Procedimientos Administrativos de la Administración Pública
¿PUEDE EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD SER UNA ALTERNATIVA ANTE LA PROHIBICIÓN DEL CONTROL DIFUSO EN SEDE ADMINISTRA ADMINISTR ATIVA? Elard R. BOLAÑOS SALAZAR Miembro del Centro de Estudios de Derechos Humanos (CEDH) de la Universidad de San Martín de Porres.
I. INTRODUCCIÓN
En el 2014, nuestro Tribunal Constitucional (en lo sucesivo, TC) mediante precedente vinculante recaído en la STC Exp. N° 042 04293 93-2 -2012 012-PA -PA/T /TC, C, dec decid idió ió dejar sin efecto el precedente vinculante de la STC Exp. N° 037412004-PA/TC que facultaba a todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública a inaplicar una disposición infraconstitucional si la consideraba vulneratoria de la Constitución, es decir, a emplear el control difuso en sede administrativa. La decisión adoptada por el TC tra jo, como era de esperarse, opiniones tanto en contra como a favor. De hecho, aun hoy, casi dos años después de expedida la sentencia del máximo tribunal, mediante la cual se dejó sin efecto la posibilidad del control difuso en sede administrativa, la discusión sigue vigente. De inmediato, un gran sector de la doctrina nacional salió al frente a mostrar su posición respecto del tema. La realidad demuestra que con la sentencia del TC el pro blema no ha sido zanjado sino que, antes que cerrar el debate, la decisión ha aperturado un sinfín de espacios de reflexión sobre temas circundantes, tales como el princi pio de legalidad; el de supremacía consitucional; de la interpretación constitucional, entre muchos otros conexos. 66
RESUMEN
A
través del precedente vinculante recaído la STC Exp. Nº 04293-2012PA/TC, el Tribunal Constitucional eliminó el control difuso en sede administrativa. Entre las críticas que recibió esta decisión se encuentra aquella que indica que dicha eliminación obligaría a los funcionarios a aplicar una norma aun cuando esta sea contraria a la Constitución. El autor, en aras de salvaguardar una mejor tutela de los derechos de los administrados, propone la posibilidad de utilizar el control de convencionalidad, es decir,, que las entidades administrativas con poder de dirimir controversias decir sean capaces de inaplicar una ley o reglamento si es que contradice la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Por ello, entendiendo que la discusión no está zanjada, el presente artículo plantea una opinión respecto a la posibilidad del control difuso en sede administrativa y, a manera de aventura académica, propone una alternativa ante la negativa del TC. Es decir, sobre el estado de cosas actuales, se propondrá una salida para que determinados órganos de la administración pública puedan sortear el dilema que supone verse obligados a aplicar normas inconstitucionales so pretexto del respeto al principio de legalidad. Sin ánimos de querer jerarquizar los tratados internacionales en materia de derechos humanos por encima de nuestra Constitución, abordaré una propuesta en la cual –sin desatender la decisión del máximo intérprete constitucional– el control de convencionalidad (1)
pueda ser una salida para garantizar los derechos y libertades de los administrados. Para este fin, en un primer momento abordaré el desarrollo jurisprudencial realizado por el TC sobre el control difuso en sede adminsitrativa; luego, esbozaré de la manera más suscinta pero clara posible el marco general de las obligaciones internacionales del Estado peruano para con los tratados internacionales en materia de derechos humanos (específicamente en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en lo sucesivo SIDH) para abordar de manera amplia el control de convencionalidad y sus implicancias. Finalmente, plasmaré la idea de cómo el control de convencionalidad puede convertirse en una herramienta real para que los órganos de la
(1) A efectos de este artículo artículo entiéndase por control de convencionalidad: convencionalidad: “aquel ejercicio ejercicio que consiste en verificar la compatibilidad de las normas y demás prácticas internas con la Convención Americana sobre Derechos Humanos; la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los demás tratados interamericanos interamerican os de los cuales el Estado sea parte”.
