SOLUCIONES
LABORALES
SECTOR PRIVADO
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO
EL MOBBING O ACOSO LABORAL EN EL PERÚ
RESUMEN EJECUTIVO
Frady CURAY MÉNDEZ(*)
El acoso laboral o también llamado mobbing es un mal presente cada vez con mayor frecuencia en las organizaciones. Sin embargo, debido a que tanto las autoridades estatales como los empleadores se rehúsan a otorgarle la importancia que requiere, las víctimas que deja esta práctica van a ir aumentando y dejando consecuencias cada vez más graves. En las siguientes líneas brindaremos algunos apuntes sobre este tema, de modo que reconozcamos cuándo nos encontramos frente a un caso de acoso laboral y contemos con las herramientas básicas para hacerle frente.
COMENTARIO LABORAL
Introducción Hoy en día tanto hombres como mujeres se desempeñan en diversas actividades económicas, influenciados por diversos factores que suelen ser desde la satisfacción o realización a niveles personal y profesional, hasta la necesidad de obtener ingresos que les permitan cubrir necesidades básicas. Es así que, sin pensarlo, gran parte de la población económicamente activa invierte en su centro de trabajo prácticamente la mitad de su día y lo que es más impactante aún, casi la tercera parte de sus vidas, de allí se desprende la necesidad de que las relaciones interpersonales con los compañeros de trabajo, clientes y en general con todas aquellas personas que forman parte de nuestra vida por tanto tiempo al final del día, sean armoniosas y pacíficas. Este equilibrio, a pesar de ser lo esencial, es muy complicado de lograr, es así que siempre encontramos a alguien que realiza comentarios inapropiados, especula o incomoda a
algunos trabajadores, desequilibrando el ambiente laboral. Pero ello no es todo, el peor de los casos se manifiesta cuando algunos trabajadores comentan sobre el “acoso”, “maltrato” u “hostigamiento” que reciben de parte de sus jefes inmediatos o supervisores e inclusive este “acoso” puede ser provocado por compañeros de trabajo de similar o idéntica categoría que el acosado. La situación antes descrita, sin importar por quién haya sido generada, produce siempre una consecuencia dañina en el clima laboral, transformándolo en uno de tensión y la consecuente pérdida del equilibrio deseado para un buen desempeño laboral y, por lo tanto, un eventual crecimiento de la empresa. Por ello, consideramos importante estar al tanto de este fenómeno, que no es una situación de ocurrencia aislada en nuestro país y que, por lo tanto, merece la debida atención, que traerá como consecuencia la implementación de políticas adecuadas de prevención y tratamiento.
(*) Asesora y Consultora Laboral de Soluciones Laborales. Especialista en Derecho Laboral, Seguridad Social y Recursos Humanos. Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
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I. Concepto El término mobbing proviene de la etología, ciencia que estudia el comportamiento de los animales, y que utiliza dentro del campo de la ornitología esta expresión para referirse a la conducta defensiva de un grupo de pequeñas aves que practican el atosigamiento continuado a un enemigo más grande, con frecuencia un ave rapaz. Luego de que este atosigamiento se vuelve sistemático y permanente, las consecuencias naturales son dos: la huida o la muerte del animal acosado. Se ha pretendido hacer una adaptación de este término a la situación que muchos trabajadores afrontan dentro de lo que conocemos también como acoso laboral. Así podemos decir que el mobbing es producido por la acción de uno o varios acosadores que conducen a que la víctima –en este caso el trabajador– genere sentimientos de miedo, insatisfacción, desprecio o desánimo hacia su lugar de trabajo, producto de ello se producirán muchas consecuencias desde desgano por el trabajo hasta la presencia de enfermedades tales como estrés. Estas personas son víctimas de una violencia psicológica injustificada que se produce de forma sistemática y constante durante un lapso considerable de tiempo, el cual puede ser semanas o meses y se manifiesta a través de actos negativos y hostiles en el trabajo, sean por parte de sus compañeros, subalternos o superiores. La violencia se exterioriza de tal forma que los agresores no puedan ser descubiertos y el daño producido al trabajador afectado se atribuye a accidentes fortuitos o a que está pasando por un “mal momento”, lo cual conforme se ha comentado puede concluir en daños tanto físicos como psicológicos. Lo que pretende el acosador o acosadores con la intimidación que se ejecuta contra el acosado, es el abandono del puesto de trabajo por parte de este último, quien es considerado por
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sus agresores como una molestia o amenaza para intereses en su mayoría personales, como un ascenso, ambición de poder, envidia, etc. A tales efectos, la táctica empleada consiste en provocar a la víctima continuamente, para que producto del estrés permanente al que viene siendo expuesto, termine padeciendo de una colapso nervioso y como se dice coloquialmente “explote”, debido a los sentimientos de ira e impotencia que desarrolla a diario, traicionándose a sí misma y liberando de dicho modo al acosador de la responsabilidad por dicho comportamiento, ya que el trabajador explotará por un último suceso que para él será la “gota que derrame el vaso”, mientras que realmente constituye uno más de una serie de actos de acoso e intimidación. Es importante que tengamos en cuenta que el mobbing suele desembocar en alguna enfermedad profesional, producto de la presión y hostigamiento al que la víctima es sometida, a pesar de ello tanto los empleadores como la Autoridad Administrativa de Trabajo se muestran reacios a aceptar la gravedad de tales actos, así como sus irrazonables consecuencias. •
Características del mobbing A pesar de haberse indicado que una de las características de la situación generada por el acosador es que su comportamiento sea lo más reservado posible para evitar ser descubierto, el acoso laboral siempre debe ser comprobable. Es así que a pesar de la utilización de tácticas muy sutiles a fin de no dejar rastros externos y de evitar la presencia de testigos, es necesario que la víctima del acoso pueda brindar muestras objetivas del maltrato del que está siendo objeto para así desechar la idea de que el acoso no sea algo meramente subjetivo. Así podemos observar que un trabajador acosado puede recurrir a
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testigos, registros, grabaciones o documentos a fin de demostrar que las conductas de hostigamiento que originan su malestar existen en la realidad. Con la finalidad de poder identificar la situación a la cual nos exponemos es importante que ambas partes tengan presente cuáles son las características típicas de una situación de mobbing, de tal manera que se tenga claro cuándo se está cometiendo, así como cuándo se está realmente siendo víctima de acoso en el centro de trabajo. A continuación presentamos algunos supuestos generales que pueden ser de gran utilidad: - Gritar o insultar a la víctima, de preferencia cuando está sola. - Asignarle tareas para realizar en un plazo de imposible cumplimiento o metas inalcanzables que implicarán que el trabajador invierta un tiempo mucho mayor al necesario para que pueda alcanzar las debidas horas de descanso. - Amenazar de manera continuada a la víctima o coaccionarla, a fin de conseguir que realice u omita determinada acción. - Retirarle un cargo de responsabilidad o tareas que impliquen toma de decisiones para incluir a cambio tareas rutinarias que carezcan de interés, e inclusive otorgarle ningún trabajo que realizar. - Tratarle de una manera diferente o discriminatoria, de tal modo que los demás compañeros o jefes queden convencidos que él es alguien que debe ser excluido o tratado diferente. - Ignorarlo y excluirlo no solo durante su permanencia en la
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oficina, sino también en las reuniones fuera del horario de trabajo a las cuales asiste. - Ignorar los éxitos profesionales alcanzados o atribuirlos maliciosamente a otras personas o a elementos ajenos a él, como la casualidad, etc. - Criticar continuamente su trabajo, sus ideas, sus propuestas, su método de trabajar, etc. •
Consecuencias psicológicas: Tanto nuestras autoridades, como los empleadores y los compañeros de trabajo deben tener en cuenta las consecuencias que los actos de acoso laboral pueden traer a la víctima. Es probable que el único fin del hostigamiento sea conseguir que el trabajador acosado abandone su puesto de trabajo, sin embargo, debe tomarse en cuenta que las consecuencias pueden ser muy graves, llegando inclusive a afectar la empleabilidad de dicha persona y sus relaciones interpersonales. Debido a que no todas las personas cuentan con el mismo nivel de tolerancia y carga emocional, las consecuencias pueden variar aunque generalmente pueden ser las siguientes: - Deterioro de la confianza en sí mismo, en su profesionalismo y desempeño laboral. - Deterioro de la autoestima. - Desarrollo de sentimientos de culpabilidad en la víctima, cuestionándose sobre los motivos del acoso y asumiendo la real comisión de errores, fallos o incumplimientos hacia su jefe o compañeros de trabajo. - Insomnio, ansiedad, estrés, fatiga, cambios de personalidad,
problemas interpersonales, depresión, etc. - Exteriorización del problema a través de males físicos como migraña, gastritis, estreñimiento o diarreas. Debemos considerar que ante casos extremos de mobbing o de escasa tolerancia por parte del trabajador, el desenlace típico está constituido por el cese de la organización de la víctima, sea de manera voluntaria o forzosa. Sin embargo, como hemos comentado la situación no culmina con la salida de la víctima en algunos de los casos sino que persiste incluso después de la salida del trabajador debido a que tanto el jefe inmediato, el área de recursos humanos como los demás compañeros de trabajo comentarán y brindarán referencias negativas a futuros empleadores o a quien en general consulte por el motivo y las circunstancias de la salida de dicha persona de la organización. Con tales acciones se disminuye la empleabilidad de la víctima y nos encontramos ante lo que podríamos denominar re-mobbing o post-mobbing. II. ¿Quiénes intervienen en el mobbing? Para que se configure el acoso laboral deben coincidir dos partes, debido a que al ser una forma de comunicación (expresada a través de manifestaciones físicas, verbales, etc.), requiere de un emisor o acosador y de un receptor o acosado. Daremos a continuación una breve revisión de ambos conceptos: 1. Acosador: Hemos mencionado que una de las causas más frecuentes del acoso laboral es la envidia frente a logros o habilidades del acosado que resultan inalcanzables para el o los acosadores. Es así que podríamos decir que el acosador, sintiéndose presa de su sentimiento de envidia,
exige a los demás lo que a él le resulta imposible de realizar por su propia incapacidad. Se encuentra en una situación en la que en su calidad de jefe no puede impartir conocimiento, o como colaborador antiguo y con mayor experiencia no puede dar el ejemplo al ser incapaz o haber acumulado una mala reputación por diversos motivos. Es así que la mejor solución es huir de sus debilidades persiguiendo a los demás. El acosador como sabemos puede ser el propio jefe inmediato, un subordinado o un propio compañero de equipo. Sin embargo, es muy común que quien realice el acoso sea el jefe o cualquier otro colaborador con un cargo superior, apoyado por sus subalternos, quienes a través de la coacción o por ganarse la buena voluntad del jefe se prestan para la comisión del acoso y terminan por ser inclusive más crueles que lo concebido en la idea original. Efectivamente, existe también el mobbing del subordinado al jefe, esta clase de acoso a pesar de ser escasa no deja de ser importante, debido a las consecuencias que trae para el acosado, quien comúnmente suele sufrir el atosigamiento no solo de uno de sus colaboradores, sino de todo o parte del staff que tiene a su cargo. En todos los casos, es frecuente la actuación de los acosadores en grupos o bandas de acoso, de tal modo que los actos de hostigamiento como gritos, insultos, reprensiones constantes, humillaciones, falsas acusaciones, obstaculizaciones para la ejecución de labores, imposición de sobrenombres malintencionados, etc. puedan efectuarse con mayor facilidad. Todo lo mencionado implica un lento y doloroso asesinato psicológico de la víctima, el cual si es realizado en forma grupal es mucho más difícil de probar, convirtiéndose en el crimen perfecto.
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Como un antecedente singular y no poco frecuente, podemos agregar que no es poco común que aquellas personas que tienen esa necesidad insaciable de agredir, controlar y destruir a sus semejantes, padezcan de una serie de tendencias psicopatológicas o de personalidades mórbidas que, sin duda, merecen un tratamiento psicológico e inclusive psiquiátrico.
- Personas que presentan un exceso de ingenuidad o buena fe y que por lo tanto no saben hacer frente desde el principio a aquellos que pretenden manipularlos o perjudicarlos.
2. Acosado: Todos estamos potencialmente en peligro de convertirnos en víctimas del mobbing debido a los factores totalmente subjetivos que impulsan a los agresores a escoger a sus víctimas, por lo que ser buen trabajador, puntual, desordenado o el más relajado de la oficina no libra a alguien de ser un trabajador víctima de acoso laboral.
- Personas víctimas de discriminación por su opción sexual, religión, posición social, situación económica, etc.
La persona acosada no es precisamente el incompetente. Al incompetente no se le acosa, ya que por sí mismo gana la mala reputación que en el otro caso se busca. Se acosa a la persona dedicada y trabajadora, a quien se pretende “hacer quedar mal” ya que es la persona sana la que expresa, con su malestar, la patología del entorno. Sin embargo, es fácil identificar cuáles son las características de las potenciales víctimas, que son las siguientes: - Personas con características personales, sociales o familiares buenas o superiores al promedio, con alta probabilidad de ser envidiadas. - Personas capaces, con alto sentido del profesionalismo, creativos y de buen rendimiento dentro de la organización. No es raro que frente a los ojos de sus supervisores o jefes sean los mejores del área y se les considere como “buenos elementos” de la empresa.
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- Grupos especialmente sensibles a la presión social como trabajadores muy jóvenes, inmigrantes, discapacitados, enfermos, mujeres, etc.
III. ¿Qué ES mobbing y qué NO lo ES? No todas las personas gozan de los mismos niveles de tolerancia frente a las bromas, comentarios y actitudes de las personas que les rodean. En el ambiente laboral donde pasamos la mitad de nuestro día, es complicado lograr comprensión y tolerancia con todos los que de cierta forma convivimos en la oficina, por ello es importante conocer qué acciones pueden ser consideradas como mobbing y cuáles no. En ciertas ocasiones la actitud puede estar configurada efectivamente como un acoso laboral; sin embargo, podemos encontrarnos frente a personas de escasa tolerancia o una formación distinta a la del grupo humano que conforma la organización que pueden considerar la mínima actitud o broma como una expresión de acoso; así como también en algunas ocasiones puede sorprendernos la actitud de ciertos trabajadores que utilizan una aparente reputación de inocencia para alegar ser víctimas de mobbing cuando lo que realmente se busca es evadir el cumplimiento de las normas de convivencia o conseguir beneficios económicos bajo el pretexto de una indemnización por daño psicológico. A continuación presentamos tres casos en los que deberemos observar si
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el acoso laboral se presenta en todos, en ninguno o en alguno de ellos: Caso 1: Josué es trabajador del área de producción de la empresa A desde hace casi 3 años, desde su llegada se caracterizó por ser uno de los más empeñosos, puntuales y comprometidos con la empresa. Inclusive en el último año ha sido propuesto para ser el trabajador del mes en seis oportunidades, lográndolo en cuatro de ellas. Sin embargo, hace seis meses hubo cambios en la organización que culminaron con el cambio de su jefe inmediato. Este nuevo supervisor se encuentra constantemente intimidando a Josué, encontrando defectos en su trabajo, privándolo del material necesario para realizar su labor e informando supuestas faltas suyas a la gerencia de operaciones. Adicionalmente, la rotación de turnos últimamente es permanentemente desfavorable a Josué a quien se le asigna la labor en horario nocturno, o víspera de feriados. El nuevo supervisor, Gustavo, quien es nuevo en la empresa, desconoce muchos de los procedimientos de la planta y tiene dificultad para enfrentarse a las consecuencias de dicha situación; por ello los compañeros de Josué piensan que su objetivo es buscar que este se aburra y renuncie, al considerarlo una amenaza para su puesto de trabajo, debido a la buena reputación que él se ganó desde su entrada a la empresa y a la importante presencia del nombre de Josué dentro de los candidatos para asumir el puesto de supervisor, antes de la entrada de Gustavo. SI ES MOBBING, puesto que se evidencia un acoso injustificado a un buen trabajador, presumiblemente por el peligro que representa un buen trabajador frente a la ineptitud del nuevo jefe. Observamos un hostigamiento sistemático y permanente desde hace seis meses, no cabe duda de que nos encontramos ante una situación de acoso laboral.
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Caso 2: Otra trabajadora de la misma empresa es Andrea, quien es auxiliar del área de contabilidad. Ella es amiga de Sandra, analista de recursos humanos con prácticamente el mismo tiempo de permanencia en la organización que su amiga, ella está encargada del control de entrada y asistencia mensual de los colaboradores. La empresa es muy flexible con los trabajadores, les brinda permisos para emergencias y 10 minutos de tolerancia a la hora de ingreso. La gran mayoría de los trabajadores cumple con sus funciones y horarios excepto Andrea quien siempre llega tarde, inicia sus refrigerios antes de la hora indicada y regresa mucho después, solicita permisos para llegar tarde un par de horas bajo el pretexto de trámites personales mínimo una vez a la semana y no regresa sino hasta después del almuerzo. Sandra, al tener consideración por su amiga ha obviado algunas veces las tardanzas y demás incumplimientos de Andrea, sin embargo a puertas de la auditoría interna de procedimientos que ha programado la empresa se ha visto obligada a reflejar fielmente lo ocurrido en la realidad. Es así que en los últimos tres meses la trabajadora ha observado en su boleta de pago el descuento de diez, ocho y quince horas respectivamente, además de los bonos por movilidad que se otorgan por asistencia puntual al trabajo. Andrea se enfureció, acusando a su amiga de hostigamiento permanente, de haberse ensañado con ella y de ser víctima de acoso laboral, lo cual viene afectando su dignidad desde hace varios meses. En su última comunicación amenazó con acudir a la vía judicial a fin de que se le indemnice tanto por el dinero dejado de percibir como por el daño psicológico causado al recibir una remuneración menor cada vez. Asimismo, solicita se inicie una investigación contra Sandra y se le despida debido a su comportamiento poco profesional.
NO ES MOBBING, nos encontramos frente a una mala colaboradora y profesional, Andrea, quien acostumbra no cumplir las reglas sin sufrir las consecuencias. Debemos tener en cuenta que la aplicación de las reglas de convivencia de la empresa, así como lo señalado por el Reglamento Interno de Trabajo debe cumplirse sin miramientos. Una adecuada revisión de los registros de control de asistencia dejará sin argumento su reclamo. Caso 3: Valeria es una trabajadora que tiene en la misma empresa aproximadamente seis meses, de los cuales los primeros dos meses los pasó mayormente sola debido a su carácter reservado que no permitió su integración con los demás colaboradores del área de atención al cliente donde se desempeña. Sin embargo, recientemente se ha vinculado con un grupo de chicos y chicas que la han incluido en los almuerzos y salidas fuera del trabajo. Estos chicos son extrovertidos y bromistas, por lo cual han incluido en sus conversaciones bromas en relación a Valeria, las cuales hacen delante de ella tal como bromean sobre el resto de los integrantes de dicho grupo. Ella únicamente se ha quedado callada, no les ha manifestado su incomodidad ni pedido que dejen de bromear sobre ella. La gota que derramó el vaso fue cuando Fernando, uno de los chicos del grupo, se acercó rápidamente a su lugar a entregarle un file con documentación de un cliente, el cual por la premura del momento cayó accidentalmente en el suelo en lugar de ser recepcionado por Valeria, quien consideró que ello no era más que una muestra de la falta de respeto que ya se venía evidenciando desde las bromas de quienes consideró en algún momento sus amigos. Valeria se dispone a conversar esta tarde con la jefa de recursos humanos a fin de explicar que está siendo víctima de mobbing y exigir una sanción a los causantes.
NO ES MOBBING, nos encontramos frente a una persona con bajo nivel de tolerancia a las bromas y a los comentarios ajenos. Ello quizá debido a su carácter reservado y peculiar, por tal razón las bromas de sus compañeros le afectaron tanto e incluso provocaron que la situación llegue a su pico más alto con un supuesto maltrato físico que no fue más que una situación producto de las circunstancias. Existen circunstancias en las que ineludiblemente nos encontraremos frente a un caso de mobbing, así como en algunos casos la afectación del trabajador depende de su nivel de tolerancia o el ambiente de trabajo del cual previamente ha formado parte. A modo de ejemplo, en el siguiente cuadro apreciaremos un listado de circunstancias que sí pueden considerarse mobbing, así como una contraparte que nos indica cuáles no (ver cuadro Nº 1). IV. ¿Cómo enfrentarlo? Cuando alguien observa que está siendo objeto de maltratos físicos, psicológicos o ambos, tal como hemos mencionado, suele culparse a sí mismo, cuestionar sus capacidades y habilidades interpersonales. Definitivamente, ante estos casos la negación de ser víctima de un maltrato por parte de nuestros compañeros o jefe es lo primero que sucede y se convierte en el principal obstáculo para enfrentar este problema y darle una inmediata solución. Por el contrario, es común que se pretenda hacer frente a esta penosa situación cuando ya es demasiado tarde, por ello esta negación del problema se produce cuando el afectado percibe que efectivamente se está amenazando su tranquilidad, equilibrio y clima laboral, pero se da cuenta también que enfrentarlos resulta extremadamente doloroso, incómodo y puede inclusive herir la susceptibilidad de otras personas. Es así que el acosado deja que transcurra el tiempo con la ilusión de que
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este remedie la situación y que todo vuelva a la normalidad, sin embargo, la experiencia nos dice que lo único que en realidad se produce es el afianzamiento del problema.
CUADRO Nº 1
La forma de impedir el avance del mobbing es enfrentarlo de manera decidida y segura desde el primer momento en que se tiene la certeza de la verdadera intención de las acciones que generan hostigamiento e incomodidad, esto debido a que la producción sistemática de estas situaciones se ve frenada y opacada frente a las respuestas oportunas y sensatas de la que se pretende sea una víctima. Es importante tener en cuenta que el acosador o acosadores requieren que el acosado se mantenga en actitud pasiva, que se quede paralizado frente a los maltratos de los cuales es objeto, si dicha actitud se observa desde el principio, es casi seguro que el mobbing continuará hasta tocar fondo. A manera de recomendación, proponemos a quien se considere víctima de acoso laboral tomar en cuenta las siguientes medidas: •
Tener claro que todos tenemos derecho a un ambiente digno en el centro de trabajo.
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Fomentar un ambiente cordial y respetuoso. Procurar prevenir antes que empiecen las situaciones.
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Información objetiva sobre la situación, conocer a ciencia cierta cuándo nos encontramos frente a una situación de acoso laboral y cuándo frente a la poca tolerancia de un trabajador.
•
•
De ser necesario contar con la asesoría y consejo de especialistas en temas de salud mental. Enfrentar el problema desde que se toma conciencia de la situación, sea que quien lo provoque sea el jefe inmediato, el subordinado o los compañeros de área.
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SI ES MOBBING
NO ES MOBBING
Ignorar u obviar el valor profesional de los méritos de un único trabajador.
Hacer referencia a la colaboración de otros trabajadores para la realización de determinada tarea.
Jefe trae regalos para todos cada vez que viaje, menos para un trabajador.
Jefe que no trae regalos para ningún trabajador, solo para su asistente o secretaria.
Afirmar que las tareas de determinado trabajador son plageadas o poco originales, sin fundamento.
Bromear cotidianamente sobre las habilidades de los trabajadores, que el sentido del humor del jefe sea conocido de esa manera.
Ser objeto constante de procesos disciplinarios por motivos banales o inventados.
Ser objeto de auditorías o investigaciones rutinarias, ordenadas por la empresa.
Ser aislado y separado de sus colegas, excluido, marginado.
No ser convocado para reuniones o almuerzos de determinado grupo de compañeros de trabajo que tienen afinidad o amistad entre sí.
Programarle frecuentemente trabajo en feriados, negarle permisos por salud o emergencias, mientras que se le otorgan a otros.
Programar el trabajo en días feriados de manera rotativa, no acceder a permisos por política de la empresa.
Agresiones, burlas o humillaciones hacia una persona en particular.
Conflictos interpersonales puntuales, por diferencias de personalidad, creencias, ideales.
Situaciones de violencia física (portazos, tirar documentos o cosas en el escritorio o piso) hasta situaciones de agresión física directa.
Situaciones ailadas de caída de documentos, alimentos o portazos por acción de las fuerzas de la naturaleza. Así como situaciones de contacto físico accidental y extraordinario.
Asignación sistemática a un mismo trabajador de tareas con un tiempo de ejecución inalcanzable, imposición de metas imposibles de cumplir.
Asignación de tareas complicadas por única vez, estrés por tener que trabajar rápidamente, o por la competitividad empresarial existente, el tener un mal día, etc.
Cualquiera de las acciones de acoso psicológico descritas anteriormente o análogas que se mantengan a lo largo del tiempo de manera recurrente y con una frecuencia por lo menos semanal.
Cualquiera de las acciones descritas en la columna lateral, de ocurrencia ocasional o única.
•
Documentar, registrar o comentar con alguien de confianza en la misma organización o fuera de ellas las agresiones de que se es objeto, desde su inicio.
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Evitar cualquier tipo de reacción emocional ante los ataques, si se cree conveniente responder debe hacerse asertivamente.
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Proteger adecuadamente los documentos y datos con los cuales se realice el trabajo diario, partiendo de la premisa que el hostigador buscará apropiarse de ellos para perjudicar al trabajador.
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Evitar el aislamiento social mediante la búsqueda de amigos “aliados” que sean, por un lado, testigos del acoso y eviten también que este se produzca al permanecer siempre como compañía de la víctima.
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•
A pesar de que el acosador se haya mostrado probablemente al inicio como un amigo, una vez que se tiene certeza de la situación de mobbing existente, no debe intentarse cambiar la actitud del hostigador, ello únicamente servirá para que lo niegue y se agrande el problema.
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Preocuparse por su imagen profesional fuera de la empresa, buscando desarrollar su empleabilidad mediante una constante capacitación profesional y creación de mayores contactos relacionados a su carrera.
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Solicitar asesoría legal y psicológica de ser el caso.
Si estamos del otro lado y observamos que alguien dentro de nuestra organización está siendo víctima de acoso laboral, debemos tener en cuenta, en primer lugar, que es muy
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probable que no nos encontremos preparados para abordar una situación similar, y que debido a las apariencias que el mobbing brinda, podríamos llegar inclusive a despedir a la persona acosada por considerarla injustamente no preparada para el cargo, problemática o con problemas psicológicos. Por ello, si afortunadamente somos una empresa sin presencia de acoso laboral debemos tomar en cuenta que por la rotación de personal que siempre existe dentro de una organización, hay una serie de factores que podrían fomentar la aparición y desarrollo de mobbing: empresas con superiores poco comunicativos y motivadores, con mala organización y distribución de las tareas, así como con escasa o nula inversión de recursos en la formación de líderes adecuados para los cargos. Es importante mencionar que un mal clima laboral entre los propios compañeros de trabajo también es un estimulador de mobbing, este índice debe medirse siempre de modo que se puedan realizar los cambios y rotaciones que permitan una convivencia armónica. Observar la penosa transformación de buenas personas y profesionales que buscan una buena oportunidad laboral en seres con permanentes episodios depresivos, encierros en el baño a llorar, pérdida o disminución de peso por ataques de ansiedad y descuido en el arreglo personal, es algo muy lamentable. En definitiva el trabajador acosado siente que es incapaz de controlar su entorno laboral, la actitud de su jefe, de sus amigos, de aclarar las difamaciones que llegan poco a poco a oídos de los más altos directivos de la organización. Si somos atentos observaremos que también el entorno social y familiar del acosado padecerá las consecuencias del mobbing, al convivir con una persona triste, amargada, desmotivada, insatisfecha y trabajando únicamente porque necesita la remuneración que dicho empleo le brinda.
CUADRO Nº 2 MOBBING EN LA ORGANIZACIÓN
¿QUÉ HACER? PREVENIR
COMBATIR
Políticas eficaces de convivencia en el Reglamento Interno de Trabajo.
Observar el comportamiento de los colaboradores de la empresa entre sí e identificar la raíz del problema.
Medición periódica del clima laboral. Invertir en la formación de líderes. Promover la integración mediante actividades extralaborales.
Por tales motivos es importante que las empresas tomen cartas en el asunto, propiciando un buen ambiente de trabajo, realizando encuestas de clima laboral, de evaluación no solo de los trabajadores sino de los jefes, de tal modo que verifiquemos que la labor de líderes que se les ha asignado está siendo adecuadamente cumplida. V. El mobbing en la legislación peruana Nuestro país no cuenta con legislación referente al acoso laboral, la cual sí ha sido desarrollada en algunos países europeos. Sin embargo, ello no implica que aquellos trabajadores que padezcan esta situación en sus centros laborales se vean desamparados frente a esta situación. Por ello, a fin de tutelar los derechos vulnerados de estas personas no debemos de partir de leyes especiales que regulen el mobbing, sino más bien de preceptos básicos que protejan la dignidad, la integridad, la salud, entre otros. Es importante señalar que a pesar de que la víctima no
Aplicar las medidas disciplinarias necesarias a fin de recuperar el status quo. Iniciar investigaciones reservadas que nos permitan identificar al acosador y al acosado.
se encuentra totalmente desprotegida, sería de gran relevancia contar con normas claras que permitan promover directamente las acciones judiciales que correspondan ante una situación de acoso. El reconocimiento expreso del mobbing, así como una adecuada regulación daría la ventaja a las víctimas de legitimizar directamente las quejas, así como obligar a los empleadores a corregir y a prevenir las conductas abusivas, lo que crearía, mediante la formación de los empleados, una conciencia de respeto hacia la dignidad de los demás trabajadores. Sin embargo, no nos encontramos frente a un total vacío en la norma, ya que observamos un aún incipiente avance al encontrar dentro del Código de Ética de la Función Pública (Ley Nº 27815) una prohibición para el servidor público de ejercer presiones, amenazas o acoso sexual contra otros servidores públicos o subordinados que puedan afectar la dignidad de la persona o inducir a la realización de acciones dolosas.
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Una reflexión final Por ser el centro de trabajo un lugar donde los trabajadores pasan la mayor parte de su día, debe contar con el ambiente lo más grato y familiar posible, que les permita no solo desarrollar las labores para las cuales han sido contratados, sino también mantener un equilibrio emocional y una salud mental que no perjudique los demás aspectos de su vida como el familiar y social. Por ello, a falta de una regulación adecuada en
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nuestro país que sancione adecuadamente a quienes practican el mobbing, las empresas deben procurar tomar medidas que prevengan y combatan eficazmente dichas prácticas. Ello podría hacerse a través del Reglamento Interno de Trabajo, charlas, mediciones de clima laboral y una adecuada formación de líderes que dirijan adecuadamente al grupo humano que tienen a cargo, no solo laboralmente sino también a través de sus relaciones interpersonales, entre otros.
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Consideramos importante que cada empresa conozca la libertad que tiene para idear mejores o diferentes formas para contrarrestar este tipo de situaciones, es más, instamos a que muchas tomen en cuenta dentro de su plan anual de acción la prevención, detección y erradicación del mobbing. A manera de recomendación, proponemos el siguiente gráfico que puede ser útil como base para prevenir y combatir el mobbing en nuestra empresa (ver cuadro Nº 2).
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EL CARÁCTER “NO CONTRAPRESTATIVO” Y LA OCASIONALIDAD DE LAS GRATIFICACIONES EXTRAORDINARIAS
RESUMEN EJECUTIVO
Álvaro GARCÍA MANRIQUE(*)
En el presente artículo el autor propone un estudio de los dos elementos esenciales que definen a las gratificaciones extraordinarias: su carácter “no contraprestativo” y la ocasionalidad en la entrega. A criterio del autor, el elemento no contraprestativo se soporta en algo más que el formulismo de que “no retribuyen las labores del trabajador”, pues en el fondo sí lo hacen. Sobre la ocasionalidad, se explican sus alcances.
I. Generalidades sobre las gratificaciones extraordinarias
INFORME ESPECIAL
La referencia que se tiene a nivel legal de las gratificaciones extraordinarias (GE) está en el artículo 19 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (LCTS), en cuyo literal a) las consagra como conceptos no remunerativos y señala que son pagos que el trabajador recibe de su empleador, ocasionalmente y a título de liberalidad. Son llamadas también sumas otorgadas a título de gracia o incondicionales. Del texto legal se desprende y está convencionalmente admitido que las GE reúnen dos elementos distintivos que se presentan en conjunto: a) En primer lugar, no retribuyen las labores del trabajador, ya que se otorgan por decisión libre del empleador. La ley emplea la fórmula “a título de liberalidad”.
b) En segundo término, su carácter extraordinario, que viene comprendido en la propia denominación del beneficio y se traduce en que deben entregarse de manera esporádica, no frecuente ni regular. Conservando ambos requisitos será un concepto no remunerativo, sin costo colateral para la empresa, ya que no aplica para beneficios ni contribuciones sociales. Sí califica como renta proveniente del trabajo dependiente a efectos del impuesto a la renta, ya que este se regula por criterios particulares. En principio, entonces, se admite que su carácter no remunerativo se soporta en la ausencia de contraprestatividad en su otorgamiento, no en su carácter complementario ni extraordinario. Existen remuneraciones, propiamente hablando, que también son complementarias y que pueden ser abonadas de manera ocasional y no dejan de serlo porque sean entregadas en periodos espaciados de tiempo. Tampoco
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Especialista en Derecho Laboral, Procesal Laboral y Seguridad Social. Coordinador de Soluciones Laborales.
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radica en la carencia de libre disposición, porque este derecho sí está presente ya que el trabajador puede destinar la GE a la finalidad que estime más conveniente. No obstante, decimos que solo “en principio” no es remunerativo por la ausencia de contraprestatividad, porque también puede adquirir naturaleza remunerativa al perder su otro requisito, el carácter extraordinario, que es un concepto asociado a la reiterancia en el tiempo, como se comentará después.
Ahora bien, el objetivo de este trabajo es reflexionar sobre cada uno de los dos elementos que configuran las GE, su carácter no contraprestativo y la ocasionalidad de su entrega. Con relación al primero, nos permitimos discrepar con quienes afirman que las GE son no contraprestativas o a título de liberalidad por la razón de que se entregan con prescindencia de las labores del trabajador o que no las retribuyen. Para nosotros, en el fondo sí lo hacen.
No existe limitación alguna para que las GE sean otorgadas también en especie, no solo porque no existe prohibición expresa en la ley, sino porque su misma definición legal así lo permite. El término “pago” que emplea el inciso a) del artículo 19 de la LCTS no debe inducir a confusión y hacer pensar que implícitamente alude a una entrega exclusivamente dineraria y que, por encontrarse en la definición legal de GE, querría decir que estas solo pueden tener esa forma. Jurídicamente, el término “pago” es más comprensivo y amplio. El artículo 1220 del Código Civil define al pago como la ejecución íntegra de una prestación, sin hacer mención excluyente a una entrega o transferencia de dinero. La prestación es satisfecha (v. gr. pagada) con la entrega del bien, dinerario o no, en ella contenida. Nada impide que los empresarios entreguen, por ejemplo, bienes no consumibles (televisores, automóviles, electrodomésticos, etc.) en calidad de GE.
Proponiendo una definición de GE, estimamos que es el beneficio de valor económico que el empleador, sin estar obligado y por propia iniciativa, entrega eventual u ocasionalmente a su trabajador, sin la intención manifiesta ni dada a conocer, de compensar de forma especial o diferenciada sus labores o la forma de prestarlas. Pasamos a explicar nuestra posición, que incluye, como está ofrecido para la segunda parte del presente trabajo, el sustento de la ocasionalidad.
Tampoco existe mención expresa en la norma, pero se entiende que su valor tampoco debe exceder el límite de la razonabilidad, llegando a esta conclusión a partir de su propia definición legal, pues si nos estamos refiriendo a una entrega no remunerativa y liberal, no podría utilizarse esta figura para “disfrazar” una verdadera remuneración. Un criterio podría ser, por ejemplo, la antigüedad; los trabajadores con tiempo de servicios inferior no podrían recibir una GE superior a la de los empleados más experimentados, si acaso se entregara a unos y otros.
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II. El carácter “no contraprestativo” de las gratificaciones extraordinarias Es contraprestativo todo aquello que retribuye la labor del trabajador o la puesta a disposición de su fuerza de trabajo, por eso es que se constituye como el elemento fundamental de la definición de remuneración propuesta por el artículo 6 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL)(1). El empleador está obligado a entregar la remuneración y es la principal contraprestación a su cargo, salvo excepciones
taxativamente señaladas en la ley. Se admite, casi unánimemente, que aquello a lo que no esté obligado por ley o por convenio, que no retribuya las labores del trabajador y que sin embargo el empleador entrega, se sitúa en el terreno de la liberalidad porque su sola decisión así lo determina. Ahora, si partimos de la premisa, completamente lógica por cierto, de que el empleador no entrega unilateralmente “a cambio de nada” beneficio especial alguno, distinto de la remuneración a la que por ley y/o por convenio sí está obligado y que, por ello, finalmente todo lo que percibe el trabajador adicionalmente a sus ingresos regulares y que sea de su libre disposición tiene como razón última su buen desempeño o su buena labor porque tampoco nadie recompensa o “premia” de manera diferenciada el mal trabajo, podría sostenerse que las GE también son un ingreso contraprestativo. Y en el fondo es así. Es más, si para ser más gráficos se nos permitiese distorsionar la terminología jurídica, hasta podría decirse que las GE son “más contraprestativas” que la remuneración ordinaria, ya que por regla general esta, a diferencia de aquellas, se debe entregar siempre así la labor de la semana, quincena o mes, según el caso, haya sido mediocre, o no haya satisfecho completamente al empleador, o no haya sido realizada siguiendo cabalmente sus instrucciones, o haya necesitado de tiempo y un sinnúmero de revisiones hasta su aprobación final, lo que hace ineficiente la labor. Las GE, al ser un beneficio diferenciado, presupone una labor diferenciada o destacada, que el perfil del beneficiario esté por encima del promedio(2).
(1) Dada la dimensión social del salario, no obstante, se entrega aún en supuestos en los que no hay prestación de labores ni puesta a disposición de la fuerza de trabajo. Sin embargo, si hablamos estrictamente de la definición legal de remuneración, esto es, en su dimensión jurídica, el elemento contraprestativo es el capital. (2) Entran en el supuesto de análisis los beneficios económicos que, denominándose también gratificaciones extraordinarias, entrega el empleador con la finalidad de ayudar a un trabajador que transita una contingencia negativa pasajera. Aunque su finalidad es puramente asistencial, presuponen también opinión positiva del empleador, naturalmente en función de las labores o conducta del trabajador.
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La afirmación de que las GE también son contraprestativas, por tanto, quizá pueda ser atacada de genérica y vaga pero no es del todo inexacta. El empresario siempre tiene una causa para otorgar una GE, la que sin duda guarda relación directa o indirecta con la labor de su personal o la forma de cumplirla, a partir de una apreciación positiva y aprobatoria de esta, sino no la entregaría. Si no fuera así, la jurisprudencia no se hubiera inclinado por sostener que en caso de despido justificado por falta grave no procede el pago de sumas graciosas o GE. Esto refuerza la tesis de que las GE igualmente tienen una causa para su entrega y ella está relacionada con la labor o el desempeño del trabajador. Así, en la Resolución de la Sala Laboral de Lima recaída en el Exp. Nº 4480-95-BS.S, se estableció que “cuando la ruptura del vínculo laboral entre las partes se da estrictamente por la existencia de falta grave, no existe la posibilidad de que el empleador otorgue al trabajador una bonificación especial a título de gracia, pues se entiende que las relaciones entre las partes no son óptimas como para conceder cantidad graciosa alguna (…)”(3). Las GE evidencian aprobación, satisfacción y especial gratitud en el empleador para con su trabajador, obviamente relacionadas con su desempeño y no con aspectos puramente personales o ajenos al contexto laboral. Lo dicho traería por la borda la definición contemplada en el inciso a) del artículo 19 de la LCTS, así como toda la construcción doctrinaria que sobre el particular se ha esgrimido y que da por cierto que las GE no son contraprestativas por la razón de que no retribuyen las labores del trabajador o su puesta a disposición. A nuestro modo de ver, esta apreciación peca también de imprecisa. Pero si hay que aceptar de manera tajante e inimpugnable que no son contraprestativas o, mejor dicho, que no deben serlo, lo hacemos, aunque por razones distintas.
En efecto, para nosotros, la ausencia del elemento contraprestativo de las GE se sustenta no tanto en la fórmula genérica de que “no retribuyen las labores o el buen desempeño del trabajador” porque si se analiza mejor, en el fondo sí lo hacen, sino más bien en que el trabajador no tiene derecho a exigir coercitivamente a su empleador ningún beneficio adicional, ajeno a la ley o al convenio, en caso de cumplir con alguna labor específica, lograr una meta u objetivo, estar siempre a disposición del patrono u otro motivo vinculado a su condición de trabajador que considere destacable y, sobre todo, apreciable en grado tal que merezca ser especialmente recompensado; como sí puede exigir el pago de su remuneración ordinaria cuando cumple con las labores para las que es contratado o con la mera puesta a disposición de su fuerza de trabajo. La exigibilidad de la remuneración no solo surge por ser una obligación nacida del contrato de trabajo; descansa también en la prohibición constitucional del trabajo forzoso. No sucede nada si el empleador nunca ha otorgado ni otorgará una GE; pero si no paga la remuneración u otra contraprestación de las labores, sí es sancionado(4). No es posible concebir una remuneración inexigible. Incluso las que están sujetas a modalidad son exigibles, cuando se cumplan la condición o el plazo pactados. Por lo tanto, al ser el caso que el trabajador no tiene derecho a exigir la entrega de una GE porque el empleador no está obligado a otorgarla sino que es libre
de hacerlo o no, queda claro que no es posible hablar de ella como una remuneración. Y, si por propia definición legal todo lo remunerativo es contraprestativo salvo excepciones expresamente consideradas en la ley(5), como primera conclusión decimos que la GE es un beneficio no contraprestativo por ser inexigible. Ahora bien, la no contraprestatividad y liberalidad de las GE no solamente responden a la unilateralidad con que actúa el sujeto que decide otorgar el beneficio y que lo hace inmune a cualquier reclamo para que lo otorgue. No es ese su único contenido. No debe asimilarse lo liberal meramente a que solo basta una voluntad, la del empleador, para otorgar la GE. Claro que es así, pero añadimos que es también relevante para definir su carácter no contraprestativo el hecho de que el empleador no tiene por qué justificar o expresar la causa de otorgamiento de la GE. El empleador la entrega porque quiere hacerlo aun cuando obviamente lo hace porque su trabajador seguramente ha obrado bien, sino no se la daría, porque enfatizamos que el acto de liberalidad no implica que no exista causa de entrega(6). Las GE se entregan a título de liberalidad porque son unilaterales en el sujeto, a quien no debe exigírsele expresar causa para su otorgamiento, ni siquiera el trabajador beneficiario podría exigírselo. Segunda conclusión, entonces. Las GE son beneficios no contraprestativos, no por el hecho de ser incausados sino porque el empleador no
(3) Tomado de “Régimen Laboral Peruano”. Editorial Legis. Edición marzo 2008-marzo 2009, p. 354. (4) También existe sanción si no se pagan derechos tales como la CTS, que exigible por el trabajador, no es contraprestativa. Sin embargo, a diferencia de las GE, la exigibilidad de este beneficio previsional viene establecida por ley. (5) La asignación familiar regulada por la Ley Nº 25129, por ejemplo. (6) El profesor Elmer Arce sostiene que: “La liberalidad [presente en algunos conceptos no remunerativos] no puede entenderse como un acto incausado del empresario …”. Complementa manifestando que “bastaría con que el empleador diga ‘estos 100 soles los entrego por concepto de liberalidad’ para que queden fuera del concepto remunerativo”. ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo. Desafíos y deficiencias. Palestra Editores. Lima, 2008, p. 360.
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exterioriza la causa de entrega ni tiene porqué hacerlo. Efectivamente, el acto de liberalidad del empleador implica que el otorgamiento del beneficio nace de su libre y soberana voluntad y, además, que no podrá exteriorizar la subordinación de su entrega al cumplimiento de alguna meta o logro, relacionado con los servicios o con la forma de prestarlos, por parte del trabajador beneficiario, aun cuando en la subjetividad del empresario sí existe esa asociación. Si se quiere, el empleador no debe cometer el error de exteriorizar la causa. De lo contrario estaremos frente a un pago que sí retribuye la(s) labor(es) de forma abierta y ya no de manera oculta. Será remunerativo y sí generará costo colateral. Reiteramos, el empleador puede tener una razón que lo motive a entregar la GE, de hecho la tiene porque de lo contrario no recompensaría especialmente al trabajador, pero aquella permanece escondida en su fuero interno y no debe exteriorizarla asociándola a un acto o hecho concreto de ese trabajador que esté relacionado con sus servicios. El empleador no debe ni está obligado a exteriorizar la causa, en ello radica también su carácter no contraprestativo. Es por esta razón que, en nuestra definición, concebimos que las GE se entregan sin la intención manifiesta ni dada a conocer de compensar especialmente al trabajador, pues ocultamente sí lo hacen. A nuestro modo de ver, bajo ningún supuesto el trabajador podría compeler a su empleador a que, contra su voluntad, exteriorice la causa de entrega del beneficio en función de sus servicios, ni mucho menos ser el trabajador quien discrecionalmente haga esa asociación o imputación; sobre todo porque ello podría distorsionar el contexto de su otorgamiento y reflejar, en perjuicio del empleador, una aparente naturaleza contraprestativa que aquel no quiso darle.
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Como tercera y última razón, entonces, postulamos que las GE son no contraprestativas, porque el beneficiario tampoco puede imputarlas de manera inconsulta como recompensa a su labor o a la forma en que la cumple; le está proscrito hacerlo. No negamos la posibilidad de que ese ejercicio de asociación o imputación sea realizado judicialmente, pero la causa de entrega deberá ser manifiesta e indubitable para que el pedido sea amparado por los tribunales. Si no, se estaría procediendo de manera arbitraria, sustituyéndose el juez indebidamente en la voluntad del empleador. Profundicemos un poco más sobre este tema. Pueden presentarse situaciones en las que sea determinante verificar, por ejemplo, si el trabajador sabía con antelación que sería premiado con una GE antes de cumplir determinada labor o alcanzar cierta meta. En otras palabras, ¿se está frente a la misma situación si el trabajador conoce con anterioridad que al finalizar una buena labor será premiado con una GE, que si no lo conociera pero al alcanzar la meta es recompensado con ese beneficio? Imaginemos el caso de un gerente con quien no se ha pactado un beneficio económico especial si llega a cumplir ciertos objetivos corporativos pero que, al finalizar el ejercicio y dada su idónea gestión, posiciona a la empresa en un lugar expectante del mercado; y la empresa lo sorprende premiándolo con una suma de dinero bajo la figura de una GE. Desde nuestra óptica: a) El conocimiento por el trabajador de que su empleador ha pensado para él un beneficio, así como la certeza de que realmente se lo otorgará cuando aquel cumpla una condición, ambos de manera previa a su entrega efectiva, desdicen por completo el carácter aparentemente liberal del beneficio que bajo la denominación de GE se otorgue. Estamos,
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en este caso, frente a un beneficio que está específicamente condicionado al logro de una meta y esta causa de otorgamiento ha sido exteriorizada, tanto que incluso ha sido conocida por el trabajador. Claro está, el trabajador deberá demostrarlo judicialmente en caso que el empleador se negare al pago. Creemos que, de demostrarlo, estaremos frente a una remuneración (bonificación remunerativa) y no frente a una GE, por lo que podrá exigirle a su empleador el pago en caso que se negare so pretexto de que es libre de hacerlo ya que, a criterio de este último, sí se trata de una GE. La existencia de una condición relacionada con los servicios para el goce del beneficio y que esta haya sido conocida, genera en el trabajador la motivación de cumplirla; de hacerlo exigirá al empleador la entrega del beneficio como si se tratara de su remuneración u otro ingreso contraprestativo. Por ello es que precisamente sostenemos que la liberalidad no solo se refiere al sujeto sino también a la causa; la bonificación remunerativa de nuestro ejemplo es también unilateral, como las GE, pero a diferencia de estas, la causa de aquella sí ha sido exteriorizada. El asunto es demostrar que la causa de una aparente GE también lo fue. b) Si fuera el caso contrario, es decir, cuando el trabajador beneficiario no tenía conocimiento de que recibiría la GE y la recibe bajo esa figura inmediatamente después de cumplir un objetivo o una meta, por este motivo podría cuestionarse su aparente liberalidad pero ya es un tema, incluso, de más difícil probanza que el supuesto anterior. En este caso, no hay referencias objetivas de la presunta contraprestatividad del beneficio, pues estará oculta en el fuero interno
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del empleador. ¿Qué tiene el trabajador? La coincidencia o cercanía en el tiempo entre el logro y el pago de la GE, nada más. Solo es el empleador quien sabe que realmente está premiando el buen desempeño de su trabajador. Ahora, si se otorga una GE es porque el trabajador ha obtenido un logro en el corto, mediano o, de ser continuado, incluso desde el largo plazo, pero si no se puede demostrar la preexistencia del beneficio y la certeza, también previa, de que se entregará cumplida cierta condición, no existe algo concreto que revele y saque a la luz aquello que, reiteramos hasta el hartazgo, está únicamente en el ámbito interno del empleador, quien además ha cuidado de no exteriorizar la causa de otorgamiento, o haciéndolo no ha dejado prueba de ello. Como referencia de análisis tenemos la denominación que el patrono le dio al beneficio, que naturalmente fue de GE por un empresario adecuadamente asesorado y, sobre todo, sin atarla a una labor específica como algunos que por error entregan, por ejemplo, una “gratificación extraordinaria por cumplimiento de meta” o “gratificación extraordinaria por exitosa campaña de ventas 2011”. En estos ejemplos es el propio empleador quien exterioriza la causa, en su propio perjuicio. Por la misma razón son remunerativos los llamados “bonos” o “premios”, empaquetados al logro de una meta que, aunque extraordinarios, vienen diseñados para recompensar tal o cual labor o la forma de prestarla, y el empresario así lo evidencia públicamente con la denominación empleada. Como los ejemplos anteriores, un “bono extraordinario por cumplimiento de metas 2011” o un “premio extraordinario por buen desempeño”, o los tan utilizados “bonos por productividad”, tampoco son GE.
Los que pretendan desbaratar la naturaleza no contraprestativa de una GE que el trabajador no sabía que le entregarían, alegarán, por ejemplo, que la coincidencia en el tiempo entre el logro de un objetivo específico y la entrega del beneficio podría ser un indicador a favor de su verdadera naturaleza remunerativa por presunta contraprestatividad. O, a la inversa, alegarán también que habría que estar atentos al hecho de que la GE haya sido ex profesamente otorgada al tiempo de un incidente negativo con el mismo trabajador, que refleje que el empleador ha buscado dicha coincidencia con la finalidad de desterrar cualquier indicio de exteriorización de la causa de entrega, con el despropósito de disfrazar verdaderas remuneraciones. En todo caso, siempre que el empleador no haya sido diligente en la concepción y entrega del beneficio, creemos que este segundo supuesto es de muy difícil probanza y será casi imposible demostrar una supuesta contraprestatividad del beneficio, por ausencia de elementos que objetivamente demuestren que la causa de su otorgamiento ha sido exteriorizada y que está relacionada con el trabajo del beneficiario. El primer supuesto ya es difícil de probar; este segundo lo es aún más. Cabe señalar que cuando una aparente GE es en realidad contraprestativa, es decir, cuando la causa fue exteriorizada, luego remunerativa, no se trata de un supuesto de desnaturalización del beneficio sino, por el contrario, de una mera comprobación objetiva de su verdadera naturaleza jurídica. No es que adquiere carácter remunerativo; es que siempre lo tuvo y sale a la luz. No se adquiere algo que ya se tiene. No precisan de reiterancia para ser remunerativas, lo son desde el principio. Un beneficio que el empleador
denomine GE pero que en la realidad de los hechos y de manera concreta y dada a conocer retribuya, premie o compense el trabajo y/o buen desempeño del trabajador, es remunerativo y lo fue desde su concepción, muy a pesar, enfatizamos, de la denominación o nombre asignado por el empresario. En Derecho, las cosas son por su real naturaleza y no por la denominación que les den las partes. Cobra especial importancia el principio de primacía de la realidad que nos permitirá determinar la real naturaleza del beneficio que, de ser el caso, será exigible por el trabajador cual si se tratase de sus ingresos salariales. Pasando a otro tema; de la lectura del artículo 57 de la LCTS se puede concluir que las GE también pueden ser otorgadas al finalizar la relación laboral, o incluso en un momento posterior al cese, cuando el beneficiario ya dejó de ser trabajador precisamente de quien entrega el beneficio. En estos casos, es más visible la ausencia del elemento contraprestativo, porque al tiempo de su entrega no existe más la relación jurídica de trabajo subyacente. Sin embargo, ello no implica que el otorgamiento de una GE con posterioridad al cese haga que la ausencia de contraprestatividad sea en ese caso mayor que para las GE que son entregadas cuando la relación laboral está en vigor. En ambos casos no son contraprestativas y en igual equivalencia, aunque no por motivos perfectamente coincidentes. Las GE otorgadas al amparo de esta norma, para ser aplicadas a futuro contra cualquier adeudo al trabajador, deben ser necesariamente dinerarias. En buena cuenta, la causa principal de su otorgamiento es precisamente esta posibilidad de aplicar a futuro su valor contra cualquier adeudo con el ahora extrabajador. Si es entregada en especie sigue siendo GE, pero no es compensable. Finalmente, hay que destacar que si bien no tiene el trabajador el derecho a exigir el pago de una GE, tampoco
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está obligado a recibirla. La voluntad del trabajador es irrelevante en el surgimiento del beneficio porque la fuente es unilateral, pero sí primará su voluntad en caso de que se niegue a aceptarlo. Aunque nos parezca este un escenario de ocurrencia altamente improbable porque (casi) ningún trabajador se negará a recibir un provecho económico(7), igualmente hay que decir que el trabajador conserva inderogable el derecho de mantener incólume las condiciones de su contrato de trabajo que no pueden ser alteradas y/o modificadas por el ius variandi del empleador. Y para nosotros, esta es una de ellas. III. La ocasionalidad de las gratificaciones extraordinarias En lo que concierne a este segundo elemento, viene referido a lo desacostumbrado e inusitado de su entrega. La propia denominación de este beneficio invita a pensar que es esporádico, con entregas espaciadas en el tiempo, e irrepetible, por lo menos, en el corto plazo. No existe referencia legal ni jurisprudencial sobre qué se entiende por “extraordinario” en sentido positivo. La referencia que se conoce viene dirigida en el sentido negativo del término, esto es, cuándo se entiende que una GE dejó de ser extraordinaria. Así, es ampliamente conocido el criterio jurisprudencial de que las GE perderán ese carácter [extraordinario] si son entregadas por dos (2) años consecutivos (Exp. Nº 184480), fallo judicial de muy larga data expedida por el entonces Tribunal de Trabajo de Lima, pero que se ha venido y viene aplicando; de entregarse con esa frecuencia se desnaturaliza el carácter extraordinario, adquieren naturaleza remunerativa y podrán ser exigidas por los trabajadores. Dejan de ser extraordinarias para volverse ordinarias(8). No es que adquieren carácter contraprestativo, porque bien pueden haber mantenido
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oculta la causa de entrega en esos dos años; sucede, en todo caso, que al adquirir naturaleza remunerativa por su reiterancia en el tiempo, es inútil que el empleador pretenda seguir ocultándola. Igualmente genera efecto colateral y será exigible. Aquella referencia temporal no es desarrollada con mayor precisión, por lo que se admiten los siguientes supuestos: i) el otorgamiento por dos años consecutivos pero no necesariamente el mismo día o mes sino incluso en meses calendario distintos; y ii) llegados al extremo, otorgarlo el primer día calendario de un año y el último día, también calendario, del año siguiente. Igualmente se desnaturalizará. Cabe destacar que aquellos dos años deben ser calendario y no cronológicos (doce meses), pues sino el criterio se extendería a supuestos que desincentivarían la entrega de estos beneficios ya de modo inadmisible, por ejemplo, que la primera GE sea entregada en el mes de marzo de un año y la segunda en el mes de enero del año subsiguiente. Si se tomara como referencia el año cronológico dicha GE incurriría en la reiterancia, pues entre ambas entregas hay menos de veinticuatro (24) meses, lo que nos parecería absurdo. Para que se desnaturalice una GE por razón de su reiterancia en el tiempo, entonces, bastará que se otorgue en dos años calendario consecutivos sin importar el momento específico en cada uno de ellos. Y, por cuestiones lógicas, se dará la misma consecuencia si se otorga más de una vez dentro
del mismo año porque, convengamos, repetir el mismo beneficio en un periodo más corto de tiempo lo hace todavía “menos extraordinario” que si se entregara en el periodo establecido por la jurisprudencia(9). La reiterancia en el tiempo debe presentarse respecto de un mismo trabajador o trabajadores, o un ente determinado y claramente identificado en cuyo caso no será necesario que los miembros sean los mismos en ambas oportunidades. Nos explicamos, para que una GE adquiera carácter remunerativo por su entrega repetida en el tiempo exige que el beneficiario sea el mismo en todas las entregas, pudiendo ser: i) uno o más trabajadores claramente individualizados, siendo cada uno de ellos los beneficiarios; o ii) un establecimiento o una categoría de trabajadores reunidos en un colectivo específico y no por el azar, u otro ente similar, en cuyo caso el beneficiario es el centro de trabajo, la categoría o aquel otro ente análogo. El profesor Javier Neves sostiene que “la costumbre surge en ámbitos distintos, como la empresa, o unidades menores (una categoría, un establecimiento) […] Si el hecho que se repite, sucede solo entre el empleador y un trabajador o algunos, encontrándose estos determinados, no estamos ante una norma y, por tanto, no hay costumbre [pero] la eventual obligatoriedad que pudiera derivar en ese caso de la conducta reiterada, constituiría más bien lo que la doctrina denomina la consolidación de beneficios por el transcurso del tiempo”(10).
(7) Aunque la realidad puede mostrar casos como, por ejemplo, cuando el trabajador, quizá agobiado por deudas comerciales y/o alimentarias, elige no mostrar una mejora de sus ingresos. En estos casos, si no opta por “disfrazar” el beneficio y, valga el término, “deslaboralizarlo”, no habrá más remedio que negarse a percibirlo. (8) Se admite la existencia de tres tipos de gratificaciones: legales, ordinarias y extraordinarias. Las primeras son ordenadas por ley (Fiestas Patrias y Navidad), las segundas tienen fuente convencional (contrato, convenio colectivo, etc.) y tienen naturaleza remunerativa. (9) Esta conclusión además de ser lógica, encuentra respaldo en lo expresado por el profesor Jorge Toyama en el sentido que “en caso de gratificaciones extraordinarias que se entregan en periodos menores al año, debería aplicarse el mismo criterio [dos veces consecutivas]”. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, diciembre 2008, p. 302. (10) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2007, p. 79.
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Estas reflexiones nos permiten concluir que, sea el destinatario de la entrega reiterada un trabajador o un grupo de trabajadores, así como un centro de trabajo o una categoría ocupacional, u otro ente colectivo específico y determinado, igualmente se hace exigible el beneficio, por una u otra razón. El primero de los dos supuestos que proponemos no admite duda alguna; se verifica confrontando la identidad de las personas que en un determinado año y también el siguiente, reciben el mismo beneficio a título de liberalidad. El segundo supuesto considera como destinatario a un universo específico y claramente determinado en el que hay trabajadores, y no a cada uno de ellos individualmente considerados, pues en puridad no son estos los beneficiarios sino el colectivo. El beneficiario es una categoría ocupacional o un centro de trabajo de los varios que tiene el empleador, u otro conjunto que cumpla con tales características. A nuestro criterio, igualmente se configurará la reiterancia con prescindencia de quienes estén comprendidos en cada entrega. Si se otorga una GE al centro de trabajo o a la plana gerencial en tanto tal, será obligatoria y remunerativa a partir del tercer año y beneficiará a quienes laboren en dicho centro u ocupen la plana en ese momento, quienes podrán ser incluso personas que ni siquiera estuvieron los dos primeros y consecutivos años calendario en los que precisamente se fue forjando la reiterancia. Conforme fue concebido el beneficio, este aprovechaba al establecimiento o al grupo ocupacional en su conjunto en tanto ente colectivo, y no a cada uno de sus miembros por separado. No sucede lo mismo cuando las beneficiarias en cada año hayan sido dos pluralidades de sujetos no agrupados y/o reunidos en un ente colectivo específico y determinado, sino que representen meros conglomerados de
individuos, en cuyo caso sí son destinatarios de la GE cada uno de ellos por separado. Al estar reunidos al azar y no porque formen un colectivo específico, se asimila al primer supuesto y la reiterancia se configurará únicamente para quienes en ambos años recibieron el beneficio. Para quienes no hayan recibido el mismo beneficio en dos años consecutivos no existe reiterancia; respecto de ellos solamente habrá reincidencia en quien entrega el beneficio, lo que para estos efectos es irrelevante. Creemos que en caso de fusión por absorción de empresas, la absorbente, al asumir la posición de nuevo empleador por novación subjetiva de esta parte de la relación jurídica, actuará como tal y tendrá los mismos efectos y consecuencias que hubiese generado la actuación de la absorbida –a quien precisamente vino a sustituir– de no haber operado la sustitución(11). Esta circunstancia de cambio en la persona del empleador no determina la extinción del contrato de trabajo, pues permanece en todos sus términos, incluyendo, por ejemplo, el tiempo de servicios acumulado hasta antes de la fusión, la remuneración y categoría y, en general, todo elemento que participe en la generación de un derecho a favor del trabajador, los que se trasladan en el tiempo y son oponibles a la absorbente. En consecuencia, estimamos que si una empresa absorbente que otorga una GE y esta entrega vino a darse en el año consecutivo siguiente al año en que la absorbida, antes de la fusión, la entregó por primera vez al
mismo beneficiario, se habrá configurado la reiterancia y no solo quedará obligada al pago sino que este será remunerativo, y con mayor razón si fue la absorbida quien ya había incurrido en la reiterancia antes de la fusión. La razón es precisamente porque la absorbente está tomando su lugar en la relación de trabajo y asume sus pasivos, y para nosotros la reiterancia ya configurada o la que está pendiente de configurar son, jurídicamente, cargas para la empresa. Rige esta regla para todo tipo de sucesión o transmisión de empresas, que son supuestos típicos de aplicación del principio de continuidad o permanencia de una misma relación laboral(12). Distinto es el caso en que sí haya propiamente el fin de una relación laboral e inicio de otra, totalmente ajena a la primera. Más sobre la reiterancia. No necesariamente exige para su configuración la coincidencia perfecta del monto o de la denominación que año a año ensaye el patrono, caso contrario sería muy fácil para él burlar la reiterancia simplemente “rebautizando” anualmente el mismo beneficio con nombres o denominaciones diferentes. El asignar denominaciones como “sumas graciosas”, “gratificaciones por única vez”, “liberalidad año 2012”, “gratificación especial”, “asignación extraordinaria por única vez” u otros nombres que con mayor o menor nivel de ingenio ensayen los empleadores para diferenciarlas entre sí, es un esfuerzo inútil porque no cambian la naturaleza jurídica del beneficio que es la misma en todas ellas.
(11) Opera la asunción de la posición contractual que tenía la empresa anterior. En palabras del profesor Arce, “el efecto general y único que se predica respecto de todos los cambios de titularidad en nuestro actual ordenamiento laboral es la subrogación del nuevo titular de la empresa en la posición contractual del precedente”. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 147. (12) El maestro Américo Plá, sobre la prolongación del contrato en casos de sustitución del empleador, señala que “esas novaciones [subjetivas] no pueden referirse al trabajador, ya que su posición es incanjeable por el carácter personalísimo de la prestación, sino al empleador. Pues bien, esos cambios en la persona del empleador no suponen la terminación del contrato. Él continúa a pesar de esa sustitución”. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Ediciones Depalma Buenos Aires, 3ª edición, 1998, pp. 267-268.
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Tampoco se enerva la reiterancia si obedecen a causas distintas. Ya hemos postulado que las GE tienen siempre una causa de entrega, que si bien permanece oculta en el empleador, existe. La multiplicidad de causas no determinará la diferencia entre una y otra GE porque la finalidad de ambas es la misma: recompensar al trabajador sin que lo sepa, o sin que sepa por qué. Si, por ejemplo, el empleador otorga al mismo trabajador el primer año una GE por cumplimiento de meta de ventas, sin exteriorizar la causa, y al segundo año otra GE, sin hacer saber que es por buena performance en una operación puntual, vemos que la causa no es la misma en uno y otro año, pero igualmente se configura la reiterancia porque esta exige repetición en la parte destinataria. El empleador no exteriorizó la causa en ninguna de ellas, mantienen por lo tanto su carácter de GE, pero adquirirán carácter remunerativo por entregarse en dos años consecutivos. Reflexionemos, si el mismo empleador, para eludir la reiterancia, pretende distinguirlas a partir de la causa, exteriorizándola en la denominación de cada una de ellas, simplemente eran remunerativas desde la primera entrega, en cuyo caso es irrelevante la reiterancia en el tiempo. Dicho de otro modo, una vez configurada la reiterancia no hay salida para el empleador. Sobre este punto, recientemente se ha dado a conocer una sentencia en casación expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema (Casación Nº 2610-2009-Lima) que resuelve el caso de un trabajador que vino percibiendo beneficios económicos “extraordinarios” todos los años desde 1996 a 2004, por montos distintos cada vez. Lo particular del caso es también que el empleador le asignaba denominaciones distintas año a año, por ejemplo, en el año 1996 se otorgó “gratificación extraordinaria por cumplimiento de objetivos”, en el año 1997 fue denominada
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“gratificación extraordinaria éxito oferta pública de acciones 1996”, en el año 1998 “gratificación extraordinaria éxito colocación instrumentos financieros”, en el año 1999 se denominó “gratificación extraordinaria por el cumplimiento de las metas previstas”; y así sucesivamente. En criterio que estimamos errado, la Corte Suprema señaló que por tratarse de “conceptos distintos” y porque sus montos “variaron sustancialmente” año a año, pese a que fueron entregadas por nueve años consecutivos, aquellas GE no incurrieron en la reiterancia y se volvieron ordinarias. Sin perjuicio de que la variación en el monto y la denominación del beneficio no son determinantes para descartar la reiterancia, lo que de por sí hace que el fallo deje bastante que desear, si analizamos las denominaciones del beneficio apreciaremos que el empleador exteriorizó la causa de su otorgamiento en todas ellas (logro de objetivos, éxito en las tareas, cumplimiento de metas, etc.), por lo que estaba muy claro que se trataba propiamente de beneficios contraprestativos, con prescindencia de la reiterancia. Era esta una oportunidad inmejorable para que la Corte Suprema deje sentada una posición clara sobre las GE; el caso merecía un mejor análisis. Asociada a la reiterancia, consideramos que no cabe la entrega “fraccionada”. La aparente segmentación no es tal, pues no conlleva la escisión de una misma GE. Es un beneficio inescindible e inseparable. Nos explicamos, la GE se perfecciona con la sola entrega del bien. No cabe la entrega fraccionada ni los pagos “a cuenta” de una GE; serán tantas GE como “cuotas”, “armadas” o “adelantos” entregue el empresario. Un cronograma de seis cuotas de una supuesta misma GE, diseñado por el patrono para intentar eludir el criterio de reiterancia, en realidad no es tal; son seis (6) GE entregadas mensualmente, distintas una de la otra, por lo que se superó el límite
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y con creces. La segunda cuota ya determinó la entrega reiterada en el tiempo y adquirirá carácter remunerativo y obligatorio. De esta línea de pensamiento fue la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, que esta vez sí expresó acertadamente respecto del “fraccionamiento” de una GE, que “la naturaleza de la prestación nunca fue la de una gratificación sino la de un aumento remunerativo, que se vio ratificado en su ejecución al fraccionarse y abonarse en forma mensual y no en un pago único; consecuentemente esta gratificación mal llamada extraordinaria, tiene la calidad de remuneración indemnizable” (Casación Nº 3749-97-La Libertad). De igual manera, una sala laboral trujillana señaló en su momento que la entrega fraccionada de una GE “desnaturaliza su carácter de extraordinaria y única, y pone de manifiesto la intencionalidad de la empresa de encubrir bajo dicha denominación un incremento de remuneraciones (…)” (Exp. Nº 99-1687-161301JT01). Vemos que se hizo mención incluso de un objetivo de encubrir verdaderos sueldos del trabajador. A diferencia de la comprobación de la verdadera naturaleza remunerativa de una GE a partir del conocimiento de la causa, en el caso de reiterancia en el tiempo sí podemos hablar de desnaturalización del beneficio porque en un momento no fue remunerativa y sí propiamente una GE pero, precisamente por haberse entregado con regularidad y permanencia en el tiempo, es que cambia su naturaleza primigenia por otra. La desnaturalización por causa de la regularidad en el tiempo implica que el beneficio pierde su carácter primigenio y adquiere otro, el remunerativo. No es que lo recupera. Lo que ayer fue de una manera, hoy lo es de otra. Tanto así que será remunerativa recién cuando se haya configurado el pago regular, es decir, a partir de la tercera entrega sin retrotraerse al inicio. Por los dos primeros años mantienen su carácter de GE.
