Relevancia de la actuación de la victima para la responsabilidad penal del autor (A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1999. Ponente: Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater)
Miguel Díaz y García Conlledo/José Manuel Paredes Castañón (coordinadores) Manuel Cancio Meliá/Bernardo Feijoo Sánchez José Luis González Cussac/Javier Mira Benavent Enrique Peñaranda Ramos/Ángel J. Sanz Moran
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UNIVERSIDAD DE LEÓN Secretariado de Publicaciones y Medios Audiovisuales ) 2004
RELEVANCIA de la actuación de la víctima para la responsabilidad penal del autor : (a propósito de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1999, ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater) / Miguel Díaz y García Conlledo, José Manuel Paredes Castañón (coordinadores) ; Manuel Cancio Meliá ... [et al.]. - León : Universidad, Secretariado de Publicaciones y Medios Audiovisuales, 2004 159 p.; 24 cm.
SUMARIO
Presentación
Bibliogr. ISBN 84-9773-122-0 1. Responsabilidad penal—España—Jurisprudencia. 2. Circunstancias atenuantes—España—Jurisprudencia. I. Cancio Meliá, Manuel. II. Bacigalupo Zapater, Enrique. III. Díaz y García Conlledo, Miguel. IV. Paredes Castañón, José Manuel. V. Universidad de León. Secretariado de Publicaciones y Medios Audiovisuales 343.222(460)(094.9) 343.223(460)(094.9)
Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 1999 Primer comentario (M. Cancio Meliá/E. Peñaranda Ramos) Segundo comentario (M. Díaz y García/J. M. Paredes Castañón) Tercer comentario (B. Feijoo Sánchez) Cuarto comentario (J. L. González Cussac/J. Mira Benavent) Quinto comentario (A. Sanz Moran) Bibliografía
Ilustración Portada: José Gamelo y Alda Derecho Penal (Palacio de Justicia, Madrid)
© Universidad de León Secretariado de Publicaciones y Medios Audiovisuales I.S.B.N.: 84-9773-122-0 Depósito Legal: LE-931-2004 Maquetación e impresión: Gráficas Alse - León
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PRESENTACIÓN
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PRESENTACIÓN
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Hace ya bastantes años los Profesores Jesús María Silva Sánchez y Francesc Baldó Lavilla tuvieron la idea, que otros consideramos muy interesante, de realizar un "seminario postal" entre varios grupos de penalistas con intereses científicos afines (y proximidad generacional) y con carácter abierto a quienes quisieran participar en él. La idea original era que el grupo coordinador proponía una sentencia que considerara interesante para su comentario y discusión. Una vez aceptada por todos la elección, cada grupo debía discutir su propio comentario y, una vez redactado, enviarlo a todos los demás grupos, que harían las consideraciones oportunas a cada comentario, con posibilidad de réplica posterior de cada grupo a las observaciones recibidas. Finalmente, todo el material elaborado podría ser discutido en conjunto y, si era posible, se añadiría un documento conjunto final. Esta mecánica de discusión (similar a la de un seminario, pero a distancia -de ahí lo de "seminario postal"-) resultó excesivamente compleja y decidimos por ello fijar a la iniciativa un alcance más modesto, sin renunciar a volver algún día a la idea original cuando las circunstancias lo permitieran. Por ello, de momento, nuestro seminario se ha limitado a ser una suma de comentarios de diversos grupos o autores a sentencias seleccionadas por el grupo coordinador con la aprobación de la elección por el resto. Hasta el presente, el resultado de la iniciativa se ha plasmado en dos publicaciones. En la primera, que abordó cuestiones de autoría y participación, intervinimos los siguientes grupos de penalistas (por orden alfabético según el primer autor de cada comentario): Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, José Luis González Cussac y Javier Mira Benavent, Enrique Peñaranda Ramos y Carlos J. Suárez González, y Jesús María Silva Sánchez y Francesc Baldó Lavilla1 . En el segundo trabajo, referente sobre todo a la prueba del dolo y publicado con bastante posterioridad a su redacción y excluyendo, por razones que valoraron sus propios autores, uno de los comentarios originales, intervenimos finalmente José Luis González Cussac y Javier Mira Benavent, y José Manuel Paredes Castañón, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal2.
' Autoría o participación en un supuesto especial de vigilancia en robo. (Comentario a la STS, Sala 2a, de 21 de febrero de 1989, A 1619), en: Poder Judicial 27 (1992), 189-216. 2 Argumentación y prueba en la determinación del dolo (Comentario a la STS 24-10-1989. Ponente: Sr. García Ancos), en: Revista de Derecho Penal y Criminología 8 (2001), 329-353.
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M. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO/J. M. PAREDES CASTANON
Presentamos ahora el resultado de la tercera edición de nuestro "seminario". La participación ha sido la más amplia hasta el momento, aunque, desgraciadamente, algunos compañeros que decidieron intervenir no han podido entregar su comentario por diversas razones, todas ellas perfectamente atendibles. Hemos elegido una sentencia del Tribunal Supremo, la de 17 de septiembre de 1999, que aborda el tema tan de actualidad de la influencia de la conducta de la víctima en la responsabilidad del autor, en concreto, tal y como lo plantea la propia sentencia, en la imputación objetiva del resultado a la conducta de éste. No insistiré aquí en el interés del problema, pues el mismo es manifiesto, y el de la sentencia también, como lo muestra el hecho de que, desde el momento de la selección hasta la formación de los grupos, apareciera ya un comentario muy amplio y profundo del Prof. Bernardo Feijoo Sánchez3, quien, no obstante, acogió calurosamente nuestra iniciativa y tuvo la amabilidad de colaborar en ella con un comentario más breve. La sentencia consolida una línea jurisprudencial que resuelve en sede de imputación objetiva problemas que previamente eran tratados por el Tribunal Supremo sobre todo en los supuestos de concurrencia de culpas con un incorrecto prisma causal, y abre o hace avanzar una línea en que se utiliza como central el criterio de la "autopuesta en peligro". La sentencia es sin duda muy interesante. No es casual que su ponente sea el Prof. Enrique Bacigalupo Zapater, pues es de todos conocida su influencia en la evolución de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los años en que viene ejerciendo como Magistrado de tan alto órgano jurisdiccional. Y, como sucede con otras sentencias y posiciones del Prof. Bacigalupo (una de ellas fue objeto ya de nuestro primer comentario citado anteriormente), se presta a la polémica y es discutible, como lo muestra el desacuerdo de todos los autores de los comentarios con la resolución del supuesto por el TS. Pero ello dista de ser un demérito: si la sentencia no fuera interesante y trascendente, seguramente no valdría la pena comentarla, y, si su contenido fuera pacífico, no podría ser una resolución tan novedosa, por un lado, y, por otro, su comentario crítico tampoco tendría tanto interés. Por lo tanto, dejamos claro aquí que la valoración crítica que realizamos de la sentencia no pretende poner en cuestión la solvencia jurídicopenal de su ponente en ningún caso. Sólo nos anima el interés en aportar algunas opiniones para el avance de la discusión, que nos parece especialmente interesante cuando el diálogo se establece también con lo que se suele denominar
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"la práctica", sobre todo cuando ésta posee la trascendencia que revisten muchas de las sentencias de las que es ponente el Prof. Bacigalupo. Debemos manifestar que la publicación se ha retrasado, en buena medida (aunque no sólo) por razones imputables a estos coordinadores. Ello explica que en los comentarios no se tengan en cuenta aportaciones posteriores al tema de discusión, ni siquiera los interesantes comentarios de Beatriz Mayol Márquez4 y de Enrique Bacigalupo (el propio ponente de la sentencia objeto de nuestro comentario y de la que inmediatamente se cita), Margarita Bonet Esteva, Manuel Cancio Meliá, Pastora García Álvarez y Josep María Tamarit Sumalla5, a la STS de 26 de febrero de 2000, en que encontró inmediata continuidad y profundización la línea jurisprudencial en que se inscribe la sentencia que comentamos6. Agradecemos muy sinceramente al Servicio de Publicaciones de la Universidad de León la buena disposición mostrada en todo momento (cediendo incluso a la pesadez de uno de los coordinadores en pleno mes de agosto) a la publicación de este trabajo. Por último, animamos desde aquí a nuestros compañeros penalistas a intervenir en próximas ediciones de nuestro "seminario" que estamos seguros tendrán lugar en el futuro. Para ello, pueden dirigirse a cualquiera de nosotros.
Miguel Díaz y García Conlledo José Manuel Paredes Castañón (Coordinadores)
4 MAYOL MÁRQUEZ, Acciones defensivas de carácter autolesivo derivadas de un peligro generado por el autor. (Comentario a la STS de 26 de febrero de 2000), en: Actualidad Penal 2001-1, 4764. 5
' FEIJOO SÁNCHEZ, Actuación de la víctima e imputación objetiva. (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1999), en: Revista de Derecho Penal y Criminología 5 (2000), 265-333.
BACIGALUPO/BONET ESTEVA/CANCIO MELIÁGARCÍA ÁLVAREZ TAMARIT SUMALLA Comentario a la Sentencia n" 270/2000, de 26 de febrero, del Tribunal Supremo, en: Derecho y Proceso Penal 4 (2000-2002), 163-186 (comentarios de cada uno de los autores).
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Tenemos constancia de la existencia en prensa de otro interesante comentario a esta sentencia de Raquel ROSO CAÑADILLAS.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 17 DE SEPTIEMBRE DE 1999 Ponente: Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapat
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 17-9-1999
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TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal
SENTENCIA N°: 1256/1999
Excmos. Sres.: D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Cándido Conde-Pumpido Tourón D. Andrés Martínez Arrieta
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve. En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado FEDERICO R. T. contra sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, que le condenó por delito de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. R. P.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
1.- Ei Juzgado de ¡iisüucwiún uúinciv i de Cabra iii^auyu surnano con el número 36/97-PA contra el procesado FEDERICO R. T. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba que, con fecha 18 de junio de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
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"Este Tribunal da como probados los siguientes hechos: Sobre lasl4'00 horas del día 11 de agosto de 1997 cuando se encontraban el acusado Federico R. T. y Francisco Manuel H. C junto con otros en la Avenida de Andalucía de Nueva Carteya, tuvo lugar una discusión entre ambos, que posteriormente derivó en una pelea al propinarle Francisco Manuel un tortazo a Federico, como consecuencia de un comentario que había efectuado, tirándolo al suelo, éste se levantó y cogió una silla de plástico de la terraza, momento en que también la asió Francisco Manuel, llevando a cabo un forcejeo entre los dos, cayendo este último al suelo a causa del fragor de la pelea, y sufriendo como consecuencia de la caída una fractura subcapital del hombro derecho, necesitando por ello tratamiento médico y quirúrgico consistentes ortopedia y rehabilitación con fisioterapia, así como osteosíntesis de la fractura, habiendo invertido en curar 101 días, por los cuales estuvo impedido para su trabajo habitual, y de los que 11 estuvo hospitalizado. Asimismo le quedan como secuelas cicatriz llcms. lineal susceptible de reparación con cirugía estética que le supone un perjuicio estético moderado en el hombro derecho, limitación del movimiento del hombro en la rotación externa y dolor a los movimientos forzados y a la carga".
2- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Federico R. T. como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis me ses de prisión, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y al pago de las costas procesales. Asimismo el acusado indemnizará a Francisco Manuel H. C. en la suma de setenta y siete mil pesetas por los 11 días que estuvo hospitalizado, en trescientas treinta y cinco mil pesetas por los 90 días restantes, y en un millón de pesetas por las secuelas, con el interés legal establecido en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
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Declaramos la insolvencia del acusado aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado de Instrucción y consulta en el ramo separado correspondiente. Notifiquese la presente resolución a las partes, a las que se les instruirá de los recursos a interponer contra esh sentencia, y una vez firme, comuniqúese al Registro Central de Penados y Rebeldes ". 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación pe, infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- La representación del procesado basa su recurso en los siguienuMOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.-Al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación del art. 621.3 ("'•?. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación del ar: 521.1 CR, al incurrir imprudencia grave en la provocación de lesiones previs as en el art. 147.2 CP. TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación del ; rt 152.1.1° CR, al existir imprudencia grave en la producción de lesiones previs as en el art. 147.1 CP. CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación del art. 51'<'..'•• CR, en concurso real o medial, alternativamente, con los arts. 521.3, 621.1 3 152.1.1° CR QUINTO.- Al amparo del mismo art. 849.1 LECr., por inaplicación del Í '. 147.2 CP. 5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trán.te quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera. \j. .;\,cri\j wi r>enai. liiiCinw paiu n¿ vaeii^CiuviGn, csia S\, cci^uiO ^i ^*.u v» ;¿* septiembre de 1999.
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II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Al amparo del art. 849,1° LECr. se ha formalizado el primer motivo del recurso, basado en la infracción por inaplicación del art. 621.3 CP. Considera la Defensa del recurrente que el acusado no obró con dolo, lo que deduce del hecho reconocido por el Tribunal a quo que "las lesiones se produjeron debido a la mala suerte en la caída". Por tal razón se debe considerar que "difícilmente pudo el acusado siquiera representarse las consecuencias finales que acaecieron, es decir, las lesiones graves que sufrió el señor H., cuando las mismas fueron debidas a la mala suerte en la caída". El Ministerio Fiscal apoyó la pretensión del recurrente. El motivo debe ser estimado parcialmente. 1. A pesar de que el motivo ha sido argumentado desde la perspectiva del tipo subjetivo, lo cierto es que la cuestión planteada afecta, sobre todo al tipo objetivo y, más precisamente a la imputación objetiva. En efecto, el tipo objetivo del delito de lesiones requiere que el resultado producido causalmente por la acción sea la realización del peligro generado por la misma, es decir, que el resultado producido sólo puede ser imputado al autor en la medida en que no hayan concurrido con el riesgo creado por él otros riesgos que permitan explicar el resultado. Tal situación se presentará, entre otras, cuando el afectado se introduce por sí mismo en una situación riesgosa o no se aparta de ella por su propia decisión (autopuesta en peligro), o, dicho de otra manera, cuando se expone voluntariamente al peligro que proviene de la acción de otro. En estos casos es preciso considerar hasta qué punto el resultado producido es imputable objetivamente a la víctima o al autor. En el presente caso resulta claro que la "fractura subcapital del hombro derecho" se ha producido porque el perjudicado se ha introducido por propia decisión en la situación peligrosa que él mismo provocó con su primera agresión. En efecto, es la víctima la que, con su comportamiento anterior (golpe propinado al acusado), provocó que éste cogiera una silla de plástico, que podía ser considerada peligrosa para aquélla. Es también por propia decisión que la víctima comienza el forcejeo que determinó su caída, continuando de esa manera en la situación peligrosa. A ello se debe agregar que la previa provocación excluía el derecho a la legítima defensa del perjudicado, quien, en todo caso, hubiera debido eludir la respuesta del otro por cualquier medio que no fuera el de responder a la agresión provocada mediante una reacción defensiva contra el acusado. Resulta claro, por lo tanto, que evitar la conducta del agresor no estaba en el ámbito de la responsabilidad del recurrente y que
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consecuentemente el resultado producido no puede serle atribuido en su totalidad. A ello se debe agregar que el perjudicado podía calcular el peligro de su caída de la misma manera que el recurrente. En suma: hubo provocación del riesgo por el perjudicado, quien al decidir su actuación podía y pudo tener conciencia del peligro que asumía. 2. Establecido lo anterior el hecho se debió subsumir bajo el tipo objetivo del art. 617.2 CP, dado que no es posible afirmar que la lesión que hubiera producido el peligro creado por la acción del recurrente hubiera requerido, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico en la forma exigida por el art. 147.1 CP y sólo cabe tener en consideración el maltrato de obra. La Sala considera que en la medida en la que el recurrente no tuvo ni alegó ningún error respecto del peligro creado por su acción, no cabe discusión alguna sobre el carácter doloso de su comportamiento. Por tal razón los argumentos del motivo segundo del recurso, en el que se postula la aplicación del art. 621.2 CP. quedan automáticamente rechazados. SEGUNDO.- El motivo tercero y el cuarto del recurso, subsidiarios del primero carecen, una vez estimado éste, de toda practicidad.
III. PARTE DISPOSITIVA
FALLAMOS: FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL motivo PRIMERO DEL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado FEDERICO R. T. contra sentencia dictada el día 18 de junio de 1998 por la Audiencia Provincial de Córdoba, en causa seguida contra el mismo por un delito de lesiones; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declamando de oficio las costas ocasionadas en este recurso. Comuniqúese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la Rec. Núm.: 3759/98 Sentencia Núm.: 1256/99 causa en su día remitida.
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Así. por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. Recurso N°: 3759/1998 Ponente Excmo. Sr. D.: Enrique Bacigalupo Zapater Fallo: 06/09/99 Secretaría de Sala: Sr. Pérez Fernández-Viña
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TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA N°: 1256/1999
Excmos. Sres.: D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Cándido Conde-Pumpido Tourón D. Andrés Martínez Arrieta
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Cabra se instruyó sumario con el número 36/97-PA contra el procesado FEDERICO R. T, en cuya causa se dictó sentencia con fecha 18 de junio de 1998 por la Audiencia Provincial de Córdoba, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente
I. ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día' 18 de junio de 1998 por la Audiencia Provincial de Córdoba.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- Por las razones expuestas en la primera sentencia los hechos se subsumen en el art. 617.2 CR, dado que el resultado producido no puede ser
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considerado como la realización del peligro jurídicamente desaprobado de la acción emprendida por el acusado. Teniendo en cuenta que el recurrente carece de antecedentes penales y que su actuación fue provocada por el perjudicado, la pena aplicable debe ser la de multa, toda vez que en tales condiciones la pena privativa de la libertad prevista en el art. 617.2 (primer párrafo) no resulta necesaria.
III. PARTE DISPOSITIVA
PRIMER COMENTARIO Manuel Cancio Meliá
FALLAMOS: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a FEDERICO R. T. como autor responsable de una falta de lesiones del art. 617.2 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 días de multa a razón de 10.000 ptas. diarias, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y al pago de las costas procesales; se mantienen los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida no modificados por el presente. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
(Profesor Titular de Derecho Penal) Enrique Peñaranda Ramos (Profesor Titular de Derecho Penal) Universidad Autónoma de Madrid
PRIMER COMENTARIO
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I. Introducción a) La problemática que plantea la intervención de la "víctima"1 junto con otro sujeto ("autor") en la actividad que conduce a la lesión de sus bienes está siendo sometida a análisis cada vez con mayor frecuencia y profundidad en los últimos años en la doctrina y jurisprudencia españolas. La sentencia objeto de estudio en el presente comentario permite abordar dos cuestiones de especial relevancia en este contexto: en primer lugar, la de los límites dentro de los cuales resulta posible valorar la intervención de la víctima para excluir la responsabilidad jurídico-penal del autor; en segundo lugar, la cuestión acerca de en qué medida esa conducta, cuando no conduce a una exclusión de la imputación al autor, puede, sin embargo, atenuar la responsabilidad de éste. b) Como antes se decía, la jurisprudencia del TS ha abordado con cierta frecuencia en los últimos tiempos la problemática de la conducta de la víctima2. Llevando a cabo una recepción de la evolución doctrinal en la materia, el TS ha abandonado prácticamente por completo soluciones ad hoc poco claras que eran las más frecuentes hasta hace pocos años para asumir construcciones dogmáticas en consonancia con el actual estado de la teoría del tipo, y, en particular, de la teoría de la imputación objetiva. Sintéticamente, esta evolución puede caracterizarse del siguiente modo, distinguiendo dos fases o aproximaciones al problema en la doctrina jurisprudencial: Tradicionalmente, el TS había tratado los casos que aquí interesan bajo el rótulo de la llamada "concurrencia de culpas". De acuerdo con esta doctrina, si bien no cabe compensación de culpas en Derecho penal, sí puede tenerse en cuenta el comportamiento de la víctima en el análisis causal para determinar cuál ha sido la influencia de éste en el suceso que condujo a la lesión de sus bienes. Dependiendo de esta ponderación de "intensidades causales", la conducta de la víctima es susceptible de disminuir la responsabilidad del autor ("degradando" la imprudencia del autor) o , incluso, de excluirla por completo. Queda claro ya con esta breve descripción que no era éste un tratamiento satisfactorio de la cuestión: no hay problema causal en este ámbito, y, en todo caso, si algo ha quedado en claro en torno a la discusión relativa a la causalidad, los factpres causales no admiten "ponderaciones"; la relación causal existe o no, pero no es más o menos "intensa". De hecho, un análisis de las resoluciones en materia de 1
El entrecomillado -del que se prescindirá en el texto restante por comodidad- se debe a que, en puridad de términos, ante todo se trata de determinar si siquiera existe tal "víctima" (= sujeto pasivo de una infracción) y, correlativamente, un "autor". 2 Siendo ponente de la mayoría de las sentencias importantes en este ámbito el mismo magistrado que en la aquí comentada: Enrique Bacigalupo.
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M. CANCIOMELIÁ/E. PEÑARANDA RAMOS
concurrencia de culpas muestra que esta doctrina no era mucho más que un manto bajo el que se ocultaban razones de equidad caso por caso\ Sobre todo a partir de la STS 17.7.19904, en una segunda fase de tratamiento, el TS ha cambiado su punto de vista, fundamentalmente, ubicando la cuestión en el ámbito de la teoría de la imputación objetiva. Concretamente, ha ido otorgando progresivamente mayor espacio a la idea de "autorresponsabilidad de la víctima" como factor de exclusión de la responsabilidad del autor5. Aunque no resulta del todo sencillo averiguar cuáles
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Lo que no debe ocultar que los resultados concretos obtenidos por esta vía algo tortuosa eran frecuentemente satisfactorios -en particular, en lo que se refiere a la posibilidad de disminuir la pena; sobre esto en el presente texto infra 3.-; cfr. el análisis en CANCIO MELIÁ, Conducía de la víctima e imputación objetiva. Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de víctima v autor en actividades arriesgadas, Ia edición, 1998, pp. 94 y ss. 4
Relativa a un supuesto que puede denominarse caso de la botella: el acusado y el sujeto que posteriormente resultó lesionado estaban juntos en una reunión social en compañía de otros jóvenes. El acusado, que era miembro de la Guardia Civil, había exhibido durante la reunión su arma y había hecho diversos alardes de puntería con ella. En un momento de la velada, la posterior víctima retó al acusado a que acertara con un disparo de su arma de fuego a alcanzar una botella mientras él la ponía en la boca para beber. El acusado aceptó la proposición y disparó justo en el momento en el que el joven que le había hecho la propuesta se inclinaba para limpiarse algo de vino que se había derramado, de modo que el disparo le alcanzó en el hemitórax. El joven murió a consecuencia de la lesión sufrida unas semanas después. La Audiencia condenó al acusado por un delito de homicidio imprudente. En el recurso de casación interpuesto, su defensa alegó que el tribunal de instancia no había aplicado la doctrina de la concurrencia de culpas del propio TS, según la cual la contribución causal de la propia víctima al suceso debería haber excluido o al menos degradado la imprudencia del acusado. El TS rechaza el recurso, afirmando que el supuesto debe calificarse como una "puesta en peligro tolerada por la víctima". Y como la vida no es un bien jurídico disponible, ese consentimiento no puede ni eliminar la calificación de imprudente de la conducta del autor ni afectar al fin de protección de la norma de cuidado. Tampoco se trata, según el TS, de uno de los supuestos extraordinarios en los que puede equipararse la acción del tercero consentida con la autopuesta en peligro de la víctima, ya que la ejecución de la apuesta fue defectuosa por parte del acusado, al disparar en un momento en el que la víctima no estaba preparada. Finalmente, el TS considera que lo que sí puede apreciarse es una atenuante analógica -al quedar disminuido el injusto-, ya que el homicidio, en su opinión, no sólo protege el bien jurídico vida -efectivamente lesionado-, sino también la autodeterminación de la persona afectada, bien que en este caso -dado el consentimiento de la víctima- no se había visto menoscabado. Posteriormente, se ha ido abandonando esta posición por una concepción centrada de modo más ortodoxo en la teoría de la imputación objetiva, así, por ejemplo, en la STS 20.2.1993 -aunque de manera poco clara- y también en la presente STS 17.9.1999 (vid. el comentario de FEIJOO SÁNCHEZ, RDPCr n° 5 [2000], pp. 265 y ss.), así como en la muy interesante STS 26.2.2000. 5 Cfr. las referencias en CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima (nota 3), 2a edición, en prensa para ed. J.M. Bosch, Barcelona, § 11 II. 3.
PRIMER COMENTARIO
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son las bases dogmáticas concretas de las que se sirve el tribunal, más allá de la genérica atribución de la cuestión a la teoría de la imputación objetiva, parece que el TS suele hacer uso de la construcción más extendida al efecto, tanto en la doctrina alemana en la cual tiene su origen como en la española, que distingue, a la hora de valorar la conducta de quien interviene junto a la víctima, entre "participación en una autopuesta en peligro" (en principio, impune) y "heteropuesta en peligro consentida" (en principio, punible). Conviene destacar, sin embargo, que aplica esta distinción con una notable amplitud en lo que se refiere a la exoneración del autor'1. c) Como se indicaba antes, la bibliografía relativa a la conducta de la víctima ha experimentado una considerable expansión en los últimos años, particularmente en España7. Simplificando al máximo, puede decirse que las aproximaciones fundamentales son cinco: en primer lugar, construcciones que -como la antes mencionada "concurrencia de culpas" del TS "esconden" la problemática en otras instituciones dogmáticas generales (causalidad, previsibilidad); en segundo lugar, las posiciones que quieren aplicar con carácter general la institución del consentimiento; en tercer lugar, los autores que proponen importar criterios de la teoría de autoría y participación (la distinción entre "auto-" y "heteropuesta en peligro" antes aludida); en cuarto lugar, las aproximaciones conforme a las cuales debe comprobarse si a la víctima, de modo paralelo al merecimiento de pena en el lado del autor, corresponde "merecimiento de protección"
" Así, por ejemplo, recientemente en STS 26.2.2000 -redactada por el mismo ponente-, en la que se exonera por completo de responsabilidad por delito de lesiones a un sujeto que había emprendido un robo con intimidación a la víctima -a la que había recogido haciendo autostop-, frente a lo que ésta decidió saltar del coche en marcha. Vid. los comentarios a esta resolución de BACIGALUPO, BONET ESTEVA, CANCIO MELIÁ, GARCÍA ALVAREZ y TAMARIT SUMALLA, próximamente en: Revista de Derecho y Proceso Penal. ' Sobre el estado de la cuestión en la doctrina española vid. últimamente, por todos, y con referencias de doctrina española y extranjera, TAMARIT SUMALLA, La víctima en el Derecho penal. Pamplona, 1998; BONET ESTEVA, La víctima del delito (la autopuesta en peligro como causa de exclusión del tipo de injusto), 1999; GARCÍA ALVAREZ, La puesta en peligro de la vida y/o integridad física asumida voluntariamente por su titular, 1999; FEIJOO SÁNCHEZ, Homicidio y lesiones imprudentes: requisitos y límites materiales, 1999, pp. 120 y ss.; ÍDEM. RDPCr n° 5 (2000), pp. 265 y ss.; cfr. también CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima e imputación objetiva (nota 3), pp. 94 y ss.; de modo más sintético, ÍDEM. RDPCr n° 2 (1998), pp. 49 y ss.; ÍDEM, ZStW 111 (1999), pp. 357 y ss.; respecto de la bibliografía posterior a 1997 -en particular, española-, vid. ÍDEM, Conducta de la víctima e imputación objetiva, 2a edición, en prensa para J.M. Bosch, Barcelona, § 11.
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("victimodogmática"); en quinto lugar, las propuestas de integrar el ámbito de responsabilidad de la víctima en cuanto sujeto autorresponsable en la teoría de la imputación objetiva, entendida ésta como una teoría normativa del tipo8. Desde la perspectiva aquí adoptada -como consecuencia de un análisis que en el presente marco no cabe reproducir siquiera en sus aspectos básicos, de modo que resulta necesario limitarse a enunciar las conclusiones alcanzadas- las primeras cuatro de las grandes aproximaciones existentes no resultan satisfactorias. La introducción de la cuestión como problema causal o mera cuestión de previsibilidad, por razones obvias: ni hay un problema causal -como antes se ha señalado- ni la problemática puede solucionarse sólo con ayuda de consideraciones en torno a la previsibilidad; estas aproximaciones meramente abren la puerta a razones no explícitas de equidad. El recurso al consentimiento abre una perspectiva necesariamente lastrada con un análisis desde la perspectiva unilateral de la víctima, y violenta los elementos constitutivos de la institución del consentimiento. La construcción que recurre meramente a la distinción entre "auto-" y "heteropuesta en peligro" pretende trasladar al presente problema una institución -la teoría de autoría y participación- que no es de aplicación (y además supone una importación del ámbito alemán que no tiene en cuenta la diferente situación de Derecho positivo en aquel país). El recurso a la "victimodogmática" es político-criminalmente poco conveniente y carece de fundamento material en la mayoría de las infracciones criminales4. Frente a estas aproximaciones, y sobre la base del principio de autorresponsabilidad, cabe proponer como mecanismo de valoración de la conducta de la víctima una institución dogmática autónoma que puede denominarse "imputación al ámbito de autorresponsabilidad de la víctima". Esta institución es un elemento más de la teoría de la imputación objetiva, concretamente, del primer nivel de esta teoría, la imputación objetiva del comportamiento10. Es de aplicación en los supuestos en los que el titular de un bien jurídico ("víctima") emprende conjuntamente con otro ("autor") una actividad que puede producir una lesión de ese bien jurídico. La actividad generadora del riesgo debe ser imputada al ámbito de responsabilidad preferente
s
Cfr. los criterios de identificación de estas lineas dogmáticas en CANCIO MELIÁ, Conducta t\p la \-irtima (nota 3^ ™n. 94 ^ «<; " Vid. el análisis en CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima e imputación objetiva (nota 3). pp. 94 y ss., 145 y ss., 177 y ss., 219 y ss. '" Que opera como último eslabón de ésta, después de riesgo permitido y prohibición de regreso; cfr. CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima e imputación objetiva (nota 3), pp. 303 y ss.
PRIMER COMENTARIO
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de la víctima, en la medida en que -en primer lugar- la actividad permanezca en el ámbito de lo organizado conjuntamente por autor y víctima, -en segundo lugar- la conducta de la víctima no haya sido instrumentalizada por el autor, por carecer ésta de la responsabilidad o de la base cognitiva necesarias para poder ser considerada autorresponsable, y -finalmente, en tercer lugar- el autor no tenga un deber de protección específico frente a los bienes de la víctima. d) Con lo expuesto hasta aquí, quedan identificadas las cuestiones a abordar en lo que sigue: en primer lugar, corresponde verificar si desde la perspectiva aquí asumida en el supuesto enjuiciado en la sentencia objeto de comentario el riesgo de lesión generado por las conductas de autor y víctima es susceptible de ser imputado al ámbito de responsabilidad de ésta, excluyéndose la responsabilidad del autor, como entendió el TS {infra 2.). La respuesta es negativa. Se abre entonces otra cuestión: partiendo de que no hay exclusión de la imputación al autor, ¿existen otros mecanismos que puedan atenuar la responsabilidad del autor en atención a la conducta de la víctima? (infra 3.).
II. ¿Imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima-exoneración del autor? En su sentencia, el TS sitúa el supuesto en el ámbito de la teoría de la imputación objetiva. En su opinión -en contra del planteamiento del recurso de la sentencia- en este caso, el problema no se halla en la concurrencia de dolo por parte del acusado respecto de las lesiones, sino que, con carácter previo, debe determinarse si la lesión es susceptible de ser imputada objetivamente. Si el hecho consiste en que "el afectado se introduce por sí mismo en una situación riesgosa o no se aparta de ella por su propia decisión (autopuesta en peligro), o, dicho de otra manera... se expone voluntariamente al peligro que proviene de la acción de otro", habría que excluir la imputación objetiva y con ello la responsabilidad del autor. Y en opinión del TS, eso es lo que procede en el presente supuesto. a) Sin embargo, desde la perspectiva aquí adoptada, la solución dada por el TS no resulta adecuada. En efecto, no resulta posible afirmar la imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima. Pues ai analizar la situación de hecho, no se encuentra ya el presupuesto de partida de la imputación a la víctima: el hecho de que la víctima se sujete a la silla esgrimida por su adversario no puede considerarse, sin más, una organización conjunta. La noción de "organización
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conjunta" como base de atribución al ámbito de la víctima de un suceso compartido entre ésta y el autor no resulta de aplicación a supuestos como el aquí evaluado. En estos sucesos, la conjunción de actividades entre víctima y autor se produce precisamente en términos de confrontación, sin definición de una base de actuación común. Más allá de la obvia coincidencia en que cada uno de los contendientes pretende lesionar al otro, no hay definición, ni explícita ni concluyente, de la actividad a realizar. Así las cosas, no hay en lo conjuntamente realizado ningún esquema de sentido respecto del cual pudiera proyectarse la autorresponsabilidad. Es cierto que en determinadas circunstancias algunas conductas de combate pueden quedar excluidas del ámbito de significación de conducta típica. Pero la razón de esa exclusión no es, en este caso, la atribución al ámbito de responsabilidad de quien resulta lesionado en ellas, sino la normalidad social del comportamiento: concurre un riesgo permitido, un elemento de la imputación objetiva del comportamiento previo al análisis de la posible atribución del suceso al ámbito de responsabilidad de la víctima. En este sentido, por ejemplo, las competiciones de boxeo y otros deportes de combate, que se ajusten en lo esencial a las reglas para ellos establecidas, se hallan permitidas con carácter general, sin que el punto de vista dominante para esta permisión esté sólo en la asunción del riesgo por parte de los contendientes, sino, sobre todo, en la aceptación general de esas formas de confrontación. Dicho de otro modo: en estos casos, es presupuesto del permiso de riesgo la voluntariedad de la participación, aunque lo decisivo sea la valoración social del comportamiento como normal". Parece claro que el caso enjuiciado no se adecúa a este grupo de casos: ni existe una definición mediante reglas de la contienda, ni ésta -una simple refriega a golpes- se halla generalmente aceptada. b) Así las cosas, parece claro que la circunstancia que toma como base el TS para excluir la responsabilidad del autor es el mero hecho de que fue la que posteriormente se convertiría en víctima quien inició la contienda. Ya con este enunciado queda claro que esa no puede ser la base idónea para atribuir lo sucedido con posterioridad al ámbito de responsabilidad de la víctima, y ello por dos razones adicionales.
PRIMER COMENTARIO
En primer lugar, tal proceder supondría un auténtico versari in interactione del lado de la víctima: quien se introduce en un contexto de confrontación no gozaría ya de la protección del ordenamiento jurídico-penal. Desde la perspectiva político-criminal, se ha señalado con frecuencia que tal perspectiva -propia de algunas aproximaciones "victimodogmáticas"- conduciría a una parcial suspensión de la vigencia de las normas penales, al recurso a las medidas de autoprotección, a la privatización de muchos conflictos en los que el Estado está llamado a intervenir, a la ley del más fuerte, en suma12. En segundo lugar, desde la perspectiva dogmática, esta solución arroja una preocupante luz sobre la teoría de la imputación objetiva que parece estar en su base: en primer lugar, porque queda contaminada una categoría normativa con una deducción fáctica inadmisible: como se ha dicho en relación con la así llamada "victimodogmática", se pretende inferir de la capacidad fáctica de autoprotección -en este caso, no absteniéndose de iniciar la refriega- una consecuencia normativa -no imputación al autor-. Más allá de esta ausencia de fundamentación normativa, en segundo lugar, este proceder introduce en la teoría de la imputación objetiva fricciones con el nivel analítico sucesivo de la justificación: si conductas de mera provocación excluyen ya la tipicidad, tanto más deberían hacerlo las que constituyan una verdadera agresión injusta (actual). Desde este punto de vista, se daría razón a aquellos que -en famosa expresión de GIMBERNAT ORDEIG13- ven en la teoría de la imputación objetiva un "fantasma" que vaga por la tipicidad, un pozo sin fondo que absorbe todo tipo de cuestiones dogmáticas dinamitando así una teoría analítica del delito. En el presente ámbito, se produciría al menos una curiosa reedición de una concepción total de la tipicidad, esta vez partiendo de la imputación objetiva; una reformulación sistemática que no parece estar en la intención del tribunal. Ahora bien, ¿cómo tener en cuenta la aportación de la víctima al suceso?
III. Consideración de la conducta de la víctima en el plano'de la imputación subjetiva y la medición de la pena a) Con las anteriores reflexiones hemos tratado de poner de manifiesto la iree-rr?' ción de la tesis, sostenida por el TS en esta sentencia, de que en este tipo 12
Cfr. CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima (nota 3), pp. 174. 318 y ss.
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Cfr. las referencias en CANCIO MELIÁ, NDP 1997/B, pp. 513 y ss.
" Estudios de Derecho penal, 3a edición, 1990, p. 213.
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de casos habría que excluir la imputación objetiva de los resultados lesivos al autor mediante su atribución al ámbito de responsabilidad de la víctima. En lugar de ello, se habría debido tomar en consideración la alegación del recurrente, apoyada también por el Ministerio Fiscal, en orden a revisar la calificación de lesiones dolosas del art. 147.1 CP, efectuada por la Audiencia Provincial de Córdoba. Las escuetas referencias que en los hechos probados se realizan al modo en que se causaron tales lesiones no dan pie a considerar probado que el acusado hubiese actuado siquiera con la representación de que su conducta podría producir a la víctima una lesión de tal entidad que precisase objetivamente para sanar, además de una primera asistencia, tratamiento médico o quirúrgico'4: ni la cualidad del medio empleado (una silla de plástico), ni la forma en que tal medio se utilizó, ni las restantes circunstancias del caso permiten extraer esa conclusión. En la decisión de la Audiencia podría aún latir, por tanto, aquella arcaica concepción según la cual bastaría con un dolo de herir, golpear o maltratar de cualquier modo para que se pudiera imputar a título de dolo cualquier resultado lesivo ocasionado.
