UNIVERSIDAD DE GUANAJUATO DIVISIÓN DE DERECHO POLÍTICA Y GOBIERNO Curs Curso o Intr Introd oduc ucto tori rio o !r! !r! "! #!$s #!$str tr%! %! $n Ci$n Ci$nci ci!s !s Jur% Jur%di dico co P$n!"$s& D$r$c'o P$n!"& P!rt$ G$n$r!"& C!t$dr(tico) Dr& Jo$" L!r! S(nc'$* A"u#no) Rito L$r#! +$ndo*! S%nt$sis d$" "i,ro -D$r$c'o P$n!" d$" En$#i.o/ d$ G0nt$r J!1o,s Inicia hablando Jakobs que cuando hace referencia al Derecho penal del ciudadano y al Derecho penal del enemigo difícilmente aparecerán llevados a la realidad de modo puro, de un hecho delictivo cotidiano se mezclará al menos una leve defensa frente a riesgos futuros. or consiguiente, no puede tratarse de contraponer dos esferas aisladas del Derecho penal, sino de describir dos polos de un solo mundo o de mostrar dos tendencias opuestas, en un solo conte!to "urídico#penal. $al $al descripci%n revela que es perfectamente posible que estas tendencias se superpongan &n segu segundo ndo luga lugar, r, afir afirma, ma, debe debe acot acotar arse se con con carác carácte terr previ previo o que que la deno denomi mina naci ci%n %n 'Der 'Derec echo ho pena penall del del enem enemig igo( o( no en todo todo caso caso pret preten ende de ser ser peyorativa, pues al menos implica un comportamiento desarrollado con base en reglas, en lugar de una conducta espontánea e impulsiva. De ahí que aduce que la pena pena es coacci%n de diversas diversas clases, portadora portadora de la respuesta respuesta al hecho) el hecho significa significa una desaurorizaci%n desaurorizaci%n de la norma, un ataque a su vigencia, y la pena tambi*n significa que la afirmaci%n del autor es irrelevante y que la norma sigue vigente sin modificaciones, manteni*ndose, por lo tanto, la configuraci%n de la sociedad. &n esta medida, tanto el hecho como Ia coacci%n penal son medios de interacci%n simb%lica, y el autor es tomado en serio en cuanto persona+ pues si fuera incompetente, no sería necesario contradecir su hecho. in embargo, la pena tambi*n produce físicamente algo que implica que no se dirige contra la persona en Derecho, sino contra el individuo peligroso+ tambi*n se dirige #y sobre todo hacia delante, al futuro, en el que una tendencia a cometer hechos delictivos. de considerable gravedad podría tener efectos peligrosos para la generalidad.
De acuerdo con el autor, se denomina Derecho, al vínculo entre personas que son a su vez titulares de derechos y deberes, mientras que la relaci%n con un enemigo no se determina por el Derecho, sino por la coacci%n. -hora bien, todo Derecho se halla vinculado a la autorizaci%n para emplear coacci%n, y la coacci%n más intensa es la del Derecho penal+ en consecuencia, se podría argumentar que cualquier pena, o, incluso, ya cualquier legítima defensa se dirige contra un enemigo. &n principio, un ordenamiento "urídico debe mantener dentro del Derecho tambi*n al criminal, y ello por una doble raz%n) por un lado, el delincuente tiene derecho a volver a arreglarse con la sociedad, y para ello debe mantener su status como persona, como ciudadano, en todo caso) su situaci%n dentro del Derecho+ y por otro, el delincuente tiene el deber de proceder a la reparaci%n, y tambi*n los deberes tienen como presupuesto la e!istencia de personalidad, dicho de otro modo, el delincuente no puede despedirse arbitrariamente de la sociedad a trav*s de su hecho. ara ousseau y /icht todo delincuente es de por si un enemigo+ para 0obbes menos el reo de alta traici%n+ así se afirma que toda a persona se encuentra autorizada para obligar a cualquier otra a entrar en una constituci%n ciudadana+ quien no participa en la vida en un estado comunitario#legal debe irse+ lo que significa que es e!pelido 1o impelido a la custodia de seguridad2+ en todo caso, no hay que tratarlo como persona, sino que se le puede 3tratar4, como anota e!presamente 5ant, 'como un enemigo(. 0obbes en ese tenor, de acuerdo con Jakobs, despersonaliza al reo de alta traici%n+ pues tambi*n *ste niega por principio la constituci%n e!istente. 