La autonomía privada y sus límites( *) Piero Schlesinger(**)
Profesor de Derecho Civil en la Universidad Católica de Milán. 1. Premisa
Dedico las modestas reflexiones de la presente ponencia sobre el "derecho de los particulares en el umbral del 2000" ** a mi muy querido amigo Renato (*)
SCHLESINGER, Piero, La autonomía privada y sus límites , en Proceso & Justicia, Revista de Derecho Procesa l,l, Traducción de Leysser L. León, Editada por la Asociación Civil Taller de Derecho, Nº 3, Año 2002, Lima, p.p. 103-110. ** ( ) Se reproduce la ponencia del profesor Piero SCHLESINGER: L’autonomia privata e i suoi limiti, en el congreso Contratto e lavoro subordinato. Il diritto del privati alle soglie del 2000, organizado por el Instituto de Derecho Privado de la Universidad de Roma "La Sapienza", con motivo de la entrega oficial de los Scritti in onore di Renato Scognamiglio. El texto forma parte del volumen que recopila las actas del referido congreso, publicada por la CEDAM en el 2000, pp, 87-102, pero fue previamente publicado en la revista Giurisprudenza Italiana, 1999, parte IV, pp, 229-232, Traducción, autorizada por el Autor, de Leysser L. LEÓN. Abogado. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Diplomado en lengua y cultura italiana, Investigador-becario de la Banca d'Italia en la Universidad U niversidad de Génova.
( ** ) En el idioma italiano es posible una concordancia terminológica a tener en cuenta: autonomía privada (autonomia privata, del alemán Privatautonomie) y autonomía de los particulares (autonomia dei privati), que se pierde al momento de efectuar la traducción: privato vale como adjetivo ("privado", opuesto a "público") y como sustantivo ("individuo" o "particular"). Pietro RESClGNO, en un famoso estudio, escrito en 1967, demuestra su preferencia por el término autonomia dei privati. En castellano, en cambio, sólo se reconoce el uso como adjetivo, por lo que sería inadmisible hablar de autonomía "de los privados", Sin perjuicio de ello, la expresión "autonomía privada" goza de plena aceptación, y Luis SANCHO MENDlZÁBAL tradujo con ese mismo título la famosa monografía de Luigi FERRI, L'autonomia privata, recientemente reimpresa en España. Pero, preguntémonos, ¿podría hablarse de "autonomía pública"? El título del congreso en honor del profesor Renato SCOGNAMIGLlO tiene relación con la famosa obra de Widar CESARINI-SFORZA (1887-1965), Il diritto dei privati (la edición definitiva, con presentación de Salvatore ROMANO, es de 1963), cuya traducción castellana, por José CALVO SOTELO, es precisamente, El derecho de los particulares (Madrid, Civitas, 1986) [N. del T.].
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SCOGNAMIGLIO, con quien estoy ligado por un vínculo de varias décadas, que se ha mantenido siempre vivo y afectuoso a pesar de la distancia; que estas páginas puedan dar prueba de mi admiración de siempre por las contribuciones que él ha aportado a la ciencia jurídica italiana, en especial sobre los dos temas (el contrato y el trabajo subordinado) que hoy, con motivo de la presentación de los volúmenes que compilan los estudios en su honor, hemos colocado en el centro de la atención de esta ceremonia acogedora y entusiasta. 2. La autonomía privada en el campo meramente "social" y prejurídico
Debemos a las ideas de Renato SCOGNAMIGLIO, asimismo, la puesta en evidencia del ámbito prejurídico -"social" lato sensu- en que la autonomía privada germina y se manifiesta con carácter principal. En la explicación de la relación entre las manifestaciones primigenias de la autonomía de los particulares y las asumidas como base de su relevancia en el plano del derecho de un determinado ordenamiento, se ha criticado, con justicia, el recurso a las fórmulas de la "autorización" o del "reconocimiento": la autonomía privada, en efecto, no tiene ninguna necesidad de concesiones previas por parte del ordenamiento, sino que se despliega de manera indiscutiblemente original, por propia cuenta, tal cual se hace evidente, en particular, cuando un recurso a la tutela jurisdiccional resulta ser totalmente inviable (piénsese en lo que ocurre en situaciones de guerra civil o de revolución, o cuando los poderes públicos se encuentran en imposibilidad de funcionar), o cuando un recurso del mismo tenor es anteladamente, y taxativamente, descartado por los mismos interesados (basta pensar en los acuerdos reservados, deliberadamente creados y destinados a permanecer en un exclusivo plano" de honor", gentlemen's agreement, o bien en intercambios prohibidos, tráfico de armas o de drogas, o de mujeres y niños, receptación, corrupción, intereses restrictivos de la competencia, etc.). También en estos casos como ocurre siempre en el ejercicio de la autonomía- , el acuerdo logrado apunta a legitimar una situación de hecho ya existente o una transferencia ya realizada, de modo tal que no sea necesario un ulterior acto de cumplimiento; o apunta a programar un resultado fáctico, aún pendiente de obtención, por lo que se hacen necesarios posteriores actos de realización del programa negocial establecido. Pues bien, la expectativa de un espontáneo respeto del pacto, aun en ausencia de toda forma de coercibilidad o "justiciabilidad" que se pueda requerir al ordenamiento, se funda -con elevadas probabilidades de satisfacción- en un complejo de razones (el temor al descrédito o a reacciones contrarias, el interés en profundizar y
