Rodrigo Almendra - Direito Penal - Apostila 60 Teses de Defesa - OAB 2ª Fase

OAB – 2ª FASE – PRÁTICA PENAL 60 TESES DE DEFESA

RODRIGO DE OLIVEIRA ALMENDRA REVISÃO DE IZABELLA BRAGA

Janeiro de 2013

SUMÁRIO INTRODUÇÃO.............................................................................................................................................................................................................................................................. 4 1º.

COAÇÃO FÍSICA......................................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

2º.

ATOS REFLEXOS ....................................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

3º.

ERRO DE TIPO............................................................................................................................................................................................ ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. ERRO DE TIPO ESSENCIAL .................................................................................................................................................................................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. ERRO DE TIPO ACIDENTAL ................................................................................................................................................................................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

4º.

ATOS DE INCONSCIÊNCIA ..................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

5º.

DOLO & CULPA .......................................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

6º.

AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ........................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. TEORIA DAS CO-CAUSAS............................................................................................................................................................................................................................................. 6 TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA ......................................................................................................................................................................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

7º.

ATIPICIDADE FORMAL............................................................................................................................................................................ ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

8º.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA........................................................................................................................................................ ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

9º.

PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL .................................................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

10º.

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO ....................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

11º.

DESCRIMINANTES PUTATIVAS............................................................................................................................................................ ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

12º.

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA & ARREPENDIMENTO EFICAZ ...................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

13º.

CRIME IMPOSSÍVEL ................................................................................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

14º.

LEGÍTIMA DEFESA ................................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

15º.

ESTADO DE NECESSIDADE ................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

16º.

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

17º.

EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO .................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

Prof. Rodrigo Almendra - www.rodrigoalmendra.com .

18º.

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO (COMO CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DO FATO ANTIJURÍDICO)............... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

19º.

ABORTO PRATICADO POR MÉDICO .................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

20º.

FURTO DE COISA COMUM FUNGÍVEL ............................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

21º.

INIMPUTABILIDADE PENAL ................................................................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

22º.

ERRO DE PROIBIÇÃO INVENCÍVEL .................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

23º.

COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL ........................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

24º.

OBEDIÊNCIA À ORDEM DE SUPERIOR HIERÁRQUICO ................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

25º.

DESCRIMINANTES PUTATIVAS (ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO) .......................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

26º.

CAUSAS SUPRALEGAIS DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA ................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

27º.

AUSÊNCIA DE PROVAS ........................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

28º.

INCOMPETÊNCIA...................................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

29º.

DESRESPEITO AO CONTRADITÓRIO .................................................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

30º.

REFORMATIO IN PEJUS.......................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

31º.

AUSÊNCIA DE RÉU PRESO NA AUDIÊNCIA...................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

32º.

DENÚNCIA INEPTA .................................................................................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

33º.

AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÕES NECESSÁRIAS ............................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

34º.

MORTE DO AGENTE ................................................................................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

35º.

ANISTIA ....................................................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

36º.

GRAÇA .......................................................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

37º.

INDULTO ..................................................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

38º.

PERDÃO JUDICIAL ................................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

39º.

PERDÃO DO OFENDIDO .......................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

40º.

RENÚNCIA .................................................................................................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

41º.

PEREMPÇÃO ............................................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

2


42º.

PRESCRIÇÃO.............................................................................................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

43º.

DECADÊNCIA............................................................................................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

44º.

RETRATAÇÃO ............................................................................................................................................................................................ ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

45º.

ABOLITIO CRIMINIS ................................................................................................................................................................................ ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

46º.

CAUSA ESPECIAL DO ART. 168-A, § 2º DO CÓDIGO PENAL. ......................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

47º.

CAUSA ESPECIAL DO ART. 312, § 3º DO CÓDIGO PENAL. ............................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

48º.

ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS ..................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

49º.

TENTATIVA (CP, ART. 14, II). ................................................................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

50º.

ERRO DE PROIBIÇÃO VENCÍVEL......................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

51º.

