Seminário II – SUSPENSÃO SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, MANDADO DE SEGURANÇA E LIMINARES Aluno: xxxxxxx
1. No art. 151 do CTN, que significa o termo “exigibilidade”? Quando surge essa “exigibilidade”? E qual o efeito da suspensão da exigibilidade? Impede-se (i) o lançamento, (ii) a inscrição na dívida ativa, (iii) a execução fiscal; (iv) todos estes atos? (Vide anexo I a IV). O termo “exigibilidade” expresso no art. 151 do CTN, significa o direito subjetivo próprio do sujeito ativo, Fisco, da relação jurídica tributária de exigir que se cumpra a prestação objeto do outro pólo da relação jurídicoj urídicotributária, ou seja, do sujeito passivo, contribuinte. Assim, a exigibilidade surge no momento em que a obrigação jurídica tributária é constituída, através do lançamento, porém, quanto ao efeito da suspensão dessa exigibilidade, entendo que não suspende o lançamento, posto que a exigibilidade diz respeito a possibilidade de “cobrar” o crédito e não visa impedir sua constituição. Destaco que o lançamento é ato vinculado da administração e caso fosse o entendimento de que a suspensão refere-se à própria constituição do crédito, se o mesmo não fosse realizado dentro do prazo estabelecido no CTN poderia decair o direito ao crédito, visto que a decadência e prescrição diferem-se quanto na possibilidade de interrupção e suspensão. Então, a suspensão faria com que se perdesse o próprio objeto, o que, a meu ver, seria totalmente ilógico. Portanto, acredito que pela suspensão da exigibilidade impede-se apenas a inscrição na dívida ativa e a execução fiscal, posto que são atos não constituintes do crédito e visam a efetivação cobrança do mesmo, inclusive através de atos expropriatórios.
2. Em que sentido a expressão “crédito tributário” foi utilizada no art. 151 do CTN? Essa expressão congrega também liames decorrentes da prática de atos ilícitos ( e.g. multa por desrespeito aos deveres instrumentais)? i nstrumentais)? A expressão “crédito tributário” foi utilizada no art. 151 do CTN, de forma a garantir o direito de o Ente tributante exigir o crédito decorrente da obrigação tributária, seja este decorrente do caput do art. 113 ou de seu § 1º, ambos do Código Tributário Nacional. As penalidades impostas pelo descumprimento de um dever instrumental, também convertem-se em crédito tributário em favor do Ente tributante, uma vez que mesmo que o contribuinte, enquadre-se em uma das hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, isenção ou até imunidade, tal fato não lhe desobriga de cumprir os deveres instrumentais decorrentes da obrigação principal caso tais deveres estejam previsto na legislação vigente.
3. As hipóteses de “suspensão da exigibilidade do crédito tributário” previstas no art. 151 do CTN são taxativas? (Vide anexos V, VI, VII e VIII). Considerando que não houve alteração nos art. 151 do CTN, pergunta-se: As hipóteses de suspensão do crédito tributário são taxativamente previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional, por ser uma norma de estrutura, sendo as demais, no caso em questão, subordinadas a esta, contudo, não estamos com isso querendo com isso sugerir a superioridade das Leis Complementares sobre a Lei Ordinárias, mas somente no caso em que aquelas ditarem normas de estrutura estas, as Leis Ordinárias, estão subordinadas. Desta forma, o rol do art. 151, do CTN, quanto à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, é taxativa, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro não dispôs de outros mecanismos para impossibilitar a exigência do montante devido pelo sujeito passivo.
a) A equiparação, prescrita pelo §2º do art. 835 do CPC/15, de dinheiro à fiança bancária e ao seguro garantia, tem o condão de flexibilizar a hipótese de suspensão do crédito tributário, prevista no art. 151, II, do CTN? O contribuinte que garante a execução tributária com fiança bancária tem o interesse em flexibilizar a hipótese de suspensão do crédito tributário com pagamento em dinheiro, entretanto, o entendimento sumular da Corte Infraconstitucional é em sentido diverso, impossibilitando esse negócio jurídico, conforme a Súmula n. 112 do STJ.
b) As tutelas provisórias previstas no CPC/15 se aplicam ao Processo Tributário? Tais medidas têm o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário? As tutelas provisórias tem aplicação no processo tributário, assim como em todos os outros ramos do Direito, uma vez que os fundamentos do processo civil tem aplicação, direta ou subsidiária, a todos os ramos do direito pátrio. No entanto, tais medidas, comumente, não tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, uma vez que o rol do artigo 151, do CTN é taxativo.
