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Citar Lexis Nº 0003/014214
Género: Doctrina Título: Realismo jurídico norteamericano y teorías de interpretación Autor: Negri, Nicolás J. Fuente: SJA 21/1/2009
DERECHO - 10) Filosofía del derecho
SUMARIO:
I. Introducción.- II. El "realismo jurídico norteamericano".- III. Los hombres que forjaron
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sus ideas: a) John C. Gray (1839-1915); b) Oliver W. Holmes (1841-1936); c) Roscoe Pound (1870-1964); d) Karl N. Llewellyn (1893-1962); e) Jerome Frank (1889-1957); f) Benjamin N. Cardozo (1870-1938).- IV. Diversidad de pensadores, un mismo objetivo.- V. Teorías de la interpretación y la función del juez.- VI. Teorías norteamericanas de interpretación.- VII. Conclusión
I. INTRODUCCIÓN
A instancia de un profesor y amigo, me decidí a publicar este trabajo con la intención de ayudar a quienes deseen interiorizarse en el apasionante tema vinculado con el significado del derecho y su proyección en la praxis jurídica, principalmente, en lo que atañe a la función jurisdiccional.
A ello conciernen, efectivamente, el realismo jurídico norteamericano y la multiplicidad de teorías relacionadas con la "interpretación de la ley".
El tema bajo análisis debe ser ubicado en la "teoría general del Derecho" y, particularmente, en el punto referido a la constitución de la ciencia jurídica en los sistemas jurídicos. En el mundo occidental existen dos grandes gr andes sistemas. El common law, o derecho angloamericano, y el civil law, o continental romanista. Entre ambos no media sólo una diferencia de contenido (vgr., fuentes del derecho y/o estructura normativa del ordenamiento jurídico: costumbre versus ley), sino también de de "mentalidad" (1) . El Inglaterra el fenómeno del common law se implanta directamente sobre la costumbre general, y se lo interpreta como manifestación de la obligatoriedad del precedente (stare decisis). Así, Blackstone (1723-1780), en su célebre "Comentarios sobre las leyes de Inglaterra", sostiene que el common law es la costumbre inmemorial declarada por los tribunales, es decir, está constituido por los precedentes afianzados con los años (2) .
Desde el inicio debo advertir al lector que la materia será esbozada concisamente, dado que la amplitud y complejidad de las cuestiones que se vinculan con esta problemática excederían los límites de esta publicación. Será, entonces, una visión sintética y acotada.
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sus ideas: a) John C. Gray (1839-1915); b) Oliver W. Holmes (1841-1936); c) Roscoe Pound (1870-1964); d) Karl N. Llewellyn (1893-1962); e) Jerome Frank (1889-1957); f) Benjamin N. Cardozo (1870-1938).- IV. Diversidad de pensadores, un mismo objetivo.- V. Teorías de la interpretación y la función del juez.- VI. Teorías norteamericanas de interpretación.- VII. Conclusión
I. INTRODUCCIÓN
A instancia de un profesor y amigo, me decidí a publicar este trabajo con la intención de ayudar a quienes deseen interiorizarse en el apasionante tema vinculado con el significado del derecho y su proyección en la praxis jurídica, principalmente, en lo que atañe a la función jurisdiccional.
A ello conciernen, efectivamente, el realismo jurídico norteamericano y la multiplicidad de teorías relacionadas con la "interpretación de la ley".
El tema bajo análisis debe ser ubicado en la "teoría general del Derecho" y, particularmente, en el punto referido a la constitución de la ciencia jurídica en los sistemas jurídicos. En el mundo occidental existen dos grandes gr andes sistemas. El common law, o derecho angloamericano, y el civil law, o continental romanista. Entre ambos no media sólo una diferencia de contenido (vgr., fuentes del derecho y/o estructura normativa del ordenamiento jurídico: costumbre versus ley), sino también de de "mentalidad" (1) . El Inglaterra el fenómeno del common law se implanta directamente sobre la costumbre general, y se lo interpreta como manifestación de la obligatoriedad del precedente (stare decisis). Así, Blackstone (1723-1780), en su célebre "Comentarios sobre las leyes de Inglaterra", sostiene que el common law es la costumbre inmemorial declarada por los tribunales, es decir, está constituido por los precedentes afianzados con los años (2) .
Desde el inicio debo advertir al lector que la materia será esbozada concisamente, dado que la amplitud y complejidad de las cuestiones que se vinculan con esta problemática excederían los límites de esta publicación. Será, entonces, una visión sintética y acotada.
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II. EL "REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO"
En principio es menester aclarar que el término "realismo" es ambiguo (3) y alude, por lo tanto, a distintas concepciones jurídicas (vgr., realismo norteamericano, realismo escandinavo (nota), realismo clásico iusnaturalista (nota)). Más todavía, existen autores que se autorreconocen como "realistas", sustentando teorías verdaderamente diferentes.
"A este respecto comenta Patterson: `Sin duda todo el mundo desea ser realista. Nadie quiere admitir que su esfuerzo mental serio para lograr una conclusión sobre un problema jurídico o social, sea un mero debatirse de batirse en las tinieblas, o un simple operar con fantasmas. Pero ¿qué es la realidad? Algunos consideran que la realidad se encuentra sólo en cosas o en hechos tangibles, en fenómenos de los cuales las ideas son tan sólo sumarios pálidos y fantasmales o simplemente estadísticos. Otros, sintiendo hastío y desconfianza frente a la experiencia sensible, consideran que la realidad debe ser hallada en las verdades eternas, en los conceptos esenciales. Pero para la mayor parte de los realistas buscan la realidad en la conducta humana, en la conducta de los jueces y de otros funcionarios, en operaciones concretas más que en las esencias'" (6) .
El origen de la expresión "realismo jurídico norteamericano" surgió hacia 1930 como una forma de individualizar a un movimiento integrado por profesores, jueces y abogados que realizaron una serie múltiple y diversa de trabajos vinculados con la aplicación judicial del derecho y, consiguientemente, con la función del juez y su formación en los Estados Unidos.
Si bien las investigaciones y ensayos presentan grandes divergencias entre sí, los enfoques, análisis y tesis que proponen tienen muchas notas en común, pues, en términos generales, todos intentan superar, por un lado, los falsos convencionalismos que se habían perpetuado en algunos sectores de la tradición jurídica (la mística del common law (nota) llevó -a través del sistema del stare decisis- a una "rigidez petrificante" (nota)), dando una visión del derecho que -ajena a todo prejuiciopudiera describir la realidad de un modo más auténtico; y, por otro lado, hacer frente a las
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ideas del positivismo formalista que habían tenido lugar con la escuela analítica fundada por Austin (1790-1859) (9) , en particular, contra la concepción dogmática-mecánica de la función judicial (la labor del juez se reduce a pura lógica deductiva, mediante la cual se explicitan para el caso singular los conceptos, normas y principios; todo ello, excluyendo cualquier consideración o referencia de índole histórica, sociológica, valorativa, etc.) (10) .
Para muchos de estos pensadores el Derecho aparece considerado más como una serie de decisiones que como un conjunto de normas generales (11) . Dicen que las normas tienen una influencia relativa sobre los pronunciamientos judiciales y que los juristas deben dirigir su atención a otros factores del proceso judicial. Subrayan, enfáticamente, la importancia del elemento humano -en su faz psicológica-, que circunda el acto sentencial, como pueden ser los prejuicios, los rasgos hereditarios, las opiniones, las debilidades, las cualidades de carácter y el bagaje cultural de los jueces (Edgar Bodenheimer) (12) .
Para el realismo la validez del derecho derivaría de la expectativa de cumplimiento que se produce en los miembros de la comunidad, cuando todos observen las normas de conducta. Mientras que la eficacia se lograría cuando en el orden social se apliquen dichas normas con cierto grado de efectividad.
El derecho no consistiría, pues, exclusivamente en normas; no se identificaría con un deber ser, sino con un ser. Este ser puede semejarse a las normas jurídicas, aunque también a los hechos.
De ahí que el derecho -en su "real" comprensión- no se relacione tanto con la norma formal ni con su contenido justo, sino más precisamente con la experiencia jurídica. En otras palabras, el derecho no sería otra cosa que una experiencia de realidades relativa a la conducta humana y al cumplimiento efectivo de las normas jurídicas en los fenómenos sociales.
En razón de ello, la ciencia del Derecho debería ocuparse, principalmente, del ser de la conducta humana, entendida como un conjunto de fenómenos o hechos eficaces o reales, y no de las normas formales o vigentes ni de los valores, pues su importancia no radica en sí
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mismas -por ser normas formales, ni en su contenido justo-, sino en las "actitudes y conductas humanas" que derivan de dichas normas y valores.
De lo dicho se infiere que los fundamentos de esta corriente de pensamiento tienen sus bases en la metodología empirista de John Locke y David Hume, así como en la filosofía pragmática de Jeremy Bentham, John Stuart Mill, William James y John Dewey, la que se contrapone a las ideas del iusnaturalismo racionalista (siglos XVII y XVIII) (13) , de gran influencia en las escuelas "histórica" y de "jurisprudencia de conceptos" en el civil law, y en la concepción formalista de la escuela "analítica" (14) .
