ARTICULO “EL CASO DE LOS TIRADORES DEL MURO DE BERLIN. A VUELTAS CON ALGUNOS DEBATES CLASICOS DE LA FILOSOFIA FILOSOFIA DEL DERECHO DEL SIGLO XX”. XX”.
El artículo trata de mostrar algunas posturas y conceptos filosóficos respecto a la aplicación del derecho, analizando los diferentes puntos de vista de los estudiosos de las leyes, quienes controvierten sobre el carácter jurídico de las normas y su contenido. Como punto de partida, se utiliza el ejemplo del caso de los tiradores de los muros de Berlín, en el que los centinelas son juzgados y condenados condenados por el Tribunal Tribunal Constitucional, Constitucional, por disparar y matar a algunas personas que pretendían pasar la frontera. Desde un punto de vista se les aplico un “Derecho injusto” puesto que ellos estaban actuando bajo cumplimiento de las leyes que para ellos regían en su territorio, por lo tanto no estarían violando ninguna ley. Nacen entonces los los interrogantes que llevan al autor a tratar de entender la lectura del caso de los tiradores del muro muro de Berlín, bajo la perspectiva de la filosofía del derecho. derecho. Se propone analizar una de las polémicas más más importantes del siglo XX sobre sobre el concepto de derecho y las relaciones entre derecho y moral. Para este análisis toma como referentes, la polémica entre Kelsen y Radburch sobre el derecho nazi y, en particular sobre la explicación de los juicios de Núremberg y también la polémica entre Hart y Fuller sobre derecho y moral. Utiliza la bibliografía primaria de estos autores sin tener en cuenta la bibliografía secundaria. La tesis de fondo que intenta dilucidar dilucidar es si la concepción concepción del derecho que sirva para analizar una alternativa entre positivismo e iusnaturalismo, saber si existe un vínculo con la obediencia o con la cuestión de deber ser, para dar respuesta correcta a los casos judiciales. Se mencionan entonces tres visiones: La teoría del Derecho no se vincula con la respuesta correcta que debe dar en los casos judiciales (Bix), La Teoría de Derecho se vincula con la repuesta correcta que debe dar solo en algunos casos judiciales (Alexy), La Teoría del Derecho da necesariamente la respuesta correcta que debe dar en los casos judiciales (Dworkin). En este sentido, Bix afirma que “el positivismo jurídico es una teoría sobre la naturaleza del
derecho que por su auto- caracterización es una teoría descriptiva o conceptual. Bix caracteriza la posición de Alexy con estas palabras “Alexy parece sostener una posición intermedia, tal que su teoría del derecho que él defiende es decisiva en un número pequeño de casos, pero de otra forma f orma tiene poco o ningún efecto. Dworking afirma “que los fil ósofos del derecho debaten sobre la parte general, el fundamento interpretativo que todo argumento jurídico debe tener. Cualquier opinión del juez es una pieza de filosofía del Derecho. Alexy habla del “efecto de riesgo” ya que para un juez o funcionario del estado su propia
situación se presenta presenta de forma distinta distinta según tenga tenga ocasión de interpretarla a la luz de un
Derecho positivista o no positivista, por otro lado Lacey expresa que la fuerza de debate se convierte, en parte, sobre un desacuerdo empírico implícito sobre qué tipo de visión sobre el derecho positivista o naturalista equipara mejor una sociedad sociedad para resistir la tiranía. El autor recurre a la polémica Kelsen – Radbruch Radbruch y a la controversia controversia Hart- Fuller para descifrar que aportan al caso de los tiradores del muro de Berlín. Para Kelsen es de gran importancia la separación de conceptual entre derecho y la moral, pues el derecho supone supone que existen interpretaciones científico científico objetivas. Polémica Kelsen – Radbruch En esta polémica teórica sobre el concepto de Derecho influyen de forma destacada al menos para una de las partes las circunstancias históricas. Radbruch, formulo una visión crítica con el positivismo jurídico, encarnando en la posición de Kelsen. En concreto se sintetizan dos tesis: a) Tesis causal: la teoría del positivismo jurídico en virtud de la aparente vinculación de los jueces en los tribunales nazis, puede servir para exonerarlos. Queriendo decir esto que los jueces j ueces estarían dispuestos a permitir que se cometieran atentados contra la vida misma aun sabiendo que se está actuando de manera arbitraria pero siguiendo la senda del derecho positivismo se podría hacer valer la ley p or cruel que fuese. Estaríamos hablando de la separación entre el derecho y la moral, como elemento que permite aplicar la ciencia jurídica, haciendo a un lado el enfoque iusnaturalista que es la conexión entre el derecho y la moral. Cuando nos apartamos de la moral también lo estamos haciendo de los principios y valores universales que tienen establecidos los seres humanos como norma de conducta, a su paso aparece la norma con carácter jurídico que a su vez arraiga contenido moral. Kelsen manejo un enfoque enfoque científico que diferencia el mundo mundo de los hechos del mundo mundo de los valores. Concibe que que la tarea de la ciencia jurídica es describir el derecho derecho positivo por sus propias características características sin que sea necesario para esta tarea tarea recurrir a la moral. A través de la ciencia jurídica dominante en una determinada comunidad comunidad conduce a una legitimación acrítica el orden coactivo estatal de esa comunidad. Desde el punto de vista del iusnaturalismo “los centinelas deben ser condenados” Esto
teniendo en cuenta los valores naturales y principios morales, pero desde el enfoque del positivismo “no deberían ser condenados” puesto que estaban actuando bajo el derecho valido de la RDA. Se podría decir que ser condenado penalmente por una acción permitida o promocionada por una norma de derecho valido, valido, en un ligar o tiempo determinado, determinado, es una situación que requiere de alguna justificación adicional de peso.
