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Resumen
Libro Zaffaroni Parte General General
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2 UNIDAD I Derecho Penal, concepto, misión Con la expresión derecho penal se designan: 1º el conjunto de leyes penales (la legislación penal); o, 2º sistema de interpretación de esa legislación, es decirle saber derecho penal!" #e puede decir pro$isionalmente %ue el derecho penal (legislación penal) es el conjunto de leyes %ue traducen normas %ue pretenden tutelar bienes jur&dicos y %ue precisan el alcance de su tutela, cuya $iolación se llama delito y aspira a %ue se tenga como consecuencia una coerción jur&dica particularmente gra$e, %ue procura e$itar la comisión de nue$os delitos por parte del autor" 'n el segundo sentido, derecho penal (saber derecho penal) es el sistema de comprensión o de interpretación de la llamada legislación penal" Finalidad: roteger bienes jur&dicos o $alores ticos sociales" 'ntendindose como legislación penal se suele dar dos respuestas distintas: 1) para uno el derecho penal tiene por meta la seguridad jur&dica, 2) para otros su objeti$o es la protección de la sociedad, expresión sta %ue suele reempla*arse por la de+ensa social" ara los primeros (seguridad jur&dica) la pena tiene e+ectos principalmente sobre la comunidad jur&dica, como '-'.C/0. '.'3 '.'3!, es decir, decir , para %ue los %ue no han delin%uido no lo hagan" ara los segundos (protección de la sociedad) la pena tiene e+ectos sobre el delincuente para %ue no $uel$a a delin%uir, deli n%uir, esto es, como '-'.C/4. '-'.C /4. '#'C/3 '#'C/ 3!" 'n la actualidad, actualidad, la pena entendida como prevención como prevención general general es retribución, retribución, en tanto %ue, entendida como prevención especial especial es re educación educación y re socialización. socialización. 3a retribución de$uel$e al delincuente el mal %ue este ha causado socialmente, en tanto %ue la reeducación y la re sociali*ación le preparan para %ue no $uel$a a delin%uir" mbas posiciones suelen combinarse por los autores, tratando de e$itar sus consecuencias extremas, siendo com5n en nuestros d&as la a6rmación de %ue el 6n de la pena es la retribución y el 6n de la ejecución de la pena es la re sociali*ación" 7entro del sector de %uienes opinan %ue la +unción del derecho penal es la seguridad jur&dica, unos sostienen %ue el derecho penal pro$ee a esta tutelando primordialmente bienes jur&dicos!, en tanto %ue otros a6rman %ue la tutela penal es de $alores tico8sociales!" 7e una u otra opinión se concluye %ue lo decisi$o es el resultado del delito o la conducta delicti$a en si respecti$amente" Objeto del Derecho Penal
La pena se dirige La pena tiene
Posición A 3a seguridad jur&dica (entendida como tutela de los bienes jur&dicos y por otros como tutela de $alores tico8sociales) los %ue no han delin%uido (pre$ención general) Contenido ido retribu ibuti$o
Posición B 3a de+ensa social
los %ue han delin%uido (pre$ención especial) Contenido resociali*ador
'se objeti$o de #eguridad 9ur&dica se cumple tutelando bienes jur&dico o $alores ticos sociales 'n la actualidad la mayor&a de la doctrina comparte la opinión de %ue el derecho penal tutela bienes jur&dicos y $alores $alores conjuntamente" conjuntamente" ero ero hay discusión discusión acerca acerca del rango prioritario prioritario de una u otra tutela: para los %ue acent5an la importancia de la tutela del bien jur&dico, resulta prioritaria la consideración de los aspectos objeti$os del delito, +undamentalmente el resultado!" ara los %ue acent5an el des$alor tico de la acción, lo prioritario es el aspecto subjeti$o, %ue puede llegar a dar una trascendencia decisi$a a la disposición del animo del agente (derecho penal de animo)" ara
/C4: lo tico esta re+erido al compromiso social, es decir pautas de conducta se?aladas por la sociedad" @43: $iene se?alada por la conciencia indi$idual" 7e sta +orma todo el derecho debe tener una aspiración tica, puesto %ue todo el derecho %uiere regular la conducta humana en sociedad y conmina para %ue los hombres se adapten a sus regulaciones" or ende, tambin el derecho penal tiene una aspiración tica: aspira a e$itar la comisión y repetición de acciones %ue a+ectan en +orma intolerable los bienes jur&dicos penalmente tutelados"
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3 3a coerción penal (bAsicamente la pena) debe procurar materiali*ar esta aspiración tica, pero la aspiración tica no es un 6n en si misma, sino %ue su ra*ón (su por%ue y su para %ue) siempre deberA ser la pre$ención de +uturas a+ectaciones de bienes jur&dicos)" “El fn de proveer a la seguridad jurdica tutelando bienes jurdicos es lo !ue asigna un lmite racional a la aspiración ética del derec"o penal#. '3 CBC>' 7/''.C/74 7'3 7''CD4 '.3 (/C/ J 3 #'I/77 9I/7/C" Control social, concepto y clasicación Concepto: inKuencia de la sociedad delimitadora del Ambito de conducta del indi$iduo" >oda >oda sociedad sociedad presenta presenta una estructura estructura de poder, poder, con grupos %ue %ue dominan dominan y grupos %ue %ue son dominados, dominados, con sectores mAs cercanos o mAs lejanos a los criterios de decisión" Con+orme a esta estructura, se controla socialmente la conducta de los hombres, control %ue no solo se ejerce sobre los grupos mAs alejados del centro del poder, sino tambin sobre los grupos mAs cercanos al mismo, a los %ue se les impone controlar su propia conducta para no debilitarse"
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) 7e este modo, toda sociedad tiene una estructura de poder (pol&tico y económico) con grupos mAs cercanos al poder y grupos mas marginados del poder, en los cuales, lógicamente puede distinguirse grados de centrali*ación y marginación" 'sta centrali*ación8marginación, teje una mara?a de m5ltiples y proteicas +ormas de control social" /n$estigando la estructura de poder nos explicamos el control social e, in$ersamente, anali*ando ste se nos esclarece la naturale*a de la primera" 'l Ambito de control social es ampl&simo y dada su proteica con6guración y la inmersión del in$estigador en el mismo, no siempre es e$idente" #e ejerce a tra$s de la +amilia, de la educación, de la religión, de los medios masi$os, etc" #e $ale de medios mAs o menos di+usos hasta medios mAs expl&citos y espec&6cos como el sistema penal" Clasi6cación:
No punitivo& $or%al%ente no punitivo o con discurso no punitivos Institucionalizado (escuela, universidad, policía, triunales, etc!" 'unitivo& o con discurso punitivo (dereco penal" CONTROL SOCIAL #i$uso (%edios %asivos, $a%ilia, ru%ores, %odas, etc!"
'l sistema penal es la parte del control social %ue resulta institucionali*ado en +orma puniti$a y con discurso puniti$o" 7entro del sistema penal el derecho penal ocupa solo un lugar limitado" unición es una acción y e+ecto sancionatorio %ue pretende responder a otra conducta, aun%ue no siempre la conducta a la %ue responde es una conducta pre$ista en la ley penal, sino %ue pueden ser acciones %ue denoten calidades personales, puesto %ue el sistema penal, dada su selecti$idad parece indicar mas cualidades personales %ue acciones, por%ue la acción 6ltradora lo lle$a a +uncionar de esa manera" 'n la realidad, pese al discurso jur&dico, el sistema penal se dirige casi siempre contra ciertas personas mAs %ue contra ciertas acciones" runotto: 'l control social re%uiere un m&nimo de sociedad con un proyecto com5n: una sociedad organi*ada!" Clasi6cación: 1) Control primario: basa su +uer*a en premios y castigos; son el derecho, la tica y la moral" 2) Control secundario: educación; +ormación en el respeto de derechos y libertades dentro de los principios democrAticos de con$i$encia" Ubicación del derecho penal 7entro del sistema penal, el derecho penal solo ocupa un lugar limitado, de modo %ue su importancia, pese a ser innegable, no es tan absoluta, especialmente cuando le dimensionan el enorme campo de control social %ue cae +uera de sus estrechos l&mites" Derecho penal de !ltima ratio 'l derecho se re6ere siempre a las relaciones humanas, en el campo ci$il, o en el Ambito administrati$o, en las relaciones socio8laborales, en la participación electoral, etc" 'n tales campos o Ambitos el derecho regula siempre las relaciones m&nimas %ue deben operar en cada caso, pues se considera %ue el derecho solo debe entrar a remediar las in+racciones al m&nimo tico!,
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* pues bien, el derecho penal regula las in+racciones y las consecuencias de esas in+racciones al m&nimo de ese m&nimo tico" ctuando como cobertura residual o ultima ratio!, es la 5ltima opción a la %ue debe recurrir una sociedad por las conductas des$iadas" Derecho penal de m"nima inter#ención 'l derecho penal actual en el principio de inter$ención m&nima, esto es cuando ha +racasado el derecho premial, la religión, la etica, la educación, la moral y cuantas otras $allas tratan de sustentar la con$i$encia humana" In$ación del derecho penal 'sto se da cuando no se cumple determinada conducta como por ejemplo: en caso de la pena a alguien %ue no cumpla un contrato" #e lle$an al mAximo las conductas posibles a aplicar pena" Deniciones de derecho penal #e puede de6nir al derecho penal objeti$a o subjeti$amente" 3as de6niciones objeti$as corresponden al derecho penal en cuanto al ordenamiento normati$o" 3as subjeti$as plantean el problema del ius puniendi, o sea, el derecho o pretensión del estado de lograr la aplicación del derecho penal objeti$o" Derec"o (enal objetivo: conjunto de normas y disposiciones jur&dicas %ue regulan el ejercicio del poder sancionador y pre$enti$o del estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, as& como la responsabilidad del sujeto acti$o y asociando a la in+racción de la norma, una pena 6nalista o una medida aseguradora (9imne* de s5a)" 's el conjunto de las reglas jur&dicas establecidas por el estado, %ue asocian al crimen como un hecho y a la pena como su leg&tima consecuencia" Derec"o (enal subjetivo: son las +acultades del estado para de6nir los delitos y ejecutar las penas o las medidas de seguridad (ius puniendi)" 's la +acultad! por %ue solo el estado puede dictar leyes penales, pero es deber antes, por%ue es garant&a indispensable de todo estado de derecho" Derec"o (enal mi)to: es un conjunto de normas dotadas de sanción retributi$a (#oler) ara
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+ &l i!s p!niendi Concepto: es el poder el estado para imponer una pena, es decir el ejercicio de $iolencia o coacción en manos del estado" 'stado de derecho: +orma pol&tica caracteri*ada por la sumisión del poder al derecho, mediante la limitación jur&dica de su acti$idad +rente al estado de polic&a, en la %ue el derecho se +undamenta en la di$isión de poderes" 'stado autoritario: es la mAxima aplicación del ius puniendi
Estado Constitucional Democrático Estado de Policía de Derecho >iene y respeta una Constitución" .o tiene o no la respeta" 7ecisiones de los representantes 7ecisiones de los gobernantes" del pueblo" In grupo decide lo %ue es bueno" 3a mayor&a decide lo %ue es 7ecisiones transitorias" bueno con respecto a las minor&as" #ometimiento a la ley, es obediencia eglas permanentes" al gobierno" #ometimiento a las reglas antes Conciencia de lo bueno, pertenece al establecidas" grupo hegemónico" Conciencia de lo, pertenece a 9usticia sustancial" todo ser humano por igual" 7erecho transpersonalista (sano 9usticia procedimental" sentimiento del pueblo, conciencia 7erecho personalista" del proletariado)" 7ebe castigar, ense?ar y tutelar a los espeta a todos los seres humanos por igual" s5bditos" raterno" aternalista" Gusca resol$er los conKictos" Gusca suprimir los conKictos" 3as agencias, son pro$eedoras de 3as agencias, son reali*adoras de la soluciones" $oluntad supresora" 3as agencias, controlan el respeto 3as agencias, controlan el respeto de a las reglas establecidas" la $oluntad hegemónica" espeta los derechos humanos, .o respeta los derechos humanos, positi$i*ados" positi$i*ados o no" Gusca positi$i*ar mas derechos .o le interesa positi$i*ar los derechos humanos humanos"
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'xisten dos usos estatales de la +uer*a: 1) la coerción reparadora o restituti$a y 2) la coerción directa" 3a primera corresponde al derecho pri$ado y la segunda al derecho administrati$o" 'n el modelo puniti$o no hay dos partes como en el modelo reparador o restituti$o" 'n el proceso ci$il hay dos partes (demandante y demandado), pero en el proceso penal no, por%ue en ste el estado (se?or, soberano, rey, rep5blica) usurpa o con6sca el derecho de la $&ctima" 'n el proceso penal el estado dice %ue el lesionado es l, y %ue la $ictima por mAs %ue demuestre %ue la lesión la su+re en su cuerpo, o %ue el robo lo su+re en su patrimonio es ignorada" #olo excepcionalmente la $&ctima dispone del derecho a mo$er el aparato puniti$o, por%ue la regla es %ue esta con6scado su derecho como lesionado, %ue lo usurpa completamente el estado a5n contra su $oluntado expresa" 'l modelo puniti$o, no es un modelo de solución de contro$ersias sino de suspensión de conKictos" Day di$ersos moti$os de solución de los conKictos: modelo puniti$o, modelo reparatorio, modelo teraputico, modelo conciliatorio" 'l incon$eniente del modelo puniti$o es %ue impide la aplicación de los restantes en tanto %ue los otros modelos pueden combinarse y aplicar conjuntamente" or otra parte, la +unción del derecho penal y la delimitación del poder puniti$o respecto de otras +ormas de coerción jur&dica estatal, chocan con la $isión %ue del sistema penal impera en el imaginario social" 3o penal comien*a recin despus %ue el sujeto ha sido detenido y el peligro para nosotros ha pasado" 'l sistema penal es el conjunto de agencias %ue coinciden en la cuestión criminal" lgunas son exclusi$amente penales (pol&tica, ser$icio penitenciario, tribunales penales, órganos pol&ticos, etc"); otras participan del poder puniti$o, pero sus +unciones son mAs amplias como: las agencias pol&ticas (legislati$as, ejecuti$as); las agencias de reproducción ideológica (uni$ersidades, escuelas, etc"); las cooperaciones internacionales, los organismos internacionales %ue organi*an programas, con+erencias, seminarios, etc" J por supuesto, el gran aparto de propaganda sin el %ue no podr&a subsistir, o sea, las agencias de comunicación" Cada una de las agencias tiene sus propios intereses sectoriales y sus propios controles de calidad de sus operaciones" or ello tiene discursos hacia +uera, %ue resaltan sus 6nes mani6estos (o6ciales) mAs nobles, y discursos hacia dentro, %ue justi6can para sus miembros la disparidad entre sus 6nes mani6estos y lo %ue realmente hacen (6nes latentes)" Como resultado de esta disparidad de intereses, cada agencia o conjunto de agencias ocupa un comportamiento separado de las restantes y act5a en l de la +orma %ue mas le con$enga a sus intereses sectoriales, sin importarle mucho lo %ue sucede en los restantes compartimentos" 'l sistema penal opera ejerciendo un poder puniti$o represi$o en +orma de criminali*ación primaria y secundaria" +riminalización primaria es la +ormali*ación penal de una conducta en una ley, o sea %ue es un acto legislati$o de prohibición bajo amena*a de pena, mas claramente, una conducta esta criminali*ada primariamente cuando esta descripta en una ley como delito" 's un programa abstracto, un deber ser lle$ado a cabo por la legislación" +riminalización secundaria es la acción puniti$a ejercida sobre personas concretas" 's el acto del poder puniti$o por el %ue ste recae sobre una persona como autora de un delito" 's imposible lle$ar a cabo toda la criminali*ación primaria, no sólo por%ue se parar&a la sociedad, sino por%ue tambin, la capacidad de las agencias de criminali*ación secundaria (polic&a, cArceles, justicia) es in6nitamente in+erior a lo plani6cado por la criminali*ación primaria" or ello ninguna burocracia se suicida, sino %ue siempre hace lo mAs +Acil, las agencias ejecuti$as (policiales) ejercen un poder selecti$o sobre personas y criminali*an a %uienes tiene mAs a mano (derecho penal de autor; peligrosidad)" >odos nos $amos haciendo un poco como nos $en y nos demandan los demAs, es decir, no solo tenemos una apariencia externa sino %ue la internali*amos o asumimos y actuamos con+orme a ella" .o es di+&cil %ue buena parte de los portadores del estereotipo criminal realmente comente delitos %ue, como corresponde a su pertenencia de clase, grado de instrucción y entrenamiento, son obras toscas de la delincuencia, +Aciles de descubrir" 'l poder puniti$o se reparte en la sociedad como una en+ermedad in+ecciosa %ue alcan*a a los %ue son $ulnerables por: 1) portación de estereotipos y comisión de hechos grotescos y poco so6sticados; 2) grotescos; H) trAgicos y M) prdida de cobertura" 'l resto de la delincuencia prActicamente no se registra" 3a pena mAs gra$e es la pri$ación de la libertad (prisión o reclusión) %ue se aplica incluso anticipadamente, como prisión pre$enti$a, es decir, para e$itar %ue el procesado se +ugue y no se pueda condena, o sea se hace su+rir una pena para %ue no la e$ada si se llega a imponer una sentencia" 3a mayor&a de los presos, por ende, no son condenados, sino %ue estAn presos por las dudas!" 'n de6niti$a, la selección criminali*ante no la reali*an los jueces ni las agencias jur&dicas, a %uienes las agencias ejecuti$as (polic&a) lle$an los candidatos cuando stas ya comen*aron el proceso de criminali*ación desde el punto de $ista de la realidad" 'l poder puniti$o no es ejercido por las agencias jur&dicas del sistema penal, sino por las policiales, y las jur&dicas lo 5nico %ue podr&an hacer en la prActica y hasta cierto punto es contenerlo" .o sólo es selecti$a la criminali*ación %ue lle$a a ca$o el sistema penal, sino %ue este opera de modo %ue la $ictimi*ación tambien se hace selecti$a y $a recayendo sobre los de menores rentas" 3os ser$icios de seguridad se deterioran y en los 5ltimos a?os se pri$ati*an, de modo %ue go*a de mayor seguridad %uien puede pagarla o $i$ir en barrios de mAs alta renta en %ue el ser$icio es mejor"
3a $ulnerabilidad a la $ictimi*ación no es solo clasista sino tambin de genero, tnica, racista y por supuesto prejuiciosa" #elección polici*ante: la selección con %ue se recluta polic&a es tremendamente injusta" 3a polic&a es el segmento %ue corre mayores riesgos de $ida en el sistema penal y, ademAs, carga con un estereotipo casi tan negati$o como el propio estereotipo criminal, te?ido de racismo, clasismo, y ademAs psimos prejuicios" #e trata de otro estereotipo %ue produce el deterioro personal; puede decirse %ue todo lo %ue el sistema penal toca y a todas las personas %ue in$olucra, de una o de otra manera, las deteriora" Guena parte de la comunicación masi$a y de los operadores del sistema penal tratan de proyectar el poder puniti$o como una guerra de delincuentes" #i se tiene en cuenta %ue los criminali*ados, los $ictimi*ados y los polici*ados son seleccionados de los sectores subordinados de la sociedad, cabe deducir %ue el ejercicio del poder puniti$o aumenta y reproduce los antagonismos entre las personas de esos sectores dbiles" Day %ue tener en cuenta %ue hay dos 6guras ideales de estado o modelos puros: el estado (liberal democrAtico) de derecho y el estado de polic&a (totalitario, autoritario)" 'n el estado de derecho ideal todos estar&amos sometidos por igual ante la ley; en el estado de polic&a ideal todos estar&amos sometidos a la $oluntad de los %ue mandan" 3a expresión derecho penal, en tanto %ue en la cultura anglosajona derecho criminal" #e trata de una mera cuestión de denominación, sin ninguna consecuencia prActica" Day %ue di+erenciar n&tidamente derecho penal de poder puniti$o" or ende recha*amos el uso ambiguo de la expresión derecho penal, con la %ue suele denominarse tanto la ley penal como el saber o ciencia del derecho penal; en tanto la primera es un acto de poder pol&tico, el segundo es un saber jur&dico, es el discurso de los penalistas" 'l derecho penal es el discurso del saber jur&dico, como todo saber, se ocupa de un cierto Ambito de cosas o entes del mundo" 'se Ambito son las leyes penales, %ue se distinguen de las restantes por habilitar la imposición de penas, las leyes constituyen su objeto; Nu es, de %ue se ocupa y para %ue lo hace 'sta primera pregunta la responde la teor&a del derecho penal" 'n segundo lugar deberA establecer en %ue casos y bajo %ue presupuestos se habilita el ejercicio del poder puniti$o" 'sta segunda pregunta la responde la teor&a del delito" or 5ltimo, debe ocuparse de la pena, no como concepto, sino como respuesta %ue la agencia jur&dica debe proporcionar, responsabili*Andose por la 6ltración de poder puniti$o es una mani+estación concreta y en cierta cantidad" Osta tercera pregunta la responde la teor&a de la responsabilidad penal" odemos tra*ar una idea de derecho penal, diciendo %ue es la rama del saber jur&dico %ue, mediante la interpretación de leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones %ue contiene y reduce el poder puniti$o, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho" 'l sistema orientador de decisiones se construye en base a la interpretación de las leyes penales %ue se distinguen de las no penales por la pena" 'l derecho penal re%uiere, pues, un concepto de pena %ue le permita delimitar su uni$erso" or ello, el derecho penal interpreta leyes penales siempre en el marco de las otras leyes %ue las condicionan y limitan (constitución, tratados internacionales, etc")" 'l sistema orientador %ue le propone a los jueces, debe tener por objeto conocer y reducir el poder puniti$o" 3a +unción mas ob$ia de los jueces penales y del derecho penal es la contención del poder puniti$o" #in la contención jur&dica (penal), el poder puniti$o %uedar&a librado al puro impulso de las agencia ejecuti$as y pol&tica y, por ende, desaparecer&a el estado de derecho y la rep5blica misma" 3a contención y reducción del poder puniti$o, plani6cada para uso judicial por el derecho penal impulsa el progreso del estado de derecho" 'l $olumen de conKictos, sus prdidas por un estado, serA el indicador de su $ocación de pro$eedor de pa* social y por ende de su +ortale*a como estado de derecho" 'n todos los saberes es necesario distinguir entre su de6nición actual y su concepto histórico, en el caso de derecho penal, es indispensable establecer la di+erencia entre 1) derecho penal histórico, como proceso de conocimiento del saber jur&dico re+erido al poder puniti$o, con sus di+erentes y sucesi$os hori*ontes y objeti$os pol&ticos; y 2) la de6nición de derecho penal actual, como su momento contemporAneo y su propuesta de +uturo inmediato" .o se trata de dos conceptos opuestos, sino de dos perspecti$as de un mismo proceso de conocimiento"
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. UNIDAD II La Pena, concepto% *!ndamento y n% Caracter"stica di+erenciadora del Derecho Penal 3a ena, concepto: es la disminución de un bien jur&dico (la $ida, la libertad, etc") al autor del delito" 'sta disminución de bienes jur&dicos no pueden exceder, ciertos limites, es decir, %ue no excedan el grado de tolerancia socio culturalmente determinado e históricamente condicionado por 'j" #& a un carterista se le amputase una mano" 7entro de la estructura de la norma, la sanción es la pena %ue se aplica a %uien incurre en la conducta delicti$a" %u&, la pena aparece como sanción, pero no hay %ue ol$idar el aspecto pre$enti$o, su +unción de amena*a, tendiente a e$itar la comisión del delito" ara #oler, la pena es el mal amena*ado primero, y luego impuesto al $iolador de un presento legal, como retribución, constante en la discusión de un bien jur&dico y cuyo 6n es e$itar los delitos" undamento y 6n: el +undamento de la pena para algunos es la pre$ención %ue se reali*a mediante la restricción ejemplari*ante, y es pre$ención general %ue se dirige a todos los integrantes de la comunidad jur&dica" ara otros la pre$ención debe ser especial, procurando coaccionar con la pena sobre su autor para %ue aprenda a con$i$ir sin reali*ar acciones o impida o perturbe la existencia ajena" 'l 6n es %ue la pena no debe perseguir otro objeti$o %ue no sea el %ue persigue la ley penal y el derecho penal en general: la seguridad jur&dica" 3a pena debe pro$eer a la seguridad jur&dica, pues su objeti$o, %ue el mismo es la pre$ención de +uturas conductas delicti$as" Caracter&stica di+erenciadora del 7erecho enal: en principio el derecho penal se asimila a las demAs ramas del derecho, pero tiene como carActer di+erenciador, el de cumplir la +unción de pro$eer a la seguridad jur&dica mediante la coerción penal!, la cual aparece cuando es ine$itable la pa* social, y por su parte, se distingue de las di+erentes coerciones jur&dicas, por%ue tiene carActer espec&6camente pre$enti$o o particularmente reparador" eor"as de la pena
-bsolutas
/. (ositivas 1elativas
Eticista
ant
*egal
egel
(revención 0eneral
(revención Especial
(ositiva 2egativa (ositiva 2egativa
/eoras absolutas #e dice %ue son teor&as absolutas las %ue sostienen %ue la pena halla su justi6cación en si misma, sin %ue pueda considerarse un medio para 6nes ulteriores" 'n la actualidad tales teor&as no tienen adeptos" ara estas teor&as, la pena serA leg&tima si es la retribución de una lesión cometida culpablemente" 3a lesión del orden jur&dico cometido libremente presupone un abuso de la libertad %ue es reprochable, y por lo tanto culpable" 'l +undamento de la pena serA exclusi$amente la justicia o la necesidad moral" ant 3eticista4: se pena por%ue se comete un hecho des$alorado, un delito" #e pena por%ue es justo, es una necesidad moral" 3as teor&as absolutas legitiman la pena si esta es justa" 3a pena necesaria serA a%uella %ue produ*ca al autor un mal %ue compense el mal %ue el ha causado libremente" #olo es leg&tima, la pena justa aun%ue no sea 5til" egel 3legalista4: el derecho ante un delito se $e lesionado y se pena al autor del mismo para %ue ese derecho se $ea rehabilitado" Contra estas teor&as se argumenta %ue son irracionales (carecen de +undamento emp&rico) y %ue la supresión del mal causado por el delito mediante la aplicación de una pena es puramente 6cticia por%ue en realidad, el mal de la pena se suma al mal del delito"
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1/ +a$or de estas teor&as se puede sostener, %ue impide la utili*ación del condenado para 6nes pre$enti$o generales, es decir, para intimidar a la generalidad mediante la aplicación de penas ejemplares al %ue ha cometido un delito; o sea, impiden sacri6car al indi$iduo a +a$or de la generalidad" /eoras negativas de la pena (revención general negativa. #ostiene %ue la pena se dirige a %uienes no delin%uieron para %ue en el +uturo no lo hagan" 'llo basado en la intimidación %ue producir&a la pena sobre el %ue +ue seleccionado" #e parte de la idea del ser humano como ente racional, %ue siempre hace un cAlculo de costos y bene6cios, o sea, %ue la antropolog&a bAsica es la misma de la lógica de mercado" 7esde la realidad social, puede obser$arse %ue la criminali*ación ejemplari*ante siempre recaer&a sobre algunas personas $ulnerables y respecto de los delitos %ue estas suelen cometer" /mpulsa el per+eccionamiento criminal al establecer un mayor ni$el de elaboración delicti$a como regla de super$i$encia para %uien delin%ue" .o tiene e+ecto disuasi$o sino estimulante de mayor elaboración delicti$a" 'l des$alor no recae sobre la acción por su lesi$idad, sino por su torpe*a; no re+uer*a una pauta tica sino un per+eccionamiento tecnológico" especto de otras +ormas mAs gra$es de criminalidad, el e+ecto de disuasión parece ser a5n menos sensible: en unos casos son cometido por persona in$ulnerables, otros suelen ser +anAticos %ue no tienen en cuenta la amena*a de pena o la consideran un est&mulo, a otros los moti$as est&mulos patrimoniales muy altos, en otros por%ue sus autores operan en situaciones poco propicias para especular reKexi$amente sobre la amena*a de la pena o por%ue sus moti$aciones son +uertemente patológicas o brutales" 3as 5nicas experiencias de e+ecto disuasi$o del poder puniti$o %ue se pueden $eri6car son los estados de terror" 's $erdad %ue en delitos de menor gra$edad y de contra$enciones y +altas administrati$as, la criminali*ación primaria puede tener un e+ecto disuasi$o sobre alguna persona, pero esta excepción no autori*a a generali*ar su e+ecto, extendindolo arbitrariamente a toda la criminalidad gra$e, donde es muy excepcional" 'n la prActica, la ilusión de pre$ención general negati$a hace %ue las agencias pol&ticas ele$en los m&nimos y mAximos de las escalas penales, en tanto %ue las judiciales impongan penas irracionales a unas personas pocos hAbiles, %ue resultan cargando con todo el mal social" 3a lógica de esta teor&a conduce a la pena de muerte para todos los delitos, pero no por%ue con ella se logre la disuasión, sino por%ue agota el catAlogo de males crecientes con %ue se puede amena*ada" or otra parte, el grado de dolor %ue debe in+ringirse a una persona para %ue otra sienta miedo no depende de la tolerancia del %ue lo padece sino de la capacidad de atemori*ar a los otros" 3a persona humana %ueda con$ertida en una cosa a la %ue se hace su+rir para atemori*ar a otras" (revención especial negativa ara la pre$ención especial negati$a la pena tambin opera sobre la persona criminali*ada (al igual %ue la pre$ención especial positi$a), pero no para mejorarla sino para neutrali*ar los e+ectos de su in+erioridad, a costa de un mal para la persona, pero %ue es un bien para el cuerpo social" 'n general se la promue$e con la pre$ención especial positi$a; cuando las ideolog&as re! +racasan, se apela a la neutrali*ación y eliminación de los incorregibles" 3o importante es %ue el cuerpo social, o sea %ue responde a una $isión corporati$a y organicista de la sociedad, %ue es el $erdadero objeto de atención, pues las personas son meras clulas %ue cuando son de+ectuosas y no pueden corregirse deben eliminarse" 3a caracter&stica del poder puniti$o dentro de esta corriente es su reducción a coacción directa administrati$a" .o hay di+erencia entre esta y la pena, pues ambas pudren neutrali*ar un peligro actual" 'l delincuente es un animal peligroso %ue anda suelto y es necesario detener, incluso antes de %ue cometa cual%uier delito" /eoras positivas de la pena (revención general positiva 'n las 5ltimas dcadas al poder puniti$o se le ha asignado la +unción de pre$ención general positi$a: producir&a un e+ecto positi$o sobre los no criminali*ados como $alor simbólico re+or*ador de su con6an*a en el sistema social en general (y en el sistema penal en particular)" #e reconoce %ue el poder puniti$o hace mal! al autor, pero se a6rma %ue este mal debe entenderse como parte de un proceso comunicati$o (o ideológico, por%ue impone la creencia de %ue la pena es un bien para la estabilidad social o del derecho)"
1/
11 'l delito ser&a una suerte de mala propaganda para el sistema, y la pena ser&a la +orma en %ue el sistema hace su publicidad neutrali*ante, o sea %ue las agencias del sistema se ir&an con$irtiendo en agencias publicitarias de lo %ue es necesario hacer creer para %ue una sociedad basada en el conKicto no cambie" 'sta teor&a se apoya en dato reales (en comparación con la .)" Ina persona ser&a criminali*ada por%ue de ese modo tran%uili*a la opinión p5blica" .o ignora (dicha teor&a) completamente la realidad social: la pena no sir$e pero debe hacerse creer %ue si lo hace para el bien de la sociedad y la sociedad cree esto como resultado de un perjuicio intimidatorio" 'sta posición +alla en la absurda creencia de %ue existe una opinión p5blica petri6cada" Ina consecuencia: como los cr&menes de cuello blanco no alteran el consenso mientras no sean percibidos como conKicto delicti$o, su criminali*ación no tendr&a sentido" .o es posible a6rmar %ue la criminali*ación del mAs torpe, mostrada como tutela de los derecho de todo, re+uerce los $alores jur&dico: es $erdad %ue pro$oca consenso (en la medida en %ue el p5blico la crea; pero no por%ue robuste*ca los $alores de %uienes siguen cometiendo il&citos impunes en ra*ón de su in$ulnerabilidad al poder puniti$o, sino por%ue les garanti*a %ue pueden seguir hacindolo, por%ue el poder seguirA cayendo sobre los menos dotados (los mas torpes o brutos)" Creer en una pena %ue no sir$e puede %ue sea bueno para %ue el sistema +uncione, pero ello no signi6ca de ning5n modo %ue eso %ue resulta sea lo normal!, la normalidad a la %ue se aspira haciendo creer %ue la pena sir$e de alg5n modo" 'l derecho penal se con$ierte en un mensaje meramente di+usor de ideolog&as +alsas, pero %ue son 5tiles al sistema" 7esde lo teórico la criminali*ación ser&a un s&mbolo %ue se usa para sostener la con6an*a en el sistema, de modo %ue tambien mediati*a (cosi6ca) a una persona, utili*ando su dolor como s&mbolo, por%ue debe priori*ar el sistema a la persona, en tanto del autor como de la $&ctima (el sistema ser&a el 5nico bien jur&dico realmente protegido)" 3a medida de la pena para este derecho penal ser&a la %ue resulte adecuada para renormali*ar el sistema produciendo consenso (tran%uili*ando a la gente), aun%ue el grado de su dese%uilibrio no dependa de la conducta del penado ni de su contenido injusto o culpable, sino de la credulidad del resto" 3as teor&as acerca de la pre$ención general positi$a describen datos %ue corresponden a lo %ue sucede en la realidad, por lo cual su +alla mAs notoria es tica, por%ue legitiman lo %ue sucede por el mero hecho de lo %ue consideran positi$o para %ue nada cambie, llamando sistema al status %uo y asignAndole $alor supremo" 3a pre$ención general positi$a a %ue nos re+erimos ha sido sostenida con base en la sociolog&a o concepción sistemAtica de la sociedad, pero +ue precedida por otra, en el marco de una eti*ación del discurso penal" 'sta $ersión eti*ante de la pre$ención general positi$a pretende %ue el poder puniti$o re+uerce los $alores tico8sociales (actual con+orme al derecho) mediante el castigo a sus $iolaciones" 3a +unción bAsica es el +ortalecimiento de la conciencia jur&dica de la población" 'n la prActica, los $alores tico sociales se debilitan cuando el poder jur&dico se reduce y las agencia del sistema penal ampl&an su arbitrariedad (y a su amparo cometen delitos), siendo el poder puniti$o el pretexto para cometerlo" 'n el plano teórico, cabe deducir %ue para esta $isión eti*ante la esencia del delito no 6ncar&a tanto en el da?o %ue su+ren los bienes jur&dicos como en el debilitamiento de los $alores ticos sociales (la conciencia pol&tica de la sociedad) de lo cual lo primero ser&a solo un indicio (posible negación al principio de lesi$idad)" (revención especial positiva 7esde hace mucho tiempo se pretende legitimar el poder puniti$o asignAndole una +unción positi$a de mejoramiento sobre el propio in+ractor" 'n la ciencia social hoy estA demostrado %ue la criminali*ación secundaria deteriora al criminali*ado y mAs a5n al prisionali*ado" #e sabe %ue la prisión comparte la caracter&stica de las demAs instituciones totales (manicomios, con$entos, cuarteles, etc") y se condice en su e+ecto deteriorante (e+ecto regresi$o)" 3a prisioni*ación no puede mejorar a nadie" #e trata de una imposibilidad estructural %ue hace irreali*able todo el abanico de las ideolog&as '! 1" 'stas ideolog&as se hallan tan deslegitimi*adas +rente a los datos de la ciencia social %ue hoy suele esgrimirse como argumento en su +a$or la necesidad de sostenerlas para no caer en un retribucionismo irracional, %ue legitime la con$ersión de las cArceles en campos de concentración (imposibilidad estructural de la teor&a)" Como este discurso considera a la pena como un bien para %uien la su+re, oculta su carActer penoso y llega a negarle incluso su nombre, reempla*Andolo por sanciones y medidas y otros eu+emismos" #i la pena es un bien para el condenado, su medida serA necesaria para reali*ar las ideolog&as re! %ue se sostengan y no re%uiera de otro l&mite" 'l delito serA solo un s&ntoma de in+erioridad %ue indicar&a al estado la necesidad de aplicar el bene6cio o remedio social de la pena"
1 Ideolo0ías R& re4socializar, re4educar, etc 11
12 or ello estas ideolog&as no pueden reconocer mayores l&mites en la inter$ención puniti$a: el estado conocedor de los bueno, debe modi6car el ser de la persona e imponerle su modelo de humano, la pena no conoce medida" Como la inter$ención puniti$a es un bien, no ser&a necesario de6nir muy precisamente su presupuesto (el delito) bastando una indicación orientadora general" /eoras mi)tas de la pena arten de las teor&as absolutas y tratan de cubrir sus +allas acudiendo a las teor&as relati$as" iensan %ue la retribución es impracticable en todas sus consecuencias y, por lo tanto, no se animan a adherirse a la pre$ención especial" -edidas de .eg!ridad, concepto% -edidas c!rati#as, ed!cati#as y eliminatorias% .! pertenencia al Derecho Penal Concepto: son restricciones a la libertad de la persona, con el 6n de protegerla, y se +unda en la idea de peligrosidad" 5edidas curativas: son las %ue se destinan a los incapaces, para inimputables" 'stas medidas, %ue son para sujetos %ue se consideran sin capacidad ps&%uica, como para ser acreedores de una pena, puede a6rmarse %ue no tiene carActer materialmente penal, sino +ormalmente penal por estar pre$ista en la ley penal" #on materialmente administrati$as y +ormalmente penales" Ina de las ra*ones mAs +ehacientes de %ue no puede ser otra su naturale*a es %ue, judicialmente, no pueden llamarse sanciones!, aun%ue en la prActica el sistema penal las distorsiona y les asigna e$entualmente esa +unción, situación %ue es necesaria controlar y tratar de neutrali*ar" 5edidas educativas: son las %ue se aplican antes de cometer el delito para pre$enirlo" Corresponden a lo %ue se suele llamar 'stado peligroso sin delito" 7entro de nuestro sistema legal estas medidas son inadmisibles" 5edidas eliminatorias: se aplican despus de cometido el delito y son para resociali*ar al autor" 'stas son las %ue se aplican en ra*ón de un delito, justo o en lugar de la pena" 3a denominación mas realista %ue se les puede dar a estas medidas es la pena, toda $e* %ue aun el objeti$o sea rehabilitar, el sujeto deba ser con6nado y dicha con6nación es el perjuicio, y a su $e* el perjuicio de penalidad" #u pertenencia al 7erecho enal: en la doctrina se discute si la medida de seguridad y la pena son distintas o son la misma cosa" 3os %ue sostienen %ue son distintas a6rman %ue las medidas son reguladas por el derecho administrati$o y las penas por el derecho penal" 3a rele$ancia es %ue si a un caso determinado lo regulo por el derecho administrati$o, le saco las garant&as de otros derechos, como el penal y el constitucional"
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13 UNIDAD III Caracteres del Derecho Penal 'l derecho penal es:
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18 28 H8 M8 E8
5blico .ormati$o -alorati$o inalista egulador de hechos externos
F8 #olo judicialmente reali*able P8 ragmentario Q8 epresi$o
1) (6blico: por%ue en la actuación humana in+ringe el orden jur&dico" 'l hombre es tomado en su relación con la sociedad, predomina el inters p5blico" 3a creación de las 6guras jur&dicas y la amena*a al imponer una pena al trasgresor de una acti$idad t&picamente del estado: es la expresión de su mAximo poder interno" 3a in+racción es de6nida y la sanción es indi$iduali*ada e impuesta por los órganos correspondientes del estado" 2) 2ormativo: a resultas de %ue esta compuesto por leyes H) 7alorativo: por%ue el jue* $alora al aplicar la pena dentro de los l&mites establecidos por las escalas penales, el hecho concreto cometido y su autor" Carrara se con+ronta al e+ecto moral del delito con el e+ecto moral de la pena" 7icho en otras palabras, se $alora" M) Finalista: protege bienes $arios" rimero tiene una +unción pre$enti$a; por%ue su propósito es la protección de bienes jur&dicos" #e?ala tambin
'l derecho penal es garanti*ador de los derechos establecidos en todo el ordenamiento jur&dico, no crea sus propias ilicitudes, %ue estAn expresa o impl&citamente establecidas en otras normas jur&dicas" 6rma la naturale*a constituti$a del 7erecho penal la mayor&a de los autores italianos: occo, @an*ini, lorian, ntolisei" 3a posición doctrinaria %ue considera sancionador al derecho penal es la unidad del orden jur&dico de la cual se in6ere la unidad de la antijuricidad" etrocelli, partidario de la naturale*a constituti$a del derecho penal, ense?a %ue aun%ue el derecho regula de di$erso modo, la con$i$encia social, seg5n las di$ersas exigencias %ue sta presenta, la relación jur&dica de las relaciones entre los hombres responde a un principio 5nico y el derecho penal una de las ramas en %ue se subdi$ide el derecho participa de esa unidad creando el acto il&cito" @aggiore coincide con a%uella en sus l&neas esenciales: el ordenamiento penal tiene siempre $alor sancionatorio, por%ue sus normas se adhieren o no a preceptos dados por otras ramas del derecho, obran mediante a%uella sanción particular %ue es la pena, pues en cada caso la sanción imprime una nue$a +orma al precepto aun%ue este pertene*ca a otro ordenamiento jur&dico"! 7eclara con acierto %ue los ordenamientos jur&dicos no son compartimientos estancos e incomunicables, sino %ue se sueldan unos con otros en el sistema com5n %ue es el derecho" 7e la unidad del ordenamiento jur&dico se sigue como consecuencia la unidad de la antijuricidad y la naturale*a sancionatoria (sin negar su autonom&a)" 3os $&nculos entre el 7erecho penal y ci$il son &ntimos, problemas a los cuales se asignaba antes importancia (la distinción entre il&cito penal y ci$il)"
medida de seguridad"! Nuedan as& recogidos los elementos del derecho penal y sentado el carActer retributi$o de esta de6nición respecto de la idea %ue constituya el programa Carrara" Destinatarios 'l tema de los destinatarios del derecho penal plantea la siguiente cuestión Nuin o %uienes son los destinatarios de las normas penales 'l problema presenta dos aspectos: a) estado, jue* y pueblo b) los incapaces" a) 3a idea tradicional no duda de %ue las prescripciones del ordenamiento estAn destinada a los componentes del grupo social sometido a un orden jur&dico" l 6jarse al derecho penal la caracter&stica de $incular al delito como hecho, la sanción como lógica consecuencia, se sobreentiende un sometimiento a los órganos de poder, sometimiento en $irtud del cual el indi$iduo, cuando estAn dados determinados re%uisitos debe cargar con la pena y el estado esta +acultado para aplicarla" .o hay duda hoy %ue el estado, mediante la sanción de leyes penales, se auto limita en el ejercicio de la potestad %ue concluye el ius puniendi" .adie duda de %ue los ciudadanos sean en primer trmino los destinatarios de las normas penales" .o creemos por 5ltimo %ue se dude de %ue las prescripciones penales tengan por destino al jue* %ue es %uien las aplica y las hace cumplir" b) 'l segundo problema %ue se plantea en ste punto, es el re+erido a la extensión o alcance de las normas penales" 3as normas tienen por destinatario solamente a los indi$iduos capaces o tambin a los incapaces 'l problema no esta exento de inters, por%ue de el puede resultar %ue el incapa* sea tratado por el derecho como cosa o como persona incapa*, pero como persona en 6n" Nuienes sostienen %ue las normas esta destinadas solamente a los indi$iduos capaces, parten del ra*onamiento seg5n el cual el mal puede ser dirigido el derecho a %uien no puede entenderlo ni sentir la coacción de la amena*a penal" 'n el derecho mismo se encuentran las ra*ones para sostener %ue los incapaces son destinatarios de las normas" 3a regla general es %ue el error de derecho no elimina ni modi6ca la culpabilidad" .o es posible ol$idar %ue algunas medidas de seguridad $an destinadas espec&6camente a los incapaces y estAn prescriptas por la ley penal" 3as acciones de los incapaces no son indi+erentes para la ley penal, no son e%uiparables al acontecer ciego de las cosas" #i as& +uera no se les aplicar&a medidas, %ue son tambin consecuencia del delito, como acción objeti$amente t&pica y antijur&dica" *!entes de prod!cción y de conocimiento #e puede hablar de +uentes de derecho en distintos sentidos: >4 Fuentes de producción de la legislación penal: es decir, de los órganos capaces de producir legislación penal (Congreso .acional, legislaturas pro$inciales)" ?4 Fuentes de conocimiento de la legislación penal: signi6ca los elementos legislati$os %ue el saber jur&dico penal debe interpretar y explicar Qleyes nacionales, pro$inciales, etc") @4 Fuentes de conocimiento de la ciencia 3o saber4 jurdico penal: son la legislación como cual%uier otro dato o in+ormación %ue el saber jur&dico penal debe interpretar y explicar (legislación, datos históricos, jurisprudencia, in+ormación +Actica, etc") A4 Fuentes de in%ormación de la ciencia 3o saber4 jurdico penal: se obtiene la in+ormación acerca del estado pasado o presente de nuestra disciplina (tratados, monogra+&as, etc") Fuentes de producción y conocimiento de la legislación penal.
7ichas +uentes, en rgentina se hallan limitadas por el rt" 1Q C., en la parte %ue dice: .ing5n habitante de la nación puede ser penado sin juicio pre$io +undado en el anterior al hecho del proceso!" 'sta disposición consagra el llamado principio de legalidad penal" 'l principio de legalidad implica la prohibición de la ley ex post +acto, es decir %ue una ley posterior pene una conducta anterior" #e cree %ue el rt" 1Q C. consagra tanto los principios de legalidad penal como de legalidad procesal" 'l principio de legalidad penal se complementa con el llamado principio de reser$a %ue establece el rt" 1R C. in 6ne .ing5n habitante de la nación serA obligado a hacer lo %ue la ley no manda ni pri$ado de lo %ue ella no proh&be!" 'l principio de legalidad penal constituye la expresión de %ue la 5nica +uente de la legislación penal argentina es la ley" uesto %ue la 5nica +uente de la legislación penal argentina es la ley, no teniendo ese carActer la doctrina, la jurisprudencia ni la costumbre" esulta claro %ue la 5nica +uente de producción del derecho penal argentino son los órganos legislati$os del estado" 3a ley es pues, por imperio de los rts" 1Q y 1R, la 5nica +uente de conocimiento de la legislación penal" or ley puede entenderse un concepto estricto o +ormal (ley en este sentido es la %ue emana de un parlamento, sea el congreso de la nación o de las legislaturas pro$inciales) o bien un concepto amplio o material (en ste sentido ley es toda disposición normati$a de carActer general, %ue emana de un parlamento, del poder ejecuti$o, de los municipios)" Fuentes de conocimiento del saber jurdico penal 'l jurista o in$estigador tiene %ue tratar de agotar la totalidad de los datos para poder explicitar un Area de la realidad %ue +orma parte de un Ambito mayor como cual%uier saber" .o puede negarse la importancia de los datos históricos, de la in+ormación jurisprudencial, de los actos pol&ticos y económicos, de todo lo %ue pueda aclarar el e+ecto real de la norma en la prActica del sistema penal, de cuanto pueda contribuir al esclarecimiento, particularmente de la historia de las ideas, etc" 'l saber penal no se nutre 5nicamente del conocimiento de la ley penal por%ue nadie puede interpretar el objeto %ue un orden del saber pone dentro de su hori*onte de proyección sin $alerse de datos y someterse a condicionamiento de su saber %ue pro$ienen de Ambito %ue no solo estAn +uera de esos l&mites, sino incluso insospechadamente alejados del mismo" Fuentes de in%ormación de la ciencia del derec"o penal 3o saber jurdico penal4 3as +uentes de in+ormación de la ciencia del derecho penal es la bibliogra+&a" 3a bibliogra+&a del derecho penal se compone de obras generales, monogra+&as y art&culos de re$istas generales y especiali*adas" 3as obras generales se di$iden en: tratados (%ue desarrollan la materia in extenso), monogra+&as (obras para estudiantes), estructuras, s&ntesis o principios (%ue resumen en +orma altamente tcnica un panorama general de la materia) y enciclopedias (%ue pretenden abarcar todo lo expuesto)" Clasicación de las ciencias en general, clasicación de las ciencias penales% #e suele hablar de biolog&a criminal, psicolog&a y sociolog&a criminal, lo cual tiene sentido en la criminolog&a tradicional, como partes de la misma" 'n la criminolog&a actual no puede considerarse %ue sean disciplinas, sino aportes %ue se hacen desde distintas disciplinas al anAlisis y cr&tica de la criminali*ación" #e ha hablado en $arios sentido de antropolog&a criminal!, entendindose como el estudio del hombre delincuente" >ambien la antropolog&a hace re+erencia a la antropolog&a cultural, es decir, al estudio de las culturas o sub8culturas criminales o la consideración del delito en las distintas culturas" redomina hoy el concepto de antropolog&a cultura, %ue es parte de la sociolog&a, de modo %ue en este tercer sentido ser&a un capitulo de la sociolog&a criminal, por ende, de la criminolog&a"
'l derecho penal se $incula con otras disciplinas no jur&dicas, cuya autonom&a y denominación +recuentemente se discute" #on todas ellas ciencias penales! y suele incluirse en este rubro a la psicolog&a judicial y a la criminal&stica (rama cient&6ca o tcnica de in$estigación criminal de casos concretos) a la medicina legal, a la psi%uiatr&a +orense, la historia penal, la 6loso+&a penal y a la pol&tica criminal" or supuesto %ue entre las ciencias penales ocupa un lugar destacado la criminolog&a" #uele denominarse a las restantes disciplinas ciencias auxiliares; lo %ue es pro demAs incorrecto, por%ue son auxiliares desde el punto de $ista del penalista solamente" 'n cuanto a sus relaciones con la historia, la misma aplicada a nuestras ciencias puede dar lugar a la historia de la legislación penal, a la historia de las ideas penales, a la historia de las ciencias penales en particular (lo %ue por otro lado es una parte de la historia de la ciencia en general) y a la historia del delito, rama %ue esta cobrando importancia en la in$estigación criminológica" 2aturales Ciencias en eneral
@atemAtica &sica Nu&mica #er: poes&a, m5sica, escultura @oral
;ociales
7eber ser
ol&tica 7erecho
'n eneral Ciencias enales
7erecho enal (ordinario (C) y especial 2) 2ormativa
7erecho rocesal enal 7erecho de 'jecución enal Giolog&a Criminal
+iencias (enales
Criminolog&a
sicolog&a Criminal
Criminal&stica 2o 2ormativa
#ociolog&a Criminal
@edicina 3egal (excluye psi%uiatr&a +orense) sicolog&a 9udicial #ociolog&a 9udicial
0elaciones con otras ciencias y concepto de las mismas
2 l dereco penal ordinario corresponde al 5ue deriva del C6di0o penal7 en ca%io el especial es a5uel 5ue deriva de las le8es co%ple%entarias! Constitu8endo todos el #ereco penal!
1elación con el derec"o procesal penal. 3a $inculación entre el derecho penal y el derecho procesal penal es &ntima, puesto %ue el segundo regula la +orma en %ue se regula el primero" 7ebido a esto se habla de derecho penal de +ondo y derecho penal de +orma (%ue ser&a el procesal)" 'sta denominación conduce al error, puesto %ue da la sensación de %ue el derecho procesal penal es una rama del derecho penal, cuando en realidad es una rama del derecho procesal, %ue se subdi$ide en derecho procesal ci$il, penal, comercial, administrati$o, laboral, etc" 's importante de+ender el campo de acción de cada uno debido a %ue nuestro sistema constitucional es +unción del congreso de la nación dictar el Código enal (rt" PE inc" 12), pero con+orme a los art&culos E, 1SE y 1SF C. la legislación procesal penal corresponde a las legislaturas pro$inciales, pero como poder .4 delegado" 'n principio, pues, el Código penal no podr&a contener disposiciones procesales por%ue tratAndose de un poder no delegado al congreso nacional por la pro$incias, ser&an inconstitucionales" .o obstante el Código penal legisla en matera de acciones penales (rts" P1 a PF C) como en otras procesales (rts" 2F, M2 inc" 2 in 6ne, EQ, ER, FM, FP, PM)" #eg5n
di+erentes y el mencionado art&culo contiene un principio %ue re%uiere %ue un sujeto sea sancionado con la misma pena en igualdad de circunstancias encuntrese donde sea dentro del territorio nacional" 1elación con el derec"o constitucional. 3a relación del derecho penal con el derecho constitucional debe ser siempre estrecha, pues la Constitución .acional constituye la primera mani+estación legal en la pol&tica criminal, dentro de cuyo marco debe encuadrarse la legislación penal propiamente dicha en $irtud de lo dispuesto en el art" H1 C." rincipales disposiciones constitucionales de inters penal: 1) rt" 1Q C., consagra el principio de legalidad" 2) rt" 1R C., consagra el l&mite a la injerencia jur&dica del estado y con ello el principio de respeto a la autonom&a tica" H) rt" 1R C. 2º parte, consagra el principio de reser$a" M) rt" PE inc" 12, +acultad del congreso de dictar el Código enal" E) rt" 1Q, declara abolida para siempre la pena de muerte por causas pol&ticas" F) rt" 1Q proscribe los tormentos y los a*otes como medio de instigación o como pena" P) rt" 1P establece %ue la con6scación de bienes %ueda borrada para siempre del Código enal" Q) 'l art" 1Q C., establece tambin %ue las cArceles de la nación serAn sanas y limpias, para la seguridad y no para el castigo de los reos detenidos en ellas y toda medida %ue a pretexto de precaución condu*ca a morti6carlos mas allA de lo %ue a%uel la exija, serA responsable el jue* %ue la autorice" demAs, hay una serie de disposiciones constitucionales %ue re6eren a delitos en particular, cuya precisión corresponde a la parte especial del Código enal" s& mencionamos los siguientes art&culos: 1E (compra y $enta de personas), 22 (delito de sedición), 2R (in+ames traidores a la patria)" 1elación con la criminologa. 'n su concepción mAs tradicional, la criminolog&a puede ser de6nida como a%uella ciencia %ue se orienta al estudio de las causas de los delitos, intentando con ello un tratamiento adecuado de la criminalidad" #obre sta idea la criminolog&a mas actual ha dado paso a nue$as tendencias (criminolog&a cr&tica) interesado no ya en la explicación del delito a tra$s del estudio de sus causas, sino en las +ormas en %ue los órganos de control social reaccionan +rente a l"
3 s la policía cientí$ica o t9cnica de investi0aci6n cri%inal de casos concretos!
odemos odemos a6rmar %ue la pol&tica criminal es la ciencia o el arte de seleccionar los bienes %ue deben tutelarse jur&dicamente y penalmente y los senderos para e+ecti$i*ar dicha tutela, lo %ue ineludiblemente implica el sometimiento a cr&tica de los $alores y senderos ya elegidos" 1elación con la 5edicina legal. Itili*a la totalidad de las ciencias mdicas para dar respuesta a cuestiones jur&dicas" 3a psi%uiatr&a +orense, indispensable indispensable para establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del autor de un hecho delicti$o" 3a %u&mica legal se re6ere al anAlisis de sangre y esperma, y sir$e para determinar la antigTedad relati$a del papel y de la tinta en los casos de +alsi6cación de documento" Derec"o penal disciplinario. >iene disciplinario. >iene como como objeto exclusi$o exclusi$o asegurar asegurar el normal normal desen$ol$imiento de un determinado ordenamiento jur&dico" 3os integran disposiciones disposiciones tendientes a establecer la necesaria disciplina de %uienes se encuentran en situación de dependencia jerAr%uica, o integran la cabecera misma de un órgano jerAr%uico" Corresponden normas de esta &ndole a los distintos poderes y órganos jerAr%uico del estado, as& como tambien a sus dependencias, entidades autAr%uicas y sociedades estatales, a los colegios, etc" 3as sanciones %ue, al igual %ue las in+racciones no estAn sometidas al principio de legalidad, no constituye la retribución del delito sino con medidas $inculadas con el orden interno jerAr%uico, %ue pueden llegar hasta la exclusión del a+ectado" or ejemplo: derecho derecho disciplinario es la institución del juicio pol&tico" 'n el cual las casuales son: 1) mal desempe?o de sus +unciones y 2) delito, sea com5n o $inculado a dicho ejercicio" Derec"o penal administrativo. administrativo. >iene >iene como como presupuesto presupuesto de de aplicación una una $inculación externa entre la administración y los particulares" #e plantea por una parte, el problema de su autonom&a y por la otra el de su subordinación a los principios +undamentales del derecho penal" 'jemplo: siendo el poder de polic&a una mani+estación mani+estación de importancia dentro dentro de la acti$idad administrati$a, deri$a de esto la consideración de las +altas o contra$enciones como partes constitucionales y +undamentales del derecho penal administrati$o" 3a sanción administrati$a, multa o arresto imparte una disminución de bienes jur&dicos" Derec"o penal fscal. Constituye una importante subdi$isión del derecho penal administrati$o" administrati$o" #e ha sostenido la naturale*a objeti$a de la in+racción 6scal sin perjuicio de tenerse en cuenta el elemento subjeti$o subjeti$o para la edi6cación del hecho a la graduación de la pena" >anto >anto el derecho derecho penal tributario tributario o 6scal, como como el derecho penal administrati$o administrati$o son otras tantas especiali*aciones del derecho penal" 'n el ordenamiento jur&dico argentino argentino son esenciales las garant&as de los rts" 1P, 1Q y 1R C. %ue tiene como consecuencia la imputación limitada a multas 6scales" Derec"o penal económico. 'ste ha asumido importancia en la legislación comparada, desde %ue en ''II se sanciono a 6nes del siglo pasado la ley #herman contra los monopolios" @ediante esta ley se reconoc&a %ue es +unción del derecho penal proteger el orden económico" 'l derecho penal económico carece de autonom&a" 3a protección de la econom&a nacional, como bien jur&dico, debe e+ectuarse orgAnicamente incorporAndose incorporAndose las in+racciones pertinentes al Código enal para su tipi6cación con+orme a las pautas del 7erecho enal y sometidas a los principios generales de la materia" Derechos h!manos, caracter"sticas, recepción constit!cional en las declaraciones, pactos y con#enciones, relación con el Derecho Penal%
Concepto: derechos del indi$iduo, indi$iduales e innatos, %ue deben ser reconocidos y protegidos por el 'stado" Day derechos del hombre %ue son +undamentales, %ue el hombre posee por el hecho de ser tal, por su propia naturale*a y dignidad" 3a 7I7D no es un tratado internacional, sino una resolución de la samblea eneral de la 4.I" 3a ley 2H"SEM del 1RUSHU1RQM rati6ca la C7D la cual lo con$ierte en ley suprema suprema de la nación con+orme al rt" H1" ) 'l rt" 1 obliga a los 'stados a respetar los derechos y libertades reconocidas en ella respecto de toda persona sometida a su jurisdicción sin discriminación; acentuando as& la igualdad consagrada en el rt" 1F C." G) 'l mismo rt" 1 establece %ue para la Con$ención persona! es todo ser humano de modo %ue no serA posible menoscabarlos en sus derechos por moti$os de edad, cultura, etc" C) 'l rt" M C7D protege la $ida en trmino mAs amplios %ue los %ue surgen expl&citamente expl&citamente de nuestra C., pues precisa %ue lo %ue se hace a partir de la concepción, lo abarcar&a la prohibición de la experimentación in -itro o con +etos humanos" roh&be la extensión de la pena de muerte a muchos delitos y su restablecimiento cuando hubiese sido abolida" 7) 'l art" E establece el derecho a la integridad ps&%uica, ps&%uica, +&sica y moral" roh&be las torturas, las penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes" ') 3os rts" P y Q se re6eren a la libertad personal y a las garant&as judiciales en trminos muy precisos y con re%uerimientos %ue no parece satis+acer nuestro derecho procesal penal +ederal, lo cual no es tema de nuestra materia" #in embargo hay instituciones procesales %ue pueden des$irtuarse en la prActica del sistema y con$ertirse en penales (como la prisión pre$enti$a)" ) 'l rt" R establece el principio de legalidad y retroacti$idad retroacti$idad de la ley mAs benigna" ) 'l art" 1S establece el derecho de indemni*ación al condenado por error judicial" -1todo, concepto, distintos m1todos aplicados a la ciencia j!r"dica del Derecho Penal% &l m1todo de la Criminolog"a 'l mtodo actualmente mas di+undido en el saber penal es el dogmAtico, al punto %ue suele identi6carse la ciencia penal con la dogmAtica penal" 'xpresando en +orma mAs sinttica el mtodo dogmAtico consiste en un anAlisis de la letra del texto de su descomposición anal&tica en elementos (unidades o dogmas), en la reconstrucción en la +orma coherente de esos elementos lo %ue arroja por resultado una construcción o teor&a" 3a denominación de la dogmAtica tiene un sentido meta+&sico, por%ue el intrprete no puede alterar esos elementos, debiendo respetarlos como dogmas, tal como lo son re$elado por el legislador, lo %ue es un principio bAsico %ue debe regir la tarea de las ciencias jur&dicas: el intrprete no debe alterar el contenido de la ley" Ina ciencia siempre se traduce en un conjunto de proposiciones %ue reciben el cali6cati$o de $erdaderas" 3a $erdad o +alsedad se establece por la $eri6cación" 3as ciencias del derecho penal no se ocupan de establecer juicios subjeti$os de $alor +ormAndolos legislati$amente, por lo %ue es precisamente una ciencia" l interpretar la ley de esta +orma la ciencia jur&dica busca determinar el alcanc de lo prohibido y des$alori*ados de +orma lógica, brindando al jue* un sistema de preposiciones %ue, aplicados por este, hace pre$isible sus resoluciones, y por consiguiente, reduce el margen de contrariedad proporcionando seguridad jur&dica" 3> 3> '3 @O>474 7' 3 C/@/.434V Derecho penal de acto y derecho penal de a!tor #eg5n las di+erentes teor&as del derecho penal hay dos puntos de $ista desde los cuales se puede $er al delito: 1) derecho penal de acto, el delito es una in+racción o
lesión jur&dica; 2) 7erecho penal de autor, el delito es un s&ntoma o signo de una in+erioridad moral, biológica o psicológica" ara los primeros el des$alor se agota en el acto mismo (lesión); para los segundos, el acto es solo una lente %ue permite $er una caracter&stica del autor en la %ue se deposita el des$alor" 'l 7erecho penal de autor imagina %ue el delito es s&ntoma de un estado de autor, siempre in+erior al resto de las personas consideradas normales" 'ste estado de in+erioridad puede sostenerse desde el espiritualismo o desde el materialismo mecanicista" mecanicista" ara los espiritualistas tiene naturale*a moral y, por ende, se trata de una $ersión seculari*adora de un estado de pecado jur&dico, en tanto %ue para los otros es de naturale*a mecAnica y, por ende, se trata de estado peligroso" ara los espiritualistas el ser humano incurre en delitos %ue lo colocan en estado de pecado penal" 'l delito es +ruto de este estado, en el cual el humano ya no es libre en el acto, pero como +ue libre al elegir el estado, contin5a siendo libre en causa" #e le reprocha ese estado de pecado penal y la pena debe adecuarse al grado de pre$ención pecaminosa %ue haya alcan*ado su conducción de $ida" .o se reprocha el acto sino la existencia de la persona, o sea, no lo %ue esta hi*o sino lo %ue se supone %ue es" ara los con base mecanicista el delito es signo de una +alla en un aparato complejo, pero %ue no pasa de ser una complicada pie*a de aparato complejo, pero %ue no pasa de ser una complicada pie*a de otro aparato mayor %ue ser&a la sociedad" 'sta +alla de mecanicismo pe%ue?o importa un peligro para el mecanismo mayo, es decir indica un estado de peligrosidad" esta postura no le interesan en su indi$idualidad, sino solo en ra*ón de la salud de ste" ara ambos planteos se degrada por supuesto a al $&ctima, %ue para nada es tenida en cuenta, y se degrada tambin al criminali*ado como ser in+erior" 'l derecho penal de autor parece ser producto de un dese%uilibrio del juicio cr&tico deteriorante de la dignidad humana de %uienes lo padecen y tambin de %uienes lo practican" 'l derecho penal de acto concibe al delito como un conKicto %ue produce una lesión jur&dica, pro$ocado pro$ocado por un un acto humano humano como decisión decisión autónoma autónoma de un ente responsable (persona) al %ue se puede reprochar" 'ste sistema tiene importantes $entajas sobre el anterior: a) re%uiere %ue los conKictos se limiten a los pro$ocados por acciones humanas (nullum crime sine conducta); conducta); b) la culpabilidad por el acto opera como l&mite de la pena (nullum crime sine lege); d) en el plano procesal exige un debate de partes ce?ido a lo %ue sea materia de acusación y, por ende, e) separa las +unciones del acusador, del de+ensor y del jue*"
UNIDAD I2 Los tiempos primiti#os 7urante siglos existió una lucha de modelos pol&ticos de programación primiti$a: a) uno era el modelo de partes, con la $ictima presente como personas; b) el otro era el modelo de con6scación de la $ictima, en %ue el 'stado la sustitu&a y la degradaba a una cosa" Cuando se estudia la legislación penal de ci$ili*aciones muy lejanas, se hace re+erencia a a$ances del segundo modelo, %ui*A la mAs antigua sea el Código de Dammurabi del siglo WW/// a"C", pero suelen mencionarse tambin las leyes de @an5 en la /ndia, la ley @osaica, etc" ecin en la republica romana hubo delitos p5blicos perseguidos por iniciati$a del 'stado y delitos pri$ados perseguidos por iniciati$a de los particulares" 8 rohibiciones >ab5 /ntentan relacionar la idea de derecho penal con la de lo prohibido en grado supremo" 'sta idea se muestra en la prehistoria, constantemente $inculada a un sistema sumamente extendido y complejo, en el cual lo prohibido se con+unde en un solo principio mAgico, +undamentalmente religioso" #i bien tienen un carActer +undamentalmente religioso, tambin tienen un a +unción ci$il" 3os tab5es ci$iles no son sino una extensión mas reciente de los tab5es mAgicos o religiosos, %ue son el +undamento de la institución!" 'ste tipo de prohibiciones tiene un +undamento mAgico, el hechi*o, consistente en hacer una cosa para %ue ocurra un suceso deseado, constituye la acción mAgica positi$a, y su opuesto, es decir la +orma negati$a, es el tab5: si haces tal cosa, sucederA tal desgracia!" 3a 6nalidad de los tab5es es aislar a estar personas del resto del mundo para %ue el peligro espiritual no los alcance a ellos o se expanda a los demAs" 8 -engan*a de #angre lcan*a su mayor desarrollo en el derecho germano, es una +orma del modelo de partes, %ui*A la mAs conocida" s&, cuando alguien lesionaba a otro, se re+ugiaba en la iglesia (asilo eclesiAstico), con lo cual elud&a las consecuencias del primer ine$itable impulso $indicatorio" #e produc&a, entonces la %aida o enemistad, entre los clanes de la $ictima y el $ictimario, %ue obligaba a la $engan*a a los miembros del clan de la $ictima (la llamada $engan*a de sangre)" 7ado %ue la guerra con otro clan importaba un costo muy alto, los je+es de ambos clanes se reun&an y trataban de e$itarla, es decir, de resol$er el conKicto mediante una indemni*ación o mediante un procedimiento de lucha u ordal&a (la prueba de 7ios)" .o interesaba mucho el aspecto subjeti$o de la in+racción, por%ue se apuntaba a reparar la lesión %ue su+r&a el clan" 'n caso de lucha, la +unción del jue* consist&a en cuidar la igualdad de las partes para %ue no se impidieses o di6cultase el juicio di$ino" 'n conclusión, se trata de responsabilidad colecti$a, ya %ue no es el hombre %uien responde por el hecho, sino el grupo al cual pertenece, esta responsabilidad es +rente al grupo %ue integra el a+ectado" 'l mal in+erido por el miembro de un grupo puede ser retribuido contra cual%uier miembro de ste y por cual%uier integrante del grupo o+endido" 8 ri$ación o expulsión de la pa* Consiste en la separación de un sujeto del conjunto social al %ue pertenece; tratase, pues, de algo semejante a lo %ue hoy llamamos destierro" 3a gra$edad de esta institución radica en %ue a la personas, los derechos le corresponden no como persona aislada, sino como miembro de una gens, tribu o pueblo determinado" Cuando el poder colecti$o retiraba su protección a un indi$iduo expulsAndolo, su situación e%ui$al&a a la escla$itud o a una muerte segura" arece admisible, %ue la hipótesis de %ue la expulsión de la pa* constituye un progreso hacia la indi$iduali*ación de la pena"
8 #istema talional Oste, supone la existencia de una poder moderador y, en consecuencia, en$uel$e ya un desarrollo social considerable" or l, la $engan*a se limita en una cantidad exactamente e%ui$alente al da?o su+rido por el o+endido" 3a limitación intensi$a de la $engan*a es la primera +orma de restricción, solo con posterioridad hallaremos lo %ue podemos llamar la limitación extensi$a, en el sentido de %ue la responsabilidad se circunscriba al culpable" 3a responsabilidad era extensi$a, por ejemplo, a los miembros del grupo del indi$iduo" 8 3a composición Osta, signi6co una nue$a limitación a la $engan*a, al sustituirla al pago de dos precios, mediante el cual el indi$iduo lograba la cancelación de su deuda al grupo o+endido (precio del hombre) y su admisión al grupo social (precio de la pa*)" 3a composición se reali*aba en bienes, particularmente ganado, y al circular la moneda, en dinero" 8 3a pena publica 3a instauración de la justicia publica, no se produjo de golpe, ya %ue el 'stado en un principio solo se ocupo de los delitos %ue atentaban contra su propia existencia y organi*ación, luego, lo hi*o contra los %ue atentaban contra el orden publico; y por ultimo, tomo a su cargo la aplicación de la justicia contra todo tipo de delitos" 8 'l Código de @an5" 'l Código de Dammurabi" 'n el código de @an5, se puede obser$ar la indi+erenciación, por una parte, de los conceptos de delito y pecado, y por las otras, de los de magia, moral, religión y derecho" 'n el 3ibro - predomina el mandamiento religioso y la prohibición tab5, con sanciones morales o e+ectos mAgicos deri$ados de la $iolación al tab5, %ue re$elan la cosmo$isión del hombre primiti$o, %ue inserta a la naturale*a en la sociedad y pretende someterla a su sistema normati$o" ara este código la pena cumpl&a una +unción eminentemente moral, por%ue puri6caba al %ue la soportaba" 'ste texto daba adecuada importancia a los moti$os y distingu&a n&tidamente el dolo de la culpa y el caso +ortuito" #u sistema de penas presentaba una caracter&stica especial, +recuente en las legislaciones antiguas, la multa aumentaba con la jerar%u&a social de la persona, al tiempo %ue a las personas de mayor jerar%u&a se las eximia de ciertas penas corporales" 'l Código de Dammurabi es el mas antiguo %ue se conoce, 6ja claramente el carActer publico del derecho penal" #u caracter&stica mAs destacada es el gran n5mero de disposiciones de carActer talional" >ambin se encuentra la distinción entre dolo, culpa y caso +ortuito" #e admite el juicio de 7ios" 3a autoridad de la ley y del rey mismo tiene un sentido 6rmemente protector de la $ictima de la injusticia" 8 3eyes mosaicas 'l derecho del pueblo israelita se encuentra en el entateuco" 'n l, el derecho tiene un marcado carActer religioso, la pena esta dotado de un sentido expiatorio, y es impuesta por mandato de la di$inidad" 'xisten numerosas prohibiciones de carActer tab5; por otra parte, las +ormas de represión talional son muy +recuentes, e incluso recepta algunas +ormas de $engan*a pri$ada" 's de destacar %ue ni el código de @an5, ni el de Dammurabi ni las 3eyes @osaicas lograron una personali*ación total de la pena" 8 7erecho enal riego trabes de la e$olución de las instituciones helenas se produce la seculari*ación del derecho penal y se sustituye la $engan*a por la justicia" trabes de los siglos se pasa de la responsabilidad colecti$a a la indi$idual" 3a ley penal griega no ten&a una base teocrAtica: no ju*gaban en nombre de los dioses"
#i bien el genio griego no mostró predilección por lo jur&dico, sentó las bases por las %ue circular&an las primeras escuelas jur&dicas romanas" u$o la $irtud de rei$indicar el elemento subjeti$o del delito en mucho mayor medida %ue el derecho germAnico" #u concepto penitencial le inclinaba a $er en el
delito y en el pecado la escla$itud y en la pena la liberación" 7e all& %ue la pena se incline hacia un sentido tutelar %ue extremado, desemboca en el procedimiento in%uisitorial" >u$o como merito introducir la prisión mediante la reclusión en celdas monAsticas" @ediante el instituto del asilo estableció un l&mite a la $engan*a de sangre" #e mostró contrario a los medios procesales mAgicos y a las ordal&as" 'l derecho penal canónico distingu&a entre delitos eclesiAsticos, en los %ue ten&a exclusi$idad, delitos seculares y delitos mixtos, %ue a+ectaban tanto al poder di$ino como al humano" Day autores %ue entienden %ue este derecho permitió la distinción entre pecado y delito; otros, entre ellos
3a obra de #pee no tu$o e+ecto inmediato, pero las ejecuciones por brujer&a +ueron disminuyendo y el golpe de gracia discursi$o mas +uerte lo recibirA de Christian >homasius en 1PS1, %ue en su +amosa tesis (#obre los procesos a brujas) destruye prActicamente al @alleus, %ue desde entonces deja de ser citado" or 5ltimo, podemos decir %ue en la Cautio Criminalis puede encontrarse la primera argumentación orgAnica contra la tortura y el proceso in%uisitorio, %ue desarrollaran luego los autores del liberalismo y el iluminismo" 8 losadores y ost8losadores Cuando se produce el mo$imiento conocido como recepción del derecho romano!, se otorga gran autoridad a los comentadores de los textos romanos %ue se llaman glosadores! y post8glosadores!" 'ste mo$imiento de los prActicos se inicia en el #iglo W// y perdura hasta entrada la edad moderna" 'ran comentaristas de textos, es decir, %ue en el sentido moderno de la expresión era positi$istas jur&dicos!" #u mayor +unción +ue %ue prepararon en gran medida la labor %ue posteriormente $iene a cumplir la dogmAtica jur&dica" 7urante los siglos W/ y W// los se?ores %ue con6scaron a la $&ctima no ten&an leyes penales, y por eso buscaron asidero resucitando la legislación de la 5ltima con6scación pre$ia y desaparecida siglos antes, o sea, la legislación romana y en particular en los llamados *ibris terribles del Digesto de 9ustiniano" 7e inmediato comen*ó el saber penal a construir una interpretación de estos textos %ue, muchas $eces, no era mAs %ue una elaboración libre de soluciones a casos particulares" Ino de los mAs importantes glosadores, s&mbolo de este nue$o saber penal, +ue GArtolo" 'l mtodo deducti$o aplicado por los glosadores perduro durante a?os, y luego los post8glosadores +ueron dAndole una mayor sistemAtica" 'n realidad, su elaboración no estaba regida por ning5n principio constructi$o general ni se asentaba en una posición 6losó6ca; su mtodo pretend&a ser deducti$o, aun%ue en la prActica traicionaba con demasiada +recuencia sus premisas (
or otra parte desaparece de6niti$amente el sistema composicional y pri$ado, y la objeti$idad del derecho germAnico admite con la admisión de las distintas +ormas de culpabilidad, y la separada pre$isión de la tentati$a" 3a inKuencia canónica se muestra especialmente en el sistema procesal in%uisiti$o %ue la Carolina consagra" #i bien la Carolina no pod&a ser impuesta por el emperador a los se?ores en sus 'stados, lo cierto es %ue prActicamente +ue la base del derecho penal com5n alemAn %ue de alguna manera se erigió hasta el triun+o del mo$imiento codi6cador" ese a %ue su contenido era pre+erentemente procesal, tambin legislaba el derecho penal de +ondo"
Periodo h!manitario y contempor3neo 8 /nKuencia de la u+Xlarung alemana y de la enciclopedia +rancesa en el derecho penal y en la codi6cación 'l siglo W-// es importante para la historia del derecho penal por%ue se produce su seculari*ación" d%uiere el carActer de derecho de polic&a, rigurosamente ordenancista" 'l pensamiento de lo /luministas como Yol+, y los enciclopedistas 7iderot" #e destaca por su reacción contra la crueldad de las penas, como las persecuciones religiosas y la represión de la hechicer&a" 3as caracter&sticas del sistema penal de esa poca, desencadenaron en los pensamientos de estos, basados en el derecho natural y la ra*ón, %ue combatieron la arbitrariedad y el despotismo" ara darnos una idea general, estos autores $i$ieron en la poca del absolutismo y los caracteres del derecho penal eran los siguientes: 18 3as penas se caracteri*aban por su crueldad: torturas, mutilaciones y pena de muerte agra$ada por crueles suplicios" 28 3a prueba mas utili*ada era la con+esión, la cual, generalmente se obten&a mediante la tortura" H8 'xist&a grandes proporciones entre el delito y la pena %ue le correspond&a" M8 #e permit&a la aplicación analógica de la ley penal" E8 'l procesado carec&a de una debida de+ensa en juicio" F8 3as cArceles carec&an de higiene" partir de los enciclopedistas se busca introducir una $isión mAs humanitaria de la pena" Colaboradores de ellos +ueron osseau, -oltaire y @ontes%uieu, entre otros" 8 @ontes%uieu (1FQR81PEE) #e hab&a ocupado de cuestiones penales en sus Cartas ersas, al criticar las penas a los suicidas y al sostener la necesidad de atenuar las penas y llegar a una justa proporción entre ellas y el delito" ero +ue en el 'sp&ritu de las leyes! donde se ponen de mani6esto sus ideas esenciales al respecto" 3a pena no es hija del capricho del legislador, sino de la naturale*a del delito" #e opone a la idea de los delitos de hechicer&a y herej&a, por%ue las leyes no deben penar mAs %ue los hechos" @ani6esta asimismo su oposición a las penas contrarias a la dignidad humana" 'n los 'stado republicanos es de rigor ajustarse a la letra de la ley" .o se puede acudir a interpretaciones cuando se trata del honor, de la $ida, o de la hacienda de un ciudadano" 8 osseau (1P1281PPQ) #e?alo con toda claridad la naturale*a sancionatoria del derecho penal" 'n el Contrato #ocial expone con toda claridad su posición acerca de la pena" un%ue en el pacto pueda justi6carse la pena de muerte, considera %ue la +recuencia de los suplicios es signo de debilidad moral" .o hay derecho a hacer morir ni como ejemplo, sino a a%uel %ue no pueda conser$arse sin peligro" Z 7el @anual de
deportación se limitaban con la perdida de colonias o con el enri%uecimiento de sus habitantes" 'n este marco se generali*o el uso de la prisión y del manicomio como instituciones 6scales o de secuestro" 'l poder puniti$o casi ilimitado de los pr&ncipes se explicaba mediante una idea de la sociedad como organismo, %ue lo ejerc&a en +orma natural, as& como una +unción biológica" ero la clase industrial en ascenso necesitaba limitar el poder de la noble*a para controlarla y luego despla*arla" ara ello se $alió de la idea de sociedad como contrato" un modelo social natural (organicista) le opuso un modelo arti6cial (contractualista) y, por ende, eminentemente modi6cable" 3a idea del contrato social +ue el paradigma de la disputa pol&tica en el espacio abierto por la re$olución industrial" 'n el campo penal, en tanto %ue el paradigma organicista hab&a pedido prestado su discurso de legitimación a la coacción directa policial o administrati$a, el paradigma del contrato se inclino por pedirlo a la coacción reparadora, en +unción de una retribución cuya mayor di6cultad consist&a en %ue no se impon&a a +a$or de la $ictima" 'l sujeto deb&a reparar (pagar) el da?o causado con su $iolación al contrato social" ero dentro del nue$o paradigma contractualista las opiniones se di$idieron" 'n principio, hubo %uienes apelaron al contrato para recha*ar toda salida re$olucionaria y %uienes lo hicieron para justi6carla" a) 3a primera posición corresponde a %uienes consideraron %ue el estado anterior al contrato social ('stado natural) era de guerra y no hab&a derechos, por lo cual estos son creados por el contrato (Dobbes y \ant) b) 3a segunda la sostu$ieron %uienes a6rmaban %ue el estado pre$io al contrato era de pa* y de ejercicio natural de los derechos, celebrAndose el contrato solo para reasegurar su ejercicio (3ocXe y euerbach) c) tambin hubo dentro del contractualismo %uien sostu$o %ue el contrato se hab&a des$irtuado, destruyendo la primiti$a igualdad, por lo cual se hacia necesario concertar un nue$o contrato sobre base igualitaria (@arat)" d) or 5ltimo, no +altaron %uienes, obser$ando %ue el contrato no hab&a ser$ido para garanti*ar los derechos anteriores al mismo (od]in) o %ue no hab&a ser$ido para superar la guerra (#tirner), negaban la con$eniencia de un nue$o contrato igualitario y propon&an su cancelación anar%uista" 'n s&ntesis, el contractualismo +ue un paradigma en el %ue transitaron corrientes pol&ticas muy di+erentes: a) el despotismo ilustrado con Dobbes y \ant b) el liberalismo con 3ocXe y euerbach c) el socialismo con @arat d) el anar%uismo con od]in y #tirner 8 'l contractualismo penal del despotismo ilustrado: \ant 'l debate ingles entre Dobbes y 3ocXe paso al continente en el siglo W-///, al %ue se conoce como siglo de las luces o de la ilustración, pero tambin de la ra*ón" 'ste punto culminante lo alcan*o \ant, cuyas obras +undamentales se llamaron justamente crticas (de la ra*ón pura y de la ra*ón prActica), o sea, in$estigaciones" \ant partió de la regla de %ue el hombre deb&a ser considerado como un 6n en s& mismo y %ue su utili*ación como medio es contraria a la moral, pero cuando abordo la cuestión de la pena se hallo +rente a un problema: la pena, en la medida %ue %uiera tener alg5n 6n %ue la trascienda, es inmoral, por%ue usa a un humano como medio, incluso en el caso en %ue lo sea para su propio mejoramiento" \ant creyó resol$er esta contradicción asignAndole a la pena el carActer de un medio %ue garanti*a el propio imperati$o categórico: dedujo %ue sin la pena cae directamente la garant&a del humano como 6n en si mismo" ara \ant el 'stado deb&a retribuir talionalmente para %ue no %uebrara el contrato social y $ol$er al estado de naturale*a" or ende, es +also %ue la teor&a de la pena de \ant sea absoluta, por%ue no persiga ninguna 6nalidad, por%ue para l, la ley
penal no es menos de+encista social %ue para los restantes contractualistas: la pena es un deber del estado ci$il" 3a teor&a Xantiana de la pena es la mas radical de las teor&as de la de+ensa social, pues la $engan*a talional es directamente condición del estado ci$il, +uera del cual el hombre no era respetado como 6n en si mismo" ese a %ue suele se?alarse a \ant como el garante del derecho penal liberal, es mucho mAs cercano al despotismo ilustrado, %ue pretend&a introducir las re+ormas dentro del absolutismo y por autoridad de los dspotas" 8 'l contractualismo penal liberal: euerbach ara este autor cual%uiera sea la situación externa en %ue un humano se encuentre ante la ra*ón sigue siendo libre" #osten&a %ue el humano no solo tiene derechos %ue existen antes de todo contrato, sino %ue tambin, mediante su ra*ón puede saber cuales son los derechos %ue la condición natural no le garanti*a" 7entro de la ra*ón practica distinguió entre la ra*ón practica moral (%ue permite reconocer el deber moral) y la ra*ón practica jur&dica (%ue permite reconocer el Ambito de derechos, o sea, el espacio inalienable en el %ue se pueden incluso reali*ar acciones no morales)" or ende, el hombre, mediante su ra*ón, puede reconocer cual es su deber moral, pero tambin puede reconocer cual es el limite de su derecho a actuar de modo di+erente a ese deber, con lo %ue marca mejor la di+erencia entre el derecho y moral" 3a contribución de euerbach al derecho penal consistió en la pro+undi*ación de la distinción entre moral y derecho" s& la pena pod&a tener un 6n prActico sin %ue obstase a esta el imperati$o categórico" 8 'l contractualismo penal anar%uista 3a experiencia histórica demostraba %ue, pese al contrato social, en la realidad: a) para %uienes cre&an en los derechos naturales anteriores al contrario, estos no se hab&an garanti*ado mucho con el estado social creado por el contrato" b) or otra parte, para %uienes cre&an en el estado de guerra como estado de naturale*a, tampoco parec&a %ue este se hubiese superado demasiado por el contrato" 'ntre los primeros hubo %uien pensó %ue el poder pol&tico no +acilitaba sino %ue di6cultaba el respeto a este derecho e imped&a su reconocimiento racional (od]in); as&, si existen derechos naturales, estos no pueden reali*arse en una sociedad arti6cial, sino en una natural, en %ue la educación permita a cada hombre reconocer ese derecho mediante el recurso a su ra*ón" 'ntre los segundo, hubo %uienes $eri6cando %ue el contrato no lograba la superación de la guerra, glori6caron sta en la 6rme creencia de %ue lle$ar&a a un estado 6nal de e%uilibrio (#tirner)" 8 3os penalistas del contractualismo 3os penalistas del contractualismo se mo$ieron entre la necesidad contradictoria de legitimar y de limitar el poder puniti$o" 3os autores iluministas y liberales %ue dominaron el discurso durante todo el tiempo de ascenso de las clases industriales y comerciantes, a) representaron un momento de autentico pensamiento en el saber penal y su aporte, es decir, b) la $ersión +undacional del derecho penal liberal, les garanti*o un lugar de pre+erencia en la historia" c) ero el lastre de su pensamiento lo constituye su teor&a de la de+ensa social; la pena era para ellos necesaria por e+ecto mismo del contrato" Dubo dos momentos dentro del pensamiento racionalista: a) uno pol&tico8criminal b) otro propiamente penal"
'n tanto %ue el primero enuncio los principios liberales, el segundo los incorporo al derecho penal" a) 'l autor mas conocido del primer periodo +ue Cesare Gonesana, @ar%ues de Geccaria, a %uien todos tomaron como re+erencia para coincidir o polemi*ar" #u obra 7e los delitos y las penas!, es un producto de ju$entud %ue tiene mucho mas de discurso pol&tico %ue de estudio jur&dico o cient&6co" #u pensamiento pertenece mAs a la $ertiente re$olucionaria %ue al despotismo ilustrado" #u pensamiento +ue cercando a osseau en cuanto al contractualismo y de ello deri$aba la necesidad de legalidad del delito y la pena" Consideraba %ue las penas deb&an ser proporcionales al da?o social causado y recha*aba duramente la crueldad inusitada de estas y de la tortura, %ue era el medio de prueba mAs usual" #osten&a %ue deb&a abolirse la penda de muerte, basado en %ue nadie hab&a cedido en el contrato el derecho a la $ida" 'l impulso di+usor mAs importante se lo proporciono -oltaire, %uien le dedico un importante comentario consagratorio en rancia" -oltaire hab&a asumido la de+ensa post8mortem de un protestante +rancs (9uan Calas), acusado de asesinar a su hijo por %uerer con$ertirse al catolicismo y condenado al suplicio de la rueda" 7os a?os despus de la ejecución de Calas, -oltaire obtu$o la declaración judicial de su inocencia, con el consiguiente escAndalo" 'n ese momento llego a rancia la obra de Geccaria, y -oltaire no perdió la ocasión de di+undirlo" Como resultado de esta predica +ueron desapareciendo las penas atroces de la legislación, al menos +ormalmente" 'ntre los aportes mAs importantes de Geccaria podemos decir %ue ataca la arbitrariedad de la justicia de su tiempo y la crueldad de su rgimen penal" socia los conceptos de derecho coercibilidad" 'l origen de castigar esta en el contrato social" Consagra el principio de legalidad, al se?alar %ue solo las leyes pueden establecer las penas correspondientes al delito, y una pena %ue traspasa los l&mites determinados por la ley es injusta, y la injusticia es una segunda pena" 3a autoridad de dictar leyes, a las %ue solo compete 6jar el delito y la pena, no puede residir mAs %ue en el legislador, en representación de la sociedad" 7e acuerdo con el pensamiento de @ontes%uieu, Geccaria se opone a la interpretación de las leyes penales: la autoridad para interpretar las leyes tampoco puede residir en los jueces en lo criminal, por la misma ra*ón de no ser legisladores!" 3os jueces tienen la misión de aplicar las leyes en $irtud de estar in$estidos de esa misión por la sociedad" 'l leg&timo intrprete de las leyes es el soberano (legislador) depositario de la $oluntad general" 3a misión del jue* se reduce a in$estigar si el procesado ha cometido o no una acción contraria a lo establecido por las leyes" odemos resumir diciendo %ue en su libro reali*a una critica del sistema penal $igente en su poca y propone un nue$o sistema penal, dando los siguientes principios: a) 1acionalidad: las leyes penales deben elaborarse en base a presupuestos racionales" b) *egalidad: las leyes penales deben ser claras y precisas, de modo tal %ue no den lugar a $arias interpretaciones, ni al arbitrio judicial c) (ublicidad: las leyes penales solo puede ser creadas y aplicadas por el 'stado" d) Cgualdad: las penas deben ser iguales para todos" e) (roporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito" +) 5ayor severidad: si se establecen penas muy se$eras, el delincuente harA todo lo posible por e$itarla" g) (ena de muerte: la cr&tica considerAndola innecesaria o injusta ya %ue, si luego se demuestra %ue el condenado no era culpable no hay lugar a la reparación" h) -plicación de la pena: cometido el delito, la pena se debe aplicar rApidamente" >ambin, en /talia, junto a Geccaria no puede omitirse la nesis del 7erecho enal! de omagnosi, en %ue pro primera $e* se hace expresa la tesis de la de+ensa social, sosteniendo %ue la sociedad es un ente di+erente a la suma de sus miembros"
b) 'n el segundo momento, las ideas de los anteriores cobraron $ida jur&dica en exposiciones sistemAticas del derecho penal, %ue reconstruyeron el discurso usando la tcnica de los post8glosadores pero con el objeti$o pol&tico8liberal" 'n lengua alemana sta tarea la asumió euerbach, mientras %ue en /talia su primer expositor +ue Camignani" #u principal caracter&stica era la deducción del derecho penal de la ra*ón, llegando a una concepción pre$enti$a de la pena, y, en otra obra posterior (teor&a de las leyes de la seguridad social), propuso directamente el reempla*o del delito y pena por o+ensa y de+ensa" #u sistema deb&a deri$arlo de la ra*ón por%ue la anar%u&a legislati$a italiana y la +alta de una constitución o código pol&tico garanti*ador, le obligaban a buscar los l&mites en la supralegalidad" 7esde esta premisa deducti$a construyo un sistema del derecho penal, erigindose de ese modo en el puente necesario para incorporar al discurso del derecho penal los principios liberales expuestos en los trabajos de pol&tica criminal o de cr&tica, como el de Geccaria" Carrara siguió ideológicamente a Carmignani, enri%ueciendo y ampliando la construcción de un sistema mucho mas desarrollado %ue expone en el rograma del Curso de 7erecho Criminal!" Con l, la construcción del sistema alcan*o un ele$ado ni$el tcnico, al punto de se?alarse en esta $ertiente como el padre del derecho penal liberal en su $ersión +undacional" 8 Do]ard (1P2F81PRS) @ediante su libro 'l 'stado de las prisiones!, y a causa de sus $isitas a las cArceles europeas, sostu$o %ue las cArceles deb&an tener las siguientes condiciones: a) cArceles higinicas para e$itar en+ermedades epidmicas b) separar a los condenados por delitos mayores, de los condenados por delitos menores c) incenti$ar el trabajo de los condenados dentro de las cArceles d) adopción del sistema celular, o sea, la aislamiento del condenado en una celda, de manera %ue se e$ite la promiscuidad y la corrupción moral de los presos" 8 3a re$olución rancesa y la codi6cación 3as ideas de la poca, principalmente de los contractualistas, +ueron receptadas por la e$olución rancesa, principalmente mediante los códigos re$olucionarios de 1PR1 y 1PRE, siendo un claro ejemplo de humani*ación de las penas la guillotina!, la cual era para todos iguales" 3os antecedentes del mo$imiento surgen de %ue, los se?ores europeos mAs lucidos %ue cayeron en la cuenta de la necesidad de modi6car las cosas, pues de lo contrario serian arrastrados por los dspotas ilustrados, promo$ieron re+ormas a las leyes penales en la segunda mitad del siglo W-///" 'n esta l&nea se inscribe la /nstrucción de Catalina // de usia, y le siguen los primeros códigos penales modernos: el de edro 3eopoldo de >oscana, el de 9os // de ustria, el 3andertech de rusia y los re$olucionarios de 1PR1 (con penas 6jas y una tcnica muy de6ciente) y el de 1PRE" 'l enciclopedismo +ue un mo$imiento del siglo W-/// %ue trato de sinteti*ar y organi*ar todo el saber humanos por ramas: cada sección pretend&a resumir ordenadamente lo %ue se sabia de esa materia" Ina tendencia paralela se dio en el campo legislati$o con el mo$imiento codi6cador" #e distinguen dos conceptos de código: a) el tradicional o antiguo, de 9ustiniano, %ue denota una recopilación ordenada de leyes; y b) el moderno, hermano del enciclopedismo, %ue trata de resumir y ordenar toda la materia re+erente a una rama particular del derecho, en una 5nica ley" 'ste es el mo$imiento %ue nace a 6nes del siglo W-///, iniciado por edro 3eopoldo de >oscana en el campo penal en 1PQF" 'l primer código importante del siglo W/W +ue el de .apoleón de 1Q1S, el cual estu$o $igente en rancia con re+ormas hasta 1RRM, siendo modelo del de rusia de 1QE1, %ue +ue adoptado como código lemAn tras la uni6cación" 'ra un código duro, con penas se$eras, %ue no rele$aba el estado de necesidad, de base pragmAtica y cuya parte especial comen*aba con los delitos contra el 'stado"
Con este código con+ronta otro de $erdadera inspiración alemana, %ue +ue el de Ga$iera de 1Q1H elaborado por euerbach" 'ra un código tcnicamente muy superior, de gran precisión conceptual y de base liberal contractualista" 's el texto %ue inspiro el código >ejedor en nuestro pa&s" 'l código de las 7os #icilias (1Q1R) no se alejaba mucho del modelo napoleónico, y junto con este inspiro el primer código enal espa?ol (1Q22)" 'n 1QHS el /mperio de Grasil sanciono su código Criminal inspirado en Gentham y 3i$ingstone" 'ste texto de penas 6jas, con atenuantes y agra$ante matemAticamente tabuladas, estu$o $igente hasta 1QRS" 'n 1Q2E el pol&tico y jurista norteamericano 'd]ard 3i$ingstone proyecto una legislación penal, procesal y penitenciaria para el 'stado de 3ouisiana"
/@'4# C47/4# código >oscano (edro 3eopoldo, 1PQF) código ustriaco (código 9ose6no, 9os //, 1PQP) código +rancs e$olucionario (1PR1) 3andertech de rusia (ederico //, 1PRM) /@' @/>7 7'3 #/34 W/W código .apoleón (1Q1S) código de las dos #icilias (1Q1R) código 3i$ingstone (1Q2E) código de Ga$iera (euerbach, 1Q1H) código 'spa?ol (1Q22) código del Grasil (1QHS) #'I.7 @/>7 7'3 #/34 W/W código Gelga (Daus, 1QRP) código Dolands (@odermann, 1QQ1) código D5ngaro (1QPQ) código /taliano (7 7'3 #/34 WW royecto /taliano (erri, 1R21) código /taliano (occo, 1RHS) royecto \rylenXo (1R22) código #ui*o (#tooss, 1RHP) #'I.7 @/>7 7'3 #/34 WW código lemAn (1RPM) código ortugus (1RQH) código 'spa?ol (1RRE) código ustriaco (1RPM) código +rancs (1RRM) &#ol!ción -oderna de las ideas penales 8 Concepto de escuela 's el conjunto de autores, disc&pulos y maestros %ue con un mtodo, una dirección y un 6n com5n desarrollan un sistema cient&6co" 3os temas %ue tratan son: 18 #e preguntan por el +undamento del derecho penal, o sea, la teor&a %ue trata de explicar el derecho del 'stado para aplicar penas, es decir en base a %ue un 'stado puede aplicar una pena a un sujeto" 28 undamento de la responsabilidad, es decir por %ue circunstancias una persona debe responder por haber cometido un acto injusto llamado delito" H8 roblema del delito, o sea, en %ue consiste un delito" M8 roblema de la pena, o sea, en %ue consiste la pena" E8 roblema del delincuente"
8 'scuela ClAsica 3a denominación clAsica no es correcta, ya %ue es una in$ención de erri %ue agrupa muy y muy di$ersos autores" ero como grandes rasgos se puede se?alar: 5étodo: considera a la ley como un dogma, como algo %ue no admite discusión, por%ue emana de una ley #uprema del 4rden, de una ley natural dictada por 7ios" s&, cuando la ley del 'stado impone pena al %ue matare a otro!, no hace mAs %ue recoger los enunciados de una ley #uprema %ue proh&be matar" or tanto, siendo esa ley del 'stado u dogma indiscutible, solo habrA %ue $er si el acto externo del hombre esta contemplado en ella" ara eso, se emplea el mtodo deducti$o, es decir: se $a de lo general (norma penal) a lo particular (el acto externo del hombre)" Delito: no es otra cosa %ue la trasgresión a la ley del 'stado" .o importa la conducta en si misma, sino en la medida en %ue a%uella constituyere una trasgresión a la ley" 'l delito era considerado como ente jur&dico!, y no como conducta" Con esto se destaca la tendencia lógica y abstracta" Cmputabilidad 3responsabilidad4: este aspecto se relaciona con la pregunta or %u se hace al delincuente responsable de un delito or%ue ese hombre es libre de elegir lo bueno y lo malo, entre lo justo y lo injusto, lo legal y lo ilegal" or lo %ue si se inclina por lo malo, lo injusto o lo ilegal debe su+rir la consecuencia (sanción) impuesta por la ley" 'l hombre es responsable de sus actos, por%ue los ejecuta libremente" 'sto es lo %ue se llama 3ibre albedr&o!, y la responsabilidad +undada en el mismo, es la denominada responsabilidad moral" ;anción: la escuela clAsica $e en la pena, un modo de proteger el orden jur&dico, de e$itar transgresiones %ue alteren el orden social" 3a ley se $ale de la sanción como un castigo para %uien $iolo sus enunciados, como una retribución por el da?o %ue el causo a la sociedad" 'ntre los mAximos exponentes de esta escuela encontramos Gentham, omagnosi y euerbach, %uienes >erAn 3omas agrupa como >eori*adores de la pre$ención general!; Carmignani y Carrara, %ue seg5n el mencionado autor, integran la escuela 4ntológica o >oscana; y por ultimo a essina, exponente de la 'scuela .apolitana"
delito" 3os 6nes de la pena son, en consecuencia: 1) obtener la conser$ación del bienestar social; 2) alejar de la sociedad todo delito; e H) in+undir temor para %ue no se cometan delitos" 7ice omagnosi tal es el 6n y el e+ecto inmediato, especial y propio de las penas, ya sean conminadas, ya ejecutadas!" reconi*a el principio de legalidad: ^no admito %ue jamAs sea licito castigar una acción no conminada por sanción positi$a si%uiera bajo el pretexto de %ue pueda ser inmoral por%ue el magistrado usurpar&a las atribuciones del legislador^! 'xpone su concepto de delito: todo acto %ue en $irtud de los derechos entre hombre y hombre puede ser objeto de pena humana, es un acto reali*ado con inteligencia y libertad de ejecución, noci$o para los demAs e injusto!" #u concepto de lo injusto trasciende lo meramente antijur&dico: es lo contrario a lo %ue exigen las relaciones del orden supremo de la naturale*a, independientemente de toda con$encion humana!" 'l temor %ue inspira la pena constituye un medio de pre$ención general" 'sta se reali*a por la coacción ps&%uica %ue se ejerce mediante la amena*a penal, ya %ue el constre?imiento +&sico no resulta su6ciente" #e pena el delito, para conser$ar la asociación humana con arreglo a derecho, cuyas $iolaciones estAn en contradicción con el 6n del 'stado" 's preciso, pues, asociar a la idea del delito la idea de un mal (pena) como consecuencia" 8 Carrara 's un clAsico por su permanencia, por su solide*, por su lógica y por su armonioso desarrollo" #u obra mAxima es el rograma del Curso de 7erecho Criminal!" Carrara ha +ormulado el sistema cient&6co mas per+ecto de la teor&a 9ur&dica ura del 7erecho enal 3iberal y su $alor reside en representar un cuerpo de principios esenciales %ue se?alan los criterios rectores para %ue el legislador proceda con 9usticia en la determinación de los delitos y de las penas, sir$iendo a su $e* para la interpretación del derecho penal positi$o" lgunos de los aspectos +undamentales del pensamiento de Carrara pueden sinteti*arse en los siguientes puntos: 1" 3a pena es un medio de tutela jur&dica, esto signi6ca %ue la ra*ón de castigar se encuentra en la necesidad de %ue el derecho sea soberano de la humanidad, de %ue esta soberan&a y esa soberan&a sea mantenida incólume contra cual%uier ata%ue" #i el delito constituye un ata%ue a esa soberan&a, la +orma de restablecer la misma es mediante la aplicación de una pena al delincuente" 2" 'l delito es un ente jur&dico, no es mAs %ue una idea de relación contradictoria entre el hecho del hombre y la ley" H" esponsabilidad moral del hombre, presupone aceptada la teor&a del libre albedr&o y la imputabilidad moral del hombre" Oste decide por el mal y por el ha de ser castigado" M" 'xistencia de un orden natural: el derecho de castigar %ue posee la autoridad del 'stado emana de la ley natural" E" 'l delincuente como sujeto de derecho: Carrara concibe al delincuente como un ser dotado de derechos, cuya condición no ha perdido por haber ca&do en +alta y %ue esta comprendido en el Ambito de la tutela jur&dica" 'l culpable tiene derecho a no ser martiri*ado y a %ue la autoridad social en el ejercicio del poder puniti$o respete ciertos l&mites" F" 3a pena: es un mal, es retribución" 'l 6n primario es el restablecimiento del orden externo de la sociedad, lo cual no descarta 6nes secundarios como la enmienda, la intimidación y la justicia" 8 essina 7e6ne el delito como acción e in+racción, y dice %ue el delito es la acción humana %ue la ley considera in+racción del derecho y por lo tanto proh&be bajo la amena*a de un castigo" Considera %ue el derecho penal es de acto, por lo cual se pena al delincuente por lo %ue hace y no por lo %ue es" 3a principal 6nalidad de la pena es la corrección del culpable"
8 Carmignani Centró su anAlisis en el delito como ente jur&dico" 7istingue imputación y pena, cantidad y grado en el delito y la pena, y las +uer*as +&sicas y morales de ambos" 3a pena no consiste en la $engan*a contra un delito ya cometido, sino %ue busca procurar %ue en el +uturo no se realicen actos semejantes" 'l derecho de castigar es un derecho de necesidad pol&tica" 8 /nKuencia 3egislati$a de la escuela clAsica #u inKuencia es $isible en las legislaciones del siglo W/W, como en el código enal /taliano de 1QQR, en el espa?ol de 1QPS y sus re+ormas de 1QP1 y 1QPF, en el alemAn de 1QP1, en el holands de 1QQ1 y en el argentino de 1QQF" 8 'scuela ositi$a ueron sus mayores representantes erri, aró+alo y 3ombroso; la denominación positi$a! se la dieron ellos mismos" 5étodo: apartAndose del mtodo lógico empleado por los clAsicos, los positi$istas pre6eren dejar de lado la ley, lo abstracto, y dedicarse al estudio de los hechos concretos y de los indi$iduos %ue lo lle$an a cabo" 'l mtodo empleado es de carActer inducti$o experimental: se estudia determinado n5mero de actos delicti$os, se estudia la personalidad de sus autores, y con esos datos experimentales, se elabora una norma penal adecuada a esa realidad" #e parte de hechos concretos, particulares para elaborar una norma general %ue los abar%ue" 3a elección de este mtodo responde al concepto %ue ellos desarrollaron acerca del delito" Delito: es un hecho humano, concreto, un +enómeno natural %ue se produce como consecuencia de la con$i$encia del hombre en sociedad; y %ue perjudica a las mismas" 'ste modo de considerar el delito como un +enómeno natural, explica el mtodo usado" 1esponsabilidad 3Cmputabilidad4: niegan el libre albedr&o, y sostienen un +atalismo, un determinismo propio de los +enómenos naturales: el indi$iduo delincuente no delin%ue por%ue %uiere, sino por%ue existe en l cierta tendencia a delin%uir" 'l no es libre de elegir entre una conducta buena o mala; si ejecuta un hecho %ue perjudica a la sociedad, es por%ue una +uer*a natural en l lo impulsa a ello" Cabe preguntar: si el delincuente no elige libremente el camino del delito, or %u se le hace responsable de sus actos delicti$os 3a escuela positi$a responde %ue es por%ue tales actos jur&dicos perjudican a la sociedad con la cual con$i$e" 'sto es la denominada responsabilidad social" 'l hombre no responde por ser libre, sino por el hecho de $i$ir en sociedad, por%ue esa sociedad necesitar e$itar el da?o pro$eniente del delito" ;anción: no tiene carActer de pena, de castigo, de retribución por el mal causado, sino mas bien cumple +unciones de medida de seguridad, es decir: a la $e* %ue preser$a el bienestar de la sociedad procura la readaptación del delincuente a la $ida social" 3a sanción no tiene carActer puniti$o, sino tuiti$o y educati$o" Como $emos, con la escuela positi$a desaparece la distinción entre pena y medida de seguridad" 8 3ombroso 3as ideas euro cntricas de #pencer +ueron desarrolladas orgAnicamente por 3ombroso, %uien era un mdico alienista italiano, a %uien con su libro 'l hombre delincuente! se lo considera el padre de la criminolog&a etiológica, lo %ue no es as&, ya %ue esta nace con el @artillo de las Grujas (
sal$aje coloni*ado" s& cienti6*aba el estado de guerra de hobbes, el cual era el del coloni*ado" l ser atA$ico se lo denominó delincuente nato!" 3a criminolog&a nac&a acadmicamente como un saber %ue se dedicaba a se?alar signos y s&ntomas de una especie humana in+erior" 3a polic&a seleccionaba personas con esos caracteres y las aprisionaba y 3ombroso $eri6caba %ue los presos ten&an esos caracteres" 3a conclusión de 3ombroso era %ue esas caracter&sticas eran la causa del delito, cuando en realidad solo eran la causa de la prisioni*acion" Como hab&a menos mujeres prisoni*adas, se conclu&a %ue en la mujer la prostitución operaba como e!uivalente del delito" Cabe obser$ar %ue el delito parec&a una categor&a reser$ada a los hombres como seres biológicamente superiores!, en tanto %ue en los in+eriores! como las mujeres, los animales y las plantas, cund&an los e%ui$alentes" #e hallaban caracteres patológicos y atA$icos, tambin, en los delincuentes pol&ticos, en particular los %ue lideraban los delitos de las multitudes" 8 erri Concibió la pena como represión para neutrali*ar la peligrosidad" 3a responsabilidad penal era objeti$a y se deb&a solo a %ue el in+ractor era una clula del organismo social" #u mayor genialidad +ue la in$ención de una inexistente escuela clAsica! del derecho penal, supuestamente integrada por todos los autores no positi$istas, +undada por Geccaria y capitaneada por Carrara" 'l delito era el signo de un mecanismo descompuesto: el delito es s&ntoma de peligrosidad, luego, la medida de la pena estaba dada por la medida de la peligrosidad" 's anAlogo al desper+ecto en una arte+acto mecAnico: cuando +unciona mal, el operador lo %uita de circulación para repararlo (sanción resociali*adora) y, si eso es imposible, lo tira (sanción eliminatoria)" 'l delito es s&ntoma, no tiene por%ue ser 5nico; de all& %ue postulasen la b5s%ueda de otros s&ntomas, %ue por la poca se llaman mala $ida!, %ue era un con+uso conjunto de todos los comportamientos %ue no respond&an a la disciplina $ertical policial de la sociedad industrial, traducido en la libre punición del mero portador de los signos estereotipo" eso se lo llamo estado peligroso sin delito!, pretendiendo penar sin %ue cometiesen delito, solo en +unción de su pretendida peligrosidad predelictual!" 8 aró+alo #u obra principal de la Criminolog&a!" .o oculta su autoritarismo, su &ndole esencialmente anti8democrAtico ni la extrema +rialdad de su pensamiento genocida" Con l %ueda clara la tesis de la guerra al delincuente! y el positi$ismo italiano alcan*a su mas &n6mo ni$el de contenido pensante" epresento una clar&sima $ertiente iusnaturalista pretendiendo llegar a la objeti$idad $alorati$a por una $&a %ue presum&a de cient&6ca, en busca del delito natural" ercibió %ue no hay conducta %ue siempre y en todas las culturas haya sido considerada criminal" Como por ese camino no pod&a llegar a su deseado delito natural, se lan*o a su b5s%ueda apelando al anAlisis de los sentimientos, o sea, por una $&a irracional, cayendo en el etnocentrismo mAs ingenuo y el racismo mAs grosero" *as culturas !ue no compartan las pautas valorativas europeas eran tribus degeneradas !ue se apartaban de la recta razón de los pueblos superiores y !ue eran a la "umanidad lo !ue el delincuente es a la sociedad, esto es, seres in%eriores y degenerados. #osten&a %ue hay dos sentimientos bAsicos, %ue son los de piedad y de justicia, %ue $an e$olucionando y re6nAndose" 6rmaba %ue el delito lesiona alguno de ellos en el ni$el medio de cada sociedad" or eso, construya una clasi6cación natural de los delitos, seg5n el sentimiento %ue lesionasen" Conclu&a %ue %uienes carecen de estos sentimientos deben ser expulsados de la sociedad" .o se deten&a ante la pena de muerte, %ue consideraba mAs piadosa %ue la prisión perpetua para los irrecuperables" #osten&a la necesidad
de una guerra santa cultural contra la criminalidad, a6rmando con total sinceridad %ue con una matan*a en el campo de batalla, la .ación se de6ende de sus enemigos exteriores y con una pena capital de sus enemigos interiores!" 'stas ideas son el +undamento de todos los totalitarismos posteriores, %ue culminan con la idea de un derecho penal idealista" #eg5n aró+alo la ley segregatoria y eliminatoria de los delincuentes cumpl&a en la sociedad la +unción %ue 7ar]in asignaba a la selección natural" 8 /nKuencia legislati$a de la escuela positi$a #e plasmada en nuestro pa&s en el proyecto Coll8óme* y a ni$el internacional en el código enal de Cuba y en la 3ey de eligrosidad y rehabilitación social espa?ola de 1RPS" >ambin en el proyecto de código /taliano de erri" &sc!ela Cl3sica 1" @todo deducti$o aprior&stico a base de ra*onamiento lógico" 3ógico8 abstracto" 2" 7elito: ente jur&dico H" 'l delito es producto de una $oluntad inteligente y libre" M" esponsabilidad: libre albedr&o e imputabilidad moral" E" .o se aplica a %uienes no obran $oluntaria, inteligente y libremente" F" .ormalidad del delincuente no se adapta la pena" P" .o estudia al delincuente"
&sc!ela Positi#a 1" mtodo inducti$o de obser$ación y experiencia" 'xperimental 2" 7elito: hecho humano y social" H" 'l delito es el concurso de un complejo de causas antropológicas, +&sicas y sociales" M" esponsabilidad social" E" #e impone una sanción a todos los autores de un delito" F" normalidad del delincuente, se adapta la sanción al grado o condición de esa anormalidad" P" 's uno de sus postulados principales ('l estudio del delincuente) Q" sanción represi$a R" ena indeterminada
Q" ena retributi$a R" ena cierta (7ogma), conocida, segura y justa" 1S" ena proporcional 1S" ena adecuada a la peligrosidad" &#ol!ción del Derecho Penal Argentino
8 .ormas penales de la Constitución .acional 3os lineamientos +undamentales a %ue debe ajustarse la legislación penal argentina han sido 6jados por la Constitución .acional, sancionada en 1QEH y re+ormada en 1QFS; las re+ormas posteriores (hasta 1REP) no a+ectan la materia penal" a4 (rincipios generales 'l rt" 1Q consagra en primer lugar el principio de legalidad de los delitos y las penas: “ning6n "abitante de la 2ación puede ser penado sin juicio previo %undado en ley anterior al "ec"o del proceso#. 3a ley es la 5nica +uente del 7erecho enal y debe ser anterior al hecho" 'ste principio se complementa con el de reser$a, %ue se comprende en el art" 1R, in fn: “ning6n "abitante de la 2ación ser$ obligado a "acer lo !ue no manda la ley, ni privado de lo !ue ella no pro"be#. mbos preceptos se re+uer*a con la disposición del art" H1, %ue establece la supremac&a Constitucional, las leyes de la .ación %ue en su consecuencia se dictan y los tratados con las potencias extranjeras" 3a primera parte del art" 1R 6ja el carActer del 7erecho enal como regulador de hechos externos, al reser$ar el Ambito de la intimidad y de lo %ue no trasciende de la es+era del pensamiento: “las acciones privadas de los "ombres !ue de ning6n modo o%endan al orden y a la moral publica ni perjudi!uen a un tercero, est$n solo reservadas a Dios, y e)entas de la autoridad de los magistrados#. 'n el art" 1Q %ueda establecido el principio de judicialidad" 'l art" 1F de la Constitución establece el principio de igualdad ante la ley, cuyo signi6cado, en el Ambito penal, se desprende de sus primeras re+erencias: “*a
2ación -rgentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no "ay en ella %ueros personales ni ttulos de nobleza. /odos su "abitantes son iguales ante la ley#. 'l art" 1SH (actual 11R), al establecer el delito de traición establece 6rmemente el principio de la personalidad e indi$iduali*ación de la pena: “pero ella no pasara de la persona del delincuente, ni la in%amia del reo se transmitir$ a sus parientes de cual!uier grado#. b4 Disposiciones sobre penas 3a Constitución proscribe en +orma absoluta las penas corporales ( “toda especie de tormentos y los azotes#, art" 1Q) y la con6scación de bienes (art"1P)" 3a prohibición de la con6scación resulta concordante con el principio establecido en el art" 1SH (art" 11R actual), ya %ue ello a+ectar&a, no solo al as& penado, sino a su n5cleo +amiliar" 'l texto constitucional (art"1Q) consagra asimismo la abolición de la pena de muerte por causas pol&ticas" 3a parte 6nal del art" 1Q dispone, con re+erencia a las penas pri$ati$as de la libertad: “*as c$rceles de la 2ación ser$n sanas y limpias, para seguridad y no para castigos de los reos detenidos en ellas, y toda medida !ue a prete)to de precaución conduzca a mortifcarlos mas all$ de lo !ue a!uella e)ija, "ar$ responder al juez !ue autorice#. De a%u& una coincidencia con las ideas carrarianas acerca de la tutela jur&dica" c4 Defniciones de delitos 3a Constitución se anticipa al código penal, pre6gurando di$ersos delitos %ue, consecuentemente no pueden ser omitidos: 'l art" 1E, al abolir la escla$itud" 'l mandato constitucional se recoge en el art" 1MS C, %ue pena al %ue redujere a una persona a ser$idumbre o a otra condición anAloga y el %ue la recibiere en tal condición para mantenerla en ella" 3a traición se de6ne en el art" 1SH, cuya norma inspira el texto del art" 21M C" 'l art" 2R asimila a la traición, en cuanto a la pena, el acto de los legisladores de conceder +acultades extraordinarias y la suma del poder publico, y otorgar sumisiones o supremac&as, por las %ue la $ida, el honor o las +ortunas de los argentinos %ueden a merced de gobiernos o personas" 'l art" 22P C recepta este mandato" 3a constitución anticipa la con6guración de dos +ormas de sedición" 'l art" 22 in fne dispone: “/oda %uerza armada o reunión de personas !ue se atribuya los derec"os del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición# , y esta +ormulación se recoge en el art" 2HS C" 'l art" 1SR (12P actual) cali6ca de sedición o asonada las hostilidades de hecho entre pro$incias, principio %ue se reKeja en el art" 22R C" d4 Disposiciones jurisdiccionales 3as mAs importantes disposiciones jurisdiccionales re+erentes al 7erecho enal son las %ue deslindan los correspondientes Ambitos legislati$os de la .ación y las pro$incias" Corresponde al Congreso de la .ación la sanción del código enal (art" FP inc"11; actual PE inc"12), la concesión de amnist&as generales (art" FP inc" 1P, actual PE inc" 2S), y la +ormación de reglamentos y ordenan*as para el gobierno de las uer*as rmadas (código de 9usticia @ilitar) (art" FP inc" 2H, actual PE inc" 2P)" 3as pro$incias conser$an, de acuerdo con el art" 1SM (ctual 121), “el poder no delegado por esta +onstitución al 0obierno Federal#. 'l art" H2 %ue $eda al Congreso la sanción de leyes %ue estable*can jurisdicción +ederal sobre la prensa, ha sido interpretado tradicionalmente en el sentido de prohibir dictar leyes %ue de6nan los delitos de prensa" 'l art" 1SQ (actual 12F) $eda a las pro$incias dictar el código enal despus de su sanción por el Congreso .acional" @ientras este no cumplió el mandato del art" FP /nc" 11, las pro$incias pudieron legislar al respecto para cubrir el $ac&o existente, as& sucedió con el Código >ejedor y el royecto -illegas8arc&a8Igarri*a" 'l rt" Q in fne ordena: “*a e)tradición de los criminales es de obligación reciproca entre todas las provincias#. 's sta una consecuencia de la unidad del ordenamiento jur&dico penal, emergente del art" FP /nc" 11"
7e con+ormidad con el citado principio de judicialidad, se dispone %ue el presidente no puede ejercer +unciones judiciales (art" RE, actual 1SR), ni aun durante el estado de sitio, ocasión en la cual no podrA condenar por s& ni aplicar penas (rt" 2H)" 3a 5nica +acultad de &ndole judicial acordada al residente de la .ación es la de indultar y conmutar penas (art" QF inc" Fº, actual RR inc" Eº)" 8 3a criminali*ación primaria en la rgentina hasta el código de 1QQF 3a primera tentati$a de codi6cación tu$o lugar en Guenos ires, en la poca de Gorrego, %ue encargo un proyecto a un jurista +rancs" 'l control social puniti$o durante muchos a?os se ejerció en +unción de leyes especiales contra cuatreros, $agos y mal entretenidos, a los %ue se incorporaba +or*osamente al ejrcito" #ancionada la Constitución .acional e incorporada la ro$incia de Guenos ires, ad$iene la guerra del araguay y la guerra ci$il en la región centro norte y Cuyo" Como resultado de esta ultima guerra, en 1QFH se sanciono la ley MR" Consist&a en un listado de tipos de delitos %ederales sin parte general, %ue junto con la ley 2R de 1QF2 y las leyes MQ y ES (procesal), establec&a la justicia +ederal" 'n 1QFM, por delegación del Congreso, el poder ejecuti$o encargo la elaboración del proyecto de código penal a Carlos >ejedor (1Q1P81RSH)" 'l proyecto de >ejedor +ue publicado en 1QFQ y el Congreso lo sometió a la re$isión de una comisión 6nalmente integrada por #ixto -illegas, ndrs Igarri*a y 9uan gust&n arc&a %ue con trece a?os de demora, se expidió en 1QQ1 ele$ando un proyecto completamente di+erente al de >ejedor" nte las di6cultades %ue presentaba una ley penal prActicamente inexistente, el proyecto >ejedor +ue sancionado por $arias pro$incias y en 1QQ1 el Congreso lo sanciono como ley local de la Capital" Córdoba, por su parte, sanciono el proyecto de -illegas, arc&a y Igarri*a" 'l código de >ejedor tomo como modelo al de Ga$iera de euerbach de 1Q1H a tra$s de la traducción +rancesa" 'l texto de -illegas, arc&a y Igarri*a no era obra de teóricos, sino de tres magistrados %ue optaron por el modelo espa?ol en la $ersión de 1QPS" 7esde 1QQS, con oca, se puso en marcha un proyecto de pa&s agro exportador, con un programa de transporte masi$o de población, regido por un orden $erticali*ante %ue se mani+estó entre otras cosas, en el establecimiento del ejercito regular (%ue no podr&a admitir el enganc"e %orzoso4, la creación de los manicomios masi$os para encerrar la locura (%ue no pod&a tolerarse en las calles), y las cArceles en las %ue se encerró no solo a los delincuentes sino tambin a los indisciplinados" .o es de extra?ar %ue el ejecuti$o presionase al Congreso para %ue sancionase un código penal, lo %ue 6nalmente se hi*o en 1QQF por ley 1R2S, con un texto %ue tenia por base el código de >ejedor con re+ormas bastante incoherentes" 'ste +ue el primer código penal nacional, pero legislaba 5nicamente delitos de competencia ordinaria, pues para los +ederales siguió $igente la ley MR"
8 3a criminali*ación primaria desde 1QQF hasta el código de 1R22 'n 1QQE se hab&a sancionado en rancia la segunda ley de deportación cuyo objeti$o no eran los delincuentes condenados por delitos gra$es sino los indisciplinados" 'sta ley +ue copiada por el proyecto de 1QR1, %ue manten&a tambin la pena de muerte" 'ste proyecto +ue elaborado por odol+o i$arola, .icolAs @atien*o y .orberto i?ero" 'l proyecto de 1QR1 +ue el primero %ue propon&a uni6car la legislación penal" >u$o la $irtud de combinar la racionalidad y el sentido liberal del código >ejedor con otros textos adelantados de la poca" 3isandro #ego$ia publico en 1QRE un proyecto pri$ado, sin alejarse sustancialmente del proyecto de 1QR1" 3a mAs importante inno$ación era la incorporación de la condenación condicional" 'n 1QRE se sanciono la llamada ley Germejo, %ue +ue la primera ley argentina de deportación %ue establec&a %ue los reincidentes por segunda $e* cumplieran su condena en el sur, pero no tu$o resultado practico, por%ue las condenas eran cortas" instancias de la je+atura de polic&a de la Capital, en 1RSH se re+ormo el código de 1QQF mediante la ley M1QR %ue introdujo la deportación en la +orma proyectada en 1QR1"
3a re+orma de 1RSH se enmarca en un general proyecto represi$o del %ue +ormaron parte la llamada ley de residencia y la ley de juegos de a*ar, ambas de 1RS2" 3a primera autori*aba al poder ejecuti$o a expulsar extranjeros y la segunda al je+e de polic&a a allanar domicilios, en ambos casos sin orden judicial" 'n 1R1S, por e+ecto del atentado en %ue muriera el je+e de polic&a y del estallido de un explosi$o en el >eatro Colón, se sancionó la una ley antianar%uista llamada de de%ensa social. 'n 1RSM el poder ejecuti$o designo una comisión integrada por seis miembros" 'l proyecto %ue ele$o la comisión en 1RSF +ue remitido al Congreso, pero no +ue tratado" /ntroduc&a la condena y la libertad condicional y, al igual %ue el proyecto de 1QR1, propon&a uni6car la legislación penal siguiendo en general su l&nea y mejorAndola" 'l diputado odol+o @oreno (h) presento a la CAmara en 1R1F el proyecto de 1RSF con escasas modi6caciones" 'n 1R1F la CAmara de 7iputados nombro una comisión presidida por @oreno para estudiar el proyecto" 3a comisión reali*o una encuesta a pro+esores uni$ersitarios y legisladores" Dabiendo recibido un respetable n5mero de respuestas la comisión produjo despacho presentando lo %ue se conoce como proyecto de 1R1P" 7espus de un largo tramite, durante el cual la comisión de la CAmara de #enadores introdujo algunas re+ormas, el HS de septiembre de 1R21, el Congreso .acional sanciono la ley 11"1PR, %ue estableció el código penal $igente: el 2R de octubre del mismo a?o, el residente Dipólito /rigoyen lo promulgo y casi dos a?os despus, la ley 11"221 declaro autentica la edición o6cial, con las correcciones de %e de erratas %ue el introdujo" 'l código penal entro en $igencia seis meses despus de su promulgación, es decir, el 2R de abril de 1R22" #e puede a6rmar %ue el código de >ejedor marco una l&nea orientadora, dentro de la %ue se mo$ió la codi6cación posterior, excepción hecha del proyecto de -illegas, arc&a y Igarri*a" 3os principales momentos de esta e$olución lo marcan los proyectos de 1QR1 y de 1RSF" 'l autor a %uien cupo la mayor labor en los mismos +ue odol+o i$arola" Como e$aluación general del código $igente puede a6rmarse %ue, ademAs de abolir la pena de muerte y de introducir la condenación y la libertad condicionales, supo escapar a la inKuencia positi$ista del ambiente, siendo escueto y racional" >iene el merito de haber sido el primer código %ue uni6co la legislación penal, antes escindida entre la ley MR y el código de 1QQF" Con su sobriedad el código de 1R21 posibilito el desarrollo de la dogmAtica jur&dica"
UNIDAD 2 Principios Lógicos 8 unto de partida de todas las ciencias 8 -erdades e$identes por si mismas en las %ue se apoyan los demAs ra*onamientos 8 >radicionalmente hay M principios lógicos" 1) rincipio de identidad: todo objeto es igual a si mismo" 2) rincipio de tercero excluido: 7e dos juicios contradictorios uno necesariamente es $erdadero" >odo objeto tiene %ue ser necesariamente ese objeto o su contrario" H) rincipio de contradicción: si dos juicios se contradicen entre si, no pueden ser ambos $erdaderos" In objeto no puede ser y no ser al mismo tiempo" M) rincipio de ra*ón su6ciente: todo juicio corresponde un +undamento" Concepto de (Principios) #on +ormulaciones conceptuales generales y abstractas de las %ue deri$an todo conocimiento y toda norma jur&dica penal y de los %ue no pueden separarse ninguna prActica del 7erecho enal ositi$o" 'stablecen un l&mite al poder del estado de punir, esto es establecido tanto socio8 culturalmente como históricamente" Principios constit!cionales penales 4%5 Principio de reser#a rt" 1R C.: .ing5n habitante de la nación serA obligado a hacer lo %ue la ley no manda, ni pri$ado de lo %ue ella no proh&be" 'l hombre pude actuar sin $iolar la le por lo cual no puede ser penado" 's una garant&a del indi$iduo: contra los órganos del estado de la legislación penal, el cual no puede asignar una pena a una conducta %ue no este prohibida por el ordenamiento" 6%5 Principio de e7terioridad .o se pueden penar conductas %ue no se exterioricen" 'l derecho penal debe proporcionar libertad de elección al indi$iduo" #e encuentra con6gurado en el rt" 1R C." 8%5 Perseg!ibilidad de Ocio ! Ocialidad de la acción 'l o6cial p5blico %ue no persiga de o6cio las conductas delicti$as %ue tenga conocimiento, serA penado" lgunos códigos procesales obligan al +uncionario a denunciar los delitos de los %ue tenga noticia" Código enal: rts" P1, 2MR, 2PM y 2PP inc" 1" 9%5 Principio de ig!aldad #urge del rt" 1F C.: en igualdad de condiciones y circunstancias se debe aplicar la misma ley a todos los habitantes de la nación" Day restricciones, rt" FQ lo pre$ en cuanto a las opiniones parlamentarias de los legisladores" :%5 Principio de lesi#idad rt" 1R C.: las acciones pri$adas de los hombres %ue de ning5n modo o+endan al orden y a la moral p5blica, ni perjudi%uen a terceros estAn solo reser$adas a dios y exentas de la autoridad de los magistrados" C4.#'CI'.C/: 'l 'stado no puede establecer una moral" 'l 'stado debe reconocer un Ambito de libertad moral"
3a pena debe caer sobre conductas %ue a+ecten el ejercicio de la autonom&a tica %ue el estado debe garanti*ar" ;%5 Principio de insignicancia 's la jerar%ui*ación de las acciones entre un m&nimo y un mAximo" 7ebe haber correlación entre el bien a+ectado y la pena impuesta, estableciendo orden de prelación seg5n el bien jur&dico a+ectado" <%5 Principio de intrascendencia 'l estado debe penar a la persona %ue cometió el delito y no trascender de ella Principio de Legalidad 'ste principio establece %ue debe haber una ley antes de un hecho para %ue el mismo pueda ser considerado delito (.ullum crime sine lege)" 'ste principio %uita potestad penal represi$a tanto al oder ejecuti$o como al judicial" arant&a para con el indi$iduo, lo cual le asegura %ue la acti$idad represi$a no $a a caer en una conducta no establecida como delito" #e encuentra consagrado en: >" 1Q C.: .ing5n habitante de la nación podrA ser penado sin juicio pre$io +undado en ley anterior al hecho del proceso!" >" R C7D: .adie puede ser condenado por acción u omisión %ue en el momento de cometerse no +ueren delicti$os seg5n el derecho aplicable!" >" 1E /7C y 11 /nc" 2 7I7D: .adie serA condenado por acciones u omisiones %ue en el momento de cometerse no +ueran delicti$as por el derecho nacional o internacional"! rgenes y evolución del mismo #u primer antecedente se remonta a la Carta @agna de 121E" 3a declaración uni$ersal de los derechos del hombre y el ciudadano le consagro uni$ersalidad a la di$isión de poderes" 'l principio de legalidad puede ser $isto desde dos perspecti$as di+erentes: "8 Como garant&a procesal: ning5n hombre puede ser acusado ni detenido sino en los casos determinados por la ley y de acuerdo a postulados prescriptos en ella" G"8Como arant&a enal: la ley no puede establecer penas escritas y necesarias y nadie puede ser castigado sino en $irtud de una ley establecida con anterioridad al principio legal aplicado" -lcance del principio: ) lcance 7ogmAtico: Day M instrucciones para el legislador y el jue* penal: 1"8 3ex certa: el legislador debe +ormular sus normas con tanta precisión como sea posible" 2"8 3ex prae$ia: el legislador y el jue* no pueden aplicar la ley retroacti$amente al perjuicio del imputado" H"8 3ex scripta: el jue* penal debe contar con una ley escrita para poder aplicarla" M"8 3ex stricta: no puede aplicar el derecho penal en +orma anAloga" G) lcance respecto de las personas: los destinatarios son los jueces, los legisladores y la sociedad en general"
C) lcance respecto de las normas comprendidas: alcan*a todo tipo de normas %ue tengan relación con el principio del injusto penal" Funciones del (rincipio: 1"8 unción limitadora de las +uentes del derecho penal" 2"8 unción limitadora de las +uentes +ormales de la producción del 7erecho enal" H"8 unción de garant&a: 8 9ur&dica: permite a los ciudadanos conoce %ue conductas son delicti$as" 8 ol&tica: seguridad Fundamento del principio de legalidad: 1"8 undamento pol&tico: 8 gobierno representati$o republicano 8 +unción de conser$ación de garant&as indi$iduales 8 este estado presupone: libertad indi$idual, expresión de $oluntad general y di$isión de poderes" 2"8 undamento jur&dico: proteger la seguridad de los ciudadanos" H"8 undamento cient&6co: las transgresiones serAn seguidas de un mal mayor; as& lo entiende la teor&a de la re$ención eneral .egati$a (euerbach)" Formas de eludir el principio de legalidad 8 7erogación del principio 8 .o inclusión del mismo en la C. 8 7ictado de una ley %ue tipi6%ue conductas %ue $iolen tratados de 7D 8 .o recepción en el derecho internacional penal" 8 ecortando el Ambito de aplicación penal lle$ando las cosas al campo del 7erecho dministrati$o" 8 ormas mAs sutiles a tra$s de elaboración legislati$a: 3eyes en blanco; tipo con ausencia de $erbo" Principio de h!manidad rt" 1Q: prohibición de la pena de a*otes y +ormas de tormento" rt" PE inc" 22: prohibición de tortura y de las penas o tratos crueles inhumanos o degradantes" Principio de +a#orabilidad 'l principio indubio pro reo: opera durante la interpretación de las normas; en caso de dudas se aplica la mAs +a$orable a la libertad del imputado" 'ste principio opera en el Ambito procesal" Debido proceso In proceso se reali*a de acuerdo con reglas preestablecidas, cuyo resultado ser&a el dictado de la norma indi$idual de conducta" 3a 6nalidad ser&a la aplicación del derecho material al caso concreto" 'sta garant&a se encuentra en el rt" 1Q C.: es in$iolable la de+ensa en juicio de la persona y de los derechos" 'NI/#/>4#: 1"8 9ue* .atural: órgano jurisdiccional %ue serA el encargado de ju*gar e in$estigar el delito %ue se impute" Caracteres %ue debe presentar el órgano jurisdiccional: 8 Competencia 8 /ndependencia 8 /mparcialidad
8 'star establecido con anterioridad al procedimiento 2"8 7erecho a ser o&do por el tribunal competente" H"8 7uración del proceso penal: debe prolongarse por un pla*o ra*onable" M"8 ublicidad" E"8 .o bis in &dem: nadie puede ser seguido penalmente mAs de una $e* por el mismo hecho" F"8 Cosa 9u*gada: In mismo hecho no puede ser ju*gado dos $eces" 3> /.C//4 7' 4>'CC/0. 7' 34# G/'.'# 9IV7/C4# (unto E del programa)"
UNIDAD 2I *!entes% Concepto amplio% 'n las ciencias jur&dicas se habla de las +uentes del derecho atribuyndose a la palabra una doble signi6cación: en primer trmino debemos entender por +uentes! el sujeto! %ue dicta o del cual emanan las normas jur&dicas; en segundo lugar, el modo o medio por el %ue se mani6esta la $oluntad jur&dica, es decir, la +orma como el derecho objeti$o se cristali*a en la $ida social" #obre este doble signi6cado se basa la distinción entre +uentes de producción y +uentes de conocimiento" *!entes mediatas e inmediatas e6rindonos concretamente a las llamadas +uentes de conocimiento $emos %ue pueden ser subdi$ididas en inmediatas y mediatas, seg5n %ue lle$en en si mismas la +uer*a obligatoria propia del derecho objeti$o, o seg5n %ue la ad%uieran deri$adamente, en cuanto la +uente inmediata las reconoce como elementos subsidiarios del mismo derecho objeti$o" 3as +uentes inmediatas se hallan constituidas por la ley y por los actos legi+erantes" 3as mediatas son la costumbre, los principios generales del derecho, el derecho natural!, la e%uidad! o la analog&a!, la jurisprudencia y la doctrina" #olo la ley en sus $arias +ormas latu sensu constituye +uente inmediata del derecho penal, y el $alor de las mediatas es muy exiguo, al menos para %uien no %uiera con+undir las +uentes del derecho objeti$o con los medios de interpretación" La cost!mbre% Concepto .orma %ue resulta de la constante uni+ormidad de cierto modo de actuar o de no actuar, y de la con$icción de %ue tal comportamiento es jur&dicamente obligatorio" C3#//CC/4. +ostumbre contra legem: la interpretación del pueblo constituye el l&mite de la interpretación del jue*, por tanto, la costumbre es una 6gura l&mite" 'sta costumbre no puede ser +uente inmediata creadora del derecho penal y por lo tanto no podr&a derogar una ley, por%ue l&citamente nunca empie*a" +ostumbre integrativa: es a%uella %ue cuando una ley se encuentra en blanco concede +unciones interpretati$as integrAndose con los contenidos de la rama a la %ue se re6ere" +ostumbre supletoria: >erAn 3omas no la distingue con la integrati$a y a6rma %ue esta costumbre signi6car&a una +uente prohibida sobre la *ona jur&dica" La cost!mbre como +!ente mediata del derecho penal% Casos% Disc!sión% 'n materia penal %ueda establecida la premisa de %ue la 5nica +uente de conocimiento es la ley, en $irtud de las normas constitucionales, %ueda excluida como +uente la costumbre" 'sto es en $irtud de una necesidad absoluta de seguridad, lo prohibido, lo penado, no puede %uedar a merced de una +uente %ue debe ser probada, %ue depende de una con$icción subjeti$a, %ue %uiere se abstra&da por el jue* de la serie de instancias particulares %ue contribuyen a construirla" 'l rt" 1P CC, despus de la re+orma de la ley 1P"P11 consagra la admisibilidad de la costumbre en situaciones no regladas legalmente" 'sta norma es ajena al Ambito penal" 'l rt" 1P CC se re6ere en +orma expresa a la creación de derecho por el uso de la costumbre; en materia penal no se trata de creación de derechos, sino de incriminación de hechos e imposición de sanciones" 4/./4.'# -4G3'# 3 C4#>I@G' '. 7''CD4 '.3 C4@4 I'.>' /.@'7/>
'stos creen %ue el derecho es creación de la sociedad, un producto %ue se elabora poco a poco dentro de la sociedad misma en $e* de recibirlo ya elaborado y concluido" 's in5til pretender cristali*arlo en +ormulas legales y tratar de impedir %ue se mani6este $era*mente por todos los órganos de %ue la sociedad puede disponer" or consiguiente, pasa la costumbre a tomar el primer lugar entre las +uentes, por ser la +orma mAs espontAnea de mani+estación de ese producto social, %ue ejerce una +unción permanente en todos los momentos de la $ida social" 4/./4.'# C4.>/# 3 C4#>I@G' '. 7''CD4 '.3 C4@4 I'.>' /.@'7/> 'stos consideran %ue la legalidad como limite del derecho puniti$o, excluye a la costumbre como +uente inmediata y creadora, puesto %ue no podr&a imperar en todo su auge el principio nullum crime sine lege" demAs la 6je*a y exacta delimitación %ue exigen los tipos, no permiten el reinado de las inciertas normas consuetudinarias" 'l derecho ci$il es aplicado emp&ricamente por todos mientras %ue el derecho penal es solo aplicable por los tribunales" Cabe, por consiguiente %ue en el primer caso se cree alguna costumbre jur&dica a +alta de la ley, mientras %ue en el segundo es imposible %ue se de a la costumbre el signi6cado de una norma de derecho creada por la acti$idad de los particulares en el seno de la sociedad" or lo anterior no se puede concebir a la costumbre como +uente de producción de normas penales, ya %ue en el derecho penal no es obra de los particulares, lo mas %ue podr&an admitir los %ue se re6eran a esta postura es un especie de costumbre creada por los tribunales de justicia, pero entonces nos ponemos en contacto con otras +uentes del derecho distintas, %ue es la jurisprudencia" Los principios generales del derecho y del derecho penal% 'l art" 1F del CC permite en la materia correspondiente el recurso de analog&a, al remitir a los principios generales del derecho" 'n el orden penal esta disposición es inaplicable" 7entro de los principios generales del derecho rgentino, se aceptan los principios de legalidad y de reser$a, %ue por imperio constitucional excluyen la aplicabilidad en materia penal de cual%uier otro principio %ue le resultare contradictorio" 3os principios generales de 7erecho podrAn constituir un elemento mAs en la tarea interpretati$a pero nunca con6gurarse como +uente, inmediata o mediata, en el Ambito del derecho penal, ya %ue cuando +alten disposiciones de la ley %ue pre$ean un determinado caso no se pueden aplicar dichos principios, por%ue la ausencia de una norma jur&dica signi6ca %ue el hecho es indi+erente para el derecho penal" La j!rispr!dencia% Concepto 's la doctrina establecida, por $&a de interpretación, por los tribunales superiores de justicia a tra$s de sentencias reiteradas y coincidentes (stricto sensu)" 'n sentido lato (lato sensu) se entiende por jurisprudencia a todo +allo aun%ue pro$enga del mAs &n6mo rango de la judicatura, y no haya sido apelado" -34 J I.C/0. 7' 3 9I/#I7'.C/ 3a jurisprudencia no es +uente de derecho penal en el sistema codi6cado" 4tra cosa ocurre en los pa&ses %ue el derecho lo $a +ormando, precisamente, la jurisprudencia, como por ejemplo en los pa&ses del Common 3a]" 3a jurisprudencia asume inKuencia decisi$a tanto en la interpretación; como en la re+orma y sanción de las leyes penales, pero no es +uente del derecho" '3 4G3'@ '.>' 34# CI'74# 3'./4#" #I /.C4.#>/>IC/4.3/77 Cuando nos re+erimos a acuerdo plenarios, nos estamos re6riendo a cuando las cAmaras de apelación se re5nen en pleno para uni6car la jurisprudencia de las salas o e$itar sentencias contradictorias, o para 6jar la interpretación de la ley aplicable
al caso, cuando la cAmara a iniciati$a de cual%uiera de sus salas, considera %ue ello es con$eniente" @uchos autores se han opuesto a esta interpretación, ya %ue hacen mrito de la +alta de coercibilidad de las disposiciones re+eridas, su +alta de obligatoriedad para los jueces de primera instancia, y la di$ersidad de las jurisdicciones del pa&s" #oler objeta con ra*ón a los acuerdos plenarios su contradicción con la norma del rt" H1 de la C., %ue establece la supremac&a constitucional y legal: estas decisiones al pasar por encima de esta norma, se presentan como supra constitucionales" >erAn 3omas considera oportuno agregar %ue estAn en juego tambin los principios de legalidad y reser$a, al emerger de una +uente de cognición di+erente de la constitucional establecida" >ambien el principio de la di$isión de poderes esta a+ectado, y se $iola por ello el rt" PE inc" 12 %ue establece %ue el congreso dicta los códigos de +ondo, entre ellos el penal" demAs, las leyes dictadas por el congreso han seguido el procedimiento establecido por la constitución %ue culmina con su sanción, promulgación y publicación" 'stos tres actos +undamentales %ue dan nacimiento a la ley +altan por completo en los acuerdos plenarios" .o se los comunica al poder ejecuti$o, y en consecuencia, no existe la posibilidad de su $eto" #u publicidad se hace en +orma pri$ada, lo %ue no puede otorgarles la obligatoriedad %ue trae aparejada la publicación o6cial" 'l rgimen de los acuerdos plenarios, en s&ntesis, es contradictorio con los principios bAsicos del ordenamiento constitucional rgentino" C#C/0." C4.C'>4 'l recurso de casación es un recurso extraordinario y de$oluti$o por el %ue se pide al tribunal supremo o, en ciertos casos, a los tribunales superiores de justicia %ue anulen determinados tipos de resoluciones de los tribunales in+eriores a los re+eridos por moti$os legalmente pasado, %ue se ha $iolado al dictar sentencia una norma jur&dica sustancial o procesal o %ue durante la sustanciación del proceso se ha %uebrantado alguna +orma esencial del mismo" Doctrina% Concepto Conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y estudiosos del derecho %ue explican y 6jan el sentido de las leyes o sugieren soluciones para cuestiones aun no legisladas" I.C/4. 3a doctrina constituye un $alioso instrumento esclarecedor del sentido de la ley, pero no puede considerArselo +uente del derecho" 's auxiliar de la interpretación y puede suministrar bases y elementos para la re+orma de las instituciones penales, $iniendo a ser un e6ca* instrumento de la pol&tica criminal" Analog"a% Concepto Consiste en atribuir al caso no regido por las leyes la regulación de un caso similar %ue esta pre$isto por ellas" 'n materia penal, para soler, consiste en el acto de ser$irse de una incriminación para castigar un hecho %ue cae en la *ona de -" #i por analog&a penal se entiende completar el texto legal en +orma de entenderlo como prohibiendo lo %ue la ley no proh&be, considerando antijur&dico lo %ue la ley justi6ca, o reprochable lo %ue la ley no reprocha, o en general punible lo %ue no lo es, bastando la conclusión en %ue proh&be, no justi6ca o reprocha conductas similares, este procedimiento de interpretación %ueda absolutamente $edado del campo de la elaboración cient&6co8jur&dica del derecho penal" 'llo obedece a %ue solo la ley del estado es la %ue resuel$e en %ue casos ste tiene injerencia resociali*adora a+ectando los bienes jur&dicos del penado con la pena, no pudiendo el jue* completar los supuestos" Como el derecho penal es un sistema discontinuo, la misma seguridad jur&dica, %ue re%uiere %ue el jue* acuda a la analog&a, exige a%u& %ue se abstenga de semejante procedimiento"
C3#//CC/4. /. G4.@ >'@, /. @3@ >'@" 4D/G/C/0. J 7@/#/4." #uele distinguirse entre analog&a in malam partem y analog&a in bonam partem" 'ntendiendo por la primera la %ue integra la ley extendiendo la punibilidad y por la segunda a la %ue la restringe" Creemos %ue, como regla general, siempre %ue se trata de integrar la ley, la analog&a esta proscripta, cual%uiera +uese el sentido %ue se le diese, aun%ue e$entualmente puede admitirse la analog&a in bonam partem para sal$ar la racionalidad del derecho y el principio republicando de gobierno" /.>''>C/4. .30/C" C4.C'>4" 7/''.C/ C4. 3 .34V 3a interpretación analógica es cosa distinta de la analog&a, por%ue la interpretación consiste en la b5s%ueda del contenido y alcance de un texto legal, en tanto %ue con la analog&a no se interpreta una ley, %ue en absoluto +alta, sino %ue se aplica al caso concreto una regla %ue disciplina un caso semejante" C#4#; 'C'C/0. 3'3 9imne* de s5a, ad$ersario de la analog&a, admite la interpretación analógica %ue considera +or*osa aplicar cuando as& lo exige la $oluntad expresa de la ley" .5?e*, acerca de esta materia distingue dos situaciones distintas: 1º) ormulas como la del art" 1MS C %ue especi6cando un determinado hecho extiende el castigo a otros anAlogos o semejantes!, #i bien se trata de una interpretación analógica legalmente con$alidada, expone a una represión no enmarcada de antemano en sus $erdaderos alcances" ara .5?e* esta es una +orma $edada de con6guración" 2º) órmulas genricas %ue comprenden todos los medios admisibles de comisión" 's el Caso del rt" 1P2, al re+erirse a cual%uier otro ardid o enga?o!" rdid o enga?o constituye una +ormula genrica %ue abarca como ejemplo los medios especi6cados"
UNIDAD 2II La ley penal C4.C'>4 3as leyes penales son a%uellas %ue tienen por objeto establecer los principios generales %ue deben gobernar al derecho penal, de6nir los delitos e imponer a sus autores las consecuencias jur&dicas propias de esta rama del ordenamiento jur&dico" 7entro de este Ambito, se destaca con caracteres propios la ley %ue de6ne delitos e impone sanciones" '3'@'.>4# 3os elementos %ue integran la ley penal son: a) 'l precepto; consiste en la descripción de la acción de6nida como delito" b) 3a sanción; consiste en la consecuencia jur&dica impuesta al autor del acto delicti$o CC>''# 3a ley penal es exclusi$a, constitucional, integrante de un sistema discontinuo de ilicitud, obligatoria, igualitaria e irre+ragable" 1) E)clusiva. 3a ley, en su sentido +ormal, es la 5nica +uente del derecho penal argentino, es la 5nica %ue puede captar un hecho il&cito en la norma" >/-4 Decretos9leyes. 3a C. no contiene ninguna disposición %ue pre$ea el dictado de decretos leyes ni en el normal +uncionamiento del estado de derecho ni en ocasiones de estado de +acto"
'n la doctrina existen dos posiciones al respecto de los mismos: 1) orman parte del derecho consuetudinario %ue constituye la Constitución +ormal; y 2) la potestad legislati$a del oder ejecuti$o $iolar&a el principio de legalidad" Decretos de necesidad y urgencia. #e encuentran constitucionali*ados en el rt" RR inc" H, sólo como excepción cuando no pueda seguirse el mecanismo constitucional de dictado de leyes por la necesidad o la urgencia!, sin embargo esta $edada la +acultad de dictarlos en materia penal" 3'J'# '.3'# '. G3.C4 3as leyes penales en blanco son las %ue contienen una sanción, pero, en cuanto al precepto para su determinación es preciso acudir a una instancia legislati$a complementaria" .5?e* distingue: *ey penal en blanco propia: 3a determinación del precepto %ueda a cargo de la instancia complementaria" @ientras %ue el acto legislati$o no exista el precepto legal permanece indeterminado en lo %ue respecta a la estructura de hechos punibles y calidad al arbitrio del legislador complementario, sin mAs l&mite %ue mantenerse dentro de la materia genricamente se?alada" *ey penal en blanco impropia: #e limitan a castigar ciertas conductas $iolatorias de lo %ue, en determinada materia, ordena la ley, reglamento, etc" 'n estos casos aun%ue lo punible depende de otra instancia legislati$a, la ley principal es lo %ue la especi6ca, de una manera %ue excluye la posibilidad creadora de la ley complementaria" &str!ct!ra lógica de la ley penal 3'J J .4@ 'n toda regla penal hay dos partes: el precepto, %ue puede consistir en una acción positi$a, en una acción por omisión u en una omisión propiamente dicha; y la sanción %ue 6ja la pena %ue se asocia al precepto" 4/./4. C4@I.: >odo delincuente con sus actos $iola el precepto, %uebranta la ley" 4/./4. 7' G/.7/. #eg5n este autor, en el precepto se encuentra expl&cita la prohibición por lo %ue el delincuente no $iola la ley sino algo %ue esta por encima: 3 .4@, concebida como el precepto, autónomo y objeti$o %ue le atribuye al estado un derecho subjeti$o para exigir la obediencia al imperati$o contenido en la norma" s& concluye %ue la norma crea lo antijur&dico, la ley solo crea el delito, entonces la primera $alora y la segunda describe" Con ello, atribuye al estado poder coerciti$o" 'l delincuente no $iolar&a la ley, sino en sentido literal la cumple por%ue lle$a a cabo la acción descripta en ella" 3o %ue $iola el delincuente es la norma" +rtica. 3a antitesis se?alada entre el precepto y la norma es arti6cial ya %ue en la norma %ueda siempre entendida el&pticamente en el precepto" demAs la teor&a de Ginding adolece de $aguedad" \elsen ataca a Ginding por%ue l no cree %ue lo $iolado no sea la ley sino un precepto distinto y autónomo" 7'#>/.>/4# or un lado se dirige a todo el pueblo, %ue se compone de los posibles sujetos acti$os del delito" J por el otro al jue* %uien es el encargado de la aplicación de las normas"
Interpretación de la ley penal Cuando la ley entra en $igor se ele$a +rente a ella, la $ariada realidad de la $ida, por lo %ue surge la necesidad de interpretarla" .'C'#/77 7' /.>''> 3# 3'J'#" >oda ley por el hecho de aplicarse es interpretada ya %ue al cotejar su contenido con el hecho real se produce un proceso de subsunción al %ue contribuyen los órganos interpretati$os" 3a ley entra en $igor seg5n $arios modos de entenderla, por parte de %uien la interpreta por mó$iles de estudio o por parte de %uien esta llamado a aplicarla por ra*ones de o6cio" 4G9'>4 7' /.>''> 3# 3'J'# 'l objeto es desentra?ar la $oluntad de la ley, no la del legislador, una $e* promulgada la ley, esta se independi*a de la $oluntad de sus autores" .>I3'< 7' 3 /.>''>C/0. Escuela e)egética. ropugna una interpretación 6losó6ca e histórica" /denti6ca el sentido de la ley con la $oluntad del legislador, se basa en un argumento erróneo de e%uiparar el sentido de los textos con la intención del autor de la ley" Escuela moderna. #igue un mtodo lógico sistemAtico (teleológico) 3as leyes son obra de $arias personas, %ue pueden haber tenido intenciones distintas" 3as leyes en s&ntesis son la obra de una s&ntesis de $oluntades de los di+erentes órganos estatales; es preciso abstenerse de las $oluntades" Clasicación de la interpretación 4= .eg>n el objeto a) autntica b) doctrinal c) judicial A= A!t1ntica Consiste en la explicación de una ley o de un precepto legal hecho por el propio sujeto del %ue emana" uede ser de dos clases: 1"8 Contextual: es la %ue el propio legislador hace en el propio texto de la ley" #urge de los trabajos preparatorios, de las discusiones parlamentarias, la exposición de moti$os, etc" e$elan el designio del legislador, siendo estos importantes para el jue*; ademAs son 5tiles como elementos históricos a 6nes de conocer el progreso de la legislación" 2"8 osterior: es la %ue hacen los legisladores despus de dictada la ley, para en casos de excepcional trascendencia aclararla 6jando su sentido y alcance" B= Doctrinal 's la exposición del contenido de las leyes penales hecha por las ciencias jur&dicas" 3os resultados de los estudiosos tienen gran importancia en la aplicación de las leyes y cotidianamente se usan por los abogados en sus debates" C= ?!dicial
3a interpretación judicial es la %ue se hace por los órganos judiciales con el 6n de aplicar la ley seg5n la $erdadera $oluntad en ella contenida" #olo cuenta con +uer*a obligatoria para el caso concreto" Day una +orma de interpretación judicial pri$ilegiada, la jurisprudencia" 6= .eg>n los medios a) gramatical b) teleológica A= @ramatical >rata de desentra?ar la $oluntad de la ley atendiendo al signi6cado propio de las palabras con %ue esta expresada y comprende tanto el elemento literal como el sintActico" /nterpreta ademAs, las palabras empleadas por la ley para ser las de uso com5n o las del lenguaje tcnico" .o debe tomarse como regla in$ariable %ue si tiene dos signi6cados, uno usual y otro tcnico, %ue siempre corresponde al tcnico por estar en una ley" B= eleológica .o interpretan solo lo %ue %uiere decir, sino tambin el sentido 6nalista lógico" 'sta es la %ue mejor descubre la &ntima signi6cación de los preceptos, la $erdadera $oluntad de la ley, deducindola no solo de las palabras sino de los m5ltiples elementos %ue contribuyen a +ormar las disposiciones legislati$as y en modo alguno supone una tendencia hacia el derecho libre" 'sta interpretación teleológica para descubrir la $oluntad legal debe $alerse de los siguientes +actores: 1"8 >elos y ratio legis: es el 6n o la ra*ón de ser del precepto legislado %ue se re$ela en el bien o inters jur&dico protegido y en la pena impuesta" 2"8 Conjunto sistemAtico: es preciso acudir a todo el sistema jur&dico si se %uiere hacer una $erdadera interpretación de las leyes, puesto %ue todas las disposiciones se encuentran concatenadas" H"8 'lemento histórico: el derecho penal $igente es el producto de una e$olución histórica, por eso, puede ser necesario para captar la esencia de un precepto legal o de una ley conocer su historia" M"8 7erecho comparado extranjero: cuando las leyes extranjeras hayan inKuido en la +ormación de la ley" E"8 'lemento extra8penalUextra8jur&dico: las normas de la interpretación estAn determinadas por las estructuras del cuerpo jur&dico y a las relaciones entre los ciudadanos y autoridades judiciales" 8= .eg>n los res!ltados a) declarati$a b) extensi$a c) restricti$a d) progresi$a A= Declarati#a 's meramente declarati$a cuando la e$entual duda se resuel$e con la exacta correspondencia en el esp&ritu de la ley y la letra de la ley" B= &7tensi#a #e aplica cuando las palabras adoptadas en la ley no logran el esclarecimiento del esp&ritu %ue estas encierran" 'l interpretador debe darles el esp&ritu mAs extenso, ya %ue la $oluntad del legislador debe ser respetada en su integridad"
C= 0estricti#a 'n caso de duda se aplica el principio de +a$orecimiento (in dubio pro reo) D= Progresi#a 's la %ue habilita antiguos preceptos legales %ue la trans+ormación social ha superado en sus e$oluciones por ello tambien se la conoce como interpretación e$oluti$a" Norma general s!pletoria% Art"c!lo 9 del Código Penal 'l art" M del C tiene como misión mantener la unidad del ordenamiento jur&dico penal, as& dispone las disposiciones generales del presente código se aplican a todos los delitos pre$istos por leyes especiales, en cuanto estas no dispusieran los contrario!" 'ste principio hace %ue cada norma no tenga %ue se acompa?ada por principios generales relati$os a su +orma de aplicación, principios de culpabilidad y justi6caciones, etc" 'l rt" M C y H1 C., ambos establecen un sistema com5n de legislación penal para todo el pa&s" 3os destinatarios de dicho art&culo son los órganos encargados de administrar la justicia"
UNIDAD 2III &l derecho penal internacional% Concepto y contenido #on normas con el 6n de regular las relaciones de los estados para +acilitar el ju*gamiento de las personas %ue cometieron un delito en un determinado pa&s, es decir %ue es el conjunto de normas relati$as a la 6jación del Ambito espacial de $alide* de la ley penal" ara ampliar podemos decir %ue son reglas %ue delimitan la aplicación del 7erecho penal de cada 'stado, teniendo en cuenta el sitio o lugar de reali*ación material y los e+ectos de los hechos %ue el cali6ca como delictuosos" Denominaciones ara Gentham el 7erecho enal internacional es el Ambito de $igencia internacional de las normas penales de un 'stado" ara 9eschecX, el derecho penal internacional es la sal$aguarda del orden p5blico interestatal, la $inculación del ciudadano nacional %ue se encuentra en el extranjero con el ordenamiento penal propio, la protección del catAlogo nacional de bienes jur&dicos, la solidaridad en la lucha contra los delincuentes como misión cultura com5n de la humanidad y la mayor justicia posible" 3a mayor&a de los penalistas espa?oles (9imne* de s5a, Cuello, etc) pre6eren estudiar la materia relati$a al 7erecho enal /nternacional bajo la denominación de $alide*, e6cacia o Ambito espacial o territorial de la ley penal" 3a doctrina mAs moderna en 'spa?a pre6ere en cambio, hablar de derecho penal internacional" 'n primer lugar, los aspectos jur&dico8internacionales del derecho penal interno de los 'stados, los es+uer*os de la cooperación internacional para la aplicación del 7erecho penal interno, particularmente a tra$s de la extradición" 'n segundo termino el derecho penal internacional estudia los aspectos penales del derecho internacional o derecho internacional penal en sentido estricto" Day autores %ue estAn en contradicción con lo expuesto anteriormente, pro ejemplo -icen*o @an*ini %ue entiende %ue no hay un derecho penal internacional propiamente dicho, por no existir delitos ni penas internacionales, bAsicamente lo mismo piensa tambin erri" Derecho penal internacional y Derecho Internacional Penal 'l derecho internacional penal (derecho internacional p5blico) tiene como principal cometido el estudio de la tipi6cación internacional de delitos por $&as de tratados y el establecimiento de la jurisdicción penal internacional" 'l derecho penal internacional, en cambio determina el Ambito de $alide* de la ley penal de cada 'stado y la competencia de sus tribunales penales" #e hace radicar la importancia de esta distinción en %ue el derecho penal internacional en sentido estricto tiene su gnesis en el ordenamiento estatal interno, en tanto %ue el derecho internacional penal, como grupo de normas %ue emanada de la comunidad y no de un estado singular, es, ante todo, internacional" 0espeto a los principios b3sicos contenidos en los Pactos internacionales de Derechos !manos #olo doctrinariamente e inspirAndose en el cuerdo de 3ondres, se clasi6can los tipos delicti$o del derecho internacional penal en: 1) Crimines contra la pa* (7elito de agresión) 2) Cr&menes de guerra H) Cr&menes contra la humanidad: de lesa humanidad y genocidio" 'l 'statuto de la Corte /nternacional enal, 6rmado en oma en 1RRQ, recepta esta tipi6cación de los delitos bAsicamente: gresión, Cr&menes de uerra, de lesa humanidad y genocidio"
su $e* consagra, todas las garant&as procedimentales y penales existentes en la legislación internacional (tratados, con$enciones, declaraciones)" Principios relati#os a la aplicación de la ley penal en el espacio a) /.C//4 7' >'/>4/3/77 3a ley penal es aplicable a los delitos cometidos en el territorio del 'stado y en los lugares sometidos a su jurisdicción" #e basa este principio en la soberan&a, expresión %ue sinteti*a la idea de independencia de los 'stados" .aturalmente la exclusi$idad del principio de territorialidad lle$a a establecer %ue los delitos perpetrados +uera del territorio no son punibles por la ley del pa&s" C4.C'>4 7' >'/>4/4 'l Código enal en su rt" 1 Arr" 1 consagra la primac&a del principio territorial" 'l concepto de territorio no es meramente +&sico sino jur&dico" 7e este modo no serAn casos de extra territorialidad a%uellos en %ue se apli%ue la ley +uera de los l&mites +&sicos del territorio, sino solamente +uera de los l&mites jur&dicos de l" 'sto se debe a %ue el C somete a la ley argentina no solo los delitos cometidos en el territorio de la rep5blica, sino tambien en los lugares sometidos a jurisdicción y los cometidos por autoridades argentinas en el extranjero en desempe?o de su cargo!" 'n la expresión territorio %uedan comprendidos: a) 'l espacio +&sico dentro de los l&mites internacionales de la rep5blica, de acuerdo con los antecedentes históricos y geogrA6cos y de con+ormidad con los tratados" b) 3os mares territoriales hasta la distancia %ue determinan las legislaciones especiales, independientemente del poder jurisdiccional sobre la *ona contigua" Day %ue tener en cuenta lo dispuesto por la ley 1P"SRM cuyo art&culo 1 establece: 3a soberan&a de la .ación rgentina se extiende al mar adyacente a su territorio hasta una distancia de 2SS millas^! 'l art" 2 de dicha ley dispone: 7icha soberan&a se extiende a si mismo al lecho del mar y subsuelo de las aguas submarinas adyacentes a su territorio hasta una pro+undidad de 2SS m" o mAs allA de este l&mite si la explotación de los recursos naturales lo permiten!" c) 'l subsuelo del territorio +&sico d) 'l espacio areo %ue cubre tanto el territorio +&sico como el mar territorial e) 3as na$es p5blicas y pri$adas +) 3as aerona$es" b) /.C//4 '#4.3 4 7' 3 .C/4.3/77" 7''CD4 '.3 4 ''#'.>C/0. 3a ley del pa&s a %ue el indi$iduo pertenece es la %ue debe aplicArsele; un +rancs o un argentino cual%uiera sea el lugar donde el delito se cometió, deberAn ser ju*gados con+orme con la ley +rancesa o argentina" #e +unda sta tesis en el sentido de dependencia personal de cada s5bdito a su estado" 'l principio personal es excepcional en el ordenamiento jur&dico argentino, limitado a la incidencia de la nacionalidad en el instituto de la extradición, no puede concederse la extradición del ciudadano argentino %ue haya delin%uido en el exterior, en este caso debe ser ju*gado de acuerdo con la ley argentina, lo %ue constituye el llamado derecho penal por representación" c) /.C//4 '3 7' 3 4>'CC/0. 4 7' 3 7''.# #e basa en la necesidad de proteger los intereses nacionales, y lle$a a castigar los delitos %ue ata%uen esos intereses, con arreglo al derecho del pa&s atacado, sin tomar en consideración el lugar en %ue se cometió el delito" 3a aplicación de este principio tambin se encuentra en el rt" 1 C, la producción de los e+ectos no signi6ca otra cosa %ue el resultado del delito, como ocurre en el
supuesto de los delitos a distancia" 'n ellos la mani+estación externa se produce en un pa&s y el resultado en otro" demAs dicho principio tiene aplicación cuando re6ere a los delitos cometidos en el extranjero por empleados, +uncionarios, y autoridades argentinas" d) /.C//4 I./-'#3 4 C4#@443/> Cada estado como miembro de la comunidad internacional, debe proceder a ju*gar a todo delincuente %ue detenga en su territorio, cual%uiera sea su nacionalidad y el lugar de ejecución del delito" 'ste principio se mani6esta en el derecho argentino en el instituto de la extradición, en la obligación de prestar auxilio en la persecución y de reprimir los llamados delitos internacionales, en el reconocimiento de la sentencia extranjera en el cómputo de las reincidencias (rt" ES C) y en la aplicación excepcional de la ley extranjera (>tdo" 7e @onte$ideo rt" M y E) 3a C. en su rt" 11Q pre$ el ju*gamiento por los tribunales argentinos de delitos internacionales; tales delitos son: la pirater&a (rt" 1RQ), la ruptura y deterioro de cables submarino, pirater&a area, trata de personas, el trA6co de estupe+acientes, el genocidio y cual%uier otro delito %ue $iole el derecho de gentes" La #alide/ espacial de la ley penal en el derecho argentino% Leyes y tratados internacionales% ratados de -onte#ideo 7entro del ordenamiento jur&dico argentino, las leyes son obligatorias para todos los habitantes de la rep5blica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transe5ntes! (rt" 1 CC)" /mporta tal regla la adopción del sistema territorial y el recha*o del principio personal o de nacionalidad, %ue solo $eremos jugar en algunos casos excepcionales" a) 'n concordancia con el rt" 1 C dispone su aplicación a los hechos cometidos o cuyos e+ectos deban producirse en el territorio de la .ación rgentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción!" b) Con la aplicación de la ley argentina a los hechos cuyos e+ectos debe producirse en el territorio de la rep5blica o en lugares sometidos a su jurisdicción, el Código adopta tambien el principio real o de de+ensa" c) 'l principio de nacionalidad solo juega para los casos en %ue no se concede la extradición de los ciudadanos argentinos" 'ste criterio predomina en los tratados internacionales celebrados por rgentina" #e except5a 5nicamente en >ratado de @onte$ideo de 1QQR; en los suscriptos con ''II e /nglaterra y en el >ratado de @onte$ideo de 1RHH" 3a entrega del nacional es +acultati$a para el 'stado re%uerido" #e trata en estos casos de la aplicación de la ley y del sometimiento de los tribunales argentinos para su ju*gamiento, pues el delito no %ueda impune" 'l jue* argentino no aplica la ley extranjera, aun%ue deba tomarla en consideración en estos casos, pues para %ue el proceso de justi6%ue es preciso %ue el hecho sea delito para ambas leyes, %ue no est prescripta la acción para ninguna de las dos y %ue se trate de hechos %ue puedan dar lugar a extradición seg5n la ley argentina, de otro modo, por aplicación del art" 2 de la ley 1F12, se colocar&a en peor situación al nacional %ue al extranjero cuya extradición no se concede" erritorialidad de la ley penal 2er pto anterior= Penalidad basada en el principio de de+ensa Como sabemos, el principio de territorialidad se combina con el principio de de+ensa" 'l art" 1 C establece %ue la ley es tambin aplicable a los delitos cuyos ''C>4# deban producirse en el territorio de la .ación rgentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción" ara comprender la $erdadera extensión %ue la ley ha %uerido dar a sus palabras es necesario distinguir tres hipótesis" a) 7elitos iniciados en el extranjero y a5n cumplida all& parte de su ejecución, pero %ue se consuman en el territorio nacional" 's el caso del indi$iduo
objeto de un ata%ue en territorio extranjero y cuya muerte se produce en el nuestro: el delito se consuma en la rgentina" b) 3a mayor&a de las legislaciones enumeran los delitos %ue, por atacar la existencia pol&tica o económica del 'stado, pueden ser enjuiciados y penados seg5n la ley del pa&s %ue a+ectan" .uestro Código no lo hace, sin embargo es indudable %ue los delitos contra la seguridad p5blica y la +alsi6cación de moneda son de competencia rgentina" c) or 5ltimo, se ha sostenido alguna $e* la aplicación de la ley argentina a hechos comen*ados y consumados en el extranjero, cuyos resultados lesionen intereses argentinos o de ciudadanos del pa&s" L!gar de comisión del delito% eor"as 'l lugar, lo mismo %ue el tiempo en %ue se inicia y per+ecciona la in+racción criminal, pueden no ser exactamente los mismos, y a5n es +recuente %ue no lo sean" 'ntonces, cuando los espacios di$ersos se hallan sujetos a di+erente soberan&a nacional con sus propios regimenes jur&dicos, para solucionar esos problemas, entran en pugna H teor&as: *a doctrina de la iniciación del acto. >oma en cuenta el lugar donde se reali*o el mo$imiento corporal" #us sostenedores se +undan en %ue lo %ue da lugar a la acción represi$a no es el acto prohibido por la ley en si mismo, sino el hecho cometido, el hecho de obrar de manera contraria al orden establecido por el legislados" 9imne* de s5a, %uien se pronuncia a +a$or de esta la nombra como teor&a de la mani+estación de la $oluntad!" *a doctrina del resultado fnal. 's la opuesta a la anterior, en ella se destaca el 5ltimo momento de la acción delicti$a, es decir, el de la consumación" 7os objeciones a esta doctrina, 1) en algunos delitos no puede determinarse el lugar del resultado; 2) el estado renuncia a la persecución de delitos cometidos en su territorio cuando el e+ecto tiene lugar +uera de l" 'sta doctrina actualmente no tiene adeptos" *a doctrina de la unidad o e!uivalencia. #ostiene %ue el hecho punible se considera perpetrado, indistintamente donde tiene lugar la mani+estación de la $oluntad y donde se halla la acti$idad delictuosa, como tambin en el lugar en %ue se produjo el resultado" 'n lo internacional esta tesis mantiene un gran predicamento por%ue responde mejor %ue otros principios a las necesidades de un orden jur&dico unitario en la comunidad" 'n la rgentina ha sido expresamente adoptado por el proyecto del poder ejecuti$o de 1RFS, estableciendo %ue 'l hecho se reputa cometido donde se ha ejecutado la acción, en todo o en parte, como se ha producido o deb&a producirse el resultado" 'n los delitos de omisión, el hecho se reputa cometido en el lugar donde deb&a cumplirse la acción omitida!" Delitos a distancia y delitos de tr3nsito 3os delitos a distancia son a%uellos en los cuales la actuación externa, mani+estación de la $oluntad o de la persona, se reali*a en un pa&s y es resultado produce en otro" Como ejemplo: puede mencionarse el disparo a tra$s de la +rontera" 'n cuanto a esto hay 2 criterios: 'l del lugar de la conducta y el del lugar del resultado" 'sta disparidad puede dar lugar a conKicto de competencia de carActer negati$o %ue acarrear&a la impunidad del autor" >omando el ejemplo de arriba: %ue el pa&s desde donde se disparó adopta el criterio del resultado no podr&a aplicarse su ley, y si el pa&s donde se mani+estó el resultado adopta el sistema de mani+estación de la $oluntad tampoco aplicar&a su ley"
3os delitos de transito se cometen a tra$s de $arias jurisdicciones, se ha propuesto como solución la jurisdicción del 'stado captor, de acuerdo con las normas del >ratado >ratado de @onte$ideo" @onte$ideo" 3os 3os delitos de transito transito serAn oralmente oralmente permanentes, permanentes, delitos contra la libertad cometidos a tra$s de $arios pa&ses, pirater&a area con su despla*amiento despla*amiento a tra$s de la +rontera, etc" &7tradición C4.C'>4 cto de colaboración o auxilio entre los estados para la lucha contra los delitos %ue: 8 Compren Comprende de la acti$idad acti$idad %ue reali* reali*a a el e estad stado o %ue lo solicita solicita (re%uir (re%uirente ente)) al demandar la entrega del sujeto para someterlo a un proceso legal o cumplimiento de pena (< C>/-) 8 ct5a ct5a en el el estado estado en el cual cual se encuentra encuentra la person persona a solicita solicitada da (re%ue (re%uerido) rido) y al cual le es pedida la extradición misma (< #/-) I'7'. 4CI/ 74# #/>IC/4.'# '.>' I. '7/74 7' 'W>7/C/0. ue e)ista tratado frmado para ambos pases. riman las condiciones del mismo sobre cual%uier texto legal" 'l poder ejecuti$o por medio del ministro de relaciones exteriores, reali*a un control de los re%uisitos +ormales del pedido" #atis+echos #atis+echos los mismo se deri$a el caso al 9ue* competente del lugar donde se halle la persona" ue no e)ista tratado entre ambos pases. ntes de la ley 2M"PFP: el poder ejecuti$o reali*aba un juicio netamente pol&tico sobre el pedido subordinando la entrega al principio de reciprocidad o prActica uni6cadora de las naciones y decid&a de manera potestati$a" 3uego de la ley 2M"PFP: llamada ley de cooperación en materia penal" 'n ausencia de >ratado, la ayuda estarA subordinada a la existencia u o+recimiento de reciprocidad" 3a +acultad del poder ejecuti$o se $e limitada a aceptar o no la remisión del pedido al oder 9udicial a los 6nes de ulterior examen" 9I'< C4@'>'.>' #erA competente para conocer en un caso de extradición un 9ue* ederal Con Competencia enal %ue tenga jurisdicción territorial en el lugar de residencia de la persona re%uerida" '/@'. 3'3 C>I3 1"8 ueden existir disposiciones constitucionales sobre la materia rt" PE inc" 22 3a Con$ención para pre$enir y sancionar los delitos de genocidio y 3a Con$encion contra la tortura, y otros tratos crueles inhumanos o degradantes" 2"8 7isposiciones constitucionales sobre la materia no incorporados por el rt" PE inc" 22 pero %ue tienen jerar%u&a superior a las leyes" Con$ención y protocolo sobre trA6co de estupe+acientes, Con$ención interamericana interamericana para pre$enir y sancionar la tortura (/ncorporado en 1RRF a la C.), y Con$enio sobre delitos a bordo de aerona$es" H"8 4tros tratados internacionales de extradición 8 8 8
>ratado ratado de @onte$i @onte$ideo deo de de 1QQR: 1QQR: 'xtradic 'xtradición ión con con aragu araguay, ay, Goli$ia Goli$ia,, Iruguay Iruguay y er5" >ratado ratado de @onte @onte$ideo $ideo de 1RHH: 1RHH: Colom Colombia, bia, Chile, Chile, 'cuador 'cuador,, 'l #al$ado #al$ador, r, ''II, @xico, .icaragua, uatemala, Donduras, anamA, ca" 7ominicana" 4tros 4tros tratados tratados bilate bilaterales rales:: Glgica, Glgica, /nglat /nglaterra erra,, a&ses a&ses Gajos Gajos,, ortuga ortugal, l, #ui*a, #ui*a, Grasil, ''II, /talia"
3'/#3C/4. 3a legislación tanto de ondo como de +orma esta regulada por la 3ey 2M"PFP, antes se reg&a por el código rocesal enal de la .ación y la 3ey 1F12" CONDICION&. U& O0NAN P0OC&D&N& UNA &0ADICIEN 1) Condiciones relati$as a la calidad del hecho a) Nue el hecho sea delicti$a para ambos pa&ses" 8 3lamado re%uisito de doble incriminación" 8 .o signi6ca %ue las denominaciones de los delitos deban ser idnticas, sino %ue el hecho por el cual se reclama la extradición de tal persona debe estar sancionado por ambas legislaciones" 8 .uestro derecho, al delito, le exige cierta importancia: su pena debe re$estir cierta importancia, el hecho debe tener una pena m&nima de un a?o de pri$ación de libertad" 8 'n otros tratados se enuncian directamente los delitos sometidos a extradición" b) Nue el hecho sea com5n, no pol&tico ni conexo 8 7elito pol&tico: in+racción cometida contra la +orma de organi*ación organi*ación pol&tica de un 'stado" 8 7elito conexo: a%uellos %ue se ligan estrechamente al 6n pol&tico, aun%ue sean delitos comunes" 3os tratados de @onte$ideo incorporan de +orma expresa esta condición" hora la ley HM"PFP solo legisla delitos pol&ticos y opiniones pol&ticas" 8 Cr&menes de guerra y contra la humanidad 8 tentados contra la $ida, integridad corporal y libertad del: 9e+e de 'stado o su Kia, diplomAticos, población ci$il inocente en caso de conKicto armado" 8 7elitos %ue atentan contra la seguridad de la a$iación y na$egación ci$il y comercial" 8 ctos de terrorismo 8 7elitos por los cuales argentina se hubiese obligado a estructurar" 2) Condiciones relati$as a la punibilidad a) Nue la acción penal o la pena no estn prescriptas 8 ara el tratado de @onte$ideo de 1QQR y la ley 2M"PFP, no tienen %ue haber prescripto para el 'stado re%uirente" 8 ara el >ratado de @onte$ideo de 1RHH no deben haber prescripto para el 'stado re%uirente y re%uerido" 'sta solución tambin adoptan los tratados bilaterales, a excepción del 6rmado con ortugal" b) Nue la pena aplicada en el pa&s re%uerido sea de la clase de pena del pa&s re%uirente" s& lo establece el >ratado de @onte$ideo de 1RHH" c) Nue la persona relacionada no haya sido mnistiada, indultada, perdonada en el pa&s re%uirente d) Nue el pedido de extradición se +unde en un hecho por el cual la persona re%uerida no haya sido condenada o absuelta en el pa&s re%uerido" e) #i al indi$iduo re%uerido le puede corresponder pena de muerte en el pa&s re%uirente, se lo entregara si se aplica pena menor a esta" H) Condiciones relati$as a la persona re%uerida
'n los di+erentes tratados se adoptaron tres posturas: a) roh&be la extradición del nacional 8 #e aplican las leyes argentinas a tra$s del 7erecho penal por representación, por el cual se comunica la sentencia al pa&s %ue denegó la extradición" >ratados >ratados bilaterales: bilaterales: Glgica, a&ses a&ses Gajos y #ui*a" #ui*a" b) 's +acultati$a para el 'stado re%uerido la entrega del nacional >ambin >ambin en caso caso de negati$a negati$a de la extradición extradición se ju*ga ju*ga por el derecho derecho penal por por representación" >ratados >ratados de @onte$ideo @onte$ideo de 1RHH 1RHH y bilaterales con con /nglaterra, /nglaterra, Grasil, ''II, 'spa?a 'spa?a e /talia" c) 4bligatoriedad del 'stado re%uerido de entregar sus nacionales #olo legislado por el tratado de @onte$ideo de 1QQR or 5ltimo la ley 2M"PFP en su rt" 12 establece %ue si el re%uerido +uese nacional argentino tendrA la opción de ser ju*gado por los tribunales argentino, a no se %ue la extradición +uese obligatoria" 3a calidad de nacional debe estar al momento de la comisión del hecho y deberA subsistir al momento de la opción" M) Condiciones relati$as al proceso a) Nue el estado re%uirente re%uirente tenga jurisdicción para ju*gar yUo penar el delito %ue se imputa al extraditado" ige en los tratados de @onte$ideo y en la mayor&a de los bilaterales" b) Nue la orden de detención o la sentencia hayan emanado de un tribunal competente del pa&s re%uirente" ige en los tratados de @onte$ideo y en la mayor&a de los bilaterales" c) Nue la persona no haya sido condenada en rebeld&a (sin ser o&da) s& dispone el rt" 11 de la ley 2MPFP: 'l principio general es %ue no se concederA la extradición, extradición, sal$o %ue el pa&s garantice de %ue el caso se reabrirA para o&r al imputado y dictara una nue$a sentencia" d) Nue no se haya denegado el pedido de extradición de la misma persona por el mismo hecho entre los mismos pa&ses" e) Nue la persona reclamada no haya sido condenada por un tribunal especial o %ue no deba ser condenado por un tribunal de ese carActer" -' 7' 3# 3 # 4>4C4/# C#4# '#'C/3'# (C4.CI#4 7' 7'3/>4#, 7'3/>4# 7' >.#/>4, >.#/>4, -/4# -/4# '#>74# '#>74# 'NI/'.>'#) 'NI/'.>'#) Derecho de Asilo #u sentido actual se ha originado en la prActica, en los pa&ses latinoamericanos, de conceder asilo a los re+ugiados por moti$os pol&ticos en su territorio, as& como tambin en sus bu%ues de guerra y sedes diplomAticas" 'ste derecho estA consagrado en el >ratado de @onte$ideo de 1QQR, en su art" 1F el cual establece: 'l asilo es in$iolable para los perseguido por delitos pol&ticos, pero la nación de
re+ugio tiene el deber de impedir %ue lo asilados realicen en su territorio actos %ue pongan en peligro la pa* p5blica de la .ación contra la cual han delin%uido!"
UNIDAD I Principios generales de aplicación de la ley penal en el tiempo% Principio incorporado a la constit!ción desp!1s de la re+orma de 4FF9% Principio adoptado por n!estro código% ipótesis% &special consideración de los delitos contin!ados y permanentes% rincipios generales de aplicación de la ley penal en el tiempo: el principio bAsico establece %ue las leyes rigen para el +uturo" 'ste principio tiene para nosotros la trascendencia de una garant&a constitucional, pues el rt" 1Q de la Constitución .acional, dispone %ue nadie puede ser penado sin juicio pre$io +undado en ley anterior al hecho del proceso!, con lo %ue, en principio %ueda negada la retroacti$idad de la ley" 3a +echa de $igencia de las leyes penales se rige por los principios generales" 's +recuente %ue las leyes 6jen la +echa en %ue han entrado a regir" 'l %ue hemos llamado principio bAsico, no es sino un deri$ado del dogma reconocido como +undamentos de toda la construcción jur&dico _ penal: nullum crimen, nulla pena sine legem" 'n conclusión: el principio general bAsico, %ue rige la $alide* de la ley penal, es el de irretroacti$idad, seg5n el cual, las leyes solo rigen para casos +uturos, posteriores a su sanción, y no pueden aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en $igencia" 'l principio de irretroacti$idad se +undamenta en el principio de legalidad o reser$a (contenido en el rt" 1Q de la Constitución .acional) seg5n el cual, la ley aplicable debe ser anterior al delito %ue se ju*ga" 'n base al principio de irretroacti$idad, la ley aplicable al respecto de un delito, es a%uella %ue estaba en $igencia al tiempo de cometerse el delito" rincipio incorporado a la constitución despus de la re+orma de 1RRM: si bien la justi6cación constitucional ya se encontraba reglada por el rt" 1Q de la Constitución .acional, luego de la re+orma introducida en 1RRM, hay una mayor justi6cación" 'l rt" R de la Con$ención mericana de 7erechos del Dombre: nadie puede ser condenado por acciones u omisiones %ue en el momento de cometerse no +ueran delicti$os seg5n el derecho aplicable" >ampoco se puede imponer pena mas gra$e %ue la aplicable en el momento de la comisión del delito" #i con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena mas le$e, el delincuente se bene6cia con ello!" 'l principio de irretroacti$idad se $e en el rt" 1E del acto de 7erechos Ci$iles y ol&ticos: nadie serA condenado por actos u omisiones %ue en el momento de cometerse el delito no +uesen delicti$os, seg5n el derecho nacional o internacional, tampoco se impondrA, pero mas gra$e %ue la aplicable en el momento de la comisión del delito" #i con posterioridad a la comisión del delito, la ley dispone la imposición de una pena mas le$e, el delincuente se $e bene6ciado con ello" .ada de lo dispuesto en este rt" se pondrA al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones %ue, en el momento de cometerse, +ueran delicti$os seg5n los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional!" '#'C/3 C4.#/7'C/0. 7' 34# 7'3/>4# C4.>/.I74# J '@.'.>'#: 4
Delitos continuados: constituyen un supuesto de unidad delicti$a en $irtud de la dependencia reciproca de los distintos episodios delicti$os, %ue se caracteri*an por constituir cada una, un delito per+ecto en si mismo, como en el clAsico 'j" del cajero %ue e+ect5a sustracciones parciales hasta completar la cantidad planeada" 'n los casos de desincriminación, agra$ación y atenuación, es siempre aplicable la ley mAs benigna" 'n los casos de incriminación, los episodios posteriores, %ue constituyen cada uno indi$idualmente un delito per+ecto, el re%uisito constitucional esta cumplido, siendo en consecuencia punibles"
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Delito permanente: en este tipo de delitos la acción delicti$a se extiende a tra$s del tiempo, como en los delitos contra la libertad, el rapto" 'l problema %ue se plantea en cuanto a la sucesión temporal de las leyes penales se presenta cuando el delito permanente ha comen*ado a ejecutarse durante el imperio de $igencia de una ley y ha perseguido y concluido durante la $igencia de la subsiguiente" .o se presentan incon$enientes en los supuestos de desincriminación, agra$ación o atenuación, por el imperio del rt" 2 del Código enal, serA aplicable la ley mAs benigna" ero si el acto ha comen*ado a ejecutarse sin ser delicti$o, la etapa acaecida bajo la ley anterior no era punible, pero la posterior si, ya %ue se reali*a bajo la $igencia de una ley incriminatoria" >odos los momentos son imputables a la consumación" Cuando la acción es indi+erente, nada ocurre; cuando la acción es de6nida como delito, la consumación producida despus de la tipi6cación es punible en $irtud de la ley nue$a" Principios generales de aplicación de la ley penal en el tiempo 3as leyes son $Alidas a partir de su entrada en $igencia, la cual se produce con+orme al rt" 2º CC, luego de su publicación, y a partir del d&a en %ue ellas mismas lo determinen, cuando no determinan d&a, entran en $igencia a los ocho d&as siguientes a su publicación en el bolet&n o6cial" Ina $e* %ue entró en $igencia, la ley se aplica hasta el d&a de su derogación; lo cual ocurre generalmente, cuando se sanciona una ley nue$a %ue la reempla*a" 'sta sustitución o sucesión de leyes, puede dar lugar a problemas de aplicación de la ley penal, tales como el de determinar, ante un caso concreto si se debe aplicar la ley $igente, o la %ue este $igente durante el cumplimiento de la condena" 3os principios bAsicos %ue en este tópico entran en juego son: el de reser$a de la ley penal, por una parte, por otra, el de la cosa ju*gada y el %ue podr&amos llamar de la m&nima su6ciencia de la represión" Principio adoptado por n!estro código 'l principio general, bAsico, %ue rige la $alide* de la ley penal en el tiempo es el de irretroacti$idad, seg5n el cual, las leyes rigen solo para casos +uturos, posteriores a su sanción y no pueden aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en $igencia" 'l principio de irretroacti$idad se +undamenta en el principio de legalidad y en el de reser$a, seg5n los cuales, la ley aplicable debe ser anterior al delito %ue se ju*ga" 'n base al principio de irretroacti$idad, la ley aplicable respecto de un delito, es a%uella %ue estaba en $igencia al tiempo de cometerse el delito" Distintas hipótesis de la s!cesión de leyes l sucederse una o $arias leyes penales, la cuestión %ue se presenta es la de in$estigar con %ue ley debe ju*garse un hecho, a saber: si con a%uella %ue reg&a cuando el hecho se cometió, o con la %ue rige cuando se dicta la sentencia, o mientras se cumple la pena, o con una ley intermedia" l haber $arias leyes, las di+erencias posibles se concretan en M casos: *a ley nueva crea una fgura delictiva nueva y aplica una pena a un "ec"o anteriormente impune. 'n este caso la ley deberA aplicarse irretroacti$amente, es decir, %ue solo serA aplicable a hechos posteriores, y no podrA aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en $igencia (con+orme al principio de legalidad: no hay delito ni pena, sin ley pre$ia! *a ley nueva !uita car$cter delictivo a un "ec"o reprimido por la ley anterior, derogando e)presa o t$citamente una incriminación. 'n este caso opera retroacti$amente, se podrA aplicar a hechos anteriores a su entrada en $igencia" 3a aplicación de la nue$a ley a hechos anteriores se justi6ca por ser ella mas benigna, y ademAs, por%ue, si el legislador ha considerado innecesario para la
de+ensa social mantener bajo sanción una conducta, ser&a injusto mantener esa sanción para hechos anteriores" *a nueva ley puede importar una modifcación de la ley anterior !ue la "aga menos gravosa. 'n este caso tambien procede la aplicación del principio de retroacti$idad, pues cuando la ley es mAs benigna se puede aplicar a hechos anteriores" *a nueva ley establece condiciones m$s gravosas, ya sea en los elementos de la fgura delictiva, en la sanción, en las condiciones de aplicabilidad. #i la ley es mas se$era se debe seguir el principio de irretroacti$idad, y en consecuencia la ley podrA aplicarse solo a hechos +uturos" 3os hechos anteriores seguirAn ju*gAndose por la ley derogada" 'sta aplicación de la ley despus de haber terminado su $igencia, se denomina ultracti$idad de la ley derogada" Principio de retroacti#idad 3a retroacti$idad en la aplicación de una ley a un determinado acto, se da cuando dicha ley entro en $igencia tiempo despus de haberse suscitado dicho acto" 'sta teor&a ha sido +ormulada en trminos absolutos y en trminos relati$os: -bsoluta: 3a base de la signi6cación de la nue$a ley como apreciación de las necesidades actuales de de+ensa, de modo %ue no se justi6car&a la imposición de una medida de de+ensa, cuya inadecuación este reconocida por el estado mismo, puesto %ue modi6ca la ley" +ondicionada: la opinión de los %ue se pronuncian por la aplicación de la ley posterior, admite excepciones para el caso de %ue ella sea mAs gra$osa, ya por la parcial aceptación de los principios contenidos en la doctrina de la irretroacti$idad, ya por meros moti$os de e%uidad" Principio de irretroacti#idad #eg5n este principio las leyes solo rigen para casos +uturos posteriores a su sanción y no pueden aplicarse a hechos ocurrido antes de su entrada en $igencia" Day dos posturas en torno al principio de irretroacti$idad: -bsoluta: seg5n sta, la relación jur&dica penal %ueda 6rme y de6niti$amente establecida por el delito mismo, con re+erencia a la ley $igente en la poca de su comisión, y esa alteración no puede en ning5n sentido ser alterada por el derecho posterior" #e habla a5n de un derecho del sujeto a la pena establecida en la ley transgredida" Crretroactividad, salvo en casos de ley m$s benigna 3sistema del +( argentino4. 3a ley aplicable es en principio, la de la +echa de la comisión del hecho, esa es la ley %ue el delincuente conoc&a y en consecuencia la %ue transgredió" ero a la par de esa consideración, %ue como se $e deri$a del principio de reser$a no puede ol$idarse del de m&nima su6ciencia, y si la ley posterior declara excesi$a una pena y establece una mAs benigna, a ella debe ajustarse la sanción; por e%uidad seg5n algunos, por ra*ones de carActer jur&dico +undamentales" Principio de !ltracti#idad nte una ley %ue establece condiciones mAs gra$osas para un hecho en concreto, se debe seguir el principio de irretroacti$idad y en consecuencia la nue$a ley se aplica a hechos +uturos" 3os hechos anteriores se seguirAn ju*gando por la ley derogada, esta aplicación de la ley luego de haber sido derogada se denomina ultracti$idad" Leyes temporarias y transitorias
#e llaman leyes intermedias, seg5n de desprende del rt" 2 C a a%uellas %ue son dictadas entre medio medio de la ley %ue rige al cometerse el delito y la ley %ue rige al dictar sentencia" 'n el caso de %ue estas leyes tengan distinta se$eridad, se aplicara la mAs benigna, la solución nace del mismo art" 2 'sta solución, no rige tratAndose de ciertas leyes intermedias: intermedias: las leyes temporarias y las transitorias" *eyes temporarias: son a%uellas %ue se 6jan a si mismas su periodo de duración, pues establecen en su texto cuando dejaran de tener $igencia" *eyes transitorias: son a%uellas %ue se dictan por moti$os extraordinarios o excepcionales" s&, por ejemplo, con moti$o de una guerra, una epidemia, un terremoto, etc" 3a duración de estas leyes transitorias, termina cunado cesan los moti$os excepcionales de las moti$aron" 'n el caso de estos tipos de leyes, la doctrina y la jurisprudencia consideran %ue ellas se deben seguir aplicando a los hechos ocurridos durante su $igencia, aun%ue haya ley posterior mAs benigna" 'l +undamento de esta solución es %ue las leyes temporarias y transitorias son dictadas con 6nes especiales o por moti$os excepcionales, por lo tanto si se permitiera %ue una ley posterior mAs benigna las dejara sin e+ecto, ellas carecer&an de utilidad y de e6cacia, pues no se cumplirAn los 6nes para los l os cuales +ueran sancionadas" Determinación de la ley penal m3s benigna 'l rt" 2 C dice: si la ley $igente al momento de cometerse el delito +uere distinta de la %ue exist&a al pronunciarse el +allo o en el tiempo intermedio, se aplicarA siempre la mAs benigna" #i durante la condena se dictase una ley mAs benigna, la pena se limitarA a la establecida por esa ley" 'n todos los casos del presente art&culo, los e+ectos de la nue$a ley operaran de pleno derecho!" >al >al disposición importa reconocer reconocer no solamente solamente la retroacti$ida retroacti$idad d de la nue$a nue$a ley mAs benigna, sino tambin la ultracti$idad de la ley anterior mAs benigna, %uedando el principio general de la irretroacti$idad de la ley penal, contenido en el rt" 1Q C., interpretado en el sentido de %ue el se re6ere solamente a la inaplicabilidad de una ley mAs gra$osa, posterior a la comisión del hecho" 3os +undamentos de nuestro sistema legislati$o en materia de aplicación de la ley con relación al tiempo estAn dados por los siguientes principios: 1) 3a ley %ue contiene una nue$a incriminación no puede aplicarse a hechos anteriores, anteriores, por%ue ello importar&a $ulnerar el principio de reser$a" 2) 3a nue$a ley %ue %uita carActer delicti$o a un hecho anteriormente reprimido cobra plena aplicación, por ser innecesaria para la de+ensa social mantener bajo pena esa determinada clase de actos" H) 3a ley nue$a %ue establece condiciones mAs gra$es no es retroacti$a en $irtud del principio de reser$a" M) 3a ley nue$a es menos gra$osa, se aplica de pleno derecho desde la poca de su promulgación, promulgación, en $irtud del principio general, seg5n el cual las leyes rigen desde su publicación, y en con+ormidad con el principio enunciado en el punto 2 todos los principios rigen de pleno derecho sin excepciones" GC!3l es la ley penal m3s benignaH 'l art" 2 no hace re+erencia re+erencia solamente a las $ariaciones %ue pueda haber en el monto y calidad de la pena, sino a las $ariaciones contenidas en la ley, es decir, %ue habrA lugar en la retroacti$idad de la ley posterior o a la ultracti$idad de la ley derogada, seg5n sea el resultado de la comparación no de las penas, sino de las leyes mismas"
'sa comparación debe, pues, se hecha con re+erencia a todo el contenido de la ley, partiendo de la pena de los elementos constituti$os constituti$os de la 6gura delicti$a, de las circunstancias agra$antes o atenuantes del a in+racción, y tomando en cuenta tambin las demAs situaciones %ue en la ejecución de la pena, suspensión, perdón, etc" 3a constatación de la ley mAs benigna debe hacerse en relación concreta con el caso en particular" 'l jue* no resuel$e cual de las dos aplica a ese caso" 'se examen comparati$o debe conducir conducir por la elección de una ley %ue serA il&cita en la aplicación del mismo caso, simultAnea o sucesi$amente, sucesi$amente, de disposiciones disposiciones de leyes distintas, en cuyo caso no se aplicar&a en realidad ninguna ley, dictado por el poder legislati$o, sino una nue$a ley con+eccionada por el jue*, con elementos de distintas leyes, para un caso concreto" 'ste principio %ue proh&be la simultanea aplicación de dos leyes, tiene, sin embargo, una excepción en nuestro Código enal con re+erencia al cómputo de la prisión pre$enti$a, para el cual la ley establece %ue se obser$ara separadamente separadamente la ley mAs +a$orable al sujeto procesado rt" H C" G!1 debe entenderse por ley m3s benignaH #i tenemos %ue comparar entre dos leyes (una derogada y una nue$a) diremos %ue es mAs benigna a%uella %ue re5na alguno de los siguientes caracteres: 1) 3a %ue %ue imponga imponga pena pena menos menos riguros rigurosa a o pena menor menor 2) 3a %ue %ue no consider considere e delito delito la conducta conducta %ue %ue la otra otra si lo hacia" hacia" H) 3a %ue %ue exija mas elementos elementos para para %ue una conducta conducta sea delito" delito" M) 3a %ue %ue admite admite mas atenu atenuante antess o causas causas de justi6ca justi6cación ción"" E) 3a %ue %ue admite admite menos menos agra$ant agra$antes es %ue %ue la otra otra F) 3a %ue %ue posea posea menor menor tiempo tiempo de pres prescrip cripción ción"" Prisión pre#enti#a' 1) rt" 2M del Código enal: 2 d&as de pre$enti$a 8 1 d&a de pre$enti$a 8 1 d&a de pre$enti$a 8 1 d&a de pre$enti$a 8
uno de reclusión uno de prisión uno de inhabilitación multa %ue el tribunal 6je entre `HE y `1PE"SSS
2) 3ey 2M"HRS 3a prisión pre$enti$a no podrA ser superior a dos a?os" >ranscurrido >ranscurrido el pla*o de dos dos se computarA computarA 1 d&a de pre$enti$a pre$enti$a por dos de reclusión reclusión o prisión" osee ultracti$idad +rente a la ley 2E"MHS" H) 3ey 2E"MHS -uel$e a los pla*os del rt" 2M para los hechos cometidos con posterioridad al S1USFU2SS1" Limitación personal y +!ncional de la ley penal 'l orden jur&dico 6ja no solamente el Ambito espacial y temporal de $alide* de las leyes penales, sino %ue contiene normas re+eridas a la $alide* de a%uellas con relación a las personas" #iendo la esencia de nuestro estado su base y organi*ación democrAtica, la norma dominante y casi sin excepción es la de la total y plena $alide* de las leyes penales para todos los habitantes de la .ación (rt" 1 CC), en ella no hay +ueros personales! y todos los habitantes son iguales ante la ley (rt" 1F C.) #in embargo, tratAndose de ciertos +uncionarios, la ley l ey limita su aplicabilidad" aplicabilidad" Cuando el indi$iduo cumple determinadas +unciones se establecen algunas
limitaciones a la aplicación de la ley penal; pero las mismas no se establecen en ra*ón de la persona, sino en ra*ón de la +unción %ue dicha persona cumple" 7e ah& %ue se las denomine limitaciones +uncionales" 'ntre las limitaciones +uncionales se puede hablar de: 1) ri$i ri$ileg legios ios proce procesal sales es 2) 'xenciones 'xenciones de responsabilidad responsabilidad penal penal (o pri$ilegios de de irresponsabilid irresponsabilidad)" ad)" Pri#ilegios procesales #on a%uellos de %ue go*an el presidente, el $ice, los ministros, los jueces y los miembros del congreso" 3os pri$ilegios procesales consisten en %ue dichos +uncionarios +uncionarios no se les puede aplicar la ley penal ni someter a juicio penal, mientras %ue no se los destituya de sus cargos mediante juicio pol&tico" 7e modo %ue estos +uncionarios no se eximen %ue se les apli%ue la ley penal, sino %ue pre$iamente se los debe destituir y recin, entonces, se les aplicarA la ley penal" Como se $e el hecho de ser +uncionario no les da irresponsabilidad por los delitos cometidos, sino %ue posterga el proceso penal hasta %ue se concluya el juicio pol&tico" Pri#ilegios de irresponsabilidad 'llos implican %ue %uienes goce de ellos no responsan por sus actos delicti$os, en otras palabras: no se les aplica ley penal" ero este pri$ilegio no tiene en nuestro derecho el carActer de personal, a %ue aludimos al re+erirnos a monar%u&as absolutas, por el contrario, tambin estas +unciones son de carActer +uncional y son las siguientes: 1) ri$ilegio de de irresponsabilidad irresponsabilidad de los legisladores legisladores respecto de sus opiniones y discursos parlamentarios" parlamentarios" 2) ri$ilegio de ciertos +uncionarios +uncionarios extranjeros extranjeros en nuestro pa&s (inmunidad (inmunidad diplomAtica)" &7enciones y pri#ilegios en el derecho argentino (rivilegio de los legisladores por sus opiniones parlamentarias 7ice el rt" FQ C.: .inguno de los miembros del congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos %ue emita desempe?ando desempe?ando su mandato de legislador!" 7e acuerdo con esta disposición, el legislador no responde por las opiniones %ue $ierta en el desempe?o de su cargo, de modo %ue no se les puede procesar aun%ue ellas constituyan injurias, calumnias, $iolación de secretos, re$elación de secretos de estado, instigación, apolog&a del crimen, desacato, etc" 3a 5nica excepción a esta inmunidad esta dada por el rt" 2R C., es decir; la exención de responsabilidad no alcan*a al legislador, cuando en un discurso parlamentario, parlamentario, por ejemplo, propusiera conceder conceder al ' +acultades extraordinarias o la suma del poder p5blico, etc" especto de la exención de responsabilidad debemos recalcar %ue ella solo corresponde al legislador cuando act5a en cumplimiento de su +unción" 3a irresponsabilidad del legislador respecto de los delitos cometidos a tra$s de sus discursos parlamentarios es total y absoluta; no se los puede ju*gar por ellos, ni a5n despus de haber concluido su mandato" 'sto es as&, pues este pri$ilegio procura la mAs amplia libertad de opinión del legislador, en mira al mejor e%uilibrio de los poderes del estado; y tal libertad se $er&a coartada si el legislador pudiera ser enjuiciado por esas opiniones, al concluir su +unción" #eg5n #oler esta exención es extensi$a a los miembros de las Con$enciones Constituyentes" (rivilegio de %uncionarios e)tranjeros en nuestro pas 'ste pri$ilegio comprende a los representantes de estados extranjeros, abarcando ademAs al je+e de estado extranjero cuando este de $isita en nuestro pa&s"
>ratAndose de delitos de estos +uncionarios, relacionados con su +unción y ejecutados en el desempe?o de la misma, $imos %ue rige el principio real o de de+ensa, de manera %ue, si bien el +uncionario no responde ante la ley argentina, lo harA ante la ley de su pa&s" >ratAndose de delitos comunes (cual%uiera %ue no tenga relación con la +unción %ue desempe?a) el +uncionario extranjero debe ser ju*gado por la ley argentina, pero para ello la C#9. debe pedir autori*ación del estado al cual represente el +uncionario" 'ntonces puede ocurrir: a) Nue el 'stado extranjero no autorice el ju*gamiento de su representante, en cuyo caso nuestro ' lo declara persona no grata y le entregarA sus credenciales a e+ecto de %ue abandone el pa&s" b) Nue el estado extranjero destituya su carActer de representante al +uncionario mismo, o bien %ue el miso +uncionario con la $enia del estado al cual represente, renuncie a su pri$ilegio" 'n estos casos %ueda sometido a la ley argentina"
UNIDAD &O0JA D&L D&LIO Deniciones de delito >.9 Desde la criminologa: hecho %ue se produce en la $ida indi$idual o social" ?.9 Desde el derec"o penal: por un lado considerando la legislación $igente, por otro lado pueden determinarse nue$as pautas para %ue la legislación con6gure el concepto de delito" 7e6niciones naturistas 4 4
reocupación +undamental el delincuente roblemAtica es determinar %ue delitos puede cometer ese sujeto"
434: 7e6ne al delito natural considerando los sentimientos" 3o de6ne como una lesión a los sentimientos altruistas +undamentales de piedad, probidad, seg5n en la medida media %ue se encuentra en las ra*as humanas superiores, medidas necesarias para la adaptación del indi$iduo a la sociedad" '/: 's la acción lle$ada a cabo por mó$iles indi$iduales y antisociales, %ue turba las condiciones de $ida y la moralidad de un pueblo dado" 34/: 'l delito como realidad de la $ida social, es un hecho %ue turba o lesiona, da?a y pone en peligro las condiciones de $ida social e indi$idual" 7e6niciones 6losó6cas #u importancia es relati$a dado %ue omiten las notas sociales y jur&dicas y se in$olucran en el concepto de delito" 4@.4#/: 's todo acto reali*ado con $irtud, inteligencia, noci$o para los demAs e injusto" uebranta la 8usticia 4##/: -iolación de un deber %ue debe a+ectar a la sociedad en general o indi$iduos en particular" uebrantamiento de un deber. >/##4>: 's una $iolación $oluntaria su6cientemente probada y libre del derecho de otro" puesto a la voluntad de todos. 7e6niciones no dogmAticas /n+racción de la ley del estado protectora de la seguridad p5blica y pri$ada mediante un hecho cometido del hombre con per+ecta y directa intención" 'xcluye los delitos culposos y con dolo e$entual"
C, el delito como ente jur&dico! In acto se con$ierte en delito solo cuando choca con la ley pero si la ley no lo proh&be, no puede ser reprochado como delito a %uien lo ejecuta" 'l delito no ha sido de6nido como acción sino %ue se deduce del conKicto entre el hecho material y la norma" 7e6niciones dogmAticas #e encargan de describir los elementos: 7on *istz: acto culpable contrario al derecho y sancionado con una pena" .iega la autodeterminación y se basa en la normal moti$ación del delincuente" &eling: acción t&pica antijur&dica y culpable sometida a sanción penal, la cual a su $e* lle$a las condiciones objeti$as de penalidad" 4 3a acción, antijur&dica y culpable esta subordinada al tipo" 4 .o habla de punibilidad, ya %ue no la considera parte del delito sino consecuencia" 8aobs: desautori*ación a la norma o +alta de 6delidad al ordenamiento jur&dico" 8iménez de -s6a: acción t&picamente antijur&dica imputable al culpable sometido a $eces a condiciones objeti$as de penalidad y %ue estA conminado con una pena o en ciertos casos, con una determinada medida de seguridad en reempla*o de ella" ;oler: el delito es una acción t&picamente antijur&dica, culpable y adecuada a una sola 6gura penal" oma un criterio sistemAtico8 anal&tico en el cual repara primero en la conducta y luego en el autor" *egales: no es competencia del legislador del delito para %ue este surja del cho%ue entre la conducta de la $ida a un tipo delicti$o y su contradicción" &lementos del delito CC/0.: llamada tambin conducta, mani+estación humana externa" >//C/77: con+ormidad legal del hecho concreto de la $ida real con un tipo tra*ado por la legislación" .>/9I/C/77: contrariedad del hecho con el derecho" CI3G/3/77: $inculación del hecho del sujeto con su acto il&cito" /@I>G/3/77: posibilidad de obrar seg5n el conocimiento del derecho (condicionado con el desarrollo y la salud mental) I./G/3/77: %ue el delito sea sometido a pena" An3lisis j!r"dico de la in+racción penal a) C4.C'>4# I./>/4#: 'l delito es una in+racción punible +rtica: lo dicho es cierto, lo importante es determinar cuales caracteres debe reunir una conducta para ser considerada in+racción punible" b) C4.C'C/0. '#>>//C7 'l delito es una unidad, no una suma de componentes"
'l delito estA compuesto por di+erentes estratos, los cuales deben ser anali*ados indi$idualmente" '.I@'C/0. 7' CC>''#
F-< (;C/C7-
F-< 2E0-/C7-
>.9 -cción
>.9 Falta de acción
?.9 /ipicidad
?.9 -tipicidad
@.9 -ntijuricidad
@.9 +ausas de 8ustifcación
A.9 +ulpabilidad
A.9 +ausas de inculpabilidad
G.9 +ondicionalidad objetiva
G.9 Falta de condicionalidad
H.9 (unibilidad
H.9 E)cusas absolutorias
C4@C/0. CI#3/#> 8 /.3/#> -cción /pica
-ntijuricidad +ulpabilidad
+-I;-*C;/-; -oluntad exteriori*ada en +orma de poner en marcha la causalidad rohibición de la causalidad de un resultado %ue e$entualmente tambien toma en cuenta el elemento subjeti$o Contradicción entre la causación del resultado y el ordenamiento jur&dico eprochabilidad con contenido culposo o doloso
FC2-*C;/-; Dacer $oluntario 6nal! rohibición de la conducta en +orma culposa o dolosa"
Contradicción de la conducta prohibida con el ordenamiento jur&dico" eprochabilidad"
7/#-34 7' C>4 J 7/#-34 7' '#I3>74 +ausalismo: importa el dis$alor de resultado (a+ectación del bien jur&dico protegido) Finalismo: mayor importancia al dis$alor de la acción (intensión y del 6n)" Clasicación de los delitos PO0 .U @0A2&DAD' a4 /ripartito: se di$iden en 8 cr&menes 8 delitos 8 contra$enciones b4 &ipartito: se di$iden en 8 delitos (legislados por la nación) 8 contra$enciones (pueden legislar tanto nación como pro$incia)"
PO0 LA. CA0AC&0J.ICA. D& LA ACCIEN a4 Delitos de comisión: la ley describe re6rindose a actos positi$os del indi$iduo necesario para $iolar la prohibición %ue contiene la norma" b4 Delitos de omisión: son los casos en los %ue la ley 6ja pena para %uienes dejan de hacer algo %ue la norma ordena" 3o punible es la omisión a la misma" c4 +omisión por omisión: son por lo com5n delitos de resultado t&pico, cometidos mediante omisiones: la norma es pro"ibitiva y la descripción se re6ere generalmente a un hacer, pero el mismo resultado se logra no haciendo" 3a omisión por si sola no es punible, si no se produce el resultado pre$isto en un delito por el resultado t&pico" 4#/C/4. 7' .>': 's a%uella posición en la %ue se encuentran determinadas personas por lo cual se $en obligadas a actuar" 3a posición puede surgir de la ley, de un contrato o de un hecho precedente" IN.ANKN&O., P&0-AN&N&. CONINUADO.
a4 Cnstant$neos: son los delitos %ue se consuman en un momento %ue no puede prolongarse en el tiempo" b4 (ermanentes: permiten %ue la consumación del hecho se prolongue en el tiempo; y durante todo ese tiempo se estA lle$ando a cabo el delito" c4 +ontinuados: son los %ue en distintos hechos cada uno tenga las caracter&sticas del delito" UNI.UB.I.&N&. y PLU0I.UB.I.&N&. a4 Inisubsistentes: con+ormado por una sola acción considerada como t&pica" b4 (lurisubsistentes: se concretan por un c5mulo de acciones, pero %ue separadamente no son delito, sino solo en su conjunto" O0A. CA&@O0IA. >.9 Delitos de doble acción: se re%uieren dos acciones, las cuales cada una de ellas independientemente no son delito" ?.9 Delitos de acción bilateral: es el delito %ue en el tipo penal se re%uiere una conducta bilateral" @.9 Delito multilateral: se necesitan tres o mAs conductas" PO0 &L 0&.ULADO PO0 LA CAU.ALIDAD 1"8 7' C>/-/77 J 7' '#I3>74 a4 De acto o %ormales: se consuman por una acción del hombre %ue basta por si misma para $iolar la ley" 'l resultado coincide en el tiempo con la acción" or ejemplo: constituir una asociación il&cita, se pena el solo hecho de integrarla" b4 De resultado o materiales: son los %ue necesitan para ser consumados %ue se produ*ca cierto resultado %ue $iole la ley" 'l tiempo de la acción y el resultado es distinto se unen por el nexo causal" 2"8 7' 3'#/0. 4 74 J 7' '3/4 a4 De da'o 3o lesión4: se consuman con la lesión al bien jur&dico protegido" b4 De (eligro: se consuman con solo poner en peligro o crear la posibilidad de peligro para un bien tutelado por la ley penal" ueden ser: 8 '3/4 '3: el resultado consiste en la causa e+ecti$a y cierta de un peligro" 8 '3/4 G#>C>4: se producen por causar una condición idónea para causar peligro" 8 '3/4 C4@[.: el peligro general es indeterminado" 8 '3/4 >/CI3: se tipi6ca para tutelar bienes determinados" O0A. &.P&CI&. .&@MN LA &O0JA D& LA ACCIEN >.9 Delito de silencio: (rt" 2PE C) testigo, perito, interprete o traductor %ue callare la $erdad, en su deposición, in+orme, traducción o interpretación" #iempre es doloso"
?.9 Delito de olvido: es delito por omisión culposa el %ue se ha ol$idado lo %ue tenia %ue hacer" @.9 Delito de sospec"a: (C /taliano) el %ue tenga antecedentes o haya estado sujeto a medidas de seguridad, se halle en posesión de algo y no justi6%ue su tenencia" D&*INICIEN D& D&LIO D& A**A0ONI 's en base a un criterio sistemAtico %ue corresponde a un criterio anal&tico %ue trata de reparar primero en la conducta y luego en su autor" s&, delito es: una conducta humana indi$iduali*ada mediante un dispositi$o legal (tipo) %ue re$ela su prohibición (t&pica) %ue por no estar permitida por ning5n precepto legal (causa de justi6cación) es contraria al ordenamiento jur&dico (antijuricidad), y %ue por serle exigible al auto %ue actuase de otra manera en esa situación le es reprochable (culpable)"
UNIDAD I &O0IA D& LA ACCIEN erminolog"a Conducta es sinónimo de acto y de acción" ara
a) comisión: la acción %uebranta un no hacer" b) omisión: la acción %uebranta un hacer"
2"8 C4@/#/0. 4 4@/#/0.: no es punible la omisión misma, sino %ue lo es cuando de ella se ha hecho medio para cometer un il&cito" or ejemplo: el hecho de %ue la madre no amamante al hijo no es punible, pero la madre %ue deja de amamantar al hijo para matarlo, este es el delito de comisión por omisión u omisión impropia"
&lemento de la acción 1"8 '3'@'.>4 #IG9'>/-4 7' 3 CC/4.: LA 2OLUNAD #e re%uiere %ue el mo$imiento corporal lle$e consigo una mani+estación de la $oluntad, entendida como nexo psicológico primario entre el sujeto y su aptitud corporal" 3a $oluntad se di+erencia de la culpabilidad, por%ue en la primera el mo$imiento corporal responde a la decisión del hombre; en cambio en la segunda, lo %ue se exige es %ue a%uella conducta se realice conociendo y %ueriendo algo" 3a $oluntad siempre debe ser exteriori*ada (cogitationis poenam nemo partitur )" 2"8 '3'@'.>4 4G9'>/-4 7' 3 CC/0.: &L 0&.ULADO Consiste en la exteriori*ación de la $oluntad del hombre" 'l resultado produce un cambio exterior %ue no +orma parte del mo$imiento corporal con ser contenido de $oluntad" 'l resultado estA ligado mediante un nexo causal con la $oluntad" 'l resultado puede ser: %sico, psicológico o jurdico. Caracteres de la acción >.9 umanidad: debe ser lle$ada a cabo 5nica y exclusi$amente por un hombre, dado %ue solo ste es sujeto de derecho" ?.9 E)terna: la acción debe exteriori*arse y no pertenecer al campo ps&%uico del sujeto" rincipio de reser$a" @.9 Episodio concreto y determinado: el acto debe ser concreto y se debe reprimir por la ley penal" Ne7o de ca!salidad Consiste en la relación %ue $incula a la acción con el resultado" 7ado %ue no existe total seguridad de %ue a una acción le corresponda consecuentemente un resultado, se han elaborado distintas teor&as para poder determinarlo" 1"8 >'4/ 7' 3 'NI/-3'.C/ 7' C4.7/C/4.'# arte de la idea de %ue todo resultado es producto de $arias condiciones" ara saber si un hecho es condición, se lo elimina mentalmente y si el hecho no se produce, ese hecho no es condición del resultado" 'l hecho de %ue todas las condiciones sean esenciales para el resultado y %ue todas tengan el mismo $alor hace creer %ue cual%uier conducta es causa, es decir %ue a cual%uiera %ue introdu*ca alguna de todas las condiciones le ser&a imputable el hecho" +rtica: el hombre ser&a responsable hasta el in6nito, sus consecuencias $an demasiado lejos dando lugar a injusticias" 2"8 >'4V 7' 3 CI# 7'CI7 #e toma como causa adecuada a la %ue puede producir el resultado de acuerdo con el curso normal y ordinario de los hechos %ue en el caso concreto lo ha producido" #ir$e para $er cuando una culpa es atribuible a alguien" C4.CI# demAs de la causa, hay otras externas independientes de la acción del autor" or lo tanto al existir estas causas la responsabilidad del autor se $e disminuida en proporción a la inKuencia de este acontecimiento independiente de su obrar"
H"8 >'4/ 7' 3 CI# DI@. 's necesario distinguir entre las causas humanas y externas a estas" 3a causa humana: hay %ue tener en consideración %ue el hombre es un ser dotado de $oluntad e inteligencia, lo cual le permite cuando %uiere lograr algo $alerse de las condiciones o +enómenos naturales" 'sta teor&a parte de la idea de %ue el hombre es tanto mAs poderoso cuanto mAs sabe: or ejemplo #oler nombra algunos puntos a tener en cuenta; a) las relaciones %ue no eran conocidas por nadie cuando la acción tu$o lugar, %uedan excluidas de la acción a5n cuando sean causas" 'jemplo: soy diabtico y me inyectan a*5car; no hay homicidio si nadie sabia de mi en+ermedad" b) 3as relaciones conocidas por una categor&a de personas constituye acción para toda esa categor&a, pero no para la generalidad" c) 3as acciones conocidas por el imputado son acción solo para el" d) >odas esas acciones deben ser consideradas con relación a la +orma de6nitoria del $erbo t&pico" Nociones sobre la imp!tación objeti#a, teor"a del riesgo y teor"a de los roles ara esta teor&a la causalidad en el derecho positi$o, es cuestión de pura con+ormidad de la acción a su 6gura legal en lo %ue ata?e a la producción +&sica del resultado por la conducta" 3os alemanes toman la teor&a del +uncionamiento (%ue cada %uien tiene una +unción en la sociedad) y la introduce al derecho" #eg5n la teor&a de la imputación objeti$a, lo %ue importa al derecho es %ue un resultado sea imputable objeti$amente, responsable a un sujeto cuando este desarrolle una conducta %ue produ*ca un riesgo jur&dicamente desaprobado" 'xiste un riesgo permitido %ue puede ser determinado por la sociedad, se trata de una conducta socialmente adecuada, %ue es aceptada por la sociedad, por lo %ue no se puede hablar de una conducta %ue sea un riesgo desaprobado" 'sta teor&a tiene el problema del en+rentamiento de los riesgos jur&dicamente desaprobados y de los riesgos socialmente aprobados" DabrA %ue anali*ar las conductas de cada uno y las +unciones de ellas en la sociedad" Completar con erAn 3omas es de aplicación al Ambito de los delitos de comisión por omisión" 'n cuanto a los delitos de omisión, no se plantea este problema, dado %ue se pena por el incumplimiento de un espec&6co deber jur&dico" *A N&@AI2A D& LA ACCIEN Consiste en a%uellos casos en %ue no hay $oluntad pese a haber inter$ención del hombre" 1"8 I'< V#/C /'#/#>/G3' #e encuentra legislada en el rt" HM /nc" 2 C 'l %ue obrare $iolentado por +uer*a irresistible!" 's +uer*a +&sica irresistible a%uella %ue opera sobre el hombre y lo hace inter$enir como una masa mecAnica!"
uede pro$enir de un tercero, y en tal caso es el miso %uien reali*a la acción; por ejemplo: empuja a otro y se rompe un $idrio" J tambin puede pro$enir de la +uer*a de la naturale*a" .o se debe con+undir y considerar bajo la +a* negati$a de la conducta la segunda parte del /nc"2 del rt" HM ^amena*as de su+rir un mal gra$e e inminente!" 'l sujeto, en este caso dirige la conducta, hay $oluntad, solo %ue no esta libremente moti$ada" 7icho de otro modo hay $oluntad y por ende conducta" Day %ue tener en cuenta %ue el %ue se somete a una +uer*a +&sica irresistible de la naturale*a e+ect5a una conducta, someterse a la +uer*a" 2"8 /.-43I.>G/3/77 3a in$oluntabilidad es la incapacidad de conducta, es decir el estado en %ue se encuadra el %ue no es ps&%uicamente capa* de $oluntad" #e puede dar: a) or inconciencia: rt" HM /nc" 1 ^por su estado de inconciencia^! 3a inconciencia es la ausencia de conciencia entendida como +unción sinteti*adora de las restantes +unciones mentales" .o debe con+undirse con la imputabilidad por perturbaciones de la conciencia" or ejemplo: el epilptico durante una crisis, el sue?o 6siológico, la hipnosis" b) /ncapacidad para dirigir sus acciones: rt" HM /nc" 1 ^incapacidad para dirigir sus acciones^!, hay %ue tener en cuenta %ue dirigir no tiene el mismo signi6cado %ue comprender" or ejemplo: el %ue padece una a+ección neurológica %ue le impide el control de sus mo$imientos" .o debe con+undirse con la inculpabilidad por la incapacidad para dirigir sus acciones con+orme a la comprensión de la antijuricidad ('j" obias, con$ulsiones, etc") H"8 4>4# #II'#>4# 7' I#'.C/ 7' C4.7IC> a4 +omportamientos automatizados: #on los mo$imientos reKejos" #e encuentran dentro de la +uer*a +&sica irresistible, pro$eniente de la naturale*a" uede ser: espontAneos (estornudo) o pro$ocados (como los producidos por un golpe en las costillas)" .o son los %ue se lle$an a cabo por +alta de atención, por%ue esos si con6guran acción, por%ue se podr&an haber pre$isto" 'j" >irar un cigarrillo y producir un incendio" b4 bediencia debida: un sujeto obra como instrumento de otro, cumpliendo una orden jerAr%uica" l subordinado no le estA permitido anali*ar la orden" Dis#alor de acción y de res!ltado ara el causalismo importa el dis$alor de resultado, es decir la a+ectación del bien jur&dico" ara el 6nalismo tiene importancia el dis$alor de la acción, la intención y la del 6n" 'n todos los tipos es necesaria la 6nalidad para establecer si se puede seguir a la tipicidad" 7434#4: 6nalidad del resultado" CI34#4: con la 6nalidad se establece la acción %ue $iola el deber de cuidado" 4@/#/-4: al ser circunstanciados hay %ue $er si la 6nalidad establece el no re%uerimiento de la conducta debida"
UNIDAD II &O0JA D&L IPO >.9 +oncepto de tipo y de tipicidad. Función o importancia del JtipoJ y de la JtipicidadJ.+ar$cter limitativo y garantizador del tipo y de la tipicidad. CONC&PO a) >/4: es el instrumento legal, lógicamente necesario de naturale*a predominantemente descripti$a, cuya +unción consiste en la indi$iduali*ación de conductas humanas penalmente rele$antes" CC>''#: *egal: se encuentran estipulados en el Código enal y en las leyes especiales" #on +ormulas legales %ue sir$en para indi$iduali*ar conductas %ue la ley penal proh&be" *ógicamente necesario: sin el tipo no se puede a$eriguar la antijuricidad y la culpabilidad" (redominantemente descriptivos: los elementos descripti$os son los mAs importantes" 'l $erbo es de gran rele$ancia ya %ue sir$e para connotar una acción" Cndividualización de conductas "umanas penalmente relevantes: acti$as, omisi$as, culposas y dolosas" b) >//C/77: es la caracter&stica %ue tiene una conducta en ra*ón de estar adecuada a un tipo penal, es decir, indi$iduali*ada como prohibida por un tipo penal" *UNCIEN O I-PO0ANCIA D&L IPO D& LA IPICIDAD 3a principal +unción es la indi$iduali*ación de conductas humanas penalmente rele$antes" Day %ue hacer hincapi en el carActer limitati$o y garanti*ador del tipo y la tipicidad" Ina acción %ue no re5na todos y cada uno de los elementos contenidos en la descripción t&pica o %ue no se adecue a ella no es delito" 3o %ue no se encuadra en un tipo no es delito y cae en la *ona de libertad, resultando indi+erente penalmente" 3os caracteres limitati$os y garanti*adores guardan relación con el principio de legalidad, esto dado %ue no se puede penar ninguna conducta pre$iamente a su estipulación en la ley" ?.9 Evolución de la teora del tipo. *a construcción de Ernest 7on &eling. +riticas. El tipo penal complejo, estructura. /ipo e injusto penal. &#ol!ción de la teor"a del tipo La constr!cción de &rnest 2on Beling Cr"ticas 3as ideas de Geling respond&an a una teor&a donde hab&a un injusto objeti$o y una culpabilidad subjeti$a" 7ec&a %ue lo 5nico %ue nos interesa es $eri6car si el sujeto ha reali*ado lo %ue el tipo, con su $erbo describe como acción y %ue no hay %ue dar mas $ueltas, no hay %ue 6jarse en lo interno sino solo en lo externo" 7istingue tambin dentro del injusto la antijuricidad y la tipicidad"
ntijuricidad (objeti$a)
Culpabilidad (subjeti$a)
>ipicidad (objeti$a) ntijuricidad (objeti$a)
Culpabilidad (subjeti$a)
CV>/C#: .o pod&a resol$er la limitación de la culpabilidad .o podr&a explicar la tentati$a 3os elementos subjeti$os no satis+acen mucho con su ubicación" &l tipo penal complejo 'sta concepción compleja del tipo penal +ue creada por Yeber, el cual propuso %ue el dolo deb&a estar ubicado en el tipo y esto por%ue el descubrimiento de los elementos subjeti$os del tipo y de la culpabilidad normati$a junto con las di6cultades con las %ue chocaba la teor&a objeti$a del tipo as& lo %uisieron" eber no distingu&a entre atipicidad y justi6cación, por lo tanto sosten&a una concepción bipartita del delito"
>ipo de injusto Culpabilidad (objeti$o8 normati$a subjeti$o)
Dohna, manten&a la di$isión tripartita del delito, pero cre&a %ue la antijuricidad recaia sobre el aspecto objeti$o del tipo y la culpabilidad sobre el subjeti$o" Culpailidad
Tipo o:etivo
Tipo su:etivo
Anti:uricidad
el/el, concluye con el concepto de tipo complejo, con un aspecto objeti$o y otro subjeti$o dentro del marco de una teor&a del delito con tres caracteres espec&6cos: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad" 3a ubicación de %uerer el resultado (dolo) en el tipo, resuel$e el problema de la causalidad %ue esta limitada por la $oluntad"
3a tentati$a se distingue claramente por%ue el %uerer el resultado (dolo) pasa a ser un problema t&pico" Culpailidad Anti:uricidad
Tipo o:etivo
Tipo su:etivo
ipo e inj!sto penal 'l injusto penal: es una conducta t&pica y antijur&dica" @.9 /ipo Doloso, +ulposo y misivo. -specto objetivo y subjetivo. IPO DOLO.O a) /ipo objetivo: causación de un resultado, la mani+estación de la $oluntad" (specto externo) b) /ipo subjetivo: $oluntad de causarlo (specto interno) IPO CULPO.O .o se indi$iduali*a la conducta por 6nalidad, sino por%ue en la +orma %ue se obtiene dicha 6nalidad se $iola un deber de cuidado" 3a circunstancia de %ue el tipo no indi$idualice la conducta culposa por la 6nalidad en si, no signi6ca %ue la conducta no tenga 6nalidad" a) /ipo objetivo: causación del resultado ($iolación de un deber de cuidado, causalidad, resultado, relación de determinación)" b) /ipo subjetivo: posee dos aspectos uno conati$o y otro cognosciti$o: 1"8 specto conati$o: $oluntad de reali*ar la conducta 6nal" 2"8 specto cognosciti$o: conocer" osibilidad de conocer el peligro %ue la conducta crea para los bienes jur&dicos ajenos y de pre$er la posibilidad de la producción del resultado con+orme a este conocimiento" (esultado pre$isible para el autor)" IPO O-I.I2O
/ndi$iduali*an describiendo la conducta debida y estando prohibida cual%uier otra conducta %ue di6era de la debida" a) /ipo objetivo: 1"8 en la omisión propia: se tiene %ue dar la situación t&pica, una exteriori*ación de la $oluntado distinta de la debida, posibilidad +&sica de la conducta debida" .exo de e$itación" 2"8 en la omisión impropia: el autor debe hallarse en la posición de garante" b) /ipo subjetivo: 1"8 specto cognosciti$o: conocer la estructura del tipo y una pre$isión de causalidad" 2"8 specto conati$o: si bien algunos autores dicen %ue no hay dolo,
A= 0&*&0&NCIA. #i los tipos contienen re+erencias de medios se llaman de +ormulación casu&stica" 'n cambio si no las contienen se llaman de +ormulación libre" 3as re+erencias pueden ser: a) /iempo: ej" ena de traición en tiempo de guerra" b) *ugar: ej" bigeato en el campo" c) 5odo: ej" Domicidio con ensa?amiento" d) -cción: ej" Durto calamitoso" e) 5edio: ej" Domicidio con $eneno"
b= &L&-&NO. 'xisten tanto elementos descripti$os como no descripti$os" su $e* los descripti$os pueden ser esenciales o no esenciales"
#a%ni$icado Su:eto Activo
senciales
#e re$erencia 0en9rica #e re$erencia especí$ica
O:eto
N;cleo #escriptivos
No esenciales
or su parte los no descripti$os de di+rencian en .4@>/-4# y #IG9'>/-4# D&.C0IPI2O. .o necesitan acudir a ninguna $aloración para su indi$iduali*ación" &.&NCIAL&.' son las re+erencias m&nimas indispensables sin las cuales no puede describirse el delito" a4 ;I8E/: son las personas in$olucradas en la descripción legal" -ctivo: 's a%uel sujeto %ue ejecuta la acción, %ue $a a ser llamada de distintas maneras seg5n la etapa del delito %ue la e$al5e" 1"8 7e re+erencia genrica: todas las personas con aptitud legal para comprender la acción t&pica" 2"8 7e re+erencia espec&6ca: el legislador re%uiere ciertas cualidades del agente" (asivo: es el titular del bien jur&dico a+ectado, es el damni6cado" b4 2I+*E: es la acción del agente %ue el legislador incrimina" 's detectable por el $erbo, sino es totalmente descripti$o ('j" Causar) hay %ue integrarlo con el objeto directo" 'l .5cleo puede ser: 1"8 #imple: se describe una accion estimada como da?osa" 2"8 Complejo: describen mas de una acción; 8 7isyunto: acciones %ue se excluyen entre si" 8 lternati$o: acciones no excluyentes entre si" 8 #ucesi$os: una conducta %ue el agente reali*a integrada por $arias acciones" 'j" ago con che%ues sin +ondo" 8 nAlogos: describe parcialmente el n5cleo y se remite a una expresión genrica %ue abar%ue casos anAlogos" 'j" rdid o enga?o"
c4 &8E/: es a%uello sobre lo cual cae la acción criminal, persona, cosa o un derecho"
NO &.&NCIAL&.' parecen cuando el bien jur&dico %ue se %uiere proteger re%uiere de un modo de descripción mas complicado" 5edios: son todos los instrumentos, procedimientos, 5tiles y armas %ue sean idóneas para reali*ar la accion t&pica" 5odalidades: cuando la acción del agente debe mani+estarse de cierta manera" +ircunstancias: ciertas modalidades de orden circunstancial (espacio y tiempo) %ue el legislador tu$o en cuenta para atenuar o agra$ar 6guras" 's di6cil separar esto de las modalidades" NO D&.C0IPI2O. #on a%uellos %ue re%uieren una $aloración para su indi$iduali*ación" ;ubjetivos: se re6eren a particulares contenidos an&micos; contenidos espirituales del agente" 2ormativos: remiten a una $aloración para precisar el tipo" uede dar lugar a /nconstitucionalidad por carecer de precision"
C= N&O CAU.AL Con+orme a la teoria de la e%ui$alencia de condiciones; me 6jo si el resultado +ue causa de la conducta (determina el m&nimo de responsabilidad)"
D= 0&.ULADO @utacion +&sica, es decir un cambio en el mundo exterior" A**A0ONI LIB0O NU&2O= 3o %ue primero hay %ue a$eriguar es si existe una situación problemAtica" 3os tipos captan pragmas problemAticos, pero antes de a$eriguar esto hay %ue $er si concurren los elementos objeti$os del pragma" 3o lógico, por ende, serA preguntarse si, primero existe una objeti$idad de un pragma y luego si es conKicti$o, por%ue solo con la objeti$idad de un pragma se abre el espacio problemAtico %ue tiene prelación sobre las otras preguntas de la tipicidad objeti$a" 'ste orden de prelación de las preguntas acercad e la tipicidad impone: primero, comen*ar por el tipo objeti$o y segundo, dentro de ste, preguntar ante todo si existe el espacio problemAtico y luego $eri6car %ue este sea conKicti$o" 'l tipo objeti$o, importa dos momentos, por lo cual en su interior deben distinguirse: a) una +uncion sistemAtica (%ue permite a6rmar la existencia del espacio problemAtico, descartando todas las conductas innocuas) y luego una +unción conglobante (%ue permite a$eriguar la conKicti$idad)" 3a tipicidad sistemAtica, o sea la existencia del espacio problemAtico, se establece con el tipo legal aislado, o sea con la mera +orma %ue aparece en el texto de la ley" 'j" Gasta tener en cuenta el matar a otro (rt" PR C)" Ina $e* a6rmada la presencia del espacio problemAtico (mediante la +unción sistemAtica) serA necesario determinar si lo abarcado por este constituye un conKicto (+unción conglobante)" 3a conKicti$idad depende de dos circunstancias: 1)
%ue haya lesi$idad, o sea, una lesión (a un derecho o bien ajeno); 2) %ue sea imputable objeti$amente al agente como propia" 3a tipicidad objeti$a se a6rma solo cuando se hayan agotado ambas +unciones del tipo objeti$o (la sistemAtica y la conglboante)" 3a tipicidad sistemAtica y la conglobante no son independientes, pues se trata de una consideración di+erenciada de elementos del tipo objeti$o %ue sir$en para cumplimentar las dos +unciones %ue ste debe cumplir para permitir a6rmar la tipicidad objeti$a" mbas tipicidades permanecen $inculadas como consecuencia de %ue las +unciones para las %ue son constituidas se mantienen ligadas por una necesaria relación dialctica: la +uncion del tipo conglobante opera como contrapulsión de contención de la pulsión ampliatoria del canal de paso del poder puniti$o %ue importa la indi$iduali*ación de la acción a tra$s de la +unción meramente sistemAtica" G.9 El contenido del tipo subjetivo doloso. Dolo, concepto, distintos tipos, clasifcación. Elementos subjetivos distintos del dolo, ultraintenciones, disposiciones internas. 'l dolo es el elemento nuclear y principalisimo del tipo subjeti$o" DOLO' es la $oluntad reali*adora del tipo objeti$o, guiada por el conocimiento de los elemento de este (del tipo objeti$o) en el caso concreto" 'n su estructura tiene dos aspectos %ue consisten en: el del conocimiento presupuesto al %uerer y al %uerer mismos (%ue no puede existir sin conocimiento)" #e distingue as&: -specto cognoscitivo del dolo3o de conocimiento4 y -specto conativo del dolor 3aspecto del !uerer4. 1"8 #'C>4 C4.4#C/>/-4 'l dolo re%uiere siempre un conocimiento e+ecti$o (no potencial) el cual puede ser actual (se tiene) o actuali*able (se puede tener recordAndolo)" 'l conocimiento e+ecti$o se tiene %ue dar en los siguientes aspectos: a) elementos descripti$os" b) 'lementos normati$os" c) re$isión de causalidad d) re$isión del resultado" uede haber des$iaciones del nexo causal, las cuales pueden ser: 4 4
/'3'-.>'# (no elimina el dolo); ej" #i un sujeto %uiere empujar a otro de un puente para %ue muera ahogado y cuando lo empuja muere por%ue se +ractura el crAneo con una piedra" '3'-.>'# (elimina el dolo); ej" #i un indi$iduo da a otro una dosis de arsnico para matarlo, y con+unde los +rascos y le da antibiótico y el sujeto muere por%ue el antibiótico le da una reacción alrgica, habrA una des$iación rele$ante del curso causal"
2"8 #'C>4 C4.>/-4 #eg5n este aspecto (%uerer el resultado) el dolo se distingue tradicionalmente en: dolo directo de primer grado, de segundo grado y dolo e$entual" D* DC1E+/ 1"8 /@'4 74: el autor %uiere la producción del resultado t&pico como 6n en si (disparar F tiros contra una persona para matarla)" 2"8 #'I.74 74 (o consecuencias necesarias): el resultado t&pico es una consecuencia necesaria de los medios elegidos, %ue deben ser abarcados por la $oluntad tanto como el 6n mismo ('j" Ina bomba colocada en un a$ión para matar a un pasajero y cobrar su seguro, respecto de todos los pasajeros muertos de la tripulación)"
D* E7E2/I-* #e da cuando un sujeto se representa la posibilidad del resultado concominante y la incluye como tal en la $oluntad reali*adora de la conducta elegida" 'j": una prostituca %ue sabindose con s&6lis en per&odo de contagio, mantiene relaciones sexuales sin tomar ninguna precaución, act5a a costa de la producción de un resultado lesi$o apra un tercero" .o hay %ue con+undir el dolo e$entual con la culpa con representación" 'n esta 5ltima el sujeto con+&a en %ue no sobre$endrAn esos resultados (me represento una 6gura, pero creo %ue estoy en condiciones de e$itarla)" or el contrario, en el dolo e$entual, me represento la posibilidad de un resultado pero me es indi+erente, me desentiendo" &lementos s!bjeti#os distintos del dolo -4 I*/1-C2/E2+C2E; articulares direcciones de la $oluntado %ue $an mAs allA del mero %uerer la reali*ación del tipo objeti$o" #on los tipos %ue exigen un para %ue! con el 6n de!, con el propósito de!, etc" #e distinguen en: 1"8 7'3/>4# 7' '#I3>74: reali*a una conducta para %ue se produ*ca un resultado sin su inter$ención" 'j": cohecho acti$o, se pena a %uien diere u o+reciere dAdi$as a un +uncionario p5blico para hacer o dejar hacer un acto relati$o a sus +unciones, es un cortado delito de resultado, por%ue el delito se consuma con la dación o o+recimiento y %ue el +uncionario haga o deje de hacer el acto en un resultado posterior, %ue tu$o en mira el agente, pero %ue sobre$iene sin su participación" 2"8 7'3/>4# /.C4@3'>4# 7' 74# C>4#: reali*a una conducta como paso pre$io a otra" 'j": el agente mata a un guardia para robar un banco" &4 DC;(;C+C2E; C2/E12-; #on tipos de tendencia interna peculiar; elementos del animo" 7an lugar a los delitos de tendencia, caracteri*ados por%ue la $oluntad de la acción asume una modalidad particular, %ue no se exteriori*a en +orma completa" 'j": el %ue mate con ensa?amiento" H.9 El contenido del tipo objetivo culposo. Deber de cuidado. 1elación de determinación. *UNCION .I.&-KICA 1"8 DE&E1 DE +ICD-D: resulta indispensable conocer primero cual era el deber de cuidado %ue incumbe al agente" 'l deber de cuidado debe ser $iolado por una conducta produciendo un resultado delicti$o" recuentemente los deberes de cuidado se hallan establecidos en la ley, como sucede en las acti$idades regladas, tales como conducir $eh&culos motori*ados" 'n tales casos, la $iolación de los preceptos reglamentarios serA un indicio de $iolación al deber de cuidado, pero sera preciso tener siempre presente %ue una in+racción administrati$a no es un delito, dado %ue no siempre la in+racción del reglamento es una in+racción al deber de cuidado" .inguna reglamentacion agota todas las posible +ormas de deberes de cuidado y siempre se alude a alguna +órmula general" 'j": la conducción de un $eh&culo debera ser hecha con el mAximo de atención y prudencia" 'stas disposiciones generales no hacen mAs %ue remitir a pautas sociales de cuidado" 'stas +ormulaciones generales no sir$en de nada por%ue el deber de
cuidado debe determinarse con+orme a la situación jur&dica y social de cada hombre" Cuando el autor causo el resultado por%ue otro $ioló el deber de cuidado no corresponde descartar la tipicidad culposa de los otros participantes %ue tambin causen el resultado, sino %ue %ueda por determinar si ellos tambin $iolaron el deber de cuidado ('j": el mero hecho de %ue el peatón cruce la cal*ada por la *ona prohibida no descarta la tipicidad culposa del conductor %ue lo arrolla)" ara determinar si hubo o no tipicidad culposa en el conducta del conductor (en este caso), y para saber si se $ioló o no el deber de cuidado, se acude al principio de con6an*a, seg5n el cual, resulta con+orme al deber de cuidado la conducta del %ue en cual%uier acti$idad compartida mantiene la con6an*a en %ue el otro se comportarA de tal manera %ue sea con+orme a dicho deber mientras no tenga ra*ón su6ciente para dudar o creer lo contrario" 'n el caso del conductor %ue $e a un peatón %ue cru*a por la *ona prohibida y no disminuye la $elocidad $iola el deber de cuidado" '#I3>74: su +unción es decisi$a para distinguir un injusto administrati$o de un delito culposo" #in el resultado no hay pragma t&pico (%ue importe una conKicti$idad social)" *UNCION CON@LOBAN& 1"8 1E*-+C2 DE DE/E15C2-+C2 .o basta con %ue la conducta $iole el deber de cuidado y cause el resultado, sino %ue debe mediar una relación de determinación entre la $iolación del deber de cuidado y la causación del resultado" 3a relación de determinación no es una relación de causalidad, dado %ue la causalidad existe haya o no $iolación del deber de cuidado" 3o %ue se re%uiere es %ue en una conducta %ue haya causado el resultado y %ue sea $iolatoria del deber de cuidado, el resultado $enga de esa $iolación" 'sta relación encuentra +undamento en el rt" QM del Código enal ^el %ue por imprudencia, negligencia^!; no basta con %ue el resultado se haya causado, sino %ue se lo haya causado en ra*ón de la $iolación del deber de cuidado" #e re%uiere comprobar %ue si no se hubiese $iolado el deber de cuidado, no hubiera sobre$enido el resultado ('j": si no se $iolaba el reglamento, no se hubiera producido la muerte)" '-/#/G/3/77: la imputación con+orme a la capacidad indi$idual de pre$isión es lo %ue determina el l&mite de la culpa del indi$iduo" P"8 'l contenido del tipo subjeti$o culposo" -oluntad de reali*ación" osibilidad de producción del resultado culpa inconsciente, conciente y dolo e$entual" /mprudencia, negligencia, impericia, concepto" Aspecto conati#o 's la $oluntad de reali*ar la conducta 6nal de %ue se trate con los medios elegidos ('j" Conducir un $eh&culo a 12S \mUh cuando el mAximo permitido es de QS \mUh)" Aspecto cognosciti#o 's la posibilidad de conocer el peligro %ue la conducta crea para los bienes jur&dicos ajenos y pre$er la conducta con+orme a ese conocimiento" 'ste aspecto se denomina pre$isibilidad" 3a pre$isibilidad debe establecerse con+orme a la capacidad de pre$isión de cada indi$iduo, sin %ue para ello pueda acudirse a ning5n trmino medio o criterio de normalidad" Day %ue tener en cuenta %ue en este aspecto hay un conocimiento potencial, es decir, una posibilidad de conocimiento, no re%uirindose un conocimiento e+ecti$o, como sucede en el caso del dolo"
CULPA 1"8 >'@'/: se da cuando existe dominabilidad en el acto" uede ser: "8 Conciente: se representa la producción del resultado pero recha*o la posibilidad de %ue a%uel se concrete" ('l auto es conciente del peligro pero piensa %ue no sucederA" G"8 /.C4.C/'.>': no se representa la producción del resultado, pudo hacerlo, pero no actuali*ó el conocimiento" or lo tanto no acepta el resultado" 's importante se?alar la di+erencias entre dolo e$entual y culpa temeraria conciente; la 5nica di+erencia es %ue en el dolo e$entual hay aceptación de resultado, el cual al autor no le importa si sucede o no; mientras %ue en la culpa temeraria conciente el autor conciente el peligro pero piensa %ue no pasarA nada" 2"8 .4 >'@'/: no existe dominabilidad del acto" uede ser: "8 C4.C/'.>': hay una representación de la producción del resultado, pero no hay una aceptación del mismo" G"8 /.C4.C/'.>': no hay representación del resultado posible, ni tampoco aceptación del mismo" Distinción entre' impr!dencia, negligencia e impericia Cmprudencia: +alta de cautela o precaución" 2egligencia: omisión de la diligencia necesaria" Cmpericia: +alta de prActica, experiencia, habilidad en la reali*ación del acto"
K.9 El contenido del tipo objetivo omisivo. misión propia e impropia. ;ituación tpica, posibilidad %sica de realizar la conducta debida, ne)o de evitación. 'l tipo omisi$o indi$iduali*a una conducta prohibida describiendo la conducta debida estando, por ende, prohibido cual%uier otra conducta %ue di6era de la debida" *UNCIEN .I.&-KICA Day %ue distinguir si hay omisión propia o impropia: 5C;C2 (1(C-: Cual%uiera puede ser autor; sin embargo se exigen ciertos re%uisitos: 4 #ituación t&pica" 'j": rt" 1SQ encontrar a alguien en peligro" 4 'xteriori*ación de una conducta distinta de la debida" 'j": marcharse sin prestar auxilio" 4 osibilidad +&sica de reali*ar la conducta debida" 'j": si se esta ahogando %ue yo sepa nadar" 4 .exo de e$itación" 's la alta probabilidad de %ue la conducta debida hubiese interrumpido el proceso causal %ue desemboco en el resultado"
5C;C2 C5(1(C-: 'n los tipos omisi$o impropios suele reconocerse como +uerte la obligación de actual la posición de garante, emergente de la ley, del contrato y de la conducta anterior o precedente del sujeto" #e sostiene %ue el deber de actuar deri$ado de la ley misma se erige en deber de garant&a: a) cuando imponga el cuidado de una persona, como el padre para los hijos; pero no cuando se trate de un deber legal general como es el de ayuda; b) el deber legal suele sostenerse %ue se erige tambien en el deber de garante cuando el sujeto es legalmente responsable de un determinado Ambito o sector de la realidad, tal ser&a el caso del mdico de guardia respecto de la asistencia de un paciente; c) un tercer grupo de deberes legales de garante se presentar&a cuando el sujeto acti$o tu$iese un especial poder respecto de la protección o $igilancia para los bienes jur&dicos de terceros, como es el caso de los empleados de +uer*as de seguridad; y d) por 5ltimo, se se?ala el deber legal %ue emerge de la relación del sujeto con una +uente de peligro, como puede ser el %ue tiene un automó$il en cuanto a la seguridad del trAnsito" 4tras de las +uentes clAsicas de la llamada posición de garante para la construcción analógica de los tipos es el contrato, pero tampoco cual%uier deber emergente del contrato se considera +uente de posición de garante" #olo puede serlo cuando de la con6an*a depositada emerja un particular deber de cuidado, $igilancia o protección, como es el caso de la en+ermera" 3a conducta precedente o el hacer anterior es la tercera de las +uentes clAsicas del deber de actuar del siglo pasado" #uele reconocerse el principio de %ue las conductas peligrosas %ue reali*amos pueden obligarnos, dentro de determinados l&mites, a apartar el peligro %ue hemos creado" 'n s&ntesis el autor debe hallarse en posición de garante, es decir, en una situación %ue lo obligue a garanti*ar la reparación del bien jur&dico" 3as +uentes de dicha posición de garante, en conclusión, son: 4 ley 4 contrato 4 conducta anterior 3a posición de garante deberA estar siempre tipi6cada y cual%uier pretensión de construirla pro analog&a in malam partem, ser&a inconstitucional" 'j": rt" 1SF C *UNCIEN CON@LOBAN& #e da por la posibilidad de inter+erir la causalidad, e$itando el resultado (caracter&stica de dominabilidad en la estructura t&pica omisi$a)" demAs, en general, $ale todo lo dicho para los tipos acti$os" L.9 El contenido del tipo subjetivo omisivo. Dolo. A.P&CO [email protected]I2O 'l dolo dentro de la estructura t&pica omisi$a re%uiere: 4 'l e+ecti$o conocimiento de la situación t&pica" 4 3a posibilidad +&sica de reali*arla 4 3a pre$isión de causalidad 4 3a e$itación 'n los supuestos de omisión impropia, se re%uiere ademAs %ue el sujeto cono*ca la posición de garante, aun%ue no el conocimiento de los deberes %ue le incumben y saber %ue tiene el poder de hecho para interrumpir la causalidad %ue desembocara en el resultado" A.P&CO CONAI2O
-arios autores sostu$ieron %ue en la omisión no hay dolo dado %ue en esta, la conducta prohibida no causa el resultado" or lo tanto se sostiene %ue la 6nalidad no dirige la causalidad, no habiendo dolo" 'j": si una mujer por tejer no alimenta a su hijo y este muere, hay %ue tener en cuenta %ue el tejer produce el tejido y no la muerte" M.9 /ipicidad conglobante. (ostura de
IPICIDAD .I.&-KICA IPICIDAD CON@LOBAN& Q IPICIDAD OB?&I2A 3a tipicidad objeti$a conglobante debe responder tanto a un %ue como a un %uien" 'n s&ntesis, no tiene sentido preguntarse por la imputación de un pragma %ue no es lesi$o, pero un pragma lesi$o %ue no sea imputable a alguien como agente no serA conKicti$o sino accidental" or tanto, la conKicti$idad exige %ue haya lesión y sujeto imputable" 3a lesi$idad se constata cuando existe una a+ectación a un bien jur&dico de +orma signi6cati$a" 3a imputación pro su parte, se $eri6ca con la comprobación de %ue el agente, si +ue autor, tu$o la dominabilidad del hecho y si +ue participe, hi*o un aporte causal no banal ni inocuo" 3a racionalidad de cual%uier lesión judicial exige %ue no se proh&ba una acción %ue no lesiona a otro, ni tampoco es racional la prohibición de una acción %ue otra norma ordena o +omenta" 3a consideración conglobada de la norma %ue se deduce del tipo limita su alcance en +unción de las otras normas del orden normati$o del %ue +orma parte, excluyendo la lesi$idad cuando: a) no haya a+ectación del bien jur&dico o no sea signi6cati$a" b) la exteriori*ación de la conducta del agente encuadre objeti$amente en lo %ue ten&a el deber jur&dico de hacer en esa circunstancia" c) la exteriori*ación de la conducta del agente encuadre objeti$amente en el modelo de acciones %ue el derecho +omenta" d) medie consentimiento o asunción de riesgo por parte del sujeto pasi$o" e) el resultado no exceda el marco de la reali*ación de un riesgo no prohibido" 'n los casos %ue existe exteriori*ación de una conducta %ue esta prohibida y +omentada al miso tiempo:
8 #i el legislador es irracional, racional debe ser el jue*" 8 %uien tiene un deber jur&dico debe cumplirlo de lo contrario serA penado" 'l problema es el aparente cho%ue de deberes jur&dicos es una cuestión %ue debe resol$erse tomando en cuenta solo los tipos prohibiti$os deri$ados de normas penales; lo justi6cado, de lo contrario, hace entrar en juego los preceptos permisi$os (causales de justi6cación)" hora bien, cuando hablamos de a%uiescencia nos re+erimos al acuerdo y consentimiento del titular del bien jur&dico" 'n caso de los tipos %ue presuponen $oluntad la ac%uiesencia es una causal de atipicidad objeti$a sistemAtica" 'n cambio cuando los tipos no re%uieren $oluntas es un caso de atipicidad objeti$a conglobante" 74@/.G/3/77 C4@4 C/>'/4 3a dominabilidad, como dato exigido en el tipo objeti$o conglobante, es el presupuesto objeti$o de dominio, y es el criterio con+orme al cual se le imputa objeti$amente el hecho a su autor" 3a tipicidad objeti$a exige la existencia de un sujeto con la posibilidad objeti$a de dominar el hecho" 1) 3os cursos causales %ue, en el estado actual de la ciencia y de la tcnica no pueden ser dominados por nadie, no eliminan el dolo, sino %ue ni si%uiera tiene sentido preguntarse por el dolo, dado %ue en el tipo objeti$o no aparece un curso causal capa* de ser dirigido en la medida humana" 2) 'l curso causal es dominable cuando el agente re5ne las condiciones de conocimiento o entrenamiento especiales necesarios para poder asumir el dominio del hecho" H) .o hay dominabilidad cuando los medios son notoriamente inadecuados para la obtención de los 6nes" alta dominabilidad pro$ocada por la elección de medios %ue son groseramente inidóneos" M) Cuando no hay dominabilidad no es posible imputar objeti$amente en el delito dolos, pero dado %ue este criterio imputati$o esta reducido al tipo doloso, pero nada excluye la tipicidad culposa de la acción como posibilidad" >>.9 Especies y clasifcación de los tipos. /ipos generales y especiales, b$sicos, %undamentales y complementarios, /ipos independientes y no independientes, propios y de propia mano. /ipos de %ormulación libre y casustica, 3acumulativos y alternativos4.
@enerales y especiales a) 0enerales: corresponde al hecho punible y comprende todos los presupuestos de penas" b) Especiales: describen +ormalmente el hecho punible" #eg5n 9imne* de s5a son a%uellos en %ue la 6gura delicti$a aparece completa y no precisa acudir a otra para darle sentido propio ('j": parricidio)"
B3sicos, +!ndamentales y problem3ticos a) &$sicos: son de &ndole +undamental y tienen plena independencia" b) Fundamentales: igual %ue los bAsicos" c) (roblem$ticos: presuponen la aplicación del tipo bAsico %ue se ha de incorporar a a%uel" Independientes y no independientes
a) Cndependientes: hay tipos %ue por estar solos y no tener relación con otros de re+erencia de +undamentos poseen absoluta autonom&a" 'n ellos se encuentra una completa descripción" b) 2o independientes: demandan el cumplimiento de los bAsicos" Propios y de propia mano a) (ropios: son a%uellos en los cuales el c&rculo de autores es determinado" b) De propia mano: solo puede ser autores %uienes estAn en condiciones de lle$ar a cabo por si e inmediatamente la acción prohibida" De +orm!lación libre y de +orm!lación cas!"stica a) Formulación libre: indi$iduali*an acciones %ue pueden cometer por cual%uier medio" b) Formulación casustica: cuando el tipo hace re+erencia a medios"
UNIDAD III &O0JA N&@AI2A D&L IPO >.9 -usencia de tipo, concepto. -tipicidad, concepto. Delito putativo, concepto y e)tensión. Delito imposible, concepto. A!sencia de tipo #e da cuando una determinada conducta no esta pre$ista en el Código enal" Atipicidad uede estar dada por la inexistencia de cual%uiera de los elementos constituti$os del tipo; es decir ausencia de los elementos descripti$os, normati$os o subjeti$os" 3a +alta de un elemento %ue constituye la modalidad propia de un tipo especial, cali6cado o pri$ilegiado, importa la necesidad de reali*a la adecuación t&pica a la 6gura bAsica" 'j": si no existió emoción $iolenta, se adecua a homicidio simple" Delito p!tati#o 's lo %ue se conoce como error al re$s!" #e da el delito putati$o cuando alguien supone %ue hay elementos del tipo objeti$o %ue en realidad no existen" 'j": alguien ignora %ue tiene derecho a de+enderse leg&timamente" 'l delito no existe, es ilusorio" Delito imposible 's un caso de tentati$a inidónea, o imposible, la cual se da cuando los medios empleados por el autor no son notoriamente idóneos para causar el resultado (errores burdos o groseros)" 'j": %uerer en$enenar a alguien con a*5car" ?.9 -tipicidad dolosa. (or ausencia de tipicidad objetiva. (or ausencia de tipicidad subjetiva. Por a!sencia de tipicidad objeti#a #/#>'@>/C 1"8 .o se produce el resultado t&pico" 2"8 .o hay nexo de causalidad entre la conducta y el resultado" 'sto sucede cuando imaginamos la hipótesis en %ue se hubiese suprimido la conducta mentalmente y el resultado igual se hubiese producido" 'j": el herido muere por un tumor" H"8 alta la calidad re%uerida en el sujeto acti$o en los delicta propia" 'j": %uien recibe dAdi$a no es +uncionario" M"8 alta la calidad re%uerida en el sujeto pasi$o, cuando el tipo sea cali6cado" 'j": el muerto no es ascendiente, descendiente ni cónyuge" (art" QS inc" 1) E"8 alta de re+erencias de: >iempo 3ugar @edios @odos 4casión F"8 alta de elementos particulares" 'j": +alta de $alor económico en el rt" 1F2 C (Durto)" In caso especial lo constituyen los elementos normati$os de recorte (exigencia de %ue la acción se lle$e a cabo contra la $oluntad del sujeto pasi$o)" C4.34G.>' 1"8Falta de lesividad
8 3a a+ectación a un bien jur&dico insigni6cante" 8 Cumplimiento de un deber 8 cciones +omentadas por el derecho 8 Consentimiento del titular del bien jur&dico 2"8 Falta de dominabilidad en el autor o en el partcipe secundarioA 8 3os cursos causales %ue, en el actual estado de la ciencia y la tcnica no pueden haber sido pre$istos por nadie" 8 3os cursos causales %ue solo son dominables por sujetos %ue tienen conocimientos o entrenamientos especiales" 8 .o hay dominabilidad cuando los medios son notoriamente inidóneos para la obtención de ulteriores 6nes" H"8 -porte banal del partcipe secundario 'l rol no serA banal siempre %ue impli%ue peligros de los %ue se deri$en deberes de abstención o de cuidado para la e$itación de lesiones de gnero de las producidas por la causalidad a la %ue se aporta" 7e todos modos el rol no deja de ser banal cuando las circunstancias objeti$as y presentes alteran notoriamente la originaria banalidad del rol" 'j": el +erretero %ue $ende un cuchillo de mesa no hace ning5n aporte objeti$o de complicidad con el homicidio %ue se cometa con el elemento, sal$o cuando le $ende dicho cuchillo a los %ue participan de una gresca delante de su comercio" Por a!sencia de tipicidad s!bjeti#a 1"8 ay error de tipo >odo error %ue determina la imposibilidad de la $oluntad reali*adora del tipo objeti$o es un error de tipo" >odo error %ue no determina esa imposibilidad %ueda +uera del error de tipo y es moti$o de otro tratamiento" s&, %uien dispara sobre lo %ue cree %ue es un oso no puede tener la $oluntad de matar a un hombre, pero %uien dispara a un hombre creyendo %ue esta a punto de matarlo y %ue por ende act5a en leg&tima de+ensa esta tambin en error, solo %ue este error no excluye la $oluntad de matar (dolo), sino %ue es un error sobre la prohibición de la conducta dolosa, %ue %ueda +uera del error de tipo y dentro del concepto de error de prohibición, el cual es problema de la culpabilidad" 'l error de prohibición puede eliminar la posibilidad exigible de comprender la antijuricidad, y como consecuencia hacer %ue la conducta pese a ser t&pica y antijur&dica no sea reprochable (culpable)" 'n consecuencia, el error de prohibición es un tema de la culpabilidad y serA tratado en su momento" Day %ue dejar bien en claro las di+erencias con el error de tipo: a) 'l error de tipo a+ecta al dolo, el de prohibición a la comprensión de la antijuricidad" b) 'l error de tipo se da cuando $ulgarmente el hombre no sabe lo %ue hace, el de prohibición el hombre sabe lo %ue hace, pero cree %ue no es contrario al orden jur&dico" c) 'l error de tipo elimina la tipicidad dolosa, el de prohibición puede eliminar la culpabilidad o disminuirla" ''C>4# 7'3 '4 7' >/4 'l error de tipo elimina el dolo y como consecuencia ineludible, la tipicidad dolosa de la conducta" .o obstante, siempre %ue se habla de error, se di+erencia el error e$itable o $encible y el error ine$itable o in$encible" 's e$itable el error en %ue no se hubiese ca&do en caso de haberse aplicado la diligencia debida, como sucede en el caso del ca*ador, %ue con la debida diligencia se hubiese percatado de %ue %uien se mo$&a era su compa?ero de ca*a y no un oso"
) Cuando no a8 do%inailidad e=iste la viailidad de acreditar tipicidad culposa!
's ine$itable el error de %uien poniendo la diligencia no hubiese salido del error, como en el supuesto de %ue la mujer embara*ada hubiese injerido un tran%uili*ante recetado por un mdico y en cuyo rótulo no hubiese ninguna diligencia" 'n caso de %ue el error de tipo sea in$encible ademAs de eliminar la tipicidad dolosa, descarta cual%uier otra +orma de tipicidad" #iendo el error $encible tambin elimina la tipicidad dolosa, pero en caso de %ue haya tipo culposo y se den sus extremos podrA ser la conducta t&picamente culposa" Cuando el error o ignorancia impida comprender la criminalidad del acto por%ue no pueda concebirse %ue en ese estado el 6n de cometer un delito determinado, tendremos un error de tipo" Cuando el error o la ignorancia impidan comprender la criminalidad del acto pero no elimine el 6n de cometer un delito determinado, tendremos un error de prohibición" 'l error de tipo puede recaer: 1) #obre los elementos descripti$os 2) #obre los elementos particulares H) 3a pre$isión de la causalidad: 'rror en el instrumento 'rror en el objeto 7olus generalis 2"8 *a calidad re!uerida en la delicta propia 'j": el %ue ignora %ue es +uncionario y recibe una dAdi$a" H"8 *a calidad re!uerida en el sujeto pasivo 'j": el %ue ignora %ue la $&ctima es su padre M"8 Faltan los elementos subjetivos distintos del dolo
-claración: puede "aber error de tipo ps!uicamente condicionado. /al es el caso del sujeto !ue no tiene capacidad para reconocer los elementos re!ueridos en el tipo objetivo. Ej.: el es!uizo%rénico !ue cree estar delante de un $rbol y lo esta delante de un "ombre.
@.9-tipicidad culposa. (or ausencia de tipicidad objetiva. (or ausencia de tipicidad subjetiva. Por a!sencia de tipicidad objeti#a #/#>'@>/C 1"8 .o se $ioló el deber de cuidado 2"8 alta la relación de causalidad H"8 alta de resultado C4.34G.>' 1"8 (rincipio de confanza .o $iola el deber de cuidado, la acción de %uien con+&a en %ue el otro se comportarA correctamente, mientras no tenga ra*ón su6ciente para creer lo contrario" 2"8 2e)o de evitación #e establece mediante un doble juicio hipottico: en concreto (no lo habrA, si imaginando la acción correcta, el resultado se hubiese producido) y en abstracto ($eri6ca si la norma de cuidado tiene por 6n e$itar la clase de peligros %ue se concretan en el resultado producido)"
'ste 5ltimo juicio se lle$a a cabo correlati$amente del primero" H"8 Cnsignifcancia 'n cuanto al resultado, $ale lo dicho para los tipos dolosos" especto de la insigni6cante $iolación del deber de cuidado, se ad$ierte %ue la tipicidad objeti$a %ueda excluida por%ue no habr&a nexo de determinación" M"8 -cciones peligrosas ordenadas #e consideran productoras de peligros no prohibidos, siempre %ue: 4 se atengan a los l&mites reglamentarios" 4 4bser$en la lex artis" 4 #e encuentren dentro de los l&mites de las causas de justi6cación para tercero en anAlogas circunstancias" E"8 +onsentimiento lantea di+erentes circunstancias: 4 Contribución a acciones peligrosas de otros 4 cciones sal$adoras no institucionales, en %ue la $&ctima se coloca $oluntariamente en peligro" 4 3esiones %ue deri$an de acciones determinadas por la propia $&ctima 4 Cuando otro asume institucionalmente o $oluntariamente el control de la situación de riesgo" Por a!sencia de tipicidad s!bjeti#a Falta de voluntad de realizar la conducta de la %orma elegida 'j": el %ue conduce creyendo %ue respeta las indicaciones cuando en realidad alguien cambió maliciosamente los carteles" Cmposibilidad de la posibilidad de la producción del resultado 'j": el %ue sin sospechar nada oprime el interruptor de lu* conectado a un explosi$o" A&NCIONRRRR 's posible hablar de un tipo subjeti$o culposo solo en la culpa temeraria conciente (hay dominabilidad y riesgo)" 3a importancia de este tipo subjeti$o radica en %ue posibilita distinguir la culpa temeraria conciente del dolo e$entual, pero su estructura no debe con+undirse con la del tipo subjeti$o doloso" A.9 /ipicidad omisiva. (or ausencia de tipicidad objetiva. (or ausencia de tipicidad subjetiva, error de tipo. Por a!sencia de tipicidad objeti#a #/#>'@>/C En la omisión impropia: 4 +alta de situación t&pica" 'j" .o hay peligro" 4 eali*ación de la conducta debida 4 /mposibilidad de la conducta +&sica debida 4 alta de nexo de e$itación" En la omisión impropia 4 'l autor no se encuentra en posición de garante C4.34G.>' >odo lo dicho para los tipos acti$os" Por a!sencia de tipicidad s!bjeti#a
En la omisión propia 'l error cae sobre: 4 3a situación t&pica" 'j": se piensa %ue le estAn haciendo una broma 4 osibilidad +&sica" 'j": no creyó poder sal$arlo 4 .exo de e$itación" 'j": pensó %ue igualmente no se sal$aba En la omisión impropia 'l error cae sobre la calidad %ue lo ubica en posición de garante" 'j": .o sab&a %ue era el padre" G.9 +onsideración del error de tipo en la estructura compleja del tipo. Consideración del error de tipo en la estructura compleja del tipo: el error de tipo es el +enómeno %ue determina la ausencia del dolo cuando, habiendo una tipicidad objeti$a, +alta o es +also el conocimiento de los elementos re%ueridos por el tipo objeti$o" 7esaparece la 6nalidad t&pica, es decir, la $oluntad de reali*ar el tipo objeti$o" .o habiendo %uerer la reali*ación del tipo objeti$o, no hay dolo y por ende, la conducta es at&pica" #on casos en %ue hay tipicidad objeti$o, pero no hay tipicidad subjeti$a por%ue +alta el dolo" 7olo es %uerer la reali*ación del tipo objeti$o, cuando no se sabe %ue se esta reali*ando un tipo objeti$o, no puede existir ese %uerer y, por lo tanto, no hay dolo: ese es el error de tipo" H.9 -tipicidad conglobante. 3os principales supuesto en %ue consideramos %ue pese a la tipicidad sistemAtica, media una tipicidad conglobante, se dan cuando una norma ordena lo %ue otra parece prohibir; cuando una norma parece prohibir, lo %ue otra norma excluye del Ambito de prohibición por estar +uera de la injerencia del estado y cuando una norma parece prohibir conductas cuya reali*ación generali*an otras normas, prohibiendo las conductas %ue la perturban" 1"8 CI@3/@/'.>4 7' I. 7'G' 9IV7/C4 'l cumplimiento de un deber jur&dico es una causa de justi6cación penal, por e+ecto de la corrección %ue la consideración conglobada de la norma ejerce sobre la tipicidad sistemAtica" 'sto e$ita el absurdo de a6rmar %ue el polic&a %ue detiene a un sospechoso comete una pri$ación ileg&tima de libertad justi6cada, o %ue el o6cial de justicia %ue secuestra una cosa mueble comete un hurto justi6cado" 'stas conductas son directamente at&picas como consecuencias de ser at&pica por su con+ormidad con el ordenamiento normati$o" Contra estas conductas no puede admitirse ninguna otra causa de justi6cación, por%ue no es admisible %ue el ordenamiento jur&dico acepte el recha*o de conductas %ue ordena" 2"8 CI'74 's precisamente el ejercicio de la disponibilidad %ue le bien jur&dico implica, de modo %ue jamAs, por mucha %ue sea la apariencia de tipicidad %ue la conducta tenga, puede estar el tipo prohibiendo una conducta para la %ue el titular de un bien jur&dico halla prestado su con+ormidad" 'l acuerdo solo puede ser dado por el titular del bien jur&dico; tratAndose de un bien de sujetos m5ltiples, solo pueden darla todos los titulares, o en las condiciones %ue la ley estable*ca" 3a disponibilidad de un bien jur&dico es muy importante ya %ue por ejemplo no hay acuerdo en %ue acaben con mi $ida por%ue no es un bien disponible" H"8 4@'.>4 7' C4.7IC>#
#on a%uellas acti$idades %ue la misma ley +omenta"
UNIDAD I2 &O0IA D& LA ANI?U0ICIDAD >.9 +oncepto de la antijuricidad,, terminologaB antijuricidad y tipicidad, car$cter unitario de lo ilcito en el ordenamiento jurdico. 2ormas pro"ibitivas y preceptos permisivos. Concepto de antij!ricidad 's la contradicción de la conducta con el ordenamiento jur&dico" 3a conducta penalmente t&pica es antinormati$a, pero no es antijur&dica a5n, por%ue puede estar amparada por un precepto permisi$o (causa de justi6cación), %ue puede pro$enir de cual%uier parte del ordenamiento jur&dico" Cuando la conducta t&pica no esta amparada por ninguna causa de justi6cación, ya no solo es antinormati$a, sino tambin antijur&dica" 's importante tener en cuenta %ue la antijuricidad no estA dada por el derecho penal sino por todo el ordenamiento jur&dico" erminolog"a ntijuricidad, ilicitud o injusto son las $oces empleadas para denominar un carActer del delito" 3a ilicitud es trmino e%ui$alente a antijuricidad por%ue ambos signi6can contradicción con el derecho" #e emplea con +recuencia la $o* injusto como la conducta antijur&dica misma, pero esto se presta a con+usiones por%ue lo antijur&dico y lo injusto no siempre coinciden" or ejemplo: la concesión de amnist&a constituye una solución jur&dica, pero esto no puede ser justo" or todo lo anterior, antijuricidad como expresi$a de la contradicción con el derecho constituye la terminolog&a mAs apropiada" Antij!ricidad y tipicidad 3as relaciones entre antijuricidad y tipicidad no estAn consideradas en +orma pac&6ca por la doctrina" 'xisten di$ersas posturas: /E1C- DE* /C( -7-*1-D: la tipicidad no indica nada acerca de la antijuricidad" /E1C- DE* 1-/C +02;+E2DC: la tipicidad es un indicio o presunción de antijuricidad" 'stas posiciones sostienen %ue la tipicidad es la ra*ón de ser de la antijuricidad" econoce dos $ariantes: 1"8 >eor&a de los elementos negati$os del tipo: sostiene %ue a6rmada la tipicidad se a6rma la antijuricidad y las causas de justi6cación son elementos negati$os del tipo" 2"8 (eor&a del tipo injusto: la tipicidad tambin implica la antijuricidad, pero esta 5ltima puede excluirse en una etapa posterior de anAlisis por una causa de justi6cación" Car3cter !nitario de lo il"cito en el ordenamiento j!r"dico 7e la unidad del ordenamiento jur&dico se in6ere la unidad de antijuricidad" In hecho es con+orme o contrario al derecho y no a una rama determinada de l" In hecho no puede ser por ejemplo, contrario al derecho penal y con+orme al derecho ci$il" #i de una norma ci$il se desprende la ilicitud de una conducta, la consecuencia en el Ambito penal serA la desincriminación" 3a di+erencia reside en la di$ersidad de las consecuencias jur&dicas" Normas prohibiti#as y preceptos permisi#os 'l orden jur&dico no se agota en las normas prohibiti$as sino %ue se integran tambin con preceptos permisi$os" 'l orden jur&dico se compone del orden normati$o (normas prohibiti$as) completado con los preceptos permisi$os"
's cierto %ue cuando hablamos de bienes jur&dicos en sentido estricto no podemos hablar hasta no haber consultado los preceptos permisi$os, por%ue a la lu* del orden normati$o los entes son tutelados pro$isionalmente, pudiendo resultar %ue el orden jur&dico mediante un precepto permisi$o deje de lado su tutela" ?.9 -ntijuricidad %ormal y material. +uestiones acerca del car$cter objetivo o subjetivo de la antijuricidad. El injusto personal. Antij!ricidad +ormal y material 3a antijuricidad material +ue concebida como lo socialmente da?oso!, no obstante, la antijuricidad material no podr&a ser rele$ada sino pasando pre$iamente por la antijuricidad +ormal o legal, puesto %ue consideraba al derecho penal como la carta magna del delincuente" 's decir, para %ue el derecho penal apli%ue una sanción a una conducta %ue la sociedad considere da?osa" C!estiones acerca del car3cter objeti#o o s!bjeti#o de la antij!ricidad Dace $arias dcadas se desarrollaba el debate conocido como CausalismoUinalismo, discutiendo la ubicación del dolo (para unos en la culpabilidad y para otros en el tipo) y, por ende, la naturale*a objeti$a o subjeti$a del injusto, lo %ue lle$o a %ue algunas $eces se creyese necesario discutir si la antijuricidad era objeti$a o subjeti$a" 'sto produjo una gran con+usión: 1) por%ue se con+und&a al injusto con la antijuricidad y 2) por%ue no se sab&a %ue se %uer&a decir con el carActer objeti$o de la antijuricidad" Doy esta bastante claro %ue el injusto (la acción t&pica y antijur&dica) tiene aspectos objeti$os y subjeti$os, tambin esta claro %ue la antijuricidad es una caracter&stica del injusto penal y no es el injusto en si" 'l injusto es el objeto des$alorado, la antijuricidad es la caracter&stica %ue presenta ese objeto como resultado de la des$aloración" 'j": el caballo blanco" 'l caballo es el objeto $alorado, pero el caballo sigue siendo un ente del mundo real (como lo es la acción t&pica y antijur&dica) y su blancura una caracter&stica %ue le atribuimos a ese objeto (como lo es la antijuricidad del injusto)" 'n cuando a la antijuricidad (reconocida como caracter&stica) esta es objeti$a en dos sentidos: 1) en principio la antijuricidad de una conducta concreta se determina con+orme a un juicio predominantemente +Actico y no $alorati$o: el juicio subjeti$o ($alorati$o) $iene hecho por una ley, %ue se limita a concretarlo con la derogación de un Ambito de libertad constitucional y la consiguiente a6rmación de6niti$a de la prohibición por la ausencia de un permiso legal %ue mantenga ese originario status normati$o" 7e este modo, el jue* reali*a un juicio objeti$o (con predominio +Actico); el legislador reali*a un pre$io juicio subjeti$o ($alorati$o)" 2) 'n otro sentido la antijuricidad es objeti$a por%ue no toma en cuenta la posibilidad exigible al sujeto de reali*ar otra conducta moti$Andose en la norma, es decir, lo %ue pertenece a la culpabilidad" >ambin hubo un tercer sentido en el cual no es admisible" 'n los tiempos donde estaba $igente el sistema causalista, el injusto era causación +&sica del resultado, con lo cual toda acción %ue era causa del resultado era antijur&dica, es decir, %ue lo antijur&dico era la causación del resultado" 'j": si un sujeto le dice a un polic&a %ue %uien corre delante de el le robo la cartera y el polic&a lo corre y lo detienen, siendo +alsa la acusación, no solo habr&a actuado antijur&dicamente %uien denunció el hecho inexistente, sino tambin el polic&a, y la $&ctima podr&a de+enderse leg&timamente tambin con este" &l inj!sto personal Con la expresión antijuricidad objeti$a, esta teor&a %uiere indicar %ue el injusto no es personal, sino %ue pertenece independiente de las caracter&sticas personales y de todo dato subjeti$o del autor" 7esde la teor&a compleja del injusto: no %ueda otra alternati$a %ue a6rmar %ue el injusto es personal" 3a antijuricidad de una conducta depende tanto de datos objeti$os como de los subjeti$os" .uestro Código enal adopta el injusto personal"
@.9 Faz negativa. +ausas de justifcación o !ue e)cluyen la antijuricidadB conceptoB +onsecuencias penales y civiles de la justifcación. 8ustifcación legal y supralegal. *a/ negati#a% Ca!sas de j!sticación o S!e e7cl!yen la antij!ricidad% Concepto 3as causas de justi6cación excluyen la antijuricidad del hecho" .o suprimen una antijuricidad existente, sino %ue la cancelan ab initio, impidiendo %ue el hecho sea antijur&dico" 'n cambio, la inimputabilidad y la inculpabilidad no excluyen la antijuricidad del hecho sino la condición del autor imputable y culpable" 3as causas de justi6cación son transiti$as (pasan de uno a otro)" 3os actos justi6cados son il&citos y %uienes cooperen en un acto justi6cado, %uedas cubiertos por su licitud" 3a inimputabilidad y la culpabilidad en cambio, son personales e intransiti$as y excluyen la inimputabilidad o la culpabilidad solo respecto del agente %ue se halla personalmente cubierto por tales causales" Consec!encias penales y ci#iles de j!sticación 7e lo dicho anteriormente se desprende: 1"8 'l acto justi6cado no causa responsabilidad ci$il" 2"8 .o pueden existir legitimidades contrapuestas, no se puede ejercer la leg&tima de+ensa contra una acción justi6cada" H"8 7e acuerdo con la concepción objeti$a de la antijuricidad la justi6cación debe compartir igual naturale*a %ue el carActer del delito %ue excluye" M"8 3a no exigibilidad de otra conducta no puede conceptuali*arse como causa de justi6cación ya %ue si la no exigibilidad se da en situaciones de moti$ación anormal Nuin determina lo %ue es o no exigible 7ebido %ue al hablar de moti$ación se entra en el terreno subjeti$o" ?!sticación legal y s!pralegal 3a tesis supralegal sostenida por @ayer, encuentra la materia de la antijuricidad de los hechos tipi6cados en la ley penal en criterios ajenos la derecho positi$o y desconoce su autonom&a +rente a los demAs reguladores de la $ida social!, cuya +unción se cumple, no en el momento de la aplicación del derecho, sino en el legislati$o al se?alar las necesidades y el sentido de la regulación jur&dica" 'l riesgo de recurrir a la supralegalidad para lograr el contenido de la antijuricidad es %ue no solo se llega a la extensión de su +a* negati$a, ampliando el alcance de las causas de justi6cación legalmente establecidas, sino a la de su +a* positi$a, ampliAndose el alcance mismo de la antijuricidad" 3as causas de justi6cación supralegales no tienen predicamento en el derecho argentino debido a %ue este sostiene la tesis legal de justi6cación, %ue determina %ue una conducta no $a a ser antijur&dica aun%ue la acción se adecue al tipo (contradicción con el ordenamiento normati$o) si existe una causa de justi6cación legal %ue la torne l&cita (por el estado de necesidad)" A.9 ipótesis de ausencia de antijuricidad: C4 -usencia de ata!ue al bien jurdico protegidoB CC4 +onsentimiento del o%endidoB CCC4 -ctividades %omentadas y No permitidas por el derec"o. /ratamientos médicos !uir6rgicos, actividades deportivas. +ontenido, re!uisitos y alcance de cada una de ellas. A!sencia de ataS!e al bien j!r"dico protegido ' 3a antijuricidad puede no estar presente por +alta de ata%ue al bien jur&dico, ya sea %ue realmente dicho ata%ue no se halla producido por no haberse conocido la prohibición de la norma, mandato en %ue se basa el tipo penal ('j": %ue una emisión de che%ue sin +ondo no haya alcan*ado a $ulnerar la +e publica por no haber salido de manos de %uien lo recibió, desnaturali*Andolo en los trminos del rt" 1PE in" M del Código enal, por%ue el ata%ue no pasa de ser una conducta socialmente
adecuada admitida por el derecho, o no produjo la a+ectación m&nima del bien jur&dico %ue justi6ca la imposición de la pena)" Consentimiento del o+endido #e da cuando un precepto permisi$o hace surgir una causa de justi6cación %ue ampara al conducta de un tercero en la medida en %ue obre con el consentimiento del titular del bien jur&dico" or su naturale*a, el consentimiento es eminentemente re$ocable, es decir, %ue el titular puede re$ocarlo en cual%uier momento" '$entualmente no se re%uiere el consentimiento expreso, sino %ue basta un consentimiento presunto, es decir, un consentimiento %ue debe presumirse cuando alguien act5a en bene6cio ajeno, hasta %ue el titular del inters no expresa su $oluntad en contrario" Acti#idades +omentadas o permitidas por el derecho l riesgo permitido! algunos lo ubican entre las causas de justi6cación y otros entre las de atipicidad" ara rgicos 'n las inter$enciones %uir5rgicas el tipo legal se halla completo, en tanto en su aspecto objeti$o como subjeti$o" .o puede negarse el 6n de lesionar de un cirujano, si bien puede sostenerse %ue el mdico act5a justi6cadamente por%ue %uiere sal$ar al paciente, decir %ue act5a al amparo de una causa de justi6cación es poco coherente" Como con+orme a los principios %ue rigen la tipicidad conglobante, resulta imposible %ue una norma proh&ba lo %ue otra norma +omenta dentro de un mismo ordenamiento normati$o, el problema debe ser resuelto a este ni$el sin pretender la inexistencia del tipo legal ni cometer la incoherencia de explicarlo a ni$el de justi6cación" 3a atipicidad surge de la consideración conglobada de la norma antepuesta al tipo de lesiones, bastando para ello con %ue se persiga el 6n teraputico, sin importa lo %ue logra, siempre %ue en caso de no lograrlo haya procedido con+orme a las reglas del arte mdico" or inter$enciones con 6n teraputico se entiende las %ue persiguen la conser$ación el restablecimiento de la salud, o bien la e$itación de un da?o mayor o, en algunos casos, la simple desaparición del dolor" ero no todas las inter$enciones tienen un 6n teraputico, como sucede con las cirug&as plAsticas o en la extracción de órganos" 'n todos los casos las lesiones no son at&picas, sino %ue estAn justi6cadas dentro de ciertos l&mites implicados en el leg&timo ejercicio de una pro+esión l&cita" 'n este gnero de inter$ención el ejercicio del derecho %ue surge de la causa de justi6cación esta limitado por el consentimiento del paciente" l respecto el mdico debe ser amplio y claro" demAs ciertas inter$enciones mutilantes o sin 6nalidad teraputica deben tener autori*ación judicial" IN&02&NCION&. &0APTUICA. #on at&picas por estar +omentadas por el derecho" Cuando no media acuerdo del paciente puede Con fn terapéutico haber responsabilidad administrati$a y alg5n delito contra la libertad" • •
•
Sin fn terapéutico •
#on t&picas pero justi6cadas en la medida del consentimiento del paciente y la adecuación de las normas reglamentarias" Cuando .4 media consentimiento hay una
conducta t&pica de lesiones dolosas; antijur&dica" Acti#idades deporti#as 3a acti$idad deporti$a es +a$orecida por el ordenamiento jur&dico, pero resulta claro %ue la prActica deporti$a en algunos deportes, particularmente mas $iolentos implica una conducta %ue %ueda abarcada en la tipicidad legal (rt" RM C), en el caso en %ue se causare a otro un da?o en el cuerpo o a la salud" .o obstante, resulta contradictorio pensar %ue la norma %ue esta antepuesta al rt" RM lo proh&be puesto %ue la legislación deporti$a lo +omenta" Con+orme a los principios de tipicidad conglobante, la acti$idad deporti$a practicada dentro de los l&mites reglamentarios resulta at&pica penalmente aun%ue de ello resulte un da?o" 3# 3'#/4.'# '. 3 BC>/C 7' 7'4>'# #4.: 3egalmente t&picas: 4 Como lesiones dolosas en el boxeo" 4 Como lesiones culposas en los demAs deportes" ero conglobantemente at&picas, siempre %ue la conducta haya tenido lugar dentro de la prActica reglamentaria del deporte" G.9 *as causas de justifcación en particular .. 1educción de las causas justifcantes a 1 un principio unifcadorB el legtimo ejercicio de un derec"o 0ed!cción de las ca!sas j!sticantes a !n principio !nicador *egitimo ejercicio de un derec"o 'l rt" HM inc" M acepta solo como justi6cante el leg&timo ejercicio de un derecho, es decir, con+orme al derecho, no abusi$o" 'ste constituye el principio general de justi6cación por%ue permite la remisión a la totalidad del ordenamiento jur&dico para dejar establecida la legitimidad de una acción" >odo derecho o deber establecido en cual%uier parte del ordenamiento jur&dico, es ejercido o cumplido leg&timamente si se lo hace sin exceso ni abuso" 'ste principio recibe su con6rmación en el rt" HE C, as& habla de %uien exceda los l&mites impuestos por la ley por la autoridad o la necesidad" .o obstante, no cual%uier ejercicio de derechos es un causa de justi6cación, los ejercicios de derecho %ue surgen de los tipos permisi$os no son +omentados por el estado, sino solamente concedidos ante la imposibilidad de resol$er la situación conKicti$a de otra manera" 6. Obediencia jerárquica, concepto, requisitos, ubicación en la teoría del delito.
Obediencia jer3rS!ica' 3a obediencia de $ida solo puede ser la obediencia jerAr%uica, pues la obediencia re$erencial no puede rele$arse penalmente a los e+ectos de excluir el delito (la obediencia %ue se le debe al padre por el hijo; al marido por la mujer; al maestro por el alumno, etc")" Concepto' 3a obediencia jerAr%uica presupone una estructura jerar%ui*ada establecida por el derecho a ella, y no a otra obediencia, se re6ere el rt" HM inc" E del Código enal cuando dice: 'l %ue obrare en $irtud de obediencia de $ida!" 0eS!isitos' 'n general son:
4
Nue exista una e+ecti$a relación de superioridad y subordinación entre %uien da la orden y %uien a de cumplirla"
4
Nue el actor se encuentre dentro de los l&mites de la competencia del superior"
4
Nue la orden este expedida en la +orma pre6jada"
4
Nue no sea abiertamente criminal"
Ubicación en la teor"a del delito 3a di$ersidad de hipótesis encerrada en la igual denominación de obediencia jerAr%uica ha lle$ado a los autores a sostener %ue la obediencia debida es una ausencia de actos, un caso de atipicidad, de justi6cación o de inculpabilidad, pero
UNIDAD 2 CAU.A. D& ?U.I*ICACIEN >.9 *egitimo ejercicio de un derec"o. +oncepto, re!uisitos. /eora del abuso del derec"o. Legitimo ejercicio de !n derecho 'l rt" HM inc" M establece: no serA punible"""el %ue obrare en legitimo ejerció de un derecho!" #e re6ere a las conductas %ue estAn prohibidas, por%ue en las restantes basta con el principio de reser$a (rt" 1R de la Constitución .acional)" #e lo considera causa de justi6cación en el sentido %ue es: enunciado genrico %ue remite para su solución a cual%uier parte del orden jur&dico donde se halle el precepto jur&dico permisi$o y con+orme a derecho no abusi$o ('j": el hotelero tiene el derecho de retención, el cual le atribuye la +acultad de retener algo ajeno)" ?.9 +umplimiento de un deber. +oncepto y re!uisitos. C!mplimiento de !n deber 'l rt" HM inc" M del Código enal estatuye %ue no es punible"""el acto en cumplimiento de un deber!" .o es una causa de justi6cación (en la %ue hay tipicidad, pero no hay antijuricidad), sino %ue es una conducta at&pica" 3o %ue +alta es la tipicidad y esto se halla en la tipicidad conglobante" 3a tipicidad implica multinormati$idad y no se puede ad$ertir %ue en el orden normati$o una norma mande lo %ue otra proh&be" 'l juicio de tipicidad no es simple tipicidad legal, sino %ue exige la tipicidad conglobante (a$eriguación de la prohibición mediante la indagación del alcance prohibiti$o de la norma conglobada en el ordenamiento normati$o)" or 'j", la conducta de un polic&a %ue con orden judicial allana una casa" *ALA PUNO 8 D&L P0O@0A-A A.9 Estado de necesidad. +oncepto, re!uisitos. &ienes comprendidos. +omo causa justifcante y como e)culpante. Concepto 'sta pre$isto en el rt" HM inc" H del C 'l %ue causare un para e$itar otro mayor, inminente a %ue ha sido extra?o!" di+erencia de la leg&tima de+ensa, en %ue solo tiene $alor correcti$o para los extremos en %ue excede la racionalidad, la ponderación de los males ('l %ue se e$ita y el se causa) tiene una importancia capital" 'l +undamento general del estado de necesidad justi6cante es la necesidad de sal$ar el inters mayor, sacri6cando el menor, en una situación no pro$ocada de conKicto extremo" 0eS!isitos >4 Elemento subjetivo: el tipo permisi$o del estado de necesidad justi6cante re%uiere el conocimiento de la situación de necesidad y la 6nalidad de e$itar el mal mayor" .o interesa a%u& %ue el mal mayor se haya e$itado e+ecti$amente, bastando con %ue la conducta t&pica se encuentre e) ante (desde el punto de $ista del necesitado en el momento de actuar) como la adecuada para e$itarlo" ?4 5al: por mal debe entenderse la a+ectación de un bien jur&dico %ue puede ser del %ue reali*o la conducta t&pica como de un tercero o incluso del mismo %ue su+re el mal menor" 'l mal puede $enir de cual%uier +uente, ya sea humana o natural, entre las %ue se encuentran las propias necesidades 6siológicas como hambre, sed, mo$imiento, reposo, etc, incluso si tienen su origen en una en+ermedad como puede ser un s&ndrome de adicción"
@4
A4 G4
H4
Cabe obser$ar %ue si estas necesidades 6siológicas alcan*an un extremo de intolerancia %ue supera la capacidad de control del sujeto, despla*an el estado de necesidad por un supuesto de ausencia de acto por +uer*a +&sica irresistible pro$eniente del propio organismo" 'l hambre o miseria pueden crear una situación de necesidad, pero no necesariamente lo son" 'l Código se re6ere a la misma como atenuante (o sea cuando no ha llegado a ser una situación de necesidad) en el rt" M1; pero si se dan los extremos del rt" HM inc" H serA una necesidad justi6cante" El mal debe ser inminente: este peligro debe ser real, por%ue de no serlo el autor incurrirA en un error de prohibición" 3a inminencia es independiente de todo criterio cronológico; es inminente un mal a cuya merced se encuentra el sujeto" >ambin debe considerarse inminente el mal %ue tiene continuidad por su reiteración muy +recuente" Cnevitabilidad por otro medio menos lesivo: por%ue de ser e$itable de otro modo menos lesi$o, el mal causado no serA necesario" El mal causado debe ser menor !ue el !ue se !uiere evitar: el mal menor se indi$iduali*a mediante una cuanti6cación %ue responde +undamentalmente a la jerar%u&a de bienes jur&dicos %ue se encuentran en juego y a la cuant&a de la lesión amena*ada a cada uno de ellos" -jeneidad del autor a la amenaza del mal mayor: implica %ue el mismo no haya sido introducido por una conducta del autor en +orma %ue, al menos, hiciera pre$isible la posibilidad de producción del peligro" Cuando esto haya sucedido, el autor se hallarA excluido del tipo permisi$o y actuarA antijur&dicamente"
Bienes comprendidos 3a ley no nos dice nada con lo %ue cual%uier bien %ueda comprendido con el solo re%uisito de su $alor relati$o y debe ser bien jur&dico" 3o 5nico %ue hay %ue hacer es comparar bienes" &stado de necesidad como ca!sa de j!sti+"cate (rt" HM inc" H del Código enal) su +undamento es sal$ar el inters mayor sacri6cado por el menor en una situación no pro$ocada y del conKicto extremo" &stado de necesidad como e7c!lpante rt" HM inc" 2 segunda parte: $iolentado por"""amena*as de su+rir un mal grabe e inminente" 's llamado $is compulsi$a! para la primera parte del inc"; $is absoluta! en la parte %ue dice: """el %ue se hallare $iolentado por +uer*a +&sica irresistible!" 3a amena*a puede pro$enir de la naturale*a y, no es necesario %ue act5e perturbado por el medio, bastando %ue recono*ca la situación de peligro" or 'j": (nAu+ragos) a la marea solo resiste uno, y lo empuja al otro" ra$e!: son con+orme a las circunstancias personales del amena*ado" /nminente!: %ue el mal pueda producirse en cual%uier momento, en +orma tal %ue no deje posibilidad de hacer otra cosa menos lesi$a" Day un menor injusto, por%ue se sal$a un bien" 3a exigibilidad de e$itar el injusto %ue se cometió $a a ser menor" 'l autor no debe hallarse en la situación jur&dica %ue obligue a a+rontar el peligro"
'n el estado de necesidad exculpante no se e$ita un mal mayor %ue el %ue se causa contra el %ue act5a en estado de necesidad exculpante, otro puede actuar justi6cadamente, por 'j" si dice a G: te mato si no matas a C, C puede actuar justi6cadamente contra o G" 'sto no pasa si G actuó en estado de necesidad justi6cante"
G.9 *egtima de%ensa propia. +oncepto. 1e!uisitos. &ienes comprendidos, 6ltimas tendencias legislativas y dogm$ticas. *!ndamento #e la de6ne por la necesidad de conser$ar el orden jur&dico y de garanti*ar el ejercicio de los derechos" 'l +undamento es %ue nadie puede ser obligado a soportar lo injusto" #e trata de una situación conKicti$a en la cual el sujeto puede actuar leg&timamente por%ue el derecho no tiene otra +orma de garanti*arle el ejercicio de sus derechos, o mejor dicho, la protección de sus bienes jur&dicos"
usados como instrumentos por un ser humanos, la de+ensa no serA contra el animal, sino contra el %ue se $ale de ellos y siempre %ue pertene*ca a %uien los emplea o los +acilita para la agresión, puesto %ue si son libres o pertenecen a un tercero ajeno a sta, no pueden ser jur&dicamente a+ectados mAs allA del estado de necesidad justi6cante (tesis no correcta por%ue legalmente los animales tienen derecho a la $ida)" ara admitir la leg&tima de+ensa contra animales habr&a %ue supone %ue estos pueden $iolar el ordenamiento jur&dico" >ampoco puede haber leg&tima de+ensa, sino estado de necesidad, contra la amena*a pro$eniente de un in$oluntable, %uien se halla bajo e+ecto de una +uer*a +&sica irresistible o de un acto meramente reKejo o automAtico" #i puede haber leg&tima de+ensa contra conductas de ni?os e inimputables, aun%ue, dado el re%uisito de la racionalidad como limitati$o de la necesidad, el Ambito del permiso se estrecha en estos casos" 3a conducta debe ser agresi$a, lo %ue indica la necesidad de una dirección de la $oluntad hacia la producción de una lesión" #i un sujeto se ha percatado de su acción imprudente y no obstante contin5a con su conducta, esta de$iene en agresi$a (antes no lo era por +alta de $oluntad lesi$a) por%ue esta $oluntariamente dirigida a a+ectar otros bienes jur&dicos de+endibles como es la tran%uilidad o la libertad de la persona agredida" or otra parte, los procesos incontenibles desencadenados por imprudencia no constituyen agresión" 'j": el %ue monta a un caballo %ue se $uel$e loco por mAs %ue ad$ierta el peligro no puede hacer nada para e$itarlo" >ampoco puede admitirse la leg&tima de+ensa contra %uien act5a compelido por una +uer*a desencadenada por un caso +ortuito" #uele admitirse la posibilidad de agresión mediante omisión" 'j": hay agresión cuando un sujeto %ue puede prestar auxilio no lo presta, como el %ue hallado herido en el camino se niega a transportarlo en su $eh&culo hasta donde se lo pueda atender, la conducta del tercero o del propio herido %ue amenace con un arma al %ue se niega a la conducta debida, estA justi6cada por leg&tima de+ensa" 3a conducta agresi$a debe ser ademAs ileg&tima, lo %ue es sinónimo de antijur&dica, es decir toda conducta %ue a+ecta bienes jur&dicos sin derecho" 3os bienes jur&dicos o derechos %ue deben tenerse en cuenta no son 5nicamente a%uellos %ue rele$a el derecho penal, sino %ue abarca todos los derechos reconocidos y cuya a+ectación no se traducen en un tipo penal" #on derechos cuya lesión no +ue con$ertida en prohibición penal, dado el carActer +ragmentario del mismo" 'n muchos casos de tentati$as aparentes y delitos putati$os es posible %ue se hallen a+ectado otros derechos: nadie esta obligado a soportar una perturbación en sus derechos" 7ebido a %ue la agresión ileg&tima debe ser antijur&dica, resulta inadmisible la leg&tima de+ensa contra cual%uier conducta %ue sea con+orme al deber jur&dico o tenga lugar dentro del Ambito de la juricidad" or ello no cabe la leg&tima de+ensa contra el %ue act5a en estado de necesidad justi6cante ni contra %uien ejerce un derecho o cumple un deber" 'n cambio, debe admitirse la leg&tima de+ensa contra cual%uier conducta antijur&dica aun%ue no sea t&pica, puesto %ue la ilicitud puede surgir de cual%uier Ambito del ordenamiento jur&dico" L"mites temporales de la agresión ileg"tima: en cuanto a los l&mites temporales de la acción de+ensi$a, cabe se?alar %ue sta puede reali*arse mientras exista una situación de de+ensa, %ue se extiende desde %ue surge una amena*a inmediata al bien jur&dico, hasta %ue haya cesado la acti$idad lesi$a o la posibilidad de retrotraer o neutrali*ar sus e+ectos" #i bien la agresión no es necesariamente t&pica, cuando lo sea deben identi6carse estos momentos con la tentati$a y la consumación, por%ue puede haber leg&tima de+ensa en stos momentos" De%ensa después de la consumación: de6ende leg&timamente su patrimonio el propietario de un automó$il %ue lo recupera por la +uer*a de %uien se lo hurto dos d&as antes, si lo halla casualmente y no puede acudir a otro medio para recuperarlo"
*egtima de%ensa contra actos preparatorios: 'l texto de la ley argentina se re6ere a impedir o repeler la agresión, contando %ue solo puede impedir lo %ue se ha producido, se trata de supuesto %ue estA abarcado por la +órmula legal" Cabe concluir %ue la leg&tima de+ensa es posible desde %ue el agresor hace mani6esta su $oluntad de agredir y tiene a su disposición los medios idóneos para hacerlo, o sea %ue puede hacerlo en cual%uier momento, pro$ocando as& un peligro inmediato para los bienes jur&dicos" La pro#ocación s!ciente' la ley niega el permiso para de+enderse leg&timamente a %uien ha pro$ocado su6cientemente la agresión" #e trata de un elemento negati$o del tipo permisi$o %ue se halla en el apartado c) del /nc" F del rt" HM" 3a pro$ocación su6ciente por parte del titular del bien agredido es una conducta anterior a la agresión, des$alorada por el derecho en +orma tal %ue hace cesar el principio +undamentador de la leg&tima de+ensa (nadie esta obligado a soportar lo injusto)" 's $erdad %ue nadie esta obligado a soportar lo injusto, pero siempre %ue no haya dado lugar a lo injusto con una conducta inadecuada para la coexistencia" *a tarea interpretativa prioritaria consistente en determinar el concepto de provocación sufciente y el criterio de sufciencia dentro del te)to propio del -rt. @A: a) nte todo debe considerarse %ue la pro$ocación es una conducta anterior a la agresión y ella misma no puede con6gurar una agresión" b) demAs, esa conducta debe ser jur&dicamente des$alorada en tal +orma %ue haga caer el principio %ue nadie esta obligado a soportar lo injusto" nte todo la conducta debe ser pro$ocada, lo %ue signi6ca %ue debe operar como moti$o determinante para la conducta agresi$a antijur&dica" #i el agresor hubiese ignorado la pre$ia pro$ocación del agredido, ste permanecerA en el Ambito de la leg&tima de+ensa, pues no habrA pro$ocado (determinado) la agresión ileg&tima" demAs no basta el carActer pro$ocador de la acción para excluir la justi6cación, sino %ue es menester %ue sea su6ciente" #u su6ciencia dependerA de dos caracteres: 1) el primero es la pre$isibilidad de %ue la conducta se con$ierta en moti$adora de la agresión determinante" 'sta pre$isibilidad debe estar dada de modo tal %ue la mAs elemental prudencia aconseje la e$itación de la conducta" 2) or otra parte, en el cAlculo de pre$isibilidad no deben computarse las caracter&sticas personales del agresor negati$as para la coexistencia como: matonismo, agresi$idad, hAbitos pendencieros, etc" #in embargo, estos caracteres no deberAn tomarse en cuenta cuando la pro$ocación constituya una lesión al sentimiento de piedad, como por ejemplo, el caso del %ue se dedica a molestar sistemAticamente a un dbil mental, a un anciano o a un discapacitado, etc" 'n s&ntesis, puede decirse %ue la pro$ocación es la conducta anterior del %ue se de6ende, %ue da moti$o a la agresión y se des$alora jur&dicamente como su6ciente cuando la hace pre$isible, sin %ue a ese e+ecto puedan tomarse en cuenta las caracter&sticas personales del agresor contrarias a los principios elementales de coexistencia, sal$o %ue la agresión %ue se +unde en esas caracter&sticas sea desencadenada por una conducta lesi$a al sentimiento de piedad" H.9 *egitimas de%ensas privilegiadas. +oncepto. (rivilegio. ;upuestos. 1e!uisitos #e encuentran $inculados en el segundo y tercer pArra+o del inc" F del rt" HM" #e presume leg&tima de+ensa iuris tantum!, mientras no se pruebe lo contrario" #al$o esta di+erencia procesal no se di+erencia con los re%uisitos de +ondo del enunciado general"
#egundo pArra+o: #e entenderA %ue concurren estas circunstancias (se re6ere a los re%uisitos; en esto recae el pri$ilegio) respecto de a%uel %ue durante la noche recha*are el escalamiento o +ractura de los cercados, paredes o entrada de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cual%uiera %ue sea el da?o ocasionado al agresor!" >ercer pArra+o: /gualmente respecto de a%uel %ue encontrare a un extra?o dentro de su hogar, siempre %ue haya resistencia!" 3a exigencia de resistencia del supuesto intruso, obedece a %ue su presencia puede no signi6car agresión" 'l objeti$o de la disposición es crear una presunción seg5n la cual, existiendo nocturnidad y escalamiento, se entenderA! %ue concurren las circunstancias de la legitima de+ensa, es decir, agresión y de+ensa" #e dan por entendidos los enunciados generales y en eso recae el pri$ilegio" #olo bastara con %ue seda uno de ellos y no habrA leg&tima de+ensa pri$ilegiada" Como es un pri$ilegio, con ella se justi6ca un ata%ue da?oso al agresor e incluso la muerte del mismo, ya %ue cuando media nocturnidad, es lo se %ue presume peligro para las personas" O.9 *egtima de%ensa de tercero. +oncepto. 1e!uisitos. 3egitima de+ensa de tercero" Concepto" e%uisitos: rt" HM inc" P: 'l %ue obrare en de+ensa de la persona o derechos de otros, siempre %ue concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior (agresión ilegitima y necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla) y caso de haber procedido pro$ocación su6ciente por parte del agredido, la de %ue no haya participado en ella el tercer de+ensor!" 3a di+erencia entre esta y la legitima de+ensa propia es %ue el %ue pro$oco su6cientemente no puede de+enderse leg&timamente, en tanto %ue el tercero si puede, si no participo de la pro$ocación" #i el tercero conoce la pro$ocación, igualmente puede de+ender leg&timamente" 's la demostración %ue el injusto en el 7erecho enal argentino es personal" *ALA PUNO L.9 E)ceso en las justifcantes. +oncepto, re!uisitos y pena. &7cesos en las j!sticantes 'l rt" HE del Código enal dice: 'l %ue hubiere excedido los limites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, serA castigado con la pena 6jada para el delito por culpa o imprudencia!" 'sta disposición ha dado lugar a las interpretaciones mas dispares" ara unos son conductas culposas" ara otros son conductas dolosas, solo %ue son culpabilidad disminuida" ara
nuestra ley emerge de ella misma: por%ue la conducta de %ue se ocupa el rt" HE del Código enal +ue en alg5n momento con+orme a derecho"
UNIDAD 2I &O0IA D& LA CULPABILIDAD >.9 +oncepto, ubicación y contenido de la culpabilidad. ;ituación actual de la doctrina de la culpabilidad. (sicologismo, normativismo y fnalismo. +ulpabilidad de autor y de acto. Concepto 's la reprochabilidad del injusto a su autor" Gusca responder una serie de preguntas: Nu se le reprocha 'l injusto or %u se le reprocha or%ue no se moti$ó en la norma" or %u se le reprocha no haberse moti$ado en la norma or%ue le era exigible %ue se moti$ara en ella" In injusto es culpable cuando al autor le es reprochable la reali*ación de esa conducta por%ue no se moti$o en la norma, sindole exigible en las circunstancias %ue actuó %ue se moti$ara en ella" 'n caso de no moti$arse, esta demostrando una disposición interna contraria al derecho" .it!ación act!al de la doctrina de la c!lpabilidad #eg5n
#e da en el curso de la dcada del treinta, el dolo y la culpa pasaron a ubicarse en el tito, y la culpabilidad %uedo expulsada de estos componentes %ue nadie sabia bien como tratar" ecin a%u& se puede hablar de una $erdadera >eor&a de la Culpabilidad" C!lpabilidad de a!tor y de acto +ulpabilidad de acto: se entiende %ue lo %ue se reprocha al hombre es su acto en la medida de posibilidad de autodeterminación %ue tu$o en el caso concreto" 's la idea %ue recepta nuestro Código enal" +ulpabilidad de autor: se le reprocha al hombre su personalidad, no por lo %ue hi*o, sino por lo %ue es" ctualmente se denomina a esta idea culpabilidad por conducción en la $ida!" ?.9 +apacidad ps!uica de culpabilidad. *a imputabilidad penal. +oncepto. Estructura de la %ormula legal. 5omento de la imputabilidad, actio libera in causae. Cmputabilidad disminuida. La capacidad ps"S!ica de c!lpabilidad% La imp!tabilidad /mputabilidad: es la capacidad ps&%uica de la culpabilidad" Nu capacidad ps&%uica necesita el autor para %ue haya culpabilidad ara reprocharle una conducta a un autor es menester %ue el autor haya tenido un cierto grado de capacidad ps&%uica %ue le haya permitido disponer de su Ambito de autodeterminación" .o se puede reprochar la conducta: 1"8 %uien tiene muy limitada o anulada la posibilidad de comprender la antijuricidad de la misma" F-*/- *- +I*(-&C*CD-D (1 -I;E2+C- DE *(;C&C*CD-D EPC0C&*E DE *- +5(1E2;CQ2 DE -2/C8I1C+CD-D. 2"8 %uien comprende la criminalidad de su conducta, pero no puede adecuarla a la comprensión de la antijuricidad por%ue no tiene capacidad ps&%uica para ello" '#>'CD@/'.>4 7'3 B@G/>4 7' I>47'>'@/.C/0. 7'3 #I9'>4 C4.4@' 3 C4@'.#/0. 7' 3 .>/9I/C/77" Conclusión seg5n
insu6ciencia de sus +acultades, por alteraciones morbosas de las mismas, o por su estado de inconciencia, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones!" 7e esta redacción surge claramente %ue la imputabilidad no puede ser anali*ada en abstracto, si no siempre respecto de un hecho determinado" 'n tal sentido, re+erirse expresamente al momento del hecho!, no es un dato sin implicancias, no basta con %ue el autor del hecho se encuentre en uno de los supuestos biológicos enumerados por el rt" HM inc" 1, si no %ue los mismos deben haberle impedido, en el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones" 's decir %ue el Código enal reali*o una +uerte opción a +a$or del 7erecho enal de acto +rente al 7erecho enal de autor" *a %ormula mi)ta y el principio de culpabilidad: la libertad es un derecho de todo ser humano y comprende toda su capacidad de auto determinación" In sujeto %ue reali*o un acto sin poder comprender la criminalidad de sus actos o dirigir sus acciones, e$identemente no ha actuado libremente, aun en el caso en el cual su imposibilidad 5nicamente se haya dado en el momento del hecho y solo pueda anali*arse en relación con el mismo" s& pues, el elemento normati$o presentado por el rt" HM inc"1, rea6rma el principio de culpabilidad, al imponer un l&mite al poder puniti$o del estado, es decir, una garant&a a +a$or del imputado" or todo lo anterior, es correcto in+erir %ue es el jue* de grado %uien debe determinar si el encausado pudo comprender la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones al momento del hecho, y no los mdicos +orenses de la +ormula mixta adoptada por el Código enal en el tema, puesto %ue el solo puede garanti*ar la $igencia e+ecti$a del principio de culpabilidad" 'n el jue* recae esta +unción, no solo puesto %ue de la +ormula mixta se desprende un elemento normati$o $alorati$o %ue solo puede ser $alorado por el, sino ademAs, por %ue la cuestión se de6ne de tal modo %ue la misma resulta jurisdiccional, toda $e* %ue constituye una decisión respecto del conKicto existente entre el derecho del estado a castigar y el derecho del indi$iduo a la libertad" -omento de inimp!tabilidad% La teor"a de la actio liberae in ca!sae 'l tóxico %ue mayor alarma produc&a en el #iglo W/W era el alcohol" or cierto, causaba muchos muertos por su potencial criminógeno y mAs a5n por su da?osidad para la salud" 'l discurso penal, con argumentos medico8policiales consagro la versari in re illicita. #ostu$o %ue cuando el agente se embriaga $oluntariamente, por completa %ue sea su embriague*, sta serA irrele$ante" #e consideró %ue como el estado de inculpabilidad causaba la conducta t&pica y, con+orme al $ersari in re illicita, %uien %uiso la causa %uiso el e+ecto, deb&a reprocharse el resultado del injusto inculpable" #eg5n el $ersari in re illicita, %uien en estado de embriague*, hurtaba, robaba o lesionaba, deb&a ser penado como sino hubiese estado ebrio, aun%ue al recuperarse de su intoxicación no tu$iese el menor recuerdo de su acto" 7esde el siglo W/W se sostu$o tambin otra tesis" 3a actio liberae in causae" 'sta tesis parte de la premisa de %ue la acción del ebrio o de cual%uier inimputable $oluntario es un acto liberae in causa, es decir, no es libre en el momento del hecho, pero lo es en su causa, por lo %ue la culpabilidad se traslada a ese momento pre$io, esto es, a la conducta reali*ada para colocarse en el estado o situación de inculpabilidad para cometer el delito y a la $oluntad %ue existe en ese momento" s&, 1) si el sujeto se incapacitó accidentalmente, no hay culpabilidad, 2) si lo hi*o por puro gusto de hacerlo, pero sin poder pre$er el resultado tampoco; H) pero si pudo pre$erlo, la responsabilidad serA culposa; y M) si lo hi*o para causar el resultado, la responsabilidad serA dolosa" 'sta teor&a no es seriamente sostenible" 'l Animo con %ue un sujeto bebe es solo Animo, pero no dolo, por%ue no hay tipo objeti$o" #i hay dos sujetos bebiendo en una barra, y uno lo hace para ol$idar y otro para agredir a %uien le disputa el amor de su pareja, ambos hacen exactamente lo mismo y no hay ninguna objeti$idad t&pica de homicidio, ning5n comien*o de ejecución (tentati$a)"
'l problema insuperable es %ue en el momento en %ue el sujeto comien*a a lesionar al ri$al no es imputable; en el momento en el %ue bebe lo es, pero no hay tipicidad" .o se puede con dos conductas di+erentes armar un delito, tomando la pretendida culpabilidad de una acción t&pica (beber) y completAndola con la tipicidad de un injusto inculpable (lesionar)" 'n rigor, esta tesis es una aplicación particular de la culpabilidad de autor, pues dicha culpabilidad por la conducción de la $ida no es mas %ue una generali*ación de la teor&a de las actiones liberae in causae" or otra parte, la ley es clara al exigir la capacidad en el momento del hecho, y no antes ni despus" Imp!tabilidad dismin!ida #on casos en los %ue la exigibilidad de la comprensión de la antijuricidad no se halla totalmente excluida, aun%ue sensiblemente disminuida" #on casos de menor culpabilidad por menor reprochabilidad de la conducta" 'n nuestro Código penal existen casos de imputabilidad disminuida como es la emoción $iolenta, tipi6cado en el rt" Q1 /nc" 1" @.9 Rmbito de autodeterminación. ara %ue haya imputabilidad se re%uiere: Conocer' capacidad ps&%uica %ue tenemos por medio de los sentidos" &ntender' con la inteligencia" Comprender' $alorar" A.9 Faz negativa. a.9 Cne)igibilidad de comprensión de la antijuricidad.
(or incapacidad ps!uica. Cnsufciencia de %acultades. *ey de 5enores. -lteraciones morbosas de las %acultades. (or error de pro"ibición invencible. +oncepto. Directo, indirecto y de comprensión.
b.9 ;ituación reductora del $mbito de autodeterminación .Estado de necesidad e)culpante. +oacción.
4%5 Ine7igibilidad de comprensión de la antij!ricidad (erturbación de la conciencia 3a inimputabilidad por incapacidad ps&%uica para comprender la antijuricidad siempre tiene como base la perturbación de la conciencia" .o debe tratarse de un caso de inconciencia, por%ue como $imos, la pri$ación de la conciencia es una incapacidad de conducta" .o es sencillo de6nir la conciencia, por%ue es un concepto cl&nico sinteti*ador %ue resulta del +uncionamiento armónico de todo el psi%uismo" 's un concepto psi%uiAtrico de orden prActico, pudiendo a6rmarse %ue no se halla perturbado cuando el sujeto responde al interrogatorio mostrando un cuadro de comportamiento donde los aspectos intelectuales como a+ecti$o de su psi%uismo se hallan armónicamente dispuestos, con un adecuado contacto y adaptación al mundo objeti$o" Cuanto mayor sea la perturbación de la conciencia obser$ada por el jue* con ayuda del perito, mayor debió ser el es+uer*o del sujeto para comprender la antijuricidad y, consecuentemente, menor debió ser la reprochabilidad"
'l objeti$o del peritaje es dar al tribunal una idea de la magnitud del es+uer*o %ue es lo %ue incumbe al jue* $alorar para determinar si exced&a el marco de lo jur&dicamente exigible y por ende, reprochable" .o debe ol$idarse nunca %ue la imputabilidad es una caracter&stica de la conducta %ue depende de un estado del sujeto" or ende, la capacidad de culpabilidad debe establecerse para cada delito en concreto" Cual%uiera sea el padecimiento y aun%ue se trate de un estado ps&%uico no patológico, lo %ue en de6niti$a interesa es %ue haya una perturbación de la conciencia, producida por insu6ciencia o alteración morbosa de las +acultades"
Insu$iciencia de las $acultades& I%posiilidad de co%prender la anti:uricidad de la conducta (e$ecto"
'RT>R?ACI@N # (CA>SA"
Alteraci6n de las $acultades& I%posiilidad de diri0ir las acciones con$or%e a esa co%prensi6n
/.#I/C/'.C/ 7' 3# CI3>7'# @'.>3'# 3a insu6ciencia de las +acultades no necesita tener origen morboso (de una en+ermedad)" s&, una disminución de la atención pro$eniente de la +alta de sue?o y agotamiento, no es morbosa, sino normal! pero puede dar lugar a la inimputabilidad" 's criteriosa nuestra ley cuando menciona por separado insu6ciencia de las +acultades y alteración morbosa, por%ue de este modo da entrada a la insu6ciencia de las +acultades no patológicas" 7entro de las insu6ciencias de +acultades caben: todas las oligo+renias, es decir, los casos en %ue hay una +alta de inteligencia producida por detención del desarrollo, %ue reconocen tres grados: pro+undo (idiote*), medio (imbecibilidad) y super6cial (debilidad mental)" >ambin hay insu6ciencia de las +acultades en los casos de demencia y en las psicosis endógenas (es%ui*o+renia) o en las psicosis maniaco8 melancólicas, como tambin en las exógenas (toxicas, traumAticas o pro$enientes de en+ermedades orgAnicas" 3>'C/0. @4G4# 7' 3# CI3>7'# @'.>3'# 3as alteraciones morbosas de las +acultades mentales son, en de6niti$a, un supuesto mAs de insu6ciencia, pero %ue es con$eniente %ue se precise por separado, por%ue algunas a+ecciones pro$ocan aumento de ciertas +unciones, como por ej" 3a ta%uipsi%uia (alteración de la ideación) tanto %ue la persona no llega a completar las ideas %ue expresa, pero estas alteraciones in$ariablemente resultan de detrimento del +uncionamiento armónico del psi%uismo, de modo %ue siempre se traducen en una insu6ciencia" Ley de menores 3o concerniente a menores se encuentra regulado en la ley 22"2PQ >.9 -ntes de los >H a'os 'l menor es inimputable, se le pueden aplicar medidas tutelares, ya sean pro$isorias o de6niti$as"
?.9 Entre >H y >K a'os 'n principio es inimputable, sin embargo hay %ue distinguir dos supuestos: 1) #i el delito es de acción pri$ada, tiene pena pri$ati$a de libertad menor a 2 a?os o es reprimido con multa o inhabilitación E* 5E21 2 E; (I2C&*E S ;E -(*C+- E* 1E0C5E2 DE *; 5E21E; DE >H -T; 5-; 5EDCD-; DE ;E0I1CD-D. 2) #i el delito no es de acción pri$ada, tiene pena pri$ati$a de libertad mayor a 2 a?os o haya sido declarada su responsabilidad penal o ci$il" #' 3/C. @'7/7# >I>'3'#; CI@3/'.74 1Q 4# G94 3# @'7/7# '3 9I'< 'C/G' I. /.4@' J 7'>'@/. #/: ) 3/C 3 '. 4 '3 7'3/>4 C4@'>/74; G) '7IC/3' 3 '. '. 3 4@ '-/#> 3 >'.>>/-; 4 C) G#43-'34" @.9 Entre >K a'os y la mayora de edad Nueda directamente sometido a la ley penal, y al correspondiente proceso pero la pena se harA e+ecti$a en establecimientos espec&6cos para menores" #i llega a la mayor&a de edad, pasa a un establecimiento penal para mayores" 6%5 Ine7igibilidad de comprensión de la criminalidad Fundamento de los errores e)culpantes Nuien no puede saber %ue la acción %ue reali*a esta penada, no puede comprender su carActer criminal y, por ende, no puede ser reprochado jur&dicamente sin $iolar reglas elementales de racionalidad" or lo tanto, el principio de culpabilidad, como necesaria consecuencia de la legalidad, impide el ejercicio del poder puniti$o cuando esa comprensión +uese imposible" '4 7' 4D/G/C/0. ecae sobre la naturale*a antinormati$a y antijur&dica de la acción" #e sabe lo %ue se hace pero cree %ue no estA prohibido o %ue esta permitido" 'l error de prohibición no pertenece para nada a la tipicidad ni se $incula con ella, sino %ue es puro problema de la culpabilidad" #e llama error de prohibición al %ue recae sobre la comprensión de la antijuricidad de la conducta" #e denomina error de prohibición al %ue impide exclusi$amente la comprensión del carActer del injusto y la identidad del mismo" 'n primer trmino debe distinguirse dentro del error de prohibición el de conocimiento y el de simple comprensión" 'n el primero caso (error de conocimiento) se trata de errores de conocimiento del carActer antijur&dico del mismo" Como la comprensión presupone conocimiento, cuanta +alta este la comprensión es imposible" 'jemplos: 1"8 'rror de conocimiento: el turista %ue compra di$isas en la calle en un pa&s donde eso esta penado" 2"8 'rror de comprensión: lo su+re un indio %ue ancestralmente entierra a sus muertos en la casa, y pese a %ue sabe %ue esta prohibido, no puede interni*arlo por e+ecto de su carga cultural" 'l error de prohibición puede ser directo o indirecto" Directo: recae sobre la norma misma, es decir, sobre la representación de la $aloración jur&dica del acto con+orme a la norma prohibiti$a" ('j": el del turista)" Cndirecto: es el %ue recae sobre la justi6cación de la conducta t&pica, o sea, cuando el sujeto conoce la tipicidad prohibiti$a, pero cree %ue su conducta esta justi6cada" A&NCIONRRRR 'l error de conocimiento puede ser directo o indirecto, mientras %ue el de comprensión siempre es directo"
'4 7/'C>4 4 7'#C4.4C/@/'.>4 7' 3 CC/0. 'ste error reconoce distintas modalidades, pero todas tienen idnticas consecuencias" 'l desconocimiento de la norma no se limita a la hipótesis en %ue el agente desconoce su existencia legal, sino tambin el supuesto en el cual el autor la conoce, pero no sabe %ue su conducta choca en ra*ón de un error en la interpretación de la norma, sea por%ue la entienda mal o por%ue crea %ue esta no es $Alida, por se contraria a otra norma de superior jerar%u&a, o por%ue supone %ue estA en un Ambito espacial di+erente o %ue ha sido derogada o ha perdido $igencia (se suele llamar error de $alide*)" 4tra +orma %ue puede asumir es la de error limitado a la rele$ancia penal o t&pica de la antijuricidad, lo %ue tiene lugar cuando el agente conoce la antijuricidad, pero cree %ue su conducta darA lugar a sanciones ci$iles o administrati$as" administrati$as" 'ste error a+ecta el conocimiento de la rele$ancia penal de la antijuricidad, %ue es re%uisito impl&cito en la exigencia de la posibilidad de comprensión de la criminalidad re%uerida por la ley" 'n cual%uiera de estas hipótesis se trata de claros casos de error de prohibición directos por desconocimiento de la norma, pues el error en cuando a la interpretación no es mAs %ue un conocimiento insu6ciente acerca de ella" '4 7/'C>4 7' 4D/G/C/0. #4G' #4G' '3 3C.C' 7' 3 .4@ #on las +alsas suposiciones suposiciones de: Cumplimiento Cumplimiento de un deber jur&dico Consentimiento cciones +omentadas por el derecho iesgos no prohibidos UUUU8VVVV Esto también est$ en conglobante. WDepende el autorX '4 7/'C>4 7' C4@'.#/0. J 7' C4.C/'.C/ 7/#/7'.>' 'l error de prohibición directo no se presenta solo como desconocimiento de la prohibición o de su alcance, sino %ue tambin abarca el caso en el cual, pese a ese conocimiento, no puede exigirse la comprensión: es el llamado puro error de comprensión" #on los casos en %ue el sujeto conoce la norma prohibiti$a, pero no puede exig&rsele su introyección o internali*ación como parte de su e%uipo $alorati$o" #on supuesto +recuentes cuando el agente pertenece a una cultura o subcultura di+erenciada, donde internali*ó $alores di+erentes e incompatibles con los legales" 'l tema se superpone con la llamada conciencia disidente o autor&a por conciencia, %ue tiene lugar cuando los $alores personales del agente no coinciden con los de la ley y este experimenta el apartamiento de sus $alores como un su+rimiento de conciencia" #i bien resulta ob$io %ue no es posible dejar la exigencia del derecho librada a la conciencia indi$idual, este principio tiene l&mites %ue no es sencillo establecer, pues la libertad de conciencia debe balancearse adecuadamente con ella, especialmente en todo lo deri$ado de la libertad de cultos" In $erdadero autor por conciencia disidente es %uien experimenta la reali*ación del injusto como un $erdadero deber de conciencia, con+orme a un sistema cerrado de $aloraciones y consiguiente pautas, distinto del jur&dico" 'l agente en esa situación debe reali*ar un es+uer*o mucho mayor para e$itar el injusto, %ue el %ue lo comete sin experimentar esa $i$encia dolosa" or ende, la conciencia disidente o autor&a por conciencia serA siempre, al menos, una causa de disminución de la culpabilidad" .o obstante, puede haber casos en %ue tenga el e+ecto de excluir la culpabilidad, tal sucede cuando el es+uer*o %ue hubiese debido reali*ar el autor +uese de magnitud tal %ue surja claramente su inexigibilidad jur&dica y, por ende, %uede excluida la reprochabilidad, o sea, cuando el error de comprensión sea un in$encible error de prohibición" 'ste supuesto tiene lugar, principalmente, cuando la di6cultad para la comprensión esta condicionada culturalmente; cuando el sujeto conoce la norma prohibiti$a, pero no la puede internali*ar por ra*ones culturales, por regla general no se le puede reprochar esa +alta de comprensión"
'l error de comprensión permite eludir la absurda teor&a de %ue los ind&genas son inimputables, inimputables, la apelación a una genrica y supralegal inexigibilidad inexigibilidad de otra conducta o la arti6ciosa construcción de un estado de necesidad" necesidad" 'l matrimonio ind&gena a temprana edad no es delito simplemente por%ue los pertenecientes a esa cultura no pueden comprender %ue lo sea, y no por inexigibilidad por estado de necesidad" 'n el derecho nacional es necesario tener en cuenta %ue la constitución prescribe reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos ind&genas argentinos y el respeto a su identidad y derecho a una educación bilingTe e intercultural" 'n +unción de esta disposición, cuando estos hayan aplicado sanciones a il&cito cometidos por sus miembros, el estado no puede imponer otra pena sin $iolar el principio de prohibición de la doble punición, por lo menos cuando la primera haya sido gra$e" '4 /.7/'C>4 7' 4D/G/C/0. 4D/G/C/0. 'l error indirecto de prohibición es el %ue recae sobre la justi6cación de la conducta t&pica, o sea, cuando el sujeto conoce la tipicidad prohibiti$a, pero cree %ue su conducta esta justi6cada" 'ste error puede asumir dos +ormas: a) 3a +alsa suposición de %ue existe una causa de justi6cación %ue la ley no reconoce (+alsa creencia en la creencia de un precepto permisi$o)" 'j": el %ue cree %ue tiene permiso para sacarle los muebles a la calle al in%uilino moroso" b) 3a +alsa suposición de circunstancias %ue hace a una situación objeti$a de justi6cación (+alsa (+alsa suposición suposición de un supuesto supuesto +Actico +Actico de una causa causa de justi6cación)" justi6cación)" 'j": %uien cree %ue es agredido ileg&timamente cuando solo esta siendo objeto de una broma" ''C>4# 7'3 '4 7' 4D/G/C/0. 7' CI3NI/' C3#' NI' I'' 1"8 #i es in$encible: elimina la culpabilidad y el injusto no llega a ser delito" 2"8 #i es $encible: reduce la culpabilidad y hay delito, pudindose reducir reducir la pena hasta el m&nimo legal establecido para el delito de %ue se trate" &00O0&. &CULPAN&. &.P&CIAL&. 3os errores exculpantes especiales son dos: 1) 'rror sobre la situación situación objeti$a objeti$a de de necesidad necesidad exculpa exculpante nte (+alsa suposición de la situación de necesidad)" 'j": la $iuda %ue amena*ada por un acreedor con una inminente ejecución de su $i$ienda (%ue es su 5nico bien) libra un che%ue sin +ondos para pagar la deuda pero ignora %ue su casa es inembargable por%ue esta sujeta al rgimen del bien de +amilia" 2) 'rror %ue recae recae sobre sobre causas causas %ue excluyen la punibilidad punibilidad (+alsa suposición de una causa personal %ue excluye la pena)" 'j": %uien cree %ue esta exculpado de ocultar a la justicia al hijo menor del primo, por%ue cree %ue ese grado de parentesco se halla comprendido en el rt" 2PR" 8%5 ine7igibilidad de otra cond!cta por la sit!ación red!ctora de la a!todeterminación .os hemos $enido ocupando hasta a%u& de los supuestos en %ue la ausencia de la culpabilidad pro$iene de la inexigibilidad de la comprensión de la antijuricidad" -eremos ahora los supuestos en %ue la comprensión de la antijuricidad es jur&dicamente jur&dicamente exigible y +recuentem +recuentemente ente es e+ecti$a, pero pero no obstante, obstante, no hay hay exigibilidad de una conducta di+erente y adecuada al derecho" Day dos supuestos de inexigibilidad de otra conducta pro$enientes de la situación reductora de la autodeterminación: a) 'l estado de necesidad exculpante; y 2) la
incapacidad ps&%uica para adecuar la conducta a la comprensión de la antijuricidad" 'l primero halla +undamento en el rt" HM /nc" C: el %ue obrare $iolentado por amena*as de su+rir un mal gra$e e inminente" Day %ue tener en cuenta %ue cuando concurren dos o mas causas de inculpabilidad, debe primar la %ue importe menor injerencia en los bienes jur&dicos del agente" s&, cuando concurra la inexigibilidad de comprensión de la antijuricidad por incapacidad ps&%uica y un estado de necesidad exculpante, no podrA imponerse la medida de derecho psi%uiAtrica del /nc" 1 rt" HM, sino la de derecho psi%uiAtrico ci$il, si +uese procedente" Cuando la concurrencia sea de causas de inculpabilidad %ue tienen los mismos e+ectos jur&dicos, no prima ninguna de ellas" &stado de necesidad e7c!lpante 'l estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando el mal %ue se e$ita no es mayor %ue el %ue se causa, pues de lo contrario cabr&a estado de necesidad justi6cante" 'l mal mal puede pro$enir pro$enir de un acto acto humano humano tanto como de acontecimientos naturales" #e ha pretendido interpretar este dispositi$o como limitado a una acción humana (coacción)" ara ello se ha tomado la palabra amena*as en sentido literal, como indicador de un acto humano" ero junto al sentido estricto, el $erbo amena*ar tambin tiene un sentido 6gurado, %ue es el de presagiar un da?o" 'n este segundo sentido, la amena*a puede ser una $i$encia y el da?o puede pro$enir de un peligro generado por otro o por la naturale*a" 'l 'stado de necesidad exculpante tiene lugar cuando entran en conKicto males e%ui$alentes o cuando se sacri6ca el bien mayor" 'l +undamento del estado de necesidad exculpante es la notoria reducción del Ambito de autodeterminación del sujeto en la situación constelacional en %ue reali*a la acción lo %ue neutrali*a la posibilidad de reproche" 3a culpabilidad jur&dico penal, la misma reducción del Ambito de autodeterminación %ue neutrali*a el reproche de un injusto menor (el cometido pro %uien no tiene un debe especial) no puede neutrali*ar el de un injusto mayor (el cometido por %uien $iola el deber especial)" 3a exigencia de abstenerse del injusto mas gra$e siempre es mayor %ue la de abstenerse del mAs le$e y por ende, se necesitan causas mAs poderosamente limitati$as de la autodeterminación para excluir el reproche del mas gra$e le$e" 'NI/#/>4# 7'3 '#>74 7' .'C'#/77 'WCI3.>' 'stado de necesidad exculpante: su regulación se halla en el inc" 2 del rt" HM del Código enal, en la parte %ue dice: el %ue obrare $iolentado por"""amena*as de su+rir un mal gra$e e inminente! ('j": te mato si no matas)" 'ste supuesto de estado de necesidad exculpante %ue pro$iene de la acción de un tercero suele llamarse (a di+erencia de coacción) $is compulsi$a!, para distinguirlo de la $is absoluta!, o +uer*a +&sica irresistible, contemplada contemplada en la primera parte del mencionado inc" 2 y %ue es un caso de ausencia de conducta" Considerar %ue el inc" 2 es en esta parte solo un supuesto de coacción, es algo %ue no tiene ra*ón de ser en nuestro derecho" .ada impide %ue la amena*a pro$enga de una +uer*a de la naturale*a, ni se exige %ue el sujeto actu perturbado por el medio, bastando con %ue recono*ca la situación de peligro %ue amena*a" 'l inc" 2 del rt" HM del Código enal, re%uiere %ue el mal amena*ado sea gra$e e inminente, sin %ue se exija %ue sea exactamente igual %ue el mal %ue se e$ita" 3ógicamente, no puede haber una desproporción notoria entre los males, por%ue en tal caso, la magnitud del bien sal$ado no podrA tomarse en cuenta para disminuir el injusto cometido" or mal gra$e! debe entenderse en su relación respecto al mal causado! y tambin gra$e con+orme a las circunstancias personales del amena*ado!" 'n cuanto a la inminencia, debe entenderse por tal, el re%uerimiento de %ue el mal puede producirse en cual%uier comento y en +orma tal %ue no deje posibilidad temporal de arbitrar otra solución menos lesi$a" 'n todos los casos de necesidad exculpante hay un injusto, por%ue siempre se sal$a un bien, lo %ue da lugar a %ue la exigibilidad de e$itar el injusto cometido sea menor" 'llo es lógica consecuencia de %ue es siempre exigible %ue se cumplan
siempre los deberes mayores %ue los deberes menores" 7e all& %ue un ligero res+rió pueda excusar la ausencia a clase, pero no la ausencia a la propia nupcias (casamiento)" ara %ue este reducido el injusto, es necesario %ue el autor no se halle en ninguna particular situación jur&dica de la %ue se deri$e un deber jur&dico de a+rontar el peligro (as&, no es igual el re%uerimiento jur&dico %ue una epidemia, no incurre en un injusto menor, puesto %ue el derecho no descuenta en la balan*a de la lesión jur&dica los bienes propios %ue sal$o)" Day %ue tener en cuenta %ue no hay base legal alguna para excluir del estado de necesidad exculpante a %uien pro$ocó la situación de necesidad" #in embargo, es $erdad %ue la pro$ocación de la situación de necesidad da lugar a un injusto de mayor entidad, y, por ende, exige una mayor reducción de la autodeterminación para exculpar" 'n el derecho positi$o argentino, la 5nica solución para estos supuesto, cual%uier %ue haya sido la intención del sujeto al pro$ocar la situación de necesidad, es la tipicidad culposa de la conducta como ya se obser$o al recha*ar la actio liberae in cause" Cabe tener en cuenta %ue el estado de necesidad exculpante presupone, al igual %ue el justi6cante, la necesidad de la conducta de apartar el peligro" Coacción' &stado de necesidad y Coacción= 'l estado de necesidad exculpante sabemos %ue es el %ue se da cuando entra en colisión males, no e$itAndose uno de mayor entidad %ue el %ue se causa" 3a coacción entendida como la acción de un tercero %ue amena*a a otro para %ue cometa un delito, puede ser un estado de necesidad exculpante" ero tambin puede ser un estado de necesidad justi6cante: si el mal %ue se le amena*a es mas grabe %ue el %ue se %uiere causar, la coacción, serA un estado de necesidad justi6cante ('j": as&, si amena*a de muerte a G para %ue mate a C, habrA un estado de necesidad exculpante; pero si amena*a de muerte a G para %ue se apodere del reloj de C, el estado de necesidad en %ue se encuentra G serA justi6cante)" Cuando el obligado act5a justi6cadamente, el agredido no podrA de+enderse leg&timamente sobre el (por%ue no se admite causa de justi6cación contra causa de justi6cación), pero podrA actuar en estado de necesidad exculpante (as&, cuando exige a G %ue mate a C, C podrA de+enderse leg&timamente contra G y contra , pues cual%uiera de ambos act5a antijur&dicamente, siendo irrele$ante para los e+ectos de la de+ensa legitima %ue G actu inculpablemente" 'n lugar de %ue amena*a de muerte a G para %ue le hurte el reloj a C, C no podrA de+enderse leg&timamente de G, por%ue G act5a justi6cadamente, en ra*ón de %ue el hurto de un reloj es un mal menor %ue la muerte, de cual%uier manera, por supuesto, puede de+enderse leg&timamente de )"
del rt" (estado de
'n el %ue tema %ue se amena*a
#e resuel$en por el inc" H
es superior al %ue se obliga a
HM del Código enal
reali*ar (coacción justi6cada)"
.ecesidad justi6cante)
3os casos de de 2 Coacción
#e resuel$en por el estado necesidad exculpante del inc" del rt" HM del Código enal 'n tanto %ue el mal %ue se ame8 na*a es e%ui$alente al %ue se obliga a reali*ar (coacción ex 8 culpante)
con8
Nue ademAs de la coacción templa las necesidades excul8 pantes pro$enientes de los hechos de la naturale*a"
'n todos los casos de estado de necesidad exculpante, el injusto cometido debe ser de necesidad, es decir, deben ser supuestos en %ue no se puede exigir jur&dicamente al autor %ue realice otra conducta menos lesi$a" Incapacidad ps"S!ica 3a eximente %ue hace re+erencia el rt" HM /nc" 1 cuando dice no haya podido dirigir sus acciones, se puede interpretar como: incapacidad para dirigir sus acciones a secas o como incapacidad para dirigir sus acciones con+orme a la comprensión de la antijuricidad" mbas interpretaciones son posibles y no excluyentes" 'n tanto %ue la primera es un supuesto de ausencia de conducta, la segunda es una +orma de inimputabilidad distinta de la imposibilidad de comprender la antijuricidad" 'sta segunda +orma de incapacidad ps&%uica de culpabilidad tiene lugar cuando el sujeto es capa* de comprender la antijuricidad de su conducta, pero, no obstante, padece una incapacidad ps&%uica %ue hace inexigible la adecuación de su conducta a esa comprensión" 7e esto surge claramente %ue el reproche de culpabilidad re%uiere, no solo %ue el sujeto tenga la capacidad ps&%uica %ue le permita la comprensión de la antijuricidad, sino tambin %ue esa incapacidad ps&%uica tenga un grado tal %ue le permita hacerle exigible la adecuación de la conducta a la comprensión del des$alor jur&dico" 3a incapacidad no recae tanto en la es+era intelectual ni a+ecti$a del sujeto (aun%ue las a+ecta) sino %ue son trastornos %ue se mani6estan con pre+erente intensidad sobre la $olición misma" 'l sujeto se encuentra seriamente limitado, en +orma anAloga a la coacción, solo %ue la limitación no pro$iene en este caso del medio externo, sino del propio psi%uismo del autor, en cuados %ue (con +recuencia) permiten no di+erenciar bien el diagnóstico"
UNIDAD 2II LA PUNIBILIDAD >.9 (unibilidad. +ondiciones de operatividad de la coerción penal. +oncepto. P!nibilidad 'sta ubicada dentro del campo de la coerción materialmente penal, es decir, la acción de reprimir o contener %ue el derecho penal ejerce sobre los indi$iduos %ue han cometido delitos, cuya mani+estación es la pena (hay %ue deja de lado la coerción +ormalmente penal %ue abarca lo anterior y la sobrepasa, ya %ue se ocupa de todas las medidas %ue dispone el derecho penal; por ejemplo administrati$as)" #urge la pregunta a cerca si la punibilidad es un elemento %ue integra el concepto de delito o si %ueda +uera del miso" 7i+erentes respuestas: *iszt: se inclu&a, por%ue con la mera a6rmación de %ue el delito era una conducta antijur&dica y culpable no se lo caracteri*aba su6cientemente" &eling: a6rmaba %ue el delito es una conducta t&pica, antijur&dica, culpable y punible" 5ayer: dice %ue hay una tautolog&a de la expresión punible!, es decir, %ue la punibilidad surge como un resultado del delito y no como uno de sus elementos o componentes conceptuales" 'n conclusión, se entiende %ue la punibilidad no es un carActer del delito, sino un resultado de su existencia" 3a $o* punibilidad tiene dos sentidos: a) uede signi6car merecimiento de pena, ser digo de pena, en este sentido todo delito (conducta t&pica, antijur&dica y culpable) por el solo hecho de serlo es punible" b) unibilidad puede signi6car la posibilidad de aplicar penas, en este sentido no a cual%uier delito se le puede aplicar pena" Una cond!cta es p!nible La pena coerción penal=
7igno de pena 7e %ue es digno todo delito
or ser t&pica, antijur&dica y culpable(delito $eces no se aplica por ra*ones, corresponde estudiar la misma teor&a de la coerción penal y nada tiene %ue $er con la existencia misma del delito"
?.9 +ondiciones (enales de operatividad de la ley penal. +ausas personales !ue la e)cluyen. Condiciones Penales de operati#idad de la coerción penal ese a %ue todo delito es merecedor de la pena, ocasionalmente la pena no se aplica, por%ue hay alg5n impedimento %ue obsta su imposición opere, es decir alg5n impedimento a la operati$idad de la coerción penal por el delito solo opera dadas ciertas condiciones, %ue genricamente llamamos condiciones de operati$idad de la coerción penal!" 'stas condiciones de operati$idad de la coerción penal no son siempre penales, sino tambin suelen depender de disposiciones de carActer incuestionablemente procesal" 3as condiciones de operati$idad de la coerción penal %ue tienen carActer penal, pueden consistir en causas personales %ue excluyen la penalidad, %ue son a%uellas
%ue impiden %ue la coerción penal se ponga en +uncionamiento, por ejemplo: la disposición del rt" 1QE C, o bien pueden ser causas personales %ue cancelen la penalidad, por%ue dependiendo de un acto o de una circunstancia sobre$iniente al delito hacen cesar la coerción penal %ue hasta ese momento se hab&a puesto o pod&a haberse puesto en mo$imiento; dentro de stas 5ltimas podemos encontrar: prescripción de la pena, indulto, perdón del o+endido y algunos casos especiales como el del art" 1H2 (ojo con el este art" 'sta derogado)" 3as condiciones de operati$idad de la coerción penal de naturale*a procesal suelen llamarse tambin re%uisitos de perseguibilidad y %ue las hay para cierto delitos en particular, las %ue se re6eren a ciertas circunstancias del ejercicio de acciones procesales en general, %ue son distintas seg5n la acción procesal %ue resulte sea p5blica, pri$ada o dependientes de instancia pri$ada; y un tercer grupo %ue consiste en la ausencia de impedimentos de perseguibilidad, es decir, de causas de extinción de la acción penal, %ue estAn pre$istas en el rt" ER C" Causas personales %ue penalidad Causas personales %ue cancelan la penalidad •
(enales
•
Condiciones de operati#idad de la coerción penal
•
•
(rocesales 3re!uisitos de perseguibilidad4
excluyen la erdón del o+endido (rt" FR) /ndulto (rt" FQ) rescripción (rt" FE) Casos 'speciales (rt" 1H2)
a) Nue rigen para ciertos delitos b) Nue rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general (p5blicas, pri$adas y dependientes de instancia pri$ada) c) usencia de impedimentos de perseguibilidad (ausencia de causas de extinción de la acción penal)
Ca!sas personales S!e &CLU&N la penalidad #e trata de causas personales, presentes en el momento del hecho, %ue excluyen solo la penalidad de la conducta y %ue se establecen por puras consideraciones pol&tico8penales" 'l ejemplo lo hallamos en el rt" 1QE C 'stAn exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la ci$il, por los hurtos, de+raudaciones, o da?os %ue rec&procamente se causaren: 1) los cónyuges, ascendientes, descendientes y a6nes en l&nea recta" 2) el consorte $iudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su di+unto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro" H) los hermanos y cu?ados, si $i$iesen juntos" 3a excepción establecida en el pArra+o anterior, no es aplicable a los extra?os %ue participen en el delito"!
Ca!sas personales S!e CANC&LAN la penalidad 'n tanto %ue en las causas personales %ue excluyen la penalidad, las circunstancias rele$adas lealmente deben hallarse en el momento del hecho, en las causas personales %ue cancelan la penalidad, las mismas son sobre$inientes al hecho, es decir, posteriores al mismo" 3as causas personales %ue cancelan la pena, por supuesto tambin la excluyen, solo %ue la exclusión es posterior y no ab initio" 3a conducta es punible hasta el momento en %ue se desiste, recin con el desistimiento aparece la impunidad de la misma, es decir, despus de haber surgido la posibilidad de coerción penal" Como tales podemos mencionar: 1) @uerte 2) rescripción de la pena 'l rt" FE C establece: ) reclusión perpetua: 2S a?os G) risión perpetua: 2S a?os C) eclusión o prisión temporal: en un tiempo igual de la condena" 7) la de multa: 2 a?os 'l +undamento de la prescripción es el transcurso del tiempo sin %ue la pena se ejecute, lo cual hace %ue cese la coerción penal" 'l +undamento de la prescripción es distinto seg5n la posición %ue asuman los autores respecto de la teor&a de la pena, es decir, sobre su concepto mismo de derecho penal" 3os autores %ue pretenden %ue la prescripción sea +undada +uera del derecho penal, particularmente en cuestiones procesales, a6rman %ue el tiempo hace di+&cil producir las pruebas" Day %uienes partiendo de la teor&a de la pre$ención general a6rman %ue el +undamento de la prescripción es %ue el tiempo borra el recuerdo del delito y sus consecuencias morales para la sociedad" Con+orme a la teor&a de la pre$ención especial, se sostiene, %ue no es el mismo hombre el %ue esta delante del tribunal %ue el %ue cometió el hecho" Day %ue tener en cuenta %ue en el derecho penal argentino, prescriben todas las penas, con+orme a lo establecido en el rt" FE C" 3a prescripción de la pena supone %ue la misma no se haya cumplido o no se haya cumplido totalmente y, como es natural, %ue medie una sentencia condenatoria" 'l rt" FF C dispone la prescripción de la pena empe*arA a correr desde la medianoche del d&a en %ue se noti6case al reo la sentencia 6rme o desde el %uebrantamiento de la condena, si esta hubiere empe*ado a cumplirse!" 3a 5nica causa de interrupción de la prescripción de la pena, es la comisión de un nue$o delito" Cabe aclarar %ue la prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los part&cipes del delito" H) /ndulto 'l inc" E del rt" RR C., otorga al presidente de la ep5blica rgentina la +acultad de indultar o conmutar penas por delitos sujeto a la jurisdicción +ederal, precio in+orme del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por cAmara de diputados (9uicio pol&tico)" 'l rt" FQ C dispone: 'l indulto del reo extinguirA la pena y sus e+ectos, con excepción de las indemni*aciones debidas a particulares"! uede ser concedido a condenas por sentencia 6rme, en cuyo caso no puede ser re$isado; y tambin a procesados, con la sal$edad de %ue estos pueden exigir la re$isión jurisdiccional, en casos en %ue consideren %ue les pri$a la garant&a de de+ensa en juicio" M) erdón del o+endido 'l art" FR C, establece %ue el perdón de la parte o+endida extinguirA la pena impuesta por delito de los enumerados en el rt" PH!; $iolación de secretos, a excepción de lo establecido en los art&culos 1EM y 1EP; concurrencia desleal e
incumplimiento de los deberes de asistencia +amiliar, cuando la $&ctima +uere el cónyuge" E) 7esistimiento de la tentati$a 'l rt" MH C pre$: 'l autor de la tentati$a no estarA sujeto a pena cuando desistiere $oluntariamente del delito!" 3a conducta es punible hasta el momento %ue se desiste, recin con el desistimiento aparece la impunidad de la misma, es decir, despus de haber surgido la posibilidad de coerción penal" @.9 +ondiciones objetivas de punibilidad. +oncepto. E)cusas absolutorias. +oncepto. Condiciones objeti#as de p!nibilidad >4 (osición de ;*E1 #on circunstancias exteriores incluidas en la 6gura penal" alta adecuación y son ajenas a la $oluntad del autor" 'jemplo: a) /nstigación al suicidio (rt" QH)" e%uiere %ue el suicidio se lle$e a cabo o se haya tentado" b) /nstigación al duelo (rt" RR) #i se produce el duelo con muerte o lesiones gra$es o gra$&sima, serA pena de prisión, y sino se produce o las lesiones son le$es, habrA pena de multa" c) ropagación de la calumnia (art" 11M) Cuando la calumnia se hubiese propagado por medio de la prensa, en la capital +ederal y en territorio nacional, sus autores %uedaran sometidos a las sanciones del presente Código^! d) 7eclaración en guerra como agra$iante (rt" 21R) #erA reprimido con prisión^ el %ue por actos materiales hostiles, no aprobados por el gobiernos nacional, diere moti$os de peligro de una declaración de guerra contra la nación!" e) (rt" 2HM) 'l %ue sedujere tropas o usurpare el mando de ellas para cometer una rebelión o una sedición serA reprimido^! +) (rt" HS2 inc"1) 'n$&o de a$iso como re%uisito de punibilidad en los delitos de acción doble, por ejemplo: che%ue sin +ondos; doy un che%ue, me interpelan (condición objeti$a de punibilidad) y no pago" ?4 (osición de 8iménez de -s6a 4pina igual %ue #oler en el siguiente caso: no son circunstancias %ue pertene*can al tipo, basta simplemente con %ue se den en el mundo externo" .o acepta la postura de #oler en cuanto a la instigación al suicidio, puesto %ue no es una caracter&stica propia de toda inducción" @4 (osición de
trasladarlos a ese ni$el, con lo cual burlan con una estratogena el re%uisito +undamental de %ue sean abarcados por el conocimiento en el dolo o la posibilidad de conocimiento en la culpa" A4 (osición de /er$n *omas 3a punibilidad no es un re%uisito del delito, pero s& es necesaria para %ue pueda e+ectuarse la imputación jur&dica delicti$a y llegar as& al concepto de delito punible" 3as condiciones objeti$as de punibilidad se caracteri*an por se externas a la materialidad del delito como a la subjeti$idad de su autor" #u presencia es necesaria en determinados delitos para %ue puedan ser imputados a su autor" 'n cuanto erAn 3omas, considera %ue las condiciones objeti$as son condiciones de procedibilidad %ue no se limitan a los presupuestos procesales" &7c!sas absol!torias >4 ;oler #on ra*ones extra?as a la pura ilicitud culpable de la acción, por las cuales la ley niega a aplicar la pena en determinados casos" #on condiciones negati$as en las %ue la ley no pone sanción penal, por%ue no obstan %ue exista responsabilidad ci$il" rt" QQ: impunidad de la mujer %ue intenta su propio aborto" rt" 11E: impunidad de las injurias en juicio o rec&procas" rt" 11P: impunidad de las injurias retractadas" rt" 1H2: impunidad de los abusos sexuales por ad$enimiento" rt" 1QE: impunidad de los hurtos, de+raudaciones o da?os entre determinados parientes" rt" 21P: impunidad para el participe %ue re$ele la conspiración antes de haberse iniciado" rt" 2H2: impunidad de los part&cipes comunes de una sedición disuelta" rt" 2PP inc"M: impunidad del encubrimiento por parte de algunas personas" ('stAn exentos de responsabilidad criminal los %ue hubieren obrado en +a$or del cónyuge, de un pariente cuyo $&nculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de a6nidad o de un amigo &ntimo o persona a la %ue se debiese especial gratitud" 3a exención no rige respecto de los casos del inciso 1, e) y del inciso H, b) y c)"! rt" MH: impunidad de la tentati$a desistida" ?4 8iménez de -s6a #on las %ue hacen %ue un acto t&pico, antijur&dico, imputable a un autor y culpable, no se asocie a pena alguna, por ra*ones de utilidad p5blica, es decir son moti$os de impunidad utilitatis causa!" a) rrepentimiento (acti$o por ejemplo, yo lo en$enen pero $oy y le doy el ant&doto)" 1) el suble$ado %ue deponga las armas a causa de intimación de la autoridad" 2) el autor de +also testimonio %ue se retracte" b) arentesco &ntimo del rt" 1QE @4
1"8 arte general: el art" MH el autor de tentati$a no estarA sujeto a pena cuando se desistiere $oluntariamente del delito"! 2"8 arte especial: el art" QQ no es punible la tentati$a de aborto de la mujer; art" 11P el %ue hubiere reali*ado calumnias o injurias y se retracte; art" 21P el %ue desiste de la conspiración y la delata no es punible" b) 'xcusas tendientes a la pa* social" rt" 11EU11F calumnias e injurias en juicio y rec&procas; art" 2H2 disolución de tumulto sin causas otro mal %ue perturbar solo se enjuicia a los promotores o directores" c) 'xcusas tendientes al resguardo de la institución +amilia rt" 1H2 $&ctima de $iolación puede detener el ejercicio de la acción penal; rt" 1QE impunidad por los hurtos entre +amiliares; rt" 2PP inc" H encubrimientos de pariente %ue no exceda el Mº grado o amigo &ntimo"
A.9 +ondiciones procesales de operatividad de la coerción penal. +oncepto. Enumeración. Condiciones procesales de operati#idad de la coerción penal 3a operati$idad de la ley penal no depende solo de condiciones penales %ue operan a ni$el de la teor&a de la coerción penal, sino tambin de condiciones procesales" 3o mAs importante de las mismas es el propio proceso penal, pero su estudio pertenecer al derecho procesal penal" .o obstante, el Código enal a e+ectos de no lesionar el principio de legalidad ante la ley, contiene tambin disposiciones de carActer procesal" 3as condiciones de operati$idad de la ley penal se di$iden en: 1) 3as %ue rigen para ciertos delitos: 'l mAs claro ejemplo %ue hab&a en el código penal (hoy derogado) era la sentencia pre$ia por causa de adulterio como re%uisito pre$io para el ejercicio de la acción penal por ese delito" 'l rt" PM C establec&a la acción por delito de adulterio corresponde 5nicamente al cónyuge o+endido, %uien deberA acusar a ambos culpables, pero no podrA intentar la acción penal mientras no se declare el di$orcio por causa de adulterio^!" 4tra condición procesal de operati$idad de la coerción penal es el cumplimiento de ciertos recaudos para la perseguibilidad procesal de las personas %ue go*an de inmunidad (-er Inidad /W)" 2) 3as %ue rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general: 'l ejercicio de las acciones procesales es el poder de poner en +uncionamiento la acti$idad del órgano %ue dice el derecho (tribunal, jue*) para lograr %ue se pronuncie (dicte sentencia) sobre hechos %ue el %ue tiene ese poder estima %ue son delitos!" 3a acción penal es por regla general de carActer p5blico y o6cial" Nue tiene carActer p5blico signi6ca %ue la lle$a adelante u órgano del 'stado" Nue la acción tiene carActer o6cial signi6ca %ue el órgano p5blico tiene el deber de promo$erla y lle$arla adelante" 'l principio general de %ue las acciones penales son p5blicas esta consagrado en el rt" P1 C, %ue dice deberAn iniciarse de o6cio todas las acciones penal, con excepción de las siguientes: 1º las %ue dependieren de instancia pri$ada 2º las acciones pri$adas!"
>Y -cciones dependientes de instancia privada #on acciones procesales p5blicas %ue se hallan sometidas a la condición de %ue el agra$iado o su representante +ormule la correspondiente denuncia" Ina $e* iniciada la sigue el órgano p5blico y +uncionan como acciones p5blicas" 'j": el art" P2 dispone %ue son acciones dependientes de instancia pri$ada las %ue nacen de los delitos de $iolación, estupro, rapto y ultraje al pudor cuando no resultare la muerte de la persona o+endida, o lesiones de las mencionadas en el rt" R1! (%ue produ*ca en+ermedad mental o corporal, inutilidad permanente para el trabajo, prdida de un sentido, órgano o miembro)" 3a ra*ón para %ue en todos estos casos la acción sea de instancia pri$ada es %ue la publicidad puede a+ectar a5n mAs a la $&ctima del hecho" insese como puede incidir sobre la $&ctima de una $iolación, por ejemplo la publicidad %ue ine$itablemente acarrea el proceso" ?Y -cciones privadas Day otro grupo de delitos en %ue, si bien como cual%uier delito, media a5n inters p5blico en %ue sean penados, ese inters se ajusta al inters del damni6cado expresado en +orma sostenida a lo largo del proceso, en ar*ón de %ue a+ectan una es+era muy &ntima de bienes jur&dicos, respecto de la %ue no resulta su6ciente %ue el damni6cado mani6este su $oluntad de poner en mo$imiento la acción, sino %ue debe lle$ar adelante, como expresión de una permanencia en ese propósito" 'n todos los delitos de acción pri$ada solo se procede por %uerella del agra$iado o de sus guardadores o representantes legales" 'n tanto %ue la denuncia es la mera noticia %ue del hecho se da al jue* o a la autoridad pre$entora, la %uerella es la acción misma %ue se lle$a adelante en el proceso (%ue mue$e el proceso)" 7e all& %ue cuando se tratad e delitos de acción dependiente de instancia pri$ada, una $e* hecha la denuncia el denunciante no pueda detener la acción penal, en tanto %ue cuando se trata de delitos de acción pri$ada, en cual%uier momento se puede desistir de la %uerella" 3os delitos de acción pri$ada se enumeran en el rt" PH C: 1) calumnias e injurias; 2) $iolación de secretos, sal$o los casos de los art" 1EM y 1EP; H) concurrencia desleal, pre$ista en el rt" 1ER; y M) incumplimiento de los deberes de asistencia +amiliar, cuando la $&ctima +uere el cónyuge"
(6blicas
IPO. D& ACCION&. Dependientes de instancia privada
(rivadas
/niciase de o6cio y se siguen por un órgano p5blico"
.o pueden ser detenidas por el particular damni6cado ni por el mismo órgano p5blico %ue tiene deber de promo$erla #e inician por Ina $e* iniciada la denuncia del sigue el órgano damni6cado o de p5blico y su representante +uncionan como acciones p5blicas #e inician y se siguen por el particular (%uerella) %uien puede desistirla en cual%uier momento"
H) usencia de impedimentos de perseguibilidad Day $arias causas %ue pueden impedir la perseguibilidad de los delitos y de las %ue se ocupa el C: ) la muerte del autor puede operar como causa personal de cancelación de la pena si se produce despus de la sentencia y mientras esta se estA ejecutando" #i la
muerte del autor se produce durante el proceso, la misma extingue la acción penal, operando as& como un impedimento propio de perseguibilidad" G) la renuncia del agra$iado extingue la acción penal solo en los delitos de acción pri$ada" 'l art" FS C, aclara %ue dicha renuncia perjudica al renunciante y a sus herederos, es decir, %ue si son muchos los o+endidos la renuncia de uno de ellos no perjudica a los restantes (excepto calumnias e injurias)" C) el mAs importante y complejo de los impedimentos de perseguibilidad del delito es la prescripción de la acción procesal" 3a prescripción de la acción no solo reconoce como +undamento el transcurso del tiempo %ue hace in5til la penal, sino tambin una inacti$idad, un cierto desinters del estado en la perseguibilidad del delito, %ue no puede computarse en contra al autor, por lo %ue los pla*os de prescripción de la acción suelen ser in+eriores a los de prescripción de la pena" 3os pla*os de prescripción de la acción procesal se establecen en el art" F2 C: /nc" 1º: a los 1E a?os cuando se trate de delitos cuya pena +uere la de reclusión o prisión perpetua" /nc" 2º: despus de transcurrido el mAximo de duración de la pena se?alada para el delito, si se trata de hecho reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ning5n caso, el trmino de la prescripción exceder de 12 a?os ni bajar de los 2" /nc" Hº: a los E a?os cuando se tratare de un hecho reprimido 5nicamente con inhabilitación perpetua" /nc" Mº: al a?o cuando se trate de hecho reprimido 5nicamente con inhabilitación temporal" /nc" Eº: a los dos a?os, cuando se tratare de hecho reprimidos con multa" Cuando se trate de pena %ue se hallan conminadas en +orma alternati$a o conjunta, habrA una sola prescripción, por%ue el delito surge de una sola acción procesal" 'l trmino de la misma serA el %ue el art" F2 se?ala para la pena cuya acción opera con la prescripción mAs larga" >oda $e* %ue el Código enal no disponga reglas, se deben aplicar las del Código Ci$il" 'l rt" FH establece: la prescripción de la acción empe*arA a correr desde la medianoche del d&a en %ue se cometió el delito o si este +uera continuo en %ue cesó de cometerse"! or tiempo de comisión se debe entender, tiempo de la reali*ación de la acción delicti$a (comisión: tirar el tiro), sin importar el tiempo del resultado, pues se estar&a con+undiendo tiempo de comisión y de consumación (consumación: la muerte ocurre 1 mes despus del tiro)" +aso de concurso ideal: hay un solo delito por lo %ue la prescripción se rige por la de la acción para la pena mayor %ue ser&a la 5nica %ue puede pretenderse" +aso de concurso real: hay $arios delitos, la doctrina y la jurisprudencia se han di$idido en cuando a la resolución del caso" erminada la cusa de la suspensión, la prescripción sigue su curso" 3a prescripción tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la +unción p5blica para todos los %ue hubiese participado, mientras cual%uiera de ellos este desempe?ando cargo p5blico" Oste 5ltimo caso trata una causa de suspensión de la prescripción de la acción para los +uncionarios p5blico respecto de los delitos de cohecho, mal$ersación de caudales, negociaciones incompatibles con el ejercicio de sus +unciones p5blicas,
enri%uecimiento il&cito y pre$aricato, %ue permanece mientras permane*can en el ejercicio de sus +unciones" or 5ltimo el art" #e?ala el curso de la prescripción correspondiente a los delitos pre$istos en el art" 22F y el 22P bis (le$antamiento en armas contra el gobierno y traición a la patria) se suspenderA hasta el restablecimiento del orden constitucional" /nterrupción: se interrumpe la prescripción cuando: a) se comete otro delito b) el primero llamado e+ectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito in$estigado" c) 'l re%uerimiento acusatorio de apertura o ele$ación a juicio, e+ectuado en la +orma %ue lo estable*ca la legislación procesal correspondiente" d) 'l auto de citación a juicio o acto procesal e%ui$alente e) 'l dictado de la sentencia condenatoria, aun%ue la misma no se encuentre 6rme" 'sta es para
UNIDAD 2III LA. &APA. D&L D&LIO >.9 +ausas de ampliación de la tipicidad dolosa. *a punibilidad del tipo no consumado. Fundamento de la punición. Cter criminis, concepto. Etapas: %az interna y resoluciones mani%estadasB %az e)terna. +oncepto y consecuencias jurdicas de cada uno. Ca!sas de ampliación de la tipicidad dolosa% La p!nibilidad del tipo no cons!mado% *!ndamento de la p!nición% 'l delito puede ser cometido por una sola persona cuya acción encuadre en los re%uisitos exigidos en el correspondiente tipo" ero la acción puede %uedar inconclusa, al no producirse el resultado t&pico, o pueden inter$enir en ella, en distintos grados de participación toda una gama de autores o auxiliadores" 'sto determina la necesidad de la ampliación del tipo, +ormulado sobre la base de la consumación del hecho delicti$o por un autor, en +orma objeti$a para abarcar su ejecución inconclusa, y en +orma subjeti$a, para atrapar a los auxiliadores" or eso existen los llamados dispositi$os ampliatorios del tipo, %ue $an a permitir %ue el tipo abar%ue otras conductas ademAs de las %ue de en l estAn descriptas" 'sto estA determinado en el Código penal ya %ue l, en relación con cual%uier delito, sobre la tentati$a y la participación, les asigna consecuencias penales propias" Iter criminis 'l delito como todo hecho del hombre sigue un proceso mas o menos extenso, %ue recibe la denominación iter criminis, o sea el camino o itinerario del delito %ue se compone de una +a* interna y otra externa" Faz interna Comien*a con el nacimiento de la idea, su concepción e ideación y se extiende a tra$s de la deliberación hasta la resolución" #e encuentra +uera del Ambito del derecho penal por%ue todo lo %ue no se exteriori*a no puede ser considerado delito por el solo hecho de pensarlo, de idearlo" Constituyen el punto de partida del iter criminis y comprenden la idea misma de cometer el delito, la deliberación interna acerca de ella, la decisión, la elección de la +orma de lle$arla a cabo; en 6n, todo lo relacionado con el delito %ue permanece en el +uero interno del indi$iduo" 3os actos internos no son punibles por dos ra*ones: a) por%ue sin acción, no hay delito; y para %ue haya acción, no bastan los actos internos (elementos ps&%uicos de la acción) sino %ue se re%uiere tambin la exteriori*ación (elemento +&sico de la acción)" b) or%ue lo anterior estA apoyado en la constitución nacional, en el rt" 1R 1esoluciones manifestas 3a simple mani+estación $erbal de la intención de cometer un delito carece de trascendencia jur&dica, en cuando no sea seguida por la acción" 'stas mani+estaciones pueden ser en ocasiones tipi6cadas como delitos como ocurre en el rt" 2SR (instigación a cometer delito contra una persona o institución) y 21H (%uien hiciere apolog&a p5blicamente o por cual%uier medio, de un delito o de un condenado por delito)" 'l principio general es %ue no se pena, pero las mencionadas son excepciones" Faz e)terna 'sta constituida por la preparación, %ue como regla general no atrapa el derecho penal; la ejecución cuyo comien*o signi6ca el punto de partida de la punibilidad del hecho; la consumación, %ue consiste en la producción del resultado; el agotamiento, cuando el autor no satis+ace la 6nalidad %ue persegu&a con su acción delicti$a" a) 3os actos preparatorios constituyen el primer paso externo del iter criminis, la primera mani+estación o
exteriori*ación de la acción" #on actos %ue si bien no tienden directamente a ejecutar el hecho, tienden a prepararlo" #obre los actos preparatorios #oler dice: antes de ejecutar es posible, o a $eces, necesario, reali*ar otras acciones no ejecutorias, sino preparatorias" s&, el %ue piensa robar, prepara antes los elementos con los cuales ha de +or*ar la puerta; el %ue piensa +alsi6car un documento, ensaya la imitación de la letra o estudia la calidad de los reacti$os a emplear" De a%u& actos preparatorios, ninguno de ellos importa comen*ar la ejecución del delito; tienen con la consumación de este solamente una relación remota, subjeti$a y e%u&$oca!" ra&* de %ue estos actos guardan con la consumación del delito una relación muy remota, y solo de carActer subjeti$o, ya %ue solo el autor conoce %ue sus preparati$os son para consumar el delito, la ley, por lo general, no los considera punibles" b) 3os actos de ejecución #on a%uellos por los cuales el sujeto comien*a la ejecución del delito %ue se a propuesto a consumar; son actos por los cuales el sujeto, dice #oler, inicia la acción principal en %ue el delito consiste" s&, por ejemplo, si en el homicidio la acción principal consiste en matar, el acto de ejecución consistirA en comen*ar a matar" 'n nuestro derecho penal, no solo se aplica pena cuando el sujeto consumó el delito, sino tambin cuando a pesar de no haberlo hecho, ya ha comen*ado a ejecutarlo" 'sto 5ltimo es lo %ue se conoce como tentati$a" 'l hecho de %ue la tentati$a se caracteri*a por el comien*o de la ejecución del delito, hace %ue sea de una importancia +undamental establecer una distinción entre los actos preparatorios y los actos de ejecución, ya %ue mientras los primeros, por lo general no son punibles, los segundos dan lugar a la tentati$a y por lo tanto son punibles" c) 3a consumación del delito 'sta 5ltima etapa del iter criminis, siguiendo a #oler, podemos decir %ue un delito esta consumado cuando se ha reunido todos los elementos o condiciones exigidas por la 6gura delicti$a de %ue se trata (algunos autores denominan delito per+ecto o delito agotado al delito consumado)" ?.9 -ctos preparatorios, conceptoB deslinde con los actos de ejecución, teoras. (unibilidad e)cepcional: casosB %undamentos Actos preparatorios 'l acto preparatorio %ue no se encuentra atrapado por la ley penal, esta signado por la e%ui$ocidad: puede tanto conducir a un delito como a una acción inocente" or si mismos, son insu6cientes para poner en peligro e+ecti$o un bien jur&dico determinado y para mostrar $inculación con el propósito de ejecutas un delito determinado" 'j": se puede comprar un arma de +uego para cometer delitos como el homicidio o como medio de de+ensa" P!nibilidad e7cepcional% Casos% *!ndamentos 'n casos excepcionales la ley atrapa ciertos actos preparatorios, caracteri*ados por su uni$ocidad, tipi6cAndolos como delitos" ueden citarse los art&culos: 1QR bis: tenencia de explosi$os y armas de guerra 21S: asociación il&cita 21F: conspiración para la traición 2RR: tenencia de materias destinadas a cometer +alsi6caciones demAs la ley 2SPP1 y 2HPHP reprimen la tenencia de estupe+acientes" 'l +undamento es %ue todos ellos estAn caracteri*ados por la uni$ocidad y ponen en peligro un bien jur&dico in$olucrado" Deslinde con los actos de ejec!ción 'l problema de los actos preparatorios es determinar su di+erencia con la tentati$a y decidir cuando un hecho deja de ser acto preparatorio para con$ertirse en tentati$a,
esto es importante por%ue los actos preparatorios son impunes y la tentati$a no, entonces se ha seguido di+erentes teor&as %ue
'ste criterio resulta harto estrecho para abarcar todas las hipótesis %ue el buen criterio nos indica %ue son $erdaderamente actos ejecuti$os" e4 /eora material objetiva: ante el +racaso del criterio +ormal objeti$o, se trato de dotar al mismo de un contenido mAs amplio mediante una corrección de carActer material, lo %ue dio lugar a la teor&a material objeti$a" 'sta, pretende completa la anterior apelando al peligro para el bien jur&dico y a la inclusión de las acciones %ue por su $inculación necesaria con la acción t&pica, aparece como parte integrante de ella" 'n esta teor&a se $e una insu6ciencia en el criterio %ue se %uiere comunicar" %4 /eora objetivo9individual: el llamado criterio objeti$o8indi$idual es el %ue mayor grado de aproximación permite dentro de todos los enunciados hasta acA" 'ste criterio toma en cuenta para establecer la di+erencia, el plan concreto del autor, no pudiendo prescindir de l para establecer la di+erencia" Con+orme a este criterio la tentati$a comien*a con la acti$idad con %ue el autor, seg5n su plan delicti$o, se aproxima inmediatamente a la reali*ación del plan delicti$o (Yel*el)" erAn 3omas dice %ue el criterio de di+erencia entre actos preparatorios y de ejecución $an a $ariar de acuerdo con los re%uisitos y la estructura de cada 6gura" @. *a tentativa. +oncepto y re!uisitosB comienzo y fn de la ejecución. *a tentativa en los delitos de omisión y de peligro. /entativa en los delitos culposos y preterintencionales. La tentati#a% Concepto y reS!isitos% 'n la $&a de la reali*ación de un delito (iter criminis), la acción puede detenerse sin %ue se haya logrado per+eccionar la obra propuesta" 'ntonces, seg5n el grado de desarrollo alcan*ado por la acción se habla de tentati$a" Day tentati$a cuando la acción alcan*a cierto grado de desarrollo, pues en el iter criminis deben di+erenciarse $arias etapas, como ya hemos $isto, algunas de las cuales escapan a la punición" 's un delito incompleto, no un delito independiente, en el %ue no se dan todos los caracteres t&pico, por%ue la conducta se detiene en la etapa ejecuti$a o por%ue no se produce el resultado" 'l art" M2 constituye el dispositi$o ampli6cador de la tipicidad penal" rt" M2 C: 'l %ue con el 6n de cometer un delito determinado comien*a su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su $oluntad, su+rirA las penas determinadas por el rt" MM!" #e desprenden de este texto tres re%uisitos: 1"8 comien*o de la ejecución de un delito determinado" 2"8 la 6nalidad H"8 la no consumación por causas ajenas de su $oluntad" or 5ltimo hay %ue destacar %ue la tentati$a no constituye una 6gura delicti$a autónoma, ya %ue ella debe estar re+erida siempre, a un determinado delito" 'j": tentati$a de homicidio, tentati$a de robo, etc" or esta ra*ón, es %ue se debe hablar de tentati$a de un delito y no de delito de tentati$a" Comien/a y n de la ejec!ción% entati#a acabada e inacabada% Concepto de delito +r!strado 3a tentati$a comien*a con el primer acto ejecuti$o y termina al borde del 5ltimo acto %ue da cumplimiento al delito" 7ist&ngase la tentati$a inacabada, en la %ue %uedo sin ejecutarse este 5ltimo acto, y la tentati$a acabada, en la cual el agente ejecuto todas las acciones %ue considera necesarias para la consumación del delito sin %ue se haya producido el resultado"
'l delito +rustrado es a%uel en el cual el agente ha ejecutado todos los actos necesarios para obtener la 6nalidad perseguida, sin %ue por cual%uier circunstancia +ortuita, se haya producido el resultado (delito consumado subjeti$amente)" 'j": el sujeto %ue arroja la bomba y no estalla por un desper+ecto mecAnico" 'l delito +rustrado o tentati$a acabada, se encuentran en el art" M2, ya %ue en ambas hipótesis la consumación no se ha producido por causas ajenas a la $oluntad del agente" 3a importancia prActica de la di+erencia radica en la excusa del desistimiento $oluntario, pre$ista en el art" MH, ya %ue no puede desistir %uien haya consumado subjeti$amente el delito, ejecutando todos los actos necesarios a tal 6n" 'n la tentati$a inacabada el sujeto desistió $oluntariamente de consumar el delito, por ejemplo se arrepintió" 's importante traer a colación una aclaración %ue nos hace erAn 3omas deben distinguirse los delitos de omisión propia, en los cuales no puede haber desarrollo gradual algunos, la omisión no puede comen*ar a omitirse; de los delitos de omisión impropia dolosos: la madre puede comen*ar su omisión de alimentar al hijo e interrumpir su abstención en $irtud de la inter$ención de un extra?o" ambin habrA un acto de tentati$a cuando el sujeto haya dejado pasar la 5ltima oportunidad %ue tu$o de apartar el peligro y el da?o no sobre$iniente: as&, el %ue se coloca en una situación de incapacidad para reali*ar la conducta debida, como por ejemplo el encargado de una torre de control de aeropuerto bebe una botella de ]ishXy, logrando una embriague* completa %ue le impide manipular adecuadamente los controles, con el objeto de e$itar una catAstro+e, lo %ue es e$itado por el a*ar" 'n cuanto a los delitos de peligro, la posibilidad de la tentati$a dependerA de la estructura del pertinente tipo penal" In caso es el rt" 1SM, acerca de abusos de armas, acA es mAs +Acil detectar la $oluntad, los re%uisitos t&picos y este art&culo adelanta la punición a una situación en la cual el delito no se consumo" entati#a en los delitos c!lposos y preterintencionales 'n cuanto a los delitos culposos el rt" M2 los excluye expresamente" Carrara dec&a: decir %ue se ha tentado hacer lo %ue no se pre$e&a y no se %uer&a hacer es, en las mAs comunes circunstancias de la $ida un imposible jur&dico!" Ina tentati$a de delito culposo es un contra sentido jur&dico" 3os delitos culposos son 6guras de causación, de producción de un resultado, sin haberse %uerido el mismo" 3os delitos dolosos se cometen, los culposos ocurren o suceden" .o puede existir tentati$a en los delitos preterintencionales, ya %ue se caracteri*an por%ue el resultado $a mAs allA de la $oluntad del sujeto ('j": matar a mi hijo con emoción $iolenta)"
's importante hablar del dolo en la tentati$a: para algunos, como el código penal dice determinado! el dolo en la tentati$a tiene %ue se 6nalista (6n en el rt" M2) por%ue se tiene %ue tener la intención de da?ar" ara erAn 3omas, dice %ue el desistimiento $oluntario es la 5nica excusa absolutoria contemplada en la parte general del Código enal" #e ha dicho %ue en la tentati$a punible existe la $oluntad, pero +alta el poder para consumar el delito" or el contrario, en el desistimiento existe poder pero +alta $oluntad de consumación" 'l desistimiento debe ser un libre producto de la $oluntad del sujeto, sin dependencias de causas externas %ue se re6ere el rt" M2"
%uien coloca un arte+acto explosi$o de relojer&a puede desistir de la tentati$a mientras no se produ*ca el resultado, es decir, mientras no estalle, pero su desistimiento en este caso debe consistir en un hacer %ue impida la producción del resultado (denunciar el hecho, desacti$ar el aparato, a$isar a la $ictima, etc)" #i pese a %ue el sujeto reali*a la conducta dirigida a impedir el resultado este sobre$iene, habrA una simple tentati$a de desistimiento %ue solo podrA tomarse en cuenta a los e+ectos del rt" M1 (disminución de la pena)" &l arrepentimiento acti#o 'l código penal no pre$ el arrepentimiento e6ca* o acti$o en el cual el sujeto, luego de haber ejecutado todos los actos consumati$os, trata de e$itar la producción del resultado, como en el ejemplo del en$enenamiento seguido por transporte de la $&ctima al hospital o suministro del ant&doto" &+ectos del desistimiento 'l e+ecto del desistimiento se relaciona 5nicamente con el delito tentado, pero no con el delito per+ecto consumado en el desarrollo del iter criminis" 'l %ue in6rió una pu?alada y desistió, responderA por lesiones, el %ue desistió de hurto o robo podrA ser reprimido por $iolación de domicilio (tentati$a cali6cada)" &l desistimiento en caso de #arios part"cipes y en caso de delitos cons!mado d!rante la tentati#a Ina particular clase de desistimiento es el %ue tiene lugar en los casos de la llamada tentati$a cali6cada, es decir, cuando la tentati$a acabada, consuma actos %ue constituyen delitos por si mismos" s&, el %ue da dos o tres pu?aladas a su $&ctima, desistiendo de matarla por%ue se arrepiente de su acción; el %ue desiste de consumar el robo despus de %ue ha roto la puerta" 'n todos estos supuestos al desaparecer la pena de tentati$a persiste la pena de los delitos %ue se han consumado en su curso, por%ue el rt" MH solo excluye la pena %ue le corresponde al sujeto como autor de tentati$a" G.9 *a pena La pena 3a escala penal reducida para la tentati$a se consagra en el rt" MM" 'n el caso de reclusión perpetua, la pena se reducirA a una de 1E a 2S a?os" #i la pena +uese de prisión perpetua, la pena de tentati$a se reducirA a prisión de 1S a 1E a?os" 'l problema se plantea respecto del primer pArra+o del rt" MM, %ue se re6ere a las penas di$isibles: la pena %ue corresponder&a al agente, si se hubiere consumado el delito se disminuirA de un tercio a la mitad!" #e han sostenido tres criterios al respecto: a) #e procede en dos etapas: en la primera se indi$iduali*a la pena, imaginando %ue el delito se ha consumado, en la segunda se reduce de la manera indicada con+orme al grado el a$ance del proceso ejecuti$o (#oler)" 3a solución es redundante por%ue el grado de a$ance del proceso ejecuti$o se halla ya incluido en las circunstancias mencionadas en el art" M1: 3a extensión del da?o y del perjuicio causados!" or otra parte es di+&cil (y hasta imposible) cuanti6car las circunstancias de un delito %ue se imagina consumado" b) 'l segundo criterio (dominante en la jurisprudencia) %ue entiende %ue se reduce la pena conminando en abstracto en la mitad del m&nimo y dos tercios del mAximo (as& la pena de la tentati$a de homicidio, cuya pena $a de Q a 2E a?os, ser&a de M a?os a 1F a?os y Q meses)" 's criticable por%ue no se sigue el criterio indicati$o usado en la parte especial y no explica por%ue la pena de prisión por homicidio cali6cado (%ue tiene prisión perpetua) tendr&a un mAximo de 1E a?os y la prisión por homicidio simple (%ue es de un injusto menor) tendr&a prisión de 1F a?os y Q meses" c) 'l tercer criterio %ue es el %ue suscribe
