El derccho de propiedad de esta obro comprende para su sulor la facullad de dispnnu de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autontar su traducción y rcproducirla en cualquier forma, total o parcial, por medios electrónicos o mecánicos, incluyendo fotocopia, grabación magnetofónica y cualquier sistema de almacenamiento de infornlación; por consiguiente, nadie tiene la facultad de ejercitar los derechos precito des sin permiso del autor y del editor, por escrito, escrito, con referencia a una obra que se haya ano. tado o copiado durante su lectura, ejecución o exposición púb1ic~s o privadas, excepto el uso con fines didáct didácticos de comentarios, críticas o notas, de hasta mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos sólo las partes partes del texto indispen indispensables a ese efecto. Los inrractores serán reprimidos con las penas del artículo 172 y concordantes del Código Penal (arts, 2, 9,10,71,72, ley 11.723).
MARCELO
A. SANClNEITI
Profesor Profesor de Derecho Penal y Procesal rocesal Pena! de la Uruversldad Uruversldad de Buenos Airés
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SistelUa l-O J.de la teo teoria del erllen el CódigoPenal argentin tino
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Copyright Copyright by S.R.L. Talcahuano 481 - 4° piso. 1013 - Buenos Aires. Tels,: 35.3586/4745.
EDITORIAL nAMMURABI
Impreso en setiembre de 1990 en "Artes Gráficas Benavent Hnos., S.A.LC., Aldecoa 965, Avellaneda. Prov. Buenos Aires. nech necho o el depósito ósito de ley 11.723. Derechos reservados. Prohibida su reproducción total o parcial. Impreso en Argentina,
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PRÓLOG P RÓLOGO
Agr ade zco la pos ibil idad de esta pub lica ción a las sec ret aría s de redacción de "Nuevo Pensamiento Pensamiento Penal" y de "Doctrina "Doctrina Penal" Penal" -en cuyas pdgina pdginass aparecieron aparecieron estos trabajos trabajos por primera primera vez-, así como también también quedo en deuda a la memoria del extinto extinto funda-' dor y direct director or de Edicion Ediciones es Depalma, Depalma, D, Roque Depalma, Depalma, quien quien poc o ante s de mo rir auto rizó esta ree dici ón bajo el sell o de Edi tori al Ha mm urab i, de Jos é Lui s De pal ma, a quien quien también también le quedo quedo agradecido, agradecido, Una última última palabra palabra de reconocimiento reconocimiento a Roberto Suardíaz: como calificado corrector de aquellas revistas, él ha cuidado y puli do el est ilo de cas i todo s los trab ajos de mi juv entu d, y sólo aho ra puedo agradecérselo,
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INTRODUCCIÓN
RELATIVIDAD DE LAS "TEORÍAS DEL ERROR" •
Buenos Buenos Aires, noviembre noviembre de 1989, MARCELO A, SANCINEITI
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~ L LAs FOR.mJLACIONES VIGENTES DE LAS "TEORlAs DEL ERROR", Durant Durantee mucho muchoss años, años, la discusió discusión n entre entre finalismo y no finalis pare pareció ció estar vincul vinculada ada de modo modo irre irremed mediab iable le a las teorías teorías del dolo tení teníaa que ser un elemen elemento to del tipo, tipo, del ilícito, y, a su error. Si el dolo vez, vez, era un valor valor entend entendido ido que tenía tenía que habe haberr un contenid contenido o delidelimitable mitable entre ilícito y culpabilidad, con objetos objetos distintos, entonces, entonces, la consciencia consciencia del ilícito, ilícito, como elemento elemento de la culpabilid culpabilidad, ad, no podía podía ser a la vez elemento elemento del dolo. dolo. ¿Conse ¿Consecue cuenci ncia? a? Tenía Tenía que derivar derivarse se aquí aquí una nueva regula regulació ción n en materi materiaa de error error:: frente frente a la regu regulaci lación ón unitari unitariaa que prop proponí oníaa la llamada teorta del dolo -a -a saber: saber: todo todo error error esencia esenciall (es decir decir,, de ti po o de prohibición) excluye el dolo y deja subsistente la imprudencia si el error error es evitab evitable le y existe existe la forma forma culpos culposaa en la ley penal-, penal-, mo
la llamada llamada teoiÍa
de la culpabilidad propüso
ün critBrio diferencia.
dar, dar, según según el cual cual sólo sólo los errores errores que recaía recaían n del tipo objetivo objetivo podían podían excluir excluir el dolo; dolo; los que nocimiento nocimiento de la antijurid antijuridicidad icidad sin ser errores errores del supuesto supuesto de hecho hecho típico, no podían podían excluir excluir
sobre sobre los element elementos os conduje condujeran ran al descodescosobre circunstan circunstancias cias el dolo, dolo, y sólo conducondu-
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* Ponencia pi€santa¿a p:cr el r:::;~;, :;.1 :;.1!1 Cc;;g.:::;c U :-:.:::e:-:;i~ :;.~ £cl'h:c:cnd l 'h:c:cnd ~'! .los días 15, 16, 17 Y Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologla, realizado .los 18 de noviem noviembre bre de 1989, en la ciudad ciudad de General General Poeca,Río Poeca,Río Negro, Negro, bejo bejo le organiorgani-
zación de estudiantes. estudiantes. "
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MARCF.LO A S"'''Cli\'ETII
cían a la exclusión exclusión de la culpabilidad culpabilidad,, si ese error (de prohibici prohibición) ón) era inevitable; en cambio, sóloatenuaban sóloatenuaban la reprochabili reprochabilidad dad y la pena si el error era evitable l. Detrás de esta innovación, que llevó años años de discusión dentro de Alemania Alemania y fuera de ella, hasta hasta que la teoría de la culpabilidad culpabilidad 10 gró imponerse imponerse,, al menos en una versión versión limitada, se ocultaba ocultaba la preocupación de Welzelde llegar siempre a soluciones político-criminalpolítico-criminalmente justas, justas, sin afectar la seguridad seguridad jurídica. jurídica. Hasta la última última edición edición de de 1969, el Leh rbu ch de Welzel empezaempeza ba de este modo:
SISTI=::v1A TI=::v1A DE LA TEORfA TEORfA
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ERROR
TEORfA DEL DOLO
TEORíA D E LA CULPABILIDAD
De tipo
Evitable: excluye el dolo y deja subsistente la culpa, si existe en la ley el respectivo delito culposo.
Evilable: excluye el dolo y deja subsistente la culpa, si existe en la ley el respectivo delito culposo.
Ineuitable: excluye
Ineuitable: excluye
el doloy la culpa.
el doloy la culpa.
Et:itable: excluye
Evitable: atenúa
el doloy deja subsistente la culpa, si existe en la ley el respectivo delito cclpcso.
la culpabilidad del correspondiente delito (doloso o culposo). culposo).
Inevitable: excluye
Ineuitc.ble: excluye
el dolo y la culpa.
la culpabilidad. En ningún caso influye sobre el dolo, ni la culpa.
de las las conexiones internas internas del derecho derecho liberan a su aplicación aplicación del acaso y la arbitrar arbitrariedad" iedad" '.
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Si tuviéramo tuviéramoss que responder responder a la pregunta de hasta hasta qué punto punto las teor(as del error -column -columnaa vertebral vertebral del sistema sistema de la teoría teoría del satisfacer esa exigencia, tendríadelitohasta los años 70-, pueden satisfacer mos que repasar repasar pri¡71ero,m pri¡71ero,más ás de cerca, sus consecuenc consecuencias ias prácticas. Resumidamen Resumidamente, te, las diferencias diferencias entre teoría del doloy teoría teoría de la culpabilida culpabilidad d pueden ser presentadas presentadas así: según según la teor(a del dolo, el error de tipo y el error de prohibición excluyen excluyen indistintament indistintamentee el !. subsistente do lo y d eja-T !.subsiste nte la eventual eventual punibilidad p or culpa en el case completa presentaci presentación ón de las llamadas llamadas "teorías "teorías del error", cfr. 1 Para una completa Reinhart Maurach, 'Iralado de derecho penal, trad. de Juan Córdoba Córdoba Roda, Ariel, Barcelona, 1962, 9 37, ps. 131 y ss., con abundantes referencias; entre nosotros, ver, por ej., Eugenio R. Zaffaroni, 1ratado 1ratado de derecho penal, Ediar, Buenos Aires, 1982, t. I V ; ps. 220 y SS.; Marcelo A. 8ancinetti, Casos de derecho penal, penal, Harnmurabi, ~ 2d., 1985, ps. 162 y sigt:iantas. Das deulsehe Slrafreehl, Wallor de Gruylor & Co., , Hans Hans Welzel, Welzel, Das Co., Berlin, Berlin, 11' ed., 1969, p. 1 (existe (existe traducci traducción ón castella castellana na de la parte general general a cargo de Juan Bustos Ramfrez y Sergio Yáñez Pérez, Derecho penal alemán, Editorial Jurídica de alemán, Chile, 1970, p. 11;en adelante las citas de Welzel se refieren a esta traducción).
