En lo principal principal
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Querella criminal.
Primer otrosí
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Diligencias.
Segundo otrosí
:
Acompaña documento.
Tercer otrosí
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Forma de notificación.
Cuarto otrosí
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Patrocinio y poder.
Juzgado de Garantía de Santiago (7°).
Rodrigo Andrés Arancibia Moreno, abogado, con domicilio en calle Agustinas n.°1357, oficina n.° 74, comuna de Santiago, en representación de don
Daniel
Luitpold Aberl Pacheco, General de Ejército en retiro, domiciliado en calle Sancho Panza n.° 1908, comuna de Las Condes, en causa RIT
n.° 15900-2018, a Vuestra
Señoría respetuosamente digo: De conformidad a los artículos 53, 55, 109 literal b), 111 y siguientes del Código Procesal Penal, interpongo querella criminal en contra de todos quienes resulten responsables como autores, instigadores, cómplices o encubridores del delito de fraude al Fisco. Lo anterior, sin perjuicio de aquellos delitos que el Ministerio Público acredite en el curso de la investigació in vestigación n que se detalla en el cuerpo de esta presentación, sobre la base de los siguientes antecedentes:
1. Hechos.
Durante el período de febrero del año 2013 a diciembre de 2014, don Daniel Aberl Pacheco se desempeñó como oficial superior jefe del departamento departamento “Ingresos y Egresos del Comando de Personal del Ejército (COP)”, (COP) ”, siendo el encargado de las contrataciones institucionales en sus diferentes modalidades, lo cual se desarrolla de manera paralela a otros organismos institucionales con facultades para contratar de forma directa, como el Comando de Salud, Comando de Bienestar, Comando de Educación y Doctrina, entre otros. Durante la primera quincena de diciembre diciembre de 2014, el Sr. Daniel Aberl se recibió como Comandante del Comando de Personal del Ejército ascendiendo al grado General de Brigada. Al momento de asumir el cargo, entre el mes de diciembre del año 2014 y enero de 2015, tomó conocimiento que el Departamento II “Línea Carrera” del COP,
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departamento ajeno a contrataciones, tenía a su cargo la contratación especial de ex aportantes de la FAM, aspecto desconocido totalmente por don Daniel Aberl, pues, cuando se desempeñaba como oficial superior jefe del departamento “Ingresos y Egresos del Comando de Personal del Ejército” Ejército ”, no tramitó contratación a honorarios alguna relacionada con ex aportantes de la FAM, ni estaba en conocimiento que dichos funcionarios tuvieran una calidad especial que conllevara a que sus contrataciones fueran tramitadas por un departamento ajeno o especial respecto a las contrataciones ordinarias. Frente a tal situación, en su calidad de comandante del Comando de Personal, durante este período se presentó ante su superior directo, General de División Luis Chamorro Heilig – Comandante Comandante General de Personal del Ejército (CGP) – con la finalidad de exponer esta modalidad especial de contratación, ya que, como se indicó, no se encontraban dentro de la tramitación normal de las contrataciones a honorarios de la institución. En esta ocasión el General de División Luis Chamorro le indica que esta situación se encuentra dispuesta
institucionalmente, la cual viene desarrollándose hace muchos
años, señalando que tal procedimiento especial debe mantenerse, no obstante haberle manifestado don Daniel Aberl sus aprensiones respecto de tal modalidad de contratación de honorarios. Ante tal anómala situación, y en vista de la falta de disposiciones claras y precisas que garantizaran un adecuado cumplimiento de la legalidad vigente, tanto para este tipo especial de contrataciones a honorarios como para cualquiera en el ámbito institucional, con fecha 6 de marzo de 2015 don Daniel Aberl Pacheco dictó la resolución COP I/1(P) Nº 1110/15103 por medio de la cual se establece una serie de exigencia para la contratación de personal a honorarios, como también para el cumplimiento efectivo de las labores contratadas, como requisito previo del pago respectivo de remuneraciones. remuneraciones. Estas disposiciones las emitió en aras de la transparencia en la materia, aún cuando era función propia de sus superiores jerárquicos, en cuanto entes directivos (CGP, DPE), las cuales fueron de aplicación y difusión a nivel institucional. Esta medida administrativa fue dispuesta dispuesta aplicar a las contrataciones contrataciones a honorarios vigentes para el año 2015. En efecto, el punto 2) de la resolución reso lución COP I/1(P) Nº1110/15103, señala “El Fiel cumplimiento del Contrato y la efectiva prestación de los servicios, será fiscalizado por la entidad que designe el comandante de la unidad, quien deberá visar el respectivo informe mensual de desempeño”.
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Esta cláusula se incluyó en cada contrato de prestación de servicio a honorario, constituyéndose en formato institucional obligatorio. A raíz de esta medida, las respectivas unidades comienzan a ajustarse a lo dispuesto por el oficio COP I/1(P) Nº 1110/15103 de 6 de marzo de 2015, especialmente en lo relativo a las certificación del desempeño efectivo de los servidores a honorarios, a través de un informe de desempeño que debía emitir el funcionario contratado, pues, sin dicha certificación, no se procedería al pago de la remuneraciones, según esta nueva normativa dictada. Esta disposición de 6 de marzo de 2015, fue reiterada por el Comandante en Jefe del Ejército con fecha 15 de octubre de aquel mismo año, mediante resolución comando CJE CGP COP I/1(R) Nº 1040/109 1040 /109 “Dicta procedimiento y reitera disposiciones para contratación a honorarios”, documento doc umento en cuya referencia n.º 2 cita expresamente el oficio COP I/1(P) Nº1110/15103 Nº1110/15103 de 6 de marzo de 2015. Dentro de las situaciones anómalas que mi representado se percató al momento de asumir como Comandante del Comando de Personal, se encontró que hasta el año 2014 concurría una comisión a la IV DE, Coyhaique, dos veces al año, a fin de reunirse con los mandos y personal que sería contratado a honorarios. Situación a la que le ordenó inmediato término por considerarla anómala, pues no había motivo ni correspondía a una necesidad propia del servicio reunirse con personas que postulaban a ser contratadas a honorarios. Con fecha 23 de marzo del año en curso, y luego de algunas llamadas recibidas que no contestó, don Daniel Aberl recibió el siguiente mensaje a través de Whatsapp de don don Felipe Cunich Mass, Auditor General General del Ejército: Ejército: “Hola Daniel. Espero estés muy bien al igual que tu familia. Me interesa in teresa conversar conversar personalmente contigo por un tema específico. Cuéntame de tu disponibilidad. Un abrazo”. A este mensaje el Sr. Daniel Aberl respondió con el siguiente “Hola Felipe, te estuve llamando indícame a qué hora estás”. est ás”. Con fecha 2 de abril del año en curso, y luego de recibir una llamada del señor Felipe Cunich, don Daniel Aberl recibe el siguiente mensaje “Mi Gral. A las 16:00 voy al responso, saliendo lo llamo. Me parece buena idea la catedral castrense para juntarnos y de ahí vamos a algún café si le parece. A lo cual respondió el señor Aberl “Ok estar é atento a tu llamada”. llamada”. Durante la tarde del día 2 de abril de este año, don Daniel Aberl se reúne con el Sr. Cunich Mas. En esta reunión, que se desarrolló en un café en la inmediaciones de la estación de Metro Los Leones, el Audito General del Ejército le consulta si está al
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tanto del informe de la Contraloría relacionado con la FAM, a lo cual don Daniel Aberl le contesta que no, señalando luego el Sr. Cunich Mas que el Ejército había dispuesto la instrucción de dos sumarios administrativo, uno por las comisiones de servicio y otro por los contratos a honorarios h onorarios de ex aportantes del FAM, indicándole al Sr. Daniel Aberl que esto es un tema meramente administrativo, que en su condición de retiro no le afectaría en lo absoluto, por lo que le pide que asuma parte de la responsabilidad administrativa, lo que sería muy bien visto por la institución y recompensado con una futura recontratación. Para ello, el Auditor General del Ejército confeccionaría una pauta con los puntos a declarar para estos fines. Esta propuesta la rechazó de plano don Daniel Aberl, indicándole que no tenía porqué asumir responsabilidades ajenas, por hechos generados y dispuestos por mandos superiores con mucha anterioridad a mi asunción como Comandante del Comando de Personal. Hasta esta reunión con el Auditor General del Ejército, el señor Daniel Aberl desconocía el informe de la Contraloría General de la República denominado “Informe final de investigación especial n.° 745 de 2017 s obre eventuales irregularidades en la devolución de los recursos de ayuda mutua (FAM) del Ejército de Chile”, Chile”, mencionado por el Sr. Felipe Cunich. A raíz de esto, recabó mayores antecedentes, entre ellos copia de dicho informe de aquel órgano contralor, percatándose que se observa que habría h abría ciertos servidores a honorarios contratados que no habrían desempeñado o prestado efectivamente los servicios contratados, y que corresponderían a ex aportantes del FAM. Situación que desconocía absolutamente. En lo pertinente, el “Informe final de investigación especial n.° 745 de 2017 sobre eventuales irregularidades irregularidades en la devolución de los recursos de ayuda mutua (FAM) del Ejército de Chile” de Chile” de la Contraloría General General de la República señala:
A través del Portal Contraloría y Ciudadano, Ciudadano, este organismo de Control recibió una denuncia formulada con reserva de identidad, mediante la cual se informan eventuales irregularidades en la devolución del denominado Fondo de Ayuda Mutua, en adelante indistintamente (FAM), desde los años 2011 al 2016, para los funcionarios que participaron y estaban inscritos para ahorrar ahorrar en ese fondo, dependientes de la IV División del Ejército de Chile, en adelante indistintamente IV DE, unida con cobertura en la Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, lo que dio origen a una investigación especial cuyo resultado se incluye en el presente documento. Justificación.
La presente investigación se orientó a comprobar la veracidad de los hechos denunciados denunciados y verificar si la devolución de los recursos particulares invertidos por los ahorrantes del
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FAM, fueron materializados de manera irregular, por parte parte de la IV División de Ejército. Además, se justifica por el alto impacto y las grandes grandes sumas de dinero involucradas. involucradas. Antecedentes de la denuncia.
