UNIVERSIDAD METROPOLITANA DE MONTERREY
Ensayo sobre el caso de los Centinelas del muro de Berlín
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Centinelas del muro de Berlín
El Tribunal Constitucional Federal de Alemania (Bundesverfassungsgericht) dictó un emblemático fallo conocido como “Los guardianes del muro de Berlín” donde se resolvieron diversos recursos de inconstitucionalidad promovidos por los varios agentes de los denominados “guardianes del muro” en contra del d elito de homicidio de una persona que intentó ingresar al territorio de la República Democrática Alemana (R.D.A.). El tribunal es órgano judicial que operó una vez que se reunificaron, cuando el derecho de la Alemania Federal comienzo a regir en la R.D.A. Ley de Fronteras de la RDA del año 1982, parágrafo 27, apartado 2, párrafo 1:“El uso de armas de fuego está justificado para evitar la perpetración inminente o la continuación de un hecho delictivo, que tenga la apariencia de delito según las circunstancias” Parágrafo 27, apartado 5: “Al hacer uso de armas de fuego se protegerá en lo posible la vida de las personas” RDA, disparaban contra aquellos que querían traspasar la fronteras entre las dos Alemanias. Este caso ha provocado una gran polémica en la sociedad alemana y en las diversas interpretaciones que se ofrecen desde el Derecho Penal, da buena cuenta de ello la monografía de Felip Saborit, en la que fue su Tesis Doctoral. Entre otros aspectos destacables, lo asombroso del caso es que la argumentación que dieron los Tribunales se basó en alguna versión de la fórmula Radbruch incluso, utilizando el argumento de que el “derecho extremadamente injusto” no era aplicable. Esto me llevó a considerar que sería interesante realizar una lectura del caso de los tiradores del Muro de Berlín, desde la Filosofía del Derecho. A lo largo de la sentencia se describe la legislación vigente en la Alemania Democrática, en aquella época estableció una política agresiva contra de los migrantes, quienes eran considerados enemigos del gobierno y fueron llamados “violadores de la frontera”, para ello la ley autorizaba el uso de la fuerza, de armas de fuego y granadas de fragmentación terrestres. Los “guardianes del muro” tenían la obligación de custodiar de la frontera interna, conforme al marco legal y a las órdenes dadas por sus superiores. En su defensa los inculpados alegaron en su favor el cumplimiento de un mandato emitido por un superior, el cual estaba legalmente establecido conforme lo dictaba la legislación vigente de la época, que su conducta fue lícita, ya que sus actos no
tenían sanción alguna, también exigieron que se les aplicara el principio de irretroactividad de la ley. Dentro de las consideraciones del referido tribunal fue empleada la llamada “Formula Radbruch” que se resume en el siguiente enunciado: “la injusticia extrema no es derecho”, esta fórmula significa un derecho supra legal que tiene la finalidad de invalidar al derecho vigente que sea contrario al principio de justicia. Esta fue la herramienta con la que se envió a prisión a los llamados “guardianes del muro de Berl ín”. Respecto al principio de irretroactividad de la ley, alegado por los inculpados, el tribunal dispuso que éste debe aplicarse cuando exista un Estado de derecho. En la Alemania democrática no existía división de poderes, ni democracia, ni había reconocimiento de los derechos humanos por lo que no había tal Estado de derecho. Este es un caso ejemplar de lo que un Estado jamás deberá hacer, si bien es cierto que las normas del sistema jurídico de la R.D.A. permitían y ordenaban las conductas realizadas por los guardianes, esto no quiere decir que sean legítimas. El Tribunal Constitucional Federal de Alemania utilizó una estrategia inteligente para fundamentar su fallo, apeló a un principio supra legal “la injusticia extrema no es derecho”, esta máxima tiene una razón de ser, la experiencia alemana nos deja ver que no se puede permitir que cualquier cosa se convierta en derecho, es necesario tener parámetros para validar el contenido del derecho, en este caso los jueces del Tribunal utilizaron la “Formula Radbruch” como un parámetro de validación del derecho positivo. Desde la reunificación de Alemania se viene discutiendo animadamente si los guardias fronterizos de la RDA, así como sus superiores, e incluso los dirigentes políticos responsables, pueden ser perseguidos criminalmente por el homicidio de fugitivos en la frontera interior alemana. En su primera sentencia sobre los centinelas del muro1, de noviembre de 1992, transcurridos ya más de dos años desde la reunificación, el Tribunal Supremo Federal afirmó la punibilidad de los guardias fronterizos y, desde entonces, se ha mantenido en esta jurisprudencia2. Dos años más tarde, en 1994, el Tribunal resolvió que también altos funcionarios de la República Democrática Alemana (RDA) debían responder penalmente por los homicidios en la frontera: los encontró culpables como autores mediatos de homicidio3. De nuevo dos años después, el 24 de octubre de 1996, la Sala segunda del Tribunal Constitucional Federal declaró esta jurisprudencia acorde con la Constitución. Pues bien, la cuestión que debemos abordar aquí es si es correcta esta última resolución** del Tribunal Constitucional Federal, con la cual viene a solventarse definitivamente en Alemania la controversia sobre la
punibilidad de los centinelas del muro y de las personas que estaban detrás de ellos. Alguna de las polémicas más importantes del siglo XX sobre el concepto de Derecho y las relaciones entre Derecho y moral. En concreto, es relevante la polémica entre Kelsen y Radburch sobre el Derecho nazi y, en particular, sobre la explicación de los juicios de Nuremberg. Y también es relevante la polémica entre Hart y Fuller sobre Derecho y moral y, en particular, el caso del delator rencoroso. En segundo lugar, analizaría las polémicas mencionadas en aquello que fuera relevante para el caso de los tiradores del Muro de Berlín y dejaría más de lado otros elementos. En tercer lugar, centraría la atención en la bibliografía primaria de estos autores y no entraría en la abundante bibliografía secundaria. El objeto de la resolución del Tribunal Constitucional Federal lo constituyen cuatro recursos de amparo interpuestos contra sentencias del Tribunal Territorial de Berlín* y del Tribunal Supremo Federal, uno promovido por un guardia fronterizo y tres por miembros del Consejo Nacional de Defensa de la RDA, en concreto por el general del ejército Keßler, último ministro de defensa de la RDA, por el capitán general Streletz, antiguo ministro delegado para la defensa y jefe del estado mayor del ejército popular, y por Albrecht, entonces presidente de la dirección comarcal del Partido Socialista Unificado de Alemania en Suhl. En la noche del 14 al 15 de febrero de 1972, el guardia fronterizo era centinela jefe de una patrulla de frontera, compuesta por él y por otro soldado, destinada entre la orilla del Reichstag y la Rudower Chausse. La frontera seguía aquí el curso del río Spree. Sobre las diez y media de la noche, un hombre de 29 años, natural de Berlín oriental, había saltado al río con la intención de cruzarlo a nado hasta la orilla de Kreuzberg y quedarse en la zona occidental de la ciudad. Cuando los dos guardias fronterizos le descubrieron, había alcanzado ya la mitad del río. Como no reaccionara ante el alto de los soldados, éstos, casi al mismo tiempo, dispararon sobre él desde una distancia de unos cuarenta metros. Las ametralladoras estaban en posición de fuego continuo. El soldado que presenta el recurso de amparo apretó tres veces el gatillo, mientras que el otro lo hizo dos veces, descargando cada uno dos disparos por ráfaga. Ambos dispararon sin apuntar**. Según resulta de la práctica de las pruebas, no pudo refutarse que los primeros disparos fueran de aviso. Los restantes disparos fueron efectuados inmediatamente después. Ambos soldados eran conscientes de que podían herir de muerte al fugitivo, pero asumieron esta posibilidad afirmativamente. Después de las ráfagas ya no pudo verse más al nadador. Había sido alcanzado por un disparo en la cabeza y se había ahogado. Sigue sin aclararse de cuál de
