1.1.6 – Controle e Responsabilização da Administração 1.1.6.1 – Noções Gerais sobre Controle Introdução Peritos Criminais federais são servidores públicos e nesta condição agem em nome da Administração. Seus atos devem ser de acordo com a lei e com o interesse público. Para que assim seja, estão sujeitos a controle e responsabilização por seus atos. Servidores públicos, principalmente aquele imbuídos de grande responsabilidade, precisam estar cientes do tópico que estudaremos neste capítulo. Além disto, os assuntos aqui tratados estão entre os mais cobrados em Direito Administrativo em concursos. A Administração Pública atua por meio de seus órgãos e seus agentes, os quais são incumbidos do exercício das funções públicas, ou seja, da atividade administrativa. A função administrativa existe nos três poderes, sendo que é exercida tipicamente pelo Poder Executivo e atipicamente pelos demais poderes (Poder Legislativo e Poder Judiciário). No exercício de suas funções, a Administração Pública sujeita-se a controle por parte dos Poderes Legislativo e Judiciário, além de exercer, ela mesma, o controle sobre os próprios atos. Esse controle abrange não só os órgãos do Poder Executivo, mas também os dos demais Poderes, quando exerçam função tipicamente administrativa; em outras palavras, abrange a Administração Pública considerada em sentido amplo. A finalidade do controle é a de assegurar que a Administração atue em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico, como os da legalidade, moralidade, finalidade pública, publicidade, motivação, impessoalidade; em determinadas circunstâncias, abrange também o controle chamado de mérito e que diz respeito aos aspectos discricionários da atuação administrativa. Embora o controle seja atribuição estatal, o administrado participa dele na medida em que pode e deve provocar o procedimento de controle, não apenas na defesa de seus interesses individuais, mas também na proteção do interesse coletivo. A Constituição outorga ao particular determinados instrumentos de ação a serem utilizados com essa finalidade. É esse, provavelmente, o mais eficaz meio de controle da Administração Pública: o controle popular. Todavia, em nosso sistema não é o povo que diretamente administra o Estado, razão pela qual escolhe seus representantes, que irão representá-lo no parlamento e editar as normas que os agentes públicos, como administradores, deverão aplicar para alcançar o pretendido e inafastável interesse da coletividade – o interesse público. O controle constitui poder-dever dos órgãos a que a lei atribui essa função, precisamente pela sua finalidade corretiva; ele não pode ser renunciado nem retardado, sob pena de responsabilidade de quem se omitiu. Ele abrange a fiscalização e a correção dos atos ilegais e, em certa medida, dos inconvenientes ou inoportunos. Em resumo, podemos definir o controle da Administração Pública como o poder de fiscalização e correção que sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico. Inicialmente apresentaremos conceitos básicos e fundamentais neste assunto, para nas seções posteriores aprofundar o assunto fechando com responsabilidade da Administração, outro tema importante para concursos públicos e mais do que isto, para a vivência do servidor público.
Espécies de Controles Diversas classificações podem ser empregadas para os controles que existem na Administração Publica. Uma primeira classificação, bastante usada e natural é a que considera o poder envolvido no controle, seguindo a clássica separação de 3 poderes. Por esta classificação temos: Controle administrativo: feito no próprio âmbito administrativo, pode ser tutelar ou hierárquico. Controle legislativo: realizado pelo Poder Legislativo, com auxílio dos Tribunais de Contas. Controle judicial: próprio do Poder Judiciário, sendo necessariamente invocado pelo princípio da inércia (Artigo 2º do CPC).