III. LOS HOMBRES QUE FORJARON SUS IDEAS
Entre los principales juristas de este movimiento puede mencionarse a (15) :
a) John C. Gray (1839-1915) (16)
Prestigioso abogado y jurista. Escribió el famoso libro "Naturaleza y fuentes del Derecho" (1909), en el que advierte la acción creadora de los tribunales. Si bien reconoce la existencia de reglas generales, señala las modificaciones introducidas a las normas jurídicas "anteriores" por la influencia de las necesidades sociales (17) .
Cueto Rúa anota que en ese trabajo Gray logra efectuar un penetrante análisis de la tesis propuesta por Blackstone y Carter (18) , demostrando las ficciones que la afectan: el common law no es sólo costumbre (19) ; los jueces no son meros "descubridores" de un derecho preexistente. La prueba es simple: los tribunales han estado aplicando normas que no preexistían y que, en consecuencia, no podían ser conocidas por las partes al tiempo en que ocurrió la controversia. A su entender, el common law no está en las costumbres, ya se refiera a las reglas "inmemoriales" de Blackstone, ya sea también en las "actuales" de Carter. El common law se halla en las normas creadas por los magistrados al decidir los casos concretos sometidos a su consideración (20) .
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Más aún, en la opinión de Gray, los jueces crean no solamente el common law, el derecho "no escrito", sino también cualquier clase de derecho. El derecho escrito, o derecho legislado, no es derecho sino en la medida y en la forma en que es interpretado y aplicado judicialmente (21) . Para comprender esta tesis radical Gray formula una distinción fundamental entre el derecho y las fuentes del derecho. El primero estaría constituido por las normas que los tribunales establecen para la determinación de las facultades y deberes jurídicos, vale decir, el derecho positivo estaría en las normas creadas por los jueces en sus sentencias (tanto en el caso del common law como en el caso del derecho legislado). En cambio, las fuentes del derecho estarían conformadas por los precedentes, la doctrina, las costumbres y los principios morales (22) .
Por consiguiente, el derecho consiste en las reglas sentadas por los tribunales y aplicadas por éstos. Las fuentes son los materiales en los que el juez se inspira para establecer las reglas efectivas de su fallo. Una ley, por sí sola, aún no es derecho mientras no haya sido interpretada y aplicada por los tribunales. Claro que hay límites para la facultad judicial de interpretación; pero esos límites son vagos y no están definidos con precisión.
b) Oliver W. Holmes (1841-1936) (23)
Su contribución más destacada a la teoría general del derecho es haber modificado el punto de vista de análisis que había postulado la escuela analítica de jurisprudencia y el logicismo jurídico, al haber limitado la consideración científica únicamente a los fenómenos reales y efectivos del derecho (24) .
En uno de los pasajes de su libro "La senda del Derecho" Holmes dirá: "Si queréis conocer el derecho y nada más, mirad el problema con los ojos del mal hombre, a quien sólo le importan las consecuencias materiales que gracias a ese conocimiento puede predecir; no con los del buen hombre que encuentra razones para su conducta dentro o fuera del derecho en los mandamientos de su conciencia. Tomad por ejemplo la pregunta fundamental ¿qué es el derecho? Encontraréis que ciertos autores os dicen que es algo distinto de lo que deciden los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra, que es un sistema de la razón, que es deducción a partir de principios de ética o axiomas universalmente aceptados, o cosa
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parecida, que puede o no coincidir con las sentencias judiciales. Pero si aceptamos el punto de vista de nuestro amigo el mal hombre, veremos que a éste le importan un bledo los axiomas o deducciones, pero en cambio le interesa saber qué es lo que en efecto han de resolver probablemente los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra. Yo opino de manera bastante parecida. Entiendo por `derecho' las profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto, nada más ni nada menos".
Para Holmes la ciencia jurídica es conocimiento sistemático de la conducta probable de los jueces. Pero ese conocimiento no tiene como fuente estrictamente el aspecto sociológico o psicológico, sino más bien una síntesis de la historia, economía, política y lógica, en la medida en que cada una de esas disciplinas puede contribuir al esclarecimiento de los fenómenos jurídicos y su interpretación adecuada.
Como se expuso al comienzo, Holmes parte de la premisa de que el derecho no es lógica, sino experiencia. Y sin pretender eliminar la importancia del razonamiento en el quehacer jurídico, reacciona contra el logicismo exagerado, de la misma manera que contra el historicismo excesivo.
En síntesis, este gran jurista insistió en la necesidad de que el juez conozca y tome en consideración las necesidades sociales de la época, las teorías políticas predominantes, las convicciones -explícitas o implícitas- sobre el interés público, pues la vida del Derecho no es sólo un proceso lógico, sino que contiene muchos factores de experiencia. En la creación de la reglas jurídicas la lógica formal desempeña tan sólo un papel inferior. Por debajo de la forma lógica suele haber frecuentemente un juicio de valor, tal vez inarticulado o inconsciente, pero que no por ello deja de construir la raíz y nervio de todo el proceso (25) .
c) Roscoe Pound (1870-1964) (26)
Fue decano de la Universidad de Harvard, y en sus obras destaca la importancia de la filosofía jurídica en la historia del Derecho, llamando la atención sobre su rol en la elaboración de las ideas relacionadas con las normas, las instituciones positivas y la
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doctrina.
En un primer momento centró su atención en las sentencias judiciales como decisión concreta del caso y como fuente normativa. Decía que una sentencia judicial en el sistema del common law es, a la vez, la aplicación de una norma general preexistente y fuente normativa de la que se puede extraer una nueva norma general válida para los jueces de la misma jurisdicción y jerarquía. El common law estaba conformado, entonces, por el conjunto sistemático de las normas jurídicas generales que pueden formularse por explicitación, a partir de las sentencias judiciales dictadas en una jurisdicción determinada y que han adquirido el valor de cosa juzgada (27) .
Más tarde, reaccionando también contra el logicismo postulado por la escuela analítica, sostuvo una concepción más amplia del derecho, elaborando un sistema que él denominaría "Derecho en acción" ("Law in action"), sobre la base de un equilibrio de los intereses sociales e individuales. De esta manera el ámbito de estudio del jurista vendría a ocupar: i) el conjunto de normas y principios jurídicos más o menos definidos; ii) las técnicas y procedimientos de aplicación e interpretación de tales normas en la administración de justicia; y iii) los principios filosóficos, políticos y éticos que fundamentan el contenido de las normas jurídicas y la técnica de interpretación y aplicación de éstas (28) .
Con ello el pensamiento de Pound se fue integrando con el análisis de los distintos problemas que presenta la realidad jurídica. Así, desde este punto de vista social, elabora su teoría pragmática y experimental de los valores; desde el punto de vista histórico, estudia diversos tipos de sistemas jurídicos en lo que tienen de constante y variable; y desde el punto de vista técnico jurídico, centra su atención en los problemas relativos a la labor de los jueces y tribunales estadounidenses.
Así entonces, inspirándose en la línea iniciada por Holmes, arribó a una concepción funcional del derecho según la cual éste es, esencialmente, un medio de control social. La jurisprudencia, por su parte, no es una ciencia sino una técnica, que está, respecto de las ciencias sociales, en la misma situación que la ingeniería respecto de las ciencias naturales.
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Sus últimas investigaciones se orientaron a la aplicación del derecho tomando en cuenta su fin; en términos de utilidad social, insistiendo de modo reiterado en el hecho de la interdependencia colectiva para ligar la filosofía con las necesidades actuales, circunstancia que llevó a considerar la ciencia jurídica como una "ingeniería social", que estudia el ordenamiento de las relaciones interhumanas mediante la acción de la sociedad política organizada (29) .
d) Karl N. Llewellyn (1893-1962) (30)
Fue uno de los principales representantes del movimiento realista.
Sostuvo que el Derecho es lo que los magistrados hacen en los procesos, principalmente en el acto sentencial; y si bien las normas jurídicas ejercen algún influjo sobre los fallos judiciales, ellas no son nada más que un factor entre otros muchos varios. Usando sus propias palabras: "Las reglas son importantes en la medida en que nos ayudan a predecir lo que harán los jueces. Tal es toda su importancia, excepto como juguetes vistosos". ¿Por qué dice "predecir lo que harán los jueces"? La respuesta está dada por el hecho de que el realismo, en términos generales, justamente coloca a las predicciones sobre la actividad de los jueces en el lugar de las desplazadas normas jurídicas (Llewellyn, "The Bramble Bush").
Llewellyn diría que "Pound ha conducido al Derecho fuera del mundo de lo puramente normativo, el mundo de las palabras y los significados, y lo ha llevado al mundo de la acción, de la conducta humana, de las reglas y medios que permiten la efectiva realización de las cosas, y, lo que significa todavía más, de la gente que las realiza" (31) .
e) Jerome Frank (1889-1957) (32)
Este pensador lleva hasta sus últimas consecuencias la postura de Roscoe Pound.
