II – Teoria Pura do Direito.
Neste capítulo será apresentada apresentada a Teoria Teoria Pura do Direito e, em seguida será mostrado como essa teoria não é apenas relativa ao direito, e sim às ordens normativas em geral, ao menos em grande parte. A Teoria Pura Pura do Direito Direito divide-s divide-se e em duas duas partes: partes: a stática stática !urídica !urídica e a Din"mica Din"mica !urídica. #á ainda, é claro, outras idéias $ue são pressupostos ou conse$%&ncias destas dimens'es do Direito, mas $ue, ou (á )oram tratadas $uando se apresentou a visão de *elsen no capítulo anterior, ou não )oram consideradas de interesse imediato. sta divisão divisão $ue *elsen *elsen )a+ entre entre stática stática e Din"mica Din"mica !urídica !urídica remete remete à análise análise do Direito envolvendo ou não seu processo de criaão eou validaão. A Din"mica Din"mica !urídica seria a análise do Direito en$uanto algo em trans)ormaão, ou melor, seria a análise da validaão de uma norma. n)im, a Din"mica !urídica /usca responder à $uestão de por$ue se deve o/edecer a uma determinada norma e por$ue por$ue se deve deve passa passarr a o/ede o/edecer cer a uma outra outra norma norma em deter determin minada adass circun circunst" st"nci ncias, as, como como a revogaão da norma em $uestão. A stática !urídica é a análise do Direito en$uanto um sistema de normas postas, cristali+adas, por assim di+er, dei0ando de lado a $uestão da validade destas normas, ou melor, tendo por aceite a validade delas. A teor teoria ia da cons constr truç ução ão esca escalo lona nada da da orde ordem m jurí jurídi dica ca apre apreen ende de o Direito no seu movimento, no processo, constantemente a renovar-se, da sua autocriação. É uma teoria dinâmica do Direito, em contraposição a uma teoria estática do Direito que procura conceber este apenas como ordem já criada, a sua validade, o seu domínio de validade, etc., sem ter em conta sua criação. (elsen, !"""# $"%&
Di)erentemente Di)erentemente de *elsen, apresentarei apresentarei a princípio a Din"mica !urídica, por entender $ue é de mais )ácil apreensão e por$ue é a ela $ue se dirigem a totalidade das críticas apresentadas até então. 1uanto à Din"mica !urídica, serão tratadas as $uest'es do )undamento )undamento de validade e da estrutura escalonada da ordem (urídica. !á $uanto à stática !urídica as $uest'es da norma, do direito su/(etivo, da pessoa, da organicidade e da relaão (urídica. Dinâmica Jurídica. 1- A norma fundamental.
*elsen *elsen entende entende o Direito Direito como uma ordem ordem normativa normativa,, ou um sistema sistema coercitiv coercitivo o de normas reguladoras da conduta umana. 2ma ordem normativa, por sua ve+, é entendida como um con(unto de normas $ue derivam sua validade de uma mesma norma )undamental. 3olocada 3olocada a $uestão $uestão de por $ue ra+ão ra+ão uma norma norma é válida, válida, cega-se cega-se a uma Din"mica Din"mica !urídica. A validade validade de uma norma norma é sua e0ist&nc e0ist&ncia. ia. Tal e0ist&nci e0ist&ncia a é a vincula vinculaão ão da conduta conduta umana à norma, ou melor é o caráter de o/(etividade do dever ser $ue constitui a norma. Di+er $ue uma dada norma é válida signi)ica di+er $ue se deve o/edece-la. 4eve-se em conta a$ui $ue ao a)irmar $ue uma norma válida deve ser o/edecida não se prescreve tal o/edi&ncia, mas, antes, assume-se o caráter de o/(etividade de uma ordem normativa, da $ual a norma re)erida )a+ parte. 5u se(a, di+er $ue uma norma norma é válida válida signi) signi)ica ica $ue, $ue, segun segundo do a ordem ordem norma normativ tiva a levad levada a em consid consider eraã aão, o, devedeve-se se o/edece-la.
Assim, 6di+er $ue uma norma $ue se re)ere à conduta de um indivíduo 7vale7 8é 9vigente7, signi)ica $ue ela é vinculativa, $ue o indivíduo se deve condu+ir do modo prescrito pela norma6 8*elsen, ;<<<: ;=>. *elsen *elsen assume assume o pressup pressuposto osto de $ue uma norma norma s? pode ser validade validade,, ou se(a, se(a, ser considerada o/(etiva, em relaão a outra norma. m verdade o autor admite $ue do ser não não decorre o dever ser . 6Do )ato de algo ser não não pode seguir-se $ue algo deve ser , assim como do )ato de algo dever ser se se não pode seguir $ue algo é6 8*elsen, ;<<<: ;=>. Portanto Portanto,, se uma norma norma 8um dever dever ser é tida como válida, válida, o é por$ue por$ue decorre decorre sua validade de uma outra norma, por e0emplo: 5 indivíduo 6A6 deve )a+er 6 α6 segundo a norma 6a6. Por $ue o indivíduo deve comportar-se con)orme 6a6@ Por$ue a norma 6/6 prescreve $ue ele deva se portar como prescreva 6a6. esmo $uando )undamentamos )undamentamos determinada determinada norma na autoridade de alguém ou algo, como Deus, por e0emplo, pressupomos uma norma segundo a $ual devamos o/edecer a Deus, e não simplesmente o )ato de Deus ter ordenado determinada conduta. Dois pontos importantes importantes no pensamento pensamento Belseniano acerca da norma )undamental: )undamental: = uma norma s? pode )undamentar-se em uma outra norma. ; 2ma série de imputaão á de ter um início e um )im. 5 prim primeir eiro o ponto ponto (á )oi tratad tratado. o. 1uanto 1uanto ao segund segundo, o, *else *elsen n não admit admite e uma uma série série imputativa in)inita, como uma série causal. No entanto, toda norma s? é válida, considerada o/(etiva, se )undamentada em outra norma, ou melor, se á uma norma considerada o/(etiva $ue prescreva sua o/serv"ncia. Daí $ue, se $uisermos aceitar $ual$uer norma como o/(etiva, temos de pressupor uma norma cu(a o/(etividade não se p'e em $uestão. Assim, Assim, o )undamen )undamento to de validade validade de uma ordem ordem normativ normativa a é uma norma, norma, mas uma norma pressuposta. A)irma o autor: 'a verdade, parece que se poderia undamentar a validade de uma norma como ato de ela ser posta por qualquer autoridade, por um ser )umano ou supra)umano# assim acontece quando se undamenta a validade dos De* +andamentos com o ato de Deus, eová, os ter dado no +onte inai, ou quando se di* que devemos amar os nossos inimios porque esus, o /il)o de Deus, o ordenou no ermão da +ontan)a. 0m ambos os casos, por1m, o undamento de validade, não e2presso mas pressuposto, não 1 o ato de Deus ou o /il)o de Deus ter posto uma determinada norma num certo tempo e luar, mas uma norma# a norma seundo a qual devemos obedecer 3s ordens ou mand mandam amen ento tos s de Deus Deus, , ou aque aquela la outr outra a seu seund ndo o a qual qual deve devemo mos s obed obedec ecer er aos aos mandamentos de eu /il)o. - 0m todo caso, no siloismo cuja premissa maior 1 a proposição de dever-ser que enuncia a norma inerior# devemos obedecer aos De* +andamentos (ou ao mandamento que nos ordena que amemos os inimios&, a proposição que veriica (airma& um ato da ordem do ser# Deus estabeleceu os De* +andamentos (ou o /il)o de Deus ordenou que amássemos os inimios&, constitui, como premissa menor, um elo essencial. 4remissa maior e premissa menor, ambas são pressupostos da conclusão. 4or1m apenas a premissa maior 1 que 1 uma proposição de dever ser, 1 uma conditio per quam relativamente 3 conclusão, que tamb1m 1 uma proposição de dever-ser. 5uer di*er, a norma airmada na premissa maior 1 o undamento de validade da norma airmada na conclusão. A proposição de ser que unciona como premissa menor 1 apenas conditio sine qua non relativamente 3 conclusão. 5uer di*er# o ato da orde ordem m do ser ser veri verii ica cado do (ai (airm rmad ado& o& na prem premis issa sa meno menor r não não 1 o und undam amen ento to de validade da norma airmada na conclusão. (elsen, !"""# !67 e !68&.
2ma norma é considerada superior ou in)erior a outra con)orme se(a a $ue empresta ou a $ue rece/a da outra, respectivamente, a validade. Do $ue )icou dito resulta $ue a norma )undamental é entendida como a conditio per quam, ou condião pela $ual se considera válida uma ordem normativa, ou melor, é o elemento $ue con)ere validade à ordem. A norma )undamental é pressuposta, e não posta por ato umano e, é claro, é norma. n$uanto norma de dever-ser, se presta a validar outras normas de dever ser. sta norma, portanto, é o )undamento de validade de uma ordem (urídica. A constataão )ática de uma autoridade aver posto uma norma em con)ormidade com uma norma é condião sine qua non de sua validade, e se constitui, (untamente com a norma )undamental, em condião de validade da ordem (urídica. sta distinão entre condião de validade e )undamento de validade é importante para a compreensão da relaão $ue *elsen entende aver entre e)icácia e validade 8;C. Tanto a con)ormidade à norma )undamental como a e)icácia são condi'es de validade de uma ordem normativa. No entanto a validade não decorre da e)icácia. Não é o )ato de uma determinada ordem (urídica ser e)ica+ $ue a torna válida. 6Tal e)icácia é condião no sentido de $ue uma ordem (urídica como um todo e uma norma (urídica singular (á não são considerados como válidas $uando cessão de ser e)ica+es6 8*elsen, ;<<<: ;E. A $uestão é $ue o )undamento de validade de uma ordem (urídica esta/elece $ue se deva condu+ir da )orma como esta/elece a 3onstituião, com um )ator condicionante: tal 3onstituião deve ser e)ica+ 8;F. Desta )orma, assim como na $uestão entre o ato de uma autoridade $ue p'e uma norma e o seu )undamento de validade, ca/e colocar a $uestão das di)erentes condi'es de validade. A e)icácia é condião sine qua non da validade, mas não é seu )undamento. Tal como antes, pode-se conce/er o silogismo normativo como contendo, na premissa maior, o )undamento de validade, e na menor, a e)icácia. 'o siloismo normativo que undamenta a validade de uma ordem jurídica, a proposição de dever-ser que enuncia a norma undamental# devemos condu*ir-nos de acordo com a 9onstituição eetivamente posta e eica*, constitui a premissa maior: a proposição de ser que airma o ato# a 9onstituição oi eetivamente posta e 1 eica*, quer di*er, as normas postas de conormidade com ela são lobalmente aplicadas e observadas, constitui a premissa menor: e a proposição de dever-ser# devemos condu*ir-nos de conormidade com a ordem jurídica positiva valem (são válidas& porque a norma undamental que orma a rera basilar da sua produção 1 pressuposta como válida, e não porque são eica*es: mas elas somente valem se esta ordem jurídica 1 eica*. ;oo que a 9onstituição e, portanto, a ordem jurídica que sobre ela se apoia, como um todo, perde a sua eicácia, a ordem jurídica, e com ela cada uma de suas normas perdem a validade (vi
5 condicionante $ue *elsen p'e na norma )undamental, $ue e0ige a e)icácia do ordenamento (urídico é, em verdade, a condião de $ue o mesmo se(a o direito atualmente posto, em vigor, e)ica+. De )ato, se supormos um ordenamento normativo não e)ica+ ainda o podemos analisar como um sistema coerente de normas. stas não serão, porém, válidas no sentido de vinculantes ou e0istentes. Pode-se estudar uma ordem normativa não e)ica+ como um con(unto sist&mico de normas, mas tais normas seriam mera )icão. Ge tomarmos, por e0emplo, o ordenamento da antiga repH/lica romana poderemos )undamentar sua validade do mesmo modo, ou se(a, recorrendo à norma )undamental $ue prescreva a o/serv"ncia da 3onstituião 8em termos Belsenianos da$uela repH/lica. Neste caso a e)icácia continua, mesmo aí, como condião de validade, apenas o limite temporal de validade )oi alterado. as o raciocínio $ue levou à norma )undamental pode ser aplicado mesmo a um ordenamento normativo )ictício $ue regule, por e0emplo, a vida de determinados personagens em uma ist?ria de )icão, apenas não se pode a)irmar $ue tal ordenamento seria válido, uma ve+ $ue di+er $ue uma norma é válida é di+er $ue é vinculante, e uma norma ine)ica+ não pode s&-lo.