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Este esquema esquema de presenta presentación ción del problema problema puede ser represenrepresentado en el siguiente siguiente cuadro cuadro 3 :
temáti temáticam cament ente». e». Como Como cienci ciencia a sistem sistemáti ática ca establ establece ece la base base para para una administració ministración n de justicia justicia igualitaria igualitaria y justa, justa, dado que sólo la comprensión comprensión
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ERROR ERROR
de que exista el delito delito culposo y el error sea evitable (si es inevitainevita ble, se excluye también la culpa); según la teor(a de la culpabilidad, ese es el efecto sólo del error de tipo, en tanto el error de prohibiinevitable, excluye excluye la culpabili culpabilidad, dad, y, si es evitable, evitable, la ateción, si es inevitable, núa.
"Elderecho penal es aquella aquella parte del ordenamien ordenamientojurl tojurldico dico que deterdeter m.ina las características de la accwn delictuosa y las vincula vincula con una p e. na o na o medida de seguridad. seguridad. "La misión misión de la ciencia juridico juridico-penal -penal es la de desarroll desarrollar ar y explicar explicar el contenido contenido de estas reglas jutidicas en su conexión interna, por tanto, «gis.
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De prohibición (sobre la anti juridicidad).
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El cuadro está in~irado en el que contenía contenía la ¡!edición de Lineamientos
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SISTEMA SISTEMA DE LA TEORfA TEORfA DEL ERROR
PRECISIONES SOBRE LOS EFECTOS PRÁCTICOS ~ 2, PRECISIONES DE LAS 'ESTRICTAS" 'ESTRICTAS" TEoR1As DEL DOLO Y DE LA CULPABILIDAD, CULPABILIDAD,
1. ¿Teoría de la culpabilidad
apertus" = "numerus apertus" de delitos culposos?
Como se ve, los efectos prácticos de decidirse por una teoría, o por otra, sólo se manifiestan en el error de prohibición evitable, porque los efectos del error de tipo son idénticos en las dos teorías, y el error de pro hib ició n inevitable conduce a la impunidad, según cualquiera quiera de las dos teorías, teorías, aunque, en cada caso, por razones razones diferentes, Quien senci!lamen senci!lamente te se quisiera enterar enterar de la importancia importancia práctica de esta disputa, disputa, sin tener tener otros conocimient conocimientos os previos previos de la cuestión, todavía podría observar lo siguiente:
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- No advier advierto to aún el efecto efecto práctico práctico de esta discusión, discusión, porque porque si el delito culposo culposo requiere requiere una pena más leve que la del delito doloso, doloso, entonces, entonces, las dos teorias teorias propondrian propondrian algo sustan sustancialm cialmente ente idéntico: idéntico: que tanto el error error de tipo como el de prohibició prohibición n deben deben atenuar atenuar la pena, si son evita-
bles, y excluirla, si son inevitables.
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En los sistemas jurídico-penales en los cuales todo delito puede ser cometido culposamente (numerus (numerus apertus) -eomo, por ejempl ejemplo, o, todavía, todavía, el del derecho derecho penal penal español-, esta observación observación sería, en verdad, bastante bastante acertada 4, En la mayor parte parte de los los países, países, sin embargo embargo -eomo sucede sucede en el derecho derecho penal penal argentino-, argentino-, rige, en cambio, para para el delito delito imprudente, un sistema de numerus clausus; es decir, que no todo tipo pe culpa. nal admite, junto a la realización dolosa, la comisiónpor culpa.
Por lo tanto, tanto, en estos sistemas sistemas de imputaci imputación ón restringid restringidaa de la imprudencia, la controversia tiene un reflejo práctico que, en principrinci pio, aparece como si fuera fuera incuestio incuestionable nable;; según la teoría del dolo, dolo, los errores de prohibició prohibición, n, aun cuando cuando fueran evitables, evitables, conducirán conducirán siempr siempree a la impunida impunidad, d, si no se halla halla previs previsto to en la ley el correspondiente delito culposo; culposo; en cambio, según la teoría de la culpa bilidad, los errores de prohibición evitables nunca impedirán la punibilidad, porque su efecto será el de atenuar la pena del corres pondiente delito doloso (o culposo, si el autor sufrió, concurrentemente, mente, un error error de prohib prohibici ición, ón, además además de un error error de tipo evitable), Sería equivocado, equivocado, sin embargo, inferir de aquí que la disputa disputa entre estas teorías teorías se zanjaría zanjaría sin alterar alterar el estado estado de cosas, cosas, con adadmitir un numerus apertus de delitos culposos para para cualquier delito, de modo de llegar llegar a los mismos efectos efectos prácticos prácticos por distintos distintos caminos de fundamentación, Tal ha sido la propuesta, propuesta, entre nosotros, nosotros, de Carlos Nino, Nino, en un interesant interesantee artículo artículo que injustifica injustificadamen damente te ha sido poco poco conside considerarado 5, En esta conclusión conclusión "práctica" "práctica",, no obstante, obstante, la idea de Nino es equivocada, Él la formula de este modo: "Es interes interesante ante advertir advertir [dice Nino] Nino] que dos sistemas sistemas dogmático dogmáticoss con
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bases axiomáticas diferentes pueden tener consecuencias equivalentes. "Si se modifica modifica junto ca)}.las l as definiciones definiciones los axiomas pertinentes, pertinentes, pue~ den lograrse lograrse las mismas consecuencias consecuencias que integraban integraban el sistema original. ..........................................................................................................................
"..,en el caso del error error de prohibic prohibición ión [agrega] [agrega],, se podria podria mantener mantener la definición definición de dolo tradiciona tradicionall y obtener, obtener, sin embargo, embargo, las mismas soluciosoluciones que el finalismo finalismo,, mediante mediante la modificació modificaciónn de otros otros axiomas de los que constitu constituyen yen las bases del sistema. sistema. Una al.temativa seria, por ejemplo, re-
nunciar nunciar al principio principio de que los delitos delitos culposos culposos están configur configurados ados en que cada cada figura delictiva delictiva permite, permite, además además de la modalida modalidadd dolosa, dolosa, una alternativa alternativa culposa culposa cuya pena debe debe graduarla graduarla el juez disminuyendo disminuyendo la prevista para el caso de dolo. numerus clausus y admitir admitir
elementos del tipo y 4 Al respecto, cfr. Enrique Bacigalupo, El error sobre los elementos "Comentarios a la Legislación Legislación el error sobre la antijuridic antijuridicidad idad o la prohibici6n, en "Comentarios
Penal dirigidos por Manuel Cobodel Rosal", Madrid, 1985, t. V,vol. 1, ps. 53 y ss. Naturalmente Naturalmente,, subsistirían subsistirían consecuencias consecuencias en torno a distint distintos os aspectos: aspectos: la pena del delito delito culposo culposo €s con frecuenci frecuenciaa de naturaleza naturaleza distinta distinta -yno sólo "menos grave"-, grave"-,
"Si alguien alguien se escandalü:aTa con esta hipctática hipctática solución, solución, no tendrá. en cuenta que el {inalismo tiene consecuencias sustancialmente equivalen. les" 6.