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA administración pública puedan garantizar una tutela efectiva de los derechos de las personas al dirimir las controversias en los diversos procesos administrativos que conocen. II. EL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE CONTROL DIFUSO EN SEDE ADMINISTRATIVA 1. Algunas precisiones previas sobre el control de constitucionalidad en el Perú
Lo primero que hay que saber antes de abordar el desarrollo jurisprudencial del TC, es a que nos referimos cuándo hablamos de control difuso. Como se sabe, existen dos modelos clásicos de control de la constitucionalidad de las normas, y estos son: el control concentrado y el control difuso(2). El control concentrado es aquel en el cual se centraliza el ejercicio del control de constitucionalidad en un único órgano, que suele no formar parte de la estructura orgánica del Poder Judicial pudiendo denominarse Tribunal o Corte Constitucional(3). La idea de un control concentrado es generalmente atribuida a Hans Kelsen, para quien la centralización del control constitucional de las leyes era altamente desea ble en salvaguarda de la autoridad de la Constitución(4). Por otro lado, el control difuso es aquel en el cual no existe un órgano especializado que monopolice la tarea del control de la constitucionalidad de las normas infraconstitucionales, sino que, cada “juez”, en ejercicio de su propia jurisdicción, con el fin de garantizar la efectiva vigencia de los derechos fundamentales, deja de aplicar la norma legal que resulte contraria a la Constitución sin que la misma pierda por ello su vigencia(5) . Es decir, se descarta la aplicación de la norma al caso concreto, pero la misma sigue teniendo valor en el ordenamiento jurídico. Evidentemente, hay mucho más que decir respecto de cada modelo de control, empero, para los fines del presente trabajo basta con tener en cuenta lo anotado por ser primordial.
El control difuso es aquel en el cual no existe un órgano especializado que monopolice la tarea del control de la constitucionalidad sino que, cada ‘juez’, deja de aplicar la norma legal que resulte contraria a la Constitución.
Ahora bien, llegados a este punto cabe preguntarse válidamente: ¿Qué modelo de control de constitucionalidad existe en el Perú? Pues bien, para ello debemos recordar, en primer lugar, el artículo 51 de nuestra actual carta que establece la supremacía constitucional en los siguientes términos: “[l]a Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”. De ello se desprende que en el propio texto constitucional está insertada su supremacía y, en consecuencia, obliga a preferir la Constitución sobre cualquier otra norma de inferior jerarquía que la contravenga. En cuanto al modelo vigente en el Perú, tenemos la presencia del llamado control concentrado en manos del TC, quien a través de los procesos de inconstitucionalidad, es el llamado a declarar si una norma es o no concordante con la Constitución. Este control tiene efecto erga omnes en tanto, a partir del conocimiento de un caso particular, el TC expulsa del ordenamiento jurídico la norma (o parte de ella) que es contraria al texto
constitucional. A decir de muchos, es aquí donde el máximo intérprete constitucional se convierte en un legislador negativo. Por otro lado, también existe en el Perú el control difuso. En efecto, el artículo 138 de nuestra Constitución señala lo siguiente: “[l]a potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”. Aunado a ello, el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que cuando los magistrados (en todos los niveles de la administración de justicia) conozcan de una causa en la cual encuentren que hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una con rango de ley, deben resolver con arreglo a la primera (implicando la ley al caso concreto). La misma disposición establece un mecanismo de “control del control difuso de constitucionalidad”, por decirlo de alguna manera, al señalar que las sentencias en las cuales se aplique el control difuso, deben ser elevadas en consulta ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia. Así, a diferencia del control concentrado ejercido por el TC únicamente, el control difuso tiene efectos inter partes. Es decir, la norma aunque no resulte aplica ble para el caso concreto por contravenir la Constitución, sigue teniendo vigencia en el ordenamiento jurídico. Puestos en este escenario; en el cual ambos tipos de control de la constitucionalidad –concentrado
(2) Ello sin perjuicio de abordar luego brevemente los controles mixtos y duales que, en realidad, son subclasificaciones. (3) Cfr. HIGHTON, Elena I. “Sistemas concentrado y difuso de control de constitucionalidad”. En: La justicia constitucional y su internacionalización. ¿Hacia un ius constitucionale commune en América Latina? Tomo I. Bogdandy, Armin Von, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Mariela Morales Antoniazzi (coordinadores). UNAM, Max-Planck-Institu Für Ausländisches Öffentliches Recht Und Völkerrecht, IIDC. México D.F. 2010, p. 109. (4) Cfr. KELSE N, Hans. “El Control de la constitucionalidad de las leyes. Estudio comparado de las constituciones austriaca y norteamericana”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Nº 12. 2009, p. 7. (5) Cfr. SAR SUÁREZ, Omar. “La Jurisdicción constitucional en el Perú”. En: Treinta años de jurisdicción constitucional en el Perú. Tomo II. Eto Cruz, Gerardo (coordinador). Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional. Lima, 2014, p. 843.