A ra+ão, a meu ver, $ue leva *elsen a colocar a e)icácia da 5rdem como uma condião de validade é a seguinte: o autor está preocupado em e0plicar o Direito Positivo, ou se(a o Direito atualmente vigente, e não simplesmente um ordenamento normativo $ual$uer. Gua condião de validade é, tam/ém, uma condião de interesse, no sentido de $ue para analisar $ual$uer ordenamento normativo é necessária a assunão de uma norma pressuposta $ue con)ira o/(etividade ao conteHdo su/(etivo de sentido de sua 3onstituião, mas para $ue *elsen tena interesse nesta análise, uma ve+ $ue le interessa o Direito, uma ordem válida, cumpre $ue tal ordenamento se(a e)ica+. A validade, como (á se pIde notar, tem limita'es. stas podem ser temporais, espaciais ou pessoais, con)orme re)iram-se ao tempo, espao ou pessoas $ue são su/metidas ao ordenamento. Assim é $ue se pode conce/er como válido o Direito da antiga repH/lica romana ou mesmo o Direito canInico nos dias de o(e. 5 primeiro tem um limite temporal de validade $ue não a/range os dias atuais, e o segundo tem um limite pessoal de validade $ue não a/range toda a populaão de $ual$uer territ?rio, senão, talve+, do Jaticano. 8;K *elsen denomina por 6princípio da legitimidade6 a$uele segundo o $ual 6uma ordem (urídica é validada até a sua validade terminar por um modo determinado através desta mesma ordem (urídica, ou até ser su/stituída por uma outra norma desta ordem (urídica6 8*elsen, ;<<<: ;. Denomina, por outro lado, 6princípio da e)icácia6 a$uele segundo o $ual 6a norma )undamental re)ere-se apenas a uma 3onstituião $ue é e)etivamente esta/elecida por um ato legislativo ou pelo costume e $ue é e)ica+6 8*elsen, ;<<<: ;L. Para *elsen 6o princípio da legitimidade é limitado pelo princípio da e)etividade6. M en$uanto condião de validade $ue a e)icácia não pode ser e0cluída da concepão de um ordenamento normativo. Por isto, o desuetudo é sempre, ainda $ue o ordenamento a)irma o contrário, )ator $ue revoga a norma, e até mesmo a 3onstituião, como (á )oi e0posto. Do $ue precede podemos entender $ue um ordenamento normativo pode ser alterado, revogado ou su/stituído tanto de acordo com as normas por ele mesmo esta/elecidas como pela perda de sua e)icácia. sta segunda )orma é, por *elsen, denominada 6revoluão6 se, de uma )orma não prevista na constituião, esta/elecem-se normas gerais com e)icácia duradoura, ou se(a, as normas passam a ser postas de modo aleio ao esta/elecido na constituião e, portanto, a norma )undamental segundo a $ual devemos nos condu+ir con)orme a constituião dei0a de ter e)icácia. Antes, porém, de tratar deste tema, cumpre de)inir o conceito de 3onstituião e apresenta as no'es de 6princípio din"mico6 e 6princípio din"mico6 além de mostrar como a norma )undamental pode ser uma norma 6pensada6. 5 6princípio estático6 e o 6princípio din"mico6 não correspondem à stática e Din"mica !urídica, uma ve+ $ue am/os inscrevem-se nesta Hltima. Gão princípio utili+ados para derivar uma norma de outra stes princípios permitem classi)icar o ordenamento (urídico de acordo com 6a nature+a do )undamento de validade6. Gucintamente podemos de)inir estes princípios da seguinte )orma: segundo o princípio estático as normas do ordenamento são consideradas válidas pela con)ormidade do seu conteHdo com o conteHdo da norma )undamental. !á con)orme o princípio din"mico as normas do ordenamento são consideradas válidas por terem sido postas de acordo com a maneira determinada pela norma )undamental. Neste princípio, a norma )undamental apenas con)ere autoridade, ou se(a p'e como devida a o/edi&ncia a outra norma, na$uele, a norma )undamental além de con)erir autoridade, esta/elece certo conteHdo para as demais normas. 5s ordenamentos cu(o )undamento de validade das normas segue um princípio estático t&m, contido na norma )undamental, o conteHdo de todas as normas do ordenamento e estas são dedu+idas por uma operaão l?gica. 8< 5 autor o)erece um e0emplo: Assim, por e2emplo, as normas# não devemos mentir, não devemos raudar, devemos respeitar os compromissos tomados, não devemos prestar alsos
testemun)os, podem ser dedu*idas de uma norma que prescreva a veracidade. (elsen, !"""# !6>&.
No entanto, *elsen não parece crer $ue um ordenamento normativo possa se apoiar em uma norma )undamental segundo o princípio estático. Di+ o autor: ? que a norma de cujo conte@do outras normas são dedu*idas, como o particular do eral, tanto quanto ao seu undamento de validade como quanto ao seu teor de validade, apenas pode ser considerada como norma undamental quando o seu conte@do seja )avido como imediatamente evidente (...& Di*er que uma norma 1 imediatamente evidente siniica que ela 1 dada na ra*ão, com a ra*ão, (...& pressupe o conceito de ra*ão prática, que di*er, de uma ra*ão leisladora: e este conceito 1 insustentável, pois a unção da ra*ão 1 con)ecer e não querer, e o estabelecimento de normas 1 um ato de vontade. (elsen, !"""# !6>&
*elsen pretende $ue a norma )undamental pressuposta, dessa )orma, prescreveria a o/edi&ncia a uma vontade $ue prescreveria a norma $ue permite a deduão segundo o princípio estático. No entanto, não á ra+ão para di+er $ue para considerar uma norma )undamental com conteHdo diverso da delegaão de autoridade como sendo o )undamento de validade de uma ordem normativa devamos tomar tal conteHdo como imediatamente evidente. De )ato, um ecologista pode tomar como regra )undamental de conduta a norma segundo a $ual não se deve destruir a nature+a. A norma )undamental seria a de $ue deve-se o/edecer à re)erida norma. dela decorreriam, por e0emplo, as normas: deve-se evitar acender )ogueiras ao acampar, deve-se evitar o uso de autom?veis, etc. Por certo $ue a maioria dos preceitos $ue valem-se do princípio estático )undamentam sua validade em vontades supra-umanas, mas disto não decorre $ue não se possa pressupor a validade de uma norma sem teor de delegaão de autoridade. 5s ordenamentos normativos cu(o )undamento de validade das normas segue um princípio din"mico t&m, como norma )undamental, uma norma $ue meramente delega a autoridade. B tipo dinâmico 1 caracteri*ado pelo ato de a norma undamental pressuposta não ter por conte@do senão a instituição de um ato produtor de normas, a atribuição de poder a uma autoridade leisladora ou C o que siniica o mesmo C uma rera que determina como devem ser criadas as normas erais e individuais do ordenamento undado sobre esta norma undamental. (elsen, !"""# !6%&
Assim, ao delegar autoridade a uma entidade legisladora, a norma )undamental delega autoridade a um con(unto de regras $ue esta/elecem regras, como se verá adiante. As normas postas por tal autoridade ou em con)ormidade com tais regras não t&m, com relaão ao seu conteHdo, $ual$uer vínculo com a norma )undamental. is um e0emplo: m pai ordena ao il)o que vá 3 escola. E perunta do il)o# por que devo eu ir 3 escola, a resposta pode ser# porque o pai assim o ordenou e o il)o deve obedecer 3s ordens do pai. e o il)o continua a peruntar# por que devo eu obedecer 3s ordens do pai, a resposta pode ser# porque Deus ordenou a obedi
Apesar de não estar, de )orma alguma, vinculada à norma )undamental $uanto ao conteHdo, as normas $ue são postas de con)ormidade com ela segundo um princípio din"mico comp'e
uma unidade. 62ma norma pertence a um ordenamento $ue se apoia numa norma )undamental por$ue é criada pela )orma determinada através dessa norma )undamental6 8*elsen, ;<<<: ;;<. Am/os os princípios, estático e din"mico, podem ser encontrados em um e mesmo ordenamento. 5 e0emplo dado por *elsen é o de $ue os De+ andamentos, ao mesmo tempo em $ue proscrevem a con)ecão de imagens 8ou ídolos, esta/elecem os pais como autoridade legisladora. B princípio estático e o princípio dinâmico estão reunidos numa e na mesma norma quando a norma undamental pressuposta se limita, seundo o princípio dinâmico, a conerir poder a uma autoridade leisladora e esta mesma autoridade ou outra por ela instituída não s? estabelecem normas pelas quais deleam noutras autoridades leisladoras mas tamb1m normas pelas quais se prescreve uma determinada conduta dos sujeitos subordinados 3s normas e das quais C como o particular do eral C podem ser dedu*idas novas normas atrav1s de uma operação l?ica. (elsen, !"""# !!"&
Para #ans *elsen, o ordenamento (urídico tem 6essencialmente um caráter din"mico6 8*elsen, ;<<<: ;;=. Portanto o conteHdo de uma norma não é $ual$uer empecilo para $ue )igure em um tal ordenamento. 6Por isso, todo e $ual$uer conteHdo pode ser Direito6 8*elsen, ;<<<: ;;=, desde $ue a norma $ue o prescreve tena sido 6produ+ida através de um ato especial de criaão6 8*elsen, ;<<<: ;;=. 5 termo 3onstituião tem dois sentidos em *elsen. 5 primeiro é o de uma regra $ue esta/elece como serão produ+idas as normas de um ordenamento. 5 segundo é o de uma norma pressuposta $ue con)ere validade a outras, ou se(a, a norma )undamental. Di)erenciam-se estes conceitos camando a$uela de 3onstituião (urídico-positiva e esta de 3onstituião l?gico-(urídica. 6Neste sentido, a norma )undamental é a instauraão do )ato )undamental da criaão (urídica e pode, nestes termos, ser designada como constituião no sentido l?gico-(urídico, para a distinguir da 3onstituião em sentido (urídico-positivo.6 8*elsen, ;<<<: ;;;. Ao tomar a constituião como a norma $ue determina o processo de )ormaão de normas de um ordenamento, temos $ue a norma )undamental, segundo o princípio din"mico, prescreve a o/edi&ncia à constituião. e por 9onstituição de uma comunidade se entende a norma ou as normas que determinam como, isto 1, por que ?rãos e atrav1s de que processos C ou atrav1s de uma criação consciente do Direito, especialmente o processo leislativo, ou atrav1s do costume C devem ser produ*idas as normas erais da ordem jurídica que constitui a comunidade, a norma undamental 1 aquela norma que 1 pressuposta quando o costume, atrav1s do qual a 9onstituição suriu, ou quando o ato 9onstituinte (produtos da 9onstituição& posto conscientemente por determinados indivíduos são objetivamente interpretados como atos produtores de normas. (elsen, !"""# !!6&
5 termo 3onstituião apresenta ainda um nuana importante, $ue á de ser levado em conta $uando, a seguir, passarmos a tratar da estrutura escalonada da ordem (urídica. 5 conceito de 3onstituião em sentido (urídico-positivo )oi o de uma ou várias normas $ue regulam o processo de criaão de normas 8instituindo ?rgãos, procedimentos, etc.. 5u se(a, $uando tratarmos de 3onstituião, salvo a)irmaão e0pressa em contrário, não estamos tratando do documento a $ue se dá esse nome. *elsen distingue, então, a 3onstituião em sentido material da 3onstituião em sentido )ormal. A$uela são as normas, )igurantes ou não do documento a $ue se atri/ui o termo, $ue regulam o processo de produão normativa 8e tam/ém, como se verá, de 6aplicaão6 do Direito e esta são as normas contidas no documento 3onstitucional, se(am ou não materialmente constitucionais. 8c). *elsen, ;<<<:;LC. Por )im, registre-se $ue a norma )undamental não é uma prescrião propriamente dita, mas antes um construto da ci&ncia (urídica. M uma norma pensada, e não posta. M uma condião de validade da ordem so/re a $ual se de/rua a ci&ncia.