PRIMER COMENTARIO
Una vez que se admita que el procesado no obró (o no consta que obrase) con dolo de causar las lesiones descritas en el art. 147, sino con dolo causar lesiones o malos tratos constitutivos de falta, aquellas lesiones sólo podrían serle imputadas a título de imprudencia, en concurso ideal (art. 77.1) con la falta correspondiente15. Era necesario por tanto establecer qué grado de imprudencia concurrió en relación con las lesiones del art. 147 efectivamente ocasionadas y qué influencia había que conceder en relación con todo ello al hecho de que la víctima jugó también un papel, ciertamente no insignificante, en la generación de la situación de la que derivaba el riesgo para sus propios bienes"1. 15 A la vista de los escasos datos que también a este respecto contiene la sentencia recurrida, no parece insostenible optar en este punto para la parte del hecho imputable a título de dolo por la falta de malos tratos del art. 617.2, como hizo el TS en este caso. Sobre el tratamiento que merecen en la actualidad estos supuestos de preterintencionalidad, vid. en el sentido del texto, entre otros, GONZÁLEZ RUS, en COBO DEL ROSAL (dir.), Curso de Derecho penal español. Parte Especial, vol. I, Madrid, 1997, pp. 154 s., con referencias al criterio discrepante de la jurisprudencia; y MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, 12a ed.. Valencia, 1999, p. 118. En cuanto a la situación bajo el Código anterior vid. PEÑARANDA RAMOS. Concurso de leyes, error y participación en el delito, Madrid, 1991, pp. 86-92. 1,1
14
Acerca de los requisitos para poder admitir la realización dolosa del tipo de lesiones del art. 147 vid. en el sentido del texto, entre otros, DIEZ RIPOLLÉS en DÍEZ RIPOLLÉS/GRACIA MARTÍN, Comentarios al Código penal, Parte Especial I, con la colaboración de LAURENZO COPELLO, Valencia, 1997, p. 364. No es del todo exacto, sin embargo, que "el dolo, por consiguiente, se ha(ya) de extender a la cualidad del menoscabo consistente en la necesidad objetiva del tratamiento", como añade dicho autor (ibidem). El conocimiento necesario para apreciar una lesión dolosa del art. 147 se refiere a menoscabos de la salud o de la integridad corporal (heridas, fracturas, enfermedades, pérdidas de sustancia corporal, etc.) que objetivamente (esto es, desde el punto de vista establecido en la ciencia médica) hagan precisa la clase de tratamiento que el precepto menciona. Si el sujeto prevé como consecuencia de su comportamiento un determinado resultado que tiene en efecto esa importancia objetiva, carece de relevancia para la existencia del dolo que él mismo considere que tal tratamiento no estaría indicado y que sería suficiente, por ejemplo, una simple asistencia facultativa. Un error al respecto constituiría un error de subsunción. En realidad este tipo de representaciones faltarán casi siempre, sin que ello pueda afectar a la existencia del correspondiente dolo de lesionar. Aun con esta matización, la narración de los hechos enjuiciados no contiene datos que sustenten la suposición de que el autor se hubiese representado siquiera la posibilidad de que sobrevinieran los resultados efectivamente producidos o cualesquiera otros en que estuviese objetivamente indicado un tratamiento médico o quirúrgico. La sentencia del 1S opjeto de este comentario no plantea explícitamente esta cuestión puesto que rechaza ya la imputación objetiva de las lesiones producidas, pero implícitamente se pronuncia también en contra de la existencia de un dolo de causar lesiones del art. 147 cuando contrae la responsabilidad del agente a la correspondiente a una falta del art. 617.2, sin plantear la posibilidad de una tentativa de aquellas lesiones.
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La STS de 17-9-1999 resalta también el papel jugado por la víctima en el desencadenamiento de los acontecimientos, pero, precisamente porque pretende explicar lo sucedido como algo que sólo a ella compete, incurre en una notable exageración. Ciertamente la víctima con su primera agresión ha provocado de algún modo el posterior comportamiento agresivo del autor y a ello se ha de atribuir ya relevancia. Más dudoso es que se deba a su "propia decisión ... el forcejeo que determinó su caída", pues pudo ocurrir también que se viera envuelto en ese forcejeo sin tener otro curso alternativo de acción que el de dejarse golpear por su agresor. Y, por lo demás, tampoco es exacta la afirmación de que, puesto que "la previa provocación excluía el derecho a la legítima defensa del perjudicado", éste "hubiera debido eludir la respuesta del otro por cualquier medio que no fuera el de responder a la agresión provocada mediante una reacción defensiva contra el acusado". Incluso aunque, como creemos correcto considerar, nos hallemos propiamente ante una provocación suficiente de la agresión en el sentido del requisito tercero del art. 20, núm. 4o CP (sobre esta cuestión, desde una perspectiva de particular interés para el tema que nos ocupa, vid. TAMARIT SUMALLA (nota 7), pp. 190 y ss.; y. con una amplia panorámica de las distintas posiciones que se mantienen al respecto tanto en España como en el Derecho comparado, IGLESIAS RIO, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima 'defensa. Consideración especial a las restricciones ético-sociales. Granada, 1999, pp. 447 y ss.), ello sólo excluiría la posibilidad de considerar (plenamente) justificados, desde la perspectiva de la legítima defensa, hechos típicos realizados por el defensor, pero no implica sin más que exista la obligación de eludir la agresión, en su caso mediante la huida, o de soportarla pacientemente hasta sus últimas consecuencias. En este mismo sentido se ha pronunciado FEIJOO SÁNCHEZ, RDPCi nu 5 (.000), p. J>¿'&, aunque por las razones anteriormente expuestas no se puede compartir su conclusión de que el problema normativo que aquí se plantea es el de "si la autopuesta en peligro se puede entender como una salida racional ante la lesión inminente de los bienes jurídicos del mismo titular": aunque no fuese ese el caso, la lesión de quien se expone "irracionalmente" ante su agresor cae, al menos también, en el ámbito de responsabilidad de éste.
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b) A la hora de establecer la sanción que, en concreto, correspondía al autor por la falta de malos tratos prevista en el art. 617.2, el TS razona, en su segunda sentencia, que ha de ser aplicada la pena de multa y no la de arresto, prevista con carácter alternativo en dicho precepto, por no resultar esta última "necesaria" teniendo en cuente que el autor carecía "de antecedentes penales y que su actuación fue provocada por el perjudicado". Ello se corresponde plenamente con el reconocimiento general en el ámbito del delito doloso, tanto en el plano teórico como en el legislativo, de un efecto atenuatorio a la provocación de la víctima17. En nuestro Derecho, el art. 9, 5a del Código penal anterior preveía expresamente una circunstancia de atenuación para tal supuesto ("la de haber precedido inmediatamente provocación o amenaza adecuada por parte del ofendido"), hasta que fue derogada en la reforma de 1983. La interpretación de esta circunstancia estuvo siempre condicionada, sin embargo, por la tensión entre una definición predominantemente objetiva de la misma, a través de características que la aproximaban a "una especie de agresión de menor entidad", y una fundamentación más bien subjetiva, que veía su ratio en la existencia de un estado de excitación del agente18. Precisamente la supresión de esta causa de atenuación de la pena se realizó en buena medida por la suposición de que la misma respondía, en el segundo sentido indicado, a situaciones abarcadas por la circunstancia de "arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad" (arts. 9,8a CP 1973 y 21, 3a CP 1995). Esta suposición era sin embargo errónea, pues, en primer término, -como ha destacado SILVA- con
'Vid. por ejemplo las referencias en HILLENKAMR Vorsatztat und Opferverhalten, 1981, pp. 211 s.; SILVA SÁNCHEZ, en La victimología, Consejo General del Poder Judicial, 1993, pp. 18 ss.; y CANCIO MELIA (nota 3), pp. 18 s., n. 9. En el Derecho comparado son muy abundantes los supuestos en los que se toma en cuenta en un sentido parcialmente exoneratorio la conducta de provocación de la víctima. Por una parte, cabe mencionar la circunstancia atenuante prevista en el art. 64, 5a alternativa del vigente CP suizo ("si el autor ha sido provocado seriamente por la conducta de la víctima"), cuyo fundamento encuentra la jurisprudencia de ese país en que "la víctima ha dado el impulso a la acción punible de un modo tan serio que el autor no aparece como plenamente responsable de su decisión de cometerla, sino que corresponde a la víctima una parte de esta responsabilidad": sobre ello TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch. Kurzkommentar, 2a ed., Zurich, 1997, art. 64, núm. marg. 14, que resalta un cierto parentesco de esta situación con la de legítima defensa. En cuanto a la atenuante prevista en el art. 62.5 del Código penal italiano, cfr. TAMARIT SUMALLA (nota 7), pp. 170 ss. Por lo que respecta al Derecho alemán, cabe citar la exención de responsabilidad prevista en el § 33 StGB para determinados supuesto» ue exceso en ia defensa, que se Lasa, cu parte (ad^náo de en uim disminución de la culpabilidad del agente), en la atribución también parcial del sacrificio de sus bienes al inicial agresor y el tipo privilegiado de homicidio previsto en el primer inciso del § 213 StGB: acerca de ello cfr. por ejemplo JAKOBS, Strafrecht. AT, 2a ed., 1991, 12/49. 18 Cfr. CÓRDOBA RODA, Comentarios al Código penal I, 1972, p. 479.
PRIMER COMENTARIO
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ella se "ignora la posibilidad de que el autor reciba la provocación en un estado de imputabilidad intacta, de modo que lo único que disminuya, a consecuencia del comportamiento provocador, sea la exigibilidad al mismo (se. al autor) de un comportamiento adecuado a Derecho", algo que, como el propio SILVA señala, no puede ser ya considerado a través de la circunstancia de arrebato, obcecación u otro estado pasional, sino sólo mediante el recurso, siempre problemático, a la atenuante analógica14. Y, por otra parte, incluso cuando la provocación desencadena en el agente un estado pasional, la consideración de éste no capta suficientemente la importancia que la interacción de la víctima tiene para el significado social del hecho: desde esta perspectiva no resulta indiferente que sea precisamente la víctima y no un tercero quien haya contribuido a generarlo. En esta línea se sostiene -como recuerda también SILVA- que los bienes jurídicos del provocador pierden parte de su valor para el Derecho20. Ciertamente tampoco resultaría admisible que cualquier conducta provocadora realizada por la víctima fuera suficiente para atenuar la pena de quien responda a esa provocación21. No se debe olvidar en este sentido que la general satisfacción con que la doctrina ha recibido la supresión de la circunstancia de provocación se explica también por el temor de que ésta pudiera servir de apoyo a una jurisprudencia reaccionaria, especialmente en el ámbito de los delitos sexuales22. La admisión de una atenuante por provocación con independencia del estado pasional del agente exigiría por tanto el cumplimiento de ciertos requisitos restrictivos: a nuestro juicio sería preciso con carácter
1 " SILVA SÁNCHEZ, en BERISTÁIN/DE LA CUESTA, Victimología, 1990, p. 197. En el mismo sentido, DE VICENTE REMESAL, en SILVA SÁNCHEZ (ed.), Política criminal y nuevo Derecho penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, 1997, p. 183. 20 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, ibidem, pp. 233 s., en referencia a la opinión de BERNSMANN, Affekt und Opferverhalten, NStZ 1989, pp. 160 ss., 163 ss. (165). Aquel autor sostiene en otro lugar (ob. cit. en nota 17, p. 50) que "más que eso lo que debe apreciarse es una disminución del contenido de peligrosidad del hecho imputable a la esfera del autor (o, además, la disminución de la culpabilidad de éste). Más que de una culpabilización de la víctima se trata ... de hacer responsable al autor tan sólo por lo que ha realizado efectivamente y en la medida en que es culpable por ello". 21
Cfr. en relación con ello TAMARIT SUMALLA (nota 7), p. 168. Vid. también en este sentido DE VICENTE REMESAL (n. 19), p. 184; y TAMARIT SUMALLA (nota 7), p 198.
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general que el comportamiento provocador sea antijurídico23, que se halle en una estrecha conexión temporal con la respuesta que provoca y que esta reacción no sea completamente desproporcionada en su intensidad a la provocación. Tales requisitos resultan básicamente coincidentes no sólo con los que expresamente se establecían para la antigua circunstancia de provocación o amenaza ("haber precedido inmediatamente provocación o amenaza adecuada de parte del ofendido"), sino también con los que un importante sector de la doctrina viene exigiendo para restringir la legítima defensa en casos de provocación24. Esta correlación no es seguramente casual, ni arbitraria. Ya PACHECO había advertido que "si nuestra provocación atenúa la agresión contraria, por lo mismo destruye la integridad de nuestro ulterior derecho (se. a defendernos)"25. De hecho, en aquellos Ordenamientos que atenúan expresamente la responsabilidad de quien actúa bajo el efecto de la provocación se tiende a encontrar en ello un importante argumento para una restricción, incluso supralegal o "ético-social", de la legítima defensa. Y, a la inversa, la expresa limitación por la ley del status del defensor que provoque la agresión ofrece un argumento de peso para proceder paralelamente a la atenuación de la responsabilidad del provocado aun sin una previsión legal explícita, pues tal limitación pone de manifiesto que el
25
Fuera del supuesto de una acción antijurídica precedente sólo podrían valer como provocación conductas dirigidas precisamente a incitar a una agresión, como por ejemplo las del desafío o el reto a efectuarla: vid. en este sentido, para la restricción de la legítima defensa, JAKOBS (nota 17), 12/54. Si no es ese el caso, parece discutible restringir el status del sujeto simplemente por la realización de "comportamientos ético-socialmente desaprobados en situaciones excepcionalmente intolerables"; vid. sin embargo en este sentido IGLESIAS RIO (nota 16), pp. 484 s. y 489, respecto de la restricción de la legítima defensa por provocación de la agresión. 24
PRIMER COMENTARIO
Derecho no considera que los bienes del provocador merezcan la misma protección que los de quien se ve atacado sin tener responsabilidad alguna en la agresión26. No puede, por tanto, extrañar que allí donde el Derecho positivo dispone expresamente y con carácter general lo uno y lo otro, como sucedía en España hasta 1983, se traten de armonizar ambos aspectos como las dos caras de una misma medalla27. No es imprescindible, sin embargo, establecer tal correlación para justificar la existencia de una atenuación en casos de provocación que reúnan los requisitos antes mencionados: la resistencia que algunos autores muestran a restringir las posibilidades de defensa del provocador no tiene por qué ir acompañada en tales casos de un rechazo a la reducción de la pena del sujeto provocado. Muy significativa es a este respecto la posición de HILLENKAMP28, que fundamenta la atenuación de un modo que, ahora que se ha suprimido en el Derecho español la circunstancia atenuante de provocación, resulta especialmente interesante para nosotros: según este autor, nos hallamos aquí, por la "corresponsabilidad" del provocador en el hecho, ante un supuesto próximo al de la existencia de una agresión injusta actual29. En nuestra regulación vigente a esta fundamentación correspondería la construcción de la atenuación (ex art. 21, circ. 6a) por analogía con la situación de legítima defensa incompleta (art. 21, circ. Ia, en relación con el art. 20, n° 4o CP)30. Con ello se pone de relieve incluso la existencia de una similitud entre la estructura del caso mencionado y los elementos definitorios de una circunstancia atenuante expresamente reconocida
26
Vid. en este sentido TAMARIT SUMALLA (nota 7), p. 193 s. En contra de ello, sin embargo, CÓRDOBA RODA (nota 18), p. 479; y CEREZO MIR (nota 24), p. 243, con n. 147. 28 Este autor opone, en efecto, serios reparos a la reducción del derecho de defensa del provocador, pero propugna decididamente una consideración de su "corresponsabilidad" en la medición de la pena del provocado (cfr. HILLENKAMP [nota 17], pp. 167 ss., 211 ss., y 273): "donde la víctima ha actuado atenuando el injusto o la culpabilidad constituye un postulado de la justicia y un presupuesto de la aceptabilidad de la sentencia para el autor que la conducta de la víctima opere atenuando la pena", pues, por una parte, "el autor puede decirse a sí mismo, con razón, que tuvo menos culpa" en cuanto a lo sucedido y, por otra, "a ningún lesionado por el hecho le perjudicará saber por la sentencia que al autor le fue mejor porque él mismo -el lesionado- contribuyó de forma decisiva a que se produjera la lesión del bien jurídico. Por el contrario, de ello cabe esperar una prevención del delito por medio de la educación de la víctima" (ibidem, pp. 211 s.).
Así especialmente ROXIN, Derecho Penal. Parte General I, trad. de la 2a ed. alemana y notas por Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y de Vicente Remesal, Madrid, 1997 (= Strafrecht. AT I, 3a ed., 1997). 15/66 s. Aprueba con carácter general este planteamiento TAMARIT SUMALLA (nota 7), p. 193. Próximo a este criterio también CEREZO MIR, Curso de Derecho penal español. Parte General II, 6a ed., Madrid, 1998, pp. 241 ss. Este autor rechaza sin embargo la exigencia, también compartida por el TS en numerosas sentencias, de que la provocación sea inmediata o próxima, por considerarla "una transposición, acrítica, de un requisito de la antigua atenuante 5a del art. 9o del viejo Código penal". Sin embargo es difícil atribuir a una transposición semejante la exigencia de tal requisito, por ejemplo, en la doctrina alemana. La necesidad de una estrecha conexión temporal no sólo puede explicarse por la existencia de una menor culpabilidad en el provocado, sino como un factor decisivo para determinar que sea proporcionada la reducción de las facultades de defensa del provocador: como señala ROXIN, ibidem, desde esa perspectiva no resulta adecuado que quien ha injuriado a otro tenga restringidas tales facultades si el injuriado le ataca un año después.
27
25
30
a
PACHECO, El Código penal, concordado y comentado, 5 ed., 1881, p. 155.
39
2
" HILLENKAMP (nota 17), pp. 271 ss. y 275 s. Vid. sin embargo TAMARIT SUMALLA (nota 7), pp. 169 ss.
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por la Ley, aunque no es esto lo decisivo31. Más importancia tiene a tal efecto resaltar la semejanza que concurre en cuanto al fundamento de la atenuación: en ambos casos se da una corresponsabilidad de la propia víctima en la generación de la situación de conflicto que reduce proporcionalmente el injusto material del hecho32. Tal corresponsabilidad es mayor cuando nos hallamos ante una agresión aún actual por su parte y más limitada, pero aún significativa -al menos para una simple atenuación-, cuando se trata de una agresión inmediatamente precedente o de otra forma de provocación "suficiente" en el sentido antes indicado". Por otra parte, en el caso particular de los delitos contra la salud y la integridad corporal, la provocación de la víctima puede tener también relevancia para determinar la modalidad de las lesiones cometidas. Bajo la vigencia del Código penal anterior, tal provocación se entendía incluida entre "las demás circunstancias del hecho" a las que junto a "la naturaleza de la lesión" cabía atender para aplicar el marco penal atenuado previsto por el párrafo segundo del art. 42034. La nueva redacción que se dio en 1995 a este supuesto atenuado de lesiones en el vigente art. 147.2 CP, plantea algunas dudas a este respecto, pues
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Como es sabido, generalmente no se exige para la apreciación de una atenuante por analogía esa similitud estructural en relación con los elementos de una determinada circunstancia de atenuación, sino una similitud de significado, esto es, una semejanza respecto de la ratio o el fundamento (específico) de la atenuación: cfr. al respecto CEREZO MIR (nota 24), pp. 368 s., con múltiples referencias. No obstante, una similitud estructural puede indicar también la existencia de una analogía en cuanto al significado, que en todo caso deberá ser explicitada. ,: Cfr. en este sentido JAKOBS (nota 17), 12/49. Vid. también ROXIN (nota 24), 14/24. Ciertamente, como señala GÜNTHER, JR 1985, p. 271, en los casos de exceso extensivo en los que la respuesta del agredido se produce cuando ha concluido ya la agresión, el autor no se defiende ya a sí mismo, ni defiende el ordenamiento jurídico y, por ello, no se da una atenuación del injusto por "realización parcial" (eximente incompleta en nuestra terminología) de la legítima defensa. Sin embargo, se ha de hacer notar que tampoco en los casos de exceso intensivo la defensa propia o del ordenamiento ampara la lesión de los bienes del agresor producida por dicho exceso: la disminución de la responsabilidad del agredido no se explica aquí sin más por esa defensa, sino por la cualificada responsabilidad del agresor en la generación de la situación de conflicto. Vid. lo que sigue en el texto y en la próxima nota.
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este precepto no se remite ya a aquellos parámetros, sino al "medio empleado" y al "resultado producido". Como ha señalado TAMARIT SUMALLA, "la nueva fórmula introducida" en el mencionado precepto "debe llevar a una valoración más rigurosa de los presupuestos legales de la atenuación que evite un modus operandi excesivamente generalizador que se ha impuesto en ocasiones en la jurisprudencia al acudir a citerios sin base legal como los de 'acomodar la pena a la culpabilidad del hecho', ... así como al abandono de criterios como los del lugar en que se produjo la agresión, motivaciones o razones inmediatas que la propiciaron, actitudes precedentes de la víctima" u otros semejantes35. Sin embargo, ello no conduce necesariamente a dejar de considerar en este ámbito circunstancias tales como la provocación adecuada de la víctima. El legislador, a través de los criterios expresados en el mencionado art. 147.2, ha tratado de atender a factores que suponen un menor desvalor de la acción o del resultado en el plano del injusto típico, con exclusión de aquellos otros aspectos que remiten directamente a una menor culpabilidad36, y entre dichos factores puede seguir tomándose en consideración, como advierte DIEZ RIPOLLÉS, "la existencia de provocación de la situación conflictiva" por parte del luego lesionado37. c) En el ámbito del delito imprudente la conducta de provocación de la víctima debería tener como mínimo la misma relevancia que la que se le reconoce en el ámbito del delito doloso. En consecuencia, habría que tomar en cuenta la provocación como circunstancia atenuante genérica respecto de las lesiones del art. 147.1 cometidas por imprudencia o, más aún, habría que entender "de menor gravedad", en el sentido del art. 147.2, las lesiones producidas. Bajo esta última consideración nos hallaríamos pues ante una falta de lesiones imprudentes aunque la imprudencia hubiese de ser calificada de grave (art. 621.1). Más allá de esto se plantea sin embargo la cuestión de si la conducta de la víctima no habría de tener ya influencia para la propia graduación de la imprudencia. Este era precisamente el sentido de la tesis jurisprudencial
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No tomaba en cuenta esta diferencia de grado la corriente jurisprudencial que admitía por igual una eximente incompleta en casos de exceso intensivo y extensivo en la defensa: vid. al respecto CEREZO MIR (nota 24), p. 360, nota 54, con referencias. La admisión de una simple atenuación en este segundo caso, si se cumplen los requisitos antes descritos, capta en cambio lo que ambos supuestos tienen en común y respeta esa diferente intensidad de la corresponsabilidad de la víctima en la interacción con el autor. 34
Cfr. al respecto BAJO FERNÁNDEZ, La actualización del Código penal de 1989, 1989, p. 57; ÍDEM, Manual de Derecho penal. Parte Especial I. Delitos contra las personas, 2a ed., 1991, p. 165; y TAMARIT SUMALLA, La reforma de los delitos de lesiones, 1991, p. 83.
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TAMARIT SUMALLA, en QUINTERO OLIVARES (dir.)/VALLE MUÑIZ (coord.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 1996, p. 89.
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En ello está de acuerdo el propio TAMARIT SUMALLA: "este doble parámetro se acomoda a otro de los objetivos de la reforma de los delitos de lesiones, a saber, lograr una construcción equilibrada de los tipos que permita valorar tanto los aspectos relativos al desvalor de la acción como los que afectan al desvalor del hecho" (ibidem, p. 88). 37
DÍEZ RIPOLLÉS (nota 14), pp. 368 ss. (370).
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sobre la "concurrencia de culpas", que pese a la existencia de críticas muy agudas, fue siempre vista con simpatía por un amplio sector de nuestra doctrina: "una jurisprudencia valorativa -señala por ejemplo TORÍO en este sentidopuede hacer de la imprudencia de la víctima un motivo de atenuación de la pena en los sistemas que desconocen grados en la culpa. Pero puede reconducir el hecho en el sistema penal español donde dichos grados son reconocidos, desde el nivel más alto al menos grave de reprochabilidad objetiva del delito imprudente. Este juicio valorativo es el producto de la ponderación de todos los factores jurídicamente relevantes, es decir, de la traducción de éstos a un plano normativo"38. Este planteamiento halla su fundamento en la idea de que cuando la conducta de la víctima tiene una influencia real en la realización del hecho se da un cierto solapamiento de su ámbito de responsabilidad con el del autor y se debe apreciar, por ese motivo, una disminución del injusto llevado a cabo por éste39. Es dudoso sin embargo que la reducción de su responsabilidad haya de producirse precisamente, llegado el caso, mediante la degradación de la imprudencia grave en imprudencia leve y no, como en el delito doloso, sólo en la medición de la pena. La solución depende lógicamente de cuáles sean los criterios que hayan de servir para la determinación de los grados de la imprudencia, pero sobre esta cuestión tampoco existe aún la necesaria claridad40. Las opiniones se encuentran en realidad muy alejadas. No resulta dudoso que la conducta provocadora de la víctima habría de tener consecuencias para la calificación de la imprudencia como grave o como leve si, en la línea propuesta por ROXIN, se considera la temeridad como una característica no vinculada únicamente a la existencia de una evitabilidad cualificada, sino también a cualesquiera otros factores del injusto o de la culpabilidad no específicamente referidos al hecho imprudente41. Tal conclusión, que impediría hablar de grave imprudencia o temeridad en todos los casos en que el injusto o la culpabilidad se encuentren sensiblemente reducidos (y, con mayor motivo, en relación con
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hechos justificados o en que se de una exculpación), es probablemente inadecuada desde un punto de vista sistemático, pues tiene que ser tan posible en tales casos un comportamiento gravemente imprudente, como lo es, en un nivel aún más alto de evitabilidad, un comportamiento doloso42. No obstante, tampoco desde aquella otra perspectiva que, por así decirlo, se limita a considerar en este ámbito factores "internos a la imprudencia" resulta sin más excluido que la conducta de la víctima pueda influir en su gravedad, ya que el grado de la imprudencia puede guardar relación con el del interés que exista en la evitación del riesgo de producción del resultado43. Siguiendo a MIR PUIG, cabe afirmar que la distinción entre imprudencia grave e imprudencia leve se conecta, también desde la indicada perspectiva, tanto a la peligrosidad de la conducta, como a la valoración social del riesgo correspondiente44. En el caso enjuiciado por la sentencia objeto de este comentario, la primera consideración habría resultado por sí sola insuficiente para calificar la imprudencia como grave: el forcejeo con una silla de plástico no parece entrañar una "acción especialmente peligrosa" para el bien jurídico, una acción de la que quepa esperar con una alta probabilidad la producción de la lesión45. La caracterización de la imprudencia como grave sólo podría haberse basado, por tanto, en una valoración particularmente negativa de la conducta generadora del riesgo, para la que hay, en principio, alguna base, dado que nos hallamos aquí ante un comportamiento que, lejos de ser socialmente provechoso, era ya ab initio social y jurídicamente inadecuado, hasta el punto de constituir una agresión injusta: en hipótesis de esta índole se tiende en efecto a reducir sustancialmente -sin necesidad de tener que asumir para ello tesis más
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Vid. en este sentido JAKOBS (nota 17), 9/23 s. Así JAKOBS (nota 17), 9/26. Este autor no se refiere aquí directamente a un mayor o /nenor merecimiento de protección del bien afectado (a causa, por ejemplo, del comportamiento precedente de su titular), sino al mayor o menor valor de dicho bien en sí mismo considerado, pero sus reflexiones pueden ser trasladadas, sin gran dificultad, a aquel otro aspecto. 45
"TORIO LÓPEZ, en Estudios penales en memoria del Profesor Agustín Fernández Albor, 1989 p. 723. •" Cfr. CANCIO MELIÁ (nota 3), pp. 345 s. 40
Sobre ello vid. BACIGALUPO ZAPATER, Principios de Derecho penal. Parte General, 4a ed., 1997, pp. 248 s. 41
Vid. ROXIN (nota 24), 24/74 ss., especialmente 80 ss.
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MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5a ed., Barcelona, 1998, 11/12. Formulaciones parcialmente diferentes, pero sin divergencias sustanciales, se encuentran, por ejemplo, en LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal. Parte General 1, Madrid, 1996, pp. 516 s.; y CEREZO MIR (nota 24), pp. 174 ss. 45 Sobre estos parámetros para la graduación de la imprudencia vid. ROXIN (nota 24), 24/79, con referencia a los criterios propuestos por Tenckhoff, Volk y Wegscheider.
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discutibles46- cualquier margen de tolerancia, incluso respecto de riesgos cuantitativamente poco importantes47. Una consideración semejante pasaría sin embargo por alto el papel jugado por la víctima en la generación de esa situación de conflicto. Al menos en casos como éste de riesgos no especialmente significativos, la provocación de tal situación conflictiva por parte de la víctima mediante comportamientos también antijurídicos debería cerrar el paso a la apreciación de la más grave forma de la imprudencia. La tesis de la "degradación" de la imprudencia en casos de "concurrencia de culpas" del autor y de la víctima encuentra por esta vía una parcial confirmación. En resumen, el autor debería haber sido condenado por una falta de lesiones o malos tratos dolosos en concurso ideal con unas lesiones causadas por imprudencia leve del art. 621.3 del Código penal (supuesto que no concurrieran para ello obstáculos procesales ex art. 621.6). La sanción así resultante habría sido sólo levemente superior a la impuesta por el Tribunal Supremo en la sentencia comentada, pero para alcanzar tal resultado no era necesario recurrir a una fundamentación sujeta, como hemos visto, a serios inconvenientes, tanto dogmáticos, como político-criminales.
SEGUNDO COMENTARIO Miguel Díaz y García Conlledo (Catedrático de Derecho Penal) José Manuel Paredes Castañón (Profesor Titular de Derecho Penal) Universidad de León
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Por ejemplo la de MAIWALD, para quien la presencia de actitudes internas reprobables como la desconsideración hacia la víctima constituye la nota característica de la forma más grave de imprudencia, de modo que la persecución de fines antijurídicos vendría a convertir en temeridad cualquier conducta de esa clase que haga mínimamente previsible el resultado. Cfr. MAIWALD, Der Begriffder Leichtfertigkeit ais Merkmal erfolgsqualifizierter Delikte, GA 1974, pp. 257 ss., 262 y 269. 47
Cfr. en este sentido ROXIN (nota 24), 24/37 y 82, con otras referencias.
SEGUNDO COMENTARIO
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I. Introducción La STS 17-9-1999 (A 6667)1 se refiere al problema de la relevancia de la conducta de la víctima para la responsabilidad del autor, excluyéndola o atenuándola, en su caso. Esta cuestión es objeto de atención reciente, pero creciente, en nuestra doctrina2. Y parece que empieza a recibir nuevos enfoques en la jurisprudencia del TS (en buena medida impulsados por el ponente de esta STS, el Prof. Bacigalupo Zapater), que, hasta hace poco, prácticamente sólo la había abordado desde la perspectiva de la "concurrencia de culpas o imprudencias" y, como es sabido, con una marcada y errónea fundamentación causal3, pasando ahora a ubicarla, como muestra la sentencia que comentamos, dentro de la imputación objetiva, concretamente en este caso, según parece, conforme al criterio de la "autopuesta en peligro". El problema se puede enmarcar en el más amplio de la "autorresponsabilidad" de la víctima, una de cuyas fundamentaciones, pero no la única, es la de la "autopuesta en peligro"4. No es posible aquí discutir en profundidad esta compleja cuestión. El propósito más limitado de este trabajo, en el que no se pretende exhaustividad en la argumentación ni en la cita, es realizar algunas reflexiones sobre el problema señalado, centrándonos sobre todo en los aspectos problemáticos sugeridos por la interesante STS comentada, que consolida y concreta la línea jurisprudencial mencionada5.
1 Que ha sido ya objeto del extenso comentario de FEIJOO SÁNCHEZ, Actuación de la víctima e imputación objetiva. (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1999), en Revista de Derecho Penal y Criminología (RDPC) 5 (2000), 265-333 (en realidad se trata de un estudio que va bastante más allá del comentario de la STS). 2 Restringiendo la cita a las monografías recientemente aparecidas, v. CANCIO MELIA, Conducta de la víctima e imputación objetiva. Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas, 1998; TAMARIT SUMALLA, La víctima en el Derecho penal, 1998; BONET ESTEVA, La víctima del delito. (La autopuesta en peligro como causa de exclusión del tipo de injusto), 1999; GARCÍA ÁLVAREZ, La puesta en peligro de la vida y/o integridad física asumida voluntariamente por su titular, 1999. ' Resumida y críticamente, por todos, LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal, Parte General (PG) I, 1996, 526 ss., con exposición de la propia concepción. ' 4 Sobre las diversas fundamentaciones, v. CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, 1998, 85 ss., especialmente 145 ss. y, sobre la víctima en el sistema de imputación objetiva, con referencia a otras concepciones dogmáticas de la autorresponsabilidad y posterior exposición de la posición propia, 255 ss. Un resumen, con su valoración crítica, de algunas de las principales posiciones sostenidas en España (con influencia de la doctrina alemana, que también cita este autor), con su correspondiente valoración crítica, puede verse en FEIJOO SÁNCHEZ, RDPC 5 (2000), 270 ss. (su propia solución: 290 ss., con multitud de referencias a otras posiciones). 5 Todavía es más explícita en sus argumentaciones relativas a la autorresponsabilidad de la víctima en sede de imputación objetiva la STS 26-2-2000 (A 1149), del mismo ponente, en cuyo análisis aquí no entraremos.
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II. Precisiones Antes de entrar en los principales problemas que plantea la STS, realizaremos algunas precisiones a ciertos puntos que la misma admite sin discusión y que no nos parecen tan claros y a alguna cuestión que resulta confusa en ella, aspectos todos ellos que podrían resultar relevantes para la solución del caso. Al hilo de la realización de alguna de estas precisiones, adelantaremos ya nuestra valoración de las tesis centrales de la STS. Y, finalmente, haremos alguna precisión terminológica. 1. ¿Ausencia de legítima defensa? En primer lugar, la STS señala rotundamente, en relación con Francisco Manuel, que "la previa provocación excluía la legítima defensa del perjudicado, quien, en todo caso, hubiera debido eludir la respuesta del otro por cualquier medio que no fuera el de responder a la agresión provocada mediante una reacción defensiva contra el acusado". Pues bien, en primer lugar, por lo que se refiere a la ausencia de legítima defensa por parte de Francisco Manuel, creemos que no está tan clara. Es evidente que, al no haber existido (en la segunda parte de la conducta de Francisco Manuel, es decir, con posterioridad al bofetón) afectación de bienes jurídicos de Federico (ni siquiera intento de afectarlos), no tendría sentido examinar este extremo si de lo que se tratara fuera de determinar la responsabilidad penal de Francisco Manuel, pero, como de lo que trata la STS en buena medida es de trazar los respectivos ámbitos de responsabilidad (no necesariamente de responsabilidad penal) de cada interviniente en el caso y la relevancia de esta delimitación para la responsabilidad penal de Federico (anticipamos ya, con un severo -más severo que el que se lleva a cabo respecto del autor- juicio a Francisco Manuel), creemos importante a tales efectos determinar si le asistía el derecho de legítima defensa a Francisco Manuel en el momento de agarrarse a la silla, y, en cualquier caso, analizar las diferencias para el fondo del asunto que ello supondría. Tres fundamentos podrían aducirse para excluir la legítima defensa: en primer lugar, que la agresión de Federico estuviera a su vez justificada por legítima defensa al haber sido objeto de una agresión ilegítima por parte de Francisco Manuel. Sin embargo, parece claro en el relato fáctico y se deduce de la propia calificación de la STS (y los pronunciamientos judiciales previos), la cual no se plantea en ningún caso la exclusión de responsabilidad penal de
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Federico por esta vía, que sería la más fácil, que la agresión previa (el tortazo) no era ya actual (y tampoco hay indicios de error alguno sobre su actualidad)6. En segundo lugar, podría aducirse que falta la legítima defensa por tratarse de una riña mutuamente aceptada. Pero, para empezar, no está nada claro que se trate de una riña mutuamente aceptada y, sobre todo, libremente aceptada, y, en segundo lugar, dejando de lado ahora la posibilidad de exclusión de la legítima defensa por falta del requisito de ausencia de provocación, nos parece, en contra de algunas otras opiniones y siguiendo la de LUZÓN PEÑA7, que la legítima defensa sólo se excluiría cuando la actuación no tuviera carácter defensivo, sino que se tratara de agresiones no condicionadas por el otro ataque. El asir la silla no posee, desde luego, un carácter puramente agresivo, sino claramente defensivo, como señala la propia STS, y no hay datos para entender que el forcejeo por parte de la víctima pierda el carácter de condicionado por la agresión de Federico. Por fin, y ésta es la vía que parece claramente ha adoptado la STS para excluir la existencia de una situación de legítima defensa, se puede argumentar sobre la base de la no concurrencia del requisito tercero del art. 20.4° CP: "falta de provocación suficiente por parte del defensor"8, puesto que Francisco Manuel habría provocado la situación con el tortazo que previamente propinó a Federico. Probablemente, conforme a las concepciones al uso de este requisito, efectivamente faltaría el mismo, pero la cuestión no es tan clara si se sigue, como consideramos preferible, una postura que lo interprete de manera restrictiva, sobre la base de la falta de necesidad de defensa del Derecho por el concreto sujeto, como es la de LUZÓN PEÑA9. Conforme a ella, la provocación
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Aparte de esto, habría que analizar también si el tortazo era una agresión antijurídica al ser "consecuencia de un cometario que había efectuado" Federico. Nada de esto se concreta en los hechos probados ni en los fundamentos de Derecho que aparecen en la STS. Sería interesante saber si el bofetón propinado por Francisco Manuel a Federico fue objeto de calificación penal y cuál fue ésta. En todo caso, lo que parece claro es que no se considera que el bofetón pudiera estar amparado a su vez por legítima defensa pues difícilmente se hablaría entoríces de provocación. 7
De manera resumida (de forma más amplia en otras obras suyas), valorando críticamente otras opiniones y exponiendo la suya, LUZÓN, PG I, 1996, 593 s. 8 Expone la exclusión legal de la legítima defensa y el estado de necesidad por la provocación como una manifestación de la relevancia del comportamiento de la víctima en el CP, TAMARIT SUMALLA, La víctima, 1998, 190 ss. 9 De manera también sintética, LUZÓN PEÑA, PG I, 610 ss., exponiendo y valorando las diversas posturas; defendiendo la suya, 593 s., 613 ss.