Outra classificação é quanto ao âmbito do controle, sendo: Controle interno: feitos pelos próprios poderes sobre seus órgãos e agentes, pode ser tutelar (também chamado supervisão ministerial, que ocorre, por exemplo, no controle da União sobre autarquias) e hierárquico (por exemplo o controle de uma secretaria sobre um departamento). Controle externo: feito por um dos poderes sobre os outros, bem como pela Administração direta sobre a indireta. Por exemplo o controle dos Tribunais de Contas sobre órgãos do Executivo. Uma outra classificação é se o controle é de mérito ou de legalidade, sendo: Controle de mérito: aquele que examina aspectos de oportunidade e conveniência dos atos praticados. Só pode ser feito sobre atos discricionários. Este controle só pode ser feito pela própria administração, a não ser nos casos de ilegalidade ou falta de razoabilidade. Cabe ao Executivo, e com restrições ao Legislativo. Controle de Legalidade: cabe aos 3 poderes, verificando se a atividade administrativa se deu conforme a Lei. Quanto ao momento em que o controle se realiza temos: Controle prévio ou preventivo: realizado antes da realização da atividade. Exemplos são os diversos dispositivos que colocam necessidade de aprovação do Legislativo para atos do Executivo. Controle concomitante: ocorre juntamente ao desenvolvimento da atividade, como as fiscalizações sobre serviços ao público, por exemplo. Controle posterior: ocorre depois de praticado ao ato, como por exemplo nas homologações, aprovações, etc. Temos ainda a classificação em: Controle de ofício: realizado pela própria Administração, baseado no princípio da autotutela. Controle provocado: ocorre quanto um terceiro se dirige a Administração buscando reparação de um ato, através dos meios a ele fornecidos.
Tendo posto as classificações dos controles existentes na Administração Pública, falemos em seguida sobre as formas de invalidação dos atos administrativos, forma essencial do controle ser feito.
Revogação e Anulação Revogação e anulação são as duas formas de invalidação de atos administrativos. Este assunto encontra-se entre aqueles sempre cobrados em concursos públicos, por isso compreendelo, algo que não é tão difícil é importante. Revogação é a supressão de um ato administrativo legítimo e eficaz, realizada pela Administração - e somente por ela - por não mais lhe convir sua existência. Toda revogação pressupõe, portanto, um ato legal e perfeito, mas inconveniente ao interesse público. Se o ato for ilegal ou ilegítimo não ensejará revogação, mas, sim, anulação. A revogação funda-se no poder discricionário de que dispõe a Administração para rever sua atividade interna e encaminhá-la adequadamente à realização de seus fins específicos. Essa faculdade revogadora é reconhecida e atribuída ao Poder Público, como implícita na função administrativa. Em principio, todo ato administrativo é revogável, mas motivos óbvios de interesse na estabilidade das relações jurídicas e de respeito e os direitos adquiridos pelos particulares afetados pelas atividades do Poder Público impõem certos limites e restrições a essa faculdade da Administração. Neste ponto é de se relembrar que os atos administrativos podem ser gerais ou regulamentares (regulamentos e regimentos) e especiais ou individuais (nomeações, permissões, licenças etc.). Quanto aos primeiros, são, por natureza, revogáveis a qualquer tempo e em quaisquer circunstâncias, desde que a Administração respeite seus efeitos produzidos ate o momento da invalidação. E compreende-se que assim o seja, porque estes atos (gerais ou regulamentares) têm missão normativa assemelhada à da lei, não objetivando situações pessoais. Por isso mesmo, não geram, normalmente, direitos subjetivos individuais à sua manutenção, razão pela qual os particulares não podem opor-se à sua revogação, desde que sejam mantidos os efeitos já produzidos pelo ato. Quanto aos atos administrativos especiais ou individuais, são também, em tese, revogáveis, desde que seus efeitos se revelem inconvenientes ou contrários ao interesse público, mas ocorre que esses atos se podem tornar operantes e irrevogáveis desde a sua origem ou adquirir esse caráter por circunstâncias supervenientes à sua emissão. E tais são os que geram direitos subjetivos para