, e2ando a representar, em al2uns pases, era de metade ou mais mais de todas as penas apliadas. apliadas. 0ara o"iar o a"iltamento dos "alores da multa, onseT>nia dos altos ndies de inla!o om ue ent!o on"i"amos, o le2islador de 1934 adotou, para o seu 5lulo, o sistema do dia-multa. (esse sistema, o Dui# ia ia iniialmente o "alor do dia-multa, nos limites
determinados pelo Y 1R deste arti2o: um tri2ésimo do maior sal5rio mnimo "i2ente no pas ao tempo do ato ?eui"alente, portanto, a um dia de remunera!o@ e ino sal5rios mnimos. Com o m5imo e mnimo estaeleidos, tem-se ue a multa poder5 situar-se entre de# diasmulta, ou um tero do sal5rio mnimo, até tre#entos e sessenta dias-multa, ou 1.3%% sal5rios mnimos.. Considerando-se ue esse m5imo pode ser tripliado pelo Dui#, se o entender ainda ine inei ia# a# ?art ?art.. 7%, 7%, Y 1R@, 1R@, a san san!o !o peu peuni ni5r 5ria ia pode pode atin atin2i 2irr 6.4% 6.4%%% sal5 sal5ri rios os mni mnimo mos. s. A pena de multa de"e ser alulada om ase no sal5rio mnimo "i2ente ao tempo do ato ato,, n!o n!o da sent senten ena a.. Co Como mo seu seu "alo "alorr seria seria ine" ine"it ita" a"el elme mente nte orro orrod doo pela pela pres press! s!oo inlaion5ria, determina o Y $R a sua atuali#a!o. uando da eeu!o, pelos ndies de orre!o monet5ria. *neli#mente, em nosso pas, a pena de multa n!o perdeu ainda o ar5ter simólio ue le restou do lon2o perodo de des"alori#a!o da moeda, tanto mais que a clientela da justi ça criminal não tem, em regra, condi ções de satisfazê-la mesmo quando fixada no limite mí nimo. nimo. 181 Art. 50. A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagam gamento se realize em parcel celas mens ensais ais. § 1 °. A cobrança da multa pode efetuar-se mediante mediante desconto no vencimento ou salário do condenado quando; a)aplicada isoladamente; b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos; c) concedida a suspensão condicional da pena. § 2°. O desconto n ão pode incidir sobre os recursos indispens áveis ao sustento do condenado e de sua famí lia. lia.
92. PAGAMENTO DA MULTA
É possí vel vel que, no momento em que lhe é imposta pena de multa, o condenado n ão tenha condições de satisfazê-la integralmente. Nesse caso, dentro do prazo estipulado no art. 50 (dez (dez dias), dias), dever deverá reque requerer rer ao juiz juiz o seu parce parcelam lament ento, o, inclus inclusive ive — nas nas hip óteses
mencionadas no § 1º — mediante desconto em seu vencimento ou sal ário. Naturalme Naturalmente, nte, o desconto desconto n ão pode prejudicar o sustento do condenado e de sua famí lia. lia. Segundo a LEP (arts. 168 a 170), o desconto, que ser á feito mediante ordem do juiz a quem de direito, ter á como limite máximo a quarta parte da remunera ção, e limite mí nimo nimo um décimo. O respons ável deverá recolher a importância até o dia fixado fixado na ordem ordem judicial judicial.. A decisão do juiz poder á ser precedida de dilig ências para verificar a real situa ção econômica do condenado, ap ós o que, com audi ência do Ministério Público, será fixado o n úmero de prestações. Em caso de impontualidade, o benef í c io será revogado. ício Se o condenado estiver cumprindo pena privativa da liberdade, a multa poder á ser cobrada mediante desconto em sua remunera ção pelo trabalho. Sendo insolvente o condenado, n ão se executa a pena de multa, a menos que, dentro do prazo prescricional, cesse a insolv ência. 182 Art. Art. 51. 51. Tr Tran ansi sita tada da em julg julgad ado o a sent senten ença cond conden enat atória, ria, a mult multa a ser será considerada dí vida vida de valor, aplicando-se- lhe as normas da legislação relativa à dí vida v ida ativ ativa a da Fazen azend da Públic blica, a, incl inclus usiv ivee no qu quee conc concer erne ne
às
causas
interruptivas e suspensivas da prescrição.
93. INSCRIÇÃO DA MULTA COMO DIVIDA ATIVA DA FAZENDA P ÚBLICA A redação deste artigo foi determinada pela Lei n ° 9.268, de l de abril de 1996, que também revogou os seus §, assim como o art. 182 da LEP. O texto anterior permitia a convers ão da multa em deten ção, na propor ção de um dia de detenção por dia-multa, at é o limite de um ano, na hip ótese de frustração de sua execu ção por parte de condenado solvente. Essa convers ão ficou, assim, proibida. Segundo a reda ção atual do art. 51, transitada em julgado a senten ça, o valor da pena de multa dever á ser inscrito como d í vida vida ativa da Fazenda Pública. As causas interruptivas e suspensivas da prescri ção passam a ser as da legislação tributária, não mais as do C ódigo Penal (arts. 116, par ágrafo único, e 117, V e VI). Quant Quanto o
à execução, para para uns, uns, passa passa a apres apresent entar ar car car áter extrapena extrapenal, l, devendo devendo ser
promovida pela Fazenda P ública; para outros, essa atribui ção permanece com o Minist ério
Público. Na opinião de Damásio (97), a multa permanece com sua natureza penal; a execu ção
é que se procede em termos extrapenais, pelo que a obriga ção de seu pagamento n ão se transferiria aos herdeiros do condenado. Art. Art. 52. 52.
É suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém
ao conden condenad ado o
doença mental.
94. SUSPENS ÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE MULTA Já se viu que, que, sobrev sobrevind indo o doen doen ça menta mentall a conden condenad ado o em cumpri cumprimen mento to de pena pena priv privat ativ ivaa da libe liberd rdad ade, e, deve deve ele ele ser ser inte intern rnad ado o em hosp hospit ital al de cust cust ódia dia e trata tratame ment nto o psiquiátrico, ou, à falta, em estabelecimento adequado, podendo ainda haver convers ão da pena em medida de seguran ça (CP, art. 41 e LEP, art. 183).
(97) JESUS, Damásio E. de., ob. cit., p. 191. 183 O caráter punitivo da pena deve ser entendido pelo condenado. Acometido ele de doença mental, a sua capacidade de percep ção desaparece, e a pena perde o seu sentido. Restabelecendo-se Restabelecendo-se o condenado, iniciar-se- á ou prosseguir á a execu ção. Prolongandose a enfermidade pelo tempo exigido para a prescri ção, a pena dever á ser declarada extinta. CAPITULO II - DA COMINAÇÃO DAS PENAS Art. 53. As penas privativas de liberdade t êm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime.
95. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE A Exposição de Motivos da nova Parte Geral diz que a inser ção do presente cap í tulo tulo tornou-se necess ária, já que o mecanismo de substitui ção das penas n ão poderia situar-se repeti repetitiv tivame amente nte em cada cada modali modalida dade de de delit delito o (no 47). 47). N ão obstante,
é ele considerado
supérfluo por vários autores, com raz ão, uma vez que suas regras poderiam ter sido inclu í das das
no anterior, nas disposi ções relativas às penas privativas da liberdade, restritivas de direitos e pecuni ária. Este artigo 53, por exemplo, é perfeitamente dispens ável, visto que, estando os limites da pena privativas da liberdade efetivamente estabelecidos na san ção correspondente a cada tipo legal de crime, n ão há necessidade de norma que o reafirme. Art. 54. As penas restritivas de direitos são aplicáveis, independentem independentemente ente de cominação na parte especial, em substitui ção
à pena pena
privati privativa va de liberda liberdade, de,
fixada em quantidade inferior a um ano, ou nos crimes culposos.
184 96. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS A Lei n° 9.714/9 9.714/98 8 deveri deveriaa ter modific modificado ado tamb também o presen presente te dispos dispositi itivo, vo, para para harmonizá-lo com o art. 44, I, que aumentou para quatro anos o limite de aplica ção das penas restritivas de direitos. Apena Apenass com com a expli explica cação adic adicio iona nall de que que as pena penass rest restri riti tiva vass de dire direit itos os s ão aplicáveis “independentemente de comina ção na parte especial”, o art. 54 apenas repetia o que estava dito no citado art. 44. As penas restritivas de direitos n ão estão, efetivamente, previstas na Parte Especial. Independentemente disso, entretanto, presentes os seus pressupostos, de acordo com a nova redação do art. 44, I, (pena privativa de liberdade at é quatro anos, ou mesmo superior, na hipótese de crime culposo), o juiz poder á efetuar a substituição. Art. 55. As penas restritivas de direitos terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituí da. da.
97. DURAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS O esclarec esclareciment imento, o, certamen certamente te necess necess ário, de que a dura ção da pena restriti restritiva va de direitos será a mesma da pena privativa de liberdade substituida, poderia ter sido incluido no texto do art. 44.
Art. 56. As penas de interdição, previst previstas as nos incisos incisos I e II do art. art. 47 deste deste Código, digo, apli aplicam cam-se -se para para todo todo o crim crimee come cometid tido o no exerc exercí cio c io de profi profiss ssão, atividade, of í ício, c io, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes.
98. PRESSUPOSTO PARA APLICA ÇÃO DAS PENAS DE INTERDIÇÃO. O art. 56 deixou claro o que se deduz da pr ópria natureza das penas restritivas a que se
ício, refere: que a restrição deve estar relacionada com o exerc í cio cio de profiss ão, atividade, of í c io, cargo ou fun ção. Em outras palavras, al ém de ter sido o delito praticado no seu exerc í cio, cio,
é
preciso haver viola ção de dever correspondente. 185 98.1. EXEMPLOS 98.1.1. 98.1.1. Jocundin Jocundino o Teodolito Teodolito,, engenhei engenheiro, ro, por inobserv inobserv ância ncia de regr regraa técnica cnica da profissão, deu causa ao desabamento de constru ção, do que resultou a morte de um oper ário. Foi, por isso, condenado a um ano e seis meses de deten ção, por homicí dio dio doloso (art. 121, §§ 3º e 4 °). 98.1.2. Teodorico Botic ão, dentista, subtraiu seu filho de oito anos do poder de sua exesposa, m ãe do menino, que o tinha sob sua guarda em virtude de ordem judicial. Em conseq üência, foi condenado à pena de sete meses de deten ção, por infração do art. 249, do CP. — O engenheiro Jocundino, porque seu delito se relaciona com a profiss ão, pode ter sua pena substituida pela de proibi ção do seu exerc í cio, cio, pelo mesmo tempo, cumulativamente com multa ou outra pena restritiva de direitos que possa ser executada simultaneamente (prestação de servi ços comunitários, limitação de fins de semana, presta ção pecuniária). Já ao dentista n ão se aplica a restri ção do art. 47, II, visto que, no seu caso, n ão há relação entre o delito e o exerc í cio cio de sua profiss ão. A pena substitutiva, aqui, poderia ser a de multa ou uma restritiva de direitos (art. 44, inciso II, primeira parte).
Art. 57. A pena de interdição, previs prevista ta no inciso inciso III III do art. art. 47 deste deste Código, digo, aplica-se aos crimes culposos de trânsito.
99. SUSPENS ÃO DE HABILITAÇÃO OU AUTORIZAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO Obviamen Obviamente te a suspens suspensão de autorização ou de habilitação para para diri dirigi girr veí culo c ulo só poderia ser aplic ável a delitos culposos de tr ânsito. Mas este artigo foi derrogado pelo C ódigo Brasileiro de Tr ânsito (Lei n° 9.503/97), cujo art. 292 disp õe que ela poder á ser ser imposta imposta como penalidade penalidade principal principal,, isolada isolada ou cumulativamente com outras penalidades. O dispositivo em exame prevalece somente na possibilidade de que agente portador de permissão ou habilitação para dirigir automotor venha a cometer crime na dire ção de ve í culo culo de outra natureza (tração humana ou animal). 186
A restri!o n!o se onunde om a inailita!o para diri2ir "eulo, uando utili#ado para rime doloso, doloso, ue é eeito da ondena!o. ondena!o. 99.1. EQE0OS 99.1.1. Armando +aelas, ontador, diri2indo em "eloidade eessi"a a amino do seu esritório, atropela e mata uma muler. 99.1.$. uas 0é-de-Cumo, taista, ao eiir a um ami2o, em sua asa, um re"ól"er ?de"idamente re2istrado@ ue a"ia aduirido para deender-se de e"entuais assaltos, pro"oa, por sua ineperi>nia ineperi>nia no manuseio manuseio da arma, um disparo, disparo, ue eriu o ompaneiro. ompaneiro. U O ontador estaria estaria suDeito Gs san;es san;es do Códi2o Códi2o de +r=nsito +r=nsito Brasileiro, uDo uDo art. &%$ pre">, para o omidio ulposo pratiado na dire!o de "eulo automotor, a pena de deten!o, de dois a uatro anos, umulati"amente om a suspens!o ou proii!o de se oter a permiss!o ou a ailita!o ailita!o para diri2ir diri2ir "eulos dessa nature#a. nature#a. O aso do taista seria deidido no =mito de Jui#ado Espeial Criminal, de aordo om as respeti"as re2ras ?ei nR 9.%99/96, arts. 7%, 71, 33 e 39@.
Art. <. A "<a )re+!#ta e" a'a t!)o le-al 'e r!"e te" o# l!"!te# (!0a'o# $o art. ; e #e&# )ará-ra(o# 'e#te C2'!-o. Pará-ra(o 3$!o. A "<a )re+!#ta $o )ará-ra(o 3$!o 'o art. ;; e $o ? / 'o art. 'e#te C2'!-o a)l!a4#e !$'e)e$'e$te"e$te 'e o"!$a,ão $a Parte E#)e!al.
1%%. 0E(A )E K+A A partir da ei nR 8.$%9/34, o Códi2o 0enal n!o mais omina o m5imo e o mnimo da pena de multa para ada rime, limitando-se, nos preeitos seund5rios respeti"os, G epress!o multa, uDos limites est!o iados no art. 49 e seus par52raos. O par52rao únio deste art. 63 reere-se a multa sustituti"a imposta, isolada ou umulati"amente om pena restriti"a de direitos, ue tamém presinde de omina!o na 0arte Espeial. A men!o, porém, de"eria ser ao art. 44, Y $R, om a reda!o da ei nR 9.814/93, ue, por sua vez, modificou o § 2 ° do art. 60, elevando para um ano o limite da pena privativa de liberdade pass í vel vel de substitui ção pela san ção pecuniária. 187 CAPÍTULO III - DA APLICAÇÃO DA PENA Art. 59. O juiz, atendendo atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social,
à
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da ví tima, tima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I — as penas aplic áveis dentre as cominadas; II — a quantidade de pena aplic ável, dentro dos limites previstos; III — o regime inicial de cumprimento da pena privativa da liberdade; IV — a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra esp écie de pena, se cabí vel. vel.
101. FIXAÇÃO DA PENA A individualização da pena é uma das mais importantes conquistas do Direito Penal moderno. Em nosso pa í s constitui mandamento constitucional (CF, art. 5 °, XLVI). O art. 59
é fundamental para essa tarefa extremamente complexa, em que o juiz
buscar á a concilia ção entre a finalidade da pena, nele expressa (“reprova ção e preven ção do crime”), e as caracter í sticas sticas individuais do condenado em rela ção ao delito que praticou. Nesse momento, o mais importante do processo, exige-se do magistrado criminal n ão apenas conhecimento técnico, mas prud ência, ncia, serenida serenidade, de, e, acima acima de tudo, tudo, sensibil sensibilidade idade humana. humana.
A fixação qualitativa e quantitativa da pena é um processo mental do juiz, que n ão pode pode ser ser contro controlad lado o sen sen ão pela pela obriga obrigação, que lhe
é imposta imposta,, de fundam fundament entar, ar, clara clara e
minuciosamente, minuciosamente, sua decisão. 188 Os elementos orientadores da individualiza ção da pena, enumerados no artigo que estamos examinando, s ão as denominadas circunst ância sjudiciais. A primeira delas é a culpabilidade, que substitui, no texto reformado, a “intensidade do dolo ou grau de culpa”, mencionada no art. 42 da antiga Parte Geral, correspondente ao atual art. 59, “visto que gradu ável
é a censura, cujo í ndice, ndice, maior ou menor, incide na
quantidade da pena”. (98) Sabemos que o legislador de 1984, inspirado na doutrina finalista, situou o dolo e a
ícto culpa culpa str í c to sensu no tipo, não na culpabilidade. Nem por isso, por ém, se pode deixar de atribuir relevância à intensidade do dolo ou grau de culpa para a quantifica ção da pena. Nesse sentido a opinião de Cezar Roberto Bitencourt (99) (“O dolo que agora se encontra localizado no tipo penal — na verdade em um dos elementos do tipo, qual seja a a ção — pode e deve ser aqui aqui cons consid ider erad ado o para para aval avalia iarr o grau tida como tí pica p ica e grau de censu censurab rabil ilí dade da ação tid antijuridí ca: ca: quanto mais intenso for o dolo, maior ser á a censura; quanto menor s sua intensidade, menor ser á a censura”), compartilhada por Mirabete (100), citando este último vários julgados que a adotam. Determina a lei, a seguir, que se considerem os antecedentes do agente, isto é, os fatos de sua vida pregressa, desabonadores desabonadores ou merit órios. Isolados da conduta social, que mereceu, na nova lei, cita ção autônoma, restringem-se
à área criminal. Serão, pois, levadas em conta,
aqui, condena ções anteriores, desde que n ão caracterizem reincid ência, visto que esta é uma circunstância agravante legal (art. 61, 1), que vai influir na determina ção da pena em fase posterior posterior.. Parte da doutrina doutrina e da jurisprud jurisprudência não admitem, como antecedentes negativos, indiciamento em inquéritos policiais, processos em andamento, absolvi ções por insufici ência de provas e prescri ção pela pena abstrata, porque haveria, nesse caso, viola ção da garantia constituc constituciona ionall da presun presunção da ino inocência ncia.. Só poderi poderiam am reperc repercuti utirr contra contra o réu, assim assim,, sentenças condenat órias irrecorrí veis, veis, ainda que com punibilidade eventualmente extinta pela prescrição retroativa ou subseq üente. Contra esse ponto de vista se insurge Cezar Bitencourt (101), que n ão vê violação do preceito constitucional na considera ção de tais antecedentes,
afirmando afirmando ser injustific injustificável que individuos com larga folha de antecedentes, dezenas de inquéritos policiais e processos criminais em curso, n ão sejam considerados portadores de maus antecedentes. Parece-nos com raz ão o autor ga úcho na hip ótese em que baseia sua posição.
(98) Exposição de Motivos da PG/84, nº 50. (99) (99) BITE ITENCOI NCOIJR JRT, T, Ceza ezar Rob Rober erto to,, ob. ob. cit. it., p. p. 205. 205. (100) MIRABETE, Júlio Fabb Fabbrin rini, i, ob. ob. cit., cit., p. 293. 293. (101) BITENCOURT, Cezar Roberto, ob. cit., p. 206. 189 A conduta social deve ser avaliada sobre o comportamento e o conceito do agente no
âmbito comunitário, profissional, escolar e familiar. A personalidade, apreci ciad adaa sob sob o dupl duplo o aspe aspect cto o de temp temper eram amen ento to e car car áter, ter, personalidade, apre
é
constituí da da pelo pelo conju conjunto nto de fatore fatoress biol biol ógicos gicos que determin determinam am as ações e reações do individuo diante dos est í mulos mulos da vida social. Com propriedade ensina An í bal bal Bruno (102): “A consideração da person personali alida dade de do crimin criminoso oso impõe a do seu seu meio meio circ circun unda dant nte, e, das das condições em que se formou e em que vive. Encontraremos ai muito elemento para discerni-la e explicá-la, porque sabemos que a personalidade n ão é uma figura est ática, uma vez definida, mas resulta de um processo cont í nuo, nuo, em que o herdado se vai enxertando, para complet á-lo ou modificá-lo, o adquirido atrav és do curso da exist ência, sob as press ões estimulantes ou traumatizantes do meio no qual se trava o embate da vida. O mundo circundante permanente permanente e o mundo circundante ocasional, dentro do qual fez eclos ão o episódio criminoso”. Os motivos determinante constituindo do as razões que levaram o agente a delinq üir, determinantes, s, constituin podem ser mais ou menos reprov áveis, devendo, por isso, influenciar a grada ção da pena num e noutro sentido. O motivo f útil ou torpe, assim com o de relevante valor social ou moral, n ão são considerados nesta etapa, porque a lei os destacou como circunst âncias atenuantes e agravantes legais (arts. 61, II, “a” e 65, III, “a”). N ão se incluem aqui, como
é óbvio, a
ambição do lucro nos crimes patrimoniais. Refere-se o art. 59 a circunst âncias do crime, que podem ser objetivas (tempo, lugar, maneira de execu ção, meio empregado) ou subjetivas (atitude e estado de ânimo do agente durante ou ap ós a execu ção do crime), que n ão tenham sido consideradas em dispositivo
especí fico fico como circunst âncias agravantes, atenuantes, qualificadoras ou causas especiais de ncias, s, que se traduzem na maior ou menor aumento ou diminui ção da pen pena; e conseqüência
intensidade do dano resultante do crime desde que n ão constituam seu efeito necess ário (morte da ví tima, tima, no homicí dio, dio, ou lesão patrimonial, no furto), nem sejam previstas como condição de maior punibilidade (morte do ofendido, no abandono de incapaz, aborto na les ão corporal).
(102) BRUNO, Aní bal, bal, ob. cit., Tomo 3º, p. 155. 190 comportamen amento to da ví tima entre A inclusão do do comport entre as circun circunst stâncias ncias judici judiciais ais
é uma
inovação da lei atual. De fato, como demonstram estudos de vitimologia, a contribui ção do ofendido ofendido
é por vezes vezes signif significa icativ tivaa para para a ocorr ocorr ência ncia do crime. crime. Ostent Ostentaação de rique riqueza za,,
prepotência, sarcasmo e falta de recato s ão atitudes que podem fazer surgir ou estimular o impu impuls lso o para para os crim crimes es patri patrimo moni niai ais, s, cont contra ra a pess pessoa oa,, ou sexu sexuai ais; s; n ão os justif justifica icam, m, cert certam amen ente te,, mas mas lhes lhes dimi diminu nuem em a cens censur urab abil ilid idad ade. e. Segu Segund ndo o o pr óprio Código igo, o comportamento da v í tima tima pode atenuar (art. 65, III, “e”) ou reduzir especialmente (art. 121, § 1°, e 129, § 4°) a pena. Analisadas as circunst âncias judiciais, o juiz dever á, em primeiro lugar, decidir-se pela pena a ser aplicada, se for o caso de comina ção alternativa. O crime do art. 209 (impedimento ou perturbação de cerimônia funerária), por exemplo, é punido com pena de deten ção, de um mês a um ano ou multa. Em seguida, passar á o juiz à fixação quantitativa da pena. procedendo como determina o art. art. 68. Calcu Calcula lado do o quantu quantum, m, tratando-se de pena privativa de liberdade, verificar á a possibili possibilidade dade de sua substitui substituição por por outr outraa esp espécie. cie. Não send sendo o cab cab í vel vel a substi substitui tuição, determinará o regime inicial do cumprimento. Art. Art. 60. Na fixa fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente,
à
situação econômica do réu. § 1°. A multa pode ser aumentada até o triplo, triplo, se o juiz juiz conside considerar rar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo.
§ 2 °. A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituida pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código.
102. CRITÉRIOS ESPECJAIS DA PENA DE MULTA Para fixar a pena pecuni ária, o juiz, juiz, numa primeira primeira operação, determina o n úmero de dias-multa, entre o m í nimo nimo de dez e o m áximo de trezentos e sessenta (art. 49); em seguida, estabelece o valor do dia-multa. O quantum da pena ser á o resultado da multiplicação dos dois números. 191
Como a lei determina ue, na ia!o da pena de multa, o Dui# de"e tem-se atende atender, r, prini prinipal palme mente nte U n!o n!o elus elusi"a i"amen mente te U G situa situa!o !o eonZm eonZmia ia do réu, tem-se entendido que, na primeira opera ção, devem ser consideradas as circunst âncias judiciais do art. 59. Somente na segunda, isto é, na determinação do valor do dia-multa, levar á em conta a condição econômica o réu. De qualquer forma, a multa n ão poderá ser fixada em quantia que represente gravame desproporcional à gravidade do delito, tendo em vista a situa ção financeira do condenado. Nem, pelo mesmo par âmetro, assumir car áter meramente simbólico. Prevendo a hip ótese de que a pujan ça econômica do r éu torne a multa ineficaz, mesmo se aplicada no m áximo, a lei autoriza o juiz a elevála até o triplo. Já vimos que o § 2 ° do art. 60 foi derrogado pelo § 2 ° do art. 44, com a nova reda ção da Lei n° 9.714/98. Assim, a substitui ção é agora admitida nos casos de pena privativa de liberdade até um ano. H á, entretanto, respeit áveis opiniões no sentido de que coexistem os dois dispositivos, o atual § 2 ° do art. 44 com o § 2 ° deste art. 60 (103). Quando há aplicação cumulativa de pena privativa de liberdade at é um ano e multa, na hipótese de ocorrer a substitui ção prevista, discute-se se h á cumulação das penas de multa, ou se a original é absorvida pela substitutiva. Omissa a lei, instalou-se a controv érsia, que se reflete em vários julgados. Há argumentos de peso num e noutro sentido. Absorvida a pena substitutiva, com a conseq üente aplica aplicação de apen penas uma uma, n ão haveri haveriaa subst substitu ituiição, como diz diz a lei, lei, mas simplesmente a eliminação da pena privativa da liberdade. Por outro lado, sendo a multa
fixada em atenção principalm principalmente ente à situação econômica do r éu, a sua imposi ção em dobro poderia representar ônus insuportável. O
último argumento nos leva a aceitar a primeira
alternativa.
(103 (103)) Ver, Ver, a resp respei eito to,, DELM DELMAN ANTO TO,, Robe Robert rto, o, DELM DELMAN ANTO TO J ÚNIOR NIOR,, Robe Robert rto o e DELMANTO, Fábio M. de Almeid Almeida: a: Perda Perda de Bens e Multa Multa Subst Substitu itutiv tiva, a, in Boletim do IBCCrim nº 85, dezembro/1999. dezembro/1999. 192 Art. 61. São circunst circunstâncias que sempre agravam a pena, quando n ão constituem constituem ou qualificam o crime: I — a reincidência; II — ter o agente cometido o crime: a) por motivo f útil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a imp impun unid idad adee ou a vantagem de outro crime; c)
à traição,
de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro outro recur recurso so qu quee
dificultou ou tornou impossí vel vel a defesa da ví tima; tima; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, of í ício, c io, ministério ou profissão; h) contra criança, velho, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública,
ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada.
103. CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES Circunstâncias são particularidades que acompanham o fato criminoso, sem lhe alterar a essência. Enum Enumer eraa o art. art. 61 circ circun unst stâncias ncias que confe conferem rem maior maior reprov reprovabi abilid lidade ade ao ato, ato, determinando ao juiz que as leve em conta para aumentar a pena do autor. Algumas dessas circunst âncias podem integrar a defini ção do crim crime, e, ou func funcio iona narr como qualifica qualificadora doras. s. Consider Considerá-las, -las, nesse nessess casos casos,, para para aumen aumentar tar a pena pena do agente agente seria seria incorrer em bis iii idem, dai a ressalva inserida no dispositivo. Seria rematado absurdo, por exemplo, aumentar a pena do autor do crime do art. 251 (explos ão), pelo uso de ... explosivo (alí nea nea “d”)! Da mesma forma, a agravante do motivo f útil não pode ser considerada no homicí dio, dio, do qual constitui circunstância qualificadora (art. 121, § 2 °, II). O quarztum quarztum da agravação não é estipulado pela lei, compreendendose, portanto, no poder discricionário do juiz. A prim primei eira ra circ circun unst stância ncia agra agrava vant ntee
é a reincid ência, de que que trat tratar arem emos os nos nos
coment ários aos arts. 63 e 64. 193 Motivo f útil
é o motivo motivo insign insignifi ifican cante, te, frí volo, volo, reles, reles, a ninhar ninharia, ia, notada notadamen mente te
desproporcional desproporcional ao crime. Torpe é o motivo sórdido, vil, abjeto, repugnante, indicador de insensibilidade moral.
Agrava também a pena a conex ão teleológica (crime praticado para facilitar ou assegurar a conseque quenc ncial ial (crime execu ção de outro) ou conse (crime cometi cometido do para para assegu assegurar rar a oculta ocultação ou
impunidade de anterior). Traiçã o, o, sob o aspecto moral, é deslealdade, perfidia, infidelidade; do ponto de vista
material, é a astúcia, a espera, a cilada. Dissimulaçã o é fingimento, disfarce, encobrimento de intenção. São exemplos de meios que dificultam ou tornam imposs í vel vel a defesa da v í tima, tima, f órmula genérica usada pelo legislador para compreender todas as demais situa ções em que o agente se valha da ast úcia ou artimanha.
Refere-se, em seguida, a lei ao meio insidioso (dissimulado, enganoso), ou cruel (que aumenta desnecessariamente o sofrimento da v í tima, tima, que revele impiedade ou brutalidade incomum),
ou
de
que
possa
resultar perigo
comum comum
(indet (indeterm ermina inado, do, exten extensiv sivo), o),
exemplificando com veneno, fogo, explosivo e tortura (hoje objeto de lei especial, n ° 9.455, de 7/4/97). (ascendente, descendente, descendente, irm ã o ou cônjug, O parentesco a que se refere a al í nea nea “e” (ascendente,
pode ser leg í timo timo (do casamento), ilegí timo timo (união informal), natural (consangüí neo), neo), ou civil (adoção). O abuso cio ilegí timo timo da autori autoridad dadee que decorre decorre de abuso de autoridade autoridadeindi indica ca o exercí cio relações de Direito Privado (familiar, trabalhista, religiosa); domé sticas sticas são as que envolvem pessoas da mesma fam í lia, lia, empregados dom ésticos ou mesmo freq üentadores habituais da casa; coabita çã o é a conviv ência permanente sob o mesmo teto (“rep ública” de estudantes); hospita hospitalida lidade de diz respeito respeito ao acolhimen acolhimento to transit transitório rio em casa casa alhe alheia ia (vis (visit ita, a, pern pernoi oite te). ).
nea “g”) refere-se a funcion ário público, consistindo no seu exerc í cio cio fora Abuso de poder (alí nea dos limites legais. J á a violaçã o de dever pode ser inerente a cargo (público), oficio (atividade
ério r io (atividade material material ou manual manual remunerad remunerada), a), minist é (atividadess religiosas religiosas ou sociais) sociais) ou profissã o (atividade remunerada de cunho intelectual). 194 Determina-se a agravação da pena quando o crime é cometido contra criança, velho, enfermo, ou mulher gr ávida (esta última figura introduzida pela Lei n° 9.318, de 05/12/96).
Não diz a lei at é que idade a v í tima tima deve ser considerada crian ça. Com base na presun ção de violência nos crimes contra os costumes, entendem entendem alguns que esse limite é de quatorze anos; o Estatuto da Crian ça e do Adolescente, em principio, considera crian ça a ví tima tima que não completou doze anos de idade. A jurisprud ência, até aqui, tem revelado tend ência para a segunda posi ção. Tampouco diz a lei a partir de que idade deve a v í tima tima ser considerada velho, velho, varian variando do as opini opiniões desd desdee a pres presun unção abso absolu luta ta de que que seja seja sete setent ntaa anos anos (por (por referência em outros dispositivos do C ódigo), até a considera ção biológica, não cronológica, da quest ão: velho é quem, pela idade, est á em condi ção de inferioridade perante o autor do crime. Esta última nos parece correta. Enfermo
s ica ou é tanto quem padece de doen ça f í ísica
mental como o deficiente fisico. Todos estamos — ou devemos estar — sob a prote ção genérica da autoridade. Sob
imediata proteção estão, por exemplo, pessoas presas, submetidas a medida de seguran ça, meno menore ress infr infrat ator ores es,, ou que, que, por por outr outraa raz raz ão, neces necessit sitam am especi especial al segura seguran n ça (pesso (pessoas as ameaçadas, testemunhas importantes). O desrespeito
à autoridade que se cont ém em tais
delitos motiva a agravante da letra “i”. As hipóteses contempladas na al í nea nea “j” visam a punir com maior intensidade o agente que revela maior torpeza ao aproveitar-se das situa ções ali mencionadas: inc êndio, naufrágio, inundação ou qualquer calarnidade p ública (enchente, terremoto, vendaval, seca), e desgra ça particular do ofendido (perda ou enfermidade grave de ente querido, ru í na na económica mica). ). Refere-se
o
art.
61,
por
fim
(alí nea
“I”),
à emb embria riaguez
preo reorde rdenada,
que, como sabemos, é a procurada propositadamente pelo agente para praticar o crime, da í a a sua maior reprovabilidade.
É import important antee assina assinalar lar que as agrav agravant antes es previs previstas tas no art. art. 61, com exce exce ção da reincidência, só são aplicáveis em caso de crime doloso. Art. 62. A pena ser á ainda agravada em relação ao agente que: I — prom promove ove,, ou organ organiz iza a a coope coopera ração no crime crime ou dirig dirigee a ativi ativida dade de dos demais agentes; II — coage ou induz outrem à execução material do crime; III III — insti instiga ga ou
deter determi mina na a comet cometer er o crime crime algu alguém sujeit eito
autoridade ou não-puní vel vel em
à su sua
virtude virtude de condi condição ou qu qual alid idad adee pess pessoa oal; l;
IV — exec execut uta a o crim crime, e, ou nele nele part partic icip ipa, a, medi median ante te paga paga ou prom promes essa sa de recompensa.
195 104. AGRAVANTES NO CASO DE CONCURSO Já nos referimos a este assunto quando tratamos do concurso de pessoas (n ° 56). Trata o inciso I do cabeça, autor intelectual, que tem a iniciativa do projeto criminoso e lidera os parceiros no planejamento e na execu ção. Não caracteriza a agravante o mero convite ou conselho, logo aceitos, exigindo-se efetiva ascend ência do agente sobre os demais. A coação referida no inciso II pode ser fisica ou moral, mas, tratan— do-se de coa ção fisica irresistí vel vel é bem de ver que n ão há ação por parte do coato, sendo o coator, nessa
hipótese, o autor único do delito; sendo a coa ção fisica resist í vel, vel, o coato tem a seu favor uma atenuante gen érica (art. 65, “e”). “e”). Quando a coação é moral, sendo irresist í vel, vel, ocorre autoria mediata, mediata, sendo sendo puní vel v el apenas o autor da coa ção (art. 22); sendo resist í vel, vel, o execu executor tor material se beneficia da mesma atenuante. Também tem sua pena especialmente agravada o participe que instiga ou determina a comete cometerr o crime crime pessoa pessoa sujeita sujeita a sua sua autori autoridad dade, e, seja seja a subord subordina ina ção de ordem p ública (funcionário público) blico) ou particular particular (emprega (empregado, do, religioso, religioso, familiar), familiar), ou não puní vel vel por condição ou qualidade pessoal (inimput áveis, pessoas beneficiadas com escusas absolut órias — arts. 181, 348, § 2 °), desde que conhe ça essa circunst ância. Por último, pune-se com maior rigor o concorrente mercen ário, que executa o crime ou dele participa em raz ão de promessa (n ão necessariamente cumprida) ou recebimento de qualquer vantagem. Art. 63. Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de tran transi sitar tar em julga julgado do a sent senten ença que, no Pa í s ou no estr estran ange geir iro, o, o tenh tenha a condenado por crime anterior.