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Conclusiones 1. En el fondo, las GE también retribuyen la labor del trabajador o la forma en que es cumplida. Su otorgamiento obedece siempre a una causa que permanece oculta y solo la conoce el empleador. 2. El que hayamos optado por encerrar entre comillas el término “no contraprestativo” en el título de este trabajo no indica que disentimos enteramente de él sino, tan solo que, de aceptarse la no contraprestatividad, para nosotros responde a otras razones. La
inexigibilidad de la entrega y el derecho del empleador de conservar la causa de otorgamiento en su ámbito interno, oponible incluso al trabajador, explican con mayor propiedad el carácter no contraprestativo y liberal de estos beneficios extraordinarios. 3. La ocasionalidad de la entrega, por desarrollo jurisprudencial, se desvirtúa si el beneficio es entregado en dos años consecutivos, siempre que el beneficiario sea el mismo en ambos casos. Esto, que parece de simple comprobación, encuentra aristas que son interesantes de analizar, por ejemplo,
cuando el empleador varía dolosamente la denominación o el monto del beneficio, o lo “fracciona”; igualmente se configura. En caso de transmisión o sucesión empresarial, la compañía resultante asume la reiterancia configurada o la que esté pendiente de configurarse. 4. No son fenómenos iguales, por un lado, la adquisición de naturaleza remunerativa de una GE por su reiterancia en el tiempo y, de otro, la afirmación de ella por exteriorización de la causa de otorgamiento. En una se adquiere, en la otra se reafirma.
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EL GRUPO DE EMPRESAS EN EL DERECHO LABORAL PERUANO(*)
RESUMEN EJECUTIVO
Luis Enrique QUIROZ ESLADO(**)
El grupo de empresas es un fenómeno cuya realidad económica no hace sino reformular la lógica de actuación del Derecho del Trabajo, pues en el caso peruano se ha construido pensando en la empresa unitaria, mas no a la luz del horizonte de las nuevas formas de organización del capital, razón por la cual el presente trabajo centra su atención en aspectos derivados de la circulación de trabajadores al interior de las empresas agrupadas.
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Introducción
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La empresa tradicional, unitaria y autosuficiente ha sufrido cambios importantes. Hoy en día, la mundialización de la economía y el imperativo empresarial de adecuación a los nuevos tiempos en aras de una mayor competitividad han permitido que asistamos a la descentralización de la actividad productiva y al agrupamiento de empresas en pro de obtener una mayor eficiencia y consecución del fin económico o interés grupal, generándose que se distribuya en otros el riesgo natural de una actividad empresarial centralizada y ello trae como consecuencia lógica la aparición en el horizonte socioeconómico de una tipología de fenómenos empresariales, entre los cuales podríamos citar a la tercerización, intermediación o el grupo de empresas. El presente trabajo centra su atención en la problemática laboral que subyace en los grupos de empresas; una de las expresiones de la
concentración empresarial, ya que al ser empresas que actúan en el mercado a la luz de una estrategia común que irradia a todas las empresas del grupo, en muchas ocasiones resulta menester de cara a optimizar el interés grupal que los trabajadores contratados, en principio en cada una de las empresas del grupo, circulen al interior del resto de empresas agrupadas, y ello genera que surjan vicisitudes laborales en aspectos como la antigüedad, las condiciones de trabajo, la remuneración, entre otros; toda vez que los contratos de trabajo primigenios sufrirían alteraciones; por lo demás, la circulación a disposición, por lo menos en lo formal, al amparo de distintos empresarios convoca a interrogarnos ¿quién es el empleador si el trabajador ejecuta sus servicios en varias o todas las empresas del grupo? ¿puede el grupo asumir el pago de los beneficios sociales o previsionales ante un eventual incumplimiento contractual de la empresa a la cual formalmente se encuentra vinculado el trabajador?
(*) “Los grupos de sociedades constituyen un fenómeno cada vez más extendido y extremadamente complejo, por la variedad de sus formas de presentación, que tienen no obstante, en su amplia fenomenología, un elemento común, que radica en la circunstancia de que las sociedades que los integran, aún siendo independientes entre sí desde una perspectiva jurídico-formal, actúan sin embargo con arreglo a criterios de subordinación, que permiten identificar, más allá de aquella pluralidad, una cierta unidad económica” (Luis Camps Ruiz. La problemática jurídico-laboral de los grupos de sociedades, 1987). (**) Asesor Laboral de Soluciones Laborales. Graduado en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social.
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A nivel mundial, la aparición de grupos de empresas ha merecido una respuesta normativa desde diversas áreas o campos del Derecho, por lo cual ordenamientos como el brasileño o el alemán han dado regulación a este nuevo fenómeno empresarial, empero, en nuestro país y a diferencia de áreas como la bursátil, tributaria o comercial en donde sí podemos apreciar regulación específica, aún se adolece de regulación en torno a las consecuencias jurídicas que pueden ocasionarse en el plano de las relaciones laborales; y con esto queremos hacer mención a la necesidad de regular, cuanto menos desde una óptica laboral(1), las vicisitudes originadas con ocasión de la circulación de trabajadores en el seno del grupo, pues tal vacío o laguna del derecho es tratado y subsanado, en cierta medida, por la jurisprudencia; pues los jueces no pueden dejar de administrar justicia por omisión o deficiencia de la ley. I. Noción jurídica de grupo de empresas El aporte de la doctrina iuslaboralista en torno al grupo de empresas resulta de suma importancia, pues no cabe duda que su aparición trae consigo, entre otros, efectos en la esfera de las relaciones laborales. Es así que para el profesor español José L. Monereo Pérez “se trata de vinculaciones entre empresas caracterizadas doblemente porque la unión en sí no tiene reflejo jurídico-formal y por el hecho de que las empresas que componen la coligación no pierden su personalidad jurídica propia”(2). Para Octavio Bueno Magano, citado por Montoya Melgar, “la segunda mitad de nuestro siglo (entiéndase siglo XX) ha asistido al despliegue y proliferación de los grupos de empresas, fenómeno de concentración que, a diferencia de las absorciones o fusiones, mantiene la independencia jurídica de las sociedades agrupadas, aunque las somete a una dirección única”(3). Por su parte, Elmer Arce Ortiz lo considera
como “varias empresas jurídicamente independientes, sometidas a una estrategia general común”(4). A la luz de lo anterior, el grupo de empresas representa un nuevo rostro de organización del capital, con una arquitectura distinta o disímil a la empresa tradicional, cuya exteriorización en el plano fenomenológico es su constitución por empresas jurídicamente autónomas que, sin embargo, actúan en el mercado de manera integrada o unitaria al amparo de una dirección común de cara a la consecución del interés grupal. A priori, el grupo de empresas convoca a delimitar lo que ha de entenderse por empresa, pues esta desde una óptica jurídico-laboral es aquella unidad de organización de la producción en donde interactúan –o se conjuga– capital y trabajo. En otras palabras, el espacio donde trabajador(es) y empresario o empleador(5) ejecutan las prestaciones propias del contrato de trabajo; o como refiere Alfredo Montoya Melgar “el conjunto organizado de trabajadores, dirigido por un empresario, por cuya cuenta prestan coordinadamente sus servicios”(6). Por su parte, desde la óptica del Derecho Mercantil existe una distinción clara entre la categoría de empresario y empresa, pues el empresario es el titular de la empresa, siendo que ello ha recaído tradicionalmente en persona natural o jurídica; de otro lado, la empresa no es más que el conjunto de elementos organizados
en pro de alcanzar el fin económico; por ende, el concepto de empresa no implica necesariamente una personería jurídica. Finalmente, el empresario adquiere el estatus de sujeto de derecho, mientras que la empresa no es sino objeto de derecho. En el Perú, el principio de libertad de empresa regulado en el artículo 59 de la Constitución es el fundamento jurídico a partir del cual pueden surgir una variedad de formas o rostros de organización empresarial. Uno de ellos es el grupo de empresas y en términos que importan al campo laboral ha venido a significar que el espacio clásico de actuación del conflicto de trabajo haya migrado hacia espacios descentralizados. Ahora bien, no obstante el nuevo panorama, en el caso peruano no existe norma que regule las implicancias laborales que su ejercicio puede producir y ello, a la postre, puede ocasionar perjuicios en derechos laborales, toda vez que el Derecho del Trabajo en nuestro país esta construido sobre la base de regular la prestación de servicios acaecida en el seno de la empresa tradicional, unitaria o centralizada y ello genera, como refiere Gérard Lyon-Caen, que “sorprendentemente no se (le) acompaña la mayoría de las veces de ninguna abrogación de las normas legales anteriores. Y puesto que el capitalismo está intrínsecamente en plena evolución, basta el hecho de que las normas jurídicas permanezcan estáticas para que pierdan su eficacia”(7).
(1) Quizá la regulación en torno a la responsabilidad de los grupos de empresas desde la arena de otras áreas del Derecho resulte controversial o incluso reducida a ciertos aspectos, pues a entender de Oswaldo Hundskopf “puede tener impactos bastante perjudiciales para la inversión y la operación del mercado de valores, así como en la operación de grupos”. Ver: Ius Et Praxis. El contrato de grupo. Razones para regular los grupos de empresas bajo un contrato. Nº 31. 2000. (2) MONEREO PÉREZ, José Luis. Las relaciones de trabajo en la transmisión de empresas. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Madrid, 1987, p. 418. (3) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 1998, p. 541. (4) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Palestra. Lima, 2008, p. 143. (5) La palabra “empleador” es muy utilizada por la doctrina latinoamericana, a diferencia de la española que hace referencia al término empresario como sujeto acreedor del trabajo y deudor de la remuneración en el marco del contrato de trabajo. (6) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Ob. cit., p. 537. (7) LYON-CAEN, Gérard. “Plasticité du capital et nouvelles formes d’emploi”. En: Estudios Jurídicos en Homenaje al maestro Mario de la Cueva. México, 1981, p. 266.
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Sin norma laboral que regule las consecuencias jurídicas de la circulación de los trabajadores en el grupo de empresas, queda por recurrir a las normas sectoriales a fin de encontrar mayores luces de lo que debe entenderse por grupo de empresas, conscientes de que la regulación sectorial recae sobre el objeto propio de cada materia. Es así que el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupos Económicos, aprobado mediante Resolución Conasev No 090-2005-EF-94.10 sí logra definir y regular las implicancias jurídicas del grupo de empresas, sin embargo, su radio se limita a la esfera bursátil(8). Vemos que incluso en la micro y pequeña empresa cuyos regímenes laborales se regulan por el TUO del Decreto Legislativo No 1086, aprobado mediante Decreto Supremo No 007-2008-TR, se hace alusión al grupo de empresas, pero solo para excluirlas del acceso a dichos regímenes laborales especiales(9); es decir, en ningún momento regula las consecuencias de la actuación del grupo de empresas a la luz del régimen de la micro y pequeña empresa, pues en principio descarta que las empresas agrupadas puedan acogerse a su régimen. Para ello, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo No 008-2008TR, define al grupo económico y la vinculación económica(10), de modo tal que el espíritu de dicha exclusión responda a evitar el uso fraudulento de la personalidad jurídica (v. gr. una empresa que busque fragmentar su giro empresarial en diversas personas jurídicas para así pretender acogerse al régimen flexible de la mype y así evitar el pago de beneficios laborales íntegros que de común estaría obligada a pagar en el régimen general, como por ejemplo las utilidades). De este modo, detectada la vinculación o el grupo económico, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo deberá excluir de los alcances de la Ley de Mypes a
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las empresas, cuando ello corresponda. Hay que mencionar que empresas vinculadas y grupo de empresas no son conceptos sinónimos, pues el primero es más amplio, ya que las empresas pueden vincularse de distintas maneras, siendo una de ellas el grupo de empresas. Una realidad económica con implicancias jurídicas es el resultado de la actuación fáctica en el mercado de los grupos de empresas, puesto que han impactado de modo notable y, por ende, han suscitado respuestas desde diversos campos del Derecho, ya que las ruedas que la mueven responden a un interés grupal, que si bien utilizando un derrotero disímil a la empresa unitaria, se conducen igualmente hacia un fin económico; y para ello resulta innecesario que exista un contrato entre las empresas para que se constituya el grupo. En puridad, el grupo de empresas se manifiesta a través de dos modalidades principales: mediante subordinación o coordinación(11). El grupo de empresas por subordinación se erige cuando una empresa ejerce la dirección unitaria para con el resto de empresas agrupadas, es decir, se asiste a una dominación vertical por la cual el resto de ellas se somete a la empresa dominante que en adelante emitirá las directivas generales que el resto
de empresas agrupadas deberán ejecutar de cara a la consecución del interés grupal. (v. gr. el holding). Por su parte, el grupo de empresas por coordinación se presenta cuando todas las empresas agrupadas deciden o tienen un grado equitativo de participación en la dirección unitaria del grupo, es decir, hay una distribución horizontal del poder en todas las empresas agrupadas. En ambos casos, como advierte Elmer Arce, “ni los poderes autónomos de las unidades empresariales pueden incursionar en ámbitos propios de la dirección unitaria hasta el punto de desaparecerla, porque con ello solo existirían empresas independientes sin vinculación alguna, ni la dirección unitaria puede opacar totalmente a los poderes autónomos, ya que en este caso existiría solo una empresa y no un grupo”(12). II. La problemática laboral en el grupo de empresas La prestación de servicios en el seno del grupo de empresas presenta, como primer punto de análisis, la identificación del empleador, pues qué duda cabe que al circular el trabajador de una a otra empresa del grupo, cada una de estas ejerce un poder de dirección específico sobre aquel. Centraremos nuestro estudio
(8) “Artículo 7.- Grupo económico es el conjunto de personas jurídicas, cualquiera sea su actividad u objeto social, que están sujetos al control de una misma persona natural o de un mismo conjunto de personas naturales. Por excepción, se considera que el control lo ejerce una persona jurídica cuando, por la dispersión accionaria y de los derechos de voto de dicha persona jurídica, ninguna persona natural o conjunto de personas naturales ostente más del 30% de los derechos de voto ni la capacidad para designar a más del 50% de los miembros del directorio”. (9) “Artículo 40.- No están comprendidas en la presente norma ni pueden acceder a los beneficios establecidos las empresas que, no obstante cumplir con las características definidas en la presente Ley, conformen un grupo económico que en conjunto no reúnan tales características, tengan vinculación económica con otras empresas o grupos económicos nacionales o extranjeros que no cumplan con dichas características, falseen información o dividan sus unidades empresariales, bajo sanción de multa (...)”. (10) “Artículo 4.- Se considera grupo económico al conjunto de empresas, cualquiera sea su actividad u objeto social, que están sujetas al control de una misma persona natural o jurídica o de un mismo conjunto de personas naturales o jurídicas. Configurado el grupo económico, este se mantendrá mientras continúe el control a que se refiere el párrafo anterior (...)”. (11) Cabe mencionar que a nivel doctrinario se discute si las empresas vinculadas por coordinación califican como grupo de empresas pues en aquellas no existe dominio de una sobre otras. (12) ARCE ORTIZ, Elmer. “Grupo de empresas y Derecho Laboral”. En: Ius et Veritas 26, 2003.
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en los aspectos individuales, pues los aspectos colectivos generan a su vez otro estudio más acucioso. 1. ¿El grupo de empresas como empleador?
La relación jurídico-laboral genera un vínculo entre el trabajador de un lado y el empleador del otro, este último considerado tradicionalmente como una persona natural o jurídica(13); empero, el nuevo mapa de organización del capital ha hecho repensar las instituciones del Derecho del Trabajo y evaluar si el concepto de empleador puede adquirir otros contenidos(14), lo cual se traduce en la posibilidad de, por ejemplo, imputar o no al grupo de empresas como unidad económica la condición de empleador, ello en consideración a que aquel no es persona jurídica; pues aún hoy en día se asiste a una fuerte tradición del principio de la personalidad jurídica, cuyas raíces se hunden en la identificación del empleador, pues se alega que de no ser persona natural solo podría ser una persona jurídica. En principio queremos determinar qué es lo que el ordenamiento jurídico laboral peruano entiende por empleador. Una lectura conjunta y sistemática de la frondosa legislación laboral en general y del TUO del Decreto Legislativo No 728 aprobado mediante Decreto Supremo No 00397-TR en particular, conduce a concluir que el concepto de empleador no ha sido definido claramente por el legislador(15), pues si bien se hace alusión, en los distintos artículos, al empleador como persona natural o como persona jurídica, en ningún momento se da un enfoque restrictivo al respecto, ya que no canaliza únicamente en la persona natural o jurídica, es decir, no asistimos a un tercio excluido. Sin definirse expresamente en el ordenamiento laboral peruano el concepto de empleador ni mucho menos restringirlo a determinados sujetos o entes, queda por apelar a la doctrina
ya que el consenso pacífico es identificar al empleador como “aquella parte en el contrato de trabajo que en virtud de este hace suyos originariamente los frutos del trabajo contractualmente prestado, obligándose a remunerarlos”(16). En otras palabras, aquel que se beneficia del fruto del trabajo de una persona natural en un régimen de subordinación otorgándole una remuneración; o en términos actuales, aquel centro de imputación de derechos y obligaciones como acreedor del trabajo y deudor de la remuneración. De este modo, jurídicamente podría imputarse al grupo de empresas la calidad de empleador, pues al corroborarse que hubo prestación efectiva de trabajo en diversas empresas de un mismo grupo, es claro que la presunción de la relación laboral ha de jugar para todas y cada una de las empresas agrupadas(17), surgiendo una especie de empresario sin personalidad, pues si el grupo no se constituye formalmente ni adquiere personalidad jurídica las empresas agrupadas serán responsables solidarias frente al trabajador del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, en una suerte de empleador plural. Ahora bien, y como veremos más adelante, se debe tener presente el reflejo de rasgos sintomáticos que denoten el ejercicio de poder de dirección material cuya expresión representa “elementos adicionales” que permitan la imputación de empleador al grupo de empresas de cara a establecer jurídicamente su
responsabilidad frente a adeudos laborales; pues como refiere Elmer Arce “existiendo dirección unitaria, pueda que esta no tenga relevancia a los efectos de reconocer en el grupo al empleador real, en la medida que habrá de contar obligatoriamente con ciertos elementos adicionales (léase, indicios tasados)”(18) y ello no es gratuito, ya que identificar al empleador resulta esencial a efectos de poder exigirle el pago de remuneraciones y beneficios sociales devengados durante la prestación de servicios. En puridad, la imputación del empleador al grupo de empresas no respondería a que haya adquirido o sea considerado como persona jurídica, sino por la exteriorización del poder de dirección ejercido sobre la organización del trabajo, además de la atribución de determinados elementos adicionales como la prestación de trabajo simultánea, alternada o sucesiva en beneficio del grupo o el fraude de la personalidad jurídica, entre otros. Así, el concepto flexible de empleador implícito en el ordenamiento laboral peruano que permitiría la imputación de tal al grupo, a efectos de garantizar los créditos laborales, toda vez que el grupo adquiere un nuevo centro de poder distinto al que detenta cada empresa individualmente considerada, y que en algunos casos “(…) ese divorcio se traduce en la dificultad o imposibilidad de que sindicatos y trabajadores puedan negociar o dirigir sus reclamaciones al empresario real, oculto tras el empresario de derecho o formal”(19).
(13) Es interesante notar que, por ejemplo, el ordenamiento laboral español a través del Estatuto de los Trabajadores regula al empleador como persona natural, persona jurídica o comunidad de bienes. (14) Un mayor estudio al respecto podemos encontrarlo en: Revista Laborem. “Las transformaciones del empleador y el futuro del derecho del trabajo”. Wilfredo Sanguineti Raymond. Lima, 2008. (15) A decir de los artículos 9, 11, 15, 16 literal a y d, 17, 18 entre otros, del Decreto Supremo Nº 003-97TR nos podemos percatar que no existe una definición restrictiva del concepto empleador. (16) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María E. “Derecho del Trabajo”. Civitas S.A. Madrid, 2001, p. 171. (17) MARTÍNEZ GIRÓN, Jesús. El empresario aparente. Civitas S.A. Madrid, 1992, p. 43. (18) ARCE ORTIZ, Elmer. La circulación de trabajadores en el grupo de empresas. Mergablum, Sevilla, 2003, p. 47. (19) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Ob. cit., p. 541.
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De este modo, no interesa la formalidad jurídica que asume cada empresa conformante del grupo, sino más bien el poder de dirección que detenta sobre el trabajo, y con ello no hacemos sino develar la identidad del grupo como unidad e imputarle la calidad de empleador cuando en función de lo expresado precedentemente deba responder ante eventuales incumplimientos laborales. Así lo denota el profesor José L. Monereo Pérez “(…) ante la falta de sustantividad jurídica del grupo por subordinación (cuya formula genuina son los llamados holdings) en el derecho vigente, su condición de empleador debe instrumentarse mediante la atribución de esta posición jurídico-laboral y la consiguiente extensión del área de la responsabilidad empresarial indistintamente a todos y cada uno de los empresarios que forman parte del mismo”(20). Es así que, de una tradición personalista y rígida del concepto de empleador, es dable migrar a un concepto flexible a efectos de privilegiar la realidad material por sobre la formal, ya que con eso no hacemos sino resaltar la funcionalidad del principio de primacía de la realidad propio del Derecho del Trabajo. 2. El principio de continuidad en la prestación de servicios en el grupo de empresas
La circulación del trabajador al interior del grupo puede responder en principio a causas objetivas, sin embargo, no hay que descartar que en algunas circunstancias respondan a actos fraudulentos. Nos explicamos, puede ser el caso que el empresario pretenda eludir determinados derechos próximos a ser adquiridos por el trabajador y, en virtud de esto, decida interrumpir el tiempo de servicios, lo que se reflejaría en la disminución de la cuantía de la indemnización por despido arbitrario, el no alcanzar el tiempo máximo de prestación de servicios para los contratos de trabajo sujetos a modalidad (tiempo
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máximo que generaría que el contrato de trabajo pase a ser uno a plazo indeterminado), la suma de las jornadas cuando la relación laboral se mantiene de manera simultánea con más de una empresa de un mismo grupo, entre otros. Lo anterior determina que el primer aspecto objeto de análisis sea el vínculo laboral pues prima facie al producirse la circulación de una a otra empresa del grupo, el vínculo que unía al trabajador con la primera empresa formalmente se extinguiría. Sin embargo, somos de la opinión que debería primar el principio de continuidad durante dicha movilidad a efectos de considerar como un único vínculo laboral el traslado de una a otra empresa del grupo, pues como refiere Américo Plá Rodríguez el principio de continuidad “expresa la tendencia actual del Derecho del Trabajo de atribuirle la más larga duración a la relación laboral desde todos los puntos de vista y en todos los aspectos”(21); y con ello, en puridad, la circulación o movilidad vendría a representar un cambio del centro de trabajo hacia otro, mas no la extinción del vínculo laboral, pues como señala Mario De la Cueva, citado por Plá Rodríguez “en rigor el contrato de trabajo, celebrado inicialmente, sea solo el punto de partida de una serie de relaciones que habrán de irse modificando constantemente”(22). En esa línea Manuel Alonso Olea, también citado por Plá Rodríguez “el contrato de trabajo consiente a lo largo de su duración una serie de pactos adicionales modificativos y novatorios, expresos y tácitos, que no perjudican su existencia y vigencia”(23).
Ahora bien, la movilidad del trabajador de una empresa a otra del grupo suele realizarse en virtud de dos mecanismos o fórmulas que en principio responden a la inexistencia de regulación específica sobre la observancia de alguna formalidad legal. El primer mecanismo que comúnmente suelen utilizar las empresas es recurrir a un convenio de transferencia de personal en donde la segunda empresa reconozca el tiempo trabajado anteriormente en la primera empresa y asuma las obligaciones de esta; salvo que la primera decida asumir todo o parte de ello. Lo segundo es la liquidación del tiempo de servicios mediante la suscripción de un acuerdo de mutuo disenso, por el cual la primera empresa cancele los beneficios sociales devengados al trabajador para que este empiece desde “cero” en la segunda empresa del grupo. Sin embargo, esta última opción suele ser a todas luces perjudicial para el trabajador, pues entre otros, interrumpe el cómputo de la antigüedad. Al respecto, debe regularse expresamente el reconocimiento de un solo vínculo laboral cuyo fundamento jurídico sea el principio de continuidad por las razones precedentemente expuestas ante el escenario de la circulación de trabajadores en el grupo de empresas, pues si bien es lícita la constitución de esta figura empresarial, de igual manera debe tutelarse los derechos laborales de los trabajadores que circularán al interior de estas. De tal modo que, producido el traslado, no debe afectarse las remuneraciones ni la antigüedad del trabajador.
(20) MONEREO PÉREZ, José Luis. Ob. cit., p. 417. (21) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Depalma. Buenos Aires, 1998, p. 220. (22) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 236. (23) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 236.
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Un tema no menos importante se produce cuando ocurrido el traslado del trabajador al interior del grupo, la empresa receptora alega que dicho trabajador estará sujeto al periodo de prueba, pues a su entender inicia un nuevo vínculo laboral, quizá en el entendido de que si bien pertenece al grupo el peso de la tradición de la personalidad jurídica del empleador le hará sustentar tal criterio; sin embargo, creemos que ello no tiene fundamento, pues si bien formalmente el trabajador se traslada a otra empresa jurídicamente independiente hay que considerar que las mismas responden a una estrategia o dirección común y de esta manera si aquel por su desempeño requiere ser trasladado a otra empresa se entiende que ya superó el periodo de prueba, salvo que el traslado tenga como destino un puesto total o diametralmente distinto al que venía ejerciendo. 3. Participación en las utilidades
El artículo 29 de la Constitución Política de 1993 pregona que el Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa, lo cual es desarrollado por el Decreto Legislativo No 892 que regula el derecho de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada que laboran en empresas generadoras de rentas de tercera categoría a participar en las utilidades que aquella pueda producir. En principio, algunos se preguntan si al circular el trabajador de una a otra empresa del grupo su derecho a percibir utilidades se pierde. Ello es a todas luces errado, pues el derecho a participar en las utilidades se genera desde el primer día de inicio de labores, es decir, de producirse el traslado hacia otra empresa del grupo dicho trabajador aún tiene expedito su derecho a solicitar el pago de las utilidades generadas en la primera empresa, salvo que la empresa de destino haya pactado asumir dicho pago.
4. El seguro de vida ley
El artículo 1 del Decreto Legislativo No 688 dispone que “el trabajador empleado u obrero tiene derecho a un seguro de vida a cargo de su empleador, una vez cumplidos cuatro años de trabajo al servicio del mismo (…)”. El tenor de la redacción de la norma permite al trabajador adquirir el derecho a un seguro de vida cuando haya cumplido cuatro (4) años de servicios, sea esto continuo o acumulativo, para un mismo empleador; sin embargo, en el caso de un trabajador que circula de una empresa a otra del grupo podría alegarse que tal acumulación se interrumpe, puesto que cada empresa al ser jurídicamente distinta hace que el cómputo de antigüedad se inicie de cero. Aquí, la funcionalidad del principio de continuidad es a todas luces relevante, pues creemos que dicho vínculo se mantiene vigente independientemente del traslado a una u otra empresa del grupo, ya que al ser empresas que responden a una dirección común, la antigüedad del trabajador no tendría por qué verse afectada, y con ello resulta válido sumar el tiempo de servicios en las distintas empresas del grupo para contabilizar los cuatro (4) años que ordena la norma y, de este modo, la empresa en donde el trabajador haya acumulado los cuatro (4) años se encuentre obligado a contratar el seguro de vida. III. La responsabilidad solidaria de las empresas agrupadas frente al crédito laboral La ausencia de tratamiento normativo laboral de los grupos de empresas genera que la actividad jurisprudencial resulte de especial relevancia, pues la posibilidad de extensión de
la responsabilidad solidaria entre las empresas agrupadas, a través del “levantamiento del velo” de la personalidad jurídica de cada una de ellas, resulta una actividad delicada, pues se deja a un lado la regla por la cual la solidaridad no se presume, sino que se deriva del acto contractual expreso o por mandato de ley, como lo pregona el artículo 1183 del Código Civil. Al respecto, es importante mencionar que a nivel del Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008, los magistrados de las distintas Cortes Superiores del país acordaron por unanimidad lo siguiente: “Existe solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se configuran los supuestos previstos en el artículo 1183 del Código Civil sino, además, en los casos en los que exista vinculación económica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de los trabajadores”. La interrogante de importancia capital sería: ¿puede imputarse responsabilidad solidaria por el hecho de formar parte del grupo? Para Francisco Gómez Valdez “no habría nada de aventurero que un juez verificando la subordinación de dos empresas, que emplean una misma mano de obra, resuelva que entre ellas ha existido una objetiva solidaridad en los frutos empresariales que bien podrían traducirse en solidaridad de las acreencias sociales impagas”(24). La aplicación de un eventual principio general de responsabilidad solidaria dentro del grupo de empresas emerge como alternativa frente a supuestos en donde, identificado el grupo, no basta tal hecho sino que además se requiera la presencia de elementos adicionales que se han ido construyendo en esencia por la jurisprudencia española:
(24) GÓMEZ VALDEZ, Francisco. El contrato de trabajo. San Marcos, Lima, 2000, p. 346.
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
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Prestación de trabajo simultánea, alternativa o sucesiva, a favor de varias empresas del mismo grupo.
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Confusión de patrimonios.
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Apariencia externa de unidad empresarial.
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La utilización fraudulenta o abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas con la finalidad de perjudicar al trabajador.
Un aspecto importante a resaltar es que los magistrados nacionales están recurriendo a la construcción jurisprudencial española de los “elementos adicionales” señalados supra, a fin de dirimir la problemática jurídico-laboral de los grupos de empresas. Ya entrando a determinar cada elemento adicional, podemos afirmar que la prestación de trabajo simultánea, alternativa o sucesiva en las distintas empresas del grupo y cuya articulación responde en muchos casos a una pluralidad de contratos de trabajo, ya sea previa extinción del anterior o mediante convenio de transferencia de personal, no rompe por sí mismo la unidad del vínculo laboral, pues este permanece inalterable en virtud del principio de continuidad y solo se traslada a otros espacios en una suerte de prestación en diversos centros de trabajo o cambio de este, según corresponda. Por su parte, la confusión de patrimonios se presenta cuando las distintas empresas del grupo se benefician de la actividad o capacidad laborativa de los trabajadores o de los recursos materiales de cada empresa perteneciente al grupo en forma indistinta (v. gr. vehículos, máquinas, domicilio social común, etc). Al respecto, podemos citar la STC No 06322-2007-AA: “(…) conforme se aprecie de la propia sentencia que es materia del presente proceso, la instancia judicial determinó con toda claridad que la empresa
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demandada y la recurrente forman parte del mismo grupo empresarial en el que concurren, no solo los mismos accionistas y directivos, sino que también comparten el mismo domicilio en el que se ha venido notificando las resoluciones del proceso laboral en cuestión, por lo que tampoco puede alegar desconocimiento de la referida sentencia que no impugnó oportunamente”. La apariencia externa de unidad empresarial ocurre cuando las empresas del grupo se presentan frente a terceros o ante los consumidores como si fueran una sola unidad (v. gr. anuncios publicitarios conjuntos). Finalmente, en los casos de la utilización fraudulenta o abuso de la personalidad jurídica, queda más que clara la utilidad del levantamiento del velo societario, pues al ser una actividad ilícita merece que el ordenamiento jurídico corrija dicho accionar, en virtud del artículo II del Título Preliminar del Código Civil pues, “la ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. (…)”. Así, los fundamentos de la aplicación de la teoría del levantamiento del velo societario son dos: a) evitar el fraude y b) controlar el abuso del derecho. Al respecto, podemos citar algunas sentencias en las que se ordena el pago solidario de los beneficios sociales entre empresas vinculadas económicamente con respecto a los créditos laborales que mantenga pendientes una de ellas. Cas. Nº 2406-2009-Lima: “(…) Que, debido al carácter tuitivo del Derecho Laboral y a la prioridad en el pago de estas obligaciones establecido en los artículos 24 y 26 de la Constitución Política del Perú, corresponde el pago solidario de los beneficios sociales entre empresas vinculadas económicamente con respecto a los créditos laborales de sus trabajadores que mantenga pendientes una de ellas, sin perjuicio
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de reconocer que cada una de las empresas tengan una autonomía y personalidad jurídica propia y, además, tengan una relevancia unitaria en el ámbito laboral como si se tratara de una sola empresa con pluralidad de empresarios, regida por el principio general de la responsabilidad solidaria de todos sus miembros, lo que encuentra justificación en el principio de primacía de la realidad por encima de las formas jurídicas y la irrenunciabilidad de los derechos laborales reconocidos en el artículo 26 inciso 2) de la Constitución Política del Estado. (...)” Asimismo, en otro caso la Corte Suprema, en virtud de identificar vinculación económica entre los codemandados, imputó responsabilidad solidaria a estos. Cas. Nº 932-2002-Lima: “(...) en la recurrida se ha establecido la existencia de una obligación solidaria entre la asociación demandada y los codemandados para asumir el pago de los beneficios sociales de los accionantes, tanto por la naturaleza persecutoria de los derechos reclamados, señalada en el artículo 3 del Decreto Legislativo No 856, como por la existencia de vinculación económica entre ellos; Tercero: que, la acción de persecutoriedad de los beneficios sociales reposa en el hecho que la relación laboral genera una vinculación de tipo personal y demás patrimonial entre el empleador y el trabajador, teniendo por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos constituyen la garantía para el pago de las acreencias laborales. No se trata de quién o quiénes ejecutan la posesión de la empresa originaria, o si hay algún vínculo familiar o personal de los terceros adquirientes con el empleador, lo que se trata es de identificar los bienes, tener la certeza
INFORME ESPECIAL
que pertenecieron al empleador deudor y eventualmente realizarlos (...) que al haberse establecido en las instancias de mérito la solidaridad en el pago atendiendo al carácter persecutorio de los bienes laborales, y por la existencia de vinculación económica entre la demandada y las codemandadas, estando a la naturaleza de los derechos en litigio, no resultan aplicables al caso de autos los artículos 68 y 1083 del Código Civil y el artículo 70 de la Ley General de Sociedades”.
configuraría cuando acaecen “elementos adicionales” que impregnen efectos jurídicos desde una óptica laboral.
Conclusiones -
El grupo de empresas es un fenómeno empresarial que requiere regulación normativa desde el campo del Derecho del Trabajo.
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La movilidad de trabajadores al interior del grupo en ningún caso debe perjudicar la antigüedad del trabajador a su paso por las empresas del grupo ni tampoco su remuneración.
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La imputación de empleador en el grupo de empresas se
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La responsabilidad solidaria tiene como fundamento jurídico garantizar el crédito laboral, de tal manera que el trabajador no resulte perjudicado por actos fraudulentos o cuando de la realidad material se presencien elementos adicionales que permitan imputar al grupo dicha responsabilidad.
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO
NUEVOS CRITERIOS DE FISCALIZACIÓN RELACIONADOS CON LA PRIMA TEXTIL, RÉGIMEN CAS Y VIH VIH-SIDA SIDA
RESUMEN EJECUTIVO
Equipo de investigación de SOLUCIONES LABORALES
La Dirección General de Inspección del Trabajo, como autoridad central y ente rector en esta materia, ha emitido directivas y lineamientos señalando nuevos criterios de fiscalización que son de cumplimiento obligatorio para todas las direcciones o gerencias regionales de trabajo y promoción del empleo del país. En el presente informe, nos ocuparemos de los nuevos criterios de fiscalización relacionados con la prima textil, Régimen de Contratación Administrativa de Servicios y VIH-Sida en el ámbito laboral.
Introducción
FISCALIZACIÓN LABORAL
La Dirección General de Inspección del Trabajo es el órgano de línea encargado de dar cumplimiento a las normas y procedimientos del Sistema Nacional de Inspección del Trabajo y jerárquicamente depende del Viceministro de Trabajo.
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Es la dependencia encargada de planificar, monitorear y evaluar el proceso de inspección del trabajo, así como de promover las acciones inspectivas velando por el cumplimiento de la normatividad socio-laboral, derechos fundamentales, de seguridad y salud en el trabajo. Por ello, resulta muy importante que conozcamos los nuevos criterios de fiscalización que se han emitido tanto en directivas como en lineamientos y que en concordancia con el principio de predictibilidad han sido publicados en el portal del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo en el siguiente link:
. Es así que la autoridad administrativa brinda a los administrados información veraz, completa y confiable de modo tal, que se pueda tener
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conciencia bastante certera de cuál será el resultado final de las actuaciones inspectivas en una fiscalización laboral. A continuación presentaremos de una manera sencilla y didáctica los nuevos criterios de fiscalización relacionados con la prima textil, Régimen de Contratación Administrativa de Servicios y VIH-Sida en el ámbito laboral. I. Prima textil El 17 de diciembre del año 2011, mediante la Resolución Directoral Nº 133-2011MTPE/2/16, se aprobó la Directiva Nacional Nº 09-2011-MTPE/2/16 denominada: “Disposiciones para la fiscalización del pago de la prima textil”. La prima textil data del año 1944 como un beneficio remunerativo equivalente al 10% de la remuneración percibida por el trabajador del sector textil, sea cual fuere su récord de asistencia. Debido a la antigüedad de los dispositivos que dieron origen al pago de la prima textil, son
FISCALIZACIÓN LABORAL
muchas las empresas del sector, que han estado incumpliendo esta obligación, de allí la importancia de conocer cómo se realizarán las fiscalizaciones en esta materia, a fin de tomar las medidas pertinentes y evitar las multas. Este beneficio fue generalizado por el Decreto Supremo del 10 de julio del año 1944 para todos los trabajadores textiles de Lima y Callao, teniendo en cuenta que desde el año 1919 se venía abonando en los centros de trabajo de la industria textil, en las ramas de algodón y lana en Lima, pero según tasas, periodos y condiciones diferentes, lo que era motivo de reclamaciones. El Decreto Supremo del 24 de julio del mismo año extendió este beneficio a todos los centros de trabajo textil del país, precisando que dicho beneficio comprendía a todos los trabajadores de la industria textil, sin excluir a algún oficio, categoría o puesto de trabajo, comprendiendo así a empleados y obreros por igual. El Decreto Supremo del 14 de setiembre del mismo año, reconoció a la prima textil como parte integrante del salario del trabajador de la industria textil en general, sin distinción de ramas. El Decreto Supremo del 3 de julio de 1951, estableció que la prima textil pasaba a formar parte de la base de cálculo para la indemnización por servicios. Algunas empresas del sector piensan que la prima textil había sido derogada; pero es necesario precisar que a la fecha no existe disposición expresa o tácita que haya extinguido la obligación del pago de la prima textil o que la haya derogado. La prima textil no contiene sistemas de reajuste automático que se encuentren basados en índices de variación de precios, por lo que dicho beneficio no ha sido derogado por el Decreto Legislativo Nº 757, que
LÍNEA DE TIEMPO DE LA VIGENCIA NORMATIVA DEL DERECHO AL PAGO DE LA PRIMA TEXTIL
Primer Decreto Supremo La prima textil es elevada al rango legal. Su ámbito subjetivo alcanza a los trabajadores de la industria textil de lana y algodón de Lima y Callao.
10 de julio de 1944
Tercer Decreto Supremo Se precisa la determinación de este beneficio. Asimismo se precisa su alcance a todas las ramas de la industria textil. Segundo Decreto Supremo Se extiende este beneficio a todo el país.
24 de julio de 1944
14 de setiembre de 1944
Cuarto Decreto Supremo La prima textil pasa a formar parte de la base de cálculo para la indemnización por servicios.
3 de julio de 1951
Fuente: Dirección General de Trabajo del MTPE
aprueba la Ley Marco para el Crecimiento de la Actividad Privada. En consecuencia, se debe concluir que la regulación legislativa del beneficio de la prima textil se encuentra vigente en la actualidad. Se encuentran obligados al pago de la prima textil, los empleadores que realicen una o más actividades comprendidas dentro de la división correspondiente a la “fabricación de productos textiles” de la revisión de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las actividades económicas (CIIU), adoptada por el INEI a todo su personal independientemente de su cargo u ocupación. Cabe precisar que en el lineamiento Nº 002-2008 sobre operativo de Inspección del Trabajo a desarrollarse en empresas del sector textil, emitido por la Dirección Nacional de Inspección del Trabajo, se precisó que la cadena industrial textil comprende los rubros hilados y tejidos textiles, artículos confeccionados de materiales textiles excepto prendas de vestir, tejidos y prendas de vestir de punto, tapices y
alfombras, productos de cordería, tejidos y manufacturas de algodón y sus mezclas, tejidos y manufacturas de lana y sus mezclas, tejidos y manufacturas de fibras artificiales y sintéticas y textiles no clasificados en otros rubros, lo que concuerda con la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las actividades económicas (CIIU), cuarta revisión, adoptada por el INEI. Asimismo, este lineamiento ha señalado que el proceso industrial de este sector se realiza en tres grandes etapas productivas: hilatura, tejeduría y acabados (tejido, estampado y acabado). También se encuentran obligados aquellos empleadores que destaquen o desplacen personal a empresas de la industria textil para la realización de labores correspondientes al giro de las mismas. Es decir, que las empresas contratistas o sub contratistas deberán pagar la prima textil solamente al personal destacado y que preste servicios dentro de la cadena productiva textil.
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
La directiva sobre la materia, ha precisado que para fines de la identificación de las empresas textiles que serán fiscalizadas, las direcciones o gerencias regionales cursarán comunicaciones a las municipalidades provinciales y distritales del ámbito de su competencia, a fin de solicitar se les proporcione información sobre las licencias de funcionamiento otorgadas en el último año a empresas del sector textil, información que deberá ser actualizada permanentemente.
•
La prima textil equivale al 10% de los conceptos que integran la remuneración, de conformidad con lo señalado por los artículos 6 y 7 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
•
Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa.
•
El costo o valor de las condiciones de trabajo.
•
La canasta de Navidad o similares.
•
El valor del transporte, siempre que este supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados.
Cabe precisar que constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición. Las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentación principal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza remunerativa.
•
•
No constituye remuneración computable para efecto de cálculo de los aportes y contribuciones a la seguridad social así como para ningún derecho o beneficio de naturaleza laboral el valor de las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto. No constituye remuneración para ningún efecto legal los conceptos previstos en los artículos 19 y 20 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650.
•
Es decir, que no se consideran remuneraciones computables las siguientes:
•
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Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la autoridad administrativa de trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre de pliego.
La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada. Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva. Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia. Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con
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ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador. •
La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de servicios, las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto de acuerdo a su ley correspondiente, o cuando se derive de mandato legal.
•
Tampoco se incluirá en la remuneración computable la alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de los servicios, o cuando se derive de mandato legal.
•
La base computable para el cálculo de la prima no incluye a la propia prima textil.
En una fiscalización laboral, respecto de la prima textil, el inspector de trabajo podrá revisar lo siguiente: •
El registro respectivo tanto en la Planilla Electrónica, como en las boletas de pago. Resulta importante precisar que el concepto prima textil deberá estar plenamente identificado, es decir, que deberá constituir un rubro aparte de cualquier otro concepto remunerativo.
•
El cálculo, es decir, si efectivamente la prima textil equivale al 10% de los conceptos que integran la remuneración percibida por el trabajador.
•
La inclusión de la prima textil en el cálculo de los depósitos de la compensación por tiempo de servicios, gratificaciones de julio y diciembre, pago de horas extras, vacaciones y de ser
FISCALIZACIÓN LABORAL
el caso participación en las utilidades de los trabajadores, debido a que la prima textil es también un concepto remunerativo. Si el inspector detectara un incumplimiento, de acuerdo al lineamiento emitido por la Dirección General de Inspección del Trabajo, según Resolución Directoral Nº 124-2011MTPE/2/16, sobre la adopción y seguimiento de la medida inspectiva de requerimiento y la aplicación de los principios “concurso de infracciones” y “non bis in ídem” en el procedimiento inspectivo sancionador; emitirá la medida inspectiva de requerimiento, sin afectar el posterior levantamiento del acta de infracción por el incumplimiento ya detectado de la normativa socio-laboral. II. Régimen de Contratación Administrativa de Servicios El Decreto Legislativo Nº 1057 y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 75-2008-PCM, crearon el Régimen de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) como una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativo del Estado, siendo su ámbito de aplicación toda entidad pública sujeta al régimen público o privado, a excepción de las empresas del Estado. A la fecha los trabajadores contratados bajo dicho régimen representan aproximadamente el 15% del total de trabajadores del sector público, según información de la Planilla Electrónica del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y la Encuesta Nacional de Hogares sobre Condiciones de Vida y Pobreza del Instituto Nacional de Estadística e Informática, como se aprecia en el gráfico 1. Desde su creación, el número de trabajadores contratados bajo el régimen CAS ha seguido una trayectoria claramente creciente, pasando de 139 903 en el año 2009 a 171 311 en el 2011, como se observa en el gráfico 2.
GRÁFICO Nº 1 DISTRIBUCIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO
CAS 188,393.00 15%
Resto del empleo público 1,087,612.00 85%
* El número de trabajadores CAS corresponde al mes de octubre de 2011. Fuente: Planilla Electrónica (MTPE) y Encuesta Nacional de hogares sobre Condiciones de Vida y Pobreza INEI.
Fuente: Proyecto de Ley Nº 666-2011
GRÁFICO Nº 2 EVOLUCIÓN DE LOS TRABAJADORES CAS EN LOS AÑOS 2009 AL 2011
160,788
171,311
180,000.00 139,903
160,000.00 140,000.00 120,000.00 100,000.00 80,000.00 60,000.00 40,000.00 20,000.00 0.00
2009
2010
2011
Años
La información corresponde al promedio mensual de cada año y respecto al año 2011 el promedio corresponde al mes de octubre de 2011. Fuente: Planilla Electrónica del (MTPE). Fuente: Proyecto de Ley Nº 666-2011
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
La sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 002-2010-PI/TC de fecha 31 de agosto de 2010, precisó que el contrato administrativo de servicios debía entenderse como un régimen especial de contratación laboral para el sector público, el que resulta compatible con el marco constitucional. Por ello, la Dirección General de Inspección del Trabajo, en uso de las atribuciones que le otorga la Ley Nº 28806, como autoridad central mediante la Resolución Directoral Nº 125-2011-MTPE/2/16 de fecha 2 de diciembre de 2011, dejó sin efecto los numerales 6.3 y 6.4 de la Directiva Nacional Nº 009-2008MTPE/2/11.4, sobre criterios a tener en cuenta para el desarrollo de la función inspectiva en las entidades de la Administración Pública, en razón a que dichas disposiciones limitaban el normal desarrollo de las funciones inspectivas atribuidas por parte de la Ley Nº 28806 en el ámbito del régimen laboral CAS, en concordancia con la obligación del Estado de respetar y garantizar los derechos de las personas en el ámbito de las relaciones laborales y la jerarquía constitucional tal como lo establece el art. 5 de la Constitución. En ese mismo sentido el Tribunal Constitucional había ya señalado en la sentencia 3741-2004-AA, que la Administración Pública debe respetar las normas constitucionales en su accionar. “Este deber de respetar y preferir el principio jurídico de supremacía de la Constitución también alcanza, como es evidente, a la Administración Pública. Esta, al igual que los poderes del Estado y los órganos constitucionales, se encuentra sometida, en primer lugar, a la Constitución de manera directa y, en segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artículo 51 de la Constitución. De modo tal que la legitimidad de los actos
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administrativos no viene determinada por el respeto a la ley –más aún si esta puede ser inconstitucional– sino, antes bien, por su vinculación a la Constitución. Esta vinculación de la administración a la Constitución se aprecia en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido denominado por la propia Ley como “Principio de legalidad”, en el fondo no es otra cosa que la concretización de la supremacía jurídica de la Constitución, al prever que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho (...)”. Por lo tanto, todo organismo perteneciente a la Administración Pública, debe respetar los mandatos constitucionales, garantizando el debido cumplimiento de los mismos. De acuerdo a lo estipulado en el artículo 23 de nuestra Constitución, las relaciones laborales son objeto prioritario de atención por parte del Estado que es el encargado de garantizar que en ninguna relación laboral se limite o vulnere el ejercicio de los derechos constitucionales. En ese mismo sentido el artículo 44 del mismo cuerpo normativo señala que es deber primordial del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. Como se advierte de una lectura conjunta de ambos artículos constitucionales, podemos concluir que es deber primordial del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos en todas las relaciones laborales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), por su parte, señala que “el deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos”.
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Por lo tanto, trasladado este deber de prevención al plano de las relaciones laborales, al Estado le corresponde salvaguardar los derechos de los trabajadores otorgándoles una debida protección, circunstancia que se deberá materializar tanto desde la perspectiva preventiva como sancionadora. El cumplimiento de estas funciones encuentra sustento en lo señalado tanto por la Comisión como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por lo expuesto, resulta evidente que desde el punto de vista constitucional y jurisprudencial (CIDH), el Estado tiene el deber de garantizar los derechos constitucionales de las personas, siendo ello particularmente esencial en el ámbito de una relación laboral, toda vez que el trabajo no es solo un tema prioritario en la agenda del Estado peruano, sino, en términos de la Constitución Política, “base del bienestar social y un medio de realización de la persona”. El 13 de diciembre del año 2011, la Dirección General de Inspección del Trabajo mediante la Resolución Directoral Nº 134-2011-MTPE/2/16, en concordancia con todos los argumentos señalados, aprobó el lineamiento Nº 005-2011-MTPE/2/16 sobre: “La competencia de la inspección del trabajo para fiscalizar el cumplimiento de la normativa sobre el régimen de contratación administrativa de servicios”. El Estado a través de la Inspección del Trabajo debe verificar el cumplimiento de los derechos constitucionales en el ámbito del trabajo, conforme lo señala el artículo 3 de la Ley Nº 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, en la que se precisa como finalidad de la inspección la vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas socio-laborales o de la seguridad y salud en el trabajo. De una lectura integral del artículo 4 del mismo cuerpo normativo, se desprende que la inspección del trabajo
FISCALIZACIÓN LABORAL
tiene competencia para vigilar y exigir el cumplimiento de las normas socio-laborales o de la seguridad y salud en el trabajo en: •
Aquellos sectores o centros de trabajo que están sujetos al régimen laboral de la actividad privada y,
•
En aquellos sectores o centros de trabajo que no estando sujetos al régimen laboral de la actividad privada, no tienen legalmente atribuida su vigilancia a otros órganos del sector público, de forma que no exista régimen laboral alguno que no esté sujeto a la vigilancia y control del Estado, tal como lo exigen los artículos 23, 44 y 118 de la Constitución.
Si bien es cierto, de acuerdo con el artículo 11 del Decreto Legislativo Nº 1023, el órgano encargado de articular y gestionar el personal al servicio del Estado es la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir), esta no ejerce ninguna función preventiva o de vigilancia con respecto al cumplimiento de las normas del régimen laboral CAS. En consecuencia, en estricta aplicación del artículo 4 de la Ley General de Inspección del Trabajo, esta es el órgano del Estado competente para fiscalizar el cumplimiento de los derechos constitucionales y legales de los trabajadores sujetos al régimen laboral CAS. Esto quiere decir desde una interpretación constitucional y acorde a lo establecido en la jurisprudencia de la CIDH, que de existir un órgano del sector público encargado de la mencionada función y, además de ello, garante del cumplimiento de los derechos de las personas, específicamente en el contexto de una relación laboral, conforme lo establece la Constitución, la Inspección del Trabajo no tendría competencia alguna. Sin embargo, si el mencionado órgano, de existir, no cumple dicha
función conforme a la Constitución y lo establecido por la jurisprudencia de la CIDH, la Inspección del Trabajo es la encargada de suplir la mencionada falta, toda vez que el Estado y en particular el Poder Ejecutivo, del cual el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo forma parte, es el encargado de cumplir y hacer cumplir las normas laborales. En ese sentido, la Inspección del Trabajo no pierde competencia aun cuando otro órgano del sector público sea competente para vigilar el cumplimiento de las normas correspondientes, siempre que este último no cuente con la función preventiva, mediante la cual se garantice el cumplimiento de las normas sociolaborales y de seguridad y salud en el trabajo, como es el caso de los trabajadores CAS.
de tantos dozavos y treintavos de la retribución como meses y días hubiera laborado, siempre que a la fecha de cese, el trabajador cuente, al menos, con un mes de labor ininterrumpida en la entidad. El cálculo de la compensación se hace en base al cincuenta por ciento (50%) de la retribución que el contratado percibía al momento del cese. •
Afiliación al régimen contributivo que administra EsSalud.
•
Descanso pre y post natal de noventa (90) días, conforme a lo regulado por la ley de la materia, Ley N° 26644, su reglamento y las disposiciones pertinentes de EsSalud.
•
Permiso por lactancia materna correspondiente a una hora diaria hasta que el hijo cumpla un año de edad, de acuerdo o lo dispuesto en la Ley N° 27240 - Ley que otorga permiso por lactancia materna. En el caso de parto múltiple el permiso deberá incrementarse en una hora más.
•
Licencia por paternidad por (4) cuatro días hábiles en el caso de alumbramiento de su cónyuge o conviviente, de acuerdo a lo establecido en la Ley N° 29409 - Ley que concede el derecho de licencia por paternidad a los trabajadores de la actividad pública y privada.
•
Licencia con goce de haber, cuando corresponda conforme a lo dispuesto por el Decreto Legislativo Nº1025, Decreto Legislativo que aprueba normas de capacitación y rendimiento para el sector público.
•
Licencia por fallecimiento de cónyuge, concubina, padres, hijos o hermanos hasta por tres (3) días pudiendo extenderse hasta (3) tres días más cuando el deceso se produce en provincia diferente a donde labora el trabajador.
Una lectura distinta implicaría transgredir las disposiciones constitucionales que obligan al Estado a garantizar, y por ende a prevenir, la plena vigencia de los derechos humanos en todas las relaciones laborales. Por lo tanto, en una fiscalización laboral, respecto del régimen CAS, el inspector de trabajo podrá revisar lo siguiente: •
La jornada semanal máxima no podrá exceder de un máximo de cuarenta y ocho horas de prestación de servicios por semana. De realizarse horas extras, se verificará que haya compensado con el descanso físico correspondiente.
•
Descanso semanal obligatorio correspondiente a veinticuatro (24) horas continuas por semana.
•
Vacaciones correspondientes a descanso de quince (15) días calendario continuas por año cumplido. Si el contrato se extingue antes del cumplimiento del año de servicios, con el que se alcanza el derecho a descanso físico, el trabajador tiene derecho a una compensación a razón
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
•
•
Libertad Sindical, derecho a constituir organizaciones sindicales, afiliarse a ellas, redactar sus estatutos, elegir libremente a sus representantes; organizar su administración y actividades; derecho a la huelga conforme a lo establecido en al artículo 86 del Texto Único Ordenado del Decreto Ley Nº 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 010-2003-77 y sus normas complementarias, en lo que sea aplicable. Pueden afiliarse a las organizaciones sindicales de servidores públicos existentes en la entidad en la que prestan servicios, estén estas sujetas a las norma del régimen laboral de la actividad privada o del régimen laboral del Sector Público, según corresponda. Derecho a la seguridad y salud en el trabajo conforme a lo estipulado en la Ley Nº 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, en todos sus extremos, sin ninguna distinción.
Si el inspector detectara alguna infracción, analizaría si la afectación producida o daño ocasionado es subsanable o insubsanable a fin de emitir la medida de requerimiento, de lo contrario no la emitiría y solamente redactaría el acta de infracción respectiva. Son afectaciones insubsanables todas aquellas que se deriven de actos infractores que, antes de ser detectados por el inspector del trabajo, hayan agotado sus efectos dañinos y, por ende, en donde ya no es posible remediar el daño producido -o evitar el que se pudiera producir- al sujeto afectado por medio de la imposición de un requerimiento. En el caso particular de los obreros municipales, a pesar de que se ha generalizado que las municipalidades los contraten como CAS, cabe precisar que los mismos se
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encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada, en virtud del segundo párrafo del artículo 37 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades: “Artículo 37.- Régimen laboral Los funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la Administración Pública, conforme a ley. Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen”. En caso de que se comprobara la contratación de un obrero municipal bajo el Régimen de Contratación Administrativa de Servicios (CAS), el inspector del trabajo deberá requerir su incorporación como trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada en la Planilla Electrónica de la municipalidad, sin perjuicio de la extensión del acta de infracción respectiva. III. VIH y Sida en el ámbito laboral La epidemia del VIH-Sida es un problema de salud pública que ha llamado la atención en el ámbito mundial en razón de sus devastadoras consecuencias y que ha promovido paulatinamente una especial incidencia en el desarrollo de los países. Desde su descubrimiento, aproximadamente 30 años atrás, el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) ha provocado hasta ahora un estimado de 25 millones de fallecimientos y ha generado profundos cambios en los países más afectados. Las personas que contraen el VIH en la mayoría de casos son objeto de discriminación en el lugar de trabajo y son aislados no solamente
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
por su empleador, sino también por sus propios compañeros de trabajo, sin tomar en cuenta que no se corre el riesgo de contraer el VIH por tener ocasionalmente contacto con un compañero de trabajo seropositivo. Debe tenerse en cuenta que un trabajador que haya contraído el VIH no está necesariamente enfermo y puede trabajar con toda normalidad una serie de años, lo que no significa que los empleadores deban contratar a personas no aptas para trabajar. El periodo de incubación del VIH oscila entre seis semanas y seis meses (dos o tres meses en promedio), por lo que el resultado negativo de este tipo de prueba no es necesariamente fidedigno y un trabajador nuevo puede no haber contraído el VIH hoy, pero puede hacerlo mañana. En todo centro de trabajo se deben respetar los derechos humanos laborales y en ese ambiente es más probable que los trabajadores se sometan voluntariamente a pruebas de detección del VIH y cambien su actitud para correr y causar menos riesgos, convirtiéndose así en agentes para la prevención. El VIH no se propaga a través del contacto habitual en el lugar de trabajo. El virus no puede sobrevivir fuera del cuerpo humano, y tampoco en la sangre, ni en ciertos líquidos corporales y tampoco puede sobrevivir en herramientas o máquinas. No obstante, pueden producirse accidentes en casi todos los lugares de trabajo, y en algunas profesiones los trabajadores pueden tener contacto directo con sangre o líquidos corporales. Los trabajadores de los servicios de salud son el grupo de mayor riesgo, pero el riesgo también es considerable para el personal de los servicios de urgencias, de las morgues, de manipulación y eliminación de residuos, y de body-piercing. No ajena a la problemática mencionada, la Dirección General de
FISCALIZACIÓN LABORAL
Inspección del Trabajo emitió el 27 de julio del año 2011, la Directiva General Nº 07-2011-MTPE/2/16 sobre “Intervención de la Inspección del Trabajo en materia de discriminación a personas con VIH y sida en el ámbito laboral”, con la finalidad de contar con un instrumento técnico normativo para el tratamiento de la ejecución de la inspección laboral que permita prevenir y atenuar la discriminación hacia las personas con VIH y sida. Esta directiva ha dispuesto que los inspectores del trabajo, en su función orientadora, hagan hincapié en informar que constituye infracción muy grave, toda discriminación por razones de VIH y sida en los ámbitos de relaciones laborales, de empleo y colocación, pudiendo ascender la multa en un rango del 5% hasta el 100% de 11 UIT a 20 UIT, dependiendo del número de trabajadores afectados, de conformidad con el artículo 25 numeral 17, del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo: “La discriminación del trabajador, directa o indirecta, en materia de empleo u ocupación, como las referidas a la contratación, retribución, jornada, formación, promoción y demás condiciones, por motivo de origen, raza, color, sexo, edad, idioma, religión, opinión, ascendencia nacional, origen social, condición económica,
ejercicio de la libertad sindical, discapacidad, portar el virus VIH o de cualquiera otra índole”. El inspector verificará si es que se ha presentado alguna de estas conductas que denotan discriminación: •
Obligar a los trabajadores a la práctica de pruebas de detección del VIH o incluirlas como parte del chequeo médico pre-ocupacional sin autorización, para ver si es positivo y de esa forma no contratar a la persona sin avisarle por qué no la tomaron.
•
Despido de trabajadores causa de su estado serológico con respecto al VIH, presunto o real.
•
Exclusión de oportunidades de formación o de promoción.
•
Aislamiento del resto de personal.
•
Impedimento al acceso a la asistencia médica o prestaciones por enfermedad.
•
Dificultar una adaptación razonable del trabajo para ayudarles a hacer frente a una enfermedad relacionada con el sida.
Si el inspector descubriera alguna de estas conductas o alguna otra que denote discriminación, analizaría si la afectación producida o daño ocasionado es subsanable o insubsanable a fin de emitir la medida de requerimiento, de lo contrario no la emitiría
y solamente redactaría el acta de infracción respectiva. Reflexiones finales Muchas son las transformaciones económicas, sociales y técnicas que está viviendo nuestro país, lo que afecta visiblemente al mundo del trabajo en su conjunto por lo que la Inspección del Trabajo no podía quedar indiferente, sobre todo tomando en cuenta factores tales como el aumento de la diversidad de la mano de obra, y la necesidad de tomar medidas para prevenir la discriminación. Por ello, la Inspección del Trabajo ha evolucionado progresivamente en estos últimos tiempos con la aplicación de nuevos criterios de fiscalización relacionados entre otros, a los aspectos relacionados con las nuevas formas de organización empresarial que se inclinan hacia la descentralización productiva, como es el caso del sector textil, para puntualizar que los empleadores que destaquen personal también están obligados al pago de la prima textil; la fiscalización de los derechos laborales de los CAS y la discriminación relacionada con VIH y sida en el ámbito laboral, lo que significa que cada día la Inspección del Trabajo está logrando ser más sólida. Lo más recomendable es evaluar su situación empresarial, analizar los resultados y cumplir con las obligaciones socio-laborales, a fin de evitar una multa segura.
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO
TRIBUTOS QUE GRAVAN ALGUNAS SUMAS DE DINERO OTORGADAS A LA EXTINCIÓN DEL VÍNCULO LABORAL
RESUMEN EJECUTIVO
Gianfranco BRINGAS DÍAZ(*)
En el presente artículo se aborda el tratamiento tributario de algunos importes que entrega el empleador en algunos supuestos de extinción del vínculo laboral. Se analiza también la deducibilidad del gasto.
Introducción
TRIBUTARIO LABORAL
El objeto de estudio del Derecho del Trabajo es amplio. Las situaciones descritas en el ordenamiento laboral se relacionan o se vinculan a otras ramas del Derecho, hacia otras disciplinas, singularmente al Derecho tributario o Derecho fiscal comprendido como una rama dentro del Derecho financiero.
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Por la extinción, se rompe o finaliza la relación jurídica de trabajo entre dos personas, obedece a causas objetivas o subjetivas, o incluso sin causa alguna; y determina la finalización del cumplimiento recíproco de las prestaciones a las que ellas se habían obligado. Determina el cese definitivo de la obligación empresarial de seguir abonando la remuneración, y el cese, también definitivo, del trabajador de seguir poniendo a disposición su fuerza de trabajo. Las líneas sucesivas no tienen otro objetivo que poner de relieve la importancia y protagonismo que cobra la imposición tributaria en el
momento que el vínculo laboral se extingue, por cuanto los distintos conceptos que pueden ser otorgados al tiempo del cese también pueden encontrarse gravados. I. Indemnización por despido arbitrario El despido es la decisión unilateral del empleador en virtud del cual da por resuelto o extinguido el contrato de trabajo, puede ser justificado (cuando media alguna causal relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador), arbitrario (cuando no existe motivo que justifique el despido), o nulo (en los casos que la ley laboral los considera como tales), y despido indirecto, a través de la hostilización del trabajador(1). Nos encontramos ante un despido arbitrario en dos situaciones: a) por no haberse expresado causa al momento de desvincular al trabajador; o b) por no poderse demostrar la causa del despido en juicio(2). Nuestra legislación otorga un mecanismo “reparador” de modo
(*) Asesor y Consultor Laboral de Soluciones Laborales. Especialista en Derecho Laboral, Derecho Procesal Laboral, Tributario Laboral y Seguridad Social. Egresado por la Universidad de San Martín de Porres. Cursa la Maestría de Derecho del Trabajo y es Miembro Fundador del Círculo de Investigación de Derecho del Trabajo en dicha casa de estudios. (1) Ver STC recaída en el Exp. Nº 1124-2001-AA/TC. (2) QUISPE CHÁVEZ Gustavo y MESINAS MONTERO Federico. “El despido en la jurisprudencia judicial y constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, edición, enero de 2009, p. 111.
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TRIBUTARIO LABORAL
tal que ante un despido arbitrario, se otorgue una indemnización. El Tribunal Constitucional –TC– en reiteradas oportunidades ha señalado que la indemnización por despido arbitrario tiene como efecto resarcir el daño al trabajador de manera supletoria a la reposición del trabajador, por lo tanto, esta indemnización procede siempre y cuando el trabajador no ansíe o persiga la reposición(3). 1. Implicancias fiscales
La indemnización por despido arbitrario ha sido establecida en la Ley del Impuesto a la Renta –LIR– como ingreso inafecto de tributación(4). La indemnización no puede considerarse como renta sujeta a tributo no solamente por la razón de que no califica como remuneración, sino porque se entrega a consecuencia de una compensación o reparación por el despido arbitrario o nulo del trabajador. El legislador la excluyó del hecho imponible por su naturaleza meramente resarcitoria, siendo por ello exento de aplicación del tributo. Las indemnizaciones únicamente exentas de tributo son solo las legalmente establecidas en la Ley. Todo lo que exceda del monto tarifado establecido en la norma –el exceso– no estará fiscalmente exento y, por lo tanto, habrá que tributar por ello(5). La obligación de tributar por el exceso en la renta de la indemnización, es necesario incluso en pactos con carácter obligatorio como son los convenios colectivos, reglamento interno de trabajo, documentos, contratos o cualquier acto de disposición contractual o negocial por encima del límite que determina la Ley. II. Incentivo para constitución de empresas Dentro de lo establecido en el marco del artículo 58 de la Constitución Política del Estado, este tiene el
deber de promover la economía social de mercado con la finalidad de crear puestos de trabajo y promover el empleo en aras del desarrollo del país. En ese orden de ideas, la norma laboral prevee la posibilidad dentro del marco de una negociación colectiva o por convenio individual entre la empresa y sus trabajadores, que se otorguen programas de incentivo o ayudas que fomenten la constitución de nuevas empresas para los trabajadores que –en forma voluntaria– opten por extinguir el vínculo laboral(6) (7). Cualquier trabajador que en forma voluntaria decida concluir la relación laboral, puede acordar con el empleador un monto económico no remunerativo que sirva como capital para la constitución de un negocio, lo que a su vez fortalece o impulsa el empleo autónomo en la creación de nuevas micro y pequeñas empresas. Por un lado, tenemos un beneficio económico que el Estado impulsa para la creación de nuevas empresas en el marco de la difusión del empleo
autónomo al mencionar incentivos para constituir empresas(8). Por otro, nos encontramos ante beneficios laborales que el Estado otorga en donde las personas que deseen constituir una nueva empresa pueden acogerse al Régimen Especial de la Micro y Pequeña Empresa –Remype– en el que gozan de un régimen semicontributivo de Salud, el cual el Estado se compromete a pagar la mitad de la contribución y el conductor de la empresa la otra mitad, generando un ahorro del costo colateral en gastos por salud de los trabajadores, así como beneficios laborales reducidos. 1. Implicancias fiscales
Conforme fluye del texto normativo y en concordancia con la LIR(9) de igual modo que la indemnización por despido, este incentivo pactado por ambas partes a diferencia de la indemnización que es de manera unilateral, esta forma de extinguir la relación de manera bilateral, está inafecto al impuesto a la renta
(3) Artículo 34.- (…) Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa justa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. (4) La indemnización por despido arbitrario al ser un concepto no remunerativo tampoco está sujeto a aportes, deducciones y contribuciones de ninguna índole. (5) El artículo 38 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremos Nº 003-97-TR menciona que la indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de 12 remuneraciones, por tanto cualquier beneficio adicional por encima de lo establecido estará afecto a renta. (6) El incentivo para constitución de empresa se encuentra señalado en el artículo 47 del D.S 002-97TR, Ley de Formación y Promoción Laboral en el cual se estableció que “por el acuerdo común y por la libre voluntad de las partes, en el marco del crecimiento para el desarrollo de nuevas empresas”, el empleador y sus trabajadores podían acordar un programa de incentivo o ayuda. (7) Debemos precisar que el Decreto Legislativo Nº 728 original, actualmente se encuentra contenido en dos normas, el Decreto Supremo Nº 002-97-TR, Ley de Formación y Promoción Laboral, y el Decreto Supremo Nº 003- 97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, ambos del 27 de marzo de 1997. El artículo 147 al que hace referencia el TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, corresponde al artículo 47 del Decreto Supremo Nº 002-97-TR. (8) El Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Fomento del Empleo menciona en el artículo 49 que una de las modalidades de fomento del empleo autónomo es la constitución de pequeñas y microempresas, programas de accionariado y cualquier otra modalidad empresarial o societaria contemplada en la Ley General de Sociedades y en la legislación mercantil vigente. (9) Según lo establecido en el tercer párrafo del artículo 18 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 054-99-EF, se encuentran inafectos a este impuesto “las cantidades que se abonen, de producirse el cese del trabajador en el marco de las alternativas previstas en el inciso b) del artículo 88 y en la aplicación de los programas o ayudas a que hace referencia el artículo 147 del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Fomento del Empleo, hasta un monto equivalente al de la indemnización que corresponde al trabajador en caso de despido arbitrario”.
