Derecho Penal I - Resumen Zaffaroni - 1. Nociones Preliminares El control social.
Control social: a
través de un control explícito y otro implícito el estado controla la conducta de sus integrantes, hace que no haya conductas que afecten los bienes jurídicos esenciales. Formas de control social implícitas:
sin estar escritas nos hacen comportar de determinada manera ejemplo: manera
de vestir, música, etc. Formas Formas de control control social explícitas: explícitas:
Algunas estn institucionali!adas como ser: policía, poder judicial, servicio
penitenciario, poder legislativo. Características del sistema penal argentino.
"istema penal: #lamamos sistema penal al control social punitivo institucionali!ado que en la practica abarca desde que se detecta o supone que se detecta una sospecha de delito hasta que se impone y ejecuta una pena, presuponiendo una actividad normativi!adora que genera la ley que institucionali!a el procedimiento, la actuaci$n de los funcionarios y se%ala los pasos y condiciones para actuar. Partes ue lo inte!ran:
&xiste &xistenn tres tres segmen segmentos tos bsico bsicoss en los actua actuales les sistem sistemas as pen penale ales, s, uno es el 'olici 'olicial, al, el (udici (udicial al y el &jecut &jecutivo ivo )'enitenciario*. "on grupos humanos que convergen en la actividad institucionali!ada del sistema, que no actúa estrictamente por etapas sino que tienen un predominio determinado en cada una de las etapas cronol$gicas del sistema, pero que pueden seguir actuando o interfiriendo interfiriendo en las restantes. "in perjuicio de que obviamente no podemos excluir a los legisladores ni al publico. #os primeros son los que dan las pautas de configuraci$n y el público ejerce un poder importantísimo, pues con la denuncia tiene en sus manos la facultad de impulsar el sistema. +on relaci$n a estos últimos no debemos dejar de tener en cuenta a los medios de comunicaci$n, que juegan un papel importante en la difusi$n que reali!an de los delitos. Derecho penal o"#eti$o:
+onjunto de normas legales que asocian, vinculan al delito como hecho, y la pena como la l$gica consecuencia. &l derecho penal objetivo es el régimen jurídico mediante el cual el estado sistemati!a, limita y precisa su facultad
punitiva, cumple de ese modo la funci$n de garantía que junto con la tutela de bienes jurídicos constituyen el bien del derecho penal. Derecho penal su"#eti$o:
&s la facultad que el estado tiene de definir los delitos y fijar y ejecutar las penas o medidas de seguridad, es el llamado -us puniendi. /acultad porque solo el estado por medios de sus $rganos legislativos tiene autoridad para dictar leyes penales. &s deber porque es garantía indispensable en los estados de derecho derecho la determinaci$n de la figura delictiva y su amena!a de pena con anterioridad a toda intervenci$n estatal de tipo represivo. Ramas del derecho penal o"#eti$o % sustanti$o& procesal ' e#ecuti$o
"ustantivo o material: conjunto de normas que definen los delitos y sus consecuencias jurídicas. &s decir, el delito es penal solo si se encuentra tipificado tipificado en el +$digo 'enal, si no hay tipo penal penal que lo prevea no hay delito. 'rocesal: regula el modo de enjuiciamiento penal modos de proceder, etapas del proceso penal, facultades y deberes de las partes, etc. &s de carcter local en cada provincia. #a responsabilidad penal es personal y subjetiva: conexi$n anímica )el querer* o la negligencia no se presume debe probarlo la parte acreedora )dolo o culpa 0presupuesto 0presupuesto de la pena*. 1esponsabilidad objetiva: probar que el sujeto como el da%o, ni dolo, ni culpa. &jecutivo: ley penitenciaria y reglamentos carcelarios. Caracteres del derecho penal
&l derecho penal es una rama del derecho público, es decir, de un derecho en que interviene directamente el estado como persona de derecho publico. 'ero esta intervenci$n no significa que exista un derecho subjetivo del estado ha incriminar o penar. -us puniendi: es ejercido por el estado, es el ejercicio o la facultad que tienen de castigar las conductas delictivas, se puede aplicar: A través del estado A través de la sanci$n de leyes por el congreso. (anciones:
#as sanciones pueden ser penales y contravencionales: #as sanciones penales, son aquellas cuya sanci$n va ha ser la privaci$n de la libertad del individuo, reclusi$n o prisi$n. #a reclusi$n es ms severa porque, adems, el estado como pena accesoria puede obligar al individuo a reali!ar trabajos públicos. &n la contravencionales, podemos citar, la multa o la inhabilitaci$n. #a multa es pecuniaria pero de no cumplirse pude llegar a convertirse en prisi$n. #imites constitucionales, del derecho penal: +ondicionado por: principio de legalidad de las penas y los delitos, 2o hay delito ni pena sin ley penal previa Art. 34 +2.: 2ingún habitante de la naci$n puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso.... Art. 35 +2.:2ingún habitante de la naci$n ser obligado a hacer lo que manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
3* principio de legalidad sustancial: consagra irretroactividad de la ley ...ley anterior al hecho del proceso..., solo se aplica a hechos cometidos con posterioridad a la ley. 6* principio de legalidad procesal: nadie puede ser condenado sen juicio previo. 7* principio de reserva: Art. 35 +2. +onsagra la no punibilidad de las acciones privadas8 no puede haber delito si la conducta base del delito no se exteriori!a y produce un da%o social Art. 35 +2. #as acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan el orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a 9ios y exentas de la autoridad de los magistrados. * garantías complementarias: +onsagradas por el Art. 77 +2, garantías de los tratados. #a violaci$n de cualquiera de estos cuatro puntos o principios produce la nulidad de ese acto procesal y lo actuado en consecuencia. (u#eto de responsa"ilidad responsa"ilidad penal:
&l hombre, porque es el único que pude reali!ar una conducta como acto voluntario, la responsabilidad penal es subjetiva: +onexi$n anímica )el querer* o la negligencia no se presume, debe probarlo la parte acusadora. #as personas jurídicas )de existencia ideal*, solo si el delito es econ$mico, adems de los directivos se responsabili!a si el delito se vincula con el objeto societario si se usa la ra!$n social u beneficio econ$mico para la empresa, adems, que para los directivos, )una estafa o una quiebra fraudulenta*. 'ude recibir multa sobre el patrimonio de la sociedad, suscribir acciones, suspensiones para ejercer actividad, cancelar registro de empresa, etc. El derecho penal: Concepto.
Con la expresi)n *derecho *derecho penal+ se desi!nan dos entidades diferentes: •
&l conjunto de leyes penales,
•
&l sistema de interpretaci$n de esa legislaci$n.
'odemos decir que el derecho penal )legislaci$n penal* es el conjunto de leyes que traducen normas que pretenden tutelar bienes jurídicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violaci$n se llama delito, y que aspire a que tenga como consecuencia una coerci$n jurídica particularmente grave, que procura evitar la comisi$n de nuevos delitos por parte del autor. &n el segundo sentido, el derecho penal )saber del derecho penal* es el sistema de comprensi$n )o de interpretaci$n de la legislaci$n penal. #a legislaci$n penal se distingue de la restante legislaci$n por la especial consecuencia que asocia a la infracci$n penal )delito*: la coerci$n penal, que consiste casi exclusivamente en la pena. #a pena se distingue de las restantes sanciones jurídicas en que procura lograr, en forma directa e inmediata, que el autor no cometa nuevos delitos, en tanto que las restantes sanciones jurídicas tienen una finalidad primordialmente resarcitoria o reparadora. Carácter publico y limite de injerencia del estado.
9ado que el derecho penal procura tutelar bienes jurídicos contra ataques que los afectan y lesionan con ello la seguridad jurídica, el derecho penal no puede menos que ser una rama del derecho público. 'ero esta intervenci$n no significa que exista un derecho subjetivo del estado a incriminar o penar. •
&l estado no puede pretender imponer una moral.
•
&l estado puede reconocer un mbito de libertad moral.
•
•
+omo consecuencia del principio de reserva establecido en el artículo 35 constitucional, las penas no pueden caer sobre las conductas que son justamente el ejercicio de la autonomía moral que la +2 garanti!a, sino sobre aquellas que afectan el ejercicio de esa autonomía ética. 9ada esa elecci$n por un estado moral, no puede haber delito que no afecte bienes jurídicos ajenos, es decir, que no afecte alguno de los elementos de que necesita disponer otro hombre para reali!arse, para elegir lo que quiere quiere ser conforme a su conciencia conciencia )la vida, el honor, el patrimonio, patrimonio, la salud, salud, la administraci$n administraci$n publica, publica, el estado mismo*. &n términos ms simples puede decirse que según la doctrina argentina, el papel de la potestad social se reduce a proteger los l os derechos.
Función del derecho penal.
'ara unos, el derecho penal tiene por meta la seguridad jurídica8 para otros, su objetivo es la protecci$n de la sociedad, expresi$n esta que suele reempla!arse por la de defensa social. 'ara los partidarios de la seguridad jurídica, la pena tiene efecto principalmente sobre la comunidad jurídica, como prevenci$n especial, es decir, para que los que no han delinquido no lo hagan. &n otras palabras: para los partidarios de la seguridad jurídica la pena se dirige a los que no han delinquido. #a pena, entendida como prevenci$n general, es retribuci$n, en tanto que, entendida como prevenci$n especial, es reeducaci$n y resociali!aci$n. #a retribuci$n devuelve al delincuente el mal que este ha causado socialmente, en tanto que la reeducaci$n y la resociali!aci$n le preparan para que no vuelva a reincidir en el delito. Podemos tra,ar el si!uiente cuadro:
'osici$n A
'osici$n ;
&l derecho penal tiene 'ara unos la seguridad jurídica )entendida por = para otros la defensa social como objeto uso común la tutela de bienes jurídicos y por otros como tutela de valore ético
'ara unos a los que no han delinquido = para otros a los que han delinquido )prevenci$n general*. )prevenci$n especial*.
#a pena tiene
'ara unos contenido retributivo
= para otros contenido resociali!ador.
Protección de bienes jurídicos y protección protección de los valores éticos éticos y sociales de la acción.
&n la actualidad la mayoría de la doctrina comparte la opini$n de que el derecho penal tutela bienes y valores conjuntamente, la discusi$n continua como una cuesti$n acerca del rango prioritario de una u otra tutela. 'ara los que acentúan la importancia de la tutela del bien jurídico, resulta prioritaria la consideraci$n de los aspectos objetivos del delito, fundamentalmente el resultado. 'ara los que acentúan el desvalore ético de la acci$n, lo prioritario es el aspecto subjetivo, que puede llegar a dar una trascendencia decisiva a la disposici$n del animo del agente )derecho penal an$nimo*. Antes que nada, debemos distinguir lo ético de lo moral. >tico lo usamos aquí en el sentido vulgar, conforme al cual lo ético esta referido al compromiso social, es decir, a las pautas de conducta se%aladas por la sociedad. #o moral, en lugar, viene se%alada por la conciencia individual. #o moral se refiere a las pautas de conducta que a cada quien se%ala su conciencia, lo ético a las pautas de conducta que le se%ala el grupo social. &l derecho penal tiene una aspiraci$n ética: aspira a evitar la comisi$n y repetici$n de acciones que afectan en forma intolerable los bienes jurídicos penalmente tutelados. #a coerci$n penal )bsicamente la pena* debe procurar materiali!ar esta aspiraci$n ética, pero la aspiraci$n ética no es un fin en si misma, sino que su ra!$n )su porque y su para que* siempre deber ser la prevenci$n de futuras afectaciones de bienes jurídicos.
Cometido asegurador.
&l aseguramiento de las existencias simultneas )co
&sta característica no puede hallarse en otro lado que en el medio con el que el derecho penal provee a la seguridad jurídica: la coerci$n penal. &n síntesis: sostenemos que el derecho penal tiene, como carcter diferenciador, el de cumplir la funci$n de proveer a la seguridad jurídica mediante la coerci$n penal, y esta, por su parte, se distingue de las restantes coerciones jurídicas, porque tiene carcter específicamente preventivo o particularmente reparador. El carácter sancionador del derecho penal y su autonomía.
?n sector de la doctrina afirma que el derecho penal tiene carcter sancionador, secundario y accesorio, en tanto que otro sostiene que tiene un carcter constitutivo, primario y aut$nomo. Concepto de coerción penal.
@emos visto que no todas las conductas antijurídicas son delitos, pero todos los delitos son conductas antijurídicas. 'or ser tales, los delitos tienen múltiples consecuencias jurídicas, pero la única consecuencia penal es la pena. #a coerci$n penal se distingue del resto de la coerci$n jurídica porque, como dijimos, procura la prevenci$n especial o la reparaci$n extraordinaria. !a pena" su objeto.
#a ley penal en sentido estricto es la que asocia a una conducta una pena8 la ley penal en sentido amplio es la que abarca todos los preceptos jurídicos que precisan las condiciones y límites del funcionamiento de esa relaci$n. #a pena debe proveer a la seguridad jurídica, pues su objetivo debe ser la prevenci$n de futuras conductas delictivas. Prevención general y prevención especial.
#a prevenci$n general se funda en mecanismos inconscientes: el hombre respetuoso del derecho siente que ha reprimido tendencias que otro no redimi$, que se ha privado de lo que otro no se privo, y experimenta inconscientemente como inútil el sacrificio de una privaci$n que el otro no hi!o. 'ara refrenar este contenido vindicativo se sostiene que la pena justa es la retributiva y por tal, dentro de esta línea debe concluirse en el alien: la pena debe importar la misma cantidad de mal que el delito )ojo por ojo y diente por diente*. #a prevenci$n especial apunta al sujeto que ha cometido el delito, reeducndolo o resociali!ndolo. #esociali$ación.
&l criminali!ado es una persona con plena capacidad jurídica, a la cual no se le puede mirar desde arriba, sino en un plano de igualdad frente a la dignidad de la persona.
%erecho penal de culpabilidad y de peligrosidad.
?na teoría de la pena es siempre una teoría del derecho penal. #os partidarios de la seguridad jurídica y de la teoría retributiva de la pena dicen defender un derecho penal de culpabilidad, en tanto que los partidarios de la defensa social y de la teoría reeducadora o resociali!adora de la pena dicen defender un derecho penal de peligrosidad. #a reprochabilidad que de una conducta se le hace a su autor es, precisamente, la culpabilidad. &l reproche de culpabilidad se funda, pues, en que al autor pudo exigírsele otra conducta conforme al derecho. 'ara los partidarios de la teoría retributiva de la pena, la pena tiene la medida de la culpabilidad. &sta concepci$n del derecho penal )que sostiene que la pena es una retribuci$n por la reprochabilidad* es el llamado derecho penal de culpabilidad. &n síntesis: el derecho penal de culpabilidad es el que concibe al hombre como persona. 'or otro lado, cuando se pretende que el hombre es un ser que solo se mueve por causas, es decir, determinado, que no go!a de posibilidad de elecci$n, que la elecci$n es una ilusi$n pero que, en realidad siempre actuamos movidos por causas si que nuestra conducta se distinga de los restantes hechos de la naturale!a, no habr lugar para la culpabilidad en esa concepci$n. 9entro de este pensamiento la culpabilidad ser una entelequia, el reflejo de una ilusi$n. 'or ende, no podr tomarse en cuenta para nada en la cuantificaci$n de la pena. #o único que contara ser el grado de determinaci$n que tenga el hombre para el delito, es decir, la peligrosidad. &ste ser, pues, el derecho penal de peligrosidad, para el cual la penal tendr como objeto )y también como único limite* la peligrosidad.
Derecho penal de culpabilidad:
Derecho penal de peligrosidad:
&l hombre puede elegir.
&l hombre esta determinado.
"i puede elegir se le puede reprochar )culpabilidad*.
"i esta determinado se puede constatar en que medida lo esta )peligrosidad*.
#a pena retribuye la culpabilidad.
#a pena resociali!a neutrali!ando a peligrosidad.
&l límite de la pena es la cuantía de la culpabilidad.
&l límite de la pena es la cuantía de la peligrosidad.
%erecho penal de autor y de acto.
&l derecho penal que parte de una concepci$n antropología que considera al hombre incapa! de autodeterminaci$n )si autonomía moral, es decir, sin capacidad para elegir entre el bien y el mal*, no pude menos que ser un derecho penal de autor: el acto es el síntoma de una personalidad peligrosa, que es menester corregir del mismo modo que se compone una maquina que funciona mal. 'or ende: todo el derecho penal de peligrosidad es derecho penal de autor, en tanto que el derecho penal de culpabilidad puede ser de autor o de acto )que es su opuesto*. &eorías de la pena.
+ada teoría del derecho penal tiene sus propias raíces filos$ficas y políticas. #as teorías de la pena suelen clasificarse en absolutas, relativas y mixtas.
eorías a"solutas: #as que sostienen que la pena se halla en sí misma, sin que pueda considerarse un medio para fines
ulteriores. ales son las sostenidas por Bant y @egel. &n la actualidad tales teorías no tienen adeptos. eorías relati$as: #a
pena se concibe como un medio para la obtenci$n de ulteriores objetivos. &stas teorías son las que se subdividen en teorías relativas de prevenci$n general y de la prevenci$n especial. +asi siempre parten de las tercias absolutas y tratan de cubrir sus fallas acudiendo a teorías relativas. "on las ms usualmente difundidas en la actualidad que, por un lado, piensan que la retribuci$n es impracticable en todas sus consecuencias y, por otro, no se animan a adherirse a la prevenci$n especial. ?na de sus manifestaciones es el lema seguido por la jurisprudencia alemana: prevenci$n general mediante la retribuci$n justa. eorías mixtas:
'istemas unitarios y pluralistas.
&sta posici$n es sostenida por quienes pretenden colocarse en la línea de lo que llaman el derecho penal de culpabilidad en sentido puro, y también por sus contrarios, es decir, por los autores del derecho pena de peligrosidad. (istemas unitarios de sanciones:
'ara los primeros la única consecuencia de la pena es retributiva8 para los segundos solo es la medida neutrali!adora de la peligrosidad. (istemas pluralistas de las sanciones penales:
"ostiene la aplicaci$n de penas y también de medidas.
&stas pretendidas posiciones intermedias son el resultado de una grave incoherencia. "e trata de un desdoblamiento esqui!ofrénico del derecho penal, en el que una trata al hombre como una persona a la que hay que castiga y la otra como una cosa peligrosa a la que hay que neutrali!ar. ?na de ellas consiste en agregar a las penas retributivas las medidas preventivas. 'retende dejar a salvo con la pena el concepto del hombre como persona, para darle de inmediato con la medida el tratamiento de ente peligroso. &ste es el llamado sistema de la doble vía. #a otra forma de combinar penas y medidas consiste en que puedan reempla!arse, pasando la medida en ciertos casos a ocupar el lugar de la pena, es decir, que la medida pede vicariar )reempla!ar* a la pena. 9e esta forma, el hombre a veces es tratado como persona y a veces como ente peligroso. &ste es el llamado sistema vicariante. Resumiendo lo expuesto& tenemos pues& el si!uiente cuadro:
"istemas de &l derecho penal de "olo las penas retributivas )a los sanciones culpabilidad queinimputables les aplica medidas penales ?nitarios )unaaplica que no tienen naturale!a penal* sola clase de sanciones* sostenidos por &l derecho penal de "olo medidas preventivas )a peligrosidad que imputables e inimputables* aplica 'enas y medias conjuntamente Ambos aplican )sistemas de la solo medidas a los ?na concepci$n doble vía* 'luralistas )dos inimputables incoherentemente clases de desdoblada del sanciones* derecho penal que'enas y medidas sostenidos por alternativamente aplica )sistema vicariante*
!as medidas.
#as medidas se distinguen en medidas que se aplican antes de cometido el delito para prevenirlo )medidas predelictuales& medidas ue se aplican despu/s de cometido el delito para resociali,ar al autor 0medidas postdelictuales ' medidas ue se destinan a incapaces 0medias para inimputa"les. edidas pre-delictuales: +orresponden a lo que se suele llamar
estado peligroso sin delito. &stas medidas se aplican a ciertos estados o conductas que se consideran reveladores de peligrosidad aun cuando no se haya cometido ningún delito: vagancia, mendicidad, prostituci$n, drogadicci$n, juego, etc. edidas post-delictuales: "e
aplican en ra!$n de un delito, junto o en lugar de la pena, como las que se destinan a reincidentes habituales, incorregibles, etc. "e aplican a sujetos a los que se considera sin capacidad psíquica suficiente como para ser acreedores de una pena, puede afirmarse que no tienen carcter materialmente penal, sino solo formalmente penal por estar previstas en la ley penal. edidas destinadas a inimputa"les:
"u fundamento no es la peligrosidad en sentido jurídico penal, sino la peligrosidad entendida en sentido corriente de la palabra, que incluye el peligro de auto
Derecho Penal I - Resumen Zaffaroni - 2. 3a 3e' Penal
9e las que emerge la legislaci$n penal /uentes de producci$n de la )congreso nacional, legislaturas legislaci$n penal provinciales*. /uentes de cognici$n legislaci$n penal
de
la"on la legislaci$n misma nacionales, provinciales, etc.*.
)leyes
"on las que emplea este saber para /uentes de conocimiento del saber elaborar sus conceptos )legislaci$n, datos jurídico
#as fuentes de producci$n y de conocimiento de la legislaci$n penal argentina, se hallan limitadas por el Art. 34 +2, en la parte en que dice: ningún habitante de la naci$n puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. &sta disposici$n consagra el llamado principio de le!alidad penal& que había sido establecido en al +onstituci$n de &stados ?nidos y en la 9eclaraci$n /rancesa de 3C45. &l principio de legalidad implica la prohibici$n de la ley ex post facto, es decir, que una ley posterior pene una conducta anterior. 2o se puede inculpar racionalmente al que no tenia medio de saber que su conducta estaba prohibida, porque de hecho no lo estaba. &l principio de legalidad se complementa con el llamado principio de reser$a& que establece el Art. 35 +2: ningún habitante de la naci$n ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
&l principio de legalidad penal, a los efectos que aquí no se ocupan, constituye la expresi$n de que la única fuente de la legislaci$n penal argentina es la ley. #a única fuente de producci$n del derecho penal argentino son los $rganos legislativos del estado. #a ley es, pues, por imperio de los artículos 34 y 35 +2, la única fuente de conocimiento de la legislaci$n penal. Ahora bien: por ley puede entenderse un concepto estricto o formal )ley en este sentido es la que emana de u parlamento, sea el congreso de la naci$n o las legislaturas provinciales*, o bien, un concepto amplio o material )en este sentido, la ley es toda disposici$n normativa de carcter general, sea que emane de un parlamento 0ley en sentido estricto<, o del poder ejecutivo 0decretos< o de las municipalidades 0ordenan!as municipales<. &ntendemos que debe interpretarse en el sentido material. 4n el sistema #urídico positi$o ar!entino nos encontramos con las si!uientes fuentes del conocimiento del derecho penal: •
•
#as leyes en sentido formal, que emanan del congreso de la naci$n: el c$digo penal de la naci$n, las leyes penales especiales. &l c$digo de justicia militar. #as leyes en sentido formal que emanan de las legislaturas provinciales: las leyes que tipifican los delitos de imprenta y las leyes que se ocupan de materias penales reservadas a las provincias.
•
#as ordenan!as municipales.
•
#os bandos militares.
Como síntesis& pues& podemos decir ue la le!islaci)n penal ar!entina reconoce como fuentes:
De conocimiento:
De producción:
#as leyes del congreso nacional
&l congreso nacional.
#as leyes provinciales
#as legislaturas provinciales.
de
las
legislaturas
#as ordenan!as municipales
#as municipalidades.
#os bandos militares en tiempos de #os comandantes militares. guerra y !onas de operaciones !os principios constitucionales de legalidad y reserva.
&l derecho penal es una rama del derecho público privado. &n el derecho público el &stado tiene importancia8 en el privado se regulan las relaciones entre los particulares y el &stado es un mediador, en cambio, en el derecho penal, derecho público, el &stado forma parte activa a través del jue! imponiendo sanciones. +omo tal debe compararse con el derecho madre )el derecho constitucional*, que es el que organi!a los poderes del estado y la relaci$n del estado con los particulares. #os principios de legalidad y de reserva se deben a que el derecho penal es una rama del derecho público y sus normas deben encuadrarse a los principios de la +onstituci$n. &stos dos principios los ubicamos en los Art. 34 y 35 +2. uno de los cuales prohíbe que haya penados sin juicio previo, esto se debe a la irretroactividad de la ley. 'rincipio de reserva: Art. 35 +2. la segunda parte es qui!s ms importante que la reserva. 2adie puede estar obligado a hacer lo que la ley no mande... es un principio que va a gobernar todo el derecho, y tiene relaci$n con el tema de que
en el derecho penal no hay lagunas, ya que lo que no est prohibido est permitido y esto se emparenta con la proscripci$n de la analogía. #a analogía est proscripta porque el Art. 35 la prohíbe. 'rincipio de legalidad: establece la irretroactividad, tiene una excepci$n en el Art. 6 +'.:si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. "i durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. &n todos los casos del presente Art., los efectos de la nueva ley se operarn de nuevo derecho. &sto tiene relaci$n con el mbito de valide! de la ley penal. Principio de interpretación restrictiva o el principio (in dubio pro reo).
&ntendemos que el principio in dubio pro reo tiene vigencia penal, s$lo que a condici$n de que se le aplique correctamente. •
•
•
1echa!amos la interpretaci$n extensiva, si por ella se entiende la inclusi$n de hip$tesis punitivas que no son toleradas por el limite mximo de la resistencia semntica de la letra de la ley, porque eso seria analogía. 2o aceptamos ninguna regla apodíctica dentro de los límites semnticas del texto. +uando se dice donde la ley no distingue no se debe distinguir, ello es correcto, pero a condici$n de que se agregue salvo que haya imperativos racionales que nos obliguen a distinguir y, claro esta, siempre que la distinci$n no aumente la punibilidad saliéndose de los limites del texto. @ay supuestos en que el anlisis de la letra de la ley da lugar a dos posibles interpretaciones: una ms amplia de punibilidad y otra ms restringida. &n estos casos es en los que entra a jugar el in dubio pro reo: siempre tendremos que inclinarnos a entenderlas en sentido restrictivo y conforme a este sentido ensayar nuestras construcciones.
&ntendemos que el principio in dubio pro reo nos se%ala la actitud que necesariamente debemos adoptar para entender una expresi$n legal que tiene sentido doble o múltiple, pero puede despla!arse ante la contradicci$n de la ley así entendida con el resto del sistema. Principio de intrascendencia o de personalidad de la pena.
2unca puede interpretarse una ley penal en el sentido de que la pena trasciende de la persona que es autora o participe del delito. 2o sucedi$ lo mismo en otros tiempos, en que la infamia del reo pasaba a sus parientes, lo que era común en los delitos contra el soberano. 2uestra constituci$n, al definir la traici$n contra la naci$n, establece que la pena no pasara de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitir a sus parientes de cualquier grado. Principio de humanidad.
"e deduce de la proscripci$n de la pena de a!otes y de toda forma de tormento, es decir, de las penas crueles. #a republica puede tener hombres sometidos a pena, pagando sus culpas, pero no puede tener ciudadanos de segunda, sujetos considerados afectados por una capitis diminutio por vida. Concepto de dogmática jurídica.
&n la antigDedad, los llamados c$digos eran recopilaciones de leyes, en tanto que a partir de fines del siglo EF---, un c$digo es una ley que trata de reunir todas las disposiciones correspondientes a una materia jurídica, ordenndolas en forma sistemtica. &xpresado en la forma mas sintética, el método dogmtico consiste en una anali!as de la letra del texto, en su descomposici$n analítica en elementos )unidades o dogmas*, en la reconstrucci$n en forma coherente de esos elementos, lo que arroja por resultado una construcci$n o teoría. #a denominaci$n de dogmtica, con que la bauti!ara
(hering, tiene un sentido metaf$rico, porque el intérprete no puede alterar esos elementos, debiendo respetarlos como dogmas, tal como le son revelados por el legislador, lo que es un principio bsico que debe regir la tara de la ciencia jurídica: el intérprete no puede alterar el contenido de la ley. El método dogmático.
2o pretendemos partir de la afirmaci$n de la ciencia del derecho penal en tal o cual sentido, aunque creemos que debe reconocerse que el saber penal es susceptible de proceder por un método similar al de las ciencias no discutidas como tales. ?na ciencia se traduce siempre en un conjunto de proposiciones que reciben el calificativo de verdaderas )es decir que también pudieron ser falsas*. #a verdad o falsedad de una proposici$n se establece por la verificaci$n. #a ciencia del derecho no se ocupa de establecer juicios subjetivos de valor, sino de determinar el alcance de los juicios de valor formulados legislativamente, por lo que es precisamente una ciencia. &l interpretar la ley de esta forma, la ciencia jurídica busca determinar el alcance de lo prohibido y desvalorado en forma l$gica )no contradictoria*, brindando al jue! un sistema de proposiciones que, aplicado por este, hace previsibles sus resoluciones y, por consiguiente, reduce el margen de arbitrariedad, proporcionando seguridad jurídica. El (modus opernadi) como método dogmático.
&l jurista, como cualquier científico, debe elaborar un sistema no contradictorio de proposiciones cuyo valor de verdad debe ser verdadero y que expliquen los hechos de su hori!onte de proyecci$n científico. Femos, en forma grafica y casi simplista, como opera el método dogmtico. &n la ley encontramos una serie de disposiciones que rigen simultneamente: 3* &l Art. 3 del +' dispone que para graduar la pena se tomara en cuenta especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos. 6* &l Art. 7 +' declara no punible al que causare un mal por evitar oro mayor inminente a que ha sido extra%o. 7* &l Art. 3G6 +' dice: ser reprimido con prisi$n de un mes a tres a%os, a que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena. 'rocedemos a su anlisis y separaci$n: hurtar esta prohibido8 la miseria funciona como atenuante8 el estado de necesidad opera como eximente. #a construcci$n dogmtica debe ser conforme a la l$gica )no contradictoria, lo que no sucedería si dijésemos, por ejemplo, la miseria es eximente, la miseria es atenuante. al construcci$n no se sostiene por falta de estructura interna. #a construcci$n no debe ser contraria al texto de la ley, como si dijéramos: la miseria siempre exime la pena. &sta proposici$n cae porque no resiste a verificaci$n, 'or ultimo, es conveniente que la construcci$n sea simétrica, natural, no artificiosa, no amanerada. %ogmática ideológica.
2o cabe duda de que toda ley responde en cierta medida a una ideología. #a dogmati!a no se concilia con las ideologías que conducen a la seguridad en la aplicaci$n del derecho. #a dogmtica es una condici$n necesaria de la seguridad jurídica, pero seria terriblemente ingenuo creer que es suficiente. El método comparativo.
"i bien el empleo del método comparativo en la ciencia jurídica se pierde en la antigDedad, su uso se ha generali!ado en el último siglo, dando lugar en nuestro campo al llamado derecho penal comparado. &l derecho penal no es una rama jurídica, ni tampoco, en sentido estricto, es un método.
&n la elaboraci$n de la ley nos muestra el grado de tecnificaci$n de los textos y la forma de encarar legislativamente los problemas, tal como hasta el presente de ha dado en todas las legislaciones del mundo. &n la actualidad científica )en la dogmtica*, nos enriquece el trabajo constructivo, permitiéndonos comparar las elaboraciones que tienen por base nuestra ley con las que reconocen distinta base legal. !a ley penal en el tiempo" principio general e*cepción.
#a ley penal debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar solo después de su puesta en vigencia. #a garantía de legalidad )Art. 34 +2* tiene el claro sentido de impedir que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de comisi$n, no era delito, o de impedir que a quien comete un delito se le aplique una pena ms gravosa que la legalmente prevista al tiempo de la comisi$n. #a ley penal reconoce una importante excepci$n, consistente en la admisi$n del efecto retroactivo de la ley penal ms benigna. "i con posterioridad a la comisi$n del delito la ley dispone la imposici$n de una pena mas leve, el delincuente se beneficiara de ello. "i la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicara siempre la ms benigna. "i durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por dicha ley. #a ley penal mas benigna no es solo la que desincrimina o la que establece una pena menor. 'uede tratarse de la creaci$n de una nueva causa de justificaci$n, de una nueva causa de inculpabilidad, de una causa que impida la operatividad de la penalidad, etc. 'or otra parte, la mayor benignidad puede provenir también de otras circunstancias, como puede ser un menor tiempo de prescripci$n, una distinta clase de pena, una nueva modalidad ejecutiva de la pena, el cumplimiento parcial de la misma, las previsiones sobre condena condicional, liberta condicional, etc. @ay un solo supuesto en que pueden tomarse preceptos en forma separada del resto del contexto legal, lo que constituye una excepci$n prevista en el Art. 7 +':en el computo de la prisi$n preventiva se observara separadamente la ley mas favorable al procesado. &l principio exige que se aplique la ley ms benigna entre todas las que han tenido vigencia desde el momento de comisi$n del delito hasta el momento en que se agotan los efectos de la condena, es decir, abarcando las llamadas leyes intermedias. "i el derecho penal legisla solo situaciones excepcionales, en que el estado debe intervenir para la reeducaci$n social del autor, la sucesi$n de leyes que alteran la incidencia del estado en el círculo de bienes jurídicos del autor denota una modificaci$n en la desvaloraci$n de su conducta. ratndose de una cuesti$n de orden publico, los efectos retroactivos de la ley penal ms benigna se operan de pleno derecho, es decir, sin que sea necesario el pedido de parte. El tiempo de comisión del delito.
#os límites temporales mximos que se toman en cuenta en el Art. 6 +' para determinar cual es la ley ms benigna y, en consecuencia, aplicarla, son el de la comisi$n del hecho y el de la extinci$n de la condena. 'or duraci$n de la condena entendemos que debe abarcarse cualquier tiempo en que persista algún efecto jurídico de la sentencia condenatoria que abarca, por ejemplo, el registro de la misma en el correspondiente organismo estatal o el c$mputo de sus efectos para obtener cualquier beneficio )condena condicional, libertad condicional, etc.*. #a doctrina argentina parece inclinarse por entender que el momento de la comisi$n es el del comien!o de la actividad voluntaria. 'or nuestra parte creemos que es aquel en que la actividad voluntaria cesa.
"i el argumento antes dado no fuese suficiente, debemos pensar que la interpretaci$n contraria viola también el principio de igualdad ante la ley )Art. 3G +2*: si dos individuos cometen el mismo hecho en el mismo tiempo y en el mismo lugar, es contrario a este principio tratar ms benignamente a uno porque comen!$ a cometerlo antes que el otro. !eyes de amnistía.
2o es una ley desincriminatoria común, sino an$mala, puesto que se trata de una desincriminaci$n temporaria. #as amnistías deben ser generales, lo que significa que deben tener carcter impersonal, no pudiendo destinarse a personas individuali!adas. ratndose de una ley desincriminatoria, pueden dictarse antes o durante el proceso, o bien, después de la condena. De su naturale,a de le' desincriminatoria se deducen sus efectos: •
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&xtingue la acci$n penal. +uando media condena, la amnistía har cesar la condena y todos sus efectos, con excepci$n de las indemni!aciones debidas a particulares. #a indemni!aci$n a los particulares, queda en pie, porque la desincriminaci$n para nada afecta la responsabilidad civil.
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#a amnistía no puede ser recha!ada por el beneficiario.
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#a condena por delito amnistiado no puede tomarse en cuenta a los fines de la reincidencia.
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#a condena por delito amnistiado no impide la concesi$n de la condenaci$n condicional.
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#a amnistía del delito cometido por el autor elimina también la tipicidad de la conducta de los c$mplices e instigadores. #a parte de pena cumplida hasta la desincriminaci$n lo ha sido conforme a derecho, de modo que no puede pedirse la restituci$n de la multa pagada. &l autor puede beneficiarse de la amnistía siempre que persista algún efecto de la condena, e incluso pueden hacerlo sus herederos, a condici$n de acreditar legítimo interés en ello.
+ndemnidades e inmunidades.
#a ley argentina en materia penal es aplicable por iguala todos los habitantes de la naci$n. "e trata de condiciones extraordinarias para el procesamiento, de un antejuicio, cuyo estudio corresponde al derecho procesal. Al sometimiento a este juicio previo al penal configura lo que se denomina inmunidad. 2o debe confundirse la inmunidad con la indemnidad, que se da cuenta ciertos actos de una persona quedan eximidos de responsabilidad penal. #as inmunidades !a ley penal en el espacio.
#ey penal en el espacio. "istema. H+ul es el método utili!ado en nuestro +$digoI Jmbito espacial de la ley penal: &l tema es saber en que espacio de territorio se aplica nuestra ley penal, o la ley penal de un estado determinado. &xisten sistemas de atribuci$n de éstas f$rmulas:
'rincipio de territorialidad: se enuncia diciendo que la ley del estado se aplica a todos los delitos cometidos dentro del territorio. 'rincipio real o de defensa: se enuncia diciendo que no solo se aplica a los delitos cometidos en el territorio, sino también a aquellos que cometidos en el extranjero produ!can un efecto en el territorio. 'rincipio de nacionalidad: establece que la ley penal aplicable a la persona que cometi$ el delito es el de la nacionalidad. #os países que adoptan este sistema ju!gan no solo los delitos cometidos en el territorio del estado, sino aquellos cometidos fuera por nacionales. 'rincipio universal: sostiene que se aplica la ley del estado que apres$ al delincuente, sea cual fuere el lugar de comisi$n. 'istemas.
(istema. /todo: &l c$digo adopta los dos primeros sistemas, el principio de territorialidad y el real o de defensa.
Art. 3 +'.: este c$digo se aplicar: 'or delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la 2aci$n Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicci$n. 'or delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en el desempe%o de su cargo. Derecho Penal I - Resumen Zaffaroni - 5. 4$oluci)n 6ist)rica !os orígenes del derecho penal.
Kaffaroni dice que no podemos hablar de una historia lineal del derecho penal. +on el fruto de los permanentes movimientos sociales, los distintos fil$sofos, etc., se va haciendo una concepci$n que respete la dignidad del hombre. 2o se ha llegado aún al completo desarrollo de la historia del derecho penal. &l derecho penal es una construcci$n social8 va cambiando con los pensamientos y las ideologías. &ste desarrollo va planteando una construcci$n del derecho penal. &n el derecho penal )que lo podemos definir como control social punitivo*, encontramos: •
3a prohi"ici)n a"7:
se daba en las sociedades poco desarrolladas y organi!adas. &n tribus o clanes, por
ejemplo. abú es una palabra de origen polinesio, que significa lo prohibido. &ra la idea de lo prohibido )tabú*: es todo lo que entra%a un peligro mgico e indefectible. 2o existen en esas culturas los conceptos de sagrado y de impuro o corrompido. odo lo que implique el peligro mgico de la consecuencia negativa sobre la persona o la comunidad es una sola cosa, es tabú. "u finalidad era aislar a los miembros de la comunidad de personas, cosas o conductas para que el peligro espiritual no les alcance yLo no se extienda a los dems. &n otras palabras, el respeto al tabú es la forma de evitar que las fuer!as espirituales infrinjan da%os a los miembros de la comunidad. +omo ejemplo de tabú podemos mencionar la prohibici$n de consumir carne de cerdo establecidas en la ;iblia y en el +orn. "on las fuer!as espirituales las que van a actuar inevitablemente.
+uando se violaba un tabú se producía luego un resultado disvalioso. 'or ejemplo: en una tribu, se suponía que la mujer había cometido adulterio si el hombre volvía de ca!ar sin una presa o había sido atacado por una fiera. "i esto pasaba, implicaba que la mujer había cometido adulterio. #a relaci$n entre el tabú transgredido y el mal que se producía est íntimamente relacionado por un vínculo infalible: "i se viola el tabú A, ocurre el mal ;. "i ocurri$ el mal ;, es que se viol$ el tabú A. #a finalidad del castigo era purificar a trasgresor y evitar que el mal se extienda o bien evitar el mal que van a producir las fuer!as divinas. "e es responsable por el mero efecto da%oso y no importa que el sujeto haya quebrantado las prohibiciones consciente o inconscientemente, el tabú violado exige la expiaci$n. = como debe purificarse el ambiente del maleficio también los objetos inanimados y las bestias deben responder del mal que produjeron. &sto es un antecedente del derecho penal, pero no es derecho en sí. •
se da en una etapa en que la civili!aci$n convive en distintos clanes o tribus. &s una especie de responsabilidad colectiva, no es el hombre el que responde por el hecho, sino su grupo, clan o tribu. 'or ejemplo, si un integrante de una tribu ataca a uno de otra tribu, cualquier integrante de la tribu ofendida puede atacar a cualquier individuo de la tribu ofensora. 8en!an,a de san!re ' la pri$aci)n o expulsi)n de la pa,:
"i el ofensor era de la misma tribu, a éste se lo priva de la protecci$n del clan, al expulsarlo pierde todos sus bienes y nadie ya lo puede defender, cualquiera puede apropiarse de sus pertenencias y darle muerte o esclavi!arle. 9e esta forma quedaba a merced de cualquier ataque o peligro de muerte. &sto se llama expulsi$n de la pa!. "e da también cuando el clan del sujeto ofensor de otra tribu quiere evitar que se desate la vengan!a de sangre. •
Composici)n: quien
perturbaba la pa!, podía comprar la pa!. +ompensaba a la tribu ofendida o compraba el derecho de ser readmitido en el grupo al que pertenecía.
&l ofendido podía o no aceptar la compensaci$n. "i no la aceptaba derivaba en la vengan!a de sangre. +on el tiempo la aceptaci$n de la composici$n se hace obligatoria8 de esta manera se evita la vengan!a de sangre. •
4l ali)n: surge en un &stado ms fuerte y organi!ado. &s un límite a la vengan!a. &s el &stado el que impone
un límite )por lo tanto debe ser un &stado fuerte*. "e da un límite fijo: se le produce al ofensor el mismo da%o que le caus$ a la víctima. &sto no significa la personalidad de la pena, ya que ésta puede ser aplicada sobre un sujeto distinto. 'or ejemplo: si un hombre le causaba el aborto a una mujer, se le debía causar la muerte al hijo del ofensor. &ran &stados teocrticos y las normas tenían fundamento teocrtico. •
3a pena p7"lica:
la pena pública se ve en el c$digo de @amurabi, luego con los romanos, lo cual ser tratado
ms adelante. El aporte de los derechos penales romano" canónico y germano. •
4scuela romana: en
la 1oma de los primeros tiempos, el derecho tuvo origen sagrado. +on la 1epública el derecho se empie!a a desprender de su vinculaci$n con lo religioso.
A partir de la ley de las E-- tablas se distinguen los delitos públicos de los delitos privados. #os primeros eran perseguidos por los representantes del &stado en interés de éste, en tanto que los segundos eran perseguidos por los particulares en su propio interés. &s de destacar que la ley de las E-- tablas no establecía distinciones de clases sociales ante el derecho.
+on el correr del tiempo los delitos privados pasan a ser perseguidos por el &stado y sometidos a pena pública. 9urante la época de la 1epública, el pueblo romano era legislador y jue!, y fueron quedando como delitos privados s$lo los ms leves. &l derecho penal romano se fundaba en el interés del &stado. Así el derecho penal se afirmaba en su carcter público. &l carcter público se ve claramente y al extremo durante la época del -mperio, que fue corrompiendo las instituciones republicanas. #os tribunales actuaban por delegaci$n del emperador8 el procedimiento extraordinario se convirti$ en jurisdicci$n ordinaria en ra!$n de que el mbito de los crímenes contra la majestad del imperio se fue ampliando cada ve! ms. +on el desarrollo del período imperial no se tratar ya de tutelar públicamente intereses particulares, sino de que todos sern intereses públicos. #a pena en esta etapa recrudece su severidad. •
los pueblos germanos consideraban al 9erecho como el orden de la pa!. &l delito entonces era la privaci$n de la pa!. Derecho penal !erm9nico:
"i la ofensa era pública cualquiera podía dar muerte al ofensor. "i se trataba de un delito privado era el grupo, familia o gens del ofendido la que tenía el derecho y el deber de vengar la muerte dando muerte al ofensor o a miembros de su grupo. &sto es la vengan!a de sangre. Asimismo los pueblos germanos conocieron la expulsi$n de la pa! y la composici$n que poco a poco fue haciéndose obligatoria y despla!$ al menos en una gran cantidad de casos a la vengan!a de sangre. &ran comunes en las comunidades germanas las ordalías y los duelos judiciales. •
durante el medioevo se produce la disgregaci$n del imperio, y las normas jurídicas en &uropa continental pierden la homogeneidad que tenían bajo el imperio romano. 4l derecho can)nico:
#a invasi$n brbara trajo a los pueblos civili!ados de entonces, costumbres jurídico< penales que chocaron contra los principios del derecho del -mperio 1omano. +onforme se va fortaleciendo el poder de los distintos se%ores, va conformndose nuevamente un derecho ms organi!ado, fruto de la confluencia del antiguo derecho romano y de las costumbres brbaras. &n esta coyuntura va cobrando fuer!a el derecho can$nico, proveniente de la religi$n cat$lica que se imponía en &uropa por ser la religi$n que se había extendido junto con el -mperio 1omano y por ser la -glesia +at$lica un poder cuyas bases eran, adems de la cohesi$n ideol$gica a través de la fe, las grandes extensiones de tierras que les pertenecían, su rique!a, y el alto grado de control cultural que les brindaba la situaci$n de ser los due%os de las letras. &l derecho can$nico que comen!$ siendo un simple ordenamiento disciplinario va creciendo, su jurisdicci$n se extiende por ra!$n de las personas y por ra!$n de la materia. #leg$ este ordenamiento a ser un completo y complejo sistema de derecho positivo. &l derecho can$nico abreva de varias fuentes, y trata de sinteti!ar el concepto público de pena de los romanos y el privado de los germanos. &l delito y el pecado eran la esclavitud y la pena la liberaci$n8 es fruto de esa concepci$n el criterio tutelar de este derecho que va a desembocar en el procedimiento inquisitorial. "e puede destacar que el derecho can$nico institucionali!$ el derecho de asilo, se opuso a las ordalías y afirm$ el elemento subjetivo del delito. &xistían tres clases de delitos, los que ofendían al derecho divino delicta eclesistica, los que lesionaban tan s$lo el orden humano delicta mere secularia y los que violaban ambas esferas, delicta mixta. #os primeros eran competencia exclusiva de la iglesia, los segundos se penaban por el poder laico y por la -glesia, en el foro concienciae, los terceros podían ser castigados tanto por el poder laico como por la -glesia. &s muy debatido si se distinguía el delito del pecado, pero la mayoría de los autores coinciden en que aunque haya existido una distinci$n te$rica, en la prctica la misma se desvanecía. ;asta con mencionar algunos de los actos que se
consideraban delitos: la blasfemia, la hechicería, el comer carne en cuaresma, el suministro, tenencia y lectura de libros prohibidos, la inobservancia del feriado religioso, etc. Derecho Penal I - Resumen Zaffaroni - . 4l Delito ,ecesidad y utilidad de la teoría del delito.
"e llama teoría del delito a la parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de explicar que es el delito en general, es decir, cuales con las características que debe tener cualquier delito. &sta explicaci$n atiende al cumplimiento de un cometido esencialmente prctico, consistente en la facilitaci$n de la averiguaci$n de la presencia o ausencia del delito en cada caso concreto. #a teoría del delito es una construcci$n dogmtica que nos proporciona el camino l$gico para averiguar si hay delito en cada caso concreto. &eoría estratiicada y teoría unitaria del delito.
'ara los partidarios del concepto unitario del delito, delito es una infracci$n punible. Ante la inutilidad prctica de la teoría unitaria, se han impuso las concepciones estratificadas del delito, que son las que se hallan generali!adas en la doctrina penal contempornea. +uando afirmamos que el concepto o la explicaci$n que damos del delito es estratificado, queremos decir que se integra con varios estratos, niveles o planos de anlisis, pero ello de ninguna manera significa que lo estratificado sea el delito: lo estratificado es el concepto que del delito obtenemos por via del anlisis. #o que habremos de enunciar sern sus caracteres analíticamente obtenidos, formando diversos planos, niveles o estratos conceptuales, pero el delito es una unidad y no una suma de componentes. !os niveles analíticos de la teoría del delito.
"abemos que los delitos no pueden ser otra cosa que conductas humanas. Afirmando que el delito es la conducta de un hombre, sabemos que entre una infinita cantidad de conductas posibles, solo algunas son delitos. 2o habr delito cuando la conducta de un hombre no se adecue a alguno de os dispositivos legales. écnicamente llamamos tipos a estos elementos de la ley penal que sirven para individuali!ar la conducta que se prohíbe con relevancia penal. +uando una conducta se adecua a alguno de los tipos legales, decimos que se trata de una conducta típica o lo que es lo mismo, que la conducta presenta la característica de tipicidad. 9e este modo, hemos obtenido ya dos caracteres del delito: genérico uno )conducta* y especifico otro )tipicidad*, es decir que la conducta típica es una especie del genero conducta. "i reparamos en el enlistado del Art. 7 +' vemos que hay supuestos en que operan permisos para reali!ar acciones típicas. ales como los casos de estado de necesidad, de legítima defensa y, en general, de supuestos de legítimo ejercicio de derecho. écnicamente, decimos en todos estos casos, que opera una causa de justificaci$n que excluye el carcter delictivo de la conducta típica. 9e esto resulta que a veces hay permiso para cometer conductas típicas. +uando la conducta típica no esta permitida, diremos que, adems de típica, ser también contraria al orden jurídico funcionando como unidad arm$nica, porque de ninguno de sus preceptos surge un permiso para reali!arla. A esta característica de contrariedad al orden jurídico funcionando como conjunto arm$nico que se compraba por la ausencia de permisos* la llamaremos antijuridicidad y decimos que la condu!ca es, adems de típica, antijurídica.
+onsecuentemente, para que haya delito, no ser suficiente con que la conducta presente la característica de tipicidad, sino que se requerir que presente también un segundo carcter específico: la antijuridicidad. &n doctrina, llamamos a la conducta típica y antijurídica, un injusto penal, reconociendo que el injusto penal no es aun delito sino que, para serlo, ha menester serle reprochable al autor en ra!$n de que tuvo la posibilidad exigible de actuar de otra manera. A esta característica de reprochabilidad del injusto al autor es a lo que denominamos culpabilidad y constituye el tercer carcter específico del delito. 9e esta forma esquemtica habremos construido el concepto de delito como conducta típica, antijurídica y culpable.
+arcter genérico: conducta ipicidad Antijuridicidad
9elito
+aracteres del injusto penal
+aracteres específicos +ulpabilidad -raicación del proceder analítico
"i de entre los muchos edificios de una ciudad debemos seleccionar solo aquellos que tienen tres plantas que se integran con recibidor y garaje, habitaciones para vivienda y terra!a y solarium, seleccionaremos primero aquellos edificios que son casas y descartaremos los restantes )hospitales, iglesias, oficinas públicas, etc.*. &so es lo que frente al caso concreto hacemos cuando descartamos aquellos hechos que no son conducta. &n segund$ lugar, buscaremos casas que tengan la planta baja compuesta por recibidor y garaje. /rente a la conducta cuya delictividad queremos averiguar comen!aremos por la comprobaci$n de la tipicidad. 1ecién cuando hayamos individuali!ado las casas con la planta abaja así compuesta, veremos cuales tienen habitaciones para vivienda en el primer piso. Al igual procederemos cuando comprobemos la presencia de la antijuridicidad. +omo ultima etapa, veremos cuales de las casas con planta baja y primer piso Ali compuesto, tienen terra!a con solarium. &quivale a la indagaci$n de la culpabilidad. El criterio sistemático ue luye de esta estructura analítica.
odo anlisis debe responder a un cierto criterio analítico. &l concepto de delito como conducta típica, antijurídica y culpable se elabora conforme a un criterio sistemtico que corresponde a un criterio analítico que trata de reparar primero en la conducta y luego en el autor: delito es una conducta humana individuali!ada mediante un dispositivo legal )tipo* que revela su prohibici$n )típica*, que por no estar permitida por ningún precepto jurídico )causa de justificaci$n* es contraria al orden jurídico )antijurídica* y que, por serle exigible al autor que actuase de otra manera en esa circunstancia, les es reprochable )culpable*. Derecho Penal I - Resumen Zaffaroni - ;. 3a Conducta /cto de voluntad y acto de conocimiento.
&j.: escribir una carta, dar un regalo, pintar un cuadro, demoler un edificio, construir una catedral g$tica. &n todos ellos se altera el objeto. 4l acto de $oluntad es el ue se diri!e al o"#eto alter9ndolo.
El derecho de la conducta humana.
+uando el derecho desvalora una conducta, la conoce, reali!a a su respecto un acto de conocimiento, y el legislador se limita a considerarla desvalorada )mala*. +uando el legislador ha decidido que la conducta de matar es mala no pretende cambiar su ser ni menos crearla, sino solo desvalorarla. &l desvalor no puede alterar el objeto, porque si lo altera escara desvalorando algo distinto del objeto. &l derecho no pretende otra cosa que ser un orden regulador de conducta. 'ara ello tiene que respetar el ser de la conducta. &l ser de la conducta es lo que llamamos estructura $ntica y el concepto que se tiene de este ser y que se adecua a el es el ontol$gico. &l derecho en general )y el derecho penal en particular* se limita a agregar un desvalor jurídico a ciertas conductas, pero no cambia para nada lo $ntico de la conducta. ,o hay delito sin conducta.
&l derecho pretende regular las conductas humanas, no pudiendo ser el delito otra cosa que una conducta. &l principio nullum crimen sine conducta es una elemental garantía jurídica. 9e recha!arse el mismo, el delito podría ser cualquier cosa, abarcando la posibilidad de penali!ar el pensamiento, la forma de ser, las características personales, etc. Muien quiera defender la vigencia de un derecho penal que recono!ca a la dignidad humana, no puede menos que reafirmar que la base del delito es la conducta, reconocida en su estructura $ntico
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?no de los caminos por el que actualmente con mas frecuencia se niega o pretende negar el principio de que no hay delito sin conducta, es la pretensi$n de punir a las personas jurídicas, particularmente las sociedades mercantiles, con el argumento político
Conducta" acción" acto" hecho.
@ay autores que hablan de acto como un concepto que abarca la acci$n )entendida como un hacer activo* y la omisi$n )entendida como no hacer lo debido*. 9e allí que en la terminología que empleamos, acto y acci$n según sin$nimos.
@ay también autores que prefieren hablar de acto o de acci$n y se niegan a denominar a este carcter genérico como conducta, argumentando que con conducta se denota un comportamiento ms permanente o continuado que con acto acci$n. Ntros autores utili!an en un particular sentido penal la vo! hecho, considerando que hecho es la conducta ms el nexo causal y el resultado. 'ara nosotros hecho es una expresi$n en el mismo sentido en que la emplea el ++: son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisici$n, modificaci$n, transferencia o extinci$n de los derechos u obligaciones. 2o todo hecho en que participa el hombre es una conducta. #os hechos humanos se subdividen en voluntarios e involuntarios, y los hechos humanos voluntarios son, precisamente, las conductas.
9e la naturale!a @echos
-nvoluntarios 9el hombre Foluntarios )conductas*
0oluntad y deseo.
+asi unnimemente se admite que toda conducta debe ser voluntaria, es decir, que sin voluntad no hay conducta. Foluntario es el quiere activo, el quiere que cambia algo, en tanto que desear es algo pasivo, que no se pone en movimiento para cambiar nada. Muerer es vivir y desear, dejarse vivir )@eidegger*. &l que quiere )tiene voluntad* se mueve hasta el resultado8 el que desea, solo espera el resultado, del que se alegrara si sobreviene. 0oluntad y inalidad.
#a voluntad implica siempre una finalidad porque no se concibe que haya voluntad de nada o voluntad para nada8 siempre la voluntad es de algo, es decir, siempre la voluntad tiene un contenido, que es una finalidad. &n ra!$n de que es inconcebible la conducta sin voluntad, y la voluntad sin finalidad, resulta por consecuencia que la conducta requiere siempre una finalidad. 0oluntad y voluntad libre.
&s necesario precisar que la circunstancia de que una acci$n sea voluntaria no implica en modo alguno que sea libre: lo querido no siempre es libremente querido. &l loco puede querer matar a alguien8 su acci$n ser voluntaria, pero no puede decirse que sea libre, precisamente por su incapacidad psíquica. 'ara que haya conducta vasta con que haya voluntad. !a anticipación bio1cibernética.
'odemos considerar en el anlisis aspectos de la conducta y, bsicamente, distinguir el aspecto interno del aspecto externo. Al aspecto interno de la conducta pertenece la proposici$n de un fin y la selecci$n de los medios para su obtenci$n. erminada esta etapa, pasamos a la exteriori!aci$n de la conducta )aspecto externo*, consistente en la puesta en marcha de la causalidad en direcci$n a la producci$n del resultado.
&n el campo de la causalidad solo hay causas y efectos, en un proceso ciego que va al infinito. &l nexo de causalidad )a nivel científico* no tiene una direcci$n. &n lugar, la finalidad siempre es vidente )Oelsel*, es decir, tiene un sentido y se asienta sobre la previsi$n de la causalidad. &l nexo de finalidad toma las riendas de la causalidad y la dirige. #a bio
Arist$teles no concebía ninguna conducta voluntaria que no fuese final. 'ara el eran voluntarios finales los actos que nosotros llamamos inculpables, con lo que distinguía nítidamente la voluntad de la culpabilidad, sin escindir la finalidad de la voluntad. 'ara "anto tomas la idea central no era la causalidad, sino la finalidad, lo que funda la distinci$n tomista entre la naturale!a como hecho y la naturale!a como ra!$n: en tanto que lo no humano tiende a su fin en forma causal, el hombre debe buscar su fin y procurar alcan!arlo, planteo que opone causalidad a finalidad. 3bicación del resultado y del ne*o causal.
"abemos que cuando un sujeto dispara un bala!o contra otro para matarlo )conducta homicida* y este muere como resultado de los bala!os tres días después, hay una relaci$n de causa a efecto entre la conducta homicida y el resultado de muerte. &sta es la relaci$n o nexo de causalidad. Algunos autores sostienen que el resultado )muerte* y el nexo de causalidad )explosi$n de la p$lvora que tiene por efecto que el proyectil salga disparado, que es la causa que tiene por efecto la hemorragia, que es la causa que tiene por efecto la muerte de la victima*, deben ser considerados junto con la conducta a nivel pre
?na de las principales clasificaciones estructurales de los tipos penales distingue entre tipos dolosos y culposos. #os tipos dolosos prohíben conductas atendiendo a la prohibici$n de procurar por el fin de la conducta, es decir que lo prohibido es la puesta en marcha de la causalidad en direcci$n al fin típico )muerte de un hombre, da%o en la propiedad ajena, etc.*. 2inguna duda cabe de que aquí los tipos captan este concepto de conducta, que no ofrece en ellos inconveniente alguno. #os tipos culposos son los que prohíben conducta atendiendo a la forma de seleccionar los medios para obtener el fin, y no en ra!$n del fin mismo. Mueda claro que también aquí el tipo prohíbe una conducta final, solo que en lugar de prohibirla por el fin, lo hace por la forma defectuosa en que ese fin se procura. Carácter com2n para las ormas típicas activa y omisiva.
#a otra gran clasificaci$n estructural de los tipos penales es en activos y omisivos. #os tipos activos son aquellos que describen la conducta prohibida, en tanto que los tipos omisivos son los que describen la conducta debida, quedando, por ende, prohibida toda conducta que no coincida con la conducta debida.
an final es la conducta que prohíbe el tipo activo como la que prohíbe el tipo omisivo. #a circunstancia de que uno selecciones lo prohibido describiéndolo y el otro lo haga por comparaci$n con la descripci$n de lo debido, no altera para nada la estructura $ntico
&n un principio, el concepto causalista de conducta fue apoyado sobre la base filos$fica del positivismo mecanicista, heredado de las concepciones de la ilustraci$n y, por ende, tributario de las concepciones físicas de 2eQton. odo son causa y efectos, dentro de un gran mecanismo que es el universo y, la conducta humana, como parte del mismo, también es una sucesi$n de causas y efectos. &l segundo momento filos$fico tiene lugar cuando se desecha la filosofía positivista. A la primera se la llamo estructura clsica del delito, a la segunda suele llamrsela estructura neo
"e pretende defender el concepto causal de la conducta, aduciendo que se sabe que la conducta siempre tiene una finalidad, solo que la finalidad no se toma en consideraci$n hasta llegar al nivel de la culpabilidad. &n efecto, si la conducta siempre tienen una finalidad, al no tomar en consideraci$n la finalidad no se esta tomando en consideraci$n la conducta, sino un proceso causal. 'or ende, dentro de este sistema el núcleo del injusto no ser una conducta, sino un proceso causal. &sta afirmaci$n es sumamente grave, porque contradice la esencia del derecho: lo típico y antijurídico no sern conductas, sino procesos causales. &l derecho no ser )para esta concepci$n* un orden regulador de conductas, sino de procesos causales, lo que es absurdo: el derecho no regula hechos sino solo hechos humanos voluntarios, es decir, conductas. &l derecho no prohíbe ni permite otra cosa que conductas humanas, pues de lo contrario deja de ser derecho, al menos en el sentido que lo concebimos dentro del actual hori!onte de proyecci$n de nuestra ciencia. %iversos sentidos de las mismas.
#a llamada teoría social de la hacino pretendi$ ser un puente o posici$n intermedia entre las teorías causal y final. "e basa en la afirmaci$n de que no cualquier acci$n puede ser materia prohibida por el derecho penal, sino solo aquellas que tienen sentido social. "olo pueden ser acciones con relevancia penal las que perturban el orden social. 2o es acci$n lo que no trasciende del individuo y no es socialmente perturbador. &l suicidio, la destrucci$n de una cosa propia y los actos que no trasciendan del sujeto, pero no porque no sean acciones, sino porque no se admite la tipicidad de ninguna conducta que no afecte bienes jurídicos. &s un problema de tipicidad y no de conducta. Concepto social y teoría inalista.
&l concepto social de acci$n, aparte de introducir en la conducta problemas que son propios de la tipicidad, nada agrega al concepto finalista. 'ara que una acci$n tenga relevancia social requiere, necesariamente, ser entendida finalisticamente. "i lo social se caracteri!a por el interaccionar psíquico, creemos que es claro que cuando dos individuos que se conocen, pasan uno al lado del otro sin dirigirse la palabra, no sabemos si hubo o no interaccionar psíquico.
9e cualquier manera, repetimos que el requisito de la relevancia social, como la necesidad de que la conducta trascienda de la esfera meramente individual del autor a la de otro, es u requisito de la tipicidad penal de la conducta, que es tal aunque no trascienda a nadie. #as acciones privadas de los hombres del Art. 35 +2, son acciones. +necundidad del concepto.
2o es posible extraer ninguna otra consecuencia de esta teoría que se ha pretendido que sirve de base a todas las estructuras del delito. ?na conducta es tal que aunque no sea socialmente lesiva. 'or otra parte, la lesividad social de la acci$n en el plano pretípico no puede ser otra cosa que un juicio ético. Derecho Penal I - Resumen Zaffaroni - =.
2o constituyen conducta los hechos de la naturale!a en que no participa el hombre. Ps problemtica se hace la capacidad de conducta de las personas jurídicas, que también hemos recha!ado. 1educida, pues, nuestra consideraci$n a los acontecimientos en que toma parte un hombre )que hemos denominado hechos humanos*, dijimos que no todos ellos son conductas, sino únicamente los hechos humanos voluntarios. 3os supuestos en ue no ha' $oluntad pese a participar un hom"re son los si!uientes: •
/uer!a física irresistible.
•
-nvoluntabilidad.
%elimitación.
#a fuer!a física irresistible esta legislada en nuestro +' en el inc. 6 del Art. 7: el que obrare violentado por fuer!a física irresistible. radicionalmente se suele denominar en doctrina como vis absoluta. 'or fuer!a física irresistible deben entenderse aquellos supuestos en que opera sobre el hombre una fuer!a de tal entidad que le hace intervenir como una mera masa mecnica. &n ningún momento debe confundidse la fuer!a física irresistible con los casos de la segunda parte del mismo inc. 6 del Art. 7 +': el que obrare violentado porR amena!as de sufrir un mal grave e inminente 'upuestos de uer$a ísica irresistible.
#a fuer!a física irresistible puede provenir de la naturale!a o de la acci$n de un tercero. @ay fuer!a física proveniente de la naturale!a cuando un sujeto es arrastrado por el viento, por una corriente de agua, empujado por un rbol que cae, etc. 'roviene de la acci$n de un tercero en los ejemplos que hemos dado al delimitarla. 'or otra parte, se hace necesario distinguir lo siguiente: la ausencia de conducta se limita a la causaci$n del resultado, pero colocarse bajo los efectos de una fuer!a física irresistible es una conducta, y debe investigarse también su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad para determinar si hay delito. Fuer$a ísica irresistible interna.
#a fuer!a física irresistible que elimina la conducta debe provenir de fuera del sujeto, es decir, ser externa. 9entro de la fuer!a física irresistible proveniente de la naturale!a caben acontecimientos que se originan en el propio cuerpo del sujeto y que dan lugar a movimientos que no son controlables por la voluntad. &s el caso de los movimientos reflejos, respiratorios, etc.
+nvoluntabilidad. Concepto y delimitación.
#a involuntabilidad es la incapacidad psíquica de conducta, es decir, el estadio en que se encuentra el que no es psíquicamente capa! de voluntad. &n el curso de la exposici$n veremos que )en el aspecto positivo del delito* se requiere una capacidad psíquica de voluntad para que haya conducta )de la que nos ocuparemos aquí*, una cierta capacidad psíquica para que haya tipicidad y otra para que haya culpabilidad )llamada imputabilidad*. A la suma de las tres la llamamos capacidad psíquica del delito. Estado de inconsciencia.
#a conciencia es el resultado de la actividad de las funciones mentales. 2o es una facultad )como la memoria, la atenci$n, la senso
&ntendemos que cuando la insuficiencia de las facultades o la alteraci$n morbosa de las mismas, da lugar a una incapacidad para dirigir los movimientos, habr un caso de -nvoluntabilidad, es decir de ausencia de conducta )al tiempo que, cuando de lugar a una incapacidad para dirigir sus acciones en forma adecuada a la comprensi$n de la antijuridicidad, habr inculpabilidad*. &jemplos de estos supuestos de -nvoluntabilidad son aquellos en que el sujeto tiene conciencia pero se encuentra incapacitado psíquicamente para actuar. al sucede con el que sufre un accidente del que sale ileso y ve a su compa%ero desangrarse, sin poder acudir en su auxilio como resultado de una parlisis histérica. !a involuntabilidad procurada.
&l sujeto que se procura un estado de incapacidad psíquica de conducta reali!a una conducta )la de procurarse ese estado*, que puede ser típica, según las circunstancias. Así, el se%alero que toma un fuerte narc$tico para dormirse y no hacer las se%ales, para provocar de este modo en desastre, se vale de si mismo en estado de ausencia de conducta. &n estos casos la conducta de procurarse la incapacidad causa directamente el resultado lesivo, pues el individuo se vale de su cuerpo como si fuese una maquinaria, ya que una ve! en ese estado solo hay causalidad. #as soluciones sen las mismas que para los casos de sujetos que se colocan bajo los efectos de una fuer!a física irresistible. Eecto de la ausencia de conducta.
&s sumamente importante distinguir los casos en que media ausencia de conducta, de aquellos en que tampoco hay delito, debido a que falta alguno de los restantes caracteres. #a ausencia de conducta tiene unos efectos prcticos inmediatos, entre los que cabe mencionar específicamente los siguientes: a* el que se vale de un sujeto que no reali!a conducta para cometer un delito es, por lo general, autor directo del delito8 el que no reali!a conducta nunca es autor. ;* contra los movimientos de quien no se conduce se puede actuar en estado de necesidad, pero no cabe oponer la legítima defensa. +* no se puede ser participe de los movimientos de un sujeto que no reali!a conducta. Derecho Penal I - Resumen Zaffaroni - >. ipo ' ipicidad
%einición de tipo penal.
&l tipo peal es un instrumento legal, l$gicamente necesario y de naturale!a predominantemente descriptiva8 que tiene por funci$n la individuali!aci$n de conductas humanas penalmente relevantes )por estar penalmente prohibidas*. •
4l tipo pertenece a la le'. ipos son las formulas legales mismas, es decir, las formulas legares que nos sirven
para individuali!ar las conductas que la ley no prohíbe. •
4l tipo es l)!icamente necesario& porque
sin el tipo nos pondríamos a averiguar la antijuridicidad y la culpabilidad de una conducta que en la mayoría de los casos resultaría sin relevancia penal alguna.
•
4l tipo es predominantemente descripti$o& porque los
elementos descriptivos son los ms importantes para individuali!ar una conducta y, entre ellos de especial significaci$n es el verbo, que es precisamente la palabra que sirve gramaticalmente para connotar una acci$n.
2o obstante, los tipos son a veces absolutamente descriptivos, porque en ocasiones acuden a conceptos que remiten o se sustentan en un juicio valorativo jurídico o ético. +uando el Art. 4S inc. 3 del +' se refiere a la mujer, precisar lo que es una mujer no requiere valoraci$n alguna, porque el concepto de mujer es descriptivo. 'ero cuando el Art. 67C +' pena al que empleare intimidaci$n o fuer!a contra un funcionario público, el concepto de funcionario publico con es descriptivo, sino que depende de una valoraci$n jurídica, es decir, que es el derecho el que nos dice quienes son funcionarios públicos. &n tanto que los elementos descriptivos son los que predominan en los tipos, a estos elementos que aparecen eventualmente en los mismos se los denomina elementos normativos de los tipos penales. •
3a funci)n de los tipos es la indi$iduali,aci)n de las conductas humanas ue son penalmente prohi"idas.
9e esta funci$n depende la necesidad l$gica del tipo. &ipo y tipicidad.
&l tipo es la formula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad pertenece a la conducta. #a tipicidad es la característica que tiene una conducta en ra!$n de estar adecuada a un tipo penal, es decir, individuali!ada como prohibida por un tipo penal. ipo es la formula legal que dice el que matare a otro8 tipicidad es la característica de adecuada al tipo que tiene la conducta de un sujeto que dispara cinco bala!os contra otro, dndole muerte. #a conducta del primero. 'or presentar la característica de tipicidad, decimos que es una conducta típica. •
ípica es la conducta que presenta la característica específica de tipicidad )atípica la que no la presenta*8
•
ipicidad es la adecuaci$n de la conducta a un tipo8
•
ipo es la formula legal que permite averiguar la tipicidad de la conducta.
4tros usos de la vo$ (tipo).
"e habla de tipo
&n cualquier sistema jurídico civili!ado del mundo contemporneo los tipos son legales, es decir, que es el legislador el único que puede crear, suprimir y modificar los tipos penales. &ste es el sistema de tipos legales, del que, naturalmente, participa nuestro orden jurídico.
&n otros sistemas, en que se reconoce la analogía, es el jue! el que esta facultado para crear los tipos penales. Así, por ejemplo, en la reforma nacional
@ay casos en que el tipo no individuali!a totalmente la conducta prohibida, sino que exige que el jue! lo haga, para lo cual deber acudir a pautas o reglas generales, que estn fuera del tipo penal. &sta exigiéndole al jue! que frente al caso concreto determine cual era el deber de cuidado que tenia a su cargo el autor y, en base al mismo, cierre el tipo, pasando después a averiguar si la conducta concreta es típica de ese tipo cerrado por el jue! mediante una norma general de cuidado que tuvo que traer al tipo de otro lado. &stos tipos se llaman tipos abiertos, por oposici$n a los tipos cerrados, en que sin salirse de los elementos de la propia ley penal en el tipo, puede individuali!arse la conducta prohibida. &ipos de autor y tipos de acto.
@emos visto que este derecho penal de autor pretende alcan!ar una forma de ser y no un hacer. &l tipo de autor pretendía definir normativamente no ya conductas, sino personalidades: no se prohibía matar, sino ser homicida8 no se prohibía hurtar, sino ser ladr$n8 no se prohibía estafar, sino ser estafador. &n definitiva, no se quería prohibir el acto sino prohibir la personalidad. !a ley penal en blanco.
#lamase leyes penales en blanco a las que establecen una pena para una conducta que resulta individuali!ada en otra ley )formal o material*. #a norma no puede deducirse del tipo de la ley penal sino que habr que acudir a otras disposiciones de leyes, decretos, resoluciones, ordenan!as municipales, etc. &l poder que completa la ley en blanco debe cuidar de respetar la naturale!a de las cosas porque, de lo contrario, con tal recurso puede enmascararse una delegaci$n de facultades legislativas penales. #a ley formal o material que completa a la ley penal en blanco integra el tipo penal, de modo que si la ley penal en blanco remite a una ley que aun no existe, no tendr vigencia hasta que se sancione la que la completa. !a concepción objetiva del tipo penal.
@asta 35TG no puede hablarse propiamente de una teoría del tipo penal, la que en ese a%o fue enunciada por &rnst von ;eling, quien respetando la sistemtica del delito escindida en un injusto objetivo y una culpabilidad subjetiva, introdujo una distinci$n en el injusto entre tipicidad y antijuridicidad, categorías que continuaban conservando su carcter objetivo. &l concepto de tipo penal nace, pues, en 35TG, concebido en forma objetiva, es decir, como abarcando solo la exterioridad de la conducta y prescindiendo de todo lo interno. !a concepción compleja del tipo penal.
&l descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo y de la culpabilidad, como las dificultades con las que chocaba la teoría objetiva del tipo determinaros que se pensase en que el dolo debía estar ubicado en el tipo. Oeber no distinguía entre la atipicidad y justificaci$n, de modo que participaba de una concepci$n bipartita del delito: tipo de injusto y culpabilidad. 9onna mantenía la divisi$n tripartita del delito, pero creía que la antijuridicidad recaía sobre el aspecto objetivo del tipo y la culpabilidad sobre el subjetivo.
+on Oel!el, en la década del 7T, se redondea el concepto de tipo complejo, es decir, con un aspecto objetivo y otro subjetivo, dentro del marco de una teoría del delito con tres caracteres específicos )tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, que es la idea del tipo penal que sostenemos. Panorama de las distintas posiciones de la relación entre tipicidad y antijuridicidad.
#as relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad no estn consideradas en forma pacifica por la doctrina. @ay tres posiciones fundamentales el respecto, una de las cuales reconoce dos sub
ipicidad
antijuridicidad
Teoría del tipo indiciario ipicidad (ratio cognoscendi)
antijuridicidad
Teoría del tipo avalorado
eoría de los elementos negativos del tipo: la justificaci$n elimina la tipicidad. Teoría del tipo como ratio ipicidad implica essendi de la antijuridicidad antijuridicidad Teoría del tipo de injusto: la justificaci$n elimina solo la antijuridicidad. 9e estas posiciones, nos inclinamos por la del tipo indiciario. !a antinormatividad.
&l tipo se gesta por el interés del legislador en el ente que valora elevndolo a bien jurídico, enunciando una norma para tutelarlo, la que se manifiesta en un tipo que le agrega la tutela penal. #a conducta que se adecue a un tipo penal ser necesariamente contraria a la norma que esta antepuesta al tipo legal y afectara el bien jurídico tutelado. #a conducta, por el hecho de ser penalmente típica necesariamente debe ser también antinormativa. #a antinormatividad no se compraba con la sola adecuaci$n de la conducta al tipo legal, sino que requiere una investigaci$n del alcance de la norma que esta antepuesta y que ha dado origen al tipo legal, y una investigaci$n sobre la afectaci$n del bien jurídico. ipicidad legal y tipicidad penal no son la misma cosa: la tipicidad penal presupone la legal, pero no la agota8 la tipicidad penal requiere, ademas de la tipicidad legal, la antinormatividad.
#a tipicidad penal requiere que la conducta, ademas de encuadrarse en el tipo legal, viole la norma y afecte el bien jurídico. !a tipicidad penal" tipicidad legal y tipicidad conglobante.
&l juicio de tipicidad no es un mero jurídico de tipicidad legal, sino que exige otro paso, que es la comprobaci$n de la tipicidad conglobante, consistente en la averiguaci$n de la provisi$n mediante la indagaci$n del alcance prohibitivo de la norma, no considerada aisladamente, sino conglobada en el orden normativo. #a tipicidad conglobante es un correctivo de la tipicidad legal, puesto que puede excluir del mbito de lo típico aquellas conductas que solo aparentemente estn prohibidas, como sucede en el caso expuesto del oficial de justicia, que se adecua al apoderamiento de una cosa mueble ajena )Art. 3G6*, pero que no esta alcan!ada en la prohibici$n de no hurtaras.
ipicidad legal )adecuaci$n formulaci$n legal del tipo*
a
la
&s la individuali!aci$n que de la conducta hace la ley mediante el conjunto de los elementos descriptivos y valorativos )normativos* de que se vale el tipo legal.
&s la comprobaci$n de que la conducta típica legalmente esta también ipicidad conglobante prohibida por la norma, que se obtiene desentra%ando el alcance de la )antinormatividad* norma prohibitiva conglobada con las restantes normas de orden normativo.
ipicidad legal U tipicidad conglobada V tipicidad penal.
El
bien
jurídico. Concepto.
;ien jurídico penalmente tutelado es la relaci$n de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el estado, que revela su interés mediante la tipificaci$n penal de conductas que le afectan. &l ente que el orden jurídico tutela contra ciertas conductas que le afectan no es la cosa en si misma, sino la relaci$n de disponibilidad del titular con la cosa. 9icho en otras palabras ms simples: los bienes jurídicos son los derechos que tenemos a disponer de ciertos objetos. +uando una conducta nos impide o perturba la disposici$n de esos objetos, esa conducta afecta el bien jurídico, y algunas de esas conductas estn prohibidas por la norma que genera el tipo penal. !a moral como bien jurídico.
9esde ningún punto de vista la moral en estricto sentido puede ser considerada un bien jurídico. #a moral publica de que habla la +2 es un sentimiento de pudor, que se supone que tiene derecho a tener la poblaci$n, pero si alguien carece de tal sentimiento, no puede obligrselo a que lo tenga ni a que se comporte como si lo tuviese, en la medida en que no lesiones el sentimiento de aquellos que lo tienen. Clasiicación de los tipos peales en unción del bien jurídico aectado.
/inalmente, en una sistemtica que corresponde a un derecho penal personalista pasaron a ocupar el primer plano los delitos contra las personas, a partir del c$digo de ;aviera de 3437 del que toma esta sistemtica nuestro +'. &n cuanto a la afectaci$n de los bienes jurídicos afectados, los tipos se dividen en tipos calificados o cualificados, que pueden ser agravados o calificados atenuados, siempre en relaci$n a un tipo bsico o fundamental. ?no de los caminos que sigue la ley para agravar o atenuar delitos es el que hemos expuesto, es decir, atendiendo al mayor o menor grado de intensidad de afectaci$n al bien jurídico. Ntro de los caminos, que no debe confundirse con este, es agravar o atenuar el delito en rab$n de una mayor o menor culpabilidad.
&n cuanto al número de bienes jurídicos que tutela penalmente el tipo, se habla de tipos con bien jurídico simple o complejo. &s tipo con bien jurídico simple el homicidio8 es tipo con bien jurídico complejo la extorsi$n, en que se afecta tanto la libertad de determinaci$n como el patrimonio.
'or los bienes jurídicos en particular
+ontra las personas, el honor, la honestidad, el estado civil, la libertad, la propiedad, la seguridad publica, el orden publico, la seguridad de la naci$n, los poderes públicos y el orden constitucional, la administraci$n publica, la fe publica. ;sicos o fundamentales.
'or la intensidad de afectaci$n al bien +alificados agravados. jurídico +alificados atenuados )o privilegiados*. "imples 'or el numero de bienes jurídicos
complejos
Derecho Penal I - Resumen Zaffaroni - ?. ipos
+onforme al concepto complejo del tipo que venimos sosteniendo, el tipo doloso activo tiene dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo, es decir que la ley, mediante el tipo, individuali!a conductas atendiendo a circunstancias que se dan en el mundo exterior y a circunstancias que estn dadas en lo interno, en el psiquismo del autor. &l tipo doloso implica la acusaci$n de un resultado )aspecto externo*, pero se caracteri!a porque requiere también la voluntad de causarlo )aspecto interno*. &sa voluntad del resultado, el querer del resultado, es el dolo. &l aspecto externo del tipo doloso lo llamamos aspecto objetivo del tipo legal. Al aspecto interno lo llamamos aspecto subjetivo del tipo legal. !a mutación ísica. El resultado material.
&l legislador sabe que cada conducta causa una mutaci$n en el mundo externo: el resultado. &l resultado es un ineludible fen$meno físico que acompa%a a toda conducta: no hay conducta sin resultado. #o que en definitiva sucede es que todos los tipos requieren un resultado, solo que los individuali!an de distinta manera: algunos los precisan expresamente, otros lo atan inescindiblemente a la conducta, otros se inclinan por limitarse al puro resultado de la conducta, desentendiéndose de cualquier otro que pudiera causar. !a relación de causalidad.
#a causalidad como categoría del ser es un proceso ciego, una cadena de causas y efectos. oda condici$n que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desapare!ca el efecto, es causa )Oel!el*. &sta es la teoría que se conoce como la conditio sine qua non y es la única que responde a la realidad, al ser de la causalidad como proceso físico. #a relevancia penal de la causalidad se halla limitada, dentro de la misma teoría del tipo, por el tipo subjetivo, es decir, por el querer del resultado. 9ado que no toda causalidad implica responsabilidad, los límites de la causalidad típicamente relevante en el delito doloso sern fijados por el tipo subjetivo: solo es relevante la causalidad material dirigida por la voluntad de acuerdo a un fin );acigalupo*.
,aturale$a de la relación de causalidad.
#o ms elemental para comen!ar a comprobar si una conducta es típica, es preguntarse si ha causado un resultado. "i mentalmente nos imaginamos que la conducta no existi$ y en tal caso tampoco hubiese existido el resultado, es que la conducta es causal del resultado8 inversamente, si en la hip$tesis en que imaginamos que la conducta no haya existido, el resultado también se hubiese producido, resultaría que la conducta no es causal del resultado. +onfundir la causalidad con su conocimiento es como confundir al enfermo con la medicina. !os sujetos.
#os sujetos pueden ser activo y pasivo. "ujeto activo es el autor de la conducta típica. "ujeto pasivo es el titular del bien jurídico tutelado. &l sujeto pasivo de la conducta, puede no ser el sujeto pasivo del delito. #os tipos que individuali!an conductas que pueden ser cometidas por cualquiera dan lugar a los llamados delicta comunia, en tanto que los que requieren características especiales en el sujeto activo dan lugar a los denominados delicia propia. "egún el numero de sujetos activos, hay tipos que solo pueden ser cometidos por una persona o que, bien pueden ser cometidos por varios autores, lo que no es necesario. &stos se llaman tipos unisubjetivos, monosubjetivos o individuales. +uando deben ser cometidos necesariamente por varias personas se llaman plurisubjetivos, colectivos o de concurso necesario, también mal llamados de participaci$n necesaria. !as reerencias
@ay tipos que individuali!an acciones que pueden cometerse en cualquier contexto circunstancial, en tanto que hay otros que son específicamente circunstanciados. &n tal sentido, puede haber requerimientos de circunstancias de tiempo, de lugar, de modo, de ocasi$n, de medios. #as referencias a los medios dan lugar a los llamados tipos de formulaci$n casuística, por oposici$n a los tipos de formulaci$n libre, que son los que individuali!an acciones que pueden cometerse por cualquier medio. !os elementos normativos.
@ay tipos penales que no solo contienen elementos descriptivos, sino también elementos normativos, es decir, elementos para cuya precisi$n se hace necesario acudir a una valoraci$n ética o jurídica. @ay algunas expresiones genéricas que aparecen en las formulas legales y que son verdaderos elementos normativos de los tipos legales, como sucede en la referencia a la ilegitimidad del apoderamiento en el hurto. Derecho Penal I - Resumen Zaffaroni - 1A. ipos
odos los tipos dolosos exigen que haya una cierta congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo. &sta congruencia no siempre es de la misa entidad: hay tipos dolosos que requieren únicamente que su aspecto subjetivo contenga el querer la reali!aci$n del tipo objetivo )que es el dolo*. •
•
•
odos los tipos dolosos exigen una congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo. @ay tipos dolosos en que esta congruencia basta que sea simétrica, es decir, que el tipo subjetivo contenga solo el querer la reali!aci$n del tipo objetivo )dolo*. @ay otros tipos dolosos en que la congruencia es asimétrico, porque exigen algo mas que la simple reali!aci$n del tipo objetivo )algo mas que el dolo*. "on los llamados elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.
Concepto de dolo. 'us aspectos.
&l dolo es el elemento nuclear y principalísimo del tipo subjetivo, y frecuentemente, el único componente del tipo subjetivo )en los casos en que el tipo no requiere otros*. &l dolo es el querer del resultado típico, la voluntad reali!adora del tipo objetivo. odo querer presupone un conocer. +on el dolo sucede lo mismo, pues es un querer. &l conocimiento que presupone este querer es el de los elementos del tipo objetivo en el caso concreto. "i queremos perfeccionar un tanto la definici$n del dolo que hemos dado sea conveniente conceptuarlo como la voluntad reali!adora del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de los elementos de este en el caso concreto. &l dolo es una voluntad determinada que, como cualquier voluntad, presupone un conocimiento determinado. &l dolo es representaci$n y voluntad. &l reconocimiento de que el dolo es una voluntad individuali!ada en un tipo, nos obliga a reconocer en su estructura los dos aspectos en que consiste: el del conocimiento presupuesto al querer mismo )que no puede existir sin el conocimiento*. 4sto da lu!ar a los dos aspectos ue comprende el dolo: •
&l aspecto de conocimiento o aspecto cognoscitivo del dolo.
•
&l aspecto del querer o aspecto conativo del dolo.
/specto cognoscitivo del dolo.
&l dolo requiere siempre conocimiento efectivo8 la sola posibilidad de conocimiento )llamada conocimiento potencial* no pertenece al dolo. &l querer matar a un hombre no se integra con la posibilidad de conocer que se causa la muerte de un hombre, sino con el conocimento efectivo de que se causa la muerte de un hombre. "in ese conociendo efectivo, la voluntad del autor no puede tener el fin de matar a un hombre y, por ende, ser una voluntad homicida. &l dolo requiere siempre cierto grado de actuali!aci$n del conocimiento.
Actual +onocimiento efectivo Actuali!able
&l dolo requiere siempre conocimiento efectivo y cierto grado de actuali!aci$n
'osibilidad de conocimiento )conocimiento potencial*. -rado de actuali$ación e*igido.
&l grado de actuali!aci$n que requiere el dolo no exige siempre un pensar en ello, es decir, un conocimiento actual, sino que pueden también integrarse con algunos conocimientos actuali!ables. odos esos contenidos de conciencia )conocimientos efectivos* los esta co
&l dolo es precisamente el fin de cometer un delito determinado. 'or delito no puede entenderse otra cosa que un tipo objetivo, porque el concepto delito no puede ser entendido como delito completo )stricto sencu*.
&l dolo que abarque el conocimiento de la antijuridicidad seria un concepto cuyo aspecto cognoscitivo se integraría con componentes harto heterogéneos: un conocimiento efectivo y una posibilidad de conocimiento. &l dolo no pasa de ser el querer la reali!aci$n del tipo objetivo, y que para nada necesita del conocimiento de la antijuridicidad ni de su posibilidad. !os conocimientos ue se reuiere.
&l aspecto cognoscitivo del dolo abarca el conocimiento de los elementos requeridos en el tipo objetivo. 2o se trata de que el sujeto activo tenga un conocimiento técnico de la ley, sino que basta con lo que se llama el conocimiento paralelo en la esfera del profano o la valoraci$n paralela en la esfera del lego. 9el mismo modo que el dolo debe abarcar el conocimiento de los elementos positivos requeridos en el tipo objetivo, debe también abarcar el conocimiento de los caracteres negativos, es decir, de elementos tales como la falta de consentimiento en la violaci$n, de la falta de padrinos en el duelo irregular, etc. Previsión de la causalidad del resultado.
&l dolo presupone que el autor haya previsto el curso causal y la producci$n del resultado típico. "in esta previsi$n jams se podría hablar de dolo. #o cierto es que con cualquiera de estas denominaciones no se resuelve nada: se dice que hay desviaciones relevantes del curso causal respecto de lo planeado y desviaciones irrelevantes. /lgunos errores sobre la causalidad. •
<"erratio ictus: es el caso en que una conducta se dirige contra un objeto, pero afecta a otro objeto, al que no
se quería ni se aceptaba la posibilidad de afectar. •
<"erratio ictus *error en el !olpe+:
•
Dolus !eneralis:
es un error sobre la causalidad en que el autor cree haber alcan!ado el resultado, pero en realidad este sobreviene dentro del curso causal con posterioridad.
El error de tipo. ,aturale$a.
&l error de tipo es el fen$meno que determina la ausencia de dolo cuando, habiendo una tipicidad objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo. &n todos estos casos desaparece la finalidad típica, es decir, la voluntad de reali!ar el tipo objetivo. 2o habiendo querer de la reali!aci$n del tipo objetivo, no hay dolo y, por ende, la conducta es atípica. "on casos en que hay tipicidad objetiva, pero no hay tipicidad subjetiva, porque falta el dolo. 9olo es querer la reali!aci$n del tipo objetivo8 cuando no se sabe que se esta reali!ando un tipo objetivo, no puede existir ese querer y, por ende, no hay dolo: ese es el error de tipo. odo error que determina la imposibilidad de la voluntad reali!adora del tipo objetivo es un error de tipo. &l error de prohibici$n puede eliminar la posibilidad exigible de comprender la antijuridicidad y, como consecuencia, hacer que la conducta, pese a ser típica y antijurídica, no sea reprochable )culpable*. •
•
•
&l error de tipo afecta al dolo, el de prohibici$n a la comprensi$n de la antijuridicidad: &l error de tipo se da cuando vulgarmente el hombre no sabe lo que hace: el de prohibici$n cuando sabe lo que hace pero cree que o es contrario al orden jurídico: &l error de tipo elimina la tipicidad dolosa: el de prohibici$n puede eliminar la culpabilidad.
&jemplos de errores de tipo.
&jemplos de errores de prohibici$n.
A cree que le va a matar un ladr$n y le dispara para A acciona un arma que cree descargada, pero esta defenderse. &n realidad era su amigo ; que estaba cargada y causa la muerte de ;. bromeando. ?na mujer embara!ada proveniente de un país en que ?na mujer embara!ada ingiere un tranquili!ante que no esta penado el aborto, ingiere un abortivo creyendo resulta ser un abortivo y que le provoca un aborto. que no esta prohibido hacerlo. ?n estudiante regala un analgésico a un compa%ero, ?na mujer gorda regala un barbitúrico a su amiga, para que en realidad es un barbitúrico. adelga!ar, ignorando que esta prohibido. ?n indígena rompe un mu%eco en un comercio porque ?n cliente toca un jarr$n sin saber que sirve de apoyo cree )conforme a las creencias del lugar de que a una estantería que se desploma rompiendo un proviene* que tiene poderes maléficos y que le causara mu%eco. la muerte. ?n sujeto se lleva un abrigo ajeno porque piensa usarlo ?n sujeto se lleva un abrigo ajeno, creyendo que es y devolverlo al día siguiente, creyendo que eso no es el propio. delito. Eectos.
&l error es el conocimiento falso acerca de algo: la ignorancia es la falta de conocimiento sobre algo. 9esde el punto de vista del derecho penal, ambos tienen los mismos efectos. &n cualquier caso, el error de tipo elimina el dolo y, como consecuencia ineludible, la tipicidad dolosa de la conducta. 2o obstante, siempre que se habla de error, se distingue entre el error evitable o vencible y el error inevitable o invencible. &s evitable el error en que no se hubiese caído en caso de haberse aplicado la diligencia debida, como sucede en el caso del ca!ador, que con la debida diligencia se hubiese percatado de que quien se movía era su compa%ero de ca!a y no un oso. &s inevitable el error de quien poniendo la diligencia debida no hubiese salido del error, como en el supuesto de que la mujer embara!ada hubiese ingerido el tranquili!ante recetado por un medico y en cuyo rotulo no hubiese ninguna advertencia. &n caso de que el error de tipo sea inevitable )o invencible* adems de eliminar la tipicidad dolosa, descarta cualquier otra forma de tipicidad. "iendo el error vencible )o evitable* también elimina la atipicidad dolosa, pero en caso de que haya tipo culposo y se den sus extremos, podr ser la conducta típicamente culposa.
&rror de tipo
&limina siempre el dolo y, por ende, la tipicidad dolosa de laFencible conducta. 'uede ser
-nvencible
'uede dar lugar a la tipicidad culposa. &limina también la posibilidad de la tipicidad culposa.
El error de tipo psíuicamente condicionado.
&s bien conocido que en ciertos padecimientos psíquicos se producen los fen$menos psicopatol$gicos conocidos como alucinaciones )cuando hay una percepci$n sensorial sin objeto exterior* o ilusiones )cuando hay una percepci$n sensorial que distorsiona un objeto exterior*. "e tratara de una incapacidad de conocer los elementos requeridos por el tipo objetivo, proveniente de una causa psicopatol$gica, que no debe confundirse con la incapacidad de culpabilidad )inimputabilidad*. Clases de dolo seg2n el aspecto conativo.
"e llama dolo directo a aquel en que el autor quiere directamente la producci$n del resultado típico, sea como el fin directamente propuesto o sea como uno de los medios para obtener ese fin. +uando se trata del fin directamente querido se llama dolo directo de primer grado y cuando se quiere el resultado como necesaria consecuencia del medio elegido para la obtenci$n del fin, se llama dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias. &n el dolo directo, el resultado se quiere directamente )como fin o como consecuencia necesaria del medio querido*, y esta forma de querer es diferente del querer un resultado concomitante cuando se lo acepta como posibilidad: este es el dolo eventual. +uando un sujeto programa la causalidad para obtener una finalidad, se representa los posibles resultados concomitantes de su conducta. &n tal caso, si confía en que evitara o no sobrevendrn esos resultados, nos hallamos con un supuesto de culpa con representaci$n. &l dolo eventual, conceptuado en términos corrientes, es la conducta del que se dice que se aguante, que se fastidie, si pasa, mala suerte, que me importa. Nbsérvese que aquí no hay una aceptaci$n del resultado tal, sino su aceptaci$n como posibilidad, como probabilidad. &l limite entre el dolo eventual y la culpa con representaci$n es un terreno resbaladi!o, aunque mas en el campo procesal que en el penal. &n nuestra ciencia, el limite lo da la aceptaci$n o el recha!o de la posibilidad de producci$n del resultado, y en el campo procesal lo que se plantea es un problema de prueba que en cada caso de duda acerca de la aceptaci$n o recha!o de la posibilidad de producci$n del resultado, impondr que el tribunal considere que hay culpa.
9e primer grado: cuando el resultado es querido directamente como fin. 9irecto 9olo &ventual
9e segundo grado: cuando el resultado es la consecuencia necesaria del medio elegido. +uando el sujeto se representa la posibilidad del resultado concomitante y la incluye como tal en la voluntad reali!adora.
+abe aclarar que si bien la mayor parte de los tipos dolosos admite el dolo eventual, hay tipos dolosos que solo pueden darse con dolo directo. &xpresiones tales como a sabiendas, intencionalmente, maliciosamente, et.. !os elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.
&stos requerimientos pueden ser de dos distintas naturale!as: unas son ultraintenciones, particulares direcciones de la voluntad que van ms all del mero querer la reali!aci$n del tipo objetivo8 otros son particulares disposiciones internas del sujeto activo. A las ultraintenciones pertenece, por ejemplo, el prop$sito de evitar la deshonra, que debe acompa%a al dolo de homicidio en el tipo subjetivo del infanticidio. A las disposiciones internas pertenece la alevosía, que requiere que la muerte sea cometida aprovechando la indefensi$n de la victima y no solo conociéndola. Derecho Penal I - Resumen Zaffaroni - 11. ipos Culposos
Culpa y inalidad.
&l tipo culposo, al igual que el doloso, no hace nada distinto que individuali!ar una conducta. "i la conducta no se concibe sin volunta, y la voluntad no se concibe sin finalidad, la conducta que individuali!a el tipo culposo tendr una finalidad, al igual que la que individuali!a el tipo doloso. #os tipos )dolosos y culposos* contienen prohibiciones de conductas. &l tipo culposo no individuali!a la conducta por la finalidad sino porque en al forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado. Asentado que el tipo culposo prohíbe una conducta que es tan final como cualquier otra, cabe precisar que, dada su forma de deslindar la conducta prohibida, el mas importante elemento que debemos tener en cuenta en esta forma de tipicidad es la violaci$n de un deber de cuidado. "olo son típicas las conductas culposas que así se tipifican en la parte especial y a ellas es a las que hay que acudir para tratar de construir el concepto general de culpa. "i bien se ha dicho que la imprudencia es un exceso en el actuar y la negligencia es una falta en el actuar, lo cierto es que uno y otro caso, hay un deber de cuidado violado, que es lo importante, como se deduce del mismo tipo cuando, en general, se refriere a los deberes a su cargo. !os tipos culposos como tipos abiertos.
@emos visto que son tipos abiertos los que deben ser completados )cerrados* por el jue!, acudiendo a una disposici$n o norma de carcter general que se encuentra fuera del tipo. &l tipo abierto, por si mismo, resulta insuficiente para individuali!ar la conducta prohibida. &sto es lo que sucede siempre con los tipos culposos: no es posible individuali!ar la conducta prohibida si no se acude a otra norma que nos indique cual es el cuidado a su cargo que tenia el sujeto activo. !a unción del in en el tipo culposo.
'ara la determinaci$n del elemento ms importante del aspecto objetivo del tipo culposo, es necesario un dato previo que viene dado por un momento subjetivo: el fin de la conducta. "i no tenemos disponible el dato que nos informa cual era la finalidad que perseguía la conducta, no sabremos de que conducta se trata y, por ende, no podremos averiguar cual era el deber de cuidado que incumbía al agente, lo que nos impedir saber si lo había violado y, consiguientemente, no podremos averiguar si la conducta era o no típica. 2o hay un deber de cuidado general, sino que a cada conducta corresponde u deber de cuidado. 9e allí que sea inevitable que los tipos culposos sean abiertos, y la única manera de cerrarlos sea sabiendo de que conducta se trata. 'ara saber que una conducta es de conducir, de demoler, de encender o de hachar, debemos saber su finalidad, porque hay conductas que exteriormente son idénticas, que pueden causar los mismos resultados, pero cuya diferencia emerge solo de la finalidad, lo que las hace ser conductas diferentes, a las que incumben deberes de cuidado diferentes. &n el dolo lo típico es la conducta en ra!$n de su finalidad, en tanto que en la culpa lo es la conducta pero en ra!$n del planeamiento de la causalidad para la obtenci$n de la finalidad propuesta. !a unción del resultado en los tipos culposos.
odos los planteamientos que se han hecho de la teoría de la culpa a partir del resultado, han sido completamente err$neos, precisamente por sobrevalorar la funci$n del mismo, que en el tipo culposo no tiene otra que delimitar los alcances de la prohibici$n. &l resultado es un delimitador de la tipicidad objetiva culposa, que algunos han llamado componente de a!ar. #a realidad es que el resultado es, efectivamente, un componente de a!ar, que responde a la propia funci$n garanti!adora que debe cumplir el tipo es un sistema de tipos legales. &l resultado integra el tipo porque así lo exige la funci$n garanti!adora que cumple el tipo y la ley penal en general, por no decir que todo el derecho.
!a causalidad.
#a causalidad en el tipo culposo participa de las mismas penurias que el resultado pero, por lo dems, sigue siendo un concepto físico al igual que en el tipo doloso. an causal es la conducta del que violo el deber de cuidado como la del que no lo violo: si el que no violo el deber de cuidado no se hubiese hallado en ese lugar, la colisi$n no hubiera tenido lugar. !a violación del deber de cuidado.
@abiendo fracasado todas las tentativas de valerse de la causalidad para individuali!ar la conducta culposa, paso a desempe%ar un primerísimo papel la violaci$n del deber de cuidado. 1esulta claro que el deber de cuidado debe ser violado por una conducta, porque es inadmisible que haya procesos causales que violen deberes de cuidado. &l deber de cuidado debe determinarse conforme a la situaci$n jurídica y social de cada hombre. 2o es parejo el deber de cuidado que tiene a su cargo el conductor de un vehículo individual y el de uno de transporte colectivo. &stos problemas se solucionan en la ciencia penal contempornea acudiendo al principio de confian!a, según el cual resulta conforme al deber de cuidado la conducta del que en cualquier actividad compartida mantiene la confian!a en que el otro se comportara conforme al deber de cuidado mientras no tenga ra!$n suficiente para dudar o creer lo contrario. El ne*o de determinación.
2o basta con que la conducta sea violatoria del deber de cuidado y cause el resultado, sino que, adems, debe mediar una relaci$n de determinaci$n entre la violaci$n del deber de cuidado y la causaci$n del resultado, es decir que la violaci$n del deber de cuidado debe ser determinante del resultado. +ausalidad hay cuando la conducta de conducir un vehículo causa a alguien la muerte, haya o no violaci$n del deber de cuidado. #o que aquí se requiere es que en una conducta que haya causado el resultado y que sea violatoria de un deber de cuidado, el resultado venga determinado por la violaci$n del deber de cuidado. 'ara establecer esta relaci$n de determinaci$n entre la violaci$n del deber de cuidado y la producci$n del resultado: debemos imaginar la conducta cuidadosa en el caso concreto, y si el resultado no hubiese sobrevenido, habr una relaci$n de determinaci$n entre la violaci$n del deber de cuidado y el resultado8 por el contrario, si aun en el caso en que la conducta hubiese sido cuidadosa, el resultado se hubiese producido, no existir relaci$n de determinaci$n entre la violaci$n del cuidado debido y el resultado. El aspecto subjetivo del tipo culposo. ,aturale$a.
@ablamos de tipo objetivo y subjetivo culposo, por ra!ones de conveniencia de ordenamiento expositivo, pero lo cierto es que para determinar la presencia de aspectos que hacen al tipo objetivo concretamente, la violaci$n del deber de cuidado y la posibilidad de previsi$n del resultado )previsibilidad*. 'or otra parte en el aspecto cognoscitivo del tipo subjetivo culposo hay un conocimiento potencial, es decir, una posibilidad de conocimiento, no requiriéndose un conocimiento efectivo, como sucede en el caso del dolo. Componentes subjetivos.
&l tipo subjetivo culposo se integra en un aspecto conativo y un aspecto intelectual o cognoscitivo. &l aspecto conativo es la voluntad de reali!ar la conducta final de que se trate con os medios elegidos, cuya funci$n dentro de la estructura típica culposa ya hemos visto. &l aspecto cognoscitivo o intelectual de la culpa es la posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes jurídicos ajenjos y de prever la posibilidad del resultado conforme a este conocimiento. &ste aspecto se denomina previsibilidad.
&s imprevisible el resultado para el alba%il, que no puede prever que el ladrillo que coloca se aflojar pasados veinte a%os y caer hundiendo el crneo de un paseante. &n lugar, hay un error invencible de tipo, que también elimina la previsibilidad, cuando alguien conduce por un camino sinuoso atendiendo todas las indicaciones, pero causa un accidente porque circula en direcci$n prohibida, debido a que alguien había cambiado las originales indicaciones de los carteles. "e encuentra en error invencible de tipo quien descarga bultos de un cami$n, que cree que contienen lana porque así estn rotulados, y uno de ellos resulta conteniendo un explosivo que al arrojarlo del vehículo estalla, causando lesiones. #a ignorancia invencible que elimina la previsibilidad conforme a la capacidad de previsi$n de cada individuo. Culpa con representación y culpa inconsciente.
"e llama culpa con representaci$n o culpa inconsciente a aquella en que el sujeto activo se ha representado la posibilidad de la producci$n del resultado, aunque la ha recha!ado en la confian!a de que llegado el momento, lo evitara o no acontecer. &ste es el límite de la culpa con el dolo eventual. &n la culpa inconsciente o culpa sin representaci$n no hay un conocimiento efectivo del peligro que con la conducta se introduce para los bienes jurídicos, porque se trata del supuesto en que el sujeto ha podido y debido representarse la posibilidad de producci$n del resultado y, y, sin embargo, no lo ha hecho. hecho. #a tipicidad culposa se satisface con un conocimiento potencial del peligro de los bienes jurídicos, sin que requiera el conocimiento efectivo de dicho peligro, es decir, que la tipicidad culposa contenta con la forma inconsciente, sin que sea menester la culpa consciente o con representaci$n. Contenido del llamado (principio de culpabilidad).
&l principio de culpabilidad, en su formulaci$n mas simple, re!a no hay delito sin culpabilidad. #o que antes se llamaba principio de culpabilidad, representa dos exigencias que deben anali!arse por separado, en dos distintos niveles de anlisis: a* en la tipicidad, implica la necesidad de que la conducta )para ser típica* deba al menos ser culposa8 b* en la culpabilidad, implica que no hay delio si el injusto no es reprochable al autor. 0iolación 0iolación del (nullum crimen sine culpa): la responsabilidad objetiva.
#a imputaci$n de la producci$n de un resultado, fundada en la acusaci$n del mismo, es lo que se llama responsabilidad objetiva. 2o solo hay responsabilidad cuando se pena una conducta solo porque ha causado un resultado, sino también cuando se agrava la pena por la misma ra!$n. Ambos casos implican, pues, violaciones al principio nullum crimen sine causa. !a preterintención y otros supuestos. supuestos.
#a preterintenci$n es el caso en que se tipifica conjuntamente una conducta como dolosa por dirigirse a un fin típico y como culposa por la acusaci$n de otro resultado.
9e un tipo doloso y de un tipo culposo )preterintencional*. #as figuras abarcan supuestos en qu quee un unaa sola sola cond conduc ucta ta9e dos tipos dolosos )tipicidad plural dolosa*. típica. 9e dos tipos culposos )tipicidad plural culposa*.
%elitos (caliicados por el resultado). resultado).
"i por tales se entienden algunas figuras complejas a las que nos hemos referido, no hay problema alguno en admitirlos, aunque de plano recha!amos esa denominaci$n, porque hay quienes por delitos calificados por el resultado entienden formas de agravaci$n fundadas en la mera acusaci$n de un resultado mas grave, sin que medie dolo o culpa. &n nuestra legislaci$n penal no hay ningún supuesto típico en que la producci$n del resultado no sea alcan!ada al menos por la culpa. El principio del (nullum rimen sine culpa) y su su desconocimiento.
"iempre que se pretende violar el principio del nullum crimen sine culpa, se apela al malhadado versari in re ilicita. "egún el principio del versari in re ilicita, es conceptuado autor el que, haciendo algo no permitido, por puro accidente causa un resultado antijurídico. +onforme a este principio, el que quiso la causa, quiso el resultado. !a teoría de la (actio libera in causa).
#a teoría de la actio libera in causa, según la cual el dolo o la culpa del injusto debe trasladarse a la voluntad del sujeto presente en el momento de colocarse colocarse en estado de incapacidad incapacidad de culpabilidad. #a teoría de la actio libera in causa parece bastante convincente, porque funcionaria del siguiente modo: si un sujeto bebe para embriagarse completamente completamente y en ese estado mata a su enemigo, de hacerlo efectivamente habría habría un homicidio doloso. "i el mismo sujeto bebe para embriagarse, sabiendo o debiendo saber que suele tener reacciones agresivas en ese estado, y comete un homicidio en ese estado, habr un homicidio culposo. 'or ultimo, si bebe tomando todas las precauciones imaginables para que no pase nada y no obstante, se embriaga y comete un injusto, la conducta ser atípica. Critica a la teoría.
Muien injuria a otro sin tener en cuenta que puede tener una reacci$n violenta, est obviamente violando un deber de cuidado. "i su conducta violatoria del deber de cuidado, en cualquiera de estos casos causa una lesi$n a alguien, tendremos perfectamente configurada la tipicidad culposa. &n consecuencia, hablar de actio libera in causa culposa no tiene sentido, debiendo reducirse el mbito de la actio libera in causa al dolo. #imitados al dolo, la cuesti$n cambia totalmente de aspecto, porque la conducta de colocarse en estado o situaci$n de inculpabilidad carece de tipicidad objetiva. El argumento mecánico.
"e ha argumentado que la culpabilidad no tiene porque coincidir con el momento en que se produce el resultado, defendiendo así a la actio libera. &s verdad que si alguien coloca una bomba de tiempo, poco importa que este ebrio o loco en momento en que la bomba estalle, pero esto no tiene nada que ver con la actio libera in causa, porque la acci$n de colocar una bomba de tiempo es un acto ejecutivo, una tentativa acabada de homicidio o de otro delito, en tanto que beber no es un acto de tentativa de homicidio, y tampoco es un acto ejecutivo de lesiones i una conducta típica de injurias. &n tanto que en el caso de la bomba hay tipicidad, en el otro no la hay, y cuando comien!a a haberla, ya no hay culpabilidad. Adelantamos algo que se podr comprenderse mejor mas adelante: en la estructura del tipo, la objetividad típica ya surge cuando un sujeto se coloca en un estado o situaci$n que le impide reali!ar la conducta debida. Aquí tampoco tiene nada que ver la teoría de la actio libera in causa, sino que hay una tentativa cuando quien requiere cierta precisi$n de movimientos para la conducta debida, se coloca en un estado que le impide reali!arla: el medico que se embriaga en medio de una intervenci$n quirúrgica para no suturar la herida y dejar que el paciente muera por la hemorragia, esta reali!ando un acto de tentativa. Derecho Penal I - Resumen Zaffaroni - 12. ipos @misi$os
,aturale$a de la omisión.
&n tanto que los tipos activos individuali!an la conducta prohibida mediante descripciones que completan con algunos elementos normativos, los tipos omisivos lo hacen describiendo la conducta debida y estando, por ende, prohibida cualquier otra conducta que difiera de la debida. Acci$n y omisi$n son, den definitiva, dos técnicas diferentes para prohibir conductas humanas. &n tanto que en el enunciado prohibitivo se prohíbe hacer la acci$n que se individuali!a con el verbo )matar*, en el enunciado perceptivo se prohíbe reali!ar cualquier otra acci$n que no sea la que individuali!a el verbo )ayudar*.
ipo activo
ipo omisivo
9escribe la conducta prohibida.
9escribe la conducta debida )esta prohibida la que es diferente*.
"e le antepone una norma prohibitivamente )no mataras*.
enunciada "e le antepone una norma enunciada perceptivamente )ayudaras*.
Estructura del tipo objetivo. 'ituación" e*teriori$ación e*teriori$ación y posibilidad.
&l tipo omisivo tiene un aspecto objetivo y otro subjetivo. &n el aspecto objetivo del tipo omisivo encontramos ante todo una situaci$n típica, que en el Art. 3T4 es el encontrarse frente a la persona necesitada de auxilio. &n esa concreta situaci$n típica debe darse también la exteriori!aci$n de una voluntad distinta de la voluntad reali!adora de la conducta debida. 2o hay conducta debida de auxiliar cuando cuando no existe posibilidad de prestar prestar auxilio. Euivalente típico de la acusación.
&n el tipo objetivo omisivo, la conducta distinta de la debida no causa el resultado típico. &n el tipo omisivo no se requiere un nexo de causaci$n entre la conducta prohibida )distinta de la debida* y el resultado, sino un nexo de evitaci$n, es decir, la muy alta probabilidad de que la conducta debida hubiese interrumpido el proceso causal que desemboco en el resultado. El autor.
"e llaman omisiones propias o tipos de omisi$n propia a aquellos en que el autor puede ser cualquiera que se encuentre en la situaci$n típica. "e llama llamann omisiones omisiones impropias impropias o tipos de omisi$n impropia a aquellos en que el autor solo puede ser quien se encuentra dentro de un limitado círculo que hace que la situaci$n típica de la omisi$n equivalga a la de un tipo activo. #os tipos de omisi$n impropia tienen un tipo activo equivalente y la posici$n en que debe hallarse es autor se denomina posici$n de garante.
'ropia
2o tiene un tipo Auto Autorr qu quee pu pued edee ser ser cual cualqu quie iera ra )del )delic icta ta activo como comunia* equivalente
-mpropia
Autor solo puede ser el que se encuentra en iene un tipo activo posici$n de garante )delicta propia* como equivalente
ipos de omisi$n.
!a omisión impropia y su problemática.
#os tipos de omisi$n impropia son tipos que se generan a partir de una conversi$n del enunciado de una norma prohibitiva )no mataras* en una norma perceptiva perceptiva )respetaras la vida de tu pr$jimo*. @emos dicho que la conversi$n de este enunciado es algo que no puede hacerse libremente, porque la norma enunciada prohibitivamente tiene un alcance mucho mucho menor del que surge de su enunciado enunciado perceptivo. "olo pueden ser autores de conductas típicas de omisi$n impropia quienes se hallan en posici$n de garante, es decir, en una posici$n tal respecto del sujeto pasivo que les obligue a garanti!ar especialmente la conservaci$n, reparaci$n o restauraci$n del bien jurídico penalmente tutelado. !as uentes de la posición del garante.
+omo se coloca un sujeto en posici$n de garanteI +uales son las fuentes de las que puede surgir esa posici$nI A nuestro juicio, las fuentes posibles son tres: tres: la ley, el contrato y la conducta anterior del sujeto. sujeto. Así, una posici$n de garante alcan!ada por la vía del deber legal es la de los padres respecto de los hijos. &l contrato como fuente de la posici$n de garante opera, por ejemplo, cuando se trata de un contrato que crea para una de las partes la obligaci$n de garantía en forma muy particular: la enfermera que se obliga a cuidar a un enfermo8 el guía que se obliga a conducir al explorador por un terreno peligroso8 el medico que se obliga a atender una guardia. &ipo omisivo subjetivo. /specto cognoscitivo.
&n el aspecto cognoscitivo, el dolo dentro de la estructura típica omisiva requiere el defectivo conocimiento de la situaci$n típica y la previsi$n de la causalidad. &ipo omisivo subjetivo. /specto conativo.
@ay autores que sostienen que en la omisi$n no hay dolo, sino un equivalente del dolo. &sta afirmaci$n se funda en que en la omisi$n no hay causaci$n del resultado, es decir, que en la omisi$n la conducta prohibida no causa el resultado. 9ebido a ello se sostiene que la finalidad no dirige la causalidad y, por consiguiente, no puede hablarse de dolo propiamente dicho. 'or nuestra parte, creemos que se puede hablar de una verdadera finalidad en los tipos omisivos. &l dolo no se monta sobre una causaci$n, sino que es finalidad típica en el sentido de que dirige la causalidad pero teniendo como base una previsi$n de la misma. #o que es fundamental de la causalidad, que en la omisi$n existe de la misma manera que en la tipicidad activa. 4misiones culposas.
&l concepto general de la culpa no sufre en la omisi$n alteraci$n que sea fundamental para el mismo. -nvariablemente, debe estar presidido por el elemento fundamental de la violaci$n del deber de cuidado. 3a $iolaci)n del de"er de cuidado puede sur!ir en especial en los si!uientes casos: •
&n la apreciaci$n de la situaci$n típica.
•
&n la ejecuci$n de la conducta debida.
•
&n la apreciaci$n de la posibilidad física de ejecuci$n.
•
&n el conocimiento de su condici$n que le pone en posici$n de garante.
#a culpa, dentro de la estructura típica omisiva, puede tener tanto la forma de culpa consciente como inconsciente. #a culpa inconsciente en la omisi$n da lugar a los llamados delitos de olvido. Derecho Penal I - Resumen Zaffaroni - 15. ipicidad Con!lo"ante Función de la tipicidad conglobante.
&l tipo legal es la manifestaci$n de una norma que se genera para tutelar una relaci$n de un sujeto con un ente, que se llama bien jurídico. #a norma prohibitiva que da lugar al tipo no esta aislada, sino que permanece junto con otras normas también prohibitivas, formando un orden normativo, en el que no se concibe que una norma prohíba lo que otra ordena o lo que otra fomenta. 'uede darse el fen$meno de que la formula legal aparente abarcar supuestos que son alcan!ados por la norma prohibitiva en cuanto se la considere aisladamente, pero que de ningún modo pueden quedar dentro de lo que ella prohíbe cuando se la considera conglobadamente, esto es, formando parte de un universo ordenado de normas. 9e allí que la tipicidad penal no se redu!ca a la tipicidad legal )es decir, a la adecuaci$n a la formulaci$n legal*, sino que debe evidenciar una verdadera prohibici$n con relevancia penal, para lo cual debe estar prohibida a la lu! de la consideraci$n conglobada de la norma, es decir, que la tipicidad penal implica la tipicidad legal corregida por la tipicidad conglobante, que puede reducir el mbito de aparente prohibici$n que surge de la sola consideraci$n de la tipicidad legal. #os principales supuestos en que consideramos que pese a la tipicidad legal, media una tipicidad conglobante, se dan cuando una norma ordena lo que otra parece prohibir )cumplimiento del deber jurídico*, cuando una norma parece prohibir lo que otra fomenta, cuando una norma parece prohibir lo que otra norma excluye del mbito de prohibici$n por estar fuera de la ingerencia del &stado )Art. 35 +2*, y cuando una norma parece prohibir conductas cuya reali!aci$n garanti!an potras normas, prohibiendo las conductas que la perturban. 'upuestos de atipicidad conglobante. /cuerdo.
&l acuerdo es una forma de aquiescencia que configura una causa de atipicidad pero que debe ser cuidadosamente diferenciada del consentimiento, que solo puede ser un limite a alguna causa de justificaci$n. &l acuerdo es precisamente el ejercicio de la disponibilidad que el bien jurídico implica, de modo que jams, por mucha que sea la apariencia de tipicidad que la conducta tenga, puede estar el tipo prohibiendo una conducta para la que el titular del bien jurídico haya prestado su conformidad. &l acuerdo puede ser dado por el titular del bien jurídico. ratndose de un bien jurídico de sujeto simple, solo pueden darlo todos los titulares. &l consentimiento, en lugar, es también una forma de aquiescencia, pero que se da cuando un precepto permisivo hace surgir una causa de justificaci$n que ampara la conducta de un tercero en la medida en que obre con el consentimiento del titular del bien jurídico. "e trata del limite de un permiso, que solo puede ejercerse en la medida en que haya consentimiento. 'or su naturale!a el consentimiento es eminentemente revocable, es decir, que el titular puede revocarlo en cualquier momento.
Acuerdo
Aquiescencia
+onsentimiento
&s el que da el titular !as intervenciones uir2rgicas. del bien jurídico en &s revocable solo en ejercicio de la la forma en que la ley disponibilidad y hace &n las intervenciones quirúrgicas el tipo lo admite. típica la conducta del legal se halla completo, tanto en su tercero. aspecto objetivo como subjetivo. 2o puede negarse el fin de lesionar en el cirujano. anto hay fin de amputar una &s el que da el titular pierna en el cirujano que lo hace para del bien jurídico como limite en que un &s eminentemente tercero puederevocable. ampararse en una causa de justificaci$n.
evitar que el paciente muera, como en el criminal que quiere inutili!ar a su odiado enemigo. ;ien puede sostenerse que el medico actúa justificadamente porque quiere salvar al paciente, en tanto que el criminal lo hace porque quiere da%arle y, por ende, no esta cubierto por ninguna causa de justificaci$n. 2o obstante, decir que el cirujano actúa al amparo de una causa de justificaci$n es tan poco coherente como afirmar que el oficial de justicia comete un hurto calificado. #a atipicidad surge de la consideraci$n conglobada de la norma antepuesta al tipo de lesiones bastando para ello con que se persiga el fin terapéutico, sin importar si lo logra, siempre que en caso de no lograrlo haya procedido conforme a las reglas del arte medico, cuya violaci$n puede dar lugar a tipicidad culposa de lesiones. 'or intervenciones con fin terapéutico se deben entender las que persiguen la conservaci$n o el restablecimiento de la salud o bien, la evitaci$n de u da%o mayor o, en algunos casos, la simple paliaci$n o desaparici$n del dolor. 2o todas las intervenciones quirúrgicas tienen fin terapéutico, como sucede en ciertas intervenciones de cirugía plstica o en la extracci$n de $rganos o de tejidos para ser injertados en otro. &n estos casos de intervenci$n sin fin terapéutico, las lesiones no son atípicas, sino que estn justificadas dentro de ciertos limites, implicados en el legitimo ejercicio de una profesi$n licita, es decir, siempre que el medico ejer!a su profesi$n conforme a las disposiciones que la reglamentan. &n este género de intervenciones, el ejercicio del derecho surge que la causa de justificaci$n esta estrictamente limitado por el consentimiento del paciente. !as
-ntervenci$n quirúrgica.
+uando no media acuerdo del +on fin"on atípicas por estar fomentadas por el paciente puede haber terapéutico. derecho. responsabilidad administrativa y algún delito contra la libertad. "on típicas pero justificadas en la +uando no media consentimiento "in finmedida del consentimiento y de la hay una conducta típica de lesiones terapéutico. adecuaci$n a las normas dolosas antijurídicas. reglamentarias.
lesiones deportivas.
#a tipicidad legal de las lesiones cuya tipicidad penal elimina el correctivo de la conglobancia normativa, es en todos los deportes tipicidad culposa, excepto en uno de ellos, que es el boxeo, en que los reglamentos dejan atípicas las lesiones dolosas que son propias de la practica usual del mismo.
+omo lesiones dolosas en el boxeo. #egalmente típicas +omo lesiones culposas en los dems deportes. #as lesiones en 'ero conglobalmente atípicas, siempre que la conducta haya tenido lugar dentro de la prctica la prctica de reglamentaria del deporte. los deportes son. +omo lesiones dolosas en el boxeo. 'erdiendo la atipicidad conglobante y cobrando tipicidad penal en caso de violaci$n = como lesiones culposas en los dems de los reglamentos. deportes. !as actividades riesgosas omentadas.
#a resbaladi!a ubicaci$n del llamado riesgo permitido obedece a que abarca supuestos que son completamente distintos. &n la actualidad, algunos lo ubican entre las causas de justificaci$n y otros entre las causa de atipicidad. A nuestro juicio, corresponde distinguir los casos de actividades riesgosas que son fomentadas por el orden normativo y otras que solo son permitidas por el orden jurídico. #as primeras son claramente atípicas, porque quedan fuera de la norma prohibitiva, en tanto que las segundas son justificadas.
El principio de la insigniicancia.
#a insignificancia de la afectaci$n excluye la tipicidad, pero la misma se s$lo se puede establecer a través de la consideraci$n conglobada de la norma: todo el orden normativo persigue una finalidad, tiene un sentido, que es el aseguramiento jurídico para posibilitar una coexistencia que evite la guerra civil )la guerra de todos contra todos*. #a insignificancia solo puede surgir a la lu! de la finalidad general que le da sentido al orden normativo y, por ende, a la norma en particular, y que nos indica que esos supuestos estn excluidos de su mbito de prohibici$n, lo que no se puede establecer a la simple lu! de su consideraci$n. Derecho Penal I - Resumen Zaffaroni - 1B. 3a
#as normas jurídicas configuran un orden 0orden normativo, de normas<, pero el orden jurídico no se agota en las normas prohibitivas sino que se integra también con preceptos permisivos, que puestos también en un cierto orden con las normas culminan el orden jurídico: el orden jurídico se compone del orden normativo completado con los preceptos permisivos. #a tipicidad no es mas que un indicio de la antijuridicidad, porque con la primera no tenemos afirmada nada mas que la antinormatividad de la conducta. Concepto de antijuridicidad ormal y material.
9ebemos tener presente que la antijuridicidad no surge del derecho penal, sino de todo el orden jurídico, porque la antinormatividad pude ser neutrali!ada por un permiso que puede provenir de cualquier parte del derecho. #a antijuridicidad es, pues, el choque de la conducta con el orden jurídico, entendido no solo como un orden normativo )antinormatividad*, sino como un orden normativo y de preceptos permisivos. &l método según el cual se comprueba la presencia de la antijuridicidad consiste en la constataci$n de que la conducta típica )antinormativa* no esta permitida por ninguna causa de justificaci$n )precepto permisivo* en ninguna parte del orden jurídico )no solo en el derecho penal, sino tampoco en el civil, comercial, administrativo, labora, etc.*. #a antijuridicidad material fue concebida como lo socialmente da%oso y el defensor de esta posici$n fue Fon #it!. 2o obstante #in! sostenía que la antijuridicidad material no podía ser relevada sino pasando previamente por la antijuridicidad formal o legal, puesto que consideraba al derecho penal como la +arta Pagna del delincuente. "i la antijuridicidad puede reconocerse como algo socialmente da%oso, fuera e independientemente de a ley, primero se reconocer que este concepto material sirve para restringir la antijuridicidad llamada formal, y luego se lo usara para extenderla. 5ustiicación supralegal e injusto supralegal.
&ntendemos que, superados los ribetes dramticos en que la cuesti$n se planteo, el orden jurídico nacional e internacional, ofrece hoy soluciones mucho mas simples y que no ha menester de apelar a la construcci$n de un injusto supralegal. #a adhesi$n de los estados a la declaraci$n universal de los derechos humanos y los principios fundamentales asentados en nuestra +2 nos evitan este problema, pudiendo solucionarse todos los planteos sin necesidad de acudir a conceptos supralegales. Politi$ación de la antijuridicidad material.
Así como la antijuridicidad material fue usada primero para la justificaci$n supralegal y luego para el injusto supralegal, también fue politi!ada, porque, en definitiva, es un concepto bastante irracional y evidentemente manejable. &n la actualidad es en la ?ni$n "oviética donde se maneja el concepto de antijuridicidad politi!ado, afirmndose que el hecho solo es delito sui constituye un peligro para la sociedad socialista, con lo que la antijuridicidad queda reempla!ada por la peligrosidad social, no del autor 0al modo positivista< sino de la conducta. &sta peligrosidad social )antijuridicidad material de la acci$n* se define como la particularidad que tiene la acci$n prohibida de causar un da%o mas grave a la sociedad socialista que el producido por la violaci$n de la ley no penal.
/ntijuridicidad e injusto.
Antijuridicidad es la característica que tiene una conducta de ser contraria al orden jurídico8 injusto penal es la conducta que presenta los caracteres de ser penalmente típica y antijurídica. #a antijuridicidad es una característica del injusto. El injusto personal.
&sta teoría no tiene otro objeto que sostener la tradicional divisi$n del delito según el criterio objetivo
&l tipo permisivo presupone para su aplicaci$n una tipicidad prohibitiva, porque no puede pensarse en tratar de averiguar si una conducta esta justificada cuando no se ha comprobado aun su tipicidad. Así como el tipo prohibitivo individuali!a conductas prohibidas, el tipo permisivo selecciona de entre las conductas antinormativas las que permite. &ntre los negadores del injusto personal hay dos posiciones: quienes afirman que el tipo permisivo tiene un aspecto subjetivo al lado del objetivo )posici$n predominante en el causalismo actual y quienes pretenden que el tipo permisivo es absolutamente objetivo posici$n minoritaria del causalismo*. 'or nuestra parte, y afirmando la calidad personal del injusto, no podemos menos que sostener la estructura compleja del tipo permisivo, con elementos subjetivos que integran un aspecto subjetivo paralelo al objetivo. &l inc. 7 del Art. 7 )estado de necesidad justificante* dice: &l que causare un mal por evitar otroR es decir, que para queda incurso en esa formula debe haber procedido por evitar otro mal mayor y para ello, l$gicamente, se hace necesario que haya reconocido antes el mal amena!ado. &l inc. G del mismo articulo dice: el que obrare en defensaR, y no puede obrar en defensa quien no sabe que se esta defendiendo. +abe aclarar que la afirmaci$n de que el tipo permisivo )o causa de justificaci$n* tiene un aspecto subjetivo, en modo alguno implica que a ese aspecto pertene!ca el conocimiento de que se esta actuando conforme a derecho, porque tal conocimiento es absolutamente innecesario para que opere la justificaci$n o tipicidad permisiva. !a congruencia del tipo permisivo.
Así como el tipo prohibitivo requiere una congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo, también la requiere el tipo permisivo, abarcando en el mismo aspectos cognoscitivos que son presupuestos necesarios de los conativos. #os elementos particulares dependen de cada tipo permisivo en especial: así, la legitima defensa requiere el reconocimiento de la situaci$n de defensa y la finalidad de defenderse8 el estado de necesidad requiere el reconocimiento de la amena!a sobre el bien mayor y la finalidad de evitarlo, etc. +uando falta la tipicidad subjetiva requerida conforme al tipo permisivo de que se trate, no habr justificaci$n, aunque se hayan dado todos los elementos requeridos por el tipo objetivo de justificaci$n o permisivo. ampoco habr tipicidad permisiva cuando falten los elementos objetivos de la justificaci$n y solo existan los subjetivos. "e tratara de un caso de error, es decir, del supuesto que se denomina justificaci$n putativa, que, en realidad, es un problema de error de prohibici$n.
El undamento genérico de los tipos permisivos.
@emos visto que la naturale!a última de las causas de justificaci$n es la de ejercicio de un derecho. 2o obstante, no cualquier ejercicio de derechos es una causa de justificaci$n o tipo permisivo. #os ejercicios de derechos que surgen de los tipos permisivos son a los que hace referencia el inc. del Art. 7 +', porque los derecho que surgen de la +2, por ejemplo, no necesitan ser mencionados en dicho articulo, puesto que basta a su respecto el principio de reserva. #os ejercicios de derechos que surgen de los tipos permisivos no son fomentados por el estado, sino solamente concedidos ante la imposibilidad de resolver la situaci$n conflictiva de otra manera. &s difícil se%alar un fundamento común para todos los tipos permisivos, aunque la teoría del fin puede ser qui! un indicador: el fin de coexistencia demanda que en ciertas situaciones conflictivas se concedan derechos a reali!ar conductas antinormativas. Clasiicación.
@ay tipos permisivos o causas de justificaci$n que se hayan en la parte general del +' )Art. 7, incs. 7, G y C*. Ntros se encuentran en la parte especial del +', constituyendo las llamadas justificaciones específicas. #os restantes se encuentran en cualquier parte del orden jurídico, como resultado de la remisi$n que el legitimo ejercicio de su derecho del ara 7 inc. implica. !a legitima deensa. ,aturale$a y undamento.
&l fundamento de la legítima defensa es único, porque se basa en el principio de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. "e trata de una situaci$n conflictiva en la cual el sujeto puede actuar legítimamente porque el derecho no tiene otra forma de garanti!arle el ejercicio de sus derechos o, mejor dicho, la protecci$n de sus bienes jurídicos. Caracteres de la deensa propia. #euisitos. •
ienes defendi"les.
#a defensa puede ser propia o de terceros.
#a defensa propia o de sus derechos abarca la posibilidad de defender legítimamente cualquier bien jurídico. &l requisito de la racionalidad de la defensa no exclu'e la posi"ilidad de defender nin!7n "ien #urídico& sino ue exi!e una cierta proporcionalidad entre la acci)n defensi$a ' la a!resi$a& cuando ella sea posible, es decir, que el defensor debe utili!ar el medio menos lesivo que tiene en sus manos. •
3a a!resi)n ile!itima. anto la agresi$n como
la defensa deben ser conductas. 2o hay agresi$n cuando no hay conducta, como sucede cuando se trata del ataque de un animal o de un involuntable. -legitima significa antijurídica, y no puede ser antijurídico algo que no es conducta. +ontra esos ataques que no son conductas solo cabe el estado de necesidad.
3a a!resi)n de"e ser: •
na conducta&
•
•
Intencional.
&l carcter antijurídico de la agresi$n excluye la posibilidad de una legítima defensa contra una legítima defensa. 2adie puede defenderse legítimamente contra quien, a su ve!, se esta defendiendo legítimamente. #a agresi$n antijurídica no es necesario que se haya iniciado. #a ley dice que la defensa puede ser para impedirla o repelerla: se la repele cuando se ya ha iniciado, pero se la impide cuando aun no ha tenido comien!o. 2uestra doctrina y jurisprudencia exige que la agresi$n sea inminente. •
3a pro$ocaci)n suficiente.
suficientemente la agresi$n.
#a ley niega el permiso par defenderse legítimamente a quien ha provocado
#a conducta suficientemente provocadora es una conducta desvalorada por mostrarse contraria a los principios de coexistencia que el derecho procura. 9ebe ser provocadora, es decir que debe operar como un motivo decisivo para la conducta antijurídica agresiva. 9e todas las posibles conductas provocadoras son desvaloradas como elemento negativo del tipo permisivo solo la que presenta el carcter de suficientemente provocadora. #o suficiente de la provocaci$n )de la conducta anterior motivadora* presenta un carcter positivo y un negativo. +omo carcter positivo hallamos la previsibilidad, es decir, u la posibilidad de provocar la agresi$n sea al menos previsible, en forma que las reglas de elemental prudencia indicasen la abstenci$n de una conducta semejante en la circunstancia dada. 2o habr provocaci$n suficiente, por muy previsible que fuera la agresi$n, en las simples conductas de ir al domicilio habitual, al hogar conyugal, de pasar por una esquina donde para una patota, de entrar a una taberna, etc. +inéticamente, digamos que la provocaci$n es la conducta anterior, que da motivo a la agresi$n, y que se desvalora como suficiente cuando hace previsible una agresi$n, sin que a este efecto puedan tomarse en cuenta las características personales antisociales del agresor.
'rovocaci$n
&s la conducta anterior del titular del bien agredido que da motivo a la agresi$n &s previsible el desencadenamiento de la agresi$n
"uficiente cuando •
es
"in que para ello deban tomarse en cuenta los caracteres personales antisociales del autor de la agresi$n Necesidad de la defensa. #a defensa, para ser legitima, debe ser, ante todo, necesaria, es decir, que el sujeto no haya estado obligado a reali!ar otra conducta menos lesiva o inocua en lugar de la conducta típica.
#a necesidad debe siempre valorarse ex
•
Racionalidad de la defensa.
•
&n el tipo permisivo de legítima defensa se requiere el conocimiento de la situaci$n de defensa, es decir, el reconocimiento de la agresi$n, y la finalidad de defenderse. =a vimos que es innecesario el conocimiento de la legitimidad de la acci$n defensiva.
+abe aclarar que la finalidad de defenderse no tiene porque ser alcan!ada, es decir que la legitimidad de la defensa no depende del éxito de la misma. Aunque se fracase y no se evite la agresi$n, igualmente habr defensa legítima. Caracteres de la deensa de terceros.
+omo es dable observar, la única diferencia que media entre la defensa propia y la de terceros es respecto de la provocaci$n: en tanto que quien provoco suficientemente no puede defenderse legítimamente, puede hacerlo un tercero a condici$n de que no haya participado en la provocaci$n. #a circunstancia de que el tercero cono!ca la provocaci$n no le inhabilita para defender legítimamente al agredido. El estado de necesidad justiicante. Concepto y reuisitos.
&sta previsto en el inc. 7 del Art. 7 +': &l que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extra%o.
Aquí a diferencia de la legítima defensa, en que solo tiene valor correctivo para los extremos en que excede la racionalidad, la ponderaci$n de los males )el que se evita y el que se causa* tiene una importancia capital. &l mal que se quiere evitar puede provenir tanto de una fuer!a de la naturale!a como de una acci$n humana. &l fundamento general del estado de necesidad justificante es la necesidad de salvar el interés mayor, sacrificando el menor, en una situaci$n no provocada de conflicto externo. Reuisitos.
&l tipo permisivo de estado de necesidad justificante requiere el conocimiento de la situaci$n de necesidad y la finalidad de evitar el mal mayor.
•
4lemento su"#eti$o:
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al: 'or
•
4l mal puede pro$enir de cualuier fuente& es decir& humana o natural&
mal debe entenderse la afectaci$n de un bien jurídico, que puede ser del que reali!a la conducta típica como de un tercero o incluso del mismo que sufre el mal mayor. entre olas que cuentan las propias
necesidades filol$gicas, como la sed o el hambre. inminente es el mal que puede producirse en cualquier momento.
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4l mal de"e ser inminente:
•
4l mal amena,ado de"e ser ine$ita"le de otro modo menos lesi$o.
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4l mal causado de"e ser menor ue el ue se uiere e$itar:
•
3a a#enidad del autor a la amena,a del mal ma'or
•
4l a!ente no de"e estar o"li!ado a soportar el ries!o:
el mal menor se individuali!a mediante una cuantificaci$n que responde fundamentalmente a la jerarquía de los bienes jurídicos en juego y a la cuantía de la lesi$n amena!ada a cada uno de ellos. implica que el mismo no se haya introducido por una conducta del autor en forma que, al menos, hiciera previsible la posibilidad de producci$n del peligro. el agente no puede ampararse en el estado de necesidad justificante cuando se halla garanti!ando la conservaci$n del bien jurídico que afecta.
El ejercicio de un derecho.
&l ejercicio de un derecho tiene para algunos el carcter de una causa de justificaci$n. &jercen sus derechos todos los que reali!an conductas que no estn prohibidas. 2o puede considerarse esa menci$n como una causa de justificaci$n o precepto permisivo, sino como el enunciado genérico que remite para su soluci$n a cualquier parte del ordenamiento jurídico, donde se halle el respectivo precepto permisivo. !a antijuridicidad disminuida.
"uele afirmarse que no hay grados de antijuridicidad, aunque hay grado de injusto, es decir, que se puede hablar de un injusto menor o mayor, pero no se puede hablar de una antijuridicidad mayor o menor. A nuestro juicio, tanto la antijuridicidad como la culpabilidad son características graduables. Así como puede decirse de un camino que es curvo, ser ms o menos curvo según el grado de curvatura que presente, del mismo modo se puede decir que un injusto era mayor o menor según el grado de antijuridicidad del mismo. "i la antijuridicidad no es graduable, no sabemos de donde resulta el mayor o menor injusto. /rt. 67 del código penal.
&ste articulo dice: &l que hubiere excedido los limites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
&sta disposici$n ha dado lugar a las interpretaciones mas dispares. 'ara unos son conductas culposas. 'ara oros son conductas dolosas, solo que sin culpabilidad disminuida. 'ara nosotros son conductas dolosas, solo que con un menor contenido de antijuridicidad, es decir, un injusto menor.
+onductas culposas Afirmando que= que abarca cualquier supuesto en = quienes opinan que se ocupa de requiere siempreque no se dan todos los requisitos del tipo permisivo. @ay quienesconductas dolosas con menor contenido el error. firman que el de culpabilidad. articulo 7S se refiere a = que abarca solo los casos de &n tanto que nosotros entendemos que Afirmando queconductas que comien!an estando se refiere a conductas dolosas con no requiere error. conforme a derecho y terminan menor contenido de antijuridicidad. antijurídicamente. @ay justificaci$n incompleta cuando falta algún requisito de la justificaci$n, en tanto que hay exceso en la justificaci$n cuando se pasan los límites de la misma. 'ara exceder los límites de algún mbito es necesario haber estado antes dentro de ese mbito. Muien en ningún momento estuvo dentro del tipo permisivo, en modo alguno puede exceder sus límites. 2o excede los límites de la legítima defensa quien contesta un cacheta!o con un obús, sino que nunca estuvo dentro de los límites de la legítima defensa y jams puede pretender que se le aplique el Art. 7S +': &s ms antijurídica la conducta que comien!a y termina siendo antijurídica, que la que comien!a siendo conforme a derecho y termina siendo antijurídica. Derecho Penal I - Resumen Zaffaroni - 1. 3a Culpa"ilidad Concepto de culpabilidad.
"u concepto general ya lo hemos dado: es la reprochabilidad del injusto al autor. HMué se reprochaI &l injusto. H'or qué se le reprochaI 'orque no se motivo en la norma. H'or qué se le reprocha no haberse motivado en la hormaI 'orqué le era exigible que se motivase en ella. ?n injusto, es decir, una conducta típica y antijurídica, es culpable, cuando al autor le es reprochable la reali!aci$n de esa conducta porque no se motivo en la horma siéndole exigible, en las circunstancias en que actu$, que se motivase en ella. Al no haberse motivado en la norma cuando podía y le era exigible que lo hiciese, el autor muestra una disposici$n interna contraria al derecho. &ste concepto de culpabilidad es un concepto de carcter normativo, que se funda en que el sujeto podía hacer algo distinto a lo que hi!o y le era exigible en esas circunstancias que lo hiciese. ?na conducta esta justificada cuando el derecho le concede al autor un permiso para que en esa circunstancia actúe de esa manera. @emos visto también que la conducta justificada solo esta permitida, pero no esta fomentada y menos ordenada por el derecho. &n la culpabilidad la situaci$n es aun peor, porque ni siquiera se rata de un permiso, el derecho no puede allí permitir la conducta, sino que únicamente no le puede exigir al sujeto que no haya hecho o que hi!o, que no haya cometido el injusto. Ante la conducta incurable puede haber una legítima defensa o cualquier otra causa de justificaci$n, caben las reparaciones civiles, las sanciones administrativas, etc. +uando media una legitima defensa, un estado de necesidad o cualquier ejercicio legitimo de derecho, la conducta queda justificada para todo el orden jurídico y ninguna
consecuencia puede haber de ella para su autor por parte de ninguna rama del ordenamiento8 pero cuando media una conducta que solo es inculpable, lo único que se excluye es le reproche jurídico
eoría psicol$gica
2o resuelve el problema de a culpa, el de &s la relaci$n psicol$gica entre la la imputabilidad y el de la necesidad conducta y el resultado. inculpante. +omo contenido desvalorado
eoría compleja
eoría normativa.
no
"u contenido heterogéneo &s reprochabilidad, pero coloca al mismo plano al conserva los componentes +omo presupuesto de la dolo y a la culpa que psicol$gicos, como el culpabilidad reprocha, con el reproche dolo, entendido. que hace. +omo contenido desvalorado 'osibilidad de comprensi$n de la antijuridicidad de la conducta y &s reprochabilidad, que presupone. Mue el mbito de autodeterminaci$n el sujeto haya tenido cierta amplitud.
El principio de culpabilidad. 'u base antropológica.
@emos visto que lo que tradicionalmente se llamaba principio de culpabilidad, se descompone hoy en dos diferentes niveles: en uno de ello funciona el nullum crimen sine culpa, es decir, que no puede haber delito si al menos no es culposo8 en otro, opera la condici$n de reprochabilidad para que haya delito. &l primero es un problema de tipicidad y el segundo es el requerimiento general de la culpabilidad normativa en el delito. 2os toca ocuparnos aquí de este segundo requerimiento. &l principio de culpabilidad entendido como no hay pena si la conducta no le es reprochable al autor, debe fundarse necesariamente en la aceptaci$n de que el hombre es un ente capa! de autodeterminarse. "i leemos nuestro +', veremos que no resiste el ms superficial anlisis de sus disposiciones desde un punto de vista determinista. "i suprimimos la libertad de la voluntad veremos que nuestro +' es inexplicable. Culpabilidad de acto y de autor.
@ay dos posiciones sobre la culpabilidad que son bien autenticas e inconciliables: la culpabilidad de acto y la culpabilidad de autor. @emos afirmado que nuestro derecho penal es de acto. &n la culpabilidad de acto se entiende que lo que se reprocha al hombre es su acto en la medida de la posibilidad de autodeterminaci$n que tuvo en el caso concreto. 9icho mas brevemente, la reprochabilidad de acto es la reprochabilidad de lo que el hombre hi!o. &n la culpabilidad de autor se le reprocha al hombre su personalidad, no lo que hi!o, sino lo que es. "e responsabili!a al hombre por su conducci$n en la vida, porque el delito se estima que es el resultado del modo en que el sujeto condujo su vida y la culpabilidad es en realidad el reproche a esta conducci$n de la vida del individuo.
!a llamada co1culpabilidad.
odo sujeto actúa en una circunstancia dada y con un mbito de autodeterminaci$n también dado. &n su personalidad misma hay una contribuci$n a ese mbito de autodeterminaci$n puesto que la sociedad nunca tiene la posibilidad de brindar a todos los hombres las mismas oportunidades. &n consecuencia, hay sujetos que tienen un menor mbito de autodeterminaci$n condicionado de esta forma por causas sociales. 2o ser posible poner en la cuenta del sujeto estas causas sociales y cargarle con ellas a la hora del reproche de culpabilidad. "uele decirse que aquí hay una co< culpabilidad con la que debe cargar la sociedad misma. "e pretende que este concepto de co
comprensi$n de la criminalidad es la comprensi$n de todas las características externas que hacen delictiva una conducta y no solo de a antijuridicidad, pero de cualquier manera, no cabe duda que allí esta exigida la posibilidad de comprensi$n de la antijuridicidad. +omprensi$n no es lo mismo que conocimiento, sino un concepto ms amplio que presupone el conocimiento, porque sin conocimiento nunca puede haber comprensi$n. #a ley no exige que se haya comprendido efectivamente la criminalidad, sino que se haya podido comprender. &eorías del dolo y de la culpabilidad.
eorías ue u"ican la conciencia de la anti#uridicidad en el dolo.
'ara nosotros, lo que se requiere en la culpabilidad es la posibilidad exigible de conocimiento y comprensi$n de la antijuridicidad. 'ara otros autores, particularmente para los causalistas, el delito requiere una efectiva comprensi$n o un efectivo conocimiento de la antijuridicidad, que llaman conciencia de a antijuridicidad o conciencia del injusto. eorías ue u"ican el pro"lema de la culpa"ilidad.
#as teorías que ubican el dolo en la culpabilidad )causalistas* no siempre exigieron que el dolo tuviese una efectiva conciencia de la antijuridicidad, sino que hubo algunas que dentro de la culpabilidad y al lado del dolo, pero fuera de el, ubicaron el requisito de la posibilidad de comprensi$n de la antijuridicidad, entendido como conocimiento potencial )posibilidad de conocimiento*. &sta posici$n, que fue siempre la ms coherente, se mantiene cuando se quita al dolo de la culpabilidad para llevarlo al tipo. &sta es la llamada teoría estricta de la culpabilidad, que es la que sostenemos y conforme a la cual efectuamos nuestra exposici$n. /rente a la teoría estricta de la culpabilidad surgi$ otra teoría que introduce una complicaci$n en el esclarecimiento del problema y que es la l$gica complementaci$n de la teoría de los elementos negativos del tipo a nivel de la culpabilidad. "e trata de la teoría limitada de la culpabilidad.
#a conciencia del injusto pertenece al dolo. &n versi$n estricta sierre es conocimiento efectivo, pero en la versi$n limitada el conocimiento efectivo puede ser reempleado por la ceguera para el derecho.
eoría del dolo
eoría estricta culpabilidad
de
la#a posibilidad de comprensi$n del injusto se halla en la culpabilidad, permaneciendo ajeno al dolo, sea que este se halle en el tipo o en la culpabilidad.
eoría limitada de culpabilidad
la#a conciencia de la antijuridicidad pertenece a la culpabilidad, pero cuando depende del conocimiento de la falta de situaci$n de justificaci$n se ubica en la
tipicidad )dolo*. ,aturale$a y contenido de la comprensión de la antijuridicidad.
Conciencia de la anti#uridicidad ' conciencia indi$idual.
2o puede confundirse la conciencia de la antijuridicidad como conocimiento potencial exigido en la culpabilidad, con la conciencia individual que recha!a la norma jurídica. &sto da lugar a otro tipo de problemas, que en conjunto se conocen como autoría por conciencia o por conciencia disidente. &l autor por conciencia o por conciencia disidente es el que siente la necesidad de cometer el injusto en virtud de un imperativo de conciencia, es decir, como un deber moral. #a conciencia disidente es la vo! de la conciencia individual, que no puede servir para hacer perder valide! al derecho, porque de reconocérsela con generalidad, la vigencia del derecho quedaría dependiendo de la aceptaci$n de la conciencia individual. Naturale,a de la comprensi)n de la anti#uridicidad.
2o se exige la efectiva comprensi$n de la antijuridicidad, sino que basta con su posibilidad. 'or comprender no puede entenderse solo conocer. &l conocimiento es un grado anterior a la comprensi$n. +omprender implica, pues, conocer y también internali!ar, porque la internali!aci$n requiere el conocimiento previo. &n este sentido de comprender como internali!ar, se hace evidente que la mayoría de los autores de injustos no han comprendido la antijuridicidad. Pal puede la ley exigir una comprensi$n efectiva de la antijuridicidad, porque ella casi nunca se da. &n lugar, lo que la ley requiere, y esta dado en la mayoría de las veces, es la posibilidad de comprender la antijuridicidad. 2o a todo el mundo se le puede exigir en la misma medida la comprensi$n de la antijuridicidad. @ay casos en que la exigencia es mayor que en otros. &llo depende del esfuer!o que el sujeto hubiese debido caber para comprender 0 internali!ar< la norma. +uanto mayor sea el esfuer!o que el sujeto deba hacer para internali!ar la norma, tanto menor ser la reprochabilidad de su conducta, y viceversa.
+omprender la antijuridicidad significa conocerla e internali!arla. #a culpabilidad se conforma con una posibilidad exigible de comprensi$n de la antijuridicidad, no requiriendo una efectiva comprensi$n del injusto, que en la mayoría de los casos no existe o es imperfecta. &l grado de esfuer!o que el sujeto debía haber reali!ado para internali!ar los valores jurídicos y motivarse en ellos es inverso al grado de exigibilidad y, en consecuencia, al de reprochabilidad )culpabilidad*. 4l contenido de la posi"ilidad de comprensi)n de la anti#uridicidad.
#a posibilidad de comprensi$n presupone una posibilidad de conocimiento, que eventualmente puede llegar a ser un conocimiento efectivo en el caso concreto. #o que se requiere es la posibilidad del conocimiento que se caracteri!o como valoraci$n paralela en la esfera del profano, que es la posibilidad de conocimiento anlogo al efectivamente requerido respecto de los elementos normativos de los tipos legales. "uele decirse que basta el conocimiento de la antijuridicidad, sin que sea necesario el conocimiento de la penali!aci$n de la conducta.
+reemos que el c$digo requiere la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad como penalmente relevante, por lo que en el caso del extranjero como en el del estudiante, admitiendo que fuesen errores vencibles, no habr culpabilidad. Derecho Penal I - Resumen Zaffaroni - 1;. 3as Causas de Inculpa"ilidad !a inimputabilidad. Concepto.
-mputabilidad en sentido amplísimo es la imputaci$n física y psíquica, siendo ese el sentido en que aparece usada la expresi$n en el Art. 7 del +', pero no se la utili!a técnicamente en tal sentido amplísimo. +on ella quiere designarse generalmente a la capacidad psíquica de culpabilidad. 9icho en otras palabras: para reprocharle una conducta a un autor que haya tenido un cierto grado de capacidad psíquica que le haya permitido disponer de un mbito de autodeterminaci$n. #a inimputabilidad
-ncapacidad comprensi$n de antijuridicidad. -nimputabilidad, por
&limina la culpabilidad, de porque cancela la posibilidad la exigible de comprensi$n de la antijuridicidad.
-ncapacidad para &limina la culpabilidad autodeterminarse porque estrecha el mbito de conforme a la autodeterminaci$n del comprensi$n de la sujeto. antijuridicidad.
+ncapacidad psíuica. Eectos psíuicos ue acarrean la incapacidad.
#a incapacidad psíquica para comprender la antijuridicidad tiene como base necesaria una perturbaci$n de la conciencia. @emos visto que en los casos de inconciencia no hay voluntad y, por ende, no hay conducta. &n lugar, los casos en que la conciencia funciona pero perturbadamente, pueden dar lugar a otras incapacidades mas profundas, es decir, si la perturbaci$n de la conciencia no ha motivado una ausencia de tipicidad, nos encontraremos con la posibilidad de una ausencia de culpabilidad. &l límite entre lo normal y lo patol$gico no es precisamente lo que nos interesa aquí, sino que, lo que a nuestros efectos interesa es poder formarse una idea del esfuer!o que el sujeto debía reali!ar para comprender la antijuridicidad de su conducta. 2o es el concepto de normalidad el que nos sirve, sino que, a los efectos de la inimputabilidad, de lo que tiene que darnos cuenta el psiquiatra es de las características psíquicas que dificultaron o facilitaron la comprensi$n de la antijuridicidad en el momento de la reali!aci$n del injusto. +uanto mayor sea la perturbaci$n de la conciencia que el psiquiatra y el jue! observen, mayor ser el esfuer!o que el sujeto debi$ hacer para comprender la antijuridicidad y, por consiguiente, menor ha de ser la reprochabilidad. &l objetivo del peritaje o peritaci$n psiquiatrita es precisamente, dar al tribunal una idea de la magnitud de ese esfuer!o, que es lo que incumbe al jue! valorar para determinar si excedía el marco de lo jurídicamente exigible y, por ende, reprochable. 9ebe tenerse en cuenta que la inimputabilidad es una característica de la conducta que depende de un estado del sujeto. 'or ende, la capacidad psíquica de culpabilidad hay que medirla respecto de cada delito.
&l efecto que apareja incapacidad psíquica de culpabilidad es la perturbaci$n de la conciencia y la causa de la perturbaci$n puede ser la insuficiencia de las facultades o la alteraci$n morbosa de las facultades )Art. 7 inc. 3 +'*.
+ausa
&fecto
-mposibilidad de comprender la antijuridicidad de la -nsuficiencia de las facultades o conducta o 'erturbaci$n de la conciencia por: Alteraci$n morbosa de las facultades 9e dirigir las acciones conforme a esa comprensi$n. !a insuiciencia y la alteración morbosa de las acultades.
#a insuficiencia de las facultades no necesita tener origen morboso. Así, una disminuci$n de la atenci$n proveniente de la falta de sue%o y agotamiento, no es morbosa sino normal, pero puede dar lugar a inimputabilidad. #o mismo cabe decir de ciertos estados crepusculares, entre dormido y despierto, que todos atravesamos diariamente, habiendo individuos y circunstancias en que se prolongan un poco mas, sin que ello tenga carcter morboso. 9entro de la insuficiencia de las facultades caben todas las oligofrenias, es decir, los casos en que hay una falta de inteligencia congénita o producida por detenci$n del desarrollo, que reconocen tres grados, )profundo, medio y superficial, llamados tradicionalmente iodicia, imbecilidad y debilidad mental*, a condici$n de que no provoquen una incapacidad mas profunda. ambién pueden generar incapacidad las demencias, las psicosis end$genas y ex$genas. /lgunos casos particulares.
#a oligofrenia es como un larga vistas que no tiene poder suficiente para dejarnos ver objetos muy lejanos y muy peque%os, pero el delirio es un larga vistas que puede ser potente, pero que tiene los vidrios de color, lo que nos har distorsionar todo lo que veamos. Ntro de los problemas que sigue preocupando a la ciencia penal es el de las llamadas psicopatías o personalidades psicopatitas. "i por psic$pata consideramos al sujeto que tiene una atrofia absoluta e irreversible de su sentido ético, es decir, un sujeto incapa! de internali!ar o introyectar pautas o normas de conducta, el psic$pata no tendr capacidad para comprender la antijuridicidad de su conducta y, por ende, ser un inimputable. #a neurosis, que algunos llaman enfermedad por causas psíquicas y otros no las consideran enfermedades, por lo general no dan lugar a inimputabilidad. &n cuanto a las toxicofrenias, el problema es muy amplio. &n general, la conducta reali!ada durante un episodio de intoxicaci$n aguda protagoni!ado por un individuo que puede calificarse de toxicofrenico, es decir, que tiene incorporado el toxico a su forma de vida, especialmente cuando lo tiene incorporado a su metabolismo en forma que no puede prescindir de el sin padecimiento físico, es un claro caso de inimputabilidad, en que ni siquiera puede pensarse en la responsabilidad por tipicidad culposa de la conducta de intoxicarse, puesto que el sujeto es inimputable también por esa conducta, porque si bien tendr la capacidad de comprender la antijuridicidad, no tiene la de dirigir sus acciones conforme a esa comprensi$n. !a imputabilidad disminuida.
#a mayoría de los c$digos modernos contienen una previsi$n para ciertos casos en que la exigibilidad de la comprensi$n de la antijuridicidad no se halla totalmente excluida, aunque esta sensiblemente disminuida en el sujeto. "e llama a estos supuestos inimputabilidad disminuida, aunque, en realidad, son casos de menor culpabilidad por menor reprochabilidad de la conducta. &n nuestro +' no hay una formula general de la culpabilidad disminuida. 2o obstante, hay claros casos de culpabilidad disminuida en el mismo, uno de los cuales es la emoci$n violenta del Art. 43 inc. 3 del +'.
El error de prohibición. Concepto.
&l error que recae sobre los elementos que son exigidos en el tipo objetivo es el error de tipo, que invariablemente excluye la tipicidad dolosa de la conducta. +uando el error de tipo es invencible elimina cualquier tipicidad, en tanto que, cuando es vencible, puede dar lugar a tipicidad culposa, en caso de que los extremos de la misma estén dados. &l error de prohibici$n no pertenece para nada a la tipicidad ni se vincula con ella, sino que es un piro problema de culpabilidad. "e llama error de prohibici$n al que recae sobre la comprensi$n de la antijuridicidad de la conducta. +uando es invencible, es decir, cuando con la debida diligencia el sujeto no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto, tiene el efecto de eliminar la culpabilidad. +uando es vencible, para nada afecta a la tipicidad dolosa o culposa que ya esta afirmada al nivel correspondiente, teniendo solo el efecto de disminuir la reprochabilidad, es decir, la culpabilidad, lo que se traduce en la cuantía de la pena, que puede disminuirse hasta donde la ley autori!a: hasta el mínimo legal conforme al Art. 3 +', o, en algunos casos, aplicando disposiciones especiales, como la del prrafo 6 del Art. 4T del +' )circunstancias extraordinarias de atenuaci$n*. Clasiicación y eectos.
&l error de prohibici$n siempre impide la comprensi$n de la antijuridicidad cuanto es invencible, pero, a veces lo hace porque afecta a la posibilidad de conocimiento de la misma, en tanto que en otras, hay conocimiento de la antijuridicidad, pero no puede exigirse la comprensi$n de la misma. &sta segunda forma del error de prohibici$n es el error de comprensi$n, es decir, el error que impide la internali!aci$n o introyecci$n de la norma, por mucho que la misma sea conocida. 4n líneas !enerales& el error de prohi"ici)n puede ser:
9irecto, cuando recae sobre el conocimiento de la norma prohibitiva. &rror que afecta el #a falsa suposici$n de la existencia de un conocimiento de la permiso que la ley no otorga, o en -ndirecto, que recae sobre la antijuridicidad, que permisi$n de la conducta, y que puede puede ser #a falsa admisi$n de una situaci$n de consistir en justificaci$n que no esta dada )justificaci$n putativa*. &rror de comprensi$n, que afecta la comprensi$n de la antijuridicidad. "i es invencible &fectos el error de prohibici$n, de cualquier clase que fuere "i es vencible
&limina la culpabilidad y el injusto no llega a ser delito 1educe la culpabilidad y hay delito, pudiéndose solo rehuir la pena hasta el mínimo legal establecido para el delito de que se trate.
+abe recordar que no puede identificarse al error de prohibici$n con el error de derecho. la clasificaci$n del error en error de derecho y error de hecho esta desprestigiada y, si queremos compararla con la de error de tipo y de prohibici$n, así como el error de tipo no es lo mismo que el error de hecho, el error de prohibici$n tampoco es igual al error de derecho, porque la falsa admisi$n de una situaci$n de justificaci$n que no esta dada, es decir, la llamada justificaci$n putativa, es un error de hecho )el sujeto cree que lo agraden y le estn jugando una broma, cree que el incendio le amena!a porque esta encerrado y no esta encerrado* y, no obstante, es un error de prohibici$n. 1especto de la denominaci$n justificaci$n putativa, cabe precisar que la misma es corriente, pero no debe promover equívocos: la llamada justificaci$n putativa es una causa de inculpabilidad motivada en el error que impide la comprensi$n de la antijuridicidad de la conducta.
0encibilidad e invencibilidad del error. El error vencible de prohibición.
&rror vencible ser aquel que puede exigirse al autor que lo supere, e invencible su contrario, pero no es muy esclarecedor el planteo, porque no se pueden dar reglas fijas y generales. &stamos seguros de que no es posible dar reglas fijas que sean útiles en los casos limites, puesto que la exigibilidad de comprensi$n, o sea, la sensibilidad del error, es cuesti$n que deber determinarse en cada caso, teniendo en cuenta las características personales, profesionales, el grado de instrucci$n, el medio cultural, la oscuridad de la ley, las contradicciones de las resoluciones judiciales o administrativas al respecto, etc. El delito putativo.
9elito putativo se lama a todos los casos de error al revés, en que el sujeto cree que existe lo delictivo objetivo y en realidad falta. ambién se lo llama delito imaginario o delito ilusorio. "i bien algunos limitan el delito putativo al supuesto en que se supone que hay una antijuridicidad que en realidad no existe, esto no es mas que un caso del mismo, porque delito putativo hay tanto en el caso del error de tipo al revés como en el del error de prohibici$n al revés. @ay un delito imaginario cuando alguien supone que hay elementos del tipo objetivo que no existen, como quien quiere cometer adulterio con la propia mujer o hurtar lo que es de su propiedad, como cuando alguien ignora que viene permiso para defenderse legítimamente. &n cualquiera de ambos casos el delito no existe, es meramente imaginario, ilusorio, y ninguna consecuencia puede tener la sola creencia falsa del sujeto. #a imaginaci$n del autor no puede fundar la antijuridicidad. El error de comprensión.
&l error que recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad hemos visto que es un error de prohibici$n, sea directo )cuando recae sobre la norma prohibitiva misma*, sea indirecto )cuando recae sobre la permisi$n de la conducta*. 2o obstante, puede haber casos en que el sujeto conoce la prohibici$n y la falta de permiso y, sin embargo, no le sea exigible la internali!aci$n de la pauta que conoce. 2osotros cometiendo injurias al recha!ar a la mujer perfumada con orines en la sociedad esquimal, y el indígena violando las disposiciones sobre inhumaciones en nuestra sociedad, estaremos en supuestos de error de comprensi$n, porque no se nos podría exigir la posibilidad de comprender la antijuridicidad de la conducta, en el sentido de internali!ar las normas. &n estos supuestos estaremos en un error invencible de prohibici$n en la forma de error de comprensi$n. El error culturalmente condicionado.
&l condicionamiento cultural no siempre da lugar a un error de prohibici$n, sino que puede dar lugar a distintas clases de errores. Así los miembros de la cultura ahuca, en el oriente ecuatoriano, tienen el convencimiento de que el hombre blanco siempre les matara en cuanto los vea, de modo que deben adelantarse a esta acci$n, entendiendo que es un acto de defensa. &n tal caso, nos hallaremos con un error de prohibici$n culturalmente condicionado pero que sea una justificaci$n putativa y no un error de comprensi$n. 'or una concepci$n err$nea de causalidad, puede creerse en una causalidad mgica y entender que se defiende legítimamente de quien se cree seriamente que les esta causando la muerte con sortilegios, lo que es muy común en las culturas africanas, requiriendo para conjurar los mismos, muertes particularmente crueles de los brujos. Aquí también tendremos un caso de defensa putativa basada en un error sobre la concepci$n de la causalidad. &stos errores sobre la causalidad pueden dar lugar a errores de tipo: quienes someten ciertos tratamientos a un hombre para curarlo, particularmente en la creencia de que esa menester propinarle una golpi!a para quitarle al diablo, pueden causar la muerte del paciente así tratado, pero que no ser una conducta dolosa de homicidio, porque media un error de tipo )error acerca de la causalidad*. Errores en particular. Error de prohibición" de subsunción y de punibilidad.
&l error que recae sobre el cumplimiento de un deber jurídico es un error sobre el alcance de la norma prohibitiva, con la única diferencia de que el autor cree actuar conminado por otra norma prohibitiva. &sta última circunstancia no altera en nada la naturale!a de error de prohibici$n directo, el policía que cree que tiene el deber de disparar y dar muerte al ladr$n que huye, se encuentra en un error directo de prohibici$n.
"ubsunci$n parece significar el encuadre típico de la conducta. Así entendido, poco importa que el autor crea que su conducta es típica de uno y otro tipo legal, pues hasta el conocimiento paralelo en la esfera del profano. #a ley requiere en el inciso primero del Art. 7 que el autor haya podido comprender la criminalidad del acto, eximiendo de pena al que por error invencible no tuvo esa posibilidad. #o l$gico es suponer, por vía de una analogía in bonam partem, impuesta por la necesidad de salvar la racionalidad del derecho, que cuando el autor solo pudo comprender una magnitud del injusto menor que el efectivamente cometido, la pena no pueda exceder de la prevista para el injusto cuya magnitud pudo comprender. 'or consiguiente, es estos casos en que el error de subsunci$n es un error invencible de prohibici$n que no tiene por resultado eliminar la posibilidad de comprensi$n de la antijuridicidad, sino solo permitir la comprensi$n de un menor grado de injusto, se impone aplicar la pena correspondiente al injusto en cuya antijuridicidad crey$ incurrir el autor y no la del injusto realmente cometido. Ntro error que suele acarrear discusiones es el error sobre la punibilidad del delito, es decir, el que apareja la falsa creencia de que el delito no es punible, sea porque se suponga la existencia de una causa de exclusi$n de pena que la ley no reconoce o supuestos objetivos de una causa legal de exclusi$n de pena que no este realmente dados. !a alsa suposición de atenuantes.
"e trata de otro caso de error de prohibici$n que tiene por efecto permitir únicamente la aplicaci$n de la pena prevista para un injusto menor. "i se tratase de tipos independiente, no habría duda de que la conducta quedaría impune, porque no puede darse la tipicidad objetiva de un tipo y subjetiva de otro y con eso pretender construir una y otra tipicidad, pero en los casos que mencionamos se trata de atenuantes que reconocen una misma figura bsica. 9e allí que la soluci$n sea aquí diferente. "i el Art. 7C inc. 3 excluye la pena cuando no se pudo comprende la antijuridicidad de la conducta, cabe deducir que la atenúa en la medida correspondiente al tipo atenuado cuando solo se pudo comprender la antijuridicidad de una conducta tipita atenuada. +onsiguientemente, pese a que quien intimido lo hi!o cometiendo una conducta típica y antijurídica de extorsi$n simple, solo cabe penarlo por extorsi$n atenuada, porque solo pudo comprender la antijuridicidad del tipo atenuado, y quien creyéndose complica resulta siendo en realidad el autor, debe ser ju!gado por complicidad, porque solo pudo comprender la antijuridicidad de ese injusto menor. El estado de necesidad inculpante. #egulación legal.
#a regulaci$n legal del estado de necesidad exculpante se halla en el inc. 6 del Art. 7 del +', en la parte que dice el que obrare violentado porR amena!as de sufrir un mal grave e inminente. &ste supuesto suele considerarse como limitado a la coacci$n, es decir, al supuesto en que la amena!a proviene de una conducta humana: te mato si no matas el que bajo amena!a de muerte es obligado a integrar un pelot$n de fusilamiento, por ejemplo. &ste supuesto de estado de necesidad exculpante proveniente de la acci$n de intercero suele llamarse vis compulsiva, para distinguirlo de la vis absoluta o fuer!a físico irresistible, contemplada en la primera del mencionado inc. 6 y que, como vimos, es un supuesto de ausencia de conducta. &l inc. 6 del Art. 7 del +' requiere que el mal amena!ado sea grave e inminente, sin que exija que sea exactamente igual que el mal que se evita. #$gicamente, no puede haber una desproporci$n notoria entre el mal que se evita y el que se causa, porque en tal caso la magnitud del bien salvado no podr tomarse en cuenta para disminuir el injusto cometido. 'or mal grave debe entenderse en su relaci$n respecto al mal causado, pues que también se requiere una cierta ponderaci$n de males y también, grave conforme a las circunstancia personales del amena!ado, puesto que no cualquier nimiedad da lugar a una inculpabilidad. &n cuanto a la inminencia, debe entenderse por tal el requerimiento de que el mal pueda producirse en cualquier momento y en forma tal que no deje posibilidad temporal de arbitrar otra soluci$n menos lesiva. &n todos los casos de necesidad exculpante hay un menor injusto, porque siempre se salva un bien, lo que da lugar a que la exigibilidad de evitar el injusto cometido sea menor.
'ara que este reducido el injusto y, por ende, sea menor la exigibilidad de evitarlo, hasta el punto de no alcan!ar el umbral mínimo necesario para la formulaci$n del reproche de culpabilidad, es necesario que el autor no se halle en ninguna particular situaci$n jurídica de la que se derive el deber jurídico de afrontar el peligro. Estado de necesidad y coacción.
&l estado de necesidad exculpante sabemos que es el que se da cuando entran en colisi$n males, evitndose uno de mayor entidad que el que se causa. #a coacci$n, entendida como la acci$n de un tercero que amena!a a otra para que cometa un delito, puede ser un estado de necesidad exculpante, pero también puede ser un estado de necesidad justificante: si el mal que se le amena!a es equivalente al que se quiere hacer causar, habr un estado de necesidad exculpante: en lugar, si el mal que se amena!a es mas grave que el que se quiere causar, la coacci$n ser un estado de necesidad justificante. Así, si A amena!a de muerte a ; para que mate a +, el estado de necesidad que se encuentra ; ser justificante. 9entro de nuestro esquema, que se maneja con un concepto personal del injusto, es admisible que el interpuesto para la comisi$n de un acto antijurídico actúe justificadamente. +uando el obligado actúa justificadamente, el agredido no podr defenderse contra el )porque no se admite causa de justificaci$n contra causa de justificaci$n*, pero podr actuar en estado de necesidad exculpante.
&n el que el mal que se amena!a es superior "e resuelven por el inc. 7 del Art. 7 al que se obliga a reali!ar )coacci$n )necesidad justificante* justificada* #os casos coacci$n
de
"e resuelven por el estado de necesidad exculpante del inc. 6 del Art. 7 +'
&n tanto que cuando el mal que se amena!a es equivalente al que se obliga a reali!ar Mue adems de la coacci$n contempla las )coacci$n exculpante* necesidades provenientes de hechos de la naturale!a.
&n todos los supuestos de estado de necesidad exculpante, el injusto cometido debe ser una necesidad, es decir, deben ser supuestos en que no se pueda exigir justificadamente que el autor realice otra conducta menos lesiva. %esconocimiento y alsa suposición de la situación de necesidad.
&l sujeto que ignora la situaci$n objetiva de necesidad en que actúa no es inculpable, porque su autodeterminaci$n permanece intacta, debido a que la necesidad no influy$ para nada en su motivaci$n. -nversamente, cuando el sujeto supone falsamente que se halla en una situaci$n de necesidad inexistente, se tratara de un caso que debe resolverse como si fuese un error de prohibici$n, aunque no lo es totalmente. &l autor sea inculpable cuando el error sea invencible, porque no habr podido comprender la criminalidad de su conducta, puesto que la culpabilidad también forma parte de la criminalidad y le era imposible reconocer que actuaba culpablemente. &n caso de ser vencible el error, reducir la exigibilidad, lo que deber tomarse en cuenta a los efectos de la pena. Derecho Penal I - Resumen Zaffaroni - 1=.
"iempre que hay una concurrencia de personas en un evento, cabe distinguir entre las que son autores y otras que participan en el mismo, pero que no son autores.
&n este segundo sentido restringido o estricto, participaci$n es participaci$n en la conducta del autor, que puede tener la forma de instigaci$n )cuando se decide a alguien a la comisi$n de un injusto o de un delito* o de complicidad )cuando se coopera con alguien en su conducta delictiva*.
+oncurso de personas en el Autores delito -nstigadores 'articipes +$mplices ,aturale$a de los conceptos de autor y participe.
#os conceptos de autor, c$mplice e instigador no son conceptos creados por el derecho penal, sino tomados de la vida cotidiana, de la realidad de lo $ntico. &l concepto de autor en una conducta de escribir un libro no se distingue fundamentalmente del concepto de autor en una conducta de escribir una carta injuriosa. #lamamos c$mplice al que coopera con el autor, al que presta ayuda, y el concepto de c$mplice en el derecho penal no es distinto del que manejamos cuando nos referimos a los colaboradores en un prologo y les agradecemos su ayuda. ampoco el que nos decide con el consejo oportuno, o con un ofrecimiento de dinero, a emprender una obra, como concepto se distingue del que nos decide a cometer un delito. &l que nos ayuda y el que vuelca nuestra voluntad hacia una empresa cualquiera, toman el nombre de c$mplice y de instigador respectivamente, cuando se trata de una empresa criminal. 1esulta obvio que el +' recepta la distinci$n entre el autor y el c$mplice, lo que emerge del Art. C, que es donde usa la palabra complicidad, indicando que c$mplice es el que coopera con el autor. &l Art. 47 pena al que instigare a otro al suicidio8 el 55, al que instigare a otro a provocar o a aceptar un duelo, y el 6T5 al que instigare a cometer un delito. 2o nos dice que es la instigaci$n, pero por la forma en que usa la expresi$n en la parte especial deducimos que no altera el concepto semntico de inducir a alguien a hacer algo. -nstigaci$n es una forma de determinaci$n, pero no es la única. El sistema del código penal argentino.
&l +' adopta un método especial par la fijaci$n de las penas, una distinci$n entre los c$mplices, según que estos sean simples c$mplices )llamados c$mplices secundarios*, a los que pena en forma atenuada, o que sean c$mplices que en realidad prestan al autor una cooperaci$n imprescindible, pero que no son autores porque no reúnen los requisitos para serlo )los llamados c$mplices primarios*, a los que equipara a los autores en cuanto a la pena. 'or otra parte, pena como autor al que se vale de alguien que no domina el hecho )autoría mediata* y crea también un tipo especial para penar al que se vale de otro que no domina el hecho, pero que no puede ser autor porque le faltan los caracteres típicos y que tampoco puede ser instigador, porque falta una conducta de la que sea accesoria la instigaci$n. #os efectos de fijar la pena, el +' se limita, en los Art. S y G, a establecer que la pena del delito se aplicara a los ejecutores, a los determinadores y a los cooperadores necesarios, en tanto que la escala reducida se aplicara a los cooperadores no necesarios.
&jecutores
Autores
9eterminadores
-nstigadores
+ooperadores
c$mplices
/utoría y participación. Criterios ue se han sostenido.
2os hallamos con dos maneras de encarar el problema de la distinci$n entre autoría y participaci$n, en cuanto a la naturale!a de la misma. 'ar unos, los participes son autores y las normas a su respecto son causas de atenuaci$n de la pena. &ste es el concepto extensivo de autor, que se funda en la causalidad y en la teoría de la equivalencia de las condiciones. "i se quiere fundar la autoría en la causalidad, todo el que aporta algo es autor y no hay manera de distinguir objetivamente entre autor y participe. &sta teoría extensiva del autor debe ser recha!ada, entre otras ra!ones, por una que es fundamental y obvia: si la participaci$n es una forma de atenuar la pena de la autoría, no puede ser participe quien no tiene los requisitos para ser autor. 1echa!ado el concepto extensivo de autor, réstanos suscribir el malo fado concepto restrictivo, que en verdad no es tal, sino que busca ser el criterio $ntico, real, de autor. "egún este concepto es autor el que reúne los caracteres típicos para serlo, siendo la complicidad y la instigaci$n formas de extender la punibilidad. &sta es la teoría que se impone a la lu! de nuestra legislaci$n. Formas de delimitación entre autores y cómplices.
+onforme a esto, seria autor el que quiere el hecho como propio. +omo criterio para sabe r cuando se quiere el hecho como propio se suele echar mano del enteres que el autor tiene para obtener el resultado o de la voluntad que tiene en dominar el hecho. #a primera tentativa es la llamada teoría formal objetiva, según la cual solo puede ser autor el que reali!a personalmente toda la acci$n descripta en el tipo. +on motivo del fracaso del criterio objetivo llamado formal, se trato de buscar un criterio objetivo llamado material, que se fundaba en las teorías que pretendían limitar la causalidad distinguiendo causas )determinantes, coadyuvantes, etc.*. ya vimos que estas distinciones dentro de la causalidad estn hoy totalmente desacreditadas y, en consecuencia, también lo estn las teorías que quieren apelar a ellas para distinguir la autoría de la participaci$n. El criterio del dominio del hecho como se8ali$ador de la autoría.
&n los últimos a%os se ha ido abriendo paso en la doctrina u criterio distintivo que se conoce como del dominio del hecho: es autor el que tiene el dominio del hecho. &l dominio del hecho lo tiene quien retiene en sus manos el curso, el si y el como del hecho, pudiendo decidir preponderantemente a su respecto8 dicho mas brevemente, el que tiene el poder de decisi$n sobre la configuraci$n central del hecho. /utoría directa y autoría mediata.
2o cabe duda de que hay dominio del hecho cuando un sujeto reali!a personalmente la totalidad de la conducta descripta en el tipo. &l caso en que un sujeto llene objetiva y subjetivamente los requerimientos de la conducta típica en forma personal y directa no ofrece ninguna duda cerca de que tiene en sus manos el curso del devenir coral del hecho. 'ero puede suceder que también lo haga valiéndose de alguien que no reali!a conducta, como cuando el que empuja a otro sobre una vidriera lo hace para cometer el delito de da%os contra el comerciante a quien odia. &n este caso, puesto que el empujado actúa como una masa mecnica, lo mismo da que haya sido su cuerpo o una piedra, de manera que el que actúa valiéndose de alguien que no reali!a conducta también es autor directo, porque reali!a directamente la conducta típica. A esta forma de autora, llamad autoría directa, se contrapone la autoría indirecta o autoría mediata, que es la que reali!a quien se vale de otro que no comete injusto, sea porque actúa sin dolo, atípicamente o justificadamente.
&n otras palabras: tiene el dominio del hecho porque se esta valiendo del permiso legal que tiene el otro a raí! de la situaci$n en la que el le ha colocado. (inteti,ando:
&s autor directo
&l que reali!a personalmente la conducta típica aunque utilice como instrumento físico a otro que no reali!a conducta. Mue actúa sin dolo
&s autor mediato
&l que se vale de un tercero
Mue actúa atípicamente Mue actúa justificadamente
#a autoría mediata no tiene porque presuponer una autoría directa por parte del interpuesto porque en el caso del que actúa sin dolo, por ejemplo )como el actor que dispara con el ara que no sabe que esta cargada*, no puede ser autor doloso del delito )y qui! ni siquiera culposo*. #a expresi$n Autoría mediata indica autoría mediante determinaci$n de otro, pero no autor mediante otro autor, porque frecuentemente el interpuesto no es autor. &l determinador tiene el dominio del hecho cuando el determinado no reali!a una conducta )autoría directa*, lo que no exige mayores demostraciones. an bien tiene el dominio del hecho el que se vale del que actúa sin dolo, porque es evidente que es el único que tiene el dominio del hecho, ya que no domina el hecho el que no le da direcci$n a la conducta hacia el resultado buscado por el otro. ambién tiene el dominio del hacho el que se vale de una conducta reali!ada en cumplimiento de un deber jurídico y el determinador crea la circunstancia en que esa conminaci$n opera. Muien se vale del que actúa justificadamente, también domina el hecho al colocar o usar la situaci$n del otro que el derecho ampara con un permiso y cabe suponer que har uso del mismo )todos estos casos son supuestos de autoría mediata*. +abe acarar que tanto el autor directo como el autor mediato deben reunir todos los caracteres que el tipio exige en el autor, es decir que el que se vale de otro para matar a su padre ser autor de parricidio )Art. 4T inc. 3*, pero el que se vale de otro par matar la padre del otro no puede ser autor de parricidio, porque no es hijo del muerto. /utoría y co1autoría.
'uede suceder que en un delito concurran varios autores, si los varios autores concurren en forma que cada uno de ellos reali!a la totalidad de la conducta típica, como si cinco personas descargan pu%eta!os contra una sexta causndole todos lesiones, habr una co
Autor culposo es el que causa un resultado )determinado por la violaci$n del deber de cuidado*, no pudiéndose hablar allí de dominio del hecho.
#a verdad es que, en tanto que la autoría dolosa se basa en el dominio del hecho, la culposa en la causaci$n del resultado. #a diferente fundamentaci$n que tiene la autoría dolosa )en el dominio del hecho* y la culposa )en la causaci$n del resultado* tienen consecuencias harto diferentes con respecto a la participaci$n: la participaci$n solo es concebible en la autoría dolosa. 2o es admisible la participaci$n culposa en delito doloso, ni la participaci$n dolosa en delito culposo. #a única participaci$n posible es la dolosa en delitos dolosos. El autor doloso en el código penal. El ejecutor.
&l Art. S del +' comien!a diciendo que los que tomasen parte en la ejecuci$n del hechoRtendrn la pena establecida para el delito. A fortiori, los que ejecutan el hecho tienen la pena del delito. "iendo ello así, HMuiénes son los que toan parte en la ejecuci$nI 2o pueden ser otros que los co
#a figura del determinador, que frecuentemente se confunde con la del instigador, encierra verdaderos casos de autoría junto con casos de instigaci$n: el que determina a otro puede ser el autor mediato, pero también determina a otro el que se vale de quien no reali!a conducta, que es la manera mas tajante y radical de determinar. #a figura del autor mediato y la del que se vale de quien no reali!a conducta, se encuentran, pues, en la ultima parte del Art. S +': los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo. %elitos de propia mano y delicta propia.
"e llaman delitos de propia mano a los que solo puede cometer el autor reali!ando personalmente la conducta típica. &l mas claro de estos delitos es la violaci$n: solo puede ser cometida por el que tiene acceso carnal. &n los llamados delicta propia solo puede ser autor el que tiene los caracteres que estn exigidos al autor en el tipo objetivo. Así, no puede ser autor de cohecho pasivo el que no sea funcionario público, ni puede cometer prevaricato judicial el que no sea jue!, etc. &stos huecos que se producen entre la autoría y la participaci$n y que nuestro +' soluciona creando un tipo de determinaci$n a cometer delito y penando con la pena del delito, obedecen a que los delitos de propia mano y los delicta propia son imitaciones de carcter legal al principio del dominio del hecho como caracteri!aci$n de la autoría. El tipo especial de autor de determinación.
&n nuestro +' no hay impunidad para los casos que hemos planteado, puesto que tratndose de delicta propia o de delitos de propia mano, excluida la autoría por no presentar los caracteres del autor o por no reali!ar personalmente la conducta el sujeto, y excluida también en tales casos la participaci$n porque el interpuesto no comete injusto )en ra!$n de que su conducta esta justificada o es atípica* o no reali!a conducta, opera aun verdadero tipo especial de autor de determinaci$n, que seguramente esta presente en la tan general formula del Art. S del +': &n la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo. anto determina el que se vale de otro como autor, como el que se vale como instigador, como el que lo hace sin ser autor ni instigador. &ste último solo puede ser penado como autor de la determinaci$n misma y no del delito a que ha determinado. #a mujer no es penada como autora de violaci$n, sino que se le aplica la pena de la violaci$n por haber cometido el delito de determinar a la violaci$n8 el sujeto no es penado como autor de cohecho pasivo, sino como autor de la determinaci$n al cohecho pasivo. Co1autoría y complicidad primaria.
@emos dicho que la co
"inteti!ando todo nuestro planteo, vemos ahora que los ejecutores son autores, los determinadores pueden ser autores mediatos, autores del tipo especial de determinaci$n de otro o instigadores, y los auxiliadores o cooperadores son c$mplices, sean necesarios o simples )primarios y secundarios*. Participación. Concepto general. ,aturale$a.
#a participaci$n en sus dos formas )instigaci$n y complicidad*, es el aporte doloso que se hace al injusto de otro. "i en lugar de conceptuarla en general de esta forma positiva, lo quisiéramos hacer por exclusi$n, participe seria el que concurre en el injusto y es alcan!ado por la prohibici$n típica sin ser autor, cuando comen!amos diciendo que participaci$n es el aporte doloso que se hace al injusto doloso de otero, hemos asentado ya nuestra posici$n respecto de la naturale!a accesoria del participaci$n y respecto de la naturale!a de aquello de que la participaci$n es accesoria: afirmamos que la participaci$n debe ser siempre accesoria de un injusto ajeno. 2o puede haber participaci$n criminal )sea instilaci$n o complicidad* en la conducta de otro, si la conducta del otro no es tipita y antijurídica. Muien coopera en una conducta justificada de otro, quien coopera en una conducta atípica de otro, o quien coopera en los movimientos de otro que no reali!a conducta, no puede ser partícipe )sin perjuicio de que en algunos casos pueda ser autor, conforme a os principios de la autoría que hemos visto en el capitulo anterior*. Complicidad. Concepto y clases.
+$mplice es quien auxilia o coopera dolosamente al injusto doloso de otro. #a contribuci$n del c$mplice puede ser de cualquier naturale!a, incluso intelectual, lo que implica que quien aporta ideas para la mejor reali!aci$n del injusto doloso de otro, también sea c$mplice. #a complicidad primaria es la que resulta de las limitaciones legales al principio del dominio del hecho, que tiene lugar cuando el sujeto hace un aporte necesario par la ejecuci$n del plan concreto por parte del autor o de los autores, pero no puede ser autor porque no presenta los caracteres que la ley exige al autor en los delicta propia, no reali!a personalmente la acci$n típica en los delitos de propia mano, o bien, en cualquier caso, hace el aporte necesario durante la etapa preparatoria. &n estos tres casos, que son los que configuran la complicidad necesaria, el sujet$ no es considerado autor, pese a que se le impone la pena del autor. #a complicidad secundaria es cualquier clase de cooperaci$n a la ejecuci$n del hecho, llevada a cabo en cualquier momento, desde la preparaci$n hasta el agotamiento. #a única complicidad por refor!amiento de la voluntad del autor consiste en la promesa de ayuda posterior al agotamiento que se reali!a con anterioridad al hecho, esto es, antes de que el autor haya reali!ado actos ejecutivos. Complicidad y encubrimientos.
&l principio general es que solo puede haber participaci$n mientras el injusto no se ha ejecutado8 cuando termina la ejecuci$n del injusto, ya no es posible la participaci$n y solo es posible contemplar la posibilidad de que la conducta encuadre dentro de algunos de los supuestos típicos de encubrimiento. &sta separaci$n eventual entre el momento de la consumaci$n y el momento en que termina la ejecuci$n, da lugar a la distinci$n entre lo que se ha dado en llamar consumaci$n )o consumaci$n formal, en que ya no hay tentativa sino delito completo* y agotamiento del delito )también llamado consumaci$n material*. &n caso del delito permanente no es el único en que el agotamiento no coincide con la consumaci$n: en el delito continuado, que es el delito en que la repetici$n del hacer típico no configura otro delito sino que aumenta el contenido de injusto del mismo, como cuando alguien hurta mil pesos diarios de la caja que maneja durante un a%o )en que no hay 7GS hurtos, son un hurto en forma de delito continuado*, también la consumaci$n se distancia del agotamiento. &l delito se consuma con el primer apoderamiento de mil pesos, pero se agota con el último. @asta que no hay ahogamiento puede también en estos casos haber participaci$n. &s síntesis: la participaci$n puede tener lugar mientras no se ha agotado la ejecuci$n del injusto, aun cuando ya se halle consumado.
#euisitos de la participación. /specto interno de la accesoriedad.
&n su aspecto interno la participaci$n requiere el dolo de contribuir a un injusto doloso. @emos visto ya que conceptualmente es inadmisible la participaci$n culposa, lo que por otra parte resulta sumamente claro a la lu! de la previsi$n de nuestro Art. 4 +'. /specto e*terno
"i la participaci$n es participaci$n en un injusto doloso, externamente requiere que el hecho principal se halle en una etapa ejecutiva para que la participaci$n sea punible, es decir, que por lo menos el injusto se haya intentado. Pientras no media u acto de tentativa por parte del autor del injusto, la conducta del participe en los actos preparatorios no puede ser punible, porque es atípica. 2o debe confundirse la tentativa de participaci$n )atípica* con la participaci$n en la tentativa, que es precisamente cuando la participaci$n comien!a a ser típica y que es el supuesto expresamente previsto en el Art. C último prrafo del +'. !a llamada comunicabilidad de las circunstancias.
&l Art. 4 +' establece que as relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, con tendrn influencia sino respecto al autor o c$mplice a quienes correspondan. ampoco tendrn influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueran conocidas por el participe. &ntendemos que el Art. 4 se esta refiriendo exclusivamente a todas las relaciones, circunstancias y calidades personales que hacen a la culpabilidad, a la peligrosidad y a las causas personales de exclusi$n de la pena. &ntendida la disposici$n en este sentido resulta clara y comprensible, pese a su defectuosa redacci$n. Algo anlogo pasa cuando se trata de causas que simplemente atenúan la culpabilidad: el que coopera con otro que se halla en estado de emoci$n violenta, no puede ser penado conforme al Art. 43 inc. 3 a* si no se encuentra el mismo en estado de emoci$n violenta. & estado de emoci$n violenta solo podr tomarse en cuenta para el autor, co
-nstigador es el que determina dolosamente a otro a la comisi$n de un injusto doloso. +onsecuentemente, el hecho del instigado )autor* debe ser una conducta típica y antijurídica. #a instigaci$n debe cometerse mediante un medio psíquico, pero no constituyen instigaci$n los medios sutiles o las meras insinuaciones. "e extrae el requisito de que la instigaci$n debe ser hecha en forma concluyente de la palabra directamente, empleada por el Art. S +'. @ay determinaci$n directa cuando el que determina es autor, pero también la hay cuando el que determina es instigador8 pero no hay determinaci$n directa cuando un sujeto se limita a hacer sutiles sugerencias, sugerimientos ambiguos o medias palabras. &l medio hemos dicho que debe ser psíquico y directo. 'or medio psíquico y directo no debe entenderse solo la palabra clara y determinante, son que puede ser cualquier otro medio simb$lico: gestos, actitudes, palabra escrita, claves, etc.
Derecho Penal I - Resumen Zaffaroni - 1>. 3a entati$a Concepto y undamento de su punición.
&n el delito doloso no se pena solo cuando la conducta llega a reali!arse totalmente o que se produce el resultado típico, sino que la ley prevé la punici$n de la conducta que no llega a llenar todos los elementos típicos, por quedarse en una etapa anterior de reali!aci$n. &l delito se inicia cronol$gicamente como una idea en la mente del autor, que a través de un proceso que abarca la concepci$n )idea criminal*, la decisi$n, la preparaci$n, la ejecuci$n, la consumaci$n y el agotamiento, llega a afectar el bien jurídico tutelado en la forma descripta por el tipo. &ste proceso o camino, que va desde la concepci$n hasta el agotamiento del delito, se llama iter criminis. &l Art. 6 +' establece: &l que con el fin de cometer un delito determinado comien!a su ejecuci$n, pero no la consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el Art. . &sta formula legal, deja fuera del mbito de la tentativa los actos preparatorios previos a la ejecuci$n del hecho. &sta caracteri!aci$n de la tentativa nos ha llevado ya a pronunciarnos acerca de su naturale!a. A este respecto hay dos posiciones en la doctrina: la del delito incompleto y la del tipo independiente. &n tanto que la primera sostiene que la tentativa es un delito incompleto, en el que no se dan todos los caracteres típicos porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o porque no se produce el resultado, la segunda pretende que la tentativa es un tipo independiente, de la misma manera que lo es, por ejemplo, el encubrimiento, que nada tiene que ver con el tipo de la parte especial a que se refiere la voluntad criminal. +on la caracteri!aci$n que hemos hecho queda claro que nos inclinamos por la posici$n que sostiene su naturale!a de delito incompleto. Fundamentaci)n de la punici)n de la tentati$a.
'ara unos la tentativa se pena atendiendo a criterios objetivos, es decir, porque pone en peligro un bien jurídico. 'ara otros la teoría subjetiva es la que predomina, es decir, la tentativa se pena porque revela una voluntad contraria al derecho. Ntros se limitan a fijarse solo en el autor y a fundar la punci$n de la tentativa en la peligrosidad del autor. A partir de la teoría de la prevenci$n general, se ha dicho que la tentativa se pena por ser peligrosa cualquier conducta que en el marco de la comunidad produce la impresi$n de una agresi$n al derecho mediante la que se perjudica su segura valide! en la conciencia de la comunidad. 2inguna de estas posiciones resulta sostenible dentro de nuestro sistema positivo, en el que creemos que la tentativa tiene una doble fundamentaci$n: obedece a que hay en ella dolo y la exteriori!aci$n de ese dolo siempre implica la afectaci$n de un bien jurídico. /ectación al bien jurídico.
&s verdad que la tentativa, por regla general, implica una puesta en peligro del bien jurídico tutelado, pero, en modo alguno esta ello requerido por nuestro +'. 2o se trata de que la sensaci$n de inseguridad la tengan los dems )lo que seria afectaci$n de la seguridad jurídica en su aspecto subjetivo, es decir, alarma social*, sino de la sensaci$n de inseguridad que como resultado de la acci$n que se percibe como amena!adora pueda tener el titular del bien jurídico. oda acci$n que se aproxima mas o menos a la materiali!aci$n de una tipicidad penal que afectaría alguno de nuestros bienes jurídicos, aunque no haga correr efectivo peligro al mismo, no cabe duda de que nos puede perturbar en nuestro sentimiento de disponibilidad, no porque siembra la inseguridad jurídica en los dems solamente, sino porque lo puede sembrar en nosotros en mayor medida, que somos los destinatarios de este dolo. &sta tercera forma de afectaci$n del bien jurídico no consiste en la alteraci$n o supresi$n de la relaci$n de disponibilidad por da%o lesi$n, ni en la alteraci$n de esa relaci$n por puesta en peligro de la misma, sino en la
alteraci$n por el peligro de perturbaci$n subjetiva de titular de la disponibilidad, es decir que, al lado del da%o y del peligro, aparece la perturbaci$n como tercera forma de afectaci$n del bien jurídico. Estructura del delito tentado. El dolo.
#a tentativa requiere siempre el dolo, es decir el fin de cometer un delito determinado )Art. 6*. +abe aclarar que la posibilidad de una tentativa culposa es insostenible, porque el tipo culposo no individuali!a las conductas por la finalidad sino por la forma de obtener la finalidad. &l dolo de la tentativa es el mismo dolo del delito consumado, es decir, el querer del resultado muerte es el mismo, sea que la bala haya causado la muerte o que no la haya causado. !a consumación como límite de la tentativa.
@ay tentativa desde que se inicia la ejecuci$n hasta que se consuma el delito. +on la consumaci$n termina toda posibilidad de tentativa. Aquí debemos aclarar que por la forma de consumaci$n suelen distinguirse los tipos en instantneos y permanentes. "e llama delito instantneo al que tiene solo un momento consumativo y permanente al que tiene un estado consumativo, es decir, que la consumaci$n se mantiene en el tiempo, como sucede con el secuestro. 2o es el resultado lo que se mantiene, sino la consumaci$n misma. 9e cualquier manera, la circunstancia de que estos tipos tengan una prolongaci$n temporal de la consumaci$n, no les quita que también tengan un momento consumativo )el momento en que se priva de libertad al secuestrado* a partir del cual ya esta consumado el delito y termina la tentativa. /ctos ejecutivos y actos preparatorios.
"e han sostenido a este respecto distintos criterios, que pasamos a anali!ar y criticar. #as teorías negativas son un grupo de opiniones diferentes, que tienen solo una conclusi$n común: es imposible determinar cuando hay un acto de ejecuci$n y cuando un acto de tentativa. +onforme a estas teorías, la ley no debería distinguir entre actos ejecutivos y actos de tentativa y punirlos a todos de igual forma. ?n criterio objetivo puro de distinci$n no puede funcionar, porque cualquier acto de preparaci$n termina siendo un acto de tentativa, ya que voluntad criminal hay en todas las etapas. "e han ensayado criterios objetivos, uno de los cuales fue el de la univocidad o inequivocidad de los actos de tentativa. "egún este criterio, cuando los actos externos son inequívocos, es decir que no pueden considerarse mas que dirigidos a la consumaci$n del delito desde el punto de vista de un tercero observador, sern actos de tentativa o ejecutivos, en tanto que cuando el tercero observador no pueda afirmar la inequivocidad, porque los actos sean equívocos y puedan dirigirse a la consumaron del delito como a la obtenci$n de otro prop$sito no criminal, sern actos preparatorios impunes. #a teoría formal
del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural concepci$n, como parte integrante de una acci$n ejecutiva típica. 'or nuestra parte, entendemos que es imprescindible tomar en cuenta el plan concreto del autor para poder configurar una aproximaci$n a la distinci$n entre ejecuci$n y preparaci$n, la que de otro modo seria imposible, pero estimamos que el llamado criterio objetivo
@ay dos clases de tentativa que, en otras legislaciones se distinguen por sus efectos, pero que en la nuestra aparecen por entero incluidas en la formula del Art. 6 +': la tentativa acabada )llamada en la legislaci$n comparada y en la doctrina delito frustrado* y la tentativa inacabada. #a tentativa acabada es aquella en que el sujeto reali!a la totalidad de la conducta típica, pero no se produce el resultado típico, la tentativa inacabada es la que tiene lugar cuando el sujeto interrumpe la reali!aci$n de la conducta típica. &entativa de omisión.
#as reglas y principios que hemos venido enunciando respecto de la tentativa en los tipos activos, son también aplicables a los tipos omisivos. &so es lo que sucede cuando la madre deja de alimentar al ni%o para que muera, porque a medida que transcurre el tiempo aumenta el peligro para la salud y la vida de la criatura. !a tentativa inidónea o delito imposible. Concepto.
&l ultimo prrafo del Art. dispone: si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente. @ay tentativa inid$nea o tentativa imposible cuando los medios empleados por el autor son notoriamente inid$neos para causar el resultado. #a única diferencia que hay entre la tentativa id$nea y la inid$nea, es que, en la última hay una absoluta incapacidad de los medios aplicados para la producci$n del resultado típico. &n toda tentativa hay un error del autor acerca de la idoneidad de los medios. #a única diferencia que hay entre la tentativa id$nea y la inid$nea es que en la segunda el error es grosero, burdo, grueso, tal como querer envenenar con a!úcar, con medio supersticioso, demoler un edificio con alfileres, envenenar por medio de una culebra que en realidad es una lombri! grande, etc. El undamento de la punición de la tentativa inidónea.
&n la tentativa inid$nea hemos visto que hay afectaci$n de bien jurídico tutelado al igual que en la tentativa id$nea. #a diferencia que media entre ambas es que en la tentativa inid$nea es menor la afectaci$n por la notoria inidoneidad del medio. 9e cualquier manera, la perturbaci$n se puede sufrir y nadie esta obligado a soporta conductas que tiendan a lesionar sus bienes jurídicos, por mucho que sea burdamente inid$neos los medios aplicados para ello. &l fundamento de la punici$n de la tentativa inid$nea no es otro, pues, que el fundamente de la punici$n de la tentativa en general. El desistimiento voluntario. Fundamento y naturale$a.
&l Art. 7 +' establece que cuando el autor de la tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. &n el caso del desistimiento voluntario de consumar el delito opera a favor del autor una causa personal de exclusi$n de la pena. #a ra!$n por la que opera esta causa personal de exclusi$n de pena se halla en la finalidad misma de la pena: la pena cumple una funci$n preventiva que, en el caso, queda demostrado con la actitud del autor que no se hace necesaria la acci$n preventiva de la pena.
9odalidades.
&l desistimiento tiene modalidades distintas según se trate de una tentativa acabada o de una tentativa inacabada. &n tanto que en la tentativa basta con que el sujeto interrumpa voluntariamente la conducta, en la tentativa acabada, el desistimiento puede darse, pero debe consistir en un hacer activo. &l desistimiento solo puede tener lugar hasta la consumaci$n formal del delito. =a producida la misma no es admisible. ?na particular clase de desistimiento a la que es necesario referirse en especial para destacar bien claramente los efectos que surte, es el que tiene lugar en los casos de la llamada tentativa cualificada, es decir, cuando en la tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos por si mismos. Así, el que da dos o tres pu%aladas a su victima, desistiendo de rematarla porque se arrepiente de su acci$n8 el que desiste de consumar el robo después que ha roto la puerta para penetrar en la casa8 el que desiste de la extorsi$n pero ya ha amena!ado, etc., en todos estos supuestos al desaparecer la pena de la tentativa persiste la pena de los delitos que se han consumado en su curso, porque el Art. 7 +' solo excluye la pena que le corresponde al sujeto como autor de tentativa. &n otras palabras, lo que queda impune es la tentativa en si misma, pero no los delitos consumados en su curso, cuya tipicidad solo estaba interferida por efecto de la punibilidad de la tentativa, pero que resurge al desaparecer esta. Derecho Penal I - Resumen Zaffaroni - 1?. nidad ' Pluralidad de Delito 3nidad de hecho y unidad de conducta.
+onforme a lo que hemos dicho, un hecho es una conducta )una acci$n*. 2uestra doctrina nacional ha pretendido que un hecho no es una acci$n, sino que ha un hecho corresponde un resultado y a varios hechos varios resultados. A nuestro juicio cuando el +' dice un hecho en el contexto de los Art. S y SS, esta diciendo una conducta, una acci$n, y no un resultado. Mue el +' usa la expresi$n hecho en sentido diverso del de resultado es lago evidente si nos fijamos, por ejemplo, en el inc. 3 del Art. 7 que, como es obvio, cuando se refiere al momento del hecho, se esta refiriendo al momento de la acci$n y no al momento del resultado. &l número de resultados no tiene nada que ver con el número de conductas y, por ende, con el número de delitos. 'ara determinar si hay uno o varios delitos debemos determinar si hay una o varias conductas, lo que no es sencillo, pero para lo cual no nos sirve en absolutos el número de resultados. Casos cuando hay una y cuando hay varias conductas.
&s evidente que hay un mínimo de unidad de conducta, es decir, algo que no puede ser mas que una conducta, y es la unidad biol$gica o fisiol$gica: un solo movimiento, una sola innervaci$n muscular, no puede ser sino solo una conducta. 'ero ese criterio fisiol$gico no puede servirnos para saber cuando hay una conducta y cuando varias, porque resultaría infantil creer que cada movimiento es una conducta. +onsecuentemente, cuando hay un solo movimiento hay una conducta: una bomba aunque hiera o mate a varios, reali!a una sola conducta: el que descarga un pu%eta!o reali!a una sola conducta aunque lesione a dos personas. &l problema surge cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios. 'ara que esos varios movimientos exteriores puedan ser considerados como una conducta única, requieren necesariamente que haya un plan común, es decir, una unidad de revoluci$n.
+uando hay un solo movimiento +uando hay varios movimientos
"olo puede haber una conducta @abr una conducta solo
"i hay un plan común )factor final*
"i hay una unidad de sentido par la prohibici$n )factor normativo* El delito continuado.
9e un detenido examen de los tipos penales puede concluirse que hay algunos tipos en los cuales la repetici$n de las conductas típicas no implica un concurso real, sino un mayor choque de la conducta típica contra el derecho, es decir, un mayor contenido de injusto de la conducta. Ante todo se requiere, como en cualquier otro supuesto la unidad de la conducta el factor psicol$gico o final, es decir, una unidad de dolo o de resoluci$n, una resoluci$n o dolo unitario: si el que hurta diariamente una peque%a cantidad de dinero no lo hace con una decisi$n única, como por ejemplo, apoderarse del dinero que necesita para pagar una deuda o para comprar un mueble, sino que repite la decisi$n diariamente porque se siente tentado en la misma circunstancia, no habr un a unidad de la conducta, sino tantas conductas como decisiones tome. (inteti,ando& entendemos ue ha' delito continuado cuando:
@ay dolo unitario. 1epetici$n de la afectaci$n típica del mismo bien jurídico, que admite grados de afectaci$n. 1eali!ada en forma similar, y +uando la conducta implica una injerencia física en la persona del titular, identidad física del titular. Concurso ideal y unidad de conducta.
9ebemos tener en cuenta que lo decisivo para que hay un concurso ideal es que haya una unidad de conducta con una pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no requiere una simultaneidad ni ella es decisiva para determinarlo. &l que en el curso de un robo decide matar a la victima sin ninguna relaci$n con el robo, sino porque en ese momento descubri$ que era un antiguo enemigo, no incurre en ningún concurso ideal, porque falta la unidad de conducta. &l concurso ideal presupone la unidad de la conducta, que viola las normas antepuestas a diferentes tipos penales. 9ebe tratarse de tipos penales diferentes )concurso ideal heterogéneo*, porque el llamado concurso ideal homogéneo, es decir, la conducta que viola varias veces la misa norma incurriendo en el mismo tipo no tiene relevancia practica alguna Concurso real y pluralidad de conductas.
&n el concurso real hay una pluralidad de conductas que concurren en una misma sentencia judicial. 9e allí que también se lo denomine concurso material, por oposici$n al concurso formal )como suele llamarse al ideal*. &n el concurso ideal concurren leyes )también se lo llama concurso de leyes* en una conducta. &n tanto que en el material concurren conductas en una sentencia: en el concurso ideal concurren leyes para calificar pluralmente un mismo delito, en tanto que en el material concurren delitos a los que debe dictarse una única sentencia y una única pena. #a pena es única en ambos casos, pero la del concurso ideal se forma mediante la absorci$n que la mayor hace de las menores, en tanto que en el concurso material se forma mediante la acumulaci$n de todas. 'ara que opere el concurso ideal debe presuponerse que hay una única conducta, y para que opere el real debe haberse descartado la unidad de la conducta. #a diferencia que media entre el concurso real y los supuestos de reincidencia es que en la ultima ya ha habido sentencia condenatoria cuando el sujeto comete un nuevo delito, en lugar en el concurso real se ju!gan simultneamente varios delitos sobre ninguno de los cuales recay$ sentencia condenatoria. &l concurso real, a diferencia del ideal, puede ser homogéneo )varios delitos típicos del mismo tipo penal* o heterogéneo )varios delitos con tipicidades diferentes*.
El concurso aparente de tipos.
@ay supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales, pero que observados mas cercanamente nos permiten percatarnos de que el fen$meno es aparente, porque en la interpretaci$n adecuada de los tipos la concurrencia resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye al otro o a los otros. "uele llamase a estos casos concurso aparente de tipos o concurso aparente de leyes, aunque también se los llamo concurso de leyes )expresi$n equivoca, porque el concurso del leyes en realidad es el concurso ideal* o unidad de ley, lo que denota que no hay concurrencia de leyes, y también, aunque menos frecuentemente, colisi$n de normas penales. 9e todas ellas, por ser la mas clara, preferimos la de concurso aparente o concurso aparente de tipos. @ay tres principios que son utili!ados para descartar la aplicaci$n de tipos penales en los casos de concurrencia aparente y que la doctrina admite pacíficamente, aunque hay autores que aumentan el número con un cuarto principio. (e trata de: •
•
•
1esponde a la antigua y conocida regla según la cual la ley especial deroga a la general. +onforme a este principio, un tipo que tiene, adems de los caracteres de otro, algunos ms o con tipos alterados respeto de tipos no alterados. ambién resulta despla!ante el tipo del injusto as grave, cuando el injusto menor es excluido por una clusula especial. #a especialidad es un fen$meno que tiene lugar en ra!$n de un encerramiento conceptual que un tipo hace del otro y que presupone una relaci$n de subordinaci$n conceptual entre los tipos. Principio de especialidad:
?n tipo descarta a otro porque consume o agota su contenido prohibitivo, es decir, porque hay un encerramiento material. &s un caso de consunci$n el del hecho posterior que resulta consumido por el delito previo, como en el caso en que la resoluci$n indebida tiene lugar respecto de la cosa obtenida mediante un ardid. Ntro supuesto que tiene lugar cuando una tipicidad va acompa%ada de un eventual resultado que es insignificante frente a la magnitud del injusto principal: tal es el caso que sufren las ropas de las victimas en un homicidio o de que sufre el vino que fue envenenado. Principio de consunci)n:
'roduce el descarte de uno de los tipos. iene lugar cuando hay una progresi$n en la conducta típica, en la que la punibilidad de la etapa mas avan!ada mantiene interferida la tipicidad de las etapas anteriores. &s el fen$meno de la interferencia por progresi$n, que se produce cuando la tentativa queda interferida por la consumaci$n punible o el acto preparatorio eventualmente típico queda interferido por el acto de tentativa. &l mecanismo que rige a la subsidiaridad es la interferencia, lo que debe tenerse presente, pues es lo que explica la ra!$n por la cual es punible el delito consumado en el curso de una tentativa calificada cuando por desistimiento no resulta punible la tentativa: se trata de un fen$meno de interferencia y desaparecido el mecanismo interferente al desaparecer la nubilidad de la etapa posterior, resurge la tipicidad punible de la anterior. Principio de su"sidiaridad:
Derecho Penal I - Resumen Zaffaroni - 2A. 3a Coerci)n Penal Coerción ormal y penalmente penal.
'or coerci$n penal se entiende la acci$n de contener o de reprimir que el derecho penal ejerce sobre los individuos que han cometido delitos. &sta es la coerci$n penal en sentido estricto y su manifestaci$n es la penal, esta es pues, la coerci$n materialmente penal. 'or otra parte, hay una coerci$n formalmente penal, que abarca a la anterior y la excede sobradamente, porque se ocupa de todas las medidas que dispone la ley penal, incluso para los casos en que no hay mas que una exterioridad del delito, como también de otras consecuencias del delito que por su naturale!a no pertenecen al derecho penal, pero que estn tratadas en la ley penal )reparaci$n del perjuicio. !a punibilidad.
+uando ;eling introdujo el concepto de tipo, también sigui$ definiendo al delito como punible )delito es, dentro de los que dan esta respuesta, una conducta típica, antijurídica, culpable y punible*. 'osteriormente se destaca la tautol$gica de la expresi$n punible, es decir, que la punibilidad surge como un resultado del delito y no como uno de sus elementos o componentes conceptuales.
+ual es la soluci$n correctaI &ntendemos, con casi toda la doctrina nacional, que la punibilidad no es un carcter del delito, sino un resultado de su existencia. #a vo! punibilidad tiene dos sentidos que debemos distinguir claramente: a* punibilidad puede significar merecimiento de pena, ser digno de pena: es este sentido )toda conducta típica, antijurídica y culpable* por el hecho de serlo, es punible8 b* punibilidad puede significar posibilidad de aplicar pena: en este sentido no a cualquier delito se le puede aplicar pena, es decir, no a todo delito se le puede dar lo que tiene merecido. #a punibilidad en el sentido a* no siempre puede satisfacerse en el sentido b*. &llo no obedece a que falte ningún carcter del delito, sino a una cuesti$n que tiene lugar y opera dentro de la misma teoría de la coerci$n penal. #a afirmaci$n de que el delito es punible )sentido a* surge de la afirmaci$n de que es delito, pero la coercibilidad a que da lugar el delito no siempre opera, porque hay una problemtica que le es propia y que ocasionalmente impide su operatividad )sentido b*.
?na conducta es punible
#a pena )coerci$n penal*
9igna de pena
'or ser típica, antijurídica y culpable )delito*
9e que es dignoA veces no se aplica por ra!ones que corresponde todo delito estudiar a la misma teoría de la coerci$n penal, y que nada tienen que ver con la existencia misma del delito
Condiciones ue hacen operar la coerción penal.
@emos visto que pese a que todo delito es merecedor de penal, ocasionalmente la pena no se aplica, porque hay algún impedimento que obsta a que su imposici$n opere, es decir, algún impedimento a la operatividad de la coerci$n penal. &sto significa que la coerci$n penal por el delito solo opera dadas ciertas condiciones, que genéricamente llamamos condiciones de operatividad de la coerci$n penal. #as condiciones de operatividad de la coerci$n penal que tienen carcter penal, pueden consistir en causas personales que excluyen la penalidad, o bien pueden ser causas personales que cancelan la penalidad. #as condiciones de operatividad de la coerci$n penal de naturale!a procesal suelen llamarse también requisitos de perseguibilidad, y las que rigen para ciertos delitos en particular8 las que se refieren a las condiciones de ejercicio de las acciones procesales en general, y un tercer grupo que consiste en la ausencia de impedimentos de perseguibilidad, es decir, de causas de extinci$n de la acci$n penal. 4n síntesis:
+ondiciones de operatividad de la coerci$n penal 'enales
+ausas personales que excluyen la penalidad 'erd$n del ofendido +ausas personales que cancelan la penalidad
-ndulto 'rescripci$n
+asos especiales Mue rigen para ciertos delitos 'rocesales )requisitos )divorcio previo por causa de de perseguibilidad* adulterio*.
Mue rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general )públicas, privadas, dependientes de instancia privada*. Ausencia de impedimentos de perseguibilidad )ausencia de causas de extinci$n de la acci$n penal*. Causas personales ue e*cluyen la penalidad.
"e trata de causas personales que solo excluyen la penalidad de la conducta y que se establecen por puras consideraciones político
&n tanto que en las causas personales que excluyen la penalidad, las circunstancias relevadas legalmente deben hallarse en el momento del hecho, en las causas personales que cancelan la penalidad, las mismas son sobrevivientes al hecho, es decir, posteriores al mismo. +omo tales podemos mencionar las siguientes: a* el desistimiento de la tentativa8 b* la retractaci$n en los delitos contra el honor8 c* el matrimonio posterior con la ofendida en ciertos delitos contra la honestidad8 e* la muerte del c$nyuge ofendido en el adulterio. #as causas personales que cancelan la pena, por supuesto que también la excluyen. #a conducta es punible hasta el momento en que se desiste: recién con el desistimiento aparece la impunidad de la misma, es decir, después de haber surgido la posibilidad de la coerci$n penal. ?na causa personal de cancelaci$n de la penalidad es evidentemente la muerte del autor. !a prescripción de la pena.
&l transcurso del tiempo sin que la pena se ejecute, hace que cese la coerci$n penal. 9el mismo modo se extingue también la acci$n procesal cuando no se ha llegado a la sentencia. "i bien se trata de dos prescripciones distintas, puede sostenerse que su fundamento es anlogo, aunque en la prescripci$n de las acciones se agrega otro fundamento. (u fundamento.
&l fundamento de la prescripci$n es algo distinto según sea la posibilidad que asuman loa autores respecto de la teoría de la pena, es decir, sobre su concepto mismo del derecho penal. +reemos que la ra!$n fundamental de la prescripci$n es que no es el mismo hombre el que esta delante del tribunal que el que cometido el hecho, como no es el mismo hombre el que est delante del $rgano de ejecuci$n que el que fue sentenciado. "i la resociali!aci$n se produce sola, sin intervenci$n de la coerci$n penal, esta carece de sentido. Eue penas se prescri"en
'ara el +' argentino se prescriben todas las penas.
#a prescripci$n de la pena presupone que la misma no se haya cumplido o no se haya cumplido totalmente, y, como es natural, que medie una sentencia condenatoria. Cuando comien,a a operar la prescripci)n
&l +' prevé, pues, dos hip$tesis distintas: a* que la pena no se haya ejecutado nunca8 b* que haya comen!ado a ejecutarse y se haya quebrad su cumplimiento.
&n la primera hip$tesis se requiere que una sentencia haya resuelto la aplicaci$n de la pena. #a segunda hip$tesis requiere que se haya interrumpidos el cumplimiento de la pena. #a prescripci$n se interrumpe, es decir que cae todo el tiempo transcurrido, determinando que a partir del momento de su advenimiento se inicie una nueva cuenta por la comisi$n de otro delito o por secuela del juicio. #a unida causa de interrupci$n de la prescripci$n de la pena es la comisi$n de un nuevo delito. Interrupci)n de la prescripci)n.
#a última parte del Art.GC es aplicable a la prescripci$n de la pena al fundamento general dado a la prescripci$n como causa personal de cancelaci$n de la penalidad: la prescripci$n corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del delito. 'or participes debe entenderse aquí )en sentido amplio* a los coautores tanto como a los c$mplices e instigadores. El indulto.
'uede definirse al indulto y a la conmutaci$n como la facultad otorgada a poderes distintos del judicial para extinguir la pena impuesta o disminuida por ra!ones de oportunidad. &n consonancia con lo dispuesto por la +2 y las constituciones provinciales, el Art. G4 establece: el indulto del reo extinguir la pena y sus efectos, con excepci$n de las indemni!aciones debidas a particulares. +abe aclarar que lo único que elimina el indulto es la pena, pero no el delito, que solo puede ser eliminado por amnistía. &l indulto no cancela la pena totalmente cuando se la ha ejecutado parcialmente: una pena de multa que se ha oblado parcialmente y que es indultada, solo puede serlo en la parte que no se ha ejecutado. El perdón del oendido.
&l Art. G5 del +' establece que el perd$n de la parte ofendida extinguir la pena impuesta por delito de los enumerados en el Art. C7. si hubiere varios participes, el perd$n a favor de uno de ellos aprovechar a los dems. "olo es admisible en los delitos de acci$n privada y es una causa personal de cancelaci$n de la penalidad que nada tiene que ver con la renuncia del agraviado, que es una causa de extinci$n de la acci$n penal, ni con el perd$n del c$nyuge en el adulterio. !as llamadas condiciones objetivas de punibilidad.
@ay condiciones objetivas de penalidad o de punibilidad. ;ajo este nombre se conocieron por algunos autores los requisitos de perseguibilidad a la menos algunos de ellos. +reemos que algunas de las llamadas condiciones objetivas de punibilidad son elementos del tipo objetivo que, como tales, deben ser abarcados por el conocimiento )dolo* o por la posibilidad de conocimiento )culpa*8 en tanto que otras son requisitos de perseguibilidad, es decir, condiciones procesales de operatividad de la coerci$n penal. !as condiciones procesales de operatividad de la coerción penal.
#a operatividad de la coerci$n penal no depende solo de las condiciones penales que operan a nivel de la teoría de la correcci$n penal, sino también de condiciones procesales. +onsideramos que estas condiciones procesales de operatividad de la coerci$n penal se dividen en a* las que rigen para ciertos delitos8 b* las que rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general y c* la ausencia de impedimentos de perseguibilidad. +reemos que el ms claro ejemplo que de ellas hay en nuestro +' es la sentencia previa por causa de adulterio como requisito para el ejercicio de la acci$n penal por ese delito. Ntra condici$n procesal de operatividad de la coerci$n penal es le cumplimiento de ciertos recaudos para la perseguibilidad procesal de las personas que go!an de inmunidad.
El ejercicio de las acciones.
&l titulo E- de nuestro +' lleva por rubrica 9el ejercicio de las acciones. "e refiere a las acciones procesales, es decir, lo que en derecho procesal penal se llaman acciones penales y que consisten en el poder jurídico de promover la actuaci$n jurisdiccional a fin de que el ju!gador se pronuncie acerca de la punibilidad de hechos que el titular de aquella reputa constitutivos del delito. &n palabras menos técnicas y mas corrientes, es el poder de poner en funcionamiento la actividad del $rgano que doce el derecho )el tribunal, el jue!* para lograr que se pronuncie sobre hechos que el que tiene ese poder estima que son delito. Feamos ahora cuales son las excepciones al principio general: Acciones dependientes de instancia privada, son acciones procesales públicas que se hallan sometidas a la condici$n de que el agraviado o su representa formule la correspondiente denuncia. Acciones privadas, solo se procede por querella del agraviado o de sus guardadores o representantes legales. &n tanto que la denuncia es la mera noticia que del hecho se da al jue! o a la autoridad preventora, la querella es la acci$n misma que se lleva adelante en el proceso )que mueve el proceso*.
publicas
@ay acciones
2o pueden ser detenidas por el -niciarse de oficio y se siguen particular damnificado ni por el por un $rgano publico mismo $rgano publico, que tiene el deber de promoverla.
"e inician por denuncia del ?na ve! iniciada las sigue el $rgano 9ependientes de damnificado o de su publico y funcionan como acciones instancia privada representante publicas privadas
Mue se inician y se siguen por el particular )querella*, quien puede desistirla en cualquier momento.
!a ausencia de impedimentos de perseguibilidad.
@ay varias causas que pueden impedir la perseguibilidad de los delitos y de las que se ocupa el +'. #a muerte del autor puede operar como causa personal de cancelaci$n de la pena si se produce después de la sentencia y mientras esta se esta ejecutando. Así como el perd$n del ofendido es una causa personal de cancelaci$n de la pena cuando tiene lugar después de la sentencia condenatoria, la renuncia del agraviado extingue la acci$n penal en los delitos de acci$n privada. &l perd$n del c$nyuge ofendido, así como el consentimiento del adulterio por parte del mismo, le impide iniciar la acci$n penal, lo cual es l$gico en cuanto a lo primero, puesto que si el perd$n posterior extingue la acci$n, el anterior a su ejercicio debe tener el efecto de impedir su nacimiento. &n caso de adulterio, la muerte del c$nyuge ofendido, producida antes de la sentencia, extingue la acci$n penal. &l Art. 3 de la ley 67.TCC establece la extinci$n de la acci$n por delito penado con multa, en cualquier estado del jurídico por el pago voluntario del maximum de la multa correspondiente al delito de las indemni!aciones a que hubiere lugar.
!a prescripción de las acciones.
&l ms importante y complejo de los impedimentos de perseguibilidad del delito es la prescripci$n de la acci$n procesal. #os pala!os de la prescripci$n de la acci$n procesal se establecen en el Art. G6 del +':
#a acci$n penal se prescribir durante el tiempo fijado a continuaci$n: 3. A los quince a%os, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusi$n o prisi$n perpetua8 6. 9espués de transcurrido el mximo de duraci$n de la pena se%alada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusi$n o prisi$n, no pudiendo, en ningún caso, el término de la prescripci$n exceder de doce a%os ni bajar de dos a%os. 7. A los cinco a%os, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitaci$n perpetua8 . Al a%o, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitaci$n temporal8 S. A los dos a%os, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa. #a suspensi$n y la interrupci$n de la prescripci$n de las acciones. 9ebemos recordar que por suspensi$n de la prescripci$n debe entenderse el siguiente fen$meno: el pla!o comien!a a corres por ejemplo, desde el 37 de junio de 35468 un acontecidito E lo suspende el 6 de diciembre de 3546 y cesa la suspensi$n el 73 de enero de 35478 el pla!o de prescripci$n se cuenta computando el que corre desde el 37 de junio hasta el 6 de diciembre y sumndole el que corre desde el 73 de enero. 'or interrupci$n de la prescripci$n debe entenderse el siguiente fen$meno: en el mismo caso anteriro, un acontecimiento E interrumpe la prescripci$n el 6 de diciembre de 3546. el pla!o de prescripci$n se cuenta a partir del 6 de diciembre de 3546, sin poder computar el anteriormente interrumpido. #a prescripci$n de la acci$n penal se suspende en los casos de delitos para cuyo ju!gamiento sea necesaria la resoluci$n de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resultas en otro juicio. #a ley 63.774 introdujo un segundo prrafo en el Art. GC +', según el cual la prescripci$n también se suspende en los casos de delitos de cohecho, malversaci$n de caudales, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones publicas, exacciones ilegales, enriquecimiento ilícito de funcionarios y prevaricato, que permanece mientras permane!can en el ejercicio de sus funciones. &l Art. 5 de la ley 67.TCC establece que en los delitos previstos en los Arts. 66G y 66C bis +', la prescripci$n de la acci$n penal se suspenderé hasta el restablecimiento del orden constitucional. #a disposici$n resulta l$gica, puesto que en tales tipicidades, cuando la conducta se agota, es decir, que alcan!a el fin ultra
#as penas principales reconocidas en nuestro c$digo penal son la reclusi$n, la prisi$n, la multa y la inhabilitaci$n. #as mismas estn enunciadas en el Art. S del +'. #as dos primeras son penas que privan de la libertad personal, en tanto que la multa afecta al patrimonio del penado y la inhabilitaci$n a ciertos derechos del mismo.
#a conminaci$n de las penas se hace en la parte especial, hallndose en forma separada, alternativa o conjunta. @ay conminaci$n separada cuando solo se conmina una de las penas: prisi$n de uno a cuatro a%os en el Art. 47 +', por ejemplo. @ay conminaci$n alternativa cuando se conminan dos penas, entre las que el jue! debe elegir. #a conminaci$n alternativa puede ser paralela, en el caso en que la cantidad de pena es la misma, cambiando solo la calidad, lo que suele suceder en la conminaci$n alternativa de prisi$n y reclusi$n )así, el Art. C5, de ocho a veinticinco a%os de reclusi$n o prisi$n*. 'uede ser también no paralela, cuando las penas alternativamente conminadas cambian en calidad y cantidad, como sucede cuando se conmina prisi$n o multa )Art. 5, por ejemplo*. #a conminaci$n conjunta es muy frecuente en nuestro +': ara 4, por ejemplo. ambién se hallan las penas accesorias, que son las que se derivan de la imposici$n de las principales, sin que sea menester su especial imposici$n en la sentencia. #as penas accesorias son la inhabilitaci$n absoluta del Art. 36 ', y el decomiso del Art. 67. &l cuadro de las penas accesorias se completa dentro de nuestra legislaci$n penal con una pena accesoria que requiere ser expresamente impuesta por el tribunal, que es la reclusi$n accesoria por tiempo indeterminado del Art. S6 del +'.
1eclusi$n 'rivativas de la libertad 'enas principales
'risi$n
patrimoniales
Pulta
'rivativas de derechos
-nhabilitaci$n
-nhabilitaci$n absoluta )Art. 36 +'* 9ecomiso )Art. 67 +'* 'enas accesorias
+lausura y otras consecuencias penales previstas en leyes especiales. Mue debe ser pronunciada por un1eclusi$n accesoria por tiempo indeterminado tribunal )Art. S6 +'*
!a relativa indeterminación de la pena.
&l +' argentino sigue el sistema que se conoce como de las penas relativamente indeterminadas. "alvo las penas que por su naturale!a no admiten la cuantificaci$n, las dems se establecen legalmente en forma relativamente indeterminada, es decir, fijando un mínimo y un mximo y dejando que el jue! determine en concreto la cuantía de la misma conforme a las reglas de los Arts. T y 3 +'. !a llamada pena de muerte.
&l Art. 34 +2 dice: Muedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los a!otes. A contrario sensu surge que la pena de muerte por causas que no son políticas no esta abolida en nuestro texto constitucional. &n síntesis, la llamada pena de muerte es inconstitucional porque: +onstituye una forma de tormento proscripta por el Art. 34 +2. &s un medio groseramente inadecuado para la obtenci$n del prop$sito perseguido, lo que viola el principio republicano de gobierno )Art. 3 +2*.
&l modo y los casos para los cuales se implanto en la argentina y suele reclamrsela en #atinoamérica, generalmente viola la pauta tradicional de no imponer esa pena por causa política, que la +2 consagra expresamente. Formas de maniestación de la coerción penal e*cluidas de nuestra legislación.
odas las formas de castigo corporal quedan excluidas de nuestra legislaci$n penal por disposici$n del Art. 34 +2, al descartar toda especie de tormento y los a!otes. Acabamos de ver que la llamada pena de muerte queda hoy incluida como una especie de tormento, lo que la excluye de nuestro sistema penal. &l Art. 3C de la +2 proscribe tan bien la confiscaci$n de bienes: #a confiscaci$n de bienes queda borrada para siempre del c$digo penal argentino. ?na forma común de pena hasta el siglo pasado era la picota, esta forma de punir no esta expresamente excluida por nuestra +2, creemos que es inconstitucional, por importar una especie de tormento. &n funci$n del principio de humanidad debe considerarse que nuestra legislaci$n penal no admite ninguna pena irracionalmente cruel, puesto que, tal como lo se%alramos, la proscripci$n del tormento y de los a!otes no es limitativa, sino indicativa del principio de la racionalidad y del principio de humanidad. &sta proscripta cualquier pena que importe una incapacitaci$n física u orgnica del sujeto )castraci$n, esterili!aci$n, amputaciones, etc.*, como cualquier pena verdaderamente perpetua y cualquier consecuencia perpetua de un delito. !as penas privativas de libertad. %ierencias entre la reclusión y la prisión.
@emos dicho que la diferencia fundamental entre la reclusi$n y la prisi$n deriva hist$ricamente de que la primera se remonta a las viejas penas infamantes, es decir, que en un origen era una pena que quitaba la fama, la reputaci$n, privaba del honor, en tanto que la prisi$n se remonta a penas privativas de libertad que no tenían ese carcter. &n la sanci$n de +' de 3563 puede observarse el resabio del origen remoto de la diferencia en que los sometidos a reclusi$n podían ser usados en trabajos públicos, en tanto que los sometidos a prisi$n solo lo podían ser en trabajos dentro de los establecimientos dedicados exclusivamente a ellos. &l régimen de trabajo a que se debía someter al recluso, conforme al texto original del +', era ms duro que el que debían soportar los sometidos a prisi$n. 2o obstante, las diferencias en cuanto a la ejecuci$n de las penas de reclusi$n y prisi$n han quedado derogadas, puesto que los Arts. G, C, y 5 +', si bien no estn formalmente derogados, han perdido vigencia como resultado de la ley penitenciaria nacional. &sa ley no establece diferencia alguna para la ejecuci$n de las penas de reclusi$n y prisi$n, suprimiendo las denominaciones de recluso y preso y unificndolas con la de interno )Art. 3S*, sin prescribir ninguna diversificaci$n de tratamientos, de establecimientos ni de régimen de trabajo basada en esa distinci$n. •
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&l arresto domiciliario sustitutivo no se aplica a la reclusi$n. 9iferente tiempo de cumplimiento para la obtenci$n de la libertad condicional por parte del que hubiera sido condenado a tres a%os o menos. +$mputo de la prisi$n preventiva: se llama prisi$n preventiva a la privaci$n de libertad que sufre quien aun no ha sido condenado, es decir, quien aun esta procesado porque todavía no ha habido sentencia, la que bien puede ser condenatoria como absolutoria. de allí, su carcter preventivo, que solo tiene por objeto asegurar la presencia del procesado, es decir, evitar su fuga ante la concreta amena!a de una pena. "e trata de un instituto cuyo estudio corresponde al derecho procesal penal. 2o obstante no ser propiamente pena, constituye una privaci$n de libertad que, en la realidad de nuestros sistemas procesales, suele prolongarse frecuentemente por a%os. 'uesto que la prolongaci$n de la prisi$n preventiva no es imputable al procesado, sino a los mismos $rganos del estado, es l$gico que toda reacci$n estatal nacida del delito y que prive de la libertad al procesado sea imputada después a los efectos de la pena, principio que recoge el Art. 6 del +', estableciendo que se computara, por un día de prisi$n preventiva uno de prisi$n y por dos días de prisi$n uno de reclusi$n. #a reclusi$n no se puede imponer condicionalmente.
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•
#as escalas de reducci$n por tentativa y participaci$n son diferentes para la reclusi$n y para las prisiones perpetuas. #a reclusi$n y la prisi$n tienen distintos mínimos.
&n síntesis, las diferencias subsistentes entre reclusi$n y prisi$n sern las siguientes:
'risi$n
1eclusi$n
'uede reempla!arse por arresto domiciliario en los casos del Art. 2o puede reempla!arse por arresto domiciliario 3T +'. 9ebe cumplirse durante ocho meses para obtener la libertad 9ebe cumplirse durante un a%o para obtener la libertad condicional por el condenado a tres a%os o menos )Art. 37*. condicional por el condenado a tres a%os o menos )Art. 37*. ?n día de prisi$n preventiva se computa por uno de prisi$n )Art. 9os días de prisi$n preventiva se computan por uno de 6*. reclusi$n )Art. 6*. 'uede imponerse condicionalmente en los supuestos del Art. 6G 2o puede imponerse condicionalmente. +'. #a reclusi$n perpetua se reduce en casos de tentativa )Art. * #a prisi$n perpetua se reduce en caso de tentativa )Art. * y de y de complicidad )Art. G* por reclusi$n de quince a veinte complicidad )ara G* a prisi$n de die! a quince a%os. a%os. &l mínimo por delito consumado es de quince días )conminada &l mínimo por delito consumando es de seis meses en el Art. 67*. )conminada en el Art. 57*. #eclusión accesoria por tiempo indeterminado.
"egún la ley, en casos de reincidencia previstos en el Art. S6 corresponde agravar la pena de la última condena con el agregado de una pena de reclusi$n por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena. #as diferencias que tiene esta respecto de la reclusi$n común es su indeterminaci$n y el régimen especial de libertad condicional. &lla se cumple en los mismos establecimientos penales que para las dems penas privativas de la libertad, estando todos los internos sometidos al mismo régimen. &l Art. S7 +' dispone que los condenados con la realusi$n accesoria por tiempo indeterminado debern cumplirla en establecimientos federales. &n la prctica esta disposici$n no se cumple y muchos condenados a esta pena la cumplen en establecimientos provinciales. &n síntesis, las diferencias entre la reclusi$n accesoria por tiempo indeterminado del Art. S6 +' y las penas ordinarias privativas de la libertad son las siguientes:
Penas ordinarias
Reclusi)n accesoria
"on determinadas.
&s en principio indeterminada, pero dura como mínimo cinco a%os.
&l tribunal no puede dejar de &l tribunal puede dejar de aplicarla por aplicarla )salvo en la tentativa única ve!. inid$nea*. 2o hay régimen de ejecuci$n distinto y la disposici$n de que deben cumplirse en establecimientos nacionales es inconstitucional, porque viola las facultades legislativas de las provincias. &n el orden nacional no hay establecimientos especiales distintos de los ordinarios. Cómputo.
&l Art. + dice: &l día es el intervalo entero que corre de media noche a media noche8 los pla!os de días no se contara de momento a momento, ni por horas, sino desde la media noche en que termina el día de su fecha. Así, un pla!o que principie el 3S de un mes, terminara el quince del mes correspondiente, cualquiera que sea el numero de días que tengan los meses o el a%o. Así, una condena a die! a%os que haya comen!ado a cumplir el 3S de agosto de 354, terminara a las 6 hs. 9el 3 de agosto de 355 o 0lo que es lo mismo< a la T hora del 3S de agosto, porque el día de la detenci$n se cuenta como día entero. -gual criterio debe tenerse en cuenta cuando se interrumpe la ejecuci$n de la pena. "i el condenado del ejemplo hubiese fugado el 34 de octubre de 35GG permaneciendo pr$fugo hasta el 73 de diciembre del mismo a%o, debern agregarse los dos meses )noviembre y diciembre* y catorce días )de la cero hora del 34 de octubre hasta las veinticuatro horas del 73 de octubre*, con lo que la condena, en lugar de cumplirse el 3S de agosto de 35C, se habr cumplido el 65 de octubre de 35C a las veinticuatro horas. #a prisi$n preventiva se computa igualmente desde la cero hora del día en que el sujeto fue detenido, calculndose en la forma en que lo establece el Art. 6 +', es decir, un día de prisi$n pro cada día de prisi$n preventiva y un día de reclusi$n por cada dos días de prisi$n preventiva. #a ley 63.573 del 3G de enero de 35C5 reformo el ara CC del +' disponiendo que la libertad de los penados se opere el día del vencimiento de la pena a las 36 horas en lugar de las 6 horas, que seria la hora de vencimiento. "e trata de una libertad anticipada que se otorga por ra!ones prcticas, pero no altera los pla!os, ya que la condena se considerara cumplida recién a la medianoche. !a ejecución penal en la argentina.
+onforme a la #'2 el régimen progresa a través de tres periodos: observaci$n, tratamiento y prueba. 9urante el periodo de observaci$n se estudia al interno y se lo clasifica como fcilmente adaptable, adaptable o difícilmente adaptable, indicndose a que establecimiento o secci$n debe ser destinado, que programa de tratamiento concreto corresponde y que tiempo mínimo debe quedar a el sometido )Art. G #'2*. &l Art. C #'2 establece la posibilidad de dividir el tratamiento en fases, sin entrar a precisiones mayores, debido a las diferentes posibilidades de ejecuci$n material existentes en el pías, lo que es sumamente acertado. &l periodo de prueba se basa en la incorporaci$n a un régimen de autodisciplina, en la posibilidad de salidas transitorias )sistema que se practica en el país desde 35S6* y, eventualmente, en la libertad condicional )Art. 4 #'2*. #a ejecuci$n de la pena privativa de libertad, en nuestro sistema, as administrativa, pero con control judicial. Dentro de la e#ecuci)n penal& tiene particular importancia el tra"a#o del penado. *4l producto del tra"a#o del condenado a reclusi)n o prisi)n se aplicara simult9neamente: •
A indemni!ar los da%os y perjuicios causados por el delito que no satisficiera con otros recursos.
•
A la prestaci$n de alimentos según el c$digo civil.
•
A costear los gastos que causare al establecimiento.
•
A formar un fondo propio, que se le entregara a su salida.
!a libertad condicional. Concepto y naturale$a.
#os Arts. 37, 3, 3S, 3G, 3C y S7 del +' regulan la posibilidad de que el condenado a una pena privativa de libertad pueda recuperar su libertad anticipadamente y por resoluci$n judicial. &l Art. 37 +' establece que, bajo ciertas condiciones, el condenado a reclusi$n perpetua que hubiere cumplido veinte a%os de condena, el condenado a reclusi$n temporal o a prisi$n por mas de tres a%os que hubiere cumplido los dos tercios de la su condena y el condenado a reclusi$n o prisi$n, por tres a%os o menos, que por lo menos hubiese cumplido un a%o de reclusi$n u ocho meses de prisi$n, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrn obtener la libertad por resoluci$n judicial previo informe de la direcci$n del establecimiento. #euisitos para la obtención. •
4l primer reuisito para la o"tenci)n de la li"ertad condicional consiste en el cumplimiento de una parte de la pena en *encierro+. &sta parte de la pena debe ser de veinte a%os en los casos de condenas a
perpetuidad, los dos tercios para las condenas temporales, de un a%o para los condenados a reclusi$n por tres a%os o menos y de ocho meses para los condenados a prisi$n por tres a%os o menos. &ste requisito es fundamental, porque la libertad condicional es la última parte del tratamiento penitenciario. •
4l se!undo reuisito para la o"tenci)n de la li"erad condicional es el cumplimiento re!ular de los re!lamentos carcelarios. #os reglamentos carcelarios son, en general, las pautas que determina la #'2 y las
reglamentaciones internas que se dictan para la conducta de los penados en los establecimientos. &l cumplimiento de los reglamentos carcelarios no es la mera disciplina del interno, sino, en general, la forma en que este va progresando en el tratamiento. •
@tro de los reuisitos para la o"tenci)n de la li"erad condicional es ue la misma no le ha'a sido re$ocada anteriormente al su#eto. &ste requisito lo establece el Art. 3C del +', que dispone: 2ingún penado
cuya libertad condicional haya sido revocada, podr obtenerla nuevamente. •
@tro reuisito de la li"ertad condicional es la fi#aci)n& por parte del tri"unal& de la parte de los salarios ue el condenado de"er9 aplicar a la indemni,aci)n del daGo causado por el delito.
6T a%os en las perpetuas. 6L7 en las temporales. @aber cumplido parcialmente la pena 3 a%o en la reclusi$n de tres a%os o menos. en encierro +ondiciones para 4 meses en la prisi$n de tres a%os o menos. la concesi$n de la libertad @aber cumplido regularmente con los reglamentos carcelarios )calificaci$n del concepto*. condicional 2o haberle sido revocada anteriormente la condicionalidad de la misma pena )Art. 3C*. Mue el tribunal le fije la parte de los salarios que el condenado deba aplicar a la indemni!aci$n del da%o del delito )Art. 65 inc. *. Condiciones. •
4l inc. 1 del
es necesariamente el del domicilio habitual del penado, puesto que ra!ones fundadas, principalmente profesionales o laborales, pueden determinar que sea otro. &l sentido de esta condici$n es facilitar la vigilancia de la conducta del liberado. •
4l inc. 2 del
•
4l inc. 5 del
•
4l inc. B del
•
4l inc. del
#a condici$n es obvia y es necesario que el nuevo delito Wse haya probado judicialmente, es decir, que medie sentencia, no bastando un mero procesamiento.
patronato de liberados, es decir, instituciones públicas o privadas reconocidas que se ocupen del control y asistencia de los liberados. &stas cinco condiciones establecidas en los cinco incisos del Art. 37 +' son las que rigen el cumplimiento sin encierro de la última etapa de la ejecuci$n penal en los casos en que el mismo la autori!a. &sas condiciones regirn hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y en las perpetuas hasta cinco a%os mas, a contar desde el día de la libertad condicional )Art. 37 ultimo prrafo*. #os efectos del sometimiento a las condiciones prescriptas en los cinco incisos del Art. 37 +' durante el tiempo que reste de pena o durante cinco a%os a contar de la liberaci$n en caso de penas perpetuas, no pueden ser otros que a extinci$n de la pena por cumplimiento de la misma, lo que surge de lo dispuesto en el Art. 3G +': ranscurrido el termino de la condena, o el pla!o de cinco a%os se%alado en el Art. 37 sino que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedara extinguida, lo mismo que la inhabilitaci$n absoluta del Art. 36. Eectos de la violación de las condiciones. •
Conforme al
impuestas por los incisos 3 y del Art. 37 +', se revocara la libertad, no computndose en el termino de la pena, el tiempo que hay durado la libertad )Art. 3S +'*. &n estos casos, el penado no podr pedirla nuevamente hasta cumplir el resto de la pena o un tiempo igual al mismo en caso de unificaci$n de penas. &n cuanto a la violaci$n del deber de residencia, el tribunal deber apreciar si es o no reprochable al penado y solo proceder a la revocaci$n cuando configurase una verdadera sustracci$n a la ejecuci$n. •
3a se!unda parte del
!a multa. Carácter y problemática actual.
#a multa, como cualquier otra pena, tiene un prop$sito resociali!ador. 2o obstante, su aplicaci$n puede dar lugar a notorias injusticias, puesto que para algunos puede ser realmente sentida como una disminuci$n patrimonial y, por ende, una motivaci$n para rectificar su conducta de vida, en tanto que otros, de mayor capacidad econ$mica, pueden no sentirla. 9ebido a esta circunstancia es que se pens$ en reempla!ar el sistema de individuali!aci$n de la multa, estableciendo el sistema del día
#a inhabilitaci$n es una privaci$n de derechos que puede ser perpetua o temporal y que, por los derechos que afecta, puede ser absoluta o especial. 3a llamada inha"ilitaci)n a"soluta esta pre$ista en el
#a privaci$n del empleo o cargo publico que ejercía el penado aunque provenga de elecci$n popular.
•
#a privaci$n del derecho electoral.
•
•
#a incapacidad para obtener cargos públicos, empleos y comisiones publicas. #a suspensi$n del goce de toda jubilaci$n, pensi$n o retiro, civil o militar, cuyo importe ser percibido por los parientes que tengan derecho a pensi$n. &l tribunal podr disponer, por ra!ones de carcter asistencial, que la victima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere pariente con derecho a pensi$n, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemni!aciones fijadas.
#a inhabilitaci$n especial esta reglada en el Art. 6T y tiene por efecto la privaci$n del empleo, cargo, profesi$n o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena. &l mismo artículo agrega que la inhabilitaci$n especial para derechos políticos producir la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere. #a inhabilitaci$n puede ser impuesta como pena principal )Art. S +'*, sea como pena única )Art. 67S 6 prrafo* o como pena conjunta. &l Art. 6T bis del +', establece la posibilidad de aplicar la pena de inhabilitaci$n en forma conjunta aun cuando la misma no este expresamente conminada para el delito por el que se condene, en los casos en que el delito cometido importe: -ncompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopci$n, tutela o curatela. -ncompetencia o abuso en el desempe%o de una profesi$n o actividad cuyo ejercicio dependa de una autori!aci$n, licencia o habilitaci$n del poder público. !a rehabilitación.
#a rehabilitaci$n es la potestad de ejercer los derechos de que se había privado por la condena, que se le restituye al condenado. #a misma se encuentra ahora claramente reglada por el Art. 6T ter del +'. Dicha disposici)n dice:
&l condenado a inhabilitaci$n absoluta puede ser restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad del pla!o de aquella, o durante die! a%os aun cuando la pena fuere perpetua, y ha reparado los da%os en la medida de lo posible. &l condenado a inhabilitaci$n especial pueda ser rehabilitado, transcurrida la mitad del pla!o de ella, o cinco a%os cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos y, adems, ha reparado los da%os en la medida de lo posible. +uando la inhabilitaci$n importo la perdida de un cargo publico o de una tutela o curatela, la rehabilitaci$n no comportara la reposici$n en los mismos cargos. 'ara todos los efectos, en los pla!os de inhabilitaci$n no se computara el tiempo en que el inhabilitado haya estado pr$fugo, internado o privado de su libertad. 4tras penas accesorias. %ecomiso" perdida de la ciudadanía" destierro" clausura.
?na de las ms importantes penas accesorias es el decomiso. #a confiscaci$n de bienes era una privaci$n del patrimonio del condenado a favor del &stado, en tanto que el decomiso es la perdida a favor del &stado solo de los instrumentos del delito y los efectos provenientes del delito. &l Art. 67 +' dispone: #a condena importa la perdida de los instrumentos del delito, los que, con los efectos provenientes del mismo, sern decomisados a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable. #os instrumentos decomisados no podrn venderse, debiendo destruirse, salvo el caso en que puedan ser aprovechados por los gobiernos de la 2aci$n o de las provincias.
efectos provenientes del delito son todos lo que el autor y sus participes reciben como consecuencia del mismo. ampoco a este respecto cabe distinguir entre los que obtiene en forma inmediata y los que logra indirectamente, como puede ser, por venta de lo inmediatamente obtenido. 'or supuesto que los efectos solo podrn decomisarse cuando o pertene!can tampoco a terceros no responsables, en cuyo caso se impone la restituci$n. #a ley prohíbe la venta de los instrumentos del delito, pero o la de los efectos del mismo, sin establecer cual es el destino del producto de esa venta. &n el orden nacional, las multas se destinan al patronato de liberados y, si tenemos en cuenta que la multa es la principal pena pecuniaria, seria il$gico que el producto de decomiso, que es una pena pecuniaria accesoria, tuviese otro destino. Derecho Penal I - Resumen Zaffaroni - 22. Determinaci)n de la Pena Concepto de individuali$ación de la pena.
"uele decirse que hay una etapa legal, otra judicial y otra administrativa de la individuali!aci$n de la pena. &llo no es del todo exacto, porque en realidad, las actividades judicial y administrativa se combinan para reali!ar la voluntad de la ley. #a individuali!aci$n de la pena es la precisi$n que en cada caso concreto se hace para determinar la calidad de los bienes jurídicos de que es necesario y posible privar al autor de un delito par procurar su resociali!aci$n. &n nuestro +', entendemos que el criterio general es que la pena debe guardar cierto grado de relaci$n con la magnitud del injusto y de la culpabilidad, sin perjuicio de admitir el correctivo de la peligrosidad. Al margen de estas reglas generales, el +' establece escalas especiales, agravadas o atenuadas, en ra!$n del mayor o menor contenido de injusto del delito, o de la mayor o menor reprochabilidad del injusto, dentro de las que, a su ve!, el tribunal debe individuali!ar la pena atendiendo siempre al criterio general antes se%alado. 'or ultimo, al individuali!ar la coerci$n penal, el tribunal tiene también en algunos casos, la posibilidad de condenar en forma condicional. Principios generales. El sistema del código penal.
'ara que opere este sistema de determinaci$n judicial dentro de las escalas legales, es menester que la ley haya optado por un sistema de penas elsticas, es decir, limitndose a fijar un mínimo y un mximo. &so es lo que sucede en nuestro +', en que prcticamente no hay penas rígidas. #a misma pena perpetua permite generalmente al tribunal aplicar prisi$n o reclusi$n perpetua y, en el caso del Art. 4T +', permite también aplicar la reclusi$n accesoria del Art. S6 o prescindir de ella. &n el caso de la reclusi$n accesoria por tiempo indeterminado, hay una indeterminaci$n relativa que se precisa durante la ejecuci$n y que es el sentido que la libertad condicional tiene en esta clase de pena. #a pena se individuali!a en el caso particular teniendo en cuenta la magnitud del injusto, la de la culpabilidad y admitiendo el correctivote la peligrosidad. Mueda dicho que recha!amos de plano las teorías que pretenden que en el Art. 3 +' se hallan solo indicios de peligrosidad, la que pretende que su inciso 3 se refiere a la cuantificaci$n del injusto y su inciso segundo a la culpabilidad integrada con la peligrosidad solamente, como también la que afirma que la peligrosidad es en nuestro sistema solo uno de los índices sino que, por nuestra parte, entendemos que tiene el valor de correctivo, puesto que la principal proporci$n requerida es entre el delito y la pena restando la peligrosidad como un simple y eventual correctivo atenuante. !os grados del injusto y de culpabilidad como criterio cuantiicadores.
#as referencias al injusto que hay en el Art. 3 +' no se agotan en su inciso 3, sino que en el segundo se ordena computar la participaci$n que haya tomado en el hacho. 2o se trata aquí de participaci$n stricto sensu, sino latu sensu, es decir, abarcando la co
Asegurada previamente la funci$n de la peligrosidad como correctivo que opera al nivel de la teoría de la pena, puede conceptursela en consonancia con nuestra legislaci$n vigente, como el juicio por el que se valoran las condiciones personales del autor de un delito, evidenciadas por las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasi$n del hecho, y
consideradas en el estado que presentan al tiempo de imponer la pena, a efectos de hacer un pronostico de su conducta futura, para determinar el grado de probabilidad de comisi$n de futuros delitos que guarden cierta relaci$n vinculatoria con el ya cometido. &n principio la peligrosidad es un juicio que mira hacia el futuro, en tanto que la culpabilidad es un juicio que mira hacia el pasado. 2o obstante ser un juicio de probabilidad, no puede menos que ser un juicio total acerca del hambre, lo que es tarea irreali!able para otro hombre y, en particular, para el tribunal. 'or otra parte, las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasi$n revelan ciertas características personales que deben considerarse no tal como se hallaban en el momento que tuvo lugar la conducta, sino como se encuentra cuando es menester aplicar la pena, es decir, condenar, toda ve! que este juicio opera a los efectos de la penalidad y no a los de determinar si hubo delito. Adems, la peligrosidad como juicio de probabilidad acerca de la comisi$n futura de delito, deja abierto un interrogante: HH9e que delitosI #a respuesta no puede ser de cualquier delito. @ay una limitaci$n que emerge del propio requisito de la ley )que la proclividad resulte de las circunstancias del hecho*, lo que indica que puede tratarse solo de posibles delitos futuros que deben hallarse en cierta relaci$n vinculatoria con el delito cometido. Prohibición de la doble desvalori$ación.
+uando un tipo toma en cuenta una característica o circunstancia para desvalorar la conducta, la misma no puede ser tomada en cuenta por el tribunal para individuali!ar la pena, salvo que sea susceptible de cuantificarse. Así, el carcter de padre, hijo, marido, etc., no es susceptible de cuantificaci$n: se lo tiene o no se lo tiene. &l autor de homicidio del ara 4T inc. 3 lo tiene8 pues bien, el tribunal no puede desvalorrselo para individuali!arle la pena )para aplicarle la reclusi$n accesoria por ejemplo*, porque ya esta desvalorado para establecer la escala penal mas grave. #o contrario atentaría contra la l$gica en la individuali!aci$n de la pena, porque implicaría una desvalori!aci$n doble: se lo desvalora para agravarle la escala penal y para individuali!arle la pena dentro de esa escala agravada. 3niicación de penas.
@emos visto en el caso de concurso que se aplica una sola pena. "egún el Art. S y SS se busca unificar para que no se den sucesivos cumplimientos de penas distintas. 'or eso el sistema del +'. apunta a lo que llamamos una pena única o total en: •
+aso de concurso real de delito
•
+aso de violaci$n de las reglas de concurso por ra!ones de procedimiento o de jurisdicci$n
•
&n caso que después de una sentencia firme, la persona esté cumpliendo la pena o cometa otro delito.
#a ley opta por un procedimiento en el que se utili!a el concurso de sistema de aspersi$n, concurso real y el sistema de la absorci$n concurso ideal. &l sistema de acumulaci$n aritmética es injusto, primero trae inconveniente prctico que es el que cuando una persona est cumpliendo una pena y est sometida a un tratamiento carcelario resociali!ador si después que haya cumplido otra pena independiente de esa el proceso sociali!ador es como que se confunde y por ahí anula sus efectos por un lado y, por el otro, una persona que ya est cumpliendo una pena y se condena nuevamente, deber esperar con todas las hip$tesis después de cumplir ciertos requisitos, tiene que pasar a cumplir otra pena condenado nuevamente8 por estas ra!ones nuestro c$digo no ha adoptado el sistema de la suma aritmética. %istintos supuestos.
+oncurso real, rige el Art. SS +'. 9elitos sancionados con una misma especie de pena, el Art. SG aclara que cuando la sentencia de las penas temporales distintas, &j.: previsto el concurso con la pena de reclusi$n y otro que lleva prisi$n Hcul es la pena que se aplica a la regla del concursoI &l Art. SG aclara que cuando las especies de pena son distintas se aplica siempre la ms grave.
Art. SC aclara cual es el ms grave para establecer la gravedad. "egún el Art. 6 establece la forma de computar la prisi$n preventiva. 1eclusi$n vale el doble cuando nosotros tenemos que adecuar dos penas establecidas en dos delitos distintos, uno de reclusi$n y otro de prisi$n, primero tenemos que aplicar la pena ms grave )reclusi$n*. "i se tratara de penas perpetuas rige la reclusi$n. Art. S4 +'.: #as reglas precedentes se aplicarn también en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba ju!gar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto8 o cuando se hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violaci$n de dichas reglas. +orresponder al jue! que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de partes, su única sentencia sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. +uando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo har la justicia ordinaria nacional o provincial que conoci$ de la infracci$n penal, según sea el caso. /rt. 7 del código penal.
#as reglas precedentes se aplicarn también en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba ju!gar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto8 o cuando se hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violaci$n de dichas reglas. +orresponder al jue! que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. +uando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo har la justicia ordinaria nacional o provincial que conoci$ de la infracci$n penal, según sea el caso. !a reincidencia. Concepto.
#a legislaci$n penal prevé una agravaci$n de las penas fundadas en la reincidencia, que es una especial forma de reiteraci$n delictiva. &n la actualidad, después de la nueva versi$n que respecto de los artículos referidos a la reincidencia ha dado la ley 67.TSC, la agravaci$n tendría lugar únicamente cuando el sujeto haya estadio cumpliendo anteriormente una pena privativa de la libertad, es decir, que la reiteraci$n delictiva agravaría las penas únicamente cuando se trate de delitos conminados con pena privativa de libertad y el autor haya cumplido anteriormente una pena de la misma naturale!a. &l fundamento de la agravaci$n seria que el anterior sometimiento a un régimen de prevenci$n especial no ha dado los resultados requeridos a los efectos preventivos. Clases.
Reincidencia !en/rica: cuando el delito anterior puede
ser cualquiera.
Reincidencia específica: cuando se requiere que sea el mismo delito
el antecedente. 1eincidencia ficta: cuando basta la condena por el delito anterior, como requisito previo a la comisi$n del nuevo delito. Reincidencia real: cuando lo que se requiere es el cumplimiento de la pena del anterior delito. Casos de reincidencia m2ltiples.
#a reclusi$n accesoria por tiempo indeterminado o deportaci$n, es una pena que se agrega a la del ultimo delito cometido y que presupone una reincidencia múltiple. #a actual redacci$n del Art. S6 ha eliminado la deportaci$n para ciertos concursos reales y ha aclarado definitivamente que se trata de un supuesto de reincidencia múltiple, lo que acaba con la arbitraria invenci$n de la habitualidad como concepto aut$nomo. 9ebe tratarse de una cadena de reincidencias, en forma que con anterioridad a la pena que se impone es esa sentencia, el sujeto haya cumplido cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres a%os, o cinco penas de la misma clase de tres a%os o menores. 1ecién en la quinta o con la sexta pena, según el caso, podr imponerse la pena de deportaci$n.
#a cadena de reincidencias debe haber sido sucesivamente declarada en cada sentencia, de modo que el jue! que imponga la deportaci$n se encuentre con una sentencia previa que declare al procesado reincidente por tercera o por cuarta ve! y que la pena impuesta en la ultima sentencia se haya cumplido total o parcialmente. #as declaraciones de reincidencia anteriores a la ley 67.TSC debelan revisarse a este efecto, pues estarn hechas conforme a los requisitos de la reincidencia ficta y pueden no cumplimentar los de la reincidencia real consagrada en el Art. ST. El /rt. 7; del código penal.
&n el texto vigente la reincidencia tiene por efecto impedir el beneficio de la libertad condicional y, eventualmente, dar fundamento a la pena de deportaci$n en caso de cuarta reincidencia o de quinta reincidencia. &n definitiva, esas eran las consecuencias conforme al texto de 3563, pero las reformas de facto de 35GC y de 35CG, habían agregado una escala de aumento de un tercio del mínimo y del mximo de la pena, que ha sido derogada, volviéndose al régimen de consecuencias originario. 'or nuestra parte, insistimos en que, pese a esta reducci$n nos parece que no puede sostenerse la constitucionalidad de estas consecuencias, pues incluso ellas violan el principio de que nadie puede ser ju!gado dos veces por el mismo hecho, por lo cual creemos que los artículos 3, ST, S6 y S7 del +' son inconstitucionales.
impondr reclusi$n por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 3. +uatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres a%os8 6. +inco penas privativas de libertad, de tres a%os o menores. #os tribunales podrn, por una única ve!, dejar en suspenso la aplicaci$n de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisi$n en la forma prevista en el artículo 6G. !as alteraciones de las escalas penales por la culpabilidad.
#as escalas penales se fijan para los delitos en particular en la segunda parte del +', es decir, en su libro segundo, generalmente tienen en cuenta la cuantía del injusto, pero eventualmente cuantifican también la culpabilidad. @ay, en líneas generales, dos claros casos de hip$tesis de alteraciones de las escala penales particulares en ra!$n de la culpabilidad. ?no de ellos es el del Art. 43 inciso 3, es decir, la emoci$n violenta, que es un claro caso de culpabilidad menor. #os restantes supuestos son las referencias que en la aparte especial se hacen a las motivaciones. !a condena condicional. ,aturale$a.
&n la actualidad hay una variada gama de medidas tendientes a rempla!ar a las penas cortas privativas de libertad en la legislaci$n comparada, pero al tiempo de la unci$n de nuestro +' solo se conocían la sentencia indeterminada, el perd$n judicial y la condenaci$n condicional, siendo la tercera la mas generali!ada y experimentada, lo que la dotaba de mayor prestigio. &s decisivo determinar que es lo que se suspende y que es lo que se impone condicionalmente en la ley. +onforme a los antecedentes y al texto de nuestra ley penal, se impone una condena en forma condicional y se suspende la pena. #a condici$n es que no se cometa u nuevo delito dentro de los cuatro a%os subsiguientes a la condena. 9urante ese tiempo la pena queda suspendida y la condena impuesta en forma condicional8 transcurrido ese pla!o, la pena desaparece y la condena también, produciéndole la desaparici$n de la pena como consecuencia de la desaparici$n de la condena, ya que el Art. 6C dice claramente que la condenaci$n se tendr como no pronunciada. #a condenaci$n condicional implica una suspensi$n de la pena y una condenaci$n sometida a la condici$n de que el condenado no cometa un nuevo delito. ranscurridos cuatro a%os a partir de la condenaci$n, sin que el condenado haya cometido un nuevo delito, esta se tendr como no pronunciada, no pudiéndose ejecutar la pena ni tomrsela en cuenta para ningún efecto, excepto para la imposici$n de una segunda condenaci$n condicional.
&n cuanto a la segunda condenaci$n condicional, la primera solo se tendr como no pronunciada una ve! transcurridos ocho a%os a partir de la primera, en caso que alguna de ambas fuese por delito culposo, o die! a%os a contar desde la misa fecha, si ambas fuese por delitos dolosos. Condición a ue ueda sometida la condena.
#a única condici$n a que queda sometida la condena, en cuanto a sus efectos para el cumplimiento de la pena y para todos los restantes, salvo como impedimento para la imposici$n de una nueva condenaci$n condicional, es que el sujeto no cometa nuevos delitos durante cuatro a%os. #os efectos de la condicionalidad son distintos según sea el momento en que el condenado cometa un nuevo delito. "i comete un nuevo delito durante los cuatro primeros a%os a contar desde el momento de pronunciamiento de la condenaci$n condicional, sufrir la pena impuesta en la primera condenaci$n, y la que corresponde por el segundo delito, conforme lo dispuesto sobre acumulaci$n de penas. "i el nuevo delito lo comete durante los ocho a%os subsiguientes a la condenaci$n condicional, no podr ser condenado condicionalmente por este segundo delito. "i la nueva infracci$n tiene lugar después de transcurridos ocho a%os de la fecha en que se le impuso la condenaci$n condicional y antes de que haya superado los die! a%os desde la misma fecha, y ambos delitos fueron dolosos, tampoco se le podr imponer condenaci$n condicional, pero, si uno o ambos delitos fuesen culposos, podr imponérsele nuevamente la condenaci$n condicional, estos pla!os se cuentan desde que queda firme la sentencia en que se condena condicionalmente. 2o obstante, el tercer prrafo del Art. 6C del +' dispone que en los casos de sentencia recurridas y confirmadas, en cuanto al carcter condicional de la condena, los pla!os se computaran desde la echa del pronunciamiento originario. +on esto se evita que la doble instancia pueda perjudica r a los condenados. El /rt. ;< bis del código penal.
#a condenaci$n se tendr como no pronunciada si dentro del término de cuatro a%os, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. "i cometiere un nuevo delito, sufrir la pena impuesta en la primera condenaci$n y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulaci$n de penas. #a suspensi$n podr ser acordada por segunda ve! si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho a%os a partir de la fecha de la primera condena firme. &ste pla!o se elevar a die! a%os, si ambos delitos fueran dolosos. &n los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carcter condicional de la condena, los pla!os se computarn desde la fecha del pronunciamiento originario.
4. 1eali!ar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien público, fuera de sus horarios habituales de trabajo. #as reglas podrn ser modificadas por el ribunal según resulte conveniente al caso. "i el condenado no cumpliere con alguna regla, el ribunal podr disponer que no se compute como pla!o de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. "i el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el ribunal podr revocar la condicionalidad de la condena. &l condenado deber entonces cumplir la totalidad de la pena de prisi$n impuesta en la sentencia. Derecho Penal I - Resumen Zaffaroni - 25. Coerci)n Formalmente Penal 9edidas no penales de reclusión. Clasiicación.
Aquí se requiere que el sujeto sea peligroso en el sentido común y corriente de la expresi$n, es decir, capa! de causar cualquier da%o, a si o a terceros. &n nuestro +' hay dos clases de medidas de reclusi$n no penales: Reclusi)n manicomial: &sta establecida en el prrafo 6 del inciso primero del Art. 7 +': &n caso de enajenaci$n, el
tribunal podr ordenar la reclusi$n del agente en un manicomio, del que no saldr sino por resoluci$n judicial, con audiencia del ministerio publico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se da%e a si mismo o a los dems. &sta reclusi$n supone enajenaci$n. 'or enajenaci$n no deben entenderse únicamente los cuadros sic$ticos, sino cualquier padecimiento psíquico que cause, como mínimo, una perturbaci$n grave de la conciencia y que tenga carcter permanente o mas o menos prolongado, aunque fuere epis$dico o en forma de brotes. < la medida de reclusi)n manicomial pueden ser sometidos distintos su#etos: •
Autores de delitos, que devengan enajenados durante el tiempo de la condena.
•
Autores de injustos, pero inimputables
•
Autores de conductas atípicas por error de tipo condicionado por la enajenaci$n.
•
-nvoluntables alienados.
Reclusi)n en esta"lecimiento adecuado: &sta prevista en el prrafo 7 del inciso primero del Art. 7 +': &n los dems
casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenara la reclusi$n del miso en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparici$n de las condiciones que le hicieren peligroso. &n estos casos, para que cese la medida no se requiere el dictamen de peritos, sino la comprobaci$n de que han cesado las condiciones que determinaros la reclusi$n. &sta comprobaci$n se har en la forma que estable!can las leyes procesales, no siendo descartable el reconocimiento directo por parte del tribunal. < la reclusi)n en esta"lecimiento adecuado pueden ser sometidos los si!uientes su#etos: •
Autores de injustos, es decir, inimputables no alienados.
•
Autores de conductas atípicas por error de tipo psíquicamente condicionado, pero que no son alienados.
•
-nvoluntables no alienados.
•
"ujetos que actúan en error invencible culturalmente condicionado, sena errores de tipo o de prohibici$n.