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suficiente en sentido legal sólo se produce cuando el provocador haya renunciado objetivamente de forma abierta y a los ojos de todos a la protección jurídica de la legítima defensa, a la defensa del Derecho y por parte del Derecho, queriendo resolver el asunto como una cuestión interna. Ello sólo sucedería en los casos de provocación o aceptación libre del reto para un duelo o en los más frecuentes de riña mutua y libremente aceptada o acordada, supuestos que no se dan, como queda dicho, en el caso de la STS. Y, aunque efectivamente faltara el requisito de ausencia de provocación suficiente, se trata de un requisito inesencial, por lo que, de haber existido afectación típicamente relevante de bienes jurídicos del agresor, el injusto de la conducta se vería reducido por concurrir la situación base de la causa de justificación, concurriendo una eximente incompleta. En el fragmento de la STS transcrito al comienzo de este apartado se decía que Francisco Manuel "en todo caso, hubiera debido eludir la respuesta del otro por cualquier medio que no fuera el de responder a la agresión provocada mediante una reacción defensiva contra el acusado". El "en todo caso" que sigue a la proclamación de ausencia de situación de legítima defensa por la provocación anterior, parece referirse a que, de cualquier modo, en esas circunstancias de ausencia de legítima defensa, el sujeto tendría que haber hecho algo distinto a asir la silla para defenderse, lo que, en el contexto del supuesto, parece hacer referencia a la huida. Esto es desde luego discutible, pero sería claramente incorrecto si el "en todo caso" se refiriera a que, aun en el caso de que existiera legítima defensa, el sujeto tendría que huir antes que defenderse del modo en que lo hizo de la agresión, pues, aparte de que la posible subsidiariedad de la defensa afectaría sólo a un requisito inesencial como es la necesidad del medio defensivo, el recurso a la huida antes que a la lesión de bienes jurídicos del agresor supondría la aceptación de una agresión alternativa a la libertad de movimientos y posiblemente a la dignidad del agredido, por lo que la posibilidad de fuga no excluye en ningún caso el citado requisito, aun cuando el mal de la huida fuera menor que el que se haya de causar al agresor, pues en la legítima defensa no rige el requisito de proporcionalidad10. Y menos aún en nuestro caso en que el medio defensivo (sujetar la silla) no implica en principio lesión segura de bienes jurídicos del agresof (ni propios), aunque sí quizá riesgo de alguna, como enseguida señalaremos.
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Sobre la posible subsidiariedad y la no necesidad de huir preferentemente, de nuevo de manera resumida pero más fundamentada que en el texto, LUZÓN, PG I, 1996, 598 s., 606 s., cuya posición seguimos.
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Pero, como hemos señalado, seguramente no hemos de entender esta alusión en el último de los modos mencionados, sino en el primero. Ahora bien, tampoco queda fundamentado en la STS que quien repele una agresión cuando no actúa amparado en legítima defensa por previa provocación tenga que acudir a un medio alternativo al defensivo, como huir (no se nos ocurre otro), que implica en todo caso, aceptación de la segura lesión de bienes jurídicos como la libertad de movimientos y probablemente la dignidad, antes que realizar una acción defensiva que, en nuestro caso (agarrar la silla) no implica una segura lesión de bienes jurídicos del agresor (como lo sería la defensa mediante un disparo, por ejemplo) ni propios del defensor, aunque no es descartable que (y, por tanto, existe un cierto riesgo de que), a consecuencia de la conjunción de la actuación agresiva de Federico y la defensiva de Francisco Manuel (conjunción en un sentido puramente causal, no de atribución de ámbitos de responsabilidad, en este caso de responsabilidad conjunta; ya analizaremos esta cuestión más adelante), se produzca algún daño al primero (cosa que no sucedió) o al segundo (como sucedió)". Quizá pueda verse en esta parte de la argumentación una referencia (que debería haberse explicado más claramente) a que la autopuesta en peligro era tal pese a existir una situación de necesidad porque cabía resolverla de otra manera12. Cabe preguntarse si, de haber existido situación de legítima defensa por no considerarse suficiente la previa provocación para excluirla, la solución del TS habría sido la misma. Al fin y al cabo, si no se debe confundir la imputación objetiva con la justificación (confusión que, sin embargo, se produce con cierta frecuencia), y como ésta, en todo caso, habría alcanzado sólo a Francisco Manuel, en el caso de que éste hubiera lesionado bienes jurídicos de Federico, cabría pensar que la situación no sería muy distinta en cuanto a la responsabilidad de éste. Sin embargo, aunque ello es naturalmente un mero juicio hipotético, creemos que en tal caso se habría imputado el resultado a la actuación de Federico, quizá porque a la previa provocación (o si ésta no hubiera existido) se le habría dado menor relevancia, quizá porque se estimaría que la reacción defensiva, por ser un derecho de Francisco Manuel generado n/or la actuación de Federico, no tendría carácter subsidiario frente a otras alternativas
" Incluso en el estado de necesidad, en que aparece la subsidiariedad como elemento inesencial, la obligación de huir es dudosa en supuestos en que la alternativa salvadora es la lesión leve de intereses de tercero (aquí no se lesiona ninguno de tercero); v., resumidamente, LUZÓN PEÑA, PGI, 1996, 629 s. 12 Apreciación que no comparte FEIJOO SÁNCHEZ, RDPC 5 (2000), 328 s.
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(huida). Se habría entendido seguramente que no se trataba de una autopuesta en peligro. Y, sin embargo, creemos que todas esas formas de argumentar tendrían más que ver con la justificación o con la autoría que con el problema de la imputación objetiva. Si un sujeto está atacando a otro con un cuchillo y el agredido, en vez de defenderse, por ejemplo, con un arma de fuego, como sería su derecho, utiliza un medio menos seguro y a la vez menos lesivo, como intentar parar el golpe asiendo la muñeca del agresor, a consecuencia de lo cual el agredido sufre un corte con el cuchillo, mucho nos tememos que nada de lo que en esta STS se sostiene seguiría sosteniéndose, no creemos que se empezara por analizar hasta qué punto la víctima es responsable (en el sentido de "tiene la culpa"). Y ello porque aquí se vería que la víctima ha optado por lo menos lesivo para el agresor, ha sido una "buena víctima". Sin embargo, la cuestión de la imputación objetiva y de la autoría de la lesión debería seguirse planteando, con los criterios correspondientes. Pero podría sostenerse que, con independencia del segundo momento, la autopuesta en peligro se produce por la provocación con el tortazo anterior. Pues bien, antes de adentrarnos en otras cuestiones (la constatación de posibles tendencias versaristas en contra de la víctima y a favor del autor o la posibilidad de tener en cuenta esa provocación para la atenuación de la responsabilidad penal del autor), si se partiera de que se trató de una provocación suficiente en el sentido legal (lo que, como hemos dicho, nos parece muy dudoso), cabe señalar ya aquí (aunque lo repetiremos más adelante) que el legislador ya ha realizado una valoración muy clara de los importantes efectos que para el provocador posteriormente agredido ello supone: la imposibilidad de ejercitar su derecho de legítima defensa, si bien también pese a todo el reconocimiento de un injusto menor (eximente incompleta) en el caso (que no se da en el presente supuesto) de que se afecten típicamente bienes jurídicos del agresor. Se podría decir que esto nada tiene que ver con la solución de nuestro caso, pero creemos que sí se puede establecer una relación: por un lado, al defensor se le amplía efectivamente su esfera de responsabilidad en cuanto a la lesión de bienes jurídicos del agresor (lo cual es ya bastante), si bien el supuesto no se identifica con aquellos en que no media agresión (injusto completo), y, por otro, el Derecho no deja fuera de su esfera de protección los bienes jurídicos del agresor. Es decir que la previa provocación, cuando es suficiente, ya tiene importantes consecuencias para agresor y defensor. Añadir a ellas el que el provocador deba además cargar en exclusiva (aunque, obviamente, sin responsabilidad penal) con la responsabilidad por las lesiones que él mismo sufra en la posterior defensa, exonerando de responsabilidad por ese resultado al agresor, parece excesivo.
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Podemos variar nuestro caso para teorizar sobre qué habría hecho el TS si Francisco Manuel, previo provocador, en vez de agarrarse a la silla, hubiera sido una "víctima dócil" y hubiera recibido el golpe cayendo al suelo con idéntico resultado lesivo. Dudamos mucho de que aquí, por la autopuesta en peligro de la previa provocación, se hubiera considerado que la responsabilidad por el resultado sería de la propia víctima y no del agresor. Ello nos llevaría entonces a pensar en que el momento decisivo de la autopuesta en peligro es el de asir la silla, pero el mismo también resulta insuficiente, como hemos ido viendo. Enseguida nos referiremos a estos dos momentos y a la mezcla poco clara de ambos que realiza la STS. Aunque no vamos a analizar esta posibilidad, porque ya hemos apuntado "la mayor", es decir, la posible existencia de situación de legítima defensa, en cualquier caso y aun faltando aquella, podría plantearse la situación de estado de necesidad defensivo13, es decir, otra situación justificante (si se admite de lege lata esta causa de justificación; si no, al menos, una situación de estado de necesidad del art. 20.5° CP). Se plantearían en ese caso, desde luego, problemas, en especial (pero no sólo) en relación con la provocación, que, en todo caso, no sería la intencionada del art. 20.5° CP, sino una provocación imprudente de la situación, pero que presenta evidentes peculiaridades respecto de los casos que normalmente se exponen14 (aquí se trataría de la provocación de un estado de necesidad defensivo, es decir, de un supuesto que guarda analogía tanto con el estado de necesidad como con la legítima defensa, existiría una acción agresiva dolosa de tercero, etc.). Quizá esta posibilidad debería haber merecido alguna atención de la STS, aunque fuera también para rechazarla, una vez que niega la situación de legítima defensa. 2. ¿Dolo o imprudencia? La STS parte de la existencia indubitada de dolo en la actuación de Federico, descartando calificar de imprudente la misma como solicitaba el recurrente, con la única argumentación por parte del Alto Tribunal de que "en la medida en la que el recurrente no tuvo ni alegó ningún error respecto del peligro
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Sobre éste y su admisibilidad como causa de justificación de lege lata, v., sintéticamente, LUZÓN PEÑA, PG I, 1996, 632 s. 14 V, por ejemplo, resumidamente, LUZÓN PEÑA, PG I, 1996, 628.
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creado por su acción, no cabe discusión alguna sobre el carácter doloso de su comportamiento". Creemos que merece la pena hacer tres tipos de reflexiones: En primer lugar, si toda la fundamentación de la existencia de dolo fuera la acabada de señalar, la misma es francamente escasa e insuficiente. Por un lado, se vincula en apariencia con carácter de exclusividad la posibilidad de imprudencia con la existencia de un error, lo que no resulta exacto. Por otro, se considera suficiente para descartar tal error la no alegación del mismo por parte del recurrente (que no ha alegado error, pero sí inexistencia de dolo y presencia de imprudencia) y la aseveración de que Federico "no tuvo" error, sin ninguna clase de apoyatura al respecto. En fin, en vez de aportar elementos probatorios de la existencia de dolo, el TS se limita a negar sin más la existencia de error para excluir la imprudencia que, por otro lado, no tiene por qué fundamentarse siempre en un error. Probablemente la fundamentación subyacente es otra, discutible, pero menos deficiente, a la que nos referiremos enseguida. En segundo lugar, los datos que constan en los hechos probados y en los Fundamentos de Derecho de la STS no son rotundamente indiciarlos de la existencia de dolo, al menos respecto del resultado lesivo efectivamente ocurrido y desde una teoría volitiva del dolo. Poco encontramos en los hechos probados, salvo la clara intención agresiva de Federico cuando blande la silla, lo que fundamentaría el dolo de malos tratos y, a los sumo, un dolo genérico de lesionar. Pero, para que ese dolo sea el propio del delito de lesiones (y no de una mera falta del art. 621.1 CP), éste debe abarcar una entidad de la lesión suficiente como para requerir objetivamente tratamiento médico15. Y en los hechos
SEGUNDO COMENTARIO
probados nada se dice de ello. En el último párrafo del número 1 del Fundamento de Derecho primero, simplemente se señala que "el perjudicado podía calcular el peligro de su caída de la misma manera que el recurrente"^. Es decir, que el recurrente podía calcular el peligro de su caída (o sea, el riesgo de sufrir la lesión producida) y si el perjudicado "al decidir su actuación podía y pudo tener conciencia del peligro que asumía", parece que también el recurrente "podía y pudo17" tener conciencia de ese mismo riesgo de lesión. Mas ser consciente de un riesgo, de una posibilidad (a lo sumo de una probabilidad), de lesión no es suficiente para afirmar el dolo de un sujeto para quienes sostenemos una concepción volitiva del dolo'8. Pero es que seguramente lo citado en el texto ni siquiera prueba necesariamente el conocimiento de la probabilidad, sino quizá sólo de la posibilidad de producción de la lesión, y hoy es comúnmente aceptado, tanto desde posiciones cognitivistas como desde otras que exigen en el dolo además un elemento volitivo, que el mero conocimiento de tal posibilidad es insuficiente para fundamentar el dolo, salvo que la imprudencia consciente quiera convertirse en una forma de dolo indiferenciada del dolo eventual19. Por todo ello, creemos que lo señalado apuntaría más a la imprudencia que al dolo respecto de las lesiones realmente producidas. Esto realmente no es una crítica al razonamiento de la STS, pues ésta afirma el dolo por la ausencia de "error respecto del peligro creado por su acción''' y este peligro no es, según la STS, el realizado en el resultado, sino el propio de unos malos tratos de obra (aunque habla de "lesión que hubiera producido el peligro creado por la acción", lo que lleva a la incoherencia que enseguida mencionaremos).
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La cursiva es nuestra. Si en vez de "pudo tener" se hubiera dicho "tuvo", se estaría afirmando, para una concepción cognitivista del dolo, que éste abarcaba un peligro en la acción mayor que el que la misma contenía realmente (en la consideración de la STS que no compartimos, pues considera que la acción de Federico no contenía objetivamente el peligro de producir las lesiones acaecidas -¡curiosamente parece que la de Francisco Manuel sí!-), error que podría traducirse en una tentativa inidónea de lesiones del art. 147 CP. Pero como la STS no dice eso, abandonamos esta hipótesis y sus derivaciones tales como la punibilidad o impunidad de la tentativa inidónea en el Derecho español (aunque creemos que la misma resulta punible en él). En todo caso, como veremos, el que se declare que ambos pudieron calcular el peligro de lesión supone una cierta contradicción con la negación de la imputación objetiva a la acción de Federico. 18 Compartimos la concepción de LUZÓN PEÑA, PG I, 1996, 408 ss., 416 ss., entre otros lugares. Así, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Un sistema de Derecho Penal en evolución, en: RDPC2(1998), 403 ss. " V, por muchos, ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil I. Grundlagen. Aufbau der Verbrechenslehre, 3a ed., 1997, 380 ss. (= Derecho Penal. Parte General I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito -traducción de la 2a ed. alemana y notas de Luzón Peña/Díaz y García Conlledo/De Vicente Remesal-, 1997, 433 ss.). 17
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V, simplemente, DÍEZ RIPOLLÉS, en: DÍEZ RIPOLLÉS/GRACIA MARTÍN (coords.)/LAURENZO COPELLO, Comentarios al Código Penal. Parte Especial I. Títulos I a V y faltas correspondientes, 1996, 364s.; Los delitos de lesiones, 1997, 62 ss. Entendemos en piincipio que el que el sujeto piense que tal tratamiento será o no necesario es en sí mismo irrelevante, es decir, que lo único relevante para el dolo es que abarque el fundamento de la necesidad objetiva de tratamiento médico; por ejemplo, basta con que el sujeto sepa que con su acción causará una fractura de hombro, sin ser relevante el que -equivocadamente- piense que esas fracturas, aunque son importantes, "se curan solas" o que "basta con una primera cura". No obstante, nos hallamos en este punto en la línea divisoria del error de tipo (relevante) y el llamado error de subsunción (irrelevante en sí mismo), la cual no siempre es nítida y cuya determinación requeriría en todo caso un análisis mucho más profundo de los elementos típicos del delito de lesiones del que es aquí posible y también una mayor explicación de los problemas del error (en relación con el error sobre los elementos predominantemente normativos del tipo y el error de subsunción, v. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Los elementos normativos del tipo penal y la teoría del error, en: Estudios jurídicos en memoria del Profesor Dr. D. Ramón Casabó Ruiz I, 1997, 696 ss., entre otros lugares).
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Pero, y aquí viene nuestra tercera observación, probablemente la STS parte de la existencia de conocimiento de la probabilidad, aunque no la fundamente especialmente, y es conocida la concepción puramente cognitivista del dolo del ponente de la STS, BACIGALUPO ZAPATER20, según la cual basta para el dolo el conocimiento de la peligrosidad de la acción. Ésta, más que la invocación de la inexistencia y no alegación de ningún error, sería la razón de la rotunda afirmación del dolo de la STS. Sin embargo, tampoco resulta coherente la calificación del supuesto con esta afirmación de un dolo que parece trascender el de los malos tratos y el castigo exclusivamente por una falta de malos tratos dolosos. Lo lógico sería, dado que la STS no considera objetivamente imputable a Federico el resultado lesivo, si no castigar por una tentativa de delito doloso de lesiones del art. 147.1 (o, si hubiera razones para ello, del 147.2 CP), pues el TS descarta que el peligro producido por la acción y abarcado por el dolo sea el de producir lesiones del citado artículo, sí al menos tomar en consideración una tentativa de falta del art. 617.1 CP. Y ello porque parece afirmarse que existió un dolo que abarcaba el peligro de un resultado lesivo que no necesaria y objetivamente requiriera tratamiento médico ("no es posible afirmar que la lesión que hubiera producido el peligro creado por la acción del recurrente hubiera requerido, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico ...", "el recurrente no tuvo ni alegó ningún error respecto del peligro creado por su acción"). O incluso podría plantearse esa falta en grado de consumación, si se entendiera que el resultado producido y no imputable objetivamente según la STS, es sólo un plus y no un aliud respecto del que se derivaba del peligro inherente a la acción de Federico y era abarcado, según el TS, por el dolo de éste, siempre y cuando esa parte de la lesión siguiera considerándose realización del riesgo inherente a la acción inicial21. En cualquier caso, entendemos que también este aspecto de la STS está insuficientemente fundamentado, más allá de la afirmación de la ausencia de error y de alegación de éste y de la negación de que el peligro contenido en la acción no sería el de una lesión del art. 147 CP, aspectos que, además, deberían haberse conectado más estrechamente para ofrecer una mayor claridad.
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3. Momento de la eventual autopuesta en peligro Aunque la STS que comentamos hace de la autopuesta en peligro de Francisco Manuel el argumento central para negar la imputación objetiva de las lesiones a Federico, no deja del todo claro, como ya hemos apuntado, cuál es el momento en que el primero "se introduce por sí mismo en una situación riesgosa o no se aparta de ella por su propia decisión", en que "se expone voluntariamente al peligro que proviene de la acción de otro" (en palabras de la propia STS). Pues bien, debería quedar más claro cuál es el momento determinante de la autopuesta en peligro, siendo así que la STS alude a dos, uno de introducción en el peligro provocado por Francisco Manuel con el bofetón: "la 'fractura subcapital del hombro derecho' se ha producido porque el perjudicado se ha introducido por propia decisión en la situación peligrosa que él mismo provocó con su primera agresión. En efecto, es la víctima la que, con su comportamiento anterior (golpe propinado al acusado), provocó que éste cogiera una silla de plástico, que podía ser considerada peligrosa para aquélla". Y otro momento de continuación en la situación de peligro: "Es también por propia decisión que la víctima comienza el forcejeo que determinó su caída, continuando de esa manera en la situación peligrosa". Pero no se aclara cuál es el momento determinante, tal vez porque cada uno de ellos por sí solo parezca insuficiente: si la provocación de la situación ya era peligrosa para la integridad del perjudicado, no debería hacer falta acudir a un segundo momento, pero se refuerza el argumento con el del mantenimiento en la situación asiendo la silla y forcejeando en vez de hacer otra cosa (huir). Por si esto fuera poco, se alude también a la exclusión de la legítima defensa, a la posibilidad de conocer el peligro por parte de la víctima y al deber de la víctima de eludir el peligro por un medio distinto a la reacción defensiva (huir). Sin embargo, creemos insuficientemente explicado por qué cada uno de esos momentos y argumentos o el conjunto de ellos es suficiente para negar la imputación objetiva a la actuación de Federico, de la cual se habla nada o poco para centrarse en la "responsabilidad" de la víctima, Francisco Manuel, que en la STS parece por momentos ser el enjuiciado. Baste por ahora con poner de relieve esta acumulación de momentos y argumentos y, sin embargo, la falta de explicación respecto de cada uno de ellos en relación con la conclusión que se obtiene. 4. Problemas terminológicos
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V. BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4 ed., 1997, 225 ss. En este último caso, desde la perspectiva de la STS, que niega la imputación objetiva, no cabría plantear el concurso (sea de leyes o de delitos) entre esa falta intentada (o consumada) y un posible delito -o incluso falta- de lesiones imprudentes consumadas. 21
Trascendiendo ahora de la interesante STS que nos ocupa, queremos dejar constancia de las dificultades terminológicas que implica la problemática de la relevancia de la actuación de la víctima para la responsabilidad del autor. Para empezar, la propia terminología "autor" y "víctima" es poco correcta si no se aclara el contexto en que se utiliza, pues, precisamente, en determinados casos
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puede resultar que quien ha sufrido la lesión de algún bien jurídico propio acabe por no ser considerado sujeto pasivo de una infracción penal, o sea, víctima, y, del mismo modo, el llamado autor puede que, tras el análisis correspondiente, no resulte autor de delito o falta alguna, autor penalmente responsable, o ni siquiera autor en sentido de quien reúne las características propias de la autoría (por ejemplo, se le acabe considerando un mero favorecedor de una autolesión de la que es autor -no penalmente responsable- la "víctima", o sea, el que la sufre). Pero, por otro lado, en este contexto es frecuente hablar de dolo o imprudencia en relación también con la conducta de la víctima, lo cual sólo puede admitirse en un sentido traslaticio o amplio ("dolo" o "imprudencia", entre comillas), distinto del auténtico dolo o la genuina imprudencia con relevancia penal, que se refieren siempre al tipo objetivo de algún delito o falta. Y la misma expresión "autorresponsabilidad" de la víctima, utilizada a menudo en este contexto, es confusa si no se explica, pues podría evocar la idea de que la víctima responde penalmente de algo, cosa que está de antemano descartada y de lo que se trata es de comprobar si existe responsabilidad penal del autor por no estar fuera de su ámbito de competencia o responsabilidad (y estar dentro del de la de otro, como la víctima) el suceso o el resultado acontecido. Quizá esta terminología o la insistencia en la responsabilidad de la víctima es la que hace que algunos análisis (como el de la sentencia que nos ocupa) centren tanto su atención en la víctima que da la impresión de que se juzga a ésta o la cuestión central es la de su ámbito de responsabilidad, cuando debería tenerse presente que el fin último de este análisis es siempre la determinación de la responsabilidad penal del autor y que, por tanto, la actuación de éste no debería salir nunca del primer plano.
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y participación, por un lado, e imputación objetiva, por otro, aun reconociendo que no se trata de compartimentos estancos, proporciona un método de análisis de los casos que creemos más diferenciado y preciso, y, por tanto, más conveniente22. Sin duda, una de las concepciones orientadas a resolver la cuestión que nos ocupa, precisamente la utilizada en la STS comentada, la que diferencia entre autopuesta en peligro y puesta en peligro de un tercero aceptada por éste23 o heteropuesta en peligro consentida24, está claramente emparentada con la distinción entre autoría y participación, como ha puesto de relieve entre nosotros con carácter general CANCIO MELIÁ25, y como había sido ya hace tiempo reconocido por LUZÓN PEÑA26, quien, a nuestro modo de ver, correctamente,
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Sobre la autoría y la imputación objetiva como elementos del tipo objetivo en la concepción que compartimos, v. LUZÓN PEÑA, Autoría e imputación objetiva en el delito imprudente: Valoración de las aportaciones causales (Comentario a la Sentencia TS 27-1-1984), en: Derecho Penal de la Circulación (Estudios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo) (DPCirc), 2a ed., 1990, 83, 88 ss., 96 (trabajo publicado por primera vez en 1984); La "determinación objetiva del hecho". Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado, en: Estudios Penales (EP),1991, 200 s. (trabajo publicado por primera vez en 1989); Imputación objetiva, en: Enciclopedia Jurídica Básica (EJB) II, 1995, 3469; PG I, 1996, 384 s., 387 s.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, 494 ss. (en 495 n. 270 manifiesta sus dudas sobre si, como señala LUZÓN, la autoría es un elemento previo a la imputación objetiva y relativiza la importancia de esa cuestión); PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo permitido en Derecho Penal, 1995, 52 ss. 23
III. Imputación objetiva (y autoría y participación) Aunque se han ido adelantando ya bastantes cosas, trataremos en este apartado aspectos centrales de la STS. 1. Imputación objetiva y autoría La STS ubica, como es habitual en la doctrina más reciente, la cuestión de la relevancia de la actuación de la víctima para la responsabilidad penal del autor en estos supuestos en la categoría de la imputación objetiva. Esta ubicación nos parece, si no incorrecta, sí insuficiente, pues entendemos más bien que se trata de un problema de tipo objetivo, pero no exclusivamente de imputación objetiva, sino también de autoría y participación. El distinguir ambas categorías, autoría
Traducción de "Einverstándliche Fremdgefahrdung" propuesta por LUZÓN PEÑA, Sobre el fin de protección de la norma en los delitos imprudentes (traducción del trabajo de ROXIN, Zum Schuztzweck der Norm bei fahrlassigen Delikten, en: Festschrift für Wilhelm Gallas, 1973, 241 ss.), en: Problemas básicos del Derecho penal, 1976, 190. 24
Traducción de la misma expresión de CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, 1998, 177 ss., quien, pese a considerar que la traducción de LUZÓN recoge más claramente alguno de los matices de la expresión alemana y resulta más correcta en español, mantiene la suya propia para no perder la fuerza de la contraposición entre autopuesta en peligro ("Selbstgefahrdung") y heteropuesta en peligro y, sobre todo, para conservar el carácter sintético que poseen estas expresiones en alemán (178 n. 349). 25
CANCIO, Conducta de la víctima, 1998, especialmente 188 ss. LUZÓN, Problemas básicos, 1976, nota del traductor en 189 s. (esbozo de su idea posterior); Concurrencia de culpas y autoría o participación en los delitos imprudentes, en: DPCirc, 2a, 1990, 78 s. (trabajo publicado originalmente en 1978); DPCirc, 2a, 1990, 96; EP, 1991, 200 s.; Problemas de la transmisión y prevención del SIDA en el Derecho penal español, en: Mir Puig (ed.), Problemas jurídico penales del SIDA, 1993, 15 ss.; PG I, 1996, 384 s., 511. 26
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ubica el problema en sede de autoría y participación27. Enseguida nos ocuparemos del criterio de la autopuesta en peligro y de la cuestión de la autoría y la participación. Pero, en todo caso, el problema de la autoría y la participación es sólo uno de aquellos a los que hay que atender dentro del tipo objetivo, pues, en los casos que nos ocupan, el problema de la imputación objetiva es también importante. También LUZÓN PEÑA ha acertado, en nuestra opinión, al exponer los pasos del análisis en supuestos que tienen que ver con los aquí examinados (aunque no coinciden siempre con ellos, como es obvio): los de concurrencia de culpas o imprudencias28. 2. La autopuesta en peligro a) Introducción Con mayores o menores variantes, ha tenido gran éxito en la doctrina y posteriormente también en la jurisprudencia alemana y, por lo que se ve, también ahora en la española, la idea de ROXIN de distinguir, a efectos de imputación objetiva (en concreto, en relación con el criterio del fin de protección de la norma que posteriormente ha convertido en el del alcance del tipo), entre participación en autopuestas en peligro (de la propia víctima), en cuyo caso no existiría imputación objetiva del resultado al autor, y puestas en peligro de un tercero (la víctima) aceptadas por éste o heteropuestas en peligro, en cuyo caso, el resultado sería imputable al autor, salvo que esa heteropuesta equivalga a una autopuesta en peligro, lo que sucederá cuando el daño sea consecuencia del riesgo aceptado corrido y no de fallos adicionales, el sujeto puesto en peligro tenga la misma responsabilidad por la actuación común que quien le pone en peligro y el sujeto puesto en peligro sea consciente del riesgo en la misma
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Entre los especialistas en la materia de la relevancia de la conducta de la víctima se ha adherido al planteamiento de LUZÓN PEÑA GARCÍA ÁLVAREZ, La puesta en peligro de la vida, 1999, especialmente 346 ss., quien además comparte con LUZÓN (y con nosotros) el criterio de la determinación objetiva y positiva del hecho como caracterizador de la autoría (especialmente 158 ss.). De todas formas, esta coincidencia no debe interpretarse como acuerdo absoluto en el tratamiento del tema que nos ocupa. También en la doctrina alemana (aunque no con los mismos caracteres que LUZÓN) ubica abiertamente el problema en sede de autoría y participación WALTHER, Eigenverantwortlichkeit und strafrectliche Zurechnung. Zur Abgrenzung der Verantwortungsbereiche von Tater und" Opfer" bei riskanten Zusammenwirken, 1991, 83 s., 110 ss., 144 ss. y passim. 28
Sintéticamente, LUZÓN, PG I, 1996, 526 ss.
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medida que quien le pone en peligro29. El éxito de la construcción30 se debe, además de al propio valor científico que poseen todas las construcciones de ROXIN, al carácter muy gráfico que reviste: la distinción conduce de una manera muy plástica y, en apariencia, muy manejable en la práctica, a consecuencias claras. Sin embargo, la aparente sencillez no es tanta cuando se intenta encuadrar algunos casos problemáticos dentro de una de las dos categorías y cuando se tratan las excepciones a la imputación objetiva en supuestos de heteropuesta en peligro. Precisamente por ser una división en categorías básicamente fenomenológicas, por mucho que sirvan de base para una consecuencia material de carácter normativo, como es la imputación objetiva o no del resultado, resulta insuficiente, es manipulable (en cuanto a qué es autopuesta y qué heteropuesta en peligro) y carece de la esperable precisión (de ahí la necesidad de excepciones)3132. Por ello nos parece más interesante acudir desde un principio a las categorías de la autoría y la participación, con independencia de que cada supuesto se pueda calificar de autopuesta o heteropuesta en peligro (por ejemplo, puede haber supuestos en que el tercero aparezca como autor mediato y, pese a todo, fenomenológicamente no esté claro si se trata de una auto o heteropuesta en peligro, lo que nos parece secundario). Pero antes de analizar el supuesto de la STS que nos ocupa desde el prisma de la autoría y la participación (como paso del análisis que no exime de la
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Sobre la posición de ROXIN, v. ROXIN, FSf. Gallas, 1973, 243 ss. (= Problemas básicos, 1976, 183 ss.); ATI, 3a, 1997, 334 ss. (= PG I, 1997, 386 ss.). 30 Sobre la recepción (con diversas variantes) de la distinción de ROXIN, v. CANCIO, Conducta de la víctima, 1998, 181 ss. 31 Sucede algo parecido a lo que acontece con la idea de la "figura central" como principio rector en materia de autoría (también utilizada en el contexto que ahora analizamos), una de las piedras angulares de la extraordinaria teoría de la autoría y la participación de RÓXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 7a ed., 2000 (I a , 1963), 25 s. (= Autoría y dominio del hecho -traducción de Cuello Contreras/Serrano González de Murillo-, 2000. 44 ss.), entre otras pp. y trabajos: la idea puede ser útil a lo sumo (y con dudas) como aproximación, pero no se pueden extraer de ella tantas consecuencias normativas como se pretende (v., al respecto, críticamente DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría, 1991, 586 ss., con ulteriores referencias). 32 Sobre las críticas (de otros autores y suyas propias) a la distinción entre auto y heteropuestas en peligro para determinar la existencia o no de imputación objetiva, v. CANCIO MELIA, Conducta de la víctima, 1998, 205 ss. (y también en pp. anteriores).
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necesidad de examinar, dentro del tipo objetivo, también la imputación objetiva), intentemos ver someramente si la solución adoptada en ella es la que se deriva de la construcción de la autopuesta o heteropuesta en peligro. b) ¿Existe autopuesta en peligro? Como hemos visto anteriormente, no está claro cuál es el momento decisivo de autopuesta en peligro, pues la STS parece que alude, acumulativamente, a dos. El primero de ellos es el de la provocación. Es cierto que cuando uno da un bofetón a otro, como sucede en nuestro caso, se está poniendo voluntariamente con frecuencia en una situación de peligro para sus bienes jurídicos sobre todo porque es previsible una reacción del abofeteado. De hecho, si la reacción se produce mientras la agresión es todavía actual, el ordenamiento jurídico permite al agredido la reacción hasta donde pueda amparar el derecho de legítima defensa y "castiga" a quien da el bofetón a soportar tal reacción sin protección jurídica. Si la agresión ya ha cesado, es decir, ha dejado de ser actual, ya no cabe legítima defensa, pero, suponiendo que el primer bofetón supusiera una provocación en el sentido de la legítima defensa, sabemos también que el ordenamiento prevé consecuencias: quien provocó con su bofetón ya no podrá reaccionar ante una eventual agresión posterior con la amplitud de la legítima defensa, sino que se verá privado de este derecho, si bien concurrirá en su actuación, si constituyera infracción penal (cosa que no sucede en nuestro caso), una disminución del injusto traducida en una eximente incompleta. Esta restricción de derechos parece una consecuencia normativa más que suficiente. No parece fundado cargar sobre las espaldas del provocador agredido además todo el peso de cualquier resultado lesivo para el mismo siempre que exista una mínima previsibilidad, y descargar de él al agresor provocado, que, obviamente, ya se ha visto "beneficiado" desde el punto de vista jurídico por el hecho de que el otro, por haber provocado, no pueda responder a su agresión con la amplitud de la legítima defensa. Para el provocador agredido, una concepción tan dura como la que se deriva de la STS comentada supondría que, además de no poder reaccionar justificadamente contra bienes del agresor con la amplitud que caracteriza la legítima defensa, tendría que soportar cualquier lesión objetivamente previsible de los propios (como en este caso) sin poder esperar del Derecho un castigo al agresor provocado por ello. Esto recuerda demasiado al versari in re illicita, aunque esta expresión y lo que significa no es aplicable más que de modo traslaticio al caso, pues no hay, obviamente, responsabilidad penal de la víctima por su lesión (se
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podría hablar de un versari in re arriesgada, utilizando una expresión de CANCIO MELIA33). En realidad tampoco hay verdadera asunción del peligro por el provocador-futura víctima y desde luego no se puede hablar de dominio del riesgo (ni siquiera objetivo) por su parte, por lo que sólo en un sentido muy genérico se puede hablar de autopuesta en peligro. Admitir la exoneración de responsabilidad por el resultado para quien reacciona contra un inicial provocador supone otorgarle una patente de corso que contradice lo establecido por el Derecho positivo y resulta políticocriminalmente intolerable. Es más, dudamos mucho de que la calificación de la STS fuera la misma si, existiendo provocación, la lesión se hubiera producido sin que el provocador se agarrara a la silla y forcejeara, sino simplemente por la caída producida por un golpe con la silla propinado por el otro, de lo que cabe deducir que no es éste el momento decisivo de autopuesta en peligro34. Por lo demás, si a todo lo acabado de decir se le añade la reflexión de que, como señalamos anteriormente, no está tan claro que al provocador agredido (Francisco Manuel) no le asistiera el derecho de legítima defensa, la fundamentación de la carga de responsabilidad por el resultado a través de la previa provocación resultaría todavía más débil: si esa provocación previa ni siquiera priva a esa persona de su derecho a lesionar bienes jurídicos del agresor con la amplitud propia de la legítima defensa, ¿cómo va hacerle "cargar" (¡siempre que no existan otras razones para ello35!) por completo (en exclusiva, con exoneración de responsabilidad para el agresor) con los resultados lesivos para bienes propios derivados de su acciones defensivas? El segundo momento de autopuesta en peligro de Francisco Manuel podría constituirlo, como sabemos, el agarrarse a la silla forcejeando, por mantenerse en esa situación de peligro y no salir de ella de otro modo. Pero realmente, visto que sólo se puede hablar en el momento anterior (provocación) de autopuesta en peligro en un sentido muy amplio, parece más que dudoso hablar en este
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CANCIO, Comportamiento de la víctima, 1998, 206 (utiliza la expresión en la explicación y valoración de uno de los requisitos que ROXIN exige para equiparar la heteropuesta en peligro consentida a la participación en la autopuesta en peligro). 34 35
En un sentido similar, critica en este punto la STS comentada FEIJOO, RDPC 5 (2000), 327 s.
Para "cargárselas" a él o para atribuírselas al azar, en su caso, pero no al agresor (Federico), por ejemplo porque, por otras razones, falte la adecuación (previsibilidad objetiva) de la acción agresiva o el curso causal puesto en funcionamiento con ella para el concreto resultado o éste no sea la realización de uno de los riesgos inherentes a aquélla (falta de imputación objetiva del resultado a la acción del agresor).