A)irma o autor: 9omo uma ci
5 processo silogístico é, em suma, o seguinte: A undamentação da validade de uma norma positiva (isto 1, estabelecida atrav1s de um ato de vontade& que prescreve uma determinada conduta reali*a-se por um processo siloístico. 'este siloismo a premissa maior 1 uma norma considerada objetivamente válida (mel)or, a airmação de uma tal norma&, por orça da qual devemos obedecer aos comandos de determinada pessoa, quer di*er, nos devemos condu*ir de )armonia com o sentido subjetivo destes atos de comando: a premissa menor 1 a airmação do ato de que essa pessoa ordenou que nos devemos condu*ir de determinada maneira. A norma cuja validade 1 airmada na premissa maior leitima, assim, o sentido subjetivo do ato de comando, cuja e2ist
A norma )undamental é, assim, um arti)ício l?gico, utili+ado por ser uma conse$%&ncia da necessidade $ue um comando su/(etivo tem de )undamentar-se em uma norma considerada o/(etiva para ser considerado válido, aliado à recusa em )undamentar este comando em uma inst"ncia supra-ordenada. Portanto, a norma )undamental é uma norma pressuposta $ue esta/elece como devida 8devendo ser, ou melor, $ue delega autoridade numa constituião. 8= 2- A estrutura escalonada da Ordem Jurídica
A Teoria Pura do Direito não se resume à teoria da norma )undamental. M necessário $ue se desta$ue $ue um ordenamento normativo não é, pura e simplesmente um con(unto de normas (ustapostas umas às outras, mas sim um sistema de normas unidas por um mesmo )undamento de validade. As normas estão vinculadas à norma )undamental de uma maneira sistemática, de )orma $ue tam/ém entre si guardam uma relaão. ste vínculo está precisamente em $ue uma norma con)ere validade a outra e decorre sua validade ainda de uma outra norma, até $ue, no e0tremo 8os (uristas gostam de representar tal situaão como uma pir"mide onde no topo está a norma )undamental, mas as normas mais a/ai0o a ela são ligadas mediatamente encontremos a norma )undamental. As normas de uma ordem jurídica cujo undamento de validade comum 1 esta norma undamental não são C como o mostra a recondução á norma undamental anteriormente descrita C um comple2o de normas válidas colocadas umas ao lado das outras, mas uma construção escalonada de normas supra e inra ordenadas umas 3s outras. (elsen, !"""# !!G&
Desta )orma, uma norma pode estar em relaão de superioridade, in)erioridade ou de igualdade ierár$uica com relaão às demais. 5utra característica do ordenamento normativo é a de $ue os princípios l?gicos podem ser aplicados para analisa-lo. 5 princípio da imputaão liga um )ato a outro como sanão, ou melor liga um )ato a outro da )orma se A, então deve ser. Ge, como *elsen, pressupomos como válida uma norma
)undamental, a entendamos como o/(etiva, podemos aplicar os princípios l?gicos à proposi'es acerca desse ordenamento. Assim, se uma norma em correspond&ncia com o )undamento de validade di+ $ue se A, então deve ser , e uma outra norma, a)irma, em descon)ormidade com o mesmo )undamento de validade $ue se A, então deve ser não-, pode-se, logicamente, di+er $ue segundo o ordenamento em $uestão a segunda norma é inválida. M impossível $ue algo deva e não deva ser ao mesmo tempo e so/ as mesmas condi'es dentro de um mesmo ordenamento normativo. 3onsideremos, em primeiro lugar, $ue para *elsen um (uí+o de valor não é, de $ual$uer )orma, su/(etivo, uma ve+ $ue $ual$uer (uí+o é o/(etivo. 5 valor pode ser su/(etivo, mas o (uí+o da realidade $ue assuma este valor como sendo o/(etivo, é )eito de )orma o/(etiva. e desinarmos como juí*o de valor o juí*o atrav1s do qual determinamos a relação de um objeto domo desejo ou vontade de um ou vários indivíduos diriida a esse mesmo objeto e, desse modo, considerarmos bom o objeto quando corresponde 3quele desejo ou vontade, e mau, quando contradi* aquele desejo ou vontade, este juí*o de valor não se distinue de um juí*o de realidade, pois que apenas estabelece a relação entre dois atos da ordem do ser. (...& 5uando desinamos os juí*os de valor que e2primem um valor objetivo como objetivos, e os juí*os de valor que e2primem um valor subjetivo como subjetivos, devemos notar que os predicados HobjetivoH e HsubjetivoH se reerem aos valores e2pressos e não ao juí*o como unção do con)ecimento. 9omo unção do con)ecimento tem um juí*o de ser sempre objetivo, isto 1, tem de ormular-se independentemente do desejo e da vontade do sujeito judicante. Isto 1 bem possível. 4odemos, com eeito, determinar a relação de uma determinada conduta )umana com um ordenamento normativo, ou seja, airmar que esta conduta está de acordo ou não está de acordo com o ordenamento, sem ao mesmo tempo tomarmos emocionalmente posição em ace dessa ordem normativa (...& A resposta 3 questão de saber se, de acordo com a +oral cristã, 1 bom amar o inimio, e o juí*o de valor que daí resulta, pode e dar-se sem ter em conta se aquele que tem de responder e ormular o juí*o de valor aprova ou desaprova o amor dos inimios (...&0ntão, e somente então, 1 objetivo este juí*o de valor. (elsen, !"""# !! e !$&.
Assim, o (uí+o segundo o $ual uma determinada norma não corresponde $uanto ao conteHdo com uma outra norma, é um (uí+o o/(etivo, no sentido de $ue não implica na aprovaão ou reprovaão do su(eito (udicante, temos, tão somente, um esclarecimento l?gico. M sa/ido $ue não pode aver contradião l?gica entre norma e )ato. 2ma norma $ue mande não matar não se contradi+ com um assassinato, mas com uma outra norma $ue prescreva o assassinato. Na medida em $ue aceitamos $ue em um ordenamento (urídico de tipo din"mico as normas são consideradas válidas por aver sido postas de acordo com determinado processo, temos de acatar a possi/ilidade de normas $ue entrem em 6con)lito6. Tal con)lito é, /asicamente, uma contradião l?gica. Por e0emplo, é possível $ue em um determinado ordenamento (urídico, o ?rgão competente ela/ore uma norma $ue proscreva o adultério, vinculando a tal ato a pena de prisão. M possível ainda $ue o mesmo, ou outro ?rgão, esta/elea, ao mesmo ou em outro tempo, $ue o adultério não deve ser punido. 5s ordenamentos normativos, em geral, e o Direito em particular, são produtos da aão umana e nada impede $ue esta tena um sentido contradit?rio. A ci&ncia do Direito, porém procura descrever o direito em proposi'es (urídicas isentas de contradião. Distinguem-se as normas (urídicas das proposi'es (urídicas no sentido de $ue a$uelas são postas por autoridades legislativas e t&m caráter prescritivo e estas são apresentadas pela ci&ncia (urídica e t&m caráter descritivo. M possível $ue o legislador prescreva normas contradit?rias. 2ma norma não é verdadeira ou )alsa, mas válida ou inválida. Ge o legislador p'e duas normas contradit?rias em con)ormidade com a 3onstituião, am/as seriam válidas. No entanto, uma proposião acerca destas
normas pode ser verdadeira ou )alsa e, portanto, pode valer-se dos princípios l?gicos, em especial o da não contradião. Dei0o $ue as palavras do pr?prio autor esclaream: 9om eeito, os princípios l?icos, e particularmente o princípio da não-contradição, são aplicáveis a airmaçes que podem ser verdadeiras ou alsas: e uma contradição l?ica entre duas airmaçes consiste em que apenas uma ou outra pode ser verdadeira: em que se uma 1 verdadeira, a outra tem de ser alsa. ma norma, por1m, não 1 verdadeira nem alsa, mas válida ou inválida. 9ontudo, a asserção (enunciado& que descreve uma ordem normativa airmando que, de acordo com esta ordem, uma determinada norma 1 válida, e, especialmente, a proposição jurídica, que descreve a ordem jurídica airmando que, de )armonia com esta mesma ordem jurídica, sob determinados pressupostos deve ser ou não deve ser posto um determinado ato coercivo, podem, - como se mostrou C ser verdadeiras ou alsas. 4or isso, os princípios l?icos em eral e o princípio da não contradição em especial podem ser aplicados 3s proposiçes jurídicas que descrevem normas de Direito e, assim, indiretamente, tamb1m podem ser aplicados 3s normas jurídicas. 'ão 1, portanto, inteiramente descabido di*er-se que duas normas jurídicas se Hcontradi*emH uma 3 outra. 0, por isso mesmo, somente uma delas pode ser tida como objetivamente válida. Di*er que A deve ser e que não deve ser ao mesmo tempo 1 tão sem sentido como di*er que A 1 e que A não 1 ao mesmo tempo. m conlito de normas representa, tal como uma contradição l?ica, alo de sem sentido (...& 9omo, por1m, o con)ecimento do Direito C como todo con)ecimento C procura apreender o seu objeto como um todo de sentido e descreve-lo em proposiçes isentas de contradição, ele parte do pressuposto de que os conlitos de normas no material normativo que l)e 1 dado podem e devem necessariamente ser resolvidos pela via da interpretação. (elsen, !"""# !!%&
Omportante notar $ue a interpretaão de $ue a$ui se )ala não é a interpretaão de um (ui+, mas de um estudioso do direito. 5 (ui+, ao interpretar uma norma, cria norma nova. 5 estudioso descrevea como parte de um ordenamento. sta interpretaão é mera aplicaão dos princípios l?gicos, en$uanto a$uela é a /usca de um ideal de (ustia. Tratemos da interpretaão do cientista. 5 Direito é um sistema de normas supra e in)raordenadas no sentido de $ue uma norma deriva sua validade da outra. Assim, a decisão (udicial é válida por$ue posta con)orme as normas $ue regem o procedimento (udiciário e por$ue con)orme uma determinada norma geral. 5u se(a, se uma norma é supra-ordenada a uma outra, o é por$ue esta deriva da$uela sua validade. m caso, portanto, de con)lito de normas de escal'es di)erentes, prevalece a de escalão superior, uma ve+ $ue é condião de validade da outra e $ue, se considerada inválida por cocarse com a norma in)erior, tam/ém deveria ser 8por de)ici&ncia de condião de validade a pr?pria norma in)erior, donde (á não averia ra+ão para tomar como inválida a norma superior. Assim, digamos $ue a constituião esta/elea $ue o ?rgão legislativo por ela instituído deva, de acordo com determinados procedimentos, prescrever normas $ue vinculem penas ao ato de contra/ando, vedada apenas a pena de morte. Guponamos então $ue o ?rgão legislativo, sem respeitar a$ueles procedimentos esta/elea como pena para o contra/ando, Hnica e e0clusivamente, a morte. 5ra, segundo este ordenamento tal norma é inválida por$ue entre suas condi'es de validade )igura a con)ormidade à constituião. Assumir a validade da norma in)erior e$uivaleria a declarar inválida a constituião. Ge a norma in)erior é válida por$ue )oi posta de acordo com uma constituião tida como válida, e esta constituião não é tida como válida, então tampouco o é a norma in)erir. De )ato, a não ser $ue se aceite uma nova constituião 8a$uela segundo a $ual o ?rgão legislativo está autori+ado a esta/elecer so/ $ual$uer procedimento, $ual$uer pena ao ato de contra/ando e se pressupona uma nova norma )undamental $ue prescreva a o/serv"ncia a esta nova constituião, é simplesmente impossível admitir logicamente a preval&ncia da norma in)erior so/re a superior. Pode aver, porém, con)litos entre normas de mesmo escalão, ou se(a, entre normas $ue não este(am supra e in)ra ordenadas umas às outras. m casos assim o raciocínio precedente não se aplica. No entanto, se á um ?rgão legislador $ue rece/eu autoridade, segundo o princípio din"mico, para esta/elecer normas gerais, ou um ?rgão $ue a(a rece/ido autoridade para, con)orme o princípio estático,
dedu+ir de uma norma, como do geral para o particular, outras normas, deve-se admitir $ue uma norma posteriormente posta ou dedu+ida por tal ?rgão revogue uma norma anteriormente posta em sentido contrário pelo mesmo ?rgão. M o princípio $ue os (uristas camam 6 lex posterior derrogat priori" . e se trata de normas erais que oram estabelecidas por um e mesmo ?rão mas em dierentes ocasies, a validade da norma estabelecia em @ltimo luar sobreleva 3 da norma i2ada em primeiro luar e que a contradi*, seundo o princípio le2 posterior derroat priori. 9omo o ?rão leislativo C v.. o monarca ou o parlamento C 1 normalmente competente para produção de normas modiicáveis e, portanto, derroáveis, o princípio le2 posterior derroat priori pode ser considerado como incluído, co-envolvido, na atribuição da compet
#á, a$ui, duas situa'es possíveis: $uando a 3onstituião con)ira compet&ncia para produão de normas revogáveis e $uando o )aa para a de normas irrevogáveis. No primeiro caso, considerando duas normas postas con)orme à constituião em momentos di)erentes, desaparece o con)lito de normas de mesmo escalão. A norma constitucional revogou a norma geral in)erior. A $uestão se resolve como no caso do con)lito de normas de di)erente escal'es. 4em/re-se a$ui $ue por 6norma constitucional6 entendem-se as normas $ue regulam a produão e aplicaão de normas, se(am escritas ou não. Por outro lado, pode ser o caso de $ue a 3onstituião esta/elea autoridade para a produão de normas irrevogáveis. 0emplo disto seria a autoridade $ue detém o Papa da Ogre(a 3at?lica para a produão de dogmas, ou melor, de normas $ue prescrevem crenas. 3omo Deus é per)eito e imutável, e o Papa rece/e de Deus inspiraão para esta/elecer dogmas per)eitos e imutáveis, seria inválido $ual$uer dogma contrário a um (á posto. Digamos, por e0emplo, $ue um Papa pronuncie excathedra um dogma segundo o $ual não se deve crer $ue aria )oi assunta ao céu. 5ra, anteriormente )oi posto um dogma em sentido contrário, e a constituião deste ordenamento não con)ere compet&ncia para revogar dogmas postos, portanto, o novo dogma não está de acordo com a constituião, por isso é inválido. Pode ainda ocorrer $ue o legislador, a um s? tempo, pona duas normas em con)lito, ou $ue o con)lito se d& no interior de uma e mesma norma. As normas que estão em conlito umas com as outras podem ser postas ser postas ao mesmo tempo, isto 1, com um ato do mesmo ?rão, por tal orma que o princípio da le2 posterior não possa ser aplicado. Assim sucede quando nume e mesma lei se encontram duas disposiçes que contrariem uma 3 outra (...& 0ntão )averia as seuintes possibilidade de resolver o conlito# ou se entendem as duas disposiçes no sentido de que 1 dei2ada ao ?rão competente a aplicação da lei, um tribunal, por e2emplo, a escol)a entre as duas normas: ou quando C como no seundo e2emplo C as duas normas s? parcialmente se contradi*em, que uma norma limita a validade da outra (elsen, !"""# !$"&.