105. REINCIDÊNCIA Reincidir significa repetir, recair. Dos termos do art. 63, por ém, verifica-se que, para nosso Direito Penal, reincidente n ão é simplesmente o agente que repete a pr ática delituosa, senão o que o faz j á registrando condena ção definitiva por crime anterior. 196 Vê-se, também, que o C ódigo adotou a reincid ência ficta, ou seja, n ão a condiciona ao cumprimento total ou parcial da pena pelo delito pret érito, como sucede na outra forma mencionada na doutrina, chamada reincid ência real. Pressuposto da reincid ência é a existência de condena ção irrecorrivel por crime, no Brasil ou no exterior. Não será reincidente, portanto, o autor de crime que tenha condena ção definitiva prévia por contraven ção. A propósito, diz a Lei das Contraven ções Penais (art. 7 °) que haverá reincidência quando o agente pratica uma contraven ção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por contravenção.
Além de constituir circunst ância agravante, a reincid ência produz v ários outros efeitos, entre os quais o de impedir o sursis, (art. 77, I), aumentar o tempo de cumprimento da pena exigido para o livramento condicional — ou inviabiliz á-lo, quando se trata de reincidente em crimes considerados hediondos — (art. 83, I e V), aumentar o prazo de prescri ção (art. 110) e interromper o seu curso (art. 117, VI), impedir a substitui ção da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos ou multa (art. 44, II e § 1 °). Nos casos de sursis, livramento condicional e aplica ção de pena substitutiva, s ó a reincidência em crime doloso impede o beneficio: neste último caso, como se viu, o impedimento n ão é absoluto, a menos que se trate de reincidência especifica (art. 44, § 3 °). 105.1. EXEMPLOS 105.1.1. Marivaldo Bom Cabelo cometeu furto qualificado (art. 155, § 4 °) : no curso do inquérito policial, praticou outro furto, dessa vez simples (art. 155, “caput”); mais tarde, j á respondendo a processos pelos dois crimes, agrediu um desafeto, causando-lhe les ão corporal grave (art. 129, § 1 °); foi condenado pelo primeiro furto, mas tanto sua defesa como a acusação apelaram, visando, respectivamente, respectivamente, à absolvição e ao aumento de pena. Enquanto o processo se encontrava no Tribunal de Justi ça para julgamento dos recursos, Marivaldo voltou a delinqüir, cometendo estelionato (art. 171). —Vind —Vindo o a ser ser conde condenad nado o tamb tamb ém pelos pelos delito delitoss poster posterior iores, es, Mariva Marivaldo ldo não será reincidente,
por
ausência
do
pressuposto
legal:
condena ção
por
crime anterior, com senten ça transitada em julgado. 197 105.1.2. An í sio sio Bico Fino foi condenado a um m ês de prisão simples, antes do advento da Lei n° 9.437/97, por porte ilegal de arma (LCP, art. 19), tendo essa pena substituida pela de prestação de serviços comu comuni nittários rios (tam (tamb bém antes da Lei n° 9.714 9.714), ), que cumpri cumpriu u normalmente. Alguns meses depois, cometeu les ão corporal (art. 129). — Condenação anterior por contravenção não gera reincidência. Condenado pela les ão corporal, Aní sio sio não teria contra si a agravante, nem os demais efeitos da reincid ência. 105.1.3. Policarpo M ão-de-Onça, já respondendo a processo por crime de extors ão (art (art.. 158) 158) prat pratic icaa roub roubo o (art (art.. 157) 157).. O proc proces esso so por por este este
último ltimo crime, crime, mais mais simple simpless e
distribuí do do a Vara Vara Crimin Criminal al menos menos conges congestio tionad nada, a, teve teve tramit tramitaa ção rápida, pida, resultand resultando o na condenação de Policarpo. Somente alguns meses depois de transitada em julgado a senten ça, foi ele também condenado pelo primeiro delito. — Mesmo Mesmo presen presente, te, na segund segundaa decis decisão, a senten ça condenat condenatória definitiva definitiva pelo roubo, não há reincidência, porque n ão se trata de crime anterior. Art. 64. Para efeito de reincidência: I — não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infra ção posterior tiver decorrido perí odo odo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perí odo odo de prova da suspens ão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; II — não se consideram os crimes militares próprios e polí ticos. ticos.
106. PERDA DE EFICÁCIA CIA DA COND CONDEN ENA AÇÃO ANTE ANTERI RIOR OR PARA PARA EFEI EFEITO TO DE REINCIDÊNCIA O Código Penal de 1940 adotava o sistema da perpetuidade da reincid ência. Isso significava que, n ão importando o tempo transcorrido desde o cumprimento ou extin ção de uma condena condenação, a agra agrava vant ntee seria seria leva levada da em cont contaa na even eventu tual alid idad adee de nova nova pr ática delitu delituosa osa.. Daí poderi poderiam am result resultar ar graves graves injust injustiiças, em razão dos dos dema demais is efei efeito toss da reincidência. A Lei n ° 6.4 16 substituiu esse sistema pelo da temporariedade, adotado tamb ém na nova Parte Geral. 198 Assim, o decurso do prazo de cinco anos, a partir do cumprimento ou da extin
ção da
pena, elimina a eficácia da senten ça, para efeito de gerar reincidência. Readquire o sujeito a condição de primário, e como tal deve ser tratado tr atado na hip ótese de cometer nova infra ção penal. O termo inicial do quinqüênio, que deve ser contado na forma do art. 10, é: 1 °) dia do término do cumprimento da pena: 2 °) sua extinção por outra causa (indulto, prescri ção da pretensão execu executtória, ria, casa casame ment nto o do agen agente te com com a v í tima t ima após a sent senten ença condenat condenatória irrecorrí vel): vel): 3°) iní cio cio do per í odo o do de prova prova do sursi sursiss ou do livramento condicional, n ão revogados. No caso de indulto, j á se decidiu que o dies a quo será o da publica ção do decreto sursis is,, o da audi ência admonit (JTA (JTAcC cCrim rimSP SP,, 77:2 77:209 09); ); no de surs admonitória; ria; o no de livr livram amen ento to
condicional, o da cerim ônia do livramento (LEP, art. 137).
O prazo começa a fluir do dia da extinção da pena ou da punibilidade, n ão da data de sua declaração pelo juiz. Também não são consideradas, para efeito de reincid ência, condena ções por crimes militares próprios ou polí ticos. ticos. Os crimes militares podem ser pr óprios e impróprios. Militares próprios são os crimes definidos definidos exclusiv exclusivamen amente te no C ódigo Penal Mí lí tar, tar, porque porque s ão ineren inerentes tes
à profissão de
soldado: insubmiss ão, deser ção, abandono de posto, motim, insubordina ção (CPM, arts. 183, 187, 195, 149, 163), etc. Crimes impropriamente militares são os definidos de forma id êntica nas leis penais — comum e militar (homicí dio, dio, furto, roubo, peculato, etc.) — e que s ão submetidos à jurisdição militar em razão das pessoas envolvidas, do local (sob administra ção militar) e do tempo (guerra). Não seria razo ável considerar para efeito de reincid ência condenações por crimes milita militares res próprio prios, s, pecu peculi liar ares es
à disc discip ipli lina na cast castre rens nse, e, e que que incl inclue uem m cond condut utas as cuja cuja
criminalização seria seria inimag inimagin inável vel no direit direito o penal penal comum comum (como (como desres desrespei peito to a superi superior, or, embriaguez ou sono em servi ço — CPM, arts. 160, 202, 203). Há,
na
doutrina,
dois
critério rios
para ara
dis distin tinção
entre
crimes
polí ticos
e comuns: objetivo, que leva em conta a natureza do bem tutelado; e subjetivo, segundo o qual o que conta é a motivação do sujeito. Na dogm ática moderna nota-se tendencia à adoção de um critério misto, que considera politico tanto o crime que ofende o ordenamento politico do pais, quanto o que é praticado por motivos de natureza politica. 199 Costuma-se, ainda, dividir os crimes pol í ticos ticos em puros (de natureza exclusivamente polí tica) tica) e relativos, que compreendem os mistos e complexos (quando h á ofensa simulffinea
à ordem pol í tico-social tico-social e a um interesse de natureza privada. 106.1. EXEMPLOS 106.1.1. Condenado por roubo armado (CP, art. 157, § 2º, I), Alanco terminou o cumprimento da pena em 13/02/1992. Na madrugada de 13/ 01/1997, foi preso em flagrante por homicí dio dio simples (art. 121).
Contado na forma do art. 10. o prazo estabelecido no art. 64 terminou
às 24 horas do
dia 12/01/1977. A senten ça anterior não pode ser considerada para efeito de reincid éncia. 106.1.2. Efigénlo, que cumpria pena por homic í dio, dio, foi liberado coadicionalmente em
ício, 09/8/1991. Não revogado o benef í c io, terminou o cumprimento da pena em 05/5/1994. Em 27/11/1996, praticou novo crime. 106.1.3. Romildo Dedinho foi condenado por furto a um ano e dois meses de reclus ão, sendo-lhe concedida suspens ão condicional da pena por dois anos, A audi éncia admonitória realizou-se em 05/5/1991. O beneficio n ão foi revogado, sendo a pena declarada extinta em 05/5/1993. Em 14/3/1997. cometeu ele les ão corporal. — Por Por ocas ocasiião de seus seus novo novoss deli delito tos, s, tant tanto o Efig Efigénio como como Romild Romildoj ojá haviam retornado á condição de primários, visto que, computados os per í odos odos de prova do livramento condicional e do sursiS, cumpriu-se para ambos o prazo estipulado no art, 64. 106.1.4. 106.1.4. António Milico Milico,, duran durante te seu seu period periodo o de servi serviço milita militar, r, foi conden condenado ado pelajustiça Castrense, por abandono deposto (CPM, art. 195), a tr és meses de deten ção, pena que cumpriu integralmente. Um ano depois, j á na vida civil, cometeu apropria ção indébita (CP, art. 168) — A cond conden enaação por por aban abando dono no de post posto, o, crim crimee mili milita tarr próprio prio,, não deve deve ser ser considerada para efeito de reincid éncia. 200 Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I — ser o agente menor menor de 21 (vinte e um) anos, na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II — o desconhecimento da lei; III — ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evita evitar-l r-lhe he ou mino minora rar-l r-lhe he as conse conseq qüência ncias, s, ou ter, ter, ante antess do julg julgam amen ento to,, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia podia resistir, resistir, ou em cumprime cumprimento nto de ordem de autoridade superior, ou sob a influ ência de violenta emoção, provocada por ato injusto da ví tima; tima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
107. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES No art. art. 61 estão prev previs ista tass as circ circun unst stâncias ncias atenua atenuante ntes, s, tamb também de apli apliccação obrigatória. Como sucede em rela ção às agravantes, a quantidade da pena a ser diminu í da da fica a critério do juiz. A primeira circunstância atenuante é a idade do agente menor de vinte e um anos na data do fato —vale dizer, no momento da a ção, conforme a regra do art. 40 — ou maior de setenta, na data da senten ça. Não impede a aplica ção da atenuante o fato de ser o menor de vinte e um anos casado ou emancipado. Tratando-se de maior de setenta anos, se a condena ção for imposta pela instância superior, em grau de recurso, considera-se a data do ac órdão. O simp simple less desc descon onhe heci cime ment nto o da 1e4 1e4 como como reza reza a prim primei eira ra part partee do art. art. 21, 21,
é
inescusável, isto é, não isenta de pena. Pode, entretanto, atenu á-la. O motivo de relevante valor social (relacionado a interesse coletivo), ou moral (que diz respeito a interesse particular) constitui circunst ância atenuante. Esses motivos constituem causa especial de diminui ção de pena nos crimes de homic í dio dio (art. 121, § 1º) e lesão corporal (art. 129, § 4º), casos em que, como é evidente, a atenuante n ão terá aplicação.
201 Já vimos as conseq üências do arrependimento eficaz (art. 15). Do arrependimento ineficaz trata o art. 65, III, primeira parte, para determinar a sua considera ção como atenuante.
Para tal, é necessário que seja espont âneo, aconteça logo ap ós o crime e que diminua, de forma forma signif significa icativ tiva, a, as suas suas conseq conseqüências ncias.. A segun segunda da parte parte do dispos dispositi itivo vo refere refere-se -se
à
reparação do dano que deve ser anterior ao julgamento da primeira inst ância, espont ânea e completa. A atenua ção não será excluí da da pela recusa ou ren úncia do ofendido à reparação. Assinale-se, ainda, que a repara ção do dano, se precede o recebimento da den úncia ou da queixa, não sendo crime praticado com viol ência ou grave amea ça a pessoa, pode reduzir de um a dois terços a pena (art. 16): no peculato culposo (art. 312, § 3º), se anterior à sentença irrecorrí vel, vel, extingue a punibilid punibilidade; ade; se
é posterior a ela, reduz de metade a pena imposta.
Como já vimos, a coa ção fisica irresistí vel, vel,
velexclui a ação; a coação mora morall também Úresistí velexclui
é excludente de culpabilidade. A atenuante prevista no art. 65, III, “c”, trata,
ív el Também a ordem de segundo seus pr óprios termos, de coa ção fisica fisica ou moral moral resist í superior hierárquico, não manifestamente ilegal, exclui a culpabilidade: mas, tendo em vista o constrangimento na relação hierárquica, mesmo a ordem manifestamente ilegal pode atenuar a ncia de violenta pena do executor. executor. Igualmente Igualmente determina determina o abrandam abrandamento ento da pena a influência
emoção, provocada por ato injusto da v í tima, tima, que não se confunde com a causa especial de diminuição, prevista para os crimes de homic í dio dio e lesão corporal, já mencionadas, na qual se fala fala em domí nio de violenta emo ção, logo injust staa provocaçã o da ví tima t ima.. logo em segui seguida da a inju Antes da reforma penal de 1984, a confiss ão só funcionava como atenuante se a autoria do delito fosse ignorada ou imputada a outrem. Hoje basta a simples confiss ão, desde que espont ânea e feita perante a autoridade, na fase policial ou em ju í zo. zo. Mas a retratação, na fase fase proce processu ssual, al, da confis confisss ão feit feitaa no inqu inquérito rito,, excl exclui ui a apli aplica cação da atenuante. Já fizemos observa ções sobre a multid ão delinqüente , ao tratarmos do concurso de agente agentes. s. Ali est estão expost expostas, as, de forma forma resumi resumida, da, as razões que que leva levara ram m o legi legisl slad ador or a considerar circunstância atenuante o fato de ter o agente praticado o crime sob influ ência de multidão em tumulto. Exige-se, apenas, que n ão tenha tenha sido ele o causa causador dor do tumult tumulto. o. 202 Na vigência da antiga Parte Geral, e mesmo depois, entendia-se pacificamente que as circunstâncias agravantes e atenuantes operavam dentro dos limites da pena abstratamente
cominada, ou seja, n ão poderiam reduzir a pena abaixo do m í nimo nimo nem elevá-la acima do máximo ximo.. De uns uns temp tempos os para para c á, surgiu surgiu,, e vem vem tomand tomando o vulto, vulto, orient orientaação em sent sentid ido o contrário, entendendo que essa limita ção ofenderia o princ í pio pio da aplicação obrigatória dessas circunstâncias ncias.. Não aceit aceitamo amoss esse esse enten entendim diment ento, o, que que equiva equivaler leria ia a dar
às agrava agravante ntess e
atenuantes — nas quais o quantum a ser aumentado ou diminu í do do fica a critério do juiz — valor maior que o das causas especiais de aumento e diminui ção de pena, a cujos limites máximo e mí nimo nimo fica adstrito o magistrado (104). Segundo a S úmula do STJ (flb 231), “a incidência da circunst ância atenuante n ão pode conduzir à redução da pena abaixo do m í nimo nimo legal”. Art. 66. A pena poder á ser ainda atenuada em raz ão de circunst circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
108. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES INOMINADAS Além das atenuant atenuantes es enumer enumerada adass no art. art. 65, poder poder ão, na form formaa do art. art. 66, 66, ser ser consid considera eradas das,, para para abrand abrandar ar as penas, penas, outras outras circun circunst st âncias ncias releva relevante ntes, s, anter anterior iores es ou posteriores ao delito, relacionadas ou n ão com ele.
ísica Citam-se, Citam-se, como exemplos: exemplos: enfermida enfermidade de grave grave incur incur ável ou defici deficiência ncia f í s ica cio agente; agente; coopera cooperação para para elucid elucidaação do crim crimee e recu recupe pera ração dos dos seus seus objeto objetos; s; condut condutaa meritória (doação de órgão, dedicação a atividades beneficentes, comportamento her óico em calamida calamidade, de, repara reparação imed imedia iata ta e espo espont ntânea nea do dano dano,, assi assist stência ncia
t ima ou a seus seus à ví tima
familiares, etc.). Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as quee resul qu resultam tam dos dos moti motivos vos dete determ rmin inan antes tes,, da perso persona nali lida dade de do agent agentee e da reincidência.
109. CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES As circunstâncias agravantes e atenuantes podem ter car áter objetivo ou subjetivo. Aquelas se relacionam com o fato, estas com o agente.
(104) Veja-se, a respeito do assunto, JES ÚS, Damásio sio E. de. O Juiz Juiz Pode, Pode, em Face Face das das Circunstâncias Atenuantes Gen éricas, Fixar a Pena Aqu ém do Mí nimo nimo Legal Abstrato?, in Revista do IBCCrim nº 73, Dezembro/1998, p. 3/4. 203
É comum a presen ça, no mesmo fato, de circunst âncias agravantes e atenuantes. Nessa hipótese, uma anularia a outra, de sorte que a penalidade n ão sofreria alteração. A lei, todavia, conf confer eriu iu maio maiorr peso peso
às circun circunst stâncias ncias subjet subjetiva ivas, s, deter determin minand ando o que, que, no concu concurso rso de
agravantes e atenuantes, devem preponderar as que dizem respeito aos motivos determinantes,
à personalidade do agente e à reincidência. Há opiniões, refletidas em v ários julgados, no sentido de que a menoridade (que se refere à personalidade) deve prevalecer sobre todas as demais circunst âncias legais, inclusive sobre a reincid ência. Não
é este o nosso ponto de vista, porque, tivesse o legislador essa
intenção, não lhe custaria t ê-la deixado claramente expressa no texto. Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste C ódigo; em seguida serão consideradas as circunstâncias ncias atenuan atenuantes tes e agravant agravantes; es; por
último, as causas de diminuição e de aumento. Parágrafo único. No concurso de causas de aumento aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a que mais aumente ou diminua.
110. CÁLCULO DA PENA Sepultando a controv érsia entre os defensores dos sistemas bif ásico (Roberto Lyra) e trif ásico (Nelson Hungria), propiciada pela falta de disposi ção expressa na antiga Parte Geral, determina claramente a lei atual que o c álculo da pena seja feito em tr ês etapas: 1ª) fixação da pena-base, entre os limites abstratamente cominados; cominados; 2ª) aplica aplicação das circu circunst nstâncias ncias agrava agravante ntess e atenua atenuante ntess (arts. (arts. 61, 62, 65 e 66), 66), aumentando ou diminuindo a pena em quantidade que fica a crit ério do juiz, atentando, contudo, para as circunst âncias preponderantes. preponderantes.
Nesta fase, os aumentos ou as diminui ções ser ão calculados sobre a pena-base, mas o resultado (de acordo com a orienta ção ainda predominante) n ão poderá exceder o m áximo abstra abstrato, to, nem ficar ficar aqu aquém do mí nimo. nimo. Quer Quer dizer, dizer, a pena-b pena-base ase fixada fixada no m í nimo, nimo, ou, eventualmente, eventualmente, no máximo, não sofrerá alteração mesmo existindo circunst ância atenuante ou agravante. 204 3ª) Na terceira etapa, operam as causas especiais de aumento ou diminui ção, que determinam a alteração da pena para mais ou para menos, em quantidades fixas ou dentro de determinados limites. No furto noturno, por exemplo, a pena deve ser aumentada de um ter ço (art. 155, § 1°); no roubo, as circunstâncias mencionadas no § 2 ° do art. 157 determinam o aumento da pena de um ter ço até metade. Convém esclarecer que causas de aumento de pena como as acima mencionadas, s ão chamadas chamadas qualifica qualificadoras doras em sentido sentido amplo, amplo, distinguin distinguindo-se do-se de qualiflca qualiflcadora dorass em sentido sentido estrito, que também aumentam a pena de certos crimes, mas o fazem cominando m í nimo nimo e máximo fixos, mais altos que os do tipo fundamental. No furto simples, por exemplo (art. 155, “caput”), a pena é de um a quatro anos de reclus ão, e multa; no furto qualificado (art. 55, § 4°) a pena é de dois a oito anos de reclus ão, além da multa. Na
terceira
etapa,
os
c álculos
incidem
sempre
sobre
o
resultado
da
quantum um final tanto pode ficar abaixo do m í nimo operação ante anteri rior or,, e o quant nimo como superar o
máximo abstratamente cominados. Ocorrendo, simultaneamente, mais de uma causa de aumento ou diminui ção, é mister distinguir: se est ão ambas ambas previstas previstas na Parte Geral (tentativa (tentativa e semi-imput semi-imputabili abilidade dade — arts. 14, parágrafo único, e 26, par ágrafo único), crime continuado e arrependimento posterior — arts. 70 e 16), ou uma na Parte Geral e outra na Parte Especial (tentativa de roubo qualificado pelo concurso de agentes — arts. 157, § 2 °, II e 14, par ágrafo único), devem todas ser aplicadas. Se, contudo, estiverem previstas somente na Parte Especial (rapto para fins de restitutio iri integrum— art. 221), pode o juiz limitar-se a um s ó aumento ou casamento com restitutio
diminuição, mas dever á ser aplicada a causa que mais aumente ou diminua. O c álculo da pena de multa, sobre o qual j á se falou nos coment ários ao art. 60, segue proce procedim diment ento o simila similar, r, com aplica aplicação das das caus causas as de aume aument nto o ou dimi diminu nuii ção. Não se consideram, outrossim, as circunst âncias agravantes e atenuantes.
Conclu í do d o o cálculo lculo da pena, pena, o juiz juiz verifi verifica ca a possib possibili ilidad dadee de substi substitui tuirr a pena pena privativa de liberdade por multa (art. 44, II), por pena restritiva de direitos (art. 44) ou de conced conceder er sursi sursiss (art. 77). Nada disso sendo possivel, determinar á o regime inicial para o cumprimento da pena. 205
11%.1. EQE0OS 11%.1.1. 11% .1.1. i"aldo, i"aldo, de "inte e seis anos, pratiou o H2olpe do aadino (estelionato, art. 171) contra um homem de cinq üenta e cinco anos, que, iludido, entregou-lhe todos os seus proventos de aposentadoria. — A pena pena comin cominada ada ao esteli esteliona onato to
é de um a cinco anos de reclus ão e multa.
Considerando as circunst âncias do art. 59, o juiz fixaria a pena- base (privativa de liberdade). Como o enunciado n ão dá conta de circunst âncias agravantes ou atenuantes, nem de causas de aumento ou diminui ção, essa pena seria definitiva. Quanto à multa, estabeleceria o n úmero de dias-multa e o valor de cada dia-multa. A multiplica ção dos dois valores fornece o quantum definitivo da pena patrimonial. Por fim, verificaria a possibilidade de substitui ção ou suspens ão condicional da pena. Inviáveis essas medidas, estabelecer á o regime inicial de cumprimento. 10.1.2. Juca Dureza, por motivo f útil, mata um velho (art. 121, § 2°, II). — O juiz fixa a pena-base, considerando as circunst âncias judiciais do art. 59. Na segunda etapa, aplicar á a agravante do art. 61, “h” (crime praticado contra velho). O motivo f útil não funcionará como agravante, nem deverá ter sido levado em conta na determina ção da pena-base, posto que qualifica o homic í dio dio (exatamente em razão dessa circunst ância, a pena abstrata saltou de seis a vinte — art. 121, ‘caput” — para doze a trinta anos de reclus ão — art. 121, § 2 °, II). Neste exemplo tamb ém não haver á terceira etapa, uma vez que inexistem causas de aumento ou diminui ção. A pena definitiva ser á a encontrada na segunda fase. N ão será, certamente, cabí vel vel substituição, visto que a pena m í nima nima seria de doze anos. 110.1. 110.1.3. 3. Maneco Maneco Mach Mach ão espa espanc ncaa sua sua ex-c ex-com ompa panh nhei eira ra,, grávida, vida, causando causando-lhe -lhe aceleração de parto. Arrepende-se e procura, com efici ência, minorar as conseq üências do seu ato. — Fixada a pena-base, consideram-se as circunst âncias legais. Neste caso, h á uma agravante (art., 61, “h”, última figura) e uma atenuante (art. 65, III, “d”), que se anulam, visto
que nenhuma delas é preponderante. A pena-base, portanto, n ão é alterada, e, n ão havendo causa de aumento ou diminui ção, torna-se definitiva. Tratando-se de crime praticado com viol ência contra pessoa, n ão caberia substitui ção por pena restritiva de direitos. A suspensão condicional somente seria cogitada se a pena fosse fixada no m í nimo nimo legal (dois anos). 206 110.1.4. Um indiv í duo, duo, reincidente, comete homic í dio dio simples (art. 121, “caput”). Mais tarde, confessa a autoria do crime perante a autoridade. — Real Realiz izad adaa a prim primei eira ra etap etapaa (fix (fixaação da pena pena-ba -base se), ), apre aprese sent ntam am-se -se duas duas circunstâncias legais: uma agravante (art. 61, 1) e outra atenuante (art. 65, 111, “d”). Diz a lei que a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunst âncias preponderantes, sendo a reincidência uma delas. Suponha- se que o juiz tenha acrescentado dois anos à pena-base pela reincidência ncia:: a aten atenua uação deve deve fica ficarr abai abaixo xo dess dessaa quan quanti tida dade de (um (um ano ano e seis seis mese meses, s, suponhamos). suponhamos). O quantum definitivo, porque mais uma vez n ão existem causas de aumento ou diminuição, será a pena-base mais os seis meses. Nota-se que, neste exemplo e nos anteriores, o acr éscimo ou diminuição decorrentes das circunstâncias agravantes e atenuantes foi sempre efetuado sobre a pena-base. 110.1.5. Chiquinho, devinteanos, devinteanos, praticafurtonoturno (art. 155, § 1 °). — Suponha-se que o juiz, tendo em vista que todas as circunst âncias do art. 59 s ão favoráveis veis a Chiq Chiqui uinh nho, o, fixe fixe a pena pena-b -bas asee no m í nimo n imo lega legall (um (um ano) ano).. A aten atenua uant ntee (menoridade) não deve atuar, uma vez que, nesta fase (respeitadas as opini ões em contr ário) a pena deve manter-se dentro dos limites da comina ção abstrata. Mas h á uma causa de aumento (furto noturno), devendo a pena-base sofrer o acr éscimo determinado pelo § 1 ° do art. 155 (um (um ter terço). o). Assi Assim, m, a pena pena defin definit itiv ivaa seri seriaa de um ano ano e quat quatro ro mese meses, s, susc suscet et í vel v el de substituição por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (art. 44, § 2°, segunda parte), ou suspensa condicionalmente, condicionalmente, observados os demais pressupostos. 110.1.6. 110.1.6. Teobaldo Teobaldo Barnab Barnab é, funcio funcion nário rio público blico,, preval prevalec ecend endo-s o-see de seu seu cargo cargo,, falsifica documento público (art. 297, § 1°).
— O juiz fixa a pena-base. N ão consideraria, na segunda etapa, a agravante do art. 61. II, “g”. para n ão incorrer em bis in idem, porque a violação de dever, nesse delito, constitui causa especial de aumento de pena (§ 1º), determinando-lhe o acr éscimo de um ter ço. 110.1.7. Rub ão Fa í sca, sca, reincidente em crime doloso, comete tentativa de inc êndio em casa habitada (art. 250, § 1 °, II, “a”, c/c art. 14, II). 207 — Fixada a pena-base, seria aplicada a agravante da reincid ência. Sobre o resultado desse cálculo, atuaria a causa especial de aumento (um ter ço). O novo resultado seria a base de cálculo da redução pela tentativa (um a dois ter ços). Obviamente n ão se consideraria a agravante do art. 61, II “d” (emprego de fogo). Suponha-se que o juiz tenha fixado a pena-base no m í nimo nimo legal, três anos, e, na fase seguinte, a tenha aumentado de um ano em raz ão da reincidência. Sobre esse resultado — quatro anos — seria calculado o acr éscimo de um ter ço ( 1°), o que elevaria a pena a cinco anos anos e quat quatro ro mese meses, s, n úmero mero sobr sobree o qual qual,, por por sua sua vez, vez, seri seriaa apli aplica cada da a redu redu ção correspondente à tentativa (um a dois ter ços). Imaginando-se que o juiz tenha optado pela redução mí nima nima (um terço), a pena definitiva seria de tr ês anos, seis meses e vinte dias. A inversão da ordem do c álculo (diminuição e depois aumento) n ão alteraria o resultado final. Sendo o condenado reincidente em crime doloso, n ão se cogitaria de pena substitutiva, a meno menoss que, que, n ão se trata tratand ndo o de rein reinci cid dência ncia espec especí fica f ica (mes (mesmo mo deli delito to), ), em face face da condenação anterior, a medida fosse social- mente recomend ável (art. 44, § 3 °). As causas de aumento e diminui ção (não a agravante) incidiriam tamb ém sobre a pena de multa. 110.1.8. Amaro Tempo Triste, por motivo de relevante valor moral, tenta matar um seu irmão (art. 121, § 1°, dc art. 14, II). — O exemplo configura tentativa de homic í dio dio privilegiado. Depois de fixar a penabase, o juiz a aumentaria em quantidade que entendesse razo ável, em raz ão da agravante do art. 61, II, “e”, terceira figura (crime praticado contra irm ão). Na terceira etapa, haveria duas reduções: uma, de um sexto a um ter ço, pelo motivo de relevante valor moral (que, por isso,
não seria considerado na segunda fase, como circunst ância atenuante); a segunda, sobre o resultado da opera ção anterior, correspondente correspondente à tentativa (um a dois ter ços). 110.1.9. Manuseando imprudentemente um rev ólver carregado, na presen ça de seu filho filho de 10 anos anos,, Ruiv Ruivin inho ho Lamb Lamban ança provoc provocaa involu involunta ntaria riame mente nte um dispa disparo, ro, ferind ferindo o gravemente o menino (art. 129, § 6 °). 208 — A pena-base, neste caso, seria a definitiva, visto que, tratando-se de crime culposo, não se aplicariam as agravantes do art. 61, “e” e “li” (contra descendente e crian ça). De cogitar-se a concess ão do perd ão judicial, se presente o seu pressuposto (arts. 129, § 8 ° dc 121, § 5 °). Art. 69. Quando o agente, mediante mais de uma a ção ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplica ção cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. § 1°. Na hipótese tese deste deste artig artigo, o, qu quan ando do ao agent agentee tiver tiver sido sido apli aplicad cada a pena pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais ser á incabí vel vel a substituição de que trata o art. 44 deste Código. § 2°. Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que f orem compatí veis veis entre si e sucessivamente as demais.
111. CONCURSO MATERIAL Quando um único crime é o resultado da atividade de duas ou mais pessoas, volunt ária e conscientemente dirigida àquele fim, dá-se o concurso de pessoas, de que j á tratamos (arts. 29 a 31). Muitas vezes, contudo, uma s ó, ou v árias pessoas em concurso, atrav és de uma ou várias condutas, condutas, praticam praticam dois ou mais crimes. Ocorre, neste caso, caso, o concurso concurso de crimes. Vários são os sistemas indicados pela doutrina para aplica ção da pena nos casos de concurso de crimes: o do cúmulo material, pelo qual as penas correspondentes aos diversos
ídico, ico, que preconiza a aplica ção de uma única d crimes devem ser somados: o do cúmulo jur í
pena, compat í vel vel com a gravidade dos crimes concorrentes, mas que n ão seria a soma das
çã o, o, em que a única pena aplicável seria a do mais aplicáveis a cada um deles; o da absor çã o, que determina a aplica ção da pena do delito grave dos delitos praticados; e o da exaspera çã o,
mais grave com aumento correspondente ao concurso. 209 São tr ês as esp écies de concurso de crimes: material ou real, formal ou ideal e crime continuado. O concurso pode ocorrer entre crimes dolosos e culposos, tentados e consumados, comissivos ou omissivos. Quando o agente, mediante mais de uma a ção ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, ocorre o concurso material, de que trata o art. 69, “caput”. Quando fala em “ação ou omissão”, a lei refere-se a conduta. Se o agente desfere vários golpes em uma v í tima, tima, matando-a, ou, na mesma ocasi ão, realiza várias idas e vindas transportando os objetos que furta de determinado local, n ão pratica, em cada caso, v árias ações, mas v ários atos de uma s ó ação. Diz-se o concurso material homog êneoquando os crimes concorrentes s ão previstos no mesmo tipo penal; e heterog êneo, se descritos em tipos diversos. Em qualquer das hip óteses (concurso material homog éneo ou heterog êneo), as penas, depois de fixadas caso a caso, s ão somadas. Adota-se, portanto, o sistema do c úmulo material. Note-s Note-see que os crimes crimes concorr concorrent entes es podem podem ser ser objeto objeto de um ou de v ários rios processo processos. s. Determina o art. 69 que, tratando-se de penas de reclus ão e de deten ção, executa-se primeiro aquela. Como n ão há, na pr ática, nenhuma diferen ça na execu ção das duas esp écies de pena, a disposição cal no vazio. Se a pena pena priv privat ativ ivaa de libe liberd rdad adee apli aplica cada da por por um dos dos crim crimes es n ão for suspe suspensa nsa condicionalmente, condicionalmente, não é cabí vel, vel, em relação às demais, a substitui ção por penas restritivas de direitos (§ 1º). As penas penas restrit restritiva ivass de direit direitos os aplic aplicada adass serão cumpri cumpridas das simult simultane aneame amente nte,, se compat í veis veis (prestação de serviços à comunidade e interdi ção de direitos), ou, caso contr ário, sucess sucessiva ivamen mente te (duas (duas de limita limitação de fins de semana ou de presta ção de serviços comunitários, por exemplo). 111.1. EXEMPLOS
111.1.1. Investigando um roubo com emprego de arma contra uma ag ência banc ária, em Florianópolis, a pol í cia cia esclareceu que os tr ês co- autores eram os mesmos que, com intervalo de quase um ano entre cada a ção, haviam cometido id êntico delito (art. 157, § 2 °, 1 e II) em um supermercado, em Chapecó, também neste estado, e em um posto de gasolina, em Londrina, Paraná. 210 111. 111.1. 1.2. 2. Um dire direto torr de empr empres esaa de econ econom omia ia mist mista, a, lega legalm lmen ente te equi equipa para rado do a funcionário público (CP, art. 327, § 2 °), pratica corrupção passiva (CP, art. 317); dois anos mais tarde, ocupando cargo em comiss ão na administração direta, comete o mesmo crime. 111.1.3. No “bail ão do Jo ão Gordo”, Onildo Ca çapa, por desentend desentendiment imento o relaciona relacionado do
disputa da mesma mesma mulher, mulher, comete comete homic homic í dio dio (art. (art. 121) 121) contra contra Teodo Teodomir miro o à disputa
Gomalina; tentando fugir do local, mata tamb ém um “seguran ça” da casa, que procurava interceptar-lhe os passos. 111.1.4. Um indiv í duo duo rapta uma mulher mulher (art. 219), estupra-a estupra-a (art. 213), mata-a (art. 121) e oculta o cad áver (art. 211). 111.1.5. Um praticante de curandeirismo (art. 284) possui sexualmente uma “cliente” mediante fraude (art. 215) e comete estelionato (art. 171). 111.1.6. Maneco Foguinho comete inc êndio (art. 250), fere pessoa (particular) que procurava prend ê-lo (art. 129); para fugir, furta f urta uma motocicleta (art. 155). — Os três prime primeiro iross exempl exemplos os refere referem-s m-see ao concur concurso so materi material al homog homogêneo; neo; os demais, ao heterog êneo. Art. 70. Quando o agente, mediante uma s ó ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabí veis, v eis, ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at é metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão
é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desí gnios gnios autônomos, consoante consoante o disposto no artigo anterior. Parágrafo único. Não poderá a pena exceder a que seria cabí vel vel pela regra do art. 69 deste Código.