El recurrente manifestó que en la IV División del Ejército de Chile existía un Fondo de de Ayuda Mutua, FAM; cuya cuy a operación habría culminado en el año 2010, pese a lo cual, aún se le adeudaría al personal del cuadro permanente más de 800 millones de pesos. Añade, que el Ejército de Chile ha estado efectuando la devolución de tales recursos, mediante la emisión de boletas de honorarios por trabajos que no son realizados. Asimismo, expone que a través de un documento denominado denominado “orden de Comando”, Comando”, al
menos dos veces al año, se dispone una comisión de servicios para efectuar reconocimientos a unidades y cuarteles institucionales, los que en la práctica no se llevan a cabo, procediendo de todos modos el pago de los respectivos viáticos. v iáticos. Análisis.
De acuerdo con la información proporcionada por el Comando Comando de Personal del Ejército de Chile, en adelante COP, mediante oficio COP II/1d/1 (R) 1035/155, de 2016, el Fondo de Ayuda Mutua – FAM, se conformó en el año 1950, a raíz de una iniciativa del personal del cuadro permanente del Regimiento Aysén de la comuna de Coyhaique, dependiente en ese entonces de la V División de Ejército de Punta Arenas, por lo que su surgimiento no obedeció a una atribución normativa o de bienestar de esa dependencia que le permitiese regular sus aspectos básicos de funcionamiento, motivo por el cual este operó de manera informal y particular, conforme a los acuerdos tomados por quienes voluntariamente se afiliaron al mismo. El principal objetivo de dicho fondo era la creación de un sistema de ayuda solidaria entre quienes lo conformaban, en consideración a las condiciones de aislamiento que tenía el personal militar que labora en ese división, divi sión, y así mismo, dadas las altas remuneraciones percibidas por trabajar en esa zona, estableciéndose un descuento voluntario mensual de un determinado monto de dinero para contribuir al fondo solidario, a través de sus planillas de remuneraciones, accediendo a sus beneficios aquellos que solo se suscribía al FAM. En dicho contexto, los mencionados aportes privados de los ahorrante buscaban el sostenimiento del mismo y la prestación de diversos beneficios a sus afiliados, afil iados, entre ellos, la recuperación de los recursos al momento de retirarse de la institución y/o también, al ser destinados a otra división del Ejército de Chile. Chile. A su vez, el COP manifestó que en el año 1964, con el e l fin de que existiese una regulación básica que permitiera a sus integrantes transparentar el funcionamiento del sistema y
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publicitar los beneficios que se concedían a los ahorrantes, quien ejercía el cargo de Comandante del Regimiento de Aysén en ese momento, dispuso el nombramiento de una comisión, compuesta por los Suboficiales a cargo del casino de esa división, los que debían regular el funcionamiento del fondo y rendir cuenta, considerando que estos aportes eran voluntarios. Así, se encargó dicha labor a funcionarios del servicio, en circunstancias de que, en su esencia, el Fondo de Ayuda Mutua era de naturaleza privada al encontrarse conformado por los recursos de aquellos empleados que voluntariamente cotizaban en él, y que este fue creado por iniciativa de los mismo, y no por constituir una instancia de bienestar o seguridad social del Ejército, ni regulada por las disposiciones que lo rigen. En este sentido, atendido que el FAM no constituía un fondo reconocido por el Ejército ni contemplado en las leyes que norman sus distintas funciones, éste se regulaba por lo que establecían sus propios miembros. De acuerdo con lo informado por el mencionado comando, en el año 1968 se creó un – que reglamento interno del FAM – del del cual no consta mayores formalidades – que establecía la
conformación de una Asamblea General y una Directiva, compuesta por los Suboficiales más antiguos, quienes tomaban las decisiones sobre el destino de los recursos, regulando además temas administrativos tales como la forma de recaudarlos, y posteriormente la manera entregarlos a cada beneficiario. Luego, añade que en el año 1991, se aprobó un nuevo reglamento del fondo, en don se estableció el ingreso obligatorio de todo el personal del cuadro permanente que llegase destinado a la IV División, situación que se mantuvo hasta el año 2001, en que se determinó regresar al carácter voluntario. Al respecto, cabe señalar que, tratándose de un fondo formado por los aportes de sus funcionarios, es decir privados, no poseyendo regulación legal ni reglamentaria y siendo el objeto del mismo la ayuda mutua entre ellos, a tendida las condiciones de aislamiento vividas en razón del lugar de desempeño de sus funciones, no resultó procedente que, por medio de un reglamento interno de la IV DE, se obligara a sus trabajadores a formar parte de él (aplica criterios contenidos en los dictámenes números 24.280 de 2007, 14.911 de 2014 y 57.424 del 2009, todos de este origen). Además, el Comando Comando de Personal del Ejército manifestó que en los años subsiguientes a la creación del reglamento, el FAM comenzó a evidenciar una inevitable crisis, originada fundamentalmente por la reducción progresiva de los recursos ingresados al fondo, causada por diversos factores, tales como el hecho de que el personal que se acogía a retiro recibía un ahorro muy superior al aportado; el envejecimiento de los integrantes de esta división, lo que implicó un considerable aumento en los pagos realizados a dichos ahorrantes; así como la destinación del personal del cuadro permanente de la IV DE; y el término de la obligatoriedad de pertenencia al fondo, todo lo cual provocó que el citado