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proseguir la relación, incluso hacia el futuro, el escrúpulo de no violar la palabra dada, etc.) que, por regla, se revelan más que suficientes para garantizar la puntual ejecución del acuerdo. Sobre el fenómeno en cuestión, me parece necesario añadir algunas precisiones, con el fin de entender mejor sus elementos constitutivos. En primer lugar, preferiría evitar hablar, al respecto, de relaciones "jurídicas", ni quiera lato sensu. Como es natural, estamos tratando con conceptos que se prestan a extensiones de carácter estipulativo, y ello hace que sea suficiente precisar en qué significado, más amplio del normalmente usado, se entiende adoptar la expresión (si así se prefiere). Pero con el fin de evitar confusiones me parece conveniente como se hace generalmente, además- restringir el uso de los términos" derecho" y "jurídico" sólo a los fenómenos asociados con un determinado ordenamiento, con una societas organizada, y no empleados, por lo tanto, cuando queramos hacer referencia a relaciones que, a pesar de ser aceptadas por los directos interesados, como "vinculantes" o "compromisorias" para ellos, tengan relevancia limitada a un plano puramente interprivado o "amical", privado de efectos para el ordenamiento externo (o bien privado, por lo menos, de efectos de tipo negocial, porque pueden existir otros tipos de efectos jurídicos, como sin duda sucede, por ejemplo, en las responsabilidades que pueden derivar de la realización de intercambios prohibidos y sancionados, inclusive). En segundo lugar, preferiría evitar la acostumbrada asociación de la autonomía privada con cierta soberanía de los particulares, contrapuesta a aquella que es asegurada por el derecho. En realidad, la autonomía privada -al margen del hecho que el ordenamiento, concediendo poderes, también puede admitir ejercicios "unilaterales" de los mismos- sólo puede manifestarse en formas bilaterales, mediante acuerdos. Pero para las estipulaciones de estos acuerdos, nadie es "soberano"; en cuanto a su contenido, ninguna decisión puede ser asumida "libremente"; el acuerdo se perfeccionará cuando cada una de las partes se resigne a balancear su propio interés con el de la otra, hasta obtener un punto de equilibrio que no necesariamente reflejará los puntos de vista iniciales y "soberanos" que cada una de ellas tenía, sino únicamente aquella mediación que se realiza mediante la regulación acordada. Cada parte acepta su propio sacrificio, no ya porque corresponde a un "propósito" individual, sino solamente porque se trata de un sacrificio indispensable con el fin de que la contraparte se vea inducida, a su vez, a aceptar su propio sacrificio, que para la primera constituye, en cambio, el beneficio esperado. Por lo tanto, todo intento de crear impropios paralelismos entre una soberanía de la ley, al interior del ordenamiento, y una
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soberanía de los particulares, externa al ordenamiento, en el ámbito de las relaciones directas entre cives, sería equívoco y antojadizo. Para terminar este punto, hay que decir que tampoco es aceptable el permanente esfuerzo de acreditar como fundamento de la eficacia vinculante que obtienen los acuerdos entre particulares -ya en un plano social, como regla, y fuera de toda perspectiva de tutela jurisdiccional- la máxima, de formación iusnaturalista, pacta sunt servanda. En realidad, y en para comenzar, jamás ha existido un ordenamiento que haya admitido incondicionalmente un principio semejante (porque siempre se ha reivindicado, justificadamente, una exigencia de control de los requisitos y de los vestimenta necesarios para que un acuerdo privado pueda ser considerado "justiciable": la regla, por lo tanto, es precisamente la opuesta, según la cual ex nudo pacto actio non oritur); y más aun, ni siquiera en un mero plano amical se puede admitir que verdaderamente solus consensus obligat. Por el contrario, la nutrida trama de los límites dentro de los cuales siempre ha parecido legítimo revocar desde un punto de vista puramente "moral", inclusive- el consentimiento o rechazar su cumplimiento (por el modo como el acuerdo ha sido logrado, o por hechos sobrevenidos, o porque se toma conciencia sobre la iniquidad del intercambio, etc.) suscita inevitablemente el convencimiento de que la citada máxima no tiene ninguna validez intrínseca, sino que se limita únicamente a destacar el valor de principio del respeto por la palabra dada, y a confirmar la constatación estadística de la norma, y la recíproca conveniencia a dar estabilidad a las relaciones intersubjetivas, sin poner continuamente en duda, si no es por motivos justificados, la confiabilidad de compromisos formalmente y específicamente asumidos. 3. La autonomía contractual en el plano del ordenamiento
Como segundo punto, es conveniente considerar la autonomía de los particulares, no ya desde el punto de vista de las meras relaciones jurídicas intersubjetivas, fuera del concreto ordenamiento en que actúan los individuos, sino, justamente, desde el punto de vista del ordenamiento mismo. Evito hablar, al respecto, de la usualmente asumida "recepción" de la autonomía negocial por parte del Estado, porque comparto la discrepancia frente al monopolio de las fuentes, que el Estado sigue tratando de reivindicar, y porque considero conveniente, especialmente en esta fase de transición, apreciar siempre el ordenamiento jurídico en su conjunto, comprehensivo, asimismo, de las fuentes