112. CONCURSO FORMAL Configura-se o concurso formal quando o agente, atrav és de uma
única ação ou
omissão (conduta), pratica dois ou mais crimes. 211
O art. art. 8% pre"> pre"> dua duass espéi espéies es de onurso onurso ormal. ormal. O on onur urso so ormal ormal perfeito ou pr!prio,
em ue a "ontade do a2ente n!o se diri2e G produ!o do resultado múltiplo. A ele se
ree reere re a prim primei eira ra part partee do disp dispos osit iti" i"o, o, adota o, ou seja otando ndo o siste istema ma da exaspera çã o, seja,, determinando a aplica ção de uma s ó das penas, se id ênticas, ou a mais grave, se diversas, mas aumentadas, em qualquer caso, de um sexto at é metade. A propor ção do aumento, entre os limites indicados, deve, em princ í pio, pio, ser determinado pelo n úmero de crimes concorrentes. imperfeito to ou impr ó prio, em que, através de Na segunda parte trata-se trata-se do concurso concurso formal formal imperfei
uma única conduta, o agente busca os v ários resultados, que s ão produto, na express ão da lei, gnios aut ônomos nomos.. Como, nesta última hipótese, não se justifica o abrandamento da de desí gnios ulo mat materi eria isto resp respos osta ta pena penal, l, apli aplica ca-s -see o sist sistem emaa do cúmulo isto
é, soma somamm-se se as pena penass
correspondentes correspondentes a cada crime. Tal Tal como como o conc concur urso so mate materia rial, l, o form formal al — perfe perfeit ito o ou impe imperfe rfeit ito o — pode pode ser ser homogêneo, neo, se os crimes s ão idêntic neo, se são previstos em dispositivos nticos os,, ou heterog êneo,
distintos. Pode Pode acon aconte tece cer, r, no conc concur urso so form formal al perf perfei eito to,, que que a apli aplica cação do sis sistema tema da exasperação, adotado para beneficiar o agente, resulte em seu preju í zo. zo. Suponha-se um crime de homicí dio dio simples em concurso formal com um de les ão corporal culposa. Aumentada a pena do homic í dio dio (seis anos), de um sexto (um ano), o resultado seriam sete anos. Aplicado o cúmulo material — sempre consideradas as penas m í nimas nimas — aos seis anos correspondentes ao homicí dio dio se acrescentariam apenas dois meses, referentes à lesão culposa (art. 129, § 6 °). Daí a regra do par ágrafo único do art. 70, que, adotando o chamado concurso material benéfico, evita tratamento penal mais rigoroso que o do concurso material. 112.1. EXEMPLOS 112.1.1. Um motorista de caminh ão, devido à alta velocidade em que trafegava, perde o controle do pesado ve í culo, culo, que, saindo da estrada, vai de encontro a uma casa de madeira, destruindo-a parcialmente e causando a morte de duas pessoas (CTB, art. 302). — O caso é de concurso formal perfeito homog êneo. Ao motorista seria aplicada a
pena pena corre corresp spon onde dent ntee a um homi homicc í dio d io culp culpos oso, o, aume aument ntad adaa de um sext sexto o até metade (provavelmente um sexto, tendo em vista o n úmero de crimes concorrentes). Observa-se que, pela destruição parcial da casa, responderia o agente na esfera civil, posto que n ão existe delito de dano (CP, art. 163) na forma culposa. 212 112.1.2. Bernardão, boêmio à antiga, posta-se, de madrugada, em frente ao pr édio onde morava sua amada e p õe-se a cantar, a plenos pulm ões, o bolero “Besame Mucho”. Irritado com a cantoria, outro morador, mais chegado a um rockpauleira, despeja um balde de
água quente sobre o seresteiro, produzindo-lhe queimaduras que caracterizam les ão corporal leve. Alguns respingos da água atingem também um passante, que nada tinha a ver com a serenata, causando-lhe tamb ém leves queimaduras, resultado previs í vel, vel, que o metaleiro não previra. — Aqui, o concurso formal é também perfeito, mas heterog êneo, visto que os crimes concorrentes não são id énticos (lesão corporal leve e lesão corporal culposa). A pena seria a do art. 129, “caput”, exacerbada, como determina o art. 70, primeira parte. 112. 112.1. 1.3. 3. Noti Notici ciar aram am os jorn jornaj ajss de São Paul Paulo, o, há tempos tempos,, que uma empre empregad gadaa doméstica, aparentemente em repres ália a agravos que teria sofrido, envenenou a comida que serviu aos quatro membros da fam í lia lia dos patr ões, dois dos quais morreram. — O exemplo trata de concurso formal imperfeito homog êneo (que pode ocorrer entre crimes consumados e tentados, desde que previstos no mesmo dispositivo legal). Como os diversos crimes resultaram de des í gnios gnios aut ônomos (dolo de homic í dio dio em relação aos quatro memb membro ross da fam famí lia) l ia),,
à empreg empregada ada seriam seriam aplicáveis veis as quat quatro ro pena penass soma somada das: s: duas duas
correspondentes correspondentes aos homicí dios dios consumados e duas às tent tentat ativ ivas as.. 112.1.4. Arildo Mangona, sabendo que seu s ócio Praxedes dormia no escrit ório de ambos e desejando, a um s ó tempo, matá-lo (art. 121) e destruir provas de falcatruas que vinha praticando, provoca inc êndio no prédio (art. 250). Ambos os objetivos s ão alcançados. — Ocorre concurso material imperfeito heterog êneo. Arildo Mangona est á sujeito às penas dos delitos concorrentes (homic í dio dio e incêndio), cumuladas. 213
Art. 1. &a$'o o a-e$te "e'!a$te "a!# 'e &"a a,ão o& o"!##ão )rat!a 'o!# o& "a!# r!"e# 'a "e#"a e#)*!e e )ela# o$'!,>e# 'e te")o l&-ar "a$e!ra 'e outras as seme semelh lhan ante tes, s, deve devem m os subs subseq eque uent ntes es ser ser havi havido doss como como e0ecução e outr continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Parágrafo único. Nos crimes dolosos, contra ví timas timas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os anteceden antecedentes, tes, a condut conduta a social social e a persona personalid lidade ade do agente, agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um s ó dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.
113. CRIME CONTINUADO Sobre a natureza do crime continuado, h á três teorias: da unidade real, que considera
ídica, ica, segundo a qual a unidade decorre de as várias infrações um crime único; a da ficçã o jur í d presunção legal para efeito de aplica ção da pena: e a mista, que vê no crime continuado um terceiro delito, sem cogitar da unidade ou pluralidade de infra ções.
ídica, ica, presumindo a exist ência de um crime d A nossa lei adotou a teoria da ficçã o jur í
único. Observa oportunamente Dam ãsio (105) que essa presun ção só tem relevância para a aplicação da pena: para outros efeitos, como a prescri ção e a decad ência, o crime continuado
é
considerado forma de concurso. Segu Segund ndo o os term termos os do art. art. 71, 71, “cap “caput ut”, ”, s ão requis requisito itoss do crime crime contin continua uado: do: a) pluralidade de condutas; b) crimes da mesma esp écie; c) nexo de continuidade, indicado por circunstâncias objetivas. c ie, há duas posi ções na Sobre Sobre o que se deva entende entenderr por crimes crimes da mesma espé cie,
doutrina. Para uma delas, delitos da mesma esp écie são os que apresentam semelhan ça pelos mesmos elementos objetivos e subjetivos, ainda que estejam definidos em dispositivos legais dist distin into tos; s; para para a outr outra, a, são soment somentee os crimes crimes defini definidos dos no mesmo mesmo dispos dispositi itivo vo legal, legal, admitindo-se continuidade entre suas formas simples, qualificadas, consumadas ou tentadas. A mesma controvérsia se observa na jurisprud ência.
(105) JESUS, Dam ásio E. de. Direito Penal. SP, Saraiva, vol. 1, 1991 p. 529. 214 A continuidade é deduzida das condi ções de tempo, lugar, maneira de execu ção e outras semelhantes. No que se refere ao limite de tempo para caracteriza ção da continuidade, inclina-se a jurisprudência para o m áximo de trinta dias, mas h á decisões admitindo intervalo bem maior, até de seis meses (106). Em relação ao espa ço, tem-se reconhecido crime continuado em infra ções praticadas em cidades integrantes da mesma regi ão geográfica, com facilidade de acesso. Refere-se também a lei à maneira de execu ção. Não é necessário que haja absoluta identidade do modus operandi (o que excluiria continuidade entre furto simples e qualificado, por exemplo), mas semelhan ça na forma de agir e no aproveitamento das circunst âncias. ncias. temporal ral (perí odo Esclarece Celso Delmanto (107): “a semelhan ça ou conexão tempo odo entre os
crimes), espacial (igualdade de lugares), modal(identidade de m étodos ou participantes) e outras, devem ser vistas como circunst âncias, cuja presen ça leva a concluir pela continuidade, embora a aus ência de uma delas n ão exclua a exist ência do crime continuado. Entendemos que se deve averiguar a exist ência ou não da continuidade delituosa pela aprecia ção daquelas circunstâncias como um todo, pois formam um conjunto, e n ão pelo exame separado de cada uma delas, porquanto, singularmente, n ão possuem valor decisivo”. Há algumas decisões exigindo, al ém das condi ções objetivas, unidade de des í gnio gnio para a caracterização do crime continuado. Essa posi ção corresponde à teoria teoria objetivo-subjetiva que exige, para a configura ção do crime continuado, n ão só os elementos de natureza objetiva, mas outro, outro, subjet subjetivo ivo,, referi referido do como como unidade de dolo, unidade de resolu çã o, o , unida unidade de de desí gnio. gnio. A reforma de 1984, contudo, tal como o C ódigo de 1940, adotou a teoria puramente
objetiva, que n ão exige unidade de idea ção, e “deduz o conceito de a ção continuada dos elementos constitutivos exteriores da homogeneidade” (108). Para a punição do crime continuado adotou-se -se o sistema da exaspera çã o, o, determinando o art. 71 que deve ser aplicada a pena referente a um s ó dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois
terços. O n úmero de infrações cometidas deve ser o elemento orientador da propor ção do acréscimo.
(106) FRANCO, Alberto Silva... (et. al.), ob. cit., p. 874. (107) DELMANTO, Celso. C ódigo Penal Comentado. Rio, Renovar, 1991, p. 116. (108) Exposição de Motivos do C ódigo de 1940, nº 27. 215 Na vigência ncia da anti antiga ga Parte Parte Gera Gerall disc discut utia ia-se -se em torn torno o da poss possib ibil ilid idad adee de reconhec reconheciment imento o de crime continua continuado do quando quando eram atingidos atingidos bens personal personal í ssimos ssimos (vida, (vida, liberdade, integridade corporal, etc.). A nova lei dinmiu a controv érsia, criando, no par ágrafo
único do art. 71, o denominado crime continuado espec í fico, que acontece quando h á les ão daquel daqueles es bens, bens, tratan tratando-s do-see de crimes crimes doloso dolosos, s, contra contra v í timas timas diferente diferentes, s, cometidos cometidos com violência ou grave amea ça a pessoa. Admite-se, pois, em tais casos, a continuidade delitiva, mas faculta-se ao juiz, atendendo
à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social e à
personalidade do agente, bem como aos motivos e às circunst âncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se id ênticas, ou a mais grave, se diversas, at é o triplo, sem exceder, por ém, a que seria cab í vel vel segundo as regras do concurso material. 113.1. EXEMPLOS 113.1.1. 113.1.1. Investigando Investigando uma s érie de doze doze furt furtos os prat pratic icad ados os dura durant ntee os mese mesess de inverno, mediante arrombamento, seguindo praticamente o mesmo modus operandi em casas de veraneio desocupadas de uma das mais belas praias de Florian ópolis, a pol í cia cia descobriu o seu autor, Marino Ventanista. 113.1.2. Fazendo-se passar por corretor de im óveis, Aquilino Papo Fino vende, a pelo menos vinte pessoas, lotes em loteamento fantasma, isto é, inexistente. 113.1.3. Honório Marajá, funcionário público, em várias oportunidades, desvia, em proveito próprio, importâncias de que tem a posse em raz ão do cargo. 113.1.4. Ritinha Furac ão trabalhava, uma vez por semana, como faxineira, na casa de Marieta Marieta Perualda. Perualda. Com o tempo, tempo, Maneta Maneta acabou acabou descobrin descobrindo do que, ao retirar-se, retirar-se, Ritinha
levava quase sempre consigo coisas como j óias, peças de vestu ário, conservas e pequenas importâncias. — As situações acima configuram furto qualificado (art. 155, § 4º, 1) estelionato (art. 171), peculato (art. 312) e furto simples (art. 155, “caput”), respectivamente, respectivamente, continuados. 113.1.5. Um indiv í duo duo de destacada posi ção económica, social e pol í tica, tica, recebe, pelo correio, fotografias suas tiradas clandestinamente durante programa em motel, com a mulher de um amigo, acompanhadas de uma carta, exigindo determinada import ância, sob amea ça de remessa de c ópias a sua esposa e ao amigo tra í do. do. Apavorado, cumpriu as instru ções e pagou a importância. 216 Duas
ou
tr ê s
semanas
depois,
coisa
semelhante
sucede
com
outro
indiví duo, duo, da mesma condi ção, envolvido em caso extra-conjugal. A direção do motel, alertada, identificou o autor das fotos e amea ças, Candinho Candinho Xereta, seguran ça do estabelecimento. estabelecimento. 113.1.6. A pretexto de selecionar meninas para participarem de um famoso programa de televisão, Pervertildo submete v árias “candidatas”, entre oito e dez anos de idade, a atos de libi libidi dina nage gem, m, que que conf config igur uram am ate atent ntad ado o ao pudo pudor. r. — Nestes dois últimos exemplos, ocorre o crime continuado espec í fico, fico, previsto no parágrafo único do art. 71. Crimes dolosos, praticados contra v í timas timas diferentes, com amea ça (extorsão, art. 158), e atentado violento ao pudor (viol ência presumida, art. 214, par ágrafo
único, c/c 224, I). Considera Consideradas das as circunst circunstâncias ncias mencio menciona nadas das naquel naquelee dispos dispositi itivo, vo, o juiz juiz poder poder á aumentar até o dobro a pena de Candinho Xereta, e at é o triplo a de Pervertildo. O aumento, no caso de Candinho, ser á limitado ao dobro porque a pena n ão pode ultrapassar a que seria cabí vel vel na hip ótese de concurso material (art. 71, par ágrafo único, inftne. Art. Art. 72. No conc concur urso so de crime crimes, s, as pena penass de mult multa a são apli aplica cadas das distin distinta ta e integralmente.
114. MULTAS NO CONCURSO DE CRIMES Nos termos do art. 72, a pena de multa n ão se subordina às regras do concurso formal
e do crime continuado. Nessas hip óteses, havendo pena de multa cominada, n ão será aplicada apenas uma delas ou a mais grave, mas todas, segundo o crit ério do cúmulo material. Art. 73. Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir atingir a pessoa que pretendia pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3° do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
$18 116. E<
único, consumado ou tentado.
Manda, todavia, que se aplique a regra do § 3 ° do art. 20, que trata do erro sobre pessoa, ou seja, que se considerem as condi ções e qualidades da pessoa que o agente queria atingir, n ão as da v í tima tima real. Há, aliás, semelhan ça entre o erro sobre pessoa (art. 20, § 3 °) e a aberratio ictus, mas, naquela, diferentemente do que acontece nesta, a pessoa visada n ão sofre perigo. Se uma pessoa, exercitando o direito de leg í tima tima defesa, atinge, atinge, por erro, pessoa pessoa diversa do agressor, o fato
é considerado praticado contra este, n ão se descaracterizando,
destarte, a excludente. A diferen ça está na reparação civil, a que — ao contr ário do agressor — tem tem dire direit ito o o ter terce ceir iro o inoc inocen ente te.. A segunda parte do dispositivo cuida da hip ótese de ser atingida tamb ém a pessoa visada, determinando a aplica ção da regra do concurso formal. 115.1. EXEMPLOS 115.1.1. Durante a Oktober Fest, em Blumenau, Fritz, participante do concurso “chope em metro”, foi desclassificado pelo árbitro, Otto. Revoltado, segura o longo copo usado na competição por uma das extremidades e com ele vibra um golpe contra Otto, com dolo de
lesão corporal. Otto, ágil, se abaixa, e quem recebe o golpe em cheio, na cabe ça, é Franz, irmão de Fritz, que se aproximava para cont ê-lo. Franz sofreu les ão corporal grave (art. 129, § 1°). 115.1.2. Em um parque de divers ões, Vicentão dispara um tiro de rev ólver contra sua esposa, querendo mat á-la. Erra o alvo, por ém, e o tiro vai atingir Aninha, de cinco anos, que estava com a m ãe em uma g ôndola da roda gigante, causando a morte da crian ça. — Fritz responde por les ão corporal dolosa, sem a agravante correspondente à prática de crime contra irmão (art. 61, II, “e”, terceira figura). 218 A Vicentão aplica-se a pena do homic í dio dio doloso, agravada pela condi ção de cônjuge da ví tima tima (mesmo dispositivo, última figura), figura), mas não por ser criança a ví tima tima atingida (art. 61, II, “h”, primeira figura). 115.1.3. Bonvicino atira uma pedra contra Zeca, com dolo de les ão corporal. A pedra, ricocheteando na cabe ça (dura) de Zeca — e produzindo- lhe les ão leve — acaba atingindo também a cabeça do filho dele, Zequ í nha, nha, de tr ês anos, que estava pr óximo, e que sofre também lesão leve. — A essa hip ótese se refere a última parte do art. 73, mandando aplicar-se-lhe a regra do concurso formal. Assim, Bonvicino est á sujeito à pena da les ão corporal leve (art. 129, “caput”), com aumento de um sexto at é metade pela les ão culpos culposaa (art. (art. 129, § 6°) contra o menino. O aumento, na verdade, deveria ser do m í nimo nimo (um sexto), visto serem apenas dois os crimes concorrentes, e um deles culposo. Art. 74. Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execu ção do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato
é
previsto como crime culposo; se ocorre tamb ém o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste C ódigo. 116. RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO
Também na na aberrati aberratio o delicti delicti (aberração do crime), o acidente ou erro no uso dos meio meioss de exec execu u ção dete determ rmin inaa resu result ltad ado o dife difere rent ntee do pret preten endi dido do pelo pelo suje sujeit ito. o. Mas, Mas, diversamente do que ocorre na hip ótese prevista no art. 73, o erro n ão é em relação a pessoa, mas a coisa. Também aqui há, efetivamente, dois crimes: um, doloso, que é o desejado pelo agente, que fica em grau de tentativa; outro, não querido nem previsto pelo sujeito, embora previs í vel, vel, res resulta ultant ntee do erro rro ou acide idente, te, que que ofen fende bem bem jur jur í dico diverso do prim rimeiro. ro. Segundo a regra do art. 74, responde o agente pelo resultado a t í tulo tulo de culpa, naturalmente se prevista em lei a forma culposa. Ocorrendo os dois resultados, haver á concurso formal. 219 116.1. EXEMPLOS 116.1.1. Durante um show musical, um espectador, irritado com o desempenho da dupla caipira Tamar e Tapior, arremessa uma garrafa, visando uma das caixas de som, que pretendia danificar. Erra a pontaria, entretanto, e acaba acertando um dos cantores, que sofre lesão corporal. — O espectador irasc í vel vel dever á responder por les ão corporal culposa (art. 129, § 6 °), desprezada a tentativa de dano (art. 163, dc art. 14, II). 116.1.2. Mariquinha discute com sua vizinha Maricota — cada qual da janela de sua casa — e, irada, arremessa em dire ção a ela um batedor de bife, com dolo de les ão corporal. Maricota, lépida, se esquiva, e o batedor vai atingir um antigo e valioso rel ógio “cuco”, verdadeira relí quia quia de sua fam í lia, lia, danificando-o. — Como o crime de dano (art. 163) n ão tem forma forma culpos culposa, a, Mariqu Mariquinh inhaa deve deve responder por tentativa de les ão corporal, neste caso leve, pelo meio empregado e forma de execu ção. 116.1.3. Durante uma discuss ão relacionada a acidente de tr ãnsito, Fredolino apanha um pedaço de ferro, e com ele bate no p ára-brisa do carro de Fortunato, despeda çando-o. Fortunato, sentado ao volante, sofreu corte na cabe ça, causado por um estilha ço do vidro. A intenção de Fredolino era apenas danificar o ve í culo. culo.
— Como ocorreram os dois resultados, o procurado pelo agente e o que excedeu o seu propósito, Fredolino responde, em concurso formal, pelos crimes de dano e les ão corporal culposa (arts. 163 e 129, § 6 °). 116.1.4. Tomando por base a mesma situa ção anterior, suponha-se que Fredolino, irritado, irritado, tivesse tivesse sacado sacado um revólver, lver, com ele dispar disparand ando o contra contra Fortun Fortunato ato,, com dolo dolo de homicí dio, dio, atingindo-o de rasp ão, e que o proj étil, continuando em sua trajetória, tivesse estraçalhado o p ára-brisa de outro automóvel, estacionado nas proximidades. — Fredolino só responderia pela tentativa de homic í dio dio (ressalvada a legisla ção sobre armas). Quanto ao dano, caberia ao propriet ário do carro atingido buscar, no ju í zo zo cí vel, vel, a indenização correspondente. 220 Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superi superior or a 30 (trinta (trinta)) anos. § 1 °. Quando o agente for condenado condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) (trinta) anos, devem elas ser unificadas unificadas para atender atender ao limite máximo deste artigo. § 2°. Sobrevindo Sobrevindo nova condena condenação por fato posterior ao iní cio cio do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o perí odo odo já cumprido.
117. LIMITE DAS PENAS tradição do nosso nosso Direito Direito Consti Constituc tucion ional al a prosc proscri rição de penas de car áter É da tradi perpétuo. Na Carta de 1988, o principio est á insculpido no art. 5 °, XLVI, “b”. As penas impostas a um s ó indiví duo, duo, em um ou v ários processos, podem, somadas, alcançar quantidade tal que represente sua indireta condena ção por toda a vida. Para atender ao princ í pio pio constitucional e alimentar, no condenado, “a esperan ça da liberdade e a aceita ção da disciplina, pressupostos essenciais essenciais da efic ácia do tratamento penal” (109), estabelece-se em trinta anos o tempo m áximo de cumprimento das penas privativas da liberdade. Assim, na hipótese de condena ção de um r éu a penas cuja soma ultrapasse trinta anos,
deverão elas ser unificadas para observ ãncia do limite determinado.
É tema polêmico na doutrina o alcance da unifica ção determinada no § 1 ° do art. 75. Para uns, refere-se ela exclusivamente ao tempo de cumprimento da pena, n ão podendo servir a outras finalidades, como progress ão de regime, livramento condicional e remição. Entendem outros que, al ém de limitar o tempo de cumprimento, a pena unificada, e não a efetivamente imposta, deve ser tomada como base para c álculo do prazo necess ário
à
obtenção daqueles beneficios. Alinhamonos com os partid ários desta última corrente. A fim de que o limite das penas n ão se transforme em garantia de impunidade para crimes posteriores, determina o § 2 ° que, sobrevindo nova condena ção por delito praticado após o iní cio cio da pena unificada, farse- á nova unificação, descartan descartando-se do-se o tempo at é então cumprido.
(109) Exposição de Motivos da nova Parte Geral, nº 61. 221 117.1. EXEMPLO 117.1.1. Lilico “Justiceiro”, condenado a cento e oito anos de reclus ão por vários homicí dios dios cometidos no exerc í cio cio de seu “of í c io”, iniciou o cumprimento da pena, unificada ício”, em trinta anos, como determina o art. 75 do CP. Doze anos depois, mata um companheiro de prisão, pelo que é condenado a outros sete anos de reclus ão. — Os sete anos da nova condena ção são somados aos trinta resultantes da unifica ção anterior. Do resultado, trinta e sete, abatem-se os doze j á cumpridos: Lilico ter á a cumprir mais vinte e cinco anos. Invert Invertamam-se se os dados, dados, supond supondo-s o-see sete sete anos anos o per per í odo odo de cumpri cumprimen mento to da pena pena unificada, e doze a nova condena ção. Doze mais trinta s ão quarenta e dois; menos sete cumpridos, restam trinta e cinco. Com a nova unifica ção, Lilico dever á cumprir mais trinta anos. Art. Art. 76. No concu concurso rso de infr infra ações, executar-se-á primei primeiram rament entee a pena pena mais mais grave.
118. CONCURSO DE INFRA ÇÕES
Na parte final do “caput” do art. 69, j á determina o Código que “no caso de aplica ção cumulativa de penas de reclus ão e de deten ção, executa-se primeiro aquela”. Como o art. 76 fala em concurso de infra ções, significa que, havendo condena ção por crime e contravenção, executa-se a reclus ão ou deten ção e, em seguida, a pris ão simple simples. s. O dispositivo parece perfeitamente ocioso, diante do sistema progressivo de execu ção da pena privativa da liberdade. 222 CAPITULO IV - DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA Art. 77. A execução da pena privativa de liberdade, n ão superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: I — o condenado n ão seja reincidente em crime doloso; II — a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunst âncias autorizem a concessão do benef í ício; c io; III — não seja indicada ou cabí vel vel a substituição prevista no art. 44 deste Código.
§ 1°. A condena ção anterior a pena de multa não impede a concessão do do benef í íc io. § 2 °. A execução da pena privativa privativa de liberdade, liberdade, não superior a 4 (quatro) anos, poderá ser suspensa, por 4 (quatro) a 6 (seis) anos, desde que o condenado seja maior de 70 (setenta) anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.
119. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA
O raasso da pena pri"ati"a da lierdade em todos os seus prolamados oDeti"os tornou-se e"idente D5 no séulo passado. Busaram-se, por isso, ormas de preser"ar dos maleiios da pris!o os riminosos prim5rios, ondenados a penas de urta dura!o, ao mesmo tempo estimulando-os a n!o reinidir. Sur2iram, om esse im, dois sistemas:
"probati bation on s#st s#stem em$, $, pelo ual o Dui#, onstatada a a@ o an2lo-am -ameria iano "pr
responsailidade do réu pela pr5tia do delito, deia de pronuniar a sentena ondenatória, sorestando o proesso por determinado tempo, so ertas ondi;es @ o el2o-ran>s, em ue o ma2istrado pronunia a sentena ondenatória, suspendendo, suspendendo, ao mesmo tempo, a sua eeu!o por determinado perodo, mediante ondi;es ue o onde ondenad nadoo de" de"ee oser" oser"ar ar.. X o sistem sistemaa ado adotad tadoo em nosso nosso pas, a partir partir de 19$ 19$4, 4, denominado HsursisI ?de surseoir suspender@. A doutrina rasileira, em 2eral, "> o instituto omo direito púlio suDeti"o do ondenado. O Códi2o de 0roesso 0enal o lassiia omo inidente de eeu!o ?arts. 797/8%9@. 223
0ara )am5sio de Jesús, o HsursisI, om a reorma penal de 1934, Hn!o onstitui mais inidente de eeu!o nem direito púlio suDeti"o de lierdade do ondenado. X medida erdadee de cunho cunho repres repressiv sivo o e preven preventiv tivo. o. N ão é um penal de nature#a restriti"a da li erdad beneficio” (110). N ão obstante, o pr óprio texto legal refere-se ao instituto como beneficio (inciso II e 1°). A suspens ão condicional da pena n ão é, como se possa depreender dos termos do art. 77, uma faculdade do juiz, que sobre ele fica obrigado a manifestar-se, sempre que presentes os seus seus pres pressu supo post stos os obje objeti tivo vos, s, para para conc conced ed ê-lo ou expor as razões da recusa. A nova Parte Geral, em sua reda ção original, previa tr ês formas de “sursis”; simples especial ial (art. 78, § 1 °) ; e et ário, rio, ou dos rios (art. 77, § 2 °, (art. (art. 77, caput” caput”); ); espec dos septuagen ários
primeira parte). A estes acrescentou a Lei 9.714/980 “sursis” humanit ário ou profilático (art. 77, § 2°, infine).
Para sua concess ão são necess ários pressupostos, ou requisitos, de ordem objetiva e subjetiva. São pressupostos objetivos: a qualidade e quantidade da pena e n ão indicação ou cabimento de sua substitui ção por pena restritiva de direitos (art. 77, “caput” e § 2 °). Somente à pena privativa de liberdade se aplica a suspens ão. Não a admitem, at é porque coincidentes com seu objetivo (evitar o recolhimento do condenado ao c árcere), as penas restritivas de direitos ou a de multa. Tamb ém a pena de pris ão simples pode ser suspensa (Lei das Contraven ções Penais, art. 11).
A suspens ão somente é aplicável a penas at é dois anos, considerada, pasa obedi ência a esse limite, a soma de san ções que lhe sejam inferiores, no caso de concurso de crimes. Tratando-se de condenado maior de setenta anos, ou portador de doen ça grave (câncer, AIDS e outras, em estado avan çado), o limite sobe para quatro anos (art. 77, § 2 °). Constituem requisitos subjetivos: n ão ser o condenado reincidente em crime doloso e prognóstico favorável em relação a sua vida futura, que autorize a concess ão, baseado na análise lise de sua culpa culpabil bilida idade, de, antec antecede edente ntes, s, condut condutaa social social,, perso persona nalid lidad ade, e, motivo motivoss e circunstâncias do crime. Como se v ê do inciso I do art. 77, n ão
é a simples simples reincid reincidência que impede a
concess ão do “sursis”, mas a que se refere a crimes dolosos. Assim, al ém da hipótese de sucess sucessivo ivoss crimes crimes culpo culposos sos,, um conden condenado ado anter anterior iorme mente nte por crime crime culpo culposo so pode pode ter suspensa nova condena ção por crime doloso, e vice-versa. A própria pria reinci reincid dência ncia em crim crimee dolo doloso so n ão obst obstaa a conc conces esss ão, desd desdee que a condenação prévia tenha sido a pena de multa (art. 77, § 1 °).
(110) JESÚS, Damásio E. de, ob. cit., p. 533. 224 Condena ção anterior por contravenção (art. 63), crime militar pr óprio ou polí tico tico não gera reincidência e, portanto, n ão impede o “sursis”, assim como a pr ática de novo delito ap ós cinco anos do cumprimento ou extin ção de pena anterior (art. 64).
íodo do de prova. Esse O tempo em que o condenado tem a pena suspensa chama-se per í o perí odo o do
é de dois a quatro anos, salvo quando se tratar de septuagen ário ou portador de
enfermidade grave, em que sobe para quatro a seis anos, elevando-se tamb ém, neste caso, o limite máximo da pena suscet í vel vel de suspens ão para quatro anos (art. 77, “caput” e § 2 °). O perí odo odo de prova come ça a correr da audi ência admonitória, em que o juiz explica ao sent senten enci ciad ado o as cond condii ções impo impost stas as e o adve advert rtee sobr sobree as cons conseq eq üência nciass do seu seu descumprimento (LEP, art. 160). Condena ção por crime hediondo n ão impede a suspens ão condicional. Nesse sentido, Mirabete (111) e Damásio (102), explicando este
último que o “sursis” “...constitui uma
medida penal sancionat ória de natureza alternativa, n ão se relacionando com os regimes de
execu ção”. 119.1. EXEMPLOS 119.1.1. Arquibaldo Mão-de-Seda, de vinte e nove anos, prim ário, é condenado por dois crimes dolosos, em concurso material, a um ano e seis meses e oito meses de reclus ão, respectí vamente. 119. 119.1. 1.2. 2. Amor Amoril ildo do Bonc Boncuo uore re,, de sete setent ntaa e cinc cinco o anos anos de idad idade, e, sem sem qual qualqu quer er antecedente desabonador, comede homic í dio dio eutanásico (art. 121, § 1 °) contra a esposa, pelo que restou condenado a quatro anos de reclus ão. — A soma das penas de Arquibaldo, superando dois anos, inviabiliza a concess ão do “sursis”, a menos que fosse portador de doen ça grave; Amorildo, entretanto, por sua idade, pode ter a pena de quatro anos de reclus ão suspensa condicionalmente condicionalmente (“sursis” et ário). Notese que, neste exemplo, presentes os pressupostos respectivos, deveria ser dada prefer ência a substituição por pena restritiva de direitos e multa ou por duas penas restritivas de direitos (art. 44, § 2°, última parte), posto que menos gravosa que o “sursis”.
(111) MIRABETE, Júlio Fabbrini, ob. cit., p. 324. (112) JESÚS, Damásio E. de. Código Penal Anotado, SP, Saraiva, 2000, p. 262. 225 119.1.3. Calimério, de trinta e cinco anos, foi condenado, por homic í dio dio culposo (art. 121, § 3°),
à pena de um ano e dois meses de deten ção, substituida pela de presta ção de
serviços à comunidade e multa, que cumpriu sem anormalidade. Dois anos mais tarde, comete receptação (art. 180), que lhe valeu condena ão a um ano e quatro meses de reclus ão, além da multa. 119.1. 119.1.4. 4. Vitinh Vitinho o Gabola Gabola,, de dezeno dezenove ve anos, anos, foi conde condenad nado o por crime crime de falsa falsa identidade (art. 307), unicamente à pena de multa, que pagou regularmente. Tr ês anos depois, comete lesão corporal grave, sendo por isso condenado a um ano e seis meses de reclus ão. — A Calimério, rio, porque porque n ão
é reincide reincidente nte em crime doloso, pode ser concedida concedida
suspens ão condi condicio cional nal da pena pena priva privativ tivaa de liberd liberdade ade relativa relativa a seu seu segund segundo o delito delito (a suspens ão não se estende à multa). Também a Vitinho pode ser concedido “sursis”, posto que, embora reincidente em crime doloso, sua condena ção anterior foi unicamente à pena de multa.
Art. 78. Durante o prazo da suspens ão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz. § 1º. 1º. No prim rimeiro eiro ano ano do prazo razo,, dever everá o conden condenado ado prestar prestar servi serviços
à
comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fins de semana (art. 48) § 2°. Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de faz ê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá subs substi titu tuir ir a exig exigência ncia do parágraf grafo o ante anteri rior or pela pelass segu seguin inte tess condições, aplicadas cumulativamente: a) proibição de freqüentar determinados lugares; b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz; c) comparecimento comparecimento pessoal e obrigatório a juí zo, zo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
120. CONDIÇÕES DO “SURSIS” Durante o per í odo odo de prova, o condenado dever á sujeitar-se a certas condi ções, sob pena de revoga ção da medida e conseq üente cumprimento integral da pena que havia sido suspensa. 226 Essas condi ções podem ser legais ou judiciais, judiciais, aquelas especificadas pela pr ópria lei (art. 78, § 1° e 79) e estas determinadas pelo juiz. No “sursis” simples (art. 78, § 1 °), o juiz dever á impor ao condenado, no primeiro ano do perí odo odo de prova, a presta ção de servi ços comunitários ou a limitação de fins de semana. Se o condenado tiver reparado o dano ou comprove a impossibilidade de faz ê-lo, sendo-lhe inteiramente favor ável a an álise das circunst âncias judiciais (art. 59), a presta ção de serviços
à comunidade ou a limita ção de fins de semana poder ão ser substituí dos dos pelas pelas
condições enumeradas no § 2 ° do art. 78, aplicadas cumulativamente. Trata-se do “sursis” denominado especial. Vale observar que a reda ção original dada a esse dispositivo pela Lei n ° 7.209/84, 7.209/84, alterada alterada pela Lei n ° 9.268, de 1 ° /4/ 1996, facultava a aplicação de ou ii daquelas condições.
Art. 79. A sentença poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado.