Temos a$ui os seguintes casos: em um primeiro, á duas normas $ue são postas simultaneamente, avendo con)lito entre elas, e em um segundo á duas normas con)lituosas entre si $ue são postas no mesmo momento, mas uma delas é mais especí)ica do $ue a outra. Tomemos o primeiro caso. Am/as as normas são válidas por aver sido postas de con)ormidade com a 3onstituião válida. Não á, portanto, como o estudioso do Direito a)irmar $ue, segundo este ordenamento, $ual$uer delas prevalea. Am/as são, portanto, válidas. Ge am/as são válidas am/as atitudes previstas nas normas são aceitas. Ge as normas prescrevem $ue o adultério deve e não deve ser punido, ao aplicar a norma, o ?rgão aplicador, seguindo $ual$uer delas esta/eleceria uma lei individual válida. 2ma proposião (urídica portanto a)irmaria $ue ca/e ao ?rgão aplicador a decisão
acerca de aplicar ou não uma pena a um indivíduo $ue este mesmo ?rgão entenda $ue cometeu adultério. No segundo caso, pelas mesmas ra+'es, não é possível ao estudioso a)irmar $ue uma das normas é válida, segundo o ordenamento, em detrimento da outra. Am/as são válidas. 5corre, porém, $ue neste caso é possível entend&-las am/as como válidas sem ter de )a+er opão entre elas, ou melor, am/as podem ser aplicadas simultaneamente e, como t&m a mesma validade, am/as devem ser aplicadas simultaneamente. 5 e0emplo $ue nos o)erece *elsen é o de uma norma $ue prescreva uma pena ao $ue comete um delito previsto e uma $ue vede a punião de pessoas com menos de cator+e anos mesmo $ue tenam cometido delitos. Neste caso, tomando-se am/as as normas como válidas, temos $ue a$uele $ue comete um delito deve ser punido e a$uele $ue o )aa mas não tena ainda completado cator+e anos não o deve. 5u se(a, pune-se o $ue comete o delito, a e0ceão dos $ue tenam menos de cator+e anos. m um caso especí)ico a lei especí)ica prevalece, mas não revoga, a lei mais geral. Por )im, é possível $ue nenuma das interpreta'es apresentadas dirima o con)lito. m tal caso, o legislador prescreveu algo sem sentido. 2ma norma é um conteHdo de sentido su/(etivo, entendido como o/(etivo, orientado à conduta de outrem. Não á sentido, logo não á norma. 5uando nem uma nem outra interpretação sejam possíveis, o leislador prescreve alo sem sentido, temos um ato leislativo sem sentido e, portanto, alo que não 1, sequer um ato cujo sentido possa ser interpretado como seu sentido objetivo. ;oo, não e2iste qualquer norma jurídica objetivamente válida. Isto, embora o ato ten)a sido posto em )armonia com a norma undamental. 9om eeito, a norma undamental não empresta a todo e qualquer ato o sentido objetivo de uma norma válida, mas apenas ao ato que tem um sentido, a saber, o sentido subjetivo de que os indivíduos se devem condu*ir de determinada maneira. B ato tem de C neste sentido normativo C ser um ato com sentido. 5uando ele tem um outro sentido, por e2emplo, o sentido de um enunciado (v.. de uma teoria consarada na lei& ou não tem qualquer sentido C quando a lei cont1m palavras sem sentido ou disposiçes inconciliáveis umas com as outras C, não )á qualquer sentido subjetivo a ter em conta que possa ser pensado como sentido objetivo, não e2iste qualquer ato cujo sentido seja capa* de uma leitimação pela norma undamental. (elsen, !"""# !$6&
Na concepão Belseniana, portanto á situa'es em $ue não é possível $ual$uer interpretaão de uma norma. Pode /em ser $ue o legislador prescreva algo rigorosamente sem sentido e, neste caso, a ci&ncia (urídica não é capa+ de descrever de maneira l?gico o conteHdo de sentido de sua prescrião. Gegundo *elsen não averia aí $ual$uer sentido. Autores como DorBin, $uando )alam de interpretaão da lei re)erem-se a algo /astante distinto da$uilo $ue *elsen tratou e $ue tentei apresentar acima. DorBin pensa na interpretaão de uma lei geral pelo (ui+ $ue deve aplicá-la ao caso concreto e *elsen na interpretaão $ue o cientista )a+ do sentido de uma norma, sem pretender aplica-la a $ual$uer ato. *elsen não o)erece uma ermen&utica (urídica no sentido em $ue o )a+ DorBin. 5 (ui+, para *elsen, com sua decisão a respeito de um caso $ual$uer, prescreve uma norma nova, uma norma individual e não simplesmente interpreta o direito. 5 $ue ele )a+ não é uma interpretaão cienti)ica, mas uma aão política. Omportante salientar $ue 6interpretaão6, para *elsen, não passa de conse$%&ncias l?gicas da de)inião de lei )undamental e do ordenamento normativo. 6A norma )undamental torna possível interpretar 8pensar o material $ue se apresenta ao conecimento (urídico como um todo com sentido, o $ue $uer di+er, decrev&-lo em proposi'es $ue não são logicamente contradit?rias6 8*elsen, ;<<<: ;;. Toda a 6interpretaão6 Belseniana do Direito está assentada na norma )undamental, e no )ato de $ue se consideramos tal norma como o/(etiva, $ual$uer conteHdo de sentido normativo em con)lito não pode ser senão su/(etivo, e, ainda, uma transgressão à norma considerada o/(etiva. Desta )orma a norma mais especí)ica prevalece so/re a geral por$ue am/as são válidas e am/as aplicam-se, considerando-se a especí)ica mera limitaão à geral. A norma mais recente
prevalece so/re a mais antiga $uando a constituião con)ere compet&ncia para a produão de normas revogáveis. a norma superior prevalece so/re a in)erior por$ue a validade desta é mediada por a$uela e, se a$uela )osse inválida, tam/ém o seria esta. n)im, a interpretaão a$ui é mera aplicaão de princípios l?gicos para uma descrião coerente. n$uanto $ue em DorBin a interpretaão é a aplicaão de princípios e valores para a o/tenão de um Direito (usto. ste é o primeiro aspecto $ue considero crucial para a compreensão da teoria da estrutura escalonada das normas: a ordem normativa, graas à norma )undamental e à din"mica (urídica, é uma unidade l?gica e, portanto, pode ser pensada e descrita com a utili+aão dos princípios l?gicos. 5 segundo aspecto, $ue é /astante irInico se lem/rarmos de 4Qra Rilo, é o de $ue 6lei6 e 6direito6 não são sinInimos. Ge entendermos por 6lei6 as leis gerais consuetudinárias ou criadas por via legislativa, o Direito, (á o disse, é um ordenamento normativo. ste é um sistema de normas. Normas são conteHdos su/(etivos de sentido $ue são tidos por o/(etivos. Tais de)ini'es, aliadas à estrutura escalonada das normas 8uma norma é válida por$ue con)orme a uma norma imediatamente superior, nos permite tomar como direito todos os conteHdos de sentido orientados à conduta umana de uma série de imputaão, ou se(a, desde a norma )undamental, $ue prescreve sem ser prescrita, passando pela constituião 8em sentido material, a lei geral )ederal, estadual , municipal, o decreto administrativo $ue regulamenta a lei, a decisão do (ui+ so/re determinado caso, sua sentena, as determina'es administrativas com vistas a implementar a sentena e, por )im, o ato $ue cumpre a sentena, ou melor, $ue cumpre a prescrião sem nada prescrever. 5 termo 6lei6 geralmente se re)ere a um a lei geral, posta por um ?rgão legislativo. Por isto é mais preciso $ue se a)irme acerca do Direito $ue é um sistema de normas. As normas podem ser gerais ou individuais, re)erindo-se à conduta de um ou vários omens. Podem tam/ém ser normas de 6Direito material6 ou de 6Direito )ormal6, dependendo se o seu conteHdo determina um processo de criaão e aplicaão de normas ou uma determinada conduta umana aleia a tais )ins. A distinão entre Direito material e )ormal é importante precisamente por$ue durante toda a série imputativa eles se imiscuem. 9omo o Direito ormal desinam-se as normas erais atrav1s das quais são reulados a orani*ação e o processo das autoridades judiciais e administrativas, os c)amados processo civil e penal e o processo administrativo. 4or Direito material entendem-se as normas erais que determinam o conte@do dos atos judiciais e administrativos e que são em eral desinados como Direito 9ivil, Direito 4enal e Direito Administrativo, muito embora as normas que reulam o processo dos tribunais e das autoridades administrativas não sejam menos Direito 9ivil, Direito 4enal e Direito Administrativo.(...& As normas erais a aplicar pelos ?rãos jurisdicionais e administrativos t
1uando um determinado ?rgão aplica ou cria uma lei, geral ou individual, está a aplicar uma norma de Direito material e uma norma de Direito )ormal. Assim, $uando o (ui+ determina a e0ecuão )orada nos /ens de um devedor, está aplicando a um s? tempo a norma $ue estipula determinada pena para a$uele ato como a $ue p'e o (ui+ como autoridade para, segundo o procedimento dado, criar a norma individual em $uestão. Assim tam/ém $uando o legislador p'e uma norma geral, aplica a norma )ormal acerca do processo legislativo e a norma material $ue imp'e san'es à estipulaão de determinado conteHdo na norma geral a ser criada. M possível $ue não a(a, na constituião, $ual$uer norma material acerca da produão legislativa. Neste caso a constituião aceita $ual$uer conteHdo para as normas gerais e o legislador, ao criar uma norma geral, ainda assim aplica a norma material constitucional $ue le permite pIr $ual$uer conteHdo $uando legislar. B Direito material e o Direito ormal estão inseparavelmente liados. omente na sua liação orânica 1 que eles constituem o Direito, o qual reula a
sua pr?pria criação e aplicação. Joda proposição jurídica que pretenda descrever pereitamente este Direito deve contar tanto o elemento ormal como o elemento material. (elsen, !"""# !7=&.
Assim, a proposião (urídica $ue descreve o direito seria incompleta se apresentasse apenas o direito material ou o )ormal. ma disposição de direito penal C por mais simpliicada que seja C tem de ser ormulada da seuinte maneira# (...& se um ?rão, cuja constituição e unção se encontram reuladas por uma norma eral KDireito ormalL, veriicou, por um processo determinado tamb1m por uma norma eral KDireito ormalL, que e2iste um ato a que uma outra norma eral lia uma determinada sanção KDireito materialL, esse ?rão deve aplicar, pelo processo prescrito por uma norma eral KDireito ormalL, a sanção determinada pela norma jurídica eral já mencionada KDireito materialL. (elsen, !"""# !7=&.
3om a distinão entre as no'es de Direito material e )ormal e, a um s? tempo, percepão de $ue s? podem ser aplicados simultaneamente, torna-se mais clara a idéia da construão escalonada da 5rdem (urídica. Nem todas as normas em um mesmo ordenamento são )undamentadas diretamente pela constituião, $ue é )undamentada pela norma )undamental. m um ordenamento (urídico, as normas estão escalonadas, supra e in)ra ordenadas, de modo a $ue uma norma )undamente a norma imediatamente in)erior, segundo o princípio estático ou din"mico e, mediatamente todas elas se )undem na norma )undamental segundo o princípio din"mico. 9omo já anteriormente veriicamos, uma ordem jurídica 1 um sistema de normas erais e individuais que estão liadas entre si pelo ato de a criação de toda e qualquer norma que pertença a este sistema ser determinada por uma outra norma do sistema e, em @ltima lin)a, pela sua norma undamental. (elsen, !"""# !8"&.
Osto posto, é necessário $ue se desta$ue $ue, e0ceto nos dois e0tremos de uma série imputativa, a norma )undamental e a e0ecuão de um ato coercitivos, todos os demais elos aplicam e criam direito simultaneamente. 3om e)eito, ao criar a norma geral, aplica-se a constituiãoS ao regulamentar a norma geral, especi)icando-a, tam/ém se aplica a constituião e cria-se novas normasS ao aplicar a norma geral 6ao caso concreto6, o (ui+ cria uma norma individualS ao aplicar a sanão, e0tremo da série imputativa, tem-se o termo )inal da imputaão. Aplicar uma norma não é, portanto, apenas (ulgar e a)irmar se ouve ou não incid&ncia. Aplicar uma norma é reali+ar um ato de coaão ou criar uma norma mais especí)ica. 6A aplicaão do Direito é, por conseguinte, criaão de uma norma in)erior com /ase numa norma superior ou e0ecuão do ato coercitivo estatuído por uma norma.6 8*elsen, ;<<<: ;E=. *elsen demora-se em e0plicar $ue a decisão (udicial é um ato de produão de normas, mas creio poder passar apenas /revemente por tal $uestão, uma ve+ $ue a$uela discussão se devia mais à idéia da separaão dos poderes do $ue propriamente à $uestão do $ue é a aplicaão de uma norma. 2ma norma geral não é uma norma individual. Di+er $ue $uem cometer um crime deve ser punido não é sinInimo de di+er $ue !oão cometeu um crime e, por isso, deve ser punido. M mesmo possível separar por uma lado a constataão do )ato e por outro a criaão da norma individual. ste é o caso $uando o !Hri decide pela culpa ou inoc&ncia do réu, ou se(a, so/re se !oão cometeu de )ato ou não a aão à $ual a lei comina uma sanão, e o (ui+ aplica a sentena. A norma individual s? passa a e0istir depois $ue o (ui+ ou outro ?rgão autori+ado, a pona. A norma individual $ue estatui $ue deve ser dirigida contra um determinado indivíduo uma sanão per)eitamente determinada s? é criada através da decisão (udicial. Antes dela, não tina vig&ncia.6 8*elsen, ;<<<: ;E>.
