LEÓN DUGUIT LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
2015
LEÓN DUGUIT LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
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I N S T I T U T O
P A C Í F I C O
LEÓN DUGUIT
LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
La presente obra recoge el texto de La autonomía de la volun- tad , una de las tres conferencias que el profesor León Duguit dictara en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en los meses de agosto a setiembre de 1911, donde analizó las transformaciones generales del derecho privado desde el Código Napoleón. Las tres conferencias fueron publicadas en un libro bajo el título Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon (Librairie Félix Alcan, París, 1912), que luego fue traducido al español por Carlos G. Posada (Las transformaciones generales del Derecho privado desde el Código de Napoleón, Francisco Beltrán, Madrid, 1912).
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ÍNDICE GENERAL Advertencia de la primera edición .....................................................................................
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Advertencia de la segunda edición....................................................................................
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LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD I.
La autonomía de la voluntad elemento de la libertad general ....................................
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II. Textos del Código de Napoleón y del Código argentino que consagran el principio. Consecuencias del principio en el sistema civilista .............................................................................. 18 III. El sujeto de derecho ...................................................................................................
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IV. Eliminación de la noción de sujeto .............................................................................. 24 V. La protección jurídica fundada sobre la afectación a un n, a una función social...... 26 VI. La noción de n en la Ley francesa del 1° de julio de 1901 sobre las asociaciones .. 27
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ADVERTENCIA DE LA PRIMERA EDICIÓN* Llamado por la Facultad de Derecho de Buenos Aires para dar allí en los meses de agosto y de septiembre últimos, una serie de conferencias sobre las teorías generales del derecho privado, he estudiado, ante un escogido auditorio compuesto de profesores, de abogados y de estudiantes, las transformaciones generales del derecho privado desde el Código Napoleón. He intentado mostrar cómo la evolución jurídica en sus líneas generales, es idéntica en todos los países que han llegado, sobre poco más o menos, al mismo grado de civilización, y cómo aquélla se caracteriza por la substitución constante y progresiva de un sistema de orden metafísico e individualista, por un sistema jurídico de orden realista y socialista. Publico estas conferencias tal como han sido pronunciadas. Esto explica por qué me reero constantemente al Código Civil argentino y también por qué
doy a veces explicaciones que hubieran sido inútiles para oyentes franceses, principalmente en la segunda conferencia, en que he tenido que multiplicar los ejemplos y las citas a propósito de la libertad, para hacer comprender a mis oyentes argentinos la noción de la función social, opuesta a la noción tradicional del derecho subjetivo. Espero que estas conferencias, destinadas a un público extranjero, no dejarán, sin embargo, de tener algún interés para los lectores franceses. Burdeos, 23 enero de 1912
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La advertencia es a la primera edición de Las transformaciones generales del Derecho privado desde el Código de Napoleón (Francisco Beltrán, Madrid, 1912). [N. del E.]
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ADVERTENCIA DE LA SEGUNDA EDICIÓN* Reimprimo estas conferencias tal como fueron pronunciadas en la Facultad de Derecho de Buenos Aires en los meses agosto y septiembre de 1911, y publicadas en Francia a principios de 1912. Me he limitado en esta segunda edición a dar algunas nuevas referencias. Los hechos acaecidos en estos últimos años han venido a conrmar muy claramente las ideas que se
desarrollan en este libro. Después de una lectura cuidadosa de lo que he enseñado y escrito en 1911, siendo perfectamente que la evolución que he descripto, lejos de pararse o modicarse, no ha hecho más que acentuarse
y precisarse. Me basta la prueba de la legislación reciente sobre propiedad de las tierras y de las casas de alquiler. Ha nacido seguramente esta legislación de la guerra, pero no hay duda de que muchas de sus disposiciones sobrevivirán a las circunstancias que las han provocado. En la sexta conferencia he desarrollado esta idea de que la propiedad capitalista, y especialmente la propiedad rústica, dejan de ser cada vez más un derecho subjetivo del individuo para pasar a ser una función social. “Todo individuo –he dicho– tiene la obligación de cumplir en la sociedad cierta función en razón directa del puesto que ocupa en ella. Por consiguiente, el poseedor de la riqueza, por el hecho de tenerla, puede realizar cierta labor que él solo puede cumplir. El solo puede aumentar la riqueza general, asegurar la satisfacción de necesidades generales, al hacer valer el capital que posee. Está, pues, obligado socialmente a cumplir esa labor, y solo en el caso en que la cumpla será protegido socialmente. La propiedad no es ya el derecho subjetivo del propietario; es la función social del poseedor de la riqueza”.
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La advertencia es a la segunda edición de Las transformaciones generales del Derecho privado desde el Código de Napoleón (Francisco Beltrán, Madrid, 1920). [N. del E.]