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no estatales. Ahora bien, el art. 1322 cód. civ. lleva el encabezado "Autonomía contractual" (a pesar de que tal "autonomía" no es mencionada en ninguna otra parte del Código). La norma citada se centra en el poder de las partes para "determinar libremente el contenido del contrato" ***, aun cuando se añada, a continuación, que dicha libertad se debe ejercer "dentro de los límites impuestos por la ley". La palabra" autonomía" -regla autodispuesta por los interesadosresume bien el principio según el cual "el contrato tiene fuerza de ley entre las partes" (art. 1372 cód. civ., correspondiente al art. 1134 del Código de NAPOLÉON: Les conventions legalement formées tiennent lieu de loi a ceux qui les ont faites). De ello deriva una primera, y esencial, interrogante, que concierne a la ratio que induce al ordenamiento a admitir que se vuelvan "accionables" convenciones privadas: ¿por qué el ordenamiento se pone al servicio de los particulares, sancionando con el brazo de la ley los compromisos que los mismos contratantes han considerado asumir en sus relaciones internas, a menudo sin tener presente, ni siquiera las consecuencias jurídicas respectivas? Al respecto, hay dos factores decisivos a tener en cuenta. Por un lado, el convencimiento de que los mejores intérpretes de los intereses comprometidos son sus titulares directos, motivo por el cual es conveniente confiar sus suertes a sus propias decisiones. La intuición clave de Adam SMITH fue, justamente, que las partes de un intercambio pueden obtener, por igual, beneficio del mismo, de modo que todo intercambio, mientras la cooperación siga siendo rigurosamente voluntaria, resulta útil, en principio , para ambas partes . De allí la famosa (o sobre valorada) "mano invisible" que nos guía -sin conciencia de nuestra parte- a favorecer, con nuestro personal criterio, el interés colectivo. El desarrollo espontáneo de los mercados -imprevisible en cuanto tal- hace que no sea aconsejable la adopción de resoluciones encaminadas a predeterminar su desenvolvimiento, ni que fuerce sus salidas, con resultados que a veces terminan siendo opuestos a los esperados, inclusive. También en relación con este punto resultan incuestionables las palabras de Adam SMITH: "El soberano está completamente dispensado de una tarea que en caso de ser intentada le tendría siempre expuesto a innumerables desilusiones, y para cuya justa realización jamás será suficiente ninguna sabiduría o conocimiento humano: la tarea de controlar la ***
En el Código Civil peruano se ha trascrito dicha norma: “Art. 1354. Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo".
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actividad productiva de los particulares y de encaminada hacia los empleos más convenientes para el interés de la Sociedad". Por otro lado, existe la certeza de que incentivando los intercambios se acrecienta el bienestar colectivo. De aquí la conveniencia de obtener que los individuos tengan confianza en el comportamiento futuro de las contrapartes, con el fin de desarrollar posibilidades de cooperación, y de evitar, en cambio, que los particulares dediquen tiempo y energía a la constitución de sistemas de auto tutela y a la selección de las contrapartes confiables, con lo cual se priva de recursos a las actividades productivas. En atención a ello, se reputa absolutamente indispensable la predisposición de un sistema para la composición de toda controversia, y al respecto, lo menos dispendioso parece ser dejar que la colectividad misma organice un sistema de intervención pública, proclivemente imparcial, en lugar de asistir a la elaboración de sistemas institucionales privados. Y la decisión, además de ser conforme al principio de la reivindicación por parte del ordenamiento, del monopolio absoluto del uso de la fuerza, se ha revelado idónea para favorecer, a partir de la Revolución industrial, un excepcional desarrollo económico de las sociedades avanzadas. Así pues, la autonomía privada no tiene un mero "reconocimiento" en el ordenamiento, que avale su eficacia original: lo que encuentra, más bien, y como elemento integrante y determinante de su relevancia, es un enforcement, una "justiciabilidad" que resume, de manera significativa, el alcance de la transformación de un acto meramente interprivado o amical en un acto dotado de efectos jurídicos, incluso con valor de "ley" inter partes. 4. Los límites" de la autonomía de los particulares
Sin perjuicio de lo anterior, ningún ordenamiento ha aceptado jamás asumir de manera acrítica el papel de protector incondicional de los pactos privados. Hemos visto, además, que ya en un plano prejurídico, dichos pactos no siempre parecen ser merecedores de total aprobación a fortiori; por ello el derecho -sin importar cuál fuera la fuente: leyes, estatutos, jueces, costumbres, etc.- reivindica siempre un papel de dirección y control de los actos de autonomía, para decidir si, cuándo, y cómo, conceder "justiciabilidad" a los compromisos asumidos por los particulares (¡otra cosa que principio general por el cual todos los pacta serían siempre servanda!).
