CAPITULO 01 EL PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL 1.- EL DERECHO PENAL Y EL IMAGINARIO SOCIAL En toda sociedad se producen confictos y a veces esos confictos son violentos y brutales, horripilantes. El derecho penal es un saber normativo; sirve para estructurar un sistema penal operado por varias agencias o corporaciones que declaran tener por objeto la represión y prevención de esos delitos y en algunas ocasiones consiguen alguno de esos objetivos. Sin embargo, es necesario resaltar que las agencias y corporaciones del sistema penal han cometido los peores crímenes de la humanidad y en mucho mayor número a los cometidos por los individuos que delinquieron sin el paraguas protector de los estados. Ejemplos son la inquisición europea y espaola, la !estapo "policía secreta del estado na#i$, la %!& sovi'tica, las policías de todas las dictaduras del mundo y los escua drones de la muerte, 'stos mat aron a muchas m(s personas que todos los homicidas individuales del mundo, y lo han hecho con mucha mayor crueldad. ) casi todo se hi#o por obra de las agencias del sistema penal y en buena medida al amparo del discurso del pobre derecho penal. Si bien la historia del poder punitivo es la de los crímenes de este poder y si el aparato que lo ejerce, apenas se descuidan los controles, pasa a ser el peor de los criminales, no puede dejar de sealarse que todos los progresos de la dignidad humana se obtuvieron en la lucha contra este poder. *a +unción del derecho penal no es legitimar el poder punitivo, sino contenerlo y reducirlo, elemento indispensable para que el estado de derecho subsista y no sea reempla#ado brutalmente por un estado totalitario.
2.- EL PODER PUNITIVO Y EL RESTO DE LA COERCIÓN JURÍDICA El poder punitivo no agota ni mucho menos la totalidad del poder coercitivo jurídico del estado. ) lo m(s curioso es que es el único poder coercitivo estatal que no encontró nunca un discurso propio y m(s o menos inequívoco. Eisten dos usos estatales de la +uer#a "coerciones jurídicas$ que nunca han sido puestos en duda en cuanto a la legitimidad de su +unción. -uede discutirse su ecacia concreta, pero no su modelo abstracto. Son/ a. *a coerción reparadora o restitutiva/ corresponde al derecho privado b. *a coerción directa/ corresponde al derecho administrativo
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1adie puede dudar de que si alguien comete una lesión a un derecho ajeno, es correcto el modelo de coerción estatal que le impone el deber de restituir o de reparar. 2ampoco puede dudarse que la lesión genera un conficto y que la reparación o restitución lo resuelve en +orma e+ectiva "un sujeto no paga el alquiler y lo desalojan; otro no cancela una deuda, lo embargan y le ejecutan bienes hasta cubrir la deuda$. 2ampoco puede dudarse de que si alguien o algo hace inminente un proceso lesivo o directamente lo pone en movimiento, lo correcto es que el estado ejer#a un poder que interrumpa el proceso o lo impida. 2ampoco puede negarse que esta coerción evita el conficto o al menos impide que alcance mayor nivel de gravedad. *a legitimidad de los modelos abstractos de coerción jurídica reci'n mencionados es poco discutible. -ero no sucede lo mismo con el modelo punitivo, porque no resuelve ningún conficto. En que en el modelo punitivo no hay dos partes como en el reparador o restitutivo. En el proceso civil hay dos partes "demandante y demandado$, pero en el proceso penal no, porque en 'ste el estado "se or, soberano, rey, república$ usurpó o conscó el derecho de la víctima. En el proceso penal el estado dice que el lesionado es 'l, y la víctima, por m(s que demuestre que la lesión la su+re en su cuerpo, o que el robo lo su+re en su patrimonio, es ignorada. Sólo ecepcionalmente la vícti ma dispone del derec ho a mover el aparato punitivo, porque la regla es que est( conscado su derecho como lesionado, que lo usurpa completamente el estado, aun contra su voluntad epresa. -or ende, el modelo punitivo, incluso abstractamente y a di+erencia del modelo reparador "civil$ no es un modelo de solución de confictos, sino sólo de suspensión de confictos. Es un acto de poder vertical del estado que suspende "o cuelga$ el conficto. 1ada hace por la víctima, por denición y esencia. Este modelo punitivo no resuelve los confictos m(s graves, sólo se limita a penar. 3ay diversos modelos de solución de confictos/ •
4odelo reparatorio o restitutivo
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4odelo terap'utico
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4odelo conciliatorio
El inconveniente del modelo punitivo es que impide la aplicación de los restantes 5o al menos diculta5, en tanto que los otros modelos pueden combinarse y aplicarse conjuntamente. El poder punitivo no sólo no es un modelo de solución de controversias "es un mero modelo de poder vertical$, sino que tambi'n es una traba para la solución e+ectiva de los confictos. 6uanto mayor es el número de 'stos que una sociedad somete al poder punitivo, menor es su capacidad para solucionarlos. El eceso de poder punitivo es la con+esión de la incapacidad estatal para resolver su confictividad social.
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3.- EL PODER PUNITIVO Y EL SISTEMA PENAL *a +unción del derecho penal y la delimitación del poder punitivo respecto de otras +ormas de coerción jurídica estatal que hemos proporcionado, chocan con la visión que del sistema penal impera en el imaginario social. El sist ema pen al es el conj unto de agencias que coinciden en la cues tión criminal. 8lgunas son eclusivamente penales "policías, servicio penitenciario, tribunales penales, órganos políticos de interior, segur idad, inteligencia, etc.$, otras participan del poder punitivo pero sus +unciones son m(s amplias como las agencias políticas "ejecutivos, legislativos$; las agencias de reproducción ideológica "universidades, +acultades, academias$; las cooperaciones internacionales "agencias de países acreedores que nancian programas en países deudores$; los organismos internacionales que organi#an programas, con+erencias, seminarios, etc. "91:, 9E8, etc.$; y, por supuesto, el gran aparato de propaganda sin el que no podría subsistir, o sea, las agencias de comunicación masiva "de prensa, radio, televisión, etc.$. Esto es un sistema en el sentido de un conjunto de entes y sus relaciones tanto recíprocas como con el ambiente. 6ada una de estas agencias tiene sus propios intereses sectoriales y sus propios controles de calidad de sus operaciones. -or ello tienen discursos hacia adentro, que justican para sus miembros la disparidad entre sus nes maniestos "ociales$ y lo que realmente hacen "nes latentes$. El sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo represivo en +orma de criminali#ación primaria y secundaria. •
Criminalización primaria es la +ormali#ación penal de una conducta en
una ley, o sea que es un acto legislativo de prohibición bajo amena#a de pena; m(s claramente, una conducta est( criminali#ada primariamente cuando est( descripta en una ley como delito. Es un programa abstracto, un deber ser, llevado a cabo en la legislación. •
secundaria es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas. Es el acto del poder punitivo por el que 'ste recae sobre una persona como autora de un delito. Criminalización
El poder punitivo alcan#a a los que son vulnerables por portación de estereotipo y comisión de hechos groseros y poco sosticados, grotescos, tr(gicos y p'rdida de cobertura "aunque en ínma minoría$. El resto de la delincuencia pr(cticamente no se registra ni conoce. *a pena m(s grave es la priva ción de libertad "prisión$, que se aplica incluso anticipadamente, como prisión preventiva, es decir, para evitar que el procesado se +ugue y no se lo pueda condenar. *a mayoría de los presos, por ende, no son condenados, sino que est(n presos por las dudas. ) la prisión es una institución que deteriora, porque sumerge en condiciones de vida especialmente violentas, totalmente di+erentes de las de la sociedad libre. 8dem(s, asigna roles negativos Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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"posiciones de liderato internas$ y ja los roles desviados "se le eige asumir su papel y comportarse con+orme a 'l durante aos, no sólo por el personal sino tambi'n por el resto de los presos$. Estas son caract erísticas negativas no coyunturales de las pris iones "que pueden ser m(s o menos supe rpobladas y limpias$, sino estructurales de la institución. -or m(s que se quiera no se pueden eliminar y producen estos e+ectos, que en conjunto y t'cnicamente se llaman prisioni#ación. *as agencias jurídicas reciben el producto de la selección policial y sólo pueden decidir si la criminali#ación sigue adelante o se interrumpe, y en el primer caso la cantidad de poder punitivo que puede ejercerse sobre la persona. Esto muestra claramente que el poder punitivo no es ejercido por las agencias jurídicas del sistema penal, sino por las policiales, y las jurídicas lo único que pueden hacer en la pr(ctica y hasta cierto punto es contenerlo. -ero no sólo es selectiva la criminali#ación que lleva a cabo el sistema penal, sino que 'ste opera de modo que la victimi#ación tambi'n se hace selectiva y va recayendo sobre los de menores rentas. *os servicios de seguridad se deterioran y en los últimos aos se privati#an, de modo que go#a de mayor seguridad quien puede pagarla o vivir en barrios de m(s alta renta en que el servicio es mejor. *a seguridad es un derecho, que importa el de eigir la prestación del servicio de seguridad, pero, por regla general, 'ste se reparte en relación inversa a la renta. *a vulnerabilidad a la victimi#ación no es sólo clasista, sino tambi'n de g'nero, etaria, racista y, por supuesto, prejuiciosa. •
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Es de g'nero, porque las mujeres son criminali#adas en menor número que los hombres, pero son victimi#adas en medida igual o superior. Es etaria "por edades$, porque si bien los hombres jóvenes son los pre+eridos para la criminali#ación, la victimi#ación violenta se reparte entre 'stos, los adolescentes, los nios y los ancianos. Es racista y enó+oba, porque los grupos migrantes latinoamericanos, en especial los inmigrantes ilegales, a cuya condición suelen sumar la de precaristas. Es prejuiciosa en el m(s amplio sentido, porque la marginalidad y la represión aumenta enormemente su riesgo de victimi#ación.
2ambi'n la selección con que se recluta a la policía es tremendamente injusta. El personal de menor jerarquía es reclutado entre los sectores de menores recursos. Se lo somete a un entrenamiento breve, a actividades legitimadas con +also discurso, a riesgos continuos para los que no suelen estar preparados, a una +'rrea dictadura institucional que los deja a merced de la arbitrariedad de las cúpulas, y a salarios muy bajos, sin condiciones de protesta, reclamos, sindicali#ación, discusión hori#ontal de las condiciones laborales, etc. 2odo esto genera una seria lesión a la autoestima y devalúa la imagen pública del servicio. *a policía es el segmento que corre mayores riesgos de vida en el Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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sistema penal y, adem(s, carga con un estereotipo casi tan negativo como el propio estereotipo criminal, teido de racismo, clasismo y dem(s p'simos prejuicios. Su servicio es reclamado y al mismo tiempo es recha#ado y marginado en el plano personal.
4. LA "GUERRA" A LOS DELINCUENTES Y A LA COMUNIDAD Si se tiene en cuenta que los criminali#ados, los victimi#ados y los polici#ados "o sea, todos los que padecen las consecuencias de esta supuesta guerra$ son seleccionados de los sectores subordinados de la sociedad, cabe deducir que el ejercicio del poder punitivo aumenta y reproduce los antagonismos entre las personas de esos sectores d'biles. En d'cadas pasad as se di+undió otra perspectiva b'lica, conocida como de seguridad nacional, que comparte con la visión comunicativa del poder punitivo su car(cter de ideología de guerra permanente "enemigo disperso que da pequeos golpes$. -or ello, sería una guerra suc ia, contrapuesta a un supuesto modelo de guerra limpia, que estaría dado por una ideali#ación de la -rimera !uerra 4undial. Se ra#onó que, dado que el enemigo no juega limpio, el estado no estaría obligado a respetar las leyes de la guerra, argumento con el cual se entrenaron +uer#as terroristas que no siempre permanecieron aliadas a sus entrenadores. 6on este argumento, se montó el terrorismo de estado que victimi#ó a todos los sectores progresistas de algunas sociedades, aunque nada tuviese que ver con actos de violencia. =e este modo, así como la guerrilla habilitaba el terrorismo de estado y el consiguiente asesinato ocial, el delito habilitaría el crimen de estado. -or este camino, la guerrilla habilitaba al estado a ser terrorista y el delito a ser criminal/ en cualquier caso la imagen 'tica del estado su+r e una +ormidable degradación y, por ende, pierde toda legitimidad. 6on los cam bios en el poder mundial, la llama da ideología de la seguridad nacional ha sido archivada, pero +ue reempla#ada por un discurso público de seguridad ciudadana como ideología "no como problema real, que es algo por completo di+erente$. 8 esta trans+ormación ideológica corresponde una trans+erencia de poder, de las agencias militares a las policiales. 8unque +ormula> da de modo inor g(nico, dado el peso de la comunicación soci al sobre las agencias políticas y la competitividad clientelista de las últimas, esta di+usa perspectiva preideológica constituye la base de un discurso vind icativo, que se erige como una de las m(s graves amena#as al estado de derecho contempor(neo. *a imagen b'lica del poder punitivo tiene por e+ecto/ a. ?ncentivar el antagonismo entre los sectores subordinados de la sociedad Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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b. ?mpedir o dicultar la coalición o el acuerdo en el interior de esos sectores c. 8umentar la distancia y la incomunicación entre las diversas clases sociales d. -otenciar los miedos "espacios paranoicos$, las desconan#as y los prejuicios e. =evaluar las actitudes y discursos de respeto por la vida y la dign idad humanas +. =icultar las tentativas de hallar caminos alternativos de solución de confictos g. =esacreditar los discursos limitadores de la violencia h. -royectar a los críticos del abus o del poder, com o aliados o emisarios de los delincuentes i. 3abilitar la misma violencia que respecto de aqu'llos *as sociedades se han organi#ado en modelos comunitarios y modelos corporativos. •
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En los modelos comunitarios priman los vínculos hori#ontales "solidaridad, simpatía$; es el modelo de sociedad m(s tradicional. En los modelos corporativos la sociedad tiende a asemejarse a un ej'rcito y, por ende, priman los vínculos verticales "autoridad, disciplina$; es el modelo industrial o moderno.
=e cualquier modo, en toda sociedad contemp or(nea conviven ambos modelos. *a imagen b'lica legitirnante del ejercicio del poder punitivo, por vía de la absoluti#ación del valor seguridad, tiene el e+ecto de pro+undi#ar el debilitamiento de los vínculos sociales hori#ontales "solidaridad, simpatía$ y el re+or#amiento de los verticales "autoridad, disciplina$. El modelo de organi#ación social comunitaria "hori#ontal$ pierde terreno +rente al de organi#ación corporativa "vertical$. El modelo de estado que corresponde a una organi#ación social eclusivamente corporativa es el del estado de policía.
5. VIGILANCIA ESTADO DE DERECHO Y PODER DE LOS JURIST AS *a verdadera importancia del poder punitivo no radica en el ejercicio represivo sobre la ínma minoría de marginados que abarca, sino en el poder de vigilancia que ejerce sobre toda la población. 8l poder de los sectores hegemónicos de toda sociedad le interesa tener a los ecluidos neutrali#ados "haci'ndolos matar entre ellos$ y a los incluidos peligrosos bien controlados "mediante el poder de vigilancia$. Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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Se puede concebir un estado mediante dos guras ideales o modelos puros/ 0. El estado de derecho (liberal / democrático): todos estamos sometidos por igual ante la ley 7. El estado de policía (totalitario / autoritario): todos estamos sometidos a la voluntad de los que mandan "policía es aquí sinónimo de gobierno, o sea que la opción es entre someternos todos al derecho 5 incluyendo al gobierno5 o someternos todos al poder arbitrario del gobierno$. El estado de policía +ue el que predominó históricamente. El estado de derecho es un producto de la modernidad, que se etendió por una parte limitada del planeta, pero que no hi#o desaparecer al poder ejercido con+orme al modelo del estado de policía. *a lucha ent re el mode lo del est ado de derecho y el de estado de policía continúa en todo el mundo, pero no sólo +rente a los autoritarismos instalados, sino tambi'n en el seno de las democracias. El estado de derecho ideal es justamente ideal, o sea, que no hay estados de derecho per+ectos en la realidad, sino que todos los estados reales de derecho "por supuesto que tambi'n los latinoamericanos$ lo son hasta cierto grado de per+ección. 2odos los sectores hegemónicos tienden a someter al resto. En la medida en que esta tendencia est' controlada y contrapesada, el estado de derecho eiste y controla, encierra o encapsula al estado de policía, que no desaparece, sino que queda en su interior, en constante pulsión. En cuanto el estado de derecho se debilita "+allan los controles$ las pulsiones del estado de policía per+oran la cora#a que le coloca el estado de derecho e incluso pueden reventarla. -or eso el estado de derecho no es algo est(tico, instalado para siempre, sino una constante dial'ctica con el estado de policía que ineorablemente lleva en su interior. 6uanto m(s poder punitivo autorice un estado, m(s alejado estar( del estado de derecho, porque mayor ser( el poder arbitrario de selección criminali#ante y de vigilancia que tendr(n los que mandan. 6uantas m(s leyes penales tenga a la mano quien manda, m(s pretetos tendr( para criminali#ar a quien se le ocurra y para vigilar al resto. *as agencias jurídicas no son las que ejercen el poder punitivo. El poder punitivo tiene un aspecto represivo "el ejercido con la criminali#ación secundaria, que carece de relevancia política$, y un aspecto de vigilancia "ejercido sobre toda la población peligrosa para el poder y centrado en los potenciales disidentes, que es el que tiene verdadera importancia política$. En el poder punitivo represivo la selección criminali#ante la llevan a cabo las agencias ejecutivas del sistema penal y las agencias jurídicas sólo tienen poder para interrumpir un proceso de criminali#ación secundaria en curso o para habilitar su continuación.
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En cuanto al poder de vigilancia, es obvio que las agencias jurídicas no tienen nada que ver en su ejercicio. *a +unción de las agencias jurídicas sólo es dar lu# verde o no al proceso de criminali#ación secundaria. Se trata de un eventual poder de contención, pero bien puede degradar se a un continuo poder de legitimació n; todo depende de la estructura del estado y del poder judicial respectivo.
!.- APROIMACIÓN A LA NOCIÓN DEL DERECHO PENAL Se distingue nítidamente derecho penal de poder punitivo. -or ende, recha#amos el uso ambiguo de la epresión derecho penal, con la que suele denominarse tanto la ley penal como el saber o ciencia del derecho penal; en tanto que la primera es un acto de poder político, el segundo es un saber jurídico, es el discurso de los penalistas. El =erecho -enal es la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propon e a los jueces un sistema orientado r de decisiones que contiene y reduce el poder puni tivo, para impul sar el progr eso del estad o constitucional de derecho. Se trata, ante todo, de una rama del saber jurídico o de los juristas. 6omo tal, persigue un objeto pr(ctico/ busca el conocimiento para orientar las decisiones judiciales. Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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En la +orma republicana de gobierno, las decisiones judiciales 5que tambi'n son actos de gobierno5 deben ser racionales, lo que demanda que no sean contradictorias, aunque la racionalidad no se agote con esta condición "el estado no puede condenar a veinte aos de prisión a una persona y condecorar a otra porque hi#o lo mismo$. =e allí que su objeto no se limite a o+recer orientaciones, sino que tambi'n deba hacerlo en +orma de sistema. El sistema orientador de decisiones se construye en base a la interpretación de las leyes penales, que se distinguen de las no penales por la pena. El derecho penal requiere, pues, un concepto de pena que le permita delimitar su universo. Este concepto de pena debe tener amplitud para abarcar las penas lícitas tanto como las ilícitas, porque de otra +orma el derecho penal no podría distinguir el poder punitivo lícito "constitucional$ del que no lo es. -or ello, el derecho penal interpreta las leyes penales siempre en el marco de las otras leyes que las condicionan y limitan "constitucionales, internacionales, etc. El sistema orientador que le propone a los jueces, debe tener por objeto contener y reducir el poder punitivo. El poder de que disponen los jueces es de contención y a veces de reducción. *a +unción m(s obvia de los jueces penales y del derecho penal "como planeamiento de las decisiones de 'stos$, es la contención del poder punitivo. Sin la contención jurídica "judicial$, el poder punitivo quedaría librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y políticas y, por ende, desaparecería el estado de derecho y la Depública misma. *a contención y reducción del poder punitivo, planicada para uso judicial por el derecho penal, impulsa el progreso del estado de derecho. *a +unción de contención y reducción del derecho penal es el componente dial'ctico indispensable para su subsistencia y progreso. El estado de derecho contiene los impulsos del estado de policía que encierra, en la medida en que resuelve mejor los confictos "provee mayor pa# social$. El poder punitivo no resuelve los confictos porque deja a una parte "la víctima$ +uera de su modelo. 6omo m(imo puede aspirar a suspenderlos, para que el tiempo los disuelva, lo que dista mucho de ser una solución, pues la suspensión ja el conficto "lo petrica$ y la din(mica social lo erosiona hasta disolverlo. :n número eagerado de +ormaciones p'treas puesto en el camino de la din(mi ca social, tiene el e+ecto de alterar su curso y de generar peligrosas represas. El volumen de confictos suspendidos por un estado, ser( en ra#ón inversa, el indicador de su vocación de proveedor de pa# social y, por ende, de su +ortale#a como estado de derecho.
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CAPITULO 02 LA PENA COMO DELIMITACIÓN DEL DERECHO PENAL 1.- LEYES PENALES MANI#IESTAS EVENTUALES Y LATENTES El derecho penal, como cualquier saber, tambi'n es interpretativo, o sea, que interpreta o comprende los entes abarcados en su universo. Este universo del derecho penal est( constituido b(sicamente por las leyes que habilitan el ejercicio de poder punitivo/ las leyes penales. -ero las leyes que habilitan poder punitivo no siempre lo dicen. 3ay casos en que esto es patente, pero hay otros en que no surge con claridad, porque el discurso con que se justica la ley es otro. =esde hace mucho tiempo la sociología sabe que es necesario distinguir las +unciones maniestas de las instituciones "las decla radas o epresas$ y sus +unciones latentes "las que realmen te cumple en la sociedad$. Siguiendo este criterio, se puede observar que hay *eyes penales maniestas como el código penal, las leyes penales especiales y las disposiciones penales de leyes no penales, y •
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*eyes penales latentes que, enunciando cualquier +unción maniesta no punitiva "pedagógica, sanitaria, asistencial, tutelar, etc.$, cumplen una +unción latente punitiva, es decir, habilitan la imposición de penas con otro nombre y otro discurso. *eyes eventualmente penales, todas las que habilitan la coacción directa policial, que adquiere car(cter punitivo cuando ecede lo necesario para neutrali#ar un peligro inminente o interrumpir un proceso lesivo en curso.
El derecho penal interpreta para o+recer a las agencias jurídicas un sistema coherente de decisiones que sirva para acotar y reducir al poder punitivo/ a$ en el caso de las leyes penales maniestas, orientar( a las agencias para que limiten la selectividad de la criminali#ación b$ trat(ndose de leyes penales latentes, la interpretación procurar( que los jueces declaren su inconstitucionalidad y arbitren lo necesario para la e+ectiva tutela de los derechos que ese poder punitivo lesiona c$ en los caso s de leyes eventualmente penales, procurar( que los juec es determinen los momentos punitivos ejercidos al amparo de las mismas, Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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para ecluirlos o para proceder como en el caso de las leyes penales latentes.
2.- EL DISCURSO PENAL TRADICIONAL Y LA PENA El hori#onte de proyección del derecho penal siempre es problem(tico, porque justamente no eiste un concepto m(s o menos generali#ado y pacíco de pena. Despecto de la pena se han sostenido y se sostienen teorías positivas, es decir, que creen que el castigo es un bien para la sociedad o para quien su+re la pena. Se trata de posiciones que hacen acto de +e de alguna +unción maniesta y en ella +undan la legitimidad de la pena y de ella deducen una teoría del derecho penal. 8sí, se dice que la pena tiene una +unción de/ •
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-revención general/ se dirige a quienes no delinquieron para que no lo hagan, o -revención especial/ se dirige a quien delinquió para que no lo reitere
Guien sostenga la +unción de prevención general estar( apuntando a la gravedad del hecho cometido, en tanto que quien se centre en la prevención especial pre+erir( atenerse al riesgo de reincidencia que haya en la persona. 8unque ninguna teoría positiva es verdadera, todos adoptan alguna de ellas porque es lo m(s cómodo. Es posible que alguna ve# una pena cumpla alguna de las +unciones que le asigna la teoría, pero eso no autori#a la generali#ación a todo el poder punitivo. 6ualquier de los discursos jurídi cos penale s sobre la teoría positiva que se adopten, se componen de tres clases de elementos/ 0.
*egitimantes/ son los que sus tentan la mism a teoría positiva de la pena que se elige, le asignan un al poder punitivo un e+ecto social positivo y mediante 'ste legitiman el todo poder criminali#ante y de control social punitivo.
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-autadores/ se derivan de los *egitimantes; son los que determinan cuando hay delito y en qu' medida debe hac'rselo.
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Elementos negativos del discurso jurídico> penal/ su +unción en legitimar por omisión todo el poder punitivo no maniesto.
*os tres elementos de los discursos jurídico>penales tradicionales son importantes, pero los m(s curiosos son los terceros, o sea, los negativos. =e este modo a partir de la teoría positiva de la pena, se sostiene que el poder que no responde a esos objetivos no es punitivo "penal$ , y por ende se lo deja +uera del derecho penal. 8sí una multa, no tiene por objeto intimidatorio, tampoco de resociabili#ación, sino es de índole administrativa quedando +uera de las garantías penales. *o curioso de este elemento, al adoptar +alsas +unciones Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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positivas de la pena legitiman un poder ajeno "de las agencias ejecutivas, porque las jurídicas sólo lo pueden contener al poder punitivo$, y adem(s, mediante los elementos negativos del discurso, se es+uer#an por dejar +uera de su poder de contención amplios (mbitos de ejercicio del poder punitivo. *os elementos negativos, le son útiles a la agencia jurídica para evitar confictos, porque le permite inmiscuirse en el ejercicio arbitrario del poder punitivo de los +uncionarios ejecutivos.
3. TEORÍAS POSITIVAS DE LA PENA 2odas postulan que cumplen una +unción de de+ensa de la sociedad. Teorías absolutas
Son aquellas que se basan en deducciones, ya que no hay ningún dato empírico que las pueda comprobar. Se puede decir que las teorías absolutas m(s conocidas son las de %ant y 3egel. -ara %ant, la pena talional "ojo por ojo y diente por diente$ era necesaria para el estado social, porque de lo contrario, se vuelve al estado de naturale#a "guerra$. -ara 3egel, el delito como negación del derecho es cancelado con la pena, como negación del delito y por ende, como armación del derecho "la negación de la negación, es la armación$. Teorías relativas
Son las que le asignan a la pena +unciones pr(cticas y vericables "tiene +unciones políticas declaradas$. Entre estas se encuentran las de prevención general, que actúan sobre los que no han delinquido, y las de prevención especial, que actúan sobre el que ha delinquido. 8mbas se subdividen en positivas y negativas.