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sistema de ahorro se fuera haciendo insostenible en el tiempo y culminase en un i nevitable quiebre financiero, lo que derivó en que en el año 2006, el Comandante en jefe de la IV DE dispusiera dispusiera el cierre de las incorporaciones a este este fondo. En cuanto a que los ahorrante del fondo de ayuda mutua no habrían recurado la totalidad del dinero aportado una vez ocurrido el cierre de éste en el año 2006, la entidad auditada reportó un saldo pendiente a esa data de $ 967.000, los cuales se encontraban registrados en el centro de costos denominado “Ayuda Mutua”, registro asociado a la
cuenta corriente N° 84300011291, del Banco del Estado de Chile, correspondiente a los fondos internos de la IV DE. DE. Atendido lo anterior y consultado consultado al efecto, por intermedio del oficio COP COP II/1d/1 (R) N° 1035/201/CGR, de 6 de septiembre de 2017, el Comando de Personal manifestó a esta Contraloría General, que la IV DE procedió a la devolución definitiva de los saldos pendientes que mantenía registrados en el mencionado centro de costo, distribuyendo distribuyendo a cada uno de los integrantes acreedores, montos que iban en relación a los $ 1.000 y $ 2.000. No obstante lo anterior, anterior, no fue posible validar lo informado, informado, pues tras solicitar a la IV DE la documentación de respaldo del pago de las cifras antes señaladas, dicha unidad militar no aportó antecedentes que dieran de tales desembolsos. En relación al registro contable del centro de costo “Ayuda Mutua”, la Dirección de
Finanzas del Ejército informó, i nformó, a través del oficio DIFE C/1 (P) N° 10.540/80/CGR, de 11 de septiembre de 2017, que conforme a lo indicado en el oficio OF CJE COTRAE (R) N° 10.670/10, de 22 de mayo de 2017, se autorizó la última incineración de las cuentas valores de los fondos internos, correspondientes hasta el año 2011, lo que impidió acreditar el mencionado registro contable. Por otro lado, en relación al historial de ahorros del Fondo de Ayuda Mutua al 31 de diciembre de 2016, el Comandante en Jefe de la IV DE, a través del oficio IV DE DCI (R) N° 6.115/540.000/85, 6.115/540.000/85, de 29 de diciembre dic iembre de 2016, remitió a la Contraloría Regional de Aysén, el detalle de los montos recaudados por los afiliados al FAM, desde su inicio en el año 1950, que totalizó la suma de $ 2.994.617.725, correspondiente a un total de 582 ahorrantes, de los cuales a 461 se les restituyó un monto total de $ 2.817.898.603, faltando por devolver a esa data el monto de $ 176.719.122, 176.719.122, que se compone de 121 apostantes. A su turno, mediante el oficio IV DE DCI (R) N° 1.035/488, 1.035/488, de 2016, la máxima autoridad de la IV DE, informó que en el año 2008, EL COMANDANTE EN JEFE DEL EJÉRCITO DE CHILE DIO INSTRUCCIONES INSTRUCCIONES AL DIRECTOR DE PERSONAL DE LA ÉPOCA, PARA BUSCAR SOLUCIONES TENDIENTES A
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RESARCIR EN ALGUNA FORMA EL CESE DE LOS FONDOS EN CUESTIÓN. Seguidamente, es dable indicar que el COP expresó por medio del oficio COP II/1ª/1 (R) N°1035/201/CGR, N°1035/201/CGR, no poseer un respaldo documental documental de la emisión de dicha directriz. directriz. En este sentido, durante la indagatoria realizada por personal de esta Contraloría General, se advirtió que efectivamente, y como una manera de resarcir el supuesto daño causado a los funcionarios y ex funcionarios a quienes no se les devolvió los recursos ahorrados en el FAM, el Ejército recurrió al pago de viáticos y de honorarios, como se analizará en el capítulo II del presente informe. II Examen de la materia investigada. investigada. 1. Gastos por concepto de viáticos pagados por comisiones de servicio en el país a personal activo, ex aportantes del FAM.
Se acreditó que durante los años 2015 y 2016, la IV De pagó un total de $ 122.761.650, por concepto de viáticos derivados de comisiones de servicios efectuados ef ectuados dentro del país, en las localidades de Chaitén, Santa Lucía y Villa O’Higgins, por un período de 5 a 20 días como máximo, a 90 funcionarios del cuadro permanente de esa unidad, que fueron aportantes del FAM. Dichas comisiones de servicio fueron financiadas con remesas remesas extraordinarias provenientes provenientes de la Dirección de Finanzas del Ejército de Chile, DIFE, con cargo al centro de costo del “Plan de Cultura y Clima Organizacional”, ítem 21 -01- 004, “Comisiones de Servicio del País”, y pagadas pagadas posteriormente por el Departamento Departamento de Finanzas de esa IV DE, a través
de la cuenta corriente N° 84309052438, 84309052438, del Banco del Estado de Chile, de nombre Fondos Presupuestarios. Respecto de la ejecución ejec ución de las precitadas comisiones c omisiones de servicios en el país, por parte del personal del cuadro permanente de la IV DE, durante los años 2015 y 2016, al comisión c omisión fiscalizadora de la Contraloría Regional de Aysén, solicitó las bitácoras de los vehículos institucionales utilizados para llevar a cabo tales cometidos, de tal forma de validar el desplazamiento del personal a las localidades ya citadas; sin embargo, dicha unidad militar no proporcionó las carillas de control de esos vehículos, motivo por el cual c ual no pudo acreditarse el uso de los mismos y la efectiva realización de las comisiones de servicio. Cabe anotar que los cometidos en cuestión fueron dispuestos por medio de resoluciones exentas del Comandante en Jefe de la IV DE, y órdenes diarias de la Compañía Logística Divisionaria N° 4 Coyhaique, para las localidades antes citadas, determinándose la utilización de vehículos proporcionados por la referida compañía.