que la del delito doloso;por doloso;por otra parte, hoy la doctrina doctrina discute discute igualmente igualmente si el error de prohibición prohibición evitable debería debería conducir conducir a una atenuación atenuación obligatoria de la la pena o meramente meramente facultativa. Sobre esto, cfr. también también Francisco Francisco Muñoz Conde,
5 Carlos S. Nino, La La pequeña histeria del dolo y el tipo, LL, 1972, t. 148, ps. 1063y siguientes.
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La conclusi conclusión ón de Nino Nino es, sin embargo, embargo, falsa; falsa; porque porque si se sanciona ciona la punibilid punibilidad ad de cualq cualquie uierr tipo tipo penal, penal, también también en su realizarealización culposa (numerus puedee negar negar a las misma mismass conseconse(numerus apertus), apertus), se pued cuen cuenci cias as prác prácti tica cass con con la teoría teoría del del dolo dolo que que con con la teorí teoríaa de la culpab culpabilid ilidad. ad. Esto Esto es cierto cierto.. Pero Pero se amplia ampliaría ría la punic punición ión en el ámám bito del error de tipo, más allá de lo que pretenden estas dos teorías. La teoría teoría de la culpab culpabilid ilidad, ad, en efecto, efecto, nunca nunca ha propuesto propuesto la punipuni bilidad del error de tipo "evitable" respecto de todos los delitos (como debería debería suceder, suceder, para que la sugerenci sugerenciaa de Nino Nino fuera fuera acertada). acertada). Tanto Tanto la teoría teoría del dolo dolo como como la la teoría de la culpabi culpabilida lidad d han nacido nacido en un sistema sistema de imput imputaci ación ón de la imprud imprudenc encia ia que es más más restrin restrin-gido gido que el del delito delito doloso. doloso. La propues propuesta ta de Nino Nino llevaría llevaría a am pliar el ámbito de imputación de la imprudencia con relación a lo que ambas ambas teorías, teorías, por sí mismas, llegaron llegaron a propo proponer. ner. En modo modo alguno alguno,, entonc entonces, es, "el finalis finalismo mo tiene tiene consec consecuen uencia ciass sustanc sustancialm ialment entee equiva equivalen lentes" tes",, en el ámbit ámbito o de la teorí teoríaa del error error,, que que las que deriv derivarí arían an de intr introdu oducir cir un sistema sistema de numerus numerus aperaperimputación del delito imprudente. imprudente. tus de imputación Empero Empero,, la inadv inadvert ertenc encia ia de Nino Nino es de suma utilidad utilidad para para concontrovertir trovertir una crítica de filosofía filosofía política que se-dirige se-dirige con alguna alguna frecuencia cuencia (y ligereza) ligereza) contra la teoría de la culpabil culpabilidad, idad, especialmenespecialmente en el ámbi ámbito to hispano hispanohab hablan lante: te: el argum argument ento o de que que la teoría teoría de la clilp"bilidad clilp"bilidad opera con una una ficción de culpabilida culpabilidad d en el delito delito doloso, al conformarse conformarse con una consciencia sólo sólo potencial, y no actual, de la contrar contraried iedad ad al derech derecho, o, lo que que sería visto visto como como contra contrario rio a un derecho penal liberal. Pues Pues bien; bien; un argument argumento o de filoso filosofía fía políti política ca sólo sólo podrí podríaa ser confro confronta ntado do con los los resulta resultados dos polític político-c o-crimi riminal nales es de una determ determiinada nada teoría, teoría, y no con las las definicio definiciones nes de los axioma axiomass del sistema sistema dogmát dogmático ico.. Por consiguie consiguiente nte,, si, en el plano plano de las consec consecuen uencia ciass prácticas, la teoría de la culpabilidad no puede producir consecuencias sustan sustancial cialmen mente te releva relevante ntess frente frente a la teorí teoríaa del dolo, dolo, dent dentro ro de un sistema sistema de numerus apertus de delitos culposos, y el sistema de numerus numerus apertus, apertus, como tal, no lesiona lesiona principio principio alguno del dereque sea su inconvenien inconveniencia.-, cia.-, tB.mpoco tB.mpoco cho penalliberal-cualquiera penalliberal-cualquiera puede residir lesión alguna a los principios del Estado de derecho en la circunst circunstanc ancia ia de que que la teoría teoría de culpa culpabil bilida idad d produz produzca, ca, vistas vistas las desde desde los efecto efecto práctic práctic y según las defini definicio cio de los
SlSTc;:\1A SlSTc;:\1A
DE LA TEORÍ TEORÍA
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DEL ERROR ERROR
axioma axiomass (el lengu lenguaje aje)) del "siste "sistema ma tradic tradicion ional", al", un numer numerus us clauclau"delitos culpos culposos", os", para para el error error de tipo evitabl evitable, e, y un !'.ume. sus de "delitos para el error error de prohibición evitable. rIlS apertus, para
n. La
vaguedad del punto punto central central de la discusi discusión ón
De todos todos modos, modos, el determ determina inarr si las las teoría teoríass del dolo dolo y de la cul pabilidad llegan a consecuencias realmente distinta distintas, s, aun en un un sistema tema de numerus delitos culpos culposos, os, requer requeriría iría discut discutir ir numerus clausus clausus de delitos más de cerca cerca los proble problemas mas de lengu lenguaje aje que que se ocultan ocultan detrás detrás de la expresión: error de prohibició aparentem tement entee descri descri-prohibiciónn evitable, evitable, que aparen be el centro del conflicto, quiero decir: el único único caso caso en el que hay
consecuenci consecuencias as prácticas prácticas diferentes diferentes.. Me intere interesa sa demost demostrar rar pues, pues, ante ante todo, todo, como modo modo de relati relativi. vi. zar los alcance alcancess reales reales que hoy hoy en día creo ver ver produc producido idoss por las disput disputas as de las las "teorías "teorías del erro error" r" -de cuya cuya aplicació aplicación n son un un ejem plo los cuatro capítulos que conforman este libro-, la poca seguridad que ofrece ofrece la fórmula: fórmula: error-de prohibición-evitable, por la la alta alta ambigüedad ambigüedad que ocultan ocultan sus tres términos. términos. Dado Dado que no hay ningun ningunaa seguri seguridad dad sobre sobre el modo en que cada cada teoría teoría tratar trataráá a un caso caso como como de error, o cuán cuándo do calific calificará ará a éste éste como de prohibición, y no de tipo, o, sobre todo, cuái1do cuái1do lo llamará e v i.
ta ble , cualquiera de las las dos teoTÍas básicamente enfrentadas -así co-
odalidades derivadas derivadas de cada un a me t2.mbién c1..!alqu.ierade las dos m odalidades
de aquéll aquéllas: as: las llamadas llamadas teoría limitada del dolo y teoría teoría limitada de la culpa culpabil bilida idaddpuede puede llegar llegar a las consecu consecuenc encias ias de la teor teoría ía opuesopuesta, utiliza utilizando ndo la falsill falsillaa más adecua adecuada da para para llegar llegar a eso en el caso caso concreto. Asi, los tres tém inos tienen su form a de falsificación: error,, por la falta falta total total de criter criterios ios firmes firmes para para resolv resolver er el 1) el error problema paralelo al del dolo eventual, en el ámbito de la consciencia de la antijuridicid antijuridicidad; ad; 2) la caEf caEfi~a i~aci cién én del del obje objeto to sobr sobree el cual cual reca recaee el error error como como por la amplia amplia textu textura ra que que permite permite el "de prohibición" o "de tipo", por proble proble~3 ~3.. del e :rro!'sobre elem entos nonnativos del tipo y su opues-
to: "error de subsunción subsunción 'l ; 3) finalm finalmen ente te,, extrem
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A Límites
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entre error y y consciencia eventual