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segundo momento de autopuesta en peligro: el peligro lo crea o, al menos, lo dirige y lo domina Federico con su agresión (a lo sumo, podríamos hablar de un dominio de ambos en el momento del forcejeo). Y no es que al agarrarse a la silla y forcejear se introduzca o se mantenga Francisco Manuel voluntariamente en la situación de peligro, sino que se ve compelido a hacer algo para protegerse de ese peligro: si existía un derecho de legítima defensa, incluso podría haber atacado al agresor; si no, porque la provocación previa se considere suficiente en el sentido del requisito tercero, el Derecho ya le limita sus posibilidades de reacción (en el sentido de que no le amparará las lesiones de bienes jurídicos del agresor, si bien le reconocerá una disminución de injusto) y no hay razones para exigirle un sacrificio mayor aún, como el que supondría soportar el ataque procedente del agresor o la lesión segura de otros bienes jurídicos propios por la huida. En cualquier caso, hemos señalado ya que la clasificación de una situación como de autopuesta o heteropuesta en peligro es muchas veces dudosa y manipulable y, por ello, nos parece más preciso acudir directamente a las categorías de la autoría y la participación. Pero, de tener que calificar la situación de nuestro caso, parece más bien una heteropuesta en peligro, pero desde luego una heteropuesta en peligro no consentida o aceptada (Francisco Manuel es compelido a entrar en la situación de peligro), por lo que ni siquiera es preciso entrar a examinar si concurren las circunstancias que según ROXIN excluyen la imputación objetiva del resultado al autor aun tratándose de un heteropuesta en peligro por la equivalencia de esta situación a la de autopuesta en peligro36 37. Y es que, en definitiva, nos da la impresión de que los casos que normalmente se intentan solucionar recurriendo a la distinción entre
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Recordamos que los requisitos de la equivalencia serían que el daño sea consecuencia del riesgo aceptado corrido y no de fallos adicionales, que el sujeto puesto en peligro tenga la misma responsabilidad por la actuación común que quien le pone en peligro y que el sujeto puesto en peligro sea consciente del riesgo en la misma medida que quien le pone en peligro: ROXIN, FS f. Gallas, 1973, 252 s. (= Problemas básicos, 1976, 192 s.); ATI, 3a, 1997, 343 s. (= PG I, 1997, 395). Críticamente, CANCIO, Conducta de la víctima, 1998, 205 ss., con ulteriores referencias. 57 Excluye de la calificación de auténtica autopuesta en peligro o autolesión esta parte del supuesto también FEIJOO SÁNCHEZ, RDPC 5 (2000), 328 s., porque cree que se ha puesto a la víctima en una situación de necesidad y, contra lo que estima la STS, no existía para ella otra alternativa mejor para resolverla.
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participación en una autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida38 son heterogéneos y la mayoría de los que se citan en la literatura científica no suelen ser casos de clara confrontación o, mejor, ataque y defensa o reacción autodefensiva de la víctima con resultado lesivo para la misma como el que nos ocupa (y no de exposición voluntaria al peligro que proviene de la acción de otro, como lo clasifica la STS), y quizá estos casos presenten algunas peculiaridades sobre otros (a lo que en nuestro particular supuesto se une la de la existencia de previa provocación por parte de la víctima). Pero, en definitiva y sea como sea lo anterior, la aplicación de la distinción entre participación en autopuestas en peligro y heteropuestas en peligro consentidas llevada a cabo por la STS no nos parece adecuada ni siquiera desde la propia perspectiva de esa distinción. c) Autoría y participación Como hemos señalado anteriormente, nos parece más fructífero analizar directamente la cuestión de la autoría y la participación, sin necesidad de dar el rodeo de la distinción anterior que acaba siendo puramente fenomenológica y, a menudo, manipulable39. No quiere ello decir, obviamente, que la solución material sea sencilla siempre con sólo acudir a las categorías de la autoría y la participación. Y, además, debemos volver a recordar que el análisis de esta cuestión es sólo un paso, pero no el único, dentro de la comprobación de la concurrencia o no de los elementos del tipo objetivo. ,s V, entre otras, en la doctrina española, las ilustrativas recopilaciones de casos (a los que los autores se refieren después a lo largo de sus respectivos trabajos) de CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado, 1989, 550 s., 554, 555 (dentro de una más amplia relación de casos sobre conductas concurrentes de terceros o la víctima: 541 ss.); PORTILLA CONTRERAS, Tratamiento dogmático-penal de los supuestos de puesta en peligro imprudente por un tercero con aceptación por la víctima de la situación de riesgo, en: Cuadernos de Política Criminal 45 (1991), 697 s.; BONET ESTEVA, La víctima del delito, 1999, 136 s., 161 ss., 184 s. (muy amplia); CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, 1998, 22 ss. (también muy amplia); GARCÍA ÁLVAREZ, La puesta en peligro de la vida, 1999, 29 ss.
-9 El que en la doctrina alemana, en que la cuestión se lleva discutiendo más tiempo que entre nosotros, se haya ubicado el problema en sede de imputación objetiva ha recibido diversas fundamentaciones, con mayor o menor poder de convicción, pero parece claro que no ha sido ajeno a la cuestión el hecho de que durante mucho tiempo se haya mantenido en Alemania de manera casi unánime un concepto unitario de autor en los delitos imprudentes, de modo que la imposibilidad de distinguir entre autores y partícipes en estos hechos imprudentes, en los que a menudo se plantea la concurrencia del comportamiento de la víctima, frustraría todo posible rendimiento de la teoría de la autoría y la participación en relación con esos casos. En este sentido, CANCIO, Conducta de la víctima, 1998, 196 fi bahl? He "HptYwanón parcial Hel entendimiento d^ la autoría imprudente" y de "aplicación subrepticia de la teoría del dominio del hecho a este sector en lo que se refiere a las conductas imprudentes", entre los partidarios de esta tesis. V la crítica al concepto unitario de autor de la doctrina alemana, denunciando una situación de atraso y estancamiento de la teoría del delito imprudente en la codelincuencia y una sobrecarga de la imputación objetiva precisamente por trasladar a ella, entre otras cosas, el problema de las autopuestas en peligro, ya en LUZÓN PEÑA, EP, 1991 (1989), 199 ss.
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La STS, aun moviéndose en el plano de la imputación objetiva, señala que "en estos casos casos es preciso considerar hasta qué punto el resultado producido es imputable a la víctima o al autor", es decir, parece ya plantear una alternativa: o hay imputación a la víctima o al autor, tertium non datur, salvo que interpretemos el "hasta qué punto" como la posibilidad de que se impute hasta cierto punto a uno y hasta cierto punto a otro; pero más adelante señala que "el resultado no puede serle atribuido en su totalidad" a Federico, lo que parece indicar que no se descarta que le pueda ser atribuido en parte, cosa que, a su vez, puede ser interpretada de dos maneras: que sólo se le puede imputar una parte del resultado, lo que no parece haya querido significar la STS pues no imputa a la acción de Federico resultado alguno, o que en parte le puede ser atribuido a él y en parte a la víctima, lo que podría resultar interesante, pero que no es explicado ni desarrollado en absoluto por la STS. En definitiva ésta, más allá del tenor de las frases señaladas, parece decidir sobre el todo o nada y, lo que es más llamativo todavía, atendiendo y examinando de modo casi exclusivo la conducta de la víctima y no la del enjuiciado. Sin embargo, en materia de imputación objetiva, es obvio que un resultado lesivo puede ser imputado objetivamente a más de una conducta y, de hecho, lo es continuamente cada vez que se condena a diversos intervinientes en un hecho. Y, en lo que se refiere a la autoría y la participación, la existencia de diferentes títulos de intervención se debe precisamente a la posibilidad de atribuir a distintos sujetos un hecho. Apelando nuevamente a la explicación de la concurrencia de culpas efectuada por LUZÓN PEÑA40, sucede que en los supuestos de concurrencia de diversas conductas imprudentes es especialmente importante decidir cuáles de ellas son de autoría y cuáles no, pues, si se parte de la idea, que consideramos correcta, del citado autor de que la participación imprudente es impune41, respecto de quien resulte sólo partícipe no tiene sentido seguir indagando siquiera sobre la concurrencia de otros elementos del tipo objetivo, en concreto la imputación objetiva. Y, se trate de un hecho imprudente o de uno doloso, si una de las conductas concurrentes es la de la víctima, será importante decidir
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V supra n. 28.
V LUZÓN PEÑA, DPCirc, 2a, 1990, 78 ss.; 92 ss.; EP, 1991, 212 ss.; PG I, 1996, 507 ss. (LUZÓN es seguramente el autor más influyente en la doctrina moderna que sostiene la impunidad de la participación imprudente); DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría, 1991, 283 n. 94; RDPC 2 (1998), 416 s.
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qué conductas son de autoría y cuáles de participación, pues, desde luego, las que sean de participación en la conducta de "autoría" de la víctima serán atípicas por constituir participación en hecho atípico, salvo que concurra una excepción legal, como sucede en España con la inducción y la cooperación necesaria en el suicidio. Sólo si la conducta del tercero o terceros es de autoría42, tendremos que examinar si le es imputable objetivamente (sólo a él o a él y otros o la propia víctima). Y, por fin, en materia de concurrencia de culpas o imprudencias, todavía cabe examinar la influencia de la concurrencia de diversas conductas sobre la gravedad de la imprudencia de cada interviniente a título de autor a cuya acción le sea imputable objetivamente el resultado43. Y, contestando a las críticas a la solución derivada de la distinción entre participación en autopuestas en peligro y (autoría de) heteropuestas en peligro consentidas referidas a que lo de menos es quién ejecute o parezca figura principal44, hay que recordar que la autoría no se corresponde necesariamente con la ejecución de propia mano y que, desde luego, la apelación a imágenes prejurídicas como la de figura central o principal es insuficiente en materia de autoría: la distinción entre autoría y participación posee naturalmente bases fenomenológicas y valorativas extrajurídicas, pero desde luego, y ello es decisivo, responde a un fundamento normativo45. De ese modo, las posibilidades son múltiples, tantas como nos ofrecen las combinaciones entre las diferentes formas de autoría y de participación. Contemplar así la cuestión es más acorde con la naturaleza de los fenómenos participativos y con la valoración legal de las diversas formas de intervención. 42
Insistimos: sólo en los casos citados, pues si se trata de participación dolosa en hechos de terceros (no de la víctima) sigue procediendo el análisis de la imputación objetiva del resultado a esas conductas (v. DÍAZ Y G. CONLLEDO, La autoría, 1991, 494 ss.). 43 Y, en general, haya dolo o imprudencia, puede examinarse la relevancia de la existencia de otras conductas previas o simultáneas: así, por ejemplo, en nuestro caso, la de previa provocación. 44 V, ampliamente, CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, 1998, 210 ss., con ulteriores referencias. Tampoco creemos que nos alcance la crítica de TAMARIT SUMALLA, La víctima, 1998, 96 s., pues nuestra remisión a la teoría de la autoría y la participación como primer paso para resolver supuestos como los que nos ocupan pretende precisamente desligarse del binomio autopuetas/heteropuestas en peligro. V también las críticas a la solución de la autoría y la participación, personalizadas en la tesis de GARCÍA ÁLVAREZ, pero algunas ya "clásicas", en FEIJOO SÁNCHEZ, RDPC 5 (2000), 284 ss. (especialmente 285 ss.). 45 V LUZÓN PEÑA, EP, 1991, 217 s.; La rclc.ciér. del merscirraentc de per" y de la necesidad de pena con la estructura del delito, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales 1993, 27 s. (= Die Beziehung von Strafwürdigkeit und Strafbedüftigkeit zum Verbrechensaufbau, en: Schünemann/Figueiredo Dias -eds.- Bausteine des europáischen Strafrechts. CoimbraSymposium für Claus Roxin 1995, 102); DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría, 1991, 454, 532, 638, entre otras pp. y trabajos.
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Como es sabido, en materia de distinción entre autoría y participación, seguimos el criterio propuesto por LUZÓN PEÑA46 de la determinación objetiva y positiva del hecho, que posee, en nuestra opinión, tres ventajas fundamentales: se adecúa perfectamente a los postulados de un concepto verdaderamente restrictivo de autor, consigue soluciones satisfactorias desde el punto de vista material en un Derecho positivo como el español y permite utilizar el mismo criterio de distinción (con algunos matices) en los hechos dolosos e imprudentes. Con este criterio, creemos que el momento de la provocación no podría constituir ninguna forma de "autoría" "dolosa" ni "imprudente" de las lesiones por parte del provocador-víctima, Francisco Manuel. Con la provocación no se determina nada. Es cierto que se interpone un factor causal en el desarrollo del posterior suceso, pero, desde luego, ese factor no determina ni de manera inmediata, ni mediata (porque, ni en el supuesto de que la actuación de los dos sujetos fuera imprudente, supone realización de las lesiones por Francisco Manuel a través de Federico, quien no obra como instrumento) ni constituye una determinación conjunta propia de la coautoría. Se trataría de un favorecimiento objetivo o, a lo sumo, imprudente de las posteriores lesiones (dolosas o imprudentes), por el cual el sujeto no respondería ni siquiera si se tratara de un tercero y no de la propia víctima. Obviamente tampoco Federico es en este momento autor de nada. El momento que hay que considerar sobre todo a efectos de autoría y participación es el del ataque de Federico con la silla y el forcejeo posterior de ambos que concluye con la caída y lesión de Federico. La STS no nos ofrece datos para saber el uso exacto que de la silla realiza Federico, aunque todo indica que, desde luego, no es meramente intimidatorio, sino que se dirige a golpear con ella al otro47. Sea como fuere, parece que la acción determinante de la caída, LUZÓN, DPCirc, 2a, 1990, 92, 98 ss.; EP, 1991, 204 s. y passim; PG I, 1996, 350, 509 ss.; DÍAZ Y GARCÍA, La autoría, 1991, 631 ss. y passim, entre otros muchos trabajos; PAREDES CASTAÑÓN, en: PAREDES CASTAÑÓN/RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, El caso de la colza: responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos, 1995, 149.
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como indica la propia STS, sería el forcejeo que se entabla cuando Francisco Manuel ase también la silla. Pues bien, quien lleva a cabo esa acción determinante no es sólo, desde luego, este último, por lo que en ningún caso podremos calificar a Federico de mero partícipe en el hecho de Francisco Manuel, lo que conduciría a excluir ya la existencia de tipicidad en su conducta (dolosa o imprudente). Tampoco creemos posible calificar las conductas de ambos intervinientes como de (cuasi)coautoría, lo que resultaría problemático con vistas a la responsabilidad de Federico, pues es extendida la opinión de que ésta está vedada por la atipicidad de la conducta de Francisco Manuel (víctima)48. Esta posibilidad está excluida, creemos, por la falta de acuerdo (aunque se entienda éste en un sentido muy amplio), ni siquiera en la realización de la acción peligrosa (lo que fundamentaría una coautoría imprudente si se tratara de acciones imprudentes), y mucho menos un acuerdo para la realización conjunta de un hecho doloso de lesiones. El sentido de la actuación no es el de una realización conjunta de las lesiones, sino, a lo sumo, una adición de acciones enfrentadas que conduce al resultado lesivo. Suponiendo que ambos determinaran objetivamente y sin acuerdo el hecho a través del forcejeo, nos hallaríamos ante un supuesto de autoría accesoria (que no deja de ser un supuesto de pluriautoría) de las lesiones, lo que implica que, desde el punto de vista de la autoría, no se plantean problemas especiales y habría que analizar ya si el resultado lesivo le es imputable objetivamente al autor Federico. Pero en el análisis de la cuestión de la autoría y la participación que precede todavía no hemos introducido un dato importante: Francisco Manuel actúa compelido por la situación en la que le coloca la acción agresiva de Federico. Si hubiera legítima defensa esto resultaría evidente, pero aunque no se admita que
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~ Quizá el recurrente podía haber alegado precisamente la insuficiencia de los hechos probados en este punto ("se levantó y cogió una silla de plástico de la terraza, momento en que también la asió Francisco Manuel llevando a cabo un forcejeo entre los dos"). Es más, la propia relación de hechos probados habría dado pie para entender que ambos llegaron a estar en condiciones de igualdad y, posteriormente, como señala el recurso (aunque sin extraer las consecuencias correspondientes), la caída (y consiguiente lesión) se debe (tradúzcase: es imputable) a la mala suerte y no a la acción de Federico. En parte, ésta es la base de la decisión del TS, aunque con una fundamentación que consideramos incorrecta y con un resultado equivocado porque, como se verá, las lesiones tampoco fueron obra (en el sentido de la imputación objetiva) del azar.
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V referencias (incluyendo la opinión de LUZÓN PEÑA, Problemas SIDA, 1993, 15 ss., en concreto 16 n. 1 en este sentido en los casos de contagio de SIDA por contacto sexual -aunque LUZÓN recoge en esa nota una fundamentación de SCHÜNEMANN-) en CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, 1998, 210, 210 s. n. 487. La cuestión nos parece realmente complicada y no nos atrevemos a adoptar una postura definitiva aquí. Desde luego, los problemas que se plantean demuestran que la coautoría comparte algunos rasgos con la participación. Pero no estamos convencidos de que lo que aporta al hecho quien no actúa por definición de modo típico, es decir, la correalización de la acción determinante, no sea suficiente para considerar auténtico coautor responsable al otro, quien, junto a la correalización de la acción, aportaría el resto de elementos propios de la realización del tipo (naturalmente, al margen de esto, puede haber razones en ciertos casos que hagan excluir la imputación objetiva u otros elementos del delito).
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ésta exista (de manera completa), la cuestión no varía en cuanto al grado de presión que recae sobre Francisco Manuel49. En nuestra opinión, esta situación fundamenta el que Federico sea autor por completo del hecho (con independencia de que Francisco Manuel sea "autor" inmediato accesorio de él). Ciertamente, se trata de un supuesto peculiar en que se combinan la autoría inmediata, en cuanto que el sujeto realiza de manera inmediata la acción determinante del suceso y a la vez coloca a la persona que realiza también esa acción en una situación tal que puede decirse que actúa a través de ella, que ocupa la posición de un instrumento. El hecho de que Federico intervenga inmediatamente no impide en absoluto la situación material de autoría mediata (dolosa o imprudente), que se daría si Federico hubiera puesto sin más a Francisco Manuel en la situación de tenerse que tirar al suelo conriesgode lesionarse para evitar por ejemplo un golpe con la silla en la cabeza o de tener que saltar una valla con riesgo de caerse para evitar los golpes. Aquí, por lo tanto, la condición de autor de Federico nos parece clara y fundamentable tanto por la vía de la autoría inmediata (accesoria) como por la de la autoría mediata.
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Incluso si, como ya propugnara ROXIN, Táterschaft, 7a, 2000 (I a , 1963), 146 ss. (= Autoría, 2000, 170 ss.), para la autoría mediata, se exige un nivel de presión o coacción que alcance al menos el grado exigible para el estado de necesidad, deberemos afirmar la concurrencia de dicho grado en nuestro supuesto, aunque no nos hallemos aquí ante la justificación por estado de necesidad o, en su caso, legítima defensa, pues se trata de una lesión de bienes jurídicos de la propia víctima y no del agresor o un tercero (por otro lado, el que no existiera legítima defensa, como señala la STS, se debería, en su caso, a la existencia de previa provocación, pero esto no afecta a la intensidad coactiva de la conducta agresiva de Federico). Esta trasposición del parámetro utilizado en sede de autoría mediata a la cuestión de la "responsabilidad" o no de la víctima ha sido llevada a cabo por diversos autores; v. las referencias en CANCIO, Conducta de la víctima, 1998, 360 ss. No entraremos en la discusión de si el paralelismo debe llevarse a cabo con el estado de necesidad disculpante o con el justificante, entre otras cosas porque consideramos que en el Derecho español todo estado de necesidad es justificante (v., resumidamente, LUZÓN PEÑA, PG I, 1996, 621 s.). A las reglas del estado de necesidad recurre entre nosotros (desligándolas de la autoría mediata y con abundante cita de otros autores) FEIJOO SÁNCHEZ, RDPC 5 (2000), 313 ss., para negar la existencia de autolesión o autopuesta en peligro en sentido propio cuando "un tercero ha creado o le es imputable una situación de necesidad en la que la única salida racional que le queda al titular de los bienes jurídicos es autolesionarse o autoponerse en peligro", haciendo de la racionalidad (determinada conforme a los criterios del estado de necesidad justificante) el eje central de la imputación en estos supuestos.
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Aunque ello posee menor importancia, creemos que el papel de la víctima, como hemos dicho, puede calificarse también de "autoría", si como hemos interpretado por los hechos probados de la sentencia la acción determinante del forcejeo se realizó por los dos (si bien Francisco Manuel se vería compelido a ella por el ataque de Federico). En un terreno ya ciertamente más especulativo, pero que se puede deducir de lo que parece normal en esas situaciones y quizá pueda entreverse en el conjunto de la STS, podría apuntarse que la única conducta de autoría pudo ser la de Federico, pues podría parecer que Francisco Manuel se dedica más bien a contrarrestar el ataque con la silla de aquél, sin forcejear en la misma forma, aunque favoreciendo (objetiva o "imprudentemente") la caída tal como se produjo por el hecho de estar agarrado a la silla. Para concluir este apartado, queremos hacer referencia a la crítica a la solución de la autoría y la participación consistente en que la misma olvida la peculiar posición de uno de los intervinientes, la víctima, en cuanto que ésta es el titular del bien jurídico lesionado50, nos limitaremos a señalar aquí que es posible que la utilización de las categorías de la autoría y la participación no refleje todos los elementos que se han de tener en cuenta en los casos de intervención de la víctima en la puesta en peligro o la lesión de sus bienes jurídicos, pero, por lo menos en la perspectiva que aquí adoptamos, tampoco lo pretende, sino que supone sólo uno de los pasos para decidir esos supuestos. Sin embargo, el paso es importante, pues cuando la conducta del tercero (no víctima) no es de autoría (con independencia de que se presente el supuesto como de autopuesta en peligro de la víctima o de heteropuesta en peligro consentida), queda cerrada ya la posibilidad de responsabilidad del tercero por ese hecho (sea dolosa o imprudente), salvo supuestos especiales de tipificación legal de formas de participación en hechos atípicos (como en España en relación con el suicidio). Y ello aunque los criterios de decisión de la imputación objetiva del resultado (al partícipe) condujeran a afirmar la misma. En todo caso, en nuestro supuesto el tercero resulta autor, por lo que el análisis no puede detenerse aquí.
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Así, por ejemplo, CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, 1998, 215 ss., con ulteriores referencias; v. también (aunque no sólo en referencia la titularidad del bien jurídico por la víctima), FEIJOO SÁNCHEZ, RDPC 5, 285 ss.
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3. Amplitud excesiva de la imputación objetiva y mezcla o confusión de categorías dogmáticas Pero antes de proseguir con nuestro análisis, en concreto refiriéndonos a la imputación objetiva, creemos que con lo visto hasta ahora se puede realizar ya una reflexión en relación con la argumentación de la STS y, en general, con ciertas formas comunes de argumentar en esta y en otras materias. Se trata de la amplitud con que se concibe en sectores doctrinales crecientes la categoría de la imputación objetiva (primero del resultado, después del hecho)51.
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Pero creemos que la disolución de otras categorías dogmáticas en la de la imputación objetiva supone un retroceso en la teoría del delito que hace perder precisión en el análisis y solución de los problemas dogmáticos y que resta además, por paradójico que pueda parecer, valor a la propia categoría de la imputación objetiva haciéndola menos útil, por desmesurada e imprecisa, para solucionar los problemas que sus descubridores vieron con acierto que podían afrontarse con éxito a través de ella. 4. La imputación objetiva
Vemos cómo se plantean cuestiones propias de la justificación como relativas a la imputación objetiva. Así, en la STS la cuestión de la provocación y de la ausencia de legítima defensa, con deducciones para la imputación objetiva. Pero, más allá de la STS, este traslado de cuestiones de justificación (o de atipicidad, en su caso) a la imputación objetiva se produce también, en nuestra opinión, cuando (en ocasiones también en relación con la relevancia de la conducta de la víctima) se hace de la ponderación de los intereses o bienes jurídicos o de los peligros para los mismos52 un argumento central para la imputación o su ausencia, cuando se trata el riesgo permitido o la adecuación social como cuestiones de imputación objetiva o, por poner un ejemplo más, cuando se utiliza en supuestos de creación de un riesgo distinto (y menor) el criterio de la disminución del riesgo para determinar la existencia o no de ésta. También, como hemos intentado explicar, se trasladan consideraciones de autoría y participación al terreno de la imputación objetiva.
Como venimos manifestando, el análisis anterior no exime de abordar la cuestión de la imputación objetiva del resultado a la conducta del autor, Federico. Es verdad que podrían plantearse algunas dudas al respecto y, por ello, nos parece acertado que la STS se enfrente a este problema, aunque creemos, como hemos dicho ya, que lo hace con criterios equivocados y, anticipando nuestra opinión, con un resultado también equivocado (desde sus propias premisas y desde las que consideramos más correctas). El recurso, aunque lo hace para negar la existencia de dolo, apunta también a la inexistencia de la imputación objetiva del resultado a la acción de Federico cuando señala que "las lesiones se produjeron debido a la mala suerte en la caída" (aquí, el resultado se atribuye al azar, no a la propia víctima, como, dando un paso más, viene a hacer la STS).
Denunciar lo anterior no significa concebir los distintos elementos y categorías de la teoría del delito como compartimentos estancos, pues no ignoramos, por ejemplo, la influencia que en la imputación objetiva pueda tener el que se trate de acciones dolosas o imprudentes (cuestión que, por cierto, no se plantea la STS, que afirma rotundamente la existencia de dolo -aunque no de causar lesiones de la entidad de las producidas- en la conducta de Federico, pero dudamos que entendiera "dolosa" la de Francisco Manuel) o las peculiaridades que plantea la imputación objetiva del resultado a la conducta del autor y a la del partícipe53.
La propia STS que analizamos alude a un consolidado criterio de imputación objetiva como es el de la realización del riesgo inherente a la acción en el resultado: "En efecto, el tipo objetivo del delito de lesiones requiere que el resultado producido causalmente por la acción sea la realización del peligro generado por la misma". Y en la segunda STS leemos: "... el resultado producido no puede ser considerado como la realización del peligro jurídicamente desaprobado54 de la acción emprendida por el acusado". Sin embargo, este criterio es aplicado después exclusivamente sobre la base de la distinción entre participación en autopuestas en peligro y puestas en peligro de
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Son muchos quienes han denunciado la excesiva amplitud con que se concibe por crecientes sectores doctrinales (y también, por lo que se ve, con trascendencia jurisprudencial) la imputación objetiva. Citaremos sólo a LUZÓN PEÑA, EP, 1991, 200 s.; EJBII, 1995, 3470; PG I, 1996, 386, 387 s.; PAREDES CASTAÑON, El riesgo permitido, 1995, 49 ss. (con especial atención al problema en relación con el riesgo permitido). 52 Esta idea aparece muy claramente en la ya citada STS 26-2-2000 (A 1149). 53 Y tampoco (aunque ya no se trataría de imputación objetiva) la importancia que pueda tener la idea de ponderación en la determinación de situaciones de coacción o necesidad que puedan fundamentar la existencia de autoría (o participación) mediata (es decir, de actuación a través de otro que aparece como instrumento).
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Como es frecuente en la doctrina, la STS está requiriendo aquí para la imputación objetiva la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, lo que nos parece incorrecto, pues nuevamente se mezclan con la imputación objetiva consideraciones de ponderación de intereses y riesgo permitido propias de la justificación; en realidad, debe exigirse un riesgo con una mínima o suficiente relevancia para el tipo penal (en este sentido, LUZÓN PEÑA, EJB II, 1995, 3467 s.; PGI, 1996,382).
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tercero aceptadas por éste (heteropuestas en peligro consentidas), de la que ya hemos hablado (y que otros relacionan con el fin de protección de la norma o alcance del tipo), y, lo que resulta especialmente llamativo, desde el análisis casi único de la conducta de la víctima y no de la del autor que es enjuiciado. Y se dice también en la STS que "evitar la conducta del agresor no estaba en el ámbito de la responsabilidad del recurrente", lo que, más allá de lo llamativo de que se califique de agresor a quien se agarra a una silla y forcejea para que no le golpeen con ella y más allá de resultar una conclusión de la apreciación por la STS de la existencia de una autopuesta en peligro por parte de la víctima, parece apelar de alguna manera a algunos criterios de imputación objetiva recientes en torno al principio de "autorresponsabilidad" o de reparto de esferas o ámbitos de responsabilidad. A ello haremos una breve alusión al final de este apartado. En nuestra opinión, la aplicación al caso de los criterios de la adecuación y el fin de protección o evitación de la norma, comprendiendo el de la realización del peligro o peligros inherente(s) a la acción inicial55, conduce a imputar objetivamente el resultado producido a la acción agresiva con la silla de Federico, a quien hemos considerado también autor de las lesiones (con independencia de momento de que se le puedan imputar también en parte a la víctima, Francisco Manuel56). En cuanto a la adecuación, consideramos que ex ante el hombre medio ideal no consideraría algo anómalo conforme a las reglas de la común experiencia que la acción de agredir a otro con una silla produzca lesiones por caída del tipo de las que se produjeron en el supuesto de la STS y no consideraría anómalo e inadecuado el curso causal que desemboca en su producción: la experiencia muestra que es normal que, cuando alguien arremete contra otro con una silla, éste se aferré a ella para evitar ser golpeado (e incluso, en su caso, pretender golpear al otro) y que el forcejeo acabe en una caída que puede producir o no
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Seguimos en la concepción de estos criterios a LUZÓN PEÑA, EJB II, 1995, 3466 ss.; PG I, 1996, 378 ss., 382 ss. 56 No detallamos el análisis de cada criterio en relación con la actuación de ésta pues ya hemos negado su "autoría" por la provocación (habría que analizar la imputación objetiva del resultado a título de "partícipe", lo que, ni aun tratándose de lesión de tercero conllevaría responsabilidad penal) y hemos señalado cómo su posible "autoría" accesoria en el forcejeo lo es de un hecho al que se ve compelida. No obstante, tendremos en cuenta la conducta de la víctima no para excluir la imputación objetiva del resultado al autor, pero sí para aquilitar la responsabilidad de éste, teniendo en cuenta, como veremos, cuestiones que guardan relación con la imputación objetiva (como la gravedad de la imprudencia de la acción a la que se imputa objetivamente el resultado).
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lesiones de mayor o menor importancia, no pudiendo excluirse, aunque no necesariamente sea la consecuencia más habitual, la fractura de hombro. Por lo tanto, existió previsibilidad objetiva y adecuación de la acción de Federico para causar el resultado. Para que el concreto resultado sea uno de los que la norma pretendía evitar, ha de suceder en primer lugar que el riesgo inherente a la acción inicial (agredir con una silla de plástico) sea el riesgo o peligro o uno de los riesgos o peligros realizado(s) en el concreto resultado producido. Creemos que el riesgo de fractura de hombro por caída era uno de los inherentes a la acción de agredir con la silla, uno de los calculables, aunque obviamente no el único ni necesariamente el más frecuente. Pero no basta esta apelación genérica y abstracta a los riesgos de la acción inicial. No es correcto decir que hay imputación objetiva porque en el resultado se ha realizado el riesgo inherente a la acción inicial (muerte por herida de bala), cuando se ha disparado con una pistola y se ha errado el objetivo, pero, por una serie de rebotes estrambóticos, la bala ha llegado a la persona contra la que iba dirigida y le ha producido a muerte, pues el riesgo de que se produjeran tales rebotes y de que la bala llegara así al objetivo produciendo el resultado mortal no era inherente a la acción inicial, no era el que la norma pretendía evitar. Sin embargo, en nuestro caso, parece que uno de los riesgos obvios de que alguien agreda a otro con una silla es que éste intente parar los golpes y una forma absolutamente lógica de hacerlo es agarrar la silla y forcejear para que no le ataquen o para quitarle la silla al agresor, y es también consecuencia normal del forcejeo que se produzcan caídas con consecuencias lesivas como la acaecida, lo cual no quiere decir, repetimos, que el realmente producido fuera el único riesgo inherente a la acción inicial (podían ser otros, de menor entidad, pero también algunos incluso mayores). Si nos fijamos bien, todo lo anterior se corrobora por el propio tenor de la STS que, como siempre, se centra sobre todo en la víctima para señalar que "podía calcular el peligro de su caída de la misma manera que el recurrente", pero a la vez está señalando que el recurrente (Federico) lo podía calcular; obviamente, esta apreciación tiene consecuencias para la existencia al menos de imprudencia en la actuación de Federico respecto del concreto resultado producido, pero es obvio que ambos pudieron calcular las consecuencias del suceso precisamente porque objetivamente o generalmente eran calculables. En los supuestos de agresión, parecen riesgos calculables muchas de las lesiones que pueda sufrir en la acción defensiva quien se defiende: así, por ejemplo, el corte en la mano que se produce el agredido al parar una cuchillada del agresor (dejamos de lado ahora las cuestiones de autoría que pueden ser
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diversas según los casos). Sin embargo, ello no debe inducir a pensar que automáticamente ha de ser imputable objetivamente a la acción del agresor cualquier lesión en este contexto. Así, por poner un ejemplo caricaturesco, no lo sería el resultado de muerte o lesiones graves que sufre el agredido al quemarse a lo bonzo para impresionar al agresor y "dejarlo helado" conteniendo así su agresión (cosa que consigue). Por último, no encontramos otras razones interpretativas o valorativas que indiquen que el resultado producido caiga fuera del fin de protección de la norma57. No obstante, una vez expuesta nuestra opinión personal, al margen de que se engloben en el fin de protección de la norma o no, cabría repasar aquí otros de los criterios manejados para resolver supuestos relacionados con el que nos ocupa, a menudo bajo la polisémica rúbrica del "principio de autorresponsabilidad" o de la distinción de "esferas de responsabilidad", a los que apunta, como hemos señalado, algún pasaje de la STS. Sin embargo, ello nos llevaría demasiado lejos en el marco del presente trabajo. Pero, sin entrar en la valoración de la posición (que requeriría mucho más espacio y detalle) que tomaremos de ejemplo, señalaremos que creemos que tampoco desde la brillante construcción sostenida por CANCIO MELIÁ58 se llegaría, como hace la STS, a negar la imputación objetiva, pues, por un lado, creemos que faltaría ya la premisa esencial para la "imputación objetiva a la víctima", esto es, lo que CANCIO llama "organización conjunta"59 de autor y víctima (aunque tal concepto no nos parece absolutamente claro), y, por otro, una vez que existe 57
Recuérdese lo dicho para la distinción entre autopuestas en peligro y puestas en peligro de tercero aceptadas por éste y que, incluso si se admitiera como criterio de imputación objetiva (a la víctima o al autor), no estaríamos aquí ante una auténtica autopuesta en peligro o heteropuesta en peligro equivalente a ella. 58 CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, 1998, 281 ss. (aunque CANCIO no ubica el problema de la "imputación a la víctima" y su solución en la imputación objetiva del resultado, sino en el "primer nivel de la imputación objetiva: la imputación del comportamiento o de la conducta" -las cursivas son nuestras, y, dentro de él, sería una institución específica que habría que diferenciar de otras: v. 303 ss.; ello no impide que, en los casos en que, por no haber imputación a la víctima, la conducta resulte típica, estudie la influencia de la concurrencia de la conducta de la víctima en la "imputación objetiva del resultado o imputación objetiva en sentido estricto": v. 329 ss., que es realmente el "nivel" de imputación objetiva en el que nos hemos movido nosotros). 59
V, ampliamente, CANCIO, Conducta de la víctima, 1998, 290 ss. Los otros requisitos imputación a la víctima (v. resumidamente 284), alguno de los cuales probablemente faltaría nuestro caso aun si se diera el presupuesto señalado, son la ausencia de instrumentalización la conducta de la víctima por parte del autor (347 ss.) y de deberes del autor específicos protección frente a los bienes de la víctima (308 ss.).
de en de de
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imputación del comportamiento al autor y no a la víctima, tampoco parece concurrir ninguno de los supuestos en que CANCIO considera que, sin embargo, la intervención de ésta excluye la imputación objetiva del resultado a la del autor60. Suponemos que CANCIO incluiría el supuesto entre aquellos que denomina de "confluencia de riesgos", en los que la conducta de la víctima no excluye la imputación del resultado a la del autor, pero puede explicar una disminución del injusto del autor61, lo que, como se verá, nos parecería acertado. 5. Conclusión Como consecuencia de todo lo anterior, podemos afirmar Federico es autor (al menos) de un delito o falta de lesiones (veremos de cuál), siendo imputable objetivamente a su actuación el resultado lesivo acaecido.