121. CONDIÇÕES JUDICIAIS Refere-se o art. 79 às condiçõesjudiciais, ou seja, impostas, al ém das especificadas no art. 78, § 2°, pelo juiz, a seu crit ério, observada a finalidade do instituto e a situa ção pessoal do condenado. Essas condi ções poder poderão ser modifi modificad cadas, as, a qualqu qualquer er tempo, tempo, pelo pelo magist magistrad rado, o, de
ício of í c io ou a requerimento do Minist ério Público ou proposta do Conselho Penitenci ário (LEP, art. 158, § 2 °). A fiscalização do cumprimento das condi ções a que fica subordinada a suspens ão, regulada por normas supletivas dos Estados, Territ órios e Distrito Federal, ser á atribuí da da a serviço social penitenci ário, patronato, Conselho da Comunidade ou institui ção junto à qual o condenado preste servi ços, por sua vez inspecionados pelo Conselho Penitenci ário e pelo Ministério Público (LEP, art. 158, § 3 °). Sendo Sendo o “sursi “sursis” s” forma forma de execu execu ção da pena, pena, perman permanece ecem m suspen suspenso sos, s, duran durante te o perí odo odo de prova, os direitos pol í ticos ticos do condenado (CF, art. 15, III). Art. 80. A suspens ão não se estende às penas restritivas de direitos nem à multa.
227 122. ALCANCE DA SUSPENSÃO O art. 80 esclarece o que est á implí cito cito no “caput” do art. 77 e resulta da natureza e objetivos da suspens ão condicional da pena: que ela n ão se estende às penas restritivas de direitos nem às de multa, impostas, estas últimas, isoladamente ou cumulativamente com a pena privativa de liberdade suspensa. Art. Art. 81. A susp suspen enssão será revoga revogada da se, no curso curso do prazo prazo,, o bene benefi fici ciário: I — é condenado, em sentença irrecorrí vel, vel, por crime doloso; II — frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou n ão efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano; III — descumpre a condição do § 1° do art. 78 deste C ódigo. § 1°. A suspensão
poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou
é irrecorrivelmente
condenado, por crime culposo ou por contravenção, a
pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos. § 2°. Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo. § 3°. Qu Quan ando do facul facultat tativ iva a a rev revógação, o juiz pode, ao inv és de decretá-la, prorrogar o perí odo odo de prova até o máximo, se este não foi o fixado.
123. REVOGAÇÃO A suspens ão da execu ção da pena
é condicional, portanto sujeita a revoga ção, nos
casos expressamente expressamente previstos na lei. facultativa. A revogação pode ser obriqat óda ou fa
As causas de revoga ção obrigatória estão relacionadas no “caput” do art. 81. A primeira delas
é a condenação irrecorrí vel vel por crime doloso, cometido antes ou
depo depois is daqu daquel elee cuja cuja pena pena foi foi susp suspen ensa sa,, ou mesm mesmo o no decu decurs rso o do per per í odo o do de prov provaa. O “sursis” deve tamb ém ser revogado se o condenado, que tem condi ções de pagar a multa, frustra a sua execu ção ou deixa de reparar o dano, sendo-lhe poss í vel vel fazê-lo. 228 A terceira causa de revoga ção obrigatória é o descumprimento da obriga ção de prestar serviços comunitários ou submeter-se à limitação de fins de semana, referindo-se, portanto, ao “sursis” simples (art. 78, § 1 °). A Lei de Execu ção Penal, por sua vez, determina que, deixando injustificadamente o conden condenad ado o de compa comparec recer er
à audiência ncia admoni admonittória, ria, para para a qual qual tenh tenhaa sido sido inti intima mado do
pessoalmente ou por edital, fique sem efeito a suspens ão (art. 161). Justificada a aus ência, a medida deve ser restabelecida r estabelecida.. O § 1º do art. 81 enumera as causas de revoga ção facultativa. A primeira diz respeito ao descumprimento das condi ções determinadas em lei (art. 78, § 2°) ou impostas pelo juiz, na forma do art. 79. A segunda é a condena ção irrecorrí vel vel a pena privativa de liberdade ou restritiva de
direitos, por crime culposo ou contravenção. Note Note-s -see que que a cond conden enaa ção some soment ntee a pena pena de mult multa, a, por por crim crimee culp culpos oso o ou contravenção, não implica revogação do “sursis”, obrigat ória ou facultativa, nos termos do § 1° do art. 81. Mas, como condena ção anterior exclusivamente a pena de multa, mesmo por crime doloso, não impede a concess ão da suspens ão (art. 77, § 1 °), entende-se que tamb ém não pode determinar a sua revogação. Nas dua duas hipótese tesess de revo revoga gação facu facult ltat ativ iva, a, cabe cabe ao juiz juiz,, exam examin inan ando do as circunstâncias do caso concreto, determin á-la, ou prorrogar o per í odo odo de prova at é o m áximo, se este j á não foi fixado na senten ça. Estan tando
o
condenado
proc rocessado
por
outro
crime
ou
contraven ção
— cometido durante o per í odo odo de prova ou anteriormente ao seu inicio — o prazo da suspens ão fica automaticamente prorrogado at é o julgamento final. A prorrogação independe de manifestação do juiz, at é porque a exist ência da outra a ção penal pode n ão ser do seu conh conhec ecim imen ento to.. Refe Referi rind ndoo- se a lei lei a proc proces esso so,, n ão se pror prorro roga ga o praz prazo o pela pela simp simple less instauração de inqu érito policial. Duran Durante te a prorro prorroga gação por por outro outro proc proces esso so,, n ão fica fica o cond conden enad ado o obrig obrigad ado o ao cumprimento das demais condi ções do “sursis”.
É que, sobrevindo senten ça absolutória, teria
sofrido ele, indevidamente, restrições a sua liberdade. Art. 82. Expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.
229 124. EXTINÇÃO DA PENA Vencido o per í odo odo probatório, não tendo havido prorroga ção, a pena privativa de liberdade deve ser considerada extinta. A data da extin ção é a do t érmino do prazo, n ão a da sentença do juiz que a declara, que pode ocorrer mais tarde. Atente-se, porém, para a hip ótese de prorroga ção automática do per í odo odo probatório por força de outro processo, em que, mesmo que a not í cia cia da nova condena ção chegue ao juí zo zo após o vencimento do prazo estabelecido estabelecido na senten ça, a revogação se impõe. CAPITULO V - DO LIVRAMENTO CONDICIONAL
Art. 83. O juiz poderá conceder conceder livramento livramento condicional condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: I — cumprida mais de um ter ço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; II — cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; III — comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuí do do e aptidão para prover à pr ópria subsistência mediante trabalho honesto; IV — tenha reparado, salvo impossibilidade de faz ê-lo, -lo, o dano dano causad causado o pela pela infração; V — cumprido mais de dois ter ços da pena, nos casos de condena ção por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilí cito cito de entorpec entorpecent entee e drogas drogas afins, afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente especifico em crimes dessa natureza. Parágrafo único. Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento livramento ficará também subordinada
à
constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado n ão voltará a delinqüir.
230 125. LIVRAMENTO CONDICIONAL O
livr livram amen ento to
cond condic icio iona nal, l,
última etapa do cumprimento da pena no
sistema sistema progressiv progressivo o (também denomi denominad nado o irland irlandês) de exec execu ução da pena pena priv privat ativ ivaa da liberdade, foi introduzido efetivamente no Brasil em 1924, embora o previsse o C ódigo de 1890, em seus arts. 50 a 52. Sobre sua natureza jur í dica, dica, reina a controv érsia já referida em relação ao “sursis”. Para a doutrina, em geral, trata-se de direito p úblico subjetivo do condenado. O C ódigo de Proce Processo sso Penal o inclui inclui,, assim assim como como o “sursi “sursis”, s”, entre entre os incide incidente ntess da execu execu ção (arts. (arts. 710/733). A Lei de Execu ção Penal trata dos dois institutos no T í tulo tulo V (Da Execução das Penas em Espécie), classificando como incidentes da execu ção as convers ões, o excesso ou desvio, a
anis anisti tiaa e o indu indult lto o (Tí tulo tulo VII). VII). Comen Comentan tando do o art. art. 126 daquele daquele diploma, diploma, que trata trata do livramento condicional, diz Mirabete (113): “Por meio desse substitutivo penal coloca-se de novo no conv í vio vio social criminoso que apresenta sinais de estar em condi ções de reintegrar -se socia socialme lmente nte,, embor emboraa subme submetid tido o a certa certass condi condições que, desatendi desatendidas, das, determina determinarr ão novament novamentee o seu encarcerame encarceramento. nto. (...).
É uma etapa da pena, preparando o condenado para
usar de sua liberdade definitiva, ou seja, uma fase necess ária do sistema de execu ção, pelo qual qual a read readap apta tação do cond condeenad nado
à vida vida livr livree se dese desenv nvol olve ve prog progre ress ssiv ivam amen ente te”. ”.
Para a concess ão do livramento condicional s ão necess ários pressupostos de car áter objetivo e subjetivo e, no caso de crime praticado com viol ência ou grave amea ça à pessoa, mais um requisito especí fico, fico, também de natureza subjetiva. Os pressupostos objetivos dizem respeito:
à natureza e quantidade da pena; ao seu
cumprimento parcial; e à reparação do dano, salvo efetiva impossibilidade de faz ê-lo. O livramento livramento condjcional condjcional s ó se aplica aplica a penas penas privat privativa ivass da liberd liberdade ade iguais iguais ou superiores a dois anos. Nas penas at é o limite de dois anos, anos, o juiz tem, conforme conforme o caso, caso, as opções já comentadas: substitui ção por multa, penas restritivas de direitos (neste caso at é quatro anos), “sursis”. Se essas alternativas n ão forem cabí veis, veis, o condenado ter á que cumprir a pena em c árcere.
(113) MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execu çáo Penal. Coment ários à Lei 1210, de 11/7/84. SP, Atlas, 1987, p. 331. 231 Para candidatar-se
à liberdade sob condi ções, o condenado ter á que cumprir uma
parcela da pena, que varia conforme sua condi ção: se não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes (o que introduz um componente subjetivo no requisito), essa parcela deverá ser superior a um ter ço: se reincidente em crime doloso, mais da metade, e de mais de dois dois ter terços, os, se cond conden enad ado o por por crim crimee hedi hedion ondo do,, prática tica de tort tortur ura, a, tráfico fico ilí cito c ito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, n ão sendo reincidente espec í fico fico em crimes dessa natureza. Esta última exigência (inciso V) foi introduzida pela infeliz lei denominada dos crimes hediondos (Lei n°. 8.072, de 25/7/1990), que, quebrando o sistema progressivo adotado pela
reforma penal, determina o cumprimento integral das penas impostas em raz ão dos crimes nela nela menc mencio iona nado dos, s, em regi regime me fech fechad ado. o. Para Parado doxa xalm lmen ente te,, e para para evid eviden enci ciar ar a pr óprio
incoerência — posto que proibe simples progress ão de regime — permite a concess ão de livramento condicional aos que n ão sejam reincidentes espec í ficos ficos (ressuscitando a diferen ça entre reincidência genérica e espec í fica) fica) naqueles crimes, ap ós o cumprimento de dois ter ços da pena. Em qualqu qualquer er caso, caso, compu computata-se, se, para para c álculo do requisito temporal, o per í odo o do de remição obtida pelo trabalho (LEP, arts. 126/130). A reincidência em crime culposo, ou sendo um deles dessa natureza, n ão impede a concess ão do livramento. Note-se que a lei n ão estipula o prazo liberat ório mí nimo nimo para o não reincidente em crime doloso, de maus antecedentes. A omiss ão do legislador legislador leva à d úvida, que geralmente se tem tem reso resolv lvid ido o da form formaa mais mais ben benéfica fica para para o conden condenad ado, o, ou seja, seja, consid considera erando ndo-se -se suficiente o tempo exigido para o prim ário de bons antecedentes. Quanto á reparação do dano, ressalvada a sua impossibilidade comprovada, trata-se de requisito que, na pr ática, não tem sido exigido com o rigor que a lei pretende. A imensa maioria da popula ção carcerária, como se sabe,
é composta por pobres e miser áveis, que
claramente não têm condições de ressarcir os danos resultantes dos delitos. Mas, mesmo quando se trata de condenados que tenham alguma possibilidade de fazer a repara ção, não há, em geral, de parte das v í timas timas ou seus representantes, por desinteresse ou falta de informa ção, iniciativa iniciativa nesse sentido, judicial judicial ou não. Para Para satisf satisfaz azer er o requis requisito ito,, teria teria o senten sentencia ciado, do, confinado na pris ão, que entrar, de alguma forma, em contato com o ofendido ou quem o represente, para definir o quantum da indenização e a forma de efetiv á-la. 232 Por isso, e pressionados pelo problema da superlota ção carcerária, agravado com a retenção de senten sentencia ciados dos que cumpre cumprem m os demais demais requis requisito itos, s, mostra mostram-s m-see muitos muitos ju í zes zes compla complacen centes tes em rela relação ao ress ressar arci cime ment nto o do dano dano,, sati satisf sfaz azen endo do-se -se com com a prov provaa de inexistência de iniciativa de leg í timo timo interessado nesse sentido. Os pressupostos subjetivos s ão: bons antecedentes, bom desempenho no trabalho e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto. Já tratamos dos antecedentes quando dos coment ários às circunstâncias judiciais do art. 59, aos quais remetemos o leitor. Abrandou a reforma a exig ência da lei anterior, que falava em boa conduta carcer ária. Refere Refere-se -se agora a lei a compo comporta rtamen mento to satisfat ório rio. O cumprimento da pena, no sistema
progre progress ssivo ivo atual, atual, possib possibili ilita ta contat contato o do senten sentencia ciado do com com o mundo mundo exteri exterior or nas sa í das das temporárias, freqüência a cursos, regime aberto, etc. Nesse contexto deve ser avaliado seu comportamento, revelado na conviv ência com companheiros de pris ão, funcionários e pessoas estranhas estranhas ao ambiente ambiente carcer carcer ário. rio. Assim, Assim, eventu eventuais ais faltas faltas leves, leves, ou até mesmo graves, graves, compensadas compensadas estas por razo ável perí odo odo de conduta irrepreens í vel, vel, não devem desqualificar o sentenciado para a passagem ao último estágio do cumprimento da pena. A reforma de 1984 introduziu, entre os requisitos para o livramento condicional, o bom desempenho no trabalho. A exig ência está em harmonia com a relev ância conferida ao trabalho prisional, a que a Lei de Execu ção Penal atribui finalidade educativa e produtiva, considerando-o “dever social e condi ção de dignidade humana” (art. 28). Pena
que
a
ociosidade
seja
a
regra
em
nossos
pres í dios,
dos
quais
alguns poucos oferecem ao preso ocupa ção capaz de prepar á-lo para a vida em liberdade. liberdade. Exige-se Exige-se também que o candi candidat dato o ao livram livrament ento o condic condicion ional al revele revele aptid aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto. N ão se trata de coloca ção garantida ou promessa formal de emprego, bastando a capacidade para o exerc í cio cio de ocupa ção licita da qual possa retirar o sustento. Finalmente, para os condenados por crime doloso cometido com viol ência ou grave ameaça a pessoa, a concess ão do livramento depende da constata ção de condi ções pessoais que levem à presunção de que n ão voltará a delinqüir. 233 Explica a Exposi ção de Motivos da nova Parte Geral que “tal exig ência é mais uma conseq üência necess ária da extinção da medida de seguran ça para o imput ável” (n° 74). 74). A exigência, para a avalia ção do requisito estabelecido no par ágrafo único do art. 83, de perí cia cia médica, que constava do projeto, foi eliminada por emenda aprovada pelo Congresso. Fragoso expende, a respeito, considera ções que nos parecem absolutamente pertinentes (114): “Pensamos que é importante não insistir no chamado exame de cessa ção de periculosidade.
É
bem provável que a rotina da administra ção penitenciária aproveite o instrumental existente
à
época da antiga lei e continue a farsa do pseudoexame. A lei n ão exige nem exame nem perí cia cia alguma. Deve o juiz verificar se o condenado apresenta perspectivas de vida honesta, dedicada ao trabalho e a atividades socialmente úteis”.
Art. 84. As penas que correspondem a infra ções diversas devem somar-se para efeito de livramento.
126. SOMA DE PENAS Em harmonia com o que disp õe acerca do “sursis”, determina a lei que as penas correspondentes a infrações diversas devem somar -se para efeito de livramento condicional. Pouco importa, assim, que as penas individualmente se situem abaixo do m í nimo nimo estabelecido, estabelecido, desde que seja este alcan çado pela soma de todas. Retoma-se, neste ponto, a pol êmica em torno do alcance da unifica ção das penas para atender ao limite m áximo estabelecido para execu ção das penas privativas da liberdade, trinta anos (art. 75 e seu § 1 °). Qual a base para c álculo do tempo mí nimo nimo exigido para o livramento condic condicion ional: al: o total total das penas penas aplica aplicada das, s, ou os trinta trinta anos anos result resultan antes tes da unific unificaa ção? A respei respeito to do tema tema nos manif manifest estamo amoss no Consel Conselho ho Penite Penitenc ncii ário rio de Sant Santaa Cata Catarin rina, a, em 21/7/1994, como relator de pedido de livramento condicional formulado por um condenado a penas privativas de liberdade que totalizavam cento e noventa e nove anos e quatro meses. Tratava-se de individuo que, com intuito de obter indeniza ção de seguro, havia incendiado edificio de sua propriedade, de madrugada, dando causa
à morte de treze pessoas e les ão
corpor corporal al em mais mais uma. uma. O fato, fato, ocorrid ocorrido o em import importan ante te cidade cidade do Estado Estado,, teve teve grand grandee repercussão, provocando intensa revolta popular contra o autor.
(114) FRAGOSO, Heleno Cl áudio, ob. cit., p. 393. 234 Eis a í ntegra ntegra do parecer, omitido o nome do apenado: “(...) ora recolhido à Penitenciária desta Capital em cumprimento de pena de cento e noventa e cinco anos de reclus ão, por infração do art. 121, § 2 °, I e II (treze vezes), mais quatro anos de reclus ão, como incurso no art. 250, § 1 °, I e II, “a”, e ainda quatro meses de detenção por violação do art. 129, dc com o art. 51, tudo do C ódigo Penal brasileiro, requer livramento condicional. “A Comi Comiss ssão Técnic cnicaa de Clas Classi sifi fica cação Crim Crimin inol ológica gica mani manife fest staa-se se limi limina narr e
unanimemente contra a pretens ão, adotando entendimento jurisprudencial segundo o qual a unificação das penas superiores a trinta anos refere-se t ão somente ao tempo m áximo de sua execu ção. “Ora, não se pode simplesmente simplesmente desconside desconsiderar rar a acesa acesa controv controv érsia que lavra na doutrina e na jurisprudência acerca da interpreta ção do art. 75 do estatuto repressivo p átrio, no que se refere ao alcance da unifica ção determinada pelo seu § 1 °. “Com “Com efeito efeito,, para para uma corren corrente, te, essa essa unific unificaa ção refere refere-se -se t ão soment somentee ao limite limite máximo de cumprimento das penas privativas da liberdade, n ão podendo servir de base para
ícios, concess ão de benef í c ios, como transfer ência de regime prisional, livramento condicional e remição. Assim entendem, por exemplo, Dam ásio de Jes ús, Marino Falcão e outros. “Para outros, como Miguel Reale J únior, Júlio Fabbrini Mirabete, Alberto Franco, Paulo José da Costa J únior e Celso Delmanto, a pena unificada n ão só estabelece o m áximo a ser cumprido como tamb ém deve servir de par âmetro para a obten ção daqueles benef í c ios. ícios. “Há, é verdade, na jurisprud ência, predominância da primeira posição, em geral sob o funda fundamen mento to de que a interp interpret retaação mais mais libe libera rall ante anteci cipa pa a libe libert rtaação de deli delinq nqüentes terrore rem, m, muito perigo perigosos sos.. TrataTrata-se se de argume argumento nto ad terro muito mais mais emocio emocional nal do que jur í dico, dico,
nitidamente influenciado pela mar é montante da criminalidade violenta no pa í s, s, visto que a concess ão do livramento condicional n ão depende s ó do cumprimento de certo tempo da pena, mas tamb ém do comportamento prisional satisfat ório, bom desempenho no trabalho, aptidão para prover à própria subsist ência mediante trabalho honesto e, nos crimes praticados com violência ou amea ça
à pessoa, da constata ção de condições pessoais que autorizem a
presunção de que o sentenciado n ão voltará a delinq üir. 235
HO sistema pro2 ro2ressi"o de eeu!o da pena pri"ati"a da lierda rdade, om a 2radual atenua!o do ri2or peniteni5rio e possiilidade de are"i ação do retorno ao conví vio vio sócio-familiar, é fundamental para a efic ácia do tratamento penal, na medida em que estimula a aceitação da disciplina por parte do sentenciado. “Privados de tal est í mulo mulo — e às vezes, pela idade, da esperan ça da pr ópria libertação — os condenados a penas muito altas podem transformar-se em graves problemas para a ses que administração carcerária. Como anota Heleno Cl áudio Fragoso Fragoso (115), (1 15), ‘mesmo os pa í ses adotam adotam apris aprisã operp operpé tua tua conce concedem dem aos conden condenado adoss de bom compo comport rtame ament nto o e aus ência
ículosidade deper í c ulosidade o livramento condicional, ap ós o cumprimento de dez ou quinze anos de
pena. Entre nós, condenados a penas elevadas s ã o presos sem esperan ça, mortos vivos que se
ério transfor transformam, mam, no ambiente ambiente delet delet é r io da pris prisã o, o , em cã es es danados, danados, acarreta acarretando ndo graves graves problemas à administra çã o penitencial.
“Não é esse o caso do requerente. Preso desde 28/3/78, portanto h á mais de dezesseis anos, seu prontu ário na Penitenci ária da Capital registra apenas quatro (4) faltas disciplinares, nenhuma grave, em 1985, 1986, 1989 e 1992, esta
última por ter mantido aberta a portinhola
da cela depois de ter sido advertido para fech á-la. Na Penitenci ária de Chapec ó, onde esteve durante algum tempo, encetou uma fuga, aproveitando-se de sa í da da com escolta, em 25/12/83, mas foi recapturado no dia seguinte. “Assinale-se que, n ão fosse por essa ef êmera fuga, o requerente j á estaria em liberdade plen plena, a, uma uma vez vez que que o Decr Decret eto o n ° 953, 953, de 15/10/ 15/10/93, 93, conced concedeu eu indult indulto o a, entre entre outros outros,, conden condenad ado o que tives tivesse se cumpr cumprido ido,, at é dezem dezembr bro o do mesm mesmo o ano, ano, por por quin quinze ze anos anos sem sem interrupção, pena privativa de liberdade, mediante requisitos que ele satisfazia (art. 1 °, IV, dc art. 6° e 11). “Cumpre, também a contento, as atividades laborais que lhe s ão determinadas, e dos registros prisionais consta que chegou a receber pr êmio por bom desempenho no trabalho. “No que tange à reparação dos danos decorrentes dos delitos, h á informação — não contestada — em anterior pedido de gra ça (recusado), de que conseguiu estabelecer acordos com todos os familiares das v í timas, timas, saldando os compromissos. “O parecer psiqui átrico é contrário ao beneficio pleiteado, assinalando a respectiva conclusão que, apesar do bom comportamento e aus ência de intercorr êncí as as desfavor áveis, o
ítico periciado continua hipocr í t ico com rela çã o aos delitos praticados, n ã o assumindo a culpa, mostrando-se dissimulado.
(115) FRAGOSO, Heleno Cl áudio, ob. cit., p. 306. 236 “Discordamos, com a devida v ênia, da pe ça técnica, uma vez que a recusa de admiss ão de culp culpa, a, por por si. si. e prin princi cipa palm lmen ente te quan quando do h á bom bom comp compor orta tame ment nto o e aus aus ência ncia de zo de periculosidade, que é o dado intercorr ências desfavor áveis, não pode fun— damentar ju í zo
relevante. “O que parece pesar contra o requerente é a enormidade de seu cri— me, ainda hoje lembrado pela grave e geral como ção que causou. Conv ém lembrar, todavia, com An í bal bal Bruno (116) que, quando sepassa à execuçã o da medida penal. o crimeficou para tr ás. O que o estabelecimento penal recebe
é o o homem, que o crime contribuiu para dejin ú mas cuja
personalidade personalidade complexa excede a manfesta çã o do fato pun í vel. vel. A esse homem real, na sua
í ntima ntima natureza, como a observa çã o de todos os dias ir á revela, é que que dever á ajustar-se o tratamento ressocial í zador que a execuçã o da pena represento.
“O requerente tem hoje sessenta e nove anos. diab ético e hipertenso. como consta de seu prontuário. Os aspectos corretivos de sua pena est ão claramente superados. Mant ê-lo segregado daqui por diante, sem sequer a esperan ça de deixar o regime fechado, sendo praticamente nulas as probabilidades de que venha novamente a delinq üir, atende muito mais ao sentido retributivo da san ção do que a fun ção que a moderna penologia lhe atribui, que é a recuperação social. “Por “Por todo todo o expost exposto, o, e julgan julgando do preenc preenchid hidos os os pressu pressupo posto stoss legais legais,, voto voto pelo pelo deferimento”. O parecer foi aprovado por ampla maioria dos demais membros do Conselho. No Juí zo zo da Execu ção, o pedido foi indeferido. A 1ª C âmara Criminal do Tribunal de Justi ça, entretanto, por maioria de votos, julgou procedente o agravo interposto pelo advogado do requer requerent entee e conce concedeu deu-- lhe o livram livramen ento to condic condicion ional al (Recur (Recurso so de Agrav Agravo o n ° 325, 325, rel. rel. Desembargador Desembargador Aloysio de Almeida Gon çalves, DJSC n °9.123, de 30/11/94). Art. rt. 85. 85. A sen sentença especi especifica ficarrá as cond condiições a que fica subord ordinado ado o livramento.
127. CONDIÇÕES DO LIVRAMENTO De acordo com o art. 712 do C ódigo de Processo Penal, o livramento condicional pode ser concedido a requerimento do pr óprio sentenciado, seu c ônjuge ou parente em linha reta, por proposta do diretor do estabelecimento ou iniciativa do Conselho Penitenci ário.
(116) BRUNO, Anibal, ob. cit., Tomo 3º, p. 162. 237
Competente para decidir sobre o pedido é o Juiz da Execu ção, com audi ência prévia do Conselho Penitenci ário e do Minist ério Público, a cujos pareceres, naturalmente, n ão ficará submetido.
ício c io (arts. 86, 1 e 88), Ainda Ainda que a lei se refira ao livramento livramento condicional condicional como benef í não é ele favor, devendo ser concedido, uma vez presentes os seus pressupostos objetivos e subjetivos. Deferindo-o, estabelecer estabelecerá o juiz as condi ções a que fica subordinado. Essas condi ções
íase se facultativas. a podem ser obrzgat ór í As condi ções obrigatórias são as especificadas na Lei de Execu ção Penal (art. 132, § 1°): a) obter ocupação lí cita, cita, dentro dentro de prazo prazo razo razoável, vel, se for for apto apto para para o trab trabal alho ho:: b) comunicar periodicamente ao juiz sua ocupa ção: e) não mudar do território da comarca do Juí zo zo da Execu ção sem prévia autorização deste. As condições facultativas ficam a crit ério do juiz, mas dever ão ser, como no “sursis”, adequadas ao fato e às condições pessoais do apenado. A LEP (art. 132, § 2 °) apresenta as seguintes sugest ões: a) não mudar de resid ência ncia sem sem comuni comunição ao juiz e
à autoridade
incumbida da observa ção cautelar e de prote ção: b) recolher-se à habitação em hora fixada: c) não freqüentar determinados lugares. Essas condi ções poderão ser modificadas pelo juiz, de oficio, por requerimento do Ministério Público ou mediante representa ção do Conselho Penitenci ário, ouvido o liberado (LEP, art. 144). Em cerimônia solene (LEP, art. 137), a senten ça será lida ao liberado, explicando-selhe as condi ções impostas, que ele dir á se aceita. Eventual recusa implica revoga ção do livrament livramento. o. A respeito, respeito, observa Mirabete Mirabete (117): “Caso, por ém, diante das pondera ções do condenado, entenda o juiz que deve modificar as condi ções não obrigatórias, em vez de revogar o beneficio, poder á mantê-lo, fazendo as altera ções que julgar convenientes. Tal possibilidade lhe é atribuida expressamente, ali ás, pelo art. 114 da LEP. Nessa hip ótese, devese proceder a nova expedi ção de carta de livramento, em substitui ção à anterior, e realizar-se outra cerimônia, quando ser ão obedecidos os requisitos formais exigidos pela lei”. Ao liberado deverá ser entregue, al ém do saldo de seu pec úlio e os seus pertences, uma cade cadern rnet etaa — ou, ou, na falt falta, a, um salv salvoo-co cond ndut uto o — que que exib exibir ir á administrativa, sempre que lhe for exigida (LEP, art. 138 e § 2 °).
à autoridadejudiciária ria ou
(117) MIRABETE, Júlio Fabbrini, ob. cit., p. 346. 238 Art. Art. 86. Revog Revogaa-se se o livra livrame ment nto, o, se o libe libera rado do vem vem a ser conden condenad ado o a pena pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrí vel: vel: I — por crime cometido durante a vigência do benef í ício; c io; II — por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Código.
128. REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA Há causas de revoga ção obrigatória e facultativa do livramento coridicional. As caus causas as de revo revoga gação obriga obrigattória ria são enum enumer erad adas as no art. art. 86: 86: a cond conden enaa ção irrecorrí vel vel a pena privativa de liberdade, por crime cometido anteriormente a sua concess ão ou durante o per í odo odo de prova. Somente a senten ça condenat ória com trânsito em julgado determina a revoga ção. Mas, se o liberado pratica nova infra ção penal, o juiz pode ordenar sua pris ão, suspendendo o curso do livramento, ouvidos o Conselho Penitenci ário e o Ministério Público; a revogação, entretanto, depende da decis ão final (LEP, art. 145). Quando a revoga ção se dá em virtude de condena ção por crime anterior, manda a lei (art. 86, inciso II) que seja observado o disposto no art. 84. A ressalva tem sido entendida de dois modos: 1) a nova pena deve ser somada
à anterior, mas se, levando-se em conta o resultado,
preenche o condenado o requisito temporal — e os demais pressupostos — o livramento deve ser mantido. É o pensamento de Mirabete (118), Paulo Jos é da Costa J únior )119) e Celso Delmanto (120); 2) soma-se a nova pena ao tempo que resta a cumprir da primeira, e sobre o resultado deve ser calculado o prazo necess ário para a concess ão de livramento.
É o entendimento
defendido por Dam ásio (121).
(118) MIRABETE, Júlio Fabbrini, Manual de Direito Penal. SP, Atlas, 1995, p. 339. (119) COSTA JÚNIOR, Paulo Jos é da, ob. cit., p. 436.
(120) DELMANTO, Celso, ob. cit., p. 138. (121) JESUS, Dam ásio de, ob. cit., p. 550/551. 239
1$3.1. EQE0OS 1$3.1.1. Km ondenado, prim5rio, é lierado ondiionalmente após umprir um ano e seis seis meses meses de sua pena pena de uatro uatro anos anos de relus relus!o. !o. Km ano depois, transita em julgado sentença que o condena, por crime cometido anteriormente, a mais dois anos de reclus ão. — De acordo com a primeira posi ção, o condenado poderia ter o livramento mantido, visto que o tempo de cumprimento (no qual se inclui o per í odo odo em que esteve em liberdade condicional) é de dois anos e seis meses, superior, portanto, a um ter ço das penas somadas (seis anos). Segundo o entendimento contr ário, o livramento seria revogado. A nova condena ção, somada ao que restava a cumprir da primeira, totalizaria tr ês anos e seis meses. Para pleitear novo novo livram livrament ento, o, o conde condenad nado o (do qual qual a nova nova conde condena na ção não reti retiro rou u a cond condiição de primário) deveria cumprir mais de um ano e seis meses, correspondente a um ter ço da soma do tempo restante da pena anterior (um ano e seis meses) com os dois anos da segunda. 128. 128.1. 1.2. 2. Um cond conden enad ado o a dois dois anos anos e seis seis mese mesess de recl reclus us ão, prim primário, rio, obtém livr livram amen ento to cond condic icio iona nall depo depois is de cump cumprir rir um ano. ano. Seis Seis mese mesess depo depois is,,
é condenado
irrecorrivelmente a quatro meses de deten ção. — Do total de dois anos e dez meses, que
é a soma das duas penas, o condenado j á
teria cumprido um ano e seis meses, mais da metade. O livramento, de acordo com a opini ão mais favorável, poderia ser mantido. Para a posi ção oposta, revogar-se-ia o livramento. Acrescidos os quatro meses da nova pena ao que restava a cumprir da primitiva (um ano) ter í amos amos um ano e quatro meses, o que inviabilizaria novo livramento, somente aplicável a penas superiores superiores a dois anos (art. 83). As alternativas expostas no segundo exemplo induzem à solução mais benigna, mas é forçoso reconhecer que a Lei de Execu ção Penal (art. 141) embora fale em soma das duas penas, n ão do restan restante te da anteri anterior or com com a nova, nova, refere refere-se -se a novo novo livram livrament ento, o, pressu pressupon pondo, do, assim, assim, a revogação do primeiro.
Art. 87.0 juiz poderá, também, revogar revogar o livrament livramento, o, se o libera liberado do deixar de cump cumpri rirr
qualq ualqu uer
das das
obri obriga gações
consta stantes
da
sente enten nça,
ou
for
irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que n ão seja privativa de liberdade.
240 129. REVOGAÇÃO FACULTATIVA O livramento condicional poder á ser revogado pelo juiz nas hip óteses mencionadas neste artigo 87: a) descumprimento injustificado das obrigações impostas; b) condena ção irrecorrí vel, vel, por crime ou contraven ção, praticados antes do livramento condicional ou durante sua vig ência, a pena que n ão seja privativa da liberdade (restritiva de direitos ou multa, portanto). Decidind Decidindo o pela manuten manutenção do livr livram amen ento to,, o juiz juiz deve deverrá advert advertir ir o libera liberado do ou agravar-lhe as condi ções. A lei não prevê revogação, obrigatória ou facultativa, por condena ção a pena privativa de liberd liberdade ade (pris (prisão simp simple les) s) pela pela prática de contrave contraven nção. A despe despeito ito das das respei respeitt áveis opiniões em contrário, alinhamo-nos com os que entendem que o juiz pode suprir a falha, certamente resultante de esquecimento, recorrendo à interpretação sistemática, até porque não se sabe como poderia o condenado cumprir pena privativa de liberdade encontrando-se em livramento condicional concedido em outro processo. Art. 88. Revogado o livramento, n ão poderá ser novamente concedido, e, salvo quando
ício, a revogação resulta de condena ção por outro crime anterior àquele benef í c io, não se desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado. 130. EFEITOS DA REVOGA ÇÃO Os termos do art. 88 permitem a formula ção das seguintes hip óteses: 1) O livramento é revogado em raz ão de condena ção irrecorrivel por crime anterior a sua concess ão. O condenado deve cumprir o restante da pena, considerando-se como de efetivo cumprimento o tempo em que esteve liberado. Pode obter novo livramento, somandose, para esse fim, as duas penas. O caso concreto pode suscitar a controv érsia de que nos ocupamos anteriormente. 2) A revogação acontece por ter sido o liberado condenado irrecorrivelmente por
infração praticada durante o per í odo odo de prova. Deve ele cumprir o restante da pena, sem desconto do tempo em que esteve em liberdade. Novo livramento condicional somente poder á ser concedido em rela ção à nova pena (LEP, art. 142). 241 3) O descumprimento de condi ção imposta é a causa da revoga ção. O sentenciado cumpre o que faltava da pena no momento em que foi liberado, sem contar o tempo em que permaneceu solto. N ão poderá obter, em relação a essa pena, novo livramento condicional LEP, art. 142). 130.1. EXEMPLOS 130.1.1. Diamantino P é de Grilo, primário, condenado a cinco anos e quatro meses de reclusão por por roub roubo o arma armado do (art (art.. 157, 157, § 2 °, 1), obtém livram livramen ento to condic condicion ional al após ter cumprido dois anos da pena. Um ano depois, é condenado irrecomvelmente a seis anos e oito meses de reclus ão, por homicí dio dio simples (art. 121, “caput”), praticado antes de sua pris ão pelo roubo. — O livramento é obrigatoriamente revogado. P é de Grilo dever á cumprir dois anos e quatro meses de sua pena original (o tempo em que esteve liberado considera-se de efetivo cump cumpri rime ment nto) o),, mais mais os seis seis anos anos e oito oito mese mesess da nova nova.. Pode Poderr á candida candidatar-se tar-se a outro livramento quando ultrapassar um ter ço (quatro anos, incluindo-se os tr ês já resgatados) de cumprimento das duas penas somadas, uma vez que, embora com duas condena ções, mantém a condição de primário. 130.1.2. Condenado por inc êndio (art. 250), Amâncio
é liberado condicionalmente
após cumprir um ano e seis meses dos quatro anos de reclus ão a que fora condenado. Dois anos depois, pratica les ão corporal seguida de morte (art. 129, § 3 °). O juiz, ouvidos o Conselho Penitenci ário rio e o Mini Minist stério Público, blico, deter determin minaa o recolh recolhime imento nto de Arnâncio, suspendendo o curso do livramento (LEP, art. 145). Meses mais tarde, passa em julgado a condenação de Amâncio pelo novo crime, a cinco anos de reclus ão, e o livramento é, em conseq üência, revogado.