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
de quinta categoría hasta el monto equivalente que hubiera percibido el trabajador de haberse otorgado una indemnización por despido arbitrario, no obstante, se exige cierta condición en su entrega. 2. Condición para la inafectación
Una de las condiciones es que el dinero a ser entregado forme parte de programas que fomenten o incentiven a los trabajadores la conformación de empresas; por lo tanto, si su entrega no está sujeta a las condiciones establecidas, será un concepto afecto a la base imponible tributaria. 3. Problemas ante su otorgamiento
La norma laboral no establece cómo acreditar que el dinero otorgado finalmente sea destinado efectivamente a la constitución de una empresa. Asimismo, otro de los problemas es que no se menciona otro requisito o formalidad para que no se encuentre afecto al impuesto por renta de quinta. Resultaría poco certero aceptar tajantemente que el trabajador, una vez que haya cesado, utilizará el dinero para constituir una empresa. La norma es clara en precisar que el criterio del gasto no puede ser otro distinto al de una nueva empresa, entonces, podría entenderse que el fomento al que alude la norma no podrá ser utilizado, por ejemplo, para participar como nuevo accionista en una empresa ya constituida. No compartimos este criterio, y esto se debe a que el monto que usualmente se otorga no es suficiente para instaurar una nueva empresa. Asimismo, fomentar una empresa ya constituida por el trabajador también resulta un mecanismo eficaz en donde se impulsa y promueve el crecimiento económico y el empleo autónomo al ya no tener que depender del empresario para poder subsistir.
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Somos de la idea de utilizar un programa institucional previo que las empresas deben tener antes de otorgar este beneficio para que no se desnaturalice la utilización del recurso, convirtiéndose la ayuda otorgada en cualquier liberalidad cuando no lo es. Y es que, a medida que se otorguen beneficios en los cuales no se exija un cierto margen de utilización y método del gasto, podría existir fraudes prima facie en perjuicio del trabajador. Dentro del programa debe existir una capacitación que instruya al trabajador a la constitución de la empresa propia y esto obedece al hecho de que este último probablemente no sepa cómo utilizar el concepto otorgado y, finalmente, se quede desempleado con un beneficio cuyo uso fue prodigado en algo para lo cual no era su finalidad. Así, para la idoneidad en la entrega de la utilización de este beneficio el empleador deberá acreditar un plan organizacional al otorgamiento, y esto también para que se pueda demostrar que en efecto, no existe un ánimo malintencionado previo a la firma de un acuerdo, en otorgar este incentivo como fomento para el trabajador y que no revista en la realidad una forma de indemnización por el cese forzado en el trabajo. Deberá suscribirse sendos convenios individuales con los trabajadores beneficiados, de este modo se podrá comprobar que ambas partes tuvieron un acuerdo libre como forma de extinguir el vínculo laboral(10). III. Incentivo a la renuncia Este incentivo es un beneficio económico otorgado al trabajador con la finalidad de motivar que el trabajador presente su carta de renuncia.
Puede ser concedido de dos maneras distintas: La primera es que el empleador tenga un programa de incentivo para los trabajadores que quieran acogerse a la renuncia voluntaria. El programa deberá contener una serie de factores para la cuantía del incentivo, ya sea antigüedad en el cargo, posición, remuneración percibida y cualquier otro criterio que la empresa desee adicionar. La segunda manera es que ambas partes suscriban un acuerdo que conste en forme independiente a la carta de renuncia, donde conste el monto a entregar. Cabe precisar que en la carta de renuncia no podrá pactarse el acuerdo, ya que si bien es cierto la carta de renuncia es un acto unilateral del trabajador en donde voluntariamente hace expreso su deseo de extinguir la relación laboral; el problema radica en que al ser un documento emitido de manera unilateral no requiere respuesta del empleador para convalidar su eficacia legal, por tanto, el trabajador no puede hacer mención en la carta de renuncia el incentivo que se otorga. Se recomienda realizarlo en un documento aparte y que en la carta de renuncia se deje en indicación, el pacto previo que se suscribió con el empleador antes de la presentación de la renuncia. En el incentivo por renuncia, si bien existe un acuerdo previo a la renuncia entre las partes sobre la cuantía, y la modalidad de pago de la suma de dinero a favor del trabajador, la causa que obedece a la desvinculación laboral del trabajador será un retiro voluntario. Distinto es el caso del mutuo disenso (o mutuo acuerdo) en que ambas partes acuerdan o
(10) Para que el trabajador pueda alegar una supuesta coacción por despido y no un acto autónomo y libre en su voluntad, debe ser acreditada dicha coacción mediante alguna prueba, caso contrario, la aceptación de un incentivo económico para constitución de empresa otorgado por el empleador será valida.
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TRIBUTARIO LABORAL
deciden finalizar la relación laboral y no de una de ellas como en el caso del incentivo por renuncia que nace de manera unilateral. 1. Implicancias fiscales
1. La LIR en el inciso a) del artículo 34 menciona que “toda retribución por servicios personales” está gravada con el impuesto a la renta de quinta categoría. 2. El inciso a) del artículo 18 de la LIR establece que se encuentran comprendidas en la inafectación tributaria, las indemnizaciones y las cantidades que se abonen de producirse el cese del trabajador en el marco de las alternativas previstas en el artículo 88 y en la aplicación de los programas o ayudas del artículo 138 de la legislación laboral(11). Con relación al primer punto, el monto otorgado no se debe a un monto por los servicios prestados, su objeto por el contrario es desvincular al trabajador, por tanto, no puede considerarse una retribución por un servicio al no ser esa su finalidad. Con relación al segundo punto, la disposición hace mención solamente a las indemnizaciones y también, tal como se mencionó en párrafos precedentes, a un programa de ayuda (el fomento a constituir una empresa de donde se desprende que la suma entregada tendrá como finalidad promover el empleo propio dentro del marco de una negociación entre empleador y trabajador), así como las sumas de dinero que se perciba con ocasión del cese colectivo acordado entre la empresa y el sindicato o los representantes autorizados de los trabajadores(12). Por lo tanto, no cumpliría con ninguno de los dos requisitos; No podemos decir que tal monto tiene naturaleza indemnizatoria, por cuanto no existe un daño causado como consecuencia de un despido arbitrario, sino que hubo un acuerdo previo entre ambas
partes(13). Tampoco calificaría como renta al no existir un trabajo por el otorgamiento de este concepto. No obstante, para nosotros estará inafecta hasta el monto que le hubiera correspondido por indemnización por despido arbitrario, ya que tiene como motivo el cese en el trabajo, entonces se deberá proceder a gravar únicamente el exceso con el impuesto a la renta de quinta categoría. IV. Gastos deducibles. Requisitos para la deducción como gasto en el otorgamiento de montos en la extinción laboral En línea con lo desarrollado con la doctrina tributaria y conforme lo señala la LIR, a fin de establecer la renta neta de tercera categoría, (persona natural con negocio o persona jurídica) lo primero que hay que tener en cuenta es la deducción de gastos en una empresa. En efecto, incluso al momento de extinguir la relación laboral con el trabajador, los montos otorgados pueden ser deducibles como costo o gasto y ello obedece a la finalidad de pagar menor impuesto a la renta dentro del ejercicio anual. La determinación de la renta neta se obtiene luego de deducir determinados gastos necesarios de la renta bruta para producir y/o mantener la fuente generadora de esta(14).
OPCIÓN PARA DETERMINAR LA RENTA NETA RENTA NETA = RENTA BRUTA – GASTOS
Como es sabido, toda persona natural con negocio y jurídica, al tener gastos, son deducibles en la medida en que dichas deducciones guarden relación con el principio de causalidad. Así, conforme a lo señalado en la Resolución del Tribunal Fiscal –RTF– Nº 1828-2-2009 “todo ingreso debe estar relacionado con un gasto directamente cuya causa sea la obtención de dicha renta, noción que sin embargo debe analizarse en cada caso en particular, considerando los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, atendiendo a la naturaleza de las operaciones realizadas por cada contribuyente, su volumen etc., pues puede suceder que la adquisición de un mismo bien para una empresa constituya un gasto deducible mientras que para otra no”. Entonces si se quiere deducir un costo o gasto, lo primero que se debe analizar es la causalidad o causa antes mencionada, o si se quiere, la razón o fundamento de haber incurrido en tal gasto. En ese orden de ideas la LIR en el artículo 37 inciso (i) considera como gasto: “Los aguinaldos, bonificaciones y retribuciones que se acuerden al personal, incluyendo todo los pagos que por cualquier concepto
(11) La alusión de la norma hecha a ambos artículos es errónea, debe entenderse referida al inciso b) del artículo 48 del D.S 003-97-TR y al artículo 47 del Decreto supremo Nº 002-97-TR respectivamente. (12) No hemos querido ahondar en el tema del cese colectivo, sin embargo mencionaremos que estos montos también se encuentran inafectos a renta de quinta categoría como supuesto objetivo de inafectación. Estas causas incluyen el caso fortuito o la fuerza mayor y el cese por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos. El empleador solo puede optar por el cese colectivo siempre y cuando la medida comprenda un número no menor del 10% del total de personal de la empresa. (13) La Cas Nº 2781-97-Santa , menciona que para efectos del perfeccionamiento y ejecución del acuerdo referido al incentivo por renuncia debe darse necesariamente la renuncia, dado que si se mantiene la relación laboral, aun cuando el empleador lo haya solicitado, se entenderá que la obligación fue disuelta por ambas partes. (14) GARCÍA MULLÍN, Juan Roque. Manual de impuesto a la renta. Organización de los Estados Americanos. Documento CIET Nº 872, p. 167.
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
se hagan a favor de los servidores en virtud del vínculo laboral existente y con motivo del cese. Estas retribuciones podrán deducirse en el ejercicio comercial a que correspondan cuando hayan sido pagadas dentro del plazo establecido por el reglamento para la presentación de la declaración jurada correspondiente a dicho ejercicio”.
errado y es el de la deducción de la indemnización por despido arbitrario. Este concepto conforme a lo señalado en líneas previas otorgado para extinguir el vínculo laboral tiene algunos problemas de interpretación en cuanto a su deducción como gasto en la empresa, y esto se debe a la errónea práctica en las deducciones no admitidas en la LIR(15).
Asimismo, el reglamento de esta disposición precisa que los gastos de referencia del mencionado inciso que no hayan sido deducidos en el ejercicio al que corresponden, serán deducibles en el ejercicio en que efectivamente se paguen, aun cuando se encuentren provisionados en un ejercicio anterior.
En efecto, el inciso c) del artículo 44 de la LIR menciona que no serán deducibles de la renta empresarial:
Los montos reconocidos como gastos por lo general se contabilizan siguiendo el criterio de lo “devengado”, que implica que el gasto se debe registrar en el momento en que ocurre el hecho económico que lo genera. Empero, en el caso de los montos otorgados que tengan por motivo finalizar el vínculo laboral, la disposición expresamente menciona de manera correcta que las empresas solo podrán deducir como gasto los conceptos en el periodo el cual hayan sido pagados. Es decir, recién en el periodo efectivamente pagado o abonado, se deduce los egresos en la declaración jurada anual que efectúe la empresa (en este caso, gastos por extinción del vínculo laboral).
Algunos tributaristas entendieron que la indemnización por despido, al ser un concepto que está inafecto a renta de quinta categoría no podría ser deducida del gasto. Otros sostienen que, al ser otorgado de manera unilateral por el empleador, tendría una supuesta “naturaleza sancionadora” para este, en cuanto se estaría castigando al empleador con el monto mencionado en el que se aplica una “multa” que corresponde a la establecida en la disposición laboral. De lo mencionado, el error subyace en los siguientes ámbitos:
Dichos gastos, conforme lo señala la norma, son los que tienen con motivo el cese en el trabajo mencionado en los párrafos precedentes, no obstante, con respecto a uno de ellos, existe en la actualidad un problema de interpretación en su definición que queremos preciar.
“Las multas, recargos, intereses moratorios previstos en el Código Tributario y, en general, sanciones aplicadas por el Sector Público Nacional”.
1. La “naturaleza sancionadora” y que, por lo tanto, no sería un gasto deducible conforme a la LIR, no tiene ningún asidero legal ni doctrinario, toda vez que la indemnización por despido arbitrario
no tiene naturaleza sancionadora sino resarcitoria, en donde la Ley prevé que el empleador puede reparar patrimonialmente sus consecuencias del acto lesivo al trabajador. 2. La indemnización por despido no tiene por finalidad reparar al Sector Público Nacional sino al trabajador, por tanto, califica como un gasto deducible. Esta posición puede ser reforzada con lo dispuesto por el Tribunal Fiscal en la Resolución Nº 1829-1-2003, establece al respecto lo siguiente: (...) Que de autos se aprecia que la recurrente no ha acreditado que el pago a los trabajadores despedidos, materia de la indemnización que origina el reparo, se haya realizado dentro del plazo antes señalado, por lo que no procede aceptar la deducción de este concepto para efecto del impuesto a la renta, quedando probado por el contrario que en el caso de uno de los dos ex trabajadores, el pago se efectuó recién el 9 de junio de 2000”. En ese sentido, tenemos que el Tribunal Fiscal, en el caso concreto, si bien no reconoció la indemnización al no haber sido pagada dentro del plazo establecido para la presentación de la declaración anual del impuesto a la renta, sí reconoce a la indemnización por despido como un gasto deducible.
1. Problemas de interpretación en la deducción como gasto de la indemnización por despido
Queremos dejar por sentado un criterio que a nuestro parecer resulta
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(15) Los gastos no deducibles se llaman a los que no se pueden descontar fiscalmente. Es decir que, no pueden ser tenidos en cuenta para la determinación del resultado fiscal.
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
TRIBUTARIO LABORAL
CONCEPTOS OTORGADOS AL EXTINGUIR EL VÍNCULO LABORAL Modalidad Indemnización por despido arbitrario o acto de hostilidad.
Forma Obligatoria - De manera unilateral.
Cuantía
Formalidad
1 remuneración y 1/2 por cada año de servicios o 1 remuneración ½, en contrato sujeto a modalidad, por cada mes dejado de laborar.
En la liquidación de beneficios sociales se hace constar la indemnización por despido.
Comentarios El tope máximo es 12 remuneraciones. - Debe abonarse dentro de las 48 horas. - La aceptación del beneficio extingue el vínculo laboral, caso contrario, puede demandar la reposición al centro de trabajo. - Está inafecto al IR. Es un concepto no remunerativo.
Incentivo para constituir nueva empresa.
Incentivo para la renuncia voluntaria.
Compensación graciosa.
Voluntaria - Por acuerdo entre las partes.
Voluntaria - Por acuerdo entre las partes.
Voluntaria - De manera unilateral.
Para la inafectación del IR, el monto no excederá de lo que el trabajador hubiera percibido como indemnización por despido arbitrario.
Emitir comprobante o en boleta de pago:
- El monto otorgado no se deduce de cualquier reclamo por parte del trabajador.
- Consignar en la Planilla Electrónica.
- El monto es a discrecionalidad de las partes.
Para la inafectaciòn del IR, el monto no excederá de lo que el trabajador hubiera percibido como indemnización por despido arbitrario.
Emitir comprobante o en boleta de pago:
Obligatoriamente debe cesar en el trabajo:
- Consignar en la Planilla Electrónica.
- Está inafecto a renta de quinta categoría.
No hay monto tope establecido al ser un concepto otorgado a título de gracia.
Emitir comprobante o en boleta de pago:
No extingue la relación laboral.
- Consignar en la Planilla Electrónica.
- El monto otorgado es compensable por el monto ordenado en un proceso judicial.
- Por acuerdo escrito señalando el monto destinado a constituir una empresa propia.
- Por acuerdo escrito.
- Por acuerdo escrito.
- Puede implementarse un programa de renuncias. - El monto es a discrecionalidad de las partes. - Es un concepto no remunerativo.
- Es obligatoria la entrega en dinero.
- Está afecto a renta de quinta categoría. - Es un concepto no remunerativo.
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO
COMPENSACIÓN DE DEUDAS BANCARIAS CON LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR Comentarios a la Resolución del Tribunal del Indecopi Nº 3448-2011/SC2-INDECOPI
RESUMEN EJECUTIVO
Álvaro GARCÍA MANRIQUE(*)
En el presente artículo el autor comenta los alcances de la reciente resolución expedida por el Tribunal del Indecopi mediante la cual, variando su criterio anterior, avala la posibilidad de que las remuneraciones depositadas en las cuentas de haberes (llamadas “cuentas sueldo”) sean materia de compensación con deudas mercantiles que el mismo trabajador mantenga con la entidad financiera, sin más limitación que la impuesta por la autonomía de la voluntad. Así, se inicia el análisis con el estudio de la figura jurídica de la compensación.
COYUNTURA LABORAL
I. El derecho de libre disposición sobre la remuneración
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Como premisa de nuestro análisis, hay que decir que el trabajador tiene la potestad exclusiva de decidir el destino que dé a su remuneración, tanto para el salario dinerario como para los bienes que en especie recibe como tal. El trabajador adquiere el derecho de propiedad sobre su remuneración. Seguramente el trabajador ve influenciada su decisión por las personas de su entorno familiar, pero ello no enerva su autodeterminación y soberanía para elegir el destino final y utilidad que dé a sus ingresos. Entonces, para expresarnos con mayor propiedad, debe entenderse que la libertad de disposición es un derecho del trabajador oponible principalmente a su empleador o a quien tenga en custodia o depósito la remuneración, más que a otros terceros.
Refiriéndonos a los terceros que tienen en depósito la remuneración del trabajador, si confrontamos el caso de la remuneración que por acuerdo de las partes es abonada mediante depósito en cuenta en una entidad del sistema financiero, con un beneficio social que por mandato de la ley se deposita en una entidad similar (CTS), en este segundo caso se presenta una situación especial que matiza y redefine el derecho de libre disposición. Para este beneficio social este derecho no solamente se refiere a la potestad de decidir el destino, uso y finalidad de los fondos, pues primero debe verificarse si el trabajador puede tener acceso a sus fondos de CTS y hasta qué porcentaje para luego, a partir de allí, recién pueda estar en libertad de asignar una finalidad aunque únicamente a la porción que puede utilizar durante la vigencia del contrato de trabajo, según su libre albedrío. En otras palabras,
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Especialista en Derecho Laboral, Procesal Laboral y Seguridad Social. Coordinador de Soluciones Laborales.
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la libre disposición de la CTS posee una arista que no tiene la que corresponde a la remuneración que también es abonada mediante depósito en cuenta: para aquella la disponibilidad está condicionada al acceso, y generalmente es parcial y no total(1); para las segundas el libre acceso no se discute y siempre es total. Por lo tanto, con prescindencia del medio utilizado por el empleador para el pago de la remuneración, que haga que sea otro (el banco) quien la tenga en calidad de depósito, el derecho de libre disposición no se enerva, salvo la limitación que se pueda imponer por razones de seguridad(2). II. La compensación como medio de extinción de obligaciones De acuerdo a lo establecido por el artículo 1288 del Código Civil, por la compensación se extinguen las obligaciones recíprocas, líquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y homogéneas; de modo tal que dos personas, al ser recíprocamente acreedora y deudora la una de la otra y al mismo tiempo, aplican cada una su crédito contra el de la otra, hasta: i) extinguir íntegramente ambos créditos o ii) extinguir en su integridad solo uno de ellos(3). Por ejemplo: a) Si A debe a B un crédito por 100, y este a su vez tiene a favor de A un crédito por 100, al compensarse, ambos créditos se habrán extinguido en su integridad. b) Si A debe a B un crédito por 100, y este a su vez tiene a favor de A un crédito por 120, al compensarse se habrá extinguido íntegramente solo el crédito a cargo de A, pues el de B se habrá extinguido solo parcialmente. B todavía tiene frente a A una deuda por 20. La compensación puede ser realizada de manera unilateral siempre que
ambas partes no hayan excluido esa posibilidad de común acuerdo, o de manera bilateral cuando exista consenso para su materialización. En el primer caso una de las partes, al requerírsele el cumplimiento de cierta obligación, opone la compensación al titular de ella, de manera que las deudas se extingan recíprocamente hasta donde alcance la cuantía de cada una de ellas. Funciona así en sede judicial, por lo que su procedencia está supeditada a la confirmación por el órgano jurisdiccional. Debe quedar claro que la compensación no es ni se asimila al embargo, pues este es ordenado judicialmente y presupone, por lo tanto, la existencia de un proceso judicial, lo que no necesariamente se precisa para la compensación. La compensación extingue las obligaciones, entonces, tiene los mismos efectos que el pago dinerario o cualquier otro mecanismo de extinción de deudas (novación, condonación, consolidación, etc.). III. Viabilidad legal de compensar deudas bancarias con la remuneración del trabajador En la actualidad, muchas entidades del sistema financiero tienen en el abanico de servicios que ofrecen, las llamadas “cuentas sueldo” o “cuentas
de haberes”, que no son sino cuentas de ahorro mediante las cuales los trabajadores, a través de su empleador, tienen la posibilidad de percibir sus remuneraciones y demás ingresos. No son más que meras cuentas de ahorro, similar a cualquier otra en la que una persona deposita sus ahorros dinerarios, con la salvedad de que los fondos están constituidos por ingresos provenientes de una relación laboral, ergo están protegidos por la intangibilidad e irrenunciabilidad que la Constitución y la ley les asignan. Siguiendo esta línea, el banco o entidad financiera donde se encuentra la “cuenta sueldo” viene a ser depositario de los fondos, que son de exclusiva titularidad del trabajador a cuyo nombre está la cuenta. En otras palabras, el trabajador viene a ser acreedor del banco respecto de las sumas depositadas en dicha cuenta, pues aquel podrá retirarlas, parcial o totalmente, cuando así lo estime conveniente, sin más limitación que las que se imponen por razones de seguridad, como ya se dijo. Consecuentemente, la existencia de estas “cuentas sueldo” vino a crear una relación de crédito entre el trabajador y la entidad financiera, en la que esta se sitúa en la posición de deudora. Ahora bien, si aquel mismo trabajador –que es un agente económico como cualquier otro ciudadano– es
(1) No obstante, recuérdese que en algunos periodos el trabajador llegó a tener la libre disposición sobre el 100% del depósito. (2) Si no son todas, la mayoría de entidades financieras tienen disposiciones internas que limitan a los ahorristas el número de retiros que pueden efectuar en un mismo día o, también, fijando un monto máximo de los retiros por vez. Responde a razones de seguridad del propio ahorrista, principalmente, para los cajeros automáticos. (3) Nos parece poco probable un tercer escenario en el cual ambos créditos a compensar se extingan solo parcialmente, pues no se apreciaría mayor utilidad si acaso dos personas decidan aplicar por igual solo parte de su crédito para la compensación y mantener el saldo restante para que sea cancelado de otra forma (por ejemplo, pago en dinero), cuando sin más puede ser también materia de compensación. Si bien es cierto que el acreedor es libre de elegir hasta qué parte de su crédito autoriza compensar, se entiende que la finalidad de la compensación es aprovecharla hasta extinguir “lo más que se pueda” y evitar hasta donde sea posible el llamado “doble pago”. Sobre esto último, nos apoyamos en lo expresado por los profesores Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre en el sentido que “si lo que se busca eliminar es el ‘doble pago’, resulta irrelevante que ambas deudas sean distintas en cuantía, ya que de todas maneras una de ellas –la menor– se extinguirá”. OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Compendio de Derecho de Obligaciones. Editorial Palestra. 1ª edición, diciembre 2008, p. 726.
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a su vez titular de una línea de crédito otorgada por ese mismo banco, genera la misma situación pero a la inversa: el banco que es deudor del trabajador en la relación de “cuenta sueldo” será también y al mismo tiempo acreedor de ese trabajador ahora en otra relación jurídica, la mercantil, que podrá ser una de tarjeta de crédito o garantía hipotecaria, por ejemplo. Nos encontramos, por lo tanto, en la situación jurídica que sirve de presupuesto a la compensación: dos partes que recíprocamente son acreedora y deudora la una de la otra, cuyos créditos son líquidos, exigibles, fungibles y homogéneos. La cuestión es ¿legalmente el banco puede debitar de la “cuenta sueldo” el valor de la deuda que el trabajador le tiene por el uso de una tarjeta de crédito u otro servicio financiero, bajo la figura de la compensación? Si aplicamos estrictamente las normas vigentes no procede la compensación entre un crédito laboral y uno mercantil en los términos propuestos, por las siguientes razones: a) La naturaleza jurídica de las sumas de dinero depositadas en las “cuentas sueldo” no varía ni se enerva por el hecho de ser depositadas en una cuenta de esas características, que como dijimos no es sino una mera cuenta de ahorros. La “cuenta sueldo” generada en virtud del mecanismo denominado depósito en cuenta, no es más que el medio o instrumento de pago y no “convierte” a la remuneración en un ahorro de tipo civil o mercantil. Los fondos son y no dejan de ser remuneración, y se le deben tratar como tales. b) La remuneración, por regla general, es inembargable, por lo tanto, se trata de un crédito para el que existe expresa prohibición para su compensación. El artículo 1290 del Código Civil establece
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claramente que está prohibida la compensación del crédito inembargable.
IV. La posición anterior del Indecopi
c) El numeral 11 del artículo 132 de la Ley Nº 26702 (Ley General del Sistema Financiero) permite, como mecanismos de protección del ahorro y al ahorrista, que las empresas del sistema se hagan cobro de sus acreencias con los activos del deudor que aquellas mantengan en su poder, a través del mecanismo de la compensación, no obstante, claramente establece también que “no serán objeto de compensación los activos legal o contractualmente declarados intangibles o excluidos de este derecho”, es decir, entre otros, las remuneraciones por cuanto estas son incompensables por mandato del Código Civil.
En el mes de enero de 2010, mediante Resolución Nº 0199-2010/SC2INDECOPI expedida por la Sala Nº 2 del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi, esta entidad manifestó –aplicando estrictamente las normas legales conforme al punto anterior– que la naturaleza de los fondos depositados en la “cuenta sueldo” no varía y como tal es un crédito incompensable por ser inembargable pero, al mismo tiempo, y con lo que se contradijo a sí misma, concluyó que sí puede compensarse aunque únicamente la tercera parte del exceso de 5 URP, aplicando extensivamente las normas sobre embargo.
Para nosotros, no es que la remuneración sea embargable si supera el equivalente a 5 URP, es inembargable salvo las que superan ese límite y solo la tercera parte del exceso. No es ni pretendemos hacer con esto un juego de palabras. La regla general es la inembargabilidad de la remuneración; la embargabilidad es la excepción a esa regla. Sostener que la remuneración es embargable salvo excepciones no es únicamente invertir el orden de las palabras, es situar a la excepción como regla y a la regla como excepción, lo cual es inadmisible desde nuestro punto de vista.
Además de la contradicción que en sí misma incurrió Indecopi, ya que sostener primero que los fondos de la “cuenta sueldo” son incompensables para luego decir que sí se puede pero con límite, no es otra cosa que contradecirse; en aquella oportunidad el Tribunal del Indecopi incurrió a la vez en otro error al extender las reglas del embargo a la compensación.
Independientemente de que pensamos –y deseamos– que sí se debiera permitir la compensación de la remuneración con otros créditos, tal y como está dada la regulación vigente, la remuneración es, por regla general inembargable, luego incompensable.
Por un lado, tenemos que, tal como está redactada la ley, la prohibición de compensar el crédito inembargable establecida en el Código Civil no admite excepciones: está prohibido de manera tajante incluso por la propia ley de bancos(4); y, por otro lado, la compensación y el embargo son dos figuras jurídicas completamente distintas, por lo que no cabe aplicar normas de una para otra, o viceversa, ni siquiera se justifica una interpretación extensiva.
(4) Distinto sería que el enunciado del numeral 3 del artículo 1290 del Código Civil incorpore el siguiente hipotético texto en negrita: “se prohíbe la compensación del crédito inembargable, salvo el laboral”. O que se suprima la parte pertinente del artículo 132 de la Ley Nº 26702. Pero, no es el caso.
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En todo caso, finalmente en aquella oportunidad el Tribunal del Indecopi sancionó a la entidad financiera porque compensó su crédito mercantil con los haberes del trabajador aun cuando estos no superaban las 5 URP.
Y no solamente por razones jurídicas, ya que, según el Tribunal, si se impidiese al trabajador cuyo salario es menor de 5 URP utilizar ese ingreso bajo el mecanismo de la compensación, un número importante de personas vería restringida esa posibilidad(6).
V. La posición actual del Indecopi
Si a ello se suma que en el contrato mercantil suscrito entre la persona y la entidad financiera contemplaba la posibilidad de la compensación aplicando a ella los fondos de la “cuenta sueldo”, el Tribunal del Indecopi finalmente revocó la sanción que la instancia previa del mismo Indecopi le había impuesto a la entidad financiera por aplicar la compensación a pesar que el sueldo de la ahorrista no superaba las 5 URP. Al haber aceptado voluntariamente esta persona la posibilidad de compensar –por lo menos así se desprende con la firma en el contrato– la actuación del banco no fue arbitraria.
La misma Sala Nº 2 del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi, en el mes de diciembre de 2011, ha expedido la Resolución Nº 34482011/SC2-INDECOPI, por la cual, variando el criterio fijado mediante Resolución Nº 0199-2010/SC2INDECOPI antes comentada, frente al reclamo de una ahorrista de cierta entidad financiera cuyos depósitos de “cuenta sueldo” fueron aplicados contra una deuda comercial entre las mismas partes; ha determinado que “la prohibición de afectar remuneraciones y pensiones menores a 5 URP requiere diferenciar aquel caso donde el consumidor libre y voluntariamente decide afectar libremente los fondos de su cuenta de remuneraciones o pensiones para el pago de las obligaciones que mantiene con una institución bancaria, de aquel otro supuesto en que un acreedor recurre a la autoridad jurisdiccional para lograr forzadamente una medida de embargo sobre los fondos de la cuenta de remuneraciones o pensiones con el propósito de asegurar el cumplimiento de la prestación debida”(5). Dicho de otro modo, Indecopi, manteniendo su posición de que procede la compensación aun cuando esta conclusión fue una contradicción dentro de su primer criterio, pero a la vez revisando el otro extremo de ese primer criterio, ha hecho un acto de contrición y ya entendió que la compensación y el embargo son figuras jurídicas de naturaleza distinta, por lo que no cabe aplicar el límite de 5 URP, exclusivo del embargo, como habilitante para la compensación.
Sin duda que este cambio de criterio marca un derrotero importante, de cara al futuro, para las relaciones comerciales entre las empresas del sistema financiero y las personas que al mismo tiempo tienen en esa misma entidad, por un lado, cuenta de haberes y, por otro, obligaciones de tipo mercantil. Es lógico pensar que las entidades financieras incorporan en los contratos mercantiles –que en su mayoría sino todos son de adhesión y con cláusulas generales de contratación aceptadas por la SBS(7)– cláusulas que habiliten la compensación entre ambos créditos, el laboral y el mercantil, a fin de procurarse el pago de sus acreencias, o en todo caso
reducir el riesgo de no pago. Ahora lo harán con mayor tranquilidad, ante el cambio de postura de quien precisamente tiene competencia para fiscalizar y sancionar los abusos al consumidor, y el trabajador/ahorrista finalmente lo es. Eso sí, la resolución exhorta a la SBS a fiscalizar que las cláusulas habilitantes de la compensación no formen parte del universo de cláusulas generales de contratación previamente redactadas unilateralmente por la entidad, sino que consten en formatos aparte que requieran aceptación expresa por el trabajador/consumidor. Nuestra opinión 1. Nos parece saludable el cambio de criterio del Tribunal del Indecopi; es un buen primer paso. El común de los trabajadores en nuestro país no tiene mayores activos que sus ingresos provenientes del trabajo dependiente, por lo que en la mayoría de veces son su único respaldo para el pago de las obligaciones que voluntariamente ellos mismos contraen. El de tarjeta de crédito o préstamo bancario son contratos a los que muchos ciudadanos acuden y de manera frecuente. Además, es parte de su derecho de libre disposición sobre su remuneración, pues si el trabajador puede afectar voluntariamente sus ingresos, por qué no podría valerse del mecanismo de la compensación para extinguir sus obligaciones si así es de su conveniencia.
(5) Fundamento Nº 17. (6) En el Fundamento Nº 27 de la Resolución en comentario, el Tribunal del Indecopi señala que “de acuerdo a la información aparecida el 14 de febrero de 2010 en el diario Gestión, cuya fuente de datos es la Sunat, cerca de 3 millones de asalariados ganan menos de S/. 1,800.00 al mes, lo que evidencia el número de personas que se afectarían con una prohibición de compensación que les dificulta el acceso al crédito bancario”. Hoy por hoy, el equivalente de 5 URP es mayor, S/. 1,825.00 ante el incremento de la UIT, y la URP equivale al 10% de ella. (7) Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.
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Compartimos el criterio de que la autorización debe ser expresa. 2. Estamos de acuerdo con que el trabajador debería poder utilizar su remuneración para compensar sus deudas u obligaciones, si así es su voluntad. El problema, en todo caso, debería centrarse en fijar reglas claras respecto del porcentaje que de sus depósitos podría aplicarse. A nuestro criterio, el porcentaje compensable no debe ser excesivo en grado tal que afecte un porcentaje importante de los ingresos y tenga incluso efectos
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confiscatorios. Debe procurarse que, aun luego de los descuentos, el trabajador goce de una suma de dinero que permita satisfacer por lo menos sus necesidades primarias. No se debe atentar contra el carácter alimentario de la remuneración. Si el trabajador que percibe una remuneración de S/. 1,000.00 y esta es depositada en una cuenta sueldo, mantiene con el banco una deuda por similar monto, es inadmisible que la compensación pueda ser realizada en una sola armada. Sostener lo contrario no resiste el mínimo análisis.
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3. Naturalmente, primero hay que modificar nuestra normativa pues, a nuestro criterio, si nos ceñimos estrictamente a la ley, a la fecha está prohibida la compensación de la remuneración con crédito mercantil, por ser un crédito inembargable. El hecho de que en menos de dos años el Tribunal del Indecopi haya variado su criterio no hace más que reflejar la deficiente regulación normativa sobre el tema. Creemos que es urgente que se modifique nuestra legislación en los términos expresados.
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CONSECUENCIAS LABORALES DE LA FUSIÓN DE EMPRESAS
RESUMEN EJECUTIVO
Omar TOLEDO TORIBIO(*) Omar TOLEDO CONTRERAS(**)
En el presente artículo los autores exponen las principales consecuencias que surgen en el marco de las relaciones laborales, en caso de fusión de empresas.
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Introducción La fusión constituye una forma de concentración empresarial con pérdida de la personalidad jurídica de la empresa. Constituye un fenómeno que tiene difusión y práctica mundial, y en el caso peruano se han producido diversos casos emblemáticos de fusión por creación, como la realizada entre las empresas Cervecería Backus y Johnston, Compañía Nacional de Cerveza, Cervecería del Norte y Sociedad Cervecera de Trujillo que, desde diciembre de 1996, conforman la Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston. Igualmente, cabe hacer referencia a la fusión entre el Banco Wiese y el Banco de Lima-Sudameris, de cuya operación efectuada en 1999 surgió el Banco Wiese-Sudameris, que ahora es el Scotiabank. Por otro lado, tenemos casos de fusión por absorción como la de Jugos y Espárragos del Norte que fue absorbido por Alitec para constituir, luego, Agro Industrias
Backus en el sector agroindustrial. Asimismo, cabe anotar la fusión realizada entre el Banco de Crédito y el Banco Santander Central Hispano. En el presente artículo pretendemos dar una visión general de lo que constituye el proceso de fusión de empresas para luego analizar los efectos y las consecuencias de este proceso, en lo relativo a los derechos de los trabajadores, pues teniendo el carácter preponderante de estos como derechos fundamentales necesitan ser protegidos y cautelados. Para ello resulta necesario utilizar las figuras propias del Derecho Laboral como es el principio de continuidad y el carácter persecutorio de los derechos laborales. I. Conceptos generales Por la fusión dos a más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos
(*) Profesor de Derecho Empresarial de la Unidad de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Laboral y Derecho Procesal Laboral de la Sección de Posgrado de la Universidad de San Martín de Porres. Presidente de la Sala Transitoria Laboral de Corte Superior de Justicia de Lima. (**) Estudiante de Derecho de la Universidad San Ignacio de Loyola - USIL.
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prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas: 1. La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante que origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad. 2. La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente que origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas. En ambos casos, los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso. Daniel Echaiz Moreno respecto a la fusión señala lo siguiente: “La fusión constituye un medio típico de concentración empresarial, orientada a la más alta reorganización de la empresa y con la cual se unifican patrimonios, titulares y relaciones jurídicas(1). La fusión en el Perú se encuentra regulada en los artículos 344 y siguientes de la Ley General de Sociedades (Ley Nº 26887). Para la concretización de la fusión resulta necesario que el directorio de cada una de las sociedades que participan en la fusión apruebe, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, el texto del proyecto de fusión. En el caso de sociedades que no tengan directorio, el proyecto de fusión se aprueba por la mayoría absoluta de las personas encargadas de la administración de la sociedad. El proyecto de fusión contiene la denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el registro de las sociedades participantes, la forma de la fusión, la explicación del proyecto
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de fusión, sus principales aspectos jurídicos y económicos, y los criterios de valorización empleados para la determinación de la relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusión, el número y clase de las acciones o participaciones que la sociedad incorporante o absorbente debe emitir o entregar y, en su caso, la variación del monto del capital de esta última, las compensaciones complementarias, si fuera necesario, el procedimiento para el canje de títulos, si fuera el caso, la fecha prevista para su entrada en vigencia, los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones, los informes legales, económicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los hubiere, las modalidades a las que la fusión queda sujeta, si fuera el caso, y, cualquier otra información o referencia que los directores o administradores consideren pertinente consignar. La aprobación del proyecto de fusión por el directorio o los administradores de las sociedades implica la obligación de abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que pueda comprometer la aprobación del proyecto o alterar significativamente la relación de canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes convocadas para pronunciarse sobre la fusión. La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades, a cuya consideración ha de someterse el proyecto de fusión, se realiza mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no menos de diez días de anticipación a la fecha de la celebración de la junta o asamblea. El proceso de fusión se extingue si no es aprobado por las juntas generales o asambleas de las sociedades
participantes dentro de los plazos previstos en el proyecto de fusión y, en todo caso, a los tres meses de la fecha del proyecto. La fusión entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusión. En esa fecha cesan las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente o incorporante. Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la fusión está supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro, en la partida correspondiente a las sociedades participantes. La inscripción de la fusión produce la extinción de las sociedades absorbidas o incorporadas, según sea el caso. Por su solo mérito se inscriben también en los respectivos registros, cuando corresponda, la transferencia de los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los patrimonios transferidos. El acuerdo de fusión da a los socios y accionistas de las sociedades que se fusionan el derecho de separación. El ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la fusión. La escritura pública de fusión se otorga una vez vencido el plazo de treinta días, contado a partir de la fecha de la publicación del último aviso a que se refiere el artículo 355 de la Ley General de Sociedades, si no hubiera oposición. Si la oposición hubiese sido notificada dentro del citado plazo, la escritura pública se otorga una vez levantada la suspensión o concluido el proceso que declara infundada la oposición. La escritura pública de fusión contiene: 1. Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes; 2. El pacto social y estatuto de la nueva sociedad o las modificaciones del pacto social y del estatuto de la sociedad absorbente; 3. La fecha de entrada en vigencia de la
(1) ECHAIZ MORENO, Daniel. Instituciones de Derecho Empresarial. APECC, Lima, 2010, p. 50.
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fusión; 4. La constancia de la publicación de los avisos prescritos en el artículo 355 de la Ley General de Sociedades; y, 5. Los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinente. El acreedor de cualquiera de las sociedades participantes tiene derecho de oposición, el que se regula por lo dispuesto en el artículo 219 de la misma Ley. Cuando la oposición se hubiese promovido con mala fe o con notoria falta de fundamento, el juez impondrá al demandante y en beneficio de la sociedad afectada por la oposición una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, así como la indemnización por daños y perjuicios que corresponda. II. Fusión de empresas y principio de continuidad El fenómeno de la fusión de empresas tiene efectos en las relaciones laborales que deben ser afrontadas aplicando los principios e instituciones propias del Derecho Laboral, aspectos que se derivan precisamente del carácter tuitivo de esta disciplina. Lo anterior resulta de una interpretación lógica de las consecuencias jurídicas de la fusión, más aún si se tiene en cuenta como lo sostiene el Profesor uruguayo Américo Plá Rodríguez, al desarrollar la figura de la sustitución del empleador como expresión del principio de continuidad que: “La idea directriz es que la empresa constituye una universalidad cuyos elementos pueden cambiar sin que se altere la unidad del conjunto. El empleador puede transferir a otro la empresa, los miembros del personal se renuevan sin que se altere esa unidad. Cuando el nuevo empleador continúa la explotación en las mismas condiciones que su predecesor, la unidad económica y social que constituye la empresa permanece (siendo) la misma”(2). Igualmente, en su obra cumbre el mismo profesor Plá señala que para comprender este principio debemos
partir de la base de que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, o sea, que la relación laboral no se agota mediante la realización instantánea de cierto acto, sino que dura en el tiempo. La relación laboral no es efímera, sino que presupone una vinculación que se prolonga y, en cuanto al alcance de este principio, señala que la …prolongación de contrato en caso de sustitución del empleador, recorriendo y resumiendo este conjunto de proyecciones, podemos decir que la continuidad se impone sobre el fraude, la variación, la infracción, la arbitrariedad, la interrupción y la sustitución(3). En efecto, en función del principio de continuidad, los derechos laborales de los trabajadores de la empresa comprendida en un proceso de fusión, ya sea en la fusión por creación como en la fusión por absorción, se encuentran debidamente resguardados, pues el trabajador resulta completamente ajeno a los cambios que se puedan presentar en la organización empresarial o en la titularidad de la misma, lo cual tiene que ver igualmente con el principio de despersonalización del empleador. En ese sentido, la organización empresarial que resulte del proceso de fusión asumirá la responsabilidad respecto a los derechos laborales de los trabajadores. De esta forma, el único caso de exoneración de que goza la empresa absorbente o la nueva organización empresarial creada en virtud de la fusión para evadir el pago de las remuneraciones, indemnizaciones y beneficios sociales peticionados por el trabajador, es aquel en el que la empresa absorbida o extinguida haya cumplido con sus obligaciones patronales conforme a ley. En el sentido de que la empresa absorbente asume las cargas
de la empresa absorbida, existe pronunciamiento de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación N° 1598-02 de fecha 24 de setiembre de 2002. En esta orientación existen pronunciamientos de la judicatura especializada laboral como es el fallo emitido por el Tribunal Unipersonal de la Sala Laboral Transitoria de Lima, en el proceso seguido por Marcos Almeyda Pachas contra Pesquera Diamante S.A. por absorción de Icapesca S.A. en los siguientes términos: “Que, teniendo en cuenta los fundamentos precedentemente expuestos corresponde resolver el primer agravio expresado por la apelante. Que, de la revisión de autos se advierte que de fojas 60 vuelta a fojas 62 vuelta, obra el Contrato de Arrendamiento de Planta y Embarcaciones Pesqueras celebrado por Icapesca S.A. a favor de Pesquera Diamante S.A., que en la tercera cláusula, referida al plazo, se establece que: ‘El presente arrendamiento se iniciará el 1 de junio del año 2007 y vencerá el 31 de diciembre del año 2007…’. Asimismo, en el octavo considerando del citado contrato de arrendamiento, referido al servicio del personal, se ha establecido que: ‘Ambas partes acuerdan que Icapesca proporcionará el servicio integral del personal que se requiere para la operación de la embarcación, es decir, el personal que actualmente labora en los activos materia de arrendamiento se mantendrán en sus cargos, y recibirán de su empleador todos los beneficios económicos que les correspondan conforme a sus contratos de trabajo, a los
(2) Citado por Pedro Morales Corrales en “Sucesión Empresarial”. Los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano, Libro homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez. Editado por la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, Perú, p. 259. (3) Los principios del Derecho del Trabajo. Depalma, Bs. As., 1998, pp. 215 y 223.
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convenios colectivos que le sean aplicables, y a lo que señale la Ley, sin restricción alguna. Estos derechos laborales serán pagados directamente por Diamante (en calidad de pago por terceros) como préstamo sin intereses que se desembolsarán en forma semanal o mensual de acuerdo a las liquidaciones de planillas que haga Icapesca, y se deducirán trimestralmente al momento de la cancelación de la renta pactada. Durante la vigencia del presente arrendamiento, dicho personal se mantendrá bajo el mismo vínculo y manteniendo los mismos derechos, obligaciones, remuneraciones y beneficios sociales’. Del considerando que antecede, se colige que a la fecha de inicio del contrato de arrendamiento de la embarcación “Corina”, a favor de Pesquera Diamante, esto es, el 1 de junio de 2007, el demandante se encontraba realizando sus labores en la embarcación “Corina” conforme ha sido señalado por la misma emplazada, en su escrito de contestación de la demanda, obrante de fojas 66 a 75 de autos, hecho que también ha sido corroborado por la señora María Cecilia Eyzaguirre Valdivia, apoderada de la empresa Icapesca S.A. quien en el acta de verificación del despido arbitrario obrante de fojas 10 a 14, manifestó que: ‘El Sr. Almeida trabajó en la semana 24 fechas 7 de junio de 7 al 13 junio 7, siendo su último día de trabajo 10/06/07. El vínculo laboral del Sr. Almeida no se encontraba suspendido sino se extinguió con la comunicación verbal de su despido el 10/06/07’. Que, si bien en este último párrafo de su manifestación señala que el vínculo labora del demandante se había extinguió mediante comunicación verbal el 10 de junio de 2007, cabe señalar que ello se contradice con lo manifestado en la primera parte
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de su declaración, referido a que el actor ha laborado en la semana 24, del 7 de junio del 2007 al 13 de junio del 2007. Por lo que, de lo precedentemente expuesto se colige que el demandante continuó laborando en la embarcación ‘Corina’ a cargo de la demandada Pesquera Diamante S.A., hecho que se corrobora con lo establecido en la cláusula octava del citado contrato de arrendamiento, que señala que las partes acuerdan que Icapesca proporcionará el servicio integral del personal que se requiere para la operación de la embarcación ‘Corina’, que es el personal que actualmente labora en los activos materia de arrendamiento, que se mantendrán en sus cargos, siendo sus derechos laborales pagados directamente por Diamante y que durante la vigencia del citado contrato de arrendamiento, dicho personal se mantendrá bajo el mismo vínculo y manteniendo los mismos derechos, obligaciones, remuneraciones y beneficios sociales. Asimismo, se acredita con la fusión por absorción celebrado por Pesquera Diamante S.A. con Icapesca S.A., que entra en vigencia desde el 01 de noviembre del 2007, conforme se advierte de la copia certificada de la Boleta Notarial, Kardex 13297, Fusión de Sociedades Anónimas, Escritura de fecha 20 de noviembre de 2007, obrante de fojas 50 a 59 vuelta. Por lo tanto, corresponde desestimar el primer agravio expresado por la apelante”. III. La fusión y el carácter persecutorio de los derechos laborales El artículo 24 de la Constitución Política del Estado establece textualmente que: “(…) El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre
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cualquiera otra obligación del empleador (…).El reconocimiento del carácter preferencial de los derechos laborales también ha sido materia de regulación por los instrumentos internacionales. Así, el artículo 11 del Convenio de la OIT N° 95 prescribe que los créditos laborales tienen preferencia en los casos de quiebra o liquidación de una empresa y deberán ser pagados antes que los acreedores ordinarios. Si bien es cierto este convenio no ha sido ratificado por el Perú, el mismo tiene el carácter de recomendación. Sin embargo, en nuestro ordenamiento legal se ha consagrado no solamente la naturaleza privilegiada de los créditos de origen laboral, conforme lo manda el artículo antes citado, sino además el carácter persecutorio que tienen los beneficios sociales respecto de los bienes del negocio, lo cual además tiene directa vinculación con el principio laboral de despersonalizacion del empleador. Que, el establecimiento de los principios antes indicados tiene que ver con el carácter alimentario que se le otorga a los beneficios sociales de los trabajadores de manera que se considera en la doctrina laboral que debe cautelarse el cobro efectivo de dichos derechos y evitar que los mismos se conviertan en ilusorios por hechos que la legislación se ha encargado de precisar. En efecto, el inciso b) del artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 856, establece que la preferencia o prioridad de los créditos laborales se ejerce con carácter persecutorio de los bienes del negocio, en los casos de extinción de las relaciones laborales e incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores por simulación o fraude a la ley, es decir, cuando se compruebe que el empleador injustificadamente disminuye o distorsiona la producción para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere activos fijos a terceros o los aporta para la constitución de
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nuevas empresas o cuando abandona el centro de trabajo” (el énfasis es nuestro). En el supuesto contenido en la norma citada en el párrafo que antecede, se encontraría la fusión, por creación, de una persona jurídica, esto es, cuando se aporta activos fijos para la constitución de la nueva empresa, en cuyo caso opera el carácter persecutorio de los beneficios sociales respecto de los bienes aportados. Sin embargo, el carácter preferencial reconocido en la Constitución no puede ser restringido legalmente de manera tal que se afecten los derechos laborales de los trabajadores al constituir un derecho alimentario, que merece protección ante la desigualdad existente frente al empleador, dado el carácter tuitivo del Derecho Laboral. La jurisprudencia se ha encargado de establecer la prevalencia de la norma constitucional en aquellos supuestos no previstos en la norma de desarrollo legislativo, en este caso, el Decreto Legislativo Nº 856. Así, mediante Casación Nº 2335-2003 de fecha 10 de noviembre de 2004, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República ha señalado en su quinto y sexto considerando que: “Quinto.Pues bien, el artículo 24 de la Constitución Política establece, en su segundo párrafo, que ‘el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador’. Es decir, que dicha norma constitucional no establece ningún requisito o condición previa para que los trabajadores sean pagados de manera preferente a otros acreedores. Sin embargo, el Decreto Legislativo Nº 856, en sus artículos 3 y 4, establece condiciones no previstas por el legislador constituyente, es decir, el contenido del citado Decreto Legislativo resulta incompatible con lo normado en la Constitución. Consecuentemente con lo anterior, la aplicación de los artículos 3 y
4 del Decreto Legislativo Nº 856 importaría la violación de los principios de jerarquía del ordenamiento jurídico, de supremacía de la Constitución y del indubio pro operario, previstos en las normas constitucionales transcritas en el cuarto considerando de esta resolución”. En este mismo sentido, en la Casación N° 1787-2002 La Libertad, la Corte Suprema ha determinado textualmente que: “(…) considerando que el artículo 24 de la Constitución Política del Estado es un dispositivo de jerarquía superior a cualquier otra norma legal vigente en nuestro país, resultando aplicable al caso de autos, sin interesar si el derecho del demandado Banco del Nuevo Mundo Sociedad Anónima empresa multinacional andina en liquidación se encuentre registrado, pues un derecho de carácter laboral siempre va a tener preeminencia frente a cualquier otro”. Por otro lado, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, en el Expediente N° 8512001-Lima, al desarrollar el objeto del carácter persecutorio de los beneficios sociales ha destacado la naturaleza personal patrimonial del crédito laboral, afirmando: “Que, en lo concerniente al carácter preferente de los adeudos laborales, su naturaleza reposa en el hecho de que la relación laboral genera una vinculación de tipo personal y además patrimonial entre el trabajador y el empleador. La primera será referida a las condiciones laborales, mientras que la segunda, es una garantía que vincula el patrimonio del deudor al cumplimiento de las obligaciones convencionales y legales (…) que, la acción persecutoria tiene por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos constituyen la garantía para el pago de las acreencias laborales. No se trata de identificar quién o quiénes ejercen actualmente la posesión de los bienes de la empresa originaria, o si hay algún vínculo familiar
o personal de los terceros adquirientes con el empleador; de lo que se trata es de identificar los bienes, tener la certeza de que pertenecieron al empleador deudor y, eventualmente, realizarlos” (el énfasis es nuestro). Términos en los cuales, asimismo, se basó la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema al expedir pronunciamiento en la Casación N° 341-2001-Lima y la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación N° 1303-2003 Lambayeque (publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de noviembre de 2004). Igualmente, mediante la Casación N° 885-2001-La Libertad publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de marzo de 2002 la Corte Suprema de la República ha establecido que: “Por el derecho de persecución si el constituyente de la hipoteca procede a enajenar el inmueble hipotecado, el acreedor tiene el derecho de perseguir el bien, cualquiera sea su adquiriente, con la finalidad de hacerse pago con el precio que se obtenga en el remate”. Finalmente, el Tribunal Constitucional en el Expediente N°00122-2007-PA/TC, proceso de amparo seguido por el Banco de Crédito del Perú ha señalado que 3. “Que, en tal sentido y a partir de los fundamentos reseñados en el fundamento precedente, el juez a quo determinó que en el caso resulta de aplicación el artículo 3, inciso b), así como el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 856, que desarrolla el artículo 24 de la Constitución, en el sentido de dar preferencia al cumplimiento de los créditos laborales; de otro lado, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 26.2 de la propia Constitución, en cuanto al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley, por lo que es posible la existencia de acciones persecutorias, de parte del trabajador, incluso cuando el empleador haya transferido la propiedad o los activos de la empresa a terceros, para evadir sus
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obligaciones frente a los trabajadores, como ocurre en el proceso de autos. 4. Que siendo ello así, la entidad recurrente no puede alegar la violación de sus derechos al debido proceso, toda vez que las instancias judiciales han actuado en el marco de la Constitución y la Ley a efectos de dar pleno cumplimiento a una sentencia judicial que declaraba derechos laborales que estaban siendo desatendidos por parte de la empresa emplazada en dicho proceso, lo que – no hay que olvidar– constituye también un derecho constitucional. Ello
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sin perjuicio de las acciones legales que corresponda al Banco contra la referida empresa, como consecuencia de la ejecución de la referida decisión judicial que, eventualmente, hubiere lesionado derechos de contenido patrimonial”. En tal sentido, en el caso de la fusión por absorción se tratará de identificar los bienes que hubieren pertenecido a la empresa absorbida pudiendo afectarse los mismos en virtud del carácter persecutorio de los derechos laborales respecto
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de los bienes de su empleador, pues si bien hay que distinguir entre el carácter preferencial de los créditos laborales de la realización de los adeudos laborales con el derecho persecutorio, también es cierto que ambos actúan casi de manera inescindible, por cuanto la interpretación sistemática de las normas constitucionales y laborales conllevan el dotar al trabajador de las herramientas jurídicas necesarias a fin de que los derechos laborales reconocidos legalmente puedan concretizarse en la realidad.
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EL PACTO DE PERMANENCIA Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO A LA LIBERTAD DE TRABAJO
RESUMEN EJECUTIVO
Frida M. CHÁVEZ NÚÑEZ(*)
En ocasiones, el empleador invierte en la especialización profesional de su trabajador, por lo que conviene con este que permanezca laborando en la empresa y no pueda renunciar a su puesto en ella, durante cierto periodo. Si bien este convenio constituye un límite extrínseco a la libertad de trabajo, resulta válido y permitido siempre y cuando se cumplan determinados requisitos en aras de proteger otros derechos tales como: la libertad de contratar y la libertad de empresa. Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico el pacto de permanencia no ha sido regulado, lo que podría dar lugar a que se utilice este tipo de convenio para fines que sí violarían el derecho, constitucionalmente reconocido, a la libertad de trabajo. En el presente artículo la autora analiza la naturaleza de este pacto, los requisitos que debe cumplir para ser válido y su relación con el derecho a la libertad de trabajo.
I. El derecho a la libertad de trabajo
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1. Definición
El derecho a la libertad de trabajo es un derecho fundamental que, como los demás, se funda en la dignidad “inherente” o “natural” de la persona humana; adopta facetas positivas como negativas, requiriendo, de la actividad prestacional del Estado como de su abstención en ciertas esferas; y goza de un reconocimiento directo en la Constitución Política (artículo 2, inciso 15: “Toda persona tiene derecho: (…) 15. A trabajar libremente, con sujeción a ley (…), el mismo que le otorgará una eficacia inmediata o diferida, pero que no desvirtúa la plena juridicidad del mismo(1). En sus orígenes, la libertad de trabajo fue concebida como un ámbito de autodeterminación
individual –libre de las interferencias gremiales o estatales– para el ejercicio de las profesiones liberales y de los oficios. La libertad de trabajo, en tanto derecho fundamental, vincula, de una parte, al Estado y, del otro, a quien emplee la fuerza de trabajo de un individuo. En el primer caso, se hace alusión al Estado como autoridad, como organización política detentadora del poder para legislar, juzgar y ejecutar; en el segundo caso, se hace referencia a cualquier particular que aproveche la fuerza laboral de otro, así como al propio Estado, pero actuando aquí como empleador. La libertad de trabajo es ausencia de coacción con relación al trabajo. Esta coacción puede manifestarse a través de un impedimento o de una obligación impuesta al individuo. Por lo tanto, la libertad de trabajo debería actuar
(*) Graduada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Asesora Laboral de Soluciones Laborales. (1) Estas ideas son desarrolladas por: QUIÑONES INFANTE, Sergio. La libertad de trabajo: vigencia de un principio y derecho fundamental en el Perú. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, pp. 53-64.
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positivamente si se impide hacer algo –permitiendo hacerlo–, y negativamente si se obligan a hacer algo –rechazando la imposición–. Es decir, la esencia invariable de la libertad de trabajo, puede concretarse en la siguiente fórmula: no impedir/no obligar con relación al trabajo. Se puede afirmar que la libertad de trabajo involucra una serie de decisiones. En primer lugar, la decisión de trabajar o no. Luego, la libertad de trabajo comprende la decisión de en qué actividad el sujeto va a desplegar su energía laboral, decisión que puede relacionarse con la libertad de elección de alguna profesión específica(2). Es así que la libertad de trabajo se define como la facultad de ejercer cualquier tipo de actividad productiva, sin impedimentos constitucionales, ilegales o irrazonables, por parte del Estado o de particulares. Ahora bien, otra decisión que comporta la libertad de trabajo es para quién se está dispuesto a trabajar, es decir, si se opta por ser trabajador dependiente o independiente. Esto último es lo que se conoce como trabajo por cuenta ajena o trabajo por cuenta propia, respectivamente. La libertad de trabajo es definida también como el derecho que tiene el titular de elegir libremente y acceder a un puesto de trabajo y permanecer en él. Esta libertad ha sido definida por el Tribunal Constitucional como la capacidad para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada persona desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción espiritual; así como de cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto dicha facultad autodeterminativa deberá ser ejercida con sujeción a la ley. Por ello es que existen limitaciones vinculadas con el orden público, la seguridad nacional, la salud y el interés público(3). Por la libertad de trabajo, que comprende la libertad de establecer con
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quién se entabla una relación laboral, y en qué se trabaja, no se puede obligar al trabajador a laborar toda su vida bajo órdenes del mismo empleador. La voluntariedad reconocida al trabajador no existe en el momento en que este cede al empleador los frutos de su actividad, sino que el trabajador es libre para iniciar y finalizar su prestación, de tal manera que la libertad de la relación no está referida al tiempo de su celebración, sino que se extiende a toda su vida laboral y por ello el trabajador podrá desistir de continuar su relación laboral dando por extinguido el contrato sin otra obligación que la de preaviso. 2. Contenido
Se define el contenido de la libertad de trabajo como el derecho de los individuos a que no se presenten interferencias externas en la elección y ejercicio de una actividad humana productiva; es decir, se tiene derecho a que ni el Estado, ni particular alguno, impida u obligue a elegir y ejercer una actividad humana productiva(4). Desde el contenido definido de la libertad de trabajo, se infiere que esta operará al momento de constitución de la relación laboral como una “libertad de entrada”; esto es, se resguarda la voluntad de la persona de decidir si va a trabajar o no, en qué actividad y si lo hará por cuenta propia o por cuenta ajena. Asimismo, la libertad de trabajo opera, también, al momento de ejecución de la relación laboral. Es decir, se manifiesta a lo largo del desarrollo de la relación laboral del trabajador, como el derecho de los trabajadores
a que no se presenten interferencias externas en la elección y ejercicio de una nueva ocupación, adicional a la relación laboral que ya ejecutan. Por lo que se protege la voluntad de la persona de decidir si trabajará o no en un empleo adicional, en cual lo hará y bajo qué modalidad. En conclusión, la libertad de trabajo en la fase de ejecución impide que el trabajador sea vinculado exclusivamente a su trabajo. Ahora bien, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0008-2003-AI/ TC, el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) formula la libertad de trabajo como el atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada persona desee o prefiera desempeñar, así como de cambiarla o de cesar de ella. Agrega que la Constitución asegura el derecho de optar, a condición de que sea lícita, por alguna actividad de carácter intelectual y/o física, con el objeto directo o indirecto de obtener un provecho material o espiritual, siendo que tal atributo se extiende a la potestad de posteriormente cambiar o cesar en dicha labor. Estas afirmaciones del TC resultan interesantes en el sentido de incluir como parte del contenido constitucionalmente protegido de la libertad de trabajo a la facultad de cesar de un empleo. La libertad de trabajo al momento de extinción de la relación laboral, se define como el derecho de los trabajadores a que no se presenten interferencias externas en su voluntad de extinguir la relación laboral de la que forman parte; o, a que ni el Estado, ni empleador alguno, les impida concluir una relación laboral por su
(2) Cfr. DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Libertad de trabajo, derecho al trabajo y derecho a la estabilidad en el trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. En: Revista Peruana de Jurisprudencia, Nº 35, Normas Legales, Trujillo, enero de 2004, pp. 25-28. (3) Vid. APARICIO ALDANA, Rebeca Karina. “Diferencias entre el derecho a la libertad de trabajo y el derecho de libertad de empresa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional, Nº 35, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2010, pp. 170-180. (4) Cfr. QUIÑONES (…) ob. cit., pp. 68, 134-135, 167-169.
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sola voluntad, u obligarlos a mantenerse en una relación laboral contra su voluntad. Por lo que puede afirmarse que esta operará al momento de extinción de la relación laboral como una “libertad de salida”; es decir, se protege la facultad de la persona de dejar de trabajar por su sola voluntad. De acuerdo a lo sostenido por Neves Mujica, en la fase final de la relación laboral, la libertad de trabajo consiste en reconocerle al trabajador la facultad de dejar el empleo por su sola voluntad y sin necesidad de invocar motivos justificados. En tal sentido, Carlos Blancas señala que “en el momento final de la relación laboral, la libertad de trabajo se contrapone a cualquier decisión de una autoridad o empleador que pretendiera obligar al trabajador a permanecer laborando contra su voluntad”. La manifestación clara del ejercicio de la libertad de trabajo en esta fase es el acto unilateral del trabajador, irrevocable, incausado y recepticio de la renuncia, que no requiere ninguna forma de aceptación por el empleador, ni puede dejarse sin efecto por el trabajador luego de conocida por el empleador, momento desde el cual opera. 3. Limitaciones permitidas
Se vulnera el derecho a la libertad de trabajo cuando se establecen impedimentos para el ejercicio de una actividad o se obliga a las personas a ejecutar determinados trabajos. Pues bien, el contenido y los alcances de la libertad de trabajo son solo dos de los componentes de su contenido constitucionalmente protegido, pues, parte de todo derecho fundamental lo son también sus límites(5). Los límites son los aspectos que escapan al ámbito de actuación de un derecho fundamental, ya sea por no encontrarse dentro de su contenido y alcances (límites intrínsecos) o por venir impuestos desde fuera (límites
extrínsecos), y son definidos en función de la recíproca influencia provocada entre el derecho del que se trate y los demás derechos fundamentales y/o bienes constitucionalmente protegidos con quienes coexiste en el sistema jurídico. Son, por ejemplo, límites intrínsecos de la libertad de trabajo en su faceta de salida, la pretensión de un trabajador de percibir una pensión de jubilación, la de negociar con su empleador las condiciones de un cese colectivo, o la de ser repuesto en su empleo ante un despido incausado. Las pretensiones señaladas deben ser amparadas en tanto parte del contenido y alcances de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la negociación colectiva, y al derecho al trabajo y a la estabilidad laboral – en sus facetas de salida–, respectivamente. Como puede deducirse, ninguna de las pretensiones enumeradas se encuentra dentro del contenido o alcances de la libertad de trabajo al momento de la extinción de la relación laboral. En cuanto a los límites extrínsecos de la libertad de trabajo en su faceta de extinción de la relación laboral, se encontrarían vinculados a la necesidad de sujetar el ejercicio de la referida libertad a la ley. Estos límites extrínsecos se revelarán a través de restricciones impuestas al trabajador que le impidan dejar su empleo o que le obliguen a permanecer en él, pero que, sin embargo, resulten válidas a la luz de la libertad de trabajo mientras no la vulneren. En este contexto, se sostiene que, el trabajador ejerce su libertad de trabajo al decidir la extinción de su relación laboral sin que tenga la necesidad de invocar algún motivo que
la justifique. Sin embargo, el ejercicio de dicha libertad puede sufrir ciertas limitaciones que resulten razonables como son aquellas derivadas de la exigencia de aviso previo (artículo 18 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral) y del acuerdo de permanencia que pueda haber suscrito con el empleador(6). Es decir, se constituyen como límites extrínsecos de la libertad de trabajo de salida, los pactos de permanencia en el empleo –que hayan sido válidamente celebrados con el empleador– y la exigencia de preaviso como condición impuesta para renunciar(7). Tanto los pactos de permanencia – cuyo origen radica en la autonomía privada– como la exigencia de preaviso para renunciar –que procede de la ley– son el reflejo de derechos constitucionales igualmente protegidos como la libre contratación y la libertad de empresa. En relación con el contenido, alcances, límites del derecho fundamental a la libertad de trabajo, al momento de extinción de la relación laboral, se hallará una presunción de inconstitucionalidad respecto de cualquier acto o hecho normativo o no normativo que impida al trabajador dejar su empleo o le obligue a permanecer en él, salvo las excepciones constituidas por los pactos de permanencia y la exigencia de preaviso para renunciar. II. Los pactos de permanencia 1. Concepto
Revisando la legislación española, se aprecia que en ella se regula expresamente el pacto de permanencia en el Derecho Laboral. Así, en el artículo
(5) Vide QUIÑONES (…) ob. cit., pp. 74-75, 170-172. (6) Cfr. MEJÍA MADRID, Renato. “La extinción de la relación laboral”. En: Revista Jurídica del Perú, Nº 41, Normas Legales, Trujillo, diciembre de 2002, p. 235. (7) Vide QUIÑONES (…) ob. cit., p. 172.