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Pero esta proposición encontraba una objeción que parecía muy fuerte. Se decía: “Es, ciertamente, posible que la evolución social marche hacía un sistema de derecho en que la propiedad tendrá por base la obligación del detentador de llenar cierta función, más no se ha llegado a ello todavía, y la prueba es que no hay una legislación que imponga al propietario la obligación de cultivar su tierra, de hacer valer sus capitales; sería, sin embargo, la consecuencia lógicamente necesaria de una noción de la propiedad-fundación.” Y yo contestaba que de la falta de ley imponiendo al pr opietario la obligación hacer valer sus capitales, no se debía sacar la consecuencia de que la idea de función social no había aún substituido, en lo que se reere a la
propiedad capitalista, la noción del derecho subjetivo; que si la ley no había intervenido todavía, era porque la necesidad no se había sentido; pero que si por una u otra razón había motivo para obligar al propietario capitalista a hacer valer sus capitales, a cultivar sus tierras, a alquilar sus casas , la ley no dejaría de intervenir enérgicamente. Los hechos han conrmado plenamente esta previsión. Durante la guerra
han intervenido varias leyes de una importancia primordial, que hacen aparecer de una manera clara el concepto de la propiedad función y cómo poco a poco ha sustituido completamente a la de propiedad-derecho. La guerra ha mostrado cómo la explotación intensiva de todas las propiedades rurales es de una importancia capital para la vida misma de la nación. Por la falta de mano de obra originada por la movilización general, y también, es preciso decirlo, a consecuencia de la apatía e indiferencia de algunos propietarios, un número de tierras, relativamente importante, desde el segundo año de la guerra han quedado sin cultivar. Intervino una primera ley con fecha 6 de octubre de 1916, consignando: “A partir de la promulgación de la presente ley, el alcalde de cada Ayuntamiento invitará por carta certicada, al propietario o explotador habitual de los terrenos no cultivados,
a poner, si se puede, esos terrenos en estado de cultivo. Si en el plazo de quince días después del envío el explotador no justica qué razones, inde pendientes de su voluntad, le han obligado a abandonar su tierra, el alcalde tendrá el derecho de requerir esos terrenos, y podrá entregarlos, para que sean cultivados, el Comité municipal de acción agrícola, constituido por decreto…” (Art. 1º, párrafo 1º). Una segunda ley de 4 de mayo de 1918 ha venido a completar la primera. Cuando el propietario o explotador habitual no quiera o no pueda garantizar el cultivo de una tierra, “el alcalde, o en su defecto prefecto, podrán, a peti12
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ción del Comité municipal de acción agrícola, requerir los terrenos y conceder su explotación a agricultores por ellos elegidos y en las condiciones que se determinen, de acuerdo con el Comité provincial de acción agrícola, o entregarlos a cooperativas de cultivo en las condiciones que señalen” (Arts. 2, 3 y 4), La ley castiga además con penas severas “a toda persona que diculte el cultivo de la parcela o de la explotación concedidas” (Art. 10). No creo que esas leyes hayan tenido frecuentes aplicaciones. Por otra parte, la primera consignaba (art. 5) que solo se aplicaría, si no se prorrogaba, mientras durase la movilización, y la segunda (Art. 12), que su aplicación cesaría al nal de la campaña agrícola corriente al momento de la cesación de
las hostilidades. No por eso son menos interesantes esas dos leyes, porque indican que desde el momento que el propietario deja de llevar su función social, la colectividad está naturalmente llevada a intervenir para asegurar una explotación indispensable a la vida colectiva. La misma idea encierran las diferentes leyes que se reeren a los alquile-
res. El propietario de casas de alquiler desempeña una función social de primera importancia, que aparece clara en cuanto un país se encuentra en circunstancias graves y excepcionales. La ley de 9 de marzo de 1918 ha decretado toda una serie de medidas que están en contradicción violenta con el concepto tradicional del derecho de propiedad y de la libertad de los contratos. Han provocado violentas reclamaciones y discusiones, y, sin embargo, eran indispensables y parecen muy legítimas si se comprende que el propietario urbano está, no investido de un derecho intangible y discrecional, sino encargado de cumplir una función social indispensable que el legislador, en ciertas circunstancias, tiene el derecho y el deber de regular si se comprende que los contratos de alquiler no son meros contratos de derecho privado, sino que forman en su conjunto un verdadero sistema legal, un sistema derecho objetivo, que son el sostén de un servicio de utilidad pública, sino de un servicio de utilidad pública, sino de un verdadero servicio público, en el cual el legislador tiene el derecho y el deber de intervenir tiene el derecho y el deber de intervenir si las circunstancias lo exigen. Todo lo que se puede decir es que el Estado, el legislador, originando por su intervención un perjuicio especial a algunos, en interés de la colectividad, hubieran debido, en condiciones más amplias que lo han hecho, reservar una indemnización a todo propietario perjudicado por la aplicación de la ley. Pero el principio en el cual se han inspirado no me parece refutable, y viene también a conrmar
lo que he acerca de la evolución de la propiedad capitalista. INSTITUTO PACÍFICO
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Este carácter de los contratos de alquiler se maniesta principalmente en
las disposiciones del artículo 56, que permite a todo inquilino, con la condición de llenar ciertas formalidades, imponer al propietario la prórroga de su arriendo en las mismas condiciones durante cierto periodo después de la guerra. Esto equivale a jar por la autoridad de la ley las condiciones de disfrute de las casas. Durante cierto tiempo, el importe el alquiler no se ja
por el libre juego de los convenios y si por decisión de Poder público, como una tarifa de servicio público, y si el precio estipulado en el contrato se paga, el inquilino permanece en la posesión del arriendo aunque el contrato haya expirado. Sin duda, todo esto no existirá sino durante un periodo limitado; pero solo el hecho de que, hasta por un tiempo muy corto, el legislador haya podido imponer a los propietarios semejantes limitación, es la demostración evidente de que el antiguo concepto de la propiedad, derecho individual, subjetivo como decía más arriba, derecho discrecional, está singularmente lesionado, si no está aún denitivamente condenado.