a) La cuestión ante una teoría del dolo "estricta".- Tradicionalmente nalmente se mce que la teoría de la culpabilidad culpabilidad amplió el ámbito de la punición punición en comparación comparación con la teoría del dolo, al convertir convertir en punible todo error de prohibición evitable. Muchos vieron en esto, incluso, una ventaja politico-criminal de esta teoría, porque con ella ella quedarían colmadas colmadas las lagunas lagunas de punibilidad nibilidad que se producirían producirían con la la teoría del dolo, en los casos de error de prohibición evitable de delitos que carecen de tipo culposo. ¿Es verdad, sin embargo, embargo, que la teoría del dolo tendría tendría que llegar a la impunidad? Aparentemen Aparentemente, te, no quedaría quedaría para ella otra salida. Que el error fuera de tipo o de prohibición, o evitable o inevitable, no cambiaría en nada la conclusión: conclusión: falt a de dol o. Si se trata de un delito sin forforma culposa -por ejemplo, ejemplo, la mayor mayor parte de los delitos delitos de funcionafuncionarios-, la consecuencia consecuencia tendría tendría que ser la absolución. absolución. Pero este razonam razonamiento iento tan sencillo sencillo parte -sin demostrarlodemostrarlodel presupu presupuesto esto de que haya haya verdaderamente verdaderamente un error, y que este presupuesto de hecho sea realmente de apreciación indubitable en el procesojudicial. Para que se comprenda comprenda mejor la cuestión, cuestión, hágase de cuenta cuenta que el carácter carácter "de prohibició prohibición" n" de este hipotétic hipotético o error y su calificació calificación n comoevitables comoevitables fueran, fueran, de por sí, no cuestionabl cuestionables, es, porque porque si ocurre que -en -en el mismo mismo delito delito funcionario, funcionario, sin tipo culposo culposo-- se tratara tratara de un error "de tipo" tipo" o "inevitabl "inevitable" e" la consecuenc consecuencia ia sería la impunidad, de nuevo, para cualquier teoría. Ahora, es muy dificil que, en el caso concreto, concreto, uno tuviese tuviese que enfrentarse enfrentarse a un "estado "estado de consciencia" consciencia" que que pudiera ser calificado de modo indudable indudable como"error", especialmen especialmente te en el ámbito de la conscienci conscienciaa de la antijuridi antijuridicidad cidad,, donde el objeto objeto de conocimien conocimiento to tiene un grado de abstracción abstracción mucho más alto que en la confusión confusión sobre objetos objetos (aparentemente (aparentemente)) tan concretos concretos como "hombre", "hombre", "cosa", "cheque "cheque sin fondo";es decir, en comparación comparación conel error de tipo. Por consiguiente, consiguiente, los estrechos estrechos límites que existen existen en una causa penal para la apreciación de las circunstancias de hecho, conducirán a admitir casi siempre una consciencia insegura, o, si no, algo me-
SISTE:.tA SISTE:.tA
DE LA TEORfA TEORfA DEL ERROR ERROR
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una oscura consciencia sobre la posibilida posibilidad d de que un observador observador objetivo objetivo imparti impartiera era un juicio de ilicitud sobre el hecho hecho que quería quería cometer. cometer. Posiblement Posiblemente, e, estos estados estados de consciencia consciencia terminen terminen siem pre, en los hechos, presumidos por los jueces, más que demostrados por los fiscales. Los límites de condiciones de punibilidad que esta blecemos los juristas son, en gran parte, hipótesis no verificables. A su vez, vez, las teorías teorías del dolo dolo event eventual ual -entre -entre sus extrem extremos os trabaron generalment generalmentee en el representacionista y ÍJoluntarista- se trabaron ámbito ámbito del conocimiento conocimiento de los elementos elementos del tipo. ¿Tiene dolo dolo el autor que dispara sobre la bola de vidrio vidrio de la muchacha muchacha del salón salón de tiro al blanco, en el caso Lacmann?; Lacmann?; ¿o el el menmgo que amputa amputa la pierna de su hijo para inspirar lástima, en el caso Loffier?; ¿o el camarada que dispara dispara a fin de salvar salvar a su amigo de las las garras del pupuma aparecido aparecido de improviso, improviso, en el caso Bockelman Bockelmann? n? Estas son prepreguntas guntas corrientes corrientes en los textos textos de estumo; estumo; la misma discusión es, en cambio, cambio, casi nula, en el contexto contexto de la consciencia consciencia de la antijuridiciantijuridicidad; y prácticamen prácticamente te siempre siempre se tendrá aquí las manos libres libres para sentenciar: "Dado "Dado que que el autor autor llegó a tener tener al menos menos una oscura consciencia, o una consciencia consciencia insegura. insegura. sobre la posibilidad posibilidad de l. prohibición de lo que hacía, hacía, asumió con dolo eventua eventuall la antijuridici antijuridicidad, dad, por no respet respetar ar le. coduda;abstente". nocida regla moral y juridica: ante la duda;abstente".
En pocas palabras: palabras: en el ámbito de la conscienci conscienciaa de 18.antij 18.antijuriuridicidad dicidad es aun más fácil que la discusión discusión en torno al dolo eventua eventuall sea ganada ganada por la teoría de la representación; cualquier sospecha, por menor menor que ésta sea, sobre la pcsibil pcsibilida idad d de ilicit ilicit\ld \ld,, ccr.duci ccr.duciria ria -aun para un partidar partidario io de la teoría teoría del dolodolo- a la punició punición. n. Quedaría pues un estrecho estrecho b) La teoría teoría del dolo "limitada"."limitada".- Quedaría margen para casos de errónea errónea conscienci conscienciaa cuyo carácter carácter de tal, tal, por lo manifiestame manifiestamente nte furibundo furibundo del error, estuviera estuviera libre de t.odasost.odasos pecha, de tal modo que tuviese que conducir a una impunidad (su puestamente) no deseada. Es posible que sea ese estrecho estrecho margen el que dio cabida cabida al nacimiento cimiento de la teoría limitada limitada del dolo, es decir, a una pequeña pequeña co-
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SISTEMA DE LA TEORíA
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pun ida d por falt a de dolo ya no sería invocable invocable si el supuesto supuesto error fuer a "inc omp atib le con una san a intu ició n sobr e lo just o y lo injuspalabra, una solución solución para para colmar el vacío vacío de to"; es decir, en una palabra, punibilidad que uno no estuviera dispuesto a admitir. En nuestro país rigió de hecho una una modalidad modalidad también limitada limitada de'Ia teoría teoría del dolo. dolo. La doctrina argentina argentina tradiciona tradicional, l, en efecto, efecto, fuertemente fuertemente influída influída por la obra de Carrara, Carrara, partió partió de una definición de doloque, en las palabras, palabras, se adscribiría adscribiría a la teoría del dolo: dolo: "la voluntad voluntad de realizar realizar un acto que se conocecontrario conocecontrario a la ley"; pero, si la razón por la cual faltaba faltaba ese conocimient conocimiento o era un "error de derecho" derecho" se penaba igualmente igualmente por dolo, según una interpretac interpretación ión posible entre el arto 20 del Código Civil y el arto 34, inc. 1, del Código Penal, que era poco compat compatible ible con el principio principio de culpabilidad, culpabilidad, también también aceptado aceptado explícitamente explícitamente comouno de los fundament fundamentos os del sistema. Podríamos Podríamos calificar pues a esta teoría --{jue siguieron siguieron firmemente Soler, Soler, Núñez, Núñez, Fontán Fontán Balestra, y otros otros más-, comouna teoría (muy) limita limitada da del dolo, que, en apariencia, restringe restringe aun más que la teoría de la culpabilid culpabilidad ad las lagunas de punibilidad punibilidad por error de prohibición; prohibición; ¿cómo?: no admitiéndolo nunca. La queja de los tradiciona tradicionalistas listas argentinos argentinos en favor de la teoría "clásica" "clásica" del dolo,desoía entonces, entonces, en realidad, realidad, que lo más "clásico" de esta teoría era el no respeta respetarr su propio concept concepto o de dolo. dolo. Pero esto esto era, era, a su vez -como -como dije-, dije-, sólo sólo en apari aparienc encia. ia. ¿Por ¿Por qué? Porque cu a.l1d o a la jurisprudenc jurisprudencia ia y doctrina doctrina tradicionale tradicionaless se les presentaba presentaba un caso que, desde el punto de vista de la justicia justicia material, material, debía quedar impune, los errores "de derecho" derecho" eran eran mágicamente camente convertidos convertidos en lo que que se llamó -tambié -también n esto, según según las distincion distinciones es de CarraraCarrara- error de derecho "extrapenai "extrapenai", ", y -nunca se supo supo bien bien por por quéqué- ésto éstoss eran eran anal analog ogad ados os,, a su vez, vez, a los los errores "de hecho", excluyentes del dolo. En conclusión, conclusión, un partidario de la teoría teoría del dolo siempre podría dría -si -si nos alejamos alejamos de la deli delincu ncuenci enciaa de manual manual y nos atenemos a un casoreal- evitar evitar la impunida impunidad: d: - o bie bienn neg!?nd neg!?ndoo el erro errorr y af!-rmando una conscienci conscienciaa incierta incierta suficiente suficiente para el doloeventual, doloeventual, - o bien bien -ante -ante la hipót hipótesi esiss muy extrem extremaa del erro errorr indiscut indiscutii ble- recurriendo teoría limitada del dolo.