4. Sobre o depósito judicial efetuado nos autos de uma ação declaratória proposta antes da constituição do crédito tributário, pergunta-se: Trata-se de faculdade do contribuinte? Há distinção entre depósito judicial para fins do art. 151, II do CTN e a prestação de caução? O levantamento do depósito judicial pelo contribuinte vincula-se ao êxito (com trânsito em julgado) da ação ou o juiz pode a qualquer tempo autorizar o levantamento do depósito? (Vide anexos IX e X). O depósito judicial efetuado nos autos da ação declaratória é uma faculdade do contribuinte a meu ver, uma vez que tal conduta tem como finalidade, não somente a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mas também, evitar que o montante aumente, evitando-se assim também a incidência dos juros de mora, multa e demais encargos. Entendo que há diferença entre depósito judicial e caução em dinheiro, posto que o depósito judicial representa hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, e deverá ser em dinheiro e no seu montante integral, já a caução possui o escopo de garantir o juízo em uma medida liminar. Nesse caso a suspensão da
exigibilidade se dará pela própria concessão da medida liminar, e não o valor apresentado a título de caução, que inclusive não precisa e não costuma ser o valor todo. Já quanto ao levantamento do depósito, entendo que poderá ser autorizado pelo juízo a qualquer tempo, visto que como dito anteriormente o depósito não possui o escopo de garantir o juízo, sendo inclusive facultativo. Nesse caso, sendo levantado o depósito cessa a suspensão da exigibilidade do crédito, podendo o Fisco prosseguir com a “cobrança”, inclusive incidindo, então, as multas juros e demais encargos.
5. A partir da vigência do CPC/15 foi instituído um novo fundamento para a concessão de tutela provisória, a evidência do direito, tal como prevêm os arts. 294 e 311. Pergunta-se: a) É possível a concessão de tutela provisória antecipada em mandado de segurança? Ou em mandado de segurança tão somente é admissível medidas provisórias de natureza cautelar? Responda sua pergunta identificando a diferença entre essas duas medidas provisórias e justifique-a. No CPC/15, não há previsão de requisitos genéricos para a concessão da tutela provisória. O que existe, de um lado, é a regra segundo a qual, para a tutela provisória de urgência, são exigíveis “a probabilidade do direito e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (art. 300, caput). E, de outro lado, há previsão dos requisitos para concessão da tutela de evidência, com a expressa dispensa, nesse caso, do perigo, art. 311, caput, abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório, art. 311, I, que repete a dicção do inciso II do art. 273 do CPC 1973, comprovação dos fatos alegados por via documental, incisos II, parte inicial, III e IV, causa de pedir fundada em tese “firmada em julgamento de casos repeti tivos ou em súmula vinculante”, inciso II, parte final. Importante: a situação de
parcela incontroversa da demanda – fundamento para antecipação no CPC 1973, art. 273, § 6º – passou a ser fundamento para julgamento antecipado parcial do mérito, na forma do art. 356, inciso I. O que se tem, sob a ótica dos requisitos para concessão da tutela provisória, então, é o seguinte, há regra expressa para a tutela provisória de urgência, art. 300, caput, e há regra expressa para a tutela provisória de evidência, art. 311. Contudo, conforme ponderado em artigo precedente é preciso considerar que, ao positivar a dicotomia urgência e evidência, o CPC/15 pareceu sugerir que haveria entre essas hipóteses alguma forma de recíproca exclusão; o que não é correto. A questão essencial, nesse particular, reside menos no objeto do conhecimento e mais na intensidade da cognição: na tutela de urgência, a cognição sobre o pedido e fundamentos da demanda precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada. Além disso, é preciso conhecer a própria situação de perigo. Já no caso da tutela de evidência, o pedido e os fundamentos dispensam cognição mais aprofundada, justamente pela “evidência” que se apresenta.