IV. Calificación procedente Aunque evidentemente nos faltan datos para proceder a una calificación exacta del supuesto con la determinación de la pena correspondiente, vamos a apuntar a continuación cuál es la que nos parece más adecuada. 1. Lesiones imprudentes: ¿delito o falta? Afirmada la autoría de Federico y la imputación objetiva del resultado a la acción de éste, podemos decir que las lesiones que objetivamente se produjeron son las propias del art. 147 CP. En principio se trataría de las del art. 147.1 CP, como consideró (a tenor de la pena impuesta y aunque no se cite el número del precepto) la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, si bien cabe plantear si existen circunstancias que permitan considerarlas "de menor gravedad" en el sentido del tipo más benigno del número 2 del citado artículo. No conociendo exactamente las circunstancias del suceso, no resulta fácil decidirlo. No obstante, el citado tipo sólo atiende a la menor gravedad derivada del medio empleado o del resultado producido. Es evidente que el resultado
60
V CANCIO, Conducta de la víctima, 1998, 329 ss. V CANCIO, Conducta de la víctima, 1998, 343 ss. CANCIO, citando a CORCOY BIDASOLO, El delno imprudente, 1989, 358, señala que "en estos casos podría hablarse de modo figurado de una 'autoría accesoria' de autor y víctima" y cree que "deben reconducirse a este sector de casos muchos de los supuestos que el TS ubica en el ámbito de su 'doctrina de la concurrencia de culpas'" (343). Fundamentaciones y matices al margen, son en esto notorios los puntos de coincidencia con algunas de nuestras reflexiones sobre el caso. 61
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producido no es "de menor gravedad". Más dudas podría plantear el medio utilizado: una silla de plástico, en principio menos rotunda que las de otros materiales habituales (aunque, naturalmente, habría que conocer las características de la concreta silla, que además no se utiliza finalmente como objeto contundente, sino como objeto con el que se forcejea y seguramente se empuja). No obstante, con los datos a nuestro alcance, no nos atrevemos a asegurar esa menor gravedad del medio empleado, sino que más bien pensamos que se trata de un medio bastante peligroso, si bien no tanto como para encajar en el tipo agravado del art. 148.1°. Sin embargo, apuntamos la idea, pues, si se tratara de lesiones del art. 147.2 CP, dado que vamos a considerar las mismas cometidas por imprudencia, serían, en todo caso y aunque la imprudencia fuera grave, constitutivas de falta conforme al art. 621.1 CP. También examinaremos más adelante si alguna otra circunstancia permite apreciar que las lesiones son de las descritas en el art. 147.2. Como explicamos más arriba, en relación con el resultado lesivo que la STS no imputa a Federico, pero que consideramos objetivamente imputable a su acción, no hay datos en los hechos probados ni en los razonamientos de la STS que abonen la existencia de dolo. Más bien, con escasa y discutible argumentación, la STS viene a señalar que el sujeto actuó con dolo respecto del peligro que comprendía su acción, que, para la STS, sería el de una "lesión" (sic, aunque finalmente se condene por una falta de malos tratos de obra) de la que no es posible afirmar que hubiera requerido, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, lo que indicaría indirectamente (aunque eso ya parece no interesar a la STS por no existir imputación objetiva del resultado realmente acaecido) que no existió dolo de causar una lesión tan grave como la producida (o, en la concepción del dolo que se sustenta en la sentencia, éste no abarcó -de haberlo hecho, para la sentencia habría existido un error- la mayor peligrosidad de la acción), aunque no indica (más bien al contrario) que no exista dolo de causar lesión (que el peligro abarcado no fuera el de una lesión no constitutiva de delito) y sí sólo de malos tratos de obra (aunque también podría entenderse que el TS utiliza el término lesión en un sentido amplio que englobaría también los malos tratos de obra). Por ello, entendemos que, como sostiene el recurrente (aunque su apelación a que las lesiones se debieron a la mala suerte de la caída apuntarían más bien a la ausencia de imputación objetiva o, en el terreno subjetivo, a la ausencia de dolo o imprudencia), no hubo dolo, sino imprudencia respecto de las lesiones consistentes en la fractura de hombro (más en concreto, como veremos, nos hallaríamos ante un supuesto de preterintencionalidad). Abonaría esta
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conclusión, como ya hemos señalado anteriormente, el hecho de que la STS afirme que "el perjudicado podía calcular el peligro de su caída de la misma manera que el recurrente". A tenor del precepto que alega que debió ser aplicado (el art. 621.3 CP), el recurrente considera que la imprudencia fue leve. Pero ello no resulta evidente. Es más, aisladamente considerada y dentro de los datos que poseemos (y sin poder profundizar en la cuestión), la conducta de Federico parece más bien gravemente imprudente si atendemos, como propone LUZÓN PEÑA62, al grado de peligro, a la relación con la clase de bien jurídico y al grado de control o descontrol, pues, aunque el grado de peligro para un bien jurídico de alta importancia, como es la integridad física o la salud, pueda resultar medio (o incluso bajo, aunque esto nos parece exagerado en nuestro caso), la ausencia de medidas de control es absoluta. En tal caso, nos hallaríamos ante un delito imprudente de lesiones del art. 152.1.1°, salvo que entendiéramos, como queda apuntado, que las lesiones objetivamente eran las menos graves del art. 147.2 CP, en cuyo caso, se trataría de la falta del art. 621.1 CP. Ahora bien, es posible que haya de tenerse en cuenta que la acción de Federico fue provocada por el bofetón previo de Francisco Manuel, es decir, de la víctima, la cual habría actuado así de una forma "imprudente" respecto de la situación que desemboca en el resultado lesivo, e incluso su forcejeo posterior (aunque habría que conocer más datos sobre cómo se produjo exactamente) también pudo suponer una "imprudencia63" de la víctima en relación con ese resultado. Tal vez pueda considerarse que la imprudencia, en principio grave (aunque no tanto porque el peligro de la conducta en sí misma considerada fuera altísimo), no se ha desplegado y concretado "total y plenamente en la producción concreta del resultado, de modo que la imputación objetiva del resultado
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LUZÓN PEÑA, PG /, 1996, 516 s.
Deben recordarse aquí las consideraciones terminológicas realizadas en el apartado.'correspondiente. Escribimos "imprudencia" entre comillas, porque obviamente, tanto en lo que se refiere a la provocación como al forcejeo, no existe ninguna imprudencia en sentido jurídicopenal por parte de la víctima, pues sólo hay verdadera imprudencia en relación con hechos que realicen un tipo objetivo de delito y las lesiones que sufre no son típicas para la víctima. Además, en relación con el forcejeo (al que se ve compelida la víctima de las lesiones por la agresión del otro), si Francisco Manuel actuara en legítima defensa (hipótesis que no hemos descartado), incluso si lesionara sin pretenderlo bienes jurídicos del agresor, tampoco se podría hablar de auténtica imprudencia (ello nos conduce a la compleja cuestión de la llamada defensa imprudente o por imprudencia, que agrupa diferentes constelaciones de casos y en la que aquí no entraremos; v., resumidamente, al respecto LUZÓN PEÑA, PG I, 1996, 604 s.).
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concreto deba hacerse a una conducta del autor que, por la aportación causal de la otra conducta imprudente, normativamente ya no cabe considerar tan peligrosa respecto de ese concreto curso causal lesivo", tal y como explica LUZÓN PEÑA64 la "degradación de la imprudencia" que puede producirse en algunos supuestos de concurrencia de culpas o imprudencias. En atención a esta posibilidad (que, repetimos, para ser confirmada requeriría un más detallado conocimiento del suceso), creemos que se pudo calificar la imprudencia de Federico de leve y, en definitiva, su conducta en relación con el resultado lesivo, de falta del art. 621.3 CP65.
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la apreciación de la consumación de esta falta exigiría sostener que el resultado producido, por ser sólo un plus y no un aliud respecto del abarcado por el dolo del autor, lo contiene y que, por tanto, realmente se produjo tal lesión constitutiva de falta. No descartamos esta posibilidad interpretativa, aunque no profundizaremos en ella por exceder los fines de este trabajo66. En todo caso, habiendo calificado (con reservas) de falta las lesiones imprudentes, parece seguro que esta falta concurriría idealmente con cualquiera de las dolosas anteriormente señaladas. 3. Posibilidades de atenuación
2. ¿Falta de lesiones o malos tratos de obra dolosos? Pero, como hemos afirmado, creemos que nos hallamos ante un supuesto de preterintencionalidad, pues existe un momento doloso en la conducta. Efectivamente, parece claro que cuando Federico agrede con la silla a Francisco Manuel lo hace con intención, como mínimo, de maltratarlo de obra y seguramente de lesionarlo, si bien, como venimos sosteniendo, sin abarcar el dolo la producción de una lesión que, como la producida, objetivamente requiera tratamiento médico o quirúrgico. La STS aprecia falta de malos tratos del art. 617.2 CP, si bien habla, como hemos puesto de manifiesto ya anteriormente, de dolo respecto del peligro creado por su acción, que, según la STS, es el de una "lesión" de la que no se puede afirmar que hubiera requerido tratamiento médico o quirúrgico. Esta apreciación no es incorrecta, pues, en todo caso y como mínimo (ya nos hemos referido a una posible interpretación amplia del término lesión), el maltrato existió (no se puede decir por tanto que la STS califique en virtud de un hecho que hipotéticamente se hubiera producido si no llega a darse el resultado lesivo cuya imputación objetiva a la conducta del autor niega). De modo que, por nuestra parte, consideramos que, junto a las lesiones imprudentes, ha existido al menos una falta dolosa de malos tratos. Lo que planteamos es si se podría apreciar la falta más grave de lesiones dolosas del art. 617.1. Creemos verosímil que el dolo las abarcara. Sin embargo,
W
LUZÜN, PGi, 1996,527. 65 FEIJOO SÁNCHEZ, RDPC 5 (2000), 329, en su comentario a la STS que nos ocupa, una vez que ha considerado el resultado imputable objetivamente a Federico, señala que "habría que haber analizado en la sentencia si en las extrañas circunstancias que se produjo la lesión ésta era imputable a título de imprudencia grave o de imprudencia leve como solicitaba el recurso".
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Aunque ya hemos tenido en cuenta la existencia de provocación para fundamentar (con reservas) que la imprudencia era leve, quizá pudiera entenderse que, además (y, sobre todo si no se considerara relevante para la "degradación" de la imprudencia, únicamente), la concurrencia de esa provocación puede desplegar (otros) efectos atenuatorios de la responsabilidad penal de Federico67. La desaparición en 198368 de la antigua atenuante de "haber precedido inmediatamente provocación o amenaza adecuada69 de parte del ofendido" podría servir de argumento histórico para negar relevancia a esta circunstancia. Sin embargo, siendo la provocación muy cercana a la posterior a gresión y claramente relacionada con la misma, no se puede dejar de reconocer que en el comportamiento de Federico existe una cierta similitud con la legítima defensa (nunca ésta, porque la provocación, aunque próxima, no constituye ya una agresión actual), lo que tal vez permitiera apelar a una atenuante analógica a la eximente incompleta de legítima defensa (art. 21.6a en relación con el art. 21.1a, a su vez en relación con el art. 20.4° CP). Sin embargo, confirmar tal
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De no aceptarse esa posibilidad, si pese a todo existía el dolo señalado, cabría plantear la realización de la citada falta en grado de tentativa, calificación preferible a la de la falta de malos tratos siempre que no se considerara (lo que parece improbable) que dicha tentativa merecía una rebaja de pena que la situara por debajo de la de la falta de malos tratos. 67
En principio, no nos parece imposible tener en cuenta la provocación tanto para la degradación de la imprudencia como para atenuar la pena (aunque sólo sea porque probablemente la provocación también afecte al injusto del hecho doloso), aunque reconocemos que la decisión de la cuestión necesitaría de un estudio más detenido. 1
En la amplia e impórtame reforma operada en ei CP Í94H/73 por Ley Orgánica 8/1983, de 23 de junio. La atenuante a que nos vamos a referir era la 5a del art. 9 de ese CP, dejada sin contenido por la citada Ley Orgánica. 69 Omitimos conscientemente aquí la discusión sobre cuándo una provocación resultaba adecuada y si lo sería la de nuestro caso.
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posibilidad excede nuevamente de los fines y posibilidades de este trabajo. Lo que, en cualquier caso, parece plausible es tener en cuenta de algún modo la existencia de provocación (por hacer el hecho algo menos grave) en la determinación de la concreta pena a imponer, como ha hecho el TS en la segunda sentencia para justificar (invocando además la inexistencia de antecedentes penales) la imposición de pena de multa y no, por innecesaria, de pena privativa de libertad (arresto de fin de semana)70. También cabe plantear, en situaciones similares a las del caso, el efecto de la provocación (y en general de la situación de pelea o enfrentamiento) sobre el estado pasional del autor (con las correspondientes consecuencias para su culpabilidad), de modo que, con cierta frecuencia, cabrá al menos apreciar la circunstancia atenuante de "obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante" (art. 21.3a CP). Pero no existe ningún dato o alegación en este sentido en nuestro caso71. Por fin, podría plantearse, especialmente en caso de que no convenza la argumentación para entender que la imprudencia fue leve, que las lesiones, al mediar la provocación, fueron menos injustas y, por tanto, menos graves. Esto, como hemos dicho, se podría tener en cuenta en la determinación judicial de la pena concreta, pero lo importante aquí sería saber si esa menor gravedad podría
70 La doctrina alemana ha sostenido hace ya bastante tiempo que la conducta de la víctima ha de tenerse en cuenta en la individualización de la pena. V, en este sentido y con ulteriores referencias (a autores alemanes y de otros países), solamente la ya clásica obra de HILLENKAMR Vorsatztat und Opferverhalten, 1981, especialmente 211 ss. 71
Al parecer, las razones que llevaron a la supresión de la circunstancia atenuante de haber precedido provocación (y de otras) fueron de economía legislativa, al entender el legislador que lo que quedaba afectado era la imputabilidad del sujeto o que la atenuación se basaba (como otras) en el estado emotivo del sujeto, por lo que ya podía aplicarse sin más la atenuante de arrebato u obcecación u otro estado pasional de semejante entidad (este último inciso añadido en 1983). Al respecto, v., entre otros, QUINTERO OLIVARES/MUÑOZ CONDE, La reforma penal de 1983, 1983, 88 s.; DE VICENTE REMESAL, La consideración de la víctima a través de la reparación del daño en el Derecho penal español: posibilidades actuales y perspectivas de futuro, en: Silva Sánchez (ed.), Política criminal y nuevo Derecho Penal. Libro homenaje a Claus Roxin, 1997, 183 s., quien (como otros autores) pone acertadamente de relieve que no tooa provocación de la víctima origina en el autor una disminución de la imputabilidad, y cuando no la origine será imposible acudir a la atenuante de arrebato, obcecación o estado pasional de semejante entidad, apuntando DE VICENTE que, a lo sumo, podrá acudirse a la atenuante analógica.
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dar lugar a considerar las lesiones como propias del art. 147.2 CP, de modo que, aunque la imprudencia fuera grave, serían constitutivas de la falta del art. 621.1 CP. Pues bien, el art. 147.2 CP sólo contempla, como sabemos, la menor gravedad de las lesiones en atención al medio empleado o al resultado producido, y entendemos que difícilmente se podrá decir que la provocación tiene que ver con una u otra cosa; la restricción expresa de fundamentos de la menor gravedad haría muy problemática una aplicación analógica de este precepto (no prohibida por no ser contra reo). Esto, seguramente, es un defecto del art. 147.2 CP, que, probablemente en aras de una mayor certeza o seguridad en su aplicación, ha excluido de su ámbito razones de menor gravedad atendibles72. 4. Conclusión Con las reservas que impone el desconocimiento de algunas circunstancias del caso y reconociendo también dificultades en alguna de las interpretaciones propuestas, sugerimos que la calificación de los hechos realizados como autor por Federico sería de un concurso ideal entre la falta de lesiones imprudentes del art. 621.3 CP y, como mínimo, una falta dolosa de malos tratos de obra del art. " Como las que aduce DÍEZ RIPOLLÉS, Comentarios, 1997, 369 s.; Los delitos de lesiones, 1997, 69, quien, en definitiva, interpreta "medio empleado" como "modalidades de comisión de la acción", objetivas, "como los medios comisivos stricto sensu, el momento o lugar, pluralidad de intervinientes, persistencia de la agresión", y personales y subjetivas, "como la clase de dolo empleado, la existencia de provocación de la situación conflictiva, las relaciones entre autor y víctima, finalidades ulteriores". Estando de acuerdo en que todas estas circunstancias (o la mayoría de ellas) pueden afectar al grado de injusto del hecho y deberían tenerse en consideración, dudamos mucho de que quepan todas en la expresión "medio empleado": ¿es posible decir que A lesionó a B empleando provocación de la situación conflictiva por éste? Frente a la amplia interpretación del autor citado, mencionaremos, también sólo a modo de ejemplo, la más restrictiva de TAMARIT SUMALLA, en: QUINTERO OLIVARES (dir.)/MORALES PRATS (coord..)/VALLE MUÑIZ/PRATS CANUT/TAMARIT SUMALLA/GARCÍA ALBERO, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 2a ed., 1999, 93, quien comparte la idea de que la referencia al medio empleado remite al desvalor de acción (y el resultado producido se referiría al desvalor de resultado), señala cómo algunas sentencias anteriores al CP 1995 habían aludido a '"la modalidad comisiva y a la intensidad de la acción', atendiendo a los módulos previstos en el artículo 148.1 valorados en sentido inverso" (aunque debemos recordar que el art. 148 CP habla en su inciso inicial de "resultado causado o riesgo producido", refiriéndose a los "medios" en su número Io, si bien utilizando junto esa expresión otras que, seguramente, no cabría reducir en todos los casos a ella), pero señala que "la nueva fórmula ... debe llevar ... al abandono de criterios como los del lugar en que se produjo la agresión, motivaciones o razones inmediatas que la propiciaron, actitud precedente de la víctima" (cursivas nuestras).
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617.2 CP (si no una falta dolosa de lesiones del número 1 de esa mismo artículo). Una vez aplicado el art. 77 CP, debería decidirse la pena final con la mayor libertad que en este punto rige para las faltas, en cuanto que el art. 638 CP libera al juzgador del sometimiento a las reglas de los arts. 61 a 72 CP y le ordena atender "a las circunstancias del caso y del culpable"; dentro de las primeras debería tenerse en cuenta (especialmente si no se ha contemplado para determinar la levedad de la imprudencia) la existencia de provocación inmediata. Como se ve, se llegaría a una pena sólo ligeramente más grave que la impuesta en la STS, pero entendemos que con una fundamentación más correcta.
V. Recapitulación y reflexión final La STS 17-9-1999 resulta muy interesante por consolidar una línea jurisprudencial que se venía atisbando y que, en buena medida, supera posiciones anteriores de la jusrisprudencia. En la STS citada aparece claramente como problema de imputación objetiva la influencia de la conducta de la víctima en la responsabilidad del autor y se utiliza como criterio para decidir la falta de imputación objetiva del resultado al autor el de la participación de éste en una autopuesta en peligro de la propia víctima. Todo ello justifica una especial atención a la sentencia. Sin embargo, creemos que, aparte de algunas imprecisiones, la STS no aplica correctamente el criterio en el que pretende fundamentar su decisión. Por otro lado, este criterio es bastante vago y manipulable, aunque posea un fondo razonable. Creemos, sin embargo, que ese fondo correcto se desarrolla mucho mejor si se trata el problema en primer lugar desde el punto de vista de la autoría y la participación, lo que no exime de analizar a continuación la existencia de imputación objetiva. Una vez que hemos considerado autor del hecho a Federico e imputable objetivamente el resultado lesivo acaecido a su acción, hemos procedido a determinar su responsabilidad penal, para lo que hemos tenido muy en cuenta la conducta de la víctima, Francisco Manuel, llegando a una pena sólo ligeramente superior a la fijada por la STS y no muy elevada en todo caso. Pero, más allá de las discrepancias y aspectos discutibles, lo que más nos ha llamado (negativamente) la atención en la interesante STS comentaba ha sido s11 casi exclusiva atención al comportamiento de la víctima que, en algún momento, parece el enjuiciado (contrastando con la atención positiva -aunque en algunos aspectos discutible- que se propugna prestar a la víctima en terrenos como el
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proceso penal o la conciliación y reparación del daño73). Al leer la STS da la impresión, exagerando un poco, de que la víctima "se lo hizo todo sola" y Federico era alguien que "pasaba por allí", se analiza la responsabilidad de la víctima mucho más que la del autor, cuando, en todo caso y se utilice el criterio que se utilice, el punto de mira central ha de ser la conducta de éste (incluso si se utiliza el criterio del TS, el que haya una autopuesta en peligro es algo instrumental para determinar si el tercero lo que hace es participar en ella o algo más que eso)74. La sentencia parece en buena medida un aviso para víctimas poco sumisas o, lo que es peor, una apelación a posibles víctimas para que "no líen más las cosas". Estamos seguros que no ha sido ésta la intención de la STS, sino todo lo contrario, buscar límites a la responsabilidad penal de los autores basados en intervenciones relevantes de las víctimas y ubicarlos en el contexto dogmático que se considera más oportuno. Pero no ha logrado convencernos. Para terminar, hemos de manifestar nuestra curiosidad por saber cuál hubiera sido la calificación del supuesto si, una vez iniciado el forcejeo, el que hubiera acabado en el suelo con el resultado de fractura del hombro hubiera sido Federico o si hubieran sufrido lesiones de esa índole los dos implicados en el caso.
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Sobre las diversas manifestaciones del "movimiento de 'redescubrimiento de la víctima'", v. BONET ESTEVA, La víctima del delito, 1999, 1 ss., con ulteriores referencias. 74
Coincidimos con la apreciación de BONET ESTEVA, La víctima del delito, 1999, 239 (a modo de conclusión y toma de postura definitiva, fundada en diversos lugares del trabajo), semejante a la de otros autores, de que "una cosa es que el comportamiento de la víctima pueda ser un comportamiento influyente en el enjuiciamiento objetivo de los hechos cometidos por el autor y otra muy distinta que ambos comportamientos (del autor y de la víctima) sean enjuiciados de forma paralela".
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TERCER COMENTARIO Bernardo Feijoo Sánchez (Profesor Titular de Derecho Penal) Universidad Autónoma de Madrid
TERCER COMENTARIO
I. Introducción Me gustaría manifestar en un principio mi enorme satisfacción por participar en esta nueva etapa de un proyecto tan interesante como el del Seminario Postal coordinado en estos momentos por el Prof. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO. La STS 17-9-99 (Ponente Bacigalupo Zapater) supone además una adecuada elección como punto de partida en un seminario de estas características. En ella se plasman muchos de los nuevos problemas que suscita la teoría del tipo que está sufriendo toda una reformulación desde los años setenta impulsada por la denominada teoría de la imputación objetiva. Sería deseable que tanto este tipo de sentencias como de iniciativas propiciaran un mayor contacto entre teoría y praxis en la medida en la que sirven para contrastar la utilidad de las últimas aportaciones dogmáticas en nuestro país. La ciencia dogmática se ocupa de la sistemática abstracta y general de las normas penales con vistas a su aplicación a casos concretos. Contrastar puntos de vista alrededor de una sentencia debería formar parte de la actividad cotidiana del dogmático que en muchas ocasiones actúa como un "autista" quedándose en las categorías abstractas. Creo que en un seminario de estas características más importante que mostrarse de acuerdo o en desacuerdo con los resultados de la resolución en concreto1 es analizar qué puede aportar la motivación de la sentencia a la hora de enfrentarse a determinados problemas de tipicidad que presentan los delitos de resultado, especialmente los delitos de homicidio y lesiones. La STS 17-9-99 introduce un nuevo criterio en la doctrina del Tribunal Supremo de imputación a la víctima. Lo decisivo en algunos casos según la sentencia es "considerar hasta qué punto el resultado producido es imputable objetivamente a la víctima o al autor". Este criterio ha vuelto a ser utilizado en la reciente STS 26-2-2000 del mismo ponente, en la que se hace referencia a "las condiciones en las que el resultado se debe atribuir a la responsabilidad del autor o de la víctima". En qué medida un criterio de estas características en los términos en los que ha sido expuesto en estas dos sentencias puede extenderse en la doctrina del Tribunal Supremo resulta difícil de pronosticar en estos momentos. Pero la incidencia de la conducta del titular del bien jurídico en la tipicidad del
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Ya he mostrado mi desacuerdo con la misma en Revista de Derecho Penal y Criminologia n° 5 (2000), pp. 265 ss. En el presente trabajo obvio las consideraciones realizadas en este comentario más extenso.
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comportamiento del autor que causó la lesión o "la significación de la conducta decidida por la víctima para la imputación del resultado producido" en expresión de la STS 26-2-2000 se está convirtiendo en un tema de moda de la doctrina española y cabe esperar que estas dos resoluciones susciten multitud de comentarios más o menos amplios al menos por parte de los monografistas en la materia. A raíz de la STS 17-9-99 es preciso intentar fijar algunos términos del debate para saber al menos de lo que estamos hablando o de que todos estamos hablando más o menos de lo mismo ya que muchos planteamientos han de cambiar a raíz de esta sentencia que no parece que vaya a quedar aislada. Una de sus aportaciones reside en que pretende clarificar el papel de la teoría de la imputación objetiva en la doctrina del Tribunal Supremo. Cuando se analizan las diversas aportaciones doctrinales y las sentencias que recurren a esta teoría se puede apreciar que no siempre se habla de lo mismo o, por lo menos, que no se sabe si se está hablando de lo mismo. Esta sentencia es un buen motivo para reflexionar sobre algunas cuestiones básicas que han estado silenciadas demasiado tiempo y que creo que la función de este tipo de trabajos es suscitarlas aunque no sea posible resolverlas. No parece que tenga sentido ya a estas alturas perder el tiempo declarándose a favor o en contra de la teoría de la imputación objetiva, sino de contribuir a perfilar el rostro que debe presentar esta teoría que cada vez demuestra con más supuestos su utilidad práctica.
II. Presupuestos terminológicos y metodológicos La sentencia que es objeto de comentario emplea una expresión como la de imputación objetiva a la víctima. Las expresiones relativas al problema de la relevancia del comportamiento de la persona lesionada son de los más variado: autolesión o autopuesta en peligro, competencia de la víctima, actuación a propio riesgo, imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima, etc. El término que se use es lo de menos. La cuestión decisiva es si existe o no un injusto penal o ha existido una arrogación ilegítima de un ámbito ajeno de organización. El término imputación objetiva a la víctima no viene más que a manifestar una conclusión: el resultado no se imputa al azar, a la configuración de la sociedad (a través de figuras como el riesgo permitido) ni a cualquier otra persona distinta a la lesionada. El resultado es sólo imputable al lesionado, y, por ello, no existe un injusto. Para no enmarañar indebidamente la exposición se utilizará la misma expresión, a pesar de que de lo que se trata precisamente es de saber si hay víctima y autor (de un injusto penal). Lo que interesa en estos momentos de forma primordial no es la aportación de categorías sino analizar la corrección de los presupuestos o fundamentos materiales de la resolución. En demasiadas ocasiones se ha centrado el debate en planteamientos formales o
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cuestiones accidentales sin que de ello se hayan derivado diferencias materiales sustanciales. Renunciaré por ello a exponer como presupuesto una posición personal o planteamientos dogmáticos personales e intentaré centrar los términos del debate que me parecen básicos de cara a la solución de este tipo de problemas. La sentencia renuncia a la distinción fenomenológica utilizada en una sentencia anterior por el mismo ponente (STS 17-7-90, A 6728) entre autolesión/autopuesta en peligro y heterolesión/heteropuesta en peligro consentida. Como se puede apreciar en los hechos probados este tipo de distinciones aportan poca ayuda en casos-límite de actuación conjunta -con o sin aceptación del riesgo por parte de la persona lesionada-. La distinción esencial queda centrada correctamente entre autolesión/autopuesta en peligro y tipo de injusto. Resolver esta alternativa es lo decisivo, sea cual sea la perspectiva dogmática que se adopte. Aunque en una ocasión se hace referencia en la argumentación de la sentencia a la expresión autopuesta en peligro, ésta no se utiliza en el sentido de la sentencia de 1990 ni en el del sector doctrinal que parte para la solución dogmática del problema de la distinción entre autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida. En este sentido se comparten los planteamientos de las posiciones doctrinales más modernas en la literatura penal española (salvo la reciente monografía de GARCÍA ÁLVAREZ). La sentencia peca, sin embargo, de una omisión de los criterios para determinar la autorresponsabilidad (para imputarle el hecho a la víctima). Éste es un defecto grave ya que en definitiva dicha determinación representa el problema práctico principal. Se echa de menos una mayor concreción de cuándo una lesión en la que interviene la víctima es imputable a ésta o a un tercero o, lo que es lo mismo, cuándo el titular de los bienes jurídicos es responsable o instrumento del hecho2. En la reciente STS 26-2-2000 se puede ya apreciar una inicial aproximación a dichos criterios ampliamente desarrollados por la doctrina española en estos momentos. La distinción entre imputación a la víctima o al autor puede tener un alcance teórico considerable si se tiene en cuenta que lleva implícita la afirmación de que la imputación objetiva no es simplemente una cuestión relativa a la imputación del resultado a una conducta infractora de la norma o al tipo objetivo sino que
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Extensamente me ocupo de esta cuestión en Resultado lesivo e imprudencia, Barcelona, 2000, pp. 220 ss. sobre la que en un trabajo de estas características no me es posible profundizar.
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versa sobre imputaciones de hechos a personas. La imputación objetiva se ocuparía, al menos en un primer nivel, de la siguiente cuestión: ¿A quién incumbe o compete primordialmente un determinado hecho? La sentencia ofrece así un motivo para discutir sobre una de las cuestiones básicas y menos clarificadas de la actual discusión sobre la teoría de la imputación objetiva. Parece que la sentencia (más evidente todavía en la STS 26-2-2000) se acerca también a las posiciones más modernas de la doctrina española que entienden la imputación objetiva en un sentido amplio como teoría global de la tipicidad y no la reducen a una teoría de imputación de resultados centrada en el delito imprudente3. Cabe destacar que, por ejemplo, no se analiza si el resultado producido queda cubierto o no por el fin de protección de la norma. Si esta es la línea que va a seguir mayoritariamente la Jurisprudencia también resulta difícil de pronosticar, sobre todo porque esta es una cuestión que peca de falta de claridad en la literatura especializada. Aquí se adopta este mismo punto de partida implícito. La sentencia plantea el problema como una cuestión del tipo objetivo previa a la perspectiva del tipo subjetivo (dolo o imprudencia). Con ello se incide en la idea de que en el ámbito de la tipicidad existe un primer nivel de imputación desligado de consideraciones subjetivas que excede de los problemas de causalidad y adecuación de la causalidad y que encuentra un caso paradigmático en este tipo de supuestos. Como he expuesto con mayor detalle en un trabajo anterior se trata de constatar que un hecho adquiere objetivamente el significado de causar a otro una lesión4. Ello plantea la delicada cuestión de las relaciones entre tipo objetivo y tipo subjetivo y si es posible desligar el análisis de ambos planos o se encuentran tan intensamente relacionados que resulta imposible una diferenciación en el análisis. Esta cuestión se ha centrado en el extenso debate doctrinal sobre los denominados conocimientos especiales que no parece tener fin. En el fondo se trata de una cuestión que salvo honrosas excepciones ha quedado oculta y ha sido escasamente discutida y clarificada por
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Hay que tener en cuenta que esta es la posición que adopta BACIGALUPO ZAPATER en la última edición de su manual (Principios de derecho penal, parte general, 5a ed., Madrid, 1998, pp. 188 ss.), que con una sistemática claramente influenciada por el pensamiento de JAKOBS considera que los institutos que caracterizan la imputación objetiva son el riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibición de regreso y la posición de garante y, por último, la realización del riesgo (el problema de la concurrencia de riesgos). 4 Homicidio y lesiones imprudentes: requisitos y límites materiales, Madrid, 1999, pp. 21 ss.
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parte de la doctrina española: las relaciones entre las aportaciones de la teoría personal del injusto y las aportaciones básicas de la teoría de la imputación objetiva. Por ejemplo, si la teoría de la imputación objetiva es una teoría del tipo objetivo, ¿Qué queda para el tipo subjetivo? ¿Forman parte del tipo objetivo los conocimientos especiales? ¿Son compatibles la doctrina dominante del delito imprudente desarrollada por ENGISCH y WELZEL y la teoría de la imputación objetiva? La sentencia opta por una clara delimitación entre ambos planos de la tipicidad lo que pone en entredicho las tesis de aquellos que consideran que en el delito doloso no es posible decidir sobre la imputación del hecho sin tener en cuenta el dolo o las representaciones del autor que es el que desde una perspectiva ex ante determina la imputación del hecho o, lo que es lo mismo, la existencia de un injusto penal. Como se puede apreciar en la sentencia (mucho más evidente en la importantísima STS de 26-2-2000 en la que se llega a afirmar que "es claro que no se trata aquí de si el acusado obró o no con dolo respecto del resultado de lesiones, sino -como se dijo- de si dichas lesiones pueden ser o no objetivamente imputadas al autor"), el tema no tiene sólo un interés teórico. Aquí se acepta también este planteamiento dogmático de gran utilidad para una valoración analítica de la responsabilidad penal. Ello nos conduce necesariamente a otra cuestión. ¿Qué perspectiva de juicio o valoración adopta la sentencia? Aunque no se aclara expresamente este punto parece que se adopta en sede del tipo objetivo una perspectiva ex post y no en sentido estricto una perspectiva ex ante (aunque sea objetivada). Quizás ello sea debido a que se trata el hecho como un problema de realización del riesgo creado por el autor o de concurrencia de riesgos imputables a autor y víctima. Es evidente que no se tienen en cuenta exclusivamente el punto de vista ni las representaciones mentales del autor. Al plantearse la cuestión como un problema del tipo objetivo no se tiene en cuenta inicialmente si el resultado lesivo era "objetivamente previsible" para el autor que es como tradicionalmente ha venido resolviendo el Tribunal Supremo este tipo de problemas. La imputación al ámbito de responsabilidad del autor o de la víctima no se hace depender de las previsiones o de la previsibilidad de alguno de ambos partícipes en el hecho. Se trata claramente de una valoración independiente de dichas consideraciones. La afirmación de que la sentencia parece adoptar una perspectiva ex post para delimitar los ámbitos de responsabilidad del autor y de la víctima puede resultar chocante ya que uadicionalmente se ha identificado esta perspectiva con ei empleo de criterios causales. Pero ello sólo es así si se parte de una concepción causal del injusto que salta a la vista que la sentencia no comparte. Esta parece ser la conclusión a la que hay que llegar si estudiando la sentencia se observa
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cómo el juzgador no renuncia a utilizar todos los datos que tiene a su alcance en el momento del juicio, teniendo en cuenta también desde luego los datos que tenían a su alcance o el horizonte de representaciones de los intervinientes en el suceso5. La perspectiva ex post no conlleva necesariamente que se le imputen a los intervinientes todos los conocimientos que tiene el juzgador sino que éste es el que opera con todos los conocimientos ontológicos y nomológicos disponibles en el momento de adoptar la resolución, incluyendo los datos sobre las representaciones o posibilidades de previsión de los sujetos intervinientes, especialmente de la persona lesionada. Todo esto no debe extrañar ya que la teoría de la imputación objetiva ha operado tradicionalmente con criterios ex post (incremento del riesgo, fin de protección de la norma, etc.) aunque no se haya renunciado en el plano de la responsabilidad subjetiva a tener en cuenta una perspectiva ex ante objetivada. Si se prefiere se puede decir que en sede del tipo objetivo, al menos en esta sentencia, se utiliza una perspectiva social o intersubjetiva a la hora de valorar el órgano de justicia la dinámica de las relaciones entre FEDERICO y FRANCISCO MANUEL. En este trabajo se adoptará el mismo tipo de perspectiva intersubjetiva con respecto a la interrelación entre ambos intervinientes teniendo en cuenta que la subjetividad de la denominada víctima es una cuestión relativa al tipo objetivo del delito. Por útimo cabe señalar que en este tipo de resoluciones cobran especial relevancia dos criterios que forman parten del instrumental habitualmente empleado por el Tribunal Supremo como son el de creación y realización del riesgo6. ¿Qué se entiende por riesgo o por peligro como elementos básicos de la imputación? Ésta es otra de esas cuestiones escasamente tratadas por la doctrina salvo contadas excepciones y que adolecen de falta de claridad en la Jurisprudencia a pesar de que su utilización es ya a estas alturas abundante. Omito un tratamiento extenso de la cuestión en la medida que no afecta de forma directa a la argumentación de la sentencia, aunque la teoría de la imputación objetiva tenga como referencia básica los conceptos de riesgo y peligro al menos
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La sentencia afirma que "el perjudicado podía calcular el peligro de su caída de la misma manera que el recurrente...hubo provocación del riesgo por el perjudicado, quien al decidir su actuación podía y pudo tener conciencia del peligro que asumía ".
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en el ámbito de los delitos puros de resultado7. Cabe destacar que la resolución trata el problema de la intervención de la víctima como una cuestión relativa a la realización del riesgo creado por el autor (concurrencia de los riesgos creados por el autor por un lado y por la víctima por otro). A estas alturas ya ha sido suficientemente desarrollada por la doctrina la idea de que muchos problemas que inicialmente trató la teoría de la imputación objetiva como relativos a la realización del riesgo en realidad tienen que ver con la defi-nición de la creación del riesgo como típica. No hace falta insistir en ello. Sin embargo, en esta sentencia se tratan algunas cuestiones como relativas a la realización del riesgo en el resultado cuando en realidad afectan a la valoración del riesgo como típico. Ello es evidente con respecto a la relevancia que tuvo la provocación violenta de la víctima a efectos de calificación del hecho. Pero ello exige un estudio con mayor profundidad de los considerandos de la sentencia.
III. ¿Imputación a la persona lesionada (Francisco Manuel) o al agresor (Federico)? La sentencia considera que el resultado es imputable a la persona que sufre la fractura de hombro teniendo en cuenta de forma entremezclada dos momentos que, sin embargo, deben ser diferenciados para un análisis más detallado del caso: - El ataque con una silla de plástico por el condenado y recurrente FEDERICO es provocada por la inicial agresión (tortazo) de la persona que acaba lesionada. - El forcejeo que deriva en la lesión es también por su propia decisión, exponiéndose voluntariamente al peligro que proviene de la acción de otro. FRANCISCO MANUEL, al que se le imputa finalmente su propia lesión, podía calcular el peligro de su caída de la misma manera que el recurrente FEDERICO. La sentencia resume la cuestión en los siguientes términos: "en suma: hubo provocación del riesgo por el perjudicado, quien al decidir su actuación podía y pudo tener conciencia del peligro que asumía".
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Con mayor profundidad trato esta cuestión en Los delitos de resultado lesivo en la doctrina de la Sala 2a del Tribunal Supremo: de las "teorías de la causalidad" a las 'teorías de la imputación", Revista Canaria de Ciencias Penales n° 3 (1999), pp. 55 ss. En la posterior STS 26-2-2000 se llega a afirmar que "el punto de partida de la verificación de la imputación objetiva es claro: el resultado se debe imputar al autor siempre y cuando sea la realización de un peligro jurídicamente desaprobado, creado por su acción ".
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Posición personal en (nota 4), pp. 34 ss.
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En cuanto a la provocación la argumentación de la sentencia no puede ser asumida, aunque plantea el interesante problema de los límites de una institución en el ámbito de la tipicidad que tenga en cuenta la relevancia de la conducta de la persona lesionada. Formulado con una interrogación: ¿Es suficiente cualquier intervención de la víctima (que exceda su presencia física en el mundo) previa a la creación del riesgo para imputarle a ella el resultado? La solución sería más evidente si se tratara de un caso de aberratio ictus en el que resultara lesionada una tercera persona ajena al conflicto al intentar vengarse FEDERICO del tortazo de FRANCISCO MANUEL. En ese caso la lesión se imputaría sin duda a FEDERICO por golpear a otra persona con una silla o provocar su caída. Este ejemplo nos da una idea de lo poco convincente que resulta una parte importante de la argumentación de la sentencia. Como asume ésta FRANCISCO MANUEL sólo provocó la creación del riesgo que supone el intento de golpeo con la silla por parte de FEDERICO. La primera agresión no supone una inducción ni una petición de la posterior lesión8. Sólo tiene relevancia como factor causal que explica la motivación del autor de la agresión. Se podría afirmar que para el primer agresor era "objetivamente previsible" la segunda agresión, pero con ello se está prescindiendo de la principal aportación de esta sentencia: la existencia de una delimitación objetiva de ámbitos de decisión y responsabilidad. En este tipo de agresiones que no precisan una reacción defensiva sólo hay que contar con una reacción adecuada a Derecho (si no hay necesidad de defensa queda sólo la posibilidad de denuncia o querella) pero no con cualquier tipo de reacción vengativa. La persona que es víctima de la primera agresión es la que tiene en sus manos la decisión de actuar conforme a Derecho o buscar la venganza privada. Se trata de un asunto privativo del agredido que cae dentro de su ámbito de organización que con su nueva agresión queda fuera de lo prescrito por el Derecho y, por tanto, de lo que normativamente cabe esperar. FRANCISCO MANUEL podía contar con un procedimiento penal porque eso es lo que indica el ordenamiento jurídico pero no con una respuesta agresiva una vez cesado su ataque. Esos son los términos en los que se debe analizar la responsabilidad de la persona lesionada por las posibles consecuencias de su acción si no se quiere incurrir en un puro versarismo en el que el agresor quede a merced de la persona
* Sería absurdo que una petición válida, libre, espontánea y expresa de la fractura del hombro tuviera relevancia penal (art. 155 CP) pero no la tuviera una provocación que puede dar lugar a una reacción incierta desde luego no querida por la persona lesionada.