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En un primer momento fue abogado pleitista, y posteriormente, juez de la Cámara de Apelación del Segundo Circuito. Partiendo del mismo principio del realismo, esto es, que el Derecho es la ciencia o el arte de predecir la conducta de los jueces, sostuvo que no era suficiente con acudir a las fuentes teóricas, sino que además debía considerarse la propia conducta del juez para fundamentar en ella todo cálculo de posibilidades de acción. La principal labor del abogado litigante se centra, entonces, en un estudio circunstanciado de la personalidad del juez (33) .
"Podemos ahora aventurarnos a dar una tosca definición de derecho desde el punto de vista del hombre medio. Para cualquier persona lega, el derecho, con respecto a cualquier conjunto particular de hechos, es una decisión de un tribunal respecto de esos hechos, en la medida en que esa decisión afecta a esa persona en particular. Hasta que un tribunal no se haya pronunciado sobre esos hechos no existe todavía ningún derecho sobre esos hechos. Antes de tal decisión el único derecho disponible es la opinión de los juristas acerca del derecho aplicable a esa persona y a esos hechos. Esa opinión no es realmente derecho sino una conjetura acerca de cómo un tribunal va a decidir. El derecho acerca de cualquier situación dada es, pues, o bien a) derecho efectivo, es decir una decisión pasada que se refiera específicamente a tal situación, o bien b) derecho probable, o sea una conjetura respecto de una decisión futura" (34) .
La pretendida certidumbre conceptual de las normas jurídicas es, únicamente, el producto de una mera racionalización. Para él podría admitirse que existe alguna especie de certidumbre en ciertos conceptos generales; pero los conceptos generales son meras teorizaciones, y lo que la experiencia jurídica necesita saber es predecir la probable actitud de los jueces frente a los casos concretos.
f) Benjamin N. Cardozo (1870-1938) (35)
Famoso juez de la Corte Suprema de Estados Unidos. Escribió dos obras muy divulgadas: "La naturaleza del proceso judicial" (1921) y "El desarrollo del proceso judicial" (1927). En ellas afirma que la sentencia no constituye tan sólo un proceso de descubrimiento, sino que también constituye en alto grado un proceso de creación; pues el juez interpreta la conciencia social y le da efectos jurídicos, y con ello al mismo tiempo contribuye a formar
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y a modificar la conciencia que él interpreta. En el proceso intelectual por virtud del cual el juez decide un litigio, la lógica desempeña tan sólo una función subordinada. El juez debe proceder a la valoración de intereses en conflicto, ponderándolos unos frente a los otros, de manera que consiga, mediante su fallo, el mayor equilibrio social posible. Al hacerlo así, a menudo tiene que elegir entre dos o más posibilidades lógicamente admisibles. Ahora bien, en esa elección influirán una serie de factores, como, por ejemplo, sus creencias tradicionales y sus convicciones propias (36) . Se puede decir con ello que si bien el pensamiento de Cardozo arrastra las ideas de Dewey, Holmes y Pound, adopta una tesis ecléctica (Cueto Rúa).
IV. DIVERSIDAD DE PENSADORES, UN MISMO OBJETIVO
A partir de las ideas de estos autores puede decirse, entonces, que el realismo jurídico norteamericano importó una reacción contra el formalismo rígido y el conceptualismo abstracto.
Los juristas, con perspectivas particulares (Gray y Holmes, como iniciadores y críticos del sistema del common law; Pound, con su sociologismo jurídico; Llewellyn, con su realismo pragmático; Cardozo, con su sincretismo metodológico; Frank, con su realismo psicológico), pusieron énfasis en el estudio de la "realidad" jurídica tal como se forma en la práctica judicial y, también, tal como "funciona" efectivamente en la vida social (37) .
A ello responde que hayan adoptado "una actitud escéptica ante las normas jurídicas" (38) ; actitud agravada por su pertenencia al common law, puesto que no tenían frente a sí cuerpos codificados a los que debían prestar una "profesión de fe", como en el caso del Code francés: la mayor parte de las normas que constituyeron el derecho norteamericano tuvieron origen no en el acto deliberado de un legislador, sino en los fundamentos de las decisiones judiciales, en los precedentes.
Por consiguiente, al no tener la obligación de acatar las leyes, como son los Códigos, que pretendieron ser la "encarnación" de la razón, los juristas norteamericanos advirtieron con mayor claridad que sus pares dogmáticos (o sea, los juristas del sistema continental
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europeo) que las normas jurídicas están lejos de tener las propiedades formales que se les suele asignar (precisión, univocidad, coherencia, completitud, etc.), ya sea que tales normas jurídicas estén dictadas por un legislador, integrando un Código o no, o que se las infiera de los fundamentos de las decisiones judiciales (39) .
En la actualidad el realismo jurídico se ha diversificado en diferentes teorías o líneas de pensamiento. El análisis económico del derecho, el policy analysis o el movimiento law and society pueden verse como un desarrollo del "programa constructivo" de los realistas norteamericanos, mientras que el movimiento Critical Legal Studies, que ha tenido auge en los Estados Unidos desde finales de los '70, suele verse como un desarrollo (y una radicalización) de lo que había sido el "programa crítico" de los realistas; de hecho, se trata de una teoría -dice Atienza- escéptica sobre el derecho que subraya su carácter indeterminado, no objetivo, etc., y tiende a identificar el derecho con la política (40) .
V. TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN Y LA FUNCIÓN DEL JUEZ
Liminarmente, antes de comenzar a tratar las teorías de interpretación es dable señalar el significado del término "interpretar". En su acepción amplia, es atribuir un sentido determinado a un signo lingüístico (41) . En el caso de la interpretación jurídica se refiere a la indagación del significado de un enunciado o un grupo de enunciados -textonormativos, con una finalidad constitutivamente operativa, es decir, de dirección, ordenación o valoración de la conducta humana (42) .
En la actualidad la interpretación jurídica pasa por un momento de esplendor, quizás como nunca en la historia del Derecho. Buena parte de la bibliografía iusfilosófica que se edita versa de manera directa o indirecta sobre esta temática. Los problemas se acrecientan, y los intentos por solucionarlos se diversifican (43) .
Es que la teoría de la interpretación (junto con la argumentación) constituye un excelente banco de pruebas de la teoría jurídica general y un campo desde el cual se pueden extraer las respuestas que necesitan los juristas para conocer y operar el derecho (44) .
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Desde el punto de vista del derecho positivo, se dice que el Derecho es una obra colectiva que empieza el constituyente y termina el juez (Michel Villey), y sólo podremos apreciar exactamente lo que dice y los alcances de esa obra cuando la contemplamos desde el comienzo hasta el final. De ahí que las facultades de Derecho hayan comenzado a advertir la importancia del estudio de la jurisprudencia (Vigo).
Veamos, pues, cómo se ha desarrollado la interpretación en el sistema legal norteamericano.
En el common law (45) rige el principio fundamental de la rule of law, el que tiene una amplia aplicación no sólo en el derecho público y privado, sino también en la teoría política. En su aspecto principal, viene a significar los valores de "generalidad" y "estabilidad" de las normas legales, los valores de "previsibilidad" e "igualdad" en la interpretación y aplicación del derecho, y también de los valores de "impersonalidad", "imparcialidad" y "corrección de la administración de justicia" (46) , es decir, un axioma cercano a nuestro "principio de legalidad", que campea todo el sistema del civil law (47) .
Generalmente la rule of law es contrapuesta a la equity (48) , en la cual predomina la discrecionalidad del órgano juzgador y la predisposición a la determinación de la justicia en función de las circunstancias específicas del caso concreto (49) .
Esta contraposición nos lleva de la mano al punto que queremos abordar: las teorías de la interpretación norteamericanas (50) .
En el pensamiento anglosajón existieron voces, como la de Dicey (51) , que propugnaron "the predominance of regular law as oppossed to the influence of arbitrary power" (52) , es decir, el sometimiento de la discrecionalidad del juez en el juicio de equidad a la rule of law.
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Con ello se pretendía instaurar un sistema sustentado en el "government of laws, not of men", donde la justicia es igual, estable y previsible, aunque a veces formalista, con respecto a la decisión "equitable".
Se comprende fácilmente que en el tema relativo a la rule of law se presenta el problema, común al sistema continental-europeo, entre la exigencia de obtener "decisiones basadas en normas legales" (statute law (nota)), con el riesgo del formalismo, y las tendencias que privilegian la "justicia del caso concreto", con el simétrico peligro de la desigualdad y del arbitrio.
En el fondo, el punto se remonta a la definición del papel actual del juez en el sistema republicano de separación de poderes, vigente en el common law norteamericano (54) .
Según la tradicional declaratory theory, es función del juez "decir" o declarar el derecho (iuris-dictio, "decir el derecho") que descubre ya existente, dado de antemano en el contexto social. Para esta teoría, muy importante en la tradición jurídica, el common law es hallado por los jueces y enunciado por éstos en las sentencias, pero no es creado por ellos.