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La operatividad de la autonomía privada se desarrolla, entonces, y necesariamente, en una dialéctica constante entre el plano de la "libertad" -señalada por el poder de los involucrados para" determinar libremente el contenido del contrato (art. 1322, 1er. párrafo, cód. civ.), de autorregular sus propios intereses- y el de la "autoridad", continuamente tendiente a fijar "los límites" (también aquí cfr. el art. 1322, 1er. párrafo, cód. civ.) dentro de los cuales los pactos de los particulares son admitidos para generar actiones ante a los tribunales del Estado. Oportunamente, entonces, y en el título mismo de esta ponencia, se ha destacado que el objeto de mis reflexiones serían "los límites" de la autonomía privada, porque esta, justamente, es la tarea que el ordenamiento asume: fijar las condiciones y los vestimenta que deben concurrir para que los compromisos privados asuman "fuerza de ley" para las partes, y para que sean equiparados, aun cuando fuera sólo inter partes, a preceptos directamente dictados por la organización pública. En definitiva, además, y contrariamente a las apariencias, la libertad contractual no es el prius, y sus límites no son el posterius; la realidad es exactamente opuesta: el prius está constituido por la determinación, por parte del ordenamiento, de los confines dentro de los cuales se prefiere dejar a los particulares una discrecionalidad efectiva de decisión; el posterius está representado por el concreto ejercicio, dentro del ámbito así trazado, de los poderes de decisión concedidos a los particulares. Por lo tanto, la autonomía privada -a pesar de ser, corno hemos precisado, un fenómeno prejurídico, que es relevante incluso con independencia del ordenamiento- no es asumida por este último en su carácter factual y elemental, sino que es revisada, y estrictamente transformada, mediante el proceso que asegura un enforcement a la "voluntad" de las partes, y que vuelve confiables las respectivas promesas y las recíprocas confianzas, y que vuelve costoso para el obligado la eventual decisión de un intento de evitar el cumplimiento. No menos cierto es que, por lo general (y salvo en el caso de acuerdos que son más elaborados y complejos, especialmente cuando se perfeccionan con la consulta a expertos de por medio), los contratantes no tienen presente, específicamente, los efectos legales del acuerdo, y se contentan con la normal confianza en el cumplimiento espontáneo de la contraparte (a tal punto que casi siempre, para los contratos de escaso valor económico, se prefiere renunciar a medidas legales, incluso frente a un evidente e injustificado incumplimiento del otro contratante). Y sin embargo, sigue siendo cierto que la difusión del convencimiento de que los
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contratos, por regla, serán cumplidos espontáneamente será mayor en la medida que sea mayor la conciencia de que, en el infrecuente caso del incumplimiento, pueden surgir medidas sancionadoras idóneas para hacer "costosa", para el que no cumple, la infracción del acuerdo. Volviendo a los "límites" de la autonomía a que nos hemos referido, estos deben ser agrupados en dos ámbitos bien distintos. Por un lado, se ubican todos aquellos límites que tienen que ver con el procedimiento de formación del acuerdo: requisitos de forma de las declaraciones de las partes, determinación de elementos y modalidades para las manifestaciones de los consentimientos o para la revocación de los mismos, factores considerados impeditivos del carácter "genuino" del acuerdo (vicios de la voluntad, situación de necesidad, simulación, deberes de información, etc.), cargas particulares de transparencia o de información, y así por el estilo. Por otro lado, se ubican todos aquellos límites que conciernen directamente al contenido del acuerdo. En este plano, los límites de la autonomía se vinculan, por lo general, con tres hipótesis: con la "ilicitud" del trato, por contrariedad a los bonos mores o al orden público; con la contrariedad a prohibiciones específicas (distintamente justificadas: por ejemplo, a veces se prohíbe un pacto destinado a una duración excesiva: véanse, por ejemplo, los arts. 1379,1501,2125 y 2596 cód. civ.; otras veces, en cambio, se prohibe un pacto destinado