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PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y difuso– conviven en un mismo ordenamiento jurídico: cabría volver a repreguntarnos ¿Entonces qué modelo es el adoptado por el Perú? Pues bien, hay quienes defienden que lo que tenemos en el Perú es un control dual(6) aunque, por ejemplo, el profesor Omar Sar señala que en realidad se trata de un control mixto(7) en el entendido de que “las competencias del Tribunal Constitucional no concuerdan exactamente con las del modelo europeo, ya que no posee, por ejemplo, capacidad para autoplantearse la cuestión de constitucionalidad cuando resuelve procesos de amparo pudiendo tan solo recurrir al ejercicio del control difuso. Adicionalmente, el precedente que orienta la actuación de los órganos inferiores en el sistema norteamericano proviene de la máxima instancia de ese poder del Estado diseñado por el artículo tercero de su Constitución, en cambio, en nuestro ámbito el precedente constitucional emana del Tribunal Constitucional a tenor de lo que dispone el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”(8). En lo particular, aunque no sea este el tema medular del presente artículo, me permito decantarme por la posición doctrinaria que establece que en el ordenamiento jurídico peruano tenemos un control dual. Ello, porque a mi modesto parecer, el control concentrado y el control difuso son delegados a organismos diferentes y, además, sus efectos son totalmente distintos; de ahí que ambos tipos de controles de constitucionalidad sigan cada uno su pro pia vía antes que cruzarse uno en el camino del otro. Hechas estas precisiones, corres ponde ahora verificar el desarrollo que el control difuso en sede administrativa ha tenido en la jurisprudencia de nuestro máximo intérprete. 2. La primera negación
Antes del precedente del Consorcio Requena, el tribunal ya había negado antes la posibilidad a los órganos de la administración pública de aplicar el control difuso (aunque no bajo la figura del precedente vinculante)(9) . En el año 2003, el TC sostuvo que el Consejo Distrital de San Juan de Lurigancho 68
El TC consideró que el control difuso era una potestad solamente reservada para los entes que ejercieran ‘funciones jurisdiccionales’.
había cometido un exceso al declarar, mediante una ordenanza, inaplicable en la jurisdicción de dicho distrito la Ordenanza N° 211 de la Municipalidad Metropolitana de Lima que regulaba el procedimiento de ratificación de las ordenanzas emitidas por las municipalidades distritales que integran la Municipalidad Metropolitana de Lima (tanto las referidas a materia tributaria como a las normas que aprue ban los Textos Únicos de Procedimientos Administrativos). En esencia, lo que sostuvo el TC en esta sentencia fue que “[l]a facultad de declarar inaplicables normas jurídicas, conforme a lo que establece el artículo 138 de nuestra Constitución Política, solo se encuentra reservada para aquellos órganos constitucionales que, como el Poder Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal Constitucional, ejercen funciones jurisdiccionales en las materias que les corresponden y no para los órganos de naturaleza o com petencias eminentemente administrativas. Por consiguiente, si bien
resulta inobjetable que cualquier poder público u organismo descentralizado tiene facultad para inter pretar la Constitución y, por ende, para aplicarla en los casos que corresponda, no pueden, en cambio, arrogarse una potestad como la de declarar inaplicables normas infraconstitucionales que la Constitución no les ha conferido de modo expreso e inobjetable”(10). Como se puede apreciar, el TC consideró que el control difuso era una potestad solamente reservada para los entes que ejercieran “funciones jurisdiccionales”, considerando así que lo que hacía, por ejemplo, un municipio, no cumplía ni formal ni materialmente con ese requisito. Enseguida, el tribunal sostiene que la imposibilidad de atribuirle a los órganos de la administración pú blica la facultad de ejercer el control difuso deviene del silencio que al respecto hace el artículo 138 –al no decir en este de manera expresa que un órgano administrativo como lo es una municipalidad puede ejercer el control difuso–. 3. La aceptación