Los raros raros casos restantes restantes en los cuales cuales l::lintui l::lintuición ción valorativa valorativa lo motive a uno hacia la impunidad, impunidad, la cuestión cuestión será fácil para para la teoría del dolo: dolo: aquí s( habría un error excluyente del dolo. En pocas palabras: - la teo teorí ríaa del dol dolo o evitaría evitaría la impunidad impunidad penando penando por dolo
eventual, o, -
acogiéndos acogiéndosee a una una modalidad modalidad '1imitada", '1imitada", negándole eficacia
al error de prohibición "directo". Sólocuando la impunidad impunidad pareciera pareciera la solución solución valorativ valorativamente amente adecuada adecuada se reconocería reconocería un error y se aplicaría aplicaría la teoría estricta del dolo: falt a el dolo . Se puede decir, por cierto, que esta teoría es poco consecu consecuente; ente; pero no que, en su aplicación concreta, conduzca realmente a las consecuencias que en apariencia tendrían que derivar derivar de ella. ella. B. Límites entre error "de tipo" y y "de prohibición"
Si el "salto "salto dogmático" dogmático" tiene tiene que ser dado a la inversa, es decir, no desde la teoría teoría del dolo dolo hacia la punición, punición, sino desde desde la teoría de la culpabilidad culpabilidad hacia la impunidad, impunidad, los límites límites difusos difusos que permitirían aquí una opción opción libre libre de atadur::ls, atadur::ls, rodean los otros dos ténniténninos de ia expresión error de prohibición evitable; es decir, suponiendo ya ya que haya error, error, una pregunt preguntaa girará girará en torno torno de cuándo cuándo se tratará de un error sobre la prohibici6n y n o scbr-z el tipo, y la otra, partiendo de la base de que sea de prohibición, cuándo será considerado evitable. Téngase Téngase en cuenta cuenta que aquí hay que imaginarse imaginarse a un juez juez que partiera de los axiomas de la teoría de la culpabilidad. La primera primera cuestión cuestión (la de cuándo cuándo se trata de un error de prohi bición) tiene dos aspectos; por un lado, la extensión del ámbito del error de prohibició prohibición n es mayor o menor, según la solución solución que se dé erior sobre sobre los elemen.tos elemen.tos del tipo de justi justifica ficación; ción; por otro, al erior otro, tam bién es mayor o menor -en otro sentido-, según dónde quede el lí'""; .•.00 •.•.•..•.. 0 el ,.".....•. .., ;ri" s;'7"":;(.;,.., •.•;/.. •... ,...~., .•.",.1".r.•..• " s " ;" ;" ,.1•.•1 , . 1 e _ h~A "'''' '••.• '1.••..•••..•• ..., ••..•••.•.•••. . •••.•.•••.•••.. • ••.. t'~...,tJ.• b•.••• ~ • • • •..••.• .. • .• ., • ~ ...• . ~ " ¡Q
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lo del hecho, y el juicio juicio de valor propio propio de la antijuridi antijuridicidad cidad.. a) E l error sobre presupuestos de la justificación.justificación.- Lo primero fue el centro del deba limitada de la culp~-
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bilidad. Si, como lo entendían Welzel y Kaufmann, el contenido del dolo se restringe restringe a la voluntad voluntad de realización realización del tipo objetivo, objetivo, un error sobre los presupue presupuestos stos de las causas de justific justificació ación n tenía que conducir conducir a los efectos del error de prohibición prohibición.. El autor ya no tendría aquí un error sobre lo que hace, sino sobre si lo que hace está Los autores autores penalistas penalistas argentinos argentinos más conocidos conocidos pro hib ido o n o. Los -Enriq -Enrique ue Baciga Bacigalup lupo o y Eugeni Eugenio o R. Zaffa Zaffaron ronii- se adhiri adhiriero eron n en principio a este modelo del-digámoslo así- "finalismo clásico". Contra Contra esta versión se alzó la teoría limitada limitada de la culpabilidad, culpabilidad, que -quizá -quizá por ser menos menos distante distante en sus consecuencia consecuenciass prácticas prácticas de la teoría del dolo, en comparación comparación de lo que estaba la teoría estricta tricta de la culpabilida culpabilidadd- nunca nunca dejó de ser la posición posición mayoritari mayoritaria, a, y, al menos hoy,en que la teoría teoría de la culpabilidad culpabilidad es patrimonio común de la dogmática dogmática alemana alemana y española, española, es claro que la versión Ii. mitada mitada domina domina la discusión: discusión: el error sobre sobre los presup presupuesto uestoss de una
causa de justif justificaci icación ón tendr(a tendr(a que ser tratado con los efectos efectos del error de tipo. Para esta solució soluciónhabría nhabría hoy en en día día -al menos- tres caminos: caminos: 1) partir de la teoría de los elementos negativos del tipo; 2) partir partir de una una diferencia diferencia entre tipo y justificaci justificación, ón, pero tratando tando al error sobre el tipo tipo permisivo permisivo comosi fuera de tipo; tipo; 3) partir de una teoría €strictament¿ "personal" del ilícito, ilícito, y ad.."11itir el funcio funcionam namien iento to de la norma norma permis permisiva iva ya en cuanto el autor cree que está justificado.
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primera 1) La teorla de los elementos negativos del tipo.- La primera solución solución respon responde de a la conocida conocida teoría teoría de los elementos elementos negativos negativos del tipo. Si el tipo se compone no sólo de los elementos elementos "positivos "positivos"" comunes comunes -el matar a otro, en el homicid homicidio; io; el apoder apoderarse arse de una cosa mueble mueble ajena, en el hurto; etc.-, sino también, también, "negativamente "negativamente", ", de las condiciones condiciones de la justificació justificación, n, entonces, entonces, todo error sobre los elementos elementos del tipo objetivo objetivo de una causa de justifi justificació cación, n, de una norma "permisiva", "permisiva", son ya, de suyo, errores errores de tipo excluyentes excluyentes del dolo. El finalismo finalismo tradicional tradicional combatió combatió esta solución solución sobre la base de que no puede ser valorativament valorativamentee de idéntico idéntico contenido contenido el saber que se mata mata a una mosca, que el saber que se mata a un hombre en
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diferenci nciaa según según la cual cual se tendría tendría que derivar derivar leg£tima defensa, difere
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también también una consecuenc consecuencia ia distinta para el error que conduce conduce a desconocer conocer que se mata a' otro, que para para quien lleva a creer que se lo mata en legítima legítima defensa. defensa. Esta objeción objeción de Welzel Welzel tiene tiene realmente realmente efecto; efecto; ninguno ninguno de nosotros sotros siente lo mismo ante la persona que mata mata a otro sin saberlo, que ante la que lo mata mata consciente conscientemente mente,, aunque aunque haya sido porque porque pensó que el otro iba a agredirlo. Sin embargo, embargo, de esa intuición intuición valorativa valorativa diferencia diferenciadora dora no tentendría por qué derivarse derivarse necesariamen necesariamente te una calificación calificación del error como "de prohibi prohibición" ción";; podría ser también que esta modalidad modalidad de errores "de tipo" tipo" merecier merecieraa un tratam tratamien iento to más riguroso riguroso sólo sólo para para el juicio de evitabilidad: el saber saber que se mata mata a otro sería un motivo motivo suficiente suficiente para extremar extremar recaudos recaudos que no habría habría por qué tomar tomar si lo único que que se sabe sobre el hecho hecho es que se mata a una mosca. mosca. De todos modos, modos, la tensión entre la teoría de la culpabili culpabilidad dad se puede puede resol resolver ver -a mi juicio juicio-- por la la disdisestricta y la limitada no se cusión cusión teórico-sistem teórico-sistemática ática sobre un concepto de ilícito ilícito dualista (tipo y antijuridic antijuridicidad) idad) o monista monista (teoría (teoría de los elemento elementoss negativos negativos del tipo). tipo). La cuestión reside en saber si es político-cri político-criminal minalmente mente más convenient convenientee tratar a este error conunos efectos, o con con otros otros '.