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4.- LA PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA Sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el +uturo no lo hagan, basado en la intimidación que produciría la pena sobre el que +ue seleccionado. =esde la realidad, la crimini#ación siempre recaeríacometer. sobre algunas personas vulnerables y respectoejemplicante, de los delitos que suelen :na criminali#ación que selecciona las obras toscas no ejemplari#a disuadiendo del delito, sino que establece un mayor nivel de per+eccionamiento como regla para el que delinque, cumple un e+ecto estimulante. El desvalor no recae sobre la acción por su lesividad, sino por su torpe#a. Despecto de las otras +ormas m(s graves de la criminalidad, el e+ecto de disuasión parece ser menos sensible/ en algunos casos con personas invulnerables "cuello blanco, terroris mo de estado$, en otros sus autores suelen ser +an(ticos que no tienen en cuenta la amena#a de pena o la consideran un estímulo "ataques con medios de destrucción masiva indiscriminada$, a otros los motivan estímulos patrimoniales muy altos "sicarios, administradores de empresas delictivas$ o porque sus motivaciones son +uertemente patológicas o brutales"violaciones, corrupción de nios$. *as únicas eperiencias de e+ecto disuasivo del poder punitivo que se pueden vericar son los estados de terror, con penas crueles e indiscriminadas, que conllevan tal concentración del poder que los operadores de las agencias pasan a detentar el monopolio del delito impune, aniquilando los espacios de libertad social y neutrali#an las agencias judiciales. Es verdad que en los casos de delitos de menor gravedad y de contravenciones y +altas administrativas, la criminali#ación primaria puede tener un e+ecto disuasivo sobre alguna persona, pero esta ecepción no autori#a a generali#ar este e+ecto. -or otro lado, esta teoría tiene el grave de+ecto de con+undir el poder punitivo Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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con todo el poder jurídico y, adem(s porque es obvio que el e+ecto preventivo general no es sólo del derecho penal sino de todo el derecho. Desulta obvio que si la mayoría de la población no comete parricidio, no es porque la amena#a penal los disuade, sino por un conjunto de ra#ones de otro tipo "sociales, culturales$ En la pr(ctica, la prevención general negativa hace que las agencias políticas eleven los mínimos y m(imos de las escalas penales, en tanto que en las judiciales impongan penas irracionales a unas pocas personas h(biles, que resultan cargando con todo el mal social. Esta teoría permite legitimar la imposición de penas m(s graves, porque nunca se lograr( disuadir a una sociedad donde el conficto social es estructural. Esta lógica nos conduce a la pena de muerte a todos los delitos, pero no porque con ella se logre la disuasión, sino porque agota el cat(logo de males crecientes con que se puede amena#ar. -or otro lado, el grado de dolor que debe in+ringirse a una persona para que otra sienta miedo no depende de la tolerancia de la persona para que otra sienta miedo sino de la capacidad para atemori#ar a los otros. *a pena, desde esta perspectiva, no debiera guardar ninguna relación con la gravedad del hecho cometido, sino que su medida debiera depender de hechos ajenos. *a persona humana queda reducida en una cosa a la que se hace su+rir para atemori#ar a otra. -ara limitar la medida de la pena los partidarios de este discurso buscan en pr'stamo la disuasión de la retribución en derecho privado. *a contradicción entra cuando la retribución no alcan#a para disuadir la permanencia del +enómeno delictivo en la sociedad.
5.- LA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA Este discurso busca producir un e+ecto positivo sobre los no criminali#ados, para disuadirlos como valor simbólico re+or#ador de su conan#a en el sistema social. Se reconoce que el poder punitivo no cura las heridas de la víctima, ni siquiera retribuye el dao, sino que hace mal al autor, pero se arma que ese mal debe entenderse como parte de un proceso comunicativo, porque impone una creencia de que la pena es un bien para la estabilidad social o derecho. El delito es una suerte de mala propaganda, y la pena sería la +orma en que el sistema hace su publicidad neutrali#ante -ara esta teoría una persona sería criminali#ada porque de este modo tranquili#a la opinión pública. 8unque no dice que esa opinión pública es alimentada a base de un considerable empobrecimiento material y cultural. *a pena no sirve pero debe hacerse creer que sí lo hace para bien de la sociedad. :na consecuencia sería que los crímenes de cuello blanco no alteran el consenso mientras no sean percibidos como confictos delictivos su criminali#ación no Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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tendría sentido. Se trata de una ilusión que se mantiene porque la opinión pública la sustenta, y conviene seguir sosteni'ndola porque sostiene el sistema social "poder$. *a criminali#ación del m(s torpe, mostrada como tutela de los derechos de todos no robustece los valores jurídicos, porque quienes siguen cometiendo los delitos en ra#ón de su invulnerabilidad del poder punitivo, se les garanti#a que puedan seguir haci'ndolo, recayendo únicamente sobre los menos dotados la pena. Esta teoría conduce a la legitimación de los operadores políticos que +alsean la realidad y los de los medios de comunicaci ón que los asisten en una relación de cooperación. *a crimini#ación sería un símbolo que se usa para sostener la conan#a en el sistema, de modo que cosica a la persona, utili#ando el dolor como símbolo, priori#ando el sistema por sobre la persona. =e manera que, para este discurso el delito sería una conducta que lesiona la conan#a en el sistema, aunque no a+ecte los derechos de nadie. *a medida de la pena sería la que resulte adecuada para re normali#ar el sistema produciendo consenso "tranquili#ando a la gente$, aunque el grado de desequilibrio no provenga de la conducta del penado, sino de la credulidad del resto. *as teorías acerca de la prevención general positiva describen datos que corresponden a lo que sucede en la realidad , por lo cual su +alla m(s notoria es la 'tica, porque legitiman lo que sucede, por el mero hecho de que lo consideran positivo para que nada cambie, llamando al sistema statu quo y asign(ndole valor supremo. *a base de esta concepción +ue precedida por la versión eti#ante "Hen#el$ de la prevención general positiva, la cual pretende que el poder punitivo re+uerce los valores 'ticos sociales, mediante el castigo de sus violaciones. *a tarea del derecho penal sería la protección de bienes jurídicos mediante la protección de valores socio>'ticamente elementales. En la pr(ctica, los valores 'ticos sociales se debilitan cuando el poder jurídico se reduce y las agencias del sistema penal amplían su arbitrariedad "y a su amparo comenten delitos$, siendo el poder punitivo el preteto para cometerlos. 2ampoco re+uer#a los valores sociales la imagen b'lica que siembre sensación de inseguridad para que la opinión eija represión, y por ende mayor poder descontrolado para las agencias ejecutivas 2iende a la retribución de una vida desobediente al estado, no a reprimir un hecho sino una personalidad contraria a la 'tica del estado que parece ser la correcta.
!.- PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA =esde hace mucho tiempo se pretende legitimar el poder punitivo asign(ndole una +unción positiva de mejoramiento sobre el propio in+ractor. En la ciencia Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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social hoy est( demostrado que la criminali#ación secundaria deteriora al criminali#ado y m(s aún al prisionali#ado. Se sabe que la prisión comparte la característica de las dem(s instituciones totales "manicomios, conventos, cuarteles, etc.$ y se condice en su e+ecto deteriorante "e+ecto regresivo$. *a prisioni#ación no puede mejorar a nadie. Se trata de una imposibilidad estructural que hace irreali#able todo el abanico de las ideologías IDEJ "resociali#ación, reeducación, reinserción, repersonali#ación, etc$. Estas ideologías se hallan tan deslegitimi#adas +rente a los datos de la ciencia social que hoy suele esgrimirse como argumento en su +avor la necesidad de sostenerlas para no caer en un retribucionismo irracional, que legitime la conversión de las c(rceles en campos de concentración "imposibilidad estructural de la teoría$. 6omo este discurso considera a la pena como un bien para quien la su+re, oculta su car(cter penoso y llega a negarle incluso su nombre, reempla#(ndolo por sanciones y medidas y otros eu+emismos. Si la pena es un bien para el condenado, su medida ser( necesaria para reali#ar las ideologías IreJ que se sostengan y no requiera de otro límite. El delito ser( solo un síntoma de in+erioridad que indicaría al estado la necesidad de aplicar el benecio o remedio social de la pena. -or ello estas ideologías no pueden reconocer mayores límites en la intervención punitiva/ el estado conocedor de los bueno, debe modicar el ser de la persona e imponerle su modelo de humano, la pena no conoce medida. 6omo la intervención punitiva es un bien, no sería necesario denir muy precisamente su presupuesto "el delito$ bastando una indicación orientadora general. El delito sólo sería un síntoma de in+erioridad que indicaría el estado de necesidad para aplicar el remedio social de la pena. El estado conocedor de lo bueno, debe modicar el ser de la persona e imponerle su modelo humano. El estado de derecho es reempla#ado por un estado de policía partenalista.
$.- PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA *a pena opera sobre la persona criminali#ada, para neutrali#arla de los e+ectos de su in+erioridad, a costa de un mal para la persona, pero que es un bien para el cuerpo social. 6uando las ideologías DE +racasan se apela a la neutrali#ación y eliminación de los incorregibles. 8 nivel teórico para el liberalismo jurídico y político resulta incompatible la idea de una sanción jurídica con la creación de un puro obst(culo meta+ísico, porque este no motiva el comportamiento sino que lo impide, lo que lesiona el concepto de persona "8rt. 0K de la =eclaración :niversal de =erechos 3umanos$. Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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*o importante es el cuerpo social, o sea se corresponde con una visión organicista de la sociedad, cuando las personas no pueden corregirse deben eliminarse. *a característica del poder punitivo dentro de esta corriente es su reducción a la coacción directa administ rativa, no hay di+erencia entre esta y la pena porque entre ambas buscan la neutrali#ación del peligro actual.
%.- DERECHO PENAL DE AUTOR Y DE ACTO *as teorías legitimantes de la pena "del poder punitivo$ son teorías del derecho penal, de modo que su clasicación puede reordenarse desde cualquiera de sus consecuencias, pudiendo hacerse desde la esencia del delito, en ra#ón de las di+erentes concepciones de la relación del delito con el autor. -ara algunos el delito es una in+racción o lesión jurídica, y el desvalor se agota en el acto mismo "lesión$. Este criterio es lo que se denomina Derecho Penal del Acto.
-ara otros es el signo o síntoma de una in+erioridad moral, biológica o psicológica; el acto es sólo una lente que permite ver una característica del autor en la que se deposita el desvalor. El conjunto de teorías que comparte este criterio congura el llamado Derecho Penal de Autor.
A.- DERECHO PENAL DE AUTOR El derecho penal de autor imagina que el delito es síntoma de un estado del autor, siempre in+erior al del resto de las personas consideradas normales. Este estado de in+erioridad puede sostenerse desde el espiritualismo o desde el materialismo mecanicista. Espiritualistas
Este estado de in+erioridad tiene naturale#a moral y, por ende, se trata de una versión seculari#ada de un estado de pecado jurídico. -ara los espiritualistas el ser humano incurre en delitos "desviaciones$ que lo colocan en estado de pecado penal. El delito es +ruto de este esta> do, en el cual el humano ya no es libre en acto, pero como +ue libre al elegir el estado, continúa siendo libre en causa, porque quien eligió la causa eligió el e+ecto, con+orme al principio versan in re illicita -or ende, se le reprocha ese estado de pecado penal y la pena debe adecuarse al grado de perversión pecaminosa que haya alcan#ado su conducción de vida. El delito no es m(s que el signo que revela la necesidad de que el sistema penal investigue y reproche toda la vida pecaminosa del autor. 1o se reprocha el acto sino la eistencia de la persona, o sea, no lo que 'sta hi#o sino lo que se supone que es.
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Materialistas mecanicistas
El estado de in+erioridad es de naturale#a mec(nica y, por ende, se trata de un estado peligroso. El delito es signo de una +alla en un aparato complejo, pero que no pasa de ser una complicada pie#a de otro aparato mayor, que sería la sociedad. Esta +alla del mecanismo pequeo importa un peligro para el mecanismo mayor, es decir, indica un estado de peligrosidad. *as agencias jurídicas constituyen aparatos mec(nicamente determinados a la corrección o neutrali#ación de las pie#as +alladas. =entro de esta corriente ni los criminali#ados ni los personas, sino cosas complicadas, destinadas unas poroperadores sus +allasjudiciales a su+rir son la criminali#ación y otras por sus especiales composiciones a ejercerla. En su coherencia completa, el derecho penal de autor parece ser producto de un desequilibrio del juicio crítico deteriorarte de la dignidad humana de quienes lo padecen y tambi'n de quienes lo practican.
&.- DERECHO PENAL DE ACTO 8 la inversa del derecho penal de autor en sus dos versiones, el derecho penal de acto concibe al delito como un conficto que produce una lesión jurídica, provocado por un acto humano como decisión autónoma de un ente responsable "persona$ al que se le puede reprochar. Si bien no puede legitimar la pena, porque la retribución del reproche se deslegitima 'ticamente +rente a la inevitable selectividad del poder punitivo, tiene incuestionables ventajas sobre el anterior/ 0. Dequiere que los confictos se limiten a los provocados por acciones humanas "nullum crimen sine conducta 7. Eige una estricta delimitación de los mismos en la criminali#ación primaria, porque no reconoce ningún delito natural "nullum crimen sine lege$ . *a culpabilidad por el acto oper a como límit e de la pena "nu llum crimen sine culpa <. En el plano procesal eige un debate de partes ceido a lo que sea materia de acusación @. Separa las +unciones del acusador, del de+ensor y del jue# "acusatorio$. 8unque ninguno de estos principios se cumple estrictamente, no cabe duda que las agencias jurídicas que los asumen deciden con menor irracionalidad y violencia que el resto.