Ese papel de gerente de un servicio de utilidad pública que pertenece al arrendador de casas está, si es posible, aún más claramente señalado por la ley de 23 de octubre de 1919. El artículo 6 de esta ley castiga, en efecto, con penas severas a todos aquellos que con un n de especulación ilícita,
ya individualmente, ya colectivamente, hayan ocasionado o intentado ocasionar un alza en el precio de los contratos de alquiler superior al porcentaje que representan el aumento de las cargas de la propiedad edicada y la
concurrencia natural y libre del comercio. Es, sin duda alguna, una fórmula muy vaga, y valdría tanto decir que el juez puede jar siempre soberanamente el alquiler de un arriendo urbano. Por otra parte, los Ayuntamientos pueden establecer ocinas públicas de la
habitación, y todos los cuartos deben, con indicación del precio, declararse en esas ocinas. Por último, en las ciudades de más de 10.000 habitantes,
los propietarios, administradores de inmuebles y de pensiones para familias, deben anunciar, con indicación del precio, los cuartos desalquilados en sus inmuebles. Así, el propietario no está ya en libertad de alquiler o de no alquilar. Debe alquilar, y a un precio que debe dar a conocer previamente. El juez puede siempre incluso decidir que el precio es excesivo, reducirlo y condenar al arrendador.
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Que se quiera o no, aunque se diga que son disposiciones excepcionales y pasajeras, no es menos cierto que con ellas se está muy lejos del concepto tradicional de la propiedad derecho subjetivo y de la libertad de los contratos. Esas pocas indicaciones me parecen sucientes para justicar la reimpre sión de este libro, que desde la aparición de su primera edición, el público ha acogido con benevolencia. No olviden los que lo lean que no tienen la pretensión de exponer todos los casos en que aparece el paso del concepto subjetivo y metafísico del derecho al concepto subjetivo y metafísico del derecho al concepto objetivo y realista, sino únicamente los más caracterizados. El lector podrá fácilmente descubrir otros que yo no he indicado. Estoy convencido de que cada día nuevos hechos vendrán a conrmar la exactitud
de la idea general en la cual se inspira este estudio. Burdeos, 11 enero, 1930
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LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD I.
La autonomía de la voluntad elemento de la libertad general
La autonomía de la voluntad es ya lo he dicho, un elemento de la libertad en general; es la libertad jurídica y es, en suma, el poder del hombre de crear por un acto de voluntad una situación de derecho, cuando este acto tiene un objetivo lícito. En otros términos, en el sistema civilista la autonomía de la voluntad es el poder de querer jurídicamente y por lo mismo el derecho a que ese querer sea socialmente protegido. A la autonomía de la voluntad se reere lógicamente la cuestión del sujeto
de derecho y por lo mismo el problema de la personalidad colectiva: cuestiones de una importancia capital y con relación a las cuales se realiza una evolución absolutamente análoga a la que he descrito hasta ahora: una evolución en sentido realista y socialista 1. Nos encontramos en el corazón mismo de nuestro objeto, y la materia presenta una gran dicultad. No he creído que debía prescindir de ella, por ser
el problema fundamental del Derecho moderno.
1
La cuestión del sujeto del derecho y de la personalidad colectiva, acaba de ser recientemente objeto de estudios importantes e interesantes; he aquí los principales: MICHOUD, Théorie de la personnalité morale, primera parte, 1906; SALEILLES, De la personalité juridique , 1910; DEMOGUE, Les notions fondamentales du Droit privé , 1911; especialmente el capítulo II, titulado: La notion de sujet de Droit , p. 320 y ss.; A. LÉVI, La societé et lʼordre juridique, 1911, especialmente el capítulo titulado: Le coté objetif et le coté subjetif du Droit , pp. 244 y ss. Puede verse una bibliografía más detallada en mi Traité de Droit constitutionnel , I, pp. 2, 8 y 44.
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II.
Textos del Código De Napoleón y del código argentino que consagran el principio. Consecuencias del principio en el sistema civilista
Primero precisemos bien lo que en el sistema civilista signica el principio de autonomía de la voluntad y las consecuencias que a él se reeren. Para
esto nada mejor puedo hacer que inspirarme en diversas disposiciones del Código Civil argentino, que, como fácilmente se ve, ha sido redactado por un gran jurisconsulto, el cual ha querido hacer a la vez obra teórica y práctica. En dicho Código, el sistema de la autonomía de la voluntad aparece muy claro con todos sus elementos. Igual ocurre en el Código de Napoleón; allí está, efectivamente, y de ese Código es de donde la mayor parte de los modernos legisladores lo han tomado: pero el principio resulta en él más bien implícita que expresamente. Los únicos artículos que lo consagran, y eso de una manera obs cura son los artículos 6, 1.134, párrafo 1° y 1.156: “No se pueden derogar por convenios particulares las leyes que interesen al orden público y a las buenas costumbres. Los convenios legalmente celebrados tienen el valor de ley para aquellos que los han pactado. Debe investigarse en los convenios cuál ha sido la intención común de las partes contratantes, más bien que jarse en
el sentido literal de los términos”. En el Código civil argentino encuentro, por el contrario, una serie de artículos que formulan de una manera extremadamente clara el principio y sus consecuencias. En el artículo 19 se dice: “Se podrán renunciar los derechos conferidos por las leyes, con tal que no esté prohibida su renuncia”. El artículo 30 dice: “Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones”. Finalmente, el artículo 978 dene el a cto
jurídico: “son actos jurídicos, dice, los actos voluntarios lícitos que tengan por n inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modicar, transferir, conservar o aniquilar derechos”. Texto capital, admira-
blemente bien redactado y que, en sus términos concisos, resume todas las consecuencias de la autonomía jurídica. Helas aquí. Desde el punto de vista jurídico son personas todos los seres susceptibles de adquirir derechos. La persona es el sujeto de derecho, es decir, el ser titular de derechos.