Essa distinção é relevante, na projeção do que concretamente pode ocorrer em juízo: da mesma forma que pode haver um pleito urgente e, ao mesmo tempo, “evidente”, é possível haver pleito de tutela antecipada, fundado na
urgência, mas sem que se apresentem quaisquer das situações reputadas pela lei como de evidência (art. 311). Nesse último caso, não se pode negar a tutela apenas pelo argumento da falta de evidência: como positivou o art. 300, a tutela provisória de urgência deve ser concedida quando houver elementos indicativos da “probabilidade” do direito .
O CPC/15 admite que a tutela antecipada satisfativa, sob a roupagem de tutela provisória de urgência, seja deferida
com base em menor grau de certeza, isto é, com base apenas em “elementos que evidenciem a probabilidade do
dir eito”, art. 300, caput. É que, no sistema do CPC/15, a tutela provisória de urgência pode ser não apenas cautelar, mas também antecipada, art. 294, par. único. Assim, como há apenas uma regra para os requisitos da tutela provisória de urgência, a disciplina dos requisitos para concessão de tutela cautelar e de tutela antecipada, de urgência, acabou ficando no mesmo patamar.
b) É cabível o requerimento de liminar em mandado de segurança fundada na evidência a partir da vigência do CPC/15? Ou diante das disposições da Lei Federal n. 12.016/09, apenas é cabível o requerimento de liminares fundadas em urgência, a outra espécie de tutela provisória prevista no CPC/15? Justifique a sua resposta. O próprio artigo 151 do CTN possui dois incisos afirmando ser possível a concessão de liminares como hipóteses de suspensão da exigibilidade, inciso IV e V. Como o Direito Tributário não possui um código de processo tributário específico, muitas de suas disposições processuais se amparam na utilização do Código de Processo Civil naquilo que não lhe seja contrário, sendo lá estipulado a definição, conteúdo e alcance das liminares. Percebe-se que o CTN utilizou da lei geral sobre processo, o CPC, para definir sua aplicação no âmbito tributário. Com a mudança da legislação processual do CPC 73 para as novas disposições já sobre vigência do CPC 2015, como já anteriormente afirmado, não existe mais a separação de liminares (cautelares) e tutelas antecipadas, sendo ambas conceituadas como parte do gênero tutelas provisórias. A lei que prevê o Mandado de Segurança é a lei 12.016/09, afirmando que será cabível nas hipóteses em que se planeja proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrêla por parte de autoridade, seja em que categoria for e sejam quais forem as suas funções. O art. 7, inciso III da referida Lei prevê expressamente a possibilidade de concessão de medida liminar desde que haja “fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida”, sendo facultado do
juiz se exigir caução, fiança ou depósito do impetrante. O §2º desse mesmo artigo prevê as hipóteses que não será concedida a medida liminar: (i) objeto de compensação de créditos; (ii) entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior; (iii) reclassificação ou equiparação de servidores públicos; (iv) concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamentos de qualquer natureza. Novamente, como a Lei especial do Mandado de Segurança foi feita amparada na lei geral processual, CPC, a medida tinha de ter sempre natureza cautelar, protetiva, não podendo possuir cunho satisfativo, uma vez que esse elemento era característico das tutelas antecipadas. Como já explicado, com a vigência do novo CPC 15, acabou-se a distinção de antecipações de tutela e procedimentos cautelares e criou-se a espécie tutela de evidência, sem o requisito do risco de dano, podendo ser ainda concedida em liminar.
6. Dado o seguinte caso concreto: Gênesis Waves Ltda. obteve liminar em Mandado de Segurança para suspender a exigibilidade do crédito tributário que posteriormente foi “cassada” pela sentença de denegação
da
segurança. Pergunta-se: a) na hipótese de a empresa apelar da sentença que “cassou” a liminar, o recebimento de sua apelação, nos efeitos suspensivo e devolutivo, tem o condão de afastar os efeitos da sentença e reconstituir os efeitos da liminar? Responder a pergunta considerando as disposições do CPC/15 a respeito dos efeitos da apelação (Vide anexo XI). Na hipótese apresentada, tendo a apelação sendo recebida no efeito suspensivo, entendo que os efeitos da sentença de primeiro grau serão afastados até o julgamento do recurso e os efeitos da liminar se manteriam. Em que pese ser incomum a atribuição de efeito suspensivo em recebimento de apelação em Mandado de Segurança, tendo em vista justamente o perigo da demora do julgamento da Apelação ser prejudicial às questões suscitadas em sede de Mandado de Segurança, se o Tribunal entender por necessário atribuir o efeito suspensivo é porque pode encontrar indícios de flagrante ilegalidade, abuso, ou de dano irreparável ou de difícil reparação.