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'. LAS PENAS POR NO DELITOS Se supone que las penas se aplican a quienes cometieron delitos, pero el poder punitivo se etralimitó, y por ende, quiso ir m(s all( y aplicarlas a personas molestas como ser/ a. *ocos y lun(ticos porque su comportamiento molesta, deben ser recluidos en una prisión especial b. Guienes cometen pequeos delitos, porque las penas son breves c. *os que comenten delitos no tan leves, porque se amontonan en las c(rceles, donde provocan motines y se matan d. *os sospechosos a los cuales no se pueden probar sus delitos/ prostitutas, gays, ebrios, desempleados, etc. -ara penar a las personas molestas que no cometen delitos, lo primero que se hi#o +ue cambiarle el nombre a las penas que se les destinaron denomin(ndolas medidas de seguridad, clasicadas en/ •
Medidas para inimputables/ destinadas a locos y lun(ticos
•
Posdelictuales: cuando se destinan a quienes cometieron delitos, no
porque los cometieron sino porque molestan a la burocracia "rateros$ •
Predelictuales: dirigidas a la gente sospechosa
Se tuvo que esbo#ar un discurso con un gran es+uer#o ideológico para garanti#ar la arbitrariedad, producto de una me#cla del derecho penal en sus dos versiones, pretendiendo retribuir el pecado y neutrali#ar la peligrosidad del sujeto, sin preocuparse de que se est(n utili#ando dos antropologías incompatibles "penas por no delitos legitimo$. Estas me#clas llegan con los sistemas pluralistas, que establecen para las penas de delitos "retributivas$ otros castigos por los no delitos "neutrali#antes$, llamadas medidas. *as penas predeclictuales para sospechosos est(n desacreditadas. *as medidas posdelictuales, penas que se imponen en ra#ón a las características del autor y que no guardan relación con la culpabilidad, eluden límite s y garantías del derecho penal. El código penal prev' en el 8rt. @7 la reclusión accesoria por tiempo indeterminado. Esta es inconstitucional debido a que ecede la medida del injusto y de la culpabilidad del acto, viola con el non bis in ídem. *as medidas de seguridad para personas incapaces de delito que protagoni#an un conficto criminali#ado implican una privación de la libertad por tiempo indeterminado, que no deere de una pena m(s que en su carencia de límite m(imo, y por ende total desproporción por la magnitud de la lesión causada, así se entendió en el siglo LL. 3oy corresponde al jue# civil en cualquier caso de dolencia mental grave. Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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10. CONCEPTO NEGATIVO Y AGNÓSTICO DE LA PENA 1o se puede construir un concepto positivo sobre las +unciones vericadas por ciencia social/ hasta aquí ninguna de las teorías positivas de la pena, de las que creen que pueden denir la pena +ue vericada en la realidad social. 1adie sabe cu(les son las +unciones de la pena/ si las teoría de la penas +ormulada en el campo jurídico ignorando los datos sociales son +alsas y si a partir de se observa tal que del hace imposible enunciar una teoría. Enestos conclusión no seuna sabecomplejidad cu(l es la +unción poder punitivo. 2odo esto nos indica que resulta imposible obtener un concepto positivo de pena "es decir, a partir de sus +unciones reales$, por lo que por su complejidad nos tenemos que remitir a un concepto negativo de la pena y tambi'n agnóstico. -or agnóstico se reere a que la pena y su utilidad no es ni puede ser una cuestión de +e; la +e en un =ios omnipotente se despla#ó hacia el poder punitivo del estado. -arte del desconocimiento de su +unción, yo creo o yo no creo "pero no s' por qu'$ El concepto negativo podría construirse como una coerción que impone una privación de derechos o un dolor que no repara y sustituye y ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutrali#a los peligros. El concepto que se obtiene es negativo, porque no le asigna ninguna +unción positiva a la pena por ser obtenido por eclusión. 6ondiciona a los que supone debemos saber y provoca un entrenamiento jurídico apto para la interiori#ación de los discursos de poder que ocultaron el car(cter de pena de la mayoría de ellas y que han conseguido la legitimación de su imposición +uera de cualquier hipótesis delictiva y por decisión ajena a los jueces. Entonces es posible esbo#ar un concepto de derecho penal amplio que abarca el poder punitivo ejercido al margen de la ley, incluyendo torturas, victimi#aciones del poder subterr(neo, +usilamientos. El ejercicio de este poder es ilícito, pero al n y al cabo es penal. *o que nos lleva a adoptar un concepto amplio de pena que involucra penas lícitas e ilícitas.
11. LA PENA COMO #ENÓMENO POLÍTICO Y NO JURÍDICO Si no se sabe que +unción cumple la pena, no se puede eplicarla, porque la pena no parece un hecho racional; esto se desprende del principio republicano "8rt. 0 61$ el cu(l impone que los actos de gobierno sean racionales. El poder punitivosolo muy eventualmente es un ejercicio racional del poder, y por ende debe ser considerado como un +enómeno etrajurídico, meramente político, igual este no es el único hecho político, sino tambi'n la guerra. *o jurídico es el es+uer#o nacional e internacional por el acotamiento y contención del poder punitivo y la guerra. Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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Este hecho de poder no se puede eliminar, porque el poder de los juristas no alcan#a para lograrlo, sólo para limitarlo y contenerlo. El derecho penal como programación acotante y contenedora del poder punitivo ejercido por agencias no jurídicas, cumple una +unción de seguridad jurídica/ 'sta es siempre seguridad de los bienes jurídicos individuales y colectivos de todos sus habitantes, y estos bienes se encontrarían en gravísimo estado si no eistiese una acción programada y racional de las agencias jurídicas que tienda a acotar el poder punitivo, puesto que de otro modo, avan#aría sin límites la tortura, el homicidio, etc. =estruyendo al propio estado de derecho. E* derecho penal tutela los bienes jurídicos de los habitantes en la medida en que neutrali#a la amena#a de los elementos del estado de policía encerrados en el estado de derecho. El poder punitivo, por el contrario, consca el derecho de la víctima, debe soportar 'sta el resultado lesivo de un conficto que queda sin resolución, si ninguna otra (rea jurídica no le proporciona tutela. El derecho penal basado en la teoría negativa del poder punitivo, queda libre para elaborar elementos pautadores de decisiones que re+uercen la seguridad jurídica, entendida como tutela de bienes jurídicos, pero no de las víctimas de delitos, que est(n conscados por la criminali#ación en los pocos casos en que tiene lugar; sino de bienes jurídicos de todos los habitantes, pues de no ejercer su poder de limitación, 'stos serían +atalmente aniquilados por el poder ilimitado de agencias del sistema penal.
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CAPITULO 03 M(TODO CARACTERES Y #UENTES DEL DERECHO PENAL 1.- M(TODO Y DOGM)TICA JURÍDICO PENAL Si el derecho penal es una rama del saber jurídico, su conocimiento debe ser alcan#ado por m'todo jurídico, que es b(sicamente de interpretación de la ley, que se epresa en el lenguaje escrito. El saber jurídico tiene como objetivo orientar las decisiones de la jurisdicción "sentencias$ de modo racional y previsible. -ara ello no basta el puro an(lisis gramatical de las leyes, debe +ormularse una construcción eplicativa. El m'todo dogm(tico consiste en un an(lisis de la letra del teto, en su descomposición analítica en elementos "unidades o dogmas$, en la reconstrucción en +orma coherente de esos elementos, lo que arroja por resultado una construcción o teoría. *a denominación de dogm(tica, tiene un sentido meta+órico, porque el int'rprete no puede alterar esos elementos, debiendo respetarlos como IdogmasJ, tal como le son revelados por el legislador, lo que es un principio b(sico que debe de regir int'rprete no puede alterar el contenido la la ley.tara de la ciencia jurídica/ el El m'todo dogm(tico o dogm(tica jurídica trata de descomponer el teto legal en elementos simples "dogmas$ con los que luego se procede a construir una teoría interpretativa que debe responder a tres reglas b(sicas/ 0.
6ompletividad lógica/ no ser contradictoria.
7.
6ompatibilidad legal/ no puede postular decisiones contrarias a la le y
.
8rmonía jurídica/ tambi'n denominada ley de la est 'tica jurídica, debe ser sim'trica, transparente y con un ra#onamiento natural.
El m'todo dogm(tico requiere una decisión previa. Si bien el saber jurídico pretende orientar las decisiones de la jurisdicción "sentencias$ de modo racional y previsible, siempre lo har( para que esas decisiones tengan cierto sentido y objetivo político. Esto es inevitable en el +enómeno jurídico, porque los actos de los jueces son actos de gobierno, y por ende, son actos políticos. 1o hay sistema de decisiones políticas sin objetivo político/ Esas decisiones no contradictorias deben dirigirse coherentemente a cierto resultado de poder "político$, la mera coherencia del sistema daría por resultado una seguridad de respuesta y previsibilidad que no se debe con+undir con la seguridad jurídica, la utilidad del m'todo dogm(tico "o jurídico$ y del sistema con que 'l se construye,
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para el re+or#amiento del estado de derecho, depender( del objetivo político que lo oriente. El m'todo dogm(tico es como ciertas +uer#as de la naturale#a, puede servir para el bien pero tambi'n para el mal. *a dogm(tica jurídico penal no siempre sirvió para proveer seguridad jurídica, en varias oportunidades operó al servicio del estado de policía u oculto el objetivo político quedando reducida a una +unción mercenaria. *a perversión no es del m'todo sino del uso que los +uncionarios "jueces$ hacen de 'l. :na de las +ormas m(s usuales de aplicación perversa del m'todo consiste en con+undir datos normativos y +(cticos. 8sí se desvirtúa completamente el principio republicano de gobierno que impone que los actos de gobierno sean racionales. Si los legisladores son racionales, los jueces no deben corregir nada de lo que hagan, y así se cancelaría el poder de control constitucional de los jueces y vaciar el principio republicano de gobierno. El estado constitucional de derecho se degrada a estado legal con legisladores omnipresentes. *a voluntad política debe ser acatada por jueces que no tienen poder de revisión ni control sobre ella.
2.- CONSTRUCCIÓN TELEOLÓGICA DEL DERECHO PENAL ACOTANTE Y LIMITADOR =espu's de siglos de racionali#aciones legitimantes del poder punitivo, de acumulación de argumentos racionales e irracionales, en permanente pugna entre quienes quisieron reducirlo y quienes quisieron ampliarlo, sería absurdo que para emprender la tarea de contener jurídicamente el poder punitivo, se deje todo de lado todo el bagaje de eperiencia y elaboración, para caer en un decisionismo político irracional , si el poder punitivo es irracional su contención debe ser racional, pues la suma de dos irracionalidades sería una potenciación de estas. =e allí la necesidad de construir un sistema de contención, cuya primera característica de ser su 2eleología/ debe tratarse de un sistema construido con el objeto de neutrali#ar las pulsiones del estado de policía bajo la +orma de poder punitivo. Este objetivo político es una clara in+erencia de los principios limitativos del poder punitivo que est(n consagrados en la 6onstitución 1acional y los 2ratados ?nternacionales de =erechos 3umanos. Este sistema concebido con+orme a esta teleología no es est(tico y denitivo, sino din(mico y dial'ctico. *os principios son de reali#ación progresiva, porque el poder punitivo pulsiona al estado de derecho para per+orarlo y hacerlo estallar, pero la resistencia de 'ste es de reali#ación progresiva. *a ecacia reductora del derecho penal estar( en ra#ón directa con su grado de dinamismo, que permitir( proponer nuevas metas m(s limitadoras.
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3.CARACTERES DE L DERECHO PENAL* CA R)CTER P+&LICO Y SU PRETENDIDA #RAGMENTACIÓN SANCIONADORA El derecho penal es una parte del saber jurídico general y, por ende, participa de todos los caracteres del derecho. El uso equivoco de la epresión "a veces re+erida al saber jurídico penal, otras a la legislación penal y, en algunos casos, al mismo poder punitivo$, dio lugar a que la tradición le asignase caracteres tambi'n equívocos "ora como caracteres del saber, ora de la legislación, a veces del poder punitivo$. En un uso m(s depurado del nombre "re+erido eclusivamente al saber jurídico penal$, corresponde sostener que el derecho penal es/ •
-arte del derecho público
•
Depresivo
•
6ontinuo y +ragmentador
•
1ormativo.
En cuanto a las leyes penales maniestas son sancionatorias y habilitan poder punitivo de modo +ragmentado y discontinuo. El poder punitivo muestra una constante vocación de continuidad o totalidad. -or todo ello, es necesario separa cada uno de los entes seal ados y revisar su contenido y alcance desde la perspectiva de un sistema de comprensión basado en la teoría negativa o agnóstica de la pena.