6iertamente, el &stado tiene derecho a procurarse seguridad frente a individuos que reinciden persistentemente en la comisi%n de delitos+ a fin de cuentas, la custodia de seguridad es una instituci%n "urídica. 7 la coacci%n e"ercita puede quedar limitada en un doble sentido. &n primer lugar, el &stado no necesariamente ha de e!cluir al enemigo de todos los derechos y en segundo lugar, el &stado no tiene por qu* hacer todo que es libre de hacer, sino que puede contenerse, en especial, para no cerrar la puerta a un posterior acuerdo de paz. or ello, el Derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, mientras que el Derecho penal del enemigo, combate peligros+ y entre ellas, así dice Jakobs, con toda certeza e!isten m8ltiples formas intermedias
efiere además, que quien incluye al enemigo en el concepto del delincuente ciudadano no debe asombrarse si se mezclan los conceptos de guerra y proceso penal. De nuevo, en otra formulaci%n) quien no quiere privar al Derecho penal del ciudadano de sus cualidades vinculadas a la noci%n de &stado de Derecho, afirma que, debería llamar de otro modo aquello que hay que hacer contra los terroristas si no se quiere sucumbir, es decir, lo debería llamar Derecho penal del enemigo, guerra refrenada. or lo tanto, el Derecho penal conoce dos polos o tendencias de sus regulaciones, por un lado, el trato con el ciudadano, en el que se espera hasta que *ste e!terioriza su hecho para reaccionar, con el fin de confirmar la estructura normativa de la sociedad, y por otro, el trato con el enemigo, que es interceptado muy pronto en el estadio previo y al que se le combate por su peligrosidad, pero ello, de acuerdo con el autor en menci%n da a pensar que se trata de una custodia de seguridad anticipada que se denomina pena. -sí, en el Derecho procesal penal, el imputado, por un lado, es una persona que participa, que se suele denominar su"eto procesal+ por otra parte, frente a ese lado personal, de su"eto procesa, aparece en m8ltiples formas la desnuda coacci%n, sobre todo en la prisi%n preventiva, tambi*n participa en el proceso porque es obligado a ello mediante su encarcelamiento+ conduci*ndosele, en esa medida, como enemigo. -l igual que en el Derecho penal del enemigo sustantivo, tambi*n en este ámbito lo que sucede es que estas medidas no tienen lugar fuera del Derecho, pero los imputados, en la medida en que se interviene en su ámbito, son e!cluidos de su derecho) el &stado abole derechos de modo "urídicarnente ordenado. or lo tanto, el &stado puede proceder de dos modos con los delincuentes) puede ver en ellos personas que delinquen, personas que han cometido un error, o individuos a los que hay que impedir mediante coacci%n que destruyan el ordenamiento "urídico. -mbas perspectivas tienen, en determinados ámbitos, su lugar legítimo, lo que significa al mismo tiempo que tambi*n pueden ser usadas en un lugar equivocado. in embargo, no todo delincuente es un adversario por principio del ordenamiento "urídico+ por ello, la introducci%n de un c8mulo prácticamente inabarcable ya de líneas y fragmentos de Derecho penal del enemigo en el Derecho penal general, es un mal desde la perspectiva del &stado de Derecho. -nte lo anterior, de acuerdo con Jakobs, el punto de partida al que se anuda la regulaci%n es la conducta no actuada, sino s%lo planeada, es decir, no el da9o en la vigencia de la norma que ha sido realizado, sino el hecho futuro+ dicho de