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2. Pagos por concepto de prestaciones de servicios a honorarios por parte de ex aportantes del FA.
Se determinó que la Tesorería del Ejército de Chile, desembolsó durante los años 2015 y 2016, dineros por concepto de pago de contratos de prestación prestación de servicios sobre la base de honorarios, en forma centralizada y a nivel nacional, por un monto total de $3.053.147.027, dentro de los cuales $ 56.900.094 correspondían a pagos asociados a 19 uniformados en retiro, contratados en su momento por la IV DE, pertenecientes al cuadro permanente que formaron formaron parte de los ex ahorrantes ahorrantes del Fondo de Ayuda Ayuda Mutua. En este sentido, se confirmó que el desembolso realizado por el Ejército de Chile, por la la suma de $ 56.900.094, por concepto de honorarios pagados sobre la muestra descrita, fue fu e financiado con recursos del presupuesto del Ejército de Chile, utilizado para ello la cuenta corriente N° 9017909, del Banco del Estado de Chile, denominada Recursos Presupuestarios N° N° 5. A su vez, a modo de comprobar la efectividad de los pagos realizados por este concepto, personal de este Organismo de Control entrevistó a 4 funcionarios en retiro, contratados posteriormente a honorarios, quienes, a través de declaraciones ratificaron que la devolución de los fondos adeudados por el FAM, se materializó por medio de l a prestación de servicios a honorarios durante el período examinado. Por otra parte, en declaraciones prestadas los días 12 y 01 de diciembre de 2016, el personal administrativo administrativo que participaba del proceso de contratación a honorarios en la IV DE, Coyhaique, a saber, el suboficial Edson VLadimir Valdebenito González, Jefe de Plana Mayor del Departamento Primero de Personal P ersonal de la IV DE y la señora Alejandra Gabriela Silva Durán, Sargento 2° de la Plana Mayor de la Sección I de la Jefatura de Apoyo Logístico, de la IV DE, señalaron que una de las vías de devolución de los dineros adeudados a los afiliados del FAM, era a través de la l a prestación de servicios a honorarios. Ahora bien, en cuanto a la acreditación acredi tación de la l a ejecución del trabajo por parte del personal contratado a honorarios, esta Contraloría General examinó los 19 i nformes de desempeño exigidos en los aludidos contratos, constatando que éstos no contaban con la necesaria visación del jefe de la unidad, quien debía validar las labores realizadas, conforme lo indica la cláusula “Convenio”, de los aludidos contratos de prestación de servicios a honorarios, la cual estipulaba que “… el fiel cumplimiento del contrato y la efectiva
prestación de los servicios, será fiscalizado por el Jefe de Estado Estado Mayor, y Comandante Comandante del Cuartel General de la IV DE, quien deberá visar el respectivo informe mensual de desempeño. A su vez, de la revisión de los citados ci tados informes de desempeño, desempeño, se detectó que en 18 de ellos , la firma consignada en los mismos, no coincidió con la firma que registraban los contratos
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de prestación de servicios de cada funcionario en retiro, por lo que no es posible determinar si el prestador del servicio servicio fue efectivamente la persona contratada. contratada. Por otro lado, se advirtió la similitud entre los sucesivos reportes mensuales emitidos por los distintos trabajadores contratados a honorarios y, además, que éstos no presentaban un detalle de las actividades realizadas, conteniendo descripciones genéricas tales como “Controlar los cargos de la Unidad”; “Actualizar los listados de las autoridades regionales”; “revisión de boletines” oficiales de la IV DE”; “Efectuar coordinaciones con la Ilustre Municipalidad de Coyhaique”; “Encargado de tramitar facturas”; “Encargado de elaborar archivo pasivo”; “Realizar cotizaciones”, por lo que dichos documentos, no
constituyen un respaldo de la ejecución de la labor encomendada. Conclusiones. …En atención a que los hechos expuestos en el presente informe podrían revestir
características de delito, se remitirán los antecedentes de esta investigación al Ministerio Público para los fines consiguientes. A raíz de estos hechos, el Consejo de Defensa del Estado interpuso querella criminal ante el Juzgado de Garantía de Coyhaique, la cual dirigió en contra de 26 ex integrantes del Ejército, incluido don Daniel Aberl Pacheco. Investigación criminal que paralelamente llevó la Cuarta Fiscalía Militar de Coyhaique, la que finalmente se declaró incompetente, remitiendo los antecedentes al Juzgado de Garantía de Coyhaique.