No fue sino hasta el año 2006, que el TC, mediante el precedente vinculante Salazar Yarlenque (11) (hoy dejado sin efecto como luego veremos) le dio luz verde al control difuso en sede administrativa estableciendo lo siguiente: “Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pú blica tiene la facultad y el de ber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera
(6) Entiéndase por control dual a aquel en el cual, en un mismo ordenamiento jurídico, coexisten tanto el modelo americano (difuso) y el europeo continental (concentrado) pero sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizarse. Ver: GAR CÍA BEL AUNDE, Domingo. “La jurisdicción constitucional y el modelo dual o paralelo”. En: Estudios de teoría del Estado y derecho constitucional en honor a Pablo Lucas Verdú. Volumen 2. Morodo Leoncio, Raúl y Pedro de Vega García (coordinadores). UNAM, Universidad Complutense de Madrid, Universidad Nacional Autónoma. Madrid, 2001, p. 1427. (7) Entiéndase por control mixto aquel en el cual cohabitan los dos modelos tradicionales, el difuso ejercido de manera concreta por los tribunales ordinarios y el concentrado ejercido de manera abstracta por la Suprema Corte de Justicia o una jurisdicción especial (Tribunal o Corte Constitucional). Ver: ACOSTA DE L OS SANTOS, Hermógenes. El control de constitucionalidad como garantía de la Constitución. Universidad APEC. Santo Domingo, 2010, p. 228. (8) SAR SUÁREZ, Omar, Ob. cit., p. 844. (9) Aunque valgan verdades, la negación ha estado siempre incluso antes de que el TC lo dijera pues, siendo estrictamente textualistas, desde 1993, la Constitución ya les negaba a los órganos de la administración pública a aplicar control difuso, en todo caso, lo que hizo el TC fue aclarar mediante una sentencia, una situación que, aunque implícita, quedaba en la nebulosa. (10) Tribunal Constitucional del Perú. Caso Defensor del Pueblo contra Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho . Sentencia del 9 de enero de 2003. Exp. N° 007-2001-AI/TC, f. j. 3. (11) Si bien la sentencia aparece fechada como 14 de noviembre de 2005, no fue sino hasta el 24 de octubre de 2006 que la misma fue publicada.
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38, 51 y 138 de la Constitución. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: 1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; 2) que la ley cuestionada no sea posible de ser inter pretada de conformidad con la Constitución(12). El tribunal llegó a esta conclusión básicamente razonando que era intolerable que, arguyendo el sometimiento al principio de legalidad, la administración pública aplique, a pesar de su manifiesta inconstitucionalidad, una ley que vulnere la Constitución o un derecho fundamental concreto(13). A juicio del tribunal, ello ponía en entredicho el principio de supremacía constitucional, pues de alguna manera se estaba ubicando a la ley –manifestada en el principio de legalidad– por encima de la Constitución. Luego, el TC emitió una resolución aclaratoria sobre dicho precedente donde limitó el ejercicio del control difuso únicamente a los tribunales y órganos colegiados del Poder Ejecutivo(14). Sobra poner de manifiesto que el referido precedente fue duramente cuestionado en la doctrina nacional e, incluso, entre los distintos jueces y funcionarios de los distintos organismos administrativos del país. Por ejemplo, se cuestionó que el TC hubiera utilizado el artículo 38 del texto constitucional (el cual establece que es un deber de todos los peruanos el respetar, cumplir y defender la Constitución) para sustentar que “únicamente” ciertos organismos de la administración pública (tribunales y órganos colegiados del Poder Ejecutivo) puedan ejercer el control difuso, pues siguiendo la lógica del artículo 38, en realidad le correspondería a todo ciudadano(a), funcionario(a), etc., aplicar el control difuso. Asimismo, se sostuvo que el TC, al dictar el precedente Salazar Yarlenque no habría respetado las reglas establecidas para dictar precedentes vinculantes. Con todo ello, y pese a lo cuestionable de los argumentos formales y materiales (que no corres ponden analizar aquí por cuestiones