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21 inciso 4 de la Ley 8/1980 del Estatuto de los Trabajadores (ET) se indica:
alguna en su contra, a menos que algo distinto haya sido pactado expresamente o lo sancione la ley(10).
“Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios”.
Asimismo, siendo la finalidad de este pacto la obligación de permanencia del trabajador, es usual que las partes prevean la indemnización económica que corresponde percibir al empleador si el trabajador abandona la empresa antes del periodo convenido. En esta compensación económica prevista radica el argumento de la doctrina científica para considerar que el pacto de permanencia es un negocio jurídico a través del cual se estipula una obligación con cláusula penal.
De la lectura de dicha norma puede sostenerse que el referido pacto de permanencia es un acuerdo negocial a través del cual el trabajador se compromete a quedarse en la empresa que le ha procurado cierto nivel de formación (estudios de especialización profesional), durante un periodo de tiempo acotado y cuya finalidad es la de garantizar a la empresa que su inversión retorne y pueda beneficiarse así, por lo menos durante cierto tiempo, con los nuevos conocimientos y destrezas de ese trabajador(8). En este caso, al interés formal de todo empresario para obtener la prestación convenida durante el tiempo pactado, se suma el interés cualificado del empresario por resarcirse del costo de la especialización del trabajador por él sufragada y por obtener el consiguiente beneficio económico mediante su aplicación al proceso productivo(9). Se deduce también que es un negocio jurídico unilateral, que obliga únicamente al trabajador, si bien solo puede estipularse cuando se dé el presupuesto jurídico de la especialización profesional de este. Limita en alguna medida la libertad de trabajo del subordinado, pero no la libertad de empresa del empleador, quien puede romper este pacto sin consecuencia
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Para el trabajador constituye una obligación de no hacer. Se compromete a no retirarse por propia voluntad durante todo el plazo de la capacitación y, naturalmente, durante el tiempo posterior luego de haber culminado. De hacerlo –porque en definitiva no se puede conminar al trabajador a permanecer en la empresa si no es su deseo y además porque el renunciar a un empleo es un derecho irrenunciable del trabajador– el trabajador deberá restituir, total o parcialmente, el costo asumido por el empleador en calidad de penalidad(11). Se entiende que es la inversión efectuada por el empleador –en tanto prestación extraordinaria– en beneficio de la formación profesional del trabajador la que actúa como el sustento jurídico y económico para la celebración de estos pactos de permanencia(12). No se debe olvidar que los pactos de permanencia constituyen verdaderos límites a un derecho constitucionalmente protegido como es la libertad
de trabajo al momento de la extinción de la relación laboral. Por ello, resulta imprescindible una correcta regulación al respecto que le dé fundamento y lo haga válido. 2. Requisitos
De acuerdo al análisis que se realiza del artículo 21.4 del Estatuto de los Trabajadores, se aprecia que se concede a las partes establecer un pacto de permanencia, pero con una duración que no puede exceder de los dos años y que habrá de formalizarse necesariamente por escrito, siempre que el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo convenido, el empleador tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios. Es decir, los pactos de permanencia, al restringir el derecho a la libertad de trabajo, deben respetar determinados requisitos a fin de que no eliminen dicho derecho, a saber: a) una causa, la formación específica a costa del empresario, que soporte la licitud del pacto y aleje todo carácter abusivo: “la causa suficiente”; b) un límite temporal (no más de dos años) y c) la forma escrita. •
Especialización profesional Los pactos de permanencia requieren una justificación económica y técnica, que consiste en la formación específica que recibe el trabajador con cargo a la empresa para poner en marcha proyectos determinados o realizar
(8) Cfr. SIRVENT HERNÁNDEZ, Nancy. El pacto de permanencia en la empresa. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 23-27. (9) Vide PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. Décima edición, editorial universitaria Ramón Areces, Madrid, julio de 20025, p. 638. (10) Cfr. SIRVENT HERNÁNDEZ…ob.cit. (11) GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. “Manifestaciones de la lealtad del trabajador para con el empleador. La competencia desleal como causa justa de despido”. En: Soluciones Laborales. Gaceta Jurídica, setiembre 2011, p. 22. (12) Vide QUIÑONES (…) ob. cit., p. 173.
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un trabajo específico. Pero no se debe tratar de la normal especialización profesional que un trabajador puede adquirir en el seno de la empresa, sino de una especialización al margen del ordinario desarrollo de sus labores. Pero, se deduce que la preparación a la que se hace alusión, y que sustenta la validez del pacto, no es la ordinaria que el trabajador adquiere como consecuencia de su experiencia profesional. Este pacto se relaciona con adiestramiento especial dirigido a realizar trabajos muy concretos que convierte al trabajdor en un elemento muy valioso para su empleador y codiciable para otras empresas de la competencia. La especialización tiene que ser con cargo a la empresa, suponiendo un costo para el empleador. En caso contrario, si la formación fue financiada externamente –por organismos o instituciones públicas o privadas– no se podrá celebrar un pacto de permanencia(13). Solo un tipo de formación que exceda de la genérica o de la propia a recibir para realizar las laborales estipuladas en el contrato de trabajo, puede justificar la asunción de una obligación de permanencia por parte del trabajador; y ello, porque dada la onerosidad que presenta el pacto, solo cabe restaurar el equilibrio prestacional a través de un plus formativo. En resumen, solo existirá causa válida para celebrar un pacto de permanencia cuando el trabajador recibe una especialización profesional que representa una carga económica para el empresario de la cual piensa obtener un beneficio. Ello determinará que el trabajador vea limitado o restringido temporalmente el ejercicio de ciertos derechos durante la vigencia del pacto, por cuanto su ejercicio entraría en colisión con el interés del empresario
(ejecución de un determinado proyecto o trabajo específico)(14). •
en nuevos y distintos presupuestos. Pero, será necesario acreditar la presencia de nuevas necesidades empresariales y de un proceso de especialización profesional distinto.
Duración del pacto En cuanto a la duración de los pactos de permanencia, se ha establecido un plazo máximo de dos años, lo que responde a una limitación temporal a la posibilidad de constreñir la libertad del trabajador de desvincularse de su relación laboral en curso, y a que se considera suficiente para que el empresario recupere, mediante la prestación del trabajador, la inversión efectuada en su especialización profesional. Naturalmente, este plazo habrá de computarse desde el momento en que finaliza la especialización del trabajador(15). Transcurrido el tiempo previsto (dentro del plazo máximo establecido) desde que el trabajador se obligó con el empresario a no dejar su puesto en la empresa, el empleador no tendrá derecho a indemnización alguna a cargo del trabajador porque este decida dejar de pertenecer a la empresa, aun cuando las previsiones empresariales no se hayan cumplido(16). Asimismo, nada obsta para que se pueda prorrogar (de mutuo acuerdo) el pacto de permanencia hasta el máximo permitido, si es que se previó por un tiempo inferior. En el mismo sentido, ningún problema plantea la celebración de varios pactos de permanencia entre los mismos sujetos, pero sí en el seno de contrataciones diferentes (dada la celebración de sucesivos contratos), cuando están basados
•
Forma escrita La forma es definida como el conjunto de solemnidades exteriores que son consideradas necesarios vehículos de expresión de la voluntad contractual, la cual debe quedar exteriormente revestida con ellas a fin de que alcance plena validez y eficacia jurídica(17). El modo o solemnidad útil para exteriorizar la manifestación de voluntad, en el caso del pacto de permanencia, es el lenguaje escrito. Resulta evidentemente necesario que las partes del contrato de trabajo que están prestas a celebrar un acuerdo de permanencia en la empresa se obliguen a hacer una declaración de voluntad expresa (descartándose las declaraciones tácitas de voluntad) y escrita. El recurso a esta exigencia formal tiene como fin reforzar el nivel de garantías de la institución, y es que las formas no son exigencias carentes de sentido, sino que determinan notorias ventajas. Así, esta forma exigida contribuye a dotar de certidumbre al contrato; constituye una garantía de acreditación de la existencia del acuerdo mismo, de los términos en que se ha celebrado, de los sujetos intervinientes y de su adecuación al ordenamiento jurídico vigente.
(13) Vide QUIÑONES (…) ob. cit., pp. 175-176. (14) Cfr. SIRVENT HERNÁNDEZ…ob.cit., pp. 126-127, 164-165. (15) Vide QUIÑONES (…) ob. cit., p. 176. (16) Cfr. SIRVENT HERNÁNDEZ…ob.cit., pp. 149-151. (17) Ibídem, pp.136-139.
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3. La indemnización prevista a favor del empresario
Respecto a las consecuencias del incumplimiento del pacto por parte del trabajador, la imposición de una indemnización de daños y perjuicios responde a la imposibilidad jurídica de que se exija el cumplimiento de la obligación asumida, en la medida en que la obligación de trabajar es personalísima(18). El fundamento de la indemnización reside en el daño que se causa al empleador, que tras facilitar la formación al trabajador y abonar los gastos que trajo consigo, no puede beneficiarse de ella. El incumplimiento dará lugar al resarcimiento de daños y perjuicios, y puede adoptarse la estructura técnica de una cláusula penal, fijando las partes el monto posible de la indemnización (predeterminación indemnizatoria que sustituye a cualquier otra posible indemnización que pudiera solicitarse y siempre ponderable por el juez)(19). 4. Vigencia en el Perú
Los pactos de pernmanencia y las penalidades frente a su incumplimiento, actualmente, no tienen desarrollo normativo en el ámbito nacional; es decir, no existe norma laboral que los regule. Pese a que en el Anteproyecto de la Ley General del Trabajo, se previó su regulación. El artículo 53 del citado Anteproyecto señalaba que por el pacto de permanencia –para cuya validez debía celebrarse por escrito y constar en el contrato de trabajo o en convenio independiente– el trabajador se obligaba a continuar laborando durante determinado tiempo para el empleador cuando este hubiera sufragado el costo de sus estudios de especialización o perfeccionamiento y otorgado una licencia con o sin goce de remuneración. Añadía que la permanencia se fijaba en proporción al costo y tiempo
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de los estudios, de manera que si el trabajador extinguía la relación laboral antes del vencimiento del plazo pactado, el empleador tendría derecho a una indemnización de daños y perjuicios. Así, puede apreciarse que se estipulaba que el pacto de permanencia tenga sustento en el hecho de que el trabajador se haya perfeccionado o especializado durante una etapa de estudio en la que no trabajó, luego de la cual se reincorpora a sus labores para aplicar lo aprendido a favor de su empleador. Por otro lado, no se determinaba el tiempo de duración por el que podían celebrarse los pactos de permanencia, es decir, no se definía un plazo cierto durante el cual se vería limitada la libertad de trabajo de salida. Se considera que, determinar la permanencia del trabajador en la empresa en proporción al costo y tiempo de los estudios, constituyen criterios genéricos e imprecisos que podrían prestarse a la celebración de pactos abusivos en cuanto a su duración(20). Asimismo, la jurisprudencia nacional ha reconocido ciertos “pactos de permanencia”. El Vigésimo Segundo Juzgado Laboral (Expediente Nº 192-2004) y la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima (Exp. Nº 1074-2007 PI (S)) declararon fundada la penalidad por incumplimiento del pacto de permanencia y, en consecuencia, ordenaron a una artista el pago de parte de la penalidad (la mitad) S/. 25, 000.00, la que se redujo porque ella cumplió con parte de su permanencia (casi la mitad). Estas decisiones judiciales reconocen la validez de establecer el
pacto de permanencia en la relación laboral con el artista trabajador. Dado el vacío normativo, para el estudio y análisis de este tipo de convenios, resulta inevitable acudir a la legislación y doctrina españolas; puesto que en dicho ordenamiento jurídico está expresamente regulado el pacto de permanencia en el artículo 21, inciso 4 de Ley 8/1980 del Estatuto de los Trabajadores y diversos autores han tratado ampliamente sobre el mismo. 5. ¿Los pactos de permanencia limitan la libertad de trabajo?
Tal como lo explica Neves Mujica en la fase final de la relación de trabajo, el derecho a la libertad de trabajo consiste en reconocerle al trabajador la facultad de dejar el empleo por su sola voluntad(21). Dado esto, los pactos de permanencia se manifiestan como un límite al ejercicio del derecho referido; pero en sí mismos no son contrarios a la libertad de trabajo, derecho reconocido en el inciso 15) del artículo 2 de la Constitución; ya que, como todo derecho constitucional, se encuentra sujeto a límites intrínsecos y extrínsecos. En este mismo sentido, el profesor Mejía precisa que: “(…) el trabajador ejerce su libertad de trabajo al decidir la extinción de su relación laboral sin que tenga la necesidad de invocar algún motivo que la justifique. No obstante, el ejercicio de dicha libertad puede sufrir ciertas limitaciones que resulten razonables como son aquellas derivadas de la exigencia de aviso previo (artículo 18 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral) y del acuerdo de permanencia
(18) Vide QUIÑONES (…) ob. cit., p. 176. (19) Cfr. PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo, 10ª edición, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, julio 2002, p. 638. (20) Vide QUIÑONES (…) ob. cit., p. 173-175. (21) NEVES MUJICA, Javier. “Libertad de trabajo, derecho al trabajo y derecho de estabilidad en el trabajo”. En: Derecho & Sociedad Nº 17. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2001, p. 24.
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DOCTRINA LABORAL
que puede haberse suscrito con el empleador (…)”(22) Por lo que la libertad de trabajo admite como uno de sus límites el pacto de permanencia, el cual tiene amparo en el ejercicio del derecho constitucional a la libertad de contratación por parte del trabajador y el empleador. La libertad de contratación es un derecho fundamental reconocido por la Constitución en el artículo 2, inciso 14, y que representa un límite para la libertad de trabajo(23). Asimismo, el pacto de permanencia opera como límite razonable para la libertad de trabajo en tanto no lo suprime, puesto que el trabajador en ejercicio de su propio derecho a la libertad de trabajo, puede finalizar la relación laboral existente con su empleador, sin que este pueda retener al trabajador; pero, por haber renunciado, el empleador podrá reclamar al artista el pago de la indemnización por daños y perjuicios respectiva o de la penalidad acordada. Ciertamente, existe desigualdad material entre el empleador y el trabajador, pero esta situación no impide que ambas partes ejerzan su derecho
a la libre contratación, de lo contrario, si se entendiera que esa desigualdad implica la imposibilidad de celebrar acuerdos, todos los contratos de trabajo y demás pactos que celebren el trabajador y el empleador serían nulos; criterio que no se comparte porque se desconocería el derecho constitucional a la libre contratación y el ámbito de la relación laboral; lo cual sería contrario a lo establecido en el artículo 23 de la Constitución.
Siendo así, con el pacto de permanencia no resulta afectada la libertad de trabajo en sí misma, sino tan solo su ejercicio. Además, la dejación de la libertad está acotada temporalmente y, por último, tal restricción se produce de forma compensada, puesto que uno de los requisitos para la validez del pacto es que el trabajador reciba especialización profesional a cargo de la empresa.
En consecuencia, el pacto de permanencia y su penalidad pueden ser acordados por el trabajador y el empleador en ejercicio del derecho constitucional a la libre contratación. No obstante, el pacto de permanencia deberá respetar ciertos requisitos para no eliminar el ejercicio a la libertad de trabajo del trabajador.
Asimismo, la limitación que sufre el derecho a dimisión con este tipo de pactos no es gratuita, sino que obedece también a la protección de otra libertad, la de empresa; por lo que aquella restricción es válida pues tiene lugar en defensa de otros bienes jurídicos protegidos constitucionalmente(24).
(22) MEJÍA MADRID, Renato. “La extinción de la relación laboral”. En: Revista Jurídica del Perú, Nº 41, Normas Legales, Trujillo, diciembre de 2002, p. 235. (23) CADILLO ÁNGELES, Carlos. “Validez del pacto de permanencia en el caso de artistas trabajadores”. En: Revista Jurídica del Perú, Nº 106, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2009, pp. 384 y ss. (24) Cfr. SIRVENT HERNÁNDEZ…ob.cit., pp. 92-93.
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LA AMENAZA EN LOS PROCESOS DE AMPARO LABORAL
RESUMEN EJECUTIVO
Elías Leandro MUNAYCO CHÁVEZ(*)
En el presente informe, el autor realiza un análisis de la amenaza como supuesto de agresión a los derechos fundamentales de los trabajadores, para lo cual repasa la importancia de la relación existente entre derechos fundamentales y procesos constitucionales, para luego aplicarlos a las relaciones laborales a través de dos ejemplos.
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I. Derechos fundamentales y procesos constitucionales
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La idea de los derechos fundamentales fue inicialmente concebida como un límite al ejercicio arbitrario del poder político que detenta el Estado, por lo que es común encontrar en la Constitución no solo la “división de poderes”, sino también el reconocimiento de los derechos que le corresponden a las personas por su sola condición de serlo (el ser humano es un fin en sí mismo), así como el establecimiento de instrumentos jurídicos que permitan garantizar su vigencia y, en caso de existir alguna amenaza o vulneración, puedan recurrirse a una vía restitutoria. De lo anterior fluyen conceptos como la eficacia normativa de la Constitución (que conlleva considerarla como una norma jurídica y no solo como un documento político en el cual se organizan las funciones de los poderes públicos), así como del sistema de garantías constitucionales que se prevén en la Constitución
para evitar que el reconocimiento de derechos fundamentales se convierta en una mera declaración lírica, esto es, para evitar y retrotraer los efectos de intervenciones ilegítimas. En cuanto a la eficacia normativa de la Constitución, ello implica reconocerla como una norma jurídica, una norma suprema, fundamental, base de todo el ordenamiento jurídico interno que servirá de parámetro en la evaluación de correspondencia de normas con rango infraconstitucional y, en caso corresponda, de actos de los particulares con sus postulados. Con ello se cumple lo previsto en el artículo 51 de la Carta Magna (la supremacía constitucional), así como lo recogido en el artículo 38 de la Constitución, en el que se establece el deber de todos los peruanos de respetar, cumplir y defender la Constitución, por lo que, en suma, todos los poderes públicos y particulares se encuentran vinculados a cumplir lo que la Constitución establece o cautelar los derechos y bienes constitucionales que ella reconoce. Dicha vinculación, en materia de derechos fundamentes, se expresa a través de la eficacia
(*) Asesor de Soluciones Laborales. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Cursa estudios de Maestría de Derecho del Trabajo en dicha casa de estudios.
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vertical y horizontal que ellos ostentan, dependiendo de si es el Estado o un particular a quien se encuentra dirigido el mandato constitucional. En el caso de la eficacia vertical, ella se presenta cuando la vinculación de los derechos fundamentales recae en los poderes y órganos del Estado (Legislativo, Judicial, Ejecutivo y, dentro de este a la Administración Pública)(1), lo cual puede inferirse de la lectura de los artículos 44 y 45 de la Constitución. A manera de ejemplo cabe mencionarse que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva permite a los justiciables: i) acceso a la jurisdicción; ii) respeto al debido proceso; iii) obtener una sentencia fundada en derecho y; iv) efectividad de la sentencia dictada en el proceso que se tratare. Así pues, dentro del derecho a una sentencia fundada en derecho o, debidamente motivada, encontramos que la posición de los justiciables es una de tipo activa, en tanto que la posición de los jueces (Poder Judicial), es una de tipo pasivo, pues se encuentra en la obligación de emitir un pronunciamiento fundado en el derecho vigente y válido(2). Por otro lado, la eficacia horizontal de los derechos fundamentales se presenta cuando el sujeto a quien se dirige el mandato constitucional es otro particular (sea persona natural o jurídica), esto es, la vinculación de los derechos fundamentales se presenta en una relación entablada entre particulares. Sobre este tema, Mijail Mendoza(3) nos recuerda que nuestra Constitución no contiene disposiciones explícitas, sin embargo con la ayuda de la interpretación de sus postulados, así como de las decisiones emitidas por el Tribunal Constitucional, permiten inferir que la eficacia horizontal de los derechos emana del principio de dignidad de la persona, primacía de la Constitución y la procedencia del amparo contra actos u omisiones provenientes de particulares. A manera de ejemplo podemos citar que el derecho-principio
a la igualdad conlleva a que los demás particulares, especialmente los que brindan servicios, no establezcan obstáculos injustificados para el uso y goce de los servicios brindados. Ahora, como quiera que para advertir la eficacia de los derechos fundamentales no basta la sola enunciación de los mismos en la Constitución, se hace necesaria la existencia de mecanismos jurídicos que permitan hacer exigible el respeto o restitución del ejercicio de un derecho fundamental amenazado y/o vulnerado. Dichos mecanismos jurídicos (enunciados en la Constitución) y órganos encargados de utilizarlos, reciben la denominación de sistema de garantías jurisdiccionales de los derechos constitucionales, en donde encontramos a los procesos constitucionales de tutela de derechos (acción de amparo, habeas corpus, habeas data y cumplimiento), los cuales son, a decir de Castillo Córdova: “(…) mecanismos dirigidos a proteger la plena vigencia de los derechos fundamentales, neutralizando cualquier afectación o violación (...)”(4). En efecto, conforme lo señala el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, los procesos constitucionales regulados en el Título I (denominados también procesos de la libertad), tiene por finalidad la protección de los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional (acción de amparo, habeas corpus y habeas data), o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo (proceso de cumplimiento). Dichos procesos
se caracterizan por ser teóricamente céleres, pues no cuentan con etapa probatoria(5) (pues no se discutirá la titularidad de un derecho, sino que se busca, a través de ellos, la restitución del ejercicio de un derecho vulnerado o amenazado de serlo) así como por tener preferencia en su tramitación respecto de otro tipo de procesos(6). II. Derechos fundamentales, relación laboral y procesos constitucionales De lo anteriormente señalado, no cabe duda que las relaciones laborales también se encuentran vinculadas a la norma fundamental y, por tanto, al respeto de los derechos fundamentales de las personas que la integran, en especial de los trabajadores, pues son estos quienes se encuentran en una posición desigual de la que ostentan los empleadores. Por ello, no nos causa extrañeza que el tercer párrafo del artículo 23 de la Constitución señale que: “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. Lo cual ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en el caso del Sindicato de Trabajadores de Telefónica del Perú (STC Exp. Nº 11242001-AA/TC) en donde ha enseñado que dada la supremacía de la Constitución y sus efectos erga omnes, el respeto por los derechos fundamentales se proyecta también hacia las relaciones privadas entabladas entre empleadores y trabajadores, en donde si bien se reconoce determinadas
(1) Ver STC Exp. Nº 00085-2008-AA. (2) Ver STC Exp. Nº 00654-2007-AA. (3) MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Derechos fundamentales y Derecho Privado. Grijley, 2009, Lima. (4) CASTILLO CÓRDOVA; Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. 3ª edición, Palestra Editores, Lima, 2007, p. 400. (5) Artículo 9 del Código Procesal Constitucional. (6) Artículo 13 del Código Procesal Constitucional.
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facultades al empleador, el ejercicio de ellas no puede suponer el desconocimiento de los derechos fundamentales de sus trabajadores, de modo que las facultades que posee el empleador deben ser ejercidas de modo razonable. Dentro de las relaciones laborales podemos encontrar: a) derechos específicos y, b) derechos inespecíficos; entendiendo como específicos aquellos que únicamente se presentan, reconocen y ejercen en el contexto de una relación laboral, mas no fuera de ellas, como la jornada de trabajo, el pago y preferencia de los créditos laborales, entre otros, en tanto que derechos inespecíficos hace referencia a todos aquellos derechos que le son reconocidos a los trabajadores por la sola condición de seres humanos como la inviolabilidad de las comunicaciones, objeción de conciencia, debido proceso, entre otros.
los derechos fundamentales de la persona en el marco de una relación laboral. III. Modalidades de agresión de los derechos fundamentales De conformidad con el artículo 200.2 de la Constitución la acción de amparo procede contra el hechos u omisiones provenientes de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los protegidos por el hábeas corpus y hábeas data. Siguiendo la clasificación realizada por el Tribunal Constitucional en el caso Taj Mahal (STC Exp. Nº 032832003-AA), encontraremos: •
Dichos derechos, al ostentar un sustento constitucional, son objeto de protección a través del proceso constitucional de amparo(7), el cual ha sido de gran utilidad en materia laboral pues ha permitido: •
Establecer una vía restitutiva para aquellos trabajadores despedidos arbitrariamente (a la par de la resarcitoria que prevé la Ley de Productividad y Competitividad Laboral).
•
Diseñar lineamientos sobre el cumplimiento de las jornadas atípicas.
•
Fortalecer la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones de trabajo.
•
Desarrollar los principios constitucionales laborales, entre otros.
Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, corresponde desarrollar los supuestos de agresión de los derechos fundamentales que habilitan el uso del proceso constitucional de amparo como proceso de tutela de
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•
Actos pretéritos: aquellos hechos, sucesos, acontecimientos o manifestaciones de voluntad suscitados en el pasado que solo requerirán la tutela jurisdiccional constitucional a condición de que se acredite que los derechos fundamentales vinculados a ellos, sea por una violación o amenaza de violación de los mismos, pueden ser objeto de reparación mediante la intervención jurisdiccional. A manera de ejemplo tenemos los supuestos de despidos incausados. Actos presentes: Son aquellos hechos, sucesos, acontecimientos o manifestaciones de voluntad que se vienen realizando al momento de la interposición de una acción de garantía; y que seguirán subsistiendo hasta el momento de resolver en última instancia. A manera de ejemplo podemos citar la movilización geográfica
de un dirigente sindical con el fin de perjudicar el normal desenvolvimiento de la organización sindical. •
Actos de tracto sucesivo: Son aquellos hechos sucesos, acontecimientos o manifestaciones de voluntad que se han generado y se seguirán generando sin solución de continuidad; es decir, tienen una ejecución sucesiva, y sus efectos se producen y reproducen periódicamente. En este caso tenemos la denegatoria de la pensión de jubilación.
•
Actos en expectativa: Aquellos que no se han realizado en su integridad pero que desde ya se convierten en una amenaza cierta e inminente de violación de un derecho constitucional. Por ejemplo, podemos citar aquí la decisión del cuerpo directivo respecto a despidos masivos, el anuncio de contratación o desplazamiento de personal para apaciguar los efectos del ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores de determinada empresa o entidad, la disposición legal de cambio del personal a un régimen laboral menos beneficioso, vulnerando el principio de progresividad de los derechos sociales.
Así pues, en los tres primeros casos nos encontramos ante vulneraciones efectivas a derechos fundamentales, en donde a través del proceso de amparo se buscará cesar el acto lesivo, reponiendo las cosas al estado anterior a la vulneración, en tanto que en el último supuesto nos encontramos ante situaciones que potencialmente pueden conllevar a verdaderos impedimentos al ejercicio de los derechos fundamentales por parte del trabajador afectado, por lo que en este tipo
(7) Pues el hábeas corpus protege la libertad personal y los derechos conexos a ella, en tanto que el hábeas data protege el acceso a la información pública así como la autodeterminación informativa y, por su parte, la acción de cumplimiento protege el derecho a la efectividad de las resoluciones administrativas o normas jurídicas que dispongan el cumplimiento de una obligación cierta y líquida.
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de situaciones el proceso de amparo servirá para evitar que dicha eventualidad se concrete y hacerla desaparecer. Respecto a la amenaza, la Corte Constitucional colombiana ha señalado que “(…) Se amenaza el derecho cuando ese mismo bien jurídico, sin ser destruido, es puesto en trance de sufrir mengua. La amenaza es una violación potencial que se presenta como inminente y próxima” (T-096/94). Es este el tema en que nos detendremos a continuación, pues para que la amenaza califique como un supuesto de agresión a los derechos fundamentales, deben presentarse las siguientes características. IV. La amenaza como supuesto de agresión de los derechos fundamentales Aunque pareciere obvio, para que una amenaza como supuesto de agresión de los derechos fundamentales sea calificada como tal, debe ser arbitraria o contraria al ordenamiento jurídico, de manera que aquellos actos u omisiones derivados del ejercicio regular de un derecho o el ejercicio de potestades estatales dentro del marco legal y constitucional. En dicho sentido, por ejemplo, un trabajador contratado bajo la modalidad de suplencia, no podría alegar la vulneración de su derecho al trabajo por el solo hecho de que su contrato de trabajo está por vencer debido a que la licencia del personal sustituido está pronta a concluir, o; porque en una institución pública se instaure proceso disciplinario contra un servidor público que ha cometido infracciones graves que ameritarían su destitución de la entidad. El artículo 2 del Código Procesal Constitucional señala que cuando se alegue la amenaza de un derecho fundamental a través del proceso constitucional de amparo, debe cumplirse con los requisitos de inminencia y certeza.
En cuanto a la certeza, el Tribunal Constitucional ha señalado que la misma debe fundamentarse en hechos reales y concretos más no en hechos imaginarios o estipulaciones. Esto es, al momento de interponerse la acción de amparo por amenaza de vulneración, se analizarán aquellas circunstancias fácticas que permitan determinar objetivamente que se producirá la vulneración u obstrucción al goce de un derecho fundamental del actor. “2. (…) La certeza está referida a la veracidad de la amenaza, es decir, la seguridad objetiva de que esta va a acontecer no por suposición subjetiva del recurrente, sino porque el juez la encuentra objetivamente planteado en el caso concreto”(8). Por otro lado, en cuanto a inminencia, tenemos que la misma presupone la existencia de elementos de juicio objetivos que permitan concluir que de mantenerse la situación de amenaza esta se convertirá en breve plazo en una vulneración efectiva del derecho fundamental, por lo que el perjuicio que se pretende evitar debe ser real, pues tiene que estar basado en hechos verdaderos. Sobe el particular la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que se exige que la amenaza sea real, “(…) en el sentido que haya sido comunicada o manifestada a la víctima y pueda ser convalidada objetivamente. Esto implica que no debe tratarse de un temor individual frente a una situación hipotética, pues los riesgos imaginarios no son amparables constitucionalmente”(9). Asimismo, se requiere que sea efectivo, lo cual implica que inequívocamente menoscabará alguno de los derechos tutelados;
tangible, esto es que debe percibirse de manera precisa; ineludible, entendiendo que implicará irremediablemente una violación concreta(10), por lo que una falta de atención oportuna devendría en ilusoria la reparación del derecho fundamental. Sobre el particular, Castillo Córdova(11) ha señalado que en estos dominios deben analizarse: •
La previsión real y objetiva de que se pasará de un estado de peligro a otro de impedimento efectivo del ejercicio o realización de alguna de las facultades que el derecho fundamental reconoce a su titular.
•
La previsión real y objetiva de que ese paso o cambio ocurrirá en breve plazo.
V. La amenaza como vulneración de los derechos fundamentales laborales Ahora bien, lo señalado hasta aquí constituye una invocación teórica que en la realidad ostenta grandes dificultades para su aplicación, pues la norma no establecen cuáles son los criterios que permitirán determinar en qué casos nos encontraremos frente a una amenaza de un derecho fundamental y en qué casos ante una mera apreciación subjetiva por parte del accionante. Dicha dificultad, por ejemplo, se vio reflejada en el caso del Sindicato de trabajadores de Telefónica del Perú (STC Exp. Nº 01124-2001-AA), en donde el referido sindicato solicitaba –a través del proceso de amparo– que las demandadas (Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú
(8) Ver STC Exp. Nº 2516-2003-AA/TC. (9) Ver T-1026 de 2002 de la Corte Constitucional de Colombia. (10) Ver STC Exp. Nº 01032-2003-AA. (11) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La amenaza como modalidad de agresión de los derechos fundamentales” En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica S.A., junio de 2008, pp. 181-190.
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Holding S.A.) se abstengan de amenazar los derechos constitucionales de los trabajadores en virtud de la aplicación de un “plan de despido masivo” elaborado por la Gerencia de Recursos Humanos de Telefónica del Perú con la finalidad de despedir a todos los trabajadores sindicalizados. Sobre el particular, los demandados señalaron que no conocían la autoría del referido informe y que, en todo caso, se trataba de una propuesta mas no de una decisión empresarial por lo que el denominado plan de despido tan solo existía en la mente de los demandantes. La situación descrita se perfilaba como un buen momento para emitir un pronunciamiento sobre la amenaza del derecho al trabajo en este tipo de casos. Sin embargo, dada la duración del referido proceso constitucional (más de dos años(12)) y la materialización de los despidos, el Tribunal Constitucional salió del paso y si bien procedió a emitir pronunciamiento sobre el fondo (favorable a los trabajadores) que representó un avance en la protección del derecho al trabajo en sede constitucional, se perdió la oportunidad de pronunciarse sobre el análisis de la amenaza de despidos de trabajadores, siendo este uno de los temas que mayor dificultad representa para los trabajadores litigantes que deben esperar alguna materialización de la amenaza (y, por tanto, dejaría de ser tal para convertirse en vulneración efectiva del derecho fundamental), para recién entonces poder recurrir al proceso constitucional de amparo en la búsqueda de protección de su derecho fundamental. El caso comentado nos permite reflexionar sobre los efectos generados por la demora de los procesos constitucionales (en teoría céleres) en los supuestos de amenaza de los derechos fundamentales, pues la duración de los mismos puede conllevar no solo a que la amenaza al derecho fundamental se convierta en una vulneración efectiva sino que, peor aún,
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puede devenir en la irreparabilidad del daño. A continuación evaluaremos dos supuestos que, a nuestro parecer, podrían constituir amenazas al principio de progresividad y no regresividad de los derechos fundamentales, así como al derecho de huelga que ostentan los trabajadores. •
Caso de los trabajadores contratados en la modalidad de suplencia en las entidades del Estado y la Ley Nº 29626.
Como es sabido, el contrato de suplencia es un contrato accidental que permite a los empleadores contratar a plazo fijo, a aquellas personas que sustituirán a un trabajador permanente de la empresa cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación, siendo su duración la que resulte necesaria de acuerdo a las circunstancias. Dicha modalidad contractual también se puede presentar en el Estado pues algunos órganos de la Administración Pública cuentan además del personal bajo los Decretos Legislativos Nºs 276 y 1057, con personal bajo el régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo Nº 728) quienes pueden solicitar licencias sin goce de haber o encargaturas temporales dentro de la entidad que implican una movilización jerárquica del trabajador promovido. Hasta allí no existe inconveniente con estos contratos de trabajo, toda vez que los servidores suplentes gocen de todos los beneficios de los que goza el trabajador sustituido temporalmente. Sin embargo, el tema relevante viene con ocasión de lo establecido en el inciso d) del artículo 9.1 de la Ley Nº 29626 - Ley del Presupuesto del Sector Público
para el año fiscal 2011, en donde se señala que: “Queda prohibido el ingreso de personal en el sector público por servicios personales y el nombramiento, salvo en los supuestos siguientes: (…) d) La contratación para el reemplazo (…) para suplencia temporal de los servidores del sector público (…) En el caso de la suplencia de personal, la contratación de personal se sujeta al Decreto Legislativo N° 1057, decreto legislativo que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios, quedando dichos contratos resueltos automáticamente cuando el personal materia de suplencia retoma sus labores”. Los efectos prácticos de dicha norma es que para el año 2011, en la Administración Pública no se encontrará ningún contrato de trabajo bajo el régimen laboral de la actividad privada en la modalidad de suplencia, pues estos pasaran a ser contratados bajo el régimen CAS y, como es sabido, el régimen laboral especial establecido por el Decreto Legislativo Nº 1057 (ratificado por el Tribunal Constitucional a través de la STC Exp. Nº 0002-2010-PI), ostenta beneficios laborales menores a los que ostentan los trabajadores bajo el régimen laboral de la actividad privada(13) (ver cuadro comparativo), en dicho sentido, al momento de la emisión de la Ley del Presupuesto, desde nuestro punto de vista, aquellos trabajadores que se encontraban contratados bajo la modalidad de suplencia encontraban en la aplicación de la Ley del Presupuesto una amenaza a la vulneración al principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, pues si revisamos el Decreto Legislativo Nº 1057, no encontraremos en dicha norma limitación alguna a la transferencia
(12) Según los datos que aparecen en la sentencia del Tribunal, la demanda fue interpuesta el 29 de mayo de 2000, en tanto que la fecha de emisión de sentencia es el 11 de julio de 2002. (13) Pese a los anuncios recientes del Ministro de Economía y Finanzas sobre el otorgamiento de beneficios sociales a dicho grupo de trabajadores, hasta la finalización del presente informe ello aún no se ha materializado.
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de trabajadores del régimen laboral de la actividad privada al régimen CAS, por lo que la certeza e inminencia de disminuir sus beneficios laborales era objetivamente palpable, más aún si los pronunciamientos
del Tribunal Constitucional reconocen al régimen CAS como un contrato laboral ajeno y distinto al régimen laboral de la actividad privada en donde no se permite la reposición en el empleo.
CUADRO COMPARATIVO D. LEG 1057- D. LEG. 728 Beneficios Duración del contrato
D. Leg 1057 (CAS)
D. Leg. 728
Plazo determinado, renovable.
Jornada máxima
Plazo indeterminado y plazo fijo.
48 horas semanales.
Gratificaciones
No
Sí
CTS
No
Sí
15 días calendarios continuos por año cumplido. Fraccionables en periodos no inferiores a 7 días.Oportunidad: La determinan las partes. No debe excederse del año siguiente de generado el derecho. Pese a ello (si no se goza oportunamente), no se genera indemnización vacacional, pues no pierde la oportunidad del goce efectivo de las vacaciones.
30 días calendarios por año y récord cumplido. Fraccionables en periodos no inferiores a 7 días.Oportunidad: La determinan las partes. No debe excederse del año siguiente de generado el derecho.En caso de no gozarse, genera el concepto de indemnización por no goce de vacaciones.
Descanso anual
Es factible realizar el pago del récord trunco de vacaciones, siempre que cuente con un mes de labores. Compensación vacacional
No
Sí
Protección contra despido arbitrario
Pago de penalidades equivalentes a las contraprestaciones dejadas de percibir hasta un importe máximo de dos (2) meses.
Indeterminado: 1.5 sueldos por año de servicios con el tope de 12 remuneraciones. Se abona por dozavos y treintavos.Plazo Fijo: 1.5 sueldos por mes dejado de laborar. Se abona por dozavos.
No procede la reposición a través del amparo.
Procede la reposición a través del amparo, siempre que el trabajador no hubiere cobrado la indemnización por despido arbitrario.
Seguridad social
Afiliados obligatorios al EsSalud. Afiliados a un sistema provisional.
Descanso semanal
•
24 horas continuas.
Hora de lactancia
Sí
Licencia por paternidad
Sí
Descanso pre y posnatal
Sí
Caso de la huelga de los controladores aéreos
Es por todos conocido que días previos a la festividad navideña (25 de diciembre), el Sindicato Unificado de Controladores de Tránsito Aéreo, acató una paralización de labores de 72 horas que afectó a un gran número de personas cuyos vuelos se encontraban programados entre el 22 y 25 de diciembre.
Si bien faltan datos para considerar dicha situación (legalmente) como una huelga de los controladores aéreos, para efectos del ejemplo consideraremos que se cumplieron los
pasos establecidos en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo para el ejercicio regular del derecho de huelga. En ese sentido, a continuación centraremos nuestra atención en las reacciones de parte del empleador (Corpac S.A.) ante la referida paralización de labores, por lo que nos remitimos a la nota periodística publicada por el diario La República el día 22 de diciembre de 2011(14), en donde se reseña las declaraciones del gerente general de la citada empresa estatal, quien sostuvo que entre las medidas tomadas para aplacar los efectos de la paralización, se encuentra la coordinación realizada con la Dirección General de Aeronáutica Civil del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, para asignar personal adicional que completen los turnos de los trabajadores en huelga. Asimismo, en una publicación del mismo diario correspondiente al 23 de diciembre de 2011(15), se reseña las declaraciones del director general de Aeronáutica Civil del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Ramón Gamarra, quien señala que se ha contado con el apoyo de 19 controladores extranjeros. De lo anotado encontramos, por un lado, que una entidad estatal (el Ministerio de Transportes y Comunicaciones a través de la Dirección General de Aeronáutica Civil) aprovisionará personal de su institución para una empresa estatal (Corpac S.A.), para efectos que proceda con el normal desarrollo de los servicios que brinda en relación al transporte aéreo, es decir, lo que se busca es aminorar los efectos del ejercicio del derecho de huelga de los controladores aéreos. Por otro lado, con la misma finalidad, se autorizó la contratación de personal extranjero mediante Decreto Supremo Nº 0392011-MTC(16) para que realicen las
(14) Disponible en: . (15) Disponible en: . (16) Publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 21 de diciembre de 2011.
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
mismas labores de los trabajadores que se encontraban en huelga. Dichas situaciones califican lo que la doctrina ha denominado como esquirolaje(17). Ante ello, debemos recordar que si bien nuestra Constitución no promueve el derecho de huelga, sí lo reconoce (en su artículo 28.3) y lo regula para que se ejerza en armonía con el interés social señalando sus excepciones y limitaciones. Por su parte el Tribunal Constitucional ha señalado que “(…) se trata, en resumidas cuentas, del derecho que tienen los trabajadores para suspender sus labores como un mecanismo a obtener algún tipo de mejoras en ellas, y que se ejerce cuando se ha agotado previamente la negociación directa con el empleador”(18). En ese sentido, podemos definir la huelga como aquella medida de fuerza (constitucionalmente reconocida) instrumentalizada por los trabajadores, para obtener mejoras socioeconómicas en el trabajo; y al esquirolaje, como aquel instrumento utilizado por el empleador para aplacar los efectos de la paralización de labores, el cual puede llegar incluso a vaciar de contenido el derecho de huelga, pues finalmente no tendría sentido que los trabajadores hagan uso de este derecho si, por otro lado, se permite que el empleador pueda contratar personal nuevo durante
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el periodo que dure la huelga de sus trabajadores. Siendo ello así, en el presente caso encontramos que los anuncios realizados por los representantes de la empresa como de la Dirección General de Aeronáutica Civil, así como la emisión del Decreto Supremo Nº 039-2011-MTC (específicamente el artículo 2(19)) que autoriza la contratación de trabajadores extranjeros, constituyen una amenaza cierta e inminente de la afectación del derecho a la huelga de los controladores aéreos(20). Conclusiones De lo anteriormente señalado, podemos concluir que la amenaza como
supuesto de agresión a los derechos fundamentales, requiere de la acreditación de su certeza e inminencia de materialización, lo cual se relativiza con la duración que, en nuestro país, tienen los procesos constitucionales (aproximadamente 2 años), lo cual acrecienta las probabilidades de que al momento en que el órgano jurisdiccional emita pronunciamiento, la amenaza del derecho fundamental se convierta en vulneración efectiva, por lo que la solución oportuna y adecuada de este tipo de casos, merece una atención especial de parte de los jueces del Estado, lo cual conlleva una adecuada gestión del despacho judicial, con lo que podrá materializarse la protección especial de los derechos fundamentales a través de los procesos constitucionales.
(17) El esquirolaje consiste en la sustitución de los trabajadores huelguistas por personas no vinculadas a la empresa (que realizarán las mismas labores) en tanto dure la medida de fuerza adoptada. (18) STC Exp. Nº 0008-2008-PI. (19) Artículo 2.- Intervención de los Servicios de Control de Tránsito Aéreo: Disponer la intervención de los Servicios de Control de Tránsito Aéreo en el territorio nacional, instruyendo a la Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A. - CORPAC y a la Dirección General de Aeronáutica Civil - DGAC del Ministerio de Transportes y Comunicaciones a adoptar las medidas necesarias para garantizar su debido funcionamiento, incluyendo la contratación y autorización de personal aeronáutico extranjero para el servicio de control de tránsito aéreo que cuente con licencias y aptos médicos vigentes, exceptuándolos excepcionalmente del cumplimiento de los requisitos señalados en la Regulación Aeronáutica del Perú - RAP 65.035, disposiciones migratorias pertinentes y otras disposiciones de similar naturaleza. (20) Ante esta situación se podría argumentar que el servicio de transporte es un servicio esencial declarado por el artículo 83 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR (Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo), sin embargo, ello acarrea el análisis de ponderación de la medida adoptada, lo cual excede los alcances del presente informe que tiene por finalidad la de esclarecer los supuestos de amenaza de los derechos fundamentales de los trabajadores.
SOLUCIONES LABORALES Nº 49 / Enero 2012
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO
CAMBIOS Y EVOLUCIÓN DEL PORTAL DE RECAUDACIÓN “AFPNET”
RESUMEN EJECUTIVO
Frida M. CHÁVEZ NÚÑEZ(*)
Con la Resolución SBS N° 2876-2009 se aprobó el Portal de Recaudación “AFPNET”, implementado por las AFP (Administradoras de Fondos de Pensiones), para realizar la declaración y el pago de los aportes previsionales por parte de los empleadores que cuenten con trabajadores afiliados a alguna de ellas; es así que dicho portal se incorpora como un medio adicional, dentro de la clase de medios electrónicos, de declaración y pago de las retenciones del Sistema Privado de Pensiones (SPP). En efecto, se estableció su uso obligatorio solo para aquellos empleadores que cuenten con cincuenta (50) o más trabajadores afiliados al SPP; sin embargo, con la Resolución SBS N° 8611-2011, se establece su obligatoriedad, en distintos plazos, para todos aquellos empleadores que cuenten, por lo menos, con cinco (5) trabajadores afiliados a una AFP. En el presente artículo la autora analiza en qué consiste este portal de recaudación, resalta su utilidad y la ventaja de usar un sistema automatizado para la declaración y el pago de los aportes previsionales al SPP.
Introducción
SEGURIDAD SOCIAL
1. Antecedentes
Dentro del marco de la seguridad social, en nuestro país, existe (conforme al artículo 11 de nuestra Constitución) un sistema de pensiones que permite la coexistencia de un régimen público y otro privado, en los que se prevé la existencia de pensiones de jubilación, cesantía, invalidez y sobrevivientes(1).
En cuanto al régimen privado, este está conformado por las AFP (en adelante, Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones) que integran el Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (en adelante, SPP), supervisado por la Superintendencia de Banca y Seguros (en adelante, SBS). El SPP se creó a finales de 1992, dentro de un esquema de reestructuración del sistema pensionario en el Perú, a fin de que entidades privadas (AFP) asuman la recaudación de los
(*) Graduada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Asesora Laboral de Soluciones Laborales. (1) Cfr. ABANTO REVILLA, César. “El contenido esencial y el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión. Un ensayo preliminar a partir de la doctrina, los tratados internacionales ratificados por el Perú y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Laborem, N° 106, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2006, pp. 416-418.
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
aportes y el pago de las pensiones de los trabajadores afiliados a dicho régimen, que existiría de manera paralela al SNP(2). Este régimen privado se rige por un sistema de capitalización que consiste en la formación de un capital individual integrado por cuotas o primas, de los aportantes, a las cuales se suman los intereses acumulativos y que están destinados a satisfacer las prestaciones futuras de aquellos. Ahora bien, conforme a lo señalado en el artículo 30 del TUO de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, los aportes de los trabajadores dependientes pueden ser obigatorios o voluntarios. Los aportes obigatorios están constituidos por: a) El 10% (diez por ciento) de la remuneración asegurable. b) Un porcentaje de la remuneración asegurable destinado a financiar las prestaciones de invalidez y sobrevivencia, y un monto destinado a financiar la prestación de gastos de sepelio. c) Los montos y/o porcentajes que cobren las AFP por los conceptos establecidos en el inciso a) del artículo 24 de la presente Ley. De acuerdo a lo establecido en los artículos: 50 del D.S. Nº 004-98-EF y 109 al 114 de la Res. Nº 080-98-EF/ SAFP, el empleador para realizar el pago de los aportes a la AFP, deberá presentar una planilla de pago, en la que se consignará la información necesaria sobre cada uno de los trabajadores afiliados y sobre la composición de sus aportes. Además, esta planilla tendrá el carácter de declaración jurada, por lo cual la información contenida en ella se considerará válida para todo efecto, en tanto su modificación no sea comunicada por el empleador a la AFP en forma expresa. En el artículo 51 del D.S. Nº 004-98EF, se establece que pueden utilizarse
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AFP PRIMA
HORIZONTE
Aporte Obligatorio
INTEGRA
PROFUTURO
10,00 %
Comisión
1,75%
1,95%
1,80%
2,14%
Prima de Seguro
1.29%
1,36%
1,16%
1,42%
mecanismos adicionales de presentación de la Planilla de Pago de Aportes Previsionales, además del formato diseñado por la SBS. Es así que, en el artículo 109 de la Res. Nº 08098-EF/SAFP, se establecen como modalidades de presentación de las planillas de aportes, además del formulario físico diseñado por la SBS, las siguientes:
formato impreso y permite la declaración y pago de los aportes obligatorios, los aportes voluntarios del empleador y los aportes voluntarios con y sin fin previsional.
-
Medios magnéticos (disquete).
b. Uso del AFPNET
-
Medios electrónicos (correo electrónico o Internet).
-
Este aplicativo se pone a disposición de los empleadores en cada portal web de las AFP y en el de la Asociación de AFP.
• Realizar el pago de los aportes previsionales y la declaración de los mismos.
2. Creación del AFPNET
En la clase de medios electrónicos para la presentación de la planilla de pago de aportes, a inicios del año 2009, la Asociación de AFP implementó un sistema de declaración y pago de las obligaciones referidas al SPP, denominado AFPNET, el cual entró en operatividad en febrero del mismo año. Sin embargo, es recién con la Resolución SBS Nº 2876-2009 de fecha 23 de abril de 2009 que este sistema recibe reconocimiento legal y se incorpora como un medio adicional de declaración y pago de las retenciones del Sistema Privado de Pensiones (SPP).
• Realizar solo la declaración de la planilla de aportes previsionales. En este caso, dicha declaración tendrá el carácter de una Declaración sin Pago (DSP) y permitirá acceder a los intereses moratorios rebajados, y evitará la imposición de multas. -
El sistema permitirá efectuar los pagos a través de: • La creación de archivos para el pago de los aportes vía Internet.
a. Aspectos generales Este portal de recaudación es implementado por cada AFP a efectos de la declaración y pago que hagan los empleadores que tengan trabajadores afiliados a ellas. Se utiliza en reemplazo del medio de pago bajo
El sistema AFPNET sirve para lo siguiente:
• La generación de un ticket para abonar los aportes a través de una institución financiera. -
Este aplicativo servirá para hacer las declaraciones y aportes referidos a:
(2) Vide ABANTO REVILLA, César. “Desafiliación del Sistema Privado de Pensiones: Las causales previstas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y su compatibilidad con la Ley Nº 28991”. En: Revista Jus Jurisprudencia, Nº 1, Grijley, junio de 2007, p. 62.
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
SEGURIDAD SOCIAL
• El mes de devengue que corresponda a determinada fecha. • Regularizaciones de meses anteriores. I. Definición y del AFPNET
aplicación
1. Concepto
AFPNET es un servicio gratuito que la Asociación de AFP ofrece a todos los empleadores para que estos puedan preparar, declarar y pagar sus planillas de aportes a todas las AFP en forma bastante simple. Se considera que es un paso más en la evolución del Sistema Privado de Pensiones peruano con el cual, además de simplificar las tareas de las empresas, se incrementa la calidad de los aportes con los cuales los trabajadores construyen su propia pensión de jubilación. AFPNET permite al empleador preparar en forma automática las planillas de todas las AFP, presentarlas directamente a través de Internet y pagar los aportes previsionales. El empleador tan solo debe introducir un archivo (en excel o en formato de texto) con los datos mínimos de sus trabajadores afiliados y AFPNET preparará las planillas de todas las AFP, colocando automáticamente a cada trabajador en la AFP que corresponde y calculando los aportes. Luego AFPNET le permitirá enviar las planillas directamente a cada AFP (declaración) y, finalmente, realizar el pago. Puede pagar directamente en AFPNET o generar un ticket para pagar en el banco recaudador de su preferencia. En algunos bancos se puede pagar los tickets también por Internet. 2. Lo que pueden hacer los empleadores a través del AFPNET
Los empleadores a través de este sistema de recaudación pueden realizar las siguientes acciones:
a) Declarar los aportes previsionales Esto es el equivalente a presentar las planillas en el banco. Para esto introduce un solo archivo con los datos de sus trabajadores para que el portal prepare las planillas. Luego envía cada planilla a la AFP. Este envío es la declaración de los aportes previsionales. b) Beneficiarse de intereses reducidos Las planillas enviadas a las AFP a través del portal tienen el efecto de una “Declaración Sin Pago”. Por lo tanto, en caso de ser enviadas oportunamente (hasta el quinto día útil del mes de pago), estarán afectas a intereses reducidos durante los 30 días útiles siguientes. c) Pagar planillas en línea AFPNET permite pagar las planillas de todas las AFP en forma inmediata, vía Internet, con cargo a una cuenta del empleador en el banco de su elección. Para hacer esto, el usuario debe inscribirse en el banco e indicar la cuenta de cargo. Esta opción está actualmente disponible con el Banco Continental, Banco de Crédito, Interbank y Scotiabank. d) Pagar planillas en el banco AFPNET permite pagar las planillas de todas las AFP en las agencias y otros canales del banco en forma más rápida usando un ticket de pago, sin necesidad de entregar el formato impreso y con recálculo automático de intereses cada día. Los tickets de pago generados por el empleador hasta las 11am están disponibles para pago a partir de las 12m. Los tickets de pago generados por el empleador hasta las 2pm están disponibles para pago a partir de las
3pm. Los tickets de pago generados por el empleador después de las 2pm. están disponibles para pago a partir del día siguiente. La opción de pagar en agencia está actualmente disponible con el BBVA Continental, Banco de Crédito, Interbank y Scotiabank. La opción de pagar por Internet en la página web del banco está disponible actualmente en BBVA Continental y Scotiabank. e. Consulta de CUSPP A través de esta opción, el empleador podrá consultar el “Código Único de Identificación SPP” (Sistema Privado de Pensiones) de cada uno de sus trabajadores; sin embargo, para acceder a esta información el sistema le ofrece dos posibilidades. La primera es la consulta de “CUSPP unitaria”, a través de la cual el empleador conocerá el CUSPP de sus trabajadores uno por uno; la segunda posibilidad, es la consulta de “CUSPP masiva”, a través de la cual el empresario podrá conocer los datos de todos sus trabajadores cargando un archivo excel que contenga el tipo y número de documento de identidad de cada trabajador. 3. Ventajas del uso de AFPNET
Se podría decir, en resumen, que la ventaja del portal de recaudación AFPNET es la capacidad de generar automáticamente todas las planillas necesarias, colocando a cada trabajador donde corresponde sin que el empleador tenga necesidad de especificar la AFP ni los porcentajes, intereses u otros parámetros. Asimismo, con AFPNET la declaración se presenta directamente a cada AFP a través de Internet consiguiendo mayor seguridad y confidencialidad de la información de los trabajadores. Además, permite hacer pagos
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
por Internet y pagos más simples en los bancos.
•
No requiere ningún software ni hardware especial.
Ahora bien, se pueden enumerar las siguientes ventajas de este medio de declaración y pago de aportes previsionales:
•
No requiere de ser instalado en una PC. Se accede a través de Internet.
•
•
•
•
•
No es necesario conocer en qué AFP se encuentra afiliado cada trabajador en el mes que se declara. Se ahorra trabajo y se reducen los errores originados por los traspasos de una AFP a otra. No se necesitan conocer los parámetros de pago del SPP y de cada AFP. Garantiza la declaración y pago correctos de las planillas de aporte. La información es validada por AFPNET. Declaración y pago a todas las AFP, por cualquier mes de devengue. Uso de una sola herramienta para declarar y pagar las planillas de todas las AFP.
•
Declaración directa a cada AFP vía Internet (no a través del banco, mayor confidencialidad).
•
No entregar en el banco los detalles de las planillas. Se elimina la manipulación de documentos físicos y de datos confidenciales.
•
Dispone del cálculo automático de los intereses para el pago extemporáneo.
•
Dispone de formas más simples para el pago.
•
Pago directo en AFPNET vía Internet y en banco por ventanilla o Internet.
•
Pagos con BBVA, BCP, Interbank y Scotiabank.
•
Es muy fácil de usar.
•
Es 100% gratuito.
80
•
Puede ser usado en cualquier ubicación (oficina, cabina, etc.).
•
Ofrece ayuda al empleador usuario a través de soporte telefónico y por e-mail.
•
Cuenta con mecanismos de seguridad (integridad, confidencialidad de información, etc.).
4. Suscripción
Para contar con este servicio deberán seguirse los siguientes pasos: •
Ingresar al portal de AFPNET y ubicar la opción Nuevo Usuario.
•
Llenar la ficha de registro indicando que AFP le recomendó el uso del sistema.
•
Imprimir, llenar, firmar y sellar la declaración jurada del empleador. Se debe colocar la firma del representante legal y el sello de la empresa.
•
Entregar la declaración jurada en la agencia o al representante de cualquier AFP, con una copia del DNI del representante legal de la empresa.
•
Esperar el mensaje de confirmación en el correo electrónico que se ha indicado.
II. Obligatoriedad Mediante Resolución SBS N° 28762009, publicada el 23 de abril de 2009 en el diario oficial El Peruano, se estableció el uso obligatorio del AFPNET a partir de la declaración y pago de las planillas de aportes que se realicen a partir del 1 de enero de 2010, para aquellos empleadores que
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
a partir de la fecha de elaboración de la planilla de aportes de diciembre de 2009 cuenten con 50 o más trabajadores afiliados al SPP. En la misma resolución se indicó que con posterioridad se podría disponer, mediante resolución, una progresiva extensión de la cobertura obligatoria del Portal de Recaudación AFPNET para la declaración y pago de los aportes obligatorios al SPP respecto de aquellos empleadores que cuenten con menos de cincuenta (50) trabajadores afiliados al SPP a su cargo. Es así que, con fecha 11 de agosto de 2011, se publica en el diario oficial El Peruano, la Resolución SBS Nº 8611-2011 que dispone el uso obligatorio del Portal de Recaudación “AFPNET” para los empleadores que cuenten con trabajadores afiliados a una AFP, bajo los siguientes alcances: a) A partir del 1 de enero de 2012, para todos aquellos empleadores que cuenten con diez (10) o más trabajadores afiliados a una AFP a la fecha de presentación de la declaración de la planilla de pago de aportes previsionales, o en el mes de devengue que corresponda. b) A partir del 1 de julio de 2012, para todos aquellos empleadores que cuenten con cinco (5) o más trabajadores afiliados a una AFP a la fecha de presentación de la declaración de la planilla de pago de aportes previsionales, o en el mes de devengue al que corresponda. Así se busca que este sistema que ha ido creciendo gradualmente desde el 2007 (actualmente son 26 mil empleadores los que lo utilizan) sea usado por la mayoría de empleadores que aún no perciben las ventajas de este sistema virtual y todavía utilizan el formato físico a efectos de declarar y pagar los aportes previsionales de sus trabajadores.
SEGURIDAD SOCIAL
GUÍA RÁPIDA PARA EMPLEADORES SOBRE EL USO DEL PORTAL DE RECAUDACIÓN AFPNET Para usar AFPNET, deben seguirse los siguientes pasos: 1. Registro de la empresa. 2. Ingreso a AFPNET. 3. Conocer los trabajadores afiliados a una AFP. 4. Declaración y pago de planillas de AFP. 5. Administración de opciones de usuarios. 1. Registro de la empresa Si la empresa nunca ha usado AFPNET, primero debe registrarse. -
Ingresar a la página web de AFPNET (www.AFPnet.com.pe) y registrar a la empresa desde la opción de Nuevo usuario.
-
Completar los siguientes datos: •
RUC.
•
Razón social.
•
Teléfono.
•
Dirección de la empresa.
•
Datos del representante legal.
•
Datos del administrador de AFPNET(*).
•
¿Quién le recomendó AFPNET? (*) El administrador de AFPNET es el miembro de la empresa que se encargará de crear y modificar los usuarios que realizarán las declaraciones, pagos y consultas de planillas de su empresa en AFPNET. Se debe recordar el tipo y número de documento de identidad y la clave registrada, con estos datos se podrá ingresar a AFPNET y/o cambiar la clave.
-
Verificar que la dirección de correo que se ingresa es correcta, a esta dirección AFPNET enviará cualquier comunicación, incluyendo las nuevas claves en caso se soliciten por olvido de la anterior.
-
Grabar el registro, imprimir la declaración jurada y entregarla firmada y sellada por el representante legal de la empresa junto con una copia del DNI de este, en una agencia de cualquier AFP. La declaración jurada valida la información de las planillas que en el futuro se declararán a través AFPNET.
-
Esperar en los siguientes días el correo electrónico que confirmará el registro de la empresa y la activación del usuario administrador.
2. Ingreso a AFPNET Luego de recibido el correo de confirmación, se debe ingresar a AFPNET con el usuario administrador que se ha creado. Se coloca la siguiente información: -
RUC:
-
Usuario: ADM0001
-
Clave:
En caso de olvido de la clave indicada al registrarse, ingresar a la opción “Olvidó su clave” y solicitar una nueva clave. Un correo con la nueva clave será enviado al correo electrónico ingresado al registrarse. Para solicitar la nueva clave se debe colocar la siguiente información:
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
-
RUC:
-
Usuario: ADM0001
-
Tipo de documento de identidad:
-
Número de documento de identidad:
Después de haber ingresado a AFPNET, cree los usuarios a los trabajadores de su empresa que tendrán la posibilidad de declarar, consultar y pagar las planillas. A cada usuario le debe asignar una clave y los perfiles correspondientes según las tareas que desea que él pueda realizar. Se cuenta con dos perfiles ya definidos: -
Administrador: con acceso al mantenimiento de perfiles y usuarios.
-
Operador: con acceso a las opciones que permitirán declarar, consultar y pagar las planillas.
Se podrán crear y modificar los perfiles que se crean convenientes de acuerdo a las necesidades de los usuarios. 3. Conocer los trabajadores afiliados a una AFP Para utilizar AFPNET, solo se necesita conocer los CUSPP (código único del Sistema Privado de Pensiones) de los trabajadores de las empresas que están afiliados a una AFP. El CUSPP es el código que utiliza AFPNET para identificar a los afiliados de las AFP. No es necesario conocer a qué AFP está afiliado cada trabajador. Con el CUSPP del trabajador AFPNET determina automáticamente en qué AFP se encuentra afiliado. En AFPNET se podrá obtener el CUSPP de todos los empleados utilizando las opciones de Consulta de CUSPP Unitaria y Consulta de CUSPP Masiva. -
Consulta de CUSPP Unitaria: Ingresar el documento de identidad o los apellidos y nombres de un trabajador y obtendrá su CUSP.
-
Consulta de CUSPP Masiva: Ingrese un archivo en excel con los documentos de identidad de todos los trabajadores y obtendrá los CUSPP de todos ellos.
Ítem
Campo
Excel
Descripción
Columna
Tipo de documento de identidad 0 = DNI o LE 1 = CARNÉ DE EXTRANJERÍA 1
Tipo de documento de identidad
A
2 = CARNÉ MILITAR O POLICIAL 3 = LIBRETA ADOLESCENTE TRABAJADOR 4 = PASAPORTE 9 = OTROS
2
Número de documento de identidad
B
Número de DNI o de Carné de Extranjería u otro tipo de documento de identidad válido.
3
Apellido paterno
C
Apellido paterno del afiliado - No obligatorio.
4
Apellido materno
D
Apellido materno del afiliado - No obligatorio.
5
Nombres
E
Nombres del afiliado - No obligatorio.
4. Declaración y pago de las planillas de AFP Se puede declarar las planillas utilizando la opción de planilla única. Mediante esta opción usted solo deberá cargar un archivo Excel o Texto con los cuspp y remuneraciones de sus trabajadores; AFPNET generará las planillas según la AFP en la que se encuentre afiliado cada trabajador y calculará los descuentos por conceptos de fondo, seguro y comisión que debe pagar.
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SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
SEGURIDAD SOCIAL
Excel Ítem
Campo
Texto
Col.
Long
Posición Ini
Fin
Formato
Descripción
1
Número de secuencia
A
5
1
5
9 (5)
Número correlativo
2
Código único (CUSPP)
B
12
6
17
A (12)
Código único del Sistema Privado de Pensiones del afiliado
3
Número de documento de identidad
C
10
18
27
A (10)
Número de DNI o de Carné de Extranjería u otro tipo de documento de identidad válido
4
Apellido paterno
D
20
28
47
A (20)
Apellido paterno del afiliado
5
Apellido materno
E
20
48
67
A (20)
Apellido materno del afiliado
6
Nombres
F
20
68
87
A (20)
Nombres del afiliado
7
Tipo de movimiento de personal
G
1
88
88
9
Código del tipo de movimiento de personal 1. Inicio de relación. 2. Término de relación laboral. 3. Inicio de subsidio por accidente de trabajo u otro subsidio. 4. Inicio de licencias sin goce de haber. 5. Inicio de periodo vacacional pagado por adelantado. 6. Reinicio de relación laboral plena. 7. Inicio del trabajo de riesgo. 8. Fin del trabajo de riesgo. En caso el afiliado no tenga movimientos: - archivo texto: llenar con espacio en blanco. - archivo excel: dejar celda vacía.
8
Fecha movimiento
H
10
89
98
dd/mm/aaaa Fecha correspondiente al movimiento de personal. En caso el afiliado no tenga movimientos: - archivo texto: llenar con espacios en blanco. - archivo excel: dejar celda vacía.
9
Remuneración asegurable
I
9
99
107
9(7).9(2)
Monto de la remuneración asegurable del afiliado.
10
Aporte voluntario con fin previsional
J
9
108
116
9(7).9(2)
Monto del aporte voluntario con fin previsional del afiliado.
11
Aporte voluntario sin fin previsional
K
9
117
125
9(7).9(2)
Monto del aporte voluntario sin fin previsional del afiliado.
12
Aporte voluntario del empleador
L
9
126
134
9(7).9(2)
Monto del aporte del empleador a la cuenta del afiliado.
13
Rubro de trabajador de alto riesgo
M
1
135
135
A (1)
Valores: ‘C’ (Construcción) ‘M’ (Minería) Blanco (Normal)
14
AFP
N
2
136
137
A (2)
Valores: ‘HO’ (Horizonte), ‘NV’ (Unión Vida), ‘IN’ (Integra), ‘PR’ (Profuturo), ‘RI’ (Prima) En caso no conozca la AFP del afiliado: - archivo texto: llenar con espacios en blanco. - archivo Excel: dejar celda vacía.
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
Descargar y/o imprimir las planillas generadas automáticamente por AFPNET para conocer el detalle del descuento de cada empleado. El detalle de las planillas no podrá ser consultado después de realizar la declaración. Declarar las planillas, luego podrán pagarse en línea a través de los bancos afiliados a AFPNET, realizando el cargo a las cuentas respectivas; y/o generar un ticket para que pueda realizarse el pago en las ventanillas y demás canales que los bancos afiliados ofrecen. Los bancos afiliados a AFPNET son: -
BBVA Continental. Banco de Crédito del Perú. Scotiabank. Interbank (Solo pago en línea).
Si desea realizarse los pagos en línea se debe acercar a cualquiera de los bancos afiliados para la suscripción al servicio de pago en línea de AFPNET. 4.1 Horario de pagos Pagos de tickets en bancos. Los tickets de pago que genere en AFPNET, los podrá pagar en los bancos afiliados según los siguientes horarios: Generados Hasta las 11am. Entre las 11am y 2pm. Después de las 2pm. Pagos en línea desde AFPNET
Disponibles para pago A partir de las 12m. A partir de las 3pm. A partir del día siguiente
Los pagos en línea desde AFPNET podrá realizarlos hasta: Banco BBVA Continental Banco de Crédito del Perú Scotiabank Interbank
Horario Hasta las 9:00pm. Hasta las 8:00pm. Hasta las 9:00pm. Hasta las 9:00pm.