ARREPENDIMENTO POSTERIOR ......................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

52º.

CONCURSO FORMAL PERFEITO .......................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

53º.

CRIME CONTINUADO.............................................................................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

54º.

SEMI-IMPUTABILIDADE PENAL .......................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

55º.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

56º.

SURSIS ......................................................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

QUADRO COMPARATIVO DE DIVERSOS INSTITUTOS ........................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. 57º.

RETROATIVIDADE DA LEI BENÉFICA ............................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

58º.

PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ................................................................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

59º.

TESES RELATIVAS AO CONCURSO DE PESSOAS ........................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

60º.

OMISSÃO IRRELEVANTE ....................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

ANEXO I - FUNDAMENTO DAS TESES DE DEFESA (PARA DESTACAR NA LEGISLAÇÃO A SER LEVADA PARA A PROVA) ....................................................... 0 ANEXO II - GRÁFICO LÓGICO DAS TESES DE DEFESA................................................................................................................................................................................ 52 ANEXO III – PRESCRIÇÃO.................................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

3


A pena depende, obviamente, da existência de um crime 2 e do preenchimento das condições de punibilidade e do respeito ao devido processo legal. Sem crime, sem punibilidade ou sem devido processo

INTRODUÇÃO Embora seja comum apresentarmos teses de “defesa” como aquelas adotadas pelos advogados dos acusados, não se pode duvidar que, por vezes, o papel do criminalista é o de “acusar” (como ocorre nos crimes de ação penal privada ou nos casos em que ele atua como assistente do Ministério Público). Portanto, deve o penalista está preparado para sua maior missãor: promover a justiça (seja acusando aquele que incorreu na prática de infração penal ou defendendo aquele que foi injustamente ou excessivamente acusado).

legal não há como aplicar qualquer sanção penal.

A acusação, em regra, preocupa-se em provar os elementos do crime (Fato Típico, fato antijurídico e agente culpável), em zelar pela regularidade do rito processual (evitando-se alegações de nulidade) e em prevenir a extinção da punibilidade (acelerando o andamento da ação e evitando o desaparecimento de provas, por exemplo). A defesa, por outro lado, deve ser exercida com a máxima técnica e, nesse sentido, deve demonstrar a inexistência do crime (por ausência de qualquer de seus elementos) ou buscar minimizar a reprimenda penal. Portanto, é possível concluir que o entendimento das Teses de Defesa pressupõe uma visão ampla da Teoria do Crime e da Teoria da Pena. O crime depende da reunião de três elementos1 (Fato Típico, fato antijurídico (ou ilicitude) e agente culpável (ou Culpabilidade)). A ausência de qualquer um dos elementos implica, necessariamente, na exclusão do crime e consequentemente na exclusão da pena. 1

Teoria Analítica Tripartida do Crime. Registre-se a existência de adeptos da denominada “Corrente Bipartida” que prega o conceito de crime como a junção de apenas dois elementos: o Fato Típico e o fato antijurídico. Nesse sentido, vide Damásio de Jesus.

“Não há crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal” – Princípio da Legalidade, CP, art. 1º. 2

4


Resultado previsível (ou previsibilidade objetiva) é aquele fruto da capacidade que qualquer pessoa – homem médio – tem de antecipar um evento, a partir da análise de determinada conduta. Não é necessário

Em resumo: a diferença entre a culpa inconsciente e a culpa consciente passa pela previsibilidade subjetiva, ausente na primeira e presente na última; a diferença entre culpa consciente e dolo eventual

ser um gênio da raça para antecipar que, ao dirigir embriagado, em excesso de velocidade e desrespeitando a sinalização, o condutor poderá atropelar e matar alguém. A previsibilidade do resultado é elemento comum e condição de existência tanto ao dolo como à culpa e não serve para diferenciar os institutos; resultado previsto (também chamado de previsibilidade subjetiva) é aquele que deriva da capacidade de observação do próprio agente, ou seja, é pessoal. O condutor (no exemplo

reside na aceitação do resultado, alheia a primeira e viva no segundo.