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En principio el derecho penal es una rama del derecho público y, desde la perspectiva contentora este car(cter se re+uer#a, pues puede ser cons iderado como ap'ndice del derecho constitucional y en 'l hallar sus principales +undamentos. Es represivo pero de la pulsión del estado de policía. El derecho penal debe operar como un dique para represar ese poder punitivo. El car(cter represivo subsiste pero como contenedor de las pulsiones irracionales de las personas que operan el poder punitivo del estado. El derecho penal es continuo y +ragmentador en tanto que el poder pun itivo habilitado por las leyes penales maniestas debe mantenerse discontinuo y +ragmentario, por ello el poder penal "poder jurídico$ debe contener su estructural tendencia a la continuidad, pues sin esa contra pulsión el poder punitivo dejaría de ser +ragmentario para convertirse en continuo o total "desembocaría en un estado totalitario$. Es continuo porque el derecho penal debe ser un saber sin +racturas, que abarque en todo su hori#onte toda la tendencia a la continuidad del poder punitivo, para eliminar el que se ejerce sin el presupuesto del delito, tanto como para contener el que se ejerce en estos casos, de esa manera obtener la +ragmentación del ejercicio del poder punitivo y acentuarla en la medida del poder de las agencias judiciales. El car(cter sancionador es de la ley penal. 6on+orme al discurso por el cual el derecho penal regularía el ejercicio del poder punitivo, se ha derivado otro debate, sobre si tiene car(c ter sancionador o tambi'n es consti tutivo. 6on ello se quiere averiguar si la criminali#ación primaria recae sobre acciones lesivas que ya son antijurídicas "ilícitas$ para el derecho en general, dado que lo son para algunas de sus otras ramas, o bien se puede operar la criminali#ación respecto de acciones cuya antijuridicidad es creada directamente por la ley penal. *a tesis sancionatoria y no constitutiva se objeta en base a que unas pocas conductas criminali#adas no constituirían ilícitos civiles ni de ninguna otra naturale#a "maltrato a los animales, omisión de pedido de auilio, tentativas no calicadas$. Esta armación es discutible, no es determinante para negar el car(cter sancionador, porque lo que importa es que la ley penal no crea bienes jurídicos/ los confictos primariamente criminali#ados deben a+ectar bienes que son siempre jurídicamente valorados en otros (mbitos del derecho. *a nalidad del derecho penal se logra a trav's de la aplicación de sanciones "multas, prisión reclusión, inhabilitación, etc.$ El derecho penal es normativo como lo es todo saber jurídico, pero no por estar constituido por normas ni ocuparse del deber ser y desentenderse del ser, sino, simplemente porque es un saber que tiene por objeto el estudio de normas. El derecho penal est( +ormado por conjunto de normas que regulan el proceder que los hombres deber(n observar en la sociedad. Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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8nte todo, las únicas normas que eisten en el mundo como entes reales son las leyes penales, escritas y publicadas son parte del mundo real, de estas normas reales o leyes penales, in+erimos normas deducidas como recurso metodológico. Estas normas deducidas epresan una +unción dial'ctica, que en el momento político habilita eventual criminali#ación secundaria, pero que en el momento jurídico sirve para limitar ese mismo poder. a. 6uando la agencia política sanciono la norma real "ley penal$ quiso prohibir algo "norma deducida$ y para ello habilito el ejercicio del poder punitivo. Esta es la +unción de norma deducida en el momento político de la prohibición. b. En el momento jurídico, la misma norma deducida nos sirve para decirle a los jueces que no pueden habilitar ningún poder punitivo por m(s que la acción se halle descripta por la ley "que se haya apoderado de cosa mueble total o parcialmente ajena$ si con ello no lesiono la propiedad ajena "se apodero de algo que la persona había dejada +rente a su domicilio para que el recolector de servicios se la lleve$. Entonces la norma deducida no es pues , nada m(s que un instrumento metódico que evita irracionalidades porque permite precisar el alcance prohibitivo de la ley, pero no es real, no eiste en el mundo +actico, sino que es un ente o instrumento lógico, un ente ideal. El derecho penal es normativo por se ocupa de normas; entendiendo por tales las normas penales reales o lees penales por!ue para la determinaci"n de su alcance se vale de las normas deducidas como instrumentos metodol"gicos.
3acia quienes van dirigidasM en principio desde la perspectiva realista est(n dirigidas a todos los habitantes en el momento político, pero en el momento jurídico est(n dirigidas a los jueces, para indicarles como decidir, en tanto que las normas deducidas no est(n dirigidas a nadie porque son instrumentos para el conocimiento del alcance de la prohibición, in+eridos por el jurista.
4.- &REVE ECURSUS SO&RE EL DESTINATARIO DE LAS NORMAS =esde la perspectiva realista las normas penales est(n dirigidas a todos los habitantes el indicarles momento como político, pero en momento jurídico est(n dirigidasnoa los jueces, en para decidir; eneltanto que las norm as deducidas est(n dirigidas a nadie porque son instrumentos para el conocimiento del alcance de la prohibición, in+eridos por el jurista. *a cuestión del destinatario est( vinculada a la llamada teoría de los imperativos. =icha teoría sólo admitía la eistencia de mandatos y prohibiciones, por lo cual no había lugar para los permisos. 2odas las acciones sociales podían clasicarse en ordenadas, prohibidas o indi+erentes. =e este modo desaparecían los derechos subjetivos. Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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-ara evitar este disparate se armaba que los destinatarios de la ley penal eran los órganos encargados de su aplicación. Era necesario separar nítidamente las leyes penales y las normas/ en tanto que las primeras est(n publicadas ocialmente y son penales, las segundas llamadas normas deducidas son previas a la ley penal y se hallan en todo el orden jurídico. 2ambi'n es necesario distinguir entre norma de valoración y norma de determinación en +orma tal que cuando para caracteri#ar lo ilícito se acentúa la violación a la norma de valoración, su esencia es la lesión al bien jurídico; y si se acentúa la norma de determinación, su esencia es la violación al deber mismo. 2odo esto puede denominarse perspectiva idealista respecto de las normas deducidas, porque se les asigna eistencia real en lugar de admitirlas sólo como un recurso metodológico. *a pretendida eistencia real de las normas deducidas oculta la naturale#a del poder punitivo, porque pasa a segundo plano la coacción punitiva de las únicas normas que realmente eisten. Si la norma es un ente real, el poder punitivo quiere prevenir su violación. =esde el realismo puede observar que este argumento pretende imponer la pena para asegurar la vigencia de una deducción que sirve para aclarar el alcance de la prohibición legal.
5.- LA CUESTIÓN DE LAS #UENTES 4anteniendo la nítida distinción entre objeto del saber penal "legislación penal$ y saber penal "derecho penal$ corresponde sostener una distinción primaria entre +uentes de una y de otro. =e lo contrario, si solo se seala como +uentes del derecho penal las leyes penales constitucionales, quedarían +uera del saber del derecho penal las leyes penales latentes y eventuales y todo el poder punitivo no +ormali#ado en leyes penales maniestas.
#UENTES DE CONOCIMIENTO DE LA LEGISLACIÓN PENAL Son las que nos permiten conocerla, en tanto que las +uentes de producción son los órganos de los que emanan y producen las leyes. Es necesario el conocimiento de las leyes penales para que el derecho penal pueda/ a. -recisar cu(les son las leyes penales constitucionalmente lícitas, en tanto que las +uentes de producción ser(n las instituciones constitucionalmente habilitadas para intervenir en la sanción de esas leyes. =e este modo se precisa un tipo normativo de leyes penales +ormalmente constitucionales "lícitas$. b. =eben conocerse todas las leyes en sentido material, constitucionales e inconstitucionales "lícitas e ilícitas$ que habiliten o posibiliten el ejercicio Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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de algún poder punitivo, y los órganos de que emanen ser(n sus correspondientes +uentes de producción. c. =ebe comparar el tipo normativo de legislación penal constitucional con la legislación vigente que habilita o posibilita el ejercicio de poder punitivo, para programar la declaración de inconstitucionalidad de la que no resulta adecuada al tipo normativo de leyes penales +ormalmente constitucionales.
#UETES DEL DERECHO PENAL 6abe distinguir/ a. Fuentes de conocimiento / datos que debe tomar en cuenta para elaborar sus construcciones "constitución, tratados internacionales, leyes penales +ormales, leyes penales materiales, leyes no penales, datos sociales y de otras disciplinas, in+ormación histórica, derecho comparado, jurisprudencia, loso+ía, etc.$. b. Fuentes de inormación del derecho penal: son las que permiten conocer el presente o pasado de este saber "tratados, manuales, revistas especiali#adas, comentarios, artículos, cursos, monogra+ías, ensayos etc.$.
#UENTES DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO PENAL El derecho penal abarca todas las leyes que habilitan o posibilitan el ejercicio del poder punitivo y, por ende, las decisiones +ormali #adas de las agencias política s son parte sustancial de su (mbito de conocimiento. a. -ara interpretar las leyes penales tambi'n son necesarios otros datos de la realidad/ b. -ara construir el tipo normativo de leyes penal constitucionalmente admitidas necesita conocimientos del derecho constitucional y del internacional c. -ara interpretar ciertas leyes penales se necesitan datos del derecho administrativo, civil, comercial, etc. d. 6onocer la jurisprudencia eistente e. 2ener en cuent a los datos históricos tanto en el plano polí tico, social y económico como la din(mica cultural y cientíco.
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LAS #UENTES DE IN#ORMACIÓN DEL DERECHO PENAL Son +uentes de in+ormación del derecho penal las que permiten conocer el estado del saber jurídico penal presente "contempor(neo$ o pasado "histórico$. 6onsiste en la bibliogra+ía penal o literatura penal.
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CAPITULO 04 LIMITES A LA CONSTRUCCIÓN IMPUESTOS POR SU #UNCIÓN POLÍTICA 1.- LA NATURALEA DE LOS PRINCIPIOS LIMITADORES A UE DE&E SOMETERSE LA CONSTRUCCIÓN *a construcción del sistema de comprensión del derecho penal presupone una decisión política que la condiciona. 6on el m'todo jurídico se construye el sistema del derecho penal para ser aplicado por la agencia jurídica con ciertos objetivos políticos, como el de acotar y reducir el poder punitivo. -or eso, la coherencia interna del sistema es un requisito de racionalidad necesario pero no suciente, pues la vericación de la corrección del sistema no depender( sólo de que no sea contradictorio. 1o ser( v(lido si contradice los principios limitadores que le impone la previa decis ión política sobre la +unción que el sistema debe cumplir. En el derecho penal, los principios limitadores condicionan la labor de construcción sistem(tica del penalista. -ese a la importancia de esa +unción, estos principios/ •
1o son taativos, no se tratan de una lista cerrada e inamovible
•
1o son de reali#ación absoluta, siempre se respetan a medias
En la pugna ente el estado de derecho y el estado de policía, las agencias jurídicas deben empujar para que el estado de derecho avance; para ello, los principios deben aumentar en número y tambi'n subir el nivel de su standard de reali#ación. El número de principios limitadores y su mayor patrón de e+ectividad en la realidad social sealan el nivel de progreso jurídico alcan#ado. El progreso jurídico no es una constante ni responde a una ley histórica. 2odos los principios limitadores demandan la legalidad, evitan choques groseros con el derecho internacional de los derechos humanos, y pueden derivarse m(s o menos directamente del principio republicano de gobierno. Es posible clasicarlos en/ a. =e legalidad b. =e la necesidad de evitar violaciones groseras a los derechos humanos c. =el principio republicano de gobierno Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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2.- PRINCIPIOS UE DERIVAN DE LA EIGENCIA DE LEGALIDAD A.- LEGALIDAD #ORMAL *a única ley penal es la ley +ormal emitida por los órganos políticos habilitados por la 6onstitución 1acional. En esto consist e el principio de legalidad/ nullum crimen# nulla poena sine proevia lege penale. El conjunto de disposiciones de m(ima jerarquía normativa establece la eigencia de legalidad penal, y conguran el tipo de ley penal lícita. Estas normas +undamentales son los artículos 0C y 0 de la 6onstitución 1acional y los artículos de la 68=3 y del -?=6- "mediante el inc. 77 del artículo B@ de la 6onstitución 1acional$. Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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El artículo 0C 61 establece la legalidad procesal "juicio previo +undado en ley anterior$ y el llamado principio de reserva del artículo 0 61, ambos las dos caras de la misma moneda. 6on la raticación de los tratados internacionales los artículos N de la 68=3 y del -?=6- consagran epresamente el principio de legalidad penal con jerarquía de norma constitucional. *a principal +uente de la legislación penal en nuestro sistema son los órganos del gobierno +ederal "-oder *egislativo y -oder Ejecutivo en cuanto órgano de colegislador$. El núcleo m(s importante de la legislación penal se contiene en/ •
6ódigo -enal
•
*eyes penales especiales "no codicadas$
•
=isposiciones penales de leyes no penales
:na segunda +uente de producción legislativa +ormal son los órganos legislativos previstos en cada constitución provincial y en la 68&8, competentes para legislar penalmente en materias de prensa y contravencional. *os municipios son entes políticos y en sus respectivas competencias pueden sancionar leyes "ordenan#as municipales$ que estable#can sanciones para la violación de las normas de su competencia y que pueden tener naturale#a de +altas o contravenciones. El -oder Ejecutivo no puede legislar en materia penal, +uera de la +unción de colegislador/ promulgar o vetar las leyes del 6ongreso, enviar proyectos de ley para ser tratados por las 6(maras. En ningún caso puede legislarse por decreto ni por esta vía reglamentar una ley penal. Esta garantía, como toda la de legalidad, rige tambi'n para la ley procesal penal. En nuestro sistema del llamado derecho escrito, los usos, las costumbres, la doctrina y la jurisprudencia no generan ley penal. Se llaman leyes penales en blanco a las leyes en que la criminali#ación primaria "tipicación$ se complementa remitiendo a otra ley.
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En el caso de las *eyes -enales en &lanco -ropias el órgano competente est( delegando su competencia legislativa, lo que es inadmisible porque 'sta es indelegable. Si bien las *eyes -enales en &lanco nunca +ueron constitucionales, durante aos se aceptaron en algunas materias tradicionales. *as únicas que son constitucionales son las que remiten a las leyes emergentes del mismo órgano político.