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agredida. La victimología ha demostrado cómo gran cantidad de delitos tienen su origen en una provocación, incluso violenta, de la víctima, pero hacer responder a la víctima siempre que opera como factor causal adecuado u objetivamente previsible plantea serios inconvenientes valorativos que carecen de justificación normativa. No hace falta insistir en las consecuencias que pueden tener este tipo de planteamientos para los delitos contra la libertad sexual o para los delitos de hurto y robo. La desprotección por encima de lo normativamente tolerable es un problema general de las posiciones más influenciadas por la victimología. La agresión con la silla del recurrente no supone la ejecución de una decisión de FRANCISCO MANUEL sino sólo una consecuencia de su inicial comportamiento antijurídico que es competencia o responsabilidad exclusiva de FEDERICO. FRANCISCO MANUEL ya ha perdido el poder de decisión y lo que haga FEDERICO ya no supone una objetivación de su voluntad sino sólo de la de éste que es el que tiene el dominio exclusivo sobre su comportamiento y sus reacciones. No se puede tener en cuenta a efectos de imputación objetiva el principio de autorresponsabilidad sólo para la víctima pero no tomarlo en consideración para el autor que parece tratado en la sentencia como un suceso natural incontrolable que ha desencadenado FRANCISCO MANUEL. Las personas no pueden ser tratadas normativamente como animales que atacan si se les azuza. En el riesgo creado por FEDERICO una vez que se ha decidido libre y responsablemente por una reacción antijurídica FRANCISCO MANUEL sólo tiene un papel como sujeto pasivo y no como sujeto activo aunque su comportamiento anterior explique la actuación agresiva de FEDERICO. La existencia de una provocación previa que explica naturalísticamente la actitud del recurrente no debe afectar a la relevancia típica del riesgo "agresión con silla de plástico" ni a la decisión judicial sobre a quién se le debe imputar objetivamente éste, sino eventualmente al juicio sobre la culpabilidad del autor de la agresión con la silla que se encuentra en una situación de arrebato. Ni siquiera la sentencia se toma en serio esta argumentación cuando a pesar de sus manifestaciones se castiga al recurrente por la comisión del tipo 'del art. 617.2 CP (maltrato de obra) por imposibilidad de probar que de no defenderse FRANCISCO MANUEL se hubiera producido alguna lesión (no porque no hubiera podido producirse). Por esta razón se plantea la cuestión como una constatación de la realización del riesgo creado por FEDERICO o, alternativamente, como la realización de un riesgo adicional creado por la propia persona lesionada (problema de concurrencia de riesgos). FEDERICO ha creado un riesgo típico con independencia de la agresión que ha sufrido anteriormente
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como reconoce la sentencia. Por esta razón este momento de la provocación que no afecta a la relevancia típica del riesgo creado por FEDERICO no puede ser tenida en cuenta en el momento de analizar si dicho riesgo se ha realizado en el resultado. El tratamiento de este momento en relación a un problema de imputación del resultado en sentido estricto es uno de los principales defectos del planteamiento de esta sentencia. Queda pues analizar en segundo lugar los hechos relacionados con el forcejeo por la silla. ¿Supone el resultado producido una realización del riesgo creado por el recurrente o se debe imputar el resultado a la persona lesionada? La sentencia considera que se debe imputar el resultado a la víctima ya que la caída que causa la fractura es una consecuencia de la decisión de la persona lesionada de forcejear por la silla. Por ello se llega a la conclusión de que el resultado no es consecuencia de la conducta antijurídica de FEDERICO sino del riesgo adicional creado por FRANCISCO MANUEL con su acción. Como señala la segunda sentencia "los hechos se subsumen en el art. 617.2 CP, dado que el resultado producido no puede ser considerado como la realización del peligro jurídicamente desaprobado de la acción emprendida por el acusado". Es cierto que existe una exposición voluntaria y que la víctima podía calcular las consecuencias de su acción. Esto podría ser suficiente en un caso sencillo (A se rasca insistentemente una herida producida por B a pesar de las advertencias del médico), pero el grado de discusión ha alcanzado ya unas mayores cotas de complejidad. Aunque la persona lesionada se represente el peligro que corre no se le podrá imputar el hecho cuando concurren defectos personales o constitucionales especiales (equivalentes a la inimputabilidad en mi opinión) o cuando actúa coaccionada por una determinada situación de necesidad (alguien salta desde un segundo piso para evitar morir abrasado en un incendio). En el caso de esta STS de 17-9-99 se presenta este segundo supuesto que ya no permite hablar de autorresponsabilidad. Si la situación de necesidad es azarosa se imputará al azar pero cuando es creada por alguien se le debe imputar objetivamente al que ha creado dicha situación en la medida en la que la autolesión o autopuesta en peligro suponga una reacción adecuada, idónea o racional frente a dicha situación y, por tanto, suponga una realización de la situación peligrosa. No existe libertad de decisión sino arrogación de un ámbito ajeno cuando una persona con su comportamiento no deja a otra más posibilidad que optar por la alternativa menos mala. Si las posibilidades de elección de una persona se encuentran ilegítimamente cercenadas ésta se ha visto instrumentalizada en su dominio sobre la decisión que ha sido mermado y, por tanto, no se le puede imputar el hecho considerándolo de su exclusiva responsabilidad como concluye la sentencia en este supuesto.
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Como señala la posterior y también decisiva STS 26-2-2000 en este tipo de supuestos "la configuración del hecho concreto tiene una importancia decisiva, dado que -como lo reconoce una parte, al menos, de la doctrina respecto de casos similares- es preciso diferenciar situaciones diversas, pues todavía no se ha elaborado una fórmula general que pueda resolver adecuadamente todas las hipótesis". Por ello, como señala esta resolución, no todas las acciones (conscientes) de autoprotección deben tener la misma significación ya que dependen de la valoración que objetivamente se haga del comportamiento de la persona que se pone a sí misma en peligro para evitar males mayores. "En los casos en los que la víctima opta por crear con su acción un peligro mucho mayor que el realmente generado por el autor, sin una justificación especial, los resultados que sean producto de la introducción de este nuevo peligro más grave, no deben ser imputados a dicho autor. En la ponderación de la diferencia entre peligro corrido y peligro asumido tiene singular relevancia la diferencia jerárquica de los bienes jurídicos afectados y la configuración real de la situación en la que el agredido se encuentra". En este sentido -con más o menos matices- se viene pronunciando un importante sector de la doctrina especializada más reciente (CANCIO MELIÁ, FEIJOO SÁNCHEZ, TAMARIT SUMALLA). Los datos relativos a la conciencia del peligro por parte de la persona lesionada o al carácter descuidado o poco prudente9 de su comportamiento son presupuestos necesarios para poder hablar de autorresponsabilidad o imputación a la víctima pero no siempre son suficientes, sino que hay que tener en cuenta el tipo de persona que se autolesiona o autopone en peligro y el contexto de la situación. La responsabilidad de la víctima es un problema normativo y no puramente psicológico o de representaciones subjetivas como se parece deducir de esta STS 17-9-99, aunque correctamente ha matizado ciertos planteamientos la posterior STS 26-2-2000 como hemos visto. No es preciso, sin embargo, introducir un nivel de imputación a la víctima equivalente a las causas de justificación ya que en el ámbito de la responsabilidad de la víctima carece de sentido la distinción entre tipicidad y antijuridicidad (que es puramente formal en el marco de una teoría tan formalizada como la de la teoría jurídica del delito). No se trata de culpabilizar a la víctima y por ello no es preciso buscar justificaciones especiales para su
" Entendido como dato fáctico ya que no existe en nuestro ordenamiento un deber general de cuidado de las personas con sus propios bienes jurídicos.
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actuación. Si dogmáticamente nos interesa el comportamiento de la víctima y lo analizamos desde diversas perspectivas es sólo para constatar si su comportamiento forma parte integrante todavía del riesgo creado por el autor o, en sentido contrario, la víctima ha añadido factores de riesgo que son de su exclusiva responsabilidad. En definitiva lo que interesa en primer lugar no es si el hecho es imputable a la víctima, sino que dicho proceso de imputación es un instituto de ayuda para decidir la cuestión central: si se imputa el hecho a la persona no lesionada (al autor). Se trata de decidir a quien se le cargan los costes que han sido precisos para solventar o intentar solventar la situación de necesidad: al que ha creado antijurídicamente dicha situación o al que se ha excedido en la evitación de la situación (ya hemos definido como irrelevante desde el punto de vista de la realización del riesgo que la víctima haya provocado la situación en estos casos). No se puede olvidar como punto de partida que la persona envuelta en una situación como la que se describe en la sentencia actúa defensivamente frente a una agresión antijurídica (estado de necesidad defensivo). Por tanto, sólo se le podrán imputar aquellas autopuestas en peligro que desde su perspectiva ex ante sean más lesivas o impliquen una mayor peligrosidad que el riesgo amenazante. Es decir, siempre que opte por un mal mayor que el existente -que en este caso consiste en los riesgos que se derivan de la agresión con una silla de plástico-. No se trata de una ponderación ex post de los bienes en juego (lesión previsiblemente leve frente a fractura del hombro), sino de un juicio de racionalidad sobre la alternativa que se elige frente a la situación de necesidad existente. Por tanto, en dicho juicio de racionalidad se deben tener en cuenta todos los datos relevantes de la situación concreta: grado de peligro que se corre y factores de riesgo concurrentes, posibilidades de llevar a cabo la alternativa sin que se exceda de la situación de peligro que se está corriendo, existencia de otras soluciones más seguras o normativamente indicadas, etc. El juicio debe ser realizado objetivamente por el ordenamiento representado por el juez teniendo en cuenta la perspectiva de la víctima (datos a su alcance, experiencia en ese tipo de situaciones, etc.). La cuestión es: ¿Una persona razonable se habría comportado en esa situación de una manera similar (aunque existan también otras alternativas igual de buenas) teniendo en cuenta los datos que tenía a su alcance el que se pone en peligro? Me interesa insistir en que se trata de un juicio normativo y no subjetivo de racionalidad, ya que la cuestión central que es objeto de valoración es si las consecuencias de la decisión de la víctima son objetivamente imputables por su idoneidad al que crea antijurídicamente la situación de necesidad. Por ello en ese juicio se debe prescindir de datos subjetivos (motivos, carácter o personalidad,
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situaciones de pánico, bloqueos de la capacidad de realizar juicios racionales, etc.) que afecten a la objetividad del mismo10. En todo caso estos datos podrán ser tratados como un problema de discapacidad de la persona y de la responsabilidad del tercero por haber causado dichos déficits, aunque es difícil en la mayoría de los casos que se pueda negar la presencia de autorresponsabilidad". Ello genera otro tipo de discusión sobre la capacidad mínima de comprensión y juicio para ser entendido como autorresponsable que no se plantea en esta sentencia. Pretendo dejar claro que no todos los datos que se puedan recabar en el caso se pueden utilizar como elementos integrantes de un juicio objetivo o intersubjetivo de racionalidad que es el criterio central para resolver los problemas dogmáticos que plantea la sentencia. Ello no significa que no puedan tener relevancia a otros efectos, pero se debe renunciar a juicios de racionalidad que dependan exageradamente de la subjetividad del titular de los bienes jurídicos en juego, aunque ciertos datos subjetivos sobre los motivos o bloqueos motivacionales de la víctima se puedan tener en cuenta como factores para decidir si realmente existe una actuación libre y responsable. La racionalidad en las medidas de autoprotección no permite hablar de autorresponsabilidad, pero la irracionalidad objetiva puede concurrir con situaciones de irresponsabilidad que permitan imputarle el hecho al autor por otras razones que en estos momentos no tienen que ser tenidas en cuenta. La solución de este tipo de casos y la calificación normativamente adecuada de los hechos probados en la sentencia gira, por lo tanto, alrededor de la idea de racionalidad que representa el criterio básico de imputación y de cuya determinación dependen las correspondientes conclusiones. Aquí se ha optado por un juicio normativo, objetivo y concreto de racionalidad teniendo en cuenta como dato significativo cómo se le presentan la situación y las posibles alternativas a la persona que se pone en peligro -perspectiva objetiva ex ante de la persona lesionada-.
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Por ello considero errónea la STS 8-11-91, A 8298 ("caso del camión"). No quiero ocultar aquí que quizás éste sea el problema central de gran parte de los casos que consisten en una reacción defensiva frente a una agresión delictiva (frente a las que uno no tiene que estar emotivamente preparado si no es por razones profesionales). Pero aunque sea comprensible una situación de pánico, de miedo, de nerviosismo o tensión mantengo la afirmación del texto de que es difícil en la mayoría de los casos de personas imputables que se pueda constatar una situación de irresponsabilidad. Desde luego esta cuestión no se plantea en la presente STS 17-9-99. 11
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Este punto de vista plantea indudables dificultades en la práctica, ya que los hechos en pocas ocasiones se presentan con nitidez matemática y permiten una única interpretación. Ahí reside la principal dificultad de la labor jurisprudencial en este tipo de supuestos en el que hay que analizar la dinámica de la relación entre dos personas. De acuerdo con lo expuesto anteriormente y tal como interpreto personalmente los hechos probados no me parece que el fallo de la sentencia se pueda entender como correcto ya que el comportamiento de FRANCISCO MANUEL fue apropiado, idóneo y racional para evitar las consecuencias de la agresión de FEDERICO aunque posteriormente puede que las consecuencias de la acción defensiva fueran más negativas para el agredido que no haber hecho nada (sin olvidar que ex ante no era posible para la víctima saber hasta dónde podría llegar la agresión). No se puede imputar un resultado a la víctima cuando ésta se ha autolesionado o se ha puesto en peligro porque un tercero ha creado un riesgo para sus bienes ante el que objetivamente no se presenta otra salida racional de autoprotección en el caso concreto (huida, otro tipo de actuaciones menos arriesgadas, petición de ayuda, etc.) que dicha autolesión o autopuesta en peligro. En estos casos el resultado producido es una realización o concreción del riesgo típico creado por el autor (imputación al autor).
IV. ¿Solución por métodos tradicionales? La sentencia debería haber tratado el caso como un problema de responsabilidad subjetiva tal y como se solicitaba en el recurso. En mi opinión, la calificación correcta de los hechos probados debía haber sido la de un concurso ideal entre la falta dolosa de lesiones por la que fue finalmente castigado el recurrente y las lesiones imprudentes por la fractura del hombro sin olvidar a efectos de determinación de la pena la seria afectación de la capacidad de actuar conforme a Derecho (arrebato) producida por la agresión inicial (art. 21.3a)12. En qué medida la imprudencia se debe entender como grave o leve o si
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La sentencia tiene correctamente en cuenta a efectos de determinación de la pena que la actuación del condenado fue provocada por el perjudicado. En el ámbito de determinación de la pena se abre una nueva dimensión del problema que precisa un mayor tratamiento doctrinal. En este ámbito es donde se debía haber otorgado relevancia a todo el comportamiento de la víctima (provocación inicial y forcejeo).
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la atenuante se puede considerar como muy cualificada son cuestiones relativas a la determinación de la pena que pueden ser obviadas en estos momentos ya que como señalé en un principio lo relevante no era tanto analizar si la conclusión de la sentencia era acertada como la corrección de unos planteamientos que pueden provocar en el futuro una modificación de la doctrina tradicional del Tribunal Supremo. Aunque se compartan gran parte de los planteamientos iniciales de la STS 17-9-99 ciertas instituciones novedosas como las que emplea esta sentencia precisan una mayor concreción y complejidad en el análisis que sin duda esta sentencia y la de 26-2-2000 han empezado a promover.
CUARTO COMENTARIO José Luis González Cussac (Catedrático de Derecho Penal) Universitat Jaume I de Castelló Javier Mira Benavent (Profesor Titular de Derecho Penal) Universitat de Valencia
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I 1. La STS de 17 de septiembre de 1999 se encuadra sin duda en una ya muy consolidada línea jurisprudencial que desde hace tiempo utiliza los diversos criterios que proporciona la moderna teoría de la imputación objetiva para resolver la cuestión de la relación típica que debe existir entre la conducta del autor y el resultado producido1. Pero lo que realmente dota de interés a esta resolución es que intenta solventar la imputación objetiva en el caso concreto que se somete a su consideración desde una perspectiva que, aunque ha gozado de una gran atención por parte de la doctrina, no es tan frecuente en la jurisprudencia de nuestro TS. Nos estamos refiriendo a la aplicación del criterio que trata de determinar la relevancia típica que, en el momento de la imputación objetiva, tiene el comportamiento de la víctima en situaciones que son calificadas como de autopuesta en peligro o de exposición voluntaria a un peligro que proviene de la acción de otro, tal y como expresamente las denomina la STS que estamos comentando. Ciertamente, la doctrina ha demostrado en los últimos tiempos, tanto en nuestro país como fuera de él, un altísimo interés por la relevancia que sin duda tiene la conducta de la víctima en el sistema general de imputación. Buena prueba de ello es la extensa bibliografía que dicha cuestión ha suscitado, de la que son un ejemplo, por limitarnos sólo a las monografías en lengua española aparecidas recientemente, las obras de TAMARIT SUMALLA2, CANCIO MELIÁ3, GARCÍA ÁLVAREZ4 y BONET ESTEVA5, obras que ponen de relieve
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La teoría de la imputación objetiva no sólo se ha implantado mayoritariamente en la jurisprudencia de nuestro TS, sino que también es actualmente la teoría dominante en la doctrina. A pesar de ello, no constituye una doctrina pacífica, como queda demostrado tanto por los distintos matices con la que es formulada por los diversos autores que la sustentan como por los serios reparos metodológicos que recientemente se le han opuesto. Véase en éste último sentido VIVES ANTÓN, T.S.: Fundamentos del sistema penal, Valencia 1996, págs. 304 y ss. • 2 TAMARIT SUMALLA, J.M.: La víctima en el Derecho penal. De la victimo-dogmática a una dogmática de la víctima, Pamplona 1998. ' CANCIO MELIÁ, M.: Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal. Estudio de los ámbitos de responsabilidad de víctima v autor en actividades arriesgadas, Barcelona 1998. 4 GARCÍA ÁLVAREZ, R: La puesta en peligro de la vida y/o integridad física asumida voluntariamente por su titular. Valencia 1999. 5 BONET ESTEVA, M.: La víctima del delito (La autopuesta en peligro como causa de exclusión del tipo de injusto), Madrid 1999.
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los distintos intentos de la doctrina por tratar de encuadrar el comportamiento de la víctima en los diferentes paradigmas de imputación que proporciona la teoría del delito y, muy especialmente, dentro del marco general de la tipicidad (por ejemplo: como problema de imputación objetiva, como problema de consentimiento y, por tanto, como causa de exclusión de la tipicidad o como causa de justificación, como problema de autoría y participación, o, finalmente, interrelacionando todos o algunos de estos parámetros). Pero con independencia de las contribuciones de otros autores, puede decirse sin lugar a dudas que la valoración del comportamiento de la víctima dentro del ámbito precisamente de la imputación objetiva se convirtió en un problema dogmático de actualidad a partir de la conocida distinción realizada por ROXIN entre situaciones de participación o cooperación en una autopuesta en peligro (Teilnahme an einer Selbstgefahrdung, Mitwirkung bei vorsátzlicher Selbstgefahrdung) de una parte, y situaciones depuesta en peligro de un tercero aceptada por éste o heteropuesta en peligro consentida (einverstándliche Fremdgefahrdung) de otra; y aunque como destaca CANCIO MELIÁ6, la diferenciación propuesta por ROXIN entre auto- y heteropuesta en peligro carece en sí misma de contenido material y ha sido incorporada a construcciones dogmáticas de distintas características fuera de la teoría de la imputación objetiva o desarrollada de modo independiente como instrumento central de otras aproximaciones dogmáticas que toman como punto de partida sistemático consideraciones provenientes de la teoría de la autoría y participación (o incluso se ha hecho uso de ella sin explicitar contexto dogmático alguno), a pesar de todo ello dicha diferenciación hace referencia a situaciones de relevancia de la conducta de la víctima que sirven para fundamentar la tipicidad o atipicidad del comportamiento de quien interviene junto a la víctima que el propio ROXIN ubica sistemáticamente, dentro de la teoría de la imputación objetiva por él desarrollada, en un primer momento en el marco del "fin de protección de la norma"7 y posteriormente en el escalón del "alcance del tipo"8.
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2. En cualquier caso, la consideración de la conducta de la víctima como un problema de tipicidad a resolver sistemáticamente en el ámbito de la teoría de la imputación objetiva constituye hoy una opinión compartida en la doctrina por un número creciente de autores9; opinión que poco a poco parece que se va abriendo paso también en la jurisprudencia de nuestro TS, en detrimento de otras soluciones que hasta ahora venía utilizando para solventar dicho problema, siendo de destacar que las escasas resoluciones que se han aproximado a este nuevo punto de vista dogmático han sido bien acogidas por la doctrina al considerarlas un acercamiento entre teoría y práctica. Así, por ejemplo, de la STS de 17 de julio de 1990 (RA 6728), que resuelve el conocido "caso de la botella", pudo decir MIR PUIG que es "una muestra de la línea de preocupación que en los últimos tiempos está demostrando la Sala 2a del Tribunal Supremo por las construcciones dogmáticas actuales: algo fundamental para la tan necesaria aproximación de una teoría cada vez más compleja y una práctica que, aunque a menudo se halle desbordada, no puede renunciar a incorporar los progresos doctrinales"10; y lo mismo ha sucedido con la STS de 17 de septiembre de 1999 que aquí comentamos: refiriéndose a ella, FEIJOO SÁNCHEZ ha estimado que "la problemática concreta de la relevancia de la actuación de la víctima demuestra como las preocupaciones de la doctrina acaban plasmándose de una manera u otra en las resoluciones de nuestros tribunales...", y que "a pesar de que sean ciertas algunas críticas al formalismo y abstracción de la doctrina jurídico-penal, no se puede entender una resolución de estas características con independencia de las aportaciones doctrinales de los últimos años"". Parece, pues, que el carácter innovador de la STS de 17 de septiembre de 1999 debe cifrarse, de una parte, en la aplicación de ciertos criterios propuestos por la doctrina para tratar de determinar la relevancia típica de la actuación de la víctima en el marco de la imputación objetiva del resultado producido a la conducta del autor (autopuesta en peligro, exposición voluntaria al peligro que
6
CANCIO MELIÁ, M.: Conducta de la víctima..., cit., págs. 180-181. Véase ROXIN, C: "Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlassigen Delikten", en Festschrift für Wilhelm Gallas zum 70. Geburtstag, Berlin-New York 1973, págs. 241-259, 249 y ss. Véase la traducción y notas de Diego-Manuel Luzón Peña: "Sobre el fin de protección de la norma en los delitos imprudentes", en ROXIN, C: Problemas del Derecho penal, Madrid 1976, págs. 181199. 8 Véase ROXIN, C : Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I (Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre), 3. Auflage, München 1997, § 11/90 y ss. 7
" Véase CANCIO MELIÁ, M.: Conducta de la víctima..., cit. pág. 55, especialmente nota 51. 10
MIR PUIG, S.: "Si bre el consentimiento en el homicidio impiuüen^. Comentario a ¡a STS de 17 de julio de 1990", en ADPCP 1991, pág. 259.
" FEIJOO SÁNCHEZ, B.: "Actuación de la víctima e imputación objetiva (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1999)", en Revista de Derecho penal y Criminología, 2a Época, núm. 5 (2000), pág. 266.
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proviene de la acción de otro), y de otra, en el correlativo abandono de las soluciones que tradicionalmente venía otorgando el TS a los casos en los que la víctima participa de alguna manera en la producción del resultado (principalmente a través de su teoría de la concurrencia de culpas, pero también en otras ocasiones acudiendo a la idea de interrupción del curso causal o de falta de previsibilidad provocadas por la intervención de la víctima). De lo que se trata, entonces, es de comprobar hasta qué punto se ha producido un acercamiento entre doctrina y jurisprudencia en esta controvertida materia; es decir: hasta qué punto la citada resolución se mantiene dentro de los márgenes con que la doctrina ha tratado de delimitar el problema de la víctima dentro de la teoría de la imputación objetiva, o si por el contrario el TS ha ubicado nominalmente la cuestión en dicho ámbito dogmático pero ha resuelto los hechos haciendo uso de otros modelos de solución no abandonados todavía definitivamente; o si, abordando realmente el supuesto de hecho como un problema de imputación objetiva, lo ha solucionado después coherentemente a través de los diferentes parámetros o "escalones" de imputación propios de esta teoría manejados habitualmente por la doctrina y por el propio TS en otras resoluciones. Con ello no pretendemos, ni mucho menos, reducir la función de la jurisprudencia del TS a la de mera correa de transmisión de las discusiones de la doctrina científica, máxime teniendo en cuenta la enorme disparidad de criterios existente en la dogmática actual acerca de la relevancia típica de la conducta de la víctima en el sistema de imputación objetiva; pero lo que sí es cierto es que la doctrina ha realizado un notable esfuerzo por proporcionar instrumentos dogmáticos adecuados para tratar de resolver de una forma racional y uniforme una cuestión como ésta que ha estado sometida desde hace muchos años, al menos en la jurisprudencia del TS, a tratamientos teóricos altamente defectuosos (como la ya citada doctrina de la concurrencia de culpas, al ubicar la intervención de la víctima en sede de causalidad) que se traducían en la práctica en un casi absoluto decisionismo judicial criticable desde el punto de vista del principio de seguridad jurídica. A continuación, y en consonancia con lo dicho, abordaremos el análisis de los problemas apuntados tratando de determinar, de un lado, si a pesar de la invocación de la imputación objetiva para resolver los hechos, la STS de 17 de septiembre de 1999 se encuentra todavía lastrada por anteriores construcciones jurisprudenciales relativas a la valoración de la contribución de la víctima en la producción del resultado que poco o nada tienen que ver con aquel marco sistemático; de otro lado, procede examinar críticamente y al mismo tiempo los
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motivos y los argumentos que conducen a esta resolución a excluir la imputación objetiva del resultado al autor y a considerar el supuesto como un caso de autopuesta en peligro de la víctima impune.
II 1. Nuestro TS hace ya tiempo que viene concediendo relevancia al comportamiento de la víctima que de alguna manera contribuye a la lesión de sus propios bienes jurídicos; y lo ha hecho a través de diversas vías: recurriendo a la idea de "falta de previsibilidad del resultado" por parte del autor al converger su conducta imprudente con un peligro inesperado creado por la víctima; acudiendo a las teorías de la interrupción del curso causal o de la prohibición de regreso cuando la conducta posterior (dolosa o imprudente) de la víctima (o de un tercero) se interpone o interfiere (a modo de accidente extraño) en el curso causal que existe entre la acción del autor y el resultado finalmente producido; y, sobre todo, a través de la doctrina jurisprudencial de la concurrencia de culpas o de conductas, mediante la cual el TS sitúa el problema en el "campo propio de la causalidad, con su correlativa repercusión en la culpabilidad, valorando los comportamientos confluentes en la producción del resultado, tanto desde el lado activo de la infracción -autor- como desde el pasivo de sus consecuencias -víctima-..." (STS 23-7-1987, RA 5619); "hasta tal punto que si la actuación del sujeto pasivo de la infracción se estima como causa decisiva y eficiente del resultado, habrá de reputarse la del sujeto activo accidental y fortuita, esto es inculpable, como así mismo, si las conductas del imputado y de la víctima, se revelan igualmente favorecedoras del resultado, según el juicio de prognosis posterior hecho por el Juzgador, habrá lugar a imputar al primero su imprudente conducta, si bien adecuando el grado de su culpa a la mayor o menor eficacia causal de su intervención..." (STS 26-12-1989, RA 9788). No vamos a detenernos en el análisis crítico de estas tres propuestas jurisprudenciales para solucionar el problema de la intervención de la víctima, sobre todo porque la propia STS de 17 de septiembre de 1999 fundamenta su argumentación aparentemente desde otra perspectiva distinta. Por otra parte, las tres propuestas han sido suficientemente estudiadas y convenientemente criticadas por la doctrina, especialmente las dos últimas, que además, y como ha destacado CANCIO MELIÁ, aparecen en la praxis del Tí> como dos doctrinas muy próximas en lo que al tratamiento del comportamiento de la víctima se refiere; hasta tal punto que, en palabras del citado autor, dicha "conexión se ve confirmada por alguna sentencia que parece partir de que existe una relación de
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gradación entre la concurrencia de culpas 'normal' y aquellos casos en los que ha de hablarse de interrupción del nexo causal"12. En cualquier caso, tanto la teoría de la interrupción del curso causal como la doctrina de la concurrencia de culpas han sido criticadas, y con razón, por la incorrección dogmática que supone ubicar sistemáticamente el problema que estamos tratando en el ámbito de la causalidad. Hace ya tiempo que GIMBERNAT ORDEIG dejó claro, respecto de la primera teoría, que "una relación causal existe o no existe, pero no se interrumpe", y que "la teoría de la interrupción del nexo causal, además de operar con criterios confusos y contradictorios, no tiene nada que ver con el problema causal"13. Y algo similar cabe decir de la doctrina de la concurrencia de culpas: en sede de causalidad, que es donde sistemáticamente fundamenta el problema el TS, la conducta (del autor o de la víctima) es causal o no lo es, pero no se puede decir que haya conductas más causales, principales, preponderantes o eficientes que otras que serían simplemente favorecedoras o auxiliares respecto del resultado. O dicho de otra forma: en la constelación de casos a los que el TS ha aplicado su doctrina de la concurrencia de culpas, tanto la conducta del autor que conduce su vehículo de motor a una velocidad excesiva como la de la víctima que irrumpe negligentemente en la calzada son causa del resultado en la misma medida14. Hoy en día, la teoría de la equivalencia de las condiciones se acepta generalmente como la única válida para determinar la relación de causalidad, sin que dicha teoría permita establecer jerarquías entre las diversas causas que intervienen en la producción de un resultado. Por eso es criticable la doctrina jurisprudencial de la concurrencia de culpas, porque, como ha dicho LUZÓN PEÑA, no es correcto hablar de graduación de la causalidad ni de ahí inferir conclusiones sobre el grado de culpabilidad15; y la misma o similar crítica
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CANCIO MELIÁ, M.: Conducta de la víctima..., cit., pág. 108, nota 75. GIMBERNAT ORDEIG, E.: Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Madrid 1990, págs 94 y 95. 14 Véase JOSHI JUBERT, U: "Concurrencia de culpas y conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas (Comentario a la STS de 25 de octubre de 1988), en ADPCP 1989, págs. 734-735. 15 LUZÓN PEÑA, D.-M.: Curso de Derecho penal. Parte general I, Madrid 1996, pág. 526. 13
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se puede encontrar en otros autores que se han ocupado del tema16. Desde la perspectiva de la causalidad, la cuestión no parece que suscite mayor interés por estar suficientemente clara. En el fondo, tal y como acertadamente ha puesto de relieve CANCIO MELIÁ, el punto de vista tradicional adoptado por el TS supone "una manifestación más de una cierta tendencia a trasladar nominalmente ciertos problemas normativos al ámbito causal, con la ayuda de determinadas deformaciones de la teoría de la causalidad", por lo que se puede decir que tanto la teoría de la interrupción del nexo causal como la doctrina de la concurrencia de culpas responden a un mismo modelo: "solución de problemas normativos en el marco de la relación de causalidad"17. La conducta de la víctima que contribuye junto a la del autor a la producción del resultado plantea, y así lo apuntan correctamente algunos autores, un problema de imputación objetiva del resultado y no de causalidad como pretende el TS a través de su doctrina de la concurrencia de culpas18; pues una vez determinado el carácter causal de ambas conductas a través de la teoría de la equivalencia de las condiciones, lo que procede a continuación es tratar de establecer a cuál de esas dos conductas puede atribuirse jurídicamente como obra suya el resultado finalmente producido mediante los criterios normativos que proporciona la teoría de la imputación objetiva.
16
Véase en este sentido CANCIO MELIÁ, M.: Conducta de la víctima..., cit., págs. 105-106 y 125; CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho penal español. Parte general II, Teoría jurídica del delito, 6a edición (Basada en el nuevo Código Penal de 1995), Madrid 1998, págs. 184-185, nota 103; MARTÍNEZ ESCAMILLA, M.: La imputación objetiva del resultado, Madrid 1992, pág. 305; JOSHI JUBERT, U: "Concurrencia de culpas...", cit., págs. 734-735 y 741; y TORÍO LÓPEZ, A.: "Significación dogmática de la 'Compensación de culpas' en Derecho Penal", en Estudios penales en memoria del profesor Agustín Fernández-Albor, Universidade de Santiago de Compostela, 1989, pág. 713. 17 CANCIO MELIÁ, M.: Conducta de la víctima..., cit., págs. 107 y 109; véase también el análisis crítico que realiza este autor sobre el contexto sistemático y la "normatividad oqulta" de la doctrina de la concurrencia de culpas en págs. 125 y ss., y que le lleva a concluir con razón que "la doctrina del TS no puede ser medida únicamente por los parámetros de corrección dogmática manejados por la teoría -aunque esto, como es lógico, es necesario-, sin adoptar un punto de vista que vaya algo más allá y tenga presentes los resultados alcanzados y las motivaciones normativas, que, si bien implícitas, están a la vista" (pág. 126, nota 144). 18
CEREZO MIR, J.: Curso..., cit., pág. 185. Véase también en el mismo sentido CANCIO MELIÁ, M.: Conducta de la víctima..., cit., pág. 122; JOSHI JUBERT, U: "Concurrencia de culpas...", cit., págs. 735, 738 y 741; y TORÍO LÓPEZ, A.: "Significación dogmática...", cit., pág. 719.
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Y ya sea porque la doctrina ha venido insistiendo en este planteamiento, o por el grado de consolidación que en general ha alcanzado la teoría de la imputación objetiva en nuestra jurisprudencia, lo cierto es que el TS ha ido trasladando progresivamente el tratamiento de la relevancia jurídico-penal de la conducta de la víctima desde su ubicación como un problema de causalidad en el seno de la doctrina de concurrencia de culpas (o de la teoría de la interrupción del nexo causal) hasta su consideración actual como un problema de imputación objetiva19. Ejemplo claro de esta nueva situación en la jurisprudencia del TS lo constituye la STS de 17 de septiembre de 1999, que contempla ya de forma expresa el comportamiento de la víctima como una cuestión de imputación objetiva y propone para su solución el criterio de la autopuesta en peligro20. 2. Pero una cosa es lo que dice que hace el TS y otra muy distinta es lo que realmente hace. Como veremos a continuación, la STS de 17 de septiembre de 1999 y otras que se encuadran en su misma línea se encuentran todavía muy lastradas por las tradicionales (y criticables) soluciones que, como ya hemos visto, el TS viene otorgando a la relevancia jurídico-penal del comportamiento de la víctima. Pues aunque se proclame solemnemente que nos encontramos ante un problema de imputación objetiva, después no se aprecian en la argumentación del TS los criterios materiales de atribución que permitan fundamentar normativamente por qué en unos casos el resultado es objetivamente imputable a la conducta de la víctima y en otros a la del autor. Es decir: el TS invoca nominalmente para resolver estos casos criterios propuestos por la teoría de la imputación objetiva (como el de la autopuesta o heteropuesta en peligro de la víctima), pero no explica a continuación las razones materiales por las que en unos supuestos nos encontramos ante una autopuesta en peligro de la víctima impune, o es sólo el peligro originado por la víctima el que se realiza en el resultado, y en otros, por el contrario, hay que imputar el resultado exclusivamente a la conducta del autor. Las soluciones del TS que se pueden
'" Véanse los rasgos generales de esta paulatina evolución en CANCIO MELIÁ, M : Conducta de la víctima..., cit., págs. 122-123; véase también BONET ESTEVA, M.: La víctima del delito..., cit., págs. 156 y ss.
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encuadrar en esta incipiente línea jurisprudencial, y, entre ellas, la de la STS aquí comentada, no parecen todavía firmemente ancladas en la teoría de la imputación objetiva que aparentemente se toma como punto de partida, sino que más bien adolecen en gran medida del mismo intuicionismo o decisionismo judicial que caracterizaba anteriores tratamientos jurisprudenciales del problema de la relevancia jurídico-penal otorgada a la conducta de la víctima. Y es que la teoría de la interrupción del nexo causal o la doctrina de la concurrencia de culpas no eran sólo criticables por considerar esta cuestión como un problema causal. Respecto de la primera de estas dos teorías, otra vez es GIMBERNAT ORDEIG el que advierte que "lo que sucede es que el juez en el caso concreto llega a una decisión puramente intuitiva -y como la intuición es la que decide, la solución será distinta (de ahí las contradicciones jurisprudenciales) según cuál sea la personalidad del juez sentenciador- y después pasa a fundamentar su sentencia con la teoría de la ruptura causal, que, por carecer de contornos precisos, puede servir para justificarlo todo. No es preciso explicar por qué la seguridad jurídica tiene que salir tan mal parada de la aplicación de una teoría así"21. Y en similares términos ha denunciado CANCIO MELIÁ la doctrina de la concurrencia de culpas, pues el tratar de dis-tinguir causas "principales, eficientes, prevalentes u originarias" de aquellas otras que simplemente son "favorecedoras, auxiliares o coadyuvantes" del resultado, en realidad abre un espacio de considerable magnitud a la arbitrariedad, donde la pura decisión del juzgador encuentra un inmejorable parapeto y donde el punto de partida teórico de la jurisprudencia no permite una solución segura y verificable22. El mismo fenómeno de criticable arbitrariedad judicial puede percibirse sin duda en la naciente línea jurisprudencial en la que se incardina la STS de 17 de septiembre de 1999, pues en ella las distintas soluciones aportadas por el TS a los diferentes casos que han llegado hasta su jurisdicción no pasan de ser simples decisiones judiciales y no conclusiones estables y seguras fundamentadas de forma racional y lógica en la teoría de la imputación objetiva de la que se dice partir. Sólo este tipo de consideraciones permiten comprender adecuadamente las incongruencias conceptuales y las contradicciones en las que, a nuestro modo de ver, incurre esta nueva tendencia jurisprudencial a la hora de valorar
20
También ubican ya plenamente la cuestión de la conducta de la víctima en el ámbito de la imputación objetiva las STS de 23-5-1995, RA 4156; 28-10-1997, Repertorio jurisprudencial El Derecho (en adelante RED) n° 8692; 30-12-1996, RED 8987; y 26-2-2000, RED 2197. Otras resoluciones entremezclan indistintamente la interrupción del nexo causal o la concurrencia de culpas con la imputación objetiva: STS de 30-5-1988, RA 4116; 3-6-1989, RA 5021; 26-121989, RA 9788; 8-11-1991, RA 8298; 20-2-1993, RED 1612; y 17-9-1993, RA 6697.