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Poco como creo haber demostrado que el derecho subjetivo no puede ser más que un poder de querer (recordad lo que dije en mi primera conferencia), se deduce que todo sujeto de derecho es un sujeto de voluntad y que n puede ser sujeto de derechos más que un ser dotado de voluntad. Uno de mis colegas y amigo, M. Michoud, ha pretendido sostener lo contrario, partiendo de la denición dada por Ihering: “El derecho subjetivo es un
interés socialmente protegido”. Pero todo ese sistema se derrumba, puesto que, ya en mi primera conferencia lo dije, es imposible sostener que el derecho subjetivo, aun dándole por fundamento el interés, no sea, nalmente,
un poder de voluntad2. Todo ser así dotado de voluntad, tiene un conjunto de derechos que la ley le conere, al menos le reconoce, y que forman su estado, su esfera jurídica.
Está esto muy claramente determinado en los artículos 19 y 30 mencionados de vuestro Código. Ese sujeto de derecho tiene una voluntad libre, autónoma. En principio puede, por un acto de voluntad, modicar su esfera jurídica, a condición, sin embargo, de querer una cosa que no esté prohibida por la ley. Realiza entonces un acto jurídico, es decir, un acto que será protegido socialmente en cuanto es un acto de voluntad que tiene un objeto no prohibido por la ley. El efecto de este acto será disminuir la esfera jurídica de un sujeto de derecho y aumentar la esfera jurídica de otro; crear, como dice vuestro artículo 978, una relación jurídica. Así, toda situación jurídica se reere a una
relación entre dos sujetos de derecho, es decir, a dos sujetos de voluntad, de los que uno es titular de un derecho y el otro está grabado con una una obligación. En resumen; la teoría de la autonomía de la voluntad, en el sistema civilista, se resume en las cuatro proposiciones siguientes: 1. 2. 3.
2
Todo sujeto de derecho debe ser un sujeto de voluntad. Todo acto de voluntad de un sujeto de derecho está socialmente protegido como tal. Está protegido a condición, sin embargo, de que tenga un objeto lícito.
V. supra, p. 15, nota 1.
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4.
Toda situación jurídica es una relación entre dos sujetos de derecho, de los cuales uno es el sujeto activo y el otro el sujeto pasivo.
Como construcción lógica, es perfecta. Es la deducción rigurosa del sistema individualista. Pero desgraciadamente esta construcción no concuerda con los hechos. En un momento dado ese sistema ha podido tener razón de ser. Podía adaptarse a una sociedad esencialmente individualista, como la sociedad romana y hasta como las sociedades romanas y hasta como las sociedades europeas y americanas de comienzos del siglo XIX. Pero está en oposición absoluta con las tendencias socialistas y asociacionistas de nuestra época. Los jurisconsultos, todavía numerosos, que han permanecido eles a la concepción individualista y metafísica, en la que ven un
dogma intangible, realizan esfuerzos desesperados, prodigios de sutileza para comprender, cueste lo que cueste, en esos viejos cuadros demasiado estrechos, todos los hechos tan complejos del mundo moderno. Así Bekker 3 imagina la teoría tan ingeniosa y tan sutil del sujeto de derecho compuesto de dos elementos distintos: el Genüsser y el Verfüger , el que disfruta y el que quiere; Gierke 4 emplea los tesoros de una erudición maravillosa para establecer la realidad de la persona colectiva; Zitelmann 5 consagra los recursos de una dialéctica digna de Hegel para demostrar la realidad de la voluntad colectiva; Jellinek hace una construcción potente del derecho público fundado por competo sobre la armación de la personalidad
del Estado6. En Francia tenemos a MM. Gény, Hauriou, Michoud, Demogue, Saleilles7; este último, con su espíritu tan exible y tan penetrante, intenta una conciliación imposible entre la tendencia realista y la tendencia metafísica. La oposición es irreductible. Ha sido muy bien puesta de relieve en un interesante artículo por M. Michoud con ocasión del 70º aniversario de Gier ke. En el Festschrift dedicado al ilustre jurisconsulto, M. Michoud escribe: “La batalla en el terreno del derecho público se entabla entre los que tratan de conservar las viejas concepciones del derecho privado, las de personalidad, del derecho subjetivo, de relación jurídica, y aquellos que juzgando 3 Zur Lehre vom Rechtssubjekt, Jahrbücher für die Dogmatik , XII, 1873, p. I y siguientes. 4 Genossenschaftsrecht , 4 vol., 1881-1885; Genossenschfttheorie, 1887; Das Wesen der menschlichen Verbande, 1902, Johannes Althusius and die Entwicklung der naturrechtlichen Staatsheorien , 1902. 5 Begriff und Wesen der sagemanntes juristischen Personen , 1880. 6 System offentlichen Rechts, 2º edic, 1905; Allgemein Staastrecht , 2ª edic, C. Holder, Naturlichen und juristischen Personnen, 1905; Binder, Das Problem der juristischen Personlichkeit ,1907; O. Mayer, Die juristischen Person und ihre Verwerbarkeit im offentlichen Recht , 1908; Bernatzic, Kritische Studien überden Begriff der juristischen Personen , Archiv des offentlichen Rechts, 1890, p. 159 y ss. 7 De la personnalité juridique, historie et theories , 1902. 20
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esas concepciones insucientes, arbitrarias, demasiado puramente formu-
listas, tratan de sustituirlas por nociones más próximas a la realidad social” 8. M. Michoud tiene razón. Pero la batalla no se libra solamente en el terreno del derecho público; se libra también en el terreno del derecho privado. La oposición es la misma; son los mismos adversarios. La victoria completa del realismo está próxima. Es preciso desterrar denitivamente todo concepto
metafísico de la ciencia jurídica, como de todas las demás; el progreso jurídico se realiza a este precio. Vamos a tomar cada uno de los cuatro elementos del sistema civilista de la autonomía de la voluntad y mostrar con hechos cómo desaparece y se transforma. Me inclino a creer que en este punto nuestra legislación y nuestra jurisprudencia francesas están un poco más adelantadas que las vuestras. Pero no conozco lo bastante vuestra jurisprudencia para poder armar
nada positivo. Vosotros estáis en mejor situación que yo para hacer la comparación.