a una duración excesivamente corta, como en el caso del arrendamiento que tiene por objeto inmuebles urbanos para usos habitacionales, o en caso del contrato de trabajo subordinado; más a menudo, la prohibición concierne directamente al contenido del compromiso, como por ejemplo, al pacto comisario, o al pacto leonino, o a la cláusula que somete a la autorización de los directores la transferencia de acciones de sociedades anónimas, etc.); o, en fin, y estas es la categoría más delicada, con la genérica contrariedad a "normas imperativas", sin que medie una explícita conminatoria de nulidad "textual" (de la que surge, por contraposición, la fórmula de la denominada "nulidad virtual", es decir, la nulidad que se deduce implícitamente del sistema: y que vuelve determinante el aporte del intérprete). Según el carácter determinante, mayor o menor, que asuma el ánimo estatalista o dirigista, el péndulo oscilará, y concederá a los particulares mayores o menores márgenes a su poder de autodeterminación. Por mucho tiempo, el viento ha soplado en sentido favorable a la autoridad (en la Asamblea Constituyente misma, la ideología imperante no se orientaba en sentido liberal), a tal punto que se llegó a pensar que la libertad de los particulares debía quedar
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confinada a ámbitos que se tenían que predeterminar mediante leyes de programación económica. Recientemente, la caída de las economías planificadas y la influencia de la Comunidad Europea, fuertemente inspirada en los principios de libertad del mercado, han dado la impresión de restituir -y esto también puede afirmarse con respecto al ordenamiento italiano- un mayor respeto hacia las decisiones autónomas de los particulares. Pero los resabios del dirigismo -si se tienen en cuenta, especialmente, los exploits de ciertas leyes no bien controladas- tienden, de cuando en cuando, y nuevamente, a ejercer presiones contra la libertad de los operadores, que no son del todo merecedoras de aprobación (y si bien, últimamente, la tendencia imperante tenga el correcto sentido de concebir la intervención pública sólo si se trata de garantizar corrección y eficiencia al mercado, y no ya para sustituirIo en el papel de guía del proceso económico). Con todo, y afortunadamente, parece mantenerse siempre firme el baluarte más importante de la libertad de autodeterminación de los particulares: más allá de las específicas intervenciones del legislador, la regla general sigue siendo el respeto a la voluntad de los contratantes, que son libres de poder determinar, con total discrecionalidad, sus objetivos, así como los instrumentos económicos con los cuales perseguir estos últimos. Al menos en principio, por lo tanto -y sin perjuicio de que se detecten abusos o incorrecciones de tipo procedimental-, el juez "no puede entrometerse", ni modificar, autoritariamente, las condiciones del intercambio, ni siquiera cuando lo haga con el fin de asegurar la "justicia" sustancial de la transacción. Hay un punto que debe quedar bien claro: al juez jamás le corresponde el poder de imponer al acuerdo de los interesados rectificaciones correctivas que a él le parezcan "más equitativas". La exigencia de la certeza de las negociaciones no permite recriminaciones ni réplicas que podrían minar la confiabilidad de los pactos, y remover, así, la confianza en la "vigencia" de los acuerdos, incluso cuando estos hubieran sido estipulados correctamente. Esta confianza es básica para que el mercado funcione de modo óptimo. Es verdad que cada cierto tiempo resurge aquella aspiración, que hemos heredado de los ilustrados, de garantizar "el justo precio", para permitir un control de la equidad del negocio específico, con la ingenua ilusión de la existencia de instrumentos "objetivos" para la medida del valor de los bienes y servicios. Pero la atención se concentra hoy, correctamente, en las modalidades con que la negociación se produce, y no en el contenido del intercambio: ¡la persona normal, consciente y racional, siempre que esté correctamente informada, no admite ser parte de negocios que no tienen pies ni cabeza, o que sean gravemente lesivos de
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sus intereses! 5. ¿Son viables los controles autoritarios de la "justicia" de los intercambios?