Lo cierto y actual es que a los órganos de la administración pública les está prohibida la posibilidad de ejercer el control difuso en el marco de los diversos procesos administrativos que conocen. de objeto y espacio), lo cierto es que el TC había fijado una posición más o menos clara al fijar que el control difuso sí era permisible a ciertos ámbitos de la administración pública. Ciertamente, el TC también trató de establecer límites; los cuales se pueden resumir en las tres consideraciones siguientes: que la aplicación del control difuso sea relevante para la resolución de la controversia planteada; que el ejercicio de dicho control se aplique solamente a pedido de parte siendo excepcionalmente la aplicación ex officio cuando se advierta que una ley va en contravía de la jurisprudencia del TC o de sus precedentes vinculantes, y que la ley materia de cuestionamiento no pueda ser interpretada de conformidad con la Constitución. Las principales objeciones a estos límites fueron diversas; en el caso del tercer “límite” que anotamos, es una obviedad más que un límite, pues es sabido que el control de constitucionalidad solo puede ser ejercido cuando se han agotado todas las formas interpretativas de la norma y, solo cuando no se ha podido encontrar una interpretación conforme a la Constitución, procede la aplicación del control. En el caso del segundo “límite” el cuestionamiento fue que, en puridad,
un escenario en el cual un tribunal administrativo u órgano colegiado del Poder Ejecutivo aplique de oficio el control difuso cuando note que una norma infraconstitucional está divorciada con la juris prudencia constante del TC o alguno de sus precedentes vinculantes, no se estaría hablando de control difuso en estricto rigor, pues lo que se estaría haciendo es seguir solamente lo que el TC ha interpretado, lo cual, antes que ser una “facultad” es una obligación incluso desde antes del precedente Salazar Yarlenque. Es decir, no se realizaría un juicio valorativo propio por parte de los órganos administrativos (lo que implica el ejercicio del control difuso), sino que estarían siguiendo un deber de acatamiento de las decisiones (previamente adoptadas) que el TC haya tomado en cualquier tipo de proceso constitucional(15). Esta serie de cuestionamientos al razonamiento del TC (y otros tantos no tratados aquí) fueron los que en gran medida contribuyeron a que durante mucho tiempo la comunidad jurídica rechazara la posibilidad del control difuso en sede administrativa, lo cual no significa que otro sector importante de la doctrina nacional, e incluso jueces y órganos administrativos, sí hayan estado de acuerdo con lo marcado en Salazar Yarlenque. 4. La segunda negación
Como dejamos constancia en la introducción de este artículo, en el año 2014, luego de ocho años del precedente Salazar Yarlenque, el TC (con una nueva conformación) emitió el precedente vinculante Consorcio Requena, mediante el cual sostuvo que bajo ninguna circunstancia los tribunales administrativos tienen la competencia, facultad o potestad de ejercer el control difuso dado que no son órganos jurisdiccionales ni
(12) Tribunal Constitucional del Perú. Caso Ramón Hernando Salazar Yarlenque . Sentencia de 14 de noviembre de 2005. Exp. N° 3741-2004-AA/TC, f.j. 50. (13) Tribunal Constitucional del Perú. Caso Ramón Hernando Salazar Yarlenque . Sentencia de 14 de noviembre de 2005. Exp. N° 3741-2004-AA/TC, f.j. 12. (14) La referida Resolución Aclaratoria, aunque fechada el 13 de octubre de 2006, fue publicada el 6 de noviem bre de 2006. (15) Cfr. Tirado Barrera, José. El control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de la Administración Pública en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Grijley, Lima, 2008, p. 73.