III.
El sujeto de derecho
Todo sujeto de derecho es un sujeto de voluntad. Esfuerzos desesperados e impotentes de muchos juristas para hacer concordar esta concepción con los hechos modernos. La doctrina de la persona cticia. Negación de esta
doctrina. El movimiento asociacionista. La primera proposición se formula así: todo sujeto de derecho debe ser un sujeto de voluntad. De aquí se deduce evidentemente que no hay sujeto de derecho más que allí donde hay una voluntad, y que un ser cua lquiera no es un ser jurídico, no puede participar en las relaciones de derecho si no está dotado de una voluntad. No hay personalidad jurídica más que allí donde hay voluntad. Mientras que la actividad social fue ejercida sobre todo por personas individuales, el carácter articial de esta proposición, su contradicción con los
hechos, no se manifestaba. Para explicar la personalidad jurídica del niño o del loco, se decía: hay en él una voluntad virtual o potencial, y esto basta para que sea un sujeto de derecho.
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Michoud. La personalité et les droits subjectifs de l´État dans la doctrine française contemporaine , extracto del Festschrift de Gierke, 1911, p. 493
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Sin duda que ha habido siempre en las sociedades más individualistas, ciertas colectividades cuya actividad jurídica era preciso reconocer y cuya situación era preciso garantizar. No se podía ver en ellas una voluntad, ni aun en el estado potencial. Había la voluntad de los individuos que constituían esta colectividad o la del fundador; pero esas voluntades individuales no podían servir de base a la personalidad jurídica de la colectividad misma. Se imaginó entonces la cción de la persona colectiva y se dijo: solo los individuos
son personas reales; las colectividades no tienen una voluntad distinta de la de sus miembros; pero la ley, en su omnipotencia, puede concederles la personalidad jurídica. Una colectividad no será, pues, una persona jurídica sino en virtud de una decisión de la ley o de una decisión del gobierno, en el caso en que la ley le haya concedido poder a este efecto. Como doctrina teórica, esta solución, conocida con el nombre de teoría de la cción, ha sido formulada sobre todo por Savigny9. Durante mucho tiempo fue enseñada como una especie de dogma indiscutible, y cuando yo seguía mis estudios de derecho, nuestros profesores nos la enseñaban como una verdad evidente. La mayor parte de las legislaciones adoptaron el sistema. Tal era el del Código de Napoleón. Y es todavía el de la legislación argentina. Vuestro Código contiene una serie de disposiciones muy precisas, por lo demás muy bien redactadas, y que son la expresión muy clara y muy completa de esta doctrina de la cción. Tal ocurre, por ejemplo, con el artículo 31: “Las personas
son de una existencia ideal o de una existencia visible”. Y con el artículo 32, según el cual: “Todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas”. Después, vuestro Código enumera las principales personas ideales de las cuales, según el artículo 33, las unas tienen una existencia necesaria, como el Estado, y las otras una existencia posible, como los establecimientos de utilidad pública, las corporaciones, las asociaciones, las sociedades. Finalmente, he aquí el artículo esencial, el 45: “Comienza, dice, la existencia de las corporaciones, asociaciones, establecimientos, etc., con el carácter de personas jurídicas, desde el día en que fuesen autorizadas por la ley o por el gobierno, con aprobación de sus estatutos y conrmación de los prelados en la parte religiosa”. Así, según vuestra
legislación, la colectividad no tiene por su naturaleza y en si la personalidad
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Traité de droit romain , traduction Guenoux, II, p. 223 y ss. 22
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jurídica; no puede tenerla más que por una decisión expresa de la ley o una concesión del gobierno. Un sistema tal, puede subsistir en un país en el cual las asociaciones son relativamente poco numerosas. Entre vosotros, solo las corporaciones, las asociaciones a las cuales el gobierno conere la personalidad, son sujetos
de derecho. En los países en los que el movimiento asociacionista es verdaderamente activo, esto sería imposible. En ciertos países europeos existe un movimiento asociacionista de intensidad prodigiosa desde hace medio siglo aproximadamente, y sobre todo en estos veinte últimos años. Entonces es cuanto se maniesta con entera evidencia todo lo que tenía de articial, de insuciente, de contrario a los hechos, el sistema de la cción; se deshizo
como una brizna de paja. Este movimiento se ha producido de una manera particular en tres países europeos: Alemania, Inglaterra y Francia. El movimiento asociacionista en Francia merecería un estudio especial. No tengo tiempo de hacerlo; pero debo decir que la reacción potente contra la obra de la Revolución francesa, de que he hablado en una conferencia anterior, se ha manifestado sobre todo en este movimiento asociacionista. La revolución había creído que la asociación era la negación misma de la libertad individual; y en la enumeración de los derechos individuales había omitido voluntariamente la indicación de la libertad de asociación. Había incluso prohibido, de una manera formal, las asociaciones profesionales, por una ley que ha estado en vigor hasta la ley de Sindicatos profesionales de 21 de Marzo de 1884; es la ley llamada Ley Le Chapelier , de 27 de Junio de 1791. Pero todas esas prohibiciones legislativas no tienen valor alguno; los hechos son más fuertes que los hombres; y todo el territorio francés se cubre de una extensa red de asociaciones, asociaciones obreras, asociaciones profesionales de todo orden, y hasta asociaciones de funcionarios, asociaciones mutualistas, asociaciones de benecencia, asociaciones literarias, cientícas, artísticas. Ha sido preciso que, de grado o por fuerza, el legisla dor reconociera el hecho consumado y consagrase al n, legislativamente,
instituciones que natural y espontáneamente se habían elaborado, no obstante las disposiciones prohibitivas. Así es como en 1884 la ley reconociera las asociaciones o los sindicatos profesionales, en 1898 las sociedades de socorros mutuos, y en 1901, nalmente, la libertad general de asociación.