anterior) também era capaz de antever os males que sua conduta poderia causar. Logo, o resultado era previsto para ele. A conduta culposa pode ser fruto de erro (vide art. 20 do CP) – culpa imprópria – ou de negligência, imprudência ou imperícia – culpa

própria. A negligência é uma omissão descuidada; a imprudência é uma ação desatenciosa; a imperícia é a falta de conhecimento sobre

Observe ainda que o crime culposo admite coautoria, mas não admite participação. No exemplo clássico do “carona” que incentiva o “condutor” desavisado a imprimir alta velocidade ao veículo com o intuito de matar alguém, resultado que efetivamente ocorre, ambos (motorista e passageiro) serão coautores do homicídio culposo.

determinada arte, ofício ou profissão. A culpa própria pode ser dividida em inconsciente ou consciente. O critério diferenciador é a capacidade de previsão do resultado pelo próprio agente (previsibilidade subjetiva). Na culpa inconsciente, o resultado, embora previsível por todos (previsibilidade objetiva), não foi previsto pelo agente; na culpa consciente, todavia, o agente foi capaz de prever o resultado por todos previsível, mas acreditava sinceramente que tal resultado não iria ocorrer, ou seja, não se efetivaria.

Registre-se, ainda, que não existe, em nosso sistema jurídico, a chamada compensação de culpas, ou seja, o comportamento negligente da vítima não pode compensar ou minorar o comportamento culposo do agente. Por fim, cumpre recordar que o crime culposo não admite a forma tentada, sendo o resultado sempre necessário.

5


Teoria das Co-Causas A co-causa pode ser classificada quanto à sua contemporaneidade em relação à conduta (sempre tomada como causa principal), como: (a) preexistente, que já existia antes da conduta ser praticada; (b) concomitante, que surgiu no mesmo instante da conduta; ou (c) superveniente, que apareceu após a conduta. Quanto à sua importância na provocação do resultado, a co-causa pode ser: (1) relativamente independente da conduta; ou (2) absolutamente independente da conduta, sendo capaz de sozinha produzir o resultado. A

co-causa

superveniente

(critério

temporal)

relativamente independente (critério de importância) é a única que se subdivide em outras duas espécies: (I) desdobramento normal da conduta; (II) desdobramento anormal da conduta, sendo capaz de “por si só” causar o resultado, nos termos do art. 13, § 1º do Código Penal. O gráfico ao lado (“planetário das Co-Causas”) ilustra quais as concausas que rompem e quais as que não rompem o nexo

(A) Concausa preexistente relativamente independente: o agente feriu a vítima com uma faca e com dolo de matar. A vítima sangrou até a morte, por ser hemofílica. A perícia revelou que a morte só ocorreu em razão da doença e do ferimento provocado pelo agente. A hemofilia foi preexistente à lesão e incapaz de provocar, sozinha, o resultado morte.

causal. A linha azul mostra as hipóteses de manutenção do nexo causal e, por conseguinte, de responsabilização pelo resultado; a linha vermelha revela as hipóteses de rompimento do nexo causal e, por conseguinte, responsabilização unicamente pela conduta praticada, podendo ser usada como tese de defesa. Vejamos alguns exemplos:

Portanto, foi necessário o somatório dos vetores (doença e ferimentos) para a produção do resultado. 6


(a) O agente não pode ser reincidente em crime doloso; OU, caso seja reincidente, que a reincidência seja não específica (diga-se, não pode ser pelo mesmo crime) e a substituição seja recomendável.