— Amãncio deverá cumprir (a contar do dia de seu recolhimento à prisão em razão do novo delito) os dois anos e seis meses restantes da pena pelo primeiro delito, sem desconto dos dois anos em que esteve liberado. Somente ap ós cumprir mais da metade da nova pena ( é agora reincidente) poder á pleitear novo livramento. 242 130.1.3. Teresiano Farofino, prim ário, condenado a tr ês anos de reclus ão por furto qualificado (art. 155, § 4 °), conquista livramento condicional depois de cumprir um ano e tr ês meses da pena. Deixa, todavia, de cumprir a condi ção legal de comunicar ao juiz, com a periodicidade determinada na senten ça, sua ocupa ção (LEP, art. 132, § 1º, “b”). — O juiz poder á manter o livramento condicional, mas dever á advertir o liberado ou agravar as condi ções impostas impostas.. Persistin Persistindo do a inobserv inobservância da condi ção, deve revogar o livrament livramento. o. Farofino Farofino cumprir cumprirá o temp tempo o rest restan ante te da pena pena (um (um ano ano e nove nove mese meses) s),, sem sem computar o tempo em que esteve em liberdade, e sem direito a novo livramento. Art. 89. O juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto n ão pass passar ar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigência do livramento.
131. PRORROGAÇÃO DO PERí ODO ODO DE PROVA A prática de novo crime pelo liberado não dete determ rmin inaa a revo revoga gação do do livramento condicional. S ó a sentença condenat ória irrecorrí vel vel produz esse efeito.
É possí vel vel que, instaurado processo pelo novo delito, n ão haja decisão final até o término do perí odo odo de prova. Dessa hipótese cogita o art. 89, determinando ao juiz que n ão declare extinta a pena enquanto n ão houver decis ão definitiva em processo relativo a crime praticado na vig ência do livramento. O perí odo odo de prova fica, assim, prorrogado. Sobrevindo condena ção irrecorrí vel vel pelo novo delito, revoga-se o livramento, com as conseq üências já referidas: cumprimento integral do restante restante da pena primitiva, primitiva, com possibilidad possibilidadee de livrament livramento o condicion condicional al somente somente em relação
à segunda; se a decis ão for, ao contrário, absolutória, a pena a que se refere o
livramento será declarada extinta. Assim como acontece no “sursis”, durante a prorroga ção não persistem as condi ções impostas na senten ça que que conce ncedeu deu o liv livra rame men nto con condi dicciona ional. l.
Art. 90. Se até o seu t érmino o livramento não é revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.
$4& 1&$. EQ+*(LMO )A 0E(A Chegando ao fim o per í odo odo de prova sem que tenha havido revoga ção — cumpridas, portanto, as condi ções do livramento — a pena privativa de liberdade é declarada extinta pelo juiz, de oficio ou a requerimento do interessado, do Minist ério Público blico ou median mediante te representação do Conselho Penitenci ário (LEP, art. 146). Vale lembrar que a data da extin ção
é a de sua ocorr ência — o fim do per í odo odo
probatório — não a da declara ção formal pelo juiz. CAPÍTULO VI - DOS EFEITOS DA CONDENA ÇÃO Art. 91. São efeitos da condenação: I — tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; II — a perda em favor da União, ressalvado o direito de terceiro de boa-f é: a) dos dos instr instrum umen ento toss do crim crime, e, desde desde qu quee consi consista stam m em coisas coisas cujo cujo fabr fabrico ico,, alienação, porte ou detenção constitua fato ilí cito; b) do produt produto o do crime ou de qualquer qualquer bem ou valor valor que constit constitua ua proveito proveito auferido com a prática do fato delituoso.
133. EFEITOS GEN ÉRICOS DA CONDENAÇÃO O efeito imediato da condena ção é sujeitar o autor da infração penal ao cumprimento da pena pena,, mas mas prod produz uz,, tamb também, import importan antes tes efeito efeitoss secun secund dários rios,, de natu nature reza za pena penall e extrapenal. Entre os primeiros, indicados em v ários dispositivos do C ódigo Penal, podem ser citados: fixar o pressuposto da reincid ência na hipótese de pr ática de novo delito, com aumento, no caso, do prazo de prescri ção da pretens ão executória; impedimento, sendo ambos os crimes dolosos (salvo em caso de imposi ção isolada de multa), da suspens ão condicional da pena, ou sua revoga ção, facultativa ou obrigatória: revogação, facultativa ou obrigatória, do livramento condicional; impedimento absoluto, tratando-se de reincid ência especifica, de
ícios, substituição da pena por outra, restritiva de direitos, e proibi ção de vários benef í c ios, como os privilégios previstos nos arts. 155, § 2 °, 170 e 171, § 1 °, e 180, § 1 °. 244 ricos ou especí ficos. Dos genéricos trata o art. Os efeitos extrapenais podem ser gené ricos
91. O primeiro é a obrigação de reparar o dano. Segundo os arts. 186 e 929, caput, do Códig digo Civil ivil,, quem uem “po “por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar preju í zo zo a utrem, fica obrigado a repar á-lo”. Assim,
transitada
em
julgado
a
senten ça
cond conden enat atória,
o
ofendido,
seus representant representantes es legais legais ou herdeiros herdeiros poder ão promov promover-l er-lhe he a execu execução no juí zo zo cí vil vil (Código de Processo Penal, art. 63). Tamb ém a lei processual civil (art. 584) considera a sentença penal condenat ória irrecorrí vel vel tí tulo tulo executório. Assim, na ação civil não será objeto de discuss ão a obrigação de indenizar, mas o valor da indeniza ção. O ofendido não necessita aguardar o desfecho da a ção penal para promover no ju í zo zo cí vel v el a ação para ressarcimento do dano: mas, para evitar decis ões conflitantes, o curso da ação civil poderá ser suspenso, se intentada a a ção, até o julgamento desta (CPP, art. 64 e parágrafo único). Por outro lado, a senten ça penal absolut ória pode ou n ão fazer coisa julgada no c í vel. vel. As causas de absolvi ção estão enumeradas no art. 386 do C ódigo de Processo Penal. A primeira é a comprovada inexist ência do fato. A pr ópria lei adjetiva penal, no art. 66, diz que a a ção civi civill pode poderrá ser ser prop propos osta ta quan quando do n ão houver houver sido sido reconh reconhec ecida ida categoricamente a inexist ência do fato: e o C ódigo Civil (art. 935), depois de afirmar que a responsabilidade civil é independente da penal, veda o questionamento sobre a exist ência do fato ou sua autoria quando essas quest ões estiverem decididas no crime. A a ção civil, nesses casos, fica, destarte, inviabilizada. O acusado deve igualmente ser absolvido se n ão houver prova da exist ência do fato (CPP, art. 386, II). Como essa prova pode ser produzida na ação de indeniza ção. 245
órbita civil, não fica afastada a
Outra ipótese de asol"i!o é n!o onstituir o ato inra!o penal ?C00, art. &37, ***@. +amém nesse aso ae a!o para repara!o de dano, uma vez que o fato, não caracterizando infra ção penal, pode constituir il í cito cito civil. A decisão absolutória pode ser fundada, ainda na inexist ência de prova de ter o r éu concorrido para a pr ática da infração penal. Outra vez, n ão tendo tendo sido categoric categoricamen amente te afastada a exist ência do fato ou a sua autoria, pode o ofendido promover a ção na esfera civil. Diga-se o mesmo a prop ósito de absolvi ção por insuficiência de prova para a condena ção (CPP, art. 386, IV). Finalmente, a decis ão absolutória pode ter como base o reconhecimento da exist ência de causa de exclus ão de antijuridicidade ou culpabilidade. Diz o art. 65 do CPP que “faz coisa julgada no cí vel vel a senten ça penal que reconhecer ter sido o fato praticado em estado de necessidade, necessidade, em leg í tima tima defesa, em estrito cumprimento do dever legal e no exerc í cio cio regular de direito”. Tamb ém segundo a lei civil (CC, art. 188, 1), os atos praticados em leg í tima tima defesa ou no exerc í cio cio regular de um direito reconhecido n ão são ilí citos. citos. Em regra, a absolvi ção com fundament fundamento o em excludente excludente de ilicitude impede impede a actio civilis exdelicto. Em alguns casos, por ém, mesmo reconhecendo a licitude do fato, declara a
obrigação de indenizar. No estado de necessidade, necessidade, por exemplo, se quem sofre o dano n ão for culpado do perigo (o chamado estado de necessidade agressivc, terá direito à indenização do prejuí zo. zo. A ação de reparação deve ser proposta contra o causador do dano, absolvido, ficando este com direito regressivo contra quem provocou o perigo (CC, arts. 929 e 930). aberratio o ictus, ictus, o terceiro atingido, ou se Na hipótese de leg í tima tima defesa defesa real real com aberrati
morrer, seus herdeiros, t êm direito à reparação do dano dano..
É o que deflui do art. 1.540 do
Código Civil — inserido em cap í tulo tulo que trata da liquidação das obrigações resultantes de atos ilí citos citos — segundo o qual “as disposi ções precedentes se aplicam ainda no caso em que a morte ou lesão resulte de ato considerado crime justific ável, se n ão foi perpetrado pelo ofensor em repulsa de agress ão do ofendido” (ver exemplo sob n ° 45.1.1). Efetivada a indenização pelo autor do dano, tem este direito de ação regressiva contra o agressor. Quando a absolvi ção se fundamenta em causa excludente de culpabilidade, n ão há obstáculo
ria, posto posto que subsis subsiste te a ilicit ilicitude ude do fato. fato. As descri descrimin minant antes es à ação indenizatória,
putativas podem configurar, como sabemos, erro de tipo ou erro de proibi ção, excluindo,
respectivamente, a tipicidade ou a culpabilidade. A ilicitude, em qualquer caso, persiste, e com ela a possibilidade de a ção civil para ressarcimento do dano. 246 Outr Outro o efei efeito to gen genérico rico da conde onden nação
é o confisco, ou a “perda, em
favor da União”, dos instrumentos ou produtos do crime (art. 91, II). Instrumentos são os objetos (arma, utens í lio, lio, aparelho, engenho) usados pelo agente na prática do crime.
ís não O confisco confisco dos irzstrumenta sceler í
é indiscriminado, recaindo somente sobre
aqueles cujo fabrico, aliena ção, uso, porte ou deten ção constitua fato il í cito cito (arma de uso exclusivo das For ças Armadas ou de porte proibido, punhais, gazuas, etc.). Assim, n ão serão objeto objeto de confis confisco co autom automóveis, veis, ferram ferramen entas tas,, instru instrume mento ntoss de trabal trabalho ho ou empreg emprego o em atividades lí citas citas (chave de fenda, foice, espeto de churrasco, bisturi, cureta) eventualmente utilizados na prática delituosa. Não distingue a lei se a condena ção é por crime doloso ou culposo. Ressalva, por ém, o direito do lesado ou de terceiro de boa-f é. Ainda que a aplica ção da ressalva seja remota,
é
comumente citada como exemplo a arma surrupiada ao colecionador autorizado ou por ele cedida de boa-f é para outra finalidade (exibição, venda). Serão igualmente objeto de confisco os producta sceleris, sceleris, isto é, tudo o que represente proveito material, direto ou indireto, do crime: a pr ópria res, o resultado de sua especifica ção (ouro resultante da fus ão de jóias, peças de autom óvel desmanchado), dinheiro proveniente de sua alienação e bens móveis ou imóveis com ele adquiridos. Não se confundia confisco com a apreens ão de instrumentos e objetos que tenham relação com o fato e que poder ão ser restituidos quando n ão mais interessarem ao processo, desde que n ão exista dúvida quanto ao direito do reclamante.
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Art. . São ta"7*" e(e!to# 'a o$'e$a,ão o$'e$a,ão I H a )er'a 'e ar-o (&$,ão )37l!a o& "a$'ato elet!+o a %&a$'o a)l!a'a )e$a )r!+at!+a 'e l!7er'a'e )or te")o !-&al o& #&)er!or a 1 Q&" a$o $o# r!"e# )rat!a'o# o" a7&#o 'e )o'er o& +!ola,ão 'e 'e+er )ara o" a A'"!$!#tra,ão P37l!aJ 7 %&a$'o %&a$'o (or a)l!a a)l!a'a 'a )e$a )e$a )r!+at )r!+at!+a !+a 'e l!7er' l!7er'a'e a'e )or te")o te")o #&)er! #&)er!or or a ;
Q%&atro a$o# $o# 'e"a!# a#o#. II H a !$a)a! !$a)a!'a'e 'a'e )ara o e0er8 e0er8!o !o 'o )átr!o )átr!o )o'er )o'er t&tela o& &ratela &ratela $o# r!"e# 'olo#o# #&5e!to# F )e$a 'e reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; III III — a inab inabil ilit ita ação para dirigir veí culo, culo, qu quand ando o utiliz utilizado ado como meio para para a prática de crime doloso. Parágrafo único. Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.
134. EFEITOS ESPEC ÍFICOS DA CONDENAÇÃO Os efeitos especfficos da condena ção, constantes do art. 92, constitu í am, am, na antiga Parte Geral do C ódigo Penal, penas acess órias (arts. 67 a 73). Na perda da fun ção p ública, eletiva ou de nomea ção, incorria o con— denado a pena privativa da liberdade superior a dois anos, por crime praticado com abuso de poder ou violação de dever inerente à função p ública, ou por outro crime, a mais de dois anos reclus ão ou mais de quatro de deten ção (art. 68). Na reforma penal de 1984, que extinguiu as penas acess órias, só se previa a perda da função pública, como efeito da condena ção, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administra ção P ública, quando a pena aplicada fosse superior a quatro anos (art. 92, I). A modificação foi alvo de acerbas censuras, por ensejar a perman ência na função pública a autores de crimes funcionais graves, como peculato, concuss ão e corrupção passiva, em que a pena concreta raramente atinge aquele limite m í nimo. nimo. As crí ticas ticas mereceram acolhida, e a Lei n ° 9.268, de 1 ° /4/ 1996, deu nova reda r edação ao inciso 1 do art. 92. S ão, agora, previstas duas hip óteses de perda de fun ção pública como efeito da condena ção: quando aplicada aplicada pena privativa de liberdade liberdade superior superior a um ano, por crime praticado com abuso de poder ou viola ção de dever para com a Administra ção P ública, ou a rnals quatro anos, nos demais casos. O art. 327 do C ódigo, que d áo conceito de funcion ário público, deve ser a base para interpretação das express ões “cargo p úblico” e “função pública”.
O segundo efeito espec í fico fico da condena ção é a incapacidade para o exerc í cio cio do pátrio poder, tutela ou curatela, que deriva de crime doloso, a que seja cominada pena de reclus ão, cometido contra filho, tutelado ou curatelado. 248 Por último, prevê-se a inabilitação para dirigir ve í culo, culo, quando utilizado para a pr ática de crime doloso. Não se deve confundir este último efeito da condenação com a suspens ão ou proibição de se obter a permiss ão para dirigir veí culo culo automotor (CTB, art. 292), aplic ável aos crimes culposos de tr ânsito, que é temporária, durando pelo tempo da pena. Diga-se o mesmo da perda da fun ção p ública, em relação à proibição temporária para o seu exercí cio (art. 47, I). Aliás, os efeit feito os da conden ndenaa ção acim acimaa refe referi rido doss não são temp tempor orários rios,, mas mas permanentes, embora não perpétuos. Não resultam, ademais, automaticamente da senten ça condenat ória, na qual devem ser mot í vadaniente vadaniente declarados, para o que dever á o magistrado aferir-lhes a conveni ência, tendo em vista, principalmente, os elementos orientadores do art. 59. Assinale-se queo 5 °, doart. 1°, da Lei n° 9.455, de 7/4/1997, que define os crimes de tortura, determina que a condena ção pelos crimes nela previstos acarreta a perda do cargo, função ou emprego p úblico e a interdi ção para o seu exerc í cio cio pelo dobro do prazo da pena aplicada. Neste caso, o efeito é automático. 134.1. EXEMPLOS 134.1.1. Honorildo Propina, funcion ário público, é condenado a um ano e seis meses de reclusão, por corrupção passiva (art. 317). 134.1.2. Barnabino comete tentativa de homic í dio dio contra um colega de reparti ção pública, com o qual se havia inimizado por motivos particulares. Acaba condenado a quatro anos de reclus ão (art. 121, dc 14, II). — Honorildo Propina est á sujeito à perda do cargo p úblico (art. 92, 1, “a”), se assim o declarar a senten ça. A condena ção de Barnabino, entretanto, n ão produz esse efeito, porque não excede quatro anos (art. 92, 1, “b”). 134.1.3. Matoso Bergamota comete maus-tratos contra filho (art. 136, “caput”) crime
pelo qual é condenado a quatro meses de deten ção. 249 134.1.4. Matflda K. Fetina foi condenada a dois anos e seis meses por facilitar a prostituição de sua tutelada Angelina, de dezesseis anos. — A condena ção de Matoso n ão implica perda do p átrio poder, visto que ao seu crime não
é aplicável pena de reclus ão. K. Fetina, ao contr ário, pode (e deve), dependendo de
declaração na senten ça, ficar incapacitada para o exerc í cio cio da curatela. 134.1.5. Um jovem, de vinte anos, dirigia seu autom óvel pela estra— da Rio-Santos, em companhia da namorada, de quinze anos.
À certa altura, o casal passou a discutir com tal
intensidade que o rapaz parou o carro. A mo ça desembarcou e come çou a caminhar pelo acostamento da rodovia, quando foi atropelada e morta pelo namorado, que, exaltado, lan çara sobre ela o ve í culo. culo. (Dos jornais). — Tendo utilizado o autom óvel para a pr ática de homicí dio dio doloso, doloso, o furibundo furibundo mancebo, vindo a ser condenado, ficar á inabilita inabilitado do para dirigir veí culo culo se tal efeito for declarado na senten ça. CAPÍTULO VII - DA REABILITA ÇÃO Art. 93. A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre seu processo e condenação. Parágrafo
único. nico.
A reabi reabili lita tação poder oderá, tam também, atingir os efeitos da
condenação, previstos no art. 92 deste Código, vedada reintegra reintegração na situação anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo.
135. REABILITAÇÃO. No regi regime me da lei lei ante anterio rior, r, a reab reabil ilita itação era consid considera erada da causa causa de extin extinção de punibilidade, com o efeito de extinguir as penas acess órias (arts. 108, 119e 120). A nova Parte Geral destinou-lhe cap í tulo tulo próprio, explicando a Exposi ção de Motivos (n° 82): “Trata-se de instituto que n ão extingue, mas tão-somente suspende alguns efeitos da
sentença condenat ória, visto que, a qualquer tempo, revogada a reabilita ção, se restabelece o statu quo ante. Diferentemente, as irrevogáveis, fazen execut ória”.
250 Ainda segundo a Exposi ção de Motivos (no 83), a reabilita ção “não tem apenas o efeito de assegurar o sIgilo dos registros sobre o processo e a condena ção do reabilitado”, mas consis consiste te tamb também em dec declara laração judi judici cial al de que que ele ele cump cumpri riu u os seus seus pres pressu supo post stos os,, “significando que ele est á em plenas condi ções de voltar ao conv í vio vio da sociedade, sem nenhuma restrição ao exerc í cio cio dos seus direitos”. Em relação ao seu primeiro efeito (assegurar o sigilo dos registros sobre seu processo e condenação), parece, à primeira vista, que a reabilitação é inútil, uma vez que o art. 202 da Lei de Execu ção Penal determina que, cumprida ou extinta a pena — isto é, sem estipula ção de qualquer prazo — “n ão constarão da folha corrida, atestados ou certid ões fornecidas por autoridade judicial ou por auxiliares da Justi ça, qualquer referência à condena ção, salvo para instruir processo pela pr ática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei”. Mas o sigilo determinado pela LEP é menos abrangente, porque, al ém de não prevalecer quando se trat trataa de inst instru ruir ir proc proces esso so deco decorr rren ente te de nova nova infr infraa ção pena penal, l, pode pode ser ser queb quebra rado do,, independ independente entemente mente de requisi requisição judi judici cial al ou do Mini Minist stério rio Públic blico, o, em outr outros os caso casoss expressos em lei, como inscri ção na OAB, inscri ção em concurso p úblico ou fins eleitorais. O sigilo assegurado pela reabilita ção também n ão é absoluto, mas s ó pode ser violado por for ça de requisição de juiz criminal (CPP, art. 748). No que se refere aos efeitos da condena ção previstos no art. 92, n ão tem a reabilita ção a amplitude amplitude afirmada afirmada na Exposi Exposição de Motivos, posto que fica expressamente vedada a reintegração na situação anterior, nas hip óteses dos seus incisos 1 e II. Assim, nos exemplos acima (n°s. 134.1.1 e 134.1.4) deferida a reabilita ção, Honorildo Propina poderia candidatarse a outro cargo p úblico, mas n ão voltar ao que exercja na ocasi ão do crime; da mesma forma, Matilda K. Fetina poderia recuperar a tutela em rela ção a outras pessoas, pessoas, mas n ão Angélica, sujeito passivo de seu delito. Apenas quanto à inabilitação para dirigir ve í culo culo a reabilitação é integral, porque sem restrições, salvo eventual revoga ção.
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Art. ;. A rea7!l!ta,ão )o'erá #er re%&er!'a 'eorr!'o# Q'o!# a$o# 'o '!a e" modo, a pena ena ou term termin inar ar sua sua exec execu ução, %&e %&e (or (or e0t! e0t!$t $ta a 'e %&al %&al%& %&er er mod computando-se o perí odo odo de prova da suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação, desde que o condenado: I — tenha tido domic í lio lio no Paí s no prazo acima referido; II — tenha dado, durante durante esse tempo, demonstra demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado; III — tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da ví tima tima ou novação da dí vida. vida. Parágrafo único. Negada a reabilitação, poderá ser requerida, a qualquer tempo, desde que o pedido seja instruí do do com novos elementos comprobatórios rios dos dos requisitos necessários.
136. REQUISITOS PARA A REABILITA ÇÃO O pedido de reabilita ção somente poder á ser formulado ap ós dois anos do t érmino do cumprimento da pena ou de sua extin ção, por qualquer outro modo (transcurso do per í odo odo de prov provaa do “sur “sursi sis” s” ou do livr livram amen ento to cond condic icio iona nall — que que s ão comp comput utad ados os no praz prazo o — prescrição da pretens ão executória, indulto). Se o per í odo odo de prova da suspens ão ou do livramento for superior a dois anos, a reabilita ção s ó pode ser deferida ap ós seu t érmino, pois, antes disso, a pena n ão estará cumprida nem poder á ser declarada extinta. De outro parte, conta-se o prazo a partir da data da extin ção, não de sua declara ção nos autos. Mais três requisitos são necessários para a reabilitação: 1) que o condenado tenha tido domicilio no pa í s pelos dois anos do prazo. Observa, a respeito, Cezar Roberto Bitencourt (122): “A import ância polí tico-criminai tico-criminai da exigência de que o reabilitando tenha tido domicilio no pa í s é de dificil compreensão. E, a nosso ju í zo, zo, representa uma limitação indevida e desnecessária no ius libertatisdo individuo que. cumprida ou extinta a pena, tem o direito de locomover-se por onde, como e quando quiser. Temos sérias dúvidas quando
à constitucina1idade dessa obrigatoriedade”.
A compro comprova vação da res residência ncia se faz media mediante nte atesta atestado do de autori autorida dade de polici policial, al, documentos ou declara ções de testemunhas.
(122) BITENCOURT, Cezar Roberto, ob. cit., p. 290. 252 2) Demonstração de bom comportamento p úblico e privado, que pode ser feita atrav és de certi certid dões nega negati tiva vass da exis existt ência ncia de proce processo ssos, s, atesta atestados dos de autori autorida dades des polici policiais ais,, declarações de ex-patr ões ou outros documentos. A avalia ção não fica restrita aos dois anos, mas a todo o tempo transcorrido at é a apresenta ção do pedido. 3) Ressarcimento do dano, prova de falta de condi ções para tanto — o que n ão significa, necessariamente, insolv ência — ou comprova ção da renúncia da vitima ou nova ção da d í vida. vida. A exig ência, evidentemente, fica sem efeito se n ão h á danos a reparar oriundos do delito. Tem-se julgado satisfeito o requisito em casos de exig ência exagerada ou longo tempo de inércia do ofendido, iliquid ês da dí vida, vida, conven ção entre as partes e prescri ção pela lei civil do direito à indenização. Art. 95. A reabilitação será revogada, de of í ício c io ou a requerimento do Ministérí o Público, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a pena que n ão seja de multa.
137. REVOGAÇÃO DA REABILITAÇÃO Enumera o art. 95 as hip óteses em que pode a reabilita ção ser revogada: condena ção do reabilitado, como reincidente; e que a pena correspondente n ão seja de multa. Como a senten ça condenat ória não prevalece, para efeito de reincid ência, se, entre a data do cumprimento ou extin ção da pena e o novo delito houver transcorrido tempo superior a cinco anos, sendo esse o caso a reabilita ção não será revogada.
A segunda hip ótese de revoga ção
é a condena ção a pena que n ão seja de multa.
Portanto, condena ção a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos — agora poss í vel vel mesmo mesmo em caso caso de conden condenado ado reinci reincide dente nte,, desde desde que n ão o seja em crime doloso — determina a revoga ção. Revogada Revogada a reabilita reabilitação, restab restabele elecem cem-se -se os efeito efeitoss da conden condenaa ção ante anterio riorr que que estavam suspensos. A lei silencia quanto à possibilidade de novo pedido de reabilita ção. Como os efeitos da condenação, embora permanentes, n ão são perpétuos, entendemos que novo pedido deva ser admitido depois de dois anos de cumprimento ou extin ção da nova pena, sem o que n ão estará preenchido o requisito do art 94, II. (123)
(123) Nesse sentido. JES ÚS, Damásio sio E. de. C ódigo Penal Anotado. SP, Saraiva, 2000, p. 297. 253 TITULO VI - DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA Art. 96. As medidas de segurança são: I — internação em hospital de custódia ou tratamento psiquiátrico, ou à falta, em outro estabelecimento adequado; II — sujeição a tratamento ambulatorial. Parágrafo único. Extinta a punibilidade, n ão se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta.
138. MEDIDAS DE SEGURAN ÇA Além das penas, prev ê o nosso C ódigo outra forma de san ção penal, de car áter preventivo e terapêutico. São as medidas de seguran ça, aplicáveis a indiv í duos duos inimputáveis e semi-imputáveis, autores de fatos t í picos picos e ilí citos, citos, através das quais se busca neutralizar-lhes a periculosidade, habilitando-os para o conv í vio vio social, sem probabilidade de repetição de tais condutas. A idéia das medidas de seguran ça tem sua origem na Escola Positiva, que, contestando
a posição dos cl ássicos sobre a natureza e os fins da pena, concebia-a como medida de defesa social, sem car áter de retribuição ou castigo, proporcional à periculosidade do delinq üente. “A pena é retribuição e aflição: retribuição em referência ao fato e à culpabilidade com que o agente o pratica: afli ção, que se exprime na deliberada priva ção de um bem jur í dico dico que se faz sofrer ao autor do fato puní vel. vel. “A medida de seguran ça nada tem de retribui ção e aflição. A sua rela ção n ão é com o fato, mas com a periculosidade do agente, e a afli ção que dela pode resultar é conseqüência necess ária, mas não desejada, do meio empregado para execut á-la. O fato ilí cito cito cometido não
é a sua razão de ser, mas apenas condi ção objetiva de sua aplicação. 254 “A pen pena
antess de tudo tudo repr repres esss ão do crime praticado; a medida de é ante
segurança é exclusivamente prevenção de cri crime mess futu futuro ros” s”.. (124 (124)) Incluí das das no anteprojeto do C ódigo Penal su íço, de autoria de Karl Stoos, as medidas de seguran ça foram adotadas no c ódigo italiano de 1930 (o denominado C ódigo Rocco). patrimoniais ais e Nesse modelo se inspirou o c ódigo digo brasil brasileir eiro o de 1940, 1940, que as dividi dividiaa em patrimoni pessoais. Patrimoniais Patrimoniais eram: a interdição de estabelecimento ou de sede de sociedade ou
associação e o confisco (hoje efeito da condena ção): as pessoais, por sua vez, podiam ser detentiv detentivas. as. internação em casa de cust ódia e tratament tratamento, o, colônia agrí cola cola ou instituto de
trabalho, reeduca ção e de ensino profissional: ou nã o detentivas liberdade vigiada, proibição de freqüentar determinados lugares e ex í lio lio loc local al (art. (art. 88). 88). O sistema perfilhado por nossa lei, denominado “duplo bin ário” (duplo trilho) porque sujeitava às medidas de seguran ça tanto os inimput áveis ou fronteiri ços como os imput áveis (permitindo a aplicação cumulativa de pena e medida de seguran ça) fracassou, principalmente pela falta de estrutura necessária a sua implementação. Realista, o legislador de 1984 abandonou o “duplo bin ário”, preferindo o sistema unitário ou vicariante (do latim vicarius, que significa substituto, o que faz as vezes de outro). Aboliu a medida de seguran ça para os imput áveis e atribuiu ao juiz a escolha entre pena e med medida ida
de
seg segura uran ça
para
os
semi-imputáveis
(art.
26,
parágrafo
único).
As medidas de seguran ça limitam-se hoje a duas esp écies, enumeradas no art. 96: detentiva (internação em hospital de cust ódia e tratamento psiqui átrico) e restritiva (sujeição a
tratamento ambulatorial).
Extin Extinta ta a punibi punibilid lidade ade,, por qualqu qualquer er causa causa ( aboli anistia, prescri prescrição, aboliti tio o crimin criminis, is, anistia, casamento do agente com a vitima ou desta com terceiro, etc.), antes da senten ça condenat ória irrecorrí vel, vel, não se impõe medida de seguran ça: se a extin ção se der ap ós a decis ão definitiva, não se mantém a que tenha sido imposta. O art. 75 da antiga parte geral dizia que as medidas de seguran ça regiam-se pela lei vigente ao tempo da senten ça, prevalecendo, entretanto, se diversa, a que vigorasse ao tempo da execução. A reforma de 84 n ão repetiu a disposi ção, concluindo-se que a mat éria está atualmente sujeita ao princ í pio pio da legalidade.
(124) BRUNO, Anibal, ob. cit., Tomo 3º, 263/264. 255 Art. 97. Se o agente for inimput ável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for puní vel vel com detenção, poderá o juiz submetêlo a tratamento ambulatorial. § 1º. A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perí cia cia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mí nimo nimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos. § 2°. A perí cia cia médica realizar-se-á ao termo do prazo mí nimo nimo fixado e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execu ção. § 3°. A desinternação, ou a liberação, será sempre sempre condic condicion ional, al, devend devendo o ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade. § 4 °. Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poder á o juiz determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos.
139. APLICAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA Não repe repeti tiu u a lei lei nova nova o anti antigo go art. art. 76, 76, que que esta estabe bele leci ciaa os pres pressu supo post stos os para para a aplicação da medida de seguran ça: a pr ática de fato definido como crime e a periculosidade do agente. Mas esses pressupostos foram mantidos, como resulta claro do “caput” do atual art.
97, em que h á men ção ã “pr ática de fato previsto como crime” e de seus § 1 ° e 3°, que se referem a “cessa ção de periculosidade” e “persist ência de periculosidade”. periculosidade”. Absolvido o agente por ser isento de pena em raz ão de inimputabilidade (art. 26), deverá o juiz submet ê-lo a medida de seguran ça. Mas, para surtir esse efeito, deve a decis ão absolutória fundar-se na inimputabilidade. Em outras palavras, baseando-se a absolvi ção no reconhecimento de causa excludente de ilicitude, n ão estará o agente, mesmo inimput ável, sujeito a medida de seguran ça. Se a lei comina ao fato pena de reclus ão, a medida aplic ável será a internação em hospital de cust ódia e tratamento psiquiátrico; sendo a pena prevista de deten ção, o juiz poderá optar entre a interna ção e o tratamento ambulatorial. 256 Ao contrário da pena, que tem prazo m áximo estabelecido, a medida de seguran ça não tem duração determinada, perdurando enquanto n ão constatada a cessa ção da periculosidade. A lei prescreve um prazo m í nimo, nimo, que ser á fixado pelo juiz entre um e três anos. Comput Computa-s a-see nesse nesse prazo o tempo tempo de pris pris ão provis provisória, ria, admi admini nist stra rati— ti— va e o de internação em hospital de cust ódia e tratamento psiquiátrico ou estabelecimento similar (art. 42 ). A parte final desse dispositivo permite defender a possibilidade de aplica ção provis provisória de medida de seguran ça, prevista no art. 80 da lei anterior (e nos arts. 378 a 380 do CPP), n ão reproduzido na reforma (125). Transitada em julgado a senten ça que aplicar medida de seguran ça, ordenará o juiz a expedi ção de guia para execu ção, sem a qual ningu ém será internado em hospital de cust ódia e tratamento psiqui átrico nem submetido a tratamento ambulatorial (LEP, arts. 171 a 173). O tratam tratament ento o ambula ambulator torial ial deve deve ser realiz realizad ado o em HCTP HCTP ou em outro outro local local com com depend ência médica adequada. Permite-se a contrata ção de médico de confian ça do internado, ou submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento. Eventuais diverg ências entre o m édico oficial e o particular deverão ser resolvidas pelo juiz da execu ção (LEP, arts. 101 e 43). Duran Durante te o tratam tratament ento o ambula ambulator torial ial,, se o exclus exclusivo ivo intere interesse sse da cura cura do sujei sujeito to o recomendar, o juiz poder á ordenar a internação. A cessação da periculosidade ser á averiguada atrav és de per í cia cia médica, ao fim do prazo mí nimo nimo fixado, e anualmente, da í por por diante. Poder á, contudo, ser realizada a qualquer temp tempo, o, mesm mesmo o no deco decorr rrer er do praz prazo o m í nimo n imo,, se o dete determ rmin inar ar o juiz juiz,, de ofic oficio io ou a
requerimento do Ministério Público, do interessado ou de quem o represente (LEP, art. 176). Constata Constatada da a cessa cessa ção da pericu periculos losida idade, de, o juiz juiz suspen suspender derá a execu execução da medid medidaa de segurança, determinando a desinterna ção ou liberação, conforme esteja o sujeito internado ou em tratamento ambulatorial. A desintern desinternaação ou libe libera ração será sempre sempre condicion condicional, al, impondo-se impondo-se ao sujeito sujeito as mesmas condi ções do livramento condicional (LEP, art. 178). O per í odo odo de prova ser á de um ano, ano, dentr dentro o do qual, qual, pratic praticand ando o o agente agente fato fato (não necessa necessariame riamente nte tí pico) pico) que indiqu indiquee persistência de sua periculosidade, a situa ção anterior deve ser restabelecida. Transcorrido esse prazo sem anormalidade, a medida de seguran ça estará definitivamente extinta.