Verdad es que una cuestión absolutamente relacionada con esta de las asociaciones, se planteaba al mismo tiempo en Francia, falseando un poco INSTITUTO PACÍFICO
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nuestra legislación. Es la cuestión de las congregaciones; pero no hablaré de ella, porque en este punto, y lo lamento, el derecho ha sido dominado po r la política. Un movimiento análogo a este que acabo de bosquejar se producía al mismo tiempo en Alemania. Impresiona menos al observador, no porque sea menos profundo o menos extenso, sino porque la ley positiva en Alemania no ha opuesto jamás a las asociaciones y a las corporaciones la resistencia intransigente del legislador francés. Alemania, como Francia, está cubierta de asociaciones y de corporaciones de todo género. Y el movimiento no parece dispuesto a detenerse. Dado esto, era preciso rendirse a la evidencia. La protección jurídica de la actividad colectiva no puede depender de la arbitrariedad del gobierno; es preciso de toda necesidad, que toda colectividad, por el solo hecho de perseguir un n lítico, pueda constituirse libremente y encuentre en el derecho
objetivo la protección segura de sus actos. Y por otra parte, el sistema de la cción nada explica. Porque o las colectividades no tienen una voluntad dis tinta de la de sus miembros, y entonces no pueden ser sujetos de derecho, y la ley, por mucho poder que tenga, no puede hacer que una cosa que no es sea; o las colectividades tienen el efecto una voluntad distinta de la de sus miembros, y entonces son por sí mismas sujetos de derecho y la intervención del legislador y del gobierno es inútil; no hay que darles una cosa que ya poseen.
IV.
Eliminación de la noción de sujeto
He aquí por qué, desde hace cuarenta años próximamente, ha comenzado en el mundo de los juristas alemanes y franceses el esfuerzo más curioso ciertamente que se ha producido en la historia de las doctrinas jurídicas, para intentar explicar y demostrar que, independientemente de toda intervención del legislador, la colectividad constituida con un n lítico es en efecto
un sujeto de derecho, posee una personalidad jurídica distinta de la de sus miembros. He citado ya el gran nombre de Gierke en Alemania, que en dos obras célebres, El derecho de las asociaciones y La Teoría de las asociaciones, ha elaborado los elementos esenciales de esta teoría maravillosamente construida del órgano jurídico, que debía ser recogida, profundizada y precisada por Jellinek, con relación a las colectividades de derecho público. He citado 24
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también el nombre de Bekker, con su teoría tan ingeniosa de la complejidad del sujeto de derecho, compuesto de dos elementos, el que goza (Genüsser ) y el que obra (Verfüger ). He citado también a Zitelmann que, con sutiles análisis, intenta demostrar que hay realmente en toda colectividad una voluntad distinta de la de los asociados, la cual sirve de base a la personalida d jurídica de la colectividad; llega hasta decir que si las fundaciones son sujeto de derecho, es que la voluntad del fundador, muerto quizás hace siglos, se sobrevive a sí misma y constituye el sujeto de derecho. En Francia ya he hablado del vigoroso esfuerzo de mi colega Michoud, que en su gran obra titulada Theorie de la personnalité morale ha intentado edicar toda una teoría de la personalidad colectiva, ingeniosa en apariencia, pero que nalmente conduce, ya a la tesis clásica de la cción, o bien a la
doctrina de Bekker, combinada con la teoría del órgano de Gierke y de Jellinek10. Por último, mi querido colega y amigo Saleilles es quien, en un libro reciente, hace un análisis muy profundo, pero un tanto desalentado, de todas estas doctrinas. Saleilles es el hombre de la conciliación: se esfuerza en demostrar que en el fondo todas estas discusiones no tienen gran importancia. Tiene razón; no tienen ninguna importancia. Pero no sería yo, sin embargo, quien suscribiera su conclusión general: “Me parece, dice, que en el terreno de las doctrinas no estamos separados más que por los equívocos subsistentes. Bastaría ponerse de acuerdo sobre las palabras para disiparlos; eso es lo que he intentado”11.
10 Toda la doctrina de M. Michoud se reduce a lo siguiente: el derecho subjetivo no es un poder de querer, es simplemente un interés protegido “el interés de un hombre o de un grupo de hombres jurídicamente protegido por medio de la potencia reconocida a una voluntad de representarlo y de defenderlo” (Lug . citada, p. 105). Por consiguiente, será sujeto de derecho “todo ser colectivo o individual cuyo interés está así garantizado, aun cuando la voluntad le represente no le pertenezca en el sentido metafísico de la palabra. Basta que esta voluntad pueda serle social o prácticamente atribuida, para que la ley, sin prescindir de su papel, que consiste en interpretar los hechos sociales, deba considerarla como suya” ( Idem, p. 105). Todo el sistema se derrumba si, como creo haber demostrado en mi primera conferencia, el derecho subjetivo es forzosamente un poder de voluntad, aun cuando se le dé por fundamento el interés. C, especialmente, supra, la nota de la p. 26, y Duguit, Traité de droit constitutionnel , 1911, I, p. a. M. Michoud arma que es preciso una voluntad, que esta voluntad es social o prácticamente atribuida al ser colectivo o individual sujeto de derecho, que es su órgano, que forma un todo con él. Si es así, una de dos o bien admite como nosotros una voluntad que persigue un n protegido por la ley, y llega de esta manera a negar el sujeto de derecho; o bien mantiene la noción de sujeto de derecho y entonces realiza una cción, o como Bekker, un elemento
complejo compuesto del elemento que goza y del elemento que quiere, lo que en realidad es también una cción. Me parece difícil que M. Michoud prescinda de este dilema.