La querella criminal interpuesta por el Consejo de Defensa del Estado , fuera de desatender la orgánica institucional del Ejército (llegando a momentos a confundir la función del Comandante de Personal del Ejército con las funciones del Comandante de General de Personal),
obvia deliberadamente dirigir la investigación penal hacia la
determinación de cuáles oficiales idearon esta modalidad de defraudación para pagar a funcionarios que se vieron afectados por el FAM, pasando por alto incluso lo señalado en el informe de la Contraloría General en cuanto que que “el Comandante
en Jefe del Ejército de Chile dio instrucciones al Director de Personal del Ejército (DPE) de la época, para buscar soluciones tendientes a resarcir en alguna forma el cese de los fondos en cuestión” , instrucción que se habría mantenido y seguido por el
alto mando institucional desde, al menos, el año 2008. Hasta el momento, tanto el Consejo de Defensa del Estado como el Ministerio Público pasan por el alto que la Dirección de Finanzas del Ejército depende orgánicamente del Jefe del Estado Mayor General del Ejército, quien a la fecha de los años actualmente investigado era don Ricardo Martínez Menanteau, actual Comandante en Jefe del
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Ejército, por lo que cada uno de los pagos cuestionados como fraudulentos probablemente estaban en conocimiento de esa autoridad. Por lo demás, la parcialidad de la intervención in tervención fiscal fiscal queda de manifiesto en apartar de la investigación el hecho de que algunos de los ex aportantes FAM fueron contratados en el centro clínico de Coyhaique y en la zona de Bienestar de esta misma ciudad, dependientes del Comando de Salud del Ejército y del Comando de Bienestar del Ejército, respectivamente, organismos que contratan directamente a través del Comandante de Salud del Ejército y a través del Comandante de Bienestar del Ejército; sin considerar que algunos de los ex aportantes del Fondo de ayuda Mutua afectados, como es obvio, ya no se encontraban residiendo en la ciudad de Coyhaique al momento de ser resarcido a través de estos procedimientos, los cuales debieron ser contratados y pagados por otras divisiones del Ejército. Así, resulta tendenciosa la querella criminal del Consejo de Defensa del Estado, la cual solo se dirige contra 26 funcionarios del Ejército, entre ellos don Daniel Aberl, un destacado General de la República que trabajó de manera ejemplar para el Ejército de Chile, permitiendo su labor como Comandante del Comando de Personal del Ejército sanear el enorme déficit fiscal que existía para finales del año 2014, lo que se materializó a través de regulaciones que, en lo principal, impidieron la contratación de personal con sueldos excesivos – los los que incluso en algunos casos superaban la remuneraciones de Generales activos – , dificultaron la contratación de familiares y cercanos a altos oficiales y, lo que no se ha dicho por ninguno de los intervinientes, permitieron que se descubriera los pagos irregulares asociados a ex aportantes de la FAM, pues, las regulaciones del General Daniel Aberl fueron las que obligaron modificar los contratos de los honorarios y las que obligaron a que se emitieran las respectivas certificaciones de desempeño como requisito de pago. Siendo estas certificaciones certificaciones falsas la que sustentan, en gran parte, la investigación criminal.
2. Derecho.
Los hechos narrados dan cuenta que nos encontramos frente a un delito de fraude al Fisco, el cual se encuentra tipificado en el artículo 239 del Código Penal en los siguientes términos:
El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o
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privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo. En aquellos casos en que el monto de lo defraudado excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales, el juez podrá aumentar en un grado la pena señalada en el inciso anterior. Si la defraudación excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales se aplicará la pena de presidio mayor en su grado mínimo. En todo caso, se aplicarán las penas de multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado e inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo máximo. La mejor interpretación de la disposición citada, como bien señala Juan Pablo Mañalich, “es “es la que lleva a conceptuar el fraude al fisco como un delito de administración desleal del patrimonio público; o más precisamente: de gestión desleal del patrimonio público. Aquí son muchas las cuestiones que aún necesitarían ser elucidadas, desde ya la pregunta de si las dos modalidades de administración desleal que suelen ser diferenciadas en la discusión comparada — ante ante todo en referencia al §266 del Código Penal alemán — , a saber, la variante de abuso de una facultad de administración o disposición y la variante de sola deslealtad en la gestión de los negocios de otro, pudieran reclamar relevancia típica bajo el art. 239. De cualquier modo, a favor de la tesis del fraude al fisco como delito de administración desleal habla decisivamente la circunstancia de que ella hace posible dar cuenta de su tipificación como un delito de mero perjuicio patrimonial, y no como un delito de aprovechamiento (o enriquecimiento) patrimonial, patrimonial, que es lo que tendría que predicarse del fraude al fisco, empero, si se lo entendiera como una estafa especial. Esto, al menos en tanto el carácter de delito de aprovechamiento propio de la estafa se entiende subjetivamente expresado a través de la exigencia típica de un específico ánimo de lucro, exigencia a favor de la cual no cabe reconocer argumento alguno tratándose del delito tipificado en el art. 239 del Código Penal. Lo cual vuelve más fácil, a su vez, dar cuenta de la manera en que el injusto del fraude al fisco se corresponde con una vulneración del principio de probidad, en tanto estándar para el desempeño de la función, consistente en la falta de fidelidad en la gestión del patrimonio público, que no necesita en modo alguno coincidir con la pretensión de la obtención de alguna ventaja patrimonial correlativa” correlativa ” (Mañalich Raffo, Juan Pablo. “La “ La malversación de caudales públicos y el fraude al fisco como delitos especiales”. especiales ”. En: Polít. crim. vol.7 no.14 Santiago 2012).