(125) Contra: MIRABETE, Júlio Fabbrini, ob. cit., p. 364. 257 139. EXEMPLOS 139.1.1. Um acusado de homic í dio, dio, inimputável por doença mental, foi absolvido por ter ficado comprovado que agira em leg í tima tima defesa. — Excluí da da a ilicitude pela leg í tima tima defesa, não se aplica medida de seguran ça, que pressupõe prática de fato n ão só tí pico, pico, mas tamb ém ilí cito. cito. 139.1.2. Um indiv í duo, duo, submetido a medida de seguran ça detentiva (interna ção em HCTP), foi desinternado ap ós perí cia cia em que se concluiu pela cessa ção de sua periculosidade. Seis Seis meses meses depois, depois, abando abandonou nou ele o empre emprego go que havia havia conse consegui guido do e por v árias vezes vezes mostrou-se violento, danificando m óveis e utens í lios lios da casa e assustando familiares, que tiveram que providenciar assist ência psiquiátrica de emergência. — Os episódios do desinternado, mesmo penalmente at í picos, picos, são suficientes para justificar o restabelecimento restabelecimento da situação anterior, ou seja, sua reinterna ção. Art. 98. Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o agente de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituí da da pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mí nimo nimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos § 1° a 4°.
140. APLICAÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA AO SEMIIMPUTÁVEL Com a adoção, pela nova Parte Geral, do sistema unit ário, ou vicariante, não haver á, como na legisla ção revogada, aplica ção cumulativa de pena e medida de seguran ça. No caso dos semi-imput áveis, ou fronteiriços, terá o juiz duas alternativas: aplicar a pena privativa de liberdade com diminui ção obrigatória de um a dois ter ços (art. 26, par ágrafo -la por medida de seguran ça. único), ou substituí -la O critério para para a substi substitui tuição
é determi determina nado do pela pela lei: lei: a necess necessida idade de de espec especial ial
tratamento curativo, indicado pelas conclus ões do exame pericial, ao qual, naturalmente, n ão fica adstrito o juiz, cuja decis ão, como sempre, dever á ser motivada.
(126) MIRABETE, Júlio Fabbrini. 258 Art. 99. O internado será recolhido a estabeleciment estabelecimento o dotado de caracterí sticas sticas hospitalares e será submetido a tratamento.
141. DIREITOS DO INTERNADO O pre presen sente artig rtigo o refe refere re-s -see a dois ois dire ireito itos do inte intern rnaado: do: rec recolh olhime imento nto a estabelecimento estabelecimento dotado de caracter í stic s ticas as hosp hospit ital alar ares es e tra trata tame mento nto adeq adequa uado do.. Não se admite, portanto, portanto, o recolhime recolhimento nto de indiví duo duo sujeito a medida de seguran ça detentiva em cadeias ou pres í dios dios comuns. N ão pode, tampouco, ficar sem o tratamento devido. falta de estabele estabelecimen cimento to p úblico blico com condi condições para para tratam tratament ento, o, a intern internaação À falta poderá ser em hospital particular, desde que se garanta a cust ódia, para evitar a fuga do internado (126). Obviamente os direitos do internado n ão se limitam aos enumerados no art. 99. Diz o internado do (grifo nosso), s ão garantidos todos os art. art. 30 da LEP que, que, ao conde condena nado do e ao interna
direitos não atingidos pela senten ça. Terá ele, nos termos da mesma lei, direito à assistência material,
à saúde, jurí dica, dica, educacional, social e religiosa — proclamada como dever do
Estado, objetivando prevenir prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade — al ém dos direitos garantidos aos presos em geral, no que couber (LEP, arts. 30 a 27, 41 e 42).
(126) MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal. Coment ários à Lei nº 7.210, de 11/7/64. 259 TÍTULO VII - DA AÇÃO PENAL Art. 100. A a ção penal
blica, salvo é pública,
quando quando a lei expressame expressamente nte a declara declara
privativa do ofendido. § 1°. A a ção pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministério Público. § 2°. A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para represent á-lo. § 3°. A a ção de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal. § 4 °. No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
142. DA A ÇÃO PENAL Ação penal
é o “direito p úblico subjetivo de solicitar a presta ção jurisdicional do
Estado, em mat éria crimi crimina nal” l” (127). (127). A ação se materializa no processo criminal, no qual se asseguram o contradit ório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (Constitui ção, art. 5°, LV). endi) cabe ao Estado, sendo a a ção penal o instrumento de O direito de punir (jus puní endi)
sua realiza realização. Excepcio Excepcionalme nalmente, nte, por razões de conve conveni niência ncia e oportu oportunid nidade ade,, o Estad Estado o persequendii in judicio. judicio. Investe-se o particular, nesses casos, no transfere ao ofendido o jus persequend
direito de acusar, mas não no de punir, de que o Estado n ão pode abrir m ão.
(127) CERNCCHIARO, Luiz Vicente. Dicionário de Direito Direito Penal. Penal. SP, Bushatsky, Bushatsky, 1974, p. 8. 260 cons conseq eqüência,
Em
do
ponto
de
vista
do
sujeito
que
a
promove,
a
ação penal pode ser p ública ou de iniciativa privada. Ação pública é a promovida pelo Ministério Público, através da denúncia, que conter á a “exposição do fato criminoso, com todas as suas circunst âncias, a qualifica ção do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific á-lo, a classificação do crime e, quando necess ário, rio, o rol rol de test testem emun unha has” s” (CPP (CPP,, art. art. 41). 41). Rege Rege-se -se pelo peloss segu seguin inte tess prin princc í pios pios informadores: Oficialidade dade.. O a) Oficiali
órgão do Estado ao qual incumbe promover a a ção penal é o
Ministério Públic blico, o, que que deve deverr á fazê-lo -lo de ofic ficio, isto
é, por inic inicia iati tiva va própria.
b) Obrigatoriedade ou legalidade. Presentes elementos bastantes à propositura da a ção penal, é o Ministério Público obrigado a intent á-la, sem inger ência de quem quer que seja, nem consideração de quaisquer aspectos que n ão sejam os de lei. A transação, prevista no art. 72 da Lei n ° 9.099/95, constitui exce ção ao princí pio pio da obrigatoriedade, visto que, efetivada a concilia ção, não se instaurar á a ação penal. Indivisibilidade.. Corolário do anteri c) Indivisibilidade anterior, or, signif significa ica que o Minist Ministério Público não
poderá excluir da ação penal qualquer dos autores ou participes da infra ção. Indisponibilidade. A ação penal d) Indisponibilidade. penal perten pertence ce ao Estad Estado, o, que a exerce exerce atrav atrav és do
Ministério Público, ao qual cabe promov ê-la e acompanhá-la até final, dela n ão podendo dispor, seja desistindo, seja transigindo ou acordando. Também aqui abriu a Lei n ° 9.099 exce ção, ao permitir a suspens ão do processo, propo proposta sta pelo pelo Minist Ministério Públic blico o ao ofer oferec ecer er a den denúncia, ncia, presen presentes tes os requis requisito itoss que estabelece (art. 89). A ação pública subdivide-se em incondicionada e condicionada. condicionada. A
ação
públic blicaa
inco incond ndic icio iona nada da
é pro promo movi vida da
pelo pelo
Mini Minist stério
Público
independentemente independentemente de provocação ou iniciativa de qualquer pessoa, ou at é mesmo da vontade do ofendido.
Já a propositura da a ção pública condicionada depende de representa ção do ofendido ou de quem legalmente o represente, ou de requisi ção do ministro da Justi ça. Representação é a manifestação da vontade do ofendido, no sentido de que seja aberto inquérito policial ou instaurada a persecu ção penal. N ão tem forma especial, sendo suficiente qualquer atitude a comunicação do fato à autoridade policial, por exemplo — que deixe claro o seu desejo de que se proceda contra o autor da infra ção. 261 No caso de morte do ofendido, ou quando declarado ausente por decis ão judicial, o direito de representação passa ao c ônjuge, ascendente, descendente ou irm ão (CPP, art. 24, parágrafo único). A requisição do ministro da Justi ça é, como a representa ção do ofendido, condi ção de procedibilidade em determinados crimes, mas ditada por raz ões de conveni ência polí tica, tica, como acontece nos crimes contra a honra do Presidente da Rep ública ou chefe de governo estrangei estrangeiro ro (CP, art. 145, par ágrafo único, primeira parte) e na hip ótese de aplica ção da lei brasileira brasileira a crime praticado praticado por estrangeiro estrangeiro contra brasileiro brasileiro fora do Brasil Brasil (CP, art. 7º § 3º, “b”). A ação de iniciativa privada est á também sujeita a alguns princ í pios pios informadores. S ão eles: Oportunidade dade ou conveni ência ncia.. Transf persequendi in a) Oportuni Transferi erindo ndo ao ofendi ofendido do o jus persequendi
dele o respe respecti ctivo vo exerc exercí cio, cio, segund segundo o seu seu intere interesse sse ou judicio, deixa o Estado a crit ério dele conveniência. b) Indivisibilidade. Decidindo ndo pela pela propos propositu itura ra da ação penal, penal, dever deverá fazê-lo -lo o Indivisibilidade. Decidi ofendido contra todos os autores ou participes da a ção, sem excluir qualquer deles. c) Disponibilidade. Disponibilidade. Ao contrário do Ministério Público, o ofendido pode dispor da ação, dela desistindo ou perdoando o ofensor. Sendo o ofendido maior de dezoito e menor de vinte e um anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal. Tratando-se de menor de dezoito anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, que n ão tenha representante legal, ou tendo-o, colidirem os interesses deste com os seus, o direito de queixa poder á ser exercido por curado curadorr espec especial ial,, nomead nomeado o pelo pelo juiz juiz compe competen tente te para para o proces processo so penal, penal, de oficio oficio,, ou a requerimento do Ministério Público (CPP, arts. 33 e 34). As disposições acima aplicam-se tamb ém à representação, posto que é ela um minus
em relação à queixa. Morto ou judicialmente declarado ausente o ofendido, o direito de queixa passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irm ão. Há, porém, casos de a ção de iniciativa privada personalí ssima, ssima, em que s ó ao ofendido cabe promover a a ção. Na sua falta, por morte ou ausência, a queixa n ão pode ser apresentada, nem a a ção, se j á iniciada, prosseguir
É o caso
dos arts. 236 (induzim (induzimen ento to a erro erro essenc essencial ial e oculta ocultação de impedimento), em que a ção depende de queixa do contraente enganado (par ágrafo único) e 240 (adult ério), no qual a a ção somente pode ser intentada pelo c ônjuge ofendido (§ 2 °). 262 A ação de iniciativa privada tamb ém apresenta duas formas: exclusivamente privada e subsidiária da pública. Na primeira, a titularidad titularidadee do ofendido ofendido decorre de disposi disposição expressa da lei. A segunda ocorre quando, nos crimes de a ção penal pública, o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal (art. 100, § 3 °). Supre a in ércia do órgão ministerial, não tendo cabimento, por isso, no caso de arquivamento de inqu érito policial ou peças de informa ção, e pedido pedido de diligências complementares. Refere-se t ão somente à iniciativa da ação, em nada mais alterando o seu car áter público. O art. 100 do C ódigo Penal estabelece uma regra e prev ê a exceção: a ação penal penal
é
pública, salvo, quando por disposi ção exp expre ress ssa, a, a lei lei a decl declar araa priv privat ativ ivaa do ofen ofendi dido do.. A ação pública blica ser será, tamb também em regr regra, a, inco incond ndic icio iona nada da (§ 2°); a exig xigência ncia de representação do ofendido ou requisi ção do ministro da Justi ça dever á constar de norma expressa. Portanto, se, ap ós definir um crime, silenciar a lei a respeito da a ção penal, ser á ela pública incondicionada: ser á pública condicionada se houver disposi ção aludindo à exigência de representação do ofendido ou requisi ção do ministro da Justi ça: e será de iniciativa privada quando a lei disser que somente se procede mediante queixa. 142.1. EXEMPLOS 142.1.1. Nos crimes de les ão corporal grave e grav í ssima ssima (arts. 129, § 1 ° e 2°), lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3 °), abandono de incapaz (art. 133), maus-tratos (art. 136) 136),, furt furto o (art (art.. 155) 155),, roub roubo o (art. (art. 157) 157),, este esteli lion onat ato o (art (art.. 171) 171) e inc incêndio ndio (art (art.. 250) 250),, o procedimento investigatório deverá ser instaurado mediante simples notitia criminis levada
à
autori autorida dade de polici policial, al, e a ação penal penal propos proposta ta de oficio oficio pelo pelo repres represent entant antee do Minist Ministério
Público.
É que, não havendo disposi ção acerca da a ção penal, é ela, segundo a regra geral,
pública incondicionada. incondicionada. 142.1.2. Os crimes de amea ça (art. 147), divulgação de segredo (art. 153), viola ção de sigilo profissional (art. 154) e tomar refei ção em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento (art. 176), s ão de ação pública condicionada, pois, como est á dito em parágrafos aos artigos que os definem, somente de procede mediante representa ção. 263 Os casos em que a condi ção de procedibilidade é a requisição do ministro da Justi ça limitam-se aos já mencionados (art. 7 °, § 30, “b” e art. 145, par ágrafo único, primeira parte). Vale lembrar que, nos crimes de les ão corporal leve (art. 129, “caput”) e les ão corporal culposa (art. 129, § 6 °), a ação penal, p ública incondicionada na reda ção original do C ódigo, passou a depender de representa ção do ofendido com o advento da Lei n ° 9.099/95 (art. 8 °). 142.1.3. A ação penal é privativa do ofendido nos crimes de dano (art. 163, “caput” e n° IV do seu par ágrafo), introdução ou abandono de animais em propriedade alheia (art. 164), fraude
à execução (art. 179) e exerc í cio cio arbitr arbitrário das próprias razões sem emprego de
violência (art. 345), já que neles somente se procede mediante queixa, como expressa- mente dispõe a lei (art. 167, em relação aos dois primeiros, e par ágrafos aosarts. 179 e 345). Em alguns casos, o tipo de a ção pode pode varia variarr em rela relação ao mesm mesmo o deli delito to.. Na difamação, por exemplo, a a ção, em princ í pio, pio,
é privada (art. 145); mas, sendo o crime
praticado contra funcion ário público em raz ão de suas fun ções, será pública condicionada (art. 145, parágrafo único, parte final). Nos crimes contra os costumes, definidos nos Cap í tulos tulos 1 a III do Titulo VI da Parte Especial do CP, a regra é de que somente se procede mediante queixa. Mas, n ão podendo a vitima ou seus pais prover às despesas do processo sem privar-se dos recursos indispens áveis
à manutenção própria ou da famí lia, lia, a ação será pública condicionada; e tornar-se- á pública incondicionada se o crime for cometido com abuso do p átrio poder, ou da qualidade de tutor ou curador (art. 225 e seus §§). Art. 101. Quando a lei considera como elemento ou circunst ância do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação
àquele, desde que, em relação a
qualquer qualquer destes, se deva proceder por iniciativa
do Ministério Público.
143. AÇÃO PENAL NO CRIME COMPLEXO Crime complexo é o que resulta da fus ão de condutas que isolada- mente constituem infin e a crimes, como extors ão mediante seq üestro (art. 159) e latrocí nio nio (art. 157, § 3 °, infin
própria extorsão (art. 158). 264 Por vezes, a um crime de a ção pública pode unir-se outro, de a ção de iniciativa privada, para a forma ção da entidade complexa, como acontece com o dano (art. 163), no furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, I), e com a inj úria (art. 140), a injúria real (art. 140, § 2°). A esses casos se dirige o art. 101, que a doutrin rina em geral considera ocioso, ou apenas justificado como meio de evitar interpreta ções equivocadas. equivocadas. Com efeito, dispondo o art. 100 que a a ção penal
é pública, salvo quando a lei
expressamente expressamente a declara privativa do ofendido, basta consultar o texto legal: se, ap ós definir o crime complexo, inexiste norma a respeito da a ção penal, ser á ela pública. Ao cont contrrário rio de sua sua apare arente nte inte inten nção, a regra do art. 101 tem dado margem margem a controv controvérsia, principalmente no que se refere aos crimes sexuais, notadamente o estupro (art. 213) de que resulta les ão corporal leve. Há, a respeito, duas correntes de opinião. Para a primeira, trata-se de crime de a ção de iniciativa privada, como determina o art. 225, segundo o qual, “nos crimes definidos nos cap í tulos tulos antenores (sem grifo no original) somente somente se procede procede mediante mediante queixa”. queixa”. Portando, Portando, somente cabe a ção pública no caso de resultar morte ou les ão corporal, no mí nimo, nimo, grave, posto que essas qualificadoras est ão previstas no mesmo cap í tulo tulo (IV, do Tí tulo tulo VI) do mencionado art. 225. A posição contrária se fundamenta no art. 101 para, considerando que o estupro
é
crime complexo, defender que a a ção é p ública, pois esta (agora condicionada) é aplicável a um dos seus componentes, a les ão corporal leve. Nesse sentido é a S úmula do STF (n ° 608). Adotamos a primeira posi ção. Tal como acontece em outros delitos qualificados pelo
resultado lesão corporal grave ou morte, a contraven ção vias de fato e a les ão corporal leve são absorvidas pelo tipo fundamental do estupro. Para n ós, portanto, a a ção penal nesse crime deve ser de iniciativa privada, salvo nas hip óteses já mencionadas (art. 225, § 1º e 2 °). Além do mais, o art. 101 n ão
é aplicável à questão porque, como bem argumenta
Damásio (128) “... o estupro n ão é delito complexo. Ingressa, nas categorias de Antolisei, nos delitos complexos em sentido amplo, que, como vimos, inexistem entre n ós. Como exemplo dessa esp écie, diz Antolisei, ‘apresenta-se o estupro, compreensivo do constrangimento ilegal (entre nós, art. 146 do CP) e do ulterior elemento da conjun ção carnal, elemento que, em si mesmo, não constitui delito’. Se delito complexo, entre n ós, é constituí do do da reuni ão de dois ou mais mais crimes crimes,, e se no estupr estupro o temos temos apena apenass o constr constrang angime imento nto ilegal ilegal acres acrescid cido o da conjunção carnal, conclui-se que o estupro n ão
é delito delito comple complexo. xo. O próprio Antolisei Antolisei,,
apreciando o art. 84 do CP italiano (101, entre n ós), ensina que
é inaplicável ao delito
complexo em sentido ampio, uma vez que se trata da esp écie em sentido estrito”.
(128) JESUS, Dam ásio E. de. Direito Penal. SP, Saraiva, 1991, 1º vol., p. 584. 264 O mesmo raciocí nio nio é aplicável à denunciação caluniosa (art. 339), que é composta da calúnia (art. 138), de a ção de iniciativa privada, e da pr ópria comunicação
à autoridade,
atí pica, pica, a n ão ser na hip ótese do art. 341. Como o art. 339 n ão trata de a ção penal, segue ela a regra geral do art. 100, isto é, é pública incondicionada. incondicionada. No caso de concurso, material ou formal, ou conex ão entre crimes de a ção pública e de iniciativa privada, o Ministério Público só pode oferecer den úncia em rela ção aos primeiros. Para que os últimos possam ser tamb ém objeto de processo, é necessário que se forme um litisconsórcio entre o promotor e o titular do direito de queixa. Art. 102. A representação será irretratável depois de oferecida a denúncia.
144. IRRETRATABILJDADE DA REPRESENTAÇÃO A contrario sensu do que disp õe este art. 102 — de teor id êntico ao do art. 25 do CPP — o ofendido, depois de exercer o direito de representa ção, pode retratar-se, desde que o fa ça até o oferecimento da den úncia.
O termo do prazo para a retrata ção é o oferecimento da denúncia, isto é, o momento em que o representante do Minist ério Público a entrega ao cart ório, e não o seu recebimento pelo magistrado. O disp dispos osit itiv ivo o não se refer fere
à requisição do mini minist stro ro da Just Justiiça, pelo que a
possibilidade de sua retrata ção é controversa. Com raz ão, a nosso ver, Celso Delmanto (129), quando, pronunciando-se pela aplicabilidade da retrata ção ã requisição ministerial, observa que tem ela prop ósito idêntico ao da representa ção, distinguindo-as a base da conveni ência; polí tica, tica, na primeira, e pessoal, na segunda. Por Por outr outro o lado lado,, a dout doutrin rina, a, com com refle reflexo xo em algu alguns ns julg julgad ados os (130 (130), ), admi admite te a possibilidade de revogação da retratação, desde que n ão esgotado o prazo decadencial.
(129) DELMANTO Celso, ob. cit., p. 156. (130) FRANCO, Alberto Silva (et al), ob. cit., p. 1.197. 266 Art. 103. Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3° do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.
145. DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUEIXA OU DE REPRESENTAÇÃO Decad ência é a perda do direito de a ção por não havê-lo exercido no prazo legal (131). Transf Transferi erindo ndo ao ofendi ofendido do o direit direito o de acusar acusar,, na a ção de inicia iniciativ tivaa privad privada, a, ou estabelecendo a sua manifesta ção de vontade como condi ção de procedibilidade, na a ção pública condicionada, n ão pretende o Estado colocar nas m ãos da ví tima tima um instrumento de perene constrangimento sobre o ofensor. Da í a a limitação do tempo para o exerc í cio cio desses desses direitos. Esse tempo é, em regra, de seis meses. As exce ções constam de disposi ção expressa do Código — como no adult ério, em que o § 2° do art. 240 fixa em um m ês o prazo para que o cônjuge ofendido promova a a ção penal — ou da legisla ção extravagante. extravagante.
O prazo decadencial é contado na forma do art. 10, incluindo-se o dia do come ço, e não se interrompe por pedido de explica ções em ju í zo zo (art. 144), instauração de inquérito policial, rejeição de queixa por in épcia, nuli dade, etc. Tampouco se prorroga, mesmo que termine em dia n ão útil. O dies a quo não é o do crime, mas o do conhecimento da autoria; no caso de a ção privada subsidiária da pública, o dia em que se esgota o prazo para o Minist ério Público oferecer a denúncia. O art. 103 refere-se t ão somente
à queixa e à representação, concluindo-se que a
requisição do ministro da Justi ça não está sujeita à decadência. Na vigência do Código Civil anterior, era polêmica a contagem do prazo decadencial no caso de dupla titularidade do direito de queixa ou representa ção. Com efeito, estabelece o art. 34 do C ódigo de Processo Penal que, sendo o ofendido maior de dezoito e menor de vinte e um anos, o direito de queixa pode ser exercido por ele ou por seu representante. Havia, a respeito, duas posi ções: a) o prazo
é único, correndo simultaneamente para ambos os titulares;
b) existe um prazo para o ofendido e outro para o representante, correndo cada qual a partir da respectiva ciência da autoria do delito. Esta última posição era predominante, com respaldo, inclusive, em súmula (n° 594) do STF.
(131) NORONHA, Edgar Magalhães de, ob. cit., p. 320. 267 Agora, tratando-se de ofendido maior de dezoito anos, somente a ele cabe exercer aqueles direitos, pela simples raz ão de que, de acordo com o novo estatuto civil, n ão mais tem ele representante legal (como, de resto, j á acontecia em rela ção ao civilmente emancipado). A polêmica, portanto, n ão tem mais raz ão de ser, neste caso. Ainda restar á a discuss ão na hipótese de ofendido menor de dezoito anos: ciente do fato e de sua autoria o representante legal, legal, deixando deixando este transcorre transcorrerr o lapso lapso decadenc decadencial, ial, estar estar á extinta extinta a punibilida punibilidade? de? Sim, segundo os defensores do prazo único; não, para os partid ários da duplicidade, correndo para o ofendido, ao atingir a maioridade, o prazo para oferecimento da queixa ou representa ção. A primeira posição nos nos pare parece ce mais mais corr corret eta. a.
A ressalva do art. 2043*, do novo C ódigo Civil, não aqui aplicação, pela razão já exposta: maior de vinte e um anos n ão tem mais representante legal. 145.1. EXEMPLOS 145.1.1. Joaninha, mo ça pobre, é seduzida (art. 217) pelo namorado aos dezessete anos e dez meses de idade. Somente oito meses depois de completar dezoito anos d á ciência do fato e do autor ao seu representante legal. 145.1.2. Marquinho, com dezessete anos e dois meses,
é ví tima tima de crime de a ção
pública condjcionada, conhecendo, no ato, o autor. Narra o fato, no mesmo dia, ao pai, que não oferece representa ção no prazo legal. 145.1.3. Zininha, de dezenove anos, foi vitima de crime de a ção de iniciativa privada. Um mês depois soube quem foi o autor. Da í a a quatro meses d á ciência do fato e de sua autoria a sua m ãe, viúva. 145.1.4. Um crime de a ção p ública condicionada é praticado contra Leontina, ôrf ã, de dezoito anos, que, na mesma data, conhece o autor. S ó depois de sete meses, n ão tendo tomado qualquer providência, leva ela o fato ao conhecimento de seu tutor. — De acordo com a primeira corrente (prazo único), o representante legal de Joaninha não mais poderia oferecer representa ção, uma vez que a mo ça deixou transcorrer in albis o prazo decadencial, contado a partir da data em que completou dezoito anos; Marquinho, mesmo completando dezoito anos, n ão poderia representar, posto que, com a in ércia de seu pai, ocorreu a decad ência; a mãe de Zininha teria apenas mais dois meses para manifestar a vontade de ver perseguido criminalmente o ofensor da filha; ao tutor de Leontinaj ã não caberi caberiaa o direit direito o de repres represen enta tação, uma uma vez vez que que a ofen ofendi dida da deix deixar araa esco escoar ar-s -see o praz prazo o decadencial.
é que, que, por outra forma, se disciplinem, continuam em vigor as disposi ções de natureza * “At é processual, processual, administrativa administrativa e penal, constantes constantes das leis cujos preceitos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este C ódigo”.
268
Segundo o entendimento oposto (prazos aut ônomos), o representante legal de Joaninha teria seis meses, a partir da data em que soube quem fora o autor da sedu ção da moça, para exercer o direito de representa ção; também Marquinho poderia exercer esse direito at é seis meses ap ós completar dezoito anos; a m ãe de Zininha n ão teria dois, mas seis meses para oferecer queixa contra o autor do crime de que sua filha fora vitima; o prazo decadencial começaria a correr para o tutor de Leontina no dia em que ela lhe deu ci ência do crime e seu autor. Art. 104. O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. Parágrafo único. Importa renúncia tácita cita ao direito direito de queixa queixa a prática de ato incompatí vel v el com a vontade de exercê-lo; não a impl implic ica, a, todav todavia ia,, o fato fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime.
146. RENÚNCIA AO DIREITO DE QUEIXA Se, em crime de a ção de iniciativa privada, n ão desejar o ofendido ver perseguido criminalmente o autor, n ão é necess ário que permaneça inativo até o esgotamento do prazo decadencial. A qualquer tempo, antes desse termo, pode ele manifestar sua desist ência ao exercí cio cio do direito de queixa, atrav és da renúncia, que pode ser expressa ou t ácita. A renúncia ncia expres expressa sa (CPP, (CPP, art. art. 50) dever deverá consta constarr de declar declaraação assin assinada ada pelo pelo ofendido, por seu representante legal ou por procurador — n ão necessariamente advogado — com poderes especiais. A renúncia tácita depreende-se de conduta incompat í vel vel com a vontade de promover a ação penal. “Deve tratar-se de atos inequ í vocos, vocos, conscientes e livres, que traduzam uma verdadeira reconciliação, ou o positivo prop ósito de não exercer o direito de queixa” (132). Não se considera como tal o recebimento de indeniza ção pelo dano resultante do delito, como expressamente expressamente declara, em sua parte final, o par ágrafo único deste art. 104.
(132) MIRABETE, Júlio Fabbrini, ob. cit., p. 394. 269 A renúncia ao direito de queixa nos casos de a ção privada subsidi ária da pública, teoricame teoricamente nte possí vel, v el,
é, na prática, tica, inócua, cua, uma uma vez vez que que perm perman anec ecee com com o órgão do
Ministério Público a atribuição de apresentar den úncia. Na hipótese de concurso de agentes, o ofendido n ão poderá excluir qualquer deles da queixa, pois isso implica ren úncia tácita, que se estende aos demais (CPP, art. 49), em raz ão do princí pio pio da indivisibilidade da a ção. Mas, sendo dois ou mais os ofendidos, a ren úncia, expressa ou t ácita, de um, n ão prejudica o direito dos outros de promover a a ção. Em caso de dupla titularidade (ofendido entre dezoito e vinte e um anos de idade e seu representante), a ren úncia de um deles n ão privará o outro de seu direito de queixa (CPP, art. 50, parágrafo único). Mort Morto o o ofen ofendi dido do sem sem ter ter prom promov ovid ido o a ação penal, e não esgo esgota tado do o praz prazo o decadencial, a ren úncia de sucessor, na ordem enumerada no art. 100, § 4 °, do CP, n ão impede que qualquer dos demais ofere ça a queixa, como se depreende do art. 36 da lei adjetiva penal. 146.1. EXEMPLOS 146.1. 146.1.1. 1. Eremil Eremildo, do, ofendi ofendido do em crime crime de a ção de iniciativa iniciativa privada, apresentou apresentou queixa, omitindo, propositadamente, propositadamente, um dos autores, filho de um velho amigo. — Eremildo renunciou tacitamente ao direito de queixa em rela ção ao autor do crime nela excluí do. do. Pelo princí pio pio da indivisibilidade da ação, a renúncia se estende aos demais. A queixa dever á ser rejeitada, ou, conhecendo-se a omiss ão já no curso do processo, determinarse-á o seu trancamento. 146.1.2. Cirião, injuriado por um empregado, demite-o. Mais tarde, sem que tivesse promovido contra ele a ção penal — mas ainda n ão esgotado o prazo para faz ê-lo — aceita-lhe as desculpas, e, em gesto de clara reconcilia ção, readmite-o. — Trata-se de outro caso de ren úncia tácita ao direito de queixa. Ciri ão, mesmo que mudasse de id éia e quisesse processar o empregado, n ão mais o poderia fazer. 146. 1.3. Maria Imaculada, de dezenove anos, difamada por seu ex- marido, renuncia expressamente expressamente ao direito de queixa contra ele. O pai dela, todavia, desaprova a atitude da filha e promove ação penal contra o difamador. 270 —A providência do pai de Maria tem amparo na lei, que lhe assegura o direito de queixa mesmo diante da ren úncia expressa da mo ça, por ser ela maior de dezoito e menor de vinte e um anos. Da mesma forma o direito dela n ão ficaria excluí do do se a ren úncia fosse do
pai (CPP, art. 50, par ágrafo único). Art. 105. O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ação.
147. PERDÃO DO OFENDIDO Iniciada a a ção penal, o querelante pode desistir do seu prosseguimento, prosseguimento, oferecendo ao querelado perd ão, que, aceito, extingue a punibilidade (art. 107, V, segunda figura). judicial. Não se confunda o perd ão do ofendido com o perd ão judicial.
Este
último se refere aos casos em que a lei autoriza o juiz a n ão aplicar a pena. Os termos do art. 105 n ão deixam dúvida de que o perd ão do ofen ii- do somente impede impede o prossegu prosseguimen imento to da a ção de iniciativa exclusivamente privada, n ão produzindo, portanto, qualquer efeito na ação públic blica, a, mesm mesmo o cond condic icio iona nada da.. Art. 106. O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito: I — se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita; II — se concedido concedido por um dos ofendidos, ofendidos, não prejud prejudica ica o direito direito dos outros; outros; III — se o querelado o recusa, não produz efeitos. § 1º. Perdão t ácito é o que resulta da pr ática de ato incompat incompatí vel vel com a vontade de prosseguir na ação. § 2°. Não
é admissí vel v el
o perd perdão depo depois is qu quee passa passa em julga julgado do a sent senten ença
condenatória.
271 148. FORMAS DE PERD ÃO processualou extraprocessual, extraprocessual, expresso ou t ácita o perd O perd perdão pode ser processualou perdão
processual é concedido nos pr óprios autos da a ção penal: o perd ão extraprocessual fora dos autos. Será expresso quando concedido mediante declara ção escrita, assinada pelo ofendido, seu representante legal ou procurador com poderes especiais (CPP, arts. 50 e 56); t ácito, quando quando se depree depreende nde de condu conduta ta incomp incompat at í vel v el com com a vont vontad adee de pros prosse segu guir ir na a ção, admitindo todos os meios de prova (CPP, art. 57). O perdão extraprocessual poder á ser expresso ou t ácito, mas o processual ser á sempre expresso, mediante declara ção nos autos (CPP, art. 58, primeira parte). Também como decorr ência do princí pio pio da indivisibilidade, o perd ão, se oferecido a um dos querelados, estende-se aos demais, mas n ão produz efeito em relação ao que o
recusa recusar, r, contra contra o qual qual dever deverá, por conse consegui guinte nte,, prosse prossegui guirr a a ção; por por outr outro o lado lado,, sua sua concess ão por um dos querelantes n ão prejudica prejudica o direito direito dos demais demais de prossegu prosseguir ir na a ção (CPP, arts. 51 e 52, última parte). O perdão somente poder á ocorrer no curso da a ção penal, antes do tr ânsito em julgado da senten ça condenat ória. Antes da propositura da a ção, o que pode haver é ren úncia. Esta
é
unilateral, isto é, n ão depende da concord ância do ofensor; aquele é bilateral, pois s ó produz efeitos se aceito pelo querelado. Sendo o querelante maior de dezoito e menor de vinte e um anos, o perd ão pode ser concedido por ele ou por seu representante legal. Entretanto, concedido por um, n ão produzirá efeito se houver discord ância do outro (CPP, art. 52). A mesma regra vale para a aceita ção do perd ão quando o querelado se encontra naquela faixa de idade. A anu ência poder á ser dele ou de seu representante, mas n ão terá eficácia se houver oposi ção do outro (CPP, art. 54). A aceitação tamb também pode pode ser ser proce processu ssual al ou extrap extraproc rocess essual ual,, expres expressa sa ou t ácita. Concedido o perd ão mediante declara ção expressa nos autos, o querelado poder á manifestar por escrito sua aceita ção; mas igualmente poder á fazê-lo silenciando depois de intimado pelo juiz a dizer, dentro de tr ês dias, se aceita o perd ão, cientificado cientificado de que seu sil êncio importa aceitação (CPP, art. 58). A aceitação fora do processo é expressa quando consta de declara ção assinada pelo querel querelado ado,, por seu repres represent entan ante te legal legal ou por procu procurad rador or com com podere poderess espec especiai iais; s; t ácita, quando demonstrada por conduta incompativel com o desejo de recusar o perd ão. 272 148.1. EXEMPLOS 148.1.1. No curso de um processo por crime de a ção de iniciativa exclusivamente privada, o querelado, a convite do querelante, viaja com ele para assistir
às Olimpí adas. adas.
Hospedam-se no mesmo apartamento de hotel e seu comportamento d á mostras inequí vocas vocas de reatamento da an— tiga amizade. — A hipótese caracteriza t ácitas concess ão e aceita ção extra processuais de perd ão. A ação não deve prosseguir. 148.1.2. 148.1.2. Ví tima t ima de cal calúnia, nia, Plutar Plutarco co promov promovee ação penal contra os tr ês autores. autores.