5. Administración de opciones de usuarios El acceso de cada usuario a las opciones de AFPNET se administra a través de perfiles. En cada perfil se puede definir un conjunto de opciones a las cuales los usuarios con dicho perfil podrán acceder. Se puede asignar a cada usuario uno o más perfiles. El usuario tendrá acceso a las opciones de todos ellos. Por ejemplo, para dar acceso a un usuario a la opción Solicitud de anulación de Planillas debe asignársele un perfil con acceso a esta opción desde la opción de menú “ADMINISTRACION/Usuarios”. >> ASIGNACIÓN DE PERFILES Usuario:
EMP0003
Nombre:
Juan Perez Galvez
Razón Social:
IMPORTACIONES GARCIA SAC
Perfiles Disponibles
Perfiles Seleccionados ANULAR PLANILLAS
ADMIN. EMPRESA
> <
GRABAR
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REGRESAR
►
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
OPERADOR
SEGURIDAD SOCIAL
Si no existe un perfil con esta opción, se puede crear uno nuevo y asignarle la opción deseada, o modificar uno existente. Esto se hace desde la opción de menú “ADMINISTRACION / Perfiles”.
>> MODIFICACIÓN DEL PERFIL * Perfil:
ANULAR PLANILLAS
Activo: Opciones y Permisos
Transacciones
Planillas Presentación y Pago Pagar en Línea
Consulta y Pago Pagar en Línea
Solicitud de anulación de Planillas
Regularizaciones Consulta y Pago Pagar en Línea
Al activar a la empresa en AFPNET, se crean automáticamente dos perfiles: ADMINISTRADOR y OPERADOR, los cuales son asignados al usuario ADM001. Asignar el perfil ADMINISTRADOR al usuario responsable del mantenimiento de los datos de su empresa, perfiles y usuarios en AFPNET. Asignar el perfil OPERADOR a los usuarios encargados de consultar, declarar y pagar planillas. Fuente: https://www.AFPnet.com.pe/ProyectoPcrWeb/loginBienvenida.jsp Portal de AFPNET
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO
LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL EN EL RÉGIMEN DE CONSTRUCCIÓN CIVIL
REGÍMENES LABORALES SECTORIALES
RESUMEN EJECUTIVO
Frady CURAY MÉNDEZ(*)
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Si bien es cierto que toda persona que realiza una prestación personal de servicios, remunerada y sujeta a subordinación es considerada trabajador, no existe un único régimen para todos los trabajadores. Así, encontramos el régimen laboral especial de construcción civil en el que existen aspectos diferenciales como el que trataremos en estas líneas, referente a la extinción de la relación laboral en la que el empleador tiene cierta flexibilidad que le permite prescindir de aquel trabajador que ya no requiera en la obra, cumpliendo siempre con ciertos requisitos que protejan a este frente a alguna arbitrariedad.
Introducción La actividad de construcción al contar con características particulares, implica que las empresas que la realicen deban tomar en cuenta factores no solo distintos sino también adicionales con sus trabajadores. Así, por ejemplo, debe en primer lugar evaluarse si la actividad a realizar es efectivamente la de construcción; ello debido a que de ser afirmativa la respuesta deberá contratar un Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, así como observar lineamientos específicos en materia de seguridad y salud en el trabajo. El tratamiento de los aspectos de seguridad y salud en el trabajo no es todo, puesto que las características que tiene la prestación de servicios en este sector han creado la necesidad de que este se convierta en un régimen laboral especial, en el que las distintas instituciones del régimen laboral general han tenido que ser replanteadas considerando
principalmente la eventualidad en la prestación de servicios. Así, se ha otorgado una remuneración mínima especial, que se calcula diariamente y es denominada jornal básico, además de bonificaciones, asignaciones, retenciones y aportes propios y exclusivos de este régimen. Dentro de esta gama de aspectos particulares, uno de los que causa mayor controversia en este régimen es la extinción del vínculo laboral, debido a que la eventualidad de la labor del trabajador en esta clase de actividad constituye una situación complicada tanto para el empleador como para el trabajador por los siguientes motivos: •
El empleador no puede conservar en su planilla de trabajadores un staff permanente de trabajadores dedicados a la construcción, debido a que así como pueden existir periodos de gran demanda en ejecución de obras, pueden existir periodos con poca o ninguna obra por ejecutar.
(*) Asesora y Consultora Laboral de Soluciones Laborales. Especialista en Derecho Laboral, Seguridad Social y Recursos Humanos. Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
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REGÍMENES LABORALES SECTORIALES
•
El trabajador quien tiene la expectativa de lograr estabilidad laboral, ve frustrada esa posibilidad al estar sujeto a los plazos que tenga la ejecución de determinada obra. Estos periodos de ejecución si bien es cierto pueden extenderse por un par de años, también pueden comprender únicamente un par de meses o semanas.
Con la finalidad de comprender adecuadamente el régimen especial materia de análisis hemos elaborado un cuadro comparativo (cuadro Nº 1) que nos permitirá observar los aspectos más relevantes de ambos regímenes. Sin embargo, luego repasaremos brevemente la relación laboral y su extinción en el régimen general, para poder enfocarnos a detalle en el régimen que nos concierne en esta ocasión. I. La relación laboral en el régimen general Conforme ya hemos mencionado, para el Derecho Laboral peruano en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Es decir, las partes al celebrarlo no deben limitar su duración a una fecha determinada o a la ejecución de una obra o de un servicio específico. Excepcionalmente, la legislación permite la celebración de contratos a plazo fijo, llamados contratos sujetos a modalidad, los cuales son celebrados solo cuando lo exige la naturaleza temporal o accidental del servicio que va a prestar o cuando existe la necesidad de la ejecución de una obra o de un servicio específico. Dentro de este tipo de contratos encontramos a aquellos celebrados por inicio o incremento de actividad, necesidades de mercado, reconvención empresarial, ocasional, suplencia, obra determinada o servicio específico, intermitente, de temporada,
CUADRO Nº 1 PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE EL RÉGIMEN LABORAL GENERAL Y EL RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL DE CONSTRUCCIÓN CIVIL RÉGIMEN GENERAL
RÉGIMEN ESPECIAL
CONTRATO DE TRABAJO
Se exigen formalidades como celebrarlo por escrito y registrarlo ante el MTPE en algunos casos
No se exigen formalidades
CATEGORÍAS DE TRABAJADORES
Todos son empleados
se dividen en operaciones oficiales y peones
EVENTUALIDAD
La regla es la duración indeterminada del contrato, la excepción es la duración determinada del mismo
Su naturaleza es eventual
LUGAR DE TRABAJO
Existe un lugar fijo donde se desarrollarán las labores
No existe un lugar fijo y permanente donde se realicen las labores
DESCANSO VACACIONAL
30 días por cada año completo de servicios (Dec. Leg. Nº 713)
Se otorga una compensación vacacional (R.M. Nº 918 del 06.08.1965)
CTS
Una remuneración computable dividida en depósitos semestrales (D.S. Nº 001-97-TR)
15% de los jornales percibidos (D.S. Nº del 05.12.1946 y del 02.11.53)
GRATIFICACIONES
Una remuneración con periodicidad semestral - julio y diciembre (Ley Nº 27735)
40 jornales básicos en la semana anterior a las Fiestas Patrias o Navidad
de exportación no tradicional, zonas francas, entre otros que permita la normativa laboral. II. La relación laboral en el régimen laboral especial de construcción civil Para conocer un poco más acerca del régimen laboral especial de construcción civil, debemos tener claro en primer lugar qué es la actividad construcción y qué es lo que comprende su ejecución. En principio, la actividad de construcción está comprendida en la Sección F de la cuarta revisión de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de las Naciones Unidas (CIIU); es así que todos los trabajadores que realicen algunas de las actividades que describa la CIIU a favor de empresas
constructoras dedicadas a la actividad de construcción civil que ejecuten obras cuyos costos individuales superen las 50 UIT, están comprendidas en este régimen especial, el cual contiene derechos y beneficios laborales particulares para sus trabajadores. Supletoriamente, se aplicará el régimen laboral de la actividad privada en todos los aspectos no regulados en el régimen especial. Este régimen especial tiene una excepción, la cual es aplicable para aquellas empresas constructoras de inversión limitada o a favor de personas naturales que construyan directamente sus propias unidades de vivienda, siempre que esta empresa constructora ejecute obras cuyos costos individuales no superen las 50 UIT(1), en estos casos, les resulta aplicable el régimen laboral común.
(1) Para establecer el costo individual de cada obra se tomarán en cuenta todos los gastos incluyendo las remuneraciones de los posibles trabajadores y los materiales.
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Es importante precisar que este régimen será aplicable a las empresas, sean estas nacionales o extranjeras, que se dediquen a esta actividad. Ahora bien, el realizar una determinada actividad no la convierte de inmediato en un régimen especial, puesto que son las características especiales de esta actividad las que han creado la necesidad de darle un trato distinto al régimen general. Tales características son los siguientes: a) Eventualidad: Que se explica por el carácter temporal de la relación laboral en construcción civil. Existe una clara clasificación de esta relación como una que no es permanente, pues dura mientras se ejecute la labor para la cual se ha contratado al trabajador o mientras dure la ejecución de la obra. b) Ubicación relativa: En tanto que no existe un lugar fijo y permanente donde se realicen las labores de construcción, ellas se desenvuelven en diversos sitios, sin ubicación absoluta. Además de estas características principales que determinan una diferencia frente al régimen general, encontramos la necesidad de un trato distinto a los trabajadores que prestan este servicio. Así, a diferencia del régimen laboral general en el que tanto los trabajadores que realizan actividad física o intelectual son denominados empleados, en el régimen de construcción civil, los trabajadores se dividen en diferentes categorías, las cuales son: operarios, oficiales y peones. Cada una de estas categorías implica un nivel de especialización del trabajador y, por lo tanto, comprende un jornal básico distinto, así como la asignación de labores dentro de la obra, propias de su especialidad. Finalmente, en este régimen especial se ha admitido otra característica particular que consiste en la formalidad, puesto que para que exista un
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GRÁFICO Nº 1
CATEGORÍAS DE TRABAJADORES
BONIFICACIONES
TRABAJADOR DE CONSTRUCCIÓN CIVIL
APORTES Y CONTRIBUCIONES
Para presentar de manera práctica los aspectos más relevantes de este régimen especial, hemos elaborado el siguiente gráfico (gráfico Nº 1). III. La extinción de la relación laboral Mediante la extinción del contrato de trabajo o de la relación laboral se produce el cese de los derechos y obligaciones de las partes que conforman la relación laboral. Tal como hemos mencionado, existen ciertas diferencias entre el régimen general y el régimen especial de
1. 2. 3. 4. 5.
BUC Por altitud Por altura Por contacto directo con el agua Por movilidad acumulada
1. Escolaridad 2. Defunción
ASIGNACIONES
contrato de trabajo en construcción civil, no se requiere cumplir con requisitos previos como celebrarlo por escrito o registrarlo ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.
1. Operario 2. Oficial 3. Peón
1. 2. 3. 4. 5.
EsSalud Aporte previsional SCTR Conafovicer Seguro de Vida
construcción civil, una de estas diferencias la encontramos al momento de la extinción del contrato de trabajo, es decir, al poner fin a la relación laboral. Por ello, analizaremos brevemente las características de ambos regímenes frente a esta situación para, finalmente, poder detenernos en esta misma figura dentro del régimen especial que nos encontramos analizando. 1. En el régimen laboral general
Se entiende por extinción del contrato de trabajo a la terminación de la relación laboral, cesando definitivamente las obligaciones a cargo del trabajador y su empleador. Las causas de extinción se encuentran debidamente señaladas en nuestra legislación laboral(2) y son las siguientes:
(2) Encontramos dichas causales en el artículo 16 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR (TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral).
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•
El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural.
•
La renuncia o retiro voluntario del trabajador.
•
La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad.
•
El mutuo disenso entre trabajador y empleador.
•
La invalidez absoluta permanente.
•
La jubilación.
•
El despido siempre que sea por causa justa y previo cumplimiento del procedimiento de despido señalado en la legislación laboral.
Sin embargo, de no existir causa justa o no haberse observado el procedimiento requerido puede configurarse un despido nulo, arbitrario o indirecto(3), los cuales tienen como consecuencia la reposición o una indemnización por despido arbitrario, según sea el caso. Como hemos podido observar, en el régimen laboral general existen parámetros previamente establecidos que no permiten el cese de un trabajador por la voluntad caprichosa de su empleador, sino que debe producirse una de las causales de extinción de la relación laboral y, de ser el caso, esta causal debe de estar debidamente probada. Estos aspectos otorgan certeza al trabajador sobre los motivos objetivos que pueden ocasionar el término de su relación laboral. 2. En el régimen laboral especial de construcción civil
Dentro de la actividad de construcción las cosas son distintas, a pesar de que el contrato de trabajo puede extinguirse por las mismas causas
que afectan la existencia de cualquier otro contrato de trabajo y, en efecto, es viable recurrir a la norma citada anteriormente y así determinar las causales de extinción.
•
Por despido al finalizar la obra: El fin de la relación laboral por finalizar la obra para la cual ha sido contratado coincide con la causal de extinción del contrato de trabajo señalada en el literal c del artículo 16 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Es así que siempre que la obra haya finalizado, el empleador no tiene obligación de conservar al trabajador de construcción en su planilla. Esta causal de extinción no exige formalismo alguno, debido a que al no existir un contrato de trabajo que sustente los detalles de la obra que motivó la relación laboral, no existe prueba escrita para exhibir. En este caso, consideramos que las boletas emitidas pueden servir como medio probatorio de la relación laboral durante la ejecución de determinada obra.
•
Por despido al finalizar la labor para la cual fue contratado: En estos casos el único requisito que se exige, además de que se haya concluido la labor para la cual fue contratado, es que el cese del trabajador se realice al cierre de la semana laboral. A diferencia del régimen laboral general donde se debe observar un procedimiento de despido, en este caso no es necesario que el empleador brinde aviso previo a su trabajador(4).
•
Por despido por comisión de falta grave: El trabajador de construcción civil, pese a formar parte de un régimen especial no se
Sin embargo, al ser un régimen especial con características particulares, propias de la actividad, la estabilidad en el trabajo se ha convertido en temporal, es decir, que solo se garantiza la permanencia en el trabajo en tanto dure la labor para la que fue contratado. En el Derecho Laboral, en general, existe la lucha permanente porque el Estado garantice la estabilidad laboral. Sin embargo, dicha petición debe adecuarse a la realidad socioeconómica del país, lo cual traiga consigo su desarrollo; por ello, en el caso de los trabajadores de construcción civil es necesario establecer una duración de la relación laboral supeditada a la duración de la obra que se va a ejecutar. En ese sentido, el despido por término de labor o de obra no requiere mayor formalidad por parte de empleador. Dicha posición ha sido respaldada por nuestras autoridades jurisdiccionales en la materia. A continuación analizaremos las diferentes causales de extinción de la relación laboral en el régimen especial de construcción civil, a fin de despejar dudas sobre el momento adecuado en que el empleador puede proceder a despedir o el trabajador puede retirarse.
(3) A pesar de no encontrarse comprendidos en la legislación, el Tribunal Constitucional contempla otras clases de despido que de comprobarse tienen como consecuencia la reposición del trabajador y pueden ser válidamente invocados por este en caso se considere afectado: - Despido incausado: Consiste en aquel despido efectuado sin expresión de causa. (Expediente Nº 1124-2002-AA/TC). - Despido fraudulento: Consiste en aquel despido efectuado con ánimo perverso, a través del cual puede imputarse una causa justa de despido dentro del respectivo procedimiento, pero siendo estos falsos, imaginarios o no previstos en la legislación (Expediente Nº 628-2001-AA/TC). (4) Así lo señala la Resolución Sub-Directoral Nº 531-81-911000 del 24 de julio de 1981 en su punto 6, que nos dice lo siguiente: “Los trabajadores de Construcción Civil de la República solo podrán ser despedidos de la obra al cierre de la semana laboral, sin previo aviso, siempre y cuando haya concluido la labor para la que fueron contratados.
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encuentra excluido de poder ser despedido por comisión de falta grave. Estas faltas se encuentran comprendidas en el artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR (TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral) y para que traigan como consecuencia el despido deben de imputarse al trabajador siguiendo el procedimiento de despido contemplado en el artículo 31 de la misma norma. •
Por renuncia: La renuncia del trabajador de construcción civil no se encuentra regulada dentro de la amplia gama de normas y convenios dedicados a esta actividad. Por lo que supletoriamente deberíamos aplicar lo señalado por la LCPL, sin embargo debido a las características esenciales de esta rama, donde la eventualidad es la más importante, vemos que en la práctica el trabajador de construcción civil no dispondrá del plazo de preaviso de 30 días para comunicar su renuncia. Por ello, y tomando en cuenta las disposiciones para el pago de compensación vacacional que dejan abierta la posibilidad de una relación laboral menor a 18 días, es que somos de la opinión que la renuncia de un trabajador de construcción civil puede ser inmediata.
IV. ¿Qué nos dice la jurisprudencia? Si bien es cierto que existe jurisprudencia en relación con los trabajadores del régimen laboral especial de construcción civil, la mayor parte de ella no nos brinda criterios debidamente fundamentados que puedan servirnos de referente para fundamentar nuestras decisiones, más aún al tener en cuenta la aplicación supletoria de la LPCL para los trabajadores de construcción civil, siempre que no se oponga a las peculiaridades
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y particularidades que caracterizan al régimen. Uno de estos aspectos, como conocemos, es la duración de la relación laboral. A continuación citamos algunas opiniones interesantes: •
del trabajador, puesto que el periodo de prueba no necesita ser pactado por escrito para que sea válido y es un derecho de ambas partes poder evaluarse mutuamente a fin de decidir si pasado dicho periodo se continuará con la relación laboral o no. Este derecho no es exclusivo del régimen general y, por lo tanto, es un derecho válido del empleador argumentar el periodo de prueba para dejar de contar con los servicios de determinado trabajador, así como del trabajador para dejar de pertenecer a la empresa.
Despido durante el periodo de prueba: Debemos citar para este caso al Tribunal Constitucional que en la sentencia recaída en el Expediente Nº 01807-2010-PA/ TC nos dice lo siguiente: “(…) el demandante se desempeñó como trabajador de construcción civil (peón) (…). Sobre el régimen laboral referido, conviene precisar que este no genera un contrato de trabajo ordinario, por cuanto los trabajadores de construcción civil no prestan servicios en forma permanente, sino temporal o eventual. Estos trabajadores se encuentran sujetos a un contrato de trabajo especial, por las peculiaridades y particularidades que caracterizan al régimen de construcción civil. (…) en este sentido, este Tribunal considera que a los trabajadores del régimen de construcción civil también le resulta aplicable el periodo de prueba previsto en el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, por cuanto este le es aplicable a los trabajadores a plazo determinado que suscriben contratos de trabajo sujetos a modalidad, porque ambos tipos de trabajadores son eventuales (…)”. De la lectura de esta sentencia se observa una clara aplicación supletoria de lo dispuesto para el régimen laboral general en relación al periodo de prueba, debido a que se deshecha la posibilidad de admitir un despido cuando se considera que el tiempo de servicios transcurrido se encuentra contemplado dentro del periodo de prueba. Consideramos que esta aplicación supletoria de la norma es válida y no afecta derecho alguno
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•
Despido al término de las labores para las cuales fue contratado: El Tribunal Constitucional se ha pronunciado a través de la sentencia emitida por el Expediente Nº 02103-2010-PA/TC donde señala lo siguiente: “(…) la empresa demandada sostiene que el demandante no ha demostrado que fue despedido sin expresión de causa, siendo lo cierto que su vínculo laboral concluyó conforme al régimen de construcción civil, al haber terminado las labores para las que fue contratado; sin embargo, no anexa el contrato que precise la fecha de conclusión de la obra para la cual fue contratado el accionante. (…) trabajador de Construcción Civil es toda persona que realiza libremente y de manera eventual o temporal una labor de construcción para otra persona jurídica o natural dedicada a tal actividad, con relación de dependencia y a cambio de una remuneración. (…) de las boletas de pago que corren de fojas 3 a 106, se advierte que el actor realizaba labores de chofer de equipo liviano, chofer camioneta, operador de equipo, pero no figura a cuál de las siguientes categorías pertenecía: a) operario; b) ayudante u oficial, o c) peón, que cree convicción respecto al régimen laboral al
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cual pertenecía, máxime si en las boletas de pago no consta que el actor perciba los conceptos remunerativos que se abona a todo trabajador de este régimen especial; por lo tanto, no resulta suficiente que aparezca en las referidas boletas aportes a Conafovicer, siendo necesario contar con una estación probatoria que determine con certeza el régimen laboral del actor”. En relación con esta sentencia debemos manifestarnos en dos aspectos: En primer lugar, observamos que se hace referencia a la ausencia de un contrato de trabajo que pruebe la finalización de las tareas para las cuales ha sido contratado el trabajador. Como sabemos, el contrato de los trabajadores de construcción civil no necesita celebrarse por escrito para ser considerado válido. Es así que la participación del trabajador puede probarse mediante las boletas de pago que hayan sido emitidas, donde conste la obra para la cual fue contratado. En nuestra opinión no es necesario probar mediante un contrato de trabajo el tiempo por el cual
se contrata al trabajador, esto debido a que si se empieza a requerir de esta prueba empezaremos a convertir la regla de la “no formalidad de los contratos de trabajo del régimen laboral especial de construcción civil” en una excepción que resultaría más que una solución, una traba frente a la alta rotación de personal existente en este régimen. En segundo lugar, observamos que el Tribunal Constitucional considera como válido el término de la relación laboral por la culminación de las labores para la cual fue contratado el trabajador. No se menciona en la resolución el requisito de que sea al término de la semana laboral, pero ello no excluye que de todos modos debamos observar ese requisito al vernos en la necesidad de poner en práctica esta causal. A modo de conclusión Los trabajadores de construcción civil, a pesar de tener un tratamiento distinto y acorde a las características de la actividad que desempeñan son en esencia trabajadores, por lo tanto,
mientras que no se afecte la naturaleza de la actividad de construcción pueden aplicarse supletoriamente los lineamientos del régimen laboral general. Sin embargo, no deben dejarse de lado aquellos aspectos que brindan a esta actividad la categoría de régimen especial, es así que además de ser aplicables las causales de extinción de la relación laboral señaladas para el régimen general, un trabajador de construcción civil puede cesar en sus labores por alguna de las causales especiales permitidas para este régimen. En cuanto a los empleadores, es importante que se acredite fehacientemente la pertenencia de estos trabajadores al régimen especial que se invocará en caso de extinción de la relación laboral por una causal a su vez especial. Es decir, se deberá probar que a estos trabajadores se les remunera, retiene y aporta según el régimen al cual corresponden, siendo la prueba de ello en estos casos la boleta de pago, esto debido a la falta del contrato de trabajo producto de la exoneración de formalidades propias de esta actividad para este aspecto.
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LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL MARCO DE LA DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA Comentarios a un pronunciamiento del Ministerio de Trabajo
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RESUMEN EJECUTIVO
Manuel Gonzalo DE LAMA LAURA(*)
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El autor muestra un estudio breve sobre los impactos que el fenómeno de la descentralización productiva provoca en el ejercicio de los derechos colectivos. Asimismo, se describe y comenta un reciente pronunciamiento del Ministerio de Trabajo sobre el particular.
Introducción Hace poco más de dos meses, la Dirección General del Trabajo (en adelante, DGT), órgano administrativo dependiente del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, emitió una resolución que proporciona una serie de interesantes criterios en relación con las consecuencias y vicisitudes suscitadas por el fenómeno de la descentralización productiva en el ámbito del Derecho Colectivo de Trabajo. La calidad de precedente vinculante que se le otorga a este pronunciamiento le permite marcar la pauta a favor de una interpretación amplia de la libertad sindical por parte de la propia autoridad administrativa, para superar la desregulación existente en el caso de las relaciones colectivas de trabajo en el marco de una descentralización productiva. El presente trabajo presentará los aspectos resaltantes de dicha resolución, aunque previamente habría que reseñar brevemente el escenario en el que se desarrolla toda esta problemática jurídica.
I. La descentralización productiva y el quiebre de un modelo clásico de relación laboral Es sabido que el Derecho del Trabajo nació en un contexto de organización empresarial que consistía en la conjugación, por parte de una sola entidad, de todos los procesos productivos. Se trataba de un modelo económico en el que una empresa concentraba todas las fases de producción. Este sistema de organización del trabajo apuntaba a obtener una mayor producción a bajo costo, basada en “filosofías de organización” como el Taylorismo, el Fordismo y el Toyotismo, las cuales consistían en la optimización de los recursos mediante una cadena de producción en la que los costos por pieza producida fueran mínimos. Esta forma de organización empresarial tuvo como consecuencia que los sujetos de la relación laboral estén perfectamente definidos, toda vez que interactuaban en un escenario contractual en donde se podía identificar el papel del trabajador en el proceso productivo,
(*) Asesor y Consultor Laboral de Soluciones Laborales y de Gaceta Consultores. Abogado por la Universidad de Piura. Estudios concluidos de Maestría de Derecho del Trabajo en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
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mientras que el empleador también tenía una concepción unitaria que le permitía en forma absoluta controlar la prestación personal del trabajador(1). Es decir, el empleador, cuando no se trataba de una persona natural, era siempre una sola persona jurídica. Justamente, el Derecho del Trabajo, tanto individual como colectivo, tomó como base esta realidad para desarrollar sus postulados básicos. De esta manera, por ejemplo, solo esta persona jurídica ejercía el poder de dirección, mientras que con solo esta entidad se negociaba colectivamente, etc. Sin embargo, durante las últimas décadas, el ascenso de un nuevo modelo de desarrollo económico, basado en la desregulación de los mercados, la apertura de la competencia a escala internacional y el fomento de la competitividad de las empresas, ha determinado el afloramiento de nuevas formas de organización del trabajo y de la producción, situación que ha desplegado sus efectos al ámbito jurídico laboral provocando un profundo impacto en instituciones que respondían a una realidad distinta. Estas nuevas formas de organización empresarial implican la existencia de varias entidades en la producción de un bien y/o servicio. Ya no se trata entonces de una sola persona jurídica que engloba todo el proceso productivo. En este nuevo escenario la elaboración de bienes o de prestación de servicios para el mercado final de consumo, ya no lo realiza una sola empresa sino que esta, más bien, decide no realizar directamente a través de sus medios materiales y personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando por desplazarlas a otras empresas o personas individuales, con quienes establece acuerdos de cooperación de muy diverso tipo(2). Este proceso de externalización de la producción admite una serie de
formas de división del trabajo que en el modelo centralizado de producción se llevan a cabo en el interior de la empresa. En el caso de la descentralización dan lugar a una división del trabajo interempresarial en lugar de intraempresarial. De esta manera, en lugar de realizar ciertas actividades con trabajadores por cuenta ajena al servicio de la propia empresa, esta deriva parcelas de su actividad hacia al exterior, en términos jurídicos vía la celebración de contratos diversos a los de carácter laboral(3). Evidentemente, este nuevo panorama dista mucho del sistema tradicional de relaciones laborales, en el que el empresario controla enteramente el ciclo productivo y, en razón de ello, la fuerza de trabajo necesaria para producir el bien o prestar el servicio, no resulta difícil conocer ni la identidad ni la ubicación del titular de los derechos y deberes nacidos del contrato de trabajo. En el sistema actual, la figura del empresario tiende a difuminarse o, al menos, a perder la transparencia que el principio de seguridad jurídica pide; a disolverse en una red de telaraña cuyo efecto social más inmediato no está siendo otro que el de acrecer la posición de fuerza de las empresas ubicadas en el epicentro de la red sobre el mercado de trabajo globalizado(4). Como mencionábamos, la construcción del Derecho del Trabajo clásico hunde sus cimientos en un concreto sistema productivo que
en la actualidad se ha visto superado. La normativa laboral ha venido regulando una realidad productiva en la que los trabajadores desarrollaban una prestación de trabajo de manera estable para una empresa concreta, perfectamente identificada. Por el contrario, en el seno de la descentralización productiva, la figura del empresario se distorsiona, a tal punto que la situación puede llegar a ser tan compleja que el trabajador no puede deducir con certeza cuál es su empleador, ante la existencia de diversas entidades en el círculo productivo en el cual se desenvuelve(5). Si aplicáramos sin matiz alguno las reglas tradicionales, tendríamos que concluir que cuando dos o más empresas se ven insertas en un proceso de subcontratación, la contratista o empresa auxiliar responderá por las cargas o responsabilidades respecto de sus trabajadores, así como la principal responde por los suyos(6). Por su parte, si el contrato es el instrumento formal para crear una relación laboral con derechos y obligaciones entre dos personas, entonces en el marco de una subcontratación entre empresas, cada una de ellas será empleadora de sus respectivos trabajadores(7) en tanto no hay relación laboral entre la empresa principal y sus auxiliares, toda vez que la parte subordinada necesariamente debe ser una persona natural, ni entre los trabajadores de las contratistas y la empresa principal.
(1) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Palestra Editores, Lima, Perú, 2008, p. 34. (2) Esta definición es dada por CRUZ VILLALÓN, Jesús. “La descentralización productiva en España. Su impacto sobre las relaciones laborales”. En: Revista online del Consell de Treball, Econòmic i Social de Catalunya. Barcelona, 2007, p. 7. (http://www.larevistactesc.cat/documents/200710_cruz_villalon.pdf). (3) Ídem. (4) VALDÉS DAL-RÉ, Fernando. “Descentralización productiva y desorganización del Derecho del Trabajo”. En: Revista universitaria de ciencias del trabajo y protección social en Europa. Editorial de la Universidad de Valladolid, Valladolid, 2002, p. 57. (5) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. La tutela de los trabajadores ante la descentralización productiva. Grupo Difusión. Madrid, 2007, p. 59. (6) ARCE ORTIZ, Elmer. “El sindicalismo peruano en los tiempos de la tercerización”. En: Soluciones Laborales. Nº 24. Gaceta Jurídica. Lima, diciembre de 2009, p. 64. (7) Ídem.
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Lo indicado evidentemente deja un sinsabor: aunque los trabajadores de la contratista están generando una utilidad patrimonial para la empresa principal y, además, aquella se somete a directivas más o menos intensas de esta última, estos no tendrán ningún vínculo jurídico con la empresa principal(8).
reducidos, evitando la adquisición de infraestructura para realizar actividades periféricas; y dotar a las empresas de la flexibilidad que se precisa en mercados muy cambiantes y que se caracteriza porque los productos tienen cada vez ciclos de vida más cortos(9), no sucede lo mismo desde el punto de vista de los trabajadores.
Ahora bien, el legislador peruano ha advertido algunas de las vicisitudes laborales, de corte individual, que trae consigo la descentralización productiva y ha regulado dos manifestaciones de este fenómeno. Nos referimos a la intermediación y a la tercerización. Ciertamente las normas que tratan estos procesos cargan consigo una serie de críticas que desnudan sus deficiencias, sin embargo, no se puede negar que al menos se ha dado un avance al respecto.
En efecto, para estos la externalización supone una segmentación del colectivo y su consecuente debilitamiento. De ahí, al empeoramiento de las condiciones de trabajo, hay un escaso trecho, el cual no solo se da muy frecuentemente, sino que además, en muchas ocasiones, es el objetivo perseguido o uno de los propósitos empresariales planificados. Si bien estos efectos laborales negativos para el trabajador no tienen por qué verificarse necesariamente en todos los casos, ello normalmente sucede, de tal forma que la tercerización termina afectando la organización sindical y las condiciones de trabajo(10).
En donde sí el panorama legal es evidentemente pobre en relación con las implicancias de este nuevo esquema de organización empresarial es en el ámbito colectivo de trabajo. Las reglas en este campo siguen desfasadas y no han sufrido modificación alguna que establezca criterios tendentes a viabilizar sindicatos, negociaciones colectivas y huelgas en un marco de descentralización productiva. Justamente a este tema se referirían las siguientes líneas. II. La insuficiencia de las normas laborales colectivas ante el proceso de descentralización Si bien es cierto la implementación de un proceso de descentralización productiva permitiría a una empresa alcanzar diversos objetivos, tales como concentrarse más en lo que mejor hace para obtener lucro y deje que otros manejen las funciones de apoyo que, aunque son básicas en el mantenimiento de la organización, no son productoras intrínsecas de beneficio empresarial; acceder a proveedores que debido a su especialización pueden ofrecer servicios a costos
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Es por ello que los sindicatos han tendido a manifestar una fuerte desconfianza y rechazo frente a estos procesos, los cuales se han reflejado en una estrategia opuesta a las decisiones empresariales de descentralización, procurando frenarlas o, cuando menos, reducir en la medida de los posible su intensidad. Por otro lado, cuando el proceso de descentralizaciones ya se ha consumado, los sindicatos han mostrado una actitud de desconcierto, pues son conscientes de que la nueva estructuración empresarial resulta irreversible, al mismo tiempo que se sienten sin instrumentos eficaces de reacción con vistas a controlar los efectos laborales negativos de la externalización productiva(11).
Ahora bien, no puede negarse que los procesos de descentralización dejan a los trabajadores afectados fuera de la empresa y, consecuentemente, fuera del sindicato, cuando este tiene esa estructura. Atendiendo a que esta es la forma sindical predominante en América Latina, se tiene como efecto que la mayor parte de los sindicatos de esta parte del mundo, simplemente carecen de representación jurídica de los trabajadores “externos”, en función de la legislación nacional o de su propia dimensión(12). Nuestro país se adscribe a esta tendencia de organización sindical e inclusive nuestra legislación, parece apuntar abiertamente a ella, lo mismo que la negociación colectiva y la huelga, concentrando la conflictividad laboral en la sede empresarial en función de la interdependencia de las facultades que integran la autonomía colectiva(13). En tal sentido, la tercera disposición transitoria y final del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR (LRCT) prácticamente marcó el fin de las pocas negociaciones colectivas de rama de actividad, al obligar a ratificar o modificar el nivel sectorial, estableciendo que a falta de acuerdo al respecto la negociación colectiva debería llevarse a cabo a nivel empresarial, ratificación que no se produjo, por cierto. Asimismo, el artículo 46 de la misma norma se encargó de impedir cualquier intento futuro de negociación colectiva a este nivel, al colocar requisitos de representación mayoritaria de trabajadores y empresas de imposible cumplimiento en un país donde la micro y pequeña empresa (en la que no cabe el sindicato de empresa)(14) significa tres cuartas
(8) Ídem. (9) Citando a Castello puede verse: Ermida, Óscar y Colotuzzo, Natalia. Descentralización, Tercerización, Subcontratación. OIT, Lima, 2009, p. 18. (10) Ídem. (11) Estas reacciones son sustentadas por CRUZ VILLALÓN, Jesús. Ob. cit., p. 68. (12) Ermida, Óscar y Colotuzzo, Natalia. Ob. cit. p. 74. (13) VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La libertad sindical en el Perú: fundamentos, alcances y regulación. PLADES, Lima, 2010, p. 32. (14) Naturalmente esta consideración aplica a las microempresas y a las pequeñas empresas que no cumplen con el requisito de veinte trabajadores.
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partes del total. En la misma línea, claramente, se decanta también el artículo 45 de la misma ley cuando establece que las partes decidirán de común acuerdo el nivel en que negociarán pero que a falta de acuerdo, la negociación se llevará a cabo a nivel de empresa, agregando que en ningún caso la determinación del nivel podrá ser objeto de acto administrativo o laudo arbitral, con lo que siempre queda en manos de los empleadores el negarse, como lo han hecho hasta ahora, a entablar las tratativas en el ámbito sectorial(15). Por su parte, se explica también que cuando el legislador previó, en el artículo 5 de la LRCT, los ámbitos de organización sindical (de empresa, de rama de actividad, de gremio y de oficios varios) estaba pensando en el modelo de empresa tradicional, es decir, que para cada actividad empresarial existe una persona jurídica. En tal orden de ideas, el modelo legal encajaría perfectamente con empresas que concentran todo su ciclo productivo y que tienen un giro empresarial definido. Es el caso de una empresa minera que compendia todo su ciclo productivo sin externalizar ninguna fase: aquí la entidad en cuestión podría formar parte de una agrupación de rama de actividad minera, sin menoscabar la posibilidad de sus trabajadores de afiliarse a un sindicato de empresa o de gremio(16). Todo indicaría entonces que estas serían las razones que algún tiempo atrás tuvo el Ministerio de Trabajo para denegar a diversas organizaciones sindicales que agrupaban a trabajadores de empresas de intermediación o tercerización, que han tratado de organizar a trabajadores de diversas empresas que prestan tales servicios o actividades a la principal(17). Lamentablemente las más o menos recientes normas que regulan la tercerización, pese a señalar que este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores (artículo 2 de la Ley Nº 29245)
y que no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociación colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical (artículo 7 de la Ley Nº 29245), no resultan suficientes para superar las profundas vicisitudes surgidas a raíz de la implementación de estos procesos, básicamente por dos razones: i) Porque pese a que la implementación de la descentralización no tenga dicho objetivo, las implicancias colectivas son inevitables e innegables, aunque no necesariamente las referidas por dichos preceptos. ii) Porque estamos frente a disposiciones en buena cuenta declarativas, que no han servido de inspiración a un desarrollo de medidas efectivas tendentes a atemperar los efectos perjudiciales de la tercerización en el ámbito colectivo. Apreciada a grandes rasgos la insuficiencia de las reglas colectivas de trabajo para proveer las herramientas necesarias a los sujetos colectivos en un contexto de descentralización productiva, veamos cómo la Autoridad Administrativa de Trabajo ha afrontado este problema. III. La negociación colectiva por rama de actividad en el sector de telecomunicaciones: la Resolución Directoral Nº 021-2011/ MTPE/2/14 Tal resolución sirve a la DGT para resolver los recursos de revisión
interpuestos por Cobra Perú S.A., Consorcio Antonio Lari Mantto; Emerson del Perú S.A.C. y el recurso de apelación interpuesto por Instalaciones y Tendidos Telefónicos del Perú S.A. - Itete Perú S.A. todos ellos contra la Resolución Directoral Nº 022-2011-MTPE/1/20, expedida por la Dirección Regional de Trabajo de Lima, la que declara infundados los recursos de apelación interpuestos por las mismas empresas frente al Auto Directoral Nº 114-2011MTPE/1/20, que declaró infundada la oposición que formularon contra la negociación colectiva solicitada por el Sindicato de Trabajadores de las empresas de Telefónica en el Perú y de las del sector telecomunicaciones - SITENTEL. Finalmente, la DGT declara improcedentes los recursos de revisión interpuestos e infundado el recurso de apelación. En palabras simples, no se le dio la razón a ninguna de las entidadess mencionadas, por el contrario se reafirmó el criterio de la Dirección Regional y con ello la postura de las agrupaciones sindicales referidas. Nuestra intención a lo largo de las siguientes líneas es reseñar los fundamentos que sirven a la DGT para avalar la decisión de la Dirección Regional, por lo que no nos referiremos a los aspectos netamente administrativos que comprende la resolución. Empecemos por señalar los hechos que produjeron la controversia. De los datos proporcionados por la DGT todo indicaría que el SITENTEL presentó un solo pliego de reclamos a la Autoridad Administrativa de Trabajo a efectos de negociar colectivamente con todas las empresas referidas como si se tratara de una agrupación sindical de
(15) Ibídem, p. 32 y 105. (16) ARCE ORTIZ, Elmer. “El sindicalismo peruano en los tiempos de la tercerización”. Ob. cit., p. 65. (17) Villavicencio refiere esta situación aunque considera que esta negativa limita la libertad sindical en: Ob. cit. p. 111.
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rama de actividad. Naturalmente, la reacción inmediata de tales entidades fue oponerse a negociar con tal sindicato. Esta decisión fue rechazada por el auto directoral mencionado, el cual fue confirmado por la Dirección Regional. En su afán de seguir evitando negociar a nivel de rama de actividad, tales empresas decidieron poner en examen esta última resolución a la DGT. Visto el expediente, esta instancia decide confirmar la decisión de la anterior con base en los siguientes puntos: i) La pertenencia de las empresas al sector de las telecomunicaciones queda resuelta por aplicación del principio de primacía de la realidad, el que le es reconocido a la función inspectiva por medio de la Ley Nº 28806, Ley General de Inspección del Trabajo. ii) La resolución analizada por la DGT adopta como base para el sentido de su conclusión lo constatado mediante la inspección de trabajo. Este proceder resulta plenamente justificado dentro de nuestro sistema de relaciones laborales y en nuestro ordenamiento jurídico, donde el acta de infracción tiene el carácter de documento público(18). iii) La inspección de trabajo ha constatado que las cuatro empresas involucradas en este expediente, requeridas por SITENTEL, realizan actividades consideradas de telefonía, encargándole a sus trabajadores labores de telefonía, verificándose relaciones contractuales y fácticas con la empresa Telefónica S.A.A. iv) La resolución cuestionada determina que, muy a pesar de que las empresas sean personas jurídicas distintas de la empresa principal (Telefónica S.A.A.), existe una clara conexión entre esta y aquellas, lo cual implica que la
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prestación laboral de sus trabajadores se ocupe de actividades complementarias y permanentes de la que en este caso es la empresa usuaria. v) En ese sentido, el evidente proceso de descentralización productiva que ha experimentado en este caso la empresa principal, apunta a que la descentralización productiva no mella la capacidad de las organizaciones sindicales para negociar colectivamente en los ámbitos correspondientes. vi) Solo de esta manera es posible la existencia de un sistema de relaciones laborales democrático, pues mientras existe pleno reconocimiento de la libertad empresarial de escindir partes del proceso productivo, debe existir igualmente un amplio reconocimiento del derecho de libertad sindical para ejercer los derechos colectivos (uno de ellos: la negociación colectiva) en esas nuevas realidades productivas(19). vii)Ante la mención de una de las empresas referidas respecto del criterio de la administración de trabajo en relación con la imposibilidad de que el SITENTEL pueda negociar con aquella sus pliegos de reclamos, la DGT explica que tal postura administrativa
refleja la errónea interpretación de los alcances de la libertad sindical y ha sido objeto de crítica de la doctrina más autorizada, la cual ha señalado que “si, como sucede con la actuación cotidiana del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, se entiende que este listado de tipos sindicales es taxativo [el listado del artículo 5 de la LRCT], la norma citada anteriormente atenta sin paliativos contra el derecho de constituir las organizaciones que se estime conveniente; por lo que se debe dejar en claro, de conformidad con las recomendaciones específicas del Comité de Libertad Sindical(20), que para que tal afectación no se produzca, el listado del artículo 5 se tiene que considerar como meramente enunciativo, abierto, o más claramente, ejemplificativo(21). Cabe precisar que la DGT señala que este pronunciamiento, en tanto realiza una interpretación de alcance general, referida a una consideración amplia de la libertad sindical por parte de la propia Autoridad Administrativa, la cual apunta a superar la desregulación existente en el caso de las relaciones colectivas de trabajo en los supuestos de descentralización productiva, constituye un precedente administrativo vinculante.
(18) Para ello la DGT señala que según el artículo 47 de la Ley Nº 28806, los hechos constatados por los servidores de la Inspección del Trabajo que se formalicen en las Actas de Infracción observando los requisitos establecidos, merecen fe, sin perjuicio de las pruebas que puedan aportar los sujetos responsables, en defensa de sus respectivos derechos e intereses. (19) En este punto, la DGT acude a un sector de la doctrina nacional que señala lo siguiente: “la subcontratación no siempre perseguirá lesionar los derechos colectivos de los trabajadores de la empresa usuaria o principal, pero ello no quita que ese proceso, desprovisto de toda motivación fraudulenta, venga a alterar el andamiaje tradicional del derecho colectivo del trabajo”. Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Subcontratación entre empresas y relación de trabajo en el Perú. Palestra Editores, Lima, 2006, p. 107. (20) Para completar este fundamento se puede advertir que el Comité de Libertad Sindical ha sostenido en la resolución que pone fin a las quejas 1648 y 1650, lo siguiente: “451. En lo que respecta al artículo 5 de dicho decreto-ley, el Comité observa que ofrece a los trabajadores en forma potestativa varias modalidades de organización sindical (tales como sindicatos de empresa, de actividad, de gremio, etc.). Dado que los trabajadores pueden elegir libremente la forma de organización que estimen conveniente, el Comité considera que esta disposición no constituye una violación al derecho de sindicación”. Vid. Villavicencio Ríos, Alfredo. Ob. cit., p. 111. (21) La DGT cita como doctrina autorizada lo referido sobre el particular por Villavicencio Ríos, Alfredo. Ob. cit., pp. 110-111.
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Ciertamente novedosa, desde cualquier punto de vista, la posición de la DGT toda vez que la lectura anterior de la autoridad administrativa respecto del artículo 5 de la LRCT era muy limitada, tal como se ha mencionado. Estamos ahora frente a una apreciación progresiva de la libertad sindical que supera una tendencia legislativa que va en sentido contrario. En efecto, como hemos indicado, las reglas laborales colectivas vigentes muestran una clara preferencia porque las manifestaciones de la autonomía colectiva se reduzcan al ámbito empresarial. Sin embargo, si el referido precepto es apreciado desde un prisma tuitivo, concordante con las disposiciones de la OIT sobre libertad sindical, cuya aplicación responde por su adscripción a nuestro bloque de constitucionalidad(22), puede obtenerse una respuesta adecuada que permita superar los problemas laborales de corte colectivo provocados por estos fenómenos de descentralización. De esta manera, la autoridad administrativa iría en la misma dirección que dispone nuestra Constitución en su artículo 28 en la medida en que se han removido los obstáculos jurídicos que impedían que los trabajadores de las contratistas del sector de telecomunicaciones puedan defender sus intereses y derechos. Ahora bien, la DGT advierte, a partir del servicio de inspección laboral del mismo MTPE, que el giro empresarial de todas estas empresas se reduce al sector de las telecomunicaciones, consideración que le sirve para determinar la viabilidad del nivel de negociación por rama de actividad. Sin embargo, nos preguntamos en qué sentido se habría pronunciado la DGT en el caso hipotético de que los servicios prestados por estas contratistas de Telefónica S.A.A. no solo se redujeran al sector referido, sino que también se destinaran a empresas dedicadas a otros sectores productivos, tales como la construcción, minería, etc.
En esta supuesta situación, el problema no pareciera tan fácil de resolver atendiendo a la insuficiencia del nivel empresarial, ante un proceso de subcontratación en el cual interviene más de una entidad, y a que el nivel de rama de actividad, pese a conjugar un conjunto de empresas, requiere que todas las involucradas tengan como sustrato la pertenencia a un giro empresarial común. Pese a la dificultad esbozada, la respuesta podría estar también en la normativa internacional que se inserta a nuestro ordenamiento constitucional. En efecto, el Convenio Nº 87(23) de la OIT establece en su artículo 2 que los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas (resaltado nuestro), posición ratificada por el Comité de Libertad Sindical al considerar que el derecho de los trabajadores a constituir libremente las organizaciones de su propia elección no puede considerarse existente si no es plenamente reconocido y respetado de hecho y de derecho(24). En esta
línea, el libre ejercicio del derecho de constituir sindicatos y de afiliarse a los mismos implica la libre determinación de la estructura y la composición de estos sindicatos(25). De esta manera, se podría tomar a las empresas auxiliares y a la usuaria como un empleador plural: todas estas entidades podrían convertirse en un solo y único ámbito de organización sindical y, por consiguiente, de negociación de carácter supraempresarial. Todas podrían negociar con sus propios trabajadores problemas o conflictos que solo incumben a ellos. Este escenario serviría para afrontar conflictos compartidos por la principal y las contratistas(26). Básicamente este sindicato de tercerización afiliaría a trabajadores de la empresa usuaria y de las contratistas, con la finalidad de equilibrar el poder de dirección del conjunto empresarial (relaciones de colaboración empresarial entre usuaria y contratistas)(27). Ahora, evidentemente esta estructura no está prevista como modalidad de organización sindical en nuestra LRCT, lo cual, aunque no impide su
(22) Así lo ha determinado nuestro Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 18 de la sentencia que resuelve el Expediente Nº 03561-2009-PA/TC: “Teniendo presente que los Convenios Nºs 98, 151 y 154 desarrollan y complementan el derecho de negociación colectiva para que su ejercicio sea real y efectivo, este Tribunal considera que dichos convenios forman parte del bloque de constitucionalidad del artículo 28 de la Constitución, razón por la cual pueden ser entendidos como normas interpuestas al momento de evaluar los supuestos vicios de inconstitucionalidad de una ley sometida a control concreto o abstracto”. (23) Este Convenio es incluido al bloque de constitucionalidad del artículo 28 de la Carta Magna mediante la sentencia recaída en el Expediente Nº 008-2005-PI/TC cuando se determina que: “(…) de acuerdo a lo dispuesto por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y a la reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, los derechos laborales de los trabajadores, como los de sindicación, negociación colectiva y huelga previstos en el artículo 28 de dicho texto, deberán interpretarse de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el artículo 8 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador”; el Convenio 87 de la OIT relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación; el artículo 6 del Convenio N° 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva; y el Convenio N° 151 de la OIT, relativo a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública, entre otros tratados de derechos humanos”. (24) Vide. La libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. 5º edición. OIT, Ginebra, 2006, p. 69. (25) Ibídem, p. 74. (26) ARCE ORTIZ, Elmer. “El sindicalismo peruano en los tiempos de la tercerización”. Ob. cit., p. 69. (27) Ídem.
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conformación de acuerdo a lo indicado líneas arriba, no favorece su puesta en práctica. En efecto, esta norma solo ha delineado los criterios y reglas que permiten la estructuración de una organización sindical a nivel de empresa, de rama de actividad, de gremio y de oficios varios.
tiene un impacto de importantes consideraciones en la actuación del colectivo laboral pese a que no se tenga esta consecuencia como explícito propósito, por lo que habría que procurar encontrar las medidas jurídicas que permitan “reequilibrar” el escenario sindical.
En este orden de ideas, pese a que teóricamente la organización de un sindicato de tercerización es factible, haría falta que se amplíe el espectro de las estructuras sindicales y con ello la regulación de los diversos requisitos(28) que permitan su actuación y eficacia plena, lo cual no es sino proseguir la línea garantista y promotora de la libertad sindical que nuestro bloque de constitucionalidad sobre el particular exige.
Junto a esto habría que recordar que nuestras normas ordinarias no permiten viabilizar adecuada y suficientemente una actuación de la libertad sindical en el marco de un proceso de descentralización productiva. Por su parte, el bloque constitucional que consagra la autonomía colectiva ofrece una serie de criterios que permitirían elaborar las
salidas respectivas para superar las vicisitudes colectivas de este fenómeno. Solo haría falta entonces que estos postulados teóricos puedan ser plasmados en una regulación promotora de la libertad sindical y que, sobre todo, provea de instrumentos que favorezcan su puesta en práctica y eficacia plena. Naturalmente, mientras tanto, los pronunciamientos de la administración de trabajo y judiciales pueden servir a modo de detector de estos inconvenientes, así también como vehículos de interpretación progresiva de los derechos colectivos cuando se presentan estos procesos empresariales.
A manera de conclusión Por distintos motivos e intereses algunos podrían estar de acuerdo con el criterio esbozado por la DGT. Otros no. Sin embargo, nadie puede negar que la puesta en práctica de un proceso de descentralización productiva
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(28) Arce Ortiz propone algunos como exigir que el vínculo comercial de la contratista y la principal sea permanente o estable (un mínimo de un año, por ejemplo), exigir que un buen porcentaje de trabajadores de la contratista sean desplazados a la empresa usuaria en la medida en que ello genera mayor representación (un número superior al 30% de los trabajadores de la misma contratista), que se trate de actividades permanentes de las empresas usuarias, etc. Ibídem, pp. 69 y 70.
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CONVENIO COLECTIVO SUSCRITO ENTRE LA COMPAÑÍA SOCIEDAD MINERA CERRO VERDE Y EL SINDICATO CERRO VERDE
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RESUMEN EJECUTIVO
Gianfranco BRINGAS DÍAZ(*)
En el presente informe se detallan los principales compromisos contenidos en el convenio colectivo suscrito entre Sociedad Minera Cerro Verde y el Sindicato de Cerro Verde, con la finalidad de que el público lector pueda conocer los beneficios pactados en una de las principales productoras de cobre en nuestro país.
Introducción
I. Vigencia y ámbito de aplicación
Con fecha 21 de diciembre de 2011, la Sociedad Minera Cerro Verde (la empresa) y el Sindicato Cerro Verde (el sindicato) suscribieron un convenio colectivo que contiene, entre otros, incrementos y reajuste salarial como resultado del estudio de mercado y la prevalencia de los derechos de los trabajadores por encima de las controversias que hubieran podido existir con antelación al convenio. En efecto, conforme se podrá observar en líneas posteriores, el enfoque positivo del diálogo llegó a su cometido toda vez que se pactó un compromiso armonioso en base a la razonabilidad y flexibilidad entre ambas partes.
Se ha pactado la vigencia de tres (3) años, desde el 1 de setiembre de 2011 hasta el 31 de agosto de 2014.
A grandes rasgos, dentro del convenio colectivo se fijan acuerdos en cuanto al aumento general de remuneraciones, bonificaciones para los trabajadores y diversas condiciones de trabajo.
Es de aplicación a todos los trabajadores empleados, contratados a plazo indeterminado, con vínculo laboral vigente a la fecha de suscripción y que hayan ingresado a laborar hasta el 23 de junio de 2011, salvo excepciones establecidas en algunas cláusulas. II. Estabilidad en el empleo En términos generales, la estabilidad en el empleo es el derecho que un trabajador tiene a conservar su puesto de trabajo. En tal sentido, el convenio consagra la preeminencia y el respeto a la estabilidad en el empleo en los casos que se ponga en riesgo el puesto de trabajo ya
(*) Asesor y Consultor Laboral de Soluciones Laborales. Especialista en Derecho Laboral, Derecho Procesal Laboral, Tributario Laboral y Seguridad Social. Egresado por la Universidad de San Martín de Porres. Cursa la Maestría de Derecho del Trabajo y es Miembro Fundador del Círculo de Investigación de Derecho del Trabajo en dicha casa de estudios.
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sea por motivos económicos, tecnológicos estructurales y cualquier causa objetiva que pueda determinar la extinción del vínculo laboral. La empresa propone que ante causas objetivas que puedan determinar el cese del trabajador en su puesto laboral, se tomen medidas circunstanciales antes que la desvinculación, tales como: a) La reubicación del personal afectado a otras áreas dentro de la operación. b) La oportunidad de ser entrenado para ocupar nuevos puestos de trabajo. c) El reemplazo del personal contratado a plazo fijo con trabajadores de la empresa, donde sea posible y de acuerdo a sus posibilidades. d) El desarrollo de proyectos especiales de importancia para la operación. e) El servicio de colocación en trabajos cuando no se haya encontrado otra posibilidad.
IV. Condiciones económicas
2. Bonificación por productividad
1. Aumento en la remuneración y suspensión del mercado salarial
Se ha acordado otorgar a cada trabajador una bonificación por productividad trimestral de hasta S/. 1,700 a partir del primer trimestre del año 2012.
La empresa otorgará un aumento del porcentaje de los valores de la remuneración básica para los trabajadores técnicos de la empresa (ver cuadro Nº 1). Al respecto, la empresa en el anterior convenio suscrito efectuaba en agosto de cada año una revisión anual del mercado a efectos de mantener las remuneraciones de los trabajadores empleados en el promedio del mercado salarial de la gran minería. Sin embargo, en el convenio actual se acordó suspender dicha cláusula, otorgando en compensación por la suspensión de la revisión salarial, sumas de dinero anuales. En consecuencia, la revisión del mercado salarial próxima se volverá a realizar en agosto de 2015. Adicionalmente, por la suspensión del beneficio se otorgarán bonificaciones con carácter remunerativo durante el periodo 2011-2013 (ver cuadro Nº 2).
III. Sistema convencional de participación de utilidades
Las condiciones para el otorgamiento de este beneficio son: seguridad en las labores, criterios de producción, disponibilidad de equipos de trabajo, asistencia de los empleados y, por último, el precio del cobre acumulado de acuerdo al mercado internacional fijado por la “London Metals Exchange”. En resumen podemos encontrar que el beneficio no solo está sujeto a condiciones de carácter subjetivo del trabajador sino también de carácter objetivo del centro de trabajo y criterios del mercado de precios para el otorgamiento del bono. 3. Bonificación por turno continuado
La empresa otorgará como aliciente al trabajo continuo por cada domingo que el trabajador labore, una bonificación equivalente al 60 % del valor de un treintavo (1/30) del sueldo básico.
CUADRO Nº 1 AUMENTO DE LA REMUNERACIÓN
La empresa tiene diseñado desde el año 2002 un sistema convencional de participación en las utilidades, que se mantendrá, pero con las siguientes modificaciones:
Categoría
Remuneración antes de la revisión al 31 de agosto 2011
Técnico 1
2,485
2,609
2,714
2,822
Técnico 2
2,817
2,958
3,076
3,199
Técnico 3
3,209
3,369
3,504
3,644
-
Técnico 4
3,502
3,677
3,824
3,977
Técnico 5
3,826
4,017
4,178
4,345
-
-
Se efectuarán adelantos trimestrales calculados de acuerdo a metas. Los valores para el cumplimiento de metas serán 2, 4 y 6 sueldos básicos más refrigerio. El sistema de utilidades convencionales está integrado al sistema de utilidades legales, de manera que el trabajador reciba el que constituya el mayor beneficio entre ambos sistemas.
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Al 1 de setiembre 2011 5%
Al 1 de setiembre 2012 4%
Al 1 de setiembre 2013 4%
CUADRO Nº 2 Compensación por revisión salarial Periodo
Monto
2011
S/. 5,000.00
Fecha
Monto
2012
S/. 2,000.00
Diciembre 2011
S/. 5,000.00
2013
S/. 2,000.00
Agosto 2012
S/. 2,000.00
2014
S/. 2,000.00
Agosto 2013
S/. 2,000.00
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Bonificaciones anuales
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4. Bonificación por trabajo en turno “B” (turno nocturno) y turno “C”
La empresa otorgará una bonificación equivalente al 25% de un treintavo (1/30) de sueldo básico por cada día laborado para los trabajadores que laboren en turnos atípicos; esta medida viene del convenio colectivo precedente. 5. Bonificación por tiempo de servicios
La empresa otorgará un monto pecuniario mensual por el tiempo de servicios de cada trabajador, en razón de su antigüedad, de acuerdo con lo señalado en el convenio. Asimismo, para quienes cumplan 30 años de servicio a partir de la fecha de entrada en vigencia del convenio, pueden optar por cualquiera de las siguientes dos alternativas: a) Recibir un pago extraordinario de S/. 25,000.00 por única vez, dejando de percibir la bonificación de carácter mensual. b) Percibir S/. 300.00 mensuales hasta el cese en el trabajo. 6. Bonificación por el día del trabajador minero
En vista que el 5 de diciembre de cada año se celebra el día del trabajador minero, se acordó otorgar por tal conmemoración cinco treintavos (5/30) del sueldo básico mensual, pagadero a finales del mes de noviembre de cada año. 7. Bonificación por primero de mayo
De igual modo, por el día internacional de los trabajadores, la empresa acordó otorgar cuatro treintavos (4/30) del sueldo básico mensual como bonificación por el día primero de mayo que será pagada al final del mes de abril de cada año.
8. Bonificación por alimentación
2. Remuneración por día efectivamente trabajado en el año y asignación por escolaridad
La empresa continuará otorgando a raíz de la suscripción del convenio anterior una bonificación mensual por alimentación hasta el 31 de agosto de 2014, por tramos a razón de un incremento de S/. 20.00 por cada año. De igual manera, para los trabajadores que laboren una jornada de 12 horas en el Turno “B” se les otorgará adicionalmente el pago de S/. 6.00 por cada día de trabajo en horario nocturno (ver cuadro Nº 3).
Se conoce que la remuneración, indistintamente del mes en que se labore, se calcula sobre la base de 30 días. Por eso, es que en los meses con 31, 30 o 28 (29) días, el trabajador percibe la misma remuneración. Sobre la base de ello, en el presente convenio se ha acordado que la empresa abonará un (1) día de salario adicional por cada mes que tenga 31 días calendario, hasta un máximo de 5 días al año, o 6 en caso de que este sea bisiesto, beneficiándose el trabajador con un jornal adicional por cada mes mayor a los 30 días naturales.
V. Condiciones sociales 1. Asignación vacacional y pago por sobretiempo
Adicionalmente al pago de la remuneración por descanso vacacional que prevé el Decreto Legislativo Nº 713, se le otorgará al trabajador sindicalizado una remuneración adicional como asignación vacacional.
Por otro lado, se convino en seguir otorgando una suma de dinero por escolaridad que se abona al trabajador en relación de dependencia que tenga un hijo o más a su cargo, por lo cual la política empresarial en el fomento a la educación en los hijos de los trabajadores sigue vigente y ello también va en concordancia a los programas de prácticas pre profesionales que la empresa realiza para los hijos de los trabajadores como aprendizaje por un cierto periodo de tiempo (ver cuadro Nº 4).
El pago por trabajo en sobretiempo, si bien se regirá por lo establecido legalmente, esto es, 25% adicional por las 2 primeras horas y 35 % a partir de la tercera hora, se calculará incluyendo los turnos continuados, (turno B y turno C) conforme a un acta firmada el 17 de julio de 2008.
CUADRO Nº 3 BONIFICACIÓN POR ALIMENTACIÓN Vigencia
Desde
Hasta
1er año
01/09/2011
31/08/2012
S/. 460.00
2do año
01/09/2012
31/08/2013
S/. 480.00
3er año
01/09/2013
31/08/2014
S/. 500.00
CUADRO Nº 4 ASIGNACIÓN POR ESCOLARIDAD Nivel
Monto
Inicial y primaria(1)
S/. 700.00
Secundaria
S/. 750.00
Universitaria o técnica
S/. 800.00
Hasta los 24 años de edad
(1) Según lo dispuesto por la Ley General de Educación, Ley Nº 28044. La Educación Inicial constituye el primer nivel de la educación básica regular, atiende a niños de 0 a 2 años en forma no escolarizada y de 3 a 5 años en forma escolarizada, por lo tanto, deberá verificarse con cada trabajador el otorgamiento de la asignación según la forma escolar escogida.
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3. Programa de becas anual para los hijos de los empleados y convenios financieros para programas de vivienda
Al igual que en el inciso anterior, el fomento a la educación y a la responsabilidad social de los hijos de los trabajadores es una iniciativa propia de las mineras en general, tal es así que el buen rendimiento académico se premia con un programa de becas anuales de acuerdo a un programa establecido por la empresa, en que cualquier controversia que exista sobre la aplicación del plan de becas será evaluado por el Comité Conjunto de Asuntos Laborales (CCAL). Por otro lado, la empresa se compromete a celebrar acuerdos de cooperación con instituciones bancarias para que ofrezcan a los trabajadores que lo soliciten, un préstamo financiero destinado a la vivienda propia. Ello será otorgado en la medida que las entidades financieras aprueben los requisitos que deberá reunir cada trabajador para el otorgamiento de préstamos en condiciones distintas a las de un trabajador regular, una de las formas que se nos ocurre podría ser regulando las altas tasas de interés para el préstamo o los plazos de fraccionamiento de pago. 4. Fondo educativo
De igual manera, la empresa incita y promueve el trabajo especializado en cada puesto de trabajo. En tal sentido, la empresa conviene en otorgar anualmente al sindicato la cantidad de US$ 20,000.00 dólares americanos por los años 2012 y 2013, mientras que para el año 2014 se otorgará US$10,000.00 dólares americanos. Se menciona que para garantizar la seguridad y transparencia en las sumas entregadas en el financiamiento para los estudios universitarios o técnicos, se asignará una partida para cada trabajador de hasta US$ 500.00 dólares americanos por cada año. Asimismo, la empresa delimita como requisito esencial para evitar el
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fraude y sobre todo para que el dinero otorgado sea de uso exclusivo para los estudios de los trabajadores, el deber del sindicato de sustentar cada año el destino de los fondos. Los medios de prueba que acrediten la educación del trabajador en su puesto de trabajo se demostrarán mediante recibos, facturas, certificados de estudio, diplomas, entre otros. 5. Asignación por fallecimiento del trabajador y préstamos por emergencia
Siendo una de las notas típicas de cualquier contrato de trabajo la prestación personal y directa del servicio, la muerte del trabajador constituye indiscutiblemente una causal de extinción del contrato de trabajo. Frente a ello, la Ley de Consolidación de Beneficios Sociales señala que en caso un trabajador afiliado al seguro de vida fallezca, sus beneficiarios se harán acreedores a 16 remuneraciones por fallecimiento natural y 32 remuneraciones si el deceso se produjo a consecuencia de un accidente. Adicionalmente a lo dispuesto en la Ley, el convenio suscrito otorga al trabajador una indemnización equivalente a 14 sueldos básicos mensuales, que será pagada de acuerdo a la declaración jurada de beneficiarios detallada por los trabajadores. Por otro lado, la empresa, en casos de emergencia personal y/o familiar, entregará al trabajador un préstamo sin recargo ni intereses con la finalidad que pueda sufragar cualquier gasto imprevisto si es que el trabajador lo necesitara. 6. Subsidio por descanso médico y temas a ser revisados por el CCAL
El subsidio por descanso médico regido por la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud26790- y por el Reglamento de Pago de Prestaciones Económicas dispone que los 20 primeros días de descanso médico, estarán a cargo del
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empleador y los días posteriores serán subsidiados a cargo de EsSalud. Sobre el particular, el convenio respeta las disposiciones generales sobre el reconocimiento del subsidio previsto en las disposiciones legales mencionadas. Un tema interesante es que el CCAL, encargado de abordar los temas laborales entre las partes, revisará de manera progresiva los siguientes puntos: -
Fondo de ayuda por fallecimiento (marzo-2012).
-
Programa de atención médico familiar (febrero-2012).
-
Ropa de trabajo (marzo-2012).
-
Becas para los hijos de los trabajadores (abril-2012).
7. Programa de asistencia en caso de fallecimiento de padres y permiso con goce de haber
El convenio continúa con dicho programa, cuyas condiciones y lineamientos ya fueron establecidos en el reglamento del fondo de ayuda de la empresa en el año 2004. Por otro lado, la empresa acordó en otorgar permisos remunerados con goce de haber, conforme al siguiente cuadro (ver cuadro Nº 5). 8. Canasta navideña
La empresa conviene en seguir otorgando este beneficio a todos sus trabajadores que, por lo general, se otorga en el mes de diciembre, sobre un precio base por canasta equivalente a S/. 250.00 por el año 2012 y S/. 270.00 por el año 2013. 9. Programa de prácticas preprofesionales para los hijos de los trabajadores
En una práctica reiterada de la empresa, con la finalidad de acrecentar
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
la formación específica de los hijos de los trabajadores, se otorgará un programa de prácticas preprofesionales debidamente subvencionadas. Los requisitos que dispone la empresa para poder capacitar a los aprendices es que hayan terminado o estén por culminar sus estudios profesionales, técnicos o universitarios, y que además cumplan con ciertas normas generales que dispone la empresa. Estas prácticas tienen una duración de tres meses y se efectúan entre los meses de enero a marzo de cada año.
CUADRO Nº 5 PERMISO CON GOCE DE HABER Contingencia Fallecimiento del familiar directo del trabajador ocurrido en la región Arequipa(*).
03 días
Fallecimiento del familiar directo del trabajador ocurrido fuera de la región Arequipa(*).
05 días
Intervención quirúrgica y/o internamiento de familiar directo del trabajador .
02 días
Licencia por paternidad.
02 días
Permiso adicional anual previa comunicación por escrito de acuerdo al formato existente con tres días de anticipación; máximo se otorgará en forma simultánea a dos trabajadores de una misma área.
02 días
(*)
CUADRO Nº 6
10. Asistencia legal
Asimismo, la empresa se compromete a seguir otorgando asistencia legal inmediata y gratuita a los trabajadores que conduzcan vehículos motorizados de propiedad de la empresa en caso de accidentes de transito. VI. Condiciones de trabajo Es condición de trabajo todo aquello que se entregue al trabajador para que pueda prestar sus servicios a cabalidad. A manera de resumen, detallamos las condiciones de trabajo pactadas entre ambas partes (ver cuadro Nº 6). 1. Ropa de trabajo y Equipo de Protección Personal - EPP
Una condición fundamental en el régimen minero es la seguridad y salud en el trabajo, así pues en toda actividad minera deberá quedar terminantemente prohibido efectuar trabajos sin tener en uso sus dispositivos y EPP que cumplan con las especificaciones técnicas de seguridad. Tal como hace denotar el convenio, a los trabajadores que laboran en áreas especiales y peligrosas se les proporcionará EPP adecuados al trabajo que realizan, así como el cambio de vestimenta que por la naturaleza del trabajo se requiera (ver cuadro Nº 7).