Por ello no es casualidad que el canon de interpretación conocido como English rule (o "golden rule") sea, precisamente, aquel que obliga al juez a conformarse con el ordinary meaning (sentido ordinario) de la norma, en cuanto expresión objetiva de la intención ordinaria del legislador, sin cambiar o agregar nada, al menos mientras ello no conduzca a resultados absurdos, y se subraye que esta regla refuerza la aplicación de la rule of law. Por otra parte, en la doctrina angloamericana no falta quien aprecia el formalismo en la interpretación como garantía de imparcialidad. En palabras del juez Scalia: "Long live formalism. It is what makes a government of laws and not a men" (55) .
Un aspecto importante conectado con el fenómeno de la interpretación y el rol del juez es el referido a los temas que pueden ser revisados y sentenciados por la Corte Suprema de los Estados Unidos. A partir del famoso caso "Marbury v. Madison" nació el control de constitucionalidad difuso, en el cual el juez analiza la adecuación de las leyes y los precedentes con la Constitución. Ello produjo una especial configuración de la función
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jurisdiccional.
Otro punto vinculado con esta cuestión fue la misma historia judicial norteamericana. Una de sus más importantes etapas fue cuando Franklin D. Roosevelt asumió la presidencia del país y se encontró con la oposición de un gran número de jueces federales, incluida la misma Corte, compuesta por una mayoría republicana (los llamados "nine old men" -los nueve jueces ancianos- (nota)), que rechazaban la política del New Deal, esto es, la legislación elaborada para enfrentar la crisis que vivía el país mediante la promoción de distintas iniciativas: moratorias de hipotecas, precios máximos y mínimos de productos, sistemas jubilatorios, etc.
La mayoría de los jueces de esa época tenían en común la defensa del laissez-faire, del individualismo y de la libre competencia -es decir, eran "conservadores"-, por lo que se oponían a cualquier expansión del poder federal (57) .
Durante los años 1920 a 1940 el Tribunal Supremo rechazó la política de gobierno que trataba de regular las actividades económicas (aunque convalidó algunas leyes (nota)). Al efecto, desarrolló una doctrina constitucional que limitaba el poder del Ejecutivo, utilizándola luego para invalidar la legislación del Congreso.
Así, en el caso "Butler" hizo una interpretación estricta de la Carta Magna, estableciendo los límites de la competencia de los distintos Estados y los del gobierno federal: los jueces que conformaron la mayoría argumentaron que la ley de reforma agraria no se atenía a la Constitución, por lo que resultaba inválida. El juez Stone, que encabezó el voto de la minoría, dijo que el tribunal estaba abusando de sus facultades revisoras y, citando palabras del juez Oliver Holmes, expuso que "...hay que recordar que los legisladores son los últimos guardianes de la libertades y del bienestar del pueblo en una medida semejante a la de la Corte". Al final de su opinión acotó la necesidad de tomar conciencia sobre el papel del Poder Judicial a fin de mantener un equilibrio entre los poderes del gobierno, responsables todos ellos de la estructura federal que permitiera compaginar la tradición y el cambio, y así ir adaptando la Carta Magna a las necesidades del momento (59) .
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A partir de casos paradigmáticos (vgr., "Marbury v. Madison", "Lochner v. New York", "United States v. Butler", etc.), hitos históricos y concepciones jurídicas reinantes, se elaboraron ideas y teorías interpretativas que, sin realizar una clara diferenciación entre cuestiones políticas y problemas jurídicos ("blurring of legislative and judicial matters" [Wood]), llevaron a un complejo y constante cambio jurisprudencial -con cruces de tendencias e influencias diversas-, al punto de producir una suerte de "invasión" de valores constitucionales (sustantive values) (60) , que implícita e inevitablemente ha ido repercutiendo en el delineamiento de la figura del juez. Teniendo como criterio fundamental de interpretación de los precedentes y de la ley a la Constitución (Summers), los tribunales han asumido el papel de intérpretes directos de los valores difusos de la sociedad y árbitros de los intereses merecedores de tutela, confundiéndose y entrecruzándose las dimensiones política y judicial.
VI. TEORÍAS NORTEAMERICANAS DE INTERPRETACIÓN
Con las consideraciones antes expuestas y el contexto que se ha intentado dar se hará una somera mención de las teorías norteamericanas de interpretación.
Por un lado se encuentra la orientación de los llamados "textualistas" (new textualism o originalism) (61) , cuyo mayor exponente es el juez de la Corte Suprema Antonin Scalia.
La teoría se apoya en las ideas de la ordinary meaning rule, de tradición inglesa. El postulado es la determinación del significado literal del texto de la norma, el que debe ser alcanzado en coherencia con el contexto de las otras reglas del ordenamiento (interpretación horizontal), más que con el significado lingüístico y cultural de la norma en sí. Se excluye la posibilidad de investigar la voluntad del legislador histórico (contexto vertical) (62) .
La orientación parece importante no tanto por el método interpretativo que propone, sino por lo que implica con relación a los poderes del juez, al restringir su campo de acción -activismo judicial- y ampliar el del legislador, quien sería el único en desempañar las funciones de policy-making y de law-making (63) (políticas de gobierno y creación del
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derecho). El juez regresaría a ocupar el lugar propuesto por Montesquieu ("...ser inanimado que pronuncia las palabras de la ley"): concebir pura y completamente el pensamiento del legislador (Savigny).
De acuerdo con estas ideas, el juez debería limitarse a interpretar y aplicar las palabras del legislador (64) , lo que permite advertir que su cercanía con la visión del juez que prevaleció en Europa continental durante el siglo XIX (escuela de la exégesis en Francia y su paralela en Alemania, la jurisprudencia de conceptos (nota)).
Sin embargo, a diferencia de las teorías dogmáticas del civil law, los textualistas solamente admiten la integración de la norma -en el caso de lagunas- cuando el legislador delegue al juez la facultad de complementar la ley, a modo del common law. En tales casos los tribunales y las partes han de acudir a cualquier otra fuente del Derecho que pueda ser un parámetro normativo en la disputa (Esterbrook).
Desde el otro lado de la doctrina se halla la corriente más generalizada en la cultura norteamericana, la denominada "public values philosophy", cuyos representantes más sobresaliente son la "dynamic statutory interpretation" y la "evolutive approach".
Para ambas teorías los jueces son colaboradores indispensables del legislador. Los tribunales son órganos confiables y más preparados que las legislaturas y ministerios administrativos para resguardar los valores del Estado constitucional (Eskridge).
En efecto, la labor jurisdiccional, cuando se trata de la aplicación de la ley, no sólo debe estar comprometida con los principios de división de poderes y supremacía legislativa sino también, y sobre todo, con la articulación y desarrollo de los valores públicos a través de la resolución de casos concretos.
Por consiguiente, la sujeción del juez a la ley no puede significar un desconocimiento judicial de los principios fundamentales de una sociedad.
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Esta orientación, que prevalece en la doctrina y en la jurisprudencia -aun de la Corte Suprema-, se basa en la idea de la living constitution y de la flexibility de las normas, especialmente constitucionales, que deberían permitir su evolución y adaptación a los cambios de la sociedad (66) . Ello importa una prevalencia de la coherencia vertical con respecto a la horizontal, o sea, la referencia a la evolución histórica, política y cultural que determina el significado de las normas de época en época, como también de los propósitos de las normas (purposive interpretation), capaz de realizar su función económica, social y política (67) .
Las diferencias entre la evolutive approach y la dynamic approach radica en la extensión de las facultades judiciales en el desempeño de la función policy-makers (poder de policía).
Así, para la primera de las teorías el contenido y significado de las normas legales se encuentra en un proceso de constante evolución. Son los jueces, y no el legislador, quienes deben adaptar el contenido de la ley a los nuevos estándares morales de la sociedad y directrices políticas (Alienikoff, Calabresi (nota)). El sentido y alcance concreto de la legislación sólo puede ser producto de la labor conjunta del Congreso y los tribunales. El primero marca las pautas generales que la ley busca alcanzar, y los segundos se encargan de que dichas pautas vayan evolucionando a lo largo del tiempo. Bajo esta concepción, los preceptos legales adquieren la misma flexibilidad que tienen las reglas del common law (69) .
Para los partidarios de la dynamic approach (Eskridge) (70) las leyes deben ser interpretadas "dinámicamente", al igual que la Constitución y el common law, es decir, a la luz del contexto social, político y legal existente al momento de su aplicación, y no al de su promulgación. Por ello hay que distinguir entre la interpretación de una ley recientemente sancionada y la de una que lleva tiempo en vigor. En el primer supuesto, cuando a partir de la ley se pueda dar respuesta a cualquier cuestión que entrañe una labor interpretativa, el juez deberá mantener dicha interpretación, salvo que el resultado del trabajo arroje un resultado ambiguo, en cuyo caso el juez deberá remitirse a los debates parlamentarios. En cambio, cuando la ley tiene varios años de su entrada en vigor y ha habido cambios sociales considerables, las normas legales pierden peso y el magistrado, al igual que en la evolutive approach, debe buscar una interpretación más acorde con los valores y principios sociales
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del momento.
Por otra parte, cuando la ley no da solución a una cuestión determinada se debe ejercitar el making-power law (el poder de los jueces) y crear la regla de decisión a modo del common law, extendiendo por analogía el ámbito de aplicación de la ley a las situaciones no contempladas por el legislador que justifiquen un trato igualitario. Si la ley es reciente, dicha interpretación extensiva se hará de conformidad con los antecedentes parlamentarios, y si la ley es más antigua, deberán tenerse en cuenta los valores públicos del momento.