A ordem (urídica con)ere ao (ui+ autoridade para criar normas (urídicas individuais. eralmente esta autoridade é con)erida de maneira limitada, no sentido de $ue a norma individual a ser criada deve corresponder a uma norma (urídica geral criada por um parlamentar ou um outro ?rgão legislativo. 5u se(a, a norma (urídica individual, en$uanto conteHdo de direito material, deve )undamentarse segundo o princípio estático em uma norma geral. Por ve+es o ?rgão legislativo esta/elecido é o costume, o $ue pouco altera a situaão dada. Pode ser, porém, $ue nesta ordem (urídica não a(a limitaão material ao conteHdo da norma individual a ser )ormulada. Neste caso o (ui+ cria uma norma (urídica individual $ue se )undamenta imediatamente na constituião. Uesulta, por isso, $ue no ordenamento (urídico não á 6lacunas6. As camadas 6lacunas do direito6 di+em respeito à aus&ncia de uma norma aplicável ao caso especí)ico. 5ra, se o (ui+ é, segundo o ordenamento em $uestão, competente para esta/elecer uma norma individual sem $ue esta )undamente-se segundo o princípio estático em uma norma geral superior, então pode ele estipular ou não uma sanão ao ato sub judice . Ge, ao contrário, o ordenamento não le con)ere tal compet&ncia, não pode o (ui+, segundo o ordenamento, estipular $ual$uer sanão. ma ordem jurídica pode sempre ser aplicada por um tribunal ao caso concreto, mesmo na )ip?tese de esta ordem jurídica, no entender do tribunal, não conter qualquer norma eral atrav1s da qual a conduta do demandado ou acusado seja reulada de modo positivo, isto 1, por orma a impor-l)e o dever de uma conduta que ele, seundo a aleação do demandante privado ou do acusador p@blico, não reali*ou. 9om eeito, neste caso, a sua conduta 1 reulada pela ordem jurídica neativamente, isto 1, reulada pelo ato de tal conduta não l)e ser juridicamente proibida e, neste sentido, l)e ser permitida. (elsen, !"""# !=$&.
*elsen considera a a)irmaão de $ue o Direito possui certas 96lacunas6 como uma a)irmaão 6político-(urídica6 8idem: ;CL, uma ve+ $ue não pretende di+er $ue o Direito não normati+ou o )ato em $uestão, mas sim $ue não normati+ou como deveria ter normati+ado. Uesta destacar por )im $ue, tal como o termo constituião, em *elsen, não se re)ere ao documento $ue leva esse nome, mas sim ao con(unto de regras $ue normati+am a produão normativa, assim tam/ém o autor não perce/e a criaão de normas apenas nos 6?rgãos legislativos, e0ecutivos e (udiciários6. De )ato o pr?prio conceito de 6?rgãos6 é, como se mostrará na parte em $ue se tratar da stática !urídica6, /astante mais amplo. A produão de normas (urídicas tam/ém se dá pelo $ue se denomina 6neg?cio (urídico6. 'um contrato, as partes contratantes acordam em que devem condu*ir-se de determinada maneira, uma em ace da outra... 0ste dever-ser 1 o sentido subjetivo do ato jurídico-neocial. +as tamb1m 1 o seu sentido objetivo. 5uer di*er# este 1 um ato produtor de Direito se e na medida em que a ordem jurídica conere a tal ato esta qualidade: ela conere esta qualidade tornando a prática do ato jurídico-neocial, juntamente com a conduta contrária ao ne?cio jurídico, pressuposto de uma sanção civil. (elsen, !"""# !>G&.
Desta )orma, o neg?cio (urídico, cu(a )orma mais comum é o contrato, )undamenta sua validade na ordem (urídica estatal. As partes contratantes são, ao reali+ar tal ato, ?rgãos da 6comunidade (urídica6 8ou ordem normativa6 a $ue se cama stado. sta postura de *elsen acerca do neg?cio (urídico é coerente com sua teoria e seria $uase sem interesse para o presente tra/alo não )osse a denHncia $ue *elsen )a+ a partir destas conclus'es. Gegundo o autor o neg?cio (urídico valida-se pela mesma norma )undamental, sendo mediado pelo direito civil, pelo direito processual civil e pela constituião. As normas individuais ou coletivas postas por um neg?cio (urídico são, portanto, parte do ordenamento (urídico estatal, portanto, apenas tem validade en$uanto e na medida em $ue corresponda a este ordenamento. Neste sentido, não
á $ual$uer distinão entre Direito PH/lico e Privado. sta distinão, $ue vincula a$uele ao político e este ao 6propriamente (urídico6, visa tanto )a+er crer $ue os ?rgãos governamentais estão de alguma )orma acima do Direito $uanto $ue o Direito privado é aleio à política. Mepresentando-nos, na verdade, a oposição entre Direito 4ublico e Direito 4rivado como a oposição absoluta entre poder do 0stado e Direito, cria-se a id1ia de que no domínio do Direito constitucional e administrativo C que t
3omo o Direito Privado, $ue se radica em torno do esta/elecimento da propriedade privada 8característica essencial do sistema econImico capitalista é visto como um domínio aleio à dominaão política e, portanto, auto-determinado, pretende-se $ue aí se(a o 6reino6 da li/erdade, em contraposião a outros sistemas econImicos, onde vige a dominaão. Além disso, en$uanto aleio à política e campo propriamente (urídico, a criaão do Direito natural independe do stado e, portanto, não pode ser alterado ar/itrariamente por ele, a/olindo, por e0emplo, a propriedade privada dos camados 6meios de produão6. Gegundo *elsen este pensamento é ideol?gico, não no sentido de socialmente condicionado, mas no de politicamente orientado, ou melor, *elsen não a)irma e0pressamente $ue as ideologias se(am condicionadas por )atores sociais, mas apenas $ue se(am volitivamente orientadas, por isto, pre)iro não a)irmar $ue o autor, ao $uali)icar um pensamento de ideol?gico, este(a pensando em $ue este se(a condicionado por )atores sociais ou materiais de $ual$uer tipo. Na visão de *elsen o pensamento segundo o $ual o capitalismo é mais propício à democracia e o socialismo ao autoritarismo é uma crena ideol?gico. Para ele pode o capitalismo ser democrático ou autocrático 8;, /em como o socialismo. 4or1m, ao nível da produção de Direito eral, este sistema econFmico KcapitalismoL tanto pode ter caráter democrático como autocrático. Bs mais importantes 0stados capitalistas do nosso tempo t
A Din"mica !urídica é o estudo do Direito en$uanto uma estrutura escalonada de normas, em seu processo de criaão, de trans)ormaão, ou melor, o estudo do modo como o ordenamento (urídico é válido e con)ere validade às normas $ue o comp'e, tornando-as, de sentidos su/(etivos de certos atos, em sentidos o/(etivos. m contraposião, a stática !urídica é o estudo do Direito en$uanto um sistema de normas dado, dei0ando à parte a $uestão da din"mica (urídica. Tomaremos a$ui apenas alguns temas da stática !urídica, su)icientes, a meu ver, para uma visão geral do pensamento sistemático do positivismo (urídico e para /uscar um paralelo com a sociedade entendida como ordem normativa. Deste modo, $uest'es como a distinão entre o Direito 3ivil e o Direito penal, por e0emplo, não serão levadas em consideraão, por irrelevantes ao pro/lema a$ui tratado.
Nesta parte, serão tratados os conceitos de 6norma6, 6direito re)le0o 8su/(etivo6, personalidade (urídica, organicidade e relaão (urídica.
Norma.
!á a$ui se tratou de de)inir o conceito de 6norma6, $uando a)irmou-se $ue uma norma é um conteHdo su/(etivo de sentido 8um comando dirigido à conduta de outrem e $ue é entendido como o/(etivo por ser con)orme a uma norma, por sua ve+ tam/ém entendida como válida por se )undamentar em outra norma até $ue, en)im se cegue a uma norma cu(o conteHdo de sentido é entendido como válido por )ora de uma norma pressuposta, ou norma )undamental. #á, porém, uma outra característica essencial no conceito de 6norma6 da $ual não nos ocupamos em ra+ão da preocupaão em descrever a din"mica (urídica. Tomemos o e0emplo )ornecido por *elsen acerca de uma criana $ue indaga por $ue deve ir à escola. A esta pergunta, *elsen )ornece a resposta de $ue deveria )a+&-lo por$ue devia o/edecer às ordens de seu pai, e este o avia ordenado ir à escola. sta resposta visava legitimar o comando de ir à escola. No entanto, á outra resposta possível e, talve+, mais evidente. Deve ir o menino à escola por$ue se não )or rece/erá um castigo de seu pai. 5 dever é dado pela sanão. Perce/e-se assim claramente a distinão entre a estática e a din"mica (urídica, $ue não se con)unde com a$uela outra distinão entre princípio estático e din"mico, uma ve+ $ue estes, am/os, )a+em parte da din"mica (urídica. Osto posto, passemos à apresentaão da stática !urídica. 2ma ordem normativa cria, segundo o princípio da imputaão, liga'es entre elementos, de acordo com a )?rmula: se A é então deve ser. Neste sentido, a conse$%&ncia por esta ordem estipulada pode ser entendida se(a como uma recompensa se(a como uma punião. 5 Direito é uma ordem coercitiva e prevalece a pena como conse$%&ncia do ato de)inido por ele 8prevalece a pena como sanão. De )ato, segundo *elsen, a maioria das ordens normativas vale-se mais da pena $ue da recompensa, por e0emplo, a idéia de in)erno costuma ser mais presente $ue a de paraíso. 9onorme o modo pelo qual as açes )umanas são prescritas ou proibidas, podem distinuir-se dierentes tipos C tipos ideais, não tipos m1dios. A ordem social pode prescrever uma determinada conduta )umana sem liar 3 observância ou não observância deste imperativo quaisquer conseqN
Desta )orma, as ordens normativas podem ser classi)icadas de acordo com a espécie de san'es $ue p'e ou se, simplesmente, não o )a+. Apesar de concordar com *elsen $ue cognitivamente pode-se )alar em uma ordem normativa sem san'es, penso ser di)ícil $ue tal possa, de )ato, e0istir. 3om relaão à ordem (urídica, *elsen a)irma $ue esta prescreve uma conduta ao estipular, para a conduta oposta, a sanão. /inalmente, uma ordem social pode C e 1 este o caso da ordem jurídica C prescrever uma determinada conduta precisamente pelo ato de liar 3 conduta oposta uma desvantaem (...& Desta orma, uma determinada conduta apenas pode ser considerada, no sentido dessa ordem social, como prescrita C, na medida em que a
conduta oposta 1 pressuposto de uma sanção (no sentido estrito&. (elsen, !"""# !8&.
Assim, a norma e0iste apenas se á sanão. No caso da ordem (urídica, as san'es são atos de coerão. Atos de coerão 6são atos a e0ecutar mesmo contra a vontade de $uem por eles é atingido e, em caso de resist&ncia, com o emprego da )ora )ísica6. 8*elsen, ;<<<: =;=. Note-se $ue o conceito de norma se torna /em mais ela/orado e (á não se con)unde com o conceito de 6dever6. Ge o dever ser pode ser de)inido como um 6comando6 8conteHdo de sentido dirigido à conduta, a norma (urídica é entendida em duas partes: um comando e uma sanão, ou se(a, o indivíduo A deve-se comportar da )orma , esse não o )i+er, o indivíduo deve agir da )orma , $ue é um ato de coerão. A norma (urídica não se dirige à$uele $ue pode ser atingido pelo ato de coerão, mas à$uele $ue, caso outro indivíduo se comporte de determinada maneira, aplicará a sanão. Podemos conce/er a norma (urídica em duas partes, $ue por ve+es são e0pressamente postas em separado. A primeira: A deve )a+er . A segunda: se A não )i+er , 3 )ará . A norma 6A deve )a+er 6 apenas vale em decorr&ncia da outra. á num outro conte2to i*emos notar que, quando uma norma prescreve uma determinada conduta e uma seunda norma estatui uma sanção para a )ip?tese da não-observância da primeira, estas duas normas estão essencialmente interliadas. Isto vale particularmente para a )ip?tese em que um ordenamento normativo C como o ordenamento jurídico C prescreve uma determinada conduta pelo ato de liar 3 conduta oposta um ato coercitivo a título de sanção, de tal orma que a conduta somente se pode considerar como prescrita, nos termos desse ordenamento (...&: se a conduta 1 pressuposto de uma sanção. (...& 0, quando a seunda norma determina positivamente o pressuposto a que lia a sanção, a primeira torna-se sup1rlua do ponto de vista da t1cnica jurídica leislativa. (elsen, !"""# 8"&.