otro modo, el lugar del da9o actual a la vigencia de la norma es ocupado por el peligro de da9os futuros) una regulaci%n propia del Derecho penal del enemigo -sí afirma que s%lo es persona quien ofrece una garanfia cognitiva suficiente de un comportamiento personal+ y ello como consecuencia de la idea de que toda normatividad necesita de una cimentaci%n cognitiva para poder ser real y de esta constataci%n tampoco queda e!cluido el ordenamiento "urídico en sí mismo, s%lo si es impuesto realmente, al menos a grandes rasgos, tiene una vigencia más que ideal, es decir, real. &n contra de la posici%n anterior se encuentra, la suposici%n corriente de que en todo el mundo e!iste un orden mínimo "urídicamente vinculante en el sentido de que no deben tolerarse las vulneraciones de derechos humanos elementales, con independencia de d%nde ocurran, y que, por el contrario, ha de reaccionarse frente a tales vulneraciones mediante una intervenci%n y una pena. ero con ello se percibe que la pena pasa de ser un medio para el mantenimiento de la vigencia de la norma a serlo de la creaci%n de vigencia de la norma 6ontinua diciendo que no puede afirmarse de ning8n modo que e!ista un estado real de vigencia del Derecho, sino tan s%lo de un postulado de realizaci%n+ este postulado puede estar perfectamente fundamentado, pero esto implica que est* realizado, del mismo modo que una pretensi%n "urídico#civil no se halla realizada s%lo porque est* bien fundamentada -sí, dice no dirigirse contra los derechos humanos con vigencia universal, pero es que su establecimiento es algo distinto que su aseguramiento. i sirve al establecimiento de una 6onstituci%n mundial comunitario#legal, habrá que castigar a los que vulneran los derechos humanos+ pero eso no es una pena contra personas culpables, sino contra enemigos peligrosos, y por ello debería llamarse la cosa por su nombre) Derecho penal del enemigo. :n Derecho penal del enemigo claramente delimitado es menos peligroso, desde la perspectiva del &stado de Derecho, que entremezclar todo el Derecho penal con fragmentos de regulaciones propias del Derecho penal del enemigo. ;a punici%n internacional o nacional de vulneraciones de los derechos humanos despu*s de un cambio político muestra rasgos propios del Derecho penal del enemigo sin ser s%lo por ello ilegítima.
Comentario
-unque en lo personal, conceptualmente me agrada el garantismo, pues como lo afirm* en comentarios pasados, si el &stado no puede garantizar una "usticia real, lo mínimo que debe hacer es garantizar la ma!imizaci%n de derechos+ no paso por alto, la tendencia hacia lo que Jakobs le da un nombre 1Derecho enal del &nemigo2. &n nuestro conte!to me!icano, los niveles delictivos, la corrupci%n dentro de los organismos policiacos y dentro de la política, la entremezcla entre dirigentes de la delincuencia organizada y detentadores del poder ha trastocado de manera profunda el concepto que tiene el ciudadano com8n de los servidores p8blicos+ así, percibo que el ciudadano se inclina hacia este incremento de pena, a este trato diferenciado a quien realiza delitos de alto impacto. &l Derecho enal del enemigo, de acuerdo con lo manifestado por el autor, es algo real, que es me"or reconocerlo y regularlo, que tratarlo e!tralegalmente o entremezclarlo con el derecho penal com8n 1por llamarlo de alguna menara2. -sí, me llama la atenci%n que efectivamente, lo que nombra Derecho enal del enemigo, se trata no solo de un derecho sustantivo, sino de un ad"etivo o procesal+ aquí habría de hacer una menci%n, con respecto al aspecto procesal, pues, qu* tan legítimo sería tratar como enemigo a alguien que es probable responsable, no en aquellos que es detenido en flagrancia, sino quien es detenido despu*s de algunos a9os y de quien no se tenga certeza que fue el que cometi% el delito. in embargo, mi conclusi%n con respecto de esta propuesta de Jakobs es que en nuestro conte!to me!icano sería bueno reconocer que este tipo de trato diferenciado e!iste, conceptualmente no lo creo legitimado, pues el &stado no puede actuar al mismo nivel que el delincuente vulnerando ciertos derechos, má!ime si se decide o no la aplicaci%n de este tipo de derecho desde el inicio del procedimiento, cuando en la mayoría de los casos no se tiene certeza que la persona imputada es realmente la persona que cometi% el delito, y que la factibilidad humana indefectiblemente llevaría a aplicar este derecho diferenciado a algunas personas que fueran inocentes.