En síntesis, la tesis del dynamic approach intenta conciliar el principio de la supremacía legal con el papel funcional del juez, que, en su labor interpretativa, debe intentar arribar a una solución adecuada y razonable del caso concreto, frente a las nuevas demandas sociales, en su importante misión de buscar la justicia y la equidad.
Existen otras corrientes de pensamiento vinculadas con las teorías de la interpretación. Al respecto se pueden citar la "Critical Legal Studies" (Crits); la "Postmodern Legal Movements"; etc. Cuyo examen excedería las limitaciones del presente trabajo. Simplemente se menciona que cada una de estas orientaciones (originalists, comunitarians, feminist jurisprudencia, new republicans) adoptan una concepción diversa sobre la interpretación y, por ende, de la figura del juez.
De allí la necesidad de que cuando se analice la función institucional del Poder Judicial frente a la ley se consideren conjuntamente los distintos aspectos jurídico-políticos del problema (71) .
VII. CONCLUSIÓN
Las teorías reseñadas permiten colegir que las técnicas de interpretación judicial están íntimamente relacionadas con la filosofía que debe guiar la actividad del juez y la manera como éste concibe su papel y misión dentro del sistema político. Puede decirse que se plantea un renovado equilibrio de las funciones públicas (checks and balances).
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En el caso del Derecho norteamericano la cuestión se asienta, principalmente, en una cultura jurídica (el common law) y en una concepción ideológica determinada (welfare state), las que ha llevado a una reacción contra el formalismo jurídico y la instauración del pragmatismo (72) .
Ahora bien, a diferencia de otras corrientes, el realismo de los Estados Unidos no constituyó estrictamente una escuela jurídica, tanto por la heterogeneidad de intereses y tendencias de sus integrantes como por el hecho de que no pretendieron construir una teoría general, sino más bien modelar la práctica del derecho (73) , pero que ha alcanzado a configurarse en una concepción del derecho.
Indudablemente, este movimiento logró romper la rigidez formalista de la tradición angloamericana (Dicey), contando con la ventaja de no tener que enfrentarse con el esquema racionalista del derecho, predominante en el sistema del civil law, que fuera producto -en su génesis- de la escuela moderna del derecho natural (Grocio, Pufendorf, Leibniz) (74) .
Sin embargo, con la proliferación de las leyes dictadas a comienzos del siglo XX, principalmente con el New Deal, nacieron diferentes teorías de interpretación a fin de dar respuesta adecuada a complejos juicios de valor que se fueron presentando en la sociedad. Hasta nuestros días se han ido perfilando y perfeccionándose de acuerdo con una concepción política y jurídica, más o menos consciente -conocida, asumida y seguida-, que influye en los casos concretos que han resuelto los tribunales (75) .
En la Argentina el realismo norteamericano ha tenido -y sigue teniendo- una gran influencia, tanto en la labor de la jurisprudencia como en la doctrina de los autores (76) .
Para concluir he elegido unas palabras del recordado profesor Cueto Rúa: "...[a]sí como los sujetos cognoscentes eligen el Derecho aplicable, igualmente deben elegir el método de interpretación del Derecho. El conocimiento del objeto Derecho implica, por inevitable
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necesidad, conocerlo mediante la aplicación de un determinado método. El juez, el abogado, el jurista, pues, habrán de elegir las normas jurídicas aplicables y, simultáneamente, habrán de elegir el método de interpretarlas. Ambas opciones se llevan a cabo en base a la intuición de los valores en juego" (77) .
A su criterio, que comparto, "[l]a justicia que debe guiar la acción del juez en la selección del método o de los métodos a utilizar en el conocimiento y la decisión del conflicto no es sólo la justicia de la armonía y el equilibrio de los valores jurídicos. Es también la justicia racional artistotélica de la igualdad y la proporcionalidad" (78) .
NOTAS: (1) Conf. Tedeschi, Guido, "El sistema de los precedentes judiciales en el mundo contemporáneo", LL 63-909.
(2) Para estudiar el common law, tal como funciona en los Estados Unidos, sería necesario estudiar su historia, cómo se ha formado en Inglaterra y cómo se ha "transportado" y "adoptado" en Estados Unidos, cuestión que excede al objetivo de este trabajo, por lo que nos remitimos a la obra de Tunc, André y Tunc, Suzanne, "El Derecho de los Estados Unidos de América. Instituciones judiciales, fuentes y técnicas", 1ª ed., Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, 1957, trad. de Javier Elola.
(3) Conf. Tarello, Giovanni, voz "realismo giuridico", en "Novissimo Digesto Italiano", t. XIV, Unione Tipografico-Editice Torinese, ps. 923/933; Vigo, Rodolfo L., "Perspectivas iusfilosóficas contemporáneas", 2ª ed., Ed. LexisNexis-AbeledoPerrot, ps. 16/17.
(4) Axel Hägerström (1868-1939), Vilhelm Lundstedt (1882-1955), Karl Olivecrona y Alf Ross, entre otros.
(5) Villey (1914-1988), Kalinowski, Vallet de Goytisolo, Hervada, etc. Para una comprensión epistemológica de esta corriente: Gilson, Etienne, "El realismo metódico", 3ª
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ed., Ed. Rialp, 1963, estudio preliminar de Leopoldo E. Palacios; y en el ámbito jurídico, léase Massini, Carlos I., "Sobre el realismo jurídico", Ed. Abeledo-Perrot, 1978, prólogo de Bidart Campos, p. 13 y ss.
(6) Ricasens Siches, Luis, voz "realismo jurídico norteamericano", "Enciclopedia Jurídica Omeba", t. XXIV, p. 24. Íd., "Estudios de Filosofía del Derecho", en sus aportaciones a la obra de Del Vecchio, Giorgio "Filosofía del Derecho", trad. de la 4ª edición italiana, t. II, "Parte histórica", Ed. UTEHA, p. 317 y ss.
(7) Algunos profesores, como Beale, en la Universidad de Harvard, consideraban al common law como un cuerpo omnicomprensivo que contiene normas y criterios para solucionar todos los casos que puedan presentarse. Esta concepción era en cierto modo el equivalente anglosajón del fetichismo de la escuela francesa de la exégesis y de la doctrina pandectista alemana (Ricasens Siches).
(8) Cardozo, Benjamin, "Jurisprudence", en "Selected writings", New York, 1947, p. 13. Empero, es dable señalar que lord Masfield realizó una importante tarea pretoriana para suavizar los principios estrictos del derecho consuetudinario y judicial inglés primitivo (conf. Aftalión, Enrique R., Vilanova, José y Raffo, Julio, "Introducción al Derecho", 4ª ed., Ed. LexisNexis - Abeledo-Perrot, p. 235).
(9) Austin, John, "The Providence of Jurisprudence Determined", Lectures I y VI, 1ª edición, 1832. Conf. Feinberg, Joel y Coleman, Jules, "Philosophy of law", 7ª ed., Wadsworth, 2004, ps. 2/6, y Atienza, Manuel, "Introducción al Derecho", Ed. Barcanova, 1987, ps. 202/205, donde exponen sintéticamente la influencia de Austin en la cultura jurídica angloamericana. Básicamente, se dice que el jurista inglés tomó de Bentham la idea de que el Derecho es un conjunto de mandatos dirigidos por el soberano a los súbditos y respaldados por la coacción; y entendió por "soberano" aquel poder supremo que es generalmente obedecido en una sociedad política. Aceptó también de aquél (Bentham) la idea de que el Derecho es un medio, un instrumento para ordenar la sociedad y, por tanto, un factor de cambio social. Pero no consideró que la jurisprudencia (la ciencia jurídica) fuera un saber puramente pragmático (una simple técnica), sino que pensó que era posible edificar una verdadera ciencia del Derecho. De esta manera la "jurisprudencia analítica"
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por él fundada abrió el camino para una ciencia formal del Derecho al plantearse no el estudio del derecho positivo del derecho vigente, sino del sistema de conceptos a que se reducía el Derecho. En efecto, la propuesta de Austin parte de una distinción fundamental: la diferencia entre derecho y moral, entre lo que es y lo que debe ser el derecho. De la primera se ocupará la jurisprudencia (la ciencia jurídica), y de la segunda, del debe ser, la ciencia de la legislación que -en su opinión- presupone la jurisprudencia. Por otra parte, Austin se refiere al Derecho en cuanto a su singularidad histórica, esto es, los derechos positivos, del derecho pensado en abstracto, es decir, los principios, nociones y distinciones que son comunes a los diversos sistemas de derecho (vgr., los conceptos de deber, derecho, libertad, delito, etc.). El estudio de los derechos positivos corresponde a la jurisprudencia particular, mientras que el estudio de la forma del derecho, esto es, de los conceptos que son comunes a los diversos sistemas jurídicos y que puede extraerse por inducción y del análisis, da lugar a la verdadera ciencia del Derecho, que Austin denomina "jurisprudencia general" o "jurisprudencia analítica".