A norma não autInoma, ou secundária, é Htil para a descrião do Direito, mas irrelevante, ou melor, dispensável. 2ma ordem normativa, e o Direito em especial, pode ser descrita apenas por proposi'es (urídicas primárias, ou se(a, $ue enunciem $ue no caso de um determinado comportamento previsto na ordem, determinado ?rgão aplicará determinada sanão. 5u se(a, a norma (urídica esta/elece como 6dever ser6, a sanão e, como re)le0o disto, di+emos aver o 6dever (urídico6 de se condu+ir de modo a evitar a sanão. 8c). *elsen, ;<<
5 indivíduo cu(a conduta pode ser o pressuposto da sanão, di+-se $ue tem o dever (urídico de agir da )orma contrária à$uela $ue constitui pressuposto da sanão. Disto perce/emos duas coisas: a primeira é $ue 6dever ser6 e 6dever (urídico6 não são sinInimos. A ordem esta/elece o dever ser da sanão, e o dever (urídico é mero re)le0o disto, ou o sentido de uma norma não autInoma, re)erente a uma determinada conduta. A segunda é $ue o indivíduo do $ual se di+ $ue tem o dever (urídico não é a$uele $ue pode so)rer o ato coercitivo previsto no ordenamento, mas a$uele cu(a conduta pode 6evitar6 ou 6provocar6 a sanão. Osto por$ue o conceito de 6dever (urídico6 é distinto, tam/ém, do conceito de 6responsa/ilidade6. 9onceito essencialmente liado com o conceito de dever jurídico, mas que dele deve ser distinuido, 1 o conceito de responsabilidade. m indivíduo 1 juridicamente obriado a determinada conduta quando uma oposta conduta sua 1
tornada pressuposto de um ato coercitivo (como sanção&. +as este ato coercitivo, isto 1, a sanção como conseqN
3a/e ressaltar $ue a responsa/ilidade pode ser individual 8por e0emplo a pena de prisão ou coletiva 8como a guerra e, em geral, sup'e $ue o indivíduo cu(a conduta pode 6evitar6 a sanão rece/a como um mal a imposião da sanão ao responsável. Do $ue )icou dito acerca da norma, e da norma (urídica em especial, ressalta a import"ncia dos conceitos de 6/em6 e 6mal6. A sanão é 6sentida como um mal pelo indivíduo $ue atinge6 8*elsen, ;<<<: =; ou ao menos assim se espera. *elsen, ao propor uma teoria pura do Direito isenta de moral, não entende $ue tal teoria se(a aleia aos conceitos de /em e mal, mas sim $ue esta teoria não prescreverá $ual$uer norma. m verdade, o autor de)ine 6/em6 como con)ormidade à normas e 6mal6 como descon)ormidade às mesmas, entendendo-se a norma como um sentido volitivo. Desta )eita, a /ondade e a maldade dependem da vontade. Para *elsen um (uí+o de valor é per)eitamente o/(etivo na medida em $ue toma como re)er&ncia uma ordem normativa, $ue em caso e0tremo pode ser a vontade de um Hnico indivíduo, e se determine como /em e mal, segundo a ordem normativa, a$uilo $ue é respectivamente con)orme e descon)orme à mesma ordem. Alertemo-nos para o )ato de $ue uma norma não tem, necessariamente, a conduta umana por o/(eto. #á, de )ato, uma tend&ncia nas ordens (urídicas a apenas tomar como o/(eto de normas a conduta umana, mas não tem de ser assim. A sociedade, como o autor a de)ine, é um con(unto dos mesmos elementos da nature+a, porém vinculados por elos normativos, e não causais. 8c). *elsen, =KL>. Assim, segundo *elsen, animais e o/(etos inanimados poder ser o/(eto de imputaão. 1uando isto ocorre, em geral, os animais t&m um papel de ?rgãos aplicadores de san'es. 5u se(a, se um omem )a+ determinado ato, um animal ou um o/(eto le deverá impingir determinada pena. Assim, *elsen a)irma $ue os es$uim?s cr&em $ue todos os animais de $ue se servem t&m almas imortais, e $ue podem, caso não se o/servem determinados ta/us, 6vingar-se6 dos umanos. Neste caso, os animais estão su(eitos à lei de Talião, o princípio retri/utivo. Assim tam/ém entre os #e/reus, se um /oi reincidisse em matar um omem, deveria so)rer pena de morte. No primeiro caso os animais t&m o direito de $ue os omens respeitem certos ta/us, no segundo, t&m o dever de não matar um omem. 8L Para *elsen o conceito de /em é sinInimo de con)ormidade a normas. Algo é /om, segundo um determinado ordenamento se em con)ormidade com suas normas, e mau se em descon)ormidade com as mesmas. *elsen não escreve uma Teoria do Direito sem )a+er recurso ao /em e ao mal, mas uma $ue não diga o $ue o Direito deveria entender ou esta/elecer como /em e mal. Assim, ao a)irmar $ue a sanão é 6sentida como um mal6, ou $ue em geral o é, ou ainda $ue o legislador assim supIs, apenas insere o Direito em uma ordem normativa mais ampla $ue coloca a propriedade, a vida, a li/erdade, etc, como valores e, na medida em $ue o legislador e o su(eito do dever (urídico compartilem tais valores, é ra+oável aceitar $ue o legislador tena uma noão mais ou menos clara da$uilo $ue será 6sentido como um mal6, como a pena de prisão, de morte ou mesmo de )lagelaão. A norma é de)inida pela sanão na medida em $ue a parte da norma $ue a)irma o dever ser é dispensável se se a)irma simplesmente $ue a conduta oposta é o/(eto de sanão. Assim, sem sanão não á norma. Direito Reflexo ou Direito subjetivo.
5 conceito de 6dever (urídico6 tal como apresentado na 6Teoria eral do Direito e do stado6 guarda semelana com o $ue se costuma denominar 6direito su/(etivo6. *elsen demora-se em de/ates acerca deste conceito, opondo suas )ormula'es às teorias de seu tempo, $ue aliás, continuam /astante em voga. ntretanto, tal de/ate será dei0ado de lado e trataremos apenas da de)inião $ue o
pr?prio autor dá de direito su/(etivo, ou, em sua terminologia, direito re)le0o. Gegundo o autor os conceitos de Direito re)le0o, /em como o de Dever (urídico, são meros conceitos au0iliares à ci&ncia (urídica, $ue /em pode descrever seu o/(eto sem )a+er recurso à eles. Gua utilidade, porém, radica em )acilitarem a apreensão do conceito de 6pessoa (urídica6 e este, por sua ve+, o de 6relaão (urídica6 $ue, em *elsen, é /astante curioso. Jimos $ue a norma (urídica esta/elece um 6dever ser6, $ue se constitui em um ato coercitivo a ser posto como conse$%&ncia de uma conduta umana. 3omo 6uma ipostati+aão6 deste 6dever ser6 tem-se o 6dever (urídico6, $ue pode ou não ser e0presso numa norma. m e2emplo# não se deve roubar: se alu1m roubar será punido. 9aso se admita que a primeira norma, que proíbe o roubo, 1 válida apenas se a seunda norma vincular uma sanção ao roubo, então, numa e2posição jurídica riorosa, a primeira norma 1, com certe*a, sup1rlua. A primeira norma, se 1 que ela e2iste, está contida na seunda, a @nica norma jurídica enuína. 9ontudo, a representação do Direito 1 randemente acilitada se nos permitirmos admitir tamb1m a e2ist8&
Rala-se de direito su/(etivo, de )orma análoga, $uando a 5rdem (urídica con)ere a um indivíduo autoridade para determinada aão. No entanto este conceito é usado de várias )ormas distintas e, segundo *elsen, é apresentado como o principal )enImeno (urídico, o $ue seria um e$uívoco. No cotidiano utili+a-se a e0pressão 6teno um direito6 da )orma como os (uristas usaria o termo 6direito su/(etivo6. Gu/(etivo por$ue pr?prio de um su(eito. ste direito su/(etivo, na visão Belseniana, no entanto, não é senão re)le0o de um dever (urídico. 8> m *elsen 6dever6 pode signi)icar permissão, atri/uião de compet&ncia ou por isso tam/ém a situaão em $ue a ordem (urídica con)ere compet&ncia pode ser descrita
8E
o/rigaão, como dever.
1uando se )ala em um direito su/(etivo à propriedade, por e0emplo, tem-se em mente um sentido di)erente da$uele da autori+aão. Di+-se geralmente $ue o direito su/(etivo é a pretensão ou interesse, de um indivíduo, (uridicamente protegido. No entanto o direito su/(etivo à propriedade não é senão um re)le0o do dever (urídico de a/ster-se de determinados /ens $ue )oram de certa )orma de)inidos no ordenamento. 5 direito su/(etivo de um é mero re)le0o do dever (urídico dos demais. este dever (urídico não é senão o re)le0o de um dever ser, $ue é a norma, ou melor, a aplicaão de uma sanão so/ determinados pressupostos. 0sta situação desinada como HdireitoH ou HpretensãoH de um indivíduo, não 1 por1m, outra coisa senão o dever do outro ou dos outros. e, neste caso, se ala de um direito subjetivo ou de uma pretensão de um indivíduo, como se este direito ou esta pretensão osse alo diverso do dever do outro (ou dos outros&, cria-se a apar
Distingue a Teoria do Direito entre direitos su/(etivos de personalidade e direito su/(etivos reais 8so/re coisas. Gegundo *elsen não á direitos so/re coisas, ve+ $ue o direito su/(etivo é re)le0o de uma o/rigaão e não se o/rigam coisas, mas apenas pessoas. Gegundo ele essa distinão tem como o/(etivo legitimar a propriedade privada, apresentando esta instituião como o domínio de um omem so/re uma coisa e não, como é de )ato, a e0clusão de todos os demais, o $ue ainda segundo ele, é particularmente grave com relaão à propriedade dos meios de produão. A unção ideol?ica desta conceituação do sujeito jurídico como portador (suporte& do direito subjetivo, completamente contradit?ria em si mesma,
1 ácil de penetrar# serve para manter a id1ia de que a e2ist
5 conceito de direito su/(etivo, no entanto não é de todo inHtil pois pode servir como um conceito au0iliar, dispensável, mas $ue pode )acilitar a descrião de certas situa'es (uridicamente relevantes. um dever au2iliar do ponto (elsen,
0ste conceito de direito subjetivo que apenas 1 o simples rele2o de jurídico, isto 1, o conceito de um direito rele2o, pode, como conceito acilitar a representação da situação jurídica. É, no entanto, sup1rluo de vista de uma descrição cientiicamente e2ata da situação jurídica. !"""# 6G$&.
ste conceito é especialmente Htil na construão de um outro conceito au0iliar da ci&ncia (urídica, o de personalidade. Personalidade ur!dica
A teoria pura do Direito costuma distinguir os conceitos de 6pessoa )ísica6 e 6pessoa (urídica6, con)orme o detentor dos direitos e deveres se(a um indivíduo umano ou uma corporaão. 5 de/ate travado por *elsen com tal teoria, novamente, não nos interessa a$ui, mas sim a de)inião do pr?prio autor. 5ra, a premissa )undamental da teoria Pura do Direito é a)astar tudo a$uilo $ue não comp'e seu o/(eto de estudo, e este é uma ordem normativa, ou melor, a ordem (urídica. Não pode, portanto, esta teoria de)inir como pessoa )ísica 6o omem, en$uanto su(eito de direitos e deveres6 8c). *elsen, ;<<<: =K=, nem mesmo a relaão (urídica como uma relaão entre omens (uridicamente regulamentada. 'um con)ecimento diriido 3s normas jurídicas não são tomadas em consideração C nunca 1 demais acentuar isso C os indivíduos como tais, mas apenas as açes e omisses dos mesmos, pela ordem jurídica determinadas, que ormam o conte@do das normas jurídicas. (elsen, !"""# 6>%&.
Portanto, coerente com seu pensamento, *elsen de)ine a pessoa em )unão da 5rdem (urídica:
A pessoa ísica ou jurídica que HtemH C como sua portadora C deveres e direitos subjetivos 1 estes deveres e direitos subjetivos, 1 um comple2o de deveres jurídicos e direitos subjetivos cuja unidade 1 iurativamente e2pressa no conceito de pessoa. A pessoa 1 tão-somente a personiicação desta unidade. (elsen, !"""# 6%!&.