Permiso
CONDICIONES DE TRABAJO Bonificación por reemplazo temporal
Se convino en otorgar una bonificación equivalente al 40 % de una remuneración básica diaria a los empleados técnicos III, IV o V que reemplacen a un supervisor por 7 o más días consecutivos.
Selección y promoción de personal
Se difundirá la política de selección de personal de una manera justa y transparente.
Agua purificada
Se colocarán dispensadores que surtan de agua de mesa fría y caliente en los distintos comedores y vestuarios de las áreas de trabajo.
Tiempo en la alimentación principal
No hay un tiempo máximo ni mínimo en el horario de refrigerio, este horario será otorgado de acuerdo a la costumbre establecida en la empresa.
Cafeterías
La empresa garantizará que los comedores de todas las áreas operativas reúnan buenas condiciones, y continuará dándose agua, café, mates y galletas.
Servicio de lavandería
Continuará otorgándose el servicio de lavandería de ropa de trabajo de todos los empleados.
Construcción de duchas y lavaderos
La empresa acatará el estricto cumplimiento de los servicios higiénicos de todas sus áreas conforme a las normas técnicas del sector minero.
Útiles de aseo
La empresa otorgará útiles de aseo a sus trabajadores que entre otros consiste en bloqueador solar, detergente, jabón, papel higiénico, etc.
Reposición de herramientas
Se repondrá de forma gratuita las herramientas en los casos de desgaste natural, ruptura o destrucción no intencional.
VII. Condiciones sindicales 1. Licencia sindical
La licencia sindical es el permiso remunerado a favor de los dirigentes sindicales para el desarrollo de su actividad sindical.
Si bien es cierto, la licencia sindical es usualmente pactada en los convenios colectivos, no es menos cierto que la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo menciona que a falta de acuerdo se otorgará a los dirigentes hasta un límite de treinta (30) días naturales por año calendario para cada uno de estos. El exceso se considera como
(*) Se entiende por familiar directo del trabajador a su cónyuge o conviviente, hijos y padres del mismo. El trabajador al reintegrarse a su centro de trabajo presentará la documentación correspondiente que acredite fehacientemente la ocurrencia. La empresa se reserva el derecho de verificación de la misma.
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
licencia sin goce de haber, salvo que exista un convenio más favorable. La empresa otorgaba una licencia remunerada por 160 días para la junta directiva, sin embargo, en el actual convenio se incrementa en 40 días adicionales que no excederá de 30 días por dirigente y se solicitará con una anticipación de 48 horas, salvo casos de emergencia.
CUADRO Nº 7 CONDICIÓN DE TRABAJO Y PROTECCIÓN PERSONAL Área
Operadores
Con relación al presente convenio, solo será otorgado a los trabajadores contratados a plazo indeterminado, con vínculo laboral vigente al momento de suscripción y que hayan ingresado a laborar hasta el 23 de junio de 2011, por el monto de S/. 24,000.00.
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Zapatos
2
Comandos / Mamelucos
3 simples 1 térmico
Zapatos
2
Comando operadores ( camisa y pantalón de operador)
3
Casaca
1
Zapatos
2
Comandos / Mamelucos
3 simples 1 térmico
Zapatos
2
Comando solador
3
Casaca
1
Zapatos
2
Comando /mameluco dieléctrico
3 simples 1 térmico
Casaca
1
Soluciones ácidas
Soldadores
Electricistas
VIII. Cláusulas adicionales 1. Bono por cierre de pliego y pago de reintegros
Cantidad anual
Mantenimiento
2. Descuentos sindicales
Al estar constituido como patrimonio del sindicato, la cuota de sus miembros es fijado en el estatuto. Se ha acordado que la empresa podrá descontar por planillas las cuotas extraordinarias que se aprueben en las asambleas, siempre y cuando exista una autorización por escrito de cada trabajador.
Tipo de ropa
Al tratarse de una suma de naturaleza similar a las gratificaciones extraordinarias, legalmente no es un concepto remunerativo para el cálculo de beneficios sociales, sin embargo, se ha pactado en el acuerdo que, del total de la suma entregada, S/. 8,000.00 sí tendrán carácter remunerativo aunque solo serán base de cálculo para participación
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
en las utilidades y su tope máximo de entrega. Por último, se acordó que los reintegros de los saldos que subsistan del presente convenio colectivo, sean abonados a la empresa en un plazo máximo de 15 días útiles contados desde la fecha de suscripción del convenio.
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SECTOR PRIVADO
PRESTACIÓN DE TRABAJO Y CONTRATO DE TRABAJO
Nociones generales del sistema jurídico laboral español Antonio BAYLOS GRAU(*)
LABORAL INTERNACIONAL
I. Prestación de trabajo para una empresa. La “laboralización” de la prestación de trabajo como regla En la producción de bienes y servicios en que se basa el sistema económico de libre empresa, reconocido en el artículo 38 de la Constitución española (CE), la aportación de trabajo humano al proceso de producción constituye un elemento decisivo. La valoración de la relevancia de este fenómeno, el trabajo libre y productivo de las personas, puede realizarse desde numerosas perspectivas, principalmente de índole económica, social o política. En concreto, la “gigantesca acumulación de mercancías” que caracteriza nuestra sociedad y nuestro modo de vida, la prestación de trabajo que se inserta y crea estos bienes y servicios en el marco de una determinada organización empresarial puede ser definida de formas muy diversas desde la perspectiva de su calificación jurídica. En los sistemas jurídicos actuales es patente la “generalización del trabajo libre por cuenta ajena” como fórmula típica de encuadrar la prestación de trabajo humano y productivo para una empresa(1). Esto quiere decir que el trabajo prestado en el ámbito de organización y dirección de la empresa está sometido,
con carácter general, al ordenamiento laboral como señala de forma emblemática el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores español (ET). Lo que significa la inserción en un ámbito de tutelas definidas en lo fundamental por la norma estatal y la negociación colectiva, dado que el eje contractual sobre el que se asienta la relación individual –el contrato de trabajo–, no está concebido de forma que la autonomía individual despliegue plenamente sus efectos en la determinación directa de las condiciones de trabajo y de empleo, al punto que este se define como un contrato normado(2). Sobre esta relación jurídico-laboral que enmarca la prestación de trabajo, se yuxtapone una relación jurídico-pública de seguridad social (derecho ciudadano reconocido en el artículo 41 de la Constitución española), que prescribe “por vía de autoridad”(3) la inclusión obligatoria dentro del campo de protección del sistema a los trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas en el artículo 1.1 ET en las distintas ramas de la actividad económica, tal como prescribe el artículo 7.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social en España (LGSS)(4). Ello impone una serie de obligaciones contributivas a empresarios y trabajadores como fórmula de financiación del sistema que supone un coste económico para los sujetos obligados, con una
(*) Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad Castilla - La Mancha. (1) ALONSO OLEA, Manuel. Introducción al Derecho del Trabajo. 6ª ed., Civitas, Madrid, 2002. (2) Para los civilistas, contrato normado significa que su contenido resulta determinado por una “norma” en un sentido muy amplio, “siendo extraño a la voluntad de ambas partes contratantes”. Cfr. C. Lasarte. Compendio de Derecho Civil para trabajo social y relaciones laborales. 2ª ed., Dykinson, Madrid, 2005, p. 229. (3) APARICIO, J. La Seguridad Social y la protección de la salud. Civitas, Madrid, 1988, p. 115. (4) DESDENTADO, A. “El sistema normativo de la Seguridad Social”. En: Revista de Derecho Social. Nº 18, 2002, pp. 17 y 18.
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
mayor incidencia en las aportaciones del empleador. Es una obligación de contribución al sistema público de prestaciones sociales garantizadas como derechos subjetivos a los trabajadores una vez que se hayan cumplido los requisitos de encuadramiento y cotización. Este conjunto de prescripciones sobre el trabajo se encuentra garantizada por el control de la Administración, que debe emplear su potestad inspectora y sancionatoria frente al incumplimiento de los requisitos fijados en la normativa laboral y de Seguridad Social, y por el orden jurisdiccional, ante el cual se ventilan los litigios derivados de la conflictividad sobre la aplicación o interpretación de las situaciones jurídicas reguladas. Las conductas de mayor desvalor social pueden ser incluso objeto de sanción penal a tenor de los artículos 311 y siguientes del Código Penal(5). La prestación de trabajo para una empresa se representa pues fundamentalmente a través de la figura del contrato de trabajo como relación bilateral entre el prestador del trabajo y la persona que recibe esa prestación de servicios. Como es la forma típica de prestación de trabajo, el análisis del contrato de trabajo se ha venido tradicionalmente resumiendo en el examen de la condición del prestador de trabajo, es decir, del trabajador, sin que por el contrario resultara problemática la figura del empresario como parte del contrato. La propia normativa laboral, al precisar las exclusiones del ámbito de tutela legal en el artículo 1.3 ET, obligaba a reflexionar sobre las notas caracterizadoras de esta figura en un esfuerzo clasificatorio que principalmente se desplegaba sobre supuestos de calificación laboral dudosa, las llamadas “zonas grises”. Sobre este punto se ha explayado la labor jurisprudencial y doctrinal en un proceso evolutivo de gran interés cuyos resultados finales hasta el momento –pues son siempre provisionales, “en proceso”– se pueden consultar en los ma-
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nuales especializados más recientes y en algunas monografías(6). Hay que tener en cuenta que este esfuerzo interpretativo de las prescripciones normativas se dirige a precisar la tutela que el ordenamiento laboral debe otorgar a los trabajadores como parte del contrato, pero sin que ello implique que la intensidad de la protección de la norma laboral sea homogénea o constante para todos aquellos a los que se consideran trabajadores en el sentido del artículo 1.1 ET. La diversificación de los niveles de tutela en el interior del Derecho del Trabajo es hoy un elemento estructural de este y se manifiesta no solo en la clásica diferenciación del ordenamiento español entre relaciones laborales de carácter especial (artículo 2 ET) y modalidades del contrato de trabajo (artículos 10 a 13 ET), sino fundamentalmente en la diferencia entre trabajo temporal y trabajo estable o por tiempo indefinido (artículo 15 ET, Ley 14/1994, Ley de las Empresas de Trabajo Temporal (LETT)) en el que se ha resuelto el largo debate sobre las políticas de empleo y la flexibilización de las relaciones de trabajo que cobran carta de naturaleza en la gran parte de los ordenamientos jurídicos europeos y en el nuestro con especial virulencia a lo largo de los años 80 del pasado siglo(7). Ello implica que la figura del trabajador definido como parte de un contrato de trabajo ya no se representa de modo homogéneo y compacto, sino que reproduce la fragmentación existente en el mercado de trabajo, y
que se traduce en una gradación asimétrica de las garantías de empleo y de la intensidad de la protección del sistema de seguridad social. Por ello, determinar las características de la prestación de trabajo como objeto del contrato laboral implica no solo subsumir la figura social del trabajo asalariado en las categorías normativas que lo recogen y regulan, sino de forma más decisiva, clasificar la fragmentación de las tutelas asignadas por el ordenamiento laboral en función del sistema de garantías de empleo y del alcance de la protección social. La inserción dentro del Derecho Laboral de la prestación de trabajo para la producción empresarial de bienes y servicios es, por tanto, la regla general de nuestro ordenamiento. Esta tendencia experimenta, sin embargo, impulsos contrarios a la deslaboralización de la prestación de trabajo, en lo que se viene a llamar “huida del Derecho del Trabajo”(8), y que se basa paradójicamente en la propia “contractualidad” por la que se articula la prestación de trabajo y su aprovechamiento. Es decir, puesto que la relación de trabajo se presenta siempre bajo la forma del contrato, como una relación bilateral marcada por la libertad (voluntariedad) en la conclusión de un acuerdo sobre la prestación de trabajo a un empresario y su aprovechamiento por este a cambio de una remuneración, ese mismo molde contractual puede utilizarse para evitar su calificación como de trabajo. La promulgación
(5) BAYLOS, A. y TERRADILLOS, J. Derecho Penal del Trabajo. 2ª ed., Trotta, Madrid, 1997, p. 69 y ss. (6) DE LA VILLA, L.E. “El concepto de trabajador”. En: Revista Española de Derecho del Trabajo. Nº 100, vol. 1, 2000, p. 37 y ss., La promulgación del Estatuto del Trabajo Autónomo ha reverdecido los estudios sobre estas fronteras. Resultan muy interesantes a este respecto los volúmenes colectivos de GARCÍA MURCIA, J. (dir). El trabajo autónomo y otras formas de trabajo no asalariado. Thomson / Aranzadi, Cizur Menor, 2007, y J. Agustí y N. Pumar (dirs.). El trabajo por cuenta ajena y sus fronteras, Bomarzo, Albacete, 2009. (7) BAYLOS, A. “Creación de empleo, mercado de trabajo y Derecho del Trabajo en torno a la experiencia española”. En: Relaciones Laborales. Nºs 23-24, 2009, p. 75 y ss. (8) RODRÍGUEZ PIÑERO, M. “La huida del Derecho del Trabajo”. En: Relaciones Laborales. Nº 12, 1992, p. 9 y ss.
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LABORAL INTERNACIONAL
del Estatuto del Trabajo Autónomo por la Ley 20/2007, de 11 de julio, y la creación de la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente, ha dado alas a esta posibilidad, sobre la que existen intervenciones muy críticas(9). Sin embargo, la regla general en el ordenamiento español es que la prestación de trabajo para la producción empresarial de bienes y servicios se someta al Derecho del Trabajo y que, en consecuencia, se califique como una relación jurídico-laboral. La utilización de figuras civiles o mercantiles para encuadrar la actividad personal de prestación de servicios sigue siendo una fórmula atípica y no generalizada de calificar la prestación de trabajo en el seno de una organización productiva. II. La prestación de trabajo a través del contrato de trabajo La relación jurídico-laboral nace de un negocio jurídico-bilateral, el contrato, entre los dos sujetos, trabajador y empleador, que lo conciertan. La bilateralidad define la figura del contrato(10). El trabajo productor de las mercancías de otro asume necesariamente la forma de contrato en un sistema económico de libre empresa reconocido en la Constitución española. Es un contrato especial, cuyo origen se encuentra en el arrendamiento de servicios civil, pero que tiene características especiales derivadas del proceso de decantación histórica que ha venido experimentando, hasta convertirse en el “vector jurídico” de la actual forma dominante de la prestación de trabajo, el trabajo asalariado. Desde un punto de vista, materializa la preferencia del ordenamiento jurídico por la dimensión contractual de las relaciones materiales de vida, con el significado político que esta conlleva. Desde la perspectiva técnico-jurídica, en tanto que contrato, se puede predicar del contrato de trabajo, como de toda relación contractual, un efecto
socioeconómico y un efecto estrictamente obligatorio resultado del acuerdo de voluntades. El efecto socioeconómico que puede traducirse en términos jurídicos como un efecto patrimonial, se relaciona con la causa del negocio en su doble acepción de “finalidad típica normal” prevista por el ordenamiento y como el objetivo que las partes persiguen al prestar su acuerdo de voluntades. El contrato es concebido en el sistema de las relaciones civiles como el instrumento por excelencia de creación y de circulación de riqueza entre las personas, y en el contrato de trabajo en concreto expresa la realidad social del trabajo asalariado y el intercambio de servicios y su remuneración. En nuestra doctrina científica, es ya clásica la afirmación según la cual la cesión remunerada de los frutos del trabajo que pasan ab initio al empleador desde el momento mismo de la producción(11) constituye la causa del contrato y la función típica de este, es decir, que “el contrato de trabajo es el título determinante de la ajenidad de los frutos del trabajo en régimen de trabajo libre”(12). En esta explicación del efecto patrimonial del negocio jurídico-bilateral en que consiste el contrato de trabajo está ya presente, de forma implícita, la desigual posición que van a ocupar las partes en esa relación obligatoria, que se superpone a un diseño de organización social y productiva que subvierte la igualdad de las partes del contrato y construye una relación muy asimétrica en términos de poder entre ellas.
El efecto socioeconómico que el contrato de trabajo condensa necesita en paralelo la producción, en el plano técnico-jurídico, de una red de obligaciones entre las partes que sirvan para especificar el fin típico de aquel. En el contrato de trabajo, lo esencial es el intercambio entre la obligación de trabajar –que más adelante veremos que se descompone en elementos cuantitativos y cualitativos y que se despliega de forma diferente en el proyecto contractual que en la fase de ejecución del mismo– y la obligación correlativa del empleador de remunerar el trabajo. Estas resultan las obligaciones básicas del contrato, las que resumen el efecto obligatorio de este, aunque inmediatamente se debe reparar en que este intercambio de trabajo por salario se realiza en el ámbito de organización y dirección del empleador, es decir, en un sistema de subordinación, lo que en nuestro sistema jurídico se conoce como trabajar “por cuenta y bajo la dependencia de otra persona”(13). El “fundamento” de este carácter obligatorio del contrato es la existencia de un acuerdo de voluntades, la expresión del consentimiento recíproco de las partes contratantes en la creación de la relación jurídica que denominamos “laboral”. Se ha hecho notar que en esto consiste la “magia” del contrato(14), la creación de reglas de derecho de forma no impuesta, un consentimiento mutuo entre individuos libres sin más límite que el respeto de lo pactado a las leyes y buenas costumbres (artículo 1271 del Código Civil, “siendo su objeto lícito”, artículo 3.1 c)
(9) ALARCÓN, M. R. “Aspectos críticos del Estatuto del Trabajador Autónomo”. En: J. Agusti y N. Pumar (dirs.). El trabajo por cuenta ajena y sus fronteras…cit., p. 109 y ss. De forma caústica, DESDENTADO, A. “El ‘traje nuevo del emperador’. Sobre la legislación simbólica en el Estatuto del Trabajo Autónomo”. En: Revista de Derecho Social. Nº 44, 2008, p. 13 y ss. (10) Mª D. SANTOS. El contrato de trabajo como límite al poder del empresario. Bomarzo, Albacete, 2005, p. (11) ALONSO OLEA, Manuel. Introducción al Derecho del Trabajo…cit., pp. 73 y 74. (12) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mª E. Derecho del Trabajo. 26ª ed., Civitas, Madrid, 2009, p. 91. (13) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mª E. Derecho del Trabajo…cit., p. 95. (14) ALLAND, D. “Ouverture: le contrat dans tous ses états”. En: Droits. Nº 12, 1990, p. 12.
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ET), que sin embargo se superpone a una realidad económica y social regida por la necesidad y en la que los roles sociales que ocupan cada una de las partes del contrato, empresario y trabajador, son profundamente desiguales. Es conveniente recordar, además, que acuerdo de voluntades no significa negociación entre las partes del contenido del contrato. Existe este consentimiento mutuo si se da una “adhesión” de una de ellas –el trabajador– al conjunto de reglas elaborado unilateralmente por la otra –el empresario, cuya actuación unilateral está amparada por las facultades directivas implícitamente reconocidas por la libertad de empresa del artículo 38 CE(15)–, o si mediante el contrato se produce la remisión a una norma que regula directamente aspectos decisivos del objeto y contenido del contrato, como sucede con la regulación normada, legal y colectivamente del contrato de trabajo, cuestión que además afecta tanto a la imperatividad de la norma como a la capacidad de negociación del sindicato, que configura su propia libertad de acción sindical. De esta manera, la doctrina española define el contrato de trabajo como el “origen y permanente fundamento” de las obligaciones recíprocas de las dos partes de este, el empresario y el trabajador, en el que una de ellas, el trabajador, presta voluntariamente su trabajo –“en un tiempo dado y bajo la potestad organizadora del empresario”– y la otra, el empleador, tiene la obligación de retribuirlo(16). La visión doctrinal y jurisprudencial de la relación jurídica individual del trabajo es unánime al respecto(17), y en este sentido existe en nuestro ordenamiento una cierta tradición histórica que arranca de los proyectos del Instituto de Reformas Sociales y que se plasma de manera evidente en la Ley de Contrato de Trabajo republicana de 1931 y en la franquista de 1944(18). La dimensión contractual del trabajo se proyecta, además, tanto sobre la estructuración del conjunto de obligaciones que dimanan
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de él como sobre la interpretación de estas en sede judicial, reforzando la llamada “opción contractual” del ordenamiento jurídico en materia de relaciones laborales. III. Autonomía contractual individual y norma estatal y colectiva de trabajo La función del contrato de trabajo es, sin embargo, más constitutiva que regulativa de la relación laboral. El contrato individual, en efecto, está extraordinariamente limitado en su capacidad de conformar el contenido de la relación de trabajo, en su “autonomía” regulativa. La ley en primer lugar y, en especial, el convenio colectivo, son los instrumentos que determinan el alcance de los derechos y obligaciones del trabajador respecto de su empresario. El contrato de trabajo –que en la mayoría de los casos supone un acuerdo sin negociación de las condiciones de la prestación de trabajo– implica una remisión en bloque a aquel conjunto de normas legales y colectivas, que constituyen directamente el contenido del contrato. La modificación de esas normas, el establecimiento de reglas colectivas diferentes a las vigentes en el momento de contratar empresario y trabajador sustituyen automáticamente el clausulado del acuerdo individual, sin que en consecuencia sea preciso una renovación de este o un acoplamiento expreso a las nuevas condiciones de trabajo y de remuneración del mismo. Hay dos preceptos legales que, de origen y funcionalidad diversa, bloquean la capacidad de las partes del
contrato de trabajo de alterar el régimen legal y convencional de condiciones de trabajo y empleo en el que se inserta el trabajador al realizar su prestación en un específico sector productivo con una determinada cualificación profesional. De un lado, la norma establece la inderogabilidad por la autonomía individual de las condiciones –menos favorables o simplemente contrarias– de trabajo y empleo fijadas normativa o convencionalmente. El artículo 3.1.c) ET prescribe que la “voluntad de las partes” fijada en el contrato de trabajo no podrá establecer “en perjuicio del trabajador, condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos”. El matiz es importante porque no solo puede hablarse de un principio que prohíbe la inaplicación de la norma colectiva si a través del pacto individual se fijan condiciones menos favorables a las reguladas en aquella, sino que de forma más amplia, no tienen cabida las que impliquen un tratamiento opuesto al que se establece en el convenio. De otro, la ley impone un principio de indisponibilidad o de irrenunciabilidad de derechos reconocidos a los trabajadores de manera imperativa por normas legales o por convenio colectivo. El artículo 3.5 ET establece que “los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario”, ni tampoco de aquellos “reconocidos como indisponibles por convenio colectivo”, y la norma procesal laboral lo extiende a “la transacción o renuncia de los derechos
(15) Mª D. SANTOS. El contrato de trabajo como límite… Ob. cit., p. 54, señalando los efectos que la revalorización de la libertad de empresa produce sobre la bilateralidad del contrato laboral. (16) PALOMEQUE, C. y ÁLVAREZ DE LA ROSA, M. Derecho del Trabajo. 17ª ed., Ceura, Madrid, 2009, p. 479. (17) RODRÍGUEZ-PIÑERO, M. “Contrato de trabajo y relación de trabajo (balance provisional de una polémica)”. En: Anales Universidad Hispalense. Volumen XXVI, 1967, p. 1 y ss. (18) DE LA VILLA, L.E. La formación histórica del Derecho del Trabajo español. Comares, Granada, 2004.
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reconocidos por sentencias favorables al trabajador”(19). Ambos principios han dado lugar a una extensa litigiosidad y a una depurada producción doctrinal que pretende acortar el campo de su aplicación, de especial interés en lo que se refiere al primer punto acotado. En efecto, lo que se viene a plantear como problema es el ámbito de actuación del contrato individual en la determinación directa y no residual de las condiciones de trabajo y de empleo. Es decir, la extensión de la función ordenadora de la autonomía individual respecto de las condiciones de trabajo que se encuentran reguladas por el convenio colectivo en tanto regulación “no contraria” a la que efectúa la norma colectiva. El tema se ha suscitado en la práctica a través de la estipulación de acuerdos individuales entre empresario y trabajador modificativos de la regulación colectiva de las condiciones de trabajo durante la vigencia del convenio, en el sentido de establecer condiciones pactadas distintas de las reguladas en el convenio colectivo a cambio de una cierta mejora retributiva para los trabajadores que lo realizan(20). Se trataba de pactos novatorios “en serie”, resultado de ofertas formuladas genéricamente a todos o a un importante grupo de trabajadores de la empresa –lo que en consecuencia matiza de forma sustancial la perspectiva individual del asunto– pero se ha planteado como un supuesto típico de la confrontación posible entre autonomía individual y autonomía colectiva que ha merecido la atención de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, cuya doctrina refuerza la capacidad regulativa básica de la negociación colectiva frente a la autonomía individual respecto de las condiciones de trabajo y de empleo(21). La STC 105/1992 de 1 de julio aborda este problema como una práctica que busca vaciar de contenido la función normativa y vinculante del
convenio colectivo y que, por tanto, atenta contra la libertad de acción sindical. “Si está en vigor un convenio colectivo sin que determinadas partes esenciales del mismo –la jornada de trabajo en el supuesto de que se trataba– sea de obligado cumplimiento para todos los integrantes del sector afectado, se vendría abajo el sistema de negociación colectiva que presupone, por esencia y conceptualmente, la prevalencia de la voluntad colectiva sobre la voluntad individual de los afectados en el convenio”. A ello se une que en el caso concreto el recurso a la autonomía individual “en masa” ocultaba que el acuerdo de voluntades era en definitiva aceptación de una decisión unilateral del empresario. La sospecha de que en la pura contratación individual laboral existe normalmente un elemento de desequilibrio favorable a la imposición unilateral de las condiciones de trabajo y empleo por parte del empleador lleva al Tribunal Constitucional español a afirmar, pedagógicamente, que “solo la unión de los trabajadores a través de los sindicatos que los representan permite la negociación equilibrada de las condiciones de trabajo que persiguen los convenios colectivos y que se traduce en la fuerza vinculante de los mismos y en el carácter normativo de lo pactado en ellos”. Esta doctrina resultó completada por la que fijó la STC 208/1993, de 28 de junio, al afirmar que “una cosa es contradecir el convenio colectivo y otra bien distinta que el contrato de trabajo e incluso la decisión
empresarial regulen materias no contempladas en el convenio colectivo, estableciendo en consecuencia regulaciones distintas, singularmente cuando ello se hace en aspectos no centrales y los afectados están lejos de ser la mayoría de los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del convenio”. La serie de decisiones se vino a cerrar –por el momento– con la STC 107/2000, de 5 de mayo, que reconoce la existencia de un “espacio propio” de regulación que pueda tener el contrato de trabajo o el ejercicio unilateral de poderes empresariales, pero “sin que tales medidas, por su trascendencia, importancia o significado, supusiesen la introducción unilateral de la regulación colectiva de las condiciones de trabajo, soslayando y evitando la intervención de los representantes sindicales o vaciando sustancialmente de contenido efectivo al convenio colectivo de trabajo”. De esta manera, la doctrina del Tribunal Constitucional viene a incidir en la preservación del campo de regulación del convenio colectivo sosteniendo que es la negociación colectiva el método materialmente idóneo para la gestión de la organización del trabajo y de las relaciones laborales, insistiendo en el carácter inconstitucional de las medidas elusivas y marginadoras de la autonomía colectiva que reposan en el empleo de la autonomía individual o de la pura decisión unilateral del empleador, equiparadas sistemáticamente en el razonamiento empleado.
(19) M.R. ALARCÓN. “La aplicación del Derecho del Trabajo”. En: Revista Española de Derecho del Trabajo. Nº 100, vol. 1, cit., p. 233 y ss. (20) A propósito de este asunto de desencadenó un extenso debate doctrinal en España a propósito de una serie de decisiones del extinto Tribunal Central de Trabajo favorecedoras de esta utilización anticolectiva y antisindical de la autonomía individual “en serie”. Cfr. CASAS BAAMONDE, Mª E. y BAYLOS, A. “Organización del trabajo y autonomía individual: la desregulación del convenio colectivo”. En: Relaciones Laborales. Nº 16, 1988; GARCÍA-PERROTE, I. “Autonomía individual en masa y antisindicalidad”. En: Relaciones Laborales. Nº 23, 1989. (21) MARTÍNEZ MORENO, C. “De nuevo sobre las atormentadas relaciones entre la autonomía individual y autonomía colectiva. A propósito de la jurisprudencia constitucional sobre esta materia”. En: Revista de Derecho Social. Nº 21, 2003, pp. 135 y ss., ofrece una síntesis de este debate constitucional.
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El segundo principio que limita el desarrollo del “espacio propio” de regulación de las condiciones de trabajo por parte de la autonomía individual es la irrenunciabilidad de derechos reconocidos como indisponibles por las normas de origen estatal o por los convenios colectivos. Este principio está directamente relacionado con el carácter imperativo de la norma laboral o, si se prefiere, con la noción más clásica de orden público laboral que caracteriza históricamente la emergencia de este tipo de producción normativa. La imperatividad de la norma estatal –ley o reglamento– se traspone al convenio colectivo bajo la forma de indisponibilidad de derechos que se fundamenta, asimismo, en el carácter normativo del convenio. Sin embargo, no es necesario que la norma estatal ni la colectiva declaren explícitamente que sus preceptos son “derecho necesario”, o que se trata de derechos “indisponibles” por la autonomía individual, puesto que lo relevante es fijar el enfoque en el carácter normativo de estos bloques o conjuntos de regulación de las condiciones de trabajo. Por ello, en la legislación laboral se reconduce esta expresión del artículo 3.5 ET a la noción de “normativa laboral” tanto a efectos procesales –“normas sustantivas” artículo 191 c) de la antigua LPL, hoy sustituida por la Ley Reguladora de Jurisdicción social; “normas del ordenamiento jurídico”, artículo 205 e) LPL– como sancionatorios en la esfera administrativa –a través de la definición de las infracciones laborales contenidas en el artículo 5 LISOS, con referencia explícita a las “cláusulas normativas de los convenios colectivos”– y penal (artículo 311 CP). Este principio se proyecta con mayor rigidez –carácter imperativo absoluto generalizado– en materia de seguridad social, donde se establece que será nulo todo pacto, individual o colectivo, por el cual el trabajador renuncie a los derechos que le confiere la Ley (artículo 3 LGSS), pero además que las prestaciones de la seguridad social
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no pueden ser objeto de cesión total o parcial, ni de compensación ni durante la vigencia del contrato ni de la concurrencia del supuesto de hecho protegido (artículos 40 y 121 LGSS). En la imperatividad de la norma laboral se suele distinguir entre la que tiene carácter absoluto y aquella que se define como relativa. Las normas imperativas absolutas suelen estar ligadas a las estructuras institucionales del Derecho del Trabajo y de su garantía judicial, aunque no necesariamente se refieren solo a estos aspectos porque “el campo de la imperatividad absoluta es muy variado”, e imponen una regla concreta que no puede ser sustituida ni modificada por ninguna otra, no solo procedente de la autonomía individual, sino también por las que tienen su origen en la autonomía colectiva. La imperatividad relativa, por su parte, tiene que ver con el principìo de norma mínima en el sentido de que la norma laboral establece una regulación mínima que puede ser mejorada, un “suelo mínimo” de condiciones de trabajo y de empleo que ha de ser superado, determinando esta mejora “desde el punto de vista de los trabajadores”. De esta manera, la superación de los mínimos legales o reglamentarios corresponderá normalmente a la norma convencional colectiva, y al contrato de trabajo la superación de los mínimos señalados en la regulación del convenio colectivo. Las discusiones sobre la imperatividad de las normas laborales han sido frecuentes en relación con la relación entre norma estatal y colectiva, en el sentido de que, en el contexto de un proceso de flexibilización de las fuentes normativas, la norma estatal se ha ido descargando paulatinamente de contenidos imperativos
–haciendo que la mayoría de los que antes lo eran sean ahora disponibles por la autonomía colectiva– y los ha desplazado al convenio colectivo, que de esta manera se sobrecarga de las funciones directamente indicativas de las estructuras institucionales del Derecho Laboral y de la determinación de estándares homogéneos de condiciones de trabajo y empleo en un sector o empresa determinado(22). En este punto ciertamente hay que hacer constar la existencia en España de una alta tasa de cobertura de la negociación colectiva (el 75% de los trabajadores) y la relación directa de esta tendencia con una determinada estructura de la negociación colectiva en la que el convenio sectorial es predominante sobre el convenio de empresa. La última reforma laboral puesta en práctica por el RDL 7/2011, de 7 de junio, quiere favorecer el aumento de la negociación colectiva en la empresa de aplicación preferente al convenio de sector (artículo 84 ET). Además, hay que tener en cuenta que en el dominio de la empresa y del centro de trabajo el ordenamiento español regula una figura negocial informal, el acuerdo de empresa, que en ocasiones complementa en aspectos muy específicos el marco regulador que ofrece el convenio colectivo de sector aplicable en la empresa (artículos 34.2 y 3 ET, por ejemplo), pero que en otros busca la inaplicación parcial de dicho convenio colectivo –como en los llamados “acuerdos de descuelgue salarial” (artículos 82.3 y 85. 3 c) ET)– o, en fin, en ocasiones se inserta en un acto o decisión empresarial de reorganización productiva modificatorio de una situación normativa o contractual previa que requiere para su eficacia la conclusión de
(22) Una reflexión sobre esta tendencia, apreciable en el sistema español tras la reforma flexibilizadora de 1994, en BAYLOS, A. “Los acuerdos colectivos de abril de 1997 sobre negociación colectiva. Algunas impresiones”. En: Revista Española de Derecho del Trabajo. Nº 85, 1997, p. 657 y ss.
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dicho acuerdo (artículo 41.2 ET)(23). El ámbito de actuación de este mecanismo de inaplicación del convenio colectivo de sector mediante la conclusión de un acuerdo colectivo en la empresa se ha venido extendiendo en los últimos procesos de reforma laboral padecidos en España, especialmente en la Ley 35/2010, de 17 de setiembre, ligado a la concurrencia de una causa económica, técnica o productiva que explica la “adaptabilidad” a la situación concreta de reorganización productiva que persigue dicho acuerdo(24). En ocasiones, en fin, la norma estatal se dirige con carácter subsidiario en este proceso de dispositivización a la autonomía individual. En defecto de regulación en convenio colectivo, algunas materias –fundamentalmente salariales– pueden ser reguladas “por pacto individual que se incorpore al contrato de trabajo”.
convenio, puesto que es esta la única conclusión posible derivada de la naturaleza del mismo como norma o de la expresión “fuerza vinculante” de los convenios del artículo 37.1 CE, de forma que “el convenio colectivo es también derecho necesario respecto del contrato individual”, sin que desde luego sea preciso que norma legal o convencional se definan expresamente como “irrenunciables” o “no disponibles” en sus disposiciones concretas(25). El contrato de trabajo se encuentra, por consiguiente, plenamente subordinado al bloque normativo que determinan la ley y el convenio, sin que sea tampoco posible la renuncia unilateral , pura y simple, del trabajador de los derechos que tiene reconocidos estatal o colectivamente, sin compensación de ningún tipo, como sucede clásicamente en el tema de los finiquitos.
Pero en términos generales, más allá por tanto de la redistribución de espacios normativos desde el esquema legal, sigue siendo válido el enfoque clásico, es decir, estipulaciones válidas estableciendo condiciones superiores y no contrarias a las que vienen establecidas en las diversas “normas mínimas” existentes, tanto legales como colectivas (artículo 3.1 c) ET). La contravención de este principio implica la nulidad de la cláusula inserta en el contrato individual y su sustitución automática por el tratamiento de trabajo y empleo que en ese aspecto prevé la disposición legal o convencional minorada o contrariada por la autonomía individual, como se desprende del artículo 9.1 ET. Con ello, a fin de cuentas, y como se ha señalado por la doctrina, “hay que partir de la presunción general de que en principio las normas laborales en bloque son de derecho necesario y están presididas por tanto por el principio de irrenunciabilidad”, y que los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo son, en bloque, todo el tratamiento de las condiciones de trabajo y empleo que realiza el
IV. El proyecto contractual y su cumplimiento en la fase de ejecución del contrato de trabajo Como ya se ha dicho, el contrato de trabajo establece las obligaciones recíprocas entre el trabajador, que presta sus servicios “en un tiempo dado y bajo la potestad organizadora del empresario” y el empresario, que debe retribuirlos. Aunque el artículo 1.1 ET no contenga formalmente una definición de contrato, cabe perfectamente deducirla del
enunciado del “trabajo sometido al Derecho del Trabajo” que este precepto realiza. Los servicios que presta el trabajador como parte del contrato se resumen en una prestación de trabajo productivo realizada voluntariamente o libremente, que es retribuida como salario por el empleador y que se realiza por cuenta y bajo la dependencia de este. Analizando el objeto del contrato de trabajo, lo esencial son las dos obligaciones de trabajar y la correlativa de remunerar el trabajo prestado. Pero la obligación de trabajar permite ulteriores precisiones que pueden ser de cierta utilidad. A tenor de los preceptos del Código Civil sobre el objeto de los contratos (artículos 1261, artículos 1271-1273 CC), este tiene que ser lícito, posible y determinable, esto último de forma individualizada o genérica. En la obligación de trabajar, en efecto, hay una cierta determinación del trabajo prestado que se descompone en dos grandes vectores: una determinación cuantitativa de la prestación y una determinación cualitativa de la misma(26). En la determinación cuantitativa del objeto del contrato de trabajo lo que está en juego es la cantidad de actividad que aporte el trabajador medida por tiempo, lo que implica atender fundamentalmente al parámetro temporal. Es el “tiempo dado” en el que se presta el trabajo el que determina la cantidad de la deuda de actividad
(23) Este es también un terreno en el que existe una amplia producción doctrinal, a partir de la reforma legal operada en 1994. Desde perspectivas complementarias, MERINO, A. Régimen legal y convencional de los acuerdos de empresa. La Ley, Madrid, 2001; GARCÍA MURCIA, J. Los acuerdos de empresa. CES, Madrid, 1998 y, en concreto sobre el descuelgue salarial, SANGUINETI, W. La inaplicación parcial del convenio colectivo. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, y AGUT, C. La cláusula de descuelgue salarial. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999. (24) La extensión de estos mecanismos de inaplicación del convenio colectivo en las empresas y centros de trabajo mediante la conclusión de un acuerdo de empresa ha sido muy criticada por la doctrina laboralista en la medida en que se produce mediante el mismo en la práctica una debilitación del poder sindical en la regulación sectorial de las condiciones de trabajo y en paralelo un reforzamiento de la unilateralidad empresarial en la determinación de estas en la empresa o centro de trabajo. Cfr. BAYLOS, A. “Unilateralidad empresarial e inaplicación del convenio”. En: A. BAYLOS, Garantías de empleo y derechos laborales en la Ley 35/2010 de Reforma Laboral. Bomarzo, Albacete, 2011, p. 231 y ss. (25) ALARCÓN, M.R. “La aplicación del Derecho del Trabajo…”. Ob. cit., pp. 246 y 247. (26) VALDÉS, B. La profesionalidad del trabajador en el contrato laboral. Trotta, Madrid, 1997, p. 33 y ss.
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en que se sintetiza la obligación de trabajar, y que por consiguiente hace nacer el derecho del empleador a disponer de los servicios del trabajador por un cierto tiempo. El tiempo de trabajo y su determinación fija la “cantidad” de trabajo al que se encuentra obligado el trabajador mediante el contrato, pero no la agota, como veremos, porque se introducirán nuevos elementos relevantes para el interés del acreedor de trabajo en la fase de ejecución del contrato(27). De igual manera, en la determinación cualitativa de la prestación de trabajo, lo que se valora es el tipo de trabajo en concreto que el empleador requiere y al que se compromete el trabajador, tipo de trabajo que se delimita a partir de los rasgos profesionales objetivados en un oficio, en una profesión o en el conjunto de destrezas y habilidades que requiere la calificación profesional para un trabajo determinado para el cual el contratante está capacitado por poseer la aptitud o titulación requerida. En la determinación cualitativa de la obligación de trabajar, lo que se valora es la profesionalidad del trabajador a través del trabajo concreto que se obliga a prestar(28). En sus aspectos cualitativos y cuantitativos, el objeto del contrato de trabajo se encuentra ya en una gran medida previamente definida tanto mediante las normas legales y convencionales sobre jornada, horas extraordinarias, descansos y demás componentes de la regulación del tiempo de trabajo, como a través de los elementos que objetivan la profesionalidad y se expresan en los distintos sistemas de clasificación profesional que establecen los convenios colectivos. Sin embargo, la norma sigue incidiendo en el fundamento contractual individual de estas decisiones. El artículo 34 ET establece que “la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o en el contrato de trabajo”, y, de forma más precisa, el artículo 22.5 ET prescribe que “por acuerdo
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entre el trabajador y el empresario se establecerá el contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo, así como la equiparación a la categoría , grupo profesional o nivel retributivo previsto en el convenio colectivo o, en su defecto, de aplicación en la empresa, que se corresponda con dicha prestación”(29). La obligación correlativa del empleador de remunerar el trabajo se hace depender precisamente de estos parámetros, tiempo de trabajo y calificación del trabajo prestado. En la definición legal, el salario es la “totalidad de las percepciones económicas” que percibe el trabajador “por la prestación de los servicios laborales por cuenta ajena”, y retribuyen tanto el “trabajo efectivo” como “los periodos de descanso computables como de trabajo” (artículo 26.1 ET). Aquí también la remisión a la regulación convencional o, en su defecto, del mínimo legal a través del salario mínimo (artículo 27 ET), es el mecanismo normal de expresión de la misma, aunque también la norma prevé que la “estructura del salario” puede ser determinada, en defecto de regulación colectiva, por contrato individual (artículo 26.3 ET)(30). Este conjunto de obligaciones, así descritas, es lo que se puede denominar el proyecto contractual al que las partes prestan su acuerdo de voluntades. La extensión de este proyecto –tiempo de trabajo prestado y clase de trabajo, retribución salarial de ambos factores– se encuentra predeterminado en la regulación legal y –de manera fundamental– en la negociación colectiva. Junto a ello, aunque no se mencione
expresamente, aparece la determinación del lugar de trabajo y otros parámetros que delimitan y concretan el alcance del compromiso expresado en el contrato y que delimitan un perímetro organizativo dentro del cual se desenvuelve la prestación de trabajo pactada. En el nivel del proyecto contractual, la desigualdad entre las partes, que “en el momento de la contratación entre empresario y trabajador...se hace más evidente”, como subraya la STC 142/1993, se intenta compensar mediante la determinación externa en la norma estatal y fundamentalmente en la negociación colectiva, de estos componentes sobre los que el “espacio de estipulación” que permite el contrato individual es enormemente reducido, puesto que tan solo puede actuar mejorando estas condiciones de la prestación de trabajo, tiempo de trabajo y cualificación profesional, normalmente a través del incremento de la retribución por el tiempo y la calidad de esos servicios respecto de lo que señala el tratamiento colectivo de estos temas en el convenio. Sin embargo, el trabajo se presta con sometimiento del trabajador “al círculo rector y disciplinario” del empleador, en definición clásica de la jurisprudencia(31), y en el interés del acreedor del trabajo de maximizar la utilidad patrimonial de los frutos obtenidos merced a la aplicación del trabajo asalariado. Esto hace que se disocie claramente de la fase de proyecto contractual la fase de ejecución del mismo –ejecución del contrato– en donde se recupera para el empleador una posición de supremacía contractual que es reconocida por la norma de origen estatal y que no se
(27) TRILLO, F.J. La construcción social y normativa del tiempo de trabajo: identidades y trayectorias laborales. Lex Nova, Valladolid, 2010, p. 99 y ss. (28) APARICIO, J. “La profesionalidad del trabajador”. En: Revista Española de Derecho del Trabajo. Nº 100, vol. 1, ob. cit., pp. 596 y 597. (29) TRILLO, F.J. La construcción social y normativa del tiempo de trabajo… Ob. cit., p. 132 y ss. (30) FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A. Configuración jurídica del salario, Comares, Granada, 2001, p. 25 y ss. (31) SSTS 23-10-86, RJ 5883, 25-5-93, RJ 4121, 20-9-95, RJ 6784; 20-10-98, RJ 9296, entre otras tantas.
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contrasta de la misma manera con la regulación colectiva de las relaciones de trabajo, puesto que parte del reconocimiento de poderes exorbitantes a una de las partes de la relación contractual, el empresario. Básicamente estas consisten en el reconocimiento de facultades unilaterales en la fijación de las condiciones de cumplimiento de la obligación de trabajar y el poder de modificar unilateralmente también las condiciones pactadas en la ejecución del contrato. Esta singular posición jurídica de supremacía desarrolla la noción de subordinación o de dependencia que caracteriza a la prestación de trabajo por cuenta ajena y reposa en la capacidad del empresario de dirigir y organizar el trabajo que emplea en el proceso de producción de bienes y de servicios para su realización en el mercado. Se constituye por tanto como una estructura básica de la relación contractual pero también del modelo “laboral” de empresa y de las relaciones de trabajo y empleo que la atraviesan, diseñadas sobre una profunda desigualdad(32). Esta asimetría en la relación entre las partes del contrato ha sido también objeto de contratación a través de la negociación colectiva, pero su incidencia en estos terrenos ha sido razonablemente menor en cuanto a restringir el ejercicio de dichas facultades empresariales. En primer lugar, por tanto, el empleador ve reconocido un poder de precisión unilateral de las condiciones de cumplimiento de las obligaciones de trabajar que integraban el proyecto contractual pactado. Sucede así con la determinación cuantitativa de la obligación de trabajar, que se había concretado en el tiempo de prestación de servicios y su extensión. Sobre la base del interés del acreedor de la prestación –el empresario–, en maximizar la utilidad patrimonial que le reporta la cesión de los frutos del trabajo, se re-escribe la categoría de la cantidad de trabajo a partir del parámetro temporal del tiempo de trabajo y la jornada laboral añadiendo la noción de
rendimiento, que se relaciona directamente con la productividad del trabajo y el interés que cobra para el empresario la obtención de una mayor cantidad de productos en el mismo tiempo de trabajo pactado. Con anclaje en la fórmula de libre empresa del artículo 38 CE –“los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio (de la libertad de empresa) y la defensa de la productividad”– el trabajador está obligado por el artículo 5 e) a “contribuir a la mejora de la productividad”, y en la larga serie de acuerdos que los interlocutores sociales inauguraron a partir de 2002 para encuadrar y orientar la negociación colectiva –Acuerdos de Negociación Colectiva, ANC, el último de 2007 prorrogado para el año 2008, tras del cual se interrumpe la serie(33)–, además, se incorpora como constante el impulso a la productividad, al punto de permitir subidas salariales superiores a las pactadas con carácter general que se ligan directamente a los “incrementos de productividad” obtenidos por las empresas. En cualquier caso, la noción de rendimiento debido se superpone a la de “trabajo convenido” del artículo 20.1. ET y despliega sus efectos en el plano del cumplimiento de la obligación de trabajar. El rendimiento del trabajo, entendido como cantidad de trabajo, se relaciona con los sistemas de organización del trabajo –que el empresario ordena en función de su poder de dirección– y con los mecanismos asociados a estos, de remuneración por rendimiento. Los que la ley denomina “sistemas de trabajo y rendimiento” entran dentro de las facultades organizativas y directivas del empresario, pero suelen ser contratadas con los representantes de los trabajadores y, por tanto, formar
parte del contenido de la negociación colectiva que los regula de forma objetiva. Además, la variación o modificación de los sistemas de medición de la cantidad de trabajo y del rendimiento debido puede ser decidida unilateralmente por el empleador en función de los intereses de la organización de empresa que el ordenamiento juzga tan relevantes como para alterar el peculiar equilibrio contractual que el trabajo dependiente y por cuenta ajena supone. En una dimensión subjetiva, sin embargo, el empleador tiene el derecho a exigir al trabajador en la ejecución del trabajo convenido un cierto esfuerzo o intensidad en el trabajo a través del deber de diligencia o de colaboración que prescribe el artículo 20. 2 ET y que menciona asimismo el 5 a) ET, es decir, una determinada obligación de conducta que pone en juego la implicación de la persona del trabajador y que el empresario especifica e individualiza sobre la base ciertamente de una descripción objetiva que del rendimiento se ha fijado en el sistema de trabajo y rendimiento con implantación en la organización productiva. El incumplimiento de estos estándares de corrección en la ejecución del trabajo convenido es calificado como incumplimiento contractual y, en consecuencia, si se prueba la gravedad del mismo, con el despido disciplinario (artículo 54.2 e) ET), sin perjuicio de que en otros supuestos en los que el rendimiento de intensidad media no se obtiene por causa no imputable a la voluntad del trabajador, el sistema legal permita al empresario rescindir el contrato de trabajo por onerosidad sobrevenida, en alguno de los supuestos previstos en los apartados a) o b) del artículo 52 ET.
(32) BAYLOS, A. Derecho del Trabajo. Modelo para armar. Trotta, Madrid, 1991, pp. 87-89. (33) La crisis del 2009 cambia el tipo de acuerdo. El “acuerdo para el empleo y la negociación colectiva” para 2010-2012, es ante todo un pacto de contención salarial. Un examen detallado de los contenidos del mismo en VALDÉS, F. “El acuerdo para el empleo y la negociación colectiva (2010, 2011 y 2012)”. En: Relaciones Laborales. Nº 5, 2010, p. 1 y ss.
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En lo que se refiere a la clasificación profesional del trabajador, también aquí el empleador tiene un interés específico en que el tipo de trabajo se realice conforme a los cánones de conducta que se han marcado para el cumplimiento de la prestación, es decir, la diligencia y colaboración del trabajador como exigencia de tipo subjetivo, en los mismos o semejantes términos de los que se acaban de expresar. Desde una perspectiva objetiva, hay que señalar que en la determinación cualitativa de la prestación de trabajo los márgenes de configuración de la misma de manera unilateral por el empresario son muy amplios, como se desprende fundamentalmente del artículo 39 ET(34). Aunque los derechos profesionales que se fijan en el convenio colectivo y, muy en particular, la estructura de la clasificación profesional que en este se imponga –con predominio de la clasificación en torno a la noción de grupos profesionales o a la de categorías profesionales– funcionan como límites a las facultades de especificación del empresario y, por consiguiente, estas facultades se desenvolverán con mayor amplitud en función de la menor o mayor “elasticidad” del sistema de clasificación, se reconocen al empresario en el marco de su poder de dirección facultades más amplias que configuran una extensa “flexibilidad interna”. En efecto, se prevé la posibilidad de ejercitar la movilidad funcional entre categorías equivalentes (artículos 39.1 y 22. 3 ET) y para variar de categoría y de función en el seno del grupo profesional (artículo 39.1 ET), pero sobre todo se establece “para la realización de funciones no correspondientes al grupo profesional o categorías equivalentes” si existen razones técnicas y organizativas que lo justificasen, aunque por el tiempo imprescindible para su atención; es decir, sin que los cambios de función y categoría puedan ser permanentes (artículo 39.2 ET, con las reglas que establecen los párrados 3 y 4 del
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artículo 39 ET citado) y con el límite adicional en el que insiste la jurisprudencia del respeto de los derechos económicos del trabajador “movilizado” funcionalmente. La negociación colectiva desarrolla y objetiviza estos poderes conforme a los cuales el tipo de trabajo prestado se precisa y determina ampliando o reduciendo lo pactado en la fase de cumplimiento de lo pactado en el contrato(35). Por último, la especial relevancia de este proceso de disociación entre el proyecto contractual y la fase de cumplimiento del mismo, en la que se recupera la capacidad unilateral del empleador en la especificación concreta de la prestación laboral se manifiesta claramente en el reconocimiento de un poder de variación o ius variandi al empresario que le permite realizar alteraciones sustanciales en el contenido de la prestación y en las condiciones de trabajo, modificando las que estaban pactadas en el proyecto contractual entre empresario y trabajador, ampliando de este modo el poder empresarial de organización sobre el trabajo y el proceso productivo. El precepto clave en este punto es el artículo 41 ET, que regula las denominadas “modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo”, pero están también afectados por estas facultades extraordinarias los supuestos que prevé el artículo 39.5 ET –movilidad funcional más allá del grupo y de la categoría profesional de carácter permanente– y el artículo 40 ET, sobre traslados definitivos y desplazamientos temporales de los trabajadores. El poder modificatorio del empresario está vinculado a la existencia de una causa económica, técnica, organizativa o de producción, es decir, a la existencia de un interés objetivo de empresa que requiera la alteración de los términos contractuales
pactados o, en los términos de la norma, “cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda” (artículo 41.1 ET, último párrafo). Aunque con una cierta complejidad que ha sido resaltada doctrinalmente, la modificación sustancial de condiciones de trabajo puede ser de carácter individual y colectivo, y en esta última se diferencia entre modificaciones de “colectivos menores” y “mayores”. La norma prevé que la decisión empresarial sea controlada por el orden jurisdiccional social, que debe por tanto verificar no solo las condiciones formales de ejercicio del poder de variación sino en especial la concurrencia de la causa alegada (artículo 138 LPL, sustituida a partir del 1 de enero de 2012 por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Las decisiones que afectan a un gran colectivo de trabajadores, se ven atraídas al área de los derechos de información y consulta de los representantes de los trabajadores en la empresa, abriéndose un procedimiento de negociación con los representantes –legales o sindicales, en el modelo “dual” español– en el que se busca llegar a un acuerdo sobre la propuesta empresarial de modificación de condiciones de trabajo, pero si este no se logra, la decisión empresarial se impone y los trabajadores pueden reclamar judicialmente mediante el proceso de conflicto colectivo (artículo 41.5 ET), “sin perjuicio de las acciones individuales” contra la medida empresarial. Solo en los supuestos en los que el empresario mediante la modificación de las condiciones de trabajo pretendidas produzca el efecto de inaplicar o alterar lo establecido en un convenio
(34) VALDÉS, B. La profesionalidad del trabajador… cit., p. 181 ss. (35) MARTÍNEZ ABASCAL, V.A. La nueva regulación de la movilidad funcional. Aranzadi, Pamplona, 1996.
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colectivo estatutario, su decisión está condicionada a la consecución de un acuerdo de empresa con los representantes de los trabajadores en esta. En cualquier caso, las condiciones de trabajo que pueden ser modificadas se encuentran listadas en el párrafo primero del artículo 41 ET y se refieren a jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración, sistema de trabajo y rendimiento y, en fin, funciones en lo que se superen los límites previstos en el artículo 39 ET(36). De la mera lectura de este listado se puede comprobar que es el núcleo central de los contenidos que conforman el proyecto contractual ordinario entre trabajador y empresario el que a través de este poder excepcional, se modifica unilateralmente en la fase de ejecución del contrato en función de un interés de empresa relevante que el ordenamiento entiende de la suficiente entidad como para imponerse y utilizarse en el desarrollo ordinario de las relaciones de trabajo. Un régimen legal semejante se aplica para proceder a modificar el lugar habitual del trabajo del trabajador, mediante las reglas que establece el artículo 40 ET sobre traslados y desplazamientos; es decir, para alterar el perímetro de la organización productiva en la que el trabajador convino por contrato prestar sus servicios. Conviene constatar que con ello la regulación laboral se aparta de los principios generales de la contratación civil –una constante en el derecho del contrato individual de trabajo, pero en este caso como fórmula de vigorización del poder empresarial–, ya que, como se ha afirmado, no solo la modificación de la prestación pactada introducida
unilateralmente “afecta a la prestación del consentimiento como elemento esencial del contrato” (artículo 1256 CC), sino que también se rompe la regla de pacta sunt servanda, puesto que se trata de un supuesto en el que “la validez y el cumplimiento de los contratos” se deja “al arbitrio de uno de los contratantes”, cuestión que excluye el sistema contractual civil y que prohíbe el artículo 1256 CC. Por su parte, la negociación colectiva se enfrenta a unas facultades reconocidas con tal rotundidad en la ley que sus aportaciones se centran más en una cierta –y en ocasiones imaginativa– tendencia a la procedimentalización de estos poderes empresariales que, en su núcleo fundamental, permanecen intangibles(37). El poder que el ordenamiento laboral reconoce al empresario en el seno de la relación jurídico-privada en que consiste el contrato de trabajo del que él es parte, caracteriza por consiguiente la institución de la que estamos refiriéndonos. Merced a la disociación entre el proyecto contractual, más regulado colectiva y normativamente, y el cumplimiento del mismo en la fase de ejecución, que el sistema legal confía a la unilateralidad empresarial, aunque enmarcada en los controles judiciales y colectivos
que se ha hecho referencia, el poder de organización empresarial se vigoriza y fortalece en el interior de la propia estructura contractual, a partir precisamente de la posición contractual que le diseña la norma legal y que consagra la desigualdad entre las partes de la relación laboral a partir del contrato de trabajo y no solo en función de una situación social y económica externa a la relación jurídica que se basa precisamente en la existencia de una acusada situación de desigualdad entre las personas que provoca importantes fracturas sociales. El desplazamiento del campo de ejercicio del poder a la esfera de las posibles metamorfosis de la forma de empresa y a la modificación de las figuras que organizan la prestación de trabajo, altera el juego de contrapesos que se ha ido forjando en torno a la relación contractual, y refuerza aun más la posición desigual y dominante de quien recibe el trabajo de otro. Pero centrar la atención en la fase de cumplimiento del contrato es útil para señalar las disociaciones en la personificación del empleador como parte de un contrato en el que la bilateralidad de su estructura no explica en muchas ocasiones su desarrollo concreto en el marco de una relación organizativa compactada en lo económico y en lo “sociopolítico”(38).
(36) Sobre la dinámica de este precepto tras la reforma de 1994, CRUZ, J. “La aplicación judicial de la reforma en materia de modificaciones sustanciales de trabajo”. En: Relaciones Laborales. Nº 2, 1996, p. 428 y ss. Tras la reforma de la Ley 35/2010, ver BAYLOS, A. “Unilateralidad empresarial e inaplicación del convenio”… Ob. cit., pp. 234 y 235. (37) BAYLOS, A. Derecho del Trabajo: modelo para armar… Ob. cit., p. 92. (38) Apreciación de ALONSO OLEA, M. Introducción al Derecho del Trabajo…cit., p. 93, en el marco de una explicación de la empresa como “marco de referencia” del trabajo prestado por cuenta y bajo dependencia ajena.
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE Manuel Gonzalo DE LAMA LAURA(*)
Trabajador CAS no pierde beneficios generados durante el periodo que laboró bajo SNP
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
Ante la coyuntura política que ha adquirido la regulación de la contratación administrativa de servicios (CAS), debido a su pronta derogación, consideramos preciso traer a colación una sentencia que, si bien es cierto no se refiere a esta posibilidad, encuentra vinculación íntima con este tipo de contratación.
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Sin perjuicio de lo anotado, cabe anotar que mediante esta resolución la Corte Superior de Lima aborda un aspecto que no había sido delineado adecuadamente por la jurisprudencia elaborada por el Tribunal Constitucional (TC) en torno al CAS. Nos referimos a las vicisitudes generadas a partir de la contratación sucesiva de un servidor público mediante las modalidades de servicios no personales (SNP) y CAS. En efecto, tal colegiado se había pronunciado respecto a la constitucionalidad de este régimen, la protección indemnizatoria contra el despido arbitrario de un servidor público contratado bajo esta modalidad y la prórroga automática del CAS. Lo que el TC señaló al respecto fue que en el proceso de amparo resulta innecesario e irrelevante que se dilucide si con anterioridad a la suscripción del contrato administrativo de servicios el demandante había prestado
servicios de contenido laboral encubiertos mediante contratos civiles, pues en el caso de que ello hubiese ocurrido, dicha situación de fraude constituye un periodo independiente del inicio del contrato administrativo de servicios, que es constitucional. Por lo tanto, dicha situación habría quedado consentida y novada con la sola suscripción del contrato administrativo de servicios(1). Ahora bien, dicho criterio refleja un episodio de amnesia del TC en tanto olvida que en numerosas ocasiones anteriores, y en casos similares, ha determinado la desnaturalización de los contratos de locación de servicios celebrados con anterioridad a la suscripción de contratos laborales, disponiendo de esta manera la reposición del demandante(2). Con esta nueva postura, entonces, el TC marca distancia del criterio señalado e impediría una protección restitutoria a todos aquellos que prestan sus servicios en una entidad pública desde hace años mediante modalidades civiles o de servicios no personales (SNP) y que son ahora contratados mediante contratos administrativos de servicios. Es cierto que la creación de este régimen de contratación no tenía sino la finalidad de que el CAS sea una fórmula de transición para erradicar el pernicioso SNP(3); sin embargo, consideramos que el TC yerra al considerar que la contratación administrativa de servicios “redime” al Estado de haber simulado una relación laboral por medio de los contratos SNP.
(*) Asesor y Consultor Laboral de Soluciones Laborales y de Gaceta Consultores. Abogado por la Universidad de Piura. Estudios concluidos de Maestría de Derecho del Trabajo en la Pontificia Universidad Católica del Perú. (1) Fundamento jurídico 6 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 03818-2009-PA/TC. (2) Es el caso de los fallos que resuelven los Expedientes Nºs 05114-2008, 00459-2009-PA/TC, 01162-2005-PA/TC, 09951-2005PA/TC, 2142-2003-AA/TC, etc. (3) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Consideraciones acerca del contrato administrativo de servicios”. En: Laborem. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. N° 9/2009, Lima, 2010, p. 119.
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
Pese a las críticas expuestas, cabe mencionar que de alguna manera el TC deja abierta la puerta a los órganos jurisdiccionales ordinarios para que analicen si los servicios prestados, previamente a la suscripción de CAS bajo la modalidad de los SNP, encubrían una relación laboral toda vez que estos se dieron en un periodo independiente al que correspondían aquellos. Así lo ha entendido la Sala Transitoria Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante un fallo que resuelve en segunda instancia el Expediente Nº 2551-11-BE (S) al examinar la contratación continua de un servidor público vía tales modalidades. La Sala referida advirtió que el actor inició sus labores el 1 de agosto de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2008 para la emplazada (Poder Judicial) bajo el contrato de servicios no personales. Posteriormente, desde el 1 de enero de 2009 hasta la actualidad, se desempeñó mediante contratos administrativos de servicios. Identificado que el CAS suscrito por el actor y la entidad demanda se encuentra acorde a derecho, en virtud del pronunciamiento del TC respecto a la constitucionalidad de este régimen(4), la Sala procede a analizar si el primer periodo laborado, bajo contratos de servicios no personales, oculta un fraude o no en el desarrollo de los mismos en la medida en que dichos intervalos resultan independientes, de acuerdo a lo señalado por el Colegiado Constitucional. A partir de los medios probatorios presentados por el demandante, dicho órgano advierte que este ha prestado servicios como “Resguardo, custodia y vigilancia” en diversas áreas o locales de la emplazada, en su condición de personal de seguridad, lo cual indicaría la existencia del elemento subordinación en cuanto se trata de una labor de carácter permanente, ya que una entidad
como el Poder Judicial siempre va a requerir de la presencia de personal de seguridad en su local dada la relevancia de los asuntos que en él se tratan. Asimismo, de los documentos denominados conformidad de servicios, constancias de prestación de servicios, emitidas por la Subgerencia de Logística y por la Jefa del Archivo Penal de Lima, se colige que la labor realizada por el demandante se encontraba bajo supervisión, lo cual indica claramente una de las manifestaciones del poder de dirección del empleador. Son básicamente estos elementos los que le sirven a la Sala para determinar que en realidad, los servicios no personales contratados, son de carácter laboral. En este sentido, resuelve que por el tiempo que duró dicha contratación, la entidad emplazada otorgue al actor los beneficios sociales dejados de pagar en su oportunidad.
Un dato adicional que reafirma el encajamiento y articulación que realiza la Sala respecto de los criterios del TC en torno a la constitucionalidad del CAS y la independencia entre los intervalos de servicios no personales y administrativos, se ubica cuando revoca la sentencia de primera instancia, objeto del recurso de apelación resuelto por el mismo órgano, en el extremo que reconoce la existencia de un contrato de trabajo de duración indeterminada en el periodo que corre desde el 1 de enero de 2009 hasta la actualidad. Es decir, la Sala reconoce que la relación laboral de carácter indefinido es solo por el periodo que duraron los servicios no personales ante la postura del juzgado de trabajo que resolvió en primera instancia de darle también la misma impronta al periodo que duró el CAS del actor(5). Las contrataciones del demandante y su calificación por las instancias de mérito pueden apreciarse en los siguientes esquemas:
Primera instancia: 01-08-2003
31-12-2008
Servicios no personales
Actualidad
Contrato administrativo de servicios
Relación laboral indeterminada
(4) Recordemos que a dicha conclusión arribó el Colegiado Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00002-2010-PI/TC, por lo que ningún juez del Poder Judicial o Tribunal Administrativo de carácter nacional adscrito al Poder Ejecutivo puede inaplicar el Decreto Legislativo Nº 1057. Así lo disponen el segundo párrafo del artículo VI del Título Preliminar y el artículo 82 del Código Procesal Constitucional, así como la primera disposición general de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. (5) No consideramos que el Octavo Juzgado Laboral de Lima, órgano que resuelve el caso en cuestión en primera instancia, haya omitido el criterio del TC sobre la constitucionalidad del CAS dado que aquel se pronunció el 6 de setiembre de 2010, fecha anterior a la publicación de la sentencia del TC sobre el particular. Quizás el juzgado referido determinó la relación laboral a plazo indefinido en virtud de diversos pronunciamientos que habían determinado la existencia de una relación laboral sujeta a las reglas del régimen privado como consecuencia de la aplicación del principio de la primacía de la realidad, como es el caso de las sentencias recaídas en los Expedientes Nºs 2008-1703 (i.11.G ) y 2009-0097.
117
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
En función de los criterios jurisprudenciales del TC en torno al CAS, en su calidad de máximo intérprete de la Constitución y las normas procesales constitucionales y la Ley Orgánica de dicho órgano, la Sala laboral no podía dejar de considerar la validez de este régimen, sin embargo, tampoco podía dejar sin protección al servidor cuya relación laboral había sido encubierta por una modalidad civil (SNP). Entender que la contratación administrativa de servicios posterior a una relación laboral, simulada bajo la modalidad de SNP, limpia de plano, toda intención fraudulenta del Estado-empleador, significaría avalar una actitud abusiva de la entidad que debería dar el ejemplo en lo que corresponde al respeto de las normas laborales. No compartimos la perspectiva que tiene el TC en relación con el CAS, sin embargo, ante la teórica infalibilidad constitucional de sus pronunciamientos, la decisión adoptada por la Sala mencionada refleja la adopción de un justo medio que, asimismo, entra en concordancia con la reiterada jurisprudencia elaborada por el mismo intérprete constitucional en relación con la aplicación de la primacía de la realidad a supuestos de contratación bajo SNP.
El reemplazo del trabajador por un familiar no desnaturaliza el carácter personal de la relación laboral
Según los datos revisados por la CS la labor desarrollada por el accionante era la de obrero de campo con la labor específica de obrero palanero. Señala dicho órgano que si bien, en principio, todo servicio debe ser efectuado de manera personal por el trabajador asignado, dadas las
118
Segunda instancia: 01-08-2003
31-12-2008
Actualidad
Servicios no personales desnaturalizados
Contrato administrativo de servicios
Relación laboral indeterminada
Contratación acorde a derecho según el TC
características propias de las labores de campo encargadas en el caso, resulta factible que las labores fueran desarrolladas por el hijo del demandante, toda vez que ello no afecta el desarrollo de la tarea encargada. Asimismo, se verifica que la propia empresa demandada en un primer momento consintió ello, consignó y consideró como activo al actor abonándole las 8 horas de trabajo prestadas por su hijo los días 28, 29 y 30 de setiembre de 2006, no siendo ello cuestionado oportunamente por la empresa demandada. Dichos criterios han sido delineados en la Casación Nº 4905-2009 Lambayeque. Naturalmente, para llegar a tal conclusión, la CS analizó el artículo 5 del Decreto Supremo Nº 003-97TR (LPCL), el cual prescribe que los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa solo por el trabajador como persona natural. Y es que una empresa contrata a la persona natural “A” para que preste determinados servicios u ocupe un puesto específico en función de su capacidad profesional. Si “A” no hubiera colmado sus expectativas, no se le contrataría
y se optaría por “B” o por “C” o por cualquier otra persona que sí cumpla sus requerimientos. Sin embargo, la norma peruana ha precisado que esta particularidad no se esfuma si es que el trabajador es ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores. Ciertamente, esta previsión es excepcional en la medida en que la regla es que sea solo el trabajador contratado quien desarrolle las labores para las cuales se le contrató(6). Lamentablemente, dicho artículo no es preciso, lo cual complica su puesta en práctica. En efecto, por ejemplo, se podrían plantear las siguiente interrogantes: ¿quiénes podrían ser los familiares directos del trabajador?, ¿solo su cónyuge o conviviente e hijos?, ¿o también esta disposición se referirá a los ascendientes?; por su parte ¿qué se entiende por ayuda?, ¿ello también implica el reemplazo del trabajador como parece entender la CS? Sin perjuicio de lo anotado, la indicación relativa a la naturaleza de las labores que permitiría el auxilio
(6) Naturalmente, el empleador podrá designar, de acuerdo a casa caso, el personal auxiliar que trabajará junto al empleado contratado.