b) Há incidência de multa e juros moratórios em relação ao período em que o crédito tributário esteve com sua exigibilidade suspensa, por força de liminar concedida em Mandado de Segurança, posteriormente cassada por ocasião da sentença? E se a liminar foi concedida depois de vencido o prazo para pagamento do tributo? (Vide anexos XII, XIII e XIV) Assim, ao afirmar que a sentença do mandado de segurança cassa a medida liminar, deve se entender que a sentença do mandado de segurança substitui a decisão provisória que havia concedido a liminar. Enfrentado tal ponto, deve-se partir para as conseqüências decorrentes da revogação da medida liminar. Verifica-se, de início, os efeitos da revogação da liminar sobre os atos praticados durante sua concessão. Para abordar este assunto é necessário analisar o artigo 63, parágrafo 2º, da Lei nº 9.430/96, que reza o seguinte: “A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até trinta dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar dev ido o tributo ou contribuição”.
Percebe-se da simples leitura do dispositivo legal acima transcrito que há a proteção dos atos praticados pelo contribuinte durante o prazo em que a medida liminar vigorou. No entanto, também fica claro, que tais atos deverão ser revistos superado o prazo de trinta dias a contar da decisão que tiver denegado a segurança. Seria um verdadeiro contra-senso admitir que o Estado-juiz permita ao contribuinte adotar determinada conduta e, posteriormente, o Estado, administração, puna o contribuinte por ter tomado aquela conduta autorizada por medida liminar. Esta situação, caso fosse levada ao extremo, geraria uma grande insegurança ao contribuinte, o que não pode ser permitido no ordenamento jurídico pátrio. O que se deve destacar é que o princípio da segurança jurídica, inegavelmente, estará sendo consagrado se for dado o prazo de 30 dias, previsto no artigo 63, parágrafo 2º, da Lei nº 9.430/96, para que o contribuinte produza todos os atos contra si impostos pela sentença do mandado de segurança.
Não se está negando a produção de efeitos da medida liminar revogada. Muito pelo contrário, está sendo concedido ao administrado um prazo extra para que possa cumprir com suas obrigações, tendo em vista que seu direito pleiteado em ação judicial não foi reconhecido. Assim, o entendimento que deve prevalecer é o de que não há que se falar em incidência de multa moratória, tampouco acerca de juros de mora (apesar do artigo 63, parágrafo 2º, da Lei nº 9.430/96 tratar expressamente tão só da multa de mora, é certo que não podem incidir também os juros moratórios) ou qualquer outra penalidade durante o prazo de 30 dias estabelecido em legislação ordinária. Obviamente que a correção monetária, que tem por objetivo a simples atualização do dinheiro, deve incidir em todas as hipóteses. Portanto, como dito, o contribuinte que tenha a seu favor uma liminar não pode ser confundido com aquele que tenha voluntariamente retardado o pagamento do tributo e, assim, não pode ter contra si os efeitos da mora, se estava autorizado judicialmente a praticar os atos da forma que praticou. A mora, ademais, é uma conseqüência da exigibilidade. A partir do momento em que o crédito tributário estava com sua exigibilidade suspensa pela existência da liminar em sede de mandado de segurança, como estipula o artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, é evidente que não há que se falar em mora. A partir do momento que não resta configurado o atraso no pagamento, todas as conseqüências em relação a referido retardo também não podem ser aplicados. E é justamente neste ponto que não se deve aventar a possibilidade de aplicação de multa e juros moratórios. Destaca-se que, caso a obtenção da liminar tenha ocorrido quando o contribuinte já se encontrava em mora, ou seja, quando o tributo já estava vencido, neste caso, é óbvio, que a multa de mora, bem como os juros moratórios são devidos. Mas deve-se observar que a mora ocorreu antes da concessão da liminar. A aplicação das penalidades não se deu pelo fato da suspensão da exigibilidade do crédito. São situações diversas, que devem ter tratamento, também, diverso.
Data de entrega: 26 de agosto de 2017.