2ma pessoa é um con(unto de normas, ou melor, um su/con(unto de normas. 3omo a distinão entre pessoa )ísica e (urídica re)ere-se a ter ou não um omem como o 6suporte6 de determinados direitos e deveres, a distinão torna-se irrelevante. M na de)inião de pessoa (urídica $ue, a meu ver, gana em import"ncia os conceitos, $ue *elsen denomina de 6au0iliares6, de direito su/(etivo e dever (urídico. De )ato, para descrever o ordenamento eles não são necessários, mas, como a pessoa (urídica é determinada como um su/con(unto de normas $ue t&m em comum o )ato de $ue incidem so/re a conduta de um mesmo indivíduo ou so/re uma mesma corporaão, torna-se mais simples determinar $uais normas constituem esta pessoa valendo-se de tais conceitos 6au0iliares6. Poderíamos di+er $ue, se uma ordem normativa é um con(unto de normas vinculadas por um )undamento de validade comum, ou melor o mesmo ponto inicial da série imputativa, uma pessoa (urídica é um con(unto de normas vinculadas por incidirem so/re uma mesma conduta, ou melor, por compartilarem o mesmo ponto terminal na série imputativa. 8C Não seria possível, entretanto, determinar a pessoa (urídica como um con(unto de normas $ue incidem so/re um mesmo elemento, (á $ue direitos su/(etivos são normas $ue incidem so/re o comportamento dos outros, constituindo um dever para estes e sendo um re)le0o de dever re)erente à pessoa em $uestão. 5 dever (urídico é re)le0o de uma norma ou dever ser, e, por sua ve+, o direito su/(etivo é re)le0o de tal re)le0o. Não seria possível, se$uer, despre+ar o direito su/(etivo so/ o argumento de $ue )a+ parecer aver duas normas onde, de )ato s? á uma por$ue, no estudo da relaão (urídica importa conecer a pessoa (urídica e, se dei0ar de lado o direito su/(etivo na esperana de $ue se apresentará como dever (urídico de uma outra pessoa, corremos o risco de essa outra pessoa não )a+er parte da relaão, de modo $ue o re)erido direito 8a norma se(a despre+ada. Assim como o direito subjetivo não 1 um interesse C proteido pelo Direito C, mas a proteção jurídica de um interesse, assim tamb1m a pessoa ísica não 1 o indivíduo que tem direitos e deveres mas uma unidade de deveres e direitos que tem por conte@do a conduta de um indivíduo. (...& B que em ambos os casos C tanto o da pessoa ísica como o da pessoa jurídica C realmente e2iste são deveres jurídicos e direitos subjetivos tendo por conte@do a conduta )umana e que ormam uma unidade. 4essoa jurídica (pessoa em sentido jurídico& 1 a unidade de um comple2o de deveres e direitos subjetivos. 9omo estes deveres jurídicos e direitos subjetivos são estatuídos por normas jurídicas C mel)or# são normas jurídicas C, o problema da pessoa 1, em @ltima análise, o problema de um comple2o de normas. A questão 1 a de saber qual 1, num caso e no outro, o ator que produ* essa unidade. (elsen, !"""# 6%$P6%G&.
Não á, na descrião do Direito reali+ada pela teoria pura, indivíduos concretos, )atos sociais ou $uais$uer outros )atores $ue não se(a conteHdos de sentido normativos. A pessoa (urídica é um comple0o de normas, não um indivíduo ou uma instituião social. As normas $ue comp'e uma pessoa (urídica tem por vínculo não um mesmo )undamento de validade, mas a re)er&ncia à conduta de um mesmo indivíduo ou corporaão. A unidade de deveres e direitos subjetivos, quer di*er, a unidade das normas jurídicas em questão, que orma uma pessoa ísica resulta do ato de ser a conduta de um e o mesmo indivíduo que constitui o conte@do desses deveres e direitos, do ato de ser a conduta de um e o mesmo indivíduo a que 1 determinada atrav1s destas normas jurídicas. A c)amada pessoa ísica não 1, portanto, um indivíduo, mas a unidade personiicada das normas jurídicas que obriam e conerem poderes a um e mesmo indivíduo, mas a unidade personiicada das normas jurídicas
que obriam e conerem poderes a um e mesmo indivíduo. 'ão 1 uma realidade natural, mas uma construção jurídica criada pela ci
3umpre esclarecer o $ue seria, portanto, uma corporaão. *elsen a)irma $ue tradicionalmente se entende a corporaão como uma comunidade de indivíduos a $ue a ordem (urídica esta/elece direitos e deveres. A personi)icaão desta comunidade costuma ser de)inida como pessoa (urídica, em contraposião à pessoa )ísica. ste entendimento não é ca/ível para a teoria Pura do Direito, uma ve+ $ue direitos e deveres s? o são da conduta umana, e não de entidades personi)icadas. 63omo os deveres e direitos apenas podem ter por conteHdo a conduta umana, a ordem (urídica pode con)erir direitos somente a indivíduos6. 8*elsen, ;<<<: =KE. 1uando se di+ $ue determinada corporaão tem um 6direito6 ou um 6dever6, di+-se de )ato $ue um indivíduo determinado pela mesma corporaão tem tal dever. Para compreender esta situaão convém ter em mente o $ue, precisamente é esta corporaão. la não é um con(unto de indivíduos, unidos por um )im em comum, ela é algo criado por alguns indivíduos. ais precisamente, uma corporaão é um con(unto de regras de conduta postas por determinados indivíduos. stas regras, no caso de esta corporaão ser parte de um estado são consideradas válidas por estarem de con)ormidade 8segundo os princípios estático e din"mico com determinadas normas estatais, em geral, o c?digo civil. A corporaão é, portanto, um ordenamento normativo particular, dentro de uma ordem normativa mais ampla. 5uando dois ou mais indivíduos querem perseuir em comum, por qualquer motivo, certos ins econFmicos, políticos, reliiosos, )umanitários ou outros, dentro do domínio de validade de uma ordem jurídica estadual, ormam uma comunidade na medida em que subordinam a sua conduta cooperante endereçada 3 reali*ação destes ins, em conormidade com a ordem estadual, a uma ordem normativa particular que reula esta conduta, e, assim, constitui a comunidade. (elsen, !"""# 6%8&.
A corporaão, en$uanto ordem normativa, é su(eito de direitos e deveres, ou se(a, é pessoa (urídica. 5ra, se de)inirmos ordem normativa como con(unto de normas e pessoa (urídica da mesma )orma, isto nada mais seria $ue uma tautologia. 3onvém, portanto, esclarecer a di)erena entre uma corporaão 8ordem normativa e uma pessoa (urídica, além de e0plicitar em $ue medida a$uela pode ser su(eito de direitos e deveres. De)iniu-se, anteriormente, o $ue seria uma 3onstituião em sentido material: o con(unto de normas $ue regulamenta a produão de normas. 2ma corporaão é um con(unto de normas, ou ordenamento normativo, dotado de 3onstituião em sentido material, normas gerais, normas individuais e san'es, tal como o ordenamento (urídico 8F. Di)erencia-se deste, porém, por$ue decorre dele sua validade. Poderíamos, portanto, )a+endo uma analogia com os conceitos de norma superior e in)erior, designar a corporaão como um ordenamento normativo in)erior. De um modo mais preciso, a corporaão é uma ordem normativa e não uma pessoa (urídica por$ue o vínculo das normas $ue a comp'e estão no início da série imputativa 8se pressupusermos sua constituião, en$uanto $ue a pessoa (urídica é um con(unto de normas vinculadas por um mesmo termo )inal na série imputativa, ou se(a, por incidirem so/re a mesma conduta umana. Osto posto, como aceitar $ue uma ordem normativa se(a su(eito de direitos e deveres@ Na medida em $ue a ordem normativa em $uestão deriva sua validade de uma ordem normativa superior 8a ordem (urídica, pode esta determinar certa )orma ou conteHdo para as normas e para a constituião da ordem in)erior. Tam/ém pode a ordem (urídica determinar san'es para o caso de normas postas em desacordo, lem/rando $ue o indivíduo cu(a conduta pode evitar a sanão não é necessariamente o mesmo $ue 6responderá6 por tal conduta. m geral, a ordem (urídica esta/elece san'es à corporaão $uando atri/ui a ela os atos cometidos por determinados indivíduos. sta atri/uião é )eita por considerarse tal indivíduo como um ?rgão da corporaão, ou melor, a$uela conduta especí)ica como conduta deste ?rgão, o $ue )icará melor e0plicitado $uando, adiante, tratar-se da teoria da organicidade.
A pessoa (urídica )icou de)inida como um con(unto de normas $ue incidem so/re a conduta de um mesmo indivíduo ou corporaão, ou melor, um con(unto de deveres (urídicos e direitos su/(etivos. Neste sentido não á $ual$uer di)erena essencial entre a pessoa (urídica e a camada pessoa )ísica, sendo am/as tratadas a$ui como pessoas (urídicas.
rganicidade
No lingua(ar cotidiano, /em como em te0tos cientí)icos, encontramos com )acilidade a atri/uião de certas a'es a corpora'es ou, em geral, 6comunidades de indivíduos6 8especialmente ao stado. No entanto, 6á aí uma )icão, pois não é a comunidade, mas um indivíduo umano, $uem e0erce a )unão.6 8*elsen, ;<<<: =L;. A)irmar $ue uma certa empresa reali+ou determinada o/ra, ou cometeu determinado delito é uma )igura de linguagem. Determinados indivíduos $ue tra/alavam em uma dada situaão cometeram tais atos. 1uando dei0amos de lado a personi)icaão, por assim di+er, animística da corporaão, assumimos uma postura $ue permite descrever de )orma mais precisa as situa'es nas $uais uma certa conduta umana é atri/uída a uma entidade, ou melor, a uma ordem social. Uetomemos, portanto, a de)inião de comunidade, a$ui ,sinInimo de corporaão: A comunidade consiste na ordem normativa que reula a conduta de uma pluralidade de indivíduos. Di*-se, na verdade que a Brdem constitui a comunidade. +as ordem e comunidade não são dois objetos distintos. ma comunidade de indivíduos, quer di*er, aquilo que a estes indivíduos 1 comum, consiste apenas nesta ordem que reula a sua conduta. (elsen, !"""# 68>&.
Ge atri/uímos determinados atos umanos a determinadas ordens normativas é, /asicamente, por$ue o tomamos como determinado por esta mesma ordem. Ge di+emos $ue a empresa A construiu uma ponte, ou $ue despediu determinados )uncionários, ou mesmo $ue super)aturou uma o/ra e desviou recursos governamentais, a)irmamos de )ato $ue certos indivíduos umanos, agindo de con)ormidade com a ordem em $uestão, ou agindo como ?rgãos dessa ordem, reali+aram tais atos. Atribuir 3 comunidade um ato de conduta )umana não siniica absolutamente nada mais que reerir esse ato 3 ordem que constitui a comunidade, conceb<-lo como um ato que a ordem normativa autori*a (no sentido mais amplo da palavra&. (elsen, !"""# 68>&.
2ma ordem normativa 8uma comunidade pode esta/elecer $ue determinados atos, inclusive de produão de normas, poderão ser reali+ados por determinados indivíduos de uma )orma dada e vedar esses mesmos atos a todos os demais, ou se(a, uma comunidade pode )uncionar segundo o princípio da divisão do tra/alo. 8K A aão umana, ou )unão, determinada pela ordem normativa pode ser entendida como aão ou )unão e um ?rgão da mesma ordem e, portanto, a aão )eita em con)ormidade com ela será atri/uível à comunidade. 5 indivíduo pode ser caracteri+ado como ?rgão apenas na medida em $ue sua aão se(a determinada pela ordem. De $ual$uer )orma, importa distinguir o indivíduo em si de sus a'es reali+adas segundo o sentido posto pela ordem normativa, ou reali+adas em descon)ormidade com tal sentido. 9omo já se acentuou acima, estes indivíduos não pertencem como tais, mas apenas com as suas açes e omisses reuladas pelo estatuto, 3 comunidade constituída pelo estatuto e desinada como corporação. omente uma ação ou omissão reulada no estatuto pode ser atribuída 3 corporação. 9om eeito, na atribuição de um ato de conduta )umana 3 corporação nada mais se e2prime senão a reer
deste ato 3 ordem normativa que o determina e constitui a comunidade que, atrav1s desta atribuição, 1 personiicada. (elsen, !"""# 6%=&
Di+-se de uma comunidade ou corporaão $ue é organi+ada. 6As comunidades $ue t&m 9?rgãos7 camam-se comunidades 9organi+adas7S e por comunidades organi+adas entendem-se a$uelas $ue t&m ?rgãos )uncionando segundo o princípio da divisão do tra/alo6. 8*elsen, ;<<<: =C=. 5 conceito de ?rgão e o de comunidade organi+ada servem para )acilitar a descrião do Direito . Não são, tam/ém, conceitos rigorosamente necessários, mas Hteis para identi)icar com celeridade $uando uma aão é atri/uível a uma ordem normativa. 8L<
Bs conceitos personalísticos Hsujeito jurídicoH e H?rão jurídicoH não são conceitos necessários para a descrição do Direito. ão simplesmente conceitos au2iliares que, como o conceito de direito rele2o, acilitam a e2posição. (elsen, !"""# 6>%&.
A utilidade de sa/er $uando é possível tal atri/uião reside na análise da relaão (urídica, à $ual agora passamos. Rela#$o ur!dica.