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
referido, resulta razonable en tanto este presupuesto necesariamente tendría que determinarse caso por caso. Desde ya comentamos que coincidimos con la CS cuando señala que en función de las labores prestadas por el demandante, palanero en campo, resulta factible la ayuda por sus familiares directos. Como mencionáramos, esta previsión es excepcional, por lo que tendría que interpretarse de manera restrictiva. En este orden de ideas, consideramos que familiares directos tendrían que ser por lo menos aquellos parientes consanguíneos de primer grado en línea recta ascendente o descendente (hijos y padres), además del cónyuge o conviviente del trabajador. Ahora bien, respecto con el término “ayuda” quizás hayan más complicaciones para identificar lo que el legislador quiere dar a entender.
“ayuda” que señala el artículo 5 de la LPCL. Es cierto que los servicios fueron prestados por un familiar directo del trabajador, sin embargo, no se trató solamente de una ayuda sino de una efectiva suplantación. Ahora bien, podría argumentarse que el reemplazo por 3 días no descalifica el carácter personal de las labores, sin embargo, este punto no nos convence tampoco, dado que el precepto mencionado se refiere solo a una ayuda y no a una sustitución: el apoyo puede darse inclusive por todo el tiempo que duren los servicios, pero si estamos frente a un reemplazo, no cabe analizar ni siquiera si este se dio por determinado número de días.
A propósito de la exigencia del consentimiento del empleador, a efectos de que el trabajador pueda ser sustituido en su prestación de servicios, resulta lógico colegir que su ausencia permitirá al empleador a disciplinar dicha falta inclusive con el despido debido en buena cuenta a que se estaría cometiendo un quebrantamiento grave de la buena fe laboral. En efecto, el deber de fidelidad, en que se pretende ubicar el fundamento de la naturaleza personal del vínculo laboral, es una mera consecuencia del elemento de confianza inherente al contrato de trabajo(10), por lo que si en los hechos, es una persona distinta al empleado, quien realiza las labores por las cuales se contrató a este último, sin que el empresario no haya consentido esta situación, se estaría traicionando el aspecto fiduciario que debe regir en toda relación laboral.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española explica que “ayudar” significa prestar cooperación, auxiliar, socorrer, hacer un esfuerzo, poner los medios para el logro de algo, valerse de la cooperación o ayuda de alguien(7). De entrada habría que decir que todo indicaría que la ayuda implica solo un compartir el esfuerzo, es decir, no una delegación total de las labores a otra persona, un desempeño conjunto entre el “ayudado” y el “ayudante”. Inclusive cuando se define el término “cooperar”se indica que este significa “obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin”(8). En este sentido tenemos que el simple reemplazo del trabajador por alguno de sus familiares directos no estaría incluido en lo que el legislador concibe como “ayuda”.
Por otra parte, debe rescatarse que la CS explica que la empresa demandada consintió, aunque tácitamente, según parece señalarse, que el hijo del actor ocupe su lugar por 3 días, lo cual terminaría por confirmar que el reemplazo fue válido. En relación con este aspecto, nos gustaría apuntar lo siguiente: como indicáramos, en nuestra consideración la suplantación del trabajador por su hijo no califica como ayuda en las labores; no obstante creemos que nada impediría que el empleador aceptara, expresa o tácitamente, la sustitución del trabajador originariamente contratado por otra persona, sea familiar directo suyo o no. Naturalmente, cabe precisarlo, la sustitución no debe tornarse habitual o permanente, toda vez que en estos casos ya no tendría sentido haber contratado al trabajador originario, perdiéndose el carácter personal que corresponde a la relación laboral(9).
En el caso revisado por la CS, efectivamente hubo una sustitución del trabajador por parte de su hijo por un intervalo de 3 días consecutivos de labores, lo cual en su consideración resulta factible. Al respecto, creemos que tal órgano yerra en su apreciación en tanto el reemplazo referido no se encontraría dentro del significado de
(7) http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=ayudar (8) http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=cooperar (9) En el mismo orden de ideas puede verse: MARTÍNEZ VIVOT, Julio. “El trabajador sujeto de un contrato de trabajo común u ordinario”. Instituciones del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Academia Iberoamericana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Nacional Autónoma de México -Instituto de Investigaciones Jurídicas, México D.F., 1997, pp. 334 y 335. (10) Ídem.
No solo la relación laboral contiene el elemento de la subordinación. Previamente a dicho elemento una prestación de trabajo es personal y de esto ha dado cuenta la legislación al establecer que cuando el empleado no puede prestar sus servicios, por diversas razones, (enfermedad, incapacidad, motivos personales, etc.), operen las causales de suspensión o extinción del vínculo según sea el caso. Otra norma que muestra la importancia de este aspecto es la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 29497 la cual determina que bastaría que el demandante pruebe la prestación personal de servicios para que se presuma que entre él y la emplazada existió una relación laboral. Así lo dispone el numeral 2 del artículo 23.
119
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
El contrato de suplencia debe consignar la causa específica que motiva la suspensión y el nombre del trabajador a suplir
La Sala Especializada en Derecho Constitucional de la Corte Superior de Lambayeque ha señalado que debe indicarse la razón de naturaleza accidental que determina la contratación bajo la modalidad de suplencia, es decir, si se trata de cubrir a un trabajador que ha sido suspendido, promovido, o sujeto a otro tipo de decisiones del empleador. Asimismo, refiere que dicha modalidad exige que se indique quién es la persona que va a ser reemplazada, obligación que viene implícita a la naturaleza misma de tal contrato. Estos aspectos han sido tratados en la sentencia recaída en el Expediente Nº 06812-2009-0-1706-JR-CI-10. Respecto al primer punto consideramos que no hay argumento que pueda contradecirlo. En efecto, cuando el artículo 61 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR (LPCL) prescribe que el contrato de suplencia procura cubrir la ausencia de un trabajador permanente por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo, se puede colegir válidamente que la mencionada causal debe estar consignada en el contrato respectivo a efectos de cumplir con el principio de causalidad inherente a toda modalidad contractual temporal. Por su parte, dejar constancia del motivo de suspensión del vínculo laboral del sustituido permitirá, naturalmente, determinar la duración y extinción del contrato de suplencia. Ahora bien, las dudas podrían surgir alrededor de la indicación del nombre del empleado que será reemplazado. Cabe rescatar que en el fallo
120
objeto de estas líneas, se refiere que la parte demandada sostenía que la norma respectiva no exige que en el contrato de suplencia se mencione a quien se está suplantando y, en efecto, expresamente, la LPCL no señala este requisito. Sin embargo consideramos, coincidiendo con la Sala, que esta exigencia se deriva de la misma naturaleza del contrato de suplencia, toda vez que si este instrumento contractual sirve para cubrir temporalmente un puesto permanente de la empresa, resulta lógico y natural que se indique quién se desempeña originalmente en aquel. Tal presupuesto es inescindible de la causa objetiva de contratación de este tipo. La sala refuerza su criterio atendiendo a una sentencia emitida por el Tribunal Constitucional (TC). Nos referimos al fallo recaído en el Expediente Nº 00029-2011-PA/TC en el que se explicó que la expresa mención del trabajador a quien se reemplaza en el cargo es una información que constituye en un requisito necesario para la formulación válida de un contrato laboral bajo la modalidad de suplencia, toda vez que dicho requisito demuestra objetivamente la necesidad del servicio de manera temporal. Recordemos que en teoría la regla en la contratación laboral es la indefinida, mientras que la excepción la contratación temporal, pese a que en los hechos los altos índices de contratación de personal demuestren lo contrario. En tal orden de ideas,
la exigencia de una serie de requisitos de esta es una consecuencia de su excepcionalidad: A saber, una causalidad de la contratación temporal, una formalidad escrita y su registro ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. La primera de ellas significa en buena cuenta una justificación seria y suficiente de la naturaleza temporal de los servicios que son objeto de la contratación. Este es un elemento insoslayable que, junto a la necesidad de la formalidad escrita, permite colegir que su inobservancia equivale a su invalidez(11). En consecuencia, queda claro que el contrato por tiempo determinado, entre ellos el de suplencia, no solo debe contemplar una mera cita de las disposiciones legales que regulan la contratación temporal. Hace falta, necesariamente que se explique adecuadamente el porqué se acude a la modalidad contractual escogida; en otras palabras, debe haber una relación de causalidad entre las labores, objeto de la contratación, y el vínculo contractual temporal que se quiere iniciar. En el caso de la modalidad de suplencia, la causalidad de la contratación está en buena cuenta reflejada en el motivo que justifica la suspensión del vínculo laboral del trabajador a reemplazar. Ahora bien, aunque no esté expresamente especificado en la norma, queda claro que califica también como parte de la justificación de la causalidad exigida para esta modalidad, la indicación de la persona cuya relación de trabajo se interrumpirá por cierto tiempo.
(11) Así lo indica una lectura conjunta de los artículos 4 (segundo párrafo), 53 y 72 de la LPCL.
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SOLUCIONES
LABORALES
ECONOMÍA LABORAL
SOLUCIONES LABORALES:
ECONOMÍA LABORAL
TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO(*)
1. FACTOR ACUMULADO: TASA DE INTERÉS LEGAL LABORAL DICIEMBRE 2011
MONEDA NACIONAL
MONEDA EXTRANJERA
TASA ANUAL
F. DIARIO
F. ACUM. (*)
TASA ANUAL
F. DIARIO
F. ACUM. (*)
16
2.44
0.00007
1.76665
0.66
0.00002
0.66607
17
2.44
0.00007
1.76672
0.66
0.00002
0.66609
18
2.44
0.00007
1.76679
0.06
0.00002
0.66611
19
2.46
0.00007
1.76686
0.66
0.00002
0.66612
20
2.44
0.00007
1.76692
0.66
0.00002
0.66614
21
2.41
0.00007
1.76699
0.67
0.00002
0.66616
22
2.42
0.00007
1.76706
0.68
0.00002
0.66618
23
2.42
0.00007
1.76712
0.68
0.00002
0.66620
24
2.42
0.00007
1.76719
0.68
0.00002
0.66622
25
2.42
0.00007
1.76725
0.68
0.00002
0.66624
26
2.42
0.00007
1.76732
0.68
0.00002
0.66626
27
2.42
0.00007
1.76739
0.69
0.00002
0.66627
28
2.44
0.00007
1.76745
0.69
0.00002
0.66629
29
2.43
0.00007
1.76752
0.69
0.00002
0.66631
30
2.43
0.00007
1.76759
0.69
0.00002
0.66633
31
2.43
0.00007
1.76765
0.69
0.00002
0.66635
(*) El factor acumulado es utilizado para el pago de deudas laborales. gratificaciones. vacaciones. etc. Fuente: SBS y diario oficial El Peruano.
INDICADORES LABORALES
ENERO 2012
MONEDA NACIONAL
MONEDA EXTRANJERA
TASA ANUAL
F. DIARIO
F. ACUM. (*)
TASA ANUAL
F. DIARIO
F. ACUM. (*)
1
2.43
0.00007
1.76772
0.69
0.00002
0.66637
2
2.44
0.00007
1.76779
0.71
0.00002
0.66639
3
2.43
0.00007
1.76785
0.72
0.00002
0.66641
4
2.44
0.00007
1.76792
0.72
0.00002
0.66643
5
2.46
0.00007
1.76779
0.73
0.00002
0.66645
6
2.46
0.00007
1.76806
0.73
0.00002
0.66647
7
2.46
0.00007
1.76812
0.73
0.00002
0.66649
8
2.46
0.00007
1.76819
0.73
0.00002
0.66651
9
2.46
0.00007
1.76826
0.74
0.00002
0.66653
10
2.48
0.00007
1.76833
0.73
0.00002
0.66655
11
2.46
0.00007
1.76840
0.73
0.00002
0.66657
12
2.47
0.00007
1.76846
0.74
0.00002
0.66659
13
2.47
0.00007
1.76853
0.73
0.00002
0.66661
14
2.47
0.00007
1.76860
0.73
0.00002
0.66663
15
2.47
0.00007
1.76867
0.73
0.00002
0.66665
(*) El factor acumulado es utilizado para el pago de deudas laborales. gratificaciones. vacaciones. etc. Fuente: SBS y diario oficial El Peruano.
(*) Empresas y entidades del Sector Público con Régimen Laboral Privado.
123
2. ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) Meses
Núm. Índice
Dic-10
102.18
Variación porcentual Mensual
3. ÍNDICE DE PRECIOS PROMEDIO MENSUAL AL POR MAYOR A NIVEL NACIONAL (IPM)
Acumulada
Factor acumulado
Meses
Núm. Índice
2.08
1.021
Dic-10
197.117574
Año 2010 0.18
Variación porcentual Mensual
Acumulada
Factor acumulado
4.57
1.046
Año 2010
Año 2011
0.53 Año 2011
Ene-11
102.58
0.39
0.39
1.004
Ene-11
199.037811
0.97
0.97
1.010
Feb-11
102.97
0.38
0.77
1.008
Feb-11
200.302465
0.64
1.62
1.016
Mar-11
103.70
0.70
1.48
1.015
Mar-11
201.637761
0.67
2.29
1.023
Abr-11
104.40
0.68
2.17
1.022
Abr-11
203.876631
1.11
3.43
1.034
May-11
104.38
-0.02
2.15
1.022
May-11
204.490161
0.30
3.74
1.037
Jun-11
104.48
0.10
2.25
1.023
Jun-11
205.114189
0.31
4.06
1.041
Jul-11
105.31
0.79
3.06
1.031
Jul-11
205.768003
0.32
4.39
1.044
Ago-11
105.59
0.27
3.33
1.033
Ago-11
206.682448
0.44
4.85
1.049
Set-11
105.94
0.33
3.68
1.037
Set-11
208.069404
0.67
5.56
1.056
Oct-11
106.28
0.31
4.01
1.040
Oct-11
208.515420
0.21
5.78
1.058
Nov-11
106.74
0.43
4.46
1.045
Nov-2011
209.388972
0.42
6.23
1.062
Dic-11
107.03
0.27
4.74
1.047
Dic-2011
209.460556
0.03
6.26
1.063
4. EVOLUCIÓN DE APORTACIONES AL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES - AFP 2010-2011(*) MES
CONCEPTO
ENERO DE 2011
Comisión Var. Sobre R.A.
1.95
1.80
2.30
1.75
Prima de Seguro
1.11
1.24
1.26
1.09
FEBRERO DE 2011
Comisión Var. Sobre R.A.
1.95
1.80
2.30
1.75
Prima de Seguro
1.31
1.24
1.26
1.09
MARZO DE 2011
Comisión Var. Sobre R.A.
1.95
1.80
2.30
1.75
Prima de Seguro
1.31
1.24
1.26
1.09
ABRIL DE 2011
Comisión Var. Sobre R.A.
1.95
1.80
2.30
1.75
Prima de Seguro
1.31
1.24
1.26
1.09
MAYO DE 2011
Comisión Var. Sobre R.A.
1.95
1.80
2.30
1.75
Prima de Seguro
1.31
1.24
1.26
1.09
JUNIO DE 2011
Comisión Var. Sobre R.A.
1.95
1.80
2.30
1.75
Prima de Seguro
1.31
1.24
1.24
1.09
JULIO DE 2001
Comisión Var. Sobre R.A.
1.95
1.80
2.30
1.75
Prima de Seguro
1.55
1.42
1.39
1.09
AGOSTO DE 2011
Comisión Var. Sobre R.A.
1.95
1.80
2.17
1.75
Prima de Seguro
1.55
1.42
1.39
1.09
SETIEMBRE DE 2011
Comisión Var. Sobre R.A.
1.95
1.80
2.17
1.75
Prima de Seguro
1.55
1.42
1.39
1.09
OCTUBRE DE 2011
Comisión Var. Sobre R.A.
1.95
1.80
2.17
1.75
Prima de Seguro
1.55
1.42
1.39
1.09
NOVIEMBRE DE 2011
Comisión Var. Sobre R.A.
1.95
1.80
2.17
1.75
Prima de Seguro
1.55
1.42
1.39
1.09
DICIEMBRE DE 2011
Comisión Var. Sobre R.A.
1.95
1.80
2.17
1.75
Prima de Seguro
1.55
1.42
1.39
1.09
ENERO DE 2012
Comisión Var. Sobre R.A.
1.95
1.80
2.14
1.75
Prima de Seguro
1.36
1.16
1.42
1.29
(*)
HORIZONTE
Fuente: páginas web de las AFP y de la Superintendencia de Banca y Seguros.
124
INTEGRA
PROFUTURO
PRIMA
FONDO DE PENSIONES
TOPE DE SEGURO
GASTO SEPELIO
10.00
S/. 7.474.49
S/. 3.389.44
10.00
S/. 7.474.49
S/. 3.389.44
10.00
S/. 7.474.49
S/. 3.389.44
10.00
S/. 7.585.67
S/. 3.439.86
10.00
S/. 7.585.67
S/. 3.439.86
10.00
S/. 7.585.67
S/. 3.439.86
10.00
S/. 7.642.73
S/. 3.465.73
10.00
S/. 7.642.73
S/. 3.465.73
10.00
S/.7.642.73
S/.3.466.73
10.00
S/.7.749.53
S/.3.514.16
10.00
S/.7.749.53
S/.3.514.16
10.00
S/.7.749.53
S/.3.514.16
10.00
S/.7829.26
S/.3550.32
5. TASAS DE INTERESES BANCARIOS - CTS DICIEMBRE 2011 CONTINENTAL 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26
4.00 Sabado Domingo 4.00 4.00 4.00 4.00
CRÉDITO
MONEDA NACIONAL (*) SCOTIACONTINENCOMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO TAL (WIESE)
MONEDA EXTRANJERA (*) SCOTIACRÉDITO COMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO (WIESE)
2.10
9.00
1.96
1.90
2.55
1.84
1.48
5.00
1.19
1.62
1.60
2.10 2.10 2.08 2.06
9.00 9.00 9.00 9.00
1.96 1.97 1.97 1.97
1.90 1.90 1.90 1.90
2.55 2.55 2.55 2.53
1.84 1.83 1.83 1.83
1.48 1.48 1.48 1.48
5.00 5.00 5.00 5.00
1.19 1.19 1.18 1.21
1.62 1.62 1.62 1.62
1.60 1.60 1.60 1.59
Sabado Domingo 4.00
2.05
9.00
2.01
1.90
2.53
1.81
1.46
5.00
1.27
1.63
1.58
27
4.00
2.01
9.00
2.08
1.91
2.52
1.72
1.42
5.00
1.12
1.61
1.54
28 29 30 31 PROM
4.00 4.00
2.00 2.01
9.00 9.00
2.05 2.41
1.90 1.96
2.53 2.67
1.90 1.89
1.40 1.40
5.00 5.00
1.20 1.48
1.64 1.74
1.56 1.62
4.00
2.08
9.00
2.01
1.90
2.55
1.84
1.47
5.00
1.20
1.63
1.60
ENERO 2012 CONTINENTAL 1 2 3 4 5 6 7 8
Domingo 4.00 4.01 4.01 4.01 4.01 Sabado Domingo
CRÉDITO
MONEDA NACIONAL (*) SCOTIACONTINENCOMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO TAL (WIESE)
MONEDA EXTRANJERA (*) SCOTIACRÉDITO COMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO (WIESE)
2.08 2.12 2.16 2.19 2.21
9.00 9.00 9.00 9.00 9.00
2.53 2.66 2.64 2.56 2.56
1.95 1.95 2.01 2.03 2.03
2.87 2.89 2.98 3.00 3.01
2.02 2.04 2.08 2.08 2.10
1.47 1.51 1.61 1.58 1.63
5.00 5.00 5.00 5.00 5.00
1.72 1.76 1.78 1.80 1.81
1.70 1.69 1.71 1.71 1.69
1.72 1.74 1.83 1.82 1.85
9
4.01
2.25
9.00
2.59
2.02
3.03
2.07
1.65
5.00
1.83
1.69
1.86
10 11 12 13 14 15
4.01 4.01 4.01
2.27 2.29 2.30
9.00 9.00 9.00
2.57 2.57 2.60
2.02 2.00 2.01
3.05 3.09 3.09
2.08 2.09 2.11
1.54 1.55 1.55
5.00 5.00 5.00
1.83 1.83 1.83
1.69 1.70 1.71
1.84 1.84 1.85
Sabado Domingo
PROM
4.01
2.21
9.00
2.59
2.00
3.00
2.07
1.57
5.00
1.80
1.70
1.82
(*)
Tasa efectiva anual (TEA).
6. ESCALA DE MULTAS INSPECTIVAS DEL MTPE ESCALA DE MULTAS IMPUESTAS EN LOS PROCEDIMIENTOS INSPECTIVOS Ley N° 28806 (22/07/2006) y Decreto Supremo N° 019-2006-TR (29/10/2006) GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN
BASE DE CÁLCULO
LEVES GRAVES MUY GRAVES
NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS 1-10
11-20
21-50
51-80
81-110
111-140
141 a +
1 a 5 UIT
5-10%
11-15%
16-20%
21-40%
41-50%
51-80%
81-100%
6 a 10 UIT 11 a 20 UIT
5-10% 5-10%
11-15% 11-15%
16-20% 16-20%
21-40% 21-40%
41-50% 41-50%
51-80% 51-80%
81-100% 81-100%
1. La sanción a imponerse se reduce en un 50% cuando sea impuesta a las micro y pequeñas empresas definidas conforme a la ley de la materia. 2. La multa máxima por el total de infracciones detectadas no podrá superar las treinta (30) unidades impositivas tributarias vigentes en el año en que se constató la falta. 3. Las multas previstas en esta ley se reducen en los siguientes casos: a) Al treinta por ciento (30%) de la multa originalmente propuesta o impuesta cuando se acredite la subsanación de infracciones detectadas. desde la notificación del acta de infracción y hasta antes del plazo de vencimiento para interponer el recurso de apelación. b) Al cincuenta por ciento (50%) de la suma originalmente impuesta cuando. resuelto el recurso de apelación interpuesto por el sancionado. este acredita la subsanación de las infracciones detectadas dentro del plazo de diez (10) días hábiles. contados desde el día siguiente de su notificación. 4. En caso de reiteración en la comisión de una infracción del mismo tipo y calificación ya sancionada anteriormente. las multas se incrementarán de la siguiente manera: a) Para el caso de reiteración de multas leves. estas se incrementarán en un 25% de la sanción impuesta. b) Para el caso de reiteración de multas graves. estas se incrementarán en un 50% de la sanción impuesta. c) Para el caso de reiteración de multas muy graves. estas se incrementarán en un 100% de la sanción impuesta. Dicho incremento no podrá exceder las cuantías máximas de las multas previstas para cada tipo de infracción. 5. La facultad de la autoridad inspectiva para determinar la existencia de infracciones en materia sociolaboral al que se refiere el artículo 13 de la ley. prescribe a los cinco (5) años contados a partir de la fecha en que se cometió la infracción o desde que cesó si fuera una acción continuada.
125
7. CRONOGRAMA PARA LA PRESENTACIÓN DE LA PLANILLA ELECTRÓNICA(*) FECHA DE VENCIMIENTO SEGÚN EL ÚLTIMO DÍGITO DEL RUC
PERIODO TRIBUTARIO
0
1
2
3
4
5
6
7
8
9
Ene-2012 (*)
21/02/2012
22/02/2012
09/02/2012
10/02/2012
13/02/2012
14/02/2012
15/02/2012
16/02/2012
17/02/2012
20/02/2012
Feb-2012
21/03/2012
08/03/2012
09/03/2012
12/03/2012
13/03/2012
14/03/2012
15/03/2012
16/03/2012
19/03/2012
20/03/2012
Mar- 2012
11/04/2012
12/04/2012
13/04/2012
16/04/2012
17/04/2012
18/04/2012
19/04/2012
20/04/2012
23/04/2012
24/04/2012
Abr- 2012
11/05/2012
14/05/2012
15/05/2012
16/05/2012
17/05/2012
18/05/2012
21/05/2012
22/05/2012
23/05/2012
10/05/2012
May-2012
13/06/2012
14/06/2012
15/06/2012
18/06/2012
19/06/2012
20/06/2012
21/06/2012
22/06/2012
11/06/2012
12/06/2012
Jun-2012
13/07/2012
16/07/2012
17/07/2012
18/07/2012
19/07/2012
20/07/2012
23/07/2012
10/07/2012
11/07/2012
12/07/2012
Jul-2012
15/08/2012
16/08/2012
17/08/2012
20/08/2012
21/08/2012
22/08/2012
09/08/2012
10/08/2012
13/08/2012
14/08/2012
Ago-2012
18/09/2012
19/09/2012
20/09/2012
21/09/2012
24/09/2012
11/09/2012
12/09/2012
13/09/2012
14/09/2012
17/09/2012
Set-2012
18/10/2012
19/10/2012
22/10/2012
23/10/2012
10/10/2012
11/10/2012
12/10/2012
15/10/2012
16/10/2012
17/10/2012
Oct-2012
21/11/2012
22/11/2012
23/11/2012
12/11/2012
13/11/2012
14/11/2012
15/11/2012
16/11/2012
19/11/2012
20/11/2012
Nov-2012
20/12/2012
21/12/2012
10/12/2012
11/12/2012
12/12/2012
13/12/2012
14/12/2012
17/12/2012
18/12/2012
19/12/2012
Dic-2012
23/01/2013
10/01/2013
11/01/2013
14/01/2013
15/01/2013
16/01/2013
17/01/2013
18/01/2013
21/01/2013
22/01/2013
Cronograma de vencimientos aprobado por la Resolución de Superintendencia Nº 003-2012/Sunat (09/01/2012). (*) También aplicable para las obligaciones tributarias de vencimiento mensual cuya recaudación efectúa la Sunat.
8. CRONOGRAMAPARALAPRESENTACIÓN DE LAPLANILLAELECTRÓNICA(BUENOS CONTRIBUYENTES, AFE Y UESP) PERIODO TRIBUTARIO
DÍGITOS 0, 1, 2, 3 y 4
DÍGITOS 5, 6, 7, 8 y 9
PERIODO TRIBUTARIO
DÍGITOS 0, 1, 2, 3 y 4
DÍGITOS 5, 6, 7, 8 y 9
Ene-2012
24/02/2012
23/02/2012
Jul-2012
24/08/2012
23/08/2012
Feb-2012
22/03/2012
23/03/2012
Ago-2012
25/09/2012
26/09/2012
Mar-2012
26/04/2012
25/04/2012
Set-2012
25/10/2012
24/10/2012
Abr-2012
24/05/2012
25/05/2012
Oct-2012
26/11/2012
27/11/2012
May-2012
26/06/2012
25/06/2012
Nov-2012
27/12/2012
26/12/2012
Jun-2012
24/07/2012
25/07/2012
Dic-2012
24/01/2013
25/01/2013
(*) Resolución de Superintendencia Nº 003-2012/Sunat (09/01/2012) AFE = AFILIADOS A LA EMISIÓN DE FACTURAS ELECTRÓNICAS (ART. 6 de la R.S. Nº 188-2010/Sunat) UESP = UNIDADES EJECUTORAS DEL SECTOR PÚBLICO NACIONAL.
126
9. APRECIACIÓN DE LOS CONCEPTOS REMUNERATIVOS Y NO REMUNERATIVOS TRIBUTOS Y APORTACIONES QUE GRAVAN LAS REMUNERACIONES POR SERVICIOS PERSONALES
SPP
Renta 5ta
1. 2. 3. 4.
Gratificaciones legales (Fiestas Patrias y Navidad) Gratificaciones truncas Otras gratificaciones regulares Gratificaciones extraordinarias
1. 2. 3. 4. 5. 6.
Asignación familiar Asignación o bonificación por educación Asignación provisional por despido nulo Asignaciones otorgadas por determinadas contingencias (fallecimiento de familiar, cumpleaños, matrimonio u otras) Otras asignaciones pactadas por determinadas festividades Otras asignaciones otorgadas en forma regular
BONIFICACIONES
1. 2. 3. 4. 5.
Bonificación por 30 años de servicios(2) Bonificaciones por riesgo de caja Bonificaciones por productividad, altura, turno u otros conceptos Bonificación por cierre de pliego colectivo Otras bonificaciones otorgadas regularmente
INDEMNIZACIONES
1. 2. 3.
Indemnización vacacional Indemnización por despido arbitrario u hostilidad Indemnización por retención indebida de CTS
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15.
CTS Subsidios Gastos de representación (movilidad, vestuario, viáticos y similares) de libre disponibilidad Alimentación entregada como condición de trabajo Sumas o bienes que no son de libre disposición Participación en las utilidades Recargo al consumo Licencia con goce de haber Licencia sin goce de haber Condiciones de trabajo Canasta por Navidad o similares Movilidad razonable y supeditada a la asistencia al centro de trabajo del trabajador Movilidad de libre disponibilidad Bienes de la propia empresa otorgados para el consumo del trabajador Incentivo por cese del trabajador
(3)
(4)
REMUNERACIONES
SNP
Remuneraciones básicas Remuneraciones variables (comisiones) Remuneraciones imprecisas (horas extras) Remuneración por trabajo en días feriados Remuneración vacacional Compensación vacacional Récord trunco vacacional Premios por ventas Remuneraciones de los socios de cooperativas Remuneraciones devengadas Alimentación en dinero Remuneración en especie Prestaciones alimentarias de suministro directo Prestaciones alimentarias de suministro indirecto Incremento 10.23% AFP Incremento 3% AFP Incremento 3.3% SNP
GRATIFICACIONES (3) (4)
RETENCIONES REALIZADAS AL TRABAJADOR
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.
ASIGNACIONES (1) (2)
APORTACIONES DEL EMPLEADOR
OTROS
CONCEPTO
EsSalud
SCTR(1)
El empleador está obligado a realizar el aporte al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) si su empresa realiza actividades riesgosas. El empleador estaba obligado a entregar una bonificación por 30 años de servicios hasta el 28/07/1995, de acuerdo con lo establecido por la Tercera Disposición Complementaria, Transitoria, Derogatoria y Final de la Ley N° 26513. De conformidad con lo establecido por la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Ley N° 28991 (27/03/2000). De conformidad con lo establecido por el art. 18 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta (D.S. N° 054-99-EF), norma modificada por el art. 7 del D. Leg. Nº 970 (24/12/2006).
() Afecto
() Inafecto
127
SOLUCIONES
LABORALES
SECTOR PÚBLICO
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PÚBLICO
EL RÉGIMEN LABORAL EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Aspectos doctrinarios
RESUMEN EJECUTIVO
Gustavo QUISPE CHÁVEZ(*) En el presente artículo el autor nos expone cuáles son las principales características que configuran la relación laboral en el régimen de la Administración Pública, en la cual se presta especial relevancia a la noción de servicio civil que incluye no solo a los trabajadores de la antigua carrera administrativa, sino además a los trabajadores regidos por otras normas de índole laboral.
Introducción
INFORME PRINCIPAL
Cuando el profesor Javier Neves expone los fundamentos de lo que debemos entender como una relación laboral, afirma que “[c]uando concurren los elementos que hemos analizado (…), estamos ante una relación laboral”. Para luego preguntarse “[h]asta qué punto la naturaleza jurídica del empleador, pública o privada, es un factor relevante para la calificación de un vínculo como laboral”(1). La pregunta planteada es válida si tenemos en cuenta la evolución que ha tenido en la doctrina el concepto de trabajador estatal. Al respecto, la jurisprudencia casatoria cuando analiza las relaciones laborales en el Sector Público empieza su análisis de la siguiente manera: “(...) Que, una vez determinado que en la relación entre las partes existen todos los elementos típicos elementales de una relación laboral, esta es calificada dentro de la normativa correspondiente al régimen laboral que pertenece, como la actividad pública o la actividad privada, la cual también puede ser desarrollada por el Estado
como parte empleadora y, por tanto, se aplica la normativa contenida en el Decreto Legislativo setecientos veintiocho (...)” (Casación Nº 1364-2005 LIMA) (el énfasis es nuestro). Como se aprecia, para definir qué debemos entender por relación laboral en el régimen de los trabajadores del Estado debemos empezar definiendo los elementos básicos que la configuran, y analizar los elementos específicos configurantes del trabajador estatal. Es así que en la primera parte de nuestra exposición definiremos cuáles son los elementos configurantes de la relación laboral, para luego adentrarnos en la definición de un trabajador público. I. LA RELACIÓN LABORAL EN GENERAL 1. Elementos de la relación laboral
Los elementos esenciales de la relación laboral son tres: la prestación personal, subordinación y remuneración. Estos elementos
(*) Abogado Asociado del Estudio Jorge Avendaño & Forsyth Abogados. (1) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. PUCP, Lima, 2007, p. 41.
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deben presentarse en forma conjunta; si algunos de estos elementos faltan, la relación será de otra naturaleza. También pueden presentarse otros elementos –no esenciales–; los cuales servirán básicamente para asignar un régimen laboral o para acceder a ciertos beneficios; pero no para calificar la relación como laboral.
le ofrece su actividad al segundo y le confiere el poder de conducirla. Sujeción, de un lado, y dirección, del otro, son dos aspectos centrales del concepto. En este contexto el empleador puede exigir: •
El cumplimiento de una jornada y horario de trabajo, uniformes, existencia de documentos que demuestren la subordinación.
•
Imponer sanciones disciplinarias o someter procedimientos disciplinarios al personal dependiente.
a) La prestación personal El trabajador es siempre una persona natural a diferencia del empleador, en que puede desempeñarse como tal una persona natural o persona jurídica, adoptando cualquier forma asociativa lucrativa o no. El trabajador debe ejecutar la prestación comprometida, sin asistirse por dependientes a su cargo, ni –menos aún– transferirla en todo o en parte a un tercero. La relación se desnaturaliza si el trabajador puede contratar por su cuenta a sujetos que lo apoyen o lo reemplacen en sus obligaciones. De lo expuesto se desprende que si el trabajador se incapacita para el cumplimiento de su actividad, de manera temporal o definitiva, o fallece, la relación laboral se suspende o se extingue, según el caso. Lo que no ocurre en el caso del empleador. Si es una persona natural, las reglas son similares a las expuestas. El D.S. Nº 003-97-TR, por ejemplo, prevé la extinción del vínculo por fallecimiento del empleador, cuando es persona natural. En caso el empleador sea una persona jurídica: si se disuelve y liquida esta, las relaciones se extinguen, previo procedimiento administrativo; pero si se transfiere a otros propietarios o se fusiona con otra empresa –por incorporación o por absorción– o se escinde en dos o más, en atención al principio de continuidad, los vínculos prosiguen. b) La subordinación La subordinación es un vínculo jurídico entre el deudor y el acreedor del trabajo, en virtud del cual el primero
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•
Emitir comunicaciones indicando el lugar y horario de trabajo o las nuevas funciones, etc.
La subordinación es propia del contrato de trabajo; es su elemento distintivo por excelencia, no podríamos hablar que se ha configurado una relación laboral sino se demuestra en un caso específico la presencia de subordinación del prestador de servicios con respecto a la persona que lo contrató. La subordinación conlleva un derecho potestativo. Su ejercicio no es obligatorio para quien lo detenta. El empleador puede decidir si lo ejerce o no y en qué grado, según las necesidades de la institución y la diversidad de trabajadores. No obstante, para poder configurar la subordinación también interesa la ubicación de una de las partes de la relación laboral frente a la otra, no la situación socioeconómica ni la preparación técnica de aquellas. Así, el trabajador está subordinado porque le cede al empleador la atribución de organizar y encaminar su
prestación, al margen de que necesite o no de la remuneración que percibe para subsistir o de su nivel de calificación. En estos dos últimos conceptos, conocidos como dependencia económica y dirección técnica, suelen acompañar a la subordinación, incluso constituyen fundamento de la intervención protectora del Estado en las relaciones laborales, pero no son elementos esenciales de contrato de trabajo. En esa línea, un concepto ligado a la subordinación es el poder de dirección que es “un poder privado derivado de la libertad de empresa y que incide sobre una relación laboral con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva”(2). Como se observa, el poder de dirección tiene su fundamento en la libertad de empresa que se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios(3); y precisamente es a partir del poder de dirección que se permite al empresario asegurar la consecución de estos objetivos: la producción de bienes o prestación de servicios, y normalmente la obtención de un beneficio económico(4). Así “a partir de la libertad de empresa (…), el empleador cuenta con facultades que le permiten regular, reglamentar, dirigir, modificar, adecuar, complementar, reemplazar y extinguir las condiciones de trabajo dentro de determinados límites que suelen contraerse en derechos adquiridos por los trabajadores o prohibiciones establecidas en normas
(2) LUQUE PARRA, Manuel. Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral. Ed. Bosch. Barcelona, 1999, p. 30; citado por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica. Lima, 2008, p. 202. (3) Exp. Nº 0001-2005-PI/TC, Data 35 000. Gaceta Jurídica. (4) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Ob. cit., p. 706; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 227.
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legales. En otras palabras, por el poder de dirección el empleador puede definir en buena medida el modo, la forma y el lugar de la prestación de servicios de los trabajadores”(5). A nivel legal, las principales características del poder de dirección se pueden colegir del primer párrafo del artículo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que recoge “los principales atributos que tiene el empleador relacionados con el genérico poder de dirección (facultades de dirección, fiscalización y sanción). (…)[Y] coloca a la razonabilidad como un límite esencial frente al ejercicio de las facultades del empleador”. Concepto que “solamente puede definirse en cada caso concreto pero que se relaciona con la existencia de causas objetivamente válidas y que pueden ser demostrables y justificables”(6). Ahora bien, dentro de las manifestaciones que tiene el poder de dirección a efectos del tema que abordamos, debe analizarse la potestad que el empleador tiene para modificar la prestación que “implica la adaptación, la adecuación en el tiempo de la prestación laboral”; y que abarca dos clases de modificaciones: por un lado, ius variandi, que son aquellos aspectos que suponen una variación, unilateral, no sustancial, no esencial de las condiciones de trabajo; y, por otro lado, los actos que califican como alteración del empleador, que son modificaciones esenciales, sustanciales y que el empleador no los puede ejecutar en forma arbitraria y que, además, se encuentran limitados a los casos en los que exista un acuerdo con los trabajadores –salvo, evidentemente, cuando nos encontremos ante derechos de carácter irrenunciable–, una ley expresa facultativa y se presentan supuestos configurantes de razonabilidad y necesidad (en este último caso, se exige una compensación o que la variación responda a una emergencia o tenga carácter temporal)(7).
En esa línea, observamos que el poder de dirección permite al empleador dirigir, fiscalizar y sancionar. El empleador puede impartir instrucciones, tanto de forma genérica, mediante reglas válidas para toda o parte de la empresa –incorporadas comúnmente al reglamento interno del trabajo–, como de forma específica, destinadas a un trabajador concreto; verificar si se cumplen adecuadamente o no. El poder de dirección que el empleador adquiere a partir del contrato de trabajo, se plasma en algunas atribuciones y se somete a ciertos límites(8): i) El primer límite se refiere a la labor para cuya ejecución se ha celebrado el contrato de trabajo, así como al tiempo y al lugar. Si se ha convenido una labor a desempeñar de modo genérico, el empleador podría hacer cambios dentro de ella o con otras tareas equivalentes en categoría; pero si se ha pactado de modo específico, ya no cabria el traslado a otra. El tiempo y el lugar de trabajo, salvo que se hubiese acordado expresamente, admiten modificaciones razonables por el empleador. Esto significa que el poder del empleador de dirigir y el deber del trabajador de acatar, se restringen a los factores señalados. Sin embargo, no cesan todas las obligaciones de un sujeto frente al otro, cuando la relación laboral se interrumpe. ii) El segundo límite comprende los derechos fundamentales. Las órdenes impartidas no pueden vulnerar el derecho del
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trabajador a la vida, a la salud, a la dignidad, a la libertad, etc. De este modo, sería arbitrario exigirle a un trabajador la realización de una tarea que ponga en peligro su integridad física o moral. Pero también lo sería no otorgarle ninguna labor, lo que provoca humillación y descalificación. c) La remuneración A nivel legal la remuneración es definida en el artículo 6 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante LPCL) que señala que es remuneración “para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se les dé, siempre que sea de su libre disposición” (el resaltado es nuestro). A ello, habría que agregar lo expresado en el artículo 10 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo (LFE), aprobado por Decreto Supremo Nº 001-96-TR que establece que: “El concepto de remuneración definido por los artículos 39 y 40 de la Ley [artículos 6 y 7 de la LPCL)] es aplicable para todo efecto legal, cuando sea considerado como base de referencia, con la única excepción del impuesto a la renta que se rige por sus propias normas”. En esa línea, la jurisprudencia ha recogido en sus diferentes pronunciamientos lo mencionado anteriormente. Así, en la Casación N° 625-2002 LIMA se ha señalado lo siguiente: “La remuneración está definida como todo lo que recibe el trabajador por sus servidos en dinero o en especie, es decir, que la remuneración
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 202. Ibíd, p. 204. Ibíd, pp. 206 y 210. NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 33 y ss.
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es el resultado de una contraprestación entre el servicio que se presta y el pago de este servicio, salvo las excepciones determinadas expresamente por ley como las vacaciones, suspensión imperfecta de labores, nulidad de despido, licencia con goce de haberes”. A partir de lo expuesto en la LPCL y el Reglamento de la LFE, podemos apreciar que estamos ante una definición genérica, abierta y amplia sobre los alcances del concepto remunerativo. Así, remuneración, en términos latos, es la retribución otorgada en el contrato de trabajo, y que en nuestro ordenamiento se considera como tal al íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, siempre que sea de libre disposición. De esta definición resulta importante resaltar sus aspectos más importantes: d) El carácter contraprestativo La remuneración tiene carácter contraprestativo, es decir, el pago corresponde al trabajador por la puesta a disposición de su actividad. Pero es más que una contraprestación, ya que la inactividad temporal del trabajador originada en ciertas causas, no conlleva la suspensión de la remuneración. Así, tenemos supuestos en los cuales se recibe a pesar de que el trabajador no ejecuta su prestación personal, como por ejemplo, la que recibe por descanso vacacional, por licencia por enfermedad, la gratificación por Fiestas Patrias o Navideñas, etc. e) Que sea de libre disposición del trabajador La remuneración per se es de libre disposición, que en términos genéricos podría entenderse como el pago que recibe el trabajador por sus servicios. No obstante, como bien lo apunta César Puntriano, “esta definición presenta complicaciones porque bastaría que el empleador asumiera directamente gastos que son propios del trabajador para desvirtuar la
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libre disponibilidad de dicho importe, logrando así que todos o casi todos los pagos dejen de tener carácter remuneratorio, lo cual no puede ser el sentido de la norma”. [En ese línea,] “Cuando la ley se refiere a la libre disponibilidad debe entenderse que el pago que recibe el trabajador le sirve para satisfacer sus necesidades y las de su familia y no para facilitar sus labores, ya que de ser esto último, tales pagos constituirían condiciones de trabajo”(9). f) Se puede pagar en dinero o en especie Al respecto observamos que la remuneración puede ser retribuida de dos formas: en dinero (se abona la remuneración en moneda nacional o extranjera) o a través del pago en especie, que no es otra cosa que la entrega de bienes o de algún beneficio valuable en dinero que le genera una ventaja patrimonial al trabajador, y que a su vez supone el disfrute, utilización y consumo de los mismos. g) Que la ley no le haya sustraído el atributo remuneratorio Este aspecto es muy importante, pues existen conceptos que por naturaleza calificarían como remuneración, pero que la ley los excluye de dicha condición, como, por ejemplo, en el régimen laboral de la actividad privada, los señalados en los artículos 19 y 20 del TUO de la Ley de CTS, Decreto Supremo Nº 00197-TR (LCTS), o el artículo 3 de la Ley Nº 29351. A nivel Constitucional , el artículo 24 de la Constitución declara a la remuneración como un derecho a través de una fórmula de contenido general y de preceptividad o eficacia
diferida o programática, al señalar que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente que procure para él y su familia bienestar material y espiritual. Este precisamente es el carácter social de la remuneración, pues es un ingreso que está destinado a atender las necesidades personales y familiares del trabajador. Como lo señala Rendón Vásquez, “casi la totalidad de las familias de trabajadores depende de ese ingreso para subsistir, [por ello] a la remuneración se le ha atribuido un carácter alimentario, por su finalidad semejante a la de los alimentos previstos por el Derecho de Familia. (…) No es, el salario, sin embargo exactamente igual a los alimentos del Derecho de Familia; pero sus afinidades son evidentes, y de allí que con toda propiedad se hable de un carácter alimentario de la remuneración que ha dado lugar a normas propias diferentes a las que rigen los alimentos”(10). Esta regulación concuerda con lo establecido por el artículo 1 de la Constitución Política de 1993, que señala que la persona humana y el respeto de su dignidad constituyen el fin supremo del Estado, motivo por el cual debe este , tutelar y respetar derechos elementales como el trabajo. Lo cual también se evidencia en el hecho de que la Constitución indica que el pago de las remuneraciones y beneficios sociales tienen prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador. Evidentemente, la cobranza y su enunciado tienen su base en el carácter protector del Derecho Laboral, de tal manera que el crédito laboral tiene preferencia sobre una acreencia civil más antigua y pública (como puede ser una hipoteca inscrita en Registros Públicos)(11).
(9) PUNTRIANO ROSAS, César. “Las condiciones de trabajo en nuestro ordenamiento laboral. Comentarios a un pronunciamiento de la Corte Suprema”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 97. Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2006, p. 251. (10) RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo Individual. 5ª edición, Edial, Lima, 2000, p. 300. (11) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 550.
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Sobre este tema, quienes defienden el sistema económico del Derecho sostienen que el privilegio laboral no puede imponerse sobre garantías reales que son públicas y denotan un comportamiento diligente del acreedor, máxime si las deudas laborales suelen quedar ocultas y generarse al cese de la relación laboral. Al respecto, consideramos que el crédito laboral debe ser protegido, pues estamos ante acreedores más débiles, con un poder de información reducido y los créditos tienen carácter alimentario y esencial para el trabajador. En tanto no exista un sistema que tutele al personal (como un fondo de garantía salarial), no resulta posible que el crédito laboral ceda ante uno civil(12). 2. Sujetos de la relación laboral
La relación laboral como toda relación jurídica tiene como presupuestos a los sujetos: empleador y trabajador. Por un lado, tenemos al trabajador que es la persona que realiza un prestación personal y subordinada a cambio de la remuneración, en este caso, en esa línea, “la prestación de servicios que fluye de un contrato de trabajo es personalísima –intuito personae– y no puede ser delegada a un tercero. Los servicios que presta el trabajador son directos y concretos, no existiendo la posibilidad de efectuar delegaciones o ayuda de terceros (salvo el caso del trabajo familiar)”(13). Por otro lado, con respecto al otro sujeto de la relación laboral, no existe una definición de lo que debemos entender como empleador(14). No obstante, parafraseando al Estatuto de los Trabajadores, podemos definirlo como “toda persona natural o jurídica que se obliga a enumerar el trabajo prestado por su cuenta haciendo suyos los frutos o productos obtenidos de la mencionada prestación”15. Así, Alonso Olea señala que empresario o empleador, “es la persona a la que como consecuencia del contrato de trabajo se presta trabajo
y hace suya la utilidad del mismo, remunerándolo”(16). En esa línea, Toyama nos señala que “no importan la calidades profesionales o personales del empleador, su configuración jurídica en la que resulta indiferente el régimen legal bajo el cual se acoge en empleador (entidades de Derecho Privado o de Derecho Público) o la finalidad misma de la organización. Lo relevante es que aquel sea quien reciba los servicios y que a su vez reúna las características de ajenidad y dependencia”(17). Por ende, la configuración del empleador como centro de interés de la relación laboral supone, en primer lugar, que este sea quien recibe la prestación o el servicio que puede consistir en un hacer o un hacer que derive en una dar 18. Otra característica es la ajenidad, es decir, un trabajo prestado para otra persona, donde los frutos como los riesgos de la actividad son asumidos por el empleador; y finalmente también debe estar presente la dependencia o subordinación, que conlleva la presencia de las facultades directriz, normativa y disciplinaria que tiene el empleador frente a un trabajador. Así, en el caso del empleador, más allá de la denominación que tenga, en la medida que cumpla con estas características
se le definirá como tal, y será el centro de imputaciones de los deberes y obligaciones que la ley señale. II. LA RELACIÓN LABORAL CUANDO EL EMPLEADOR ES EL ESTADO La configuración del Estado como empleador ha tenido una evolución interesante, y ha pasado por etapas históricas importantes. En una primera, cuando el Estado tenía la calidad de empleador suponía negar a esa relación jurídica la calidad de vínculo laboral, siendo sometido al ámbito de acción del Derecho Administrativo. En esta primera etapa se había adoptado la teoría unilateralista, un reconocimiento de la capacidad absoluta y exclusiva del Estado para la constitución, regulación y establecimiento de los contenidos de la relación laboral. Al trabajador, en cambio, no le reconocía más influjo que el de dar por extinguida la relación de empleo. Así, la noción de estatuto identificaba a un conjunto normativo destinado a regir la relación de empleo público, su objeto y contenido, las formas de organización, desarrollo, modificación y extinción de dicha relación jurídica(19).
(12) Ídem. (13) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Primera edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 49. (14) Nuestra normativa no la define y los más cercano a una regulación la tenemos en el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, que regula el poder de dirección de empleador respecto de los trabajadores (15) ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. 7ª edición actualizada, Ariel, Barcelona, 1981, p. 307. (16 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. El Derecho del Trabajo. Duodécima edición, revisada. Universidad de Madrid-Facultad de Derecho, sección publicaciones. Madrid, 1991, p. 161. (17) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Reflexiones sobre los sujetos de la relación laboral”. En: Ius et Veritas. Nº 40. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, junio de 2010, p. 150. (18) Característica que se ha relativizado con la presencia de la intermediación o tercerización. (19) BALBÍN TORRES, Edgardo. Uniteralismo y negociación colectiva en la Administración Pública. PUCP, Lima, 2005, pp. 19 y ss.
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“[E]l ingreso del ciudadano en la organización administrativa lo inserta en una relación de desequilibrio radical determinada por los sagrados fines a los que sirve. En suma, la sacralización de la que es objeto la función que desarrolla el dependiente estatal transforma su prestación en una labor altamente cualificada, que posterga el factor ‘trabajo en régimen de subordinación’ como criterio determinante para la estructuración de un régimen jurídico particular. (…) [E]l empleado se constituye en un servidor altamente devoto del servicio, con mayores obligaciones y motivación de las que podría resultar en un sistema de libre contratación en el mercado. El desarrollo de la función pública importaba un especial apego a la organización, basado en valores espirituales antes que materiales, que incluso llegaba a calificar de sediciosa cualquier conducta destinada a la asociación o agrupación debido simplemente a que en el ejercicio de la función pública no debía existir más interés predominante que el de la propia organización administrativa”(20). Luego, con la evolución de la doctrina laboral, la percepción del empleo público tuvo un cambio al adoptarse la teoría contractualista de empleo público, que supone olvidar la concepción tan desigual que existía en las “relaciones laborales estatales”, para adoptar una concepción más tuitiva al plantearse de que este tipo de relaciones jurídicas no dejan de ser relaciones contractuales sujetas a los valores y principios del Derecho del Trabajo; lo que le imprime una mayor tutela de los derechos laborales y bienestar de los trabajadores públicos y niega esa visión de “sacrificio” que le imprimía el unilateralismo a este tipo de relaciones jurídicas. Así, el profesor Neves nos señala que “cualquiera fuera la naturaleza del empleador existe un vínculo laboral con quien le presta servicios. Se
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asume, pues, la tesis contractualista del empleo público”. En nuestra legislación la adopción del unilateralismo lo podemos apreciar en la Ley Nº 11377, Ley del Estatuto y Escalafón del Servicio Civil; normativa que fue dejada de lado con la Constitución de 1979 y el Decreto Legislativo Nº 276, que plasma en el Perú las tesis contractualistas. En esa línea, las personas vinculadas laboralmente al Estado, tienen los mismos derechos constitucionales que los trabajadores privados; no obstante, el Estado busca imprimir en sus relaciones el ideal de consolidar y mantener una Administración Pública moderna, jerárquica, profesional, unitaria, descentralizada y desconcentrada, basada en el respeto al Estado de Derecho, los derechos fundamentales y la dignidad de la persona humana, el desarrollo de los valores morales y éticos y el fortalecimiento de los principios democráticos, para obtener mayores niveles de eficiencia del aparato estatal y el logro de una mejor atención a las personas. Para estos efectos crea la noción de servicio civil, que es una noción omnicomprensiva que abarca no solo a los trabajadores de la vieja carrera administrativa, sino además a los trabajadores regidos por otras normas de índole laboral, como se infiere del texto del Decreto Supremo Nº 007-2010-PCM. En esa línea, cuando hablamos del empleado estatal estamos ante “una relación que vincula al Estado como empleador y a las personas que le prestan servicios remunerados bajo subordinación” (artículo 1 de la Ley Nº 28175). Es decir, estamos en primer término ante una relación laboral conforme a la definición clásica; pero donde el empleador no es una persona natural o jurídica cualquiera, sino es el Estado.
(20) Ídem, p. 27.
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Por ello, y dado que el Estado –como entidad que representa a todos los ciudadanos– tiene entre sus principales deberes velar por el bienestar de todas las personas, supone ello la necesidad imperativa de brindar una serie de servicios los cuales se engloban dentro del interés público. En esa línea, surge la necesidad del Estado de requerir personal para brindar los mencionados servicios, los cuales en razón de este “servicio tan particular” tendrán deberes y derechos diversos a los que puede tener un trabajador que labore para las empresas privadas donde el fin último no es el interés público, sino la generación de plusvalía en beneficio de los empleadores. Ahora bien, el Estado como empleador, digamos, es un concepto unitario pero su presencia se observa a través de su estructura que está conformada básicamente por las siguientes instituciones: 1. El Poder Legislativo, conforme a la Constitución y al Reglamento del Congreso de la República. 2. El Poder Ejecutivo: ministerios, organismos públicos descentralizados, proyectos especiales y, en general, cualquier otra entidad perteneciente a este Poder. 3. El Poder Judicial, conforme a lo estipulado en su ley orgánica. 4. Los gobiernos regionales, sus órganos y entidades. 5. Los gobiernos locales, sus órganos y entidades. 6. Los organismos constitucionales autónomos. No están comprendidos los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú. Su personal civil se rige por la presente Ley
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en lo que corresponda, salvo disposición contraria de sus respectivas leyes orgánicas. De igual forma, la relación laboral con el Estado supone la imposición expresa, entre muchas obligaciones, de las siguientes: a) Cumplir su función buscando el desarrollo del país y la continuidad de las políticas de Estado. b) Supeditar el interés particular al interés común y a los deberes y obligaciones del servicio. c) Superarse permanentemente en función de su desempeño. d) Desempeñar sus funciones con honestidad, probidad, criterio, eficiencia, laboriosidad y vocación de servicio. e) Conducirse con dignidad en el desempeño del cargo. f) Respetar y convocar las instancias de participación ciudadana creadas por la ley y las normas respectivas. En consecuencia, apreciamos que una relación laboral en el régimen laboral público implica la prestación subordinada y remunerada brindada por un trabajador en el marco del interés público que genera el Estado. Y precisamente el hecho de que el Estado sea el empleador le imprime a este tipo de relaciones jurídicas un gama de derechos y obligaciones diversas a las que tienen los trabajadores privados; se puede observar por ejemplo que estas relaciones estarán a merced de los límites que imponga el presupuesto público o normas relacionadas con la ética pública. El tratamiento y reglas que se le plantean a un trabajador estatal serán muy diversos a los trabajadores del Sector Privado, así estén regidos por el D. Leg. Nº 728; las relaciones laborales estatales siempre generan una serie de situaciones jurídicas diversas, y el trabajador público regido por D. Leg. Nº 728 nunca
será igual a un trabajador del Sector Privado, en lo que se refiere a derechos y obligaciones, podrán ser similares pero nunca iguales; porque en última instancia los primeros tienen como fin último velar por el interés público. Ahora bien, durante años, cuando se habla del empleo público siempre se ha pensado en la Carrera Administrativa; lo que en la actualidad es una inexactitud, porque el empleo público supone la presencia de una gama de regímenes laborales, como se colige, del artículo 3 del Decreto Supremo Nº 007-2010-PCM cuando señala lo siguiente: “El Sistema comprende a los regímenes de carrera y formas de contratación de servicios de personal utilizados por las entidades públicas, sin que ello implique reconocimiento de derecho alguno (…). Los regímenes especiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, y del Servicio Diplomático de la República, se rigen por sus normas y bajo la competencia de sus propias autoridades, en todo lo que no sea regulado o les sea atribuido por la Autoridad con carácter específico. La Carrera Judicial y la correspondiente al Ministerio Público se rigen por sus propias normas” (el énfasis es nuestro). Esta misma percepción la tiene también el Tribunal Constitucional que en la sentencia STC Nº 002-2010PI/TC cuando señala que: “El ordenamiento jurídico peruano contiene cuando menos dos regímenes laborales generales, alrededor de los cuales giran otros más específicos. Nos referimos a los regulados por los Decretos Legislativos Nº 276 y 728, denominados Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, el primero, y Ley de Fomento del Empleo, el segundo, los cuales contiene la legislación marco aplicable tanto al Sector Público como al Sector Privado, respectivamente (…)”. Para más adelante señalar que “no resulta inconstitucional
considerar al Decreto Legislativo Nº 1057 como una norma de derecho laboral, dado que puede coexistir con los regímenes generales existentes”. En tal virtud la sentencia afirma que el régimen laboral establecido por el Decreto Legislativo Nº 1057 “no es complementario de ninguno de tales regímenes, dado que tiene sus propias reglas de contratación, por lo que se le puede considerar como un sistema de contratación laboral independiente”; y como más adelante lo puntualiza, “es propiamente un régimen “especial” de contratación laboral para el Sector Público, el mismo que (…), resulta compatible con el marco constitucional”. En tal virtud, luego se debe ubicar el régimen laboral al cual está adscrito el trabajador, que en mérito de la jurisprudencia constitucional puede enmarcarse en los regímenes de los Decretos Legislativos Nºs 276, 728 o 1057. Cada sistema de contratación laboral del Estado se rige por su propia normativa, no siendo ninguna complemento de las otras. Así también, se precisa que en el caso del régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 1057, la STC Nº 0022010-PI/TC señala expresamente que: “Este no es complementario de ninguno de tales regímenes, dado que tiene sus propias reglas de contratación”, vale decir, que este régimen se rige única y exclusivamente por su propia normativa; no siendo de aplicación ninguna norma aplicable a los otros regímenes. En esa línea, tenemos en el Estado básicamente tres regímenes laborales. Por un lado, existen trabajadores adscritos al régimen del D. Leg. Nº 728, y que regula las relaciones laborales de entidades técnicas como el Indecopi, Sunarp, Conasev, entre otras. En ese marco, los derechos y obligaciones de estos empleados públicos son los de cualquier trabajador de la actividad privada, con la salvaguarda de que están limitadas por la Ley de Presupuesto y la normativa específica de la entidad.
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De igual manera, tenemos el régimen del D. Leg Nº 276, y que regula las relaciones jurídicas de los servidores que forman parte de la Carrera Administrativa, la cual está presente en gran parte de todas las entidades públicas. Finalmente, tenemos el Régimen del D. Leg Nº 1057; que se halla presente igualmente en las siguientes instituciones: a) Poder Ejecutivo, incluyendo los ministerios y organismos
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públicos, de acuerdo a lo establecido por la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. b) Congreso de la República. c) Poder Judicial. d) Los organismos constitucionalmente autónomos (Tribunal Constitucional, Consejo Nacional de la Magistratura, Ministerio Público, Jurado Nacional de Elecciones, Oficina Nacional de Procesos Electorales, Registro Nacional de
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Identificación y Estado Civil, Defensoría del Pueblo, entre otros). e) Los gobiernos regionales. f) Los gobiernos locales (municipalidades, sean estas provinciales, distritales o delegadas). g) Las universidades públicas. h) Las demás entidades públicas cuyas actividades se consideran sujetas a las normas comunes de Derecho Público.
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Elías Leandro MUNAYCO CHÁVEZ(*)
de las vacaciones Tratamiento los trabajadores CAS
de
CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS
Consulta:
Desde una entidad pública, Diana Calderón nos consulta sobre el tratamiento de los descansos físicos del personal contratado bajo los efectos del Decreto Legislativo Nº 1057 en dos casos específicos: 1) cuando el servidor tiene más de dos años consecutivos laborando para la misma entidad sin haber gozado de las vacaciones correspondientes y continúa con contrato vigente; y 2) cuando un servidor renuncia acumulando un récord de 9 meses y 15 días de servicios prestados bajo la modalidad del CAS, siendo que la retribución que percibía por sus servicios se incrementó de S/. 1,500 a S/ 2,300. Respuesta:
El Decreto Legislativo Nº 1057 (Régimen CAS), reconocido como un régimen laboral especial del Sector Público mediante sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0002-2010-PI/TC, contempla en su artículo 6.3, la posibilidad de que las personas que se encuentren dentro de su ámbito de aplicación, gocen de un periodo de descanso físico retribuido de 15 días calendario cuando cumplan un año de servicios en la entidad contratante. En ese sentido, respecto del primer supuesto consultado es de advertir que el artículo 8.4(1) del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM señala que: “(…) El descanso físico debe gozarse dentro del año siguiente de haberse alcanzado
el derecho, bajo responsabilidad administrativa funcional del funcionario o servidor titular del órgano responsable de la gestión de los contratos administrativos de servicios de cada entidad. No obstante, la falta de disfrute dentro de dicho plazo no afecta el derecho del trabajador a gozar el descanso con posterioridad (...)”. Lo que en buena cuenta significa que los días de descanso retribuido de los trabajadores CAS, a diferencia del tratamiento de las vacaciones de los trabajadores de la actividad privada, no se convierten en indemnizables, por lo que es factible la acumulación de periodos vacacionales en este régimen laboral especial, ya que el trabajador los puede gozar en cualquier momento que se encuentre vigente la relación laboral. Así las cosas, a efectos de regularizar la situación planteada en el primer caso, se recomienda que la entidad empleadora coordine con el trabajador CAS, la oportunidad del goce efectivo de sus periodos vacacionales pendientes y en caso de no arribarse a un acuerdo, la entidad empleadora podrá decidir cuándo se inicia el goce efectivo. En cuanto al segundo caso consultado, nos encontramos ante el supuesto de hecho del artículo 8.6 del Reglamento antes mencionado, en virtud del cual “(...) Si el contrato se extingue antes del cumplimiento del año de servicios, con el que se alcanza el derecho a descanso físico, el trabajador tiene derecho a una compensación a razón de tantos dozavos y treintavos de la retribución como meses y días hubiera laborado, siempre que a la fecha de cese, el trabajador cuente, al menos, con un mes de labor ininterrumpida en la entidad. El cálculo de la compensación se hace en base al cincuenta por cien (50%) de la retribución que el contratado percibía al momento del cese”.
(*) Asesor de Soluciones Laborales. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Cursa estudios de Maestría de Derecho del Trabajo en la Universidad de San Martín de Porres. (1) Modificado por el Decreto Supremo Nº 065-2011-PCM de fecha 27/07/2011.
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Es decir, corresponderá el pago proporcional del descanso vacacional en función de los días y meses laborados.
dividiremos entre doce (12) para determinar el monto a pagar por los meses laborados y entre trescientos sesenta (360) para determinar lo que corresponde abonar por los días laborados.
En dicho sentido, si el trabajador percibía S/. 2,300 a la fecha de cese, tomamos como remuneración de referencia tan solo S/. 1,150 y ello lo DATOS
Así pues, realizadas dichas operaciones tenemos lo siguiente:
MESES Y DÍAS A LIQUIDAR
MONTO A LIQUIDAR
Valor mensual:
S/. 95.83
09 meses
S/. 862.47
Valor día:
S/. 3.194
15 días
S/. 47.91
Total a liquidar por el récord trunco
posible la permuta de ¿Es los trabajadores CAS? Consulta:
Epifanio Macedo labora en la Oficina de Recursos Humanos de un Ministerio y nos señala que hace unos días llegó a sus manos una solicitud de permuta entre dos personas contratadas bajo el Régimen CAS, por lo que nos consulta si ello es posible o, en todo caso, cuál sería la forma de operativizar dicha solicitud. Respuesta:
La permuta es una acción de desplazamiento de personal, en virtud del cual (previo acuerdo) se realiza un traslado simultáneo entre dos trabajadores de una misma categoría o nivel dentro de una misma empresa o institución, para lo cual las labores de los empleados deben ser similares o compatibles. Al respecto, legislativamente dicho acto de administración se encuentra taxativamente reconocido en el artículo 81 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276, e implícitamente podría entenderse recogido dentro de los alcances del artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 728; sin embargo,
140
S/. 910.38
dentro de lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 1057, no se desprende tal posibilidad y, aún mas, en el artículo 3 se señala que el CAS regula únicamente dicha norma y no le resultan de aplicación la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (Decreto Legislativo Nº 276), el régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo Nº 728), así como tampoco las normas que regulan carreras administrativas especiales. En ese sentido, puede concluirse que los trabajadores sujetos al régimen laboral especial del Decreto Legislativo Nº 1057 no pueden ser objeto de la acción de personal denominada permuta, lo cual adquiere mayor solidez si se tiene en cuenta que en el Sector Público la permuta no tiene vocación de temporalidad, sino que ella es permanente, lo cual contraviene la naturaleza temporal que se ha querido dar al Contrato Administrativo de Servicios (ver artículo 5 del mencionado decreto legislativo). No obstante lo anterior, debido a las modificaciones introducidas al Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM (Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057), en lo relacionado al tema consultado, se ha implementado lo señalado en el cuadro Nº 1. De lo anotado, la figura que puede utilizarse para viabilizar una permuta
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
de los trabajadores CAS dentro de una misma entidad, será la modificación del contrato (modificación del lugar de prestación de servicios) de cada uno de los trabajadores, de manera que el trámite se realiza de forma independiente. Sin embargo, a efectos de la renovación del contrato, el área usuaria encargada del requerimiento, necesariamente será aquella de origen, salvo que se realice un nuevo proceso de selección en el que el servidor CAS que se desea permutar deberá ser evaluado conjuntamente con los demás postulantes para acceder al puesto convocado.
a la renta de Impuesto cuarta categoría y penali-
dad por conclusión unilateral del contrato por parte de la entidad
Consulta:
Desde la Oficina de Recursos Humanos de una entidad pública un servidor contratado, bajo los efectos del Decreto Legislativo Nº 1057 para el Año Fiscal 2011 (de enero a diciembre de dicho año), fue cesado por decisión unilateral de la institución en octubre de 2011, por lo que nos consultan si corresponde o no pagarle una indemnización por despido arbitrario y, en caso ello ocurra, cuál sería el monto a cancelársele y si se encuentra afecto al impuesto a la renta de cuarta categoría. Respuesta:
El tratamiento del cese de la relación laboral de los trabajadores CAS por voluntad unilateral del empleador (Estado) sin que de por medio exista algún incumplimiento de parte del trabajador, actualmente se encuentra regulado por el artículo 13.3 del Decreto Supremo Nº 0752008-PCM, en el que se señala que cuando se materialice dicho supuesto de hecho, la entidad se encuentra
CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS
en la obligación de pagar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir por parte del trabajador hasta un tope máximo de dos (2) meses, por lo que se puede concluir que en el caso de los trabajadores CAS, la indemnización por despido arbitrario vendría a configurarse como una penalidad por incumplimiento de contrato de parte de la entidad contratante, lo cual constituye, a decir del Tribunal Constitucional, un régimen de protección sustantivo-reparador de efecto resarcitorio compatible con el artículo 27 de la Constitución Política (que deriva al legislador ordinario la responsabilidad de regular el despido arbitrario). Ahora, si bien de acuerdo a la sétima disposición complementaria final del Decreto Legislativo Nº 1057, las rentas generadas por los trabajadores sujetos al contrato administrativo de servicios representan rentas de cuarta categoría, es de señalar que al tratarse de una penalidad laboral por despido arbitrario, lo que en
CUADRO Nº 1
Artículo 7 Modificación contractual
Las entidades, por razones objetivas debidamente justificadas, pueden unilateralmente modificar el lugar, tiempo y modo de la prestación de servicios, sin que ello suponga la celebración de un nuevo contrato. Salvo expresa disposición legal en contrario, la modificación del lugar no incluye la variación de la provincia ni de la entidad en la que se presta el servicio. La modificación del tiempo no incluye la variación del plazo del contrato. La modificación del modo de la prestación de servicios no incluye la variación de la función o cargo ni del monto de la retribución originalmente pactada. La designación temporal, como representante de la entidad contratante ante comisiones y grupos de trabajo, como miembro de órganos colegiados y/o como directivo superior o empleado de confianza, observando las limitaciones establecidas en la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público.