Poderá o magistrado substituir a pena privativa de liberdade por uma única pena de multa ou por uma única pena restritiva de direitos, desde que a condenação tenha sido inferior ou igual a 01 ano; se superior, deverá o magistrado substituir a pena privativa de liberdade

(b) As circunstâncias do art. 59 do Código Penal devem ser favoráveis ao acusado (Culpabilidade, antecedentes, conduta social, etc).

por duas penas restritivas de direitos ou, se preferir, por uma pena de multa cumulada com uma pena restritiva de direitos. Nada impede a

Reunidos os três elementos, a substituição será possível e passa a figurar como direito do réu, de modo que a não concessão pelo magistrado poderá ser impugnada via recurso ou, até mesmo, através de Habeas Corpus.

cumulação da multa prevista originalmente no delito com a multa proveniente da substituição da pena privativa de liberdade.

7

ANEXO I - FUNDAMENTO DAS TESES DE DEFESA (para destacar na legislação a ser levada para a prova) Coação física

Tese supralegal

Ausência de comunicações necessárias

CPP, art. 564

Atos reflexos Erro de tipo

Tese supralegal CP, art. 20, 73 e 74

Morte do agente

CP, art. 107, I

Anistia

CP, art. 107, II

Atos de inconsciência

Tese supralegal

Graça

CP, art. 107, II

Dolo & culpa

CP, art. 18 e 19

Indulto

CP, art. 107, II

Ausência de nexo de causalidade

CP, art. 13 (caput e § 1º)

Perdão judicial

CP, art. 107, IX

Atipicidade formal Princípio da insignificância

CP, art. 1º Tese supralegal

Perdão do ofendido

CP, art. 107, V

Renúncia

CP, art. 107, V

Princípio da adequação social

Tese supralegal

Perempção

CP, art. 107, IV

Consentimento do ofendido

CP, art. 1º

Descriminantes putativas

CP, art. 20, § 1º.

Prescrição Decadência

CP, art. 107, IV CP, art. 107, IV

Desistência voluntária & arrependimento eficaz Crime impossível

CP, art. 15 CP, art. 17

Retratação

CP, art. 107, VI

Abolitio criminis

CP, art. 2º e 107, III

Legítima defesa

CP, art. 23, II e 25

Causa especial do art. 168-a, § 2º do CP

CP, art. 168-A, § 2º

Estado de necessidade

CP, art. 23, I e 24

Exercício regular do direito

CP, art. 23, III

Causa especial do art. 312, § 3º do CP Escusas absolutórias

CP, art. 312, § 3º CP, art. 181 e 183

Estrito cumprimento do dever legal Consentimento do ofendido (- ilicitude)

CP, art. 23, III Tese supralegal

Tentativa Erro de proibição vencível

CP, art. 14, II CP, art. 21, 3ª parte

Aborto praticado por médico

CP, art. 128, I e II

Arrependimento posterior

CP, art. 16

Furto de coisa comum fungível

CP, art. 156, § 2º

Inimputabilidade penal

CP, art. 26

Concurso formal perfeito Crime continuado

CP, art. 70, 1ª parte CP, art. 71

Erro de proibição invencível

CP, art. 21, 2ª parte

Semi-imputabilidade penal

CP, art. 26, § único

Coação moral irresistível

CP, art. 22

Substituição da pena privativa de liberdade

CP, art. 44

Obediência à ordem de superior hierárquico

CP, art. 22

Descriminantes putativas (-Culpabilidade)

CP, art. 21

Causas supralegais de inexigibilidade

Tese supralegal

Sursis Retroatividade da lei benéfica Princípio da consunção

CP, art. 77 e seguintes. CP, art. 2º, § único Tese supralegal

Ausência de provas Incompetência

CPP, art. 386, II, V, VII CPP, art. 567

Teses relativas ao concurso de pessoas Omissão irrelevante

CP, art. 29 usque 31. CP, art. 13, § 2º.

Desrespeito ao contraditório Reformatio in pejus

CF, art. 5º, LV CPP, art. 617

Ausência de réu preso na audiência

CPP, cart. 564

Denúncia inepta

CPP, art. 41.

ANEXO II - GRÁFICO LÓGICO DAS TESES DE DEFESA

Rodrigo Almendra - Direito Penal - Apostila 60 Teses de Defesa - OAB 2ª Fase

Recommend Documents