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PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA forman parte del Poder Judicial(16), dejando así sin efecto el precedente Salazar Yarlenque. Las razones que esgrimió el supremo intérprete constitucional fueron tanto de forma (al cuestionar que el precedente Salazar Yarlenque no se dio siguiendo las reglas para el dictado de precedentes vinculantes), como de fondo (al cuestionar que la interpretación que de los artículos 38; 51 y 138 se había hecho en Salazar Yarlenque no era adecuada, entre otras cuestiones). Evidentemente, una decisión de tal naturaleza no demoró en causar polémicas, pues se dijo que mediante lo establecido en el precedente Consorcio Requena se estaba obligando a los órganos de la administración estatal a que, ante una norma infraconstitucional, la apliquen (bajo el sometimiento al principio de legalidad) a sabiendas de que es inconstitucional. Es decir, se les ponía en la situación de tener que actuar legal pero inconstitucionalmente, antes que actuar ilegalmente pero constitucionalmente; hasta cierto punto, como con algunos matices dijo Alfredo Bullard, se esta ba poniendo a Kelsen de cabeza(17). Por otro lado, más que fundamentar la no procedencia del control difuso en sede administrativa, el TC optó por desvirtuar la fundamentación hecha en Salazar Yarlenque. Por ejemplo, cuestionó la interpretación amplia dada por el entonces tribunal al artículo 138 del texto constitucional, señalando que “los alcances de esta disposición en el mejor de los casos pueden ser extensivos a todos los que desempeñen una función jurisdiccional, por mandato de la Constitución”(18). Luego de dicho eso, el TC subraya que, en consecuencia, no es predicable el control difuso en sede administrativa, pues el artículo 138 no lo contempla. Sin embargo, es cuestionable que el TC haya inferido una prohibición (del control difuso en sede administrativa) a través de la interpretación de una norma constitucional más bien obligatoria (en el sentido de que lo que hace es establecer una obligación para el PJ; obligación de preferir la Constitución ante una norma de rango legal o inferior). En otras palabras, lo que hace el artículo 138 es establecer una 70
La llamada doctrina del ‘control de convencionalidad’ se puede conceptualizar como aquella obligación que tiene toda autoridad estatal de evaluar la conformidad de la normativa nacional con los estándares establecidos en la CADH. obligación de ejercicio de control difuso para el Poder Judicial. Así las cosas, es viable tener en cuenta que con las premisas expuestas por el TC en el caso del Consorcio Requena, la conclusión podría ser, “en el mejor de los casos”, que para los órganos administrativos no es obligatorio el ejercicio del control difuso, lo que equivaldría a un permiso para no ejercer dicho control pero, en lo absoluto, sería una prohibición constitucional de tal facultad(19). Además, ante el argumento de que en dicho artículo constitucional no se contempla a la administración pública como sujeto facultado para el ejercicio del control difuso, cabría preguntarnos válidamente: ¿Por qué en el Capítulo VIII de la Constitución dedicado al Poder Judicial se tendría que hablar de los órganos administrativos? Pues bien, más allá de lo rebatible de la argumentación del caso del Consorcio Requena, lo cierto y actual es que a los órganos de la administración pública les está prohibida la posibilidad de ejercer el control difuso en el marco de los diversos procesos administrativos que conocen. En cualquiera de los casos existen riesgos, es decir, en el caso de aceptar el control difuso existe el
riesgo de que los órganos administrativos excedan sus facultades y comiencen a inaplicar leyes a diestra y siniestra causando un caos en el sistema en “pro del control de constitucionalidad”. Pero también es cierto que en la situación actual (de negación) el riesgo es que, ante una norma inconstitucional, el administrado –que es quien finalmente va en busca de tutela de sus derechos– tenga que soportar lo que significa transitar de los órganos y/o tribunales administrativos hasta el Poder Judicial, para recién ver garantizados sus derechos. Por ello es que, a manera de imaginar una solución ante la situación vigente, en el apartado siguiente propondré el control de convencionalidad, como una alternativa válida ante la atadura que significa para los órganos administrativos el no poder aplicar el control difuso de constitucionalidad. La propuesta siguiente, cabe precisar, es preliminar y perfectible y, como toda pro puesta busca, más que cerrar el de bate, generarlo. III. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN SEDE ADMINISTRATIVA: ¿SOLUCIÓN O PROBLEMA?