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El delito de fraude al Fisco, como sostiene Etxebarría Zarrabeitía, “tiende a la protección
del correcto correcto desempeño de la función función pública, interés interés que, que, según la
doctrina mayoritaria, resulta lesionado cuando el funcionario no cumple con el deber de velar por los intereses patrimoniales del Fisco, de acuerdo con criterios de economía y eficiencia, vulnerando con ello, alternativamente, los principios de objetividad, imparcialidad y transparencia que han de presidir en el ejercicio de los cometidos estatales”. estatales”. Al respecto, la Excelentísima Corte Suprema ha sostenido que “si bien no se distingue en la norma punitiva las formas de actuación ilícita en este delito, debe concurrir siempre el engaño, el abuso de confianza o el incumplimiento de deberes (rol n.°29.891-2014, considerando 25°). “Además de la connotación evidentemente evidentemente patrimonial, desde que se exige provocar un perjuicio, el que es obtenido mediante un engaño, que no tiene las mismas exigencias que para ello exige el delito de estafa, pudiendo provenir del incumplimiento de los deberes funcionarios, en un sentido amplio, consistiendo en cualquier artificio defraudatorio, y que solo debe ser el medio por el cual se causa la pérdida patrimonial. […] los sentenciadores restringieron – con con infracción de ley- los límites del verbo rector de la norma ya citada, toda vez que no exige especial mecanismo de engaño, debido precisamente al carácter de delito especial, desde que sólo pueden ser cometidos por funcionarios públicos, y que en el caso de autos se acredita que faltaron a su deber de probidad que correspondía al e jercicio de sus funciones […]” (rol n.° 2.804-2006, considerandos segundo y décimo cuarto). De lo señalado, el sujeto activo de esta figura delictual es el funcionario público, el cual, de conformidad al artículo 260 del Código Penal, “[…] se reputa empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la Administración Central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean de nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldo del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea sea de elección popular”. Pero no se exige que pertenezca al mismo ente defraudado, sino que basta con que deba intervenir en el proceso. Ha de tratarse de un empleado público que debe intervenir por razón de su cargo, esto es, que tiene competencia para participar en ciertas operaciones (Rodríguez Collao, Luis y Ossandón Widow, María Magdalena. “Delitos contra la función pública. Ed. Jurídica de Chile, 2015. 2015. p. 417).
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De esta manera, los presupuesto del delito de fraude al Fisco son: funcionario o empleado público del sujeto activo, material determinado, y
a) la condición de
b) una operación como objeto
c) que la operación sea realizada por una intervención del
sujeto activo en razón de su cargo.
2.1 De la participación.
Conforme a los hechos relatados en el cuerpo de esta presentación, existe una clara participación de funcionarios del Ejército de Chile, quienes ordenaron el pago a los afectado por el Fondo de Ayuda Mutua a través de un procedimiento de contrataciones de trabajadores honorarios, quienes en definitiva no prestaban los servicios de manera efectiva, efectiva, y a través de comisiones de servicios servicios que en realidad no eran realizdas, decisión que estaría instruida por parte del alto mando institucional (informe de la Contraloría General señala al Comandante en jefe del Ejército y al Director de Personal), como también instruida por divisiones como la Dirección de Finanzas del Ejército (DIFE), la cual depende orgánicamente del Estado Mayor General del Ejército (EMGE), procedimiento ejecutado por otros oficiales y suboficiales y clases, al menos desde el año 2008, a quienes les cabe participación en calidad de autores, cómplices y/o encubridores de conformidad al artículo 15 n.° 1 del Código Penal, del delito de lesiones previsto en el artículo 397 del Código Penal.
2.2 Medios de prueba.
Esta parte querellante se valdrá en este procedimiento de todos y cada uno de los medios de prueba que le franquea la ley para acreditar el ilícito por el cual se presenta la presente querella.
2.3 Legitimidad activa.
De conformidad al inciso segundo del artículo 111 del Código Procesal Penal, […]se
podrá querellar cualquier persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia, respecto de hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos terroristas, o delitos cometidos
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por un funcionario público que afectaren derechos de las personas garantizados por la Constitución o contra la probidad pública . Teniendo don Daniel Aberl domicilio en la provincia y motivándose esta acción criminal en hechos que constituirían constituirían delito que que afecta la probidad probidad pública, los cuales habrían sido cometidos por funcionarios públicos, esta parte querellante detenta la facultad para interponer la presente querella.