21
GIMBERNAT ORDEIG, E.: Delitos cualificados por el resultado y causalidad..., cit., pág. 93.
22
CANCIO MELIÁ, M.: Conducta de la víctima..., cit., págs. 115 y ss., 116, 117, 119.
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adecuadamente la conducta de la víctima que contribuye junto al autor a la lesión de sus propios bienes jurídicos. Pero veamos algunos ejemplos de lo que queremos decir para después aplicarlo a la STS que estamos comentando.
3. En el "caso del lanzagranadas" (STS 23-5-1995, RA 4156), el TS parte de reconocer que "es cierto que desde el plano de la imputación objetiva, si junto al peligro inicial aparece comprobada la intervención de terceros que asumen el riesgo creado por la acción de otro, se quiebra tal imputación, porque en tales casos, el resultado antijurídico ya no proviene del riesgo previo", para acabar concluyendo que "la tesis de la asunción del riesgo o autopuesta en peligro, no puede ser aplicada al caso de autos para excluir la imputación objetiva y sus consecuencias, ya que la víctima no era consciente del peligro asumido, sino que,..., podía lícita y diligentemente prever que no existía riesgo ante la certeza de que el simulador [el lanzagranadas] no estaba cargado..." Evidentemente, aquí el Teniente finalmente condenado creó un riesgo jurídico-penalmente desaprobado, al cargar con un cartucho el lanzagranadas durante una clase de prácticas y ausentarse del lugar sin comunicar dicho extremo a los que después efectuaron un disparo con el mismo, en la creencia de que estaba descargado, resultando uno de ellos lesionado; pero también es igualmente evidente que el Sargento y el Cabo que realizaron el disparo, aún en la creencia de que el lanzagranadas estaba descargado, crearon otro peligro, o al menos aumentaron el creado por la conducta del Teniente, al accionar dicho artefacto peligroso fuera del ámbito del riesgo permitido, es decir, incumpliendo el manual de instrucciones del aparato que preceptuaba la comprobación de que no hubiera nadie detrás del mismo en el momento del disparo precisamente con la finalidad de salvaguardar bienes jurídicos; comprobación que sin duda constituye la norma de cuidado que permite utilizar un lanzagranadas (un arma de guerra) dentro de un margen generalmente tolerable de riesgo. El Sargento disparó sin realizar dicha comprobación y el Cabo (que fue el finalmente lesionado) permitió dicha acción mientras estaba situado en el momento del disparo donde no debía: detrás del lanzagranadas verificando la correcta utilización del visor con el que se apuntaba; y estas dos circunstancias hacen que la conducta de ambos quedara fuera del riesgo permitido en el uso del arma. Sin embargo, el TS considera que el Teniente "fue única y exclusivamente quien creó el riesgo al introducir el cartucho en el simulador del lanzagranadas sin que ninguno de los demás asistentes a la clase se dieran cuenta de ello...", pero no tiene en cuenta en ningún momento el incremento de ese riesgo inicial originado por las conductas del Sargento (al disparar sin realizar la comprobación necesaria antes aludida) y
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del Cabo lesionado (permitir el disparo estando situado detrás del arma), conductas que incrementan el riesgo inicial creado por el primer sujeto porque rebasan el límite máximo del riesgo tolerado por la norma de cuidado. La teoría de la imputación objetiva, que es el marco donde esta STS nominalmente residencia el problema, ofrece criterios adecuados para valorar normativamente el peligro creado por cada uno de los intervientes23. Así, siendo congruentes con dicha teoría, tendríamos que admitir que las conductas del Sargento y del Cabo constituyen un incremento de un riesgo que se realiza en un resultado cubierto por el fin de protección de la norma de cuidado limitadora del riesgo permitido, ya que su conducta alternativa conforme a dicha norma (observancia del manual de instrucciones que prohibía disparar habiendo alguien detrás del arma) sin duda habría salvado la integridad física de la víctima; y si la conducta de ambos sujetos sobrepasa, como hemos visto, el riesgo permitido y con ello se sigue incrementando el peligro inicial (creado sin duda por el Teniente al cargar el lanzagranadas), pero peligro al fin y al cabo todavía tolerable en el momento del disparo si aquellos se hubieran mantenido dentro de la norma de cuidado, entonces su conducta acaba originando un riesgo en conjunto claramente prohibido, riesgo prohibido en su totalidad que también se realiza si se produce el resultado24. Por qué se valora para imputar el resultado sólo un riesgo y no otro es algo que no puede ser argumentado alegando, como hace esta STS, que "la tesis de la asunción del riesgo o autopuesta en peligro, no puede ser aplicada al caso de autos para excluir la imputación objetiva, ya que la víctima no era consciente del peligro asumido, sino que,..., podía lícita y diligentemente prever que no existía riesgo ante la certeza de que el simulador no estaba cargado"; y no sirve este argumento por dos razones: de un lado, porque tanto Sargento como Cabo sabían que su conducta quedaba fuera de la norma de cuidado aunque creyeran todo lo fundadamente que se quiera (de forma equivocada, como después se comprobó) que el arma estaba descargada (eran conscientes, o tenían que serlo, de que accionaban el disparador incumpliendo el manual de instrucciones del arma); y de otro, porque las normas de cuidado limitadoras de los riesgos permitidos hay que respetarlas siempre y precisamente allí donde su cumplimiento aumenta claramente la posibilidad de salvaguarda del bien
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Véase para lo que sigue ROXIN, C: Strafrecht Allgemeiner Teil, cit., § 11/76 y ss. ROXIN, C: Strafrecht Allgemeiner Teil, cit., § 11/78; que en este caso concurre realmente un incremento de riesgo como el descrito en el texto se verifica con el juicio ex post propuesto por este autor en § 11/81. 24
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jurídico protegido25, siendo ésa la razón de su existencia, sin que su incumplimiento pueda quedar amparado en ningún caso por previsiones o supuestas certezas por muy "lícitas" o "diligentes" que éstas pudieran aparentemente parecer: la certeza de que no viene ningún vehículo sólo se adquiere respetando el stop, de la misma forma que la certeza de que un arma de fuego no va a alcanzar a nadie sólo se adquiere si quien va a disparar comprueba que en ese preciso momento nadie se encuentra en el radio de acción de la misma. En conclusión: con las armas de fuego no se juega con previsiones o supuestas certezas, sobre todo cuando existe una norma de cuidado que cobra todo su sentido para tratar de evitar que las negligencias de otros acaben materializándose en una lesión posterior del bien jurídico protegido.
4. Si nos hemos extendido en el estudio de esta STS es para tratar de poner de relieve, no sólo las incongruencias de la misma, sino algo que todavía se comprende menos si la comparamos con la STS que aquí se comenta. Y lo que no se comprende es que en el "caso del lanzagranadas" el TS valora únicamente el riesgo creado por el otro interviniente en los hechos (cargar el arma con un cartucho) e ignora de forma absoluta una norma de cuidado explícita que incumbe a la víctima y cuyo incumplimiento originó un incremento del riesgo permitido que se realizó en el resultado, mientras que en la STS de 17 de septiembre de 1999 opera de forma diametralmente opuesta: valora únicamente el comportamiento de la víctima e ignora de forma absoluta el riesgo creado por el otro interviniente en los hechos, pues como trataremos de demostrar más adelante es este sujeto el que crea el riesgo que finalmente se realiza en el resultado. Sin embargo, esta contradicción entre las dos resoluciones es sólo aparente, ya que en nuestra opinión las razones que conducen a una u otra solución en ambas sentencias obedecen a una misma finalidad: tratar de determinar cuál ha sido en cada caso la causa primera u originaria que produce el resultado para a continuación imputarle el resultado. En efecto: en el "caso del lanzagranadas" todo empieza con la conducta del Teniente al introducir un cartucho en el lanzagranadas sin avisar a nadie, mientras que en el que ya podemos denominar "caso de la silla" todo empieza con el tortazo que la víctima propinó al otro interviniente en los hechos, circunstancia que la Sentencia parece que valora de forma decisiva para imputar el resultado al ámbito de responsabilidad de la víctima y no al del autor. Es el TS el que insiste en este extremo, al considerar
Cfr. ROXIN, C : Strafrecht Allgemeiner Teil, cit., § 11/79.
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"que la 'fractura subcapital del hombro derecho' se ha producido porque el perjudicado se ha introducido por propia decisión en la situación peligrosa que él mismo provocó con su primera agresión"; para que no queden dudas, vuelve a aclarar que "...es la víctima la que, con su comportamiento anterior (golpe propinado al acusado), provocó que éste cogiera una silla de plástico, que podía ser considerada peligrosa para aquélla"; y finalmente remacha la cuestión considerando incluso que "a ello se debe agregar que la previa provocación excluía el derecho a la legítima defensa del perjudicado, quien, en todo caso, hubiera debido eludir la respuesta del otro por cualquier otro medio que no fuera el de responder a la agresión provocada mediante una reacción defensiva contra el acusado". Es cierto que la Sentencia también valora para excluir la imputación del resultado al autor la circunstancia de que es "...por propia decisión que la víctima comienza el forcejeo que determinó su caída...", lo que parece dar a entender que tiene en cuenta el criterio de la autopuesta en peligro de la víctima para llegar a la conclusión que finalmente se adopta26; pero incluso desde esta última perspectiva, el TS sigue insistiendo en que esa decisión de la víctima es la que le permite permanecer en la situación peligrosa que creó con su primera agresión ("...continuando de esa manera [por la decisión aludida] en la situación peligrosa"). Así pues, parece que en las dos resoluciones que estamos comparando el TS se detiene en la determinación de la conducta que constituye el primer eslabón de la cadena causal que desemboca finalmente en ambos casos en la producción del resultado lesivo, para considerarla a continuación la causa única, originaria o eficiente de dicho resultado. Y para ello le resulta indiferente que dicha causa la aporte el autor o la víctima: en el "caso del lanzagranadas" es el autor quien la aporta y a él se imputa el resultado; en el "caso de la silla" es la víctima la que desencadena con su agresión inicial los acontecimientos y es a su ámbito de responsabilidad al que se atribuye el resultado. Tal forma de proceder recuerda demasiado a la regla versarista en virtud de la cual "el que es causa de la causa es causa del mal causado", o, en el mejor de los casos, a las teorías individualizadoras de la causalidad que trataban de distinguir entre causa y condición. Pero si alguna virtud tiene la teoría de la
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Luego veremos si se trata de una auténtica autopuesta en peligro voluntaria de la víctima o si, por el contrario, los hechos se deben interpretar como una situación de peligro impuesta por el autor a la víctima ante la cual ésta no tenía más opción que enfrentarse al autor para la defensa de sus propios bienes jurídicos. De momento, conviene analizar con un poco más de detalle el carácter "causal" que el TS confiere en esta Sentencia a la primera agresión de la víctima.
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equivalencia de las condiciones es precisamente hacer patente que la conducta de un sujeto puede poner una o varias de las condiciones del resultado pero nunca todas, y que en el plano estricto de la causalidad todas las condiciones del resultado son equivalentes; y por eso, elegir una de estas condiciones como la causa única o eficiente a la que imputar el resultado es arbitrario e injusto, al tener que depender dicha elección de la pura decisión del juzgador fundada necesariamente en criterios meramente intuitivos, personales o subjetivos27. Creemos que en los casos de las dos Sentencias que estamos comparando, la decisión de imputar el resultado constituye más bien una mera decisión del TS y no, como se pretende, una conclusión lógica y racionalmente fundamentada en la teoría de la imputación objetiva. Para compartir esta opinión es necesario tener en cuenta lo siguiente: el TS trata de fundamentar la imputación del resultado, en un caso al ámbito de responsabilidad del autor y en el otro al de la víctima, invocando el criterio de la asunción del riesgo o autopuesta en peligro de la víctima, con lo que formalmente ubica la cuestión fuera del ámbito de la causalidad estricta trasladándola al marco normativo propio de la imputación objetiva del resultado para decidir aquí la relevancia típica de los diversos comportamientos intervinientes. Pero esto no es así. Si el TS fuera coherente con el planteamiento teórico del que dice partir (teoría de la imputación objetiva) y con el criterio que dentro del mismo pretende aplicar (autopuesta en peligro de la víctima), tendría que haber llegado no a las soluciones que propone sino precisamente a las opuestas. Es decir: tendría que haber afirmado la existencia de una autopuesta en peligro de la víctima y, por tanto, excluir la responsabilidad del autor en el "caso del lanzagranadas", mientras que lo correcto hubiera sido negar la existencia de una autopuesta en peligro de la víctima y, por tanto, imputar el resultado al autor en el "caso de la silla". En efecto: en el primero de los casos el TS considera que "...desde el plano de la imputación objetiva, si junto al peligro inicial aparece comprobada la intervención de terceros que asumen el riesgo creado por la acción de otro, se quiebra tal imputación, porque en tales casos, el resultado antijurídico ya no proviene del riesgo previo...", para acabar concluyendo que "...la tesis de la asunción del riesgo o autopuesta en peligro, no puede ser aplicada al caso de autos para excluir la imputación objetiva y sus consecuencias, ya que la víctima no era consciente del peligro asumido..." Sin embargo, parece que los hechos
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deben ser interpretados como una autopuesta en peligro, pues la víctima asume voluntariamente una situación de riesgo al permanecer de forma consciente en el radio de acción del arma de fuego sabiendo (o teniendo que saber) que su comportamiento quedaba fuera de la norma de cuidado limitadora del riesgo permitido que personalmente le incumbía. Como hemos visto antes, y como también ha señalado CANCIO MELIÁ, "...lo cierto es que tanto el sargento tiene la obligación de comprobar que no hay nadie detrás de él como la víctima de evitar en todo caso colocarse detrás de quien está manipulando el simulador. Obligaciones que se establecen, precisamente, para evitar errores en supuestos en los que se cree descargado el simulador"28. Lo determinante aquí para apreciar una autopuesta en peligro de la víctima no es, pues, que ésta conociera o fuera consciente del peligro creado por el Teniente al cargar el arma, sino el hecho de aceptar voluntariamente una situación de incremento típicamente relevante del riesgo permitido originado por la propia conducta. Y existiendo una autopuesta en peligro de la víctima, no procede la imputación objetiva del resultado al ámbito exclusivo de responsabilidad del autor como hace el TS en la Sentencia del lanzagranadas. En el caso de la STS que estamos comentando se utiliza por el contrario el criterio de la autopuesta en peligro de la víctima para imputar el resultado exclusivamente a su propio ámbito de responsabilidad y para excluir la del autor. Para ello, el TS considera que la víctima "...se ha introducido por propia decisión en la situación peligrosa que ... provocó con su primera agresión"; que "es también por propia decisión que la víctima comienza el forcejeo que determinó su caída, continuando de esa manera en la situación peligrosa"; y acaba concluyendo que "hubo provocación del riesgo por el perjudicado, quien al decidir su actuación podía y pudo tener conciencia del peligro que asumía". Aquí, evidentemente la víctima era plenamente consciente del peligro para su integridad física que asumía al enfrentarse con el autor; pero otra cosa muy distinta es que aceptara voluntaria y libremente dicho enfrentamiento, cuestión que el.TS ni siquiera llega a plantear, pero que tenía que haber afrontado si de verdad pretendía hacer operativo el criterio de la autopuesta en peligro voluntaria de la víctima para imputar objetivamente el resultado exclusivamente a su ámbito de
27
De modo que, como ha subrayado VIVES ANTÓN, "nuestras explicaciones causales pueden quedar 'más allá de toda duda razonable', por mucho que no pueda excluirse la posibilidad de que resulten erróneas". Véase VIVES ANTÓN, T.S.: Fundamentos..., cit., pág. 299.
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CANCIO MELIA, M.: Conducta de la víctima..., cit., pág. 345.
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responsabilidad. Pues el criterio de la autopuesta en peligro sólo opera para excluir la responsabilidad del autor cuando la víctima decide voluntaria y libremente hacer frente al peligro asumiendo sus consecuencias, es decir, en aquellos casos en los que puede elegir sin interferencias ajenas entre enfrentarse al riesgo o no hacerlo; pero no cuando la situación de peligro es impuesta por el autor a la víctima de tal manera que a ésta no le quede más remedio que hacerle frente, es decir, en aquellos casos en los que la víctima no puede rehuir de forma razonable el peligro creado por el autor y no tenga más salida que poner en peligro sus propios bienes jurídicos para tratar de neutralizar dicho peligro. Luego trataremos de fundamentar las razones que nos llevan a enmarcar los hechos de la STS de 17 de septiembre de 1999 dentro de este segundo grupo de supuestos. Ahora lo que podemos adelantar es que en esta resolución no se pueden interpretar los hechos como un caso de autopuesta en peligro voluntaria de la víctima, por lo que resulta incorrecto imputar objetivamente el resultado exclusivamente a su ámbito de responsabilidad excluyendo la del autor.
5. Si se comparten las anteriores afirmaciones, resulta que el criterio de la autopuesta en peligro no es el que permite imputar objetivamente el resultado en una Sentencia al ámbito de responsabilidad del autor y en la otra al de la víctima: las soluciones congruentes con dicho criterio tendrían que haber sido las opuestas. Volvemos entonces al punto de partida, a la relevancia que el TS otorga exclusivamente al peligro creado por el autor en el "caso del lanzagranadas" y al creado por la víctima con su primera agresión en el "caso de la silla"; peligros que, como ya hemos visto, coinciden "sospechosamente" con la primera causa que en cada supuesto da comienzo a la cadena causal que finalmente desemboca en la producción del resultado lesivo. La impresión de que la solución ofrecida por el TS en estos dos casos, al conceder relevancia sólo a los dos peligros indicados y no a otros, constituye un fenómeno de decisionismo judicial carente de fundamentación en la teoría de la imputación objetiva de la que se dice partir se confirma definitivamente si, además, tenemos en cuenta lo siguiente. Según la teoría de la imputación objetiva, no basta para imputar el resultado que el sujeto origine un riesgo que forme parte de la relación de causalidad: es necesario que precisamente ese riesgo, y no otro, sea el que se realice en el resultado; por lo que no procede la imputación si, aunque el sujeto haya originado un peligro para el bien jurídico, el resultado se produce no como materialización de
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dicho peligro sino sólo causalmente conectado con el mismo29. Tanto en la Sentencia del "caso del lanzagranadas" como en la del "caso de la silla", el TS adopta dicho criterio como punto de partida de su argumentación para deslindar el ámbito de la relación de causalidad respecto del marco normativo propio de la imputación objetiva del resultado. Lo coherente entonces con dicho planteamiento, para llegar a las soluciones que finalmente propone el TS en cada resolución, sería verificar en el primer caso que el peligro creado por el autor es el que se ha realizado en el resultado, mientras que en el segundo caso es el peligro originado por la víctima con su primera agresión el que permite atribuir el resultado a su exclusivo ámbito de responsabilidad y no al del autor. Vayamos por partes. En el "caso del lanzagranadas", el autor crea un riesgo jurídico-penalmente desaprobado al cargar el arma con un cartucho sin dar aviso de ello a los que posteriormente realizaron un disparo. Pero dicho peligro no se realiza en el resultado lesivo finalmente producido, sino que se encuentra sólo conectado causalmente con el mismo; y no se realiza porque, como ya hemos visto antes, es la conducta de la víctima la que origina un incremento de ese riesgo inicial, siendo este incremento del riesgo el que se realiza en el resultado lesivo que estaba cubierto por el fin de protección de la norma objetiva limitadora del riesgo permitido en el uso del arma, ya que su conducta alternativa conforme a dicha norma (no situarse detrás de quien dispara el arma) sin duda habría salvado su propio bien jurídico puesto en peligro por la conducta inicial del autor. No se trata de una conducta alternativa adecuada a Derecho por parte de la víctima indiferente en relación con la producción del resultado lesivo, en el que éste se habría producido de todas formas con independencia de que la víctima se hubiera comportado adecuadamente o no, y en cuyo caso nada se opondría a la imputación del resultado a la inicial conducta peligrosa del autor. Se trata de una conducta alternativa adecuada a Derecho por parte de la víctima que hubiera neutralizado el peligro inicial creado por el autor, siendo precisamente éste el sentido de su exigencia a la víctima frente a posibles negligencias de terceros, por lo que su realización hubiera salvaguardado sin duda alguna los bienes jurídicos de la víctima puestos en peligro por la iríicial conducta peligrosa del autor. Con otras palabras: nos encontramos ante un supuesto de superación del riesgo permitido por parte de la víctima (al situarse en el radio de acción del arma) que incrementa de forma jurídicamente relevante
Véase, por todos, ROXIN, C : Strafrecht Allgemeiner Teil, cit., § 11/63.
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la posibilidad de una lesión de sus propios bienes jurídicos, riesgo prohibido que sin duda se materializa en el resultado finalmente producido30. Así pues, en este caso el peligro que se ha materializado en el resultado no es el creado por el autor con su conducta inicial, aunque dicha conducta sin duda es causa del resultado, sino el originado por la víctima al incrementar dicho peligro de una forma jurídicamente desaprobada, por lo que lo correcto en nuestra opinión hubiera sido imputar el resultado a su ámbito de responsabilidad. Naturalmente, el peligro creado por el autor puede ser valorado y castigado penalmente, pues se trata de un peligro jurídico-penalmente relevante pero que no se ha realizado en el resultado; y como de los hechos probados no se deduce que hubiera cargado el arma con la intención, ni siquiera eventual, de lesionar a la víctima, lo que impide la calificación de tentativa de lesiones, su conducta tendría que haberse encuadrado en algún tipo de peligro (si existe alguno) que contemplara su conducta imprudente no seguida de resultado31. No sucede lo mismo en el caso de la Sentencia de 17 de septiembre de 1999. Aquí se otorga una gran relevancia al peligro originado por la víctima con su primera agresión consistente en propinarle una bofetada al acusado. Como ya hemos visto antes, el TS considera que la situación peligrosa aparece con dicha primera agresión, pues "...es la víctima la que, con su comportamiento anterior (golpe propinado al acusado), provocó que éste cogiera una silla de plástico, que podía ser considerada peligrosa para aquella"; y se concede relevancia a la primera agresión de la víctima hasta tal punto que por esta razón se excluye la posibilidad de legítima defensa y se le obliga a "...eludir la respuesta del otro por cualquier medio que no fuera el de responder a la agresión provocada mediante una reacción defensiva contra el acusado". En suma: "hubo provocación del riesgo por el perjudicado, quien al decidir su actuación podía y pudo tener
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Sobre todas estas cuestiones, véase ROXIN, C : Strafrecht Allgemeiner Teil, cit., § 11/76 y ss. De otra opinión parece ser CANCIO MELIÁ, que considera que en el "caso del lanzagranadas" sólo las dos conductas inadecuadas, la de la víctima y la del autor, explican el resultado producido, de modo que existe un solapamiento entre los ámbitos de responsabilidad de ambos; por lo que lo más adecuado sería apreciar una disminución del injusto en el lado del autor (Conducta de la víctima..., cit., pág. 345). Sobre la disminución del injusto del hecho del autor por contribución de la víctima al mismo, así como sobre la posibilidad de aplicar la atenuante de análoga significación y otras propuestas de lege ferenda, véase TAMARIT SUMALLA, J. Ma.: La víctima en el Derecho penal, cit., págs. 127 y ss. y 169 y ss. La vía de la disminución del injusto a través de la atenuante de análoga significación ya fue ensayada por el TS en el "caso de la botella" (STS 17-7-1990, RA 6728), comentado por MIR PUIG, S.: "Sobre el consentimiento en el homicidio imprudente", cit., págs. 259-267. 31
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conciencia del peligro que asumía". Sin embargo, el resultado lesivo no aparece tampoco como la materialización del peligro inicial creado en este caso por la primera agresión de la víctima, sino sólo en conexión causal con el mismo. La Sentencia habla de la "situación peligrosa que él mismo [la víctima] provocó con su primera agresión". Podemos admitir en principio que la agresión inicial de la víctima creó un riesgo jurídico-penalmente desaprobado; pero para comprobar si dicho riesgo se ha realizado o no en el resultado es necesario efectuar un juicio de peligro que hay que formular después de finalizada la agresión inicial de la víctima, y en el que un espectador objetivo situado ex ante se tendría que preguntar si la acción de propinar una bofetada a otra persona aumenta de forma jurídicamente relevante el peligro de que el sujeto que llevó a cabo dicha conducta sufra una fractura subcapital del hombro derecho. Y como dicha cuestión debe contestarse de forma negativa, pues del hecho de dar una bofetada no se sigue necesariamente una fractura del hombro derecho del que la propinó, tendremos que concluir que dicho peligro no se realizó en el resultado descrito y que, por tanto, no es procedente imputar el resultado al ámbito de responsabilidad de la víctima32. Es más: se puede considerar que el riesgo creado por la víctima con su agresión inicial se ha agotado totalmente, sin que pueda proyectarse más allá, en la misma conducta consistente en propinar la bofetada, merecedora por sí sola de la calificación penal de falta consumada del artículo 617.2 del CP (golpear a otro sin causarle lesión). En los hechos que estamos comentando, el peligro para el bien jurídico protegido de la víctima finalmente lesionado procede directamente de la acción del autor consistente en coger una silla de plástico. Es a partir de esta acción cuando puede hablarse de un peligro jurídico-penalmente relevante para los bienes de la víctima, ya que tras la acción de coger la silla el autor, tal y como se deduce de los hechos, origina una situación en la que parece inminente la realización de una agresión contra la integridad física de la víctima. El que dicho peligro creado por el autor se materialice después en una lesión de la víctima causada mediante un golpe directo con la silla o a causa de una caída en transcurso del forcejeo mantenido entre ambos es una cuestión cuya relevancia veremos más adelante. Lo que'hay que señalar ahora es que el peligro creado por la agresión inicial de la víctima, aun siendo causal y pudiendo merecer una calificación penal independiente, no es el peligro que se ha realizado en el resultado lesivo finalmente producido.
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Para todo lo anterior, cfr. ROXIN, C: Strafrecht Allgemeiner Teil, cit., § 11/63 y ss.
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III 1. Descartado ya que el peligro creado por la víctima con su agresión inicial se haya realizado en el resultado, sólo nos queda analizar ahora el otro argumento que emplea la Sentencia de 17 de septiembre de 1999 para imputar el resultado al ámbito de responsabilidad de la víctima. Y éste es el de interpretar los hechos como un supuesto de autopuesta en peligro. En este sentido, la resolución comentada parte del presupuesto, en principio plenamente compartible, de que "...el resultado producido sólo puede ser imputado al autor en la medida en que no hayan concurrido con el riesgo creado por él otros riesgos que permitan explicar el resultado. Tal situación se presentará, entre otras, cuando el afectado se introduce por sí mismo en una situación riesgosa o no se aparta de ella por su propia decisión (autopuesta en peligro), o, dicho de otra manera, cuando se expone voluntariamente al peligro que proviene de la acción de otro. En estos casos es preciso considerar hasta qué punto el resultado es imputable objetivamente a la víctima o al autor". A continuación, el TS parece que considera que en este caso el resultado es objetivamente imputable a la víctima y no al autor, ya que es la víctima la que, primero, "...se ha introducido por propia decisión en la situación peligrosa..." que ella misma provocó con su primera agresión, y, después, es asimismo la víctima la que por propia decisión también "...comienza el forcejeo que determinó su caída, continuando de esa manera en la situación peligrosa". Todo ello configura para el TS una situación de autopuesta en peligro de la víctima, en la que ésta "...al decidir su actuación podía y pudo tener conciencia del peligro que asumía". Sin embargo, no parece que los hechos de esta Sentencia deban ser interpretados como una autopuesta en peligro voluntaria de la víctima que permita la imputación objetiva del resultado a su ámbito de responsabilidad. Y ello por varias razones. De un lado, porque "...resulta más complejo el recurso automático a una definición del hecho como autolesión o autopuesta en peligro cuando un tercero ha creado un riesgo para los bienes jurídicos de otra persona"33; y ya hemos visto que en este caso es el autor, y no la víctima, el que crea el peligro que aquí interesa desde el momento en que coge la silla en las circuntancias descritas. De otro lado, porque no basta para definir una situación como de autopuesta en peligro la comprobación de que la víctima simplemente
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era consciente del peligro que asume al ejecutar su acción, como parece que pretende la Sentencia que estamos comentando, sino que es necesario además comprobar si la conducta de la víctima se ve condicionada por la del autor en términos que excluyan su autorresponsabilidad; es decir, se trata de interpretar la conducta del autor para averiguar si "fuerza" la conducta de la víctima34, que en este caso consiste en enfrentarse al autor resultando lesionada su integridad física. En efecto; como ha señalado CANCIO MELIÁ, en aquellos casos en que pueda "...afirmarse que el comportamiento del autor ... genera una situación en la que el posterior comportamiento de la víctima aparece explicado por esa conducta inicial, como parte de una misma unidad de sentido impuesta por el autor, podrá considerarse que ésta es objetivamente imputable en relación con la lesión sufrida"35. Para poner de manifiesto esta situación, dicho autor trae a colación el "caso del salto del camión" (STS 8-11-1991, RA 8298), en el que habría que analizar "...si el comportamiento del conductor es en este sentido la base de la conducta de autopuesta en peligro de la joven, o, formulado desde la perspectiva de la víctima, si ésta se encuentra en una situación en la que pueda afirmarse que su decisión -saltar del camión- ha sido llevada a cabo de modo responsable"; de tal manera que si, como parece deducirse del supuesto de hecho, "...la conducta del autor genera una situación en la que parece inminente la realización de una agresión sexual hacia la joven, ésta se encontrará en un contexto de presión que elimina su autorresponsabilidad y convierte al conductor en autor"36. Así pues, para saber si nos encontramos o no ante una autopuesta en peligro voluntaria es preciso tener en cuenta, cosa que no hace el TS en esta Sentencia, aquellos supuestos en los que, como acertadamente dice CANCIO MELIÁ, "la falta de responsabilidad de la víctima -y la posibilidad de imputar el suceso al autor- puede generarse también porque ésta se encuentre en una situación en la que se ve compelida a la realización de la conducta arriesgada en virtud de una conducta del autor que de algún modo -dicho, de momento, en términos aproximativos- la fuerza a ello"37. Y en el mismo sentido ha insistido más recientemente FEIJOO SÁNCHEZ, al considerar que "no existirá una autolesión
34
Véase CANCIO MELIÁ, M.: Conducta de la víctima..., cit., pág. 342. CANCIO MELIÁ, M : Conducta de la víctima..., cit., págs. 340-341. 36 CANCIO MELIÁ, M.: Conducta de la víctima..., cit., pág. 341. 37 CANCIO MELIÁ, M.: Conducta de la víctima..., cit., pág. 360. 35
" FEIJOO SÁNCHEZ, B.: "Actuación de la víctima...", cit., pág. 295.
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o una autopuesta en peligro en sentido propio cuando alguien se 'autolesiona' o 'autopone en peligro' porque un tercero ha creado o le es imputable una situación de necesidad en la que la única salida racional que le queda al titular de los bienes jurídicos es autolesionarse o autoponerse en peligro"38. El problema que surge a continuación es, como dice el último autor aludido, determinar "...cuándo una autolesión o autopuesta en peligro puede calificarse como racional. Decir simplemente que no existe autolesión o autopuesta en peligro mientras una persona reaccione de forma razonable a una situación de necesidad no es más que una aproximación al problema"". Para FEIJOO SÁNCHEZ la racionalidad debe determinarse "...de forma equivalente a como se hace en el estado de necesidad justificante contemplado en el art. 20.5° CP", por lo que teniendo en cuenta los límites que establece dicho precepto "...la autolesión no debe ser de mayor entidad que la probable lesión de bienes jurídicos"40. Éste parece ser el criterio que ha seguido recientemente el TS en el "caso del salto del coche" (STS 26-2-2000, RED 21974'), al considerar que "en los casos en los que la víctima opta por crear con su acción un peligro mucho mayor que el realmente generado por el autor, sin una justificación especial, los resultados que sean producto de la introducción de este nuevo peligro más grave, no deben ser imputados a dicho autor"; añadiendo a continuación que "en la ponderación de la diferencia entre peligro corrido y peligro asumido tiene singular relevancia la diferencia jerárquica de los bienes jurídicos afectados y la configuración real de la situación en la que el agredido se encuentra".
'* FEIJOO SÁNCHEZ, B.: "Actuación de la víctima...", cit., pág. 313. w FEIJOO SÁNCHEZ, B.: "Actuación de la victima...", cit., pág. 314. 40 FEIJOO SÁNCHEZ, B.: "Actuación de la víctima...", cit., págs. 314-315. 41 Según los hechos probados de esta Sentencia, la víctima fue recogida haciendo auto-stop por el autor, quien una vez iniciada la marcha con el vehículo le pidió que le entregara dinero y el reloj que portaba, a lo que la víctima se negó. El autor siguió insistiendo en sus pretensiones, diciéndole además a la víctima que portaba una navaja, ante lo cual ésta le pidió asustada que parara el vehículo para bajarse, a lo que aquél se negó pese a la insistencia de la víctima, que seguía diciendo nerviosa que o se paraba o se tiraba del vehículo, haciendo ademán incluso de abrir la puerta. El autor se negó a parar el vehículo diciéndole a la víctima que se tirara si quería, ante lo cual ésta abrió la puerta y saltó del vehículo en marcha causándose lesiones de diversa consideración.
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2. En nuestra opinión, ni el criterio del estado de necesidad justificante es adecuado para resolver el problema relativo a en qué casos la víctima se ve compelida realmente o no por el autor a afrontar una situación de autopuesta en peligro, ni por otra parte la Sentencia que resuelve el "caso del salto de coche" aplica verdaderamente dicho criterio. Comenzando por este último punto, el TS concede singular relevancia a la diferencia jerárquica de los bienes jurídicos afectados, por lo que de acuerdo con este criterio estima que "...el resultado de lesiones no se debió imputar a la acción del recurrente [el conductor del vehículo], toda vez que para proteger su reloj [la víctima] asumió, por propia decisión, un peligro extraordinariamente mayor que aquél al que realmente estaba sometido". Es decir: para realizar la ponderación aludida, el TS tiene en cuenta en este caso, de un lado, la integridad física de la víctima puesta en peligro con su decisión de tirarse del coche en marcha, y de otro, únicamente la propiedad del reloj puesta en peligro por la acción del autor, hecho por el que fue condenado por una tentativa de robo con intimidación. Pero olvida el TS al realizar dicha ponderación al menos tres cosas: que el delito de robo con intimidación que padeció la víctima es un delito pluriofensivo en el que, al margen de la propiedad, se lesionan otros bienes jurídicos de carácter personal que el legislador también valora, pues precisamente en este delito la víctima entrega lo que vale menos (la cartera o el reloj) para intentar salvar lo que vale más (esos otros bienes personales, entre ellos la integridad física, que pueden verse afectados o puestos en peligro por la intimidación); que tratándose en este caso de una tentativa de robo con intimidación, la propiedad no se lesionó efectivamente (sólo se puso en peligro), pero sí se lesionaron o pusieron en peligro de forma efectiva esos otros bienes personales (entre ellos la integridad física de la víctima) como consecuencia del uso de la intimidación; y que además de lo dicho, también se lesionó en este caso la libertad de movimientos de la víctima, que insistente e infructuosamente había solicitado al autor que detuviera el vehículo y que la dejara marchar42. Teniendo en cuenta estas circunstancias, ya no resulta tan clara la ponderación de peligros realizada por el TS, pues parece que la propiedad del reloj no se encontraba sola en el lado de los bienes jurídicos que pretendía salvar la víctima al saltar del coche en marcha. De otro lado.; el TS también dice tener en cuenta la configuración real de la situación en la que el agredido se encuentra, al sostener que "es cierto que el acusado dijo tener una navaja y estar dispuesto a usarla, pero no se sabe si tal navaja realmente existió,
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Privación de libertad de movimientos que sí valoró de alguna manera el TS en el "caso del salto del camión", en el que el resultado lesivo se imputó al conductor del vehículo.
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el ofendido no la vio, y, en todo caso, no había sido utilizada cuando se arrojó del coche". Pero vuelve a olvidar en este caso el TS que en el robo con intimidación el arma se "utiliza" también aunque no exista o no se muestre físicamente a la víctima, pues lo determinante es crear una situación en la que la víctima se sienta objetivamente amenazada y en la que todo le haga pensar que el arma realmente existe o que es susceptible de ser utilizada. Situación que, en nuestra opinión, concurre en el presente caso, reforzada además por la privación de libertad de movimientos de la víctima ante la negativa del autor a detener el coche. Lo que dice esta Sentencia convertiría en simples hurtos todos aquellos casos de intimidación en los que el arma no existe, aunque ex ante parezca objetivamente lo contrario, o el autor no la muestra efectivamente a la víctima.