11 Saleilles, De la personnalité juridique , 1910, p. 663. INSTITUTO PACÍFICO
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¡Pues bien, no! Como hace poco decía, hay una separación completa, absoluta, entre los que persisten en mantener en el derecho moderno la concepción metafísica anticuada del sujeto de derecho y aquellos, entre los cuales estoy, que arman es preciso colocarse frente a los hechos y rechazar toda
concepción de orden metafísico, y en primer lugar la del derecho subjetivo y del sujeto de derecho. Hecha esta reserva, M. Saleilles tiene razón. Todas esas controversias son una gimnasia del espíritu distraído, pero nada más. No tienen objeto, por la sencilla razón de que la cuestión que pretenden resolver no se plantea siquiera.
V.
La protección jurídica fundada sobre la afectación a un n, a una función social
Las colectividades, asociaciones, corporaciones, fundaciones, ¿son o no son sujetos de derechos por su naturaleza? Yo no lo sé, y además me es absolutamente indiferente. ¿Pueden ser o no titulares de derechos subjetivos? Tampoco lo sé, y me es igualmente indiferente, por la sencilla razón de que no existiendo el derecho subjetivo, el sujeto de derecho tampoco existe. La única cuestión que se plantea es una cuestión de hecho. Una colectividad, asociación, corporación, fundación, ¿persigue un n conforme
a la solidaridad social, tal como ha sido comprendida en un momento dado en el país considerado, y por consiguiente conforme al derecho objetivo de este país? Caso armativo, todos los actos realizados con ese n deben ser
reconocidos y protegidos jurídicamente. La afectación de los bienes a ese n debe ser también protegida. No necesito saber si la colectividad es o no
un sujeto de derecho capaz de ser parte en un acto jurídico, sino solamente si el n perseguido por la colectividad se conforma con la interdependencia social, y si el acto considerado se ha realizado o no en vista de ese n. No
necesito saber si la colectividad es un sujeto de derecho susceptible de ser titular del derecho de propiedad. El derecho subjetivo de propiedad no existe, como tampoco los demás derechos. Solamente diré que si los bienes están afectos a un n colectivo reconocido conforme a la solidaridad social,
esta afectación debe ser protegida. No necesito investigar si el individuo que quiere y que obra con un n colectivo, es el órgano, el mandatario el comi sionado de la pretendida persona colectiva. La cantidad de sutilezas inútiles acumuladas es verdaderamente inconcebible. La verdad pura y simple es como sigue: el individuo que quiere, determinado por el n perseguido por
la colectividad, quiere una cosa conforme a derecho, y su acto producirá un efecto que deberá ser protegido, porque el derecho protege ante todo en el acto jurídico el n que se determina, más bien que la voluntad misma. Es 26
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este además un punto sobre el cual volveré con bastante extensión en la próxima conferencia. En una palabra; venimos a lo mismo, al hecho de la función social, a la noción realista de función social, que substituye en absoluto a la concepción metafísica del derecho subjetivo. Las sociedades modernas no se componen solamente de individuos, sino también de grupos. Los individuos son, sin duda, las células que componen el organismo social. Pero al mismo tiempo se unen los unos con los otros y forman los grupos. Cada uno de esos grupos está encargado de una cierta misión; debe, por tanto, cumplir una cierta tarea en la división del trabajo social. Todo acto de voluntad que tiende al cumplimiento de esta misión, a la realización de esta tarea, debe ser socialmente protegido. El acto de voluntad persiste como acto de voluntad individual. Voluntad colectiva no la hay, o al menos nadie puede armar que la haya. Hablar de
voluntad colectiva de los grupos, de las regiones, de los municipios, de las corporaciones, de las naciones, es emplear términos abstractos y no otra cosa. La voluntad individual determinada por un n colectivo persiste siendo
individual. El derecho no protege la voluntad colectiva, como en realidad no protege la voluntad individual; pero protege y garantiza el n colectivo que
persigue una voluntad individual. ¿Cuáles son los grupos que forman como los centros nerviosos de las sociedades modernas? ¿Es, por excelencia, la familia, como pretenden algunos? ¿No son más bien las agrupaciones profesionales, las clases sociales organizadas en sindicatos? Me siento inclinado a creerlo. Pero es una cuestión de sociología pura que no quiero estudiar aquí.
VI.