Durant Durantee o proce processo sso,, conced concedee perd perd ão a todos, todos, media mediante nte declar declaraa ção nos nos auto autos. s. Um dos dos querelados manifesta expressamente sua aceita ção; outro deixa transcorrer in albis o prazo de três dias (CP, art. 58); o terceiro recusa explicitamente o perdão. — Somente aos dois primeiros aproveita o perd ão; a ação deverá prosseguir contra o querelante que o recusou. 148.1.3. Generoso, querelante em uma a ção penal por difamação, reconcilia-se com um dos dois autores, restabelecendo com ele a sociedade comercial rompida em raz ão do delito, mas n ão aceita as desculpas do outro, pretendendo prosseguir na a ção cont contra ra ele. ele. — O perdão tácito a um dos querelantes se estende ao outro. Cabe a este pedir o trancamento da a ção. 148.1.4. Em um processo por crime de a ção de iniciativa privada, o querelante concede perd ão ao querelado, de dezoito anos, que o aceita, contra a manifesta discordância do pai. — Tal como sucede em rela ção
à renúncia, a aceitação do perdão pelo querelado
menor de vinte e um anos n ão produzirá efeito, havendo oposi ção de seu representante, ou vice-versa (CPP, arts. 52 e 54). 273 TÍTULO VIII - DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE Art. 107. Extingue-se a punibilidade: I — pela morte do agente; II — pela anistia, graça ou indulto; III — pela retroatividade retroatividade da lei, que n ão mais considera o fato como criminoso; IV — pela prescrição, decadência ou perempção; V — pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI — pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; VII — pelo casamento do agente com a v í tima, tima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capí tulos tulos I, II e III, da Parte Especial deste Código; VIII — pelo casamento casamento da ofendida ofendida com tercejro, nos crimes referidos referidos no inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida
não requeira o prosseguimento do inqu érito policial ou da ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração; IX — pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
149. CAUSAS DE EXTIN ÇÃO DA PUNIBILIDADE O Estado limita o seu jus puniendi através das normas em que define as condutas que deseja reprimir e comina as penas correspondentes. correspondentes. Violada a norma penal, o direito de punir, at é ali abstrato, torna-se concreto, isto é, surge a punibilidade, que é a possibilidade de aplicação da pena ao autor da infra ção. 274 Em regra, todo ilí cito cito penal é puní vel. vel. Excepcionalmente, por raz ões de conveni ência ou oportunidade, o pr óprio Estado renuncia ao direito de punir diante de fatos ou atos jurí dicos, dicos, expressamente expressamente mencionados mencionados na lei (133). São as denominadas causas de extin ção da punibilidade. O art. 107 enumera a maioria dessas causas, mas h á outras, previstas em dispositivos diversos, como o ressarcimento do dano, no peculato culposo (art. 312, § 3 °, primeira parte), a morte da vitima nos crimes de induzimento a erro essencial e oculta ção de impedimento (art. 236) e adult ério (art. 240), nestes dois últimos casos em razão do car áter personalissimo da a ção de iniciativa privada. Essas causas podem ser gerais, aplicando-se a qualquer delito, ou especiais, restritas a alguns deles: comunicáveis ou incomunic áveis (com relação ao concurso de agentes); perenes ou tempor árias, conforme o seu tempo de aplicação. 150. MORTE DO AGENTE Mors oinnia solvit (a morte resolve tudo), diz o velho brocardo. O Direito moderno
consagrou o princ í pio pio da personalidade da pena, significando que n ão passará ela da pessoa do criminoso (Constituição, art. 5°, XLV). Morto o autor, desaparecem as conseq üências penais do delito, respondendo a heran ça apenas pelo ressarcimento dos danos. Sequer a multa — que, como pena, tem car áter pessoal — pode ser cobrada dos herdeiros. Trata-se, evidentemente, de causa incomunic ável, devendo a a ção, se j á instaurada, prosseguir em relação aos demais autores. A morte se comprova pela certid ão de óbito (CPP, art. 62). H á, assim, possibilidade de decretação de extin ção da punibilidade com base em certid ão falsa. Constatado o erro ap ós o
trânsito em julgado dessa decis ão, h á, na doutrina, duas orienta ções: a primeira, inspirada no direito direito italiano, italiano, que expressa expressament mentee prevê a hipótese, tese, entende entende que, sendo pressupo pressuposto sto da declaração a morte do agente, e n ão tendo esta ocorrido, n ão há coisa julgada, devendo o processo continuar; para a segunda, que rejeita a solu ção com base no direito comparado, a declaração
é irreversí vel, vel, pois seu fundamento é a certidão e, como n ão existe em nosso
direito revisão contra o réu, rest restaa ape apena nass a poss possib ibil ilid idad adee de de pro proce cess sso o pel pelaa fal falsi sida dade de.. Há julgados em ambos os sentidos, mas pessoalmente nos inclinamos pela segunda posição.
(133) “Dá-se, como diz Maggiore, uma ren úncia, uma abdica ção, uma derrelição do direito de punir do Estado” (Exposi ção de Motivos do C ódigo de 1940, nº 35). 275 Exigindo-se como prova do óbito a certidão respectiva, n ão extingue a punibilidade a morte presumida (CC, art. 10º). Neste caso, pode ocorrer a prescri ção. 151. ANISTIA, GRAÇA E INDULTO “A anistia, a gra ça e o indulto s ão manifestações diversas do direito de agraciar, isto é, de dispensar, em casos concretos, a aplica ção da lei penal, eximindo das respectivas san ções aquele que a transgrediu” (134). Em sentido sentido amplo, amplo, o termo termo graça compreende as diversas formas de express ão da demência soberana. Em sentido estrito, refere-se ao indulto individual. A anistia se destina a apaziguar os
nimos, possibilit possibilitando ando o restabelec restabeleciment imento o da ânimos,
harmonia e conc órdia no ambiente ambiente social, social, conturba conturbado do após crise pol í tica tica de excepcional gravidade. Por isso aplica-se costumeiramente aos crimes pol í ticos, ticos, embora nada impe ça sua utilização para delitos de outra natureza. Coer Coeren ente teme ment ntee com com a orig origem em etim etimol ológica gica da pala palavr vra, a, a anis anisti tiaa repr repres esen enta ta o esquecimento do fato, que é como se n ão tivesse tivesse aconteci acontecido, do, salvo por suas conseq üências civis. Se o benefici ário (que tiver sido condenado em senten ça irrecorrivel) vier a praticar novo delito, não será considerado reincidente. Considera-se a anistia pr ó pria, se concedida antes do tr ânsito em julgado da senten ça condenat ória, e impr ó pria, se ocorrer em momento posterior. Tamb ém pode ser geral, quando
se refere a vários fatos, favorece favorecendo ndo a todos os seus autores, autores, e restrita restrita,, se exclui fatos ou grupos de pessoas (n ão beneficiados por medida id êntica anterior, por exemplo). Pode ser, ainda, incon confor orme me impo imponh nha, a, ou não, requis requisito ito (como (como incondic dicio ionad nada a ou condic condicion ionada ada,, conf deposição de armas) para sua aplica ção. S ó nesta última hipótese pode ser recusada, pelo n ão cumprimento da condi ção. Em nosso direito atual, a concess ão da anistia cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da Rep ública (Constituição, art. 48, VIII). S ão, entretanto, insuscet í veis veis de anistia a pr ática de tortura, o tr áfico ilí cito cito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes definidos em lei como hediondos (idem, art. 5º, XLIII).
(134) GARCIA, Basileu, ob. cit., Tomo II, p. 668. 276 Nota-se, em nossa legisla ção, certa variação terminológica gica entre graça e indulto. indulto. O inciso inciso II do art. art. 107 mencion mencionaa anisti anistia, a, graça ou indu indult lto. o. A Lei Lei Maio Maior, r, ao rest restrin ringi girr a indulgência soberana, refere-se apenas a gra ça ou anistia: quando trata das atribui ções do Presidente da Rep ública, fala somente em indulto (art, 84, 11). A Lei de Execu ção Penal, por sua vez, em cap í tulo tulo denominado “Da Anistia e do Indulto”, disp õe sobre indulto individual (art. 188) e coletivo (art. 193). A
desp despeeito ito
des dessa
inco incoeer ência ncia
na
den denomin ominaação,
a
diferença
entre
os
dois institutos resulta clara dos textos legais. A graça (ou indult indulto o indivi individua dual), l), destin destinand ando-s o-see a premia premiarr mérito excepc excepcion ional al do condenad condenado, o, dirige-se dirige-se a pessoa pessoa determina determinada. da. Pode ser total (ou plena), extinguindo todas as sanções impostas, ou parcial, na forma de comutação (redução ou substitui ção) da pena. N ão gida, até mesmo simples carta) é espontãnea, podendo ser provocada por peti ção (sem forma r í gida, do próprio condenado, por iniciativa do Minist ério Público, do Conselho Penitenci ário ou da autoridade administrativa (LEP, art. 188). A peti ção, com os documentos que a instru í rem, rem, será encaminha encaminhada da ao Conselho Conselho Penitenc Penitencii ário, rio, que, que, com seu parec parecer, er, a encam encaminh inhar ar á ao Ministério da Justiça (idem, art. 189). O indulto coletivo abrange um grupo de condenados, mediante certos pressupostos (duração da pena, pena, bom compor comportam tament ento, o, etc.). etc.). Tamb Tamb ém pode pode ser ser plen pleno o ou parc parcia ial. l. Ao
contrário da graça, é espontâneo, ou seja, independe de provoca ção. No Brasil Brasil,, o indult indulto o coleti coletivo, vo, tradic tradicion ionalm alment entee conce concedid dido o por ocasi ocasião das festas festas natalinas ou em ocasi ões especiais (Ano Santo, Sesquicenten ário da Independ ência), vem sendo cada vez mais utilizado como forma de diminuir a superpopula ção carcerária, daí a a sua crescente abrang ência. A dout doutri rina na ente entend nde, e, em gera geral, l, que que a gra gra ça e o indu indult lto o pres pressu sup põem sente senten nça irrecorrí vel, vel, mas tem-se admitido sua concess ão quando houve tr ânsito em julgado para a acusação, sem prejuí zo zo do conhecimento de eventual apela ção da defesa. Como a anistia, exnunc, c, não impedem a extinguem somente os efeitos penais da senten ça, mas, operand operando o exnun
caracterização da reincidência, na hip ótese de nova pr ática delituosa pelo benefici ário dentro do quinquénio. O indulto, em geral, n ão pode ser rejeitado, a menos que seja concedido mediante alguma condição. 277 152. 152. RETROA RETROATIV TIVIDA IDADE DE DA LEI, LEI, QUE NÃO MAIS CONSIDERA O FATO COMO CRIMINOSO Cuid Cuidaa-se se,, aqui aqui,, de reaf reafir irma marr os efei efeito toss da abolí tio t io crim crimin inis is,, já expressamente declarados no art. 2 °. A lei nova, deixando de considerar crime o fato imputado ao sujeito, impede o in í cio cio da a ção penal ou o prosseguimento da que esteja em curso; rescinde a senten ça condenat ória, interrompendo a execu ção da pena, sej á tiver começado. Novo delito n ão gera reincid ência. Restam, somente, as conseq üências civis do fato. 153. PRESCRIÇÃO, DECADÊNCIA E PEREMPÇÃO “Praticado o crime, o jus puniendi puniendi estatal, anteriormente abstrato, passa a ser concreto: o Estado, enquanto titular do direito de punir, solicita do Judici ário que aplique o direito ao fato. Surge então a relação jurí dico-punitiva, dico-punitiva, que ir á dirimir o conflito de interesses entre o direito de punir do Estado e o direito
à liberdade do infrator. Enquanto n ão transitar em
julgado a sentença que p õe termo ao conflito, o Estado prossegue no exerc í cio cio da pretens ão punitiva (jus persequendi in judicio). “À pretensão punitiva segue-se a pretens ão executória. Tornada definitiva a senten ça, desde que condenat ória, exige-se do Judici ário nova prestação jurisdicional: a execu ção da
pena pena impo impost staa ao r éu. Tran Transm smud udas asee o jus puniendi emjus punitionis, convertendo-se do-se a punitionis, converten pretensão punitiva em pretens ão executória” ria” (135). (135). Tanto a pretens ão punitiva quanto a pretens ão executória devem ser exercidas antes que a natural modificação que o transcurso do tempo opera nas coisas e pessoas retire da pena o seu fundamento e a sua finalidade. N ão se justifica, seja por raz ões humanitárias, seja pelo desapare desaparecime cimento nto do próprio prio intere interesse sse social social,, que a amea amea ça do proc proces esso so e da execu execu ção persigam persigam por por toda toda a vida vida o autor autor de de fato criminoso criminoso (136). (136). Daí a a determinação de prazo para que o Estado exer ça o seu jus puniendi ou o jus punitionis, punitionis, isto é, promova a ação penal ou execute a pena fixada na senten ça condenat ória
irrecorrí vel. vel. Prescrição
é a perda desses direitos, pela in ércia do Estado durante o prazo
determinado para o seu exerc í cio. cio.
(135) COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito Direito Penal Penal Objetivo. Objetivo. Rio, Forense Forense Universit Universitária, 1989, p. 183/184. (136) Desse ponto de vista, pareceu-nos mal inspirado o constituinte de 1988, ao considerar imprescrití veis veis certos delitos (art. 5º, XLII e XLIV). 278
oltaremos ao assunto nos oment5rios aos arts. 1%3 a 119, adiante. Sore a dead>niaD5 disorremos nas oser"a;es ao art. 1%4. )ela se distin2ue a peremp!o ?do latim perimere matar, a#er pereer@, ue é a perda do direito de prosse2uir na a!o de iniiati"a elusi"amente pri"ada, pelo desinteresse do uerelante em mo"iment5l a. Antes de iniiada a a!o, pode oorrer dead>nia, se o oendido ou seu representante n!o eere oportunamente o direito de ueia ou representa!o. A peremp!o só pode ter lu2ar no urso da a!o penal. A peremp!o n!o se aplia G a!o púlia, mesmo ondiionada. +ampouo G a!o pri"ada susidi5ria da púlia, porue neste, desinteressando-se desinteressando-se por seu andamento o uerelante, a retomar5 o inistério 0úlio omo parte prinipal. Sendo "5rios os uerelantes, a peremp!o só se aplia ao ue aandona a a!o, n!o impe impedi dind ndoo ue ue os dema demais is pros prossi si2a 2am m om om a lid lide. e. 16&.1. EQE0OS
16&.1.1. (o urso de um proesso por alúnia ?art. 1&3@, o uerelante é intimado para onstituir no"o ad"o2ado em ae da renúnia do anteedente, só o a#endo depois de uarenta e ino dias sem se preoupar om o andamento do eito. 16&.1.$. 0ouos dias depois de iniiado um proesso por diama!o ?art. 1&9@, o uerelante alee. +ransorridos mais de sessenta dias, nenum dos parentes relaionados no art. 1%1, Y 1[ do C0 se ailitou a prosse2uir na a!o. 16&.1.&. Em um proesso por introdu!o de animais em propriedade pri"ada ?art. 174@, o uerelante n!o ompareeu G audi>nia de inuiri!o de testemunas, G ual, porém, este"e presente o seu seu prourador. prourador. 16&.1.4. A Construtora Balana as n!o Cai, uerelante em um proesso por rime de dano ?art. 17&@, etin2uiu-se, sem deiar suessor. suessor. U As As situa;es aima aima ilustram as ipóteses ipóteses pre"istas no art. 7% do Códi2o de 0roesso 0roesso 0enal, se2undo o ual, Hnos asos em ue somente se proede mediante ueia, onsiderar-se5 perempta a a!o penal: * U uando, iniiada esta, o uerelante deiar de promo"er o andamento do proesso durante trinta dias se2uidos **U uando, aleendo o uerelante, ou sore"indo sua inapaidade, n!o ompareer em Du#o, para prosse2uir no proesso, dentro do pra#o de sessenta dias, ualuer das pesso as a quem couber faz ê-lo, ressalvado o disposto no art. art. 36; III — quando quando o querel querelan ante te deixa deixarr de compar comparec ecer, er, sem motivo motivo justif justifica icado, do, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alega ções finais: IV — quando, sendo o querelante pessoa jur í dica, dica, esta se extinguir sem deixar sucessor”. 279 Quan Quanto to ao inci inciso so III, III, o ente entend ndim imen ento to atua atuall da juri jurisp spru rud d ência
de que o é de
comparecimento do querelante ao interrogat ório do querelado, assim como
à audiência de
inquirição de testemunhas, é desnecess ário, bastando a presen ça do seu procurador. Portanto, no exemplo sub 153.1.3, não ocorre perempção. Nos outros três, a ação estará perempta. 154. RENÚNCIA E PERD ÃO A renúncia ao direito de queixa e o perd ão do ofendido, nos crimes de a ção de inicia iniciativ tivaa priva privada, da, foram foram objeto objeto de nossos nossos comen comentt ários rios aos aos arts arts.. 105 105 e 106, 106, aos aos quai quaiss remetemos o leitor. 155. RETRATAÇÃO DO AGENTE Retratar-se quer dizer desdizer-se, retirar o que foi dito.
Duas são as hipóteses previstas no C ódigo Penal, em que a retrata ção do agente extingue-lhe a punibilidade. A primeira, no art. 143, segundo o qual o querelado que, antes da senten ça, se retrata cabalm cabalment entee da cal calúnia nia (art (art.. 138) 138) ou da difa difama mação (art (art.. 139), 39), fica fica ise isento nto de pena ena. Percebe-se que, na inj úria (art. 140), a retrata ção não produz o mesmo efeito. Alega-se que nela há atribuição de qualidade negativa, n ão de fato delituoso ou desabonador, inexistindo,
Ê A exclusão não se justifica, posto que a retrata ção é confissão de assim, um tema pmband Ê erro, que pode acontecer tanto na arg üição de fato como na emiss ão de juí zo. zo. Tanto é assim que, que, tratan tratandodo-se se dos mesmos mesmos crime crimess contra contra a honra, honra, pratic praticado adoss atrav atrav és da impr impren ensa sa,, a retratação produz efeitos em todos (Lei n ° 5.250/67, art. 26). cabal, isto é, taxativa taxativa,, completa “Completa, Para ter validade, a retrata ção deve ser cabal,
ainda, no sentido de refletir, de maneira perempt ória, a intenção do agente, sem evasivas ou , assim, o mesmo que eficaz ou inequ í voca. ambigüidades. Retratação cabal é voca. Repara a ofensa,
sem deixar resqu í cio, c io, e não permite interpretações sobre o prop ósito de quem se retrata” (137).
(137) CARVALHO FILHO, Aloí sio sio de. Coment ários ao Código Penal. Rio, Forense, 1955, vol. IV, p. 281. 280 Também no falso testemunho ou falsa per í cia cia (art. 342) o fato deixa de ser pun í vel vel se o agente, antes da senten ça, se retrata e restabelece a verdade. Cuida-se, aqui, do interesse público relacionado com a autenticidade da prova. Nas Nas duas duas hipóteses teses
é precis preciso o que a retrat retrataação ocorra ocorra antes antes da sente senten n ça. Não se
ível, referindo a lei à sentença irrecorr í v el, como faz em relação ao peculato culposo (art. 312, § 3º), entende-se que é a de primeira inst ância, mesmo sujeita a recurso. Nos crimes contra a honra, trata-se de condi ção pessoal, incomunic ável no caso de concurso de agentes: no falso testemunho ou falsa per í cia, cia, ao contr ário, declarando a lei impuní vel o fato em virt virtud udee da retr retrat ataação, este estend ndem em-se -se os seus seus efei efeito toss a even eventu tuai aiss concorrentes. 156. CASAMENTO DO AGENTE COM A VITIMA
Os crime crimess em que o subsequens matrimonium matrimonium extingue a punibilidade s ão: estupro (art. 213), atentado violento ao pudor (art. 214), posse sexual mediante fraude (art. 215), atentado ao pudor mediante fraude (art. 216), sedu ção (art. 217), corrup ção de menores menores (art. 218) e rapto (arts. 219 e 220). O casamento pode ocorrer a qualquer tempo, antes mesmo da instaura ção do inquérito policial, no curso da a ção penal ou ap ós o trânsito em julgado da senten ça condenat ória. Neste
último caso, extingue-se a pretens ão executória, mas permanecem os efeitos secund ários da condenação. Assim, ser á o agente considerado reincidente se vier a praticar outro delito dentro dos cinco anos subseq üentes. O que extingue a punibilidade é o casamento, comprovado pela respectiva certid ão. Portanto, não terá esse efeito a oferta do agente recusada pela v í tima. tima. Sendo esta menor, e opondo-se os pais ao casamento, n ão há extinção de punibilidade, a menos que, ocorrendo suprimento judicial do consentimento paterno, o matrim ônio se realize. A anulação do casamento, se precede o tr ânsito em julgado da decis ão que declara extinta a punibilidade, n ão impede o prosseguimento da a ção nem interrompe a execu ção da pena; se j á existe declara ção extintiva de punibilidade transitada em julgado, entretanto, n ão pode provocar sua rescis ão, porque, como j á se disse, n ão h á revisão pro societate em nosso direito. Trata-se de causa comunic ável aos demais agentes, em caso de concurso. Al ém de sua natureza objetiva, fundada na repara ção, observa-se que, casando-se a v í tima tima com um dos agentes, ficam os demais impossibilitados de ter excluida a punibilidade pela mesma via. Por outro lado, o prosseguimento da a ção anularia um dos efeitos da causa extintiva, que é o de resguardar o casal do strepí tus judicii. 157. CASAMENTO DA VITIMA COM TERCEIRO Esta causa extintiva da punibilidade, inexistente na reda ção original do C ódigo de 1940 1940,, foi foi intr introd oduz uzid idaa pela pela Lei Lei n° 6.416/ 6.416/77. 77. Conser Conservou vou-a, -a, com algum algumaa modifi modifica cação (necessidade de requerimento da ofendida para o prosseguimento do inqu érito policial ou da ação penal), a reforma de 1984. O seu fundamento reside no interesse maior de preservar a v í tima tima de novo abalo, desta vez em rela ção à tranqüilidade de seu matrim ônio com alguém que n ão seja o ofensor. Da í o o deixar-se a crit ério dela o prosseguimento do inqu érito policial ou da a ção penal contra o auto autorr do crim crime. e. Se este este for for o seu seu dese desejo jo,, deve deverr á manifestá-lo, independ independente entemente mente de
intimação, requerendo, dentro de sessenta dias, contados (na forma do art. 10) da celebra ção do casamento, a continua ção do inquérito ou da ação penal. O casamento da v í tima tima com com terce terceiro iro extin extingue gue a punibi punibilid lidad adee nos delito delitoss sexua sexuais is definidos nos arts. 213 a 220, desde que n ão cometidos com viol ência real. Aplica-se, pois, mesmo no estupro, atentado violento ao pudor ou rapto, quando a viol ência for presumida. Dos termos do inciso VIII, verifica-se que o casamento da v í tima tima com terceiro n ão produz efeitos quando j á houver trânsito em julgado de sentença condenat ória. 158. PERDÃO JUDICIAL Em alguns crimes, presentes determinadas circunst âncias que a lei especifica, pode o juiz, mesmo comprovada a procedência da den úncia, deixar de aplicar a pena. o que se denomina perdão judicial. Na doutrina, discute-se se o perd ão
é mera faculdade outorgada ao juiz, ou direito
público subjetivo de liberdade do r éu, que n ão pode ser recusado, desde que presentes as circunstâncias previstas na lei. A respeito, disserta Dam ásio, a nosso ver com raz ão138: “a expressão ‘pode’, empregada pelo CP nos dispositivos que disciplinam o perd ão judicial, de acordo com a moderna doutrina penal perdeu a natureza de simples fa culdade judicial, no sentido de o juiz poder, sem fundamenta ção, aplicar ou n ão o privilégio. Satisfeitos Satisfeitos os pressupostos exigidos pela norma, est á o juiz obrigado a deixar de aplicar a pena”.
(138) JESÚS, Damásio E. de. Direito Penal. SP, Saraiva, 1991, lº vol., p. 797. 282 O Código Penal prev ê o perdão judicial nos seguintes crimes: homic í dio d io e lesão corporal culposos (arts. 121, § 5º, e 129, § 8 °); injúria (art. 140, § 1°); fraude em refeição, alojamento ou transporte (art. 176, par ágrafo único); receptação culposa (art. 180, § 3 °); adultério (art. 240, § 4 °); parto suposto, supress ão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido (art. 242, par ágrafo único); subtração de incapazes (art. 249, § 2 °). Outras hipóteses est ão previstas na Lei das Contraven ções Penais (arts. 8 ° e 39, § 2 °); Lei de Imprensa (art. 22, par ágrafo único); Código Eleitoral (art. 326, § 1 °) e Lei de Fal ências (art. 186, parágrafo único). Art. 108. A extinção da punibilidade de crime que
é pressup pressuposto osto,,
elemen elemento to
constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibiidade de um deles n ão impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão.
159. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NOS CRIMES ACESSÓRIOS E CONEXOS Os crimes que pressup õem a exist ência de outro, como a recepta ção e o favorecimento (arts. 180, 348 e 349) s ão denominados acess órios. Nos delitos complexos, um deles pode ser elemento constitutivo ou circunst ância qualificadora de outro, como o constrangimento ilegal, no roubo (art. 257), e o homic í dio, dio, no latrocí nio nio (art. 157, § 3 °). Conexão significa união, ví nculo. nculo. Crimes conexos s ão os que se apresentam unidos por uma relação. Conforme a natureza dessa rela ção, a conex ão pode ser: ideol ógica ou teleológica; conseqüencial ou causal; ocasional. Há conexão ideológica quando um crime
é praticado para assegurar a execu ção de
outro, como no caso do sujeito que, para estuprar uma mo ça, mata-lhe o acompanhante. acompanhante. Diz-se a conex ão conseq üencial quando o agente pratica um crime para assegurar a ocultação (inc (incen ende deia ia o prédio dio da repa repart rtiição para para evit evitar ar a desc descob ober erta ta de pecu pecula lato to), ), a impunidade (mata testemunha presencial do homic í dio), dio), ou a vantagem (mata co-autor para ficar com todo o produto do roubo que ambos praticaram) de outro crime. 283 Finalmen Finalmente, te, há conexão ocasio ocasional nal quando quando dois dois crimes crimes s ão pratic praticado adoss na mesma mesma ocasião, sem outro v í nculo nculo entre si, como inc êndio, por pura maldade, da casa em que o sujeito acabou de cometer furto. Aos delitos acess órios, complexos e conexos se refere a regra estabelecida no art. 108. 159.1. EXEMPLOS 159.1.1. 159.1.1. Timóteo teo auxi auxili liaa Pomp Pompeu eu,, auto autorr de homi homiccí dio, d io, a subt subtra rair ir-s -see
à ação da
autoridade. Mais tarde, Pompeu morre em acidente de tr áfego. — A extinção da punibilidade do homic í dio, dio, pela morte do agente, n ão se estende ao crime acessório (favorecimento pessoal, art. 348). 159.1.2. Emerenciano op õe-se a ato legal, mediante amea ça ao funcion ário que, no exercí cio cio de suas fun ções, o executava. — O decurso de tempo suficiente à prescrição da amea ça (art. 147) não teria qualquer
efeito na punibilidade do delito de resist ência, do qual é ela elemento constitutivo (art. 329). 159. 159.1. 1.3. 3. Zeca Zeca Fet Fet ão, atra atrav vés de ameaça, impe impede de que que Virg Virgin inil ilda da aban abando done ne a prostituição, como era desejo dela. — Também aqui eventual extin ção da punibilidade em rela ção
à ameaça não teria
influência na caracterização da forma qualificada do delito do art. 228, § 2 °. 159.1.4. Procurando evitar a “fuga” de sua irm ã Deolinda, de dezessete anos, com o namorado Gerõncio, de vinte e tr ês, Felisbino é agredido pelo rapaz e sofre les ão corporal leve. Mais tarde, no curso do inqu érito policial, Gerôncio casa com Deolinda. — O casa casame ment nto o de Ger Ger ôncio ncio com com Deol Deolin inda da exti exting ngue ue a puni punibi bili lida dade de do rapt rapto o consensual (art. 220). Mas esse efeito n ão se estende à lesão corporal leve (art. 129, “caput”) contra Felisbino, nem impediria a agrava ção da respectiva pena pela conex ão teleológica (ter sido o crime praticado para assegurar a execu ção de outro — art. 61, II, “b”). 284 Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a senten ça final, salvo o disposto nos § 1° e 2° do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo ximo da pena pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I — em 20 (vinte) anos, se o máximo da pena é superior a
12 (doze);
II — em 16 (dezesseis) anos, se o máximo da pena é superior a 8 (oito) anos e não excede a 12 (doze); III — em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito); IV — em 8 (oito) anos, se o m áximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não excede a 4 (quatro); V — em 4 (quatro) anos, se o máximo da pena é igual a 1 (um) ano, ou, sendo superior, não excede a 2 (dois); VI — em 2 (dois) anos, se máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. Parágrafo
único.
Aplicam-se às penas penas restritiva restritivass de direito direito os mesmo mesmo prazos
previstos para as privativas de liberdade.
160. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA O art. 109 estabelece os prazos de prescri ção antes de transitar em julgado a senten ça
final. Trata-se, por conseguinte, de prescri ção da pretens ão punitiva, que, como j á se viu, surge para o Estado com a ocorr ência do ilí cito cito penal. O tempo de prescri ção da pretens ão punitiva regula-se pelo m áximo da pena abstrata, isto é, a prevista em lei para o crime. Esse prazo
é conta contado do na forma forma do art. art. 10, incluin incluindodo-se se o dia do come come ço, nada nada
importando a hora em que o delito
é praticado. Consideram-se, outrossim, as causas de
aumento ou diminui ção da pena. salvo nos casos de concurso formal e crime continuado, pela simples razão de que tais institutos, criados para beneficiar o r éu, não podem atuar para prejudicá-los. As circunst âncias agravantes e atenuantes gen éricas não são consideradas, visto que não alteram a pena abstrata. 285 A prescrição
é matéria de ordem p ública blica,, de sorte sorte que dever dever á ser decretad decretadaa em
qualquer fase do processo. Impede a propositura da a ção penal ou o prosseguimento da que estiver em curso. N ão haver á sequer inquérito policial, se não tiver sido iniciado; neste caso, será remeti remetido, do, como como estive estiver, r, a juí zo, z o, onde onde o Mini Minist stério Público blico dever deverá requer requerer er o seu seu arquivamento. No caso de substitui ção de pena privativa da liberdade por restritiva r estritiva de direitos, valem, em relação a estas, os mesmo prazos prescricionais previstos para aquelas. 160.1. EXEMPLOS 160.1.1. Crime de les ão corporal leve (art. 129, “caput”). M áximo da pena abstrata: um ano. Logo, o prazo de prescri ção será de quatro anos (art. 109, V). 160.1.2. Crime de corrup ção passiva qualificada (art. 317, § 1 °). Máximo da pena abstrata: oito anos mais um ter ço (dois anos e oito meses) = dez anos e dez meses. O prazo de prescrição será de dezesseis anos (art. 109, II). 160.1.3. A pena m áxima cominada ao furto simples (art. 155, “caput”)
é de quatro
anos, sendo o prazo prescricional de oito anos (art. 109, IV). Tratando-se de furto noturno (art. 155, § 1°), a pena abstrata, acrescida de um ter ço (um ano e quatro meses), ser á de cinco anos e quatro meses, passando o prazo de prescri ção para doze anos (art. 109, III). 160.1.4. No estelionato, a pena m áxima abstratamente cominada é de cinco anos (art. 171), com prazo prescricional de doze anos (art. 109, III). Tratando-se de tentativa, o m áximo da pena cai para tr ês anos e quatro meses, correspondente ao m áximo da pena aplic ável (cinco anos) menos a redu ção mí nima nima pela pela tentat tentativa iva (um terço, ou um ano e oito meses). A
prescrição, ne neste ste caso, so, ocor ocorre reri riaa em em oito oito anos nos (art (art.. 109 109,, IV). IV). Art. 110. A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um ter ço, se o condenado é reincidente. § 1º. A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido o seu recurso, regula-se pela pena aplicada. § 2 °. A prescrição, de que trata o par ágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa.
286 161. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA Os prazos de prescri ção da pretens ão executória são os mesmos determinados pelo art. 109 para a pretens ão punitiva. Muda apenas a base do c álculo: para a primeira, o m áximo da pena abstrata: para a segunda, a pena concreta, isto é a fixada pelo juiz na senten ça. Pela razão já exposta, deve-se expurgar da pena concreta, para realiza ção do c álculo, eventual acréscimo scimo decorrent decorrentee de concur concurso so formal formal ou crime crime continu continuado. ado. Por Por outro outro lado lado,, como como dete determ rmin ina, a, em sua sua
últim ltimaa part parte, e, o art. art. 110, 110, os praz prazos os de
prescrição da pretens ão executória são aumentados de um ter ço, se o condenado é reincidente. O acréscimo do prazo vale somente para a pena fixada na senten ça em que a reincid ência foi reconhecida. As mesmas regras se aplicam às penas restritivas de direitos aplicadas em substitui ção
às privativas da liberdade. A extinção da punibilidade pela prescri ção da pretens ão executória livra o condenado do cumprimento da pena, mas permanecem os demais efeitos da condena ção. 161.1. EXEMPLOS 161.1.1. O prazo de prescri ção da pretens ão executória relativa à pena de um ano e seis meses de reclus ão, imposta a r éu primário, será de quatro anos (art. 109, V). 161.1.2. Autor de les ão corporal graví ssima ssima (art. 129, § 2 °), reincidente, é condenado a três anos de reclus ão. O prazo de prescri ção da pretens ão executória será de dez anos e oito meses, ou seja, oito anos (art. 109, IV), mais um ter ço (dois anos e oito meses). Note-se que o acréscimo é sobre lapso prescricional, n ão sobre a pena.
161.1.3. Um condenado a oito meses de deten ção teve essa pena substituida pela de prestação de servi ços à comunidade, por igual per í odo. odo. A prescri ção da pretens ão executória ocorrerá em dois anos (art. 109, VI). 161. 1.4. Um autor de dois crimes, em concurso formal perfeito, foi condenado a dois anos e quatro meses de reclus ão, correspondendo os quatro meses ao acr éscimo de um sexto, mí nimo nimo previsto no art. 70, primeira parte. O prazo de prescri ção será de quatro anos (art. 109, V), uma vez que se deve desprezar, no c álculo, o aumento relativo ao concurso formal. 287 162. PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE À CONDENAÇÃO O § 1° do art. art. 110 110 refe refere re-s -see
à prescrição superv superveni enient entee à condenação, tamb também
chamada prescri ção intercorrente ou subseq üente. Ocorre quando, n ão tendo havido recurso da acusa ção, ou, havendo-o, acaba improvido, transcorre, a partir da publica ção da senten ça (o momento em que o magistrado a entrega em cart ório), até a data em que ela se torna definitiva, tempo suficiente à prescrição, com base na pena concreta. Trata-se, como indica a ressalva inserida no art. 109 (“...salvo o disposto nos § 1 ° e 2 ° do art. 110 ), de prescri ção da pretens ão punitiva, punitiva, cuja base de c álculo não é mais o máximo da pena abstrata, mas, excepcionalmente, excepcionalmente, aquela fixada f ixada na senten ça. Expli Explica ca-se -se:: transi transitan tando do a senten sentença emju emjulg lgad ado o para para a acus acusaa ção, não há mais possibilidade de aumento da pena imposta, posto que recurso da defesa n ão pode resultar em seu prejuí zo; zo; da mesma forma, improvido o recurso da acusa ção, a pena, agora definitiva em termos de quantidade, é teoricamente aquela que, desde o momento do fato, seria aplic ável ao agente. O uso do m áximo da pena abstrata, como refer ência ncia para para a prescr prescrii ção antes da sentença condenat ória, se deve exatamente à falta desse dado concreto, agora dispon í vel. vel. Não há razão, portanto, para que, uma vez conhecida a pena real, n ão seja ela utilizada como parâmetro para o cálculo da prescri ção da própria pretensão punitiva. Tem-se entendido que apelo da acusa ção que n ão vise ao aumento da pena (anula ção da concess ão do “sursis”, p. ex.) n ão obsta o reconhecimento da prescri ção superveniente. Na hipótese tese de provim provimen ento to do recurs recurso, o, com com aumen aumento to da pena, pena, mas em quanti quantidad dadee que n ão aumenta o prazo de prescri ção, há duas correntes: a prescri ção deve ser declarada (Dam ásio (139), Delmanto (140)); o aumento da pena, modifique ou n ão o termo prescricional, impede o reconhecimento da prescri ção (Mirabete (141)). Tratan Tratandodo-se se de presc prescri rição da prete reten nsão puni puniti tiva va,, fica fica resc rescin indi dida da a sent senten ença
condenat ória. ria. Assi Assim, m, não terá o réu seu nome lan çado ado no rol rol dos dos culp culpad ados os nem nem ser ser á considerado reincidente, reincidente, se vier a praticar novo crime nos cinco anos seguintes. Em suma, ter á a sentença apenas o efeito de estabelecer a quantidade da pena para o c álculo da prescri ção.