(10) Ricasens Siches, voz "realismo jurídico norteamericano", en "Enciclopedia Jurídica Omeba" cit., ps. 24/25. Massini, "Sobre el realismo jurídico" cit., ps. 118/122.
(11) Ricasens Siches, Luis, "Estudios de Filosofía del Derecho" cit., t. II, p. 317.
(12) Bodenheimer, Edgar, "Jurisprudence. The Philosophy and Method of the Law", Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, p. 310, citado por Recasens Siches, "Estudios de Filosofía del Derecho" cit., ps. 317 y 319.
(13) Austin, "The Providence of Jurisprudence Determined" cit., Lecture I. Conf. Hart, Herbert L. A., "El concepto del Derecho", trad. de Genaro R. Carrió, Ed. Abeledo-Perrot, ps. 8/10, 23/32 y 61. Brix, Brian, en AA.VV., Dennis Patterson (ed.), "A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory", Oxford, 1996, ps. 223/240; Coleman, Jules L. y Leiter, Brian, en AA.VV., "A Companion..." cit., ps. 241/260.
(14) A pesar de que Austin perteneció al utilitarismo, la influencia en su obra de autores de la escuela histórica y, en particular, de Savigny es indudable. Pero lo que influye no es
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tanto el concepto de derecho, sino más bien la idea de sistema, aunque no se trata de la noción externa de sistema característica del iusnaturalismo (sistema como repertorio de categorías aplicables a cualquier materia jurídica), sino del sistema interno (sistema como orden existente en una institución o en un Derecho determinado). A partir de ello la escuela analítica defiende, principalmente, dos postulados: 1) la tesis de que el objeto propio de análisis de la ciencia es en forma exclusiva el derecho positivo; y 2) la ciencia jurídica se centra en el análisis del estudio de los conceptos generales que se descubran a través de una examen comparativo de los diferentes datos procedentes de los ordenamientos jurídicos de las sociedades más avanzadas. De este modo la teoría del derecho positivo general analizará las categorías jurídicas fundamentales comunes a todos los derechos y se preocupará sobre todo de la delimitación lógica, de enumerar sus diferentes manifestaciones y de determinar las relaciones de carácter lógico que existen entre ellas. En otras palabras, su labor consiste en organizar lógica y sistemáticamente las normas jurídicas de cara a facilitar su aplicación. De esta forma, la propia aplicación del derecho va a aparecer también como una operación lógica, cuya conclusión será el resultado de una serie de procesos deductivos y en donde los aspectos de carácter sociológico, psicológico, ético, etc. no jugarán ningún papel; lo importante es que las decisiones se establezcan de conformidad con las normas preestablecidas (o con los precedentes), no que produzcan consecuencias que se estimen adecuadas (Atienza, "Introducción al Derecho" cit., ps. 203 y 208).
(15) El movimiento realista toma como punto de partida las observaciones de Gray, pero la mayor parte de sus autores arrancan con la concepción formulada por Holmes. Los más destacados representantes son Underhill More, Herman Oliphant, Walter W. Cook, Karl N. Llewellyn, Charles E. Clark, Jerome Frank y Benjamin Cardozo. Aludiremos a las principales ideas de algunos de estos autores.
(16) John C. Gray fue profesor de Harvard. Fue cofundador de uno de los más antiguos y prestigiosos estudios de abogados de los Estados Unidos ("Ropes & Gray"). Fue medio hermano del juez de la Corte Suprema, Horace Gray. Recibió el doctorado de honor en la Universidad de Yale en 1894 y en Harvard en 1895. Escribió dos interesantes libros: "Restraints on the Alienation of Property" (1883) y "The Rule against Perpetuities" (1886). Su publicación más conocida es "Nature and Sources of the Law" (1909).
(17) Recasens Siches, "Estudios de Filosofía del Derecho" cit., p. 315.
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(18) Al respecto debe destacarse -siguiendo a Cueto Rúa- que durante mucho tiempo prevaleció en Norteamérica y en Inglaterra la visión ortodoxa de Backstone, según la cual common law debe ser considerado un cuerpo de reglas completo y coherente, de modo tal que el juez solamente tenga que extraer de las decisiones judiciales previas el principio adecuado para resolver el caso. El derecho siempre es preexistente al conflicto, y el juzgador es concebido como un "law-finder". En otras palabras, "...cuando un juez debe generalizar una sentencia precedente y extraer de ella una norma general para poder resolver un caso similar, no tiene libertad en la formulación de la norma general, pues ésta preexiste ya formulada, como también preexistía del juez que dictara la sentencia precedente en cuestión" (Cueto Rúa, Julio C., "El common law", Ed. La Ley, 1957, ps. 35/36).
Empero, a finales del siglo XIX, Gray y Holmes rompieron ese molde, reconociéndose que el common law, en términos generales, es un derecho de creación judicial y que, por ende, les corresponde a los jueces intentar adaptar su contenido al compás de los cambios sociales.
No obstante, en los últimos años ha surgido una reacción contraria, una vuelta -con algunos matices- a la antigua concepción estricta de Blackstone respecto de la interpretación y aplicación del derecho. Me refiero a la corriente filosófica llamada "textualism" u "originalism" (conf. Amy Gutmann en su prefacio al conocido ensayo de Scalia, Antonin "A matter of interpretation. Federal Courts and the Law", Princeton University Press, New Jersey, 1997, p. vii y ss.).
(19) En cuanto al origen y surgimiento en el derecho inglés ver Rabasa, Oscar, "El Derecho angloamericano. Estudio expositivo y comparado del common law", Ed. Fondo Cultural Económica, México, 1944, ps. 67/69 y ss. Eduardo I, considerado como el Justiniano inglés, fue el primero en designar el sistema de derecho general bajo el nombre de "common law". El common law también es llamado "el derecho no escrito", lex non scripta, aunque esta referencia no debe ser entendida literalmente, puesto que el common law se encuentra formalizado en documentos escritos, de la misma manera que el legislado, pero la razón por la cual se lo denomina así radica en el hecho de que su institución original y su autoridad primitiva no revistieron forma escrita, como las leyes del Parlamento, sino
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que su poder obligatorio y su fuerza legal devinieron a través de usos inmemoriales y prolongados en el Reino.
(20) Conf. Cueto Rúa, Julio C., "El common law" cit., ps. 45/50.
(21) Íd. y cita n. 37, donde remite a Gray, "The Nature and Sources of the Law", 2ª ed., The McMillan Company, Nueva York, p. 125. Kelsen no acepta los puntos de vista radicales de Gray porque, según él, no puede haber decisión judicial sin derecho preexistente ("Teoría general del Derecho y del Estado", trad.: García Maynes, México, 1950, p. 157). El punto de partida de Gray estaría dado por la observación de que la validez y ejecutividad de una sentencia no dependería de la corrección o incorrección del proceso lógico determinante de la solución adoptada. La fuerza ejecutiva provendría del respaldo de autoridad propia del juez que decidió, en cuyas manos está efectivamente el poder del Estado para acordar un derecho, imponer una sanción, promulgar una nulidad. Como consecuencia, no puede decirse propiamente que sea derecho aquello que teóricamente se encuentra proclamado como tal en un precepto abstracto, no aplicado actualmente, es decir, considerado el precepto en su momento potencial. Lo que actúa como derecho verdadero no es el principio proclamado por una norma general sin la decisión singular dictada por el órgano. "El conjunto de reglas que los tribunales establecen, no es la expresión de un derecho preexistente, sino el derecho a secas" (Gray, "Nature and Sources of the Law" cit., p. 96; conf. Soler, Sebastián, "La interpretación de la ley", Ed. Ariel, Barcelona, 1962, ps. 65/66).
(22) Alf Ross ha visto con claridad la contradicción en la que había incurrido Gray. La norma, dice Ross -que, de acuerdo con Gray, debería ser el Derecho en sí mismo distinto de sus fuentes-, no está dada directamente con la creación de la sentencia, sino que es solamente accesible a través del estudio e interpretación de los precedentes, es decir, de una de las fuentes mismas del Derecho, ya mencionadas. Pero de esta manera la distinción de principio entre el Derecho en sí mismo y sus fuentes desaparecerá (Ross, "Towards a Realistic Jurisprudence", Einar Munksgaard, p. 67, citado por Cueto Rúa).
(23) Oliver W. Holmes se graduó en Harvard en 1861. Fue el precursor de la escuela de "jurisprudencia sociológica", la que luego dio origen al movimiento realista en Norteamérica. Luego fue editor de la revista American Law Review, donde publicó
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numerosos artículos sobre el common law. En 1881 publicó la primera edición de su famoso libro "The Common Law", donde expuso sumariamente la visión del proceso judicial durante sus años de trabajo en el foro. Estuvo postulado para ser juez en la Corte Federal durante la presidencia de Rutherford B. Hayes, pero su candidatura se vio truncada por un senador de Massachusetts. En 1882 Holmes fue profesor en la Harvard Law School y luego juez de la Supreme Judicial Court of Massachusetts. En agosto de 1902 el presidente Theodore Roosevelt nombró a Holmes en la Corte Suprema de los Estados Unidos, sucediendo al juez Horace Gray.