La noción de n en la Ley Francesa del 1° de julio de 1901 sobre las asociaciones
Las leyes y las jurisprudencias modernas entran resueltamente, sin notarlo quizás sus autores, en la vía que he indicado. Y esto es una prueba a la vez de la idea que acabo de desenvolver y de lo que antes decía: el derecho se forma de una manera espontánea, sin que se den cuenta aquellos que contribuyen a elaborarlo, y con frecuencia a pesar suyo. Ningún ejemplo mejor que el de la gran ley francesa del 1º de julio de 1901, sobre las asociac iones, con frecuencia llamada ley Waldeck-Roussean, nombre del presidente del Consejo de Ministros que la hizo votar. INSTITUTO PACÍFICO
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Por primera vez en Francia la Constitución de 1848 había proclamado el principio de la libertad de asociación; proclamación un poco platónic a, puesto que más de cincuenta años pasaron sin que se hiciese una ley para regular el ejercicio de esta libertad fundamental. El obstáculo principal para la confección de una ley sobre la libertad de asociación fue, es verdad, la cuestión de las congregaciones. Pero a pesar del silencio, a pesar incluso de las prohibiciones del legislador, el suelo francés, como acabo de decir hacer un momento, se había en cierto modo cubierto de asociaciones de todo género. Bajo la presión de los hechos el Parlamento francés votó la ley sobre sindicatos profesionales de 1884 y la ley sobre las sociedades de socorros mutuos de 1898. Quedaba siempre por hacer una ley general sobre la libertad de asociación. Sobrevino en 1898-99 el asunto Dreyfus y la gran conmoción que esto produjo en el país. El papel, real o supuesto, desempeñado en estas circunstancias por ciertas congregaciones, dio pretexto al gobierno para presentar un proyecto de ley encaminado a imponer a las congregaciones religiosas un régimen draconiano, y por otra parte a organizar el principio de la libertad de todas las asociaciones, incluso las religiosas, que no tuvieran el carácter de congregaciones. Esto os explica por qué en esta ley de 1901 hay dos partes absolutamente distintas: el título III, relativo a las congregaciones, que las somete a un régimen riguroso de policía, negación de toda libertad (no me ocuparé de él), y los títulos I y II relativos a las asociaciones. Una cosa que sorprende desde luego cuando se lee la ley, es que ni una sola vez se encuentra en ella la expresión tradicional de personalidad moral o personalidad jurídica. Sin duda se la encuentra todavía en muchas de las leyes posteriores a la ley de 1901. Pero, en n, es notable que esta ex presión no se encuentre jamás en la ley fundamental de las asociaciones, lo que parece indicar, desde luego, que el legislador se ha referido a una noción distinta de la personalidad jurídica (vosotros ya sabéis lo que vale), la protección que concede a las asociaciones lícitas. Esta exclusión de las palabras “personalidad jurídica” no es, por lo demás, un simple azar. En efecto, se encuentra en el proyecto tal como había sido presentando por M. Waldeck-Rousseau. Se daba en él incluso una denición de la personalidad jurídica, que se calicaba de cción legal. Nada de esto ha pasado al texto denitivo, y es esta una preciosa indicación.
Si tomamos el texto de la ley, en cada artículo vemos aparecer la noción fundamental del derecho moderno, la noción de n; y esto se acerca bastante a lo que yo decía hace poco: lo que el legislador moderno protege no es la voluntad colectiva de la asociación, que no existe; no es la personalidad, que no existe tampoco; es el n que persiguen sus miembros. El artículo 28
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primero de la ley dene la asociación y la distingue de la sociedad por su n
mismo: “la asociación es el convenio mediante el cual dos o más personas ponen en común, de una manera permanente, sus conocimientos y su actividad con un n distinto de la distribución de benecios”. En los artículos 2º
y 3º se lee: “las asociaciones de personas podrán formarse libremente, sin autorización ni declaración previa; pero no gozarán de la capacidad jurídica sino cuando se conformen a las disposiciones del art. 5º. Toda asociación fundada por una causa o en vista de un objeto ilícito, contraria a las leyes o a las buenas costumbres, o que tenga por n atentar contra la integridad
del territorio nacional o contra la forma republicana de gobierno, será nula y sin ningún efecto”. El papel del n aparece todavía más claramente en los
artículos 6º, párrafo último, y 11, párrafo 1º, de la misma ley: “Toda asociación regularmente declarada, puede, sin ninguna autorización especial…, 3º adquirir los inmuebles estrictamente necesarios para el cumplimiento del n
que se propone. Las asociaciones (reconocidas como de utilidad pública) pueden realizar todos los actos de la vida civil que no estén prohibidos por sus estatutos; pero no pueden poseer o adquirir otros inmuebles que los necesarios para el n que se proponen”. Así vemos en todos lados, en cada línea, aparecer esta noción del n.”
Y todo esto está en contradicción con la personalidad jurídica propiamente dicha; puesto que si una asociación tiene la personalidad jurídica ha de ser limitada a un n particular. Si la ley hubiere concedido realmente, en su omnipotencia, la cualidad de sujeto derecho a las asociaciones que se constituyeran en ciertas condiciones, esta limitación por el n no tendría razón de
ser; sería absolutamente inexplicable12. 12 A esta noción de n se reere también la regla llamada de la especialidad de las personas administrativas (municipios, departamentos, establecimientos públicos y, quizás, el Estado mismo) Esta regla, introducida por la jurisprudencia administrativa, puede ser considerada hoy día como denitiva. Cada patrimonio administrativo está afecto por la ley a uno o varios nes determinados; sólo los actos jurídicos hechos conforme a este n son válidos y producen efectos. Se ve que ahí también la noción de persona está reemplazada por la noción de n, que la ley protege, no el acto de voluntad de una pretendida persona colectiva, sino el n que persigue legalmente un administrador compo -
nente. En la doctrina de la personalidad colectiva es imposible comprender y explicar esta regla de la especialidad. M. Michoud se ha visto obligado a reconocerlo y, para explicarlo, a hacer intervenir,
en primer lugar, el elemento n, a riesgo de ponerse en contradicción el conjunto de su doctrina. Así
dice: “Los partidarios de la realidad de la persona moral están obligados a admitirla (la teoría de la especialidad), porque esta realidad consiste en la existencia de un grupo humano que persigue co-
lectivamente un interés determinado. Esto hasta para que el n sea algo para ella diferente de lo que
es para el individuo. Es para la misma una noción de derecho bastante más importante que para el individuo. El derecho no asigna al hombre el empleo que debe hacer de los recursos jurídicos puestos a su disposición. Los asigna, por el contrario, al grupo una vez constituido, porque estos recursos están destinados a atender a un interés determinado, en vista del cual se forma el grupo.” La theorie de la personalité morale (1909, 2ª parte, p. 146) ¿No es ésta pura y simplemente la teoría del n? C. Ripert. Le principe de la spécialité ches les personnes morales , 1906. INSTITUTO PACÍFICO
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