Fuera de todo lo expresado hasta este punto, dos recientes normas parecerían en condición de suscitar alguna perplejidad con respecto a la perdurable vigencia del principio fundamental a que nos hemos referido en el acápite anterior. En primer lugar, tenemos el art. 1469bis, 1°. párrafo, del Código Civil italiano -que ha sido incorporado, con todo el capítulo XIV bis, en aplicación de la Directiva Comunitaria sobre la protección del "consumidor", que es considerado, en sus relaciones con los comerciantes "profesionales" como contratante "débil", en virtud del cual, se consideran "vejatorias" las cláusulas que determinan, en perjuicio del consumidor, "un significativo desequilibrio de los derechos y obligaciones derivados del contrato". Da la impresión de que la citada norma pudiera dar pie a preocupantes situaciones de controles judiciales, destinados a supervisar, apriorísticamente, "el equilibrio" económico de todo intercambio, para efectos de garantizar -fuera, o por encima, de las estimaciones de las propias partes- su equidad sustancial. Naturalmente, este no ha sido, en absoluto, el objetivo de la Directiva. También en Italia, la aplicación de la Directiva parece haber hecho emerger, con certeza, la necesidad de una interpretación restrictiva de la norma citada; basta apreciar los límites fijados en el 2°. párrafo del mismo art. 1469ter. "la consideración del carácter vejatorio de la cláusula no concierne (¡no puede concernir!) a la determinación del objeto del contrato, ni a lo adecuado de la contraprestación dada por los bienes y de los servicios, siempre que tales elementos estén identificados de modo claro y comprensible". No cabe duda, entonces, que nos hallamos al margen de toda posibilidad de control del contenido del contrato desde el punto de vista de la proporción de los valores que son objeto del intercambio: lo que está sujeto a control es la transparencia del negocio, su plena comprensibilidad, la suficiencia de las informaciones, y también el contenido de las cláusulas accesorias destinadas a la regulación de la operación, pero no los términos económicos de esta. La circunstancia de que el precio pactado sea o no sea "justo" no puede formar objeto de la evaluación judicial, a menos que el eventual desequilibrio sea consecuencia de incorrecciones o abusos en el procedimiento de formación del contrato (tal cual se confirma en el art. 3.10
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de los principios de Unidroit sobre los contratos internacionales). Pero ello, por regla, ya es suficiente para garantizar una alta probabilidad de evitar, por lo menos, casos clamorosos de injusticia contractual. El problema central en nuestra Sociedad, por lo tanto, no parece ser el de garantizar la equidad del contenido económico del contrato, sino más bien el de poner freno a aquellos atentados o perjuicios contra la libertad de decisión (en especial, a las asimetrías en la información), aptos para incidir en una adecuada valoración de la conveniencia del negocio. La segunda norma que suscita perplejidad es la Ley n. 108 del 7 de marzo de 1996 ("Disposiciones en materia de usura"). Se trata, en honor a la verdad, de un régimen apresuradamente aprobado, fruto de una ola emotiva desatada en la opinión pública, a causa de ciertos episodios de nada grata recordación. Las nuevas disposiciones -que han tenido efectos tanto el Código Civil cuanto el Código Penal- nos interesan, no tanto por la eliminación, en el delito de usura (art. 644, 1er. párrafo, cód. pen.), del elemento del "aprovechamiento de la situación de necesidad de una persona" (que ha pasado a constituir una mera agravante: ubicación que crea, por lo demás, graves problemas de concordancia con el art. 1448 cód. civ., para el cual, en cambio, el aprovechamiento de la situación de necesidad sigue siendo elemento constitutivo esencial para determinar la posibilidad de rescindir el contrato), sino por la nueva definición contenida en el 3er. párrafo del art. 644 cód. pen.- de las ventajas o compensaciones "usurarias", que son, en general, todas aquellas "que como quiera que sea resulten desproporcionadas" con respecto a la contraprestación, siempre que "quien las ha dado o prometido se encuentre en condiciones de dificultad económica o financiera". Una vez más, entonces, se cierne en el sistema italiano la sombra de una figura general de "contrato con prestaciones desequilibradas", con el riesgo de que los jueces se sientan legitimados a controlar, en vía prejudicial, la "equidad" de cualquier acuerdo, para efectos de verificar si las prestaciones asumidas por las partes pueden o no juzgarse como "proporcionadas", poniendo frente a frente los sacrificios sostenidos o prometidos por cada una de ellas. Tocará a la doctrina y a la jurisprudencia vigilar con el fin de que ello no ocurra, mediante la elaboración, por un lado, de una noción de "dificultad económica o financiera" -la única en cuya presencia podrá tener lugar una demanda por un supuesto "desequilibrio" de las prestaciones contractuales -