(24) Conf. Cueto Rúa, "El common law" cit., ps. 56 y 63. Atienza apunta que Holmes fue el iniciador del movimiento antiformalista, frente al peso de la tradición (es decir, contra el uso mecánico de los precedentes), quien, sobre la base de elementos empíricos y pragmáticos, propició la aplicación del Derecho en forma acorde con los nuevos intereses sociales ("El sentido del Derecho", 2ª ed., Ed. Ariel, p. 280).
(25) Cueto Rúa, "El common law" cit., ps. 59/63.
(26) Roscoe Pound en 1903 se graduó en la escuela de derecho de la Universidad de Nebraska. En 1916 comenzó a enseñar en la Harvard Law School. Escribió importantes libros como "Spurious Interpretation" (1907), "Outlines of Lectures on Jurisprudence" (1914), "The Spirit of the Common Law" (1921), "Law and Morals" (1924). Fue uno de los fundadores de la "sociological jurisprudence" y ejerció una gran influencia sobre la Corte Suprema en los casos vinculados con el "New Deal Legislation" (y su test de constitucionalidad), en particular, en lo que hace a la libertad contractual ("Lochner v. New York", 1905).
(27) Cueto Rúa, "El common law" cit., ps. 81/95.
(28) Íd., ps. 82/83.
(29) Conf. Recasens Siches, "Estudios de Filosofía del Derecho" cit., ps. 309/313. Pound,
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Roscoe, "El Derecho y la Ciencia del Derecho", LL Páginas de Ayer, 2005-2, p. 1 y ss.
(30) Llewellyn se destacó en su trabajo de editor de la Yale Law Journal, siendo uno de los estudiantes protegidos de Arthur L. Corbin, un destacado profesor conocido por sus "legal treatises" (apuntes) sobre contratos. Luego ingresó a la Facultad de Columbia en 1925, donde trabajó hasta 1951, cuando se incorporó a la escuela de derecho de la Universidad de Chicago.
(31) Conf. prólogo de Puig Brutau al libro de Pound, Roscoe "Las grandes tendencias del pensamiento jurídico", p. XVIII.
(32) En 1941 el presidente Franklin D. Roosevelt designó a Frank como juez de la Cámara de Apelación del Segundo Circuito de los Estados Unidos. Es considerado uno de los más fervientes defensores de las libertades individuales.
(33) Conf. Cueto Rúa, "El common law" cit., ps. 67/80. Recasens Siches, "Estudios de Filosofía del Derecho" cit., p. 317.
(34) Frank, "Law and Modern Mind", Nueva York, 1963, ps. 50/51.
(35) Benjamin N. Cardozo fue un prestigioso abogado y jurista, recordado por su significativa influencia en el desarrollo del common law en el siglo XX. Fue juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos desde 1932 hasta su muerte. A la edad de 15 años Cardozo ingresó a la Universidad de Columbia, y luego, en 1889, a la Columbia Law School. Entre 1891 y 1914 ejerció la profesión en Nueva York. En 1913 fue elegido en la Suprema Corte de Nueva York y al año siguiente en la Cámara de Apelaciones del mismo Estado. En 1921 Cardozo dio una conferencia en la Universidad de Yale (Storrs Lectures), sobre la base de la cual después publicó el conocido libro "The Nature of the Judicial Process". Al poco tiempo Cardozo vino a ser miembro del grupo fundador del American Law Institute, donde trabajó en distintas materias (Restatement of the Law of Torts, Contracts, y otras materias vinculadas con el derecho privado). En 1932 el presidente
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Herbert Hoover lo propuso para ser juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos para suceder al juez Oliver W. Holmes, siendo confirmado en forma unánime por el Senado.
(36) Recasens Siches, "Estudios de Filosofía del Derecho" cit., p. 314.
(37) Del Vecchio, Giorgio, "Filosofía del Derecho", 9ª ed., revisada por Legaz y Lacambra, Ed. Bosch, 1969, p. 195.
(38) Hart, "El concepto del Derecho" cit., p. 173, nota 1, quien cita la opinión Llewellyn ("The Bramble Bush", 9ª ed., Oceana Publications, New York, 1991, p. 9). Ricasens Siches, voz "realismo jurídico norteamericano", en "Enciclopedia Jurídica Omeba" cit., p. 26. Del Vecchio, Giorgio, "Filosofía del Derecho" cit., 9ª ed., p. 195. Nino, Carlos S., "Introducción al análisis del Derecho", 2ª ed., Ed. Astrea, p. 44.
(39) Nino, "Introducción..." cit., ps. 44/45.
(40) Atienza, Manuel, "El sentido del Derecho", 2ª ed., Ed. Ariel, p. 305.
(41) En rigor, la interpretación es un proceso cognoscitivo -así como el resultado de ese proceso- a través del cual se alcanza la comprensión de un texto lingüístico, de cualquier tipo que sea.
(42) Massini Correas, Carlos I., "La interpretación jurídica como interpretación práctica", JA 2004-IV-3; íd., "Iusnaturalismo e interpretación jurídica", en Cianciardo (coord.), "La interpretación en la era del neoconstitucionalismo", Ed. Ábaco, p. 60.
(43) Vigo, Rodolfo L. (h), "Interpretación jurídica (del modelo iuspositivista legalista decimonónico a las nuevas perspectivas)", Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 13.
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(44) Vigo, Rodolfo L. (h), "De la ley al Derecho", Ed. Porrúa, p. 27.
(45) Es menester aclarar que el término "common law" puede ser utilizado con diversos significados. Por un parte, es usado para designar a los sistemas jurídicos angloamericanos (sistemas de common law) y distinguirlos de los sistemas romanistas o de civil law. Por otra parte, el common law, en sentido estricto, es el derecho de creación judicial, o judge-made law; el cual se diferencia del statute law, en el sentido de que al primero lo elaboran los tribunales y al segundo el legislador. El contexto en que se utilice la expresión permite saber a cuál de los sentidos se hace referencia (conf. Rabasa, "El Derecho angloamericano..." cit., p. 25).
(46) Radin, "Reconsidering the Rule of Law", en 69 BosDivton Un L. Rev., 1989, ps. 792 y ss., 810 y ss.; Weinrib, "The intelligibility of the Rule of Law", en "The Rule of Law. Ideal or Ideology", a cargo de Hutchinson, A. C. y Monahan, P., Toronto-Calgary-Vancouver, 1987, p. 59 y ss., citado por Taruffo, Michele, "Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil", Ed. Temis, 2006, ps. 159/160, nota 5. Desde otro punto de mira, debe señalarse que en la concepción norteamericana, en la función jurisdiccional existe otro parámetro objetivo e indisponible. En efecto, el juez se halla vinculado con la doctrina del stare decisis, a partir de la cual los casos concretos deben ser resueltos de conformidad con las reglas y principios contenidos en las decisiones judiciales previas. De ahí que en el sistema del common law, a través de la stare decisis, logre alcanzar un cierto grado de seguridad y predictibilidad jurídica.
(47) La traducción literal es "derecho civil". Empero, en el léxico angloamericano tiene dos significados: uno quiere decir simplemente la rama civil del derecho, lo mismo que en el nuestro; y la otra se da en general a todo sistema legal de origen romano (Rabasa, "El Derecho angloamericano..." cit., p. 26).
(48) El término no alude al concepto ético, filosófico o científico de la justicia, como usualmente es conocido, sino al sentido técnico de la rama del derecho anglosajón que se formó a través de la jurisprudencia de los jueces ingleses y norteamericanos, primitivamente, mediante la aplicación de los principios abstractos de la equidad para
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suavizar el rigor del viejo derecho común inglés, y luego, por una categoría especial de principios de la jurisprudencia inglesa y norteamericana supletorios del common law, o derecho estricto (conf. Rabasa, "El Derecho angloamericano..." cit., p. 26).
(49) Taruffo, Michele, "Sobre las fronteras...." cit., p. 160. En cuanto al origen del instituto véase Pollock, Frederic, "A First Book of Jurisprudence", Ed. Rothman, Colorado, 1996, ps. 243/245.
(50) No debe perderse de miras que desde que Thomas S. Kuhn desarrollara su teoría de los paradigmas en la ciencia, dicho método se ha extendido al campo del Derecho. A partir de este aporte a la epistemología pueden establecerse diferentes modelos para describir, prescribir y criticar a la interpretación jurídica llevada a cabo por los jueces. Así, siguiendo a Vigo, se puede hablar del paradigma dogmático (escuela de la exégesis); irracionalista (Kantorowicz, Isay, Ross); político o negativista (Marx, Foucault); herculiano (Dworkin); funcionalista o pragmático (Pound, Luhmann); procedimentalista (Fuller, Perelman, Alexy, Aarnio); dialéctico (Villey); hermenéutico (Esser, Viehweg, Engish, Larenz, Hassemer, Kaufmann); analítico (Austin, Hart); prudencial-retórico (Finnis, Kalinowski, Hervada); etc. (Vigo, Rodolfo L., "Interpretación constitucional", Ed. AbeledoPerrot, ps. 203/233).