2) La tesis del tratamient tratamientoo "ana16gico" "ana16gico"..- La aceptación actual de los efectos efectos de la teoría teoría de la culpabilida culpabilidad d "limitada" "limitada" obedece obedece más bien a la opinión de que decidir el sistema de la teoría del error, según se considere correcta a la teoría de los elemento elementoss negativos negativos del tipo, o incorrec incorrecta, ta, en el ámbito del ilícito, ilícito, es utilizar un criterio criterio pu. ramente ramente "conceptua "conceptualista lista"" para resolver una cuestión cuestión de políticapolíticacrirninal. En este sentido, sentido, la formulación formulación moderna moderna de la teoría teoría limitada limitada de la la culpabilida culpabilidad d parte de mostrar mostrar las analogías analogías que tiene tiene el error error sobre presupu presupuestos estos justificant justificantes, es, tanto con el error de prohibición, por un lado, como con el error de tipo, por otro. Así, se dice que, que, des7 La ingeniosa ingeniosa teoría de Zaffaroni de la "tipicidad "tipicidad conglobante", conglobante", como grado de anáiisis anáiisis intermedio entre tipicidad y anlijuridici anlijuridicidad dad (Tratadu, (Tratadu, t. n J , ps . 196 y ss.), no produce, produce, en este sentido, ningún cambio, porque trata a los errores errores sobre las condiciones de la "atipicidad conglobante", conglobante", igualmente como errores sobre la antijuridicidad (ibidem), con lo cual la modificaci modificación ón que propone carece de todo
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de cierto cierto punto de vista, vista, se trata de un caso análogo al error de pro hib ició n, porque porque el autor, al saber que realiza realiza el tipo (que (que mata a otro, por ejemplo), ejemplo), ya conoce"algo" que para el derecho no es indi fere nte y que aquello que conocedebe producir la denominada "función de llamada" de toda acción dolosa: sugerirle al autor que debe no realizar esa conducta; pero que, desde desde otro punto punto de vista, vista, este error es similar similar al error de tipo, porque el autor se comporta comporta de modo "fiel al derecho":'1a motivación que ha conducido a la formación del dolono dolono se basa en una falta de actitud actitud juridica juridica sino en un examen descuidado de la situación" 8. En esta supuesta "tensión de analogías", se ha impuesto en los últimos años la idea de que el error de prohibición sobre presupuestosjustificantes tosjustificantes debe ser tratado como si fuera un error de tipo (teoría limitada limitada de la la culpabil culpabilidad idad); ); una cierta analogía analogía in bonam pa rte. 3) La teoría teoría de la exclusi exclusión ón del ilícito ilícito doloso, doloso, a pesar pesar del error.- A las mismas mismas consecuenc consecuencias, ias, pero sobre sobre la base de un punto
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de partida partida notoriamente extraño a los dos dos criterios enunciados, conduce la teoría teoría del "injusto "injusto persona personal" l" -diría yo ''bien bien fmalista fmalista"-, "-, desarrollada sarrollada que sea de un modo absolut absolutament amentee subjetivis subjetivista, ta, comolo propone Diethart Zielinski 9. Zielinski Zielinski parte parte de la base de que así como la voluntad voluntad de realirealizar ei tipo (doio)ya fundamenta fundamenta la realización realización del respectivo respectivo tipo doloso, doloso, aunqu aunquee el autor sólo por un grosero grosero error haya creído que que ccncuITÍan las circunstancias circunstancias del tipo (ej., (ej., cree cree que dispara contra un hombre hombre y se trata en rigor rigor de un animal tendido tendido en el bosque bosque [tentativa [tentativa inidónea, inidónea, punible]), así también también la voluntad voluntad de actuar actuar so bre la base de los presupuestos de una causa de justificación tiene
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Lehrbueh eh des Strafrechts Strafrechts,, Al/gemeine Al/gemeiner r Thil,Dune. 8 Hans-Heinrieh Jeseheek, Lehrbu & Humblot, Berlin, 3 ' ed., 1978, p. 37 5 (existe traducción española de Santiago ker & Mir Puig y Francisco Francisco Muñoz Conde, Tratado Tratado de derecho penal, Bosch, Barcelona, 1981, p. 636). Ver, por lo demás, sobre teda este tema, el ~ 41, III, ps. 37 2 y ss. del original, y 632 Y ss. de la traducción. Bajo el nombre, propuesto en el texto, de C : t r a_
tamiento tamiento analógico", analógico", agrupo en verdad verdad -sin
otras matizacio matizacionesnes-
diversas diversas líneas
de fundamentildóti, qu e no es pr;;dso pr;;dso diferenciar diferenciar aquí; al respecte respecte,, c fr . Jtl~~obsJ Strofrecht, Allgemeiner Thil,Walter de Gruyter, Berlin.New Berlin.New York, 1983, lJ142 Y ss. 9 Diethart Diethart
Zielinski, Zielinski, Ha,ndlu Ha,ndlungs ngs--
und Erfolgsu Erfolgsunwe nwert rt
im Unrech Unrechtsb tsbegr egriff iff,,
Duneker & Humblot, Berlin, 1973 (existe traducción traducción castellana de Marcelo A.San-
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que hacer operar el precepto precepto permisivo, consecuentemente, con toda la fuerza que tiene la representación representación de los elementos elementos de la norma prohibitiva. . No rma pro hib itiv a y precepto permisivo se comportan así como fenómenos fenómenos absolutamen absolutamente te paralelos, paralelos, cuya operativida operatividadd depende depende siempre siempre de aquella representación representación que ha tenido el autor acerca de lo que sucede; es decir, acerca de los presupuestos de la norma y del pre cep to pe rmi sivo , re
su
extensión.
¿Actuó ¿Actuó el autor, subjetivament subjetivamente, e, sobre la base de las circunstan circunstan-cias que dan lugar a la legítima defensa? defensa? Sí, pues, entonces, entonces, el precepto permisivo permisivo concurre, concurre, y se entrecruza entrecruza con la norma prohibitiv prohibitivaa del mismo mismo modo modo que el el error al revés -en la tentativa tentativa inidóneainidóneadeja intacta, efectivamente, la infracción a la norma. Póngase Póngase el siguiente caso: el autor autor cree que que dispara contra contra un hombre que está subido subido a un árbol; se trata trata en Í'igor de un gorila, pero el autor cree, además, que ese mono, al que cree un hombre, va a matarlo. matarlo. Así como su representaci representación ón de la acción de matar matar a un hombre constituye constituye al hecho, efectivament efectivamente, e, en una acción acción de homicidio(tentado), cidio(tentado), así también su representac representación ión de la acción de defendefensa constituye constituye a esa acción acción de homicidio homicidio en una acción acción de legítima defensa. Conclusión: aun el error de justif justificaci icación ón evitable; evitable; pOi' más evita ble que sea (:¡ por más error que de verdad verdad es), conduce a la efectiva justificación del hecho. De aquí aquí parecería parecería que la tesis de Zielinski Zielinski no trata tanto de la teoría del error comotal, como de la teoria teoria del ilícito ilícito.. Y,en realidad, realidad, Disvalor de acción y de es así. Su obra, precisament precisamente, e, se denomina denomina Disvalor resultado resultado en la teoría teoría del ilícito. ilícito. Pero Zielinski Zielinski parte de la base de que la justificaci justificación ón atribuída atribuída a pesar del error (o mejor: mejor: precisamenprecisamente porque el autor cree que concürren los presupuestos presupuestos de la justifijustificación) cación) impone impone también el análisis análisis de si el autor cumplió, o no, no, con el denominado " d G b e r d e : e::ame.l. ¿Hizo el el autor una comprobación cuidadosa acerca de que COIlcurriera.'1circunsta curriera.'1circunstancia nciass justificant justificantes es (error inevitable), inevitable), o no lo hizo hizo (error evitable)? n.
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Si lo hizo, no queda queda ningún remanente para el ilícito: ilícito: el autor autor está definitivamente definitivamente justificado. justificado. Si no lo hizo, subsiste subsiste una infracinfracción al "deber de examen" examen" que conduce a las reglas del delito imprudente (culposo). En síntesis, síntesis, el error sobre presupuest presupuestos os de justifi justificació caciónn n o e x cluye el dolo, pero sí excluye su ilicitud, porque la voluntad de actuar sobre la base de las circunstancia circunstanciass justificant justificantes es excluye excluye la antijuridicidad del dolo (justificación). Esta conclusión es idéntica, sea el error evitable, evitable, o inevitabl inevitable. e. Pero si es evitable, evitable, reaparecerá el ilícito propio no del dolo, sino de la imprudencia (por infring infringir ir el "deber de examen"). Conclusión Conclusión:: el error de prohibición prohibición "inevitabl "inevitable" e" ya justifica justifica sin más; el "evitable "evitable"" justifica justifica el dolo,pero deja subsistente subsistente una imprudencia nojustificada 10. Entonces, así se llega también, en las consecuencias prácticas, a la teoría de los elementos negativos del tipo, desde el punto de vista del ilícito,y ilícito,y a la teoría teoría de la culpabilidad culpabilidad "limitada", "limitada", desde el punto de vista de la culpabilidad. Para volver volver ahora ahora a nuestro nuestro problema problema de la relatividad de las "construcciones" sobre la teoría del error, dado que la teoría limitada de la culpabilid culpabilidad ad tratará a este error como si fuera de tipo, la falsilla falsilla de la fórmula vuelve vuelve a ser aquí la que vale para la teoría del dolo; dolo; en manto la consecuenc consecuencia ia de la impunidad impunidad o la pena del delito delito culposo aparezcan aparezcan corno una solución demasiado benigna, el autor dificilmen dificilmente te habrá actuado -según -según el "juez" "juez" de nuestro nuestro caso- sin abrigar abrigar alguna alguna "duda" "duda" de que, acaso, la víctima no estaba estaba por agredirlo de verdad, verdad, como a él le parecía; entonces, entonces, esta duda ya fundaría de nuevo, si así hace falta, las consecuencias correspondientes al tratamiento tratamiento por dolo eventual.