Tam/ém neste ponto *elsen está preocupado em re)utar as concep'es correntes, apresentando-as e contrapondo-as à teoria Pura do Direito. ste de/ate não é muito Htil à pro/lemática a$ui tratada, por isso não será a$ui tratada. A esta altura (á é nítida a postura da Teoria Pura do Direito $ue teima em não de)inir seus conceitos por re)er&ncia ao mundo empírico 8a não ser $ue se tomem por empíricas as normas por averem sido postas por atos umanos como o conceito de pessoa, de ?rgão e de corporaão ou comunidade. !á não parecerá, por este motivo, tão estrana a de)inião $ue *elsen o)erece para a relaão (urídica. 3om o intuito de $ue se perce/a a originalidade do pensamento do autor convém $ue se )aa notar $ue em geral a relaão (urídica é de)inida como a relaão )ática ou relaão social 6(uridici+ada6, ou se(a, uma relaão empírica entre dois omens ou um omem e uma corporaão, ou mesmo entre duas corpora'es, acerca da $ual á normas (urídicas. sta de)inião não se presta à teoria pura do Direito, uma ve+ $ue esta e0clui de seu o/(eto as rela'es )áticas entre indivíduos ou grupos. No di+er do autor: Do ponto de vista de um con)ecimento diriido ao Direito, isto 1, diriido 3s normas jurídicas, não são tomadas em lin)a de conta as relaçes entre indivíduos, mas apenas relaçes entre normas C pelos indivíduos criadas e aplicadas C ou entre os atos determinados pelas normas, dos quais a conduta )umana apenas representa um caso especial, se bem que particularmente siniicativo. (elsen, !"""# 6>7&.
Para o Direito, isto implica em $ue se á uma norma $ue esta/elea a o/rigaão de !oão perante Pedro de )a+er algo, e di+emos $ue Pedro tem o direito de $ue !oão le )aa a$uilo e $ue !oão tem o dever (urídico de )a+&-lo, não á $ual$uer relaão (urídica, uma ve+ $ue á apenas uma norma $ue, portanto, não se relaciona com $ual$uer outra. Apenas $uando uma outra norma estipule $ue Pedro, no caso da não e)etivaão da conduta prescrita a !oão, é autori+ado a tomar uma determinada atitude, como recorrer a um tri/unal ou, como outrora, in)ligir determinado dano a !oão. 6Não á $ual$uer relaão entre um dever (urídico e o direito re)le0o $ue le corresponde6 8*elsen, ;<<<: =F>. Dever (urídico e Direito re)le0o 8ou su/(etivo são o constitutivo da pessoa (urídica, ou melor, o são as normas de $ue são 6re)le0os6. Neste sentido, os 6conceitos au0iliares6 podem servir para identi)icar, em uma dada situaão, se á e $ual seriam as normas envolvidas.
Assim di+-se $ue o con(unto de normas $ue incidem so/re uma mesma conduta comp'e uma 6pessoa (urídica6. 2ma relaão (urídica pode ser entendida como uma relaão entre pessoas (urídicas, $ue são, como o disse, um con(unto de normas. A relaão (urídica é uma relaão entre normas. 2m e0emplo talve+ torne isto mais claro: digamos $ue !oão possua um im?vel e $ue Pedro o tena arrendado. Di+er $ue !oão tem um im?vel é di+er $ue tem um direito. 5 con(unto de direitos e deveres $ue incidem so/re a conduta de !oão comp'e uma 6pessoa6 8)ísica, $ue tam/ém é, latu sensu, (urídica assim tam/ém acerca da conduta de Pedro. Neste caso, digamos $ue a pessoa de !oão se(a composta dos direitos de a propriedade so/re o im?vel e utili+aão dele como /em entenderS / rece/er pelo arrendamento do im?vel uma soma pecuniária pelo seu arrendamento. 5ra, o Direito à propriedade e o dever de todos os demais de se a/ster de impedir o usu)ruto de um /em pelo seu proprietário so/ uma pena determinada constituem uma s? norma, /em como o direito de rece/er e o dever de pagar o arrendamento. A pessoa de Pedro tem o direito a usu)ruir do /em arrendado e o dever de pagar o arrendamento. ste dever insere-se na mesma norma do Direito de !oão. #á, porém, uma outra norma $ue con)ere o direito de usu)ruto a Pedro, esta norma implica em um dever de !oão de, apesar de ser proprietário do /em, a/ster-se de usu)ruir dele en$uanto estiver arrendado e Pedro pagar uma contraprestaão pecuniária. Teríamos assim, uma relaão (urídica entre a norma $ue prescreve $ue apenas o proprietário pode usu)ruir de um /em e a $ue prescreve $ue caso este arrende o /em, o usu)ruto passa a ser permitido apenas ao arrendatário. M uma relaão entre normas, ou, se se $uiser, entre condutas umanas determinadas por normas. Não é, no entanto, do ponto de vista da teoria pura do direito, uma relaão entre omens so/re a $ual incidem regras, mas uma relaão entre regras pelas $uais a conduta umana se orienta. A relaão empírica entre os omens escapa ao campo de conecimento a/ordado pela teoria Belseniana. A relaão (urídica é a relaão entre normas ou entre a'es umanas determinadas por tais normas. 4or1m, assim como o direito subjetivo não 1 o interesse proteido pelas normas jurídicas mas a proteção que consiste netas mesmas normas, tamb1m a relação jurídica não 1 uma relação de vida que seja e2trinsecamente reulada ou determinada pelas normas jurídicas como se osse um conte@do vestido pela orma jurídica, mas esta orma, quer di*er, uma relação que somente 1 constituída, instituída ou criada pelas normas jurídicas. A relação jurídica matrimonial, por e2emplo, não 1 um comple2o de relaçes se2uais e econFmicas entre dois indivíduos de se2os dierentes que, atrav1s do Direito, apenas recebem uma orma especíica. em uma ordem jurídica não e2iste alo como um casamento. B casamento como relação jurídica 1 um instituto jurídico, o que quer di*er# um comple2o de deveres jurídicos e direitos subjetivos no sentido t1cnico de normas jurídicas. As relaçes que aqui são tomadas em consideração são relaçes entre normas jurídicas ou relaçes entre atos determinados pelas normas jurídicas. (elsen, !"""# 6>>&.
Assim, mesmo para a análise da relaão (urídica, não carece a Teoria Pura do Direito recorrer aos 6)atos6, mas às normas, de tal )orma $ue a descrião $ue um (urista positivista )a+ de um assassinato não coincidiria com a descrião de uma testemuna ocular, muito menos com a de um advogado, de um !ui+, de um psic?logo ou de um soci?logo. A atenão do (urista está )ocali+ada no Direito, não nos )atos, e o Direito é uma ordem normativa. A sociedade, no entanto, tam/ém é, na visão de *elsen, uma ordem normativa. A Teoria Pura do Direito e a Sociedade.
Ger e dever ser são duas ordens radicalmente distintas, de tal )orma $ue o pensamento l?gico é incapa+ de dedu+ir, a partir de premissas de uma ordem, conclus'es de outra. 5ra, o Direito é da ordem do dever ser, en$uanto a conteHdo de sentido de a'es umanas. stas são da ordem do ser, mas não se con)undem com seu conteHdo de sentido. Analisar o Direito, portanto, e0ige $ue se tomem em consideraão estes )atos na esperana dedu+ir ou e0plicar normas.
A ordem normativa a $ue camamos direito não se con)unde nem com as a'es com sentido $ue le deram origem, nem com as $ue a trans)ormam e, com mais ra+ão, nem com as $ue se orientam por seu sentido. *elsen de)ine a Gociedade como uma ordem normativa. Neste sentido cumpriria separar o estudo da Gociedade en$uanto conteHdo de sentido, do estudo das a'es com sentido $ue le deram origem ou por ela se orientam. #á em *elsen uma teoria da ordem normativa. #á, em Ve/er, uma teoria da aão. % &eoria Pura do Direito e a 'ociologia
#á uma corrente de pensamento $ue a$ui )i+ representar-se pelo pro)essor Uo/erto 4Qra Rilo $ue sustenta $ue o 6reducionismo6 Belseniano, ou melor, a 6pure+a6 de sua teoria acerca do Direito, enviesa a descrião e e0plicaão do Direito. 2ma devida compreensão do Direito levaria em conta )atores sociais, ou se(a, uma Gociologia do Direito. sta seria capa+ ou de )ornecer elementos para a avaliaão da (uste+a do Direito posto 8o $ue )icou representado pela de)inião $ue 4Qra Rilo dá do Direito ou da )unão e origem do Direito 8como na de)inião de legislaão, do mesmo autor. Além disso, a teoria pura do Direito seria, segundo esta corrente, uma ideologia /urguesa em dois sentidos: = sua g&nese pode ser e0plicada por )atores s?cio-econImicos e ; constitui uma )alsa consci&ncia $ue legitima o sistema econImico social vigente. No entanto, na medida em $ue *elsen pretende voltar seu estudo para o Direito positivo e não para sua origem, a/st&m-se de $ual$uer e0plicaão da g&nese do Direito, $ual$uer e0plicaão neste sentido seria compatível com sua teoria. Da mesma )orma, se o Direito (usto pode ser perce/ido pela sociologia, o má0imo $ue se poderia a)irmar acerca da teoria *elseniana é $ue ela descreve um Direito in(usto. 5 $ue, na concepão Belseniana, não seria uma crítica, mas um (uí+o de valor ancorado em uma ordem normativa diversa da ordem (urídica vigente. De $ual$uer )orma, di+er $ue o Direito $ue se descreve é in(usto não é uma crítica à descrião, mas ao direito, e, em verdade, *elsen não )e+ o direito, mas somente a descrião. 1uanto ao caráter ist?rico da concepão Belseniana, a/steno-me de tratar da $uestão de se sua origem deveu-se à uma /urguesia vitoriosa ou decadente, uma ve+ $ue não teno dados ist?ricos para tanto. !á $uanto a ser uma ideologia $ue legitima o status quo, não parece ser uma crítica )undada. *elsen a)irma, durante toda a o/ra, $ue o ordenamento (urídico é considerado válido por uma norma )undamental pressuposta $ue a)irma $ue o sentido de dever ser posto por uma constituinte, ou pelo costume ou mesmo por um imperador a/soluto, deve ser tido por seu sentido o/(etivo. Acerca disso ca/em duas pondera'es: em primeiro lugar, a norma )undamental não é pressuposta necessariamente pelos indivíduos de uma sociedade 8não é necessariamente, em *elsen, uma ideologia ou uma crena grandemente di)undida na sociedade, nem pelos legisladores, mas é pressuposta, no sentido de pensada, pelo estudioso do Direito $ue entende s? poder )undamentar uma norma em outra norma e, como não á $ual$uer norma 6natural6 ou 6meta)ísica6 $ue )undamente o Direito, sup'e uma norma para $ue possa conce/&-lo como válido. m segundo lugar, ainda $ue se tome a norma )undamental como uma verdadeira norma, no sentido de $ue se deve e)etivamente o/edec&-la, a Teoria Pura do Direito seria antes uma denHncia do $ue uma legitimaão do status quo, na medida em $ue a)irma $ue o )undamento do Direito é uma mera suposião. 5ra, se a Hnica ra+ão pela $ual devemos o/edecer ao Direito 8$ue *elsen identi)ica com o stado é por pressupormos, ou pelo )ato de o legislador pressupor, uma norma segundo a $ual devemos )a+&-lo, /asta $ue se re(eite esta suposião 8mais )rágil impossível e toda a estrutura estatal seria ilegítima. De )ato a resposta de *elsen para a pergunta de por $ue devemos o/edecer à constituião e$uivaleria à$uela $ue os pais )re$%entemente t&m de dar aos )ilos $uando indagam so/re uma ordem $ue cr&em não ser ade$uada: 6por$ue simW6.
A 6sociologia crítica6 de 4Qra Rilo v& nesse 6por$ue sim6 a e)etiva /ase de sustentaão do stado e denuncia a teoria Pura do Direito por escamotear a ilegitimidade do mesmo. De )ato a teoria *elseniana do Direito não é, de )orma alguma, incompatível com uma a/ordagem sociol?gica do Direito, ela apenas não é uma a/ordagem sociol?gica do Direito. No entanto, $uando se e$uipara o Direito a algo 6reto e correto6 ou a um 6processo de emancipaão6 e se conce/e a sociologia como uma ci&ncia capa+ de revelar esse Direito, então a teoria *elseniana se torna incompatível com esta sociologia, mas não por ser ela a legitimaão de uma determinada ordem social, mas e0atamente por não s&-lo. 5 pressuposto )undamental de toda a Teoria Pura do Direito é o de $ue do 6ser6 não se dedu+ 6dever ser6 e vice-versa. Tal pressuposto apenas se contradi+ com uma a)irmaão com a $ual se e0presse $ue do 6ser6 é de alguma possível dedu+ir o 6dever ser6 e vice versa. Ge a sociologia estuda o 6ser6 e revela o 6dever ser6, *elsen não é capa+ de )ornecer uma teoria viável. 1ue a sociologia possa )a+&-lo não é, decerto, ponto pací)ico.