Artículo 11 Acciones de desplazamiento
La rotación temporal, al interior de la entidad contratante para prestar servicios en un órgano distinto al que solicitó la contratación, hasta por un plazo máximo de noventa (90) días calendario durante la vigencia del contrato. La comisión de servicios, para temporalmente realizar funciones fuera de la entidad contratante, la que por necesidades del servicio puede requerir el desplazamiento del trabajador fuera de su provincia de residencia o del país, hasta por un plazo máximo de treinta (30) días calendario, en cada oportunidad.
realidad se está pagando al trabajador CAS es una indemnización por despido arbitrario, lo cual al constituir una indemnización laboral se encuentra inafecto conforme lo indica el inciso a) del segundo párrafo del artículo 18 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta.
En dicho sentido, el pago de la penalidad por cese de contrato por voluntad unilateral del empleador no se encuentra afecto al impuesto a la renta de cuarta categoría, correspondiendo –por lo tanto– que el trabajador perciba íntegramente el monto de la mencionada penalidad.
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PÚBLICO
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL
Luis Enrique QUIROZ ESLADO(*)
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¿Es válido el cambio de turno de trabajo de una profesora sin que se acredite causa expresa señalada en la Ley del Profesorado?
Mediante Resolución Nº 1628-2010-SERVIR/ TSC, la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil (en delante, Servir) ha declarado fundado el recurso de apelación interpuesto por la Sra. María Pichilingüe Utrilla (en adelante, la impugnante) quien alega haber sido cambiada de turno de trabajo de forma arbitraria por la Institución Educativa “Estados Unidos”, solicitando la restitución al turno de trabajo tradicionalmente asignado. En puridad, del tenor de la solicitud se deja notar que la controversia se centra en la negación de la impugnante de acatar el cambio de turno alegando que por muchos años ha permanecido en el turno de la mañana en virtud de un informe jurídico con opinión favorable para ello. La impugnante señala que, desde su nombramiento mediante Resolución Directoral Nº 000755, del 28 de mayo de 1990, e incorporación a la carrera pública del profesorado efectuada con Resolución Directoral Nº 1598, del 30 de octubre de 1990, ha laborado como profesora por más de 15 años en el turno de mañana. Dicha aseveración queda corroborada mediante la Opinión Legal Nº 05 “MGP”, del 29 de abril de 1991, pues la Jefatura de
Asesoría Jurídica emitió opinión favorable en cuanto a la ubicación en el turno mañana de la Institución Educativa “Estados Unidos” a favor de la impugnante, generándose por ende que desde 1990 labore en ese turno, disponiendo luego la institución su cambio al horario comprendido de lunes a viernes de 1:20 pm. a 6:30 pm. Al respecto, el análisis del caso se circunscribe a cuestionar la decisión de la entidad empleadora de cambiar el turno de trabajo en el que habitualmente venía dictando clases, es decir, se cuestiona la modificación del tiempo de trabajo. Al respecto, cabría preguntarse si la entidad empleadora tiene facultades para disponer cambios en el devenir de las relaciones laborales. La doctrina entiende que el poder de dirección con que cuenta todo empleador –incluso al tratarse de una entidad pública– comprende una pluralidad de facultades dispuestas por el ordenamiento jurídico en aras del funcionamiento adecuado y normal de la entidad, dentro de los cuales se sitúa la facultad del ius variandi, consistente básicamente en la potestad de variar, dentro de ciertos límites, las condiciones, forma y modo de prestación del servicio a cargo del trabajador y todo ello regido por el principio de razonabilidad. Al respecto, el artículo 33 del Reglamento de la Ley del Profesorado señala que los docentes tienen derecho a la “estabilidad laboral, en la plaza, nivel, cargo, lugar, centro y turno de trabajo”, excepto en aquellos casos previstos en sus artículos 119, 119-A, 137, 233 y 234, referidos a la existencia de sentencia judicial
(*) Miembro del equipo de investigación de Soluciones Laborales. Graduado por la Facultad de Derecho de la UNMSM.
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL
ejecutoriada por delito común, hayan sido sancionados con separación, se inicie procedimiento administrativo disciplinario, hayan sido suspendidos, se efectúe reasignación por racionalización de personal como resultado de los procesos de reestructuración, supresión o adecuación total o parcial del centro de trabajo, entre otros. A la luz de lo anterior Servir entiende que la estabilidad laboral de la cual gozan los profesores que se encuentran bajo el régimen regulado por la Ley Nº 24029, comprende también el del turno de trabajo, el cual solamente puede ser variado por las razones expresamente establecidas o tasadas en el reglamento de la referida Ley. En puridad, lo anterior también refleja que las entidades no pueden actuar arbitrariamente alegando que el poder de dirección es omnipotente, pues este cuenta con límites constitucionales y legales que hay que observar en aras de mantener un equilibrio en el desarrollo de las relaciones laborales. De allí que en el presente caso, si bien la resolución que nombra a la impugnante no indica cuál es el turno en el cual debe prestar servicios, existe una opinión favorable emitida por el área juridica de aquel entonces sobre su ubicación en el turno de mañana. Ello determina que Servir considere que si bien la Institución Educativa no ha impedido que la impugnante trabaje en el centro educativo, ni se ha rebajado su nivel magisterial, ni las horas de jornada de trabajo que le han sido reconocidas a través de la resolución que ordena su nombramiento, no se evidencia documentación alguna que acredite que el cambio de turno de la impugnante dispuesto por la entidad empleadora se encuentre debidamente motivado o justificado en las causales establecidas en el reglamento de la Ley del Profesorado, ello pues estas son las causas que permiten el cambio de turno de una profesora, razón por la cual Servir concluye señalando que
al no encontrarse debidamente motivado el cambio de turno dispuesto por la Institución Educativa “Estados Unidos”, corresponde declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por la impugnante.
La no aplicación del principio de continuidad cuando el trabajador extingue voluntariamente la relación laboral e inicia uno nuevo
El principio de continuidad tiene como funcionalidad, o si se quiere la vocación, de atribuir la más larga duración posible al contrato de trabajo, es decir, orienta su devenir sobre el cauce de que este no debería concluir mientras no exista alguna causa justificada que amerite su extinción, lo cual se traduce entre otros a un acuerdo de las partes, renuncia o falta grave del trabajador. A la luz de lo anterior, mediante Resolución Nº 6608-2011-SERVIR-TSC la Primera Sala del Tribunal Nacional del Servicio Civil (en adelante, Servir) declara infundado el pedido realizado por el Sr. Tito Torres Sánchez (en adelante, el impugnante) determinando que si un trabajador renuncia para iniciar una nueva relación laboral no resulta válido alegar la aplicación del principio de continuidad, toda vez que aquel decidió de forma voluntaria interrumpir la continuidad de la relación laboral que venía ejecutando. En principio, mediante informe Nº 255-2010-Z.R. Nº V/ORSP-tats del 17 de mayo de 2010 se señala que el impugnante, actualmente Registrador Público de la Zona Registral Nº V-Sede Trujillo de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (en adelante, SUNARP) solicitó el reintegro y nivelación de remuneraciones, por cuanto considera
que al haber sido incorporado a la Zona Registral Nº V-Sede Trujillo de la SUNARP, no se le consideró la remuneración básica que percibía en la Zona Registral Nº II Sede-Chiclayo de S/. 5.100, sino tan solo S/. 4.500, por lo que solicita el reintegro correspondiente, así como la nivelación respectiva; es decir, en puridad pretendía percibir como remuneración el mismo monto que percibía en su anterior puesto de trabajo. Ahora bien, de la descripción de hechos expuestos por las partes se determina que la relación laboral del impugnante con Sunarp data del mes de setiembre de 2002, en virtud de que el impugnante ganó un concurso público de méritos. Sin embargo, el día 30 de diciembre de 2009 el impugnante se incorporó a otra Zona Registral –la Zona Registral Nº V-Sede Trujillo de la Sunarp– ello tras haber ganado el concurso público de méritos para cubrir las plazas de Vocal del Tribunal, Registrador Público y Asistente Registral con una remuneración de S/. 4.500, siendo que para acceder a su nuevo puesto de trabajo, el impugnante decidió renunciar al puesto que venía desempeñando en la Zona Nº II Sede-Chiclayo donde percibía la suma de S/. 5.100. Precisando en los hechos, Servir señala que mediante Resolución Jefatural Nº 681-2009/Z.R. Nº II-JEF del 30 de diciembre de 2009, el impugnante presentó su renuncia voluntaria, con firma legalizada por motivos de haber accedido a una plaza de registrador público en la Zona Registral Nº V-Sede Trujillo, siendo aceptada el mismo día de la notificación. Ahora bien, en el contrato de trabajo suscrito por el impugnante y la Zona Registral Nº V-Sede Trujillo se estipuló que aquel recibirá como contraprestación por sus servicios una remuneración ascendente a S/. 4500, lo cual denota que el trabajador en ningún momento ha sido objeto de traslado de la Zona Nº II
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PÚBLICO
Sede-Chiclayo a la Zona Registral Nº V-Sede Trujillo, pues fue el trabajador quien voluntariamente decidió romper el vínculo contractual laboral que lo unía a la Zona Nº II Sede-Chiclayo y ello para iniciar un nuevo vínculo laboral en la Zona Registral Nº V-Sede Trujillo. Asimismo, la entidad alega que el artículo 33 del Reglamento General de Ingreso y Asignación de Funciones
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de la Sunarp, aprobado mediante Resolución Nº 256-2004-SUNARPSN, y modificado mediante Resolución Nº 497-2004-SUNARP-SN, establece expresamente que no procede el traslado de un trabajador para ocupar los cargos de Registrador Público o Vocal del Tribunal Registral. Ahora bien, es en virtud de lo expuesto precedentemente que en la lógica de Servir se concluya que el impugnante no tiene derecho
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
a reintegro y nivelación de pago de haberes, pues al haber renunciado a su cargo ante la Zona Nº II SedeChiclayo de la Sunarp y haber empezado una nueva relación laboral, el trabajador suscribió una nueva relación laboral cuyo nuevo contenido quedó plasmado en el contrato de trabajo, así la nueva remuneración pactada sea menor a la que venía percibiendo en la antigua zona registral.
SOLUCIONES
LABORALES
TALLER LABORAL
SOLUCIONES LABORALES:
TALLER LABORAL
Jorge CASTILLO CHIHUÁN(*)
¿Cuál es el tratamiento por el ejerci cio 2012 con relación a la retención del impuesto a la renta de quinta categoría de un trabajador que percibe una gratificación extraordinaria el mes de enero?
reintegros y cualquier otra suma extraordinaria que se produce en el transcurso del ejercicio. Datos: - Periodo a declarar
: Enero 2012
- Remuneración mensual : S/. 2,800 Consulta:
CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS
Un trabajador afiliado a la ONP, percibe una remuneración fija de S/. 2,800 mensual. En enero de 2012 recibe una gratificación extraordinaria de S/. 2,250. ¿Cuál es el procedimiento para determinar la retención del IR de quinta categoría del periodo enero 2012? Solución:
Como es de conocimiento, con la promulgación del Decreto Supremo Nº 136-2011-EF, se modifica el Artículo 40 del Reglamento del TUO de la LIR, referido al procedimiento para la retención de renta de quinta categoría, siendo su aplicación y vigencia a partir del 1 de enero de 2012. Siendo así, veremos los efectos que se producen a raíz de la modificación en la retención del IR de quinta categoría, relacionados a los pagos adicionales de la participación de utilidades,
- Gratif. extraordinaria
: S/. 2,250
De acuerdo a lo expresado, el trabajador percibe una remuneración de S/. 2,800 mensual y en el mes de enero de 2012 percibe en forma adicional a su remuneración ordinaria, el importe de S/. 2,250 como gratificación extraordinaria. •
Retención efectuada por el mes de enero 2012
Por aplicación de la norma que regula la retención del IR a partir del ejercicio 2012, se precisa que, a efectos de determinar la retención de quinta categoría, se procederá a efectuar el procedimiento siguiente: a) “La remuneración ordinaria mensual puesta a disposición del trabajador en el mes se multiplicará por el número de meses que falte para terminar el ejercicio, incluyendo el mes al que corresponda la retención, al resultado se le sumará las remuneraciones ordinarias y demás conceptos que hubieran sido puestos a disposición del trabajador en los meses anteriores del mismo ejercicio:
(*) Contador Público Colegiado Certificado por la Universidad Particular San Martín de Porres. Ex Coordinador General del Centro de Orientación al Contribuyente del CCPL. Asesor Tributario y Contable de Contadores & Empresas y Gaceta Consultores. Asesor Tributario y Laboral de Soluciones Laborales. Conferencista en el Colegio de Contadores Públicos de Lima.
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SOLUCIONES LABORALES: TALLER LABORAL - Remuneración de Enero 2012
: S/. 2,800.00
Más: (Proyectado) - S/. 2,800x11 meses (Feb/Dic) - S/. 2,800x2 gratificaciones Subtotal
:
30,800.00
:
5,600.00
: S/. 39,200.00
Más: - Percibido meses anteriores Total proyectado
:
0.00
: S/. 39,200.00 ========
b) Al resultado obtenido, se le restará el monto equivalente a las siete (7) unidades impositivas tributarias (UIT), y al resultado obtenido, se le aplica las tasas previstas, determinándose el impuesto anual, y por tratarse del periodo enero 2012, el resultado de esta operación se divide entre doce (12): - Total proyectado
Renta Neta
:
25,550.00
: S/. 13,650.00 =======
- Impuesto calculado, 15%
: S/. 2,047.50 =======
- Retención en enero 2012: (S/.2,047.50÷12)
: S/.
170.63 ======
Ahora bien, por efecto de la modificación del artículo 40 del Reglamento del TUO de la LIR (vigente a partir del 01/01/2012) y considerando la gratificación extraordinaria entregada al trabajador por el periodo enero 2012, procedemos a determinar el importe a retener del impuesto a la renta de quinta categoría por el periodo indicado, aplicando lo siguiente:
148
1. A la retención del IR determinado en el Inciso b), que es el importe de S/.170.63, se sumará el monto que se obtenga del siguiente procedimiento: i) A la renta neta determinada en el inciso b), se suman el monto adicional por la “gratificación extraordinaria” percibida en el periodo (enero 2012): -
Resultado Inciso b)
: S/. 13,650.00
Importe adicional percibido : Total
: S/. 39,200.00
Menos: - 7 UIT x S/.3,650
c) En los meses en que se ponga a disposición del trabajador cualquier monto distinto a la remuneración y gratificación ordinaria, tal como participación de los trabajadores en las utilidades o reintegros por servicios, gratificaciones o bonificaciones extraordinarias; el empleador calculará en monto a retener de la siguiente manera:
2,250.00
: S/. 15,900.00 =======
ii) A la suma obtenida en el acápite (i) se le aplican las tasas previstas en el artículo 53 del TUO de la LIR: - 15% de S/. 15,900 : S/. 2,385.00 ======
iii) Del resultado obtenido en el acápite (ii) se deducirá el monto calculado en el inciso b). -
Impuesto calculado : S/. 2,385.00
Monto calculado, : inciso b) retención parcial :
Retención (Inc. b) :
-
Retención (acápite (iii)
S/. 337.50 ======
S/. 170.63
:
337.50
Retención, enero : 2012
S/. 508.13 ======
Finalmente, debemos retener por el periodo enero 2012, el importe de S/. 508.13, de acuerdo al procedimiento seguido por aplicación de la modificación realizada al artículo 40 del Reglamento del TUO de la LIR. Efecto didáctico: Procedimiento anterior (2011) Con el propósito de cuantificar la diferencia existente con relación al importe de la retención de rentas de quinta categoría de un ejercicio (2011) a otro ejercicio (2012), aplicaremos el procedimiento vigente hasta diciembre 2011: - Remuneración de enero : S/. 2,800.00 - Gratif. extraordinaria Total mes
:
2,250.00
: S/. 5,050.00
Más: (proyectado) - S/. 2,800x11 meses (feb/mar)
:
30,800.00
- S/.2,800x2 gratificaciones
:
5,600.00
Subtotal
: S/. 41,450.00
Menos: - 7 UIT x S/.3,650
:
25,550.00
: S/. 15,900.00 =======
( 2,047.50)
iv) Al impuesto a retener por el mes de enero (por efectos de la remuneración y gratificación
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
-
Renta neta
Menos: -
extraordinaria), se suma el monto determinado en el inciso iii).
- Impuesto calculado, 15%
: S/. 2,385.00 =======
- Retención: enero 2012 : S/. 198.75* (S/.2,385÷12) ===== * Por el periodo enero, entre 12: Numeral 1, inc. f, art. 40 del TUO de la LIR.
CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS
Como se observa, existe una notoria diferencia con relación a la retención del impuesto a la renta de quinta categoría a ser aplicado a partir del 1 de enero 2012, con relación a los importes percibidos por conceptos extraordinarios: - Retención, ejercicio 2012 : S/. 508.13 - Retención, ejercicio 2011 : ( 198.75) Diferencia
: S/. 309.38 ======
mensual de trabaja Pago dor con carga familiar que en un mes descansa 15 días por vacaciones y trabaja los otros 15, sin que exista reducción de vacaciones
Consulta:
Un trabajador con carga familiar viene percibiendo una remuneración de S/. 1,900 mensual. Según el programa del cumplimiento del récord vacacional, le corresponde hacer uso de sus vacaciones en enero de 2012. Sin embargo, por acuerdo entre partes, se decide hacer uso de sus vacaciones solo por quince (15) días, de tal forma que los otros quince (15) días restantes quedan pendientes de disfrute y las podrá gozar en un periodo posterior según se acuerde oportunamente. ¿Es factible llegar a este acuerdo, de ser así cuál es el procedimiento y cómo se refleja en el PDT 0601? Solución:
Se trata de un trabajador que no va a disfrutar de manera continua de los treinta (30) días de vacaciones que otorga la ley, y por acuerdo con la empresa, solo gozará de quince (15) días y los otros quince (15) días los disfrutará en forma posterior, lo que
determina que no se trata de “una venta de vacaciones”.
- Periodo a declarar
: Enero 2012
- Remuneración mensual
: S/. 1,900
2. Una vez obtenido el importe de sus vacaciones que corresponde por los 15 días de disfrute, debemos determinar el pago ordinario por los dieciséis (16) días de labores que realiza el trabajador en el periodo:
- Asignación familiar
: S/. 67.50
- Remuneración ordinaria : S/. 1,013.33 (S/.1,900÷30x16)
Datos:
- Vacaciones postergadas y trabajadas : 15 días - Vacaciones no gozadas
: 15 días
- Condición del trabajador
: Continua
De acuerdo al caso presentado, no se da la figura de “venta de vacaciones”, sino de “postergar” los otros 15 días de disfrute de las vacaciones, quiere decir, que el trabajador, tendrá finalmente el goce de los 30 días de vacaciones en el ejercicio (Artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 713). a) Cálculo de los conceptos remunerativos del periodo enero 2012 Al haber acuerdo entre ambas partes para la postergación del uso de las vacaciones por 15 días, en el periodo solicitado, se hace uso de 15 días de vacaciones y se labora los días restantes del mes, que viene a ser 16 días, que serán remunerados conforme a su remuneración ordinaria habitual. 1. Siendo así, en primer lugar debemos determinar a cuánto asciende la remuneración vacacional del periodo: - Remuneración ordinaria : S/. 1,900.00 - Asignación familiar Total vacaciones - Por 15 días gozados
:
67.50
: S/. 1,967.50 ====== : S/.
983.75 ======
- Asignación familiar Total remuneración
:
67.50
: S/. 1,080.83 ======
c) Remuneración a percibir durante el mes de enero 2012: Una vez hallados los importes por los conceptos remunerativos a pagar en el periodo, tenemos lo siguiente: - Remuneración ordinaria : S/. 1,013.33 - Asignación familiar
:
67.50
- Remuneración vacacional
:
983.75
Total del mes
: S/. 2,064.58
Menos: - Ret. 5ta. Categ. - IR.
: S/.
- ONP, 13%
:
Neto a recibir
24.90 268.40
: S/. 1,771.28 ======
Aporte del empleador: - EsSalud, 9%
: S/.
185.81 =====
Registro en el PDT 0601 - Planilla Electrónica Una vez obtenido los ingresos que percibirá el trabajador en el periodo correspondiente y por efecto de la “postergación” de quince (15) días de vacaciones, el llenado del PDT 0601 por el periodo enero 2012, será de acuerdo a lo siguiente:
149
SOLUCIONES LABORALES: TALLER LABORAL
Foto 1: Se ingresa al PDT 0601 y al ingresar a la ventana “Jornada laboral”, vemos que por defecto se visualiza treinta y un (31) días laborados.
FOTO N° 1
Siendo así, debemos ingresar al concepto “detalle de días no laborados y no subsidiados”, y registrar como goce de vacaciones lo días realmente disfrutados, bajo el código “23 - descanso vacacional” (ver foto Nº 1). Foto 2: Una vez registrado los 15 días realmente de descanso vacacional, se determina que los 16 días restantes del mes de enero 2012, se tendrá que laborar, el registro de las “horas trabajadas” será en función a las horas realmente laboradas, tal como se muestra a continuación (ver foto Nº 2). Foto 3: Luego procedemos a ingresar la remuneración del trabajador, de acuerdo a los conceptos detallados y ubicamos el Casillero “0100 - Ingresos” y lo registramos bajo los conceptos y códigos siguientes: - 0118 / Remuneración : S/. vacacional
983.75
- 0121 / Remuneración : S/. 1,013.33 o jornal básico - 0201 / Asignación familiar
: S/.
67.50
El importe de la asignación familiar (S/.67.50), se registra bajo el concepto de: “0200 - Ingresos Asignaciones” y lo registramos con el Código “0201 Asignación Familiar” (ver foto Nº 3). Foto 4: Luego de ingresar los conceptos remunerativos del periodo (se incluye la asignación familiar), se encontrarán afectos a las retenciones y/o aportaciones de leyes sociales, donde se registra los ingresos y descuentos respectivos, tal como se muestra a continuación (ver foto Nº 4).
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SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
FOTO N° 2
CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS
se determina el ¿Cómo pago de horas extras de un
FOTO N° 3
obrero de construcción civil que laboró más de 10 horas en el día y su labor la llevó a cabo antes de las 11 pm?
Consulta:
Un trabajador afiliado a la ONP labora en una empresa constructora bajo el cargo de “Peón”, siendo su horario habitual: de 07:30 am a 04:30 pm (lunes a sábado). Por disposición de la empresa y previo acuerdo con el trabajador, se realizó labores después de su horario habitual, las que fueron consideradas como horas extras, por 6 horas diarias durante 5 días en la semana. Por causa de ello, al haber laborado hasta las 10:30 pm, ¿cuál es la incidencia en la planilla semanal con relación a los ingresos adicionales en el régimen de construcción civil?
FOTO N° 4
Solución:
Por tratarse de una actividad sectorial, más aún tratándose de construcción civil, los beneficios que se otorgan a los trabajadores son regulados por acuerdos que son respaldados por convenios colectivos firmados por ambas partes. Según el caso presentado, se trata de un trabajador con el cargo de “Peón”, que durante la semana realizó horas extras durante 5 días de la semana. Datos: - Categoría
: peón
- Jornal diario
: S/. 35.30
- Horas extras : 30 horas (5 días, 6 hrs. c/d) - Hora simple
: S/. 4.41 (35.30÷8)
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SOLUCIONES LABORALES: TALLER LABORAL - Incremento 60% : S/. 7.06 (4.41+2.65)
- Dominical
:
35.30
- Incremento 100% : S/. 8.82 (4.41+4.41)
- Horas extras (según detalle)
:
264.60
•
Cálculo de las horas extras obtenidas en la semana: Según el caso presentado, se trata de un trabajador con el cargo de “Peón” que durante la semana realizó horas extras durante 5 días a razón de 6 horas diarias. Si la jornada habitual de trabajo es hasta las 04:30 pm, y con ello cumple las ocho horas diarias, toda labor adicional se considera como “horas extras” y de acuerdo al caso expuesto, el trabajador laboró hasta las 10:30 pm durante cinco días de la semana, quiere decir, que laboró hasta “después de la décima hora (06:30 pm) y hasta antes de las 11:00 pm”. Ante este hecho, si la labor extraordinaria supera las 10 horas, incluida la labor ordinaria, y siempre que estas se ubiquen antes de las 11:00 pm., serán remuneradas con una sobretasa del 100% sobre el valor de la hora ordinaria. Por lo tanto, el trabajador, al haber laborado como horas extraordinarias a partir de las 04:30 pm. hasta las 10:30 pm., tenemos seis (6) horas diarias de labor durante 5 días de la semana, siendo así, tenemos lo siguiente:
•
Incremento del 100% sobre la hora calculada:
- Hora diaria de : S/. 35.30 ÷ 8 = S/. 4.41 un cargo “Peón” ==== - Incremento del 100%
:
- Total horas extras
: S/. 8.82 x 6 horas x 5 días : S/. 264.60 =====
•
S/. 8.82 ====
Remuneración semanal incluye horas extras:
- Importe semanal (S/. 35.30x6 días)
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: S/. 211.80
Total bruto semanal
: S/. 511.70
Menos: - ONP (13% de S/.511.70) 66.52 - Conafovicer (2% de S/.247.10) 4.94 : Total neto semanal
•
71.46
: S/. 440.24 =====
Aportaciones del empleador:
- EsSalud (9% de S/.511.70)
:
S/. 46.05 ====
de intereses por el Cálculo pago inoportuno de la remuneración vacacional
Consulta:
Un grupo de trabajadores de Futsal S.A. ha gozado de su descanso vacacional en el mes de diciembre de 2011; sin embargo, su empleador no ha cumplido hasta la fecha con cancelarles la remuneración por dicho beneficio. Tales trabajadores han percibido un incremento remunerativo del 10% a partir del mes de enero del presente año, por lo que nos consulta qué consideraciones debe tener en cuenta su empleador para el pago de la remuneración vacacional por el descanso gozado y no pagado. Respuesta:
Comúnmente, en las relaciones patrimoniales el incumplimiento de
obligaciones generan intereses moratorios a partir del día siguiente del vencimiento o la oportunidad para cancelarlas, lo mismo que podría extenderse al campo de las relaciones laborales, por lo cual el pago de las remuneración vacacional generaría intereses a partir del primer día en que el trabajador hace uso efectivo de su descanso vacacional; así debe entenderse según lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto Legislativo Nº 713, que precisa que la remuneración vacacional deberá ser abonada al trabajador antes del inicio del descanso. No obstante, un pleno jurisdiccional laboral (1999) ha determinado algunas reglas a tener en cuenta para el pago de los intereses ante el incumplimiento del pago de la remuneración vacacional por parte del empleador. El pleno señala que cuando el vínculo laboral se encuentre vigente, el pago de la remuneración vacacional adeudada generará intereses a partir del día siguiente que ocurrió el incumplimiento, solo si desde la indicada fecha y hasta la oportunidad en que se hace efectivo el pago, no se produjo incremento de remuneración. De haber ocurrido incremento de remuneración, entonces no procede el pago de intereses(1). Así, según el pleno en comentario, la empresa no estaría en la obligación de asumir los intereses por el incumplimiento del pago de la remuneración vacacional en el caso que el trabajador haya sido favorecido con un incremento remunerativo y este monto sirva para el cálculo del referido beneficio; no obstante, tal estipulación podría encontrar una crítica en aquellas situaciones en las que el incremento
(1) El referido pleno precisa, además, guardando la misma lógica, que en caso de cese, el pago de la remuneración vacacional adeudada se efectúa con la remuneración vigente a la fecha de aquel acto, más los intereses legales que se generen a partir del día siguiente y hasta el día de pago efectivo. De no haber ocurrido incremento de remuneraciones desde el vencimiento de la oportunidad de goce del descanso vacacional hasta el cese del trabajador, entonces procederá el pago de intereses desde el día siguiente en que ocurrió el incumplimiento.
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS
remunerativo no sea razonable o suponga un monto que no cubra los verdaderos intereses de la deuda. Es decir, dada la tardanza en el pago de la remuneración vacacional después del goce efectivo del descanso, existe la probabilidad de que los intereses por
el no pago oportuno de este beneficio sean significativamente mayores al incremento de remuneración que ha sido otorgada por el empleador a los trabajadores afectados; en este caso, estaríamos ante una medida que perjudicaría a los trabajadores.
De ese modo, atendiendo que los plenos jurisdiccionales no son vinculantes, consideramos que la disposición descrita anteriormente solo debería ser aplicada en aquellos casos que no conlleven un perjuicio económico para el trabajador.
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SOLUCIONES LABORALES:
TALLER LABORAL
COMUNICACIÓN AL TRABAJADOR DE LA CALIFICACIÓN DE SU PUESTO COMO CARGO DE DIRECCIÓN O DE CONFIANZA
RESUMEN EJECUTIVO
Equipo de Investigación de SOLUCIONES LABORALES
Los empleadores tienen respecto de sus trabajadores que ocupan cargos de dirección o de confianza, la obligación de comunicar tal calificación, aun cuando esta pueda inferirse de la realidad. En el presente informe se comentan los alcances de dicha obligación propia del empleador.
Introducción
FORMATO LABORAL
La organización del trabajo en el seno de la empresa determina la existencia de una adecuada distribución de funciones y puestos de trabajo, a fin de cumplir con el objeto social de la compañía.
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Requiere de un determinado grupo de trabajadores que, investidos con poder de dirección, se presenten como representantes del empleador frente a otros trabajadores asumiendo de esta manera responsabilidades que pueden influir de forma importante en el curso de la actividad económica de la empresa. Ahora bien, en ese sentido podemos observar que dentro de la estructura organizacional de la empresa también existen trabajadores que laboran en contacto directo con el empleador o sus representantes, teniendo acceso a información relevante o de carácter reservado para la empresa. En esa lógica de interacción, al interior de la empresa el ordenamiento jurídico laboral establece una regulación especial para aquellos trabajadores que desempeñen actividades de dirección (particularmente en lo que respecta a la jornada de trabajo), o aquellos que realicen sus actividades en contacto permanente con su empleador y por ende, sean calificados de confianza.
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
I. ¿Quiénes califican jurídicamente como trabajadores de dirección o de confianza? El ordenamiento jurídico laboral peruano ha definido quiénes son los trabajadores que califican como de dirección o de confianza; así, en el artículo 43 del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado mediante Decreto Supremo No 00397-TR denominado Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL), ha optado por hacer la diferenciación entre trabajadores de dirección y de confianza, dando a conocer cuáles serían las funciones propias y que caracterizan tanto a uno como a otro. Ahora bien, en función de lo anterior el artículo 43 de la LPCL, determina que los trabajadores de dirección tienen como principales rasgos los siguientes: i) Representación general del empleador frente a otros o terceros. ii) Sustituyen al empleador. iii) Comparten con el empleador las funciones de administración y de control. iv) La actividad de este personal y su grado de responsabilidad son decisivos para el resultado de la actividad empresarial.
FORMATO LABORAL
Por su parte, en cuanto a los trabajadores de confianza serían todos aquellos que cumplen con las siguientes características: i) Laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección. ii) Tienen acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, de carácter reservado. iii) Emiten opiniones e informes que son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales. En ese orden de ideas, el artículo 44 de la LPCL señala que “todos los trabajadores que directamente o por promoción accedan a puestos de dirección o de confianza, se encuentran comprendidos en los alcances del artículo anterior. En la designación o promoción del trabajador, la Ley no ampara el abuso del derecho o la simulación (...)”. Al respecto, el ordenamiento laboral peruano establece que para la calificación de los puestos de dirección y de confianza, el empleador aplicará el siguiente procedimiento: a) Identificará y determinará los puestos de dirección y de confianza de la empresa, de conformidad con la Ley. b) Comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de dirección y de confianza, que sus cargos han sido calificados como tales. c) Consignará en el libro de planillas y las boletas de pago la calificación correspondiente.
Por su parte, el artículo 60 del reglamento de la LPCL prescribe que la calificación de los puestos de confianza “es una formalidad que debe observar el empleador”; sin embargo, “su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita”, debido a que la categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas y no de la denominación que se le dé al puesto. Ahora bien, los trabajadores cuyos cargos sean indebidamente calificados como de dirección o de confianza, podrán recurrir al Poder Judicial, para que deje sin efecto tal calificación, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los treinta (30)
días naturales siguientes a la comunicación respectiva. Finalmente, cabe señalar que los trabajadores de dirección, los que no se encuentren sujetos a fiscalización inmediata y los que presten servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia no se encuentran comprendidos en la jornada máxima de labores, (articulo 5 del Decreto Supremo No 0072002-TR). Asimismo, no se encuentran comprendidos en la jornada máxima los trabajadores de confianza, cuyas características se encuentren definidas en el artículo 43 de la LPCL, exceptuándose de lo previsto en este artículo a los trabajadores de confianza sujetos a un control efectivo del tiempo de trabajo, (artículo 11 del Decreto Supremo No 008-2002-TR).
COMUNICACIÓN AL TRABAJADOR DE LA CALIFICACIÓN DE SU PUESTO COMO CARGO DE DIRECCIÓN O DE CONFIANZA
(Lugar) ……..de………de 2012 Señor: (Nombre del trabajador) (Área o sección, departamento o unidad de promoción donde labora el trabajador) …………………........……….. (nombre o razón social del empleador) ………..............…….. con RUC No ………………., domiciliada en ………......………. Debidamente representada ………..………. (nombre del representante legal de la empresas)…………..................…………..., identificada(a) con DNI No …………………..., le comunica lo siguiente: Que en ejercicio de las facultades que la ley nos concede y considerando que las labores y servicios que usted realiza en su (cargo u ocupación) de …………………......….. corresponden a las actividades que realiza un trabajador de ………......…………. (confianza o dirección) ………..........………. Según lo establecido en el artículo 43 del TUO del Decreto Legislativo No 728, aprobado mediante Decreto Supremo No 003-97-TR y en cumplimento del artículo 59 del Decreto Supremo No 001-96-TR, se le comunica que su puesto ha sido calificado como de ………………......… (dirección o confianza) …….………….. Debido a ello, en adelante se procederá a consignar en la planilla y boleta de pago tal calificación. Atentamente,
-------------------------------------------------------(Empleador o representante legal de la empresa)
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SOLUCIONES
LABORALES
GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS
SOLUCIONES PARA LA GESTIÓN DE
RECURSOS HUMANOS
LA REVOLUCIÓN DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN DE PERSONAL EN EL PERÚ Luciana BOGGIANO DE LAS CASAS Gerente de Capacitación y Selección Corporativa de la empresa Alicorp S.A.A. Máster en Administración de Recursos Humanos de Nova Southeastern University. Bachiller en Psicología por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha trabajado en posiciones ejecutivas y gerenciales en empresas como Merck Sharp & Dohme, Gargurevich & Asociados y E. Wong S.A.
ENTREVISTA
En los últimos años los procesos de selección se han vuelto más complejos y abarcan el análisis de diversos aspectos, de tal manera que una empresa tenga el mayor porcentaje de compatibilidad entre el nuevo colaborador y el puesto de trabajo que ocupará. Personalmente, ¿considera que es más eficaz un proceso de selección de una sola etapa donde los candidatos son entrevistados únicamente por el potencial jefe directo o aquel utilizado actualmente donde a través de diversas etapas se van eliminando a aquellos que no cumplen las expectativas? Luciana Boggiano (LB): Los procesos de selección que involucran únicamente la entrevista del jefe directo son una práctica de alto riesgo, ya que solo se contará con un punto de vista basado en una entrevista y enfocado a validar posiblemente solo competencias técnicas. Los procesos actuales están estructurados en diferentes etapas que tienen un objetivo específico a medir. La etapa de dinámica grupal en la que el candidato es evaluado con otros candidatos, resolución de casos, la evaluación psicológica profunda y la entrevista por
un equipo multidisciplinario (RR.HH./Área/ Clientes internos). En el argot de RR.HH. estas etapas forman parte de una técnica de evaluación conocida como “Assessment Center”. El gran valor es contar con diferentes herramientas para asegurar que el candidato posee el perfil adecuado para ocupar la posición.
Es frecuente que cuando evaluamos a un candidato dentro de un proceso de selección para el cual se nos ha brindado un corto plazo, brindemos mayor importancia a la formación académica y experiencia profesional o en el cargo. ¿Qué otros aspectos considera que necesariamente deben ser tomados en cuenta al momento de convertir a un candidato en un nuevo miembro de la organización? LB: Las tendencias actuales priorizan como aspecto central evaluar que el candidato posea las competencias que el perfil requiere. Estas competencias incluyen temas de liderazgo, comunicación, iniciativa, entre otras y son validadas a través de todo el proceso de selección. Otro factor clave es el alineamiento del candidato a la filosofía de la empresa y a los valores corporativos. Adicionalmente se solicitan
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SOLUCIONES PARA LA GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS
referencias laborales a sus antiguos empleadores, con el objetivo de validar aspectos de su trayectoria profesional y competencias.
La cultura organizacional es un aspecto que está tomando cada vez más fuerza dentro de las organizaciones de nuestro país. ¿Cómo nos damos cuenta qué candidatos encajan con la cultura de nuestra empresa y quiénes a pesar de contar con la experiencia requerida no encajan? LB: Este factor clave lo validamos principalmente a través de la entrevista por competencias y realizando preguntas específicas. Adicionalmente se utilizan dinámicas grupales y casos relacionados a cultura y valores. Algunas veces nos encontramos con candidatos que tienen una gran trayectoria laboral, sin embargo, sus estilos de liderazgo y manejo de equipos no se alinean al de la empresa.
En su experiencia, ¿qué aspectos son importantes para definir adecuadamente el perfil del puesto que buscaremos? LB: Es clave contar con un perfil lo más detallado posible. Un formato bastante completo que se puede tomar como base ha sido desarrollado por HAY Group, el cual incluye: misión del puesto, resultados esperados (acciones/resultado
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final), indicadores (facturación, volumen, clientes, etc.), organización (puestos que dependen jerárquicamente), autoridad (decisiones/recomendaciones), contexto (descripción sobre aspectos relevantes del entorno, problemas e información general, así como principales conocimientos (educación), experiencia laboral, y habilidades/competencias.
La metodología empleada para la evaluación no es la misma para puestos operativos y analíticos, que para aquellos que comprenden mandos medios o son de dirección. ¿Cuáles son las diferencias más importantes que encontramos en los procesos de selección según el cargo a buscar? LB: Tomando como base el perfil del puesto y competencias claves, se seleccionan las herramientas a ser utilizadas y su nivel de complejidad. Ejemplo: Para una asistente administrativa la evaluación incluirá ejercicios que midan su orientación al detalle, manejo de herramientas office, dominio del idioma, etc. En el caso de un gerente se utilizarán herramientas que nos permitan validar sus competencias de gestión de negocio y habilidades de liderazgo.
Algunos especialistas en recursos humanos han señalado en no pocas ocasiones que se avecina una escasez de talentos en algunas ramas.
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
¿Considera esta afirmación como un potencial riesgo? ¿Qué soluciones propondría al respecto? LB: La escasez de talento principalmente en temas técnicos ya es una realidad. Una posible solución es el acercamiento de las empresas a las instituciones académicas, con el objetivo de generar vínculos entre las necesidades y expectativas del ámbito empresarial con los objetivos académicos y el rol que deseamos potenciar en los profesionales en el mercado.
¿Cuáles considera que son los principales retos en materia de selección de personal que afrontarán las organizaciones peruanas en los próximos años? LB: El gran reto del área de selección es desempeñar el rol de business partner de los negocios, convirtiéndose en un consultor interno en tema de atracción de talento. Asimismo, debido al crecimiento económico y a la gran demanda de profesionales, se ha iniciado una guerra de talento entre las empresas. El gran desafío para la gestión de selección es desarrollar una estrategia competitiva de atracción de talento que priorice aspectos tales como posicionamiento de marca empleador, gestión de talento, paquetes de beneficios competitivos, indicadores de clima organizacional, responsabilidad social empresarial, entre otros.
SOLUCIONES
LABORALES
LEGISLACIÓN COMENTADA
SOLUCIONES LABORALES:
LEGISLACIÓN COMENTADA L
COMENTARIO A LAS PRINCIPALES NORMAS LABORALES(*) requisitos para la ins Establecen cripción en el Registro Nacional de Árbitros de Negociaciones Colectivas
Dispositivo: Resolución Ministerial Nº 331-2011TR. Fecha de publicación: Sábado, 17 de diciembre de 2011. Fecha de vigencia: Domingo, 18 de diciembre de 2011.
Mediante la presente norma, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo establece los requisitos para la inscripción de Árbitros de negociaciones colectivas en el Registro Nacional creado por Decreto Supremo Nº 014-2011TR; que son los siguientes:
LEGISLACIÓN COMENTADA
1. Ser persona natural en pleno ejercicio de sus derechos civiles. 2. Contar con título profesional. 3. Estar registrado en el colegio profesional correspondiente, cuando la colegiatura sea obligatoria por ley. 4. Contar con experiencia en el ejercicio profesional y/o en la docencia universitaria en la materia no menor de cinco (5) años. 5. No encontrarse inhabilitado para prestar servicios al Estado y/o ejercer la función pública. 6. No haber sido sancionado a consecuencia de su ejercicio profesional por el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional o algún colegio profesional.
Asimismo, se establece que no pueden actuar como árbitros los funcionarios y servidores públicos del Estado, dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad. Finalmente, se fijan los criterios para la designación de los árbitros, cuando sea la Dirección General de Trabajo la que deba designarlos, sea por mandato de la ley o porque así lo solicita una de las partes de la negociación colectiva.
que facilita la transferencia de Ley las acciones del Estado en las empresas azucareras a favor de los trabajadores
Dispositivo: Ley Nº 29822. Fecha de publicación: Miércoles, 28 de diciembre de 2011. Fecha de vigencia: Jueves, 29 de diciembre de 2011.
Mediante la presente ley, se modifica el plazo para concluir el proceso de transferencia de la participación accionaria del Estado en las empresas agrarias azucareras a favor de los trabajadores, establecido por el artículo 3 de la Ley Nº 29678, extendiéndose el mismo hasta el 29 de febrero de 2012. Se precisa también que la forma de determinar el precio de la acción a que se refiere el artículo 2 de la Ley Nº 29299, será la siguiente: Si la empresa cotiza en la Bolsa, el valor de la acción corresponderá al valor promedio de las últimas treinta (30) cotizaciones bursátiles
(*) Comentario a las principales normas laborales publicadas en el diario oficial El Peruano desde el 16/12/2011 hasta el 15/01/2012.
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SOLUCIONES LABORALES: LEGISLACIÓN COMENTADA
anteriores a la fecha de entrada en vigencia de la ley que ahora se comenta; en caso que la empresa no cotice en la Bolsa, el valor será el contable. Finalmente, se establecen las obligaciones del Indecopi respecto de la documentación que presentan las empresas agrarias azucareras, tales como el programa de reflotamiento empresarial, programa de reconocimiento de obligaciones y el cronograma de pagos.
Ley que facilita la transferencia de las acciones del Estado en las empresas azucareras a favor de los trabajadores
Dispositivo: Ley Nº 29822. Fecha de publicación: Miércoles, 28 de diciembre de 2011. Fecha de vigencia: Jueves, 29 de diciembre de 2011.
Mediante la presente ley, se modifica el plazo para concluir el proceso de transferencia de la participación accionaria del Estado en las empresas agrarias azucareras a favor de los trabajadores, establecido por el artículo 3 de la Ley Nº 29678, extendiéndose el mismo hasta el 29 de febrero de 2012. Se precisa también que la forma de determinar el precio de la acción a que se refiere el artículo 2 de la Ley Nº 29299, será la siguiente: Si la empresa cotiza en la Bolsa, el valor de la acción corresponderá al valor promedio de las últimas treinta (30) cotizaciones bursátiles anteriores a la fecha de entrada en vigencia de la ley que ahora se comenta; en caso que la empresa no cotice en la Bolsa, el valor será el contable. Finalmente, se establecen las obligaciones del Indecopi respecto de la documentación que presentan las empresas agrarias azucareras, tales como el programa de reflotamiento empresarial, programa de reconocimiento de obligaciones y el cronograma de pagos.
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días no labora Declaran bles compensables para
los trabajadores del Sector Público, durante el año 2012
Dispositivo: Decreto Supremo Nº 0992011-TR. Fecha de publicación: Jueves, 29 diciembre de 2011. Fecha de vigencia: Viernes, 30 de diciembre de 2011.
Mediante la presente norma, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo establece los siguientes días como no laborables para el año 2012, para los trabajadores del Sector Público: 1. Lunes 13 de febrero 2. Martes 14 de febrero 3. Lunes 30 de abril 4. Viernes 27 de julio 5. Viernes 31 de agosto 6. Viernes 2 de noviembre 7. Lunes 24 de diciembre 8. Lunes 31 de diciembre En la medida que estos días son considerados como no laborables y no propiamente como feriados, el trabajador se encuentra obligado a recuperar las horas dejadas de laborar. Para este fin, la norma señala que la compensación deberá ser realizada en la semana posterior a la del día no laborable o, en todo caso, en la oportunidad que establezca el titular de cada entidad pública, en función de las necesidades del servicio. No obstante ello, cuando se trate de servicios indispensables, los titulares de las entidades deberán garantizar su continuidad durante esos días. Los empleadores del Sector Privado podrán acogerse a lo establecido en la presente norma si así lo estiman conveniente y si efectivamente los trabajadores están de acuerdo con ello. De acogerse, la recuperación de
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
las horas dejadas de laborar se hará en la oportunidad que ambas partes acuerden; de no haber acuerdo lo decide la empresa. Finalmente, se precisa que a efectos tributarios estos días serán considerados como hábiles.
ordenanza so Aprueban bre erradicación y prevención del trabajo infantil
Dispositivo: Ordenanza Nº 250-2011A/MDC. Fecha de publicación: Miércoles, 4 de enero de 2011. Fecha de vigencia: Jueves, 5 de enero de 2011
Mediante esta norma la Municipalidad de Carabayllo ratificó los compromisos internacionales y nacionales sobre la erradicación del trabajo infantil. Para ello se implementará un programa distrital integral de erradicación y prevención del trabajo infantil por debajo de la edad mínima y control de trabajos y actividades peligrosas y nocivas para adolescentes: protegiendo a niños, niñas y adolescentes como el sector de la población más vulnerable en el distrito, integrando a los distintos agentes sociales y a la población en general a reconocer e informar las situaciones de indefensión de los niños, niñas y adolescentes. Este programa será incorporado al Plan Distrital de Desarrollo Concertado. Asimismo, se dispone la instalación de una Comisión Distrital Multisectorial integrada por representantes de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, la Unidad de gestión educativa local-UGEL del Ministerio de Educación, La Dirección de Salud Lima Ciudad-DISA V, la Red de Salud respectiva, La Oficina Defensorial del Cono Norte de Lima, la Dirección de niños, niñas y adolescentes del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, la Dirección de Protección del Menor y Seguridad y Salud en el Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, la
LEGISLACIÓN COMENTADA
División de Familia de la Policía Nacional del Perú, el Instituto Nacional de Bienestar Familiar, entre otras instituciones representativas, cuya función principal será la promoción de la implementación y vigilancia del programa; la que tendrá relación directa con el equipo técnico responsable de su ejecución.
día feriado no la Declaran borable en el departamento de Madre de Dios
Dispositivo: Ordenanza Regional Nº 0162011-RMDD/CR. Fecha de publicación: Miércoles, 11 de enero de 2012. Fecha de vigencia: Jueves, 12 de enero de 2012
Dicha ordenanza emitida por el Gobierno regional de Madre de Dios declara como día feriado no laborable para esta región, el 26 de diciembre de todos los años por ser la fecha de conmemoración de la histórica creación del Departamento de Madre de Dios. De esta manera, se dispone que los días 24, 25 y 26 de diciembre de todos los años los inmuebles públicos y privados de la circunscripción de tal departamento cumplan con izar la bandera del Perú y del departamento de Madre Dios en señal de reverencia y amor a esta región.
Dictan disposiciones reglamentarias para el otorgamiento de la bonificación por escolaridad
Ley Nº 29812, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2012, corresponde hasta por la suma de cuatrocientos y 00/100 nuevos soles (S/. 400,00), la cual se abona, por única vez, en la planilla de pagos del mes de enero de 2012. De esta manera se establece, entre otros aspectos, que en el marco de lo establecido en el literal b) del numeral 7.1 del artículo 7 de la Ley Nº 29812, la Bonificación por Escolaridad se otorga a favor de los funcionarios y servidores nombrados y contratados bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 276, obreros permanentes y eventuales del Sector Público, el personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, así como a los pensionistas a cargo del Estado, comprendidos en los regímenes de la Ley Nº 15117, Decretos Leyes Nºs 19846 y 20530, Decreto Supremo Nº 051-88-PCM, y la Ley Nº 28091. Los trabajadores del Sector Público que se encuentran bajo el régimen laboral de la actividad privada también perciben S/ 400 como bonificación por escolaridad, salvo que por disposición legal vengan entregando monto distinto. El personal señalado tendrá derecho a percibir la bonificación por escolaridad, siempre que cumpla de manera conjunta con las siguientes condiciones: a) Estar laborando a la fecha de vigencia de la presente norma, o en uso del descanso vacacional, o de licencia con goce de remuneraciones o percibiendo los subsidios a que se refiere la Ley
Nº 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud. b) Contar en el servicio con una antigüedad no menor de tres (3) meses a la fecha prevista en el literal precedente. Si no contara con el referido tiempo de tres (3) meses, dicho beneficio se abona en forma proporcional a los meses laborados. La percepción de dicha bonificación es incompatible con la percepción de cualquier otro beneficio en especie o dinerario de naturaleza similar que, con igual o diferente denominación, otorga la entidad pública, independientemente de la fecha de su percepción dentro del presente año fiscal. Para el Magisterio Nacional, la Bonificación por Escolaridad se calcula de acuerdo a lo previsto en la Ley Nº 24029, modificada por la Ley Nº 25212, y en la Ley N° 29062, según corresponda, otorgándose a los docentes con jornada laboral completa. Para el caso de los servidores comprendidos en regímenes de carrera propia que laboran a tiempo parcial o jornada laboral incompleta, la bonificación es de aplicación proporcional a su similar que labora a tiempo completo, bajo responsabilidad de la oficina de administración o la que haga sus veces de la entidad respectiva. Las disposiciones del presente Decreto Supremo no son de alcance a las personas contratadas bajo el régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios - CAS, regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057, o que prestan servicios bajo la modalidad de locación de servicios.
Dispositivo: Decreto Supremo N° 0032012-EF. Fecha de publicación: Miércoles, 11 de enero de 2012(1). Fecha de vigencia: Jueves, 12 de enero de 2012
Mediante esta norma se dictan las normas reglamentarias para el otorgamiento de la bonificación por escolaridad cuyo monto fijado por la
(1) Esta norma se publicó en la edición extraordinaria del miércoles 11 de enero de 2012, publicada el día 12 de enero de 2012, de la separata de Normas Legales del diario oficial El Peruano.
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SOLUCIONES LABORALES: LEGISLACIÓN COMENTADA
Reglamento de laAprueban Ley N° 29625, Ley de
la historia laboral en el Sifonavi, así como el uso de formatos establecidos. No será obligatoria la intervención de abogado para el inicio o seguimiento de los procedimientos que se establezcan, salvo disposición legal expresa.
La Comisión solicitará a la Oficina de Normalización Previsional - ONP y a la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, la información relativa al historial laboral de los trabajadores que aportaron al Fonavi durante su periodo de vigencia.
Dispositivo: Decreto Supremo N° 0062012-EF. Fecha de publicación: Viernes, 13 de enero de 2012. Fecha de vigencia: Sábado, 14 de enero de 2012.
La Comisión aprobará, a propuesta de la Secretaría Técnica, el Procedimiento de presentación del Formulario de Inscripción de la Ley Nº 29625, que forma parte del Reglamento y que incluye el historial laboral para el periodo de aportes al Fonavi. Tal procedimiento será difundido a nivel nacional a través de diferentes medios: Centros de atención al público Fonavi, en Lima y provincias a cargo de entidades públicas autorizadas por la Comisión en virtud de convenios suscritos con esta, página web de la Comisión, medios de comunicación escritos, radiales y televisivos.
Las instituciones públicas y privadas que desarrollaron actividades en el periodo de aportaciones al Fonavi, tienen como obligación procesar la información de sus aportes a este requerida por la Comisión según el Formulario Nº 2, anexo a este Reglamento, identificando a cada trabajador aportante. Esta información será cargada en el Sifonavi, sistema informático de la Comisión, en un plazo máximo de un año, asumiendo el empleador la responsabilidad por la veracidad de la información proporcionada. La Secretaría Técnica desarrollará los procesos de certificación necesarios para garantizar la veracidad, idoneidad e integridad de la información registrada.
devolución de dinero del Fonavi a los trabajadores que contribuyeron a dicha entidad
El presente Reglamento es de observancia obligatoria y se aplicará a todos los contribuyentes al Fonavi, así como a todas las personas naturales y jurídicas públicas y privadas, órganos y organismos públicos, fondos, programas con personería jurídica o sin ella, que hayan tenido o tengan recursos del Fonavi, función, vínculo o relación, o posean datos e información de dicha institución. La Comisión Ad-Hoc podrá desarrollar sus funciones con los representantes de las entidades que hayan cumplido con su designación y acreditación conforme a las formalidades que resulten aplicables. Las sesiones de la Comisión se rigen por el Reglamento Interno aprobado por ésta. Todos los procedimientos administrativos seguidos ante la Comisión Ad-Hoc, establecidos y/o que se deriven del presente Reglamento son gratuitos, incluyendo la consulta de
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A la entrada en vigencia de esta norma, la Comisión recibirá el Padrón de la ANFPP, que dio base a la iniciativa legislativa para facilitar el inicio de la identificación y elaboración del Padrón Nacional de Fonavistas Beneficiarios, el cual será derivado a la Secretaría Técnica para los fines establecidos en la Ley. El fonavista registrará y presentará su historial laboral a través del formulario de inscripción.
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
Se suspenderá el procedimiento establecido en el presente Reglamento, en cada caso, cuando la Comisión verifica que la presentación de documentación falsa y/o adulterada, por parte del interesado, en cualquier fase del procedimiento, a fin de remitir el expediente administrativo al Ministerio Público para que evalúe la procedencia del inicio de las acciones penales que correspondan.
SOLUCIONES
NÚMERO
49
LABORALES
ENERO
2012
DIRECTORES
Jorge Toyama Miyagusuku Luis Vinatea Recoba COMITÉ CONSULTIVO
Javier Neves Mujica Wilfredo Sanguineti Raymond Jaime Zavala Costa Anthony Middlebrook Schofield DIRECTOR LEGAL
Manuel Muro Rojo COORDINADOR EJECUTIVO
Álvaro García Manrique ÁREA DE ASESORÍA
Manuel De Lama Laura Frady Curay Méndez Elías Munayco Chávez Luis Quiroz Eslado Frida Chávez Núñez Gianfranco Bringas Díaz Jorge Castillo Chihuán DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN
Lucy Morillo Olivera Carlos Hidalgo De La Cruz CORRECCIÓN
Michael Quevedo Cobo DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING
César Zenitagoya Suárez DIRECTOR DE PRODUCCIÓN
Boritz Boluarte Gómez
SOLUCIONES LABORALES AÑO 4 / Nº 49 UNA PUBLICACIÓN DE GACETA JURÍDICA S.A. PRIMERA EDICIÓN / ENERO 2012 3,030 EJEMPLARES © Copyright GACETA JURÍDICA S.A. Primer número, 2007 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2007-10225 ISSN 1996-3076 REGISTRO DEL PROYECTO EDITORIAL 31501221200042 IMPRESO EN: IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L. SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO LIMA 34 - PERÚ Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.
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NOTICIAS Y EVENTOS
1.
Quinto (V) Congreso Nacional de Derecho Laboral de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (SPDTSS) Como cada dos años, en el presente año 2012 se llevará a cabo el V Congreso Nacional de Derecho Laboral organizado por la SPDTSS, entre los días 24 y 26 de octubre, en la ciudad de Piura. Contará con la presencia de destacados ponentes, que debatirán sobre diversos temas laborales y de seguridad social.
2.
Seminario de Actualización Laboral 2012 La Asociación Civil Derecho & Sociedad realizará entre los días 22 y 24 de febrero del presente año el “Seminario de Actualización Laboral 2012”, de 6:00 p.m. a 9:30 p.m., que contará con la participación de destacados especialistas. Los temas a tratar serán, entre otros, actividad sindical, régimen mype, seguridad y salud en el trabajo, intermediación laboral y tercerización, actos de hostilidad, contratación a plazo fijo. Puede solicitar información al teléfono 6262000 anexo 5390, o directamente a sus oficinas ubicadas en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
3.
Aclaran reglas para la jornada laboral El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), a través de la Dirección General de Trabajo, precisó el procedimiento que debe observarse para la modificación de la jornada de trabajo, según el artículo 2 del DS Nº 007-2002-TR. Fue al responder una consulta del Sindicato Único de Trabajadores Mineros y Metalúrgicos de la Empresa Minera Los Quenuales, mediante Informe Nº 031-2011-MTPE/2/14.En este contexto, refiere que el procedimiento de modificación de la jornada, tal cual está prevista en nuestro ordenamiento, supone que la iniciativa del empleador debe ser sometida a consulta con la contraparte trabajadora. Añade que solamente con el acuerdo de ella se producirá tal cambio, dada su naturaleza bilateral.
4.
Plantean pensión de AFP no menor a sueldo mínimo El Grupo Alianza Parlamentaria, a iniciativa del congresista Yonhy Lescano, presentó en el Congreso un proyecto de ley que establece que los pensionistas de bajos ingresos, tanto del Sistema Nacional como del Sistema Privado de Pensiones, perciban una pensión mínima universal. Según la iniciativa en ningún caso la pensión deberá ser menor a una remuneración mínima mensual que actualmente es de S/. 675.
5.
Comisiones que cobran AFP a los afiliados bajarán durante este año Este año las AFP, en el marco de la reforma del Sistema Privado de Pensiones, buscarán mejorar su estructura de costos, y trasladar esa mayor eficiencia a menores cobros de comisiones a sus afiliados. Así lo indicó el gerente general de AFP Horizonte, Rafael Carranza, quien dijo que la referida reforma, la disminución de costos y la ampliación de la cobertura de pensiones a más peruanos serán los objetivos del flamante presidente de la Asociación de AFP, Luis Valdivieso.
6.
Ocho proyectos del Congreso atentan contra competitividad Según su segundo reporte del Semáforo de la Competitividad, La Comisión de Competitividad y Reforma del Estado y el Instituto de Economía y Desarrollo Empresarial de la Cámara de Comercio de Lima (CCL), existen 8 proyectos de ley que tendrían algún tipo de efecto negativo en el ámbito laboral, entre ellos, figurarían la iniciativa que modificaría varios artículos de la Ley de Fomento del Empleo (Decreto Legislativo N° 728), la modificación de varios artículos de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y la iniciativa legal que busca crear la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral-Inspecciones.
7.
MTPE facultado a sancionar por T-Registro Desde este mes de enero, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) está facultado para sancionar el incumplimiento en la implementación del T-Registro y de los registros obligatorios que deberán realizar las empresas, en los plazos dispuestos por ley, de acuerdo con el DS Nº 008-2011-TR. Ello, en cumplimiento de la RM Nº 267-2011-TR, que dispuso la fiscalización preventiva de las obligaciones derivadas del Registro de Información Laboral (T-Registro) y la Planilla Mensual de Pagos (Plame), de la Planilla Electrónica.
TIPS
LABORALES Sector Privado
El cobro de los beneficios sociales (compensación por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro
concepto remunerativo) por parte del trabajador no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo que intente la reposición.
El cobro de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin de “incentivos” supone la aceptación de la forma de protección alternativa brindada por la Ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo.
El pago pendiente de la compensación por tiempo de servicios u otros conceptos remunerativos adeudados al trabajador, debe efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnización por despido arbitrario, esto es, el empleador deberá realizar dichos pagos en cuentas separadas o a través de consignaciones en procesos judiciales independientes, bajo su responsabilidad.
TIPS
LABORALES Sector Público
Para el presente año 2012 el Gobierno ha declarado como días no laborables, entre otros, los días lunes 13 y martes 14 de febrero. Si bien son
días que por primera vez han sido decretados como tales, lo que incluso generó discusión sobre su pertinencia, permitirán incentivar el turismo interno, a decir del Poder Ejecutivo.
Tales días deben ser recuperados por los trabajadores en la semana posterior a la del día no laborable o, en todo caso, en la oportunidad que establezca el titular de cada entidad pública. No obstante, podrían ser tomados “a cuenta” de vacaciones, si así se estima pertinente.
También son días no laborables, el lunes 30 de abril, viernes 27 de julio, viernes 31 de agosto, viernes 2 de noviembre, lunes 24 de diciembre y
lunes 31 de diciembre. Las empresas del Sector Privado pueden acogerse a estos días, siempre que exista acuerdo con los trabajadores sobre su aplicación y forma de recuperación.
TIPS
RR.HH. Recursos Humanos
Si el empleador desea que su empresa califique como el “mejor lugar para trabajar”, deberá evitar situaciones como: canales de comu-
nicación inadecuados, jefes autoritarios, mala relación entre los trabajadores, excesiva carga laboral, inadecuado espacio físico, etc. Hay diversos factores que ayudan a crear un óptimo clima laboral, a saber: procurar que los trabajadores se sientan orgullosos y contentos con las labores que realizan, tener un buen nivel de comunicación interna, una relación de confianza entre jefes y colaboradores, y que se incentive una buena relación entre trabajadores.
Cuando se logre una relación de respeto, igualdad y equidad salarial entre el empleador y sus trabajadores; se podrá tener personal sumamente motivado en la realización de sus labores. Esto constituye la fuerza interna de la compañía; lo que la hará productiva y exitosa en su gestión.
Las empresas necesitan de la participación activa de sus trabajadores. Estos son parte importante de esta, conforman el “capital humano”
que es parte de los “activos intangibles” de la misma. Por lo tanto, el lado humano, social y motivacional de cada trabajador no puede ser olvidado si se espera obtener de este el mejor rendimiento posible en la empresa.
EDITORIAL Perú Laboral 2012
7
NOTICIAS Y EVENTOS
9 10
TIPS
SECTOR PRIVADO
COMENTARIO LABORAL El Mobbing o acoso laboral en el Perú Frady Curay Méndez
13
INFORME ESPECIAL El carácter “no contraprestativo” y la ocasionalidad de las gratificaciones extraordinarias Álvaro García Manrique
21
El grupo de empresas en el Derecho Laboral peruano Luis Enrique Quiroz Eslado
30
FISCALIZACIÓN LABORAL Nuevos criterios de fiscalización relacionados con la prima textil, régimen CAS y VIH-SIDA Equipo de investigación de Soluciones Laborales
38
TRIBUTARIO LABORAL Tributos que gravan algunas sumas de dinero otorgadas a la extinción del vínculo laboral Gianfranco Bringas Díaz
46
COYUNTURA LABORAL Compensación de deudas bancarias con la remuneración del trabajador. Comentarios a la Resolución del Tribunal del Indecopi Nº 3448-2011/SC2-Indecopi Álvaro García Manrique
52
DOCTRINA LABORAL Consecuencias laborales de la fusión de empresas Omar Toledo Toribio
57
El pacto de permanencia y su relación con el derecho a la libertad de trabajo Frida M. Chávez Núñez
63
PROCESAL LABORAL La amenaza en los procesos de amparo laboral Elías Leandro Munayco Chávez
70
SEGURIDAD SOCIAL Cambios y evolución del portal de recaudación “AFPNET” Frida M. Chávez Ñúñez
77
REGÍMENES LABORALES SECTORIALES La extinción de la relación laboral en el régimen de Construcción Civil Frady Curay Méndez
86
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO La negociación colectiva en el marco de la descentralización productiva. Comentarios a un pronunciamiento del Ministerio de Trabajo Manuel Gonzalo De Lama Laura
92
Convenio colectivo suscrito entre la compañía Sociedad Minera Cerro Verde y el Sindicato Cerro Verde Gianfranco Bringas Díaz
99
LABORAL INTERNACIONAL Prestación de trabajo y contrato de trabajo. Nociones generales del sistema jurídico laboral español Antonio Baylos Grau
105
JURISPRUDENCIA RELEVANTE - Trabajador CAS no pierde beneficios generados durante el periodo que laboró bajo SNP
116
- El reemplazo del trabajador por un familiar no desnaturaliza el carácter personal de la relación laboral
118
- El contrato de suplencia debe consignar la causa específica que motiva la suspensión y el nombre del trabajador a suplir
120
Manuel Gonzalo De Lama Laura
ECONOMÍA LABORAL INDICADORES LABORALES 1. Factor acumulado: tasa de interés legal laboral
123
2. Índice de precios al consumidor (IPC)
124
3. Índice de precios promedio mensual al por mayor a nivel nacional (IPM)
124
4. Evolución de aportaciones al Sistema Privado de Pensiones - AFP 2010-2011
124
5. Tasas de intereses bancarios - CTS
125
6. Escala de multas inspectivas del MTPE
125
7. Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica
126
8. Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica (buenos contribuyentes, AFE Y UESP)
126
9. Apreciación de los conceptos remunerativos y no remunerativos
127 TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO(*)
SECTOR PÚBLICO
INFORME PRINCIPAL El régimen laboral en la Administración Pública. Aspectos doctrinarios Gustavo Quispe Chávez
131
CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS - Tratamiento de las vacaciones de los trabajadores CAS
139
- ¿Es posible la permuta de los trabajadores CAS?
140
- Impuesto a la renta de cuarta categoría y penalidad por conclusión unilateral del contrato por parte de la entidad
140
Elías Leandro Munayco Chávez
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL - ¿Es válido el cambio de turno de trabajo de una profesora sin que se acredite causa expresa señalada en la Ley del Profesorado?
142
- La no aplicación del principio de continuidad cuando el trabajador extingue voluntariamente la relación laboral e inicia uno nuevo
143
Luis Enrique Quiroz Eslado
TALLER LABORAL
CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS - ¿Cuál es el tratamiento por el ejercicio 2012 con relación a la retención del impuesto a la renta de quinta categoría de un trabajador que percibe una gratificación extraordinaria el mes de enero?
147
- Pago mensual de trabajador con carga familiar que en un mes descansa 15 días por vacaciones y trabaja los otros 15, sin que exista reducción de vacaciones
149
- ¿Cómo se determina el pago de horas extras de un obrero de construcción civil que laboró más de 10 horas en el día y su labor la llevó a cabo antes de las 11 pm?
151
- Cálculo de intereses por el pago inoportuno de la remuneración vacacional
152
Jorge Castillo Chihuán
FORMATO LABORAL Comunicación al trabajador de la calificación de su puesto como cargo de dirección o de confianza Equipo de Investigación de Soluciones Laborales
154
GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS ENTREVISTA La revolución de los procesos de selección de personal en el Perú Luciana Boggiano De Las Casas
159
LEGISLACIÓN COMENTADA
LEGISLACIÓN COMENTADA Comentario a las principales normas laborales
163