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Mariana Melo Enviados a 16 de Setembro de 2011 http://apontamentosdireito.atspace.com/ *************
Parte I Parte Geral 1. Conceito e fins da acção executiva 1.1. Delimitação Há, no esquema do direito processual civil, duas espécies fundamentais de acções: a acção declarativa e a acção executiva (art. 4.°, nº 1). A primeira pode ser de simples apreciação, de condenação ou constitutiva (art. 4.°,nº 2). Na acção de simples apreciação , é pedido ao tribunal que declare a existência ou inexistência dum direito ou dum facto jurídico. Por exemplo, A, que A, que se arroga a propriedade de determinado prédio, pretende que a existência do seu direito seja judicialmente declarada. Na acção de condenação: sem prejuízo de o tribunal dever ainda emitir aquele juízo declarativo, dele se pretende também que, na sua consequência, condene o réu na prestação duma coisa ou dum facto. O pedido de declaração prévia do direito ou do facto jurídico pode ser expresso, caso em que se verifica uma cumulação de pedidos (art. 470º): o mesmo A pede ao tribunal que reconheça o seu direito de propriedade e, consequentemente, condene D, possuidor do prédio em causa, a restituir-lho. Na acção constitutiva, o juízo do tribunal já não é limitado, como nas duas subespécies anteriores, pela situação de direito ou de facto pré-existente. Pela sentença, o juiz, perante o exercício judicial dum direito potestativo, cria novas situações jurídicas entre as partes, constituindo, impedindo, modificando ou extinguindo direitos e deveres que, embora fundados em situações jurídicas anteriores, só nascem com a própria sentença. A acção executiva tem por finalidade a reparação efectiva dum direito violado. Não se trata já de declarar direitos, pré-existentes ou a constituir. Trata-se de providenciar pela reparação material coactiva do direito do exequente. Com ela passa-se da declaração concreta da norma jurídica para a sua actuação prática, mediante o desencadear do mecanismo da garantia. 1.2. Tipos Resulta do art. 45.°, nº 2 a existência de três tipos de acção executiva: para pagamento de quantia certa, para entrega de coisa certa, para prestação de facto. 1
http://apontamentosdireito.atspace.com/ Na acção executiva para pagamento de quantia certa , um credor (o exequente) pretende obter o cumprimento duma obrigação pecuniária através da execução do património do devedor (executado) (art. 817.° CCiv.). Apreendidos pelo tribunal os bens deste que forem considerados suficientes para cobrir a importância da dívida e das custas, tem lugar a venda desses bens a fim de, com o preço obtido, se proceder ao pagamento. O exequente obtém assim o mesmo resultado que com a realização da prestação que, segundo o título executivo, lhe é devida.
Na acção executiva para a entrega de coisa certa , o exequente, titular do direito à prestação duma coisa determinada, pretende que o tribunal apreenda essa coisa ao devedor e seguidamente lha entregue (art. 827.° CCiv.). Pode acontecer que a coisa não seja encontrada e o exequente procederá à liquidação do seu valor e do prejuízo resultante da falta de entrega, penhorando-se e vendendo-se bens do executado para pagamento da quantia liquidada (art. 931.°). Neste tipo de processo, pode assim o exequente obter um resultado idêntico ao da realização da própria prestação que, segundo o título, lhe é devida ou um seu equivalente. O direito à prestação da coisa pode ter por base uma obrigação ou um direito real. Na acção executiva para prestação de facto , quando este seja fungível , o exequente pode requerer que ele seja prestado por outrem à custa do devedor (art. 828.° CCiv.), sendo então apreendidos e vendidos os bens deste que forem necessários ao pagamento do custo da prestação. Mas, quando o facto seja infungível , o exequente já só pode pretender a apreensão e venda de bens do devedor suficientes para o indemnizar do dano sofrido com o incumprimento (art. 933.°). No caso de violação dum dever de omissão, o exequente, consoante os casos, pedirá a demolição da obriga que porventura tenha sido efectuada pelo devedor, à custa deste, assim como a indemnização do prejuízo sofrido, ou uma indemnização compensatória (art. 829.° CCiv. e 941.° CPC). Também neste tipo de processo o credor pode obter o mesmo resultado que obteria com a realização ainda que por terceiro, da prestação que, segundo o título, lhe é devida ou um seu equivalente. E, embora em todos os casos se realize uma prestação de natureza obrigacional , a obrigação de demolir ou indemnizar pode resultar da violação dum direito real. 1.3. Função 1. A acção executiva pressupõe sempre o dever de realização duma prestação. Esta prestação constitui o conteúdo duma relação jurídica obrigacional , primária ou de indemnização. Mas nem sempre: também os direitos reais podem fundar pretensões a uma prestação a efectