Resumen de “El concepto de Derecho”- H.L.A. Hart Xavier Montes.
Capitulo I El Derecho no debe entenderse a traves de una definicion simple de si mismo, se entiende que el termino definicion dice relacion con el hecho de circunscribir o delimitar un miembro a algo a una "familia" como dice Hart, o mas bien una especie de subconjunto, pero el derecho no se puede entender de esta forma debido a su caracter general, podria entenderse como parte de lo que se conoce como reglas de conducta, pero a pesar de ello son categorias ambas tan generales y complejas que no se puede hacer una clara diferenciacion entre ambas ya que son conceptos que se mezclan. Por otro lado si ya es dificil generar una definicion (delimitacion), de un proceso general lo es aun mas cuando este proceso no presenta características comunes, ya que esas características dan la definicion de lo general, en el caso del derecho esto no ocurre debidoa la existencia de casos marginales que pueden generar distintas concepciones sobre lo que se entienda de Derecho, asi que el intento de hacer una definicion sin un analisis complejo y acabado parece ser algo de naturaleza infructuosa. Las cuestiones subyacentes son demasiado distintas entre si y demasiado fundamentales para ser susceptibles de este tipo de solución. Sin embargo es posible encontrar en las 3 preguntas fundamentales que producen perplejidades con respecto al concepto de derecho elementos comunes que posibilitan una definicion clara, pero no en un sentido simplista, sino que condicionada por la existencia de un conocimiento previo de tal definicion. Recordar que las tres preguntas son; ¿En que se diferencia el derecho de las normas respaldadas por amenazas, y que relacion tiene con ellas?, ¿En que se diferencia la obligacion juridica de la obligacion moral y que relacion tiene con ella?, ¿Que son las reglas y en que medida el derecho es una cuestión de reglas?
Capitulo II. Mandar es característicamente ejercer autoridad entre hombres, no el poder de causar daño, y aunque puede ir combinado con amenazas de daños, un mandato no es primariamente una apelación al miedo sino al respeto a la autoridad. Es obvio que la idea de un mandato con su muy fuerte conexión a la autoridad
esta mucho mas cerca de la idea de derecho que la orden respaldada por amenazas del asaltante. Ahi que hacer hincapie en que este concepto de autoridad muchas veces a obstaculizado los intentos de una explicacion facil de lo que el derecho es (explicacion no una definicion). La forma tipica de una ley es general de dos maneras; indica un tipo general de conducta y se aplica a una clase general de personas de quienes se espera que adviertan que rige para ellas y que cumplan con lo prescripto. Este es el primer elemento que se debe agregar al modelo del asaltante para que reproduzca las características del derecho. Las normas juridicas son enunciadas pero de ningun modo se dirijen a una persona en particular, o sea no se dan en una situación por decirlo de alguna forma "cara a cara". Ademas de la característica de generalidad de las normas juridicas existe una caracteristica muy importante que dice relacion con la permanencia o capacidad de persistencia en la norma juridica de ser obedecida, a diferencia de la situación del asaltante que se da por una situación contingente. Otra característica fundamental es que se debe suponer que la mayor parte de las ordenes son mas frecuentemente obedecidas que desobedecidas por la mayor parte de las personas afectadas, Austin denomina esto como un "habito general de obediencia". El sistema juridico de un estado moderno esta caracterizado por su supremacia dentro de su territoria y de independencia respecto de otros sistemas. La persona o cuerpo que posibilite esta característica se entiende que debe ser internamente supremo y externamente independiente. Esa persona o cuerpo debe ser el soberano u organo soberano.
Capitulo III. Pueden generarse objeciones al modelo propuesto en cuanto las normas no solo se dedican a obligar, sino que tambien a dar facilidades para realizar algo por ejemplo en los contratos, ademas de eso cabe destacar el papel de la costumbre dentro de esta objeción, para ello se analizan tres aspectos fundamentales que dicen relacion con el contenido de las normas juridicas, con su origen y con su ambito de aplicacion. Puede que tales objeciones lleguen a cambiar la impresion que teniamos de lo que se vio en los capitulos anteriores pero es necesario para generar una
comprensión mas completa, incluso se hara notar que en la realidad la teoria de la soberania es equivoca, puesto que poco hay que concuerde con ella en los sistemas juridicos reales. Existen importantes clases de normas juridicas respecto de las cuales esta analogia de ordenes respaldadas por amenazas no cabe en absoluto, por cuanto ellas cumplen una función social totalmente distinta. Por ejemplo las normas existentes para la celebracion de contratos, celebrar matrimonios u otorgar testamentos validos, no exigen que las personas actuen de determinados modos. En lugar de ello acuerdan facilidades a los particulares para llevar a cabo sus deseos, al otorgarles potestades para crear, mediante ciertos procedimientos especificos y ciertas condiciones, estructuras de facultades y deberes dentro del cuadro coercitivo del derecho. Una característica importante es que si no se lleva a cabo una acción mediante un procedimiento establecido, el acto tal sera nulo, pero no por ello constituye una infraccion o falta de ninguna obligacion o deber ni mucho menos un delito, y seria un factor de confusion concebirla en tales terminos. Esta facilidad a traves de procedimientos puede trasladarse al derecho penal, pero con un sentido mucho mas obligatorio, por ejemplo en definir la extension o la preponderancia que debe tener la jurisdicción en la decision de un caso, o sea deben entenderse como dadas. O sea definir las condiciones o limites bajo los cuales sus decisiones seran validas. A pesar de ello si no deciden en ocasiones en conformidad con esas condiciones no por ello deben considerarse como actos nulos, sino que solo lo seran si un tribunal superior dictase una sentencia distinta, que anulara la decisión anterior. Esto se da porque la decision debe estar en conformidad al orden publico, mas que a la observancia estricta del procedimiento, si es que la naturaleza del caso amerita no seguirlas. En el caso de la legislacion si no existe una conformidad con los procedimientos (de creacion de la norma), estos actos deben ser considerados como carentes de efectividad y nulos. A pesar de la diferencia entre obligaciones y facilidades o procedimientos se debe tender a una uniformidad en la concepcion del derecho y es asi como algunos juristas han encontrado elementos en comun en ellas, como el hecho de que pueden ser criticadas o valoradas, con referencia a las reglas, como juridicamente correctas o incorrectas. AMBAS CONSTITUYEN PAUTAS O CRITERIOS DE CONDUCTA (STANSARDS) PARA LA APRECIACIÓN CRITICA DE ACCIONES DETERMINADAS. La nulidad como una sancion. La nulidad, se pretende, a semejanza del castigo imputado por la norma penal, es un mal o sancion amenazado, impuesto por el derecho a raiz de la transgresion a la regla. Por tanto de cierta forma ambas
obligan en el sentido de que la transgresion al derecho penal conllevara una sancion, y la no conformidad con ciertos procedimientos en el ejercicio de la potestad generara una nulidad que no me permite hacer lo que deseo, y en ese sentido ambas obligan. Sin imbargo y a pesar de todo lo dicho hay que tener precaucion con esta analogia ya que pretende poner en un mismo lugar cosas de naturalezas distintas, o sea hay que entender que no se puede expandir de ese modo el caracter de amenaza existente en el derecho penal. Segun Kelsen existe una unicidad si en el derecho en el sentido de que todas las normas mas que estar hechas para los que incurren en su inobsevancia, son mas bien ordenes condicionantes a los funcionarios para que apliquen sanciones. Todas tienen esta forma: "Si se hace, omite u ocurre algo del genero X, entonces aplique una sancion del genero Y". Esta proposicion conocida como clausula condicionante es aplicable tambien a las normas que confieren potestades, o sea en ambas existe una consecuencia de la inobservancia de la ley, ya sea la nulidad o una sancion penal. O sea ambas establecen condiciones y consecuencias, mas alla de si las consecuencias puedan ser un castigo o la invalidez de algo. Y esto solo se logra al entender a las normas que confieren potestades como "fragmentos" de las normas reales que son las que establecen una sanción en el sentido de que las primeras al ser sobrepasada su naturaleza logicamente deben remitirse a las que establecen una sancion. De aqui se sigue de que las normas que confieren potestades deban entenderse solo como clausulas condicionantes y no como normas propiamente tales. Los dos parrafos anteriores donde se describen dos teorias distintas que buscan darle uniformidad al derecho se podria decir que deforman las diferentes funciones sociales que los diferentes tipos de reglas cumplen y es por tanto que en pos de esa uniformidad pagan un precio demasiado alto por la deformación que sufre la concepcion del derecho. Primero porque las normas que tienen sancion pueden en verdad ser indispensables, pero son accesorias, en el sentido de que tales reglas preeven la quiebra o el fracaso del sistema. Porque el derecho no debe concebirse con respecto solamente a lo que ocurre en los tribunales, sino que su funcion primordial como medio de control social es guiar y planear la vida fuera de tribunales, por tanto no debe existir ningun tipo de preponderancia por parte del derecho penal con respecto a otros tipos de derecho. Ademas de esto hay que entender la importancia de las normas que confieren potestades en el sentido de que son concebidas, aludidas y usadas en la vida social en forma diferente de las reglas que imponen deberes, y se las valora por razones diferentes. Ambito de aplicación. El ambito de aplicacion de una norma juridica es siempre una cuestión de interpretación del precepto, por ejemplo el incluir o
excluir dentro de ellas a quienes las dictan. Es asi que el legislador por ejemplo no debe entenderse meramente de forma vertical como un sujeto que esta por sobre el derecho por tener la capacidad de dictarlo, sino que debe concebirse de forma doble en el sentido de que es legislador en su caracter o capacidad oficial y tambien legislador en su caracter o capacidad particular, o sea que es un sujeto imperado de las propias normas que crea, esto puede ser enetendido mas facilmente por la existencia de promesas de dsitinto tipo, que por ejemplo en el caso del legislador tienen un caracter vinculante que explica la autoobligatoriedad de la norma. Modos de origen. En cuanto a la costumbre, de que no es derecho mientras la ley o el fallo en un tribunal no se remita a ella podria entenderse como una mera cuestion dogmatica, la pregunta esencial es ¿de donde se genera la categoria de derecho en la costumbre antes de que un fallo se remita a ella?, El hecho de que la soberania o los fallos no interfieran con la costumbre tampoco quiere decir de que dan tacitamente su aprobacion a ella, la pregunta queda planteada y se resolvera en capitulos posteriores. Como conclusion del capitulo se puede decir que la caracteristica principal del derecho es la capacidad de fusionar distintos tipos de normas y por lo mismo el intentar remitir toda la importancia del sistema a las que meramente tienen un aspecto coercitivo no es algo acertado, debido a que se dejan de lado las naturalezas particulares de cada una de ellas.
Capitulo IV. Soberano y subdito. Se acepta provisionalmente que en toda sociedad que exista derecho debe haber un soberano, caracterizado afirmativa o negativamente por referencia al habito de obediencia: una persona o cuerpo de personas cuyas ordenes son habitualmente obedecidas por la gran mayoria de la sociedad y que no obedece habitualmente a otra persona o personas. El habito de obediencia y la continuidad del derecho. Una caracteristica fundamental del habito es que es algo que se ha venido haciendo con frecuencia y por tanto con una permanencia en el tiempo, mas alla de si se aviene o no a una inclinacion del sujeto imperado. Solo despues de que existe un habito de obediencia se puede decir que se empieza a crear derecho. La diferencia entre un habito y una regla social radica en que en el primero se da una regularidad, en el segundo tambien pero a diferencia de este existe una opinion formada sobre esa regularidad o ese habito es pensado en algun sentido. Esto se hace manifiesto en la critica por parte de otros a los que no sigan esta
regularidad, como consecuencia del hecho de reflexionar sobre ella. Esto le da cierto caracter de obligatoriedad a las reglas sociales, que se deriva de la reflexion y critica sobre ellas. Y ademas estas reglas sociales pueden versar sobre la comprension y aceptacion de la soberania. La persistencia de las normas juridicas. La pregunta fundamental que se hace es cque ¿Como un derecho dictado por algun legislador antiguo pueda seguir teniendo una vigencia hoy en dia?, recordar que este fenomeno suele ocurrir, y por tanto en el se vuelve necesaria tal explicacion. Hay que explicar la obstinada capacidad de algunas normas juridicas de sobrevivir a sus creadores LA regla aunque tenga que existir ahora tiene un cierto sentido intemporal en cuanto a su referencia. o sea tiene no solo la capacidad de mirar hacia adelante y referirse al acto legislativo de un legislador futuro, sino que ademas puede referirse al acto legislativo de un legislador pasado. Cuando muere el gobernante individual su obra legislativa sigue viviendo; porque ella se apoya sobre el fundamento de una regla general, que generaciones sucesivas de la sociedad siguen respetando en relacion con cada legislador, cualquiera haya sido el periodo que este haya vivido. Hobbes da una breve explicacion en este respecto diciendo que: "El legislador no es aquel bajo cuya autoridad la ley fue hecha por vez primera, sino aquel por cuya autoridad continua hoy siendo ley" O sea la validez de una norma juridica del pasado se debe al reconocimiento que es capaz de darle el soberano o el cuerpo legislador actual, este reconocimiento no asume la forma de una orden explicita, como en el caso de las leyes dictadas por los legisladores de hoy, sino de una expresión tacita de la voluntad del soberano. Esta consiste en el hecho de que, aunque podria hacerlo, el soberano no interfiere con la aplicación por parte de sus agentes (los tribunales y posiblemente el ejecutivo) de la ley dictada hace mucho tiempo. Sin embargo al aceptar esta teoria caemos en un problema que es el de no aceptar como derecho a lo que no haya sido aplicado por los tribunales, y por tanto no reconociendo el status de derecho que tienen las normas recien promulgadas pero no necesariamente aplicadas, esto dice relacion con lo que se entiende como realismo juridico que niega cualquier criterio de validez incluso a las normas generadas por un gobernante actual debido a que al no ser aplicadas no podrian considerarse como derecho propiamente tal, y esto es un error. Una solucion intermedia generaria ambiguedad, asi que Hart dice que: o ambas son derecho con independencia que haya sido aplicada, o ambas no son derecho sin haber sido aplicadas.
Limitaciones juridicas a la potestad legislativa. Existe una teoria que dice que en todas partes que exista derecho, hay un soberano al cual no se le pueden atribuir limites en su potestad juridica. La teoría no sostiene que no hay limites al poder del soberano, sino unicamente, que no hay limites juridicos al mismo. Asi el soberano, puede, de hecho, al ejercer la potestad legislativa, hacer concesiones a la opinion popular, ya porque teme las consecuencias de no seguir sus dictados, ya porque piensa que esta moralmente obligado a respetarla. O sea si la voluntad popular seguida por temor, o la convicción moral lo llevan a legislar de manera distinta a lo que de otro modo haria, el puede en verdad concebir estos factores como "limites a su poder". Pero ellos no son limites juridicos. La onjecion a esta teoría es que la existencia de un soberano sin limitaciones juridicas, no es presupuesto o condicion necesaria de la existencia de derecho. Hay que tener en cuenta que en los estados modernos la potestad legislativa existente esta muy lejos de ser ilimitada, ya que hoy en dia en una constitucion no solo se pueden poner limitaciones a la forma o alos procedimientos de la legislación, sino que tambien se pueden excluir materias que no esten bajo lo que se reconoce como su potestad, es asi que ademas no solo en la actualidad la potestad legislativa no solo tiene limitaciones de forma sino que tambien de fondo. Los limites a la potestad legislativa no imponen deberes juridicos, sino que establece incompetencias juridicas. "Limites" no significa aqui la presencia de un deber sino la ausencia de potestad juridica. Tales restricciones a la potestad legislativa pueden ser llamadas constitucionales: pero ellas no son meras cuestiones morales o convenciones, sin relevancia para los jueces. Ellas son parte de la regla que confiere autoridad para legislar y tienen vital interes para los tribunales, ya que estos utilizan tal regla como criterio para decidir acerca de la validez de los actos pretendidamente legislativos que llegan a su conocimiento. Resumen de algunas consideraciones importantes sobre la teoría del soberano: -En primer lugar, las limitaciones juridicas a la autoridad legislativa, no consisten en deberes impuestos al legislador de obedecer a algun legislador superior, sino en incompetencias establecidas en reglas que lo habilitan para legislar. -En segundo lugar, para determinar si una pretendida norma sancionada es derecho no tenemos que remontarnos a la norma sancionada, en forma expresa o tacita, por un legislador que es "soberano" o "ilimitado", ya en el sentido de que su autoridad para legislar es juridicamente ilimitada o en el sentido de que no obedece a nadie en forma habitual. en lugar de ello, tenemos que demostrar que fue creada por un legislador que estaba habiliado para legislar de acuerdo
con alguna otra regla existente, y que, o bien esta regla no establece restricciones, o no hay ninguna que afecte a la particular norma de la que se trata. En tercer lugar, para demostrar que tenemos ante nosotros un sistema juridico independiente, no es menester demostrar que su legislador es juridicamente ilimitado o que no obedece habitualmente a ninguna otra persona. Seguir leyendo pag 101. Ultra vires es un concepto que dice relacion con la incapacidad de modificar normas juridicas, ya que no se pueden en algunos casos generar cambios de fondo a las constituciones, como en el caso de Estados Unidos, con respecto a la división federal de los estados, y a derechos individuales protegidos de esa manera, algo que traspase esos limites debe ser considerado juridicamente invalido en los tribunales tajantemente. Capitulo V: El derecho como union de reglas primarias y secundarias. Se dice que las dos teorias anteriores son un fracaso, debido a que no toman en cuenta características esenciales d eun estado moderno. Las reglas del primer tipo imponen deberes, las del segundo tipo confieren potestades publicas o privadas. Hay que ser una distincion dentro de las primarias (ordenes coercitivas) de lo que significa verse obligado a hacer algo y tener la obligacion de hacer algo, en tanto el primero aduce a una realidad psicologica y el segundoa una realidad mas bien factica, el error de Austin esta en concebir las ordenes solo en el plano psicologico, en el sentido de que se pueden establecer predicciones o probabilidades de que una persona haga algo o no, debido a las consecuencias que conllevara no hacerlo, y no porque sean derecho. Vale destacar que la insistencia en la importancia o seriedad de la presion social que se encuentra tras las reglas es el factor es el factor primordial que determina que ellas sean concebidas como dando origen a obligaciones, esto es cierto, pero es un aspecto psicologico, que deja de lado el importante aspecto de las reglas destacado en el capitulo III. Por tanto se debe hacer una distincion entre los aspectos externos e internos de una regla, donde los primeros solo expresan una regularidad en la conducta observada como una accion y reaccion, pero no como una razon por la cual se deba obedecer la regla, mas alla de lo psicologico que genere una reaccion observable, sino de una razon fuera de esa contingencia, y aqui el termino "tener una obligacion" se hace realmente manifiesto, mas alal del "verse obligado a". Asi en la nueva teoría las reglas primarias aparecen como lo que se conoce como derecho consuetudinario donde la costumbre es lo esencial, estas reglas muy
frecuentes en sociedades primitivas establecen las obligaciones que tienen las personas, pero no establecen claramente las sanciones que pueden tener si se infringen tales reglas, es por esto que se hace necesaria la aparición de reglas secundarias que establezcan criterios y procedimientos para llevar a cabo tales sanciones y en definitiva refiriendose a las reglas primarias, es asi como se pueden entender conceptos como legislacion y validez de las normas, ya que se requiere de organismos institucionalizados que centralicen las decisiones y no "disipen" tales, por el hecho de no tener una verdadera garantia de que se cumpla con lo establecido. Es asi como aparecen criterios de reconocimiento de las normas primarias y de adjudicacion, donde se dice a que norma se refiere la norma secundaria y a quien corresponde llevar a cabo el proceso juridico propiamente tal.
Capitulo VI: Los fundamentos de un sistema juridico. 1.Regla de reconocimiento y validez juridica. La teoria esbozada en el capitulo 4 de que los fundamentos de un sistema juridico consisten en la situacion que se da cuando la mayoria de un grupo social obedece habitualmente las ordenes respaldadas por amenaza de la persona o personas soberanas, quienes a su vez no obedecen habitualmente a nadie, es incapaz de dar cuenta de las caracterissticas salientes de un sistema juridico y por tanto merece la pena la complementacion de esta con un analisis desde el punto de vista en cuanto a la relacion entre reglas primarias y secundarias esbozada en el capitulo V. En el caso de las reglas secundarias, se vera que; donde quiera se acepte tal regla de reconocimiento, tanto los particulares como los funcionarios tienen criterios con autoridad para identificar las reglas primarias de obligación. Como: -La referencia a un texto revestido de autoridad. -A una sanción legislativa. -A la práctica consuetudinaria. -A las declaraciones generales de personas especificadas. -A decisiones judiciales pasadas, dictadas en casos particulares. Se ve que en el mundo de Rex, no habra mas criterios de reconocimiento que vayan mas alla de lo que el como soberano sanciona, en este sentido es obviamente incompleto. En contraposicion en un sistema juridico moderno se aprecia una variedad de "fuentes" de derecho, por tanto la regla de reconocimiento es paralelamente
mas compleja. Existiendo criterios multiples de identificación del derecho como lo es una constitución escrita, la sanción por una legislatura, y los precedentes judiciales. Ademas en la mayor parte de los casos se adoptan provisiones para posibles conflictos, clasisficando estos criterios en un orden de subordinación y primacia relativas (Common law subordinado a las leyes). Por ejemplo en el sistema anglosajon a cual Hart hace referencia, se tiene que el common lae (jurisprudencia) o tambien la costumbre deben estar subordinados a la legislacion, de ahi que sea algo importante el no confundir los conceptos de subordinacion de reglas con los de derivación. En la mayor parte de los casos las reglas de reconocimiento no son expresada, sino que su existencia se muestra en la manera en que las reglas particulares son identificadas. Pueden entenderse por tanto como reglas "orientadoras". Al no estar expresada, sino que comprendida tacitamente, es que un analisis externo no tiene lugar debido a que solo hara referencia a hechos y no a realidades internas del sistema juridico no observables como lo son las reglas de reconocimiento, es por tanto que un observador externo solo dira lo que ve, pero no podra decir a traves de que (reglas internas) se dio tal o cual decisión dentro de un sistema juridico. En cuanto al argumento de validez con respecto a la eficacia de la regla, se puede dar el ejemplo de una regla que es comunmente mas obedecida que desobedecida y que por tanto la validez de la regla no tiene porque provenir de la eficacia, a menos que la regla de reconocimiento del sistema incluya entre sus criterios, como algunas lo hacen, la provisión (algunas veces llamada regla de desuso) de que ninguna regla ha de valer como regla del sistema si hace much que ha dejado de ser eficaz. Por tanto se hace necesario distinguir entre la ineficacia de una regla particular, que puede o no afectar su validez, y una inobservancia general de las reglas del sistema. En este caso obviamente el sistema juridico no habria existido jamas. Como dice Hart: "Insistir en aplicar un sistema de reglas que nunca ha sido realmente efectivo, o que ha sido desechado, sería, excepto en circunstancias especiales mencionadas mas abajo, tan inutil como determinar la marcha de un juego por referencia a una regla de tanteo que nunca fue aceptada o fue rechazada" por otro lado: "Se pude decir que una persona que hace un enunciado interno referente a la validez de una regla particular de un sistema presupone la verdad del enunciado fáctico externo de que el sistema es
generalmente eficaz". Es asi que por ejemplo una manera de alimentar esperanzas en la restauración de un orden social anterior destruido por una revolución, y de rechazar el orden nuevo, es aferrarse a los criterios de validez juridica del viejo régimen. Se podria decir tambien que la regla de reconocimiento posee un caracter ultimo, y por tanto, dentro de si contiene un criterio supremo sobre la validez juridica. Se puede decir que un criterio de validez juridica o fuente de derecho es supremo, si las reglas identificadas por referencia a el son reconocidas como reglas del sistema, aun cuando contradigan reglas identificadas por referencia a los otros criterios, mientras que las reglas identificadas por referencia a los ultimos no son reconocidas si contradicen las reglas identificadas por referencia al criterio supremo. Por ejemplo en Estados Unidos donde no se da un poder ilimitado en la legislacion (contraposicion con reina de Inglaterra), si se da un criterio supremo de validez, que se hace patente por ejemplo en el hecho de que no se puedan modificar las enmiendas constitucionales que protegen los derechos individuales y la división federal. La validez ultima existe en tanto se sigue cuestionando la validez de reglas inferiores hasta llegar a ese criterio de validez supremo que ya no permite cuestionamiento porque dentro de el descansa la validez entera del sistema (por ejemplo cuando se dice que algo es ley por la autoridad conferida por la Reina de Inglaterra, ya no hay nada mas que decir, porque es un hecho ultimo, y no una reflexion sobre la validez de algunas reglas con sus superiores), y a la vez es la que proporciona validez general al sistema. Por tanto la existencia de una regla de reconocimiento pasa a ser una cuestion de hecho, algo que se vuelve en cierta gorma incuestionable. 2.Nuevas preguntas. Es menester recordar que la regla de reconocimiento ultima puede ser considerada desde dos puntos de vista: uno de ellos se expresa en el enunciado externo de hecho que afirma la existencia de la regla en la práctica efectiva del sistema; el otro, se expresa en los enunciados internos de validez formulados por quienes la usan para identificar el derecho. En la medida en que las normas que son validas segun los criterios de validez del sistema son ovedecidas por el grueso de la poblacion, esto es sin duda todo cuanto necesitamos como prueba de que un sistema juridico existe. Pero precisamente porque un sistema juridico es una union compleja de reglas primarias y secundarias, esta prueba no es todo lo que se necesita para describir
las relaciones con el derecho implicadas en la existencia de un sistema juridico. Ella debe ser complementada por una descripción de la relación relevante de los funcionarios del sistema con las reglas secundarias que les conciernen en cuanto funcionarios. El hombre comun en su aceptación de la obligacion no se plantea un analisis interno de la norma juridica ni tampoco su concordancia con un criterio de validez, sino que actua bajo amenaza de ciertas penas. Por otro lado la labor jurisdiccional de los jueces debe tomar en cuenta tales analisis en el sentido de si realmente pueden ser validas las decisiones que tomen, y que en definitiva sean realmente validas. Hay, pues, dos condiciones necesarias y suficientes minimas para la existencia de un sistema juridico. Por un lado, las reglas de conducta válidas según el criterio de validez último del sistema tienen que ser generalmente obedecidas, y, por otra parte, sus reglas de reconocimiento que especifican los criterios de validez juridica, y sus reglas de cambio y adjudicación, tienen que ser efectivamente aceptadas por sus funcionarios como pautas o modelos públicos y comunes de conducta oficial. La afirmación de que un sistema juridico existe es, por lo tanto, un enunciado bifronte, una de cuyas caras mira a la obediencia por parte de los ciudadanos ordinarios, y la otra a la aceptación de reglas secundarias como pautas o criterios comunes criticos de conducta oficial(analisis interno), por parte de los funcionarios. El nacimiento de un nuevo sistema juridico se genera a traves del cambio de los criterios de reconocimiento, en cuanto a traves de los hechos o realidad factica se genera un nuevo criterio de reconocimiento distinto al inicial, a pesar de que muchas de las reglas no cambien si debe considerarselas distintas por su raíz existente en el criterio de reconocimiento, por ejemplo en el caso de sudafrica en el hecho de que ya no "todo lo dictado por la reina en parlamento es considerado derecho", o sea se produce un desplazamiento de esta concepcion debido a la realidad social y la actitud de los funcionarios con respecto a ella, en tanto exista la capacidad de negarla como criterio de validez. El sistema de reglas y de reconocimiento de tales, implica que en una regla ese reconocimiento se da solo por una parte de la regla en la que se especificque su vinculación con el criterio de reconocimiento, por lo tanto dentro de la regla quedan espacios abiertos u oscurosn que generan vaguedad en el analisis y aplicación de la regla, esto se ve con claridad en el capitulo VII.
Capitulo VII: Formalismo y escepticismo ante las reglas.
Se establece que si bien los casos de derecho consuetudinario dejan espacios abiertos en los que no se encuentran especificaciones claras sobre el que se debe hacer, ademas en casos de derecho legalmente constituido existen casos de vacios por el hecho de ser las palabras abstracciones de la realidad que en una u otra medida desatiendan aspectos emergentes de la situación en cuestion a la cual se pretenda aplicar la regla, se le quiere aplicar obviamente por considerarla el enunciado mas adecuado para establecer una obligación, pero a pesar de ello hay aspectos que no puede definir o en ella misma las definiciones pueden ser ambiguas. "En el caso de la legislación, como una característica general del lenguaje humano; la falta de certeza en la zona marginal es el precio que hay que pagar por el uso de terminos clasificatorios generales en cualquier forma de comunicacion relativa a cuestiones de hecho. Se establecen eso si de un modo general, porque si se pretendiera generar un derecho que tomara en cuenta hasta los mas minimos detalles de aplicacion de tal regla en que ya todo estaria dado, aqui es donde esta concepcion mecanica del derecho choca con la realidad en el sentido de que no se pueden preveer hechos futuros distintos en algunos aspectos pero similares en esencia donde la regla podria ser aplicada, ni tampoco el cambio de propositos que se plantee a traves de la aplicacion de tal regla, por tanto es una condicion necesaria el caracter general. Los hombres no son dioses, por tanto ademas de lo anterior es humanamente imposible determinar con certeza todas las circunstancias de aplicación o las formas en que podra ser interpretada. Por ejemplo; cuando se prohibe el ingreso de vehiculos en un parque, por una cuestion de conservar la paz y la tranquilidad en este, excluyendose por su puesto motos, bicicletas y automoviles. Pero que pasa si llega un niño con un auto de juguete que funciona a propulsion electrica, se le podra negar el jugar con el en el parque, o mas bien el hecho de que pudiera jugar en el parque hara mas efectivo el proposito del parque, o sea que cumpla la funcion para lo que esta hecho, que bien podria ser preservar la paz y la tranquilidad fomentandola con la presencia de los niños en cuanto se genera un ambiente familiar dentro de el. Por tanto el caracter general se vuelve necesario en cuanto los espacios de indeterminación de la regla abren paso a una interpretación de tales espacios, y esa interpretacion puede ser sustancialmente mas y mejor acorde a la realidad en la que la regla ha de aplicarse, o sea termina siendo algo mas asertado, mas adecuado al contexto. Es asi como una corriente formalista o conceptualista del derecho plantea que la regla general tiene la misma aplicabilidad en todos los casos particulares, y esto si que es un error, porque al seguir al pie de la letra lo que die la regla, basandose en lo que mas la caracteriza (generalmente), se establece una definición rigida de tal regla, por tanto con una capcidad de predecibilidad sobre
la aplicación de la regla, pero de una oscuridad obvia, en cuanto el aplicarla de tal manera se contraponga a las exigencias sociales y del contexto en el que la norma se desarrolle, es por esto que el sistema en que se les da importancia ademas a los casos indeterminados es indispensables, ya que esta indeterminación genera una flexibilidad de la regla, lo que la hace capaz de acomodarse a las exigencias reales que tenga la gente, y no caer en un formalismo que no tome en cuenta la real necesidad de una interpretación distinta. Es asi como la rigidez de las clasificaciones entrara de ese modo en conflicto con los propositos que nos animan al tener o preservar la regla. La legislacion debe establecer cuerpos administrativos que especifiquen la manera en que la ley debe ser aplicada, estos cuerpos administrativos estaran medianamente especializados para el caso particular en que se quiera aplicar la regla, mas no pretenden predecir la decision a tomar, sino que generar claridad con respecto a lo que la legislación exige, y establecer metodos de control por los cuales hacer que las especificaciones puedan llevarse a cabo. Por esto es que se hacen tan necesarias las decisiones oficiales, en el sentido de que como los extremos sobre la aplicacion de una regla son facilmente definibles, por ejemplo cuando la legislacion establece que se debe pagar un precio justo, existe una determinacion de extremos donde ciertamente se sabra lo que pueda considerarse justo o injusto en las circunstancias dadas, pero los casos de la realidad no estan en los extremos sino que en el centro y es por esto que se requiere que el cuerpo administrativo u oficialidad elabora la regla especifica (del valor que seria justo pagar) en forma discrecional, y que no cupiera la posibilidad de tratar el problema que crean los casos diversos como si hubiera una unica respuesta correcta, es decir, una solucion que no sea un mero compromiso razonable entre muchos intereses en conflicto. Cuando la esfera a controlar es tal que resulta imposible identificar una clase de acciones especificas que uniformemente deban ser realizadas u omitidas, y convertir esas acciones en objeto de una regla simple, aunque el conjunto de circunstancias, si bien muy variado, incluye caracteristicas familiares de la experiencia comun. Es aqui donde pueden ser objeto de la decisión de un tribunal, capaz de discernir la regla a aplacar mas adecuada. Esto se conoce como segunda tecnica. Hay casos en los que no cabe una discusion para definir un standard variable en un momento, generalmente porque un elemento de la acción o lo que la regla establezca con respecto a ella es mas fuerte que otros factores, por ejemplo en el caso del homicidio, donde si bien existe la legitima defensa y otros casos, no son mas que casos excepcionales, pero lo realmente importante es que el hecho de matar de por si es un hecho que opaca con fuerza otros factores que
pudiesen considerarse, por tanto aqui la autoridad debe establecer reglas especificas claras y no dar espacio al sopesamiento de otros factores que puedan influir en la decision. El escepticismo frente a la idea de regla se plante en terminos de que o bien las reglas existen si son observadas, podria decirse en un paraiso formalista, y si no, si es que contienen espacios abiertos no son reglas, claramente esta es una vision erronea y el argumento tampoco es satisfactorio con respecto a un analisis real. Si se les da completa capacidad de decisión a los tribunales, en el caso de que no nos atengamos a una regla dada, ellos deciden completamente con respecto a su arbitrio, y en caso de equivoco o de haber tomado una decision no pertinente, se debe recurrir a un tribunal superior que en ultima instancia tambien estara conformado por seres humanos falibles, por tanto es una concepcion erronea el hecho de admitir que solo existen reglas en tanto el tribunal las practique. Incertidumbre de la regla de reconocimiento. El formalismo y el escepticismo son el Escila y el Caribdis de la teoria juridica; son grandes exageraciones, que resultan saludables cuando se corrigen entre si. La verdad se encuentra en el medio. Se debe hacer una distinción entre la indeterminacion de una regla particular (espacios abiertos), y la indeterminación de la reglas de reconocimietno, que es la que entrega validez. Hay que hacer una distincion cuando se habla de una omnipotencia legislativa, pueden haber de dos tipos continuada y comprensiva, la primera dice relacion con el hecho de que un parlamento es capaz de quebrar en algun momento su propia omnipotencia o ilimitacion en el sentido juridico, y en el caso de la comprensiva, donde por el hecho de ser un parlamento omnipotente tenga la capacidad de autolimitarse o destruir esa omnipotencia. Cuando se dice que se puede limitar la omnipotencia, no e stan asi, porque un parlamento con antelacion puede definir metodos o procedimientos para que en el futuro ciertas reglas pudiesen ser derogadas, y aunque se deroguen el parlamento mantiene esa ilimitacion de haber definido la forma en que se haria tal accion. Capitulo VII: Justicia y moral. Se debe tener claro que la relacion existente entre justicia y derecho, y justicia y moral de partida no es la misma, el concepto de derecho se distingue pues, por los terminos de justicia y equidad (equidad tambien en un sentido general, lo que es característico del derecho) de equidad en las decisiones mas alla del
analisis moral, ademas debe distinguirse dentro de esto el proceso indemnizatorio que pretende llegar a un equilibrio. Se hace presente una regla que dice que hay que tratar los casos semejantes de similiar manera y los casos diferentes de diferente manera (en pose de la equidad), el asunto esta en determinar las semejanzas y diferencias, la semejanza aparece como una característica sobresaliente de la generalidad del derecho. Por tanto nuestro concepto de derecha estaria constituido de esos dos elementos: tratar los casos semejantes de la misma manera, ver en que medida se pueden determinar tales semejanzas o a traves de ella tambien se puedan determinar las diferencias. Decir que la norma que reprime el homicidio es aplicada justamente, es decir que se la aplica con imparcialidad a todos aquellos, y solo a aquellos, que tienen en comun haber hecho lo que dicha norma prohibe. Deben existir principios de imparcialidad para asegurar de que en el derecho sea aplicado a todos aquellos, y solo aquellos, que son iguales en los aspectos relevantes señalados por el derecho mismo. Ahora mas alla de las semejanzas y diferencias en los casos, se hace necesario el analisis de la determinacion de semejanzas y diferencias en las propias reglas y aqui es donde se entra en debate, por ejemplo, aqui se discute que es lo que se puede considerar un homicidio o no, y entran en juego características relevantes para poder definir la norma juridica en tanto capaz de mantener un caracter general y equitativo. Resulta claro, en consecuencia, que los criterios de semejanzas y diferencias relevantes pueden variar a menudo en funcion del enfoque moral fundamental de una determinada persona o sociedad. Una forma de poder hacerlo es distinguir aptitudes semejantes en los que seran los sujetos imperados por el derecho, tales aptitudes los facultan para poder observar el derecho, por ejemplo el derecho a voto para un mayor de edad y no para un niño. Mas alla de a quienes es imperado el derecho hay otro aspecto fundamental que dice relación con el establecimiento de compensaciones por un acto ilicito, en donde tambien deben barajarse conceptos de semejanza y diferencia entre los casos existentes, del sigiente modo: "De modo que cuando las normas juridicas acuerdan compensacion en los casos que la justicia la reclama, ellas reconocen indirectamente el principio de "tratar los casos semejantes de la misma manera" al disponer que se restablezca el status quo moral en el que la victima y el transgresor se encuentran en un pie de igualdad. Hay casos en que el restablecimiento del status quo es superado, por una
intención de bienestar social, mas alla de haber restablecido la igualdad, en este caso lo moralmente valido estaria en discordancia con lo que se entiende por justo. Obligacion moral y juridica. Se podria decir que las reglas morales y juridicas de obligación y deber tienen, pues, ciertas notables semejanzas que bastan para mostrar que su vocabulario comun no es accidental. tales semejanzas pueden ser resumidas como sigue. Unas y otras reglas son concebidas como obligatorias con independencia del consentimiento del individuo obligado y estan sustentadas por una seria presión social en procura de la conducta regular; el cumplimiento de las obligaciones morales y de las obligaciones juridicas no es considerado digno de encomio, sino unna contribucion minima a la vida social, que ha de tomarse como cosa corriente. Ademas tanto el derecho como la moral incluyen reglas que rigen la conducta de los individuos en situaciones que se repiten constantemente a lo largo de la vida, y no en ocasiones o actividades especiales, y aunque ambos pueden incluir mucho de lo que es peculiar a las necesidades reales o imaginadas de una particular sociedad, tanto el derecho como la moral formulan exigencias que, obviamente, tienen que ser satisfechas por cualquier grupo de seres humanos para poder convivir. Por ello es que en ambos hallaremos algun tipo de prohibicion de la violencia a las personas o a la propiedad, y algunas exigencias de honestidad y veracidad. Sin embargo, apesar de estas semejanzas, a muchos les ha parecido evidente que hay ciertas caracteristicas que el derecho y la moral no comparten, aunque en la historia de la teoria juridica se ha comprobado que ellas son muy dificiles de formular. Entre las caracteristicas mas sobresalientes de las reglas morales, esta la de la importancia que representan en una sociedad en cuanto preservación de lo que se considera "esencial" mas alla del sistema juridico, ademas son inmunes al cambio deliberado, o sea que no pueden ser cambiadas o modificadas a traves de la voluntad de un legislador, por otro lado existe un caracter voluntario de las transgresiones morales, o sea el que alguien que ha transgredido una regla moral no sea sancionado debido a que no pudo evitar cometer la falta, en el sentido de que la inobservancia era algo que escapaba a sus capacidades en ese momento, en el derecho no es tan asi, ya que igual se exije la mayor parte de las veces una compensacion o se establece una sancion, a menos que la persona sea deficiente mental o tenga una incapacidad en su coordinación muscular, pero incluso en algunos sistemas se considera que la mens rea no se aplica, o sea la capacidad de justificarse de ese modo no es aceptable. otra característica sobresaliente de las reglas morales es tambien lo que sonoce como la forma de presión moral; En verdad bien se puede decir que la forma tipica de presion juridica consiste en amenazas de castigo fisico o de consecuencias desagradables para el que no observa la regla, en la moral, en cambio, la forma tipica de presion consiste en apelar al respeto hacia las reglas, en cuanto cosas
importantes en si mismas, que se presume compartido por aquellos a quienes se dirige la exhortación. 3.Ideales morales y critica social. Otra cosa que puede distinguir a la moral es que es capaz de superar las obligaciones y deberes y constituirse en ideales morales, por ejemplo en el caso de un heroe que realiza una accion digna de alabanza, en donde nadie le exigio hacerla, por tanto si no lo hiciera tampoco seria algo incorrecto o censurable.