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Si, en cambio, nuestro nuestro juez imaginario imaginario sostiene sostiene la teoría de la culpabilidad "estricta", y, por eso, el (hipotético) error no puede ser tratado tratado comode tipo, la alterna alternativa tiva será ésta: si "hace "hace falta" falta" condenar, no hay problema, problema, hay error (de prohibició prohibición) n) evitable; si esta consecuenc consecuencia ia le parece parece muy grave, seguramente seguramente encontrará encontrará este error cornoinevitable.
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10 Sobre
todo esto, Zielinski, Iug. cit., ps. 244 y ss., y 230 Yss. (de la versión
DEL ERRO ERROR
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' ! i J i El error sobre los elementos "normativos" d~l tipo.- Si hasta aquí vimos vimos algunos algunos ángu ángulos los de indefinic indefinición ión entre las teorías del error, qué decir acerca de la 'futin.ciQ!),JmtreerroI-p 'futin.ciQ!),JmtreerroI-pee tipo respecto respecto de un elemento elemento altamente "llQID1atiy "llQID1atiy_o~, _o~, y el error que reside lisa y llanamente llanamente en la valoración valoración de la circunstancia circunstancia de hecho hecho que es fundamento del tipo: el llamado problema del "euor...tiesub s ullción". La dificu dificultad ltad -ya -ya muy conocida conocida,, aunqu aunquee aún no resuelt resueltaa- reside en esto: La distinción distinción entre ilícito ilícito y culpabili culpabilidad dad presupone. presupone. necesa."Íanecesa."Íamente una delimitaci delimitación ón entre objeto de la valoración valoración y valoración del objeto, lo que implica, implica, también, una diferencia diferencia entre dolo y conciencia de la antijuridicidad. Pero Pero esta esta delimita delimitació ciónn -necesar -necesariam iament entee existe existente nte-- nun nunca ca es realizable realizable con segurida seguridadd en el caso concreto, precisame precisamente nte porque porque ningún ningún hecho puede puede ser percibido percibido comotal sin un contenido de significación nificación;; es decir, sin una referencia referencia al valor. Meros "racta" en en sí, no existen, existen, o, al menos, no son representa representables bles intelectua intelectualment lmentee corno tales tales síntomas síntomas sensoriales sensoriales puros 11. Esto Esto es necesariamente necesariamente así, incluso incluso en los elementos tradicion tradicionalmen almente te denominado denominadoss "descripti"descriptivos". Aun el concepto concepto "hombre" comúnmente visto corno tan concre puede faltar por errores errores de un amplísimo espectro espectro desde lo más to, puede cercano cercano a los meros meros "faeta hasta lo más más abstracto abstracto y fraIlcamente V
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valorativo. El autor creyó que esa sombra en las malezas malezas era el ja-
balí anteriormente herido, y acabó con él; aquí nadie dudaría de la falta falta de dolo. dolo. Pero Pero también también puede puede ser -para -para usar usar un parale paralelo lo de ZielinskiZielinski- que el nazi nazi considere considere que un judío judío no es propiamen propiamente te un hombre, aunque participe de ciertos caracteres biológicos idénticos; esto se parecería mucho al llamado "error de comprensión" de Zaffaroni 12, pero, en cualquie cualquierr caso, ni sería un error de tipo, tipo, ni nadie estaría dispuesto dispuesto a considerarl considerarloo corno inevitable. Puede darse también un caso intermedio intermedio:: el autor dispara dispara a los antropoides antropoides extraterres extraterres-tres, de 3 m. de altura, altura, bajados bajados en Rusia, persuadido persuadido de que esos no no
11 Al respecto, cfr. Winfried Hassemer, Sobre las normas no J1.!r£dicasen el dePenal", 1989, ps. 1 y ss., esp. po. 9 y ss. (tradUCCIónde MarceloA. Sancinetti) Sancinetti);; muy agudamente agudamente en el tratamien tratamiento to del problema, problema, Zlehnskl, lug. CIt., ps. 114y ss.
recho, "Doctrina
alemana).
DE LATEOR!"
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son hombres; hombres; en este caso, también también los juristas juristas se trabarían trabarían en la más cerrada disc\lsión.
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Naturalmente, no me propongo resolver aquí el llamado problema del error de subsunció subsunción; n; sº19es seguro que no basta basta con valerse valerse de la expresión expresión error "de hecho", hecho", para para caracterizar caracterizar al error de tipo, porque ciertos errores ~~_~ificación tendrían que ser necesariamente errores "de tiPo", tiPo", si no se quiere quiere reduci~reduci~-efdoio efdoio'ala 'ala mera percepciónde cepciónde 'estímulos 'estímulos sensitivos sensitivos absolutame absolutamente nte incoloros, incoloros, comosi, en vez de hombre, hombre, dijéramos: dijéramos: "sombra oscura en las malezas", que, como toda percepción,ni percepción,ni está exenta exenta de un principio principio de conceptualiz conceptualizaación, ni ni se ajustaría ajustaría al contenido del dolo del delito delito de homicidio . • Tampocoayuda Tampocoayuda en nada la conocida conocida frase frase hecha de "valoración "valoración paralela ralela en la esfera del lego" 13, que parece parece muy gráfica, gráfica, pero que no nos dice dice qué tiene tiene que conceptualiz conceptualizar ar el autor autor para que haya haya tenido tenido dolo. En todo caso, el límite de valoración que haría falta precisar precisar no sería el de la "esfera del lego", lego", sino, sino, precisamente, precisamente, el punto de la "esfera deljurista" deljurista" por encima cual, el error, residiría residiría sólo en la encima del cual, objeto bien bien conocido,y conocido,y por debajo del cual residiría valoración del objeto en el objeto de la valoración valoración.. Si se piensa, piensa, además, además, en las leyes penales en blanco, blanco, o en el derechó derechó penal especial especial o accesorio, accesorio, aquí será casi imposible imposible establecer establecer dos campos distintos distintos entre comprensión comprensión del objeto objeto propio propio del doloy comprensión comprensión del objeto objeto propio propio de la consciencia del ilícito, Empero, Empero, si este problema problema es de dificil dificil delimitació delimitación n y no hay elemento del tipo tipo que no admita una gradación gradación en la comprensión comprensión de su significaciónsocial,desde significaciónsocial,desde lo más claramente claramente (casi) accesibl accesiblee a los sentidos, sentidos, hasta lo más abstracto, sólo compren comprensible sible por por una (alta) (alta) conceptual conceptualizaci ización, ón, entonces, entonces, ¿qué no podrá hacer un sostenedor sostenedor de la teoría de la culpabiiidad, culpabiiidad, si, dado el caso, considera considera que "tiene que absolver"? absolver"? En este caso, y salvo que el error se ubique claramente en el escalón más más alto de ese espectro, siempre podrá consirealización del sentido sentido o derar que al autor le faltó la voluntad de realización significación significación del supuesto de hecho típico necesario para el dolo; brevemente: calificará al error como "de tipo" (sobre un elemento normativo).
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Bien criticada criticada por Santiago Santiago Felgueras Felgueras en, El error de subsunci6n, de inmi-
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Si la situación situación de hecho hecho tiene que ser calificaciamuy calificaciamuy claramente claramente comoerror de prohibició prohibición, n, entonces, entonces, al juez de la teoría de la culpaculpa bilidad le quedará sólo la última y también muy poder:osa falsilla: ,
los vagos criterios que están dad.