o destinatário, os que exaurem desde logo os seus efeitos e os que transpõem os prazos dos recursos internos, levando a Administração a decair do poder de modificá-los ou revogá-los. Ocorrendo qualquer dessas hipóteses, o ato administrativo torna-se irrevogável, como tem entendido pacificamente a jurisprudência. Em qualquer dessas hipóteses, porém, consideram-se válidos os efeitos produzidos pelo ato revogado até o momento da revogação, quer quanto às partes, quer em relação a terceiros sujeitos aos seus efeitos reflexos. Anulação é a declaração de invalidade de um ato administrativo ilegítimo ou ilegal, feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Baseia-se, portanto, em razões de legitimidade ou legalidade, diversamente da revogação, que se funda em motivos de conveniência ou de oportunidade e, por isso mesmo, é privativa da Administração. Desde que a Administração reconheça que praticou um ato contrário ao Direito vigente, cumpre-lhe anulá-lo, e quanto antes, para restabelecer a legalidade administrativa. Se não fizer, poderá o interessado pedir ao judiciário que verifique a ilegalidade do ato e declare sua invalidade, através da anulação. Outra modalidade de anulação é a cassação do ato que, embora legítimo na sua origem e formação, torna-se ilegal na sua execução. Isto ocorre principalmente nos atos administrativos negociais, cuja execução fica a cargo do particular que o obteve regularmente mas o descumpre ao executá-lo, como, p. ex., num alvará de licença para construir, expedido legalmente mas descumprido na execução da obra licenciada. O conceito de ilegalidade ou ilegitimidade, para fins de anulação do ato administrativo, não se restringe somente à violação frontal da lei. Abrange não só a clara infringência do texto legal como, também, o abuso, por excesso ou desvio de poder, ou por relegação dos princípios gerais do Direito. Em qualquer dessas hipóteses, quer ocorra atentado flagrante à norma jurídica, quer ocorra inobservância velada dos princípios do Direito, o ato administrativo padece de vício de ilegitimidade e se torna passível de invalidação pela própria Administração ou pelo Judiciário, por meio de anulação. A ilegitimidade, como toda fraude à lei, vem quase sempre dissimulada sob as vestes da legalidade. Em tais casos, é preciso que a Administração ou o Judiciário desça ao exame dos motivos, disseque os fatos e vasculhe as provas que deram origem à prática do ato inquinado de nulidade. Não vai nessa atitude qualquer exame do mérito administrativo, porque não se aprecia a
conveniência, a oportunidade ou a justiça do ato impugnado, mas unicamente sua conformação, formal e ideológica, com a lei em sentido amplo, isto é, com todos os preceitos normativos que condicionam a atividade pública. Firmado que a anulação do ato administrativo só pode ter por fundamento sua ilegitimidade ou ilegalidade, isto é, sua invalidade substancial e insanável por infringência clara ou dissimulada das normas e princípios legais que regem e atividade do Poder Público, vejamos quais são os efeitos do pronunciamento de invalidade de tais atos, quer emane da própria Administração, quer provenha do Poder judiciário. A doutrina tem sustentado que não há prazo para anulação do ato administrativo, mas a jurisprudência vem atenuando o rigor dessa afirmativa, para manter atos ilegítimos praticados e operantes há longo tempo e que já produziram efeitos perante terceiros de boa-fé. Esse entendimento jurisprudencial arrima-se na necessidade de segurança e estabilidade jurídica na atuação da administração. Também não se justifica a anulação de atos defeituosos na sua tramitação interna, pois ao particular não se impõe a obrigação de fiscalizar a conduta do Poder Público. Aplicam-se, em tais casos, a presunção de legitimidade e a doutrina da aparência, que leva o administrado a confiar na legalidade dos atos da Administração. Os efeitos da anulação dos atos administrativos retroagem às suas origens, invalidando as conseqüências passadas, presentes e futuras do ano anulado. E assim é porque o ato nulo (ou o inexistente) não gera direitos ou obrigações para as partes; não cria situações jurídicas definitivas; não admite convalidação. Duas observações ainda se impõem em tema de invalidação de ato