ambos soldados provino el disparo letal, pero, en cualquier caso, ambos actuaron con el objetivo común de cumplir la orden recibida en el relevo de guardia* e impedir la fuga. Las instrucciones recibidas antes de la incorporación al servicio de frontera establecían, de acuerdo con el número 89 del reglamento de servicio 30/10 del Ministerio para la Defensa Nacional del año 1967, que la patrulla vigilará la frontera estatal con la misión de no permitir que nadie atraviese la línea fronteriza y de detener provisionalmente o, en su caso, abatir, a quienes traspasen ilegalmente la frontera, así como de garantizar bajo cualquier circunstancia la protección de la frontera estatal ambos soldados fueron esa misma noche relevados del puesto de vigilancia, y al día siguiente se les otorgó una distinción por méritos de servicio y un premio de 150 marcos. A la viuda del fallecido se le comunicó, cuatro semanas más tarde, que se había tratado de un suicidio y que el cadáver había sido ya incinerado. Se podría realizar varias líneas de argumentación. La primera es el principio de no contradicción de las leyes. En la RDA existía el delito de homicidio. Según la disposición de la Ley de Fronteras: “Al hacer uso de armas de fuego se protegerá en lo posible la vida de las personas.”55 Esta disposición está prevista para acciones que tengan “apariencia de delito” y cruzar la frontera lo era. Dadas estas circunstancias, con una interpretación sistemática, se puede deducir que existen situaciones, amparadas legalmente, en las que no es posible proteger la vida de las personas al hacer el uso de armas de fuego. De otra forma la norma sería superflua. La cuestión es cómo debe interpretarse conjuntamente la expresión “en lo posible” y el delito de homicidio regulado en la RDA. En este caso la legislación en la RDA suponía una contradicción parcial entre dos disposiciones que otorgaban un poder de interpretación muy amplio para aquellos que debían aplicar las normas. Ellos debían determinar cuándo había “apariencia de delito” y cuándo era “posible” y cuándo no - proteger la vida de las personas. Para mostrar más claramente la cuestión, me referiré a cómo está regulado actualmente el uso de armas de fuego en el ordenamiento jurídico español para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
Introducción
En este ensayo se hablara sobre el caso de los centinelas del muro de Berlín que dispararon y mataron a algunas personas que querían pasar la frontera. Algunos años después de la Unificación Alemana, el Tribunal Constitucional condenó aquellos soldados por asesinato con el argumento que se trataba de Derecho “extremadamente injusto”. Esta es una forma particular de aplicación de la fórmula
de Radburch. El objetivo de este ensayo es estudiar el caso de los centinelas del Muro de Berlín bajo la perspectiva de la Filosofía del Derecho, particularmente en la controversia entre positivismo e iusnaturalismo. En este sentido, se comparan los enfoques de Kelsen y Radburch sobre el Derecho.
Conclusión
Para concluir en mi opinión la clave de este caso es si pueden ser condenados por un delito aquellos que creían actuar según del Derecho válido siguiendo órdenes de sus superiores, pero esto suponía matar a seres humanos. La doctrina se ha centrado en el tema de la culpabilidad. Desde los parámetros de la Filosofía del Derecho, este es un caso de la obediencia de una ley injusta y del papel de los jueces y del Derecho ante acciones cometidas bajo leyes injustas. Ellos obedecían órdenes explícitas de sus superiores y estaban amparados por la regulación normativa del ordenamiento jurídico de la RDA. El Tribunal Constitucional Federal confirmó la condena de los tribunales inferiores, aplicando una versión de la Fórmula de la intolerancia de Radbruch y sosteniendo que se trataba de “derecho extremadamente injusto”. Las visiones desarrolladas sobre los diferentes autores
que se ha analizado se podrían resumir, de forma muy sintética.