&.- IRRETROACTIVIDAD El principio de irretroactividad de la ley penal es una parte del principio de legalidad. *a ley penal rige para el +uturo, debe ser previa a la comisión del hecho, que es el momento de la acción y no del resultado, porque una ve# reali#ada la conducta, el resultado puede no depender de la voluntad del agente. *a ley penal es retroactiva cuando es m(s benigna. *a determinación de la ley m(s benigna se aplica de pleno derecho, y siempre debe oírse al interesado cuya opinión no es vinculante pero sí necesaria, en especial en los casos dudosos. Es ley m(s benigna la que habilita menor ejercicio de poder punitivo con+orm e a las partic ularidades del caso y del agente, puesta en vigencia despu's del comien#o de ejecución de la conducta típica y antes del agotamiento de los e+ectos depenales, la pena siempre impuesta. estos momentos pueden sucederse m(s de dos leyes seEntre aplicar( la m(s benigna, aunque sea la intermedia o una de las intermedias. 2oda ley m(s benigna sancionada antes del comien#o de ejecución no sería retroactiva sino directamente aplicable al caso, toda ley posterior al agotamiento de cualquier e+ecto de la pena impuesta o de la condenación, carecería de materia a la que aplicarse, aunque esto es discutible, si se trata de una cuestión que a+ecta el honor de la gente.
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*as leyes desincriminatorias son m(s benignas. *as leyes de amnistía son leyes desincriminatorias anómalas y un reverso de las leyes temporales. Es atribución del 6ongreso dictar amnistías generales. *as amnistías generales implican que no son personales, sino que levantan la tipicidad de uno o m(s hechos identicados por características objetivas. 8mnistía importa olvido, es por ello que/ a. Etingue la acción penal b. 3ace cesar la condena y todos sus e+ectos c. 1o se tiene en cuenta para la reincidencia d. 1o puede ser recha#ada por el beneciario e. 9pera de pleno derecho y ocio
C.- M)IMA TAATIVIDAD LEGAL E INTERPRETATIVA *a ley penal se epresa en palabras y 'stas siempre dejan dudas interpretativas, es por ello que es necesario el mayor es+uer#o de precisión sem(ntica, no la simple legalidad sino la legalidad estricta. *as agencias políticas no siempre cumplen con esta eigencia, de modo que el jue# se encuentra estricta legalidad. con leyes que con demasiada +recuencia violan la eigencia de Orente a estas situaciones, el jue# tiene dos posibilidades/ •
•
=eclarar la inconstitucionalidad de la ley 8plicar el principio de m(ima taatividad interpretativa y entender el teto en la +orma m(s restrictiva de poder punitivo posible.
En la jurisprudencia es corriente el llamado postulado de prudencia, según el cual, una ley debe ser declarada inconstitucional cuando no eista ninguna interpretación que la haga compatible con la 6onstitución 1acional. -ero en materia penal este postulado tiene valor relativo, porque los casos de violación de la legalidad estricta son producto de la irresponsabilidad legislativa, y siendo 'sta un vicio, las agencias jurídicas deben eigir su corrección. 3oy todas las naciones consagran la prohibición de integración analógica de la ley penal como una +orma de proveer seguridad jurídica al abstenerse de integrar analógicamente la ley penal. Est( prohib ido hacerle decir a la ley lo que 'sta no dice en ra#ón de que la situación es an(loga a la que la ley resuelve.
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D.- RESPETO HISTÓRICO AL )M&ITO DE LO PROHI&IDO 2oda ley es un discurso que se genera en un conteto cultural y civili#atorio. En muchos casos el cambio muy pro+undo del conteto puede dejar atípica una conducta. -ero hay otros casos en que un cambio civili#atorio, como una innovación tecnológica, puede con+erir a un tipo penal un (mbito de prohibición inusitado respecto del imaginado por la agencia política que criminali#ó la conducta. Se impone de alguna manera que el jue# y el int'rprete mantengan el (mbito de lo prohibido dentro de lo abarcado srcinariamente. *a criminali#ación solo puede ser obra de legislaturas, nunca por su omisión. Si los legisladores quedasen imp(vidos +rente a un cambio que produce una desmesura prohibitiva, estarían criminali#ando por omisión.
3.- PRINCIPIO CONTRA GROSERAS DIS#UNCIONALIDADES CON LOS DERECHOS HUMANO A.- LESIVIDAD El primer p(rra+o del art. 0 61 consagra la limitación a la injerencia del poder m(s denitoria del modelo de estado que regula/ las acciones que no lesionan a nadie est(n +uera de toda injerencia estatal. Esta reserva est( re+erida a todo ejercicio de poder estatal, aunque interesa principalmente al poder punitivo. Esto obedece a que es absurdo que se pretenda una coacción reparadora o restitutiva cuando nada se a+ectó. El derecho puede ser/ •
!ersonalista: es un instrumento o herramienta al servicio de la persona,
entendida como ente que, por ser humano, est( dotado de conciencia moral 5 ente autodeterminable capa# de decidir acerca de lo bueno y lo malo. •
Transpersonalista/ est( al servicio de un ente que est( m(s all( de la
persona "estado, dictadura del proletariado, seguridad nacional, cuerpo social$, de modo que la persona se sacrica a este ídolo, es un derecho que niega a la persona. El derecho argentino es personalista, y por tal debe respetar y garanti#ar al (mbito moral de todas las personas, lo que implica que no puede imponer una moral sino garanti#ar el espacio para el m'rito moral. El derecho personalista garanti#a un espacio de libertad para que la persona elija comportarse con+orme o contra lo que su conciencia le indica y, con ello, actúe con m'rito o dem'rito moral. El derecho no puede reprimir acciones que sólo interesan al (mbito moral.
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El primer p(rra+o del art. 0 61 consagra el principio del derecho personalista cuya m(s importante epresión la tiene en el derecho penal, con el llamado principio de lesividad/ mientras no hay una lesión no hay un conficto, mientras no hay un conficto no puede haber un delito y por ende, sería absurdo que el poder punitivo pretenda entrometerse. El principio de lesividad se introdujo en la construcción del sistema penal con el concepto de bien jurídico. 8sí este principio eige que en todo delito haya un bien jurídico lesionado, y esta es una limitación al poder punitivo.
&.- HUMANIDAD El principio de humanidad impone la eclusión de toda crueldad inusitada. Est( consagrado en la 61 con la prohibición de los a#otes y tormentos "art. 0C 61$ y en el =erecho ?nternacional de los =erechos 3umanos con la prohibición de la tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes "8rt. @ de la =:=3, B del -?=6- y @ de la 68=3$. Son penas o mani+estaciones del poder punitivo abstractamente crueles la muerte, las lapidaciones, las marcas en el cuerpo, las mutilaciones, etc. Son crueles tambi'n las penas realmente perpetuas y la muerte civil. *as violaciones m(s +recuentes al principio de humanidad tienen lugar en los casos particulares cuando por ejemplo/ •
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•
El agente ha su+rido una pena natural "lesiones que por ejemplo lo dejan parapl'jico$ 6uando la pena es inadecuada a las perspectivas de vida del sujeto 6uando las condiciones de cumplimiento real de la pena pongan en peligro la vida o la integridad corporal
C.- TRASCENDENCIA MÍNIMA -ara el derecho penal argentino la pena es personal, no puede trascender de la persona del agente. *a multa penal la debe la persona, no pasa a sus herederos.
D.- PROHI&ICIÓN DE DO&LE PUNICIÓN 1o se puede ju#gar "ne bis in idem$ ni tampoco penar dos veces a una persona por el mismo hecho. 6uando la doble punición importa un doble ju#gamiento, los casos suelen ser evidente. -ero hay supuestos menos claros, en que la doble punición opera sin violación del principio procesal, eistiendo tres grupos de casos de esta naturale#a. a. !enas con otro nombre: tiene lugar cuando la administración imponen penas trat(ndose de coerciones que no tienen car(cter reparador o Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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restitutivo ni de coacción directa, pero con+orme a los elementos negativos del discurso penal no son consideradas penas. Suelen tratarse de multas, cesantías, inhabilitaciones. b. !enas ilícitas e"ecutadas / son los casos de personas que su+ren lesiones, en+ermedades o perjuicios patrimoniales por acción u omisión de los agentes del estado en la investigación o represión del delito cometido. c. !enas impuestas en culturas indí#enas: cuando se trata de personas que, por pertenecer a pueblos originarios con culturas di+erenciadas, tienen su propio sistema de sanciones y de solución de confictos. El reconocimiento constitucional de la preeistencia 'tnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos "art.
[email protected] 61$ obliga a tomarlas en cuenta, pues no puede armarse que el derecho no las reconoce cuando lo hace el mismo teto supremo, dado que todo sistema de solución de confictos es cultural.
E.- &UENA #E Y PRO HOMINE El principio de buena +e eige que los tratados internacionales sean siempre interpretados de buena +e. El principio pro homine impone que, en caso de duda, se decida siempre en el sentido m(s garanti#ador del derecho de que se trate. En rigor, el principio de buena +e es v(lido para todo el derecho internacional, en tanto que el pro homine es su epresión particular en los tratados internacionales de derechos humanos. *os derechos consagrados en nuestras leyes m(imas provienen de tres +uentes/ •
2etos constitucionales
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2ratados con jerarquía constitucional
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2ratados con jerarquía superior a las leyes pero in+eriores a la 61
Entre estas +uentes no hay jerarquía, sino que son interdependientes, deben ser consideradas en conjunto, congurando un pleo normativo, construido por las remisiones recíprocas eistentes entre ellas y que conguran pr(cticamente una red de ligaduras. El derecho internacional de los derechos humanos prohíbe interpretar un tratado como limitativo de lo dispuesto en otro, por lo que ninguno de ellos puede interpretarse sin tener en cuenta los otros. *os tratados con jerarquía constitucional deben interpretarse como complementarios de los derechos y garantías consagrados en la 61.
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4.- LIMITES DERIVADOS DEL PRINCIPIO REPU&LICANO DE GO&IERNO A.- PRINCIPIOS DE ACOTAMIENTO MATERIAL 6asi no hay límites materiales. El art. 7 61 prohíbe la cesión de poder al ejecutivo cuando se hace en un único acto legislativo; pero por sucesivas criminali#aciones, se van entregando a las agencias ejecutivas mayores (reas de selectividad punitiva arbitraria, congurando una entrega de la suma del poder público que no puede dejar indi+erentes a las agencias jurídicas. -or lo menos hay tres principios de limitación material que las agencias jurídicas deberían oponer a las políticas. 0.
!rincipio de proscripción de la #rosera inidoneidad del poder punitivo/ Si bien la intervención del poder punitivo nunca resuelve ningún
conficto, hay supuestos en que su intervención no sólo es inadecuada sino burda. Ej./ resolver el problema del alcoholismo con una nueva ley seca. *a burda inidoneidad de la intervención punitiva no puede menos que ser causa de inconstitucionalidad. 7.
$rosera inidoneidad de la criminalización / es el caso en que, pese a
eistir un modelo e+ectivo de solución del conficto, se pretende introducir el modelo punitivo. El inútil reempla#o de un modelo eca# de solución por otro que pordedenición no lo es, tiende sólo a re+or#ar el verticalismo corporativo la sociedad. .
!rincipio de limitación má%ima de la respuesta contin# ente: es
+unción de la agencia jurídica considerar con otros par(metros el contenido material de estas leyes improvisadas y producidas por intereses pocas veces con+esable. 8nte ellas debe etremarse la aplicación de los principios limitadores del poder punitivo
&.- PRINCIPIO DE SUPERIORIDAD (TICA DEL ESTADO El estado de derecho tiene al menos una aspiración 'tica; el de policía sólo tiene racionali#aciones de su +uer#a. *a di+erencia entre el estado de policía y la confictividad criminali#ada es sólo de +uer#as. 8 medida que en la dial'ctica entre modelos de estado va abri'ndose camino el del estado de policía, el real o histórico se degrada y pierde legitimidad, y cuando este deterioro alcan#a niveles considerables, el propio sistema penal se convierte en criminal y va asumiendo el monopolio de algunas +ormas de criminalidad; el estado pierde toda legitimidad y carece de autoridad ante la opinión pública para eigir comportamientos adecuados al derecho. 6uando la ley autori#a +ormas de ejercicio de poder punitivo realmente inquisitoriales y al margen de toda 'tica, deben ser descalicadas en +unción de su incompatibilidad con el principio republicano y declaradas inconstitucionales. Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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C.- SANEAMIENTO GENEALOGICO *os tipos penales surgen en un cierto conteto y los legisladores imaginan dentro de ese marco los e+ectos de la criminali#ación primaria. *a investigación genealógica busca la carga ideológica srcinaria para determinar su grado de compatibilidad con los principios del estado de derecho. 6abe desconar de los tipos penales cuya genealogía seala componentes ideológicos antidemocr(ticos, autoritarios, prejuiciosos, racistas, etc.
D.- CULPA&ILIDAD El principio de culpabilidad es la epresión m(s acabada de eigencia de respeto a la persona. -uede subdividirse en dos principios/ •
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Eclusión de la imputación de un resultado por la mera causación de 'ste/ su violación reduce a la persona a un objeto causante. -rohibición de ejercicio del poder punitivo cuando no sea eigible otra conducta adecuada al derecho
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CAPITULO 05 INTERDISCIPLINAR IEDAD DEL DERECHO PENAL El conocimiento de un saber o ciencia no puede construirse sin el auilio de otros saberes con los que se conecta en una red de interdisciplinariedad. Se trata de interdisciplinariedad constructiva de los saberes y no de meras relaciones. 1o hay ciencias auiliares del derecho penal. Se trata de saberes que se superponen parcialmente con el objeto abarcado por el saber penal/ estos son saberes secantes; o bien de saberes que no se superponen con los entes que abarca el derecho penal, pero que se tocan de modo necesario para su precisión conceptual, que son los saberes tangentes.