administrativo: a primeira é a de que os efeitos do anulamento são idênticos para os atos nulos como para os chamados atos inexistentes; a segunda é a de que em Direito Público não há lugar para os atos anuláveis. Isto porque a nulidade (absoluta) e a anulabilidade relativa) assentam, respectivamente, na ocorrência do interesse público e do interesse privado na manutenção ou eliminação do ato irregular. Quando o ato é de exclusivo interesse dos particulares - o que só ocorre no Direito Privado - embora ilegítimo ou ilegal, pode ser mantido ou invalidado segundo o desejo das partes; quando é de interesse público e tais são todos os atos administrativos - sua legalidade impõe-se como condição de validade e eficácia do ato, não se admitindo o arbítrio dos interessados para sua manutenção ou invalidação, porque isto ofenderia a exigência de legitimidade da atuação pública. Finalmente, vejamos os efeitos da prescrição diante dos atos nulos. A nosso ver, a prescrição administrativa e a judicial impedem a anulação do ato no âmbito da Administração ou pelo Poder Judiciário. E justifica-se essa conduta porque o interesse da estabilidade das relações jurídicas entre o administrado e a Administração ou entre esta e seus servidores é também de interesse público, tão relevante quanto os demais. Diante disso, impõe a estabilização dos atos que superem os prazos admitidos para sua impugnação, qualquer que seja o vício que se lhes atribua. Quando se diz que os atos nulos podem ser invalidados a qualquer tempo, pressupõe-se, obviamente, que tal anulação se opere enquanto não prescritas as vias impugnativas internas e externas, pois, se os atos se tornaram inatacáveis pela Administração e pelo Judiciário, não há como pronunciar-se sua nulidade. Embora a doutrina estrangeira negue essa evidência, os autores pátrios mais atualizados com o Direito Público contemporâneo a reconhecem. Como entre nós as ações pessoais contra a Fazenda Pública prescrevem em cinco anos e as reais em vinte, nesses prazos é que podem ser invalidados os respectivos atos administrativos, por via judicial. Quanto à prescrição administrativa, dependerá da norma legal que a institui em cada caso. A anulação dos atos administrativos pela própria Administração constitui a forma normal de invalidação de atividade ilegítima do Poder Público. Essa faculdade assenta no poder de autotutela do Estado. É uma justiça interna, exercida pelas autoridades administrativas em defesa da instituição e da legalidade de seus atos. Para a anulação do ato ilegal (não confundir com ato inconveniente ou inoportuno, que rende ensejo a revogação, e não a anulação) não se exigem formalidades especiais, nem há prazo determinado para a invalidação, salvo quando norma legal o fixar expressamente. O essencial é que a autoridade que o invalidar demonstre, no devido processo legal, a nulidade com que foi praticado. Evidenciada a infração à lei, fica justificada a anulação administrativa. Os atos administrativos nulos ficam sujeitos a invalidação não só pela própria Administração como, também, pelo Poder Judiciário, desde que levados à sua apreciação pelos meios processuais cabíveis que possibilitem o pronunciamento anulatório.
A justiça somente anula atos ilegais, não podendo revogar atos inconvenientes ou inoportunos mas formal e substancialmente legítimos, porque isto é atribuição exclusiva da Administração. O controle judicial dos atos administrativos é unicamente de legalidade, mas nesse campo a revisão é ampla, em face dos preceitos constitucionais de que a lei não poderá excluir da apreciação do Poder judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV); conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, individual ou coletivo, não amparado por "hábeas corpus" ou "habeas data" (art. 5º, LXIX e LXX); e de que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe (art. 5º, LXXIII). Diante desses mandamentos da Constituição, nenhum ato do Poder Público poderá ser subtraído do exame judicial, seja ele de que categoria for (vinculado ou discricionário) e provenha de qualquer agente, órgão ou Poder. A única restrição oposta é quanto ao objeto do julgamento (exame de legalidade ou da lesividade ao patrimônio público), e não quanto à origem ou natureza do ato impugnado.