disminuirse en 2UH del m&nimo y del mAximo (as& en el homicidio simple tendr&amos un m&nimo de E a?os y M meses y un mAximo de 12 a?os y F meses)" H.9 /entativa inidónea ó delito imposible. +oncepto. ipótesisB punibilidad. entati#a inidónea o delito imposible% Concepto 'l 5ltimo pArra+o del rt" MM dispone: si el delito +uera imposible la pena se disminuirA a la mirad y podrA reduc&rsela al m&nimo legal o eximirse de ella, seg5n el grado de peligrosidad re$elada por el delincuente!" Como esta disposición se encuentra entre las reglas para la tentati$a, esto indica %ue el llamado delito imposible es un caso de tentati$a, y, por ende, debe esta tentati$a reunir los re%uisitos generales de todas las tentati$as" Day tentati$a inidónea o delito imposible cuando los medios empleados por el autor son notoriamente inidóneos para causar el resultado" 3a 5nica di+erencia entre las dos tentati$as es %ue en la inidónea hay una absoluta incapacidad de los medios aplicados para la producción del resultado t&pico" #e ha pretendido %ue (as& lo sostiene un sector de la doctrina) caen dentro de las pre$isiones de la tentati$a inidónea, casos en %ue +alta alguno de los elementos del tipo, como %uerer matar a un muerto, hurtar la cosa propia" 'stos, dice
prohibición penal (ara anto en la tentati$a inidónea como en la idónea hay %ue a+ectar un bien jur&dico tutelado, la di+erencia %ue media entre ambas es %ue la tentati$a inidónea es menor la a+ectación por la notoria inidoneidad del medio" 7e cual%uiera manera, la perturbación se puede su+rir y nadie esta obligado a soportar conductas %ue tienden a lesionar sus bienes jur&dicos, por mucho %ue san burdamente inidóneos los medios aplicado para ello" Contra esta opinión se sostiene %ue en la tentati$a inidónea no hay un bien jur&dico tutelado y %ue el 5nico +undamento de la punición es la peligrosidad del autor" #e basa esta a6rmación en %ue el tribunal debe aplicar como mAximo la mitad de la pena de la tentati$a idónea, pudiendo tambin reducir la misma hasta el m&nimo legal o eximir de ella seg5n el grado de peligrosidad del delincuente (rt" MM in 6ne)" 'n la tentati$a inidónea (al igual %ue en todas las tentati$as) el bien jur&dico tutelado resultado a+ectado, pero no con lesión, ni con peligro sino en +orma de perturbación" or lo %ue respecta a la pretensión de %ue el +undamento del a pena de la tentati$a es solo la peligrosidad del autor, resulta absolutamente insostenible" 'n la tentati$a inidónea debe haber culpabilidad, por%ue %uien intenta matar a otro con un al6ler de un cent&metro y medie un estado de inculpabilidad, no puede ser penado por mucha %ue sea su peligrosidad" >erAn 3omas al igual %ue
pro$ocador %ue es el %ue instiga a otro a emprender la comisión de un delito para %ue cuando se halle en la etapa de tentati$a pueda ser detenido y puesto a disposición de la justicia" erAn 3omas opina %ue, sin llegar a elogiar al delito experimental y al agente pro$ocador, la apariencia del delito %ue se presenta en este caso no puede constituir otra cosa %ue un delito imposible" 'l delito no puede consumarse y no importa %ue ello se deba a di+erencias de la causación por el autor, o por su +alta de dominio en el proceso causal" 'l autor con sta apariencia acredita no solo culpabilidad, sino peligrosidad, y este es el +undamento de su punición de acuerdo con el rt" MM C" Fundamento de la punición en la tentativa 'l +undamento es doble: obedece a %ue en ella hay dolo (la concreta $oluntad 6nal %ue se dirige a un resultado a+ectante de un bien jur&dico) y la existencia de ese dolo siempre implica la a+ectación de un bien jur&dico (perturbación)"
UNIDAD I LA CONCU00&NCIA D& P&0.ONA. &N &L D&LIO >.9 +ausas de ampliación de la tipicidad dolosa 3conclusión4. *a punibilidad de sujetos distintos del autor en sentido estricto Ca!sas de ampliación de la tipicidad dolosa concl!sión=% La p!nibilidad de s!jetos distintos del a!tor en sentido estricto .o siempre el delito es un emprendimiento indi$idual, sino %ue con +recuencia concurren dos o mAs personas, con similares o di+erentes roles" 'sta situación de pluralidad de agentes es la %ue se denomina participación, concurrencia o concurso de personas en el delito" #i tres personas se ponen de acuerdo para robar un banco, una espera en el auto y las otras dos roban el banco, los %ue cometieron el acto t&pico son los 5ltimos dos y el %ue se %ueda en el auto es penado pero no por robo" Day %ue ampliar la tipicidad dolosa de la conducta para poder penar a los sujetos %ue si bien no son autores en sentido estricto participan en el delito" ara esto hay %ue e$aluar la concurrencia de personas en el delito; en sentido amplio a la concurrencia de personas en el delito se la llama participación; pero en sentido estricto participación es solo la concurrencia de personas %ue participan sin ser autores" 'ste doble sentido de la palabra participación obedece a %ue puede haber participación de personas en el delito, pero tambin participación de personas en la conducta del autor del delito" 'sta 5ltima puede tener la +orma de instigación (cuando se decide a alguien la comisión de un injusto o un delito) o de complicidad (cuando se coopera con alguien en su conducta delicti$a)" Conc!rso de personas en el delito
A!tores Part"cipes
Instigadores Cómplices
?.9 -utor en sentido estricto. +oncepto. (artcipes. +oncepto. Formas de delimitación entre autora y participación. A!tor en sentido estricto% Concepto lgunos sostienen el concepto extensi$o de auto, seg5n el cual es autor todo a%uel %ue aporta algo para %ue se produ*ca el delito (el part&cipe es autor)" 'ste concepto se +unda en la causalidad y en la teor&a de la e%ui$alencia de condiciones" 'sta teor&a de autor debe ser recha*ada por una ra*ón +undamental: si la participación es una +orma de atenuar la pena de la autor&a no puede ser part&cipe %uien no tiene las caracter&sticas para ser autor" s&, no podr&a ser cómplice de aborto el +armacutico %ue proporcione un aborti$o a una mujer para %ue esta lo apli%ue o lo ingiera, por%ue tratAndose de un aborto de una mujer encinta, no cabe duda de %ue no es el +armacutico %uien esta encinta!" #emejante disposición es inadmisible ante las disposiciones de nuestro Código enal y ante la lógica mAs elemental" echa*ando el concepto extensi$o de autor,
a) >eor&a uni6cadora: partiendo de la teor&a de la e%ui$alencia de las condiciones, %uien haya aportado algo para el proceso causal, serA autor" #e uni6ca conceptualmente, y todos los %ue e+ect5an alg5n aporte para la comisión de un delito son autores" 'n e+ecto, con+orme a a%uella teor&a causal si todas las condiciones %ue concurren al resultado son e%ui$alentes entre si, no pudiendo distinguir entre ellos (entre condición y causa) y asignarle a una sola la categor&a de causa consecuentemente todos los %ue participan en la comisión de un hecho son autores del mismo" #erA autor todo el %ue ponga una condición para el resultado" b) >eor&a subjeti$a de -on Guri: si bien este es el mentor de la e%ui$alencia de las condiciones pero cuando aplicaba en el texto legal, este di+erenciaba y distingu&a sustancialmente entre autor, cómplice e instigador echando mano del recurso de la subjeti$idad" 'n su opinión el cómplice es tan causante como el autor del resultado" mbas cooperaciones causas, pues, igualmente, el resultado es total" ero para distinguir la punibilidad habrA %ue consultar la subjeti$idad o la $oluntad" 's %ue objeti$amente el aporte es igual (teor&a causal) pero lo %ue $ar&a es el animus autoris (Animo del autor)" 4tra $ariante de esta teor&a, esta dada no por el animus autoris sino por el inters" 'l autor act5a en inters propio, mientras %ue el part&cipe lo hace por un inters ajeno" Caso de la ba?era!" 'l criterio del inters +ue aplicado en un caso conocido como de la ba?era!" Ina mujer ahoga en la ba?era al hijo natural de su hermana, por pedido de sta" 'l tribunal de jurados la condenó correctamente, como autora del homicidio por inmersión y a la madre como instigadora al hecho" #in embargo el tribunal imperial re$ocó la sentencia debido a %ue el inters principal en el resultado lo ten&a la madre a %uien considero como autora mediata, y a su hermana como cómplice del delito, pues no basta la comprobación, de %ue ha ejecutado dolosa y premeditadamente la muerte, sino mas bien si la acción mort&+era ha sido %uerida como propia o sencillamente ha %uerido apoyar el hecho de su hermana" c) >eor&a +ormal objeti$a: seg5n esta teor&a solo puede ser autor el %ue reali*a personalmente toda la acción descripta en el tipo" 'sta teor&a ser&a insostenible por%ue si alguien enca?ona a un paseante con un arma mientras otro se apodera de su billetera, en lugar de darse un robo con arma, ser&a un delito de coacción cometido por el %ue enca?ona y un hurto por el %ue se apodera" d) >eor&a del dominio del hecho como se?alador de la autor&a: #eg5n este criterio, el dominio del hecho lo tiene %uien tiene el poder de decisión sobre la con6guración central del hecho" 'ste criterio exige siempre una $aloración %ue debe concretarse +rente a cada tipo y a cada +orma concreta de materiali*ación de una conducta t&pica" .o puede +undarse en criterios puramente subjeti$os ni puramente objeti$os, sino %ue abarca ambos aspectos y re%uiere una concreti*ación en el caso e+ecti$amente dado, puesto %ue el se?or&o del autor sobre el curso del hecho le proporciona tanto la +orma en %ue se desarrolla en cada caso la causalidad como la dirección %ue a la misma se le imprime, no debiendo con+undirse con el dolo, por%ue tambin hay dolo en la participación (el cómplice y el instigador act5an con dolo), sin tener dominio del hecho" @.9 -utora y co9autoraB autora mediataB conceptos. +asos. El ejecutor, el determinador. A!tor"a directa y mediata 'l caso en %ue un sujeto llene objeti$a y subjeti$amente los re%uerimientos de la conducta t&pica en +orma personal y directa, no o+rece ninguna duda acerca de %ue tiene en sus manos el curso del de$enir central del hecho (autor directo indi$idual)"
ero puede suceder %ue tambin lo haga $alindose de alguien %ue no reali*a la conducta, como el %ue empuja a otro sobre la $idriera, lo hace para cometer el delito de da?os contra el comerciante a %uien odia (autor directo sin reali*ar la conducta)" 'n este caso puesto %ue %uien es empujado act5a como una masa mecAnica, lo mismo da %ue haya sido su cuerpo o una piedra, de manera %ue el %ue act5a $alindose de alguien %ue no reali*a la conducta es tambin autor directo, por%ue reali*a directamente la conducta t&pica" esta +orma de autor&a, llamada autor&a directa, se contrapone la autor&a indirecta, %ue es la %ue reali*a %uien se $ale de otro %ue no comete injusto, sea por%ue act5a sin dolo, at&pica o justi6cadamente" #in dolo: 'jemplo; el %ue se $ale del actor mediante el re$ol$er cargado, asegurAndole %ue contiene balas de +ogueo, indiscutiblemente %ue tiene en sus manos el dominio del hecho, pues el actor no sabe lo %ue hace!, ya %ue cree %ue esta representando cuando en realidad le estA causando la muerte" t&pica: 'jemplo; el %ue de urgencia denuncia a un agente de seguridad %ue la persona %ue camina delante de l le acaba de hurtar la billetera, %ue en realidad hab&a colocado un instante antes en el bolsillo, con el objeto de %ue el agente lo detenga y de ese modo le impida llegar a una escriban&a para cumplir en trmino el pago de un crdito hipotecario, esta cometiendo (entre otras cosas) una pri$ación de libertad, $alindose de un tercero %ue cumple con su deber de detener sospechosos de haber cometido delitos" 'l +also denunciante tiene el dominio del hecho, por%ue se esta $aliendo de otro a %uien el derecho conmina con pena si no cumple el deber cuya aparente situación moti$adora ha armado" 9usti6cadamente: 'l %ue amena*a de muerto a otro colocAndole una ametralladora en la sien para %ue escriba una carta injuriante a un tercero y la despache, tiene el dominio del hecho en cuanto al delito de injurias, por%ue si bien el %ue escribe lo hace con dolo, el %ue tiene la ametralladora es el %ue domina el hecho al crear la situación de necesidad para el otro, colocAndose en una posición en %ue el derecho le permite la conducta antinormati$a" '. #/.>'#/#: A!tor directo A!tor mediato
'l %ue reali*a personalmente la conducta t&pica, aun%ue utilice como instrumento +&sico a otro %ue no reali*a la conducta" 'l %ue se $ale de un Nue act5a sin dolo tercero Nue act5a at&picamente Nue act5a justi6cadamente •
3a autor&a mediata no tiene por %ue suponer una autor&a directa por parte del interpuesto por%ue en el caso del %ue act5a sin dolo, no puede ser autor doloso del delito" 3a expresión autor&a mediata indica autor&a mediante determinación de otro, pero no autor mediante otro autor, por%ue +recuentemente el interpuesto no es autor" #uele a6rmarse %ue hay autor&a mediata cuando el sujeto se $ale de otro %ue es inculpable, es decir, de otro %ue comete un injusto inculpable, como sucede con %uien se $ale de un inimputable, de un sujeto en error de prohibición in$encible o de alguien en situación de necesidad exculpante"
A!tor"a y co5a!tor"a uede suceder %ue en un delito concurran $arios autores" #i estos concurren en +orma %ue cada uno de ellos reali*a la totalidad de la conducta t&pica, como si cinco personas desgastan a pu?eta*os contra una sexta, causAndole todos lesiones, habrA coautor&a %ue no admite dudas, pues cada uno tiene el dominio del hecho en cuanto al delito de lesiones %ue le es propio" ero tambin puede acontecer %ue los hechos no se desarrollen de esta manera, sino %ue haya una di$isión de la tarea, lo %ue puede pro$ocar con+usiones entre la coautor&a y la participación" s&, %uien se apodera del dinero de la caja de un banco mientras otro mantiene a todo el personal contra la pared, apuntando con un arma, no ha cometido un hurto y el del arma coacciones, sino %ue ambos cometen un delito de robo a mano armada" 3a explicación para estos casos se da por el llamado dominio +uncional del hecho!, es decir, cuando el aporte al hecho %ue cada uno hace es de naturale*a tal %ue, con+orme al plan concreto del hecho, sin ese aporte el hecho no se podr&a haber causado, tenemos un supuesto de coautor&a y no un supuesto de participación" 'sto debe ju*garse con+orme a cada hecho concreto y teniendo en cuenta el plan del mismo" 'j": el cho+er de un auto es coautor, si es un robo en el %ue se opera por sorpresa y es menester desaparecer antes de %ue se accione la alarma; pero el cho+er $a a ser part&cipe si solo acude por comodidad de los autores e igualmente se podr&a robar sin su cooperación" .aturalmente %ue en la coautor&a, cada uno de los coautores debe reunir los re%uisitos t&picos exigidos para ser autor" #i estos re%uisitos no se dan, por mucho %ue haya una di$isión del trabajo y un aporte necesario para la reali*ación con+orme al plan concreto del hecho, no hay coautor&a" #e trata de una limitación legal al principio del dominio del hecho" 4tra di+erencia entre autor&a y participación es %ue, el coautor no reali*a un aporte doloso sino %ue directamente el mismo comete el injusto" &l ejec!tor 'l rt" ME C comien*a diciendo %ue los %ue tomasen parte en la ejecución del hecho^tendrAn la pena establecida para el delito!" 'ntonces los %ue ejecuten el hecho tienen la pena del delito" #iendo ello as&, Nuines ejecutan el hecho 4 Nuines son los %ue toman parte en la ejecución .o pueden ser otros %ue los coautores" or ende la 6gura del ejecutor del rt" ME abarca a %uien ejecuta y a %uien toma parte en la ejecución, es decir, al autor y al coautor" &l determinador 3a 6gura del determinador es la %ue +recuentemente se con+unde con la del instigador, encierra $erdaderos casos de instigación: el %ue determina a otro puede ser autor mediato, pero tambin determina a otro el %ue se $ale de %uien no reali*a conducta, %ue es la manera mas tajante y radical de determinar" 3a 6gura del autor mediato y del %ue se $ale de %uien no reali*a la conducta, se encuentran pues, en la 5ltima parte del rt" ME C: los %ue hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo!" +onclusión: la 6gura del determinador del rt" ME C encierra los casos de: a) autor&a directa de %uien se $ale de otro %ue no reali*a la conducta; b) los de autor&a mediata (de %uien se $ale de otro %ue no reali*a el injusto); c) los de instigación (%ue no es autor&a sino participación); y d) los de %uienes determinan sin ser autores ni instigadores, a los %ue pena como autores de la determinación de otro a pro$ocar una mutación t&pica en el mundo" 'l aporte de
'n los llamados delicta propia, solo puede ser autor %uien tiene las caracter&sticas %ue estAn exigidas al autor en el tipo objeti$o" s&, no puede ser autor de cohecho pasi$o %uien no es +uncionario p5blico" 'n los delitos de propia mano solo lo pueden cometer el autor reali*ando personalmente la conducta t&pica" or ejemplo $iolación o +also testimonio" 7elicta propia: no puede ser autor el %ue sin ser +uncionario de $ale de un +uncionario para cometer un delito de cohecho, cuando el +uncionario act5a en error de tipo por%ue cree %ue lo %ue se entrega no tiene $alor económico, pero tampoco puede ser penado como instigador por%ue el +uncionario act5a at&picamente y por ende, +alta el injusto de %ue la instigación debe ser accesoria" 7elitos de propia mano: una mujer da un somn&+ero a otra y luego hipnoti*a a un amigo ordenAndole %ue durante el trance la $iole" 'l hipnoti*ado no reali*a conducta en tanto %ue la mujer no $a a ser autora de $iolación por%ue es un delito de propia mano" >ampoco es part&cipe, pues +alta el injusto ajeno en %ue coopera o %ue determina" Con+orme a la simple $ista los casos de delicta propia y delitos de propia mano %uedar&an impunes" 'stos hue$os %ue hay entre autor&a y participación obedecen a %ue los delitos de propia mano y los delicta propia son limitaciones de carActer legal al principio del dominio del hecho como caracteri*ación de la autor&a" ero en nuestro Código enal no hay impunidad para los casos planteados, puesto %ue tratAndose de delicta propia o de delitos de propia mano, excluida la autor&a por no presentar los caracteres del autor o por no reali*ar personalmente la conducta del sujeto, y excluida tambin en tales casos la participación, por%ue el interpuesto no comete injusto (en ra*ón de %ue su conducta esta justi6cada o es at&pica) o no reali*a conducta, opera un $erdadero tipo especial de autor de determinación, %ue seguramente estA presente en la tan general +órmula del rt" ME C: en la misma pena incurrirAn los %ue hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo! (autor de determinación)" A.9 (articipación. (rincipios comunes a la participación. +ómplices necesarios y cómplices secundarios, concepto, pena. Cnstigación, concepto y medios. (unición. Participación 3a participación es el aporte doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en +orma de instigación o de complicidad" 'xpresado en +orma negati$a, puede decirse %ue el part&cipe es %uien es alcan*ado por la pena sin ser auto" 3a propia expresión de la participación nos esta indicando %ue nos hallamos ante un concepto re+erenciado, es decir, ante un concepto %ue necesita de otro, por%ue participación en si misma no expresa nada sin una re+erencia al estado en %ue se participa" /ne$itablemente, indica una relación, por%ue siempre %ue se participa se lo hace en algo" 'ste carActer re+erencial o relati$o (relacionado con algo, necesitado de algo) es lo %ue con6ere a la participación su naturale*a accesoria" 6rmamos %ue la participación debe ser siempre accesoria de un injusto ajeno doloso" .o puede haber participación criminal (instigación o complicidad) en la conducta de otro, si esta no es t&pica y antijur&dica" Nuien coopera en los mo$imientos de %uien no reali*a conducta, %uien lo hace en la conducta at&pica ajena o en la acción ajena justi6cada, no puede ser part&cipe (sin perjuicio de %ue en algunos casos pueda ser autor con+orme a los principios %ue se han enunciado respecto de la autor&a)" 7e la 5ltima parte del rt" MP surge la pena del cómplice, en el caso de %ue el autor haya intentado el delito sin consumarlo, se determina con+orme a los principios de la tentati$a y la participación, lo %ue indica claramente %ue la participación es accesoria del hecho principal, es decir, %ue si el hecho penal se intenta, el part&cipe serA penado con+orme a la escala del delito en grado de tentati$a y con la propia de la participación (puede ser la pena igual a la del autor o una pena reducida en el caso de complicidad secundaria)" #i el autor %ueda en la etapa preparatoria, o sea, si no intenta el hecho, la tentati$a de complicidad serA at&pica, y por ende, no habrA manera de penarla"
Con el concepto de tipo complejo, se permite sostener la tesis de la accesoriedad limitada, o sea, %ue la participación es el aporte doloso al injusto doloso ajeno" 'l rt" MP C obliga a acoger esta tesis: si el acusado de complicidad no %uiso cooperar sino en un hecho menos gra$e %ue el cometido por el autor, la pena serA aplicada al cómplice solamente en ra*ón del hecho %ue prometió ejecutar" 3a gra$edad del hecho no puede ser otra %ue la gra$edad para el orden jur&dico, es decir, el peso del hecho para este, o sea, su magnitud del injusto penal" 'l %uerer cooperar denota el re%uerimiento de dolo por parte del cómplice" >odo esto descarta cual%uier pretensión de +undamentar en nuestra ley la punición de la participación en la mera contribución de la causación del resultado" Principios com!nes a la participación 1"8 rincipio de identidad ara %ue exista participación, la actuación de cada indi$iduo debe estar dirigida a la reali*ación de una misma fgura delictiva, aun cuando los hechos aportados por cada part&cipe sean de naturale*a di+erente" 'jemplo: un grupo de indi$iduos participa en un asalto a un banco; uno de ellos poniendo su auto, otro consiguiendo las armas, otro manejando el $eh&culo, cinco de ellos entran al banco, y dos de ellos apuntan a los presentes con las armas, los otros se apoderan del dinero" 'l hecho de cada uno de ellos, si bien di6eren de los hechos reali*ados por los demAs, estA dirigido a la reali*ación de una misma 6gura delicti$a, la contemplada en el rt" 1FF inc"2 si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda^!" .o se dar&a este principio si y G planean por ejemplo, %ue el primero $a a robar a W y el segundo extorsionarA a J; no hay participación de en la extorsión, ni de G en el robo!" 2"8 rincipio de comunidad de la acción ara %ue haya participación, se re%uiere %ue los hechos de los distintos indi$iduos, constituyan una acción com5n" #i por ejemplo: y G planean %ue el primero $a a hurtar a W y el segundo a J, los dos tienen la misma 6gura delicti$a (hurto) y sin embargo, no hay participación, pues +alta comunidad de la acción: no participa en el hurto de G, ni $ice$ersa (aun%ue hay %ue hacer la sal$edad %ue podr&an ser mutuamente instigadores)" 'l principio de comunidad de la acción, presenta dos aspectos: uno subjeti$o y otro objeti$o" -specto objetivo es necesario %ue el hecho de cada part&cipe constituya una +racción de la acción total" 'llo ocurre cuando el indi$iduo, mediante su hecho, este poniendo una condición %ue, al integrarse con las condiciones puestas por los demAs, lle$arA a un resultado (%ue es la acción com5n)" 3a acción com5n de $arios part&cipes (dice #oler), se integra objeti$amente, en la medida %ue ella sea rec&procamente condicionante" #eg5n cual sea esa medida habrA coautor&a, complicidad o instigación" -specto subjetivo cada part&cipe debe saber %ue el hecho %ue l aporta, es parte de una acción delicti$a com5n" .o basta pues, %ue cada uno ponga aisladamente una condición para %ue la acción se produ*ca (aspecto objeti$o) sino %ue se re%uiere ademAs %ue cada uno sepa %ue esta participando de una acción com5n (aspecto subjeti$o)" 'j": un mdico aplica a un en+ermo una droga, en la dosis justa %ue este necesita, inter$iene luego otro mdico, y sin conocer la inter$ención del mdico anterior, aplica la misma droga" Como resultado del exceso en el suministro de la droga, se produce la muerte del paciente" #i bien en este caso dado uno de los mdicos puso una condición para la muerte del en+ermo, no hubo participación, por +alta en el aspecto subjeti$o de la comunidad de acción" H"8 rincipio de exterioridad
#eg5n este principio, no hay participación punible mientras no se mani6este la acti$idad delicti$a, o sea, mientras no exista un comien*o de ejecución del delito" 7e manera %ue, mientras solo haya actos preparatorios, no habrA participación punible, ello recin serA punible, cuando comiencen los actos de ejecución" 'n tal caso, si el delito se consumara, las penas para los part&cipes serAn las %ue establecen los rts" ME y MF" #i el delito %uedase en el grado de tentati$a, con+orme al rt" MP, las penas de los rts" ME y MF se reducen de un tercio a la mitad" 7ebemos aclarar %ue, si bien la participación en un delito, no es punible mientras no pase de los actos preparatorios, una $e* %ue hubo principio de ejecución, es tambin punible, por supuesto, el part&cipe %ue solo haya colaborado en los actos preparatorios" 'j": en el ejemplo del asalto a un banco, conseguir el auto, las armas, son actos preparatorios" #i la acción com5n %ueda all&, no hay participación punible" ero si el delito no se consuma, o si los ladrones son apresados cuando $an a entrar al banco (tentati$a), son punibles todos los part&cipes, a5n cuando a%uellos, solo inter$inieron consiguiendo el auto y las armas" M"8 rincipio de objeti$idad 3a culpabilidad del part&cipe accede al hecho y no a la culpabilidad del autor" 3a inculpabilidad de este, o la excusa absolutoria a su +a$or, no excluyen la culpabilidad del part&cipe"
E"8 rincipio de accesoriedad 3a participación consiste en una actuación accesoria con respecto de un hecho principal, pero no su culpabilidad" 's accesoria de una conducta t&pica, antijur&dica de otro, por lo %ue no es independiente ni una +orma especial de autor&a"
Complicidad #on los %ue prestan al autor o autores ayuda o cooperación" .uestra ley describe tres modos de aportes objeti$os del cómplice, los dos primeros constituyen contribuciones prestadas al autor para %ue ejecute el delito (prestación de elementos, planes, datos, etc")" demAs se mani6estan como una cooperación cuando el aporte +ue acordado, o un auxilio cuando sin habrselo acordado, el cómplice lo presto por propia iniciati$a para contribuir al delito del autor" 3a tercera (auxiliador subse%uens) es una +orma de cooperación con la %ue no se contribuye propiamente a la ejecución del hecho delicti$o, sino %ue constituye una ayuda posterior a la ejecución en cumplimiento de una promesa anterior ('j": mando a robar la monalisa y le prometo %ue despus yo la $endo en el mercado de arte)" 'l subse%uens es el cómplice secundario: cuando despus del hecho reali*a realmente el aporte prometido, de lo contrario su inter$ención no pasa de ser una tentati$a de complicidad impune" s&, cómplice es a%uel %ue no ejecuta la acción t&pica o alguna de sus modalidades, pero %ue ayuda o colabora para la consumación del delito, sea en +orma esencial (primaria) o inesencial (secundario)" 'l criterio de distinción es el $alor del aporte" Cómplices primarios o necesarios +oncepto: son a%uellos %ue prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habr&a podido cometerse" 'n la distinción por el $alor del aporte se aplica la teor&a de la condición o causa e6ciente para la producción del resultado" #u aporte $a a tener %ue ser esencial, indispensable" 'jemplo: el %ue alcan*a al autor el arma de +uego con la %ue dio muerte a la $&ctima; el %ue coloco la escalera %ue le permitió escalar por el muro al autor de un hurto con escalamiento"
(ena: el rt" ME lo e%uipara al autor del delito: tendrAn la pena establecida para el delito!" Cómplices sec!ndarios +oncepto: se encuentran en el rt" MF los %ue cooperen de cual%uier otro modo a la ejecución del hecho y los %ue presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo^!" #e puede decir %ue es todo el %ue puso una condición en la cadena causal prescindible, por%ue anali*ando el caso concreto el autor igual ten&a la posibilidad de cometerlo de esa manera" .5?e* dice %ue son part&cipes secundarios los %ue cuya inter$ención no +ue necesaria para %ue el hecho sucediera tal como sucedió, por%ue no contribuyeron con nada cuyo de+ecto hubiera $ariado su ejecución o sus modalidades" 3a complicidad secundaria puede lle$arse a cabo desde la preparación hasta el agotamiento" 3a complicidad secundaria consiste en una cooperación dolosa %ue se presta al autor de un injusto penal doloso" 3a cooperación es la ayuda %ue el autor acepta en +orma tAcita o expresa, es decir, %ue la misma siempre re%uiere una cierta coordinación entre autor y cómplice hacia la obtención del resultado t&pico" 'l conocimiento de la ayuda y su aceptación por parte del autor, son presupuestos objeti$o de la tipicidad de la participación secundaria" #i el autor no se entera de la ayuda %ue le presta (o si enterado la recha*a) no puede haber complicidad secundaria" 's re%uisito necesario %ue el aporte %ue hace el cómplice sea causa para el resultado" Ina caracter&stica general de la complicidad secundaria es %ue esta puede tener lugar en los actos preparatorios como en los ejecuti$os y a5n despus de la consumación, con tal %ue sea antes del agotamiento" 'sto implica %ue es per+ectamente posible la complicidad sucesi$a, o en otros trminos, %ue el cómplice pueda inter$enir en distintas etapas del desarrollo del delito" 'j": el %ue se coloca de campana para impedir %ue el escalador +uera sorprendido" (ena: tanto los %ue cooperaron de cual%uier otro modo a la ejecución del hecho y los %ue prestaron una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (subse%uens) serAn reprimidos con la pena correspondiente al delito reducida de 1UH a la " #i +uese de reclusión perpetua se aplicara reclusión de 1E a 2S a?os y si +uese de prisión perpetua de 1S a 1E a?os, seg5n lo establecido por el rt" MF C" 'xcepcionalmente ciertos cómplices secundarios %uedan sujetos a la pena de delitos sin las reducciones del rt" MF, en los delitos contra la integridad sexual, como los dispone el rt" 1HH: los ascendientes, descendiente, cónyuges, con$i$ientes, a6nes en l&nea recta, hermanos, tutores, curadores y cuales%uiera persona %ue, con abuso de la relación de dependencia, de autoridad, de poder, de con6an*a o encargo, cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos en este t&tulo serAn reprimidos con la pena de los autores!" Instigadores 's el %ue determina al hecho a otro" +oncepto: seg5n el Código es el hecho de determinar directamente a otra persona a cometer un delito!" /nstigador es el %ue inKuye ps&%uicamente a otra persuadindolo a %ue lo cometa o re+or*ando para %ue lo cometa, cuando a5n no lo ha decidido por si mismo" ara
Nue el medio sea ps&%uico y directo no %uiere decir %ue abar%ue nada mAs a la palabra, sino %ue puede ser cual%uier otro medio simbólico: gestos, actitudes, palabra escrita, cla$es, etc" lgunos ejemplos ser&an: presiones ps&%uicas, cru*ar apuestas, ruegos, burlarse de los escr5pulos del instigado y hasta en ciertos casos, aconsejar aparentemente la no comisión del acto cuando se tiene dominio mental de la situación y se sabe %ue ese es el medio mAs apto para %ue el instigado cometa el delito" 1esultado de la instigación: la instigación debe tener por resultado haber decidido al autor a reali*ar el hecho" Cuando el autor ya esta decidido a reali*arlo no puede haber instigación, por%ue solo aportar&a ideas (complicidad ps&%uica)" uede darse la circunstancia %ue un mismo sujeto decida a otro (instigue) y tambin le aporte ideas para le ejecución" 'n tal caso habrA concurso de dos +ormas de participación (instigación y complicidad) en lo %ue la mAs gra$e (instigación) absorberA a la mAs le$e (complicidad ps&%uica)" 's necesario distinguir entre la idea! del injusto y la decisión! al injusto" In sujeto puede tener la idea de reali*ar un injusto hace mucho tiempo atrAs sin haberse decidido a ello por lo tanto el aporte del instigador es la decisión, no la idea" 3o %ue a los e+ectos de la instigación se pena es el decidir no dar la idea por%ue por ah& la idea se la dio otro" #i el delito no se ejecutó ni se tentó, la ejecución no serA punible" 3a instigación sin xito no es punible por +alta de elemento objeti$o, ademAs no existe en nuestro derecho la tentati$a de instigación" 4tro argumento es %ue como la instigación es una +orma de participación, y por ende accesoria, al no tentar ni ejecutar el hecho nos +alta a%uello de lo cual la instigación es accesoria" E)cepciones legales: si bien esta es la regla, el Código enal en algunos casos de excepción, castiga la instigación aun%ue ello no haya dado resultados" s& sucede en el rt" RR inc"1 el cual castiga la instigación al duelo aun%ue este no se lle$e a cabo" 'n otros casos la ley castiga la instigación aun cuando el acto instado no sea delito" s& ocurre en el rt" QQ, %ue castiga la instigación al suicidio cuando este se hubiere consumado o tentado" .ótese %ue se castiga la instigación a pesar de %ue el suicidio o la tentati$a de suicidio no son delito" (unición: el rt" ME C e%uipara el instigador al autor en cuanto a la pena del delito: 'n la misma pena incurrirAn los %ue hubiesen determinado a otro a cometerlo!" G.9 (roblemas particulares de la participación. E)ceso del autorB comunicabilidad de circunstancias agravantes, atenuantes y e)imentes. (articipación en la tentativa, en los delitos culposos, y en los delitos de propia mano. Problemas partic!lares de la participación E)ceso del autor 'l rt" MP establece: si de las circunstancias particulares de la causa resultare %ue el acusado de complicidad no %uiso cooperar sino en un hecho menos gra$e %ue el cometido por el autor, la pena serA aplicada al cómplice solamente en ra*ón del hecho %ue prometió ejecutar! (#e toma complicidad como participación)" 3a participación, tanto la complicidad como la instigación, es accesoria respecto del hecho pero no de la culpabilidad, como lo legisla claramente el rt" MP" ese al empleo de la palabra cómplices la disposición es aplicable a los instigadores" 'l part&cipe no responde del hecho di+erente ejecutado por el autor como tampoco del exceso cualitati$o (hurto8robo) o cuantitati$o (muerte de dos en lugar de una persona)"
#in %ue intereses si poniendo la debida atención se hubiese dado cuenta de %ue el autor hab&a roto la puerta, por%ue acA caer&a en culpa, pero no puede decirse participación culposa" +omunicabilidad de circunstancias 'l rt" MQ establece %ue: las relaciones, circunstancias y calidades personales cuyo e+ecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrAn inKuencia sino respecto al autor o cómplice a %uienes correspondan" >ampoco tendrAn inKuencia cuyo e+ecto sea agra$ar la penalidad, sal$o el caso en %ue +ueren conocidas por el part&cipe! (tanto cómplice como part&cipe)" #i bien se lo ha interpretado de manera di$ersa debido a su di6cultosa redacción, este art&culo .9 En tentativa .o se concibe la participación sin la existencia por lo menos del acto ejecuti$o, es decir la tentati$a" #e puede ser cómplice de una tentati$a, pero no existe tentati$a de complicidad" ero el instigado puede haber empe*ado la ejecución del hecho interrumpido por causas ajenas a su $oluntad, el cómplice pudo haber aportado los instrumentos para el delito %ue no llegó a consumarse" 'stas situaciones estAn pre$istas en el rt" MP in 6ne #i el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinara con+orme a los preceptos de este art&culo y a los del t&tulo de tentati$a!" Corresponde en consecuencia una doble escala de reducción, la de la tentati$a y la del MF" ara esta teor&a el dominio del acto lo tiene toda persona %ue se encuentra en la situación real, por el percibida, de dejar correr, detenerse, interrumpir por su comportamiento la reali*ación del tipo" ?.9 (articipación en los delitos culposos .o se admite la participación ni la coautor&a en los delitos culposos por la simple ra*ón de %ue no se puede ser cómplice ni instigador de un hecho %ue no se ha pre$isto ni %uerido" un%ue esto no impide %ue el pretendido cómplice o instigador pueda castigarse como autor principal de un hecho autónomo %ue tomado indi$idualmente sea tomado como culposo" articipar, en sentido jur&dico, es participar en un delito, no en una conducta imprudente, sin rele$ancia penal en si misma" .o es admisible la participación dolosa en sentido culposo, la culposa en delitos dolosos, la culposa en los culposos" @.9 (articipación en los delitos propios y de propia mano
'n los delitos propios solo puede ser autor el exigido por el tipo" uede haber a su respecto tanto complicidad como instigación; en hipótesis como en los delitos cometidos por +uncionarios p5blicos o pro+esionales, puede admitirse autor&a mediata" 'n los delitos de propia mano %ueda excluida la autor&a mediata pero puede haber participación (el problema es %ue como %ueda impune por no haber autor&a y participación, aparece el autor de determinación)" #e puede instigar al adulterio, a la $iolación o al +also testimonio, puede el cómplice secundario sujetar a la $&ctima de una $iolación, puede un cómplice secundario prestar su casa a la mujer y su codelincuente"
Unidad UNIDAD PLU0ALIDAD D& D&LIO. 7'3 3/G4 .I'-4 7' <4./ Unidad y pl!ralidad de delitos Cuando hay un solo mo$imiento, solo hay una conducta" Cuando hay $arios mo$imientos habrA solo una conducta: 8 #i hay un plan com5n (+actor 6nal) 8 J si hay una unidad de sentido para la prohibición (+actor normati$o)" C4.CI#4 '3 Concurren $arios delitos en un mismo pronunciamiento judicial" 3a pena se da por acumulación de todas las penas" #eg5n el rt" EE cuando concurran $arios hechos independientes con la misma especie de pena, tendrA: 8 @/./@4: el m&nimo mayor 8 @W/@4: la suma resultante de la acumulación de las penas correspondientes a los distintos hechos, con un mAximo de ES a?os" uede ser:
1) D4@4O.'4: $arios delitos t&picos del mismo tipo penal" 2) D'>'4O.'4: $arios delitos con tipicidades distintas"
C4.CI#4 /7'3 #e da cuando concurren $arios tipos penales en una conducta; es decir, el hecho es 5nico" #e rige por el principio de absorción de la pena, as& el tipo mAs gra$e absorbe al mAs le$e; la pena mAs gra$e absorbe a la mAs le$e" Day $arios encuadramientos o $iolaciones con un solo hecho" #e aplica una sola pena por%ue se considera %ue si hubo una sola acción solo habrA una resolución delicti$a y se aplicarA una pena" Inidad de conducta con pluralidad de tipos 'j": el %ue decide en el curso de un robo matar a la $&ctima sin relación al robo por%ue se da cuenta %ue era un antiguo enemigo, no concurre en concurso ideal por%ue no hay unidad de conducta" Es siempre "eterogéneo 'n caso de ser homogneo no tiene rele$ancia prActica, el %ue $iola $arias $eces la misma norma incurriendo en el mismo tipo" 3o decisi$o es establecer cuando lo actuado debe $alorarse como una conducta y cuando como $arias" 'l des$alor es de conducta y no de resultado; no se debe tener en cuenta el n5mero de resultado, dado %ue en el concurso ideal hay multiplicidad de resultado" 's incomprensible %ue una sola ener$ación muscular (conducta) de lugar a multiplicidad de delitos, por%ue una conducta con6gura un delito" Cada $e* %ue el rt" EM dice hecho! el problema es determinar cuando hay uno y cuando hay mAs hechos" Decho es igual a acción" s& hay unidad biológica o 6siológica, hay un solo mo$imiento %ue e%ui$ale a una sola acción" .o se puede tomar en cuenta, por%ue hay tipos %ue re%uieren gran pluralidad de mo$imientos; por ejemplo: la esta+a"
Cuando hay un solo mo$imiento hay una sola conducta: el %ue arroja una bomba, aun%ue hiera o mate a $arios, reali*a una sola; el %ue descarga un pu?eta*o tambin reali*a una acción, aun%ue lesione a dos personas" 'l problema surge cuando hay $arios mo$imientos exteriores $oluntarios" ara %ue estos mo$imientos puedan ser considerados como una conducta 5nica, re%uieren necesariamente %ue haya un plan com5n, es decir una unidad de resolución" 'l plan com5n, constituye un +actor 6nal indispensable para considerar a una pluralidad de mo$imientos $oluntarios como una conducta, pero no es su6ciente sino %ue es solo un dato óntico %ue se complementa con el +actor jur&dico" ara %ue consideremos %ue $arios mo$imientos son una conducta, es necesario %ue haya un %actor fnal %ue les de sentido (el plan unitario) pero tambin es necesario %ue haya un %actor normativo (jur&dico) %ue la con$ierta en una unidad de des$alor" 7icho +actor normati$o es el tipo penal" 3os mo$imientos %ue siguen un plan com5n (+actor 6nal), necesitan se abarcados por un sentido unitario a los e+ectos de la prohibición (+actor normati$o) %ue solo puede dArselo el tipo penal" Day unidad de conducta cuando hay un plan com5n en la reali*ación de $arios mo$imientos $oluntarios (+actor 6nal) y ademAs se da el +actor normati$o por%ue: a) Day unidad de conducta en los casos de mo$imiento $oluntarios %ue corresponden al plan com5n y %ue son t&pico de un tipo %ue admite una pluralidad e$entual de mo$imientos" 'j": homicidio" b) DabrA unidad de conducta cuando el tipo re%uiera pluralidad de mo$imientos" 'j": $iolación (intimidación, $iolencia y despus tener acceso carnal) ('l tipo re%uiere esta pluralidad necesaria)" c) Cuando la reali*ación de otro delito aparece como elemento subjeti$o del tipo del primero" 'j": homicidio crimins causa (matar para robar y luego e+ect5a el robo)" eali*a una conducta doblemente t&pica" d) Cuando el segundo tipo se cumple como una +orma de agotamiento del primero" 'j": +alsi6cación y ulterior circulación" e) Constituyen la tipicidad de un delito permanente" >odos los actos tienen por objeto mantener el estado consumati$o, presentan unidad de conducta" 'j": todos los mo$imientos reali*ados para mantener pri$ado de la libertad al secuestrado, son una unidad de conducta" +) Day unidad de conducta cuando se dan los casos %ue constituyen una unidad simbólica en tipos %ue deben o puede le$arse con unidad simbólica" 'j": injurias" g) Con6guran un delito" &l delito contin!ado 'xisten tipos penales en los cuales la repetición de las conductas t&picas no implicar&a un concurso real, sino un mayor cho%ue de la conducta t&pica contra el derecho, es decir un mayor contenido del injusto de la conducta" 'sto se deduce %ue la interpretación de las mismas, en el sentido de %ue la repetición da lugar a un concurso real lle$a a resultado absurdo y a la imposición de penas aberrantes" 'j": %uien durante F meses extrae una pe%ue?a cantidad de dinero con el propósito de apoderarse del todo, pero %ue no puede hacer de una $e* por%ue ser&a descubierto" #i se considerar&a concurso real se estar&a penando por 1QS hurtos y se acumular&an las penas" 7esde el punto de $ista de la norma %ue da origen al tipo, no cabe duda %ue lo ra*onable es sostener %ue se agra$a el injusto y no %ue hay concurso real" 'sta interpretación racional solo puede operar a partir del anAlisis de %ue cada tipo penal y particularmente, solo en los casos en %ue la +orma de a+ectación del bien jur&dico admite grados" Cuando el contenido del injusto de hecho es 5nico, como sucede en el homicidio, en %ue la a+ectación implica la destrucción del objeto de la relación en %ue el bien consiste, esta interpretación no puede hacerse y en tales supuestos necesariamente nos hallaremos ante una repetición de conductas %ue da lugar a un concurso real" #e re%uiere como en cual%uier otro supuesto, la unidad de la conducta o +actor 6nal, es decir, una unidad de dolo o de resolución, una resolución o dolo unitario"
#i el %ue hurta diariamente una cantidad de dinero no lo hace con una decisión 5nica, sino %ue repite la situación por%ue se siente tentado en la misma circunstancia, no habrA una continuidad de conducta, sino tantas conductas como decisiones tome" demAs del +actor 6nal se re%uiere la identidad del bien jur&dico a+ectado y la identidad del tipo en %ue incurre la conducta, aun%ue ste 5ltimo re%uisito es relati$o, pues puede darse la continuidad con tipos cali6cados y bAsico: el %ue algunos 7&a* usa una lla$e +alsa y otros en los %ue la puerta esta abierta y no usa la lla$e" Day delito continuado, entonces, cuando: 8 Day dolo unitario (+actor 6nal) 8 epetición de la a+ectación t&pica del mismo bien jur&dico, el cual admite grados de a+ectación" 8 eali*ado en +orma similar 8 Cuando la conducta implica una injerencia +&sica en la persona del titular, identidad +&sica del titular" Conc!rso ideal Cuando un hecho cayere bajo mAs de una sanción penal, se aplicarA solamente la %ue 6jare una pena mayor! (rt" EM C)" 3o decisi$o para %ue haya un concurso ideal es %ue exista una unidad de conducta con una pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no re%uiere una simultaneidad ni ella es decisi$a para determinarlo" 'l %ue en el curso de un robo decide matar a la $&ctima sin ninguna relación con el robo, sino por%ue en ese momento descubre %ue es un antiguo enemigo, no incurre en ning5n concurso ideal, por%ue le +alta la unidad de la conducta" 'l concurso ideal presupone la unidad de conducta, %ue $iola las normas antepuestas o di+erentes tipos penales" 7ebe tratarse de tipos penales di+erentes (concurso ideal heterogneo), por%ue el llamado concurso ideal homogneo, es decir la conducta %ue $iola $arias $eces la misma norma incurriendo en un mismo tipo no tiene rele$ancia prActica alguna" 'n el concurso ideal concurren leyes para cali6car pluralmente el mismo delito" 3a pena es 5nica, pero se +orma mediante la mayor %ue hace de las menores" (rincipio de absorción /mposición de la pena mayor CuAl es la penal mayor 3a doctrina no es pac&6ca" In criterio (el mAs seguido) es el %ue establece %ue la mayor pena es la %ue a+ecta mAs gra$osamente la $ida (derechos indi$iduales) de la persona" .o obstante los casos de gra$edad abstracta sea igual (cuando las penas sean de igual naturale*a pero con di+erentes escalas m&nimas y mAximas) la pena mayor serA la de termino medio mas alto (se obtiene di$idiendo por dos la di+erencia entre el mAximo y el m&nimo y sumAndole al m&nimo o restAndole al mAximo)" #i son alternati$a, en cambio se considera la mAs gra$e" Conc!rso real 'n el concurso real hay una pluralidad de conductas %ue concurren en la misma sentencia judicial" Concurren conductas en una sentencia, concurren delitos a los %ue debe dirigirse una 5nica pena y en una 5nica sentencia" 3a pena se +orma mediante acumulación de todas con los l&mites %ue ellas indican" 'l concurso real puede ser tanto homogneo como heterogneo" 'l primero se da cuando hay $arios delitos t&picos del mismo tipo penal; mientras %ue el segundo se da cuando existen $arios delitos con tipicidades di+erentes" 3a di+erencia %ue media entre el concurso real y la reincidencia es %ue en esta 5ltima ya ha habido sentencia condenatoria cuando el sujeto comete un nue$o delito; mientras %ue en el concurso real se juegan simultAneamente $arios delitos sobre ninguno de los cuales recayó sentencia condenatoria" (rincipio de aspersión
Consiste en +ormar una escala tomando como m&nimo el m&nimo mayor de todas las escalas y estableciendo un mAximo %ue es un resultado de la suma aritmtica de todos los mAximos pero %ue no podrA exceder los 2E a?os de prisión (actualmente ES a?os, pero para ambin resulta despla*ante (por especial) el tipo de injusto mas gra$e, cuando el injusto menor es excluido por una clAusula especial (generalmente dice la ley si no resultare un delito mas se$eramente penado!)" 2"8 Consunción: un tipo descara a otro por%ue consume o agota su contenido, es decir por%ue hay un encerramiento material" 'l hecho posterior resulta consumido por el delito pre$io" 'j": la retención de la cosa indebida esta comprendida dentro del ardid; la tipicidad de la esta+a descarta la retención indebida" 4tra hipótesis es la del hecho cooperado o t&pico acompa?ante, %ue es el %ue tiene lugar cuando un resultado e$entual ya estA abarcado por el des$alor %ue de la conducta hace otro tipo legal" 'j": lesiones en la $iolación" 4tro supuesto tiene lugar cuando una tipicidad $a acompa?ada de un e$entual resultado %ue es insigni6cante +rente a la magnitud del injusto principal" 'j": el da?o de las ropas de la $ictima en un homicidio" H"8 #ubsidiaridad: se da cuando hay progresión de la conducta t&pica en la %ue la punibilidad de la etapa mAs alcan*ada mantiene inter+erida la tipicidad de las etapas anteriores" 'j": el +enómeno de inter+erencia por progresión %ue se produce cuando la tentati$a %ueda inter+erida por la consumación punible o el acto preparatorio e$entualmente t&pico %ueda inter+erido por el acto de tentati$a o el delito consumado %ueda inter+erido por sta" ('j": lesiones y tentati$a de homicidio)" #e trata de un +enómeno de inter+erencia y desaparecido el mecanismo inter+erente al desaparecer la punibilidad de la etapa anterior, resurge la tipicidad de la etapa anterior" .istemas de p!nición -cumulación material #uma de todas las penas en el concurso real" C/>/C: larga duración de las penas %ue en algunos casos pasar&a la $ida del hombre" -bsorción #e aplica la pena del delito mas gra$e" C/>/C: a $eces no es su6ciente para el delincuente" -cumulación jurdica #e suman o acumulan todas las penas 6jando un mAximo %ue no se puede exceder"
P&NA. a) Concurrentes de igual naturale*a: #eg5n el rt" EE: 8 @&nimo: el m&nimo mayor de todos los delitos cometidos" 8 @Aximo: el mAximo serA la suma de todos los mAximos pero no podrA exceder el mAximo de la pena %ue se trate" risión: 2E a?os @ulta: ` 1ES"SSS /nhabilitación absoluta: 2S a?os /nhabilitación especial: ES a?os b) Concurrente de distinta naturale*a #eg5n el rt" EF: 8 7i$isible: de todas las penas, la mAs gra$e" 3os delitos de pena menor %uedaran como circunstancias agra$antes" 8 /ndi$isibles: se aplicarA 5nicamente" #i concurren reclusión y prisión perpetua; se aplicarA la primera" -a7im!m legal en el conc!rso ideal 3a pena mayor es la %ue pesa mAs gra$emente sobre el penado: 8 7e igual naturale*a: se resta el mAximo y el m&nimo y se di$ide por dos, despus se suma el m&nimo" 8 enas alternati$as: la mAs gra$e 8 enas conjuntas: la mas gra$e y se suman los trmino medios de todas" 8 enas accesorias: decisi$as cuando las penas principales resulten iguales"
&O0JA DO@-KICA D& LA .ANCIEN UNIDAD I P&NA. >.9 Fundamento y fn de la pena. /eoras. Evolución. *!ndamento y n de la pena 3a pena procura lograr en +orma directa e inmediata %ue el autor no cometa nue$os delitos, en tanto %ue las restantes sanciones jur&dicas tienen una 6nalidad primordialmente resarcitoria o reparadora" ('#>4 7''.7' 7' 3 >'4V 7' 3 '. 74>7)" 3a pena es la pri$ación de un bien producida por la coacción %ue no tenga por 6nalidad e$itar un da?o o restituir algo" CuAl es el objeti$o de la legislación penal Day dos respuestas: >4 ;eguridad 8urdica: la pena tiene e+ecto principalmente sobre la comunidad jur&dica, como pre$ención general, para %ue los %ue no han delin%uido no lo hagan (pena L retribución)" ?4 (rotección de la sociedad: la pena tiene e+ecto sobre el delincuente para %ue no $uel$a a delin%uir, pre$ención especial (ena L reducción y resociali*ación)" Day %ue tener en cuenta %ue todo el derecho pro$ee a la seguridad jur&dica, pero solo el derecho penal pro$ee para ello la coerción" 'n las tendencias actuales, la sanción penal %ue caracteri*a a la coacción penal y la ley penal, no se asocia a cual%uier conducta %ue $iola normas jur&dicas, sino cuando aparece como ine$itable %ue la pa* social no puede lograrse sal$o pre$indose para esas hipótesis una +orma de sanción particularmente pre$enti$a o reparadora, %ue se distinga de la pre$ención o reparación ordinaria, comunes a todas las sanciones jur&dicas" .o existe un concepto mAs o menos generali*ado de pena" eor"as #oler dice %ue el +undamento y 6n de la pena no consist&a en saber a %ue +acultad el estado le aplica una pena (por%ue esto no ser&a +undamentar la pena, sino +undamentar el derecho penal), sino en establecer por%ue se aplica la pena (+undamento) y para %ue se lo hace (6nalidad)" >'4V# G#43I># #ostienen %ue la pena es un 6n en si misma, y %ue constituye la consecuencia necesaria del delito" 'stas teor&as se limitan a buscar el +undamento de la pena; no ya su para %ue (6nalidad) sino su por %ue" ara esta teor&a la pena se aplica al indi$iduo por%ue el ha delin%uido; o sea el delito es la 5nica causa de la pena" >'4V# '3>/-# 'ntienden %ue no es su6ciente para justi6car la aplicación de la pena; sostiene %ue ella se aplica al indi$iduo solo por%ue l ha delin%uido" Day %ue buscar ademAs el para %ue, la 6nalidad %ue se persigue con la aplicación de la pena" 3a caracter&stica genrica de las teor&as relati$as consiste en %ue ellas consideran %ue las penas, tienen como 6nalidad, la 6nalidad de la sociedad; pero las di$ergencias aparecen cuando se trata de interpretar en %ue modo la pena alcan*a esta 6nalidad" lgunos (osseau y Geccaria) dicen %ue ella opera como una reacción de+ensi$a del pacto social (teor&a contractualista)" 4tros entienden %ue la aplicación de la pena juega a modo de pre$ención (teor&as de la pre$ención), ya sea con respecto a todos los integrantes de la sociedad para e$itar la delincuencia en general (pre$ención general); o bien respecto del %ue su+re la pena, para %ue no $uel$a a delin%uir (pre$ención especial)" >'4V# @/W>#
3a caracter&stica com5n de estas teor&as, es %ue ellas se enrolan en una posición eclctica entre las teor&as absolutas y las teor&as relati$as" #on sostenidas por Carrara, ossi, @erXel y Ginding" >eor&a de la reparación (\ohler, \its) &O0IA. 8 7i$ina (#tahl) AB.OLUA. >eor&as de la retribución 8 @oral eti*ante (\ant) 8 3egal (Degel) Contractualista (osseau, Geccaria) eneral ositi$a &O0IA. >eor&as de la pre$ención .egati$a 0&LAI2A. 'special ositi$a .egati$a &O0IA. -IA. ossi, Carrara, @erXel y Ginding /eoras de la reparación >iene la particularidad de considerar %ue el mal del delito, no esta en el resultado externo de la acción, sino en la $oluntad misma del delincuente" s&, un homicidio por ejemplo, el mal no estar&a en la muerte de la $&ctima, sino en la $oluntad homicida de %uien mato" or ello, sus sostenedores entienden %ue la pena se aplica por la necesidad de curar, de reparar la $oluntad inmoral" 'l su+rimiento %ue pro$oca la pena (sostienen) puri6ca la $oluntad del delincuente, destruyendo as& la $oluntad productora de delitos" /eoras de la retribución 'n contraposición con la anterior, consideran %ue el mal esta en el resultado externo de la acción" or lo tanto, el mal %ue pro$oca el delito es irreparable" 7e all& %ue la pena no es una reparación sino una retribución, un castigo a %uien acusa un mal, el cual debe ser retribuido con otro mal" De la retribución divina: considera al sujeto como la mani+estación terrena de la $oluntad de dios" 'l %ue con su $oluntad $iola las leyes del 'stado, se esta oponiendo a a%uella $oluntad di$ina; la pena es el modo por el cual el estado ataca al delito, ante la necesidad de probar %ue sus leyes y la $oluntad de dios, son superiores a la $oluntad delicti$a" /eora contractualista arte de la tesis del contrato o pacto social, por el cual los indi$iduos crean un estado para %ue los proteja, cediendo a ese estado, parte de la libertad y del poder indi$idual de cada integrante de la sociedad" 'l %ue delin%ue esta atacando y traicionando al pacto social, por ello la pena surge con el 6n de de+ender el pacto, poniendo +uera de su protección al traidor" 's de este modo %ue la pena logra su 6nalidad, es decir la protección de la seguridad social" /eora de 1ossi 'ste pensador distingue entre una justicia absoluta y una justicia relati$a" 3a primera emana de un orden moral superior, trascendente, eterno e inmutable" 3a segunda es la justicia de los hombres, de la sociedad humana y es $Alida en la medida en %ue adopta las normas y principios de la primera" 'l hecho de %ue la justicia humana, sea una mani+estación de a%uella justicia suprema, justi6ca los postulados de la justicia absoluta o suprema, pero ello no signi6ca %ue la pena no se cumpla" demAs, posee una 6nalidad de protección social" /eora de +arrara 'sta teor&a constituye un sistema, al decir de #oler, ad%uiere la dignidad de una disciplina coherente, y por tanto, muy di+&cil de sinteti*ar"
Carrara, parte del dogma de la creación di$ina, regido por la ley suprema del orden, %ue tiene cuatro mani+estaciones: la ley lógica, la ley +&sica, la ley moral y la ley jur&dica" .o basta para el gobierno del hombre, la sola ley moral, puesto %ue crea relaciones externas, sometidas a la ley +&sica" #iendo el derecho una relación entre hombres, es necesaria la ley jur&dica %ue les garantice el ejercicio exterior de la libertad" 'sa ley jur&dica, no puede concebirse sino acompa?ada de los medios de tutelar el derecho, o sea la coacción externa" 3a tutela jur&dica como +undamento del derecho penal, signi6ca %ue la pena no ha de tender a aterrori*ar, sino a tran%uili*ar, reestableciendo la con6an*a en el imperio de la ley" /eora de 5erel @erXel considera %ue es inexacta la contraposición entre las teor&as absolutas y las relati$as" #ostiene %ue en la pena, tanto se da el aspecto retributi$o como el pre$enti$o" @erXel acepta, por un lado, %ue la pena sea una consecuencia necesaria del delito, pues este a+ecta $alores morales, sociales y de cultura, creado por la sociedad, pero a la $e*, entiende %ue la aplicación de la pena procura +ortalecer el respeto por las normas de derecho y debilitar las $oluntades %ue se opongan a ellas" /eora de &inding Ginding considera a la pena en un doble aspecto: como derecho y como deber del estado" 'n el primer aspecto considera a la pena como retribución por el mal causado, sosteniendo %ue si el delincuente ha hecho lo %ue el derecho no %uer&a, debe su+rir lo %ue el derecho le impone, y el no %uiere" 'n el segundo aspecto, entiende %ue el estado tiene el deber de aplicar la pena, para +ortalecer el respecto por el orden jur&dico y para e$itar %ue la impunidad debilite la autoridad de sus normas; con ello el estado cumple con su 6nalidad protectora de la pa* social" ?.9 Disposiciones constitucionales emanadas de los instrumentos internacionales incorporados a la misma. 2&0 UNIDAD II P!nto ; y UNIDAD I2 P!nto : @.9 ;istemas penales. ;istema penal del código vigente. +lasifcación de las penas. a4 (ena de muerte. -bolición de la pena de muerte y de las penas corporales. -ntecedentes nacionales. +onstitución 2acional. b4 *as penas privativas de la libertad. rigen, concepto, clases, caracteres. 1egulación legal de las penas de reclusión y prisión. El computo de la prisión preventiva. c4 *a pena de multa. +oncepto, ventajas e inconvenientes. Ejecución y conversión de la multa en prisión. *a multa y los delitos cometidos con $nimo de lucro. El denominado sistema de das multa. d4 *as penas de in"abilitación: concepto, especies, contenido. Cn"abilitación absoluta e in"abilitación especial. (erpetua y temporal. Cn"abilitación especial complementaria. *a re"abilitación. .istemas penales% .istema penal del código #igente%
3lamamos sistema penal al control social puniti$o institucionali*ado %ue en la prActica abarca desde %ue se detecta una sospecha de delito hasta %ue se impone y ejecuta una pena" 'sta es la idea general de sistema penal, en un sentido limitado abarca la acti$idad del legislador, del p5blico, de la polic&a, de los jueces y +uncionarios y de la ejecución penal" .o puede ignorarse los procedimientos contra$encionales dentro del sistema penal" 3os segmentos bAsicos de los sistemas penales actuales son el de polic&a, el judicial y el ejecuti$o" 'l judicial puede controlar la ejecución, el ejecuti$o tiene a su cargo la custodia del preso durante el proceso, el policial se ocupa de los traslados de presos condenados o de in+ormar acerca de la conducta del liberado condicional" 7el sistema penal no pueden ser excluidos los legisladores ni el p5blico" 3os primeros son los %ue dan las pautas de con6guración pese a %ue +recuentemente ellos mismos ignoran %ue es lo %ue realmente crean, pues sobreestiman su poder selecti$o" 'l p5blico ejerce un poder selecti$o, pues con la denuncia tiene en sus manos la +acultad de poner en +uncionamiento el sistema" 3os medios masi$os juegan un papel important&simo dado su inKuencia" Cuando cada uno de los sectores del sistema penal trata de justi6car y explicar su participación $emos %ue no hay una sola ideolog&a del sistema penal sino una pluralidad de ideolog&as %ue se traduce en la multiplicidad de los discursos" 'l discurso jur&dico o judicial, por regla general es garanti*ador basado en el retribucionismo o en la resociali*ación (en rgentina suelen combinarse ambos); el discurso policial es predominantemente morali*ante, el discurso penitenciario es predominantemente teraputico o de tratamiento" #eg5n i?eiro el sistema penal: recorta hechos de la realidad, los proyecta y los pena" 7entro de cada sistema penal se busca para %ue sir$e la pena, ante ello se $en las di+erentes teor&as de la pena" Clasicación de las penas 'n el sistema de penas se distinguen dos clases: una son las principales, pues puede aplicarse solas y en +orma autónoma" 3as penas accesorias (las segundas) en cambio, solo se aplican como dependientes de una principal, ya durante la ejecución de sta, ya despus de ejecutada" P&NA. P0INCIPAL&. P&NA. ACC&.O0IA.