Con la globalización y el desarrollo del derecho se han gestado revoluciones intelectuales en las formas tradicionales de entender conceptos, tales como “Estado”; “bloque de constitucionalidad”; “supremacía constitucional”; “soberanía”, etc. Es así que actualmente es inconcebible que el único parámetro medible existente para la salvaguarda de los derechos y libertades de las personas se agote en la Constitución y lo que de ella interpreta el TC. Por ello, se han creado los sistemas regionales de protección de derechos humanos (al margen
(16) Tribunal Constitucional del Perú. Caso Consorcio Requena. Sentencia del 18 de marzo de 2014. Exp. N° 04293-2012-PA/TC, ff.jj. 33 y 34. (17) Cfr. BULLARD G., Alfredo. “Kelsen de cabeza: verdades y falacias sobre el control difuso de las normas por las autoridades administrativas”. En: Themis. Nº 51, 2005, p. 82 y ss. (18) Tribunal Constitucional del Perú. Caso Consorcio Requena. Sentencia de 18 de marzo de 2014. Exp. N° 04293-2012-PA/TC, f. j. 33. (19) Cfr. MEDIN A VALENC IA, Hugo. “Réquiem por el control de constitucionalidad de las normas por la administración pública”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 189. Gaceta Jurídica, 2014, p. 42.
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA del sistema universal): hay uno en Europa(20), otro en África(21) y, por supuesto, también lo hay en América (22). Así, en nuestro continente tenemos el Sistema Interamericano de Derechos Humanos creado en el marco de la OEA con dos organismos principales como lo son la Comisión y Corte Interamericanas de Derechos Humanos (CIDH y Corte IDH, respectivamente). Sin intenciones de detallar en este artículo las funciones específicas de cada una, lo importante es que la Corte IDH (a la que el Perú le ha reconocido competencia contenciosa) es el organismo supranacional encargado de conocer sobre las violaciones a derechos humanos cometidas por los Estados en incumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por virtud de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en lo sucesivo, CADH), y de otros tratados en materia de derechos humanos que le otorguen competencia que los Estados hayan ratificado dentro de la OEA(23). En dicho escenario es que a finales del año 2006, la Corte IDH empezó a desarrollar la llamada doctrina del “control de convencionalidad”(24) que se puede conceptualizar como aquella obligación que tiene toda autoridad estatal, en el marco de sus funciones, de evaluar la conformidad de la normativa nacional, que aplican en los casos concretos, con los estándares establecidos en la CADH y en la jurisprudencia de la Corte IDH. Es decir, contrastar la conformidad del derecho interno con el derecho regional de los derechos humanos. En una primera fase, la Corte IDH sostendría que el control de convencionalidad era predicable solo para el Poder Judicial (25). No obstante, actualmente la doctrina del control de convencionalidad ha sido perfilada jurisprudencialmente por la misma Corte IDH hasta sostener que “todas las autoridades y órganos de un Estado Parte en la Convención tienen la obligación de ejercer un control de convencionalidad”(26). Esto es, que ya no solo el Poder Judicial del Estado ni los que materialmente ejercen funciones jurisdiccionales están en la obligación de aplicar el control de convencionalidad, sino que, también
Los órganos administrativos, ante la imposibilidad de ejercer el control difuso de constitucionalidad, están habilitados para ejercer, entonces, el control difuso de convencionalidad.
deben hacerlo los demás órganos estatales. Este estándar relativamente nuevo supone que toda autoridad estatal, ya sea legislativo, judicial, ejecutivo e incluso organismos constitucionalmente autónomos, en todos sus niveles, queda sujeta a la verificación de las normas internas con la CADH y la interpretación juris prudencial que de este instrumento internacional haga la Corte IDH. La consecuencia de este “control difuso de convencionalidad” es que si el juez; “tribunal u órgano administrativo”; legislador o incluso magistrado del TC encuentra que una norma nacional no se halla en consonancia con la CADH y la interpretación que de ella ha realizado el máximo tribunal regional, deberá inaplicarla, sustituyéndola por el estándar supranacional. Incluso la Corte IDH ya ha sido enfática al sostener que este control de convencionalidad se debe ejercer respecto de la propia constitución, lo que ha llevado a países como Chile o Barbados a modificar determinados artículos de sus