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adecuadamente severa y que no permita una tendencia a generar una lluvia de demandas, relativas a cualquier intercambio, sólo porque exista un arrepentimiento ex post; y por otro lado, mediante la negación a conceder importancia a todas las hipótesis en que se afirme la falta de equivalencia económica de las prestaciones sinalagmáticas, a menos que la supuesta diferencia tenga los visos de una particular importancia (¡significativamente, el art. 3.10 de los Principio de Unidroit, antes citado, habla de una gross disparity!), y que, por la misma razón, sean idóneos para configurar un intercambio" desequilibrado", inclusive, y no meramente expresivo de las comprensibles oscilaciones de apreciaciones subjetivamente divergentes. Hagamos votos, entonces, para que la nueva disposición sobre la usura -fuera del campo en que esta opera tradicionalmente, es decir, fuera del mutuo con intereses- no llegue a asumir, contra toda intención y previsión del legislador, una relevancia tal que contravenga uno de los principios fundamentales de la autonomía negocial de los particulares. 6. Conveniencia de frenar la expansión de las "nulidades virtuales"
Quisiera poner punto final a mi ponencia con una invitación a la jurisprudencia a evitar una agravación de los límites de la autonomía de los particulares; a evitar, en consecuencia, una excesiva expansión de los casos de nulidad de actos negociales debida a una (supuesta) contrariedad a "normas imperativas". Ya hemos visto que el caso más delicado para decidir la validez de los acuerdos tiene que ver, justamente, con el campo de las denominadas "nulidades virtuales", es decir, aquellas fattispecie para las cuales, a pesar de la ausencia de una prohibición formal y específica del resultado perseguido por los contratantes, se justifica, de todas maneras, la grave sanción de la nulidad del acto, a través de la deducción de un contraste genérico -cuya existencia es planteada como hipótesisentre la regulación dispuesta por los interesados y una norma específica o un principio general al que se atribuye un carácter imperativo tal que no permite el acto en discusión. Se trata de un terreno en el cual la jurisprudencia cumple un papel determinante, y que puede terminar favoreciendo o impidiendo significativas manifestaciones de la autonomía de los particulares. Ahora bien, yo me temo que la tendencia autoritaria o dirigista, por tanto tiempo imperante en Italia, aun sigue empujando a la magistratura a asumir
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actitudes intransigentes que terminan manifestando, en concreto, una prejuiciosa desconfianza frente a la capacidad de los particulares para regular, por sí mismos, sus propios intereses, y determinando una excesiva expansión de los casos de nulidades "virtuales". Por ejemplo, es bien conocido el supuesto de los pactos mediante los cuales los cónyuges en proceso de separación o de divorcio acuerdan, anticipadamente, las condiciones de la separación consensual o del divorcio, y que ha sido controlados con evidente exceso por la jurisprudencia, no obstante el hecho de que conciernen sólo a intereses propios de los involucrados, que son perfectamente disponibles. Para reforzar mis consideraciones quisiera brindar algunos ejemplos extraído del campo de las sociedades anónimas, donde se detecta, de modo particularmente especial, esta tendencia de la magistratura a asumir, con demasiada facilidad, una suerte de protección de intereses considerados supraindividuales, pero que son elaborados sin prestar adecuada atención a la voluntad de los socios, que a menudo son los únicos protagonistas a los que realmente se debería respetar. Ahora no viene al caso explayarse sobre el punto, pero bien podrían bastar algunas breves referencias al respecto. En efecto -aun aceptando, en principio, la exigencia de un mayor rigor en materia de régimen de la sociedad anónima, en comparación con el régimen aplicable a la sociedad de responsabilidad limitada, en vista de la idoneidad de la sociedad anónima para captar ahorros de una pluralidad de inversionistas-, es fácil darse cuenta de la tendencia de la jurisprudencia a asumir actitudes de intransigencia apriorística. Esto es lo que ha ocurrido siempre, en primer lugar, con los llamados pactos "parasociales" para los cuales, sólo recientemente, se han comenzado a abrir espacios más apreciables, a diferencia de las interpretaciones anteriores, favorables a un rechazo total. Y ello se hacía en atención a malentendidas y exaltadas exigencias de funcionamiento de los órganos estatutarios, ¡del todo independientes, en realidad, de los acuerdos internos entre los socios! Otro caso significativo puede plantearse en relación con la supuesta inderogabilidad del principio en virtud del cual, en segunda convocatoria, la asamblea ordinaria delibera "sin importar la parte del capital representada por los socios presentes" (art. 2369, 3er. párrafo, cód. civ.), con la consiguiente nulidad radical de toda cláusula del estatuto que busque imponer quorum particulares, aun en el caso de deliberaciones que son competencia de la asamblea ordinaria. Pero es sabido que dicho proceder premia comportamientos de dudosa moralidad del