(51) Dicey, A. V., "Introduction to the study of the law of the Constitution" (www.constitution.org).
(52) Dicey, "Lectures Introductory to the Study of the Law of the Constitution", London, 1885, p. 215, citado por Taruffo, Michele, "Sobre las fronteras...." cit., p. 160.
(53) La cuestión adquirió un particular relieve cuando, a partir del primer tercio del siglo XX, el Congreso Federal y las Legislaturas estaduales comenzaron a sancionar numerosas leyes relacionadas con el comercio, la industria, el derecho laboral, la seguridad social, etc. (conf. Friedman, Lawrence M., "American Law in the 20th Century", Yale University Press, ps. 16/28, 44/70 y 151/176), ante lo cual los tribunales debieron enfrentarse con un cambio importante en el sistema de fuentes del Derecho, al desplazarse el sistema fundado -casi en forma exclusiva- en los precedentes judiciales por otro "mixto", sustentado también
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en las leyes escritas. Estos acontecimientos pusieron de manifiesto, por un lado, la inexperiencia y, por otro, la falta de destreza de los jueces en el manejo de este nuevo tipo de normas jurídicas. De allí surgió una de las causas del problema referido a la necesidad de armonizar el law-making power con el statute law (conf. Magaloni, Ana Laura, "El juez norteamericano ante la ley", Isonomía, n. 6, ITAM, México, abril de 1997, ps. 137/138). Al respecto, Llewellyn advirtió la necesidad de desplegar una labor de interpretación y aplicación de los jueces, pues las normas jurídicas son abstractas ("We have discoverd in our teaching of law that the general proposition are empty... We have discovered that rules alone, mere forms of words, are worthless. We have learned that the concrete instancies, the helping up of concrete intancies, the present, vital memory of a multitude of concreate instances, is necesarry in orden to make any general proposition..." (Llewellyn, "The Bramble Bush" cit., p. 2).
(54) Conf. sección 1ª de los arts. 1, 2 y 3, respectivamente, de la Constitución de los Estados Unidos.
(55) Scalia, "A matter of interpretation..." cit., p. 25, citado por Taruffo, Michele, "Sobre las fronteras...." cit., ps. 162/163, nota 24.
(56) La Corte estaba integrada por cuatro jueces conservadores (Willis Van Devanter, James C. Mckinley, George Sutherland y Pierce Butler), llamados "The Four Horsemen of Reaction"; dos moderados (Owen J. Roberts y Charles E. Hughes) y tres liberales (Louis D. Brandeis, Harlan F. Stone y Benjamin N. Cardozo). El promedio de edad en 1936 era de 72 años.
(57) Vgr., la sentencia del juez Schechter que invalidó la ley industrial por excelencia del New Deal (National Industrial Recovery Act, NIRA) en 1935; la sentencia de la Corte Suprema en "United States v. Butler et al., Receivers of Hoosac Mills Corporation", 297 US 1, conocida como "Hoosac Mills", o caso "Bulter", donde anuló el processing tax de la Agricultural Adjustment Act.
(58) "Home Building & Loan Association v. Blaisdell et al.", 290 US 426, 1934; "Nebbia v.
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New York", 291 US 523, 1934.
(59) Conf. caso "Hoosac Mills" cit.
(60) Conf. Ely, John H., "Democracy and Distrust", Harvard University Press, Cambrigde, 1980.
(61) Conf. Lyons, David, "Constitutional Interpretation and Original Meaning in Social Philosophy and Policy", 1987, Cambridge University Press.
(62) Desde el punto de vista ideológico, los textualistas están comprometidos con los valores del pluralismo político y son especialmente sensibles al argumento contramayoritario. En una democracia representantiva, se dice, los jueces no pueden sustituir con sus propios valores aquellos que el legislador ha elegido. Asimismo, el debate democrático, en el Congreso, es el mejor modo de resolver el conflicto de intereses entre los diferentes agentes sociales. Por tanto, los tribunales no deben manipular el texto de la ley a efectos de hacer efectivos determinados valores públicos que ellos, y no el legislador, consideren relevantes (conf. Magaloni, "El juez norteamericano..." cit., p. 140, quien cita el trabajo de Eskridge "Public Values in Statutory Interpretation", University of Pennsylvania Law Review, vol. 137, 1989, ps. 1079/1081).
(63) Con relación a las tendencias existentes en nuestro país véase el trabajo de Berizonce, Roberto O. "El activismo de los jueces", LL 1990-E-920.
(64) Nicholas Zeppos acota que "For textualist, judicial policymaking is unacceptable... judges are allow to follow that law and not their own view of justice" (Zeppos, "The Use of Authority Statutory Interpretations: An Empiricial Analysis", Texas Law Review, vol. 70, 1992, p. 1088, citado por Magaloni, "El juez norteamericano..." cit., p. 141).
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(65) Creció al amparo del Código Napoleón y de los civilistas franceses del siglo XIX (Marcadé, Troplong y Demante; Llerena y Segovia en la Argentina); el gran cuerpo legal inspiraba enorme respeto a sus comentaristas, quienes pretendieron que en él se debían encontrar todas las soluciones (se decía que era un sistema completo, lógico y no contradictorio). De allí el respeto casi servil al texto del Código Civil en la etapa inmediata posterior a su sanción. Sus principales postulados fueron: a) el culto al texto de la ley; b) la sumisión a la intención del legislador; c) el carácter estatista (todo está en la ley); y d) la supremacía del argumento de autoridad. Los elementos de interpretación que emplearon fueron, principalmente, el gramatical (se dirige a determinar el verdadero sentido de un texto oscuro o incompleto, ayudándose con los usos del lenguaje, y se tenían en cuenta los trabajos preparatorios de la ley); y el lógico (la inducción y deducción, tratando de buscar los principios generales aplicables a los casos que no estaban resueltos expresamente dentro de la ley). Hubo algunas variantes del método exegético puro. Así, puede mencionarse el método sintético o dogmático (Aubry y Rau, Zachariae, Massé y Verget; en nuestro país, Salvat); y el método exegético mixto (Toullier, Duranton, Demolombe y, entre nosotros, Machado).
(66) Eskridge, William N., "Dynamic Statutory Interpretation", University of Pennsylvania Law Review, vol. 135, 1987; Dorf, "Foreword: The limitis of Socratic Deliberation", en 112 Harvard Law Review, 1998, p. 26 y ss. Taruffo, Michele, "Sobre las fronteras..." cit., p. 171.
(67) Eskridge, "Dynamic Statutory Interpretation" cit., ps. 104 y ss. y 205 y ss.; Dorf, "Foreword: The limitis..." cit., p. 17 y ss.; Hart y Sacks, "The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law"; Taruffo, Michele, "Sobre las fronteras..." cit., p. 171, notas 61 y 62.
(68) Alienikoff, Alexander, "Updating Statutory Interpretation", Michigan Law Review, vol. 87, 1988, p. 20 y ss. Calabresi, Guido, "Common Law for the Ages of Statutes", Harvard University Press, 1982.
(69) Magaloni, "El juez norteamericano..." cit., p. 143.
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(70) Su clásico ensayo es "Dynamic Statutory Interpretation" cit., p. 1479. También existe un libro más reciente que lleva el mismo nombre, "Dynamic Statutory Interpretation", publicado por Harvard University Press, 1994.
(71) Taruffo, Michele, "Sobre las fronteras..." cit., ps. 172/175.
(72) Summers, R., "Instrumentalism and American Legal Theory", Ed. Ithaca, New York. En este instrumentalismo de los realistas subyace la tesis del antideterminismo social, esto es, la concepción de que la realidad social es cambiante y puede (y debe) ser modificada mediante la acción racional y deliberada del hombre. El Derecho es un medio especialmente idóneo para la transformación social, pero lo que debe guiar la reforma social es la satisfacción de las demandas sociales, esto es, de los deseos e intereses que la gente realmente tiene.
(73) Ricasens Siches, voz "realismo jurídico norteamericano", en "Enciclopedia Jurídica Omeba" cit., p. 24. Atienza, "El sentido del Derecho" cit., p. 281.
(74) Conf. Villey, Michel, "Los fundadores de la escuela moderna del Derecho Natural", Ed. Ghersi, Buenos Aires, 1978, ps. 9/12 y ss.
(75) Para un análisis actual de la cuestión puede verse la tesis doctoral de Legarre, Santiago, "Poder de policía y moralidad pública. Fundamentos y aplicaciones", Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Universidad Austral, Buenos Aires, 2004.
(76) A título ilustrativo pueden verse las obras del gran publicista platense Morello, Augusto M.: "La Corte Suprema en el sistema político", Ed. Platense, 2006, ps. 20/26, 74/81, 84/85, 87, 105/113, 137/139 y 167/177; "La Corte Suprema en acción", Ed. Platense, 1989, ps. 11/36, 129/147, 149/164 y 539/593, donde señala las principales orientaciones y tendencias de nuestro país en las últimas décadas, con cita abundante de autores y de la doctrina de la Corte Suprema de la Nación. También puede consultarse a Oyhanarte, Julio, "Historia del Poder Judicial", en "Recopilación de sus obras", Ed. La Ley,