3. Con independencia de las críticas que pueda merecer esta Sentencia, creemos que en cualquier caso el estado de necesidad justificante no puede constituir el paradigma adecuado para resolver los supuestos en los que se tiene que determinar hasta qué punto la víctima se ve forzada por el autor a realizar una conducta peligrosa para sus propios bienes jurídicos. Y ello fundamentalmente por tres razones. En primer lugar, la utilización sólo del criterio del estado de necesidad justificante para medir la "razonabilidad" de la conducta de la víctima que toma la decisión de afrontar un peligro para sus bienes jurídicos impuesto por el autor conduce, en nuestra opinión, a aumentar los casos de imputación del resultado al ámbito de responsabilidad de la víctima y a disminuir los de responsabilidad del autor. Pues el autor únicamente sería responsable en aquellos casos en los que la víctima actuara en situación de estado de necesidad justificante, pero no en aquellos en los que la víctima afronta el peligro para sus bienes en situación de estado de necesidad exculpante, de miedo insuperable o en general de no exigibilidad, en los que se tendría que imputar el eventual resultado lesivo de dichos bienes al ámbito de responsabilidad de la víctima. No se entiende por qué en estos últimos casos la responsabilidad debe cargarse exclusivamente del lado de la víctima, si tenemos en cuenta además que la situación de peligro ha sido creada por el autor e impuesta a la víctima que la debe afrontar de forma ineluctable43. El hecho de que la situación sea calificada como estado de necesidad justificante o exculpante, miedo insuperable o constitutivo de
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cualquier otro supuesto de no exigibilidad, no afecta a la circunstancia de que ese peligro ha sido creado en cualquier caso por el autor e impuesto a la víctima. Dichas situaciones constituyen todas ellas diversas salidas razonables frente a distintos supuestos de peligro a las que el ordenamiento jurídico concede relevancia; por lo que dejar a la víctima como única salida la posibilidad de defenderse sólo si concurren los requisitos del estado de necesidad justificante sería tanto como obligarle a soportar de forma impertérrita el peligro creado por el autor (y que éste siguiera su curso) en los demás casos, sobre todo teniendo en cuenta que esto no ocurre en otros ámbitos como veremos a continuación. En segundo lugar, y en estrecha relación con lo dicho, no se debe olvidar que en el ámbito en el que nos estamos moviendo el recurso al estado de necesidad justificante no se utiliza para justificar en sentido estricto la conducta de la víctima, pues obviamente los supuestos de autolesión o autopuesta en peligro de la víctima no son constitutivos de delito alguno que sea necesario justificar44. Teniendo esto en cuenta, lo que se comprende menos todavía es que se admita que el legislador haya otorgado en general al autor de cualquier lesión de bienes ajenos una amplia gama de causas de justificación y de no exigibilidad para eximirle de responsabilidad en caso de conflicto de bienes o de males con terceros, y no se admita lo mismo cuando se trata del ámbito de responsabilidad de la víctima. O dicho de otra forma: lo que no tiene sentido es que una lesión de un bien jurídico ajeno resulte exenta de responsabilidad criminal si concurren los presupuestos de cualquier causa de justificación o de no exigibilidad, mientras que tratándose de un supuesto de autolesión o de autopuesta en peligro de la víctima el ámbito de responsabilidad de ésta sólo se vea libre de imputación si actúa en situación de estado de necesidad justificante y no en los demás casos. Pues si no se atribuye con carácter general responsabilidad a quien lesiona un bien ajeno concurriendo una situación de estado de necesidad exculpante o de miedo insuperable, tampoco se deberá atribuir responsabilidad a la víctima que decide autolesionarse o autoponerse en peligro en las mismas circunstancias. No puede hacerse de peor condición el ámbito de responsabilidad de la víctima que el del autor de cualquier delito, sobre todo teniendo en cuenta además que aquélla juega con bienes propios y éste lo hace con bienes ajenos.
43
A los casos en los que existan otras vías de neutralizar el peligro distintas al enfrentamiento nos referiremos a continuación.
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44
Véase CANCIO MELIÁ, M.: Conducta de la victima..., cit., pág. 361.
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Y en tercer lugar, no hay que perder de vista que lo que estamos tratando de hacer es determinar aquellos casos en los que la conducta del autor fuerza o constituye la base explicativa de la conducta de la víctima que decide asumir una situación de peligro para sus propios bienes de forma responsable o irresponsable. Y nada se opone en principio a que podamos recurrir, como propone CANCIO MELIÁ, a criterios tales como el del estado de necesidad exculpante, a través de los cuales el ordenamiento jurídico ha fijado el umbral de presión psíquica que se espera que pueda resistir un sujeto (constitucionalmente) imputable45; o a criterios como el del miedo insuperable, que vendría a ser aplicable, como estima CUERDA ARNAU, precisamente a casos que no son incardinables en el estado de necesidad si faltan determinados requisitos de éste último46. Cualquiera de estos criterios, y no sólo el del estado de necesidad justificante, que también, pueden explicar perfectamente en nuestra opinión los casos en los que la víctima se ve realmente forzada a asumir una situación de peligro impuesta por el autor. Volviendo a la Sentencia que estamos comentando, parece que además resulta indiferente la utilización de un criterio u otro. Ya sea utilizando el paradigma del estado de necesidad justificante, el del exculpante, el del miedo insuperable o el de cualquier otro supuesto de no exigibilidad, parece claro que la víctima asumió el peligro para sus bienes forzada a ello por el autor. En efecto: la conducta de la víctima en este caso sólo puede ser explicada teniendo en cuenta el peligro creado por el autor al coger la silla de plástico, pues a partir de este momento el autor genera, como ya hemos visto, una situación en la que cualquier espectador objetivo situado en ese momento convendría en la inminente realización de una agresión contra la integridad física de la víctima; situación que configura un contexto de presión en el que la víctima se ve compelida a iniciar el forcejeo con el autor, conducta ciertamente peligrosa para ella, pero necesaria si quería preservar sus bienes jurídicos a la vista de la situación de inminente ataque. Es por tanto el riesgo creado por el autor el que permite explicar el comportamiento de la víctima. Y esta opción de asumir una situación de autopuesta en peligro en el caso que estamos comentando puede ser explicada adecuadamente tanto recurriendo al paradigma del estado de
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necesidad justificante47, como al del exculpante, como al del miedo insuperable o al de cualquier otra causa de no exigibilidad, según el entendimiento que se tenga de cada una de estas figuras. En conclusión: el resultado lesivo tendría que haber sido imputado al ámbito de responsabilidad del autor y no al de la víctima; y la misma solución tendría que haber adoptado el TS por las misma razones en el "caso del salto del coche" que ya hemos comentado y en el "caso del salto del balcón" (STS 30-12-1996, RED 8987).
4. Cuestión distinta sería que la víctima pudiera neutralizar el peligro creado por el autor mediante cualquier procedimiento distinto al de enfrentarse con el autor; o que la víctima hubiese hecho dejación de medidas elementales y esenciales de neutralización del riesgo creado por el autor; o que la víctima pudiera alejarse o no entrar en dicho riesgo. Supuestos en los que podría no producirse la imputación a la conducta del autor48. Sin embargo, no parece que sea éste el caso de la Sentencia de 17 de septiembre de 1999. Respecto de esta misma resolución, ya ha señalado FEIJOO SÁNCHEZ que de los hechos probados no se deduce que fuera más seguro para los bienes de la víctima salir corriendo que asir el instrumento de la agresión (la silla de plástico) para evitar el inminente ataque; concluye este autor estimando que la salida de la huida no se presentaba como una solución más razonable en esa situación, ya que la víctima había sido privada ilegítimamente de posibilidades de decisión y en cualquier caso no hay evidencias de que la situación de necesidad pudiera ser resuelta por medios más seguros (la huida)49. Contra esta opinión, la Sentencia de 17 de septiembre de 1999 parece querer imponerle a la víctima la obligación de tratar de eludir el peligro del autor "...por cualquier otro medio que no fuera el de responder a la agresión provocada mediante una reacción defensiva contra el acusado". Llama la atención la contradicción existente entre esta resolución y la solución adoptada por el TS en
47
Véase en este sentido FEIJOO SÁNCHEZ, B.: "Actuación de la víctima...", cit., pág. 328, donde desde su punto de vista llega a la misma conclusión que nosotros: imputación del resultado en este caso al ámbito de responsabilidad del autor y no al de la víctima.
45 46
CANCIO MELIA, M : Conducta de la víctima..., cit., pág. 361. a
CUERDA ARNAU, M . L.: El miedo insuperable. Su delimitación frente al estado de necesidad, Valencia 1997, pág. 212.
48
Sobre estos supuestos, véase CANCIO MELIÁ, M.: Conducta de la víctima..., cit., págs. 332 y ss. 49 FEIJOO SÁNCHEZ, B.: "Actuación de la víctima...", cit., págs. 328-329.
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J. L. GONZÁLEZ CUSSAC/J. MIRA BENAVENT
el "caso de la persecución" (STS 28-10-1997, RED 869250), en el que la víctima lesionada evidentemente hizo una absoluta dejación de las más elementales medidas de precaución que tenía a su disposición para neutralizar el peligro que procedía de los disparos que realizaba el autor. En este caso, el TS estima que no "...es posible sostener que el riesgo no se concretó en el resultado por causa de la autopuesta en peligro de la víctima. En este sentido se debe señalar que no es la víctima la que se introduce voluntariamente, asumiendo el riesgo existente, en el peligro ya creado por el autor previamente y no dirigido a la víctima, sino todo lo contrario. Es el propio acusado el que ha reaccionado creando un peligro sobre la víctima hasta ese momento inexistente. Por otra parte la conducta de la víctima ... no tenía por qué generar el uso de armas dado que no reunía las condiciones para ello". Es evidente que aquí el autor creó un riesgo sobre la víctima al comenzar a disparar en el transcurso de la persecución, y ello con independencia de que estuviera legitimado o no para usar armas en este contexto (lo que constituye por otra parte una cuestión de justificación y no de tipicidad, como parece entender esta resolución al tratar esta cuestión en el ámbito del riesgo permitido); pero también es evidente que la víctima pudo neutralizar el peligro, y evitar así la lesión de su integridad física, con algo tan fácil y a su alcance como hubiera sido detener el vehículo. La omisión por parte de la víctima de esta elemental medida de prevención o neutralización incide sin duda sobre el riesgo creado sobre sus bienes por el autor, razón por la cual esta circunstancia tendría que haberse tenido en cuenta en el momento de la imputación del resultado51. El TS vuelve a ser contradictorio: imputa el resultado
CUARTO COMENTARIO
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lesivo enteramente al ámbito de responsabilidad de la víctima en un caso (el que comentamos) en el que la víctima no tiene posibilidades de neutralizar el peligro impuesto por la conducta del autor más que través de un enfrentamiento, y sin embargo imputa enteramente el resultado lesivo al autor en otro caso (el de la persecución) en el que la víctima podía haber neutralizado sin ningún problema el peligro creado por el autor. Aquí, y no en el primer caso, sí que se puede hablar de autopuesta en peligro de la víctima52. Ante estas y otras contradicciones que ya hemos visto, parece que no nos queda más remedio que concluir que el TS, al menos por lo que se refiere al ámbito de responsabilidad de la víctima, todavía no ha acabado de asumir coherentemente la teoría de la imputación objetiva.
50
En este caso, un vehículo se saltó un control de la Guardia Civil, iniciándose a continuación una persecución. En el trancurso de la misma, el guardia civil acusado realizó hasta cinco disparos con su arma reglamentaria, dos de los cuales impactaron en el vehículo; como a pesar de esto el coche no se detenía, el acusado realizó un sexto disparo que alcanzó al ocupante que iba sentado en la parte delantera junto al conductor y que era el que dirigía la huida por ser buen conocedor del terreno, causándole lesiones de diversa consideración. La persecución acabó cuando el propietario del vehículo, que iba en la parte posterior del coche, a la vista de lo acontecido abrió la puerta y se arrojó del coche en marcha. 51 El TS tiene en cuenta esta cicunstancia no en el momento de la imputación objetiva del resultado, que atribuye enteramente al autor, sino en el momento de graduar la gravedad de la imprudencia. Lo que nos vuelve a recordar la doctrina jurisprudencial de la concurrencia de culpas.
52
Contradicción que se entiende menos si tenemos en cuenta que ambas resoluciones son del mismo ponente.
QUINTO COMENTARIO Ángel J. Sanz Moran (Catedrático de Derecho Penal) Universidad de Valladolid
T QUINTO COMENTARIO
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I La sentencia que comentamos aborda una de las cuestiones dogmáticas más debatidas en la literatura penal de los últimos años: la medida en que el comportamiento de la víctima incide sobre la imputación de responsabilidad penal al sujeto activo de la conducta delictiva. Además de otras contribuciones de indudable interés, han abordado de forma monográfica este problema hasta cuatro importantes trabajos aparecidos en fecha muy reciente1. Más aún, la misma sentencia que ahora nos ocupa ha sido objeto ya de un excelente comentario que constituye, a su vez, una valiosa aportación al problema de la relación entre conducta de la víctima e imputación objetiva2. Y también la jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse con supuestos estructuralmente análogos al que vamos a estudiar a continuación. Así, y por citar sólo dos muy significativos, en las sentencias del Tribunal Supremo (Sala II) de 8 de noviembre de 1991 (A. 8298) y 26 de febrero de 2000 (A. 1149). Los propósitos de este comentario son bien modestos: Comenzaremos con una breve mención de algunos problemas dogmáticos y político criminales que suscita la orientación metódica seguida en la sentencia objeto de consideración (II), nos centraremos después en algunas dificultades concretas que plantean los términos en que está formulada esta resolución (III), seguirá una valoración crítica de la misma (IV) y cierra el trabajo una sucinta recapitulación general (V). En absoluto se pretende una aportación monográfica al complejo problema que subyace a esta sentencia (comportamiento de la víctima e imputación objetiva), lo que se pone de manifiesto también en la reducción al mínimo de las referencias bibliográficas. Aspiramos sólo a formular nuestras dudas y reservas, presentadas aquí con carácter provisional, frente al paradigma utilizado en la resolución y las consecuencias a que conduce.
1 Véase BONET ESTEVA, M. La víctima del delito (La autopuesta en peligro como causa de extinción del tipo de injusto), Madrid 1999; CANCIO MELIA, M. Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal, Barcelona 1999; GARCÍA ÁLVAREZ, P. La puesta en peligro de la vida y/o integridad física asumida voluntariamente por su titular, Valencia 1999; TAMARIT SUMALLA, J.M. La víctima en el Derecho penal. De la victimodogmática a una dogmática de la victima, Pamplona 1998. 2 Véase FEIJOO SÁNCHEZ, B. "Actuación de la víctima e imputación objetiva (Comentario a la STS de 17 de septiembre de 1999)", en Rev.D.P.Crim. (UNED), 2a época, n° 5 (enero 2000), pp.265-333.
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II La sentencia que nos ocupa trata de dirimir, en los términos que veremos más adelante, a quién se imputan unas lesiones a cuya causación contribuye tanto la conducta del autor como la de la víctima. Se plantea, en definitiva, el problema de en qué medida la conducta peligrosa de la víctima incide sobre la atribución al autor de determinados resultados lesivos sufridos por aquella. La doctrina penal española se viene ocupando de esta cuestión desde hace sólo algunos años y los dos trabajos que, al respecto, pueden considerarse pioneros coinciden en señalar que estamos aquí ante un problema de imputación objetiva3. Y éste es también el punto de arranque de los distintos estudios monográficos aparecidos en los últimos años y a los que aludíamos anteriormente4. Más allá de esta coincidencia de partida, se separan, sin embargo, los planteamientos, surgiendo una serie de pautas concretas de solución de grupos de casos que no alcanzan una precisión mayor que la de la misma teoría de la imputación objetiva que les sirve de soporte. Como ya hemos indicado, no pretendemos abordar aquí este controvertido problema del comportamiento de la víctima en el contexto de la teoría de la imputación objetiva, pero dado que la sentencia comentada enfoca desde esta perspectiva la solución del caso planteado, es inevitable efectuar alguna reflexión, siquiera con carácter provisional, sobre dicho enfoque metódico. De conformidad con el fundamento jurídico de la STS de 17 de septiembre de 1999 (A. 6667), "cuando el afectado (...) se expone voluntariamente al peligro que proviene de la acción de otro (...) es preciso ponderar hasta qué punto el resultado producido es imputable objetivamente a la víctima o al autor". Y, de manera más precisa, la STS de 26 de febrero de 2000 (A. 1149), dictada por el mismo ponente, señala que "en los casos en los que la víctima opta por crear con su acción un peligro mucho mayor que el realmente generado por el
3
Véase SILVA SÁNCHEZ, J.M. "¿Consideraciones victimológicas en la teoría jurídica del delito? Introducción al debate sobre la victimidogmática", en Criminología y Derecho penal al servicio de la persona. Libro-Homenaje al Profesor Antonio Beristain, San Sebastian 1989, pp.633-646 (p.643) y TORÍO LÓPEZ, A. "Significación dogmática de la 'compensación de culpas' en Derecho Penal", en Estudios penales en memoria del Profesor Agustín Fernández Albor, Santiago de Compostela 1989, pp.709-723 (p.714). 4
Cfr. las referencias en notas 1 y 2.
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autor, sin una justificación especial, los resultados que sean producto de la introducción de este nuevo peligro más grave, no deben ser imputados a dicho autor". Se ocupan ambas resoluciones de hipótesis estructuralmente análogas: la víctima, objeto de una agresión injusta, hace frente a la misma de un modo "peligroso" para sus propios bienes jurídicos. En un caso, agarrándose a la silla con la que se le ataca (STS de 19.9.1999); en el otro, tirándose del coche en marcha ante la persistente intimidación del conductor (STS de 26.2.2000). Y en ambos supuestos, con los matices que después se indicarán, terminan imputándose a la propia víctima las lesiones sufridas por lo "temerario" de su comportamiento defensivo. Nos encontramos así con una paradoja digna de destacar: la creciente atención a la víctima en el sistema penal y, de modo particular, en el proceso penal se traduce, sin embargo, en el seno de la teoría de la imputación, en una especie de "privilegio negativo", al verse afectada entonces aquella por una serie de mandatos de conducta determinada. Parece como si "incurrir" en la condición de víctima supusiera convertirse en destinatario de normas de actuación. El derecho dirigiría, según esto, a todos los ciudadanos, en cuanto víctimas potenciales, la exigencia de comportarse, llegado el caso, de acuerdo con el paradigma de la "buena víctima", so pena de cargar, si se desborda este marco, con las secuelas que, causadas desde luego por la acción del agresor, deban, sin embargo, imputarse a la conducta de la víctima, por infringir la "diligencia debida" en cuanto tal víctima. Mandatos de conducta en cuanto víctima que, sin que se explique la razón para ello, son reproducción de los que se dirigen frente a la actuación del potencial autor del delito. Si alguien, en suma, resulta víctima de una agresión, deberá ponderar adecuadamente lo que debe hacer: no, desde luego, reaccionar poniendo en peligro sus propios intereses; pues, si por ejemplo es agredido con un arma blanca y reacciona sujetando el arma al agresor corre el peligro de lesionarse y como este resultado, objetivamente previsible, es consecuencia de su arriesgada conducta defensiva, deberá cargarse en su cuenta. Será mejor, en tal hipótesis, que procure lesionar bienes jurídicos del agresor pues gozará entonces, al menos, de la posibilidad de apelar, con probable éxi'to, a una causa de justificación, como mínimo incompleta. De nuevo nos encontramos aquí con una paradoja significativa: si en tu celo defensivo lesionas al agresor muy probablemente se apreciará una eximente, al menos incompleta, pero si te lesionas a ti mismo, cargas entonces con las consecuencias, exonerando de toda responsabilidad al sujeto activo de la agresión. En resumen, desde la originaria limitación de la responsabilidad penal del autor en virtud del comportamiento de la víctima, se ha transitado a un
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modelo metódico en que se sitúa a ésta ante un cúmulo de exigencias normativas en hipótesis de autodefensa; exigencias que, conviene insistir en ello, son reproducción de las formuladas frente al autor de la conducta agresiva inicial. Se produce, de este modo, una peligrosa inversión valorativa: la víctima se convierte en alguien sospechoso, cuyo comportamiento debe ser examinado escrupulosamente -y antes incluso de atender a la conducta del autor- con el fin de determinar si se ha ceñido al "rol" de víctima prudente y diligente, si no quiere arrostrar los resultados lesivos sobrevenidos.
III La sentencia de 17 de septiembre de 1999 (A. 6667) se ocupa del siguiente supuesto fáctico (presentado aquí resumidamente): Federico y Francisco Manuel entablan una discusión que deriva en pelea "al propinarle Francisco Manuel un tortazo a Federico (...) tirándolo al suelo". Este se levanta y coge una silla de plástico, a la que se agarra también Francisco Manuel. En el forcejeo subsiguiente, cae Francisco Manuel al suelo, sufriendo las lesiones que se especifican el los hechos probados de la sentencia. La Audiencia condenó a Federico por un delito de lesiones del art.147 Cp., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con sus correspondientes accesorias y al pago de las costas procesales, fijando además las cantidades en que debía indemnizar a Francisco Manuel. Esta sentencia fue recurrida en casación por el condenado, alegando la falta de previsibilidad de las lesiones finalmente producidas "debidas a la mala suerte en la caída", pretensión apoyada por el Ministerio Fiscal. La Sala Segunda del Tribunal Supremo estima parcialmente el recurso y dicta nueva sentencia entendiendo subsumibles los hechos en la falta del artículo 617.2 Cp. e imponiendo al recurrente la pena de multa allí prevista. Antes de entrar, en el siguiente apartado, en una valoración crítica global de esta resolución, queremos destacar algunos puntos concretos de la argumentación desplegada que, o bien aparecen confusamente planteados, o cuya aceptación, en los términos en que se formulan, resulta cuestionable. Así sucede, en primer lugar, cuando se afirma que la lesión "se ha producido porque el perjudicado se ha introducido por propia decisión en la situación peligrosa que él mismo provocó con su primera agresión"; insistiéndose a continuación en que "es la víctima la que, con su comportamiento anterior (golpe propinado al acusado), provocó que éste cogiera una silla de plástico, que podía ser considerada peligrosa para aquella", concluyendo que "es también por propia decisión que la víctima comienza el
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forcejeo que determinó su caída, continuando de esta manera en la situación peligrosa"5. Pero de este modo, el juzgador está unificando dos momentos que, como bien señala FEIJOO, deben valorarse separadamente6: por una parte, el tortazo de Francisco Manuel, que derriba a Federico y, de otro lado, la agresión posterior -aunque inmediata- por parte de este último, al coger la silla y abalanzarse sobre aquél, lo que provoca el forcejeo que concluirá con el resultado lesivo señalado. De tal modo que la argumentación relativa a la autopuesta en peligro sólo puede venir en consideración en relación a la reacción defensiva de agarrarse Francisco Manuel a la silla con que se le agrede; no, por el contrario, en relación a la bofetada inicial, cuyo único efecto jurídico sería el de excluir, en su caso, la alegación de legítima defensa, en virtud de la previa provocación, en el supuesto de que hubiera resultado lesionado Federico. No lo hace así la sentencia que nos ocupa, sino que, abundando en la señalada confusión de planos, añade: "la previa provocación excluía el derecho a la legítima defensa del perjudicado, quien, en todo caso, hubiera debido eludir la respuesta del otro por cualquier medio que no fuera el de responder a la agresión provocada mediante una reacción defensiva contra el acusado". Es decir, primero se afirma que la bofetada inicial impide apelar después a la legítima defensa, lo cual puede ser cierto -dependerá de la índole de la conexión entre provocación y agresión ulterior, conforme al significado convencional de la expresión "provocación suficiente"1-, pero es una cuestión por completo ajena al problema que aquí se enjuicia, puesto que no se ha producido lesión típica alguna de bienes del agresor. Y a continuación se añade que, debido a esa previa provocación, Francisco Manuel hubiera debido acudir a un medio distinto de su reacción defensiva, con lo que parece apuntarse a la huida (es difícil pensar en otro), cuestión ésta que no tiene que ver, sin embargo, con el requisito de la falta de provocación, sino con la necesidad misma de defensa8. La argumentación precedente lleva al ponente de la sentencia a la siguiente conclusión: "Resulta claro, por lo tanto, que evitar la conducta del agresor no estaba en el ámbito de la responsabilidad del recurrente y que consecuentemente el resultado producido no puede serle atribuido en su totalidad". La pregunta que
5
Subrayados nuestros.
6
Véase FEIJOO SÁNCHEZ, B. "Actuación de la víctima...", cit. (nota 2), pp.327-328.
7
Véase, por todos, IGLESIAS RÍO, M. A. Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa, Granada 1999, pp.447 ss. 8
Véase de nuevo, por todos, IGLESIAS RÍO, M. A. Fundamento..., cit. (nota 7), pp.263-264.
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surge inmediatamente es ésta: ¿en qué medida (si es que puede fraccionarse) se le imputa entonces dicho resultado?; o, con mayor precisión, ¿qué tipo penal capta su conducta? A ello responde la sentencia en estos términos: "el hecho se debió subsumir bajo el tipo objetivo del art.617.2 Cp., dado que no es posible afirmar que la lesión que hubiera producido el peligro creado por la acción del recurrente hubiera requerido, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico en la forma exigida por el art. 147.1 Cp. y sólo cabe tener en consideración el maltrato de obra". Nótese el carácter puramente hipotético del razonamiento utilizado para obtener esta conclusión. Todas las críticas a que históricamente se ha hecho acreedor el intento de resolver en clave hipotética ("que es lo que hubiera sucedido si...") los casos conflictivos encuentran aquí campo abonado. ¿Qué sucede entonces con la lesión principal ("fractura subcapital del hombro derecho")? Pues, lisa y llanamente, se le imputa a quien la sufre, con la escueta base argumental de que "hubo provocación del riesgo por el perjudicado, quien al decidir su actuación podía y pudo tener conciencia del peligro que asumía"; o, como se dice en otro pasaje, "podía calcular el peligro de su caída de la misma manera que el recurrente". Pero lo sorprendente es que en ningún momento aplica el ponente esta misma consideración a la conducta del agresor. Invirtiendo la lógica de la solución del caso, en lugar de comenzar considerando (y excluyendo, en su caso) la posibilidad de imputar objetivamente el resultado producido a la conducta del agresor, se plantea solamente si dicho resultado es atribuible objetivamente a la conducta arriesgada de la víctima y, dada la respuesta afirmativa, se omite entonces todo análisis ulterior de la conducta del agresor9.
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Recuérdese el ejemplo de la agresión con arma blanca que planteábamos en el epígrafe precedente y que, en orden a trazar un mayor paralelismo con el caso que nos ocupa, podemos reformular señalando que la víctima de las lesiones producidas con aquel arma ha insultado previamente al agresor. El ponente de la sentencia que aquí comentamos diría: la previa provocación excluye la legítima defensa, luego al intentar parar el golpe sujetando la mano del agresor -lo que le lleva a herirse con el arma que éste porta- se emprende una conducta arriesgada, realizada con conciencia del riesgo que comporta y ello constituye base suficiente para atribuir a la propia víctima las lesiones sufridas. Quien, previamente insultado, responde esgrimiendo un arma y agrediendo con ella a quien lo insultó sólo será responsable, eventualmente, de una falta de amenazas y no de las lesiones producidas a la víctima de esa agresión quien, en lugar de salir corriendo, reacciona interponiendo una acción defensiva (co-)causante de tales lesiones.
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No cabe, finalmente, evitar la sensación de que la solución tan forzada a que llega la sentencia que comentamos aparece abonada por dos factores. Por un lado, la gravedad de las lesiones producidas. Pervive, en efecto, la duda de si se habría llegado a la misma solución caso de que la lesión producida fuera de escasa trascendencia, constitutiva de una simple falta o reconducible al menos a la modalidad atenuada del art. 147, núm.2 Cp. Pero, por otra parte, la solución está también mediatizada por el dato de que el ponente, aferrado a su conocida construcción puramente cognitiva del dolo, se niega siquiera a considerar si estamos aquí (y así lo entendían tanto el recurrente como el Ministerio Fiscal) ante unas lesiones de carácter imprudente (o mejor aún, "preterintencional"), lo que podía haber llevado a una solución razonable del caso10. Y el argumento esgrimido al efecto no puede resultar más pobre: "en la medida en la que el recurrente no tuvo ni alegó ningún error respecto del peligro causado por su acción, no cabe discusión alguna sobre el carácter doloso de su comportamiento". Se incurre así en la clásica confusión entre culpa y error, conceptos que, aunque aparezcan estrechamente relacionados, no deben sin embargo identificarse, como lo hace la sentencia comentada.
IV A la hora de efectuar una consideración crítica general sobre esta sentencia, cuya línea argumentativa acabamos de analizar, conviene comenzar por el dato con el que cerrábamos el epígrafe precedente. Como acabamos de ver, tanto el recurrente como el Ministerio Fiscal planteaban la cuestión en el plano subjetivo: falta la previsibilidad del resultado finalmente sobrevenido. Y, sorprendentemente, la sentencia obvia casi por completo este planteamiento, limitándose a señalar, con la escueta argumentación que acabamos de indicar, que no cabe duda alguna sobre el carácter doloso de la conducta del recurrente. De este modo vuelve otra vez el ponente a insistir en su planteamiento (expresado ya por extenso en la notoria sentencia de 23 de abril de 1992, A. 6783, que puso fin al denominado "caso de la colza"), según el cual basta, para afirmar el dolo, que el sujeto actúe con conciencia del carácter peligroso/de su
10
También FEIJOO SÁNCHEZ, B. "Actuación de la víctima...", cit. (nota 2), p.329 se inclina a ver aquí unas lesiones imprudentes atribuidas a Federico.
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conducta". Pero nos interesa aquí sobre todo otro aspecto del problema: al obviar la cuestión del carácter doloso o imprudente de las lesiones que se trata de imputar se está pasando por alto que ya la misma imputación objetiva cobra perfiles parcialmente diversos según que estemos ante uno u otro supuesto, como ha tenido ocasión de recordar la doctrina12. Y, desde esta perspectiva, parece incuestionable que dado el carácter sin duda doloso de la agresión con la silla aumentan las posibilidades de imputar objetivamente el resultado sobrevenido al agresor, disminuyendo, de manera correlativa, el peso que deba asignarse al comportamiento imprudente de la víctima, "cocausante" de dichas lesiones. Todo ello sin perjuicio de atender después, como pedía la defensa (y aceptaba el Ministerio Público) a si un resultado tan grave como el efectivamente sobrevenido desbordaba o no, en el sentido de la vieja "preterintencionalidad", lo asumido subjetivamente por el autor con su conducta agresiva. Ya hemos indicado como FEIJOO, en su comentario a esta resolución, se inclina a situar la responsabilidad penal del autor por las lesiones sobrevenidas -una vez afirmada la imputación objetiva de las mismas- en el ámbito del delito imprudente, dudando sólo si se trata de imprudencia grave o leve13. Pero volviendo al terreno de la imputación objetiva, señala la sentencia que en el caso de que el resultado sea causado tanto por la acción del sujeto activo de la misma, como por el comportamiento de la víctima, habrá que decidir a quien se imputa (y ello, naturalmente, con carácter excluyente). En palabras del ponente: "cuando el afectado (...) se expone voluntariamente al peligro que procede de la acción de otro (...) es preciso considerar hasta qué punto el resultado producido es imputable objetivamente a la víctima o al autor". Ahora bien, situados ante este dilema, resulta de todo punto sorprendente el planteamiento metódico de la sentencia, dado que en ningún momento analiza la posibilidad de imputar objetivamente dicho resultado al autor. Por el contrario,
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la argumentación desplegada se limita exclusivamente a considerar la posibilidad de imputárselo a la víctima. Constatada la inequívoca acción agresiva de abalanzarse un sujeto, esgrimiendo una silla, hacia otro, quien con su reacción defensiva de sujetar la silla da lugar al forcejeo que deriva en la consabida lesión del hombro, en ningún momento se plantea la sentencia si ese resultado puede ser objetivamente imputable a la acción del agresor. Y todo ello desde la débil apoyatura argumental de que dicha víctima había provocado previamente la agresión, dato éste que, como hemos indicado anteriormente, poco tiene que ver con el problema que nos ocupa14. Por otra parte, el criterio decisivo a la hora de aplicar el principio de autorresponsabilidad de la víctima parece ser el de la ponderación de bienes, en términos análogos al modo en que opera este criterio en el ámbito del estado de necesidad. Si bien en la sentencia que aquí nos ocupa no encontramos referencia explícita a este criterio, la más reciente de 26 de febrero de 2000 (A. 1149) -referente, como vimos, a estos mismos problemas y dictada por idéntico ponente- lo formula de manera inequívoca: "En los casos en los que la víctima opta por crear con su acción un peligro mucho mayor que el generado por el autor, sin una justificación especial, los resultados que sean producto de la introducción de este nuevo peligro más grave, no deben ser imputados a dicho autor. En la ponderación de la diferencia entre peligro corrido y peligro asumido tiene singular relevancia la diferencia jerárquica de los bienes jurídicos afectados y la configuración real de la situación en la que el agredido se encuentra"15. Ahora bien, además de lo inconcreto que resulta este criterio de imputación, no deja de suscitar la duda -como ha destacado TORÍO en relación a alguno de los topoi utilizados por la teoría de la imputación objetiva16- de en qué medida se
14
Cfr. supra, punto III. Como indicábamos más arriba (punto II), se trata de un supuesto en el que un autostopista es conminado por el conductor del vehículo que lo recoge a que le entregue el reloj, negándose aquél. El conductor insiste y llega incluso a amenazar con la utilización de una navaja, lo que provoca que el autostopista se arroje en marcha del vehículo, causándose lesiones. Eí Tribunal Supremo, manteniendo la calificación de tentativa de robo, anula sin embargo la referente a las lesiones, dado que la víctima, al abandonar el vehículo, "asumió, por propia decisión, un peligro extraordinariamente mayor que aquel al que realmente estaba sometido. Es cierto que el acusado dijo tener una navaja y estar dispuesto a usarla, pero no se sabe si tal navaja existió, el ofendido no la vio y, en todo caso, no había sido utilizada cuando se arrojó del coche". Ante afirmaciones como esta última, huelga todo comentario. Vemos aquí a qué extremos puede llegar la inversión valorativa que supone la generalización del criterio de autorresponsabilidad de la víctima. 15
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No podemos ocuparnos aquí de esta importante cuestión relativa a la suficiencia o no de un concepto "cognitivo" de dolo que, sin duda alguna, posee un enorme efecto expansivo, vaciando casi de contenido a la culpa consciente. Cfr. en la literatura penal española más reciente, las importantes monografías de LAURENZO COPELLO, P. Dolo v conocimiento, Valencia 1999 y RAGÚES I VALLES, R. El dolo y su prueba en el proceso penal, Barcelona 1999, trabajos ambos orientados en la mencionada dirección "cognitiva". 12 Véase, entre los trabajos más recientes (y desde perspectivas metódicas diversas), HIRSCH, H.J. "Zur Lehre von der objektiven Zurechnung", en LENCKNER-Fs., München 1998, pp.l 19142 (pp. 122 ss.) y SCHÜNEMANN, B. "Über die objektive Zurechnung", en GA 1999, pp.207229 (pp.219-221). Ya en este sentido, TORÍO LÓPEZ, A. "Naturaleza y ámbito de la teoría de la imputación objetiva", enADPCP 1986, pp.33-48 (pp.39-40). 13 Véase FEIJOO SÁNCHEZ, B. "Actuación de la víctima...", cit. (nota 2), p.329.
16 Véase TORÍO LÓPEZ, A. "Fin de protección y ámbito de prohibición de la norma", en Estudios Penales y Criminológicos X, Santiago de Compostela 1987, pp.381-401 (especialmente, pp.391-393).
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introducen en el juicio de imputación objetiva, referido a la tipicidad de la conducta, consideraciones -como es la ponderación de bienes- propias del juicio de antijuricidad17. Ya hemos insistido, por otra parte, en lo peculiar que resulta el "reparto" efectuado en la sentencia, pues mientras la víctima "carga" con las lesiones más graves, el autor responde sólo por la falta de malos tratos que, al menos, considera existente la sentencia que comentamos. Pero la conclusión de imputar al autor de la agresión malos tratos y no, por ejemplo, lesiones menos graves, se obtiene a partir de un complicado juicio de pronóstico -que no resiste el menor análisis- sobre la índole de las lesiones que el acometimiento con la silla hubiera por sí mismo causado. Sorprende, sin embargo, que a continuación mantenga la segunda sentencia el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida. Entre ellos, el que se refiere a la responsabilidad civil "ex delicto" que sigue corriendo íntegramente a cargo del recurrente, pese a que las lesiones que sirven de base a la fijación de la indemnización han sido imputadas a la víctima. No cabe argumentar aquí con el carácter predominantemente "objetivo" de la responsabilidad civil frente a la naturaleza culpabilística o "subjetiva" de la responsabilidad penal pues, dejando ahora de lado si esa distinción es en realidad tan nítida, lo cierto es que en el caso enjuiciado se ha rechazado precisamente la misma imputación objetiva -no sólo la subjetiva- de las lesiones producidas al autor de la agresión.
V Estamos, en suma, ante una decisión sumamente desconcertante peligrosa. Se invierte en ella el orden lógico en la atribución de responsabilidad, comenzando por considerar la posibilidad de imputar a víctima los resultados lesivos causados a la misma y se hace, además, sobre
y la la la
17 También FEIJOO SÁNCHEZ, B. "Actuación de la víctima...", cit. (nota 2), pp.290 ss. (especialmente, pp.313 ss.), opera con un criterio apoyado en la idea de estado de necesidad, pero concluye la inexistencia de autopuesta en peligro en sentido material en el caso objeto de consideración aquí; al menos desde la escueta base suministrada por los hechos probados (pp.326-329). Excedería de los límites que nos hemos marcado ocuparnos aquí del planteamiento de FEIJOO, así como del respectivamente sostenido por los autores citados en la nota 1.
QUINTO COMENTARIO
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base de unos criterios carentes de la necesaria precisión, como reconoce la STS de 26 de febrero de 2000, cuando acepta resignadamente que "la configuración del hecho concreto tiene una importancia decisiva (...) pues todavía no se ha elaborado una fórmula general que pueda resolver adecuadamente todas las hipótesis". En tanto se encuentra esta fórmula, sólo cabe advertir a las víctimas (es decir, a todos los ciudadanos en cuanto víctimas potenciales) que extremen sus cautelas en caso de tener que afrontar una agresión pues, a poco que se descuiden, verán radicalmente trastocado su papel -con el consiguiente desconcierto e incredulidad- al abandonar la Sala ante la que se ventilaba -era de creer- la responsabilidad penal de quien les agredió.
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