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su alcimce para el juicio juicio de evitabilievitabili-
• C . El)'uicio sobre la "evitabilidad" Si nos hallamos hallamos ya bajo el doble presupuesto presupuesto iilcontrov iilcontrovertib ertible le de que se trate trate de un error, y de un error de prohibic prohibición, ión, quedará quedará todavía la vaguedad vaguedad deljuicio de evitabilidad. Muy ilustrat ilustrativas ivas son, a este respecto respecto,, las palabras palabras de Zaffaroni: Zaffaroni: "Poco claros claros son hasta hoy los criterio criterioss sobre la evitabilidad evitabilidad del error de prohibic prohibición ión,, La línea divisor divisoria ia entre entre el error error culpab culpable le y el inculpa inculpable ble queda en la penumbra" 14.
Pero, con esta apreciació apreciación, n, por correcta que sea, queda reconocireconocida también también la condena condena a la penumbra penumbra para para las teorías teorías del error error;; porque sin una línea divisoria clara para el juicio de evitabilidad, tampoco tampoco puede haber claridad claridad entre los efectos efectos prácticos prácticos reales de las "distintas" "distintas" teorías teorías del error. Es notable notable que los libros de texto texto dediquen dediquen decenas de páginas a la aguda presentación presentación de las teorías del error, error, hasta hasta refinnar refinnar que sólo talo talo cual cual es la correcta (o la más correcta), correcta), y que, sin embargo, embargo, prácticamente prácticamente carezcan carezcan de reglas reglas en la detenn detennina inació ción n del punto punto neurál neurálgic gico o de la discus discusión ión,, a saber: saber: cuándo un error de prohibición sería evitable, y cuándo inevitable, "Siempre "Siempre habrá que analizar analizar las particularida particularidades des
de cada cada caso --dice --dice
entre nosotros Zaffaroni- y será una gran cantidad de circunstancias, cu ya sola enunciación nos convencería de la imposibilidad imposibilidad de establecer una fórmula fórmula práctica práctica con validez validez general"
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Más adelante adelante Zaffaroni Zaffaroni propone propone tres reglas le: 14 'Iratadó, t. N,
lS [ciern, p. 218,
p. 216,
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A SAi'iCINETTI
SIST8MA SIST8MA
a) si el sujeto tuvo tuvo la posibilidad de conocer la antijuridicidad, es decir, si le era posible posible acudir acudir a algún medio idóneo idóneo de informaci6n; al tiempo del hecho, hecho, tuvo la oportunida oportunidad d de hab) si el sujeto, al cerlo, lo que dependerá del tiempo de que disponga para la decisión, reflexión, etc.; e) si al autor le era exigible exigible que concibiese concibiese la antijuridici antijuridicidad dad de su conducta, conducta, lo que que acontece acontece cuando cualquier cualquier sujeto sujeto prudente y conigual capacidad capacidad intelect intelectual ual que el autor, no hubiera tenido tenido motivos para sospechar la antijuridicidad. Es evidente que estas estas reglas reglas ni ofrecen ningu ninguna na claridad, claridad, ni están exentas exentas de controve controversia rsia comotales. La posibilidad posibilidad de recurrir a medios de información información la tienen prácticamente todos. La cuestión reside, en precisar en todo caso, ante qué estímulo el autor tiene que sentirse motivado motivado a la averi. averi. guación. posibilidades: y aquí existen básicamente dos posibilidades: información" general, general, con lo 0 bien se parte de un "deber de información" cual práctica prácticamente mente siempre siempre el error seria evitable (Zaffaroni (Zaffaroni en particular rechaza esta interpretación), interpretación), - o bien bien se requi requiere ere algún algún estímu estímulo lo dado dado al autor, autor, como, por ejemplo, algún grado de (al menos) oscura. sospecha sobre el c&áct t 3 1 . ' posibleme posiblemente nte ilícit ilícitoo del hecho, hecho, con lo cual el error error seria casi siemprE inevitable, a menos que se dé una situación situación que, de hecho, sería casi imposible distin~ dist in~.. .lÍr de la duda, de la consciencia consciencia inseguevitable seria seria necesariame necesariamente nte idéntico idéntico a lo ra, y, con ello, el eITOi~ evitable que la la teoria del doloestricta doloestricta trataria comodoloeventual. Entonces estamos de nuevo ante la misma solución concreta. Las otras dos regias regias de Zaffaroni Zaffaroni no nos ayudan ayudan mucho más: más: la del breve breve tiempo para para la información, información, porque si se trata de una hi pótesis de duda, la duda -por poco que sea el tiempo para informarse- ya debería debería motivar motivar al autor a la abstención abstención,, salvo los casos casos en que la L'l3Cciónponga en peligro otro valor jurídico (por ej., en la colisión de deberes); entonces, a excepción de este caso, si al autor le falto' t¡'emno n 1.....,.]....1 _ ...._-"-'0 do ' "'b u""c,',, ;nf(\7'mO"sCl v, ':¡Oh/) <...o _-"- •....•. " ' . ¡ . . , "'e"""'" : : lr lr ~ '''G, uCJ.lJetLa.l.lJ. tL. tL.! ! el -
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hombre hombre "prudente "prudente y con igual igual capacidad capacidad intelectual intelectual que el autor", porque pone en evidencia que la evaluación del caso -aunque Zaffaroni lo nieg es idéntic idéntic a lo que se hace hace en el delito impruden impruden
DE LA TEORÍA TEORÍA DEL ERROR
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te: el recurso recurso a la fórmula fórmula indirecta del homhe "prudente "prudente y cuidacuidadoso, con las las capacidad capacidades es del autor"; autor"; pero, por otra parte, parte, reconduce reconduce al "deber de examen" examen" o "de informaci información" ón" con la misma alternativ alternativaa antes antes esbozada: esbozada: si ese deber existe en abstracto, abstracto, (casi) todo todo error será evitable; evitable; si se requiere requiere de alguna alguna sospecha sospecha del autor concreto, concreto, (casi) (casi) todo error será inevitabl inevitable, e, y el que sea evitable sería idéntico idéntico a un dolo eventual eventual de la teoría teoría del dolo. dolo. En los hechos, hechos, s¿rá ineludibl ineludiblee un cierto grado de enjuiciamient enjuiciamiento o razón para que la ignorancia abstracto, y esta es la razón ignorancia crassa lleve aparejado un juicio de evitabilidad (culpabili (culpabilidad), dad), por más que ello esté esté expuesto, expuesto, desde el punto punto de vista vista teórico-norm teórico-normativo ativo,, a la conocida conocida objeción objeción de que un "deber de examen" examen" tendría tendría que remitir remitir ad infiinfideberes y reproche reproches, s, porque el juicio juicio de culpanitum a una torre de deberes dependería de nuevo nuevo de la infracción infracción a un deber, deber, es decir, decir, de bilidad dependería un ilícito 17. Ninguna Ninguna sociedad sociedad podría podría condicion condicionar ar la eficacia eficacia de sus normas fundamentale fundamentaless a una duda bien concreta concreta sobre la posibiliposibilidad de su infracci infracción; ón; pero, pero, si, a su vez, vez, el juic juicio io es nada más que abstracto, abstracto, renacerá renacerá de nuevo nuevo el principio principio error error juris juris nace!. nace!. O se sacrifica crifica una cuota cuota del principio principio de culpabili culpabilidad, dad, en beneficio de la prevención general, o se sacrifica la eficacia de la norma, en beneficiodel principio principio de culpabilida culpabilidad: d: una alternativ alternativaa que los juristas juristas penales de cualquier teoría sólo hemos hemos resüelto resüelto en apariencia. apariencia.
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En cualquier cualquier caso, es es seguro seguro que las "teorías "teorías del error", comotales, no ofrecen ninguna solución ñna1. Sólo constituyen constituyen una confrontación tación en la que predominan predominan diferencias diferencias de formulación más que de de conflictos reales. resolución de conflictos Detrás Detrás del enrolamie enrolamiento nto en una teoría o en otra existe sólo una fórmula fórmula de solución solución "lingüísti "lingüística", ca", sin que exista la menor seguridad seguridad
Acerca de esta aporía, y de los demás aspectos aspectos afines afines vinculados vinculados a la conscons17 Acerca ciencia ciencia de la antijuridici antijuridicidad, dad, cfr. el utilísimo utilísimo articulo articulo de Annin Annin Kaufmann, Kaufmann, E l C ó digo Penal argentino: arto 3 4, ine. 1 , y el error de prohibición, en Jornadas Jornadas InternaInterna(1971),, ps. 2C6 y ss. de la publicaci publicación ón de la cionales de derecho penal argentino (1971)