respectivas constituciones por ser “inconvencionales”. Ciertamente esto supone muchas resistencias e invita, indudablemente, a la discusión clásica sobre la supremacía del derecho internacional de los derechos humanos o del derecho constitucional en los Estados. Lo cierto es que un planteamiento de tal naturaleza sobre pasa los modestos fines de este artículo, sin embargo, como ya anoté en otra oportunidad citando al profesor Mathias Herdegen, en cierto modo la dinámica actual del derecho internacional de los derechos humanos ha encogido el ám bito de acción estatal (27), lo cual, antes que suponer una relación de superioridad normativa entre derecho interno o derecho internacional, debe asimilarse como que el derecho internacional de los derechos humanos pasa a ser parte del derecho interno, indubitablemente, al obligarse los Estados internacionalmente mediante tratados y protocolos. Dicho esto, arribaré a mi propuesta (aunque a estas alturas ya debe inferirse), y es la siguiente: los órganos administrativos ante la imposi bilidad de ejercer el control difuso de constitucionalidad por lo plasmado en el precedente del Consorcio Requena, están habilitados para ejercer, entonces, el control difuso de convencionalidad. Ello en razón a que en primer lugar, la Corte IDH obliga a ejercer tal control tanto a jueces como a toda autoridad pública estatal y, en segundo lugar, porque no hacerlo supondría eventualmente que el Estado sea encontrado
(20) Me refiero al Sistema Europeo de Derechos Humanos cuyo ente supervisor es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. (21) Me refiero al Sistema Africano de Derechos Humanos cuyos entes supervisores son la Comisión y Corte Africanas de Derechos Humanos y de los Pueblos. (22) Se hace referencia al Sistema Interamericano de Derechos Humanos creado en el marco de la Organización de Estados Americanos (OEA) cuyos entes principales de supervisión son la Comisión y Corte Interamericanas de Derechos Humanos. (23) Cabe precisar que la función de la Corte IDH no se limita a la contenciosa, teniendo también funciones consultiva (para emitir opiniones consultivas); preventiva (para solicitar la adopción de medidas provisionales a los Estados), y ejecutiva (para supervisar el cumplimiento de sus sentencias). (24) La primera vez que la Corte IDH hizo referencia al control de convencionalidad: Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de setiembre de 2006. Serie C Nº 154, párr. 124. (25) Cfr. Corte IDH. Caso Boyce y otros vs. Barbados . Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 20 de noviembre de 2007. Serie C Nº 169, párr. 78. (26) Corte IDH. Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Mapuche) vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas . Sentencia del 29 de mayo de 2014. Serie C Nº 279, párr. 436; Caso de Personas Dominicanas y Haitianas Expulsadas vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de agosto de 2014. Serie C Nº 282, párr. 497. (27) Cfr. BOLAÑ OS SA LAZAR , Ricardo. “Los efectos nacionales de la sentencia interamericana”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 92. Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 225-229.
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PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA responsable internacionalmente por violaciones a derechos humanos. Si lo analizamos desde la perspectiva adecuada, veremos que para el Estado más que una opresión tirana por parte del tribunal regional de protección de derechos humanos, el control de convencionalidad supone una oportunidad para garantizar derechos humanos en sede interna antes que verse forzado a responder ante la instancia interamericana. De ahí que mi inclinación en favor del control difuso de convencionalidad tenga un doble objetivo: de protección al ciudadano (administrado desde la perspectiva de la administración pública) y, de prevención de responsabilidad internacional estatal.
el control difuso de convencionalidad, una vía alterna para que los órganos administrativos, en ejercicio de sus funciones, puedan cum plir con su verdadero fin último que no es en realidad –en un Estado moderno– el acatamiento de la ley a ciegas, sino la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados. Más allá de la clara tendencia hacia las teorías sub jetivas de la administración pública28 a la que parece orillarse el TC en el precedente Consorcio Requena, lo cierto es que no podemos ni debemos perder de vista que detrás
de toda esta discusión hay un fin: la protección de la persona humana, del administrado, del ciudadano(a) o comoquiera que se le entienda. La propuesta plasmada, evidentemente, puede ser pulida y en honor a la verdad se pueden apuntalar límites. Los miedos ante un control difuso de convencionalidad en sede administrativa son los mismos que los surgidos ante el control difuso de constitucionalidad. Pero creo que esos miedos no deben hacernos negar el control, sino únicamente, delimitarlo adecuadamente.
IV. CONCLUSIONES
En este breve artículo sencillamente he querido proponer, con
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(28) Para mayor abundamiento sobre las teorías que explican la naturaleza de la administración pública, véase: ABRUÑA PUYOL, Antonio. Delimitación jurídica de la administración pública. Palestra, Lima, 2010.