1.1.6.1 – Exercícios Resolvidos Questões de outros concursos CESPE – MP Rondônia – Administrativo
CESPE – Ministério do Desenvolvimento Social e Combate a Fome – Agente Administrativo
CESPE – Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – Vários cargos
CESPE – OAB – Exame de Ordem 136
CESPE – Defensor Público do Estado do Amazonas
Outros exercícios 1 - Enquanto pela tutela a Administração exerce controle sobre outra pessoa jurídica por ela mesma instituída, pela autotutela o controle se exerce sobre os próprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judiciário. Correto
Ao judiciário é dado apenas o poder de anulação. 2 – O controle judicial não pode ser feito em relação a atos discricionários. Errado
O controle judicial é possível mas terá que respeitar a discricionariedade administrativa, nos limites em que ela é assegurada à Administração Pública pela lei. O Poder Judiciário não pode invadir o espaço reservado pela lei ao administrador, pois, se o fizesse, estaria substituindo por seus próprios critérios de escolha a opção legítima feita pela autoridade competente com base em razões de oportunidade e conveniência que ela, melhor do que ninguém, pode decidir diante de cada caso concreto. 3 - A anulação pode também ser feita pelo Poder Judiciário, mediante provocação dos interessados. Correto
Eles podem utilizar, para esse fim, quer as ações ordinárias e especiais previstas na legislação processual, quer os remédios constitucionais de controle judicial da Administração Pública. 4 - A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Correto
Trata-se do próprio texto da Súmula 473 do STF. 5 – O controle de legalidade é prerrogativa unicamente do Poder Judiciário. Errado
Também a própria administração deve controlar a legalidade de seus atos. 6 - O abuso de poder, em qualquer de suas modalidades, conduz à invalidade do ato, que poderá ser reconhecida pela própria Administração (autotutela) ou pelo Poder Judiciário (controle judicial). Correto
Como abuso de poder se inclui desvio de poder e excesso de poder. 7 - A Administração Pública deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode anulá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos Errado
Quando se trata de conveniência e oportunidade não se fala em anulação e sim em revogação. 8 – A revogação gera efeitos ex tunc .
Errado
Os efeitos da revogação não reatrogem, apenas se fazem a partir de sua declaração. Portanto os efeitos são ex nunc . 9 - Ato administrativo, eivado de vício insanável que o torne ilegal só pode ser anulado pelo Poder Judiciário. Errado
Também pode ser anulado pela própria Administração. 10 - A Administração pode anular os seus próprios atos, eivados de vícios insanáveis que os tornem ilegais, ou também revogá-los por motivo de interesse público superveniente, mas sempre com efeito ex nunc. Errado
A anulação tem efeitos ex tunc (retroativos). 11 - O ato jurídico perfeito e acabado, para o qual concorreram os elementos essenciais de validade pode ser revogado por motivo de conveniência ou interesse público. Correto
Neste caso trata-se realmente de revogação, pois se fala em conveniência e interesse público. 12 - No caso de um ato administrativo estar eivado de vício insanável de legalidade, cuja ilegalidade seja constatada pela autoridade superior àquela que o praticou, em face de instância recursal instaurada pelo próprio interessado, deve haver a devolução do caso à autoridade inferior que praticou o ato respectivo, para sua anulação. Errado
Em sede de recurso administrativo, um ato pode ser anulado pela autoridade competente para conhecer o recurso, e o será sempre que essa verificar que o ato contra o qual se recorre apresenta alguma ilegalidade insanável. O art. 64 da Lei nº 9.784/99 é claro quanto a isso. 13 - Um determinado ato administrativo, tido por ilegal, não chega a causar dano ou lesão ao direito de alguém ou ao patrimônio público, mas a sua vigência e eficácia, por ter caráter normativo continuado, pode vir a prejudicar o bom e regular funcionamento dos serviços de certo setor da Administração, razão pela qual, para a sua invalidação, torna-se particularmente cabível e/ou necessário aplicar o instituto da anulação. Errado
Neste caso trata-se de revogação. 14 – Todos os poderes estão sujeitos a controle externo. No caso específico do Poder Executivo é obrigatória a existência também de sistemas de controle interno. Errado
Todos os poderes devem ter sistemas de controle externo e interno. 15 – A homologação do resultado de um concurso público é um exemplo de controle posterior, enquanto a autorização do MPOG para criação de vagas é um exemplo de controle prévio. Correto
A afirmação está coerente com as definições de cada espécie de controle.