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socio mayoritario (del que posee el 51% de las acciones, por ejemplo), cuando ha obtenido la participación del accionista minoritario en la sociedad, justamente, con la garantía de que ninguna decisión podrá ser asumida sin el consentimiento de este último. En apoyo de la interpretación predominante se invoca el riesgo que existiría -si cláusulas de este tipo se consideraran válidas- de paralizar de una manera más fácil el funcionamiento de la asamblea, y del mismo modo, una supuesta exigencia de "celeridad" de los trabajos de la asamblea. Pero así no se percibe que si los principios adoptados fueran verdaderamente principios a garantizar en todos los casos, la conclusión inevitable sería, más bien, ¡la nulidad de participaciones paritarias de los dos únicos socios! La verdad es que sólo deberían tomarse en consideración los intereses de los que se adhieren al pacto constitutivo de la sociedad (y no supuestos intereses "superiores"), y por ello sería más preferible que la autoridad no interviniera para alterar los equilibrios que los interesados han conseguido obtener en sus relaciones directas, nada más porque pretende enseñar a los contratantes cuál es el acuerdo que estos tenían que haber estipulado (siempre que no estén en juego, naturalmente, verdaderos intereses indisponibles, calificados como tales sólo en presencia de argumentos decisivos, y no por meras sugestiones de modelos abstractos). Para terminar, y siempre en el cuadro descrito, son frecuentes -sobre todo en materia de homologación de actos constitutivos- casos de evidentes sutilezas, en los cuales el juez de la homologación dicta lecciones de teoría, particularmente discutibles. Así, y por citar un ejemplo, me ha tocado confrontar el rechazo de una homologación porque una cláusula del estatuto contemplaba para el directorio, en lugar del tradicional número fijo, una variabilidad del número de componentes, según decisión de la asamblea, entre tres o cuatro directores (como suele suceder para el número de los gerentes). No cabe duda de que se trata de detalles, pero ¿por qué la autoridad judicial debe incurrir en semejantes brotes de severidad, cuando parece ser claro que ningún interés supraindividual puede resultar lesionado por decisiones discrecionales que conciernen exclusivamente, y ni más ni menos, a los intereses de los accionistas? Me parece legítimo, por lo tanto, concluir mi intervención de hoy con una sincera recomendación a la jurisprudencia (y a la doctrina que la inspira) para no juzgar como inaceptable una regulación que los interesados hayan decidido por cuenta propia, a no ser que existan, verdaderamente, grave razones para condenada, por supuesta contrariedad a "normas imperativas". 7. Bibliografía
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ALPA (coordinador), Corso di sistemi giuridici comparati; Turín, 1996, y allí, La nozione di contratto, pp. 539 y ss. BRECCIA, “Il contratto” di Rodolfo Sacco e Giorgio De Nova,
1995, I, Padua, pp. 385 y ss.
en Diritto Privato,
G. B. FERRI, Il negozio giuridico tra libertà e norma, 5ª. ed., Rimini, 1995. G. B. FERRI y C. ANGELICI, Studi sull’autonomia dei privati; Turín, 1997. GALGANO, Squilibrio contrattuale e mala fede del contraente forte, en Contratto e Impresa, 1997, pp. 417 y ss. P. GALLO, Errore sul valore, giustizia contrattuale e trasferimenti ingiustificati di ricchezza alla luce dell’analisi economica del diritto, en Quadrimestre, 1992, pp. 656 y ss. GORLA, Il potere della volontà nella promessa come negozio giuridico, en Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni; 1956, I, pp. 18 y ss. GORLA, La “logica - illogica” del consensualismo o dell'incontro dei consensi e il suo tramonto, en Rivista di Diritto Civile, 1966, I, pp. 255 y ss. MARTINI, voz Gentlemen’s agreement, en Digesto delle Discipline Privatistiche, VIII, Turín, 1992, pp. 639 y ss. PONTIROLI, La protezione del “contraente debole” nei PrincipIes of International Commercial Contracts di Unidroit: much ado about nothing?, en Giurisprudenza Commerciale, 1997, I, 566 y ss. RESCIGNO, voz Contratto, en Enciclopedia Giuridica Treccani, XX, Roma, 1990. SACCO Y DE NOVA, Il contratto, en Trattato di diritto civile, dirigido por SACCO, 2 t., Turín, 1993. SANTOSUOSSO, Il principio di libera trasferibilità delle azioni; Milán, 1993.
SCOGNAMIGLIO, voz Negozio giuridico, en Enciclopedia Giuridica Treccani, XX,
15
Roma, 1990 *. SPADA, Autorità e libertà nel diritto delle società per azioni, en Rivista di Diritto Civile, 1996, I, pp. 703 y ss. STANGHELLINI, I limiti statutari alla circolazione delle azioni; Milán, 1997. TIMOTEO, Nuove regole in materia di squilibrio contrattuale: l'art. 3.10 dei Principi UNIDROIT, en Contratto e Impresa / Europa, 1997, I, pp. 141 y ss. VACCA (coordinadora), Causa e contratto nella prospettiva storico-comparatistica, Turín, 1997. VILLA, Contratto e violazione di norme imperative, Milán, 1993. ZANARONE, S.R.L. contro s.p.a. nella legislazione recente, en Giurisprudenza Commerciale, 1995, I, 703 y ss.
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Mi traducción de esta obra de Renato SCOGNAMIGLIO, integra el volumen Teoría general del negocio jurídico - 4 estudios fundamentales, Lima, ARA Editores, 2001 [N. del T. ]
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