(139) JESUS, Dam ásio E. de. ob. cit., p. 638. (140) DELMANTO, Celso, ob. cit., p. 181. (141) MIRABETE, Júlio Fabbrini, ob. cit., p. 417. 288 No caso de condenado reincidente, n ão deve o prazo prescricional sofrer o acr éscimo de um terço, determinado determinado no “caput” do art. 110.
É o entendimento predominante, mas h á
opiniões e julgados em contr ário (142). Na Súmula do STJ, diz o n ° 220: “A reincidência não influi no prazo da prescri ção da pretens ão punitiva”. 162.1. EXEMPLOS 162.1.1. Em um processo-crime, o r éu restou condenado a oito meses de deten ção. O MP, intimado da senten ça, deixou transcorrer in albis o prazo recursal. O r éu só foi localizado e intimado dez meses depois, e apelou. Quando o tribunal julgou a apela ção — e lhe negou provimento — j á haviam transcorrido mais de dois anos da data da publica ção da senten ça. O acórdão transitou em julgado. — O tempo decorrido entre a publica ção da senten ça condenat ória e o julgamento da apelação da defesa é suficiente para a prescri ção com base na pena concreta (art. 109, VI). Ocorreu a prescri ção superveniente. 162.1.2. Intimado da senten ça que condenara um r éu a seis meses de deten ção, o Ministério Público apelou, visando ao aumento da pena. Por raz ões várias, o recurso s ó foi julgado mais de dois dois anos depois, depois, e improvido. — Também neste caso transcorreu tempo bastante à prescrição superveniente. 163. PRESCRIÇÃO RETROATIVA Complementando Complementando a regra do § 1 ° do art. 110, o § 2 ° declara que a prescrição com base na pena aplicada na senten ça condenat ória com trânsito em julgado para a acusa ção, ou depois de improvido seu recurso, pode ter por termo inicial data anterior ao recebimento da den úncia
ou da queixa. Quer dizer, esse prazo pode ser contado para tr ás, desde o momento em que a sentença se torna definitiva para a acusa ção (Ministério Público ou querelante), ou depois de improvido o seu recurso, at é a última causa interruptiva (art. 117).
(142) MÍRABETE, Júbo Fabbrini, ob. cit., 18 ° ed. p. 415. ZAFFARONP, Eug êrlcio RaúI, e PIERANGELI, Jos é Henique, ob. cit., 4 ed., p. 764. 289
É a chamad chamadaa presc prescri rição retr retroa oati tiva va,, que que atin atinge ge,, tamb também, a pret preten enssão puniti punitiva, va, rescindin rescindindo, do, portanto, portanto, a própria senten sentença condenat condenatória. ria. Valem, Valem, no mais, mais, os comen comentt ários acima, referentes à prescrição superveniente. 163.1. EXEMPLOS 163.1.1. Um crime de amea ça (art. 147) ocorreu em 19/4/93. Em 17/7/93, foi recebida a denúncia. Em 25/9/95 foi publicada a senten ça que condenou o autor a dois meses de detenção, que transitou em julgado para a acusa ção dez dias depois. — Ocorreu a prescri ção retroativa, tomando-se por base a pena concreta, visto que, entre a data do recebimento de den úncia e a publica ção da senten ça, transcorreram mais de dois anos (art. 109, VI). 163.1.2. A autoria de um crime de inc êndio (art. 250, “caput”) s ó foi descoberta nove anos depois de sua ocorr ência. Três meses depois, foi recebida a den úncia, oferecida com base no inquérito policial. Outros dez meses depois, foi prolatada senten ça que condenou o autor a três anos de reclus ão. Intimado, apelou o Minist ério Público, visando ao aumento da pena, mas o recurso acabou improvido, em julgamento realizado ap ós mais seis meses, tornando-se definitiva a decis ão. — Como se observa, entre o fato e o recebimento de den úncia, transcorreram mais de oito anos, tempo superior ao previsto no art. 109, IV, tendo em vista a pena concreta. A extinção da punibilidade, pois. deve ser decretada, com base na prescri ção retroativa.
163.1.3. Um autor de les ão corporal leve restou absolvido em primeira inst ância. Em conseq üência de recurso da acusa ção, o tribunal reformou a sentença, condenando o r éu
à
pena mí nima nima comin cominada ada no art. art. 129, 129, “capu “caput” t” (três mese mesess de dete deten n ção). Entre a data do recebimento da den úncia e a da decis ão do tribunal transcorreram pouco mais de dois anos. — Ocorreu a prescri ção retroativa (art. 109, VI), uma vez que a senten ça absolutória recorrí vel vel não é causa interruptiva do prazo respectivo. No caso, o termo deve ser contado no perí odo odo acima mencionado, como poderia s ê-lo entre o fato e a denúncia. 290 Art. 111. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I — do dia em que o fato se consumou; II — no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; III — nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; IV — nos nos de bigami bigamia a e nos nos de falsif falsific ica ação ou alteração de assent assentam amen ento to do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.
164. TERMO INICIAL DA PRESCRI ÇÃO ANTES DE TRANSITAR EM JULGADO A SENTENÇA FINAL O art. 111 estabelece os marcos iniciais para a contagem do prazo da prescri ção da pretensão punitiva. O primeiro deles é a consuma ção do crime. Note-se que, neste caso, n ão adotou o Código a teoria da atividade, mas a do resultado. Assim, embora o crime deva ser considerado praticado no dia da a ção ou da omiss ão, conforme conforme o art. 40, a prescrição se conta a partir do dia em que o delito se consumou, observada a regra do art. 10, primeira parte. Ficando Ficando o delito delito na fase da tentativa tentativa,, o prazo prescricional prescricional flui a partir partir do último ato de execução. Nos crimes permanentes, o dies a quo é aquele em que cessou a perman ência. Refere-se o art. 111, por
último, aos crimes de bigamia (art. 235) e altera ção de
assentamento de registro civil (arts. 299, par ágrafo único, 241 e 242) para determinar que neles o termo inicial da prescri ção
é o dia em que o fato se tornou conhecido, certamente
tendo em conta que tais crimes, por sua natureza, podem permanecer ignorados por longo tempo.
164.1. EXEMPLOS 164.1.1. Em 19/3/97, um individuo feriu outro, com dolo de homic í dio. dio. A vitima morreu em 3/4/97. — Desta última data começou a correr a prescri ção. 291 164.1.2. No dia 03/2/97, um funcion ário público, em raz ão da função, exigiu de particular, para si, vantagem indevida. Esta lhe foi entregue em 05/2/97. — O crim crimee de conc concus usss ão (art. 316)
é formal, formal, consum consumand ando-s o-see com a exig exig ência,
independ independente entemente mente da obten obtenção da vant vantag agem em.. O praz prazo o pres prescr cric icio iona nall come começou a flui fluir, r, portanto, em 03/2/97. 164.1.3. Um m édico deixa de comunicar à autoridade p ública doença de notificação compulsória. — O crime do art. 269 é omissivo pr óprio. Trata-se de norma penal em branco. Caso a norma complementar (regulamento sanit ário estadual, por exemplo) estabele ça prazo para a notificação, o dia do vencimento deste
é o termo inicial da prescrição; não havendo prazo
determinado, conta-se a prescri ção do dia da pr ática de ato incompat í vel vel com a intenção de denunciar (como o do embarque para longa viagem ao exterior). 164.1.4. Uma mulher gr ávida é espancada pelo am ásio, sofrendo ‘les ão corporal que, dias mais tarde, determina aborto. — Sendo o aborto evento qualificador da les ão corporal, a data de sua ocorr ência marca o come ço do tempo da prescri ção. 164.1.5. Uma mulher quer livrar-se do marido e, dia ap ós dia, adiciona veneno
à
comida comida dele, dele, aumentan aumentando do gradativam gradativamente ente a dose, dose, para dar a impress impress ão de doen ça. Uma semana depois, passando mal, é ele levado por um irm ão a um hospital, onde, constatado o envenenamento, envenenamento, vem a ser salvo. — A data do in í cio cio da prescri ção referente ao homic í dio dio tentado éo da ministração da
última dose de veneno, ou seja, do último ato de execução. 164.1.6. Um grupo de criminosos seq üestra um empresário, exigindo vultosa soma como resgate. Antes que este fosse pago, por ém, a policia localiza o cativeiro e liberta o ref ém.
— Extorsão mediante seq üestro (art. 159), é, além de formal e complexo, crime permanente. O inicio do lapso prescricional é o dia em que cessou a perman ência, no caso, o da libertação do ref ém. 292 164.1.7. 164.1.7. Uma mulher mulher decidiu decidiu adotar adotar recém-nascido que foi depositado na soleira da porta de sua casa. Para evitar os tr âmites de adoção legal, simplesmente registrou a crian ça como seu filho. Cinco anos depois, a ver - dadeira m ãe, arrependida, quer retomar a crian ça, e denuncia o fato. — O registro de crian ça alheia como pr ópria, por motivo nobre, é definido no art. 242, segunda parte, dc seu par ágrafo único, que lhe comina pena de dois anos de deten ção no máximo. O prazo de prescri ção, quatro anos (art. 109, V) estaria vencido, uma vez contado da data do fato. Tratando-se de falsidade de assentamento de registro civil, por ém, o marco inicial não é a data do fato, mas a de seu conhecimento por qualquer autoridade p ública. Não esta estari riaa exti extint ntaa a puni punibi bili lida dade de,, port portan anto to (mas (mas seri seriaa cab cab í vel o perdão judicial). Art. 112. No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: I — do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspens ão condicional da pena ou o livramento condicional; II — do dia em que se í n nterrom terrompe pe a execu execução, salvo salvo quand quando o o temp tempo o de interrupção deva computar-se na pena.
165. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA A pretensão executória surge com a senten ça definitiva, isto é, aquela que transitou em julgado para ambas as partes. O prazo de prescri ção, entretanto, conta-se a partir do tr ânsito em julgado para a acusa ção. É que, neste caso, como j á se observou, a pena n ão pode ser mais alterada para maior. No caso de ocorrer revoga ção da suspens ão condicional da pena ou do livramento condicional, o dia em que a senten ça respectiva passou em julgado marca o in í cio cio do prazo de prescrição. A data da interrup ção da execu ção também fixa o termo inicial da prescri ção da pretensão executória. É o que sucede na hip ótese de fuga do condenado. A ressalva do inciso II refere-se a eventual recolhimento do condenado a quem sobrev ém doença mental a hospital
de cust ódia e tratamento psiqui átrico ou a estabelecimento adequado, prevista no art. 41, que deve computar-se na pena privativa de liberdade. 293 Art. Art. 113. 113. No caso caso de evadi evadirr-se se o cond conden enad ado o ou de revog revogar ar-se -se o livra livrame ment nto o condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.
166. PRESCRIÇÃO NO CASO DE EVASÃO DO CONDENADO OU DE REVOGA ÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL Evadindo-se o condenado ou revogado o livramento condicional que obtivera, a base para o cálculo do prazo prescricional n ão é mais a pena imposta na senten ça, mas o tempo que resta a cumprir. Tenha-se em conta o que disp õe o art. 88 a respeito do desconto na pena do tempo em que esteve solto o condenado, quando a revoga ção do livramento condicional se d á em virtude de condena ção por crime anterior ao benef í c io. ício. 166.1 EXEMPLOS 166.1.1. Um condenado a tr ês anos de reclus ão, primário, de vinte e cinco anos, obteve livramento condicional em 02/2/94, quando faltava um ano e seis meses para concluir a pena. Em 15/3/95, passou em julgado decis ão que revogou o livramento condicional em raz ão de condenação a outros quatro anos de reclus ão por crime doloso cometido anteriormente
à
concess ão do beneficio. Somente em 04/6/97 foi localizado e preso. — Quando transitou em julgado a decis ão revocatória do livramento condicional, faltavam ao condenado menos de seis meses para concluir a pena, uma vez que, tendo sido a revogação resultante de crime praticado antes da libera ção, desconta-se na pena o tempo em que esteve em liberdade sob condi ções (art. 88). A recaptura somente ocorreu mais de dois anos depois, tempo superior ao prazo de prescri ção com base no restante restante da pena a cumprir cumprir (art. (art. 109, 109, VI). VI). O conden condenad ado, o, portan portanto, to, soment somentee dever deveria ia cumpri cumprirr e nova nova pena pena a que foi condenado. 166.1.2. Policarpo “M ãozinha”, condenado a seis anos de reclus ão, reincidente, de vinte e oito anos de idade, fugiu em 23/5/89, 23/5/89, ap ós ter cumprido dois anos e um m ês de sua pena. Foi recapturado em 13/6/97. — Na ocasi ão da fuga, faltava a Policarpo “M ãozinha” cumprir tr ês anos e onze meses de sua pena. O tempo de prescri ção correspondente
é de oito anos (art. 109, IV), que j á
haviam haviam transc transcorr orrido ido quando quando acont acontece eceu u a recapt recaptura ura.. Tratan Tratandodo-se, se, por ém, de conde condenad nado o
reincidente, o lapso prescricional deve ser acrescido de um ter ço (dois anos e oito meses, meses, no caso). Não estava, destarte, extinta a punibilidade. 294 Art. 114. A prescrição da pena de multa ocorrerá: I — em 2 (dois) anos, quando a multa for a única aplicada; II — no mesm mesmo o praz prazo o esta estabe bele leci cido do para para pres prescr criição da pena pena priva rivati tiva va de liberd liberdade, ade, quando quando a multa multa for altern alternativ ativa a ou cumula cumulativa tivamen mente te comina cominada da ou cumulativamente aplicada.
167. PRESCRIÇÃO DA MULTA A Lei n° 9.268, de 1 ° /4/ 1996, alterou o art. 114. Na reda ção original, quando a pena pecuni ária era a
única nica comi comina nada da,, havi haviaa sido sido a única aplicada aplicada (originalm (originalmente ente ou como
substi substitut tutaa da pena pena priva privativ tivaa de liberd liberdade ade)) ou a que ainda ainda n ão havi haviaa sido sido cump cumpri rida da,, a prescrição operava-se em dois anos, tanto para a pretens ão punitiva como para a pretens ão execut ória. Diante da lei nova, v árias são as hipóteses a considerar: a) a multa é a única pena abstratamente cominada ao crime: a prescri ção ocorrerá em dois anos; b) a multa foi a única pena aplicada: tamb ém será de dois anos o prazo prescricional; c) a multa é cominada alternativamente com pena privativa da liberdade: o prazo de prescrição é o relativo a esta última; d) a multa é cominada cumulativamente com pena privativa da liberdade: tamb ém será o desta última o prazo da prescri ção da multa; e) a multa é aplicada cumulativamente com pena privativa da liberdade: ainda aqui a multa terá o lapso lapso prescric prescriciona ionall regulado regulado pelo pelo da da pena pena detenti detentiva. va. 295
ale oser"ar oser"ar ue, nas ipóteses ipóteses sub HI e HeI, a no"a lei enseDou interpreta;es di"er2entes: para )am5sio de Jesús, n!o 5 presri!o da pretens!o eeutória no ampo penal, porue, omo determina o art. 61 U om a reda!o dada pela ei nR 9.$73/97 U transitada em Dul2ado a sentena ondenatória, o "alor respeti"o ser5 insrito omo d"ida da Fazenda Pública. A multa, neste caso, perde seu car áter penal, regulando-se a prescri ção pela legislação tributária. As regras sobre prescri ção da pena de multa, do C ódigo Penal, s ó se
referem, por conseguinte,
à pretensão punitiva, inclusive com base na pena (privativa da
liberdade liberdade)) concreta concreta (143). (143). A Procurador Procuradoria-Ge ia-Geral ral da Justi Justi ça de S ão Paulo, como informa Romeu de Almeida Sailes (144), firmou entendimento de que, com as altera ções referidas, o prazo será de dois anos, quando a multa for aplicada isoladamente, e o mesmo da san ção privativa da liberdade, quando com esta aplicada cumulativamente; o Tribunal de Justi ça do mesmo Estado, por sua 5ª CCrim., j á decidiu que “a lei 9.268/96 n ão retira a natureza penal da multa: a condena ção, no ju í zo zo penal, ao pagamento de multa produzir á sempre, na esfera penal, os efeitos nela estabelecidos. Sua cobran ça, porém, é que foi alterada pela mencionada lei. Considerada d í vida vida de valor, a execu ção da multa penal se far á nos moldes da execu ção fiscal, no juí zo zo competente para esta, conforme os ditames da Lei 6.830/80” (145). Art. 115. São reduzid reduzidos os de metade os prazos prazos de prescri prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.
168. REDUÇÃO DOS PRAZOS DE PRESCRIÇÃO Determina o art. 115 a redu ção, pela metade, dos prazos de prescri ção, se o agente era, ao tempo do fato, menor de vinte e um, ou, na data da senten ça, maior de setenta anos. O Código adotou, em rela ção ao tempo do crime, como sabemos, a teoria da atividade (art. 4°). Assim, a refer ência para a redu ção será a menoridade do agente na data da a ção, pouco importando se, ao ocorrer o resultado, tenha ele j á completado vinte e um anos. A emancipa ção civil não exclui a redu ção do prazo de prescri ção. No caso do septuagen ário, a data base deveria ser a da senten ça recorrí vel, vel, visto que, quando a lei quer referir-se à sentença definitiva, o faz expressamente. Todavia, j á se tem julgado que a redução se aplica quando o r éu completa os setenta anos antes do julgamento do recurso (146).
(143) Ver, a respeito, JESUS, Dam ásio E. de. Alterações do Código Penal. Lei nº 9.268, de 1º de abril abril de 1986, 1986, in Boletim Boletim do do IBCCrim IBCCrim nº 41, maio/1 maio/1996, 996, p. 7. (144) SALLES J ÚNIOR, Romeu de Almeida. Código Penal Interpretado. SP, Saraiva, 1996, p. 289 289.. (145 (145)) Agra Agravo vo nº 219. 219.16 169, 9, rel. rel. des. des. Cels Celso o Limo Limong ngi, i, in Bole Boleti tim m do IBCC IBCCrim rim.. Nº 55, 55,
junho/1997. (146) FRANCO, Alberto Silva... (et al.), ob. cit., p. 1.538. 296 A redução se aplica a qualquer esp écie de prescri ção. Sendo o condenado, menor de vinte e um anos ou maior de setenta, reincidente, sobre o prazo de prescri ção da pretens ão execut ória, reduzido de metade, deve aplicar-se o aumento de um ter ço determinado pelo art. 110, in fine. Art. 116. Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre corre:: I — enquanto não resol resolvid vida, a, em outro outro proce processo sso,, qu quest estão de qu quee depen ependa da o reconhecimento da existência do crime; II — enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Parágraf grafo o
único.
Depois de passada em julgado a senten ça conden condenat atória, a
prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.
169. CAUSAS IMPEDITIVAS DA PRESCRI ÇÃO. Dispõe o Código de Processo Penal, em seu art. 92 que, se a decis ão depender de solução de controvérsia sobre o estado civil das pessoas, que o juiz repute s éria e fundada, o curso da a ção penal ficar á suspenso at é que a controv érsia seja dinmida no ju í zo zo cí vel vel por sentença definitiva, sem preju í zo zo da inquirição de testemunhas e de outras provas de natureza urgente. Em seguida (art. 93) diz que, se a exist ência da infração penal depender de decis ão sobre quest ão diversa da mencionada acima, da compet ência do ju í zo zo cí vel, vel, no qual tiver sido proposta ação para resolv ê-la, poderá o juiz criminal, desde que essa quest ão seja de dificil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realiza ção das outras provas de natureza urgente. Neste caso, o juiz marcar á o prazo da suspens ão, podendo prorrog á-lo razoavelmente, se a demora não for imputável à parte; espirado esse prazo sem que tenha havido decis ão no juí zo zo cí vel, vel, o processo penal dever á prosseguir, retomando o juiz sua compet ência para resolver, resolver, de fato e de direito, toda a mat éria da acusa ção ou da defesa. Essas s ão as denominadas quest ões prejudiciais, a que se refere o inciso inciso I do art. 116
do Código Penal, como primeira causa impeditiva, ou suspensiva, da prescri ção. O prazo prescricional fica suspenso a partir da data do despacho do juiz. O termo final, sendo a quest ão prejudicial relativa ao estado civil das pessoas, é a data do trânsito em julgado da sente senten nça no juí zo zo cí vel; v el; se de outr outraa natu nature reza za,, o dia dia em que que o juiz juiz dete determ rmin inou ou o prosseguimento prosseguimento do feito. 297 Tampouco
corre rre
a
prescri ção
enquanto
o
agente
cumpre
pena
no
estrangeiro. A razão é lógica: a impossibilidade de obter-se a extradi ção durante o per í odo odo de cumprimento da pena poderia ensejar a prescri ção. Depois de transitar em julgado a senten ça condenat ória, a prescrição fica suspensa enquanto o condenado estiver preso por outro motivo (art. 116, par ágrafo único). Tampouco sena lógico computar-se o tempo de cumprimento de pena (ou de pris ão por outro motivo) para efeito de prescri ção da pretens ão executória relativa a outra condena ção. Na Constituição Federal encontram-se mais dois casos de suspens ão da prescrição: o indeferimento do pedido de licen ça para processo criminal de membro do Congresso Nacional ou a aus ência de delibera ção sobre pedido dessa natureza (art. 53, § l e 2 °). A suspens ão vigora enquanto durar o mandato. Mais recentemente, a Lei n ° 9.271/96, que deu nova reda ção a alguns dispositivos do Código de Processo Penal, determinou a suspens ão do prazo prescricional quando o acusado, citado por edital, n ão comparecer nem constituir advogado (ar. 366) ou quando, estando no estrangeiro em lugar sabido, for citado por carta rogat ória, cujo cumprimento é o termo final da suspens ão (art. 368). Reiniciado o prazo da prescri ção, computa-se o tempo transcorrido antes da ocorr ência da causa impeditiva. 169.1. EXEMPLOS 169.1.1. Um ano depois de instaurada uma a ção penal por crime de bigamia (art. 235), o juiz determinou o seu sobrestamento, em raz ão de not í cia, cia, vinda aos autos, de exist ência de ação no juí zo zo cí vel vel visando à declaração de nulidade do primeiro casamento do acusado, Florindo Beleza, de vinte anos. Onze meses depois, passa em julgado a senten ça do juí zo zo cí vel, vel, declarando improcedente a a ção e, conseq üentemente, válido o primeiro casamento. O processo penal retoma o seu curso e, decorridos mais um ano e um m ês, é publicada senten ça
que condena Florindo a dois anos de reclus ão, mí nimo nimo cominado no art. 235. Somente a defesa apelou, visando à absolvição. 298 — Com o tr ânsito em julgado da senten ça para a acusa ção, surge a possibilidade de verificar-se a prescri ção retroativa, com base na pena concreta. O prazo de prescri ção, relativo
à pena de dois anos, é de quatro anos (art. 109, V). Florindo Beleza, todavia, é menor de vinte e um anos, o que determina a redu ção desse prazo pela metade (art. 115). Somando-se os perí odos odos decorridos entre o recebimento da den úncia e o sobrestamento da a ção penal (um ano), e entre o tr ânsito em julgado da senten ça do juí zo zo cí vel vel e a publica ção da senten ça condenat ória que transitou em julgado para a acusa ção (um ano e um m ês), chega-se ao total de dois anos e um m ês, suficiente para a prescri ção da pretensão punitiva. Art. 117. O curso da prescrição interrompe-se: I — pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II — pela pronúncia; III — pela decisão confirmatória da pronúncia; IV — pela sentença condenatória recorrí vel; vel; V — pelo in í cio cio ou continuação do cumprimento da pena; VI — pela reincidência. § 1°. Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrup ção da da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes cone conexo xos, s, qu quee seja sejam m obje objeto to do mesm mesmo o proc proces esso so,, este estend ndee-se se aos aos dema demais is a interrupção relativa a qualquer deles. § 2 °. Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.
170. CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO Enumera o art. 117 v árias causas que interrompem o curso do prazo prescricional. Diferem essas causas, quanto ao efeito, das impeditivas (ou suspensivas). que nestas previstas no artigo antecedente, o tempo transcorrido antes da suspens ão
últimas,
é computado no
prazo, após o seu reinicio. Ao contr ário, ocorrendo causa interruptiva, todo o prazo come ça a correr novamente, desprezando-se o per í odo odo anterior à interrupção (§ 2°).
A primeira causa interruptiva da prescri ção é o recebimento (não o oferecimento) da denúncia ou da queixa. Tem-se definido como marco da interrup ção o dia do despacho do juiz recebendo a den úncia ou queixa, n ão o de sua publica ção. Para Damásio (147), a prescri ção se interrompe na data da publica ção do despacho do recebimento, isto é, na data em que o escrivão recebe o processo do juiz.
(147) JESUS, Dam ásio E. de. Direito Penal. SP, Saraiva, 1991, 1º vol. p. 650. 299 O aditamento da den úncia ou da queixa n ão tem força interruptiva, a menos que se refira a fato novo, caso em que h á interrupção em relação a este. Ato de recebimento anulado não produz efeitos. Nos processos por crimes dolosos contra a vida (homic í dio, dio, participação em suicí dio, dio, infanticí dio dio e aborto), terminada a instru ção, se o juiz ficar convencido da exist ência do delito e considerar suficientes os ind í cios cios de autoria, pronunciar á o acusado (CPP, art. 408), vale dizer, mandar á que ele seja submetido a julgamento pelo j úri. A decisão de pronúncia também interrompe a prescri ção. N ão tem esse efeito a impron úncia, a desclassifica ção para crime de outra competência e a absolvi ção sumária (CPP, arts. 409 e 410). Se o tribunal, apreciando recurso do r éu contra a senten ça de pron úncia, a confirmar, haverá nova interrupção do curso da prescri ção. Sendo o recurso da acusa ção contra decis ão que impronuncia ou absolve liminarmente o acusado, o seu provimento interrompe o lapso pres prescr cric icio iona nal, l, com com base base no inci inciso so II, pois pois have haverr á, nest nestee caso caso,, pron pronúncia e não sua confirmação. Há controvérsia a respeito da data em que o ac órdão produz efeitos sobre a prescrição. J á se decidiu que é a de seu tr ânsito em julgado; a da publica ção; da apresenta ção para ciência da Procuradoria; e a da pr ópria sessão de julgamento. Parece-nos mais acertada esta última, que é o momento em que a decis ão se torna p ública. Também interrompe o fluxo da prescrição a senten ça condenat ória recorrí vel. vel. O marco da interrupção é o da publica ção da senten ça, assim entendido o momento em que o escriv ão recebe a senten ça do juiz e a junta aos autos. autos. Se o tribunal, tribunal, apreciando apreciando recurso recurso da acusa acusa ção, reforma a senten ça absolutória do juiz e condena o acusado, o ac órdão eqüivale a senten ça condenat ória de primei primeiro ro grau grau para para efeito efeito de interr interromp omper er a prescr prescriição. O ac órdão que
confirma a condena ção, não incluí do do entre as causas interruptivas, n ão tem esse efeito. No que se refere à sentença concessiva de perd ão judicial, há duas posi ções: para os que a consideram condenat ória, interrompe a prescrição; não tem esse efeito, para os que a vêem como declarat ória da extinção da punibilidade. O iní cio cio do cumprimento da pena realiza a pretens ão executória, paralisando, por conseguinte, o respectivo prazo de prescri ção, que recome ça a correr no caso de fuga, agora com base no restante da pena a cumprir. Recapturado o condenado, antes de esgotado esse prazo, mais uma vez se interrompe o seu curso. 300 A última causa interruptiva da prescri ção é a reincidência. A despeito de opini ões em contrário, estamos com os que entendem que o momento em que se opera a interrup ção é o da prática do novo crime, n ão o do trânsito em julgado da senten ça respectiva. De acordo com o § 1º do art. 117, as causas interruptivas da prescri ção comunicam-se a todos os autores, salvo as de cunho personal í ssimo, ssimo, isto é, o iní cio cio ou a continua ção do cumprimento da pena e a reincid ência (incisos V e VI). Assim, se h á absolvição de um acusado de co-autoria em roubo, sendo outro condenado, em caso de apela ção do Minist ério Público blico preten pretende dendo ndo a conden condenaa ção do prim primei eiro ro,, a sent senten ença conden condenat atória interr interromp ompee a prescrição em relação aos dois. Tratando-se de crimes conexos, a interrup ção relativa a qualquer deles se estende aos demais, desde que sejam objeto do mesmo processo. 170.1. EXEMPLOS 170.1.1. Em um processo por roubo (art. 157) em concurso de pessoas, um dos acusados acusados
é absol absolvid vido o e o outro outro conden condenado ado.. O Minist Ministério Público apela, pretenden pretendendo do a
condenação também do absolvido. — A senten ça condenat ória interrompe a prescrição em relação aos dois r éus. 170.1.2. Um réu, pronun pronuncia ciado do por homic homicí dio d io e ocul oculta tação de cad áver, ver, recorr recorree da sentença, impugnando a imputa ção do homicí dio. dio. A senten ça é confirmada. — A decisão confirmatória da pronúncia interrompe a prescrição em relação dos dois crimes. 170.1.3. Um r éu, acusado de latroc í nio nio e ocultação de cad áver da vitima (arts. 157, § 3º e 211), acaba condenado pelo primeiro crime e absolvido do segundo. O Minist ério Público apela, visando ao aumento da pena do latroc í nio nio e à condena ção pela ocultação de cad áver.
301 — A senten ça condenat condenatória recorrí vel vel relativa ao latrocí nio nio interrompe também o prazo de prescri ção correspondente à ocultação de cad áver. 170.1.4. Um crime de estelionato se consumou em 02/7/1990; o inqu érito policial foi remetido ajuizo em 14/12/1990; em 05/2/1991, o promotor de Justi ça apresentou a den úncia, que foi recebida em 13/2/ 1991: em 23/3/1992, foi publicada senten ça condenando o acusado a um ano de reclus ão e multa, que transitou em julgado para acusa ção em 30/ 3/1992. A defesa apelou, pretendendo a absolvi ção, mas seu recurso foi improvido em 06/10/1992. O condenado s ó veio a ser localizado e preso em 14/11/1996. — Na data da consuma ção do delito come çou a correr o prazo da prescri ção da pretensão punitiva — com base no m áximo da pena privativa da liberdade cominada — interrompida com o recebimento da den úncia (a instauração do IP, sua remessa a ju í zo zo e o oferecimento da den úncia não têm esse efeito), dai voltando a correr integralmente, ainda com base na pena abstrata. A senten ça condenat ória recorrí vel vel interrompeu outra vez o prazo prescricional, que, com o tr ânsito em julgado para a acusa ção, passou a ter por base a pena fixada na senten ça. O tempo decorrido entre o tr ânsito em julgado para a acusa ção (art. 112, 1) e a captura do condenado — mais de quatro anos — determinou a prescri ção da pretens ão execut ória, inclusive em rela ção à pena de multa (art. 114, II). 170.1.5. Em 15/5/1992 ocorreu um crime de violação de domic í lio, lio, praticado por duas inJ?n: n: o IP foi remetido aju í zo pessoas (art. 150, § 1 °, inJ? zo em 20/4/1994; em 13/5/1994, o
Ministério Público ofereceu a den úncia, recebida em 20/5/1994; em 08/12/1994, foi publicada sentença que que cond conden enou ou os auto autore ress a dez dez e oito oito mese mesess de dete deten n ção, respectiv respectivamen amente. te. A acusação apelou, mas o recurso foi improvido em 3/3/95. — Improvido o recurso da acusa ção, a prescri ção tem por base a pena concreta (art. 110, § 1 °), o que corresponderia, no caso, para ambos os condenados, a dois anos (art. 109, VI). Contado esse prazo para tr ás, verifica-se que ele n ão foi ultrapassado entre a data da publicação da senten ça e a do recebimento da den úncia, mas o foi entre esta e a data da consumação do delito. Est á extinta a punibilidade, pela prescri ção da pretens ão punitiva. 302
170.1.6. Um crime de recepta ção culposa (art. 180, § 10) foi praticado em 06/6/1992. A denúncia foi recebida em 19/9/1992. Em 13/11/ 1994, foi publicada senten ça que condenou o r éu a três meses de deten ção e multa, que transitou emjulgado para a acusa ção em 19/11 / 1994 1994.. A defe defesa sa apel apelou ou,, visa visand ndo o
à absolvição, mas seu rec recurso rso foi foi imp improvi rovid do em
03/4/95. — Na data do crime come çou a fluir o lapso prescricional, de quatro anos, com base no máximo da pena (art. 109, V). A den úncia interrompeu o curso do prazo, que voltou a correr integralmente. Nova interrupção foi determinada pela senten ça condenat ória recorrí vel, vel, que, passando emjulgado para a acusa ção, estabeleceu como base para a prescri ção a pena nela fixada, três meses. O prazo seria, ent ão, de dois anos (art. 109, VI) que, contado retroativamente, foi superado entre a última causa interruptiva (a publica ção da senten ça) e a anterior (o recebimento da den úncia). Está caracterizada a prescri ção da pretens ão punitiva. Art. 118. As penas penas mais leves prescrevem prescrevem com as mais mais graves.
171. PRESCRIÇÃO DAS PENAS MAIS LEVES O art. 32 enumera as penas em escala decrescente de gravidade. Penas mais leves, portanto, são as restritivas de direitos e a multa. O art. 118 refere-se a penas aplicadas por um mesmo crime, n ão por crimes diversos, como na hipótese de concurso ou conex ão. A norma vale tanto para a pretens ão punitiva como para a executória. Art. Art. 119. No caso de concur concurso so de crimes, crimes, a extin extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.
172. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NO CONCURSO DE CRIMES Se o sujeito responde por dois crimes praticados em concurso, a prescri ção não terá como base a soma das respectivas penas, mas incidir á sobre a pena de cada um deles. 303 Trat Tratan ando do-s -see de conc concur urso so form formal al ou crim crimee cont contin inua uado do,, n ão se considera o correspondente aumento aumento da pena (arts. ( arts. 70, primeira parte, e 71). Art. Art. 120. A senten sentença que conceder perdão judicial não será consider considerada ada para para efeito de reincidência.
173. NATUREZA DA SENTEN ÇA CONCESSIVA DO PERDÃO JU JUDICIAL
Diz a Exposição de Motivos da nova Parte Geral (n ° 98) que, explicitando-se que a sentença que concede o perd ão judicial não será considerada para futura configura ção da reincidência, ficaram afastadas as d úvidas que ora t êm suscitado decis ões contraditórias de nossos tribunais. A op ção se justifica a fim de que o perd ão, cabí vel vel quando expressamente previsto na Parte Especial ou em lei, n ão continue, como por vezes se tem entendido, a produzir efeitos de senten ça condenat ória”. Pelo visto, não logrou o legislador de 1984 o seu intento. Para Dam ásio, por exemplo (148), (148), “Falan “Falando do a dispos disposii ção que que ‘a sent senten ença que que conc conced edee o perd perdão judi judici cial al não ser será considera considerada da para efeitos de reincid reincidência’, ncia’, deixa claro claro a lei a preten pretenss ão de lhe conceder natureza condenat ória, uma vez que a recidiva pressup õe condenação anterior. Além disso, excl exclui uind ndo o some soment ntee o efei efeito to de a sent senten ença conde condenat natória gerar gerar reinci reincid dência ncia,, perm permit itee o entendimento de que subsistem as outras conseq üências reflexas”. Nesse sentido tem decidido o STF. O Superior Tribunal de Justi ça, entretanto, editou a S úmula n° 18, nos seguintes termos: “A senten ça concessiva do perd ão judicial é declaratóna da extin ção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”.
(148) JESUS, Dam ásio E. de, ob. cit., p. 599. 304