8 8 8 8 8 8 8
ri$ati$as de la libertad: reclusión, prisión atrimoniales: multa ri$ati$as de derechos: inhabilitación /nhabilitación absoluta (rt" 12) 7ecomiso (rt" 2M) Clausura y otras consecuencias penales pre$ista en leyes especiales" ronunciada por el tribunal: reclusión accesoria por tiempo indeterminado"
Penas principales #on a%uellas %ue pueden aplicarse solas y en +orma autónoma, por cuanto no dependen de aplicación de ninguna otra pena" 'llas son las %ue enumera el rt" E C: reclusión, prisión, multa e inhabilitación" 3as dos primeras penas pri$an de la libertad personal, en tanto %ue la multa a+ecta al patrimonio del penado y la inhabilitación a ciertos derechos del mismo" 3a conminación de las penas se hace en la parte especial, hallAndose en +orma separada, alternati$a, o conjunta" $eces, la ley propone dos penas, separadas por la proposición 4!, de modo %ue el jue*, al sentenciar, debe elegir entre una o la otra pena" #on paralelas cuando ambas penas son de distinta calidad, pero estAn impuestas en la misma cantidad" #on alternati$as cuando las dos penas distintas tanto por su calidad como por su cantidad" 3as penas conjuntas son a%uellas %ue aparecen separadas por la proposición J!, de modo %ue estos casos, ambas penas propuestas se aplican conjuntamente, ambas como penas principales"
demAs de la anterior clasi6cación, suele distinguirse entre penas di$isibles e indi$isibles, caracteri*Andose las primeras por la 6jación legal de un m&nimo y un mAximo, lo %ue permite la cuanti6cación judicial" 7e ste modo, la mayor&a de las penas estAn pre$istas en la ley en +orma relati$amente indeterminada, con6gurando un sistema %ue se opone al de penas 6jas (propio de algunos códigos antiguos), por%ue 6ja un m&nimo y un mAximo y deja en manos del jue* la determinación en concreto de la cuant&a" Penas accesorias 'l Código enal contiene penas accesorias, las %ue siguen a las principales, sin %ue sea permitido imponer a%uellas sin stas" enas accesorias son: la inhabilitación del rt" 12; el decomiso del rt" 2H; la destrucción de sustancias estupe+acientes del rt" HS de la ley 2H"PH; el decomiso de mercader&as en in+racción del rt" 2M y la incautación de bene6cios económicos; la prdida del bene6cio y de la posibilidad de obtener y utili*ar bene6cios 6scales, etc" 3a pena accesoria mAs gra$e %ue contempla el Código enal y con la cual pese a ser inconstitucional, se completa el cuadro de las penas o mani+estaciones puniti$as pre$istas en leyes penales mani6estas, es la relegación o reclusión por tiempo indeterminado como accesoria a la ultima condena del rt" E2 C" Pena de m!erte 3a pena de muerte o pena capital consiste en la pri$ación de la $ida, establecida como castigo por la comisión de ciertos delitos!" -plicación de la pena de muerte y de otras penas corporales: 'l rt" 1Q C., proh&be en +orma expresa las penas %ue asumen carActer de tormento y la pena de a*otes" >ambin, en +unción del rt" PE inc" 22 estA expresamente prohibida la tortura, no sólo en sentido estricto (impuesta para obtener in+ormación) sino en sentido amplio, o sea, cuando importe una pena, dado %ue se le de6ne internacionalmente como un acto %ue in+rinja intencionalmente a una persona dolores o su+rimientos gra$es, ya sean +&sicos o mentales, con el 6n de castigarla por un acto %ue haya cometido o se sospeche %ue haya cometido (rt" 1 C>)" or la aplicación de la 77D %ueda prohibidas las penas in+ames o inusitadas, por lo cual debe considerarse prohibida toda pena %ue tenga por objeto o importe agregar mAs descrdito p5blico %ue el pro$ocado por la comisión del delito" 'n +unción de la 7I7D tambin debe considerarse il&cita la pena de destierro" ero ademAs de las penas expresamente prohibidas, hay otras %ue lo estAn impl&citamente, lo %ue tambin emerge del anAlisis de los principios constitucionales e internacionales" 'n modo alguno puede creerse %ue el principio republicano, as& como los de legalidad, humanidad y personalidad o trascendencia m&nima, deben ser interpretados como meras declaraciones o prohibiciones limitados al sentido estricto de su enunciado y caer en un entendimiento absurdo, como ser&a suponer %ue la prohibición constitucional del tormento y de los a*otes no impide otras penas tan o mAs crueles o irracionales" or ello el marco general de las penas constitucionalmente prohibidas lo proporciona la prohibición de las penas y tratos crueles inhumanos y degradantes y, en consecuencia, los principios constitucionales no solo tienen rele$ancia para establecer l&mites cuantitati$os sino tambin para saber cualitati$amente la propia mani+estación de la coacción penal es constitucional" -ntecedentes 2acionales. +onstitución 2acional 3a pena de muerte era la mAs radical de las $iejas penas corporales o aKicti$as" 3a Constitución .acional, desde su $ersión originaria de 1QEHUFS, la proh&be por causas pol&ticas" 3a C7D, con rango constitucional, sanciona en el derecho interno, la clAusula de abolición progresi$a e irre$ersible, por lo cual no es posible establecerla para los casos en los %ue no se hallaba $igente al tiempo de la rati6cación, como tampoco restablecerla en los supuestos para los cuales posteriormente se la hubiese derogado" 7e modo %ue se trata de una pena prohibida en la legislación argentina"
3a llamada pena de muerte siempre estu$o en contra a la abrumadora mayor&a de la doctrina nacional, %ue se mani6esta abiertamente abolicionista, en un todo de acuerdo con la tendencia internacional" 'stu$o conminada en la ley MR, en el Código >ejedor y en el de 1QQF, pero como ninguno de ellos mencionaba el modo e ejecutarla cayó en desuso" #e ejecutó por 5nica $e* en el #iglo pasado, con moti$o de un homicidio ocurrido en Guenos ires en 1R1M, pero hac&a 2S %ue no se aplicaba" #e eliminó en el proyecto de 1R1P y as& se sancionó en el Código de 1R21" ara entonces el presidente /rigoyen hab&a conmutado todas las %ue se dictaran" 3os proyectos de re+orma posteriores la recha*aron, sal$o la +rustrada re+orma del #enado de 1RHH" 3a dictadura de 1RHS emitió un bando %ue arrasaba con la garant&a del debido proceso legal e impon&a la muerte por delitos de &n6ma importancia" esto le siguió la modi6cación del Código pro decreto y el sometimiento de ci$iles a la justicia castrense" 46cialmente se practicaron E ejecuciones" 'n 1RH2, la academia .acional de 7erecho recomendó su implantación" 'n 1RFS el oder 'jecuti$o remitió un proyecto %ue la reimplantaba para ciertos delitos como la seguridad p5blica, seguidos de muerte, lesiones gra$es o gra$&simas" ero el congreso recha*o dicho proyecto" 'l 2 de junio de 1RPS el rgimen milita de 4ngan&a sorpresi$amente la implantó mediante la ley de +acto 1Q"PS1, siendo +ormalmente incorporada al código enal por ley de +acto 1Q"REH el 1P de @ar*o de 1RP1" 'sta re+orma +ue derogada en diciembre de 1RP2, por otra disposición de +acto" 3a dictadura de 1RPF restableció la muerte +ormal mediante la ley de +acto 21"HHQ del 2E de junio de 1RPF, aun%ue nunca la aplico pues, como es sabido, se $alió del terrorismo de estado mediante homicidios y la desaparición +or*ada de personas" ctualmente la pena de muerte esta prohibida por la Constitución .acional y los actos /nternacionales de 7erecho Dumanos" Penas pri#ati#as de la libertad #on a%uellas %ue pri$an de la libertad ambulatoria al condenado, mediante su internación en un establecimiento cerrado en el cual deben permanecer durante todo el tiempo %ue 6jase la sentencia" 'ste tipo de penas pri$a al indi$iduo +undamentalmente de su libertad ambulatoria, es decir, de la libertad de mo$erse o trasladarse de un lugar a otro, sin perjuicio de otras restricciones %ue necesariamente comporta" rigen 'l origen de las penas pri$ati$as de la libertad no debe buscarse en las cArceles medie$ales, sino en las casas de corrección cuyo establecimiento comien*a en el #iglo W-/" 3os lugares de reclusión en el medioe$o no ten&an ning5n sentido correccional, entre otras ra*ones, por%ue solamente ser$&an para tener seguro al criminal mientras se tramitaba el juicio, pues las penas mAs +recuentes aplicadas no eran pri$ati$as de libertad, sino las de muerte, mutilaciones, y castigos corporales" 'n todo caso, el encierro ten&a el mismo 6n de hacer su+rir! %ue ten&an las penas ordinarias" or eso, ni si%uiera exist&an $erdaderas cArceles en el sentido moderno de la palabra; los lugares de reclusión no estaban destinados expresamente a ese objeto" 3os primeros establecimientos en los cuales se organi*a el trabajo con pri$ación de la libertad es en Bmsterdam" 'stos establecimientos (por%ue hab&a para hombres y mujeres) son los %ue hab&an de ser$ir de modelo en toda 'uropa, de manera %ue constituyen el $erdadero origen de los sistemas penitenciarios modernos" 3as casas de corrección de Bmsterdam no +ueron destinadas en su origen a los delincuentes sino a los $agabundos, mendigos y prostitutas y solo posteriormente se admitió en a%uellas casas honestas! a condenados" 'n conclusión: la prisión aparece en el #iglo W/W, antes se hab&a creado casas para la recuperación del delincuente, en las %ue se los preparaba para %ue pudieran reali*ar trabajos +or*osos (generalmente en +Abricas" 'n la actualidad sólo se utili*an las cArceles para mantener a los indi$iduos y eliminarlos de la sociedad"
+lases y caracteres 'n la historia legislati$a, rgentina conoció una pluralidad de penas pri$ati$as de la libertad (presidio, penitenciar&a, prisión y arresto) %ue en el Código de 1R21 %uedaron reducidas a dos: reclusión y prisión" 3a reclusión cargaba con el resabio de la pena in+amante, hoy expresamente prohibida por la C. en el rt" PE inc" 22 (rt" 2F 77D, derecho a proceso regular)" 'n la rgentina, la di+erencia entre reclusión y prisión +ue dejada de lado en todas los proyectos de re+orma posteriores, en base a la interpretación constitucional de #oler, %ue a entender de
Di%erencias entre reclusión y prisión #e cumplirA en lugares distintos, nunca se legisló (solo por decreto en 1R22, estableció %ue la pena de reclusión se cumplirA en la cArcel de Ishuaia, en tanto la prisión lo ser&a en la enitenciaria .acional de Guenos ires, lo %ue +ue re$ocado dos a?os mAs tarde); por lo tanto reclusos y presos se encontraban juntos" 'n cuanto al trabajo, en la reclusión, pueden ser empleados en la reali*ación de obras p5blicas de cual%uier clase, con tal %ue la obra no haya sido contratada por los particulares" 'l condenado a prisión, no puede ser empleado para obras p5blicas" Day %ue tener en cuenta sin embargo, %ue con la ley 2M"FFS las di+erencias desaparecen, se habla de internos, entonces de manera tAcita se deroga la idea de reclusión" PRISIÓN
RECLUSIÓN
Puede reemplazarse por arresto domiciliario en los casos del art.10 C.P.
'o puede reemplazarse por arresto domiciliario.
Debe cumplirse durante ocho meses para obtener la libertad condicional por el condenado a tres años o menos (art. 13).
Debe cumplirse durante un año para obtener la libertad condicional por el condenado a tres años o menos (art.13).
Un día de prisión preentia se computa como uno de prisión (art. !")
Dos días de prisión preentia se computan por uno de reclusión (art. !").
Puede imponerse condicionalmente en los supuestos del art. !# C.P.
'o puede imponerse condicionalmente.
$a prisión perpetua se reduce en caso de tentatia (art."") % de complicidad (art. "#) a prisión de diez a &uince años.
$a reclusión perpetua se reduce en casos de tentatia (art. "") % de complicidad (art. "#) por reclusión de &uince a einte años. l mínimo por delito consumado es de seis meses (conminada en el art. 3).
1egulación legal de las penas de reclusión y prisión 'l marco legal $iene dado pro la ley 2M"FFS del a?o 1RRF" 1"8 3a pena pri$ati$a de la libertad tiene por 6nalidad lograr %ue el condenado ad%uiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promo$iendo la comprensión y apoyo de la sociedad" 2"8 'l rgimen penitenciario deberA utili*ar todos los medios de tratamiento interdisciplinario %ue resulten apropiado para la 6nalidad enunciada" H"8 3a ejecución de las penas pri$ati$as de la libertad, estAn constantemente sometidas a control judicial" M"8 'l tratamiento del condenado deberA ser programado e indi$iduali*ado" E"8 'l rgimen penitenciario se basarA en la progresi$idad, procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrado y promo$iendo en lo posible y con+orme su e$olución +a$orable" F"8 3as normas de ejecución serAn aplicadas sin establecer discriminación" P"8 3a ejecución de la pena estarA exenta de tratos crueles, inhumanos o degradantes" (rogresividad del régimen penitenciario ConstarA de: a) er&odo de obser$ación: reali*ar estudio mdico, psicológico y social del condenado" ecabar la cooperación del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento" /ndicar el per&odo y +ase de a%uel %ue se propone para incorporar al condenado y el establecimiento, sección o grupo al %ue debe ser destinado" 7eterminar el tiempo m&nimo para $eri6car los resultados de tratamiento y proceder a su actuali*ación, si +uese menester" b) er&odo de tratamiento: este per&odo podrA ser +raccionado en +ases %ue importen para el condenado una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la persona" c) eriodo de prueba: comprenderA sucesi$amente; la incorporación del condenado a establecimiento abierto o sección independiente de este, %ue se base en el principio de autodisciplina" 3a posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento, la incorporación al rgimen de la semi8 libertad" d) er&odo de libertad condicional: el jue* de ejecución o jue* competente podrA conceder la libertad condicional al condenado %ue re5na los re%uisitos 6jado por el Código enal, pre$io a los in+ormes +undados del organismo tcnico _ criminológico y del consejo correccional del establecimiento 8" 7icho in+orme deberA contener los antecedentes de conducta, concepto y dictAmenes criminológicos desde el comien*o de la ejecución de la pena" El cómputo de la prisión preventiva or aplicación de la regla del rt" 2M, la prisión pre$enti$a se computa de la misma manera, pues en ambos casos se trata de ejecución material de la pena" or tal moti$o, el trmino comien*a a correr desde las S horas del d&a en %ue el sujeto +ue pri$ado de su libertad, sin tener rele$ancia alguna el momento en %ue el tribunal tome conocimiento de esa pri$ación de libertad o cuando disponga su anotación, y menos a5n, la ocasión en %ue sta se hace e+ecti$a" Cada d&a de prisión pre$enti$a se computa como un d&a de prisión, aun%ue sta sea impuesta con el nombre de reclusión" 3a prisión pre$enti$a %ue se computa en la pena con+orme al rt" 2M, el la legal o la constitucional, es decir, la pri$ación de la libertad %ue el sujeto haya su+rido con moti$os del proceso por el delito cometido, pero dentro de los l&mites de la coacción
directa, pues cuando excede su marco no es leg&tima y constituye una simple pena sin condena" rente a ello, la agencia judicial no esta atada a la regla del rt" 2M, ni al cómputo del dos por uno %ue 6jaba la ley 2M"HRS (derogada por la ley 2E"MHS en prueba de la retórica +acilista y demagógica de la agencia pol&tica) mAs %ue como un m&nimo, por%ue el su+rimiento ileg&timo de prisión pre$enti$a no es solo computable sino tambin compensable, en ejercicio de la +unción judicial de indi$iduali*ación o cuanti6cación de la pena" Pena de m!lta 3a multa es una pena de carActer pecuniario, %ue se impone por un delito; a $ece como sanción principal; y otras $eces como accesoria a otras penas" #oler la de6ne: la pena de multa consiste en la obligación de pagar una suma de dinero, impuesta por el jue*; y luego agrega: es una $erdadera pena, cuyo 6n es herir al delincuente en su patrimonio, en consecuencia, al igual %ue las demAs penas es personal" or lo tanto, no puede aceptarse %ue el pago sea reali*ado por un tercero, ni se transmite a los herederos la obligación de abonarla" 'n $irtud de %ue es una pena, la multa no tiene por 6nalidad aumentar los ingresos del estado, sino simplemente reprimir al autor del delito" 'n la actualidad, la importancia de la multa ha crecido, por%ue ella sir$e para sustituir con e6cacia penas pri$ati$as de la libertad de corta duración" 7entajas e inconvenientes 3a multa tiene un carActer resociali*ador" .o obstante, su aplicación puede dar lugar a notorias injusticias, puesto %ue para algunos puede ser realmente sentida como una disminución patrimonial, y por ende, una moti$ación para recti6car su conducta de $ida, en tanto %ue otro, de mayor capacidad económica, puede no sentirla" 7ebido a esta circunstancia es %ue se pensó en reempla*ar el sistema de indi$iduali*ación de la multa, estableciendo el d&a8multa, de origen brasilero" Con+orme a este sistema se 6ja un precio diario, seg5n las entradas %ue percibe el multado, y se establece la pena en un cierto n5mero de d&as8multa" 'ste sistema permite %ue todos los multados sientan la incidencia patrimonial de la multa de manera semejante" 'ste es el sistema %ue tiende a imponerse en la legislación mAs moderna y %ue +ue propugnado entre nosotros en los proyectos de 1RFS y 1RPE" Ejecución y conversión de la multa en prisión 'l rt" 21 C, pre$ la con$ersión de la multa en prisión: si el reo no pagare la multa en el trmino %ue 6je la sentencia, su+rirA prisión %ue no excederA el a?o y medio!" ero ello solo como 5ltimo recurso, ya %ue seg5n lo dispone el rt" 21 antes de proceder a la con$ersión, el tribunal debe procurar la satis+acción de la multa, hacindola e+ecti$a sobre los bienes, sueldo u otras entradas del condenado, a %uien se autori*a a amorti*ar la multa mediante el trabajo libre" 'l rt" 22 dispone %ue en cual%uier tiempo %ue se satis6ciere la multa, el reo %uedarA en libertad, debiendo descontarse, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión pre$enti$a la parte proporcional al tiempo de detención %ue hubiere su+rido" *a multa y los delitos cometidos con $nimo de lucro 'l rt" 22 bis C establece: si el hecho se ha cometido con Animo de lucro, podrA agregarse a la pena pri$ati$a de la libertad una multa, cuando no este especialmente pre$ista o este solo en +orma alternati$a con a%uella, cuando no este pre$ista, la multa no podrA ascender de no$enta mil pesos!" Dubiese sido mas correcto sancionar con pena de multa a%uellos delitos %ue re$elasen el apuntado Animo de lucro, especi6cAndose en cada caso concreto" odrAn citarse como tales los de6nidos en el rt" QS inc" H (homicidio por precio o promesa remuneratoria) e inc" M (homicidio por codicia); los delitos contra la propiedad, +alsedades y +raudes al comercio y la industria" ero una disposición genrica como el rt" 22 bis implica +acilitar la incorporación a cual%uier tipo delicti$o de un elemento subjeti$o tendiendo as& a ol$idar el gran principio de
Geling: los delitos deben ser siempre acu?ados en tipos y no en $agas de6niciones genricas" Penas de inhabilitación +oncepto 3a inhabilitación consiste en la prdida o suspensión de uno o mAs derechos de modo di+erente al %ue comprometen las penas de prisión y multa" 'n el Código $igente se halla pre$ista en la +orma de inhabilitación absoluta e inhabilitación especial" Day %ue tener en cuenta %ue en ning5n caso la inhabilitación importa %ue el sujeto %uede despojado de todo derecho; la muerte ci$il es una institución relegada a la historia" 'n cuanto a su duración, las inhabilitaciones pueden asumir el carActer de perpetuas o temporales, lo mismo %ue las penas pri$ati$as de la libertad" Cn"abilitación absoluta 3a llamada inhabilitación absoluta estA pre$ista en el rt" 1R C y consiste en: 1"8 la pri$ación de empleo o cargo p5blico %ue ejerc&a el penado aun%ue pro$enga de elección popular!" 2"8 3a pri$ación del derecho electoral" H"8 3a incapacidad para obtener cargo, empleos y comisiones p5blicas" M"8 3a suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, ci$il o militar, cuyo importe serA percibido por los parientes %ue tengan derecho a pensión" 'l tribunal podrA disponer por ra*ones de carActer asistencial, %ue la $&ctima o los deudos %ue estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o %ue lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tu$iere pariente con derecho a pensión o en ambos casos hasta integrar el monto de las indemni*aciones 6jadas; la inhabilitación absoluta puede aplicarse como pena accesoria en el suspenso del rt" 12, cuando acompa?a a la pena pri$ati$a de libertad mayor a tres a?os, %ue lle$a como inherente la inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, la %ue podrA durar hasta tres a?os mAs si as& lo resuel$e el tribunal, de acuerdo a la &ndole del delito" Cn"abilitación especial 'l rt" 2S C caracteri*a a la inhabilitación especial como la pri$ación del empleo, cargo, pro+esión o derecho sobre %ue recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la condena" grega el rt" C2S la inhabilitación especial para derecho pol&ticos producirA la incapacidad de ejercer durante la condena a%uellos sobre %ue recayere!" 3a pena de inhabilitación especial importa el ejercicio delictuoso, incompetente o abusi$o de un empleo, cargo o pro+esión, acti$idad o derecho y consiste en su pri$ación e incapacidad para obtener otro del mismo gnero o clase durante la condena" Cn"abilitación perpetua y temporal *ALA Cn"abilitación especial complementaria 3a inhabilitación especial complementaria se incorporo al Código enal mediante el rt" 2S bis, ontAn Galestra la conceptuali*a como pena mó$il pre$isión gentica, %ue permite su aplicación conjunta a cual%uier delito, aun%ue no est pre$ista expresamente en el tipo correspondiente, cuando la acción importe incompetencia o abuso de un empleo, pro+esión o acti$idad!" 'l rt" 2S bis establece: podrA imponer inhabilitación especial de F meses a 1S a?os, aun%ue esta pena no este especialmente pre$ista cuando el delito cometido importe: a) /ncompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo p5blico; b) abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o c5ratela; c)
incompetencia o abuso en el desempe?o de una pro+esión o acti$idad cuyo ejercicio dependa de una autori*ación, licencia o habilitación del poder p5blico" or incompetencia debe entenderse una incapacidad de orden intelectual o tcnico, pero no una incompatibilidad tica, %ue no es incompetencia" or abuso debe entenderse tanto el exceso en las +acultades como el uso arbitrario de la misma" ara %ue pueda imponerse la inhabilitación del rt" 2S bis en necesario %ue la conducta t&pica importe en si una incompetencia o abuso en el ejercicio o desempe?o de la acti$idad de %ue se trate" *a re"abilitación 'l rt" 2S ter en su primer pArra+o pre$ la rehabilitación del condenado a la pena de inhabilitación absoluta impuesta como pena principal" uede ser sustituido al uso y goce de los derechos y capacidades de %ue +ue pri$ado, si se ha comportado correctamente durante la mitad del pla*o de a%uella o durante 1S a?os cuando la pena +uera perpetua, y ha reparado los da?os en la medida de los posible" 'n el segundo pArra+o del mismo art&culo pre$ la rehabilitación para la pena de inhabilitación especial" >ambin en este caso se toma en cuenta la mitad del pla*o y se reduce a E a?os si la pena +uese perpetua" 3as condiciones %ue impone son el correcto comportamiento (%ue debe entenderse en el sentido indicado), %ue haya remediado su incompetencia o no sea de temer %ue no incurra en nue$os abusos y %ue haya reparado el da?o en la medida de lo posible" 3a norma exige para ambas +ormas de inhabilitación %ue el penado repare el da?o en la medida de sus posibilidades, lo %ue no %uiere signi6car una reparación integral de todo el da?o y perjuicio ocasionado por el delito, sino solo en la medida de la capacidad patrimonial del inhabilitado" 'l tercer pArra+o del rt" 2S ter pre$iene %ue cuando la inhabilitación importó la prdida de un cargo p5blico o de una tutela o curatela, la rehabilitación no comportarA la reposición de los mismos cargos" inalmente la 5ltima parte de la norma dispone %ue para todos los e+ectos, en los pla*os de inhabilitación no se computarA el tiempo en %ue el inhabilitado haya estado pró+ugo, internado o pri$ado de la libertad" A.9 -mnista, indulto, perdón. +oncepto y an$lisis de cada uno de los supuestos. Amnist"a 'l Congreso tiene la +acultad de conceder amnist&as generales" Osta importa la suspensión de la ley penal, con respecto a los hechos determinados, no es personal sino objeti$a" 'sta +undada en ra*ones de inters com5n o de naturale*a pol&tica" 'n el terreno penal es tan terminante el e+ecto de la amnist&a, %ue el hecho ni puede ser tomado en consideración con posterioridad, a los 6nes de la reincidencia" Con la amnist&a se extingue no solamente la acción penal, sino la potestad represi$a misma, con respecto a un hecho determinado; de manera %ue aun impuesta la condena a alg5n sujeto, sta debe cesar con todos sus e+ectos, sal$o las indemni*aciones" 7adas las ra*ones p5blicas y generales en %ue una amnist&a se +unda ella no puede ser recha*ada por un particular" Ind!lto 3a +acultad de indultar corresponde al presidente de la rep5blica, para los delitos de jurisdicción +ederal, seg5n los dispone el rt" RR inc" E C. y la contienen con distinto alcance la mayor&a de las Constituciones pro$inciales entre las atribuciones del oder ejecuti$o" 'l indulto es un perdón y extingue la pena" resupone en consecuencia una sentencia condenatoria 6rme" Como causa de extinción de la pena, es indi$idual, no %uita al hecho su ilicitud, pues %uedan subsistentes las condenas ci$iles o no impide %ue ellas se pronuncien" 'l delito cuya pena ha sido indultada se toma en cuenta a los e+ectos de la reincidencia"
aralela a la +aculta de indultar existe la de conmutar penas, esta no importa un perdón total sino parcial de la pena" >anto el indulto como la conmutación encuentran por +undamento el propósito de moderar o sal$ar totalmente, en un caso concreto, los e+ectos de la aplicación de la ley penal %ue pueden resultar contrarios a la e%uidad" mbos n puede ser rehusados por a%uel a cuyo +a$or se dictan, son causas de extinción de la pena no teniendo en e+ecto la $oluntad del particular" Perdón 'n los delitos de acción pri$ada, la pena puede extinguirse por el perdón del o+endido, seg5n el rt" FR C, el cual presupone una sentencia condenatoria y por ello tampoco puede ser rehusado por su destinatario" #e comunica de plenos derecho a todos los part&cipes condenados por el mismo delito" G.9 (ro"ibición de in%ormar sobre condenas y procesos. Z-rt. G> del código penal9. rt" E1: todo ente o6cial %ue lle$e registros penales se abstendrA de in+ormar sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria" 'n ning5n caso se in+ormarA la existencia de detenciones %ue no pro$engan de la +ormación de causa, sal$o %ue los in+ormes se re%uieran para resol$er un habeas corpus o en causas por delitos %ue haya sido $&ctima el detenido" 'l registro de las sentencias condenatorias caducara a todos sus e+ectos: 1"8 despus de transcurridos 1S a?os desde la sentencia para las condenas condicionales" 28 despus de transcurridos 1S a?os desde su extinción para las demAs condenas pri$ati$as de la libertad" H"8 despus de transcurridos E a?os desde su extinción para las condenas de multa o inhabilitación" 'n todos los casos se deberA brindar la in+ormación cuando mediare expreso consentimiento del interesado" 3os jueces podrAn re%uerir la in+ormación excepcionalmente por resolución %ue sólo podrA +undarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial" 3os tribunales deberAn comunicar a los organismos de registro la +echa de caducidad: 1"8 cuando se extingan las penas perpetuas" 2"8 cuando se lle$e a cabo el cómputo de las penas temporales, sean condicionales o de cumplimiento e+ecti$o" H"8 cuando se cumpla totalmente la pena de multa o en caso de sustitución por prisión al e+ectuar el cómputo de la prisión impuesta" M"8 cuando declare la extinción de las pruebas en los casos pre$istos por los rt" FE (cuando prescriben las penas); FQ (indulto) y FR (perdón)" 3a $iolación de la prohibición de in+ormar es considerada $iolación de secreto seg5n dispone el rt" 1EP si el hecho no constituyese delito mas gra$e" .!spensión del j!icio a pr!eba: rt" PF bis: 'l imputado de un delito de acción p5blica reprimida con pena de reclusión o prisión cuyo mAximo no exceda de tres a?os, podrA solicitar la suspensión del juicio a prueba!" 'n los casos de concurso de delitos, el imputado tambin podrA solicitar la suspensión del juicio a prueba si el mAximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres a?os" l presentar la solicitud, el imputado deberA o+recer hacerse cargo de la reparación del da?o en la medida de lo posible, sin %ue ello impli%ue con+esión ni reconocimiento de la responsabilidad ci$il correspondiente" 'l jue* decidirA sobre la ra*onabilidad del o+recimiento en resolución +undada" 3a parte damni6cada podrA * No esta en el pro0ra%a pero lo to%an
aceptar o no la reparación o+recida, y en este 5ltimo caso, si la reali*ación del juicio se suspendiere, tendrA habilitada la acción ci$il correspondiente" #i las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del 6scal, el tribunal podrA suspender la reali*ación del juicio" #i el delito o alguno de los delitos %ue integran el concurso estu$iera reprimido con pena de multa aplicable en +orma conjunta o alternati$a con la de prisión, serA condición, ademAs %ue se pague el m&nimo de la multa correspondiente" 'l imputado deberA abandonar a +a$or del 'stado los bienes %ue presumiblemente resultar&an decomisados, en caso %ue recayera condena" .o procederA la suspensión del juicio a prueba cuando un +uncionario p5blico, en el ejercicio de sus +unciones, hubiese participado en el delito; tampoco procederA la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación"
UNIDAD II -&DIDA. D& .&@U0IDAD Concepto 3as medidas de seguridad son restricciones a la libertad de una persona +undadas en la peligrosidad, dirigidas a a%uellos %ue no pueden recibir pena por%ue +alta el re%uisito de la culpabilidad" >ienen por 6nalidad la resociali*ación y reeducación del delincuente" *!ndamento 1"8 >eor&as unitarias: #on sostenidas por los positi$istas" .o hacen di+erencias entre las penas y las medidas de seguridad, por%ue ambas persiguen en su aplicación la protección de la seguridad y la reeducación del delincuente" bandonan el concepto de culpabilidad por el de peligrosidad" #on deterministas por no aceptar la idea del libre albedr&o" 'l hombre no es libre de elegir entre una conducta buena y una conducta mala, sino %ue una +uer*a natural los llega a eso" or %u se responsabili*a entonces or%ue se debe hacer responsable a %uien con sus conductas perjudica a la sociedad; se habla as& de una responsabilidad social" 'l +undamento de la sanción consiste en %ue se utili*a para preser$ar el bienestar de la sociedad y resociali*ar al delincuente" 2"8 >eor&as dualistas: distinguen entre medidas de seguridad, las cuales son de &ndole administrati$a y las penas %ue son de &ndole penal" H"8 osiciones %ue +undamentan su inconstitucionalidad: n s! especie
.eg>n el delito
Educativas
8 8 8
>ienden a +ormar la personalidad #e aplican especialmente a menores /nternación en establecimientos correccionales" +urativas 8 #on con 6nes teraputicos 8 #e aplican a delincuentes inimputables por anomal&as en sus +acultades 8 #e lle$an a cabo en establecimientos psi%uiAtricos Eliminatoria 8 Guscan la segregación social ya sea total o s parcial" 8 @ultireincidencia" 8 or ejemplo: reclusión en las colonias, a%u& se hac&a en Ishuaia (redelictual ntes de cometido el delito, no estAn contempladas es en el código (ostdelictual 7espus de cometido el delito con el 6n de es resociali*ar" Contempladas en el rt" E2 C (ara #on administrati$as, se encuentran en el rt" HM inc" inimputable 1 s
-edidas de seg!ridad en el Código Penal Argentino
+urativas: son las mejor $istas en el pa&s, pero no se pueden dar por%ue hay +alta de recursos" 3o bueno es %ue bene6cian al demente y a la sociedad" ;eg6n el -rt. @A inc. > ?Y p$rra%o: los re%uisitos para la reclusión en manicomio son la comisión de un delito y el posible peligro de causarse da?o a si mismo del demente" #e caracteri*a por la internación en un manicomio donde el sujeto esta en libertad y se busca su reinserción a la sociedad" #on lle$adas a cabo por tiempo indeterminado, hasta %ue se produ*ca el reestablecimiento del sujeto" 'sta medida es +acultati$a del jue* y tambin cesarA por disposición de l, luego del dictamen de peritos %ue certi6%uen la recuperación de la salud" -rt. @A inc. > @Y p$rra%o: existe la opción de la reclusión en establecimientos especiales, la cual se caracteri*a por poseer una duración indeterminada (cesa cuando desaparecen las causas %ue dieron moti$os); son obligatorias para los jueces; se dictan a las personas %ue se encuentran en estado de inconciencia; el procesado debe haber sido absuelto de la internación en manicomio, aplicAndose en los demAs casos" 'sto 5ltimo da lugar al debate doctrinario: Day %uienes discuten acerca de si todos los casos! %uiere decir estado de inconciencia y otros agregan insu6ciencia de sus +acultades" lgunos consideran excluidos el error o ignorancia del hecho no imputables" .9 -ntes de los >H a'os 'l menor es inimputable, se le pueden aplicar medidas tutelares, ya sean pro$isorias o de6niti$as"
?.9 Entre >H y >K a'os 'n principio es inimputable, sin embargo hay %ue distinguir dos supuestos: 1) #i el delito es de acción pri$ada, tiene pena pri$ati$a de libertad menor a 2 a?os o es reprimido con multa o inhabilitación E* 5E21 2 E; (I2C&*E S ;E -(*C+- E* 1E0C5E2 DE *; 5E21E; DE >H -T; 5-; 5EDCD-; DE ;E0I1CD-D. 2) #i el delito no es de acción pri$ada, tiene pena pri$ati$a de libertad mayor a 2 a?os o haya sido declarada su responsabilidad penal o ci$il" #' 3/C. @'7/7# >I>'3'#; CI@3/'.74 1Q 4# G94 3# @'7/7# '3 9I'< 'C/G' I. /.4@' J 7'>'@/. #/: ) 3/C 3 '. 4 '3 7'3/>4 C4@'>/74; G) '7IC/3' 3 '. '. 3 4@ '-/#> 3 >'.>>/-; 4 C) G#43-'34" @.9 Entre >K a'os y la mayora de edad Nueda directamente sometido a la ley penal, y al correspondiente proceso pero la pena se harA e+ecti$a en establecimientos espec&6cos para menores" #i llega a la mayor&a de edad, pasa a un establecimiento penal para mayores" 0ecl!sión por tiempo indeterminado eliminatorias= #e aplica cuando la pena ha resultado ine6ca* para resociali*ar al indi$iduo y surge la necesidad de pre$enir a la sociedad del peligro" 'l rt" E2 C: #e impondrA reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la 5ltima condena, cuando la reincidencia +uere m5ltiple en +orma tal %ue mediaren las siguientes penas anteriores: 1" Cuatro penas pri$ati$as de libertad, siendo una de ellas mayor de tres a?os; 2" Cinco penas pri$ati$as de libertad, de tres a?os o menores"! ontAn Galestra la considera una medida de seguridad eliminatoria, esto no es as& ya %ue no es por tiempo indeterminado, dado %ue el rt" EH le da la posibilidad de %ue se conceda la libertad condicional a los E a?os de cumplimiento de la reclusión accesoria y la libertad de6niti$a a los E a?os de libertad condicional" .o puede entonces, considerArsela una medida eliminatoria" &7p!lsión de e7tranjeros 's la contrapartida del asilo" 'l extranjero es considerado indeseable por alg5n moti$o; constituye una expresión de soberan&a del estado y del derecho internacional" 'l estado al cual es expulsado puede demandar al estado %ue lo expulso, si lo hi*o ileg&timamente" E)isten de dos tipos: >.9 -dministrativa: se puede dar en dos casos; 1) %ue el extranjero %uiera ingresar al pa&s ilegalmente y se lo de$uel$a a su lugar de origen; y 2) no se le permite ingresar al pa&s" 'sta negati$a debe reali*arla el oder ejecuti$o por medio de la dirección nacional de inmigraciones" .o puede ser arbitraria ni caprichosa sino %ue debe estar +undada en hechos ciertos %ue denoten peligro para la sociedad" ?.9 8udicial: se rige por dos leyes" - Ley 22439: ARTÍCULO 95. – El Ministerio del Interior odr! disoner l" e#$lsi%n de l" Re&'li(") de todo e#tr"n*ero) ($"l+$ier" se" s$ sit$"(i%n de residen(i") ($"ndo: a) resulte condenado por 9ue* o >ribunal argentino, por delito doloso o pena pri$ati$a de libertad mayor de Cinco (E) a?os;
b) reali*are en el pa&s o en el exterior, acti$idades %ue a+ecten la pa* social, la seguridad nacional o el orden p5blico de la ep5blica" Contra las decisiones del @inisterio del /nterior, podrA interponerse recurso de apelación por ante el oder 'jecuti$o, con los re%uisitos y e+ectos determinados por el rt&culo QS" >VCI34 RF" _ 'l @inisterio del /nterior podrA dispensar de la medida de expulsión del art&culo anterior, cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) %ue tu$iere hijos o padres argentinos, o cónyuge argentino siempre %ue su matrimonio +uere anterior al delito por el cual resulte condenado; b) %ue tu$iere una residencia inmediata anterior en el pa&s superior a los 7ie* (1S) a?os" >/CI34 RP" _ l darse por cumplida la condena, serA puesto a disposición de la autoridad de migración, a los 6nes del cumplimiento de la accesoria" 8
3ey 12"HH1: 3ey de pro6laxis anti$enrea #eg5n su rt" 1P se puede expulsar a extranjeros por concurrir a prost&bulos no autori*ados legalmente" #e lo somete a condena y la accesoria puede ser su expulsión
UNIDAD XXIII - INDIIDUA!I"ACI#N DE !A PENA >.9 *a individualización de la pena. +oncepto y etapas de la individualización. Concepto y etapas 3a indi$iduali*ación de la pena es la precisión %ue en cada caso concreto se hace para determinar la cantidad o calidad de los bienes jur&dicos %ue es necesario y posible pri$ar al autor de un delito para procurar su resociali*ación" 'n nuestro código penal entendemos %ue el criterio general es %ue la pena debe guardar cierto grado de relación con la magnitud del injusto y de la culpabilidad, sin perjuicio de admitir de correcti$o de la peligrosidad" 3os principios generales dentro de las escalas legales de indi$iduali*ación lo 6jan los rts" MS y M1 C" 'l primero pre$ %ue las penas son di$isibles por ra*ón de tiempo y cantidad, el tribunal dispondrA la condenación de acuerdo a los atenuantes y agra$antes" Con esto %ueda sentado un sistema de penas elAsticas, ya %ue la ley 6ja un mAximo y un m&nimo" or su parte, el art" M1 implica una atención a la peligrosidad, +undando as& un derecho penal de acto" 'l derecho penal act5a como un correcti$o pro$eniente de una caracter&stica del autor %ue da lugar a un juicio +Actico de probabilidad, a los e+ectos de pro$eer adecuadamente a la seguridad jur&dica y a los re%uerimientos de una pol&tica penal racional" +onclusión: la pena se indi$iduali*a en el caso particular tomando en cuenta la magnitud del injusto, la de la culpabilidad y admitiendo el correcti$o de la peligrosidad" 3as etapas de la indi$iduali*ación son: legal, judicial y ejecuti$a o administrati$a" ?.9 Cndividualización legal. ;istema del código penal argentino. a4 1eincidencia. +oncepto. 1e!uisitos, e%ectos y prescripción. (lanteos de inconstitucionalidad. b4 5ultireincidencia. +oncepto. Indi#id!ali/ación legal 3a indi$iduali*ación legislati$a es la %ue reali*a el legislador cuando preestablece distintas clases de penas o de medidas, sea con relación al hecho o al sujeto, de manera %ue el jue* encuentra hecha ya una clasi6cación indi$iduali*ante, a la cual debe someterse" Day %ue tener en cuenta %ue en la ley son elementos indi$iduali*adores a%uellos %ue, no obstante corresponder a un mismo delito, determinan consecuencias distintas, seg5n las circunstancias y el sujeto %ue lo haya cometido" .istema del Código Penal Argentino 3as legislaciones antiguas establecieron penas sumamente r&gidas, a las cuales el jue* deb&a ce?irse en +orma estricta, sin poder atender a las circunstancias particulares del hecho o del sujeto" 'n la actualidad, por el contrario, la indi$iduali*ación legislati$a se reali*a de modo bastante amplio y genrico, dejando al jue* un prudente marco de libertad para aplicar la pena al caso concreto" s&, por ejemplo, el jue* %ue deba aplicar pena a un caso de homicidio simple, tendrA una escala de Q a 2E a?os, dentro de la cual podrA elegir el monto de la pena %ue crea mAs justo, seg5n las circunstancias del caso" 'llo demuestra la elasticidad el sistema" 0eincidencia +oncepto: reincidir signi6ca en trmino $ulgares, recaer en un delito, error o +alta" ero en trminos jur&dicos, para %ue haya reincidencia se re%uiere mAs: es preciso %ue un indi$iduo, condenado a pena pri$ati$a de la libertad, cometa un nue$o delito antes de transcurrido cierto pla*o" 1e!uisitos: 1"8 #e re%uiere %ue hubiese cumplido la anterior pena" 'l +undamento es %ue la comisión del nue$o delito demuestra la insu6ciencia pre$enti$a del anterior tratamiento penitenciario"
2"8 3a reincidencia si ha sido pronunciada en ra*ón de un delito %ue pueda seg5n la ley argentina, dar lugar a extradición () H"8 #iempre ha de tratarse de penas pri$ati$as de la libertad no de multas o inhabilitaciones" M"8 ara la reincidencia no es su6ciente un nue$o procesamiento sino %ue se re%uiere una nue$a sentencia condenatoria a pena pri$ati$a de la libertad" E"8 3a comisión de un nue$o delito debe ser posterior al cumplimiento de la pena, no bastando una segunda condena por delito cometido antes de la condena de la pena cumplida" F"8 #e excluye del antecedente para la reincidencia las penas por delitos pol&ticos" >ampoco se toman en cuenta los delitos pre$istos 5nicamente en el Código de 9usticia @ilitar" >ampoco se toman en cuenta los delitos amnistiados, los delitos cometidos por menores de 1Q a?os tampoco se consideran" P"8 3a pena su+rida no se tendrA en cuenta a los e+ectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a a%uel por la %ue +uera impuesta, %ue nunca excederA de 1S a?os ni serA in+erior a E" E%ectos: la reincidencia tiene por e+ecto impedir el bene6cio de la libertad condicional y, e$entualmente, dar +undamento a la pena accesoria de deportación en caso de cuarta o %uinta reincidencia" (rescripción: unto P de los re%uisitos" (lanteo de inconstitucionalidad . (eligrosidad, concepto y %unción, criticas a la misma. b4 condena de ejecución condicional. +oncepto y fnalidad. Diversos sistemas, arbitrio y perdón judicial, sentencia indeterminada. +ondiciones de otorgamiento y condiciones a las !ue debe someterse el condenado condicional. 1evocación de la condena de ejecución condicional. Indi#id!ali/ación j!dicial
's el procedimiento de elección entre $arias medidas y $arias magnitudes de una misma medida, dejado al discreto arbitrio del jue* por la ley misma" Pa!tas aplicables a las penas di#isibles 'l elemento de adaptación de la pena mAs caracter&stico de las leyes modernas consiste en la amplitud de mArgenes de cada penalidad" 7entro de las escalas penales se distinguen dos sistemas: 1"8 #istemas de las agra$antes y atenuantes genricos: en este sistema, la ley ademAs de 6jar la escala penal correspondiente a cada delito, establece taxati$amente una nómina de circunstancias agra$antes y atenuantes, y a las cuales debe atenerse el jue*, respecto de cual%uier delito, procediendo del siguiente modo: toma la escala correspondiente al delito %ue debe penar, y busca su termino medio, luego $a aumentando o disminuyendo seg5n existan circunstancias agra$antes o atenuantes" 'l código penal no sigue este sistema pues no contiene ninguna enumeración espec&6ca de circunstancia de atenuación y agra$ación" #ólo estAn pre$istas de +orma expresa algunas situaciones y son: la del menor de edad de 1F a 1Q a?os, en los casos de delito punible con pena superior a un a?o o de acción pri$ada, tentati$a, participación accesoria y la reincidencia" 2"8 #istema del libre arbitrio judicial: en estos sistemas, la ley se limita a 6jar las escalas penales de cada delito y a5n en ciertos casos deja a criterio del jue* la elección entre dos tipos de pena (reclusión o prisión, hoy esto no existen)" 'n este sistema la ley no 6ja taxati$amente las circunstancias %ue debe tener en cuenta el jue*, solo se limita a establecer las escalas penales" Art"c!los 9V y 94 Código Penal 3os arts" MS y M1 del Código penal, son normas +undamentales en materia de indi$iduali*ación judicial de la pena" 'l rt" MS dispone: 'n las penas di$isibles por ra*ón de tiempo o de cantidad, los tribunales 6jarAn la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agra$antes particulares a cada caso y de con+ormidad a las reglas del art&culo siguiente! 'l rt" M1 enumera una serie de circunstancias, objeti$as y subjeti$as, tratAndose de una enumeración sin carActer taxati$o, por lo cual es amplio el arbitrio judicial en la indi$iduali*ación de la pena, siempre %ue no exceda ni redu*ca el marco de las escalas penales" 'l rt" M1 in 6ne obliga al jue* a tomar conocimiento del sujeto, de la $&ctima y de las circunstancias de hecho en la medida re%uerida para cada caso" 7e ello se desprende la concordancia del texto con la constitución, la cual exige la in$iolabilidad de la de+ensa en juicio, lo cual conlle$a con implicancia el conocimiento directo de los jueces naturales %ue deben inter$enir en la causa" Peligrosidad +oncepto y %unción #e llama peligrosidad a la probabilidad de %ue un sujeto cometa un delito; pero en el Código enal este no es el 5nico sentido, pues a $eces se toma como la probabilidad de %ue un sujeto cometa actos da?osos para si mismo o para los demAs" 3a teor&a de la peligrosidad criminal ha cobrado modernamente gran importancia, pues se ha considerado como el criterio 5nico para +undar la sanción: no hay sanción sin peligrosidad del agente" 'sta concepción del origen de la teor&a de la peligrosidad criminal en la cual la pena tiene, en el delito cometido, solamente una ra*ón de oportunidad, dado %ue la sanción se aplica 5nicamente en +unción de los nue$os delitos %ue el sujeto pueda cometer" 3a peligrosidad criminal en su sentido mAs genrico se de6ne como: una muy rele$ante posibilidad de %ue el sujeto cometa un delito" +rticas
3a pretensión de generali*ar el principio se muestra como una +orma de6ciente, +alsa y peligrosa, pues conduce a la destrucción de las 6guras delicti$as" ara suplir la imposibilidad de determinar la peligrosidad de un sujeto, erri enuncia la teor&a de la peligrosidad necesaria de los delincuentes, la cual consiste en a6rmar %ue todo sujeto %ue ha delin%uido es peligroso, de manera %ue la peligrosidad juega all& como una presunción jure et de jure" 'l Código enal no muestra la aceptación de esta tesis" 7entro de nuestra ley la pretensión generali*adora del principio del estado peligroso carece de +undamento ya %ue a%uel juega un papel coadyu$ante con las otras bases de la sanción" Condena de ejec!ción condicional +oncepto y fnalidad 3lAmese condicional a la condena %ue el jue* pronuncia dejando en suspenso su ejecución por un determinado per&odo de tiempo, de modo %ue solamente entrara a ejecutarse si se produce cierta condición, %ue consiste en la comisión de un nue$o delito" #e trata de un instituto tendiente a e$itar las penas pri$ati$as de la libertad de corta duración, como ad$ertencia dirigida a un delincuente primario" #e pretende sustraer a los delincuentes primario de ambiente de las cArceles, con el 6n de procurar su enmienda" 'n el derecho penal no se trata de hacer justicia puramente en el sentido de %ue al delito deba seguir inde+ectiblemente la pena; tratase por el contrario de desarrollar la de+ensa social con el menor sacri6cio posible, por lo %ue para ciertos delincuentes es su6ciente una simple medida de precaución, se ha alcan*ado la 6nalidad, y la aplicación de una propia y $erdadera pena en el sentido tradicional ser&a superKua y por ello socialmente perjudicial" Diversos sistemas 'n torno a la condicionalidad hay dos sistemas en la legislación comparada %ue, si bien hoy se combinan en muchos códigos, son los %ue pueden seguirse considerando como sistemas tipo!" 'stA el modelo ingles y el +rancs" 'l primero suspende el proceso miso, en tanto %ue el segundo reali*a el proceso y condena condicionalmente" .uestro Código sigue el segundo" Arbitrio y perdón j!dicial% .entencia indeterminada 'l perdón judicial importar&a la +acultad del jue*, una $e* probada la culpabilidad del reo, de perdonarlo de absol$erlo pura y simplemente, cuando le pare*ca merecedor de ese bene6cio y el persona se considere apto para conseguir su mejoramiento moral!" 'n cuanto al arbitrio judicial debe cuidarse no exceder lo mAs allA del Ambito de las penas determinadas y las escalas penales" #e encuentra en juego el principio de legalidad" 'l principio de taxati$idad, en su +unción de garant&a, de certe*a e igualdad jur&dica contra el arbitrio judicial indica el deber del legislador de predeterminar los tipos y las medidas de las penas en relación con las 6guras singulares del delito y consiguiente deber del jue* de aplicar la pena solamente en el tipo y medida pre$istos para el delito" 'sto conduce al recha*o de la sentencia indeterminada" uede aceptarse la indeterminación de la medida del rt" E2, pero en los restantes casos nunca debe +altar el mAximo legal in+ran%ueable para el jue*" 'specialmente si se tiene en cuenta la +alta de establecimientos adecuados y personal idóneo especiali*ado" Primera condenación condicional; a) Nue la pena impuesta sea de prisión" 3a condenación condicional no procede si se trata de penas de inhabilitación y multa" b) Nue la pena de prisión impuesta no exceda de H a?os" Day %ue destacar %ue la ley se re6ere a la pena impuesta! e+ecti$amente, es decir la pena ya indi$iduali*ada por el jue*, y no a la pena establecida en
+ No esta así en el pro0ra%a, pero es %as $cil de entender
la escala penal" #iempre %ue la condena imponga pena de prisión %ue no exceda de H a?os, podrA concederse su cumplimiento condicional, sin importar %ue la pena haya sido impuesta en $irtud de un delito 5nico o de concurso de delitos" c) 'n cuanto a las condiciones personales del procesado para ser sometido a una condenación condicional, la ley exigen %ue la misma se +unde bajo sanción de nulidad en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los moti$os %ue lo impulsaron a delin%uir, la naturale*a del hecho y las demAs circunstancias %ue demuestren la incon$eniencia de arbitrar e+ecti$amente a la pri$ación de la libertad" 'l tribunal re%uerirA las in+ormaciones pertinentes para +ormar criterio pudiendo las partes aportar tambin la prueba 5til a tal e+ecto" al como lo dispone expresamente el rt" 2P, el pla*o de M a?os se cuenta a partir de la +echa en %ue la sentencia declara la condenación condicional" #i dicha sentencia hubiese sido recurrida, en cuanto al carActer de condicional de la condena, y hubiese resultado con6rmada, el pla*o de M a?os se contarA desde la +echa del pronunciamiento originario" .eg!nda condenación condicional 's la %ue se otorga a los condenados por segunda $e*" ara %ue ella proceda, en principio, se re%uiere %ue concurran los mismos re%uisitos %ue se exigen para la primera condenación condicional ero ademAs es necesario %ue haya transcurrido cierto tiempo, %ue $ar&a seg5n la calidad de los delitos cometidos" a) #i en ambos delitos (el anterior y el nue$o), o por lo menos en uno de ellos +uese culposo, la condenación condicional podrA concederse si transcurrieron por lo menos Q a?os a partir de la +echa de la primera condena 6rme" b) #i ambos delitos +uesen dolosos, deberAn transcurrir por lo menos 1S a?os" 'n todos los casos, el pla*o se cuenta a partir de %ue la sentencia %uedara 6rme a la condena anterior, y si de ella hubiese sido recurrida y con6rmada, con relación al carActer condicional de la condena, a partir del pronunciamiento originario" 's importante considerar el rt" 2Q, el cual se re6ere a las posibles indemni*aciones ci$iles %ue surjan del delito, y a las cosas del juicio, y establece %ue ellas no se hallan comprendidas en la suspensión de la pena, por lo tanto ellas deben ser cumplidas" Day %ue tener en cuenta %ue en 1RRM, se introdujo al Código enal el rt" 2P bis, con disposiciones re+erente al contralor del condenado; estas reglas de conducta las debe reali*ar por un pla*o entre 2 a M a?os" 'j": abstenerse de recurrir a determinados lugares o relacionarse con ciertas personas" bstenerse de usar estupe+acientes, etc" 0e#ocación de la condena de ejec!ción condicional 3a re$ocación del bene6cio puede ocurrir por la comisión de un delito durante el trmino 6jado para la prueba, pero al igual %ue la libertad condicional o la condenación, se re%uiere una sentencia condenatoria 6rme, por lo %ue ni si%uiera puede re$ocarla la situación +Actica de prisión pre$enti$a, aun%ue de hecho la prueba se haya interrumpido"
A.9 Cndividualización ejecutiva. 8ueces de ejecución penal. +oncepto, competencia y %unciones. a4 1égimen de la *ey de Ejecución 2acional. Distintos supuestos, semidetención. b4 *a libertad condicional. +oncepto. Finalidad. 1e!uisitos para su otorgamiento. +ondiciones a las !ue debe someterse el liberado condicional. 1evocación. c4 +ódigos o leyes provinciales de ejecución de la pena. ;ujeción a la ley nacional. Indi#id!ali/ación ejec!ti#a 's la %ue reali*an las autoridades administrati$as, durante la ejecución de la condena, teniendo +undamentalmente en cuenta las caracter&sticas y cualidades del sujeto" s&, pro ejemplo se asignarA al indi$iduo un tipo de trabajo acorde a sus aptitudes, se les impartirA educación, etc" ?!eces de ejec!ción penal 'l rt" 1Q C pre$ la posibilidad de %ue las pro$incias %ue no tengan establecimientos adecuados o no los tengan en el numero su6ciente, pueden mandar interno, condenados por mas de E a?os a establecimientos nacionales" 's +acultati$o de cada una de las pro$incias" .uestro sistema legal no recepta la institución llamada jue* de instrucción penal!, por el cual la ejecución se halla sometida a un órgano del poder legislati$o" 3a ejecución de la pena pri$ati$a de libertad, en nuestro sistema es de &ndole administrati$a, pero con control judicial" 01gimen de la ley de &jec!ción nacional% 3a ejecución de la pena a ni$el nacional cuenta de H etapas: 1) 4G#'-C/0.: estudia al interno y se lo cali6ca como adaptable; di+&cilmente adaptable o +Acilmente adaptable" 'sto indica en %ue establecimiento estarA destinado, programa de tratamiento y el tiempo m&nimo %ue ha de estar sometido" 2) >>@/'.>4: se di$ide en +ases seg5n las posibilidades del penado" H) I'G: se incorpora al recluso en un rgimen de prueba e autodisciplina con posibles salidas transitorias y e$entualmente con la libertad condicional" Libertad condicional Concepto$ es a la posibilidad, %ue un condenado a pena pri$ati$a de la libertad, recurre en +orma anticipada y por resolución judicial" Dablamos de un condenado" uede recuperar su libertad (art" 1H al 1P C"")" es el jue* el %ue resuel$e el pedido de libertad condicional" %tro concepto$ es la suspensión parcial del encierro en la cual la persona $a a %uedar sometida a un periodo de prueba" >iene %ue transcurrir las dos terceras parte s de la condena" 7ebe otorgarla el jue* a pedido de parte" 'l jue* tiene la +acultad" .o estA obligado" 'n: en una $iolación, una persona +ue condenada a seis a?os de prisión, entonces tiene %ue haber transcurrido cuatro a?os para %ue esta persona pueda go*ar de este bene6cio de la libertad condicional. Naturale&a 'urídica( 'n un derecho, un bene6cio, una +acultad ara la cAtedra es un derecho %ue tiene el condenado de pedirla y la +acultad del jue* de concederla o no" 7istinto conceptos de la naturale*a jur&dica: 's la recti6cación de la cuant&a de la pena; se reduce la pena" 's una recompensa legal, ya %ue se le otorga la libertad en +orma anticipada y enunciada por la ley" • •
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's la interrupción de la ejecución de la pena" 's la modi6cación de una sentencia"
)e*uisitos para la o+tenci,n( 1) 7ebe cumplir una parte de la condena en encierro" #i es perpetua: a los 2S a?os; si es temporal: las 2UH partes; si es reclusión menor a tres a?os: al a?o; si es prisión menor de tres a?os: a los Q meses" 2) Cumplimiento regular a los reglamentos carcelarios" #on las pautas %ue determina la 3ey enitenciaria .acional (3.), y reglamentos internos" .o es la disciplina del interno, se cali6ca la conducta y el grado de recuperación %ue se toma para esta libertad condicional, su progreso en el tratamiento" .o ol$idar %ue se busca la resociali*ación" #eg5n el art"E2 3., la conducta debe ser: -rt. G? *(2: *a califcación de la conducta y concepto ser$ %ormulado de con%ormidad con la siguiente escala: a4 EjemplarB b4 5uy buenaB c4 &uenaB d4 1egularB e4 5alaB %4(ésima. $eces se ha llegado a concederla hasta el punto d)" ara $e* se d en los siguientes casos" 'xiste un grA6co de conducta sobre el %ue se debe in+ormar" 1) Nue no sea reincidente" rt" 1M C"" eincidencia: art" ES" 2) .o tiene %ue haber sido re$ocada anteriormente" 3a persona la solicita; si la obtiene y $iola las condiciones, no se le puede otorgar" ecordemos %ue es un derecho, es un bene6cio %ue tiene la persona" H) ijación judicial de la pare de los salarios %ue el condenado deberA destinar para el pago de los da?os y perjuicios (art" 2R inc"M)"
Condiciones( 1"8 ijar un domicilio en el auto de soltura, cuando se labra el acta de libertad se le preguntarA a la persona dónde $a a residir" .o puede irse, por%ue $iola la obligación de residencia" 7ebe constituir un domicilio" 2"8 Cumplir las reglas de inspección %ue 6ja el mismo auto, especialmente el de ingerir bebidas alcohólicas" 'sto se da en el caso de %ue la persona haya cometido un delito por el alcohol; ah& tendrA %ue cumplir esa obligación" H"8 7ebe adoptar en el pla*o en %ue se estipule es ese mismo auto de soltura, trabajo, arte, o6cio o pro+esión" M"8 .o cometer nue$os delitos" Dablamos de delitos ya cuando tiene una condena en su contra, ya %ue por el principio del art" 1Q %ue una persona es inocente hasta %ue no tenga una sentencia condenatoria en su contra" 7ebe haber una condena %ue as& lo a$ale y no un simple proceso" E"8 7ebe someterse al cuidado de patronato de liberados" 's la institución %ue se encarga del control de las personas en esta situación" 'n la prActica tiene muchas +allas, ya %ue el patronato no suele contar con los medios apropiados" ntes exist&a un problema con el 6jado del domicilio: se dec&a %ue, si no hubiere patronato de liberados en el lugar donde se constituya domicilio, no se le pod&a otorgar la libertad condicional" Doy la jurisprudencia dice %ue igual hay %ue concederle la libertad" >odas estas condiciones duran mientras dure el tiempo de la condena"
iolaci,n de las condiciones( #e re$oca la libertad condicional en dos supuestos: 1"8 Cuando $iola la residencia de domicilio" 2"8 Cuando comete otro delito" ecordar %ue debe existir sentencia condenatoria" *ALA &L PUNO 9 C= &L PUNO : D& LA UNIDAD