2.4 Competencia.
Según el informe final de investigación especial n.° 745 de 2017 de la Contraloría General de la República, los antecedentes dan cuenta que el Comandante en Jefe del Ejército de Chile de la época, dio instrucciones al director de personal para buscar soluciones tendientes a resarcir en alguna forma el cese de los fondos en cuestión. A partir de esta orden, al interior del Comando General de Personal del Ejército, de la Dirección de Finanzas del Ejército y del Estado Mayor General del Ejército se habría gestado una fórmula fraudulenta para resarcir con patrimonio fiscal a los afectados p or el Fondo de Ayuda Mutua, por medio de un procedimiento de contrataciones de trabajadores honorarios, quienes en definitiva no prestaban los servicios de manera efectiva, y a través través de pago de comisiones de servicios servicios no realizadas. A su vez, algunos de los ex aportantes FAM fueron contratados en el centro clínico de Coyhaique y en la zona de Bienestar de esta misma ciudad, dependientes del Comando de Salud del Ejército y del Comando de Bienestar del Ejército, respectivamente, organismos que contratan directamente a través del Comandante de Salud del Ejército y a través del Comandante de Bienestar del Ejército; sin considerar que algunos de los ex aportantes del Fondo de ayuda Mutua afectados, como es obvio, ya no se encontraban residiendo en la ciudad de Coyhaique al momento de ser resarcido a través de estos procedimientos, los cuales debieron ser contratados y pagados por otras divisiones del Ejército. Tanto el Comando General de Personal del Ejército, la Dirección de Finanzas del Ejército y el Estado Mayor General del Ejército, como el Comando de Salud del Ejército y el Comando de Bienestar del Ejército tienen su domicilio en la comuna de Santiago, desarrollando los jefes de servicio de estas reparticiones sus funciones habituales en esta comuna. Por lo que, produciéndose la defraudación fiscal en el actuar funcionario, en virtud del artículo 157 del Código Orgánico de Tribunales, en
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relación con su artículo 16, es competente para conocer de estos hechos el 7° Juzgado de Garantía de Santiago. En efecto, prescriben los incisos primero, segundo y tercero del artículo 157 del Código Orgánico de Tribunales “Será “ Será competente para conocer de un delito el tribunal en cuyo territorio se hubiere cometido el hecho que da motivo al juicio. El juzgado de garantía del lugar de comisión del hecho investigado conocerá de las gestiones a que diere lugar el procedimiento previo al juicio oral. El delito se considerará cometido en el lugar donde se hubiere dado comienzo a su ejecución” ej ecución”..
POR TANTO, a Vuestra Señoría RUEGO tener por interpuesta querella criminal en contra de todos quienes resulten responsables como autores, instigadores, cómplices o encubridores del delito de fraude al Fisco, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal; admitirla a tramitación y remitirla al Ministerio Público a fin de que se agrupe a la investigación ya iniciada, para que de esta manera los responsables puedan ser formalizados acusados en su oportunidad, y así, en definitiva, los querellados sean condenados por el tribunal competente en lo penal a la pena corporal y accesorias legales pertinentes, con costas; todo con independencia de la acción civil que en su oportunidad podrá deducir don Daniel Luitpold Aberl Pacheco.
PRIMER OTROSÍ: Teniendo presente que es el Ministerio Público quien debe dirigir las actividades de investigación, esta parte
SOLICITA del Ministerio Público la
realización de las siguientes diligencias investigativas: investigativas: 1. Se reciba a don Daniel Luitpold Aberl Pacheco para prestar declaración por los hechos de esta causa. 2. Se cite a declarar, en calidad de testigo, a don Luis Chamorro Heilig, General de División de Ejército en retiro, cuyo domicilio laboral es avenida Presidente Riesco n.°4902, comuna de Las Condes. 3. Se cite a declarar, en calidad de testigo, a don Felipe Cunich Mas, General de Brigada del Ejército, cuyo domicilio laboral es avenida Tupper n.° 1725, comuna de Santiago. 4. Se cite a declarar, en calidad de testigo, a don Ricardo Martínez Menanteau, General de Ejército, cuyo domicilio laboral es avenida Tupper n.° 1725, comuna de Santiago. 5. Se despache orden de investigar a la BRIDEF de la Policía de Investigaciones de Chile. 6. Todas aquellas que el Ministerio Público estime pertinentes al asunto denunciado.
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SEGUNDO OTROSÍ: PIDO a Su Señoría tener por acompañada escritura pública de mandato judicial, extendida ante don Pablo González Caamaño, titular de la 9° Notaría de Santiago, de fecha 23 de julio de 2018, cuyo repertorio es n.° 5710-2018.
TERCER OTROSÍ: En relación con lo dispuesto en los artículos 22 y 31 del Código Procesal Penal,
SOLICITO que en lo pertinente las actuaciones de los órganos
jurisdiccionales que se dicten en este procedimiento, con razón de este acto y aquellas que se pronuncien en lo sucesivo, sean notificadas personalmente a este abogado patrocinante o por correo electrónico a
[email protected] [email protected]..
CUARTO OTROSÍ: HAGO presente a Su Señoría que, en mi calidad de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, patrocino personalmente esta acción criminal, representando a don Daniel Luitpold Aberl Pacheco con las facultades indicadas en escritura pública de mandato judicial acompañada en el primer otrosí de esta presentación.
Rodrigo Andrés Arancibia Moreno
Firmado digitalmente por Rodrigo Andrés Arancibia Moreno Fecha: 2018.10.22 01:12:04 -03'00'
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