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CAPITULO 0! DIN)MICA HISTÓRICA DE LA LEGISLACIÓN PENAL 1.- LOS TIEMPOS PRIMITIVOS =urante siglos eistió una lucha de modelos políticos de programación primitiva/ •
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El modelo de partes, con la victima presente como personas El modelo de conscación de la víctima, en que el estado la sustituía y la degradaba a una cosa.
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6uando se estudia la legislación penal de civili#aciones muy lejanas, se hace re+erencia a avances del segundo modelo, qui#( la m(s antigua sea el 6ódigo de 3ammurabi del siglo LL??? a.c. Deci'n en la república romana hubo delitos públicos perseguidos por iniciativa del Estado y delitos privados perseguidos por iniciativa de los particulares.
A.- PROHI&ICIONES TA&+ ?ntentan relacionar la idea de derecho penal con la de lo prohibido en grado supremo. Esta idea se muestra en la prehistoria, constantemente vinculada a un sistema sumamente etendido y complejo, en el cual lo prohibido se con+unde en un solo principio m(gico, +undamentalmente religioso. Si bien tienen un car(cter +undamentalmente religioso, tambi'n tienen una +unción civil. Este tipo de prohibiciones tiene un +undamento m(gico, el hechi#o, consistente en hacer una cosa para que ocurra un suceso deseado, constituye la acción m(gica positiva, y su opuesto, es decir la +orma negativa, es el tabú/ Isi haces tal cosa, suceder( tal desgraciaJ. *a nalidad de los tabúes era aislar a estas personas del resto del mundo para que el peligro espiritual no los alcance a ellos o se epanda a los dem(s.
&- VENGANA DE SANGRE 8lcan#a su mayor desarrollo en el derecho germano, era una +orma del modelo de partes, qui#( la m(s conocida. 8sí, cuando alguien lesionaba a otro, se re+ugiaba en la iglesia "asilo eclesi(stico$, con lo cual eludía las consecuencias del primer inevitable impulso vindicatorio. Se producía, entonces la $aida o enemistad, entre los clanes de la víctima y el victimario, que obligaba a la vengan#a a los miembros del clan de la víctima "la llamada vengan#a de sangre$. =ado que la guerra con otro clan importaba un costo muy alto, los je+es de ambos clanes se reunía n y trataban de evitarla, es decir, de resolver el conficto mediante una indemni#ación o mediante un procedimiento de lucha u ordalía "la prueba de =ios$. 1o interesaba mucho el aspecto subjetivo de la in+racción, porque se apuntaba a reparar la lesión que su+ría el clan. En caso de lucha, la +unción del jue# consistía en cuidar la igualdad de las partes para que no se impidieses o dicultase el juicio divino. En conclusión, se trataba de responsabilidad colectiva, ya que no es el hombre quien responde por el hecho, sino el grupo al cual pertenece, esta responsabilidad es +rente al grupo que integra el a+ectado. El mal in+erido por el miembro de un grupo puede ser retribuido contra cualquier miembro de 'ste y por cualquier integrante del grupo o+endido.
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C- PRIVACIÓN O EPULSIÓN DE LA PA 6onsistía en la separación de un sujeto del conjunto social al que pertenecía; algo semejante a lo que hoy llamamos destierro. *a gravedad de esta institución radicaba en que a la personas, los derechos le corresponden no como persona aislada, sino como miembro de una gens, tribu o pueblo determinado. 6uando el poder colectivo retiraba su protección a un individuo epuls(ndolo, su situación equivalía a la esclavitud o a una muerte segura. -arece admisible, que la hipótesis de que la epulsión de la pa# constituye un progreso hacia la individuali#ación de la pena.
D- SISTEMA TALIONAL Suponía la eistencia de un poder moderador y, en consecuencia, un desarrollo social considerable. -or 'l, la vengan#a se limitaba en una cantidad eactamente equivalente al dao su+rido por el o+endido. *a limitación intensiva de la vengan#a es la primera +orma de restricción, solo con posterioridad se puede hallar la limitación etensiva, en el sentido de que la responsabilidad se circunscriba al culpable. *a responsabilidad era etensiva, por ejemplo, a los miembros del grupo del individuo.
E.- LA PENA P+&LICA *a instauración de la justicia pública, no se produjo de golpe, ya que el Estado en un principio solo se ocupó de los delitos que atentaban contra su propia eistencia y organi#ación; luego, lo hi#o contra los que atentaban contra el orden público; y por último, tomó a su cargo la aplicación de la justicia contra todo tipo de delitos. #.- EL CÓDIGO DE MAN+. EL CÓDIGO DE HAMMURA&I. En el código de 4anú, se puede observar la indi+erenciación, por una parte, de los conceptos de delito y pecado, y por las otras, de los de magia, moral, religión y derecho. En el *ibro P predomina el mandamiento religioso y la prohibición tabú, con sanciones morales o e+ectos m(gicos derivados de la violación al tabú, que revelan la cosmovisión del hombre primitivo, que inserta a la naturale#a en la sociedad y pretende someterla a su sistema normativo. -ara este código la pena cumplía una +unción eminentemente moral, porque puricaba al que la soportaba. Este teto daba adecuada importancia a los motivos y distinguía nítidamente el dolo de la culpa y el caso +ortuito. Su sistema de penas presentaba una característica especial, +recuente en las legislaciones antiguas, la multa aumentaba con la jerarquía social de la persona, Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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al tiempo que a las personas de mayor jerarquía se las eimia de ciertas penas corporales. El 6ódigo de 3ammurabi es el m(s antiguo que se conoce, ja claramente el car(cter público del derecho penal. Su característica m(s destacada es el gran número de disposiciones de car(cter talional. 2ambi'n se encuentra la distinción entre dolo, culpa y caso +ortuito. Se admite el juicio de =ios. *a autoridad de la ley y del rey mismo tiene un sentido rmemente protector de la víctima de la injusticia.
G.- LEYES MOSAICAS El derecho del pueblo israelita se encuentra en el -entateuco. En 'l, el derecho tiene un marcado car(cter religioso, la pena est( dotada de un sentido epiatorio, y es impuesta por mandato de la divinidad. Eisten numerosas prohibiciones de car(cter tabú; por otra parte, las +ormas de represión talional son muy +recuentes, e incluso recepta algunas +ormas de vengan#a privada. Es de destacar que ni el código de 4anú, ni el de 3ammurabi ni las *eyes 4osaicas lograron una personali#ación total de la pena.
H.- DERECHO PENAL GRIEGO 8 trav's de la evolución de las instituciones helenas se produce la seculari#ación del derecho penal y se sustituye la vengan#a por la justicia. Se pasa de la responsabilidad colectiva a la individual. *a ley penal griega no tenía una base teocr(tica/ no ju#gaban en nombre de los dioses. Si bien el genio griego no mostró predilección por lo jurídico, sentó las bases por las que circularían las primeras escuelas jurídicas romanas.
I.- DERECHO PENAL ROMANO En los comien#o de Doma el derecho penal tuvo srcen sacro. 1o obstante, a partir de la ley de las L?? tablas, el derecho se encuentra laici#ado y se establece la di+erencia entre delitos públicos y privados. *os delitos públicos se +ormaban en torno de dos grandes delitos/ el de perduellio y el parricidium. Estos delitos son loscontra padres los dos grandes grupos de delitos/ delitos contra el Estado y delito losde particulares. 6on posterioridad, los mismos delitos privados pasan a ser perseguidos por el Estado y sometidos a pena pública. 8sí +ue como el derecho penal arma su car(cter público. Este cambio tiene lugar con el advenimiento del ?mperio. =urante la Depublica, el pueblo romano había sido simult(neamente legislador y jue#, quedando como delitos privados los m(s leves. -aulatinamente se +ue entregando la +acultad de ju#gar a las !uaestiones# que lo hacían por Ieigencias de la majestad del pueblo romanoJ y de Ila salud de la cosa públicaJ, lo que Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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estaba bien distante de la concepción teocr(tica oriental. El derecho penal romano se +undaba, así, en el inter's del Estado. El ?mperio +ue corrompiendo las instituciones republicanas y el procedimiento etraordinario se convirtió en jurisdicción ordinaria, en ra#ón de que el (mbito de los crímenes ma%estatis se +ue ampliando cada ve# m(s. 6on la armación del car(cter público del derecho penal no se dio nada acerca de la naturale#a de los bienes jurídicos tutelados, cuando sobreviene un periodo imperialista, no solo se hace pública la tutela de los bienes, sino tambi'n los bienes mismos. )a no se trata de bienes jurídicos de particulares que son tutelados por el Estado, sino que se pasa a considerar que los mismos bienes pertenecen al Estado. El derecho penal pasa a ser un servicio a los intereses del Estado. En síntesis el derecho penal romano muestra una lucha que seguir( a lo largo de toda la historia de nuestra legislación/ el derecho penal republicano contra el derecho penal imperialista o viceversa.
2.- EDAD MEDIA Y MODERNA A.- DERECHO PENAL GERM)NICO El predominio germ(nico se etiende desde el siglo P al L? d.6. El derecho germ(nico evolucionó durante esos siglos, como resultado del re+or#amiento de su car(cter estatal. *a pena m(s grave que conocía el derecho penal germ(nico era la perdida de la pa#. En los delitos privados se producía la $aida contra el in+ractor y su +amilia. *a $aida podía terminar con la composición consistente en una suma de dinero que se pagaba al o+endido o a su +amilia, o tambi'n mediante el combate judicial que era una ordalía. *as características privatistas de los germanos se +ueron perdiendo a lo largo de los Siglos, en que el derecho penal tambi'n se +ue haciendo público, así la $aida +ue perdiendo terreno con la composición que de optativa devino en obligatoria. *o que hay que destacar del derecho germ(nico es su tendencia al restablecimiento de la pa# social por vía de la reparación, y por ende, su +unción verdaderamente reparadora del bien jurídico.
&- DERECHO PENAL CANÓNICO Se +ormó a trav's de varias +uentes y tratando de sinteti#ar el concepto público de la pena de los romanos y el privado de los b(rbaros. 8parece recopilado en el siglo LP en el &ode' (uris &anonici. 2uvo la virtud de reivindicar el elemento subjetivo del delito en mucho mayor medida que el derecho germ(nico. Su concepto penitencial le inclinaba a ver en el delito y en el pecado la esclavitud, y en la pena la liberación. =e allí que la pena se incline hacia un sentido tutelar que etremado, desemboca en el
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procedimiento inquisitorial. 2uvo como merito introducir la prisión mediante la reclusión en celdas mon(sticas. 4ediante el instituto del asilo estableció un límite a la vengan#a de sangre. Se mostró contrario a los medios procesales m(gicos y a las ordalías. El derecho penal canónico distinguía entre delitos eclesi(sticos, en los que tenía eclusividad, delitos seculares y delitos mitos, que a+ectaban tanto al poder divino como al humano. =ada la relación entre la religión y el sacro imperio, los atentados contra la religión asumen la +orma de crímenes públicos, denominado Idelito de herejíaJ.
C- GLOSADORES Y POST-GLOSADORES 6uando se produce el movimiento conocido como Irecepción del derecho romanoJ, se otorga gran autoridad a los comentadores de los tetos romanos que se llaman IglosadoresJ y Ipost>glosadoresJ. Este movimiento de los pr(cticos se inicia en el Siglo L?? y perdura hasta entrada la edad moderna. Eran comentaristas de tetos, es decir, que en el sentido moderno de la epresión eran Ipositivistas jurídicosJ. Su mayor +unción +ue que prepararon en gran medida la labor que posteriormente viene a cumplir la dogm(tica jurídica. El saber penal a construir una interpretación de estos tetos que, muchas veces, no era m(s que una elaboración libre de soluciones a casos particulares. :no de los m(s importantes glosadores, símbolo de este nuevo saber penal, +ue &(rtolo. El m'todo deductivo aplicado por los glosadores perduro durante aos, y luego los post>glosadores +ueron d(ndole una mayor sistem(tica. En realidad, su elaboración no estaba regida por ningún principio constructivo general ni se asentaba en una posición losóca; su m'todo pretendía ser deductivo, aunque en la pr(ctica traicionaba con demasiada +recuencia sus premisas.
Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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CAPITULO 0$ GENEAL OGÍA DEL PENSAMIENTO PENAL 1.- PERIODO HUMANITARIO Y CONTEMPOR)NEO A.- IN#LUENCIA LA AU#LARU NG Y DE LA ENCICLOPEDIA #RANCESA EN ELDE DERECHO PENAL Y ALEMANA EN LA CODI#ICACIÓN El siglo LP?? es importante para la historia del derecho penal porque se produce su seculari#ación. 8dquiere el car(cter de derecho de policía, rigurosamente ordenancista. Se destaca por su reacción contra la crueldad de las penas, como las persecuciones religiosas y la represión de la hechicería. *as características del sistema penal de esa 'poca, desencadenaron críticas contra la arbitrariedad y el despotismo. *os caracteres del derecho penal eran los siguientes/ a. *as penas se caracteri#aban por su crueldad/ torturas, mutilaciones y pena de muerte agravada por crueles suplicios. b. *a prueba m(s utili#ada era la con+esión, la cual, generalmente se obtenía mediante la tortura. c. Eistía grandes proporciones entre el delito y la pena que le correspondía. d. Se permitía la aplicación analógica de la ley penal. e. El procesado carecía de una debida de+ensa en juicio. +. *as c(rceles carecían de higiene.
&.- MONTESUIEU F1!%'-1$55 Se había ocupado de cuestiones penales en sus 6artas -ersas, al criticar las penas a los suicidas y al sostener la necesidad de atenuar las penas y llegar a una justa proporción entre ellas y el delito. -ero +ue en el IEspíritu de las leyesJ donde se ponen de maniesto sus ideas esenciales al respecto. *a pena no es hija del capricho del legislador, sino de la naturale#a del delito. Se opone a la idea de los delitos de hechicería y herejía, por que las leyes no deben penar m(s que los hechos. 4aniesta asimismo su oposición a las penas contrarias a la dignidad humana. En los Estado republicanos es de rigor ajustarse a la letra de la ley. 1o se puede acudir a interpretaciones cuando se trata del honor, de la vida, o de la hacienda de un ciudadano.
C.- ROSSEAU F1$12-1$$% Sealó con toda claridad la naturale#a sancionatoria del derecho penal. En el 6ontrato Social epone con toda claridad su posición acerca de la pena. 8unque Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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en el pacto pueda justicarse la pena de muerte, considera que la +recuencia de los suplicios es signo de debilidad moral. 1o hay derecho a hacer morir ni como ejemplo, sino a aquel que no pueda conservarse sin peligro.
D.- EL SURGIMIENTO DE LA POLICÍA LA PRISIÓN Y EL CONTRACTUALISMO 6omo consecuencia de la revolución industrial se produjo la p'rdida de poder de la noble#a y el ascenso de los industriales. 6ontra ello no +ue e+ectivo el poder punitivo ejemplari#ante y se puso de maniesto el escasísimo poder negativo del sistema penal, inaugur(ndose así un período de esplendor en la eplotación de su +ormidable poder positivo o congurador, con la creación de las policías, inspiradas b(sicamente en la policía borbónica. Este proceso consagro la prisión casi como única pena. *as personas molestas no podía ser eliminada s por medio de la pena de muerte "no cometían hechos muy graves$, las pestes se reducían, la población aumentaba, las posibilidades de deportación se limitaban con la perdida de colonias o con el enriquecimiento de sus habitantes. En este marco se generali#ó el uso de la prisión y del manicomio como instituciones scales o de secuestro. El poder punitivo casi ilimitado de los príncipes se eplicaba mediante una idea de la sociedad como organismo, que lo ejercía en +orma natural, así como una +unción biológica. -ero la clase industrial en ascenso necesitaba limitar el poder de la noble#a para controlarla y luego despla#arla. -ara ello se valió de la idea de sociedad como contrato. 8 un modelo social natural "organicista$ le opuso un modelo articial "contractualista$ y, por ende, eminentemente modicable. *a idea del contrato social +ue el paradigma de la disputa política en el espacio abierto por la revolución industrial. En el campo penal, en tanto que el paradigma organicista había pedido prestado su discurso de legitimación a la coacción directa policial o administrativa, el paradigma del contrato se inclinó por pedirlo a la coacción reparadora, en +unción de una retribución cuya mayor dicultad consistía en que no se imponía a +avor de la víctima. El sujeto debía reparar "pagar$ el dao causado con su violación al contrato social. -ero dentro del nuevo paradigma contract ualista las opiniones se dividieron. En principio, hubo quienes apelaron al contrato para recha#ar toda salida revolucionaria y quienes lo hicieron para justicarla. El contractualismo +ue un paradigma en el que transitaron corrientes políticas muy di+erentes/ a. El despotismo ilustrado con 3obbes y %ant b. El liberalismo con *ocQe y Oeuerbach Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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c. El socialismo con 4arat d. El anarquismo con !odRin y Stirner
E.- LA REVOLUCIÓN #RANCESA Y LA CODI#ICACIÓN *as ideas de la 'poca, principalmente de los contractualistas, +ueron receptadas por la Devolución Orancesa, principalmente mediante los códigos revolucionarios de 0B0 y 0B@, siendo un claro ejemplo de humani#ación de las penas Ila guillotinaJ, la cual era para todos iguales. El enciclopedismo +ue un movimiento del siglo LP??? que trato de sinteti#ar y organi#ar todo el saber humanos por ramas/ cada sección pretendía resumir ordenadamente lo que se sabía de esa materia. :na tendencia paralela se dio en el campo legislativo con el movimiento codicador. Se distinguen dos conceptos de código/ a. El tradicional o antiguo, de ustiniano, que denota una recopilación ordenada de leyes; y b. El moderno, hermano del enciclopedismo, que trata de resumir y ordenar toda la materia re+erente a una rama particular del derecho, en una única ley. El primer códigoenimportante delre+ormas siglo L?Lhasta +ue el0<. de 1apoleón de 0C0F, el cual estuvo vigente Orancia con Era un código duro, con penas severas, que no relevaba el estado de necesidad, de base pragm(tica y cuya parte especial comen#aba con los delitos contra el Estado. 6on este código con+ronta otro de verdadera inspiración alemana, que +ue el de &aviera de 0C0 elaborado por Oeuerbach. Era un código t'cnicamente muy superior, de gran precisión conceptual y de base liberal contractualista. Es el teto que inspiro el código 2ejedor en nuestro país. El código de las =os Sicilias "0C0$ no se alejaba mucho del modelo napoleónico, y junto con este inspiro el primer código -enal espaol "0C77$.
2.- EVOLUCIÓN MODERNA DE LAS IDEAS PENALES Escuela es el conjunto de autores, discípulos y maestros que con un m'todo, una dirección y un n común desarrollan un sistema cientíco. *os temas que tratan son/ a. Oundamento del derecho penal, o sea, la teoría que trata de eplicar el derecho del Estado para aplicar penas, es decir en base a que un Estado puede aplicar una pena a un sujeto. b. Oundamento de la responsabilidad, es decir, por qu' circunstancias una persona debe responder por haber cometido un acto injusto llamado delito. Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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c. d. e.
-roblema del delito, o sea, en que consiste un delito. -roblema de la pena, o sea, en que consiste la pena. -roblema del delincuente.
A- ESCUELA CL)SICA *a denominación cl(sica no es correcta, ya que es una invención de Oerri que agrupa muy y muy diversos autores. -ero como grandes rasgos se puede sealar/ •
M)todo: considera a la ley como un dogma, como algo que no admite discusión, porque emana de una ley Suprema del 9rden, de una ley
natural dictada por =ios. 8sí, cuando la ley del Estado impone pena al Ique matare a otroJ, no hace m(s que recoger los enunciados de una ley Suprema que prohíbe matar. -or tanto, siendo esa ley del Estado u dogma indiscutible, solo habr( que ver si el acto eterno del hombre est( contemplado en ella. -ara eso, se emplea el m'todo deductivo, es decir/ se va de lo general "norma penal$ a lo particular "el acto eterno del hombre$. •
Delito: no es otra cosa que la trasgresión a la ley del Estado. 1o importa la
conducta en si misma, sino en la medida en que aquella constit uyere una trasgresión a la ley. El delito era considerado como Iente jurídicoJ, y no como conducta. 6on esto se destaca la tendencia lógica y abstracta. •
*mputabilidad +responsabilidad,: aspecto de se relaciona la pregunta T-or qu' se hace al delincuente este responsable un delitoMcon -orque ese
hombre es libre de elegir lo bueno y lo malo, entre lo justo y lo injusto, lo legal y lo ilegal. -or lo que si se inclina por lo malo, lo injusto o lo ilegal debe su+rir la consecuencia "sanción$ impuesta por la ley. El hombre es responsable de sus actos, porque los ejecuta libremente. Esto es lo que se llama I*ibre albedríoJ, y la responsabilidad +undada en el mismo, es la denominada responsabilidad moral. •
-anci"n: la escuela cl(sica ve en la pena, un modo de proteger el orden
jurídico, de evitar transgresiones que alteren el orden social. *a ley se vale de la sanción como un castigo para quien violo sus enunciados, como una retribución por el dao que el causo a la sociedad.
&- ESCUELA POSITIVA Oueron sus mayores representantes Oerri, !aró+alo y *ombroso; la denominación IpositivaJ se la dieron ellos mismos. •
M)todo: apart(ndose del m'todo lógico empleado por los cl(sicos, los
positivistas preeren dejar de lado la ley, lo abstracto, y dedicarse al estudio de los hechos concretos y de los individuos que lo llevan a cabo. El m'todo empleado es de car(cter inductivo eperimental/ se estudia Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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determinado número de actos delictivos, se estudia la personalidad de sus autores, y con esos datos eperimentales, se elabora una norma penal adecuada a esa realidad. Se parte de hechos concretos, particulares para elaborar una norma general que los abarque. *a elección de este m'todo responde al concepto que ellos desarrollaron acerca del delito. •
Delito: es un hecho humano, concreto, un +enómeno natural que se
produce como consecuencia de la convivencia del hombre en sociedad; y que perjudica a las mismas. Este modo de considerar el delito como un +enómeno natural, eplica el m'todo usado. •
•
esponsabilidad +*mputabilidad,: niegan el libre albedrío, y sostienen un
+atalismo, un determinismo propio de los +enómenos naturales/ el individuo delincuente no delinque porque quiere, sino porque eiste en 'l cierta tendencia a delinquir. Ul no es libre de elegir entre una conducta buena o mala; si ejecuta un hecho que perjudica a la sociedad, es porque una +uer#a natural en 'l lo impulsa a ello. 6abe preguntar/ si el delincuente no elige libremente el camino del delito, T-or qu' se le hace responsable de sus actos delictivosM *a escuela positiva responde que es porque tales actos jurídicos perjudican a la sociedad con la cual convive. Esto es la denominada responsabilidad social. El hombre no responde por ser libre, sino por el hecho de vivir en sociedad, porque esa sociedad necesitar evitar el dao proveniente del delito.
•
-anci"n: no tiene car(cter de pena, de castigo, de retribución por el mal
causado, sino m(s bien cumple +unciones de medida de seguridad, es decir/ a la ve# que preserva el bienestar de la sociedad procura la readaptación del delincuente a la vida social. *a sanción no tiene car(cter punitivo, sino tuitivo y educativo. 6on la escuela positiva desaparece la distinción entre pena y medida de seguridad.
E/;,C,7/
E/;,P7:79
0. 4'todo deductivo apriorístico a 0. 4'todo inductivo de observación y base de ra#onamiento lógico. eperiencia. Eperimental *ógico>abstracto. 7. =elito/ ente jurídico
7. =elito/ hecho humano y social.
. El delito es producto de una voluntad inteligente y libre.
. El delito es el concurso de un complejo de causas antropológicas, +ísicas y sociales.
<. Desponsabilidad/ libre albedrío e imputabilidad moral.
<. Desponsabilidad social.
@. 1o se ap lica a qu ienes no ob ran @. Se impone una sanción a todos los Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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voluntaria, inteligente y libremente.
autores de un delito.
A. 1ormalidad del delincuent e no se adapta la pena.
A. 8normalidad del delincuente, se adapta la sanción al grado o condición de esa anormalidad.
B. 1o estudia al delincuente.
B. Es uno de sus postulados principales "El estudio del delincuente$
C.-enaretributiva
C.Sanciónrepresiva
. -ena cierta "=ogma$, conocida, . -ena indeterminada segura y justa. 0F. -ena proporcional
0F. -ena adecuada a la peligrosidad.
3.- NORMAS PENALES DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL *os lineamientos +undamentales a que debe ajustarse la legislación penal argentina han sido jados por la 6onstitución 1acional. El 8rt. 0C consagra en primer lugar el principio de legalidad de los delitos y las penas/ /ning0n habitante de la 1aci"n puede ser penado sin %uicio previo $undado en le anterior al hecho del proceso23. *a ley es la única +uente del =erecho -enal debe ser anterior al art. hecho. principio se complementa con el de reserva, queyse comprende en el 0, Este in 4n: /ning0n habitante de la 1aci"n ser5 obligado a hacer lo !ue no manda la le# ni privado de lo !ue ella no proh6be3.
*a primera parte del art. 0 ja el car(cter del =erecho -enal como regulador de hechos eternos, al reservar el (mbito de la intimidad y de lo que no trasciende de la es+era del pensa miento/ /las acciones privadas de los hombres !ue de ning0n modo o$endan al orden a la moral p0blica ni per%udi!uen a un tercero# est5n solo reservadas a Dios# e'entas de la autoridad de los magistrados3.
En el art. 0C queda establecido el principio de judicialidad. El art. 0A de la 6onstitución establece el principio de igualdad ante la ley, cuyo signicado, en el (mbito penal, se desprend e de sus primeras re+erencias/ /7a 1aci"n Argentina no admite prerrogativas de sangre# ni de nacimiento: no ha en ella $ueros personales ni t6tulos de noble8a. 9odos su habitantes son iguales ante la le3.
*a 6onstitución proscribe en +orma absoluta las penas corporales " /toda especie de tormentos los a8otes3# art. 0C$ y la conscación de bienes "art.0B$. *a prohibición de la conscación resulta concordante con el principio establecido en el art. 00, ya que ello a+ectaría, no solo al así penado, sino a su núcleo +amiliar. El teto constitucional "art.0C$ consagra asimismo la abolición de la pena de muerte por causas políticas. Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zafaroni
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*a parte nal del art. 0C dispone, con re+erencia a las penas privativas de la libertad/ /7as c5rceles de la 1aci"n ser5n sanas limpias# para seguridad no para castigos de los reos detenidos en ellas# toda medida !ue a prete'to de precauci"n condu8ca a morti4carlos m5s all5 de lo !ue a!uella e'i%a# har5 responder al %ue8 !ue autorice3.
*as m(s importantes disposiciones jurisdiccionales re+erentes al =erecho -enal son las que deslindan los correspondientes (mbitos legislativos de la 1ación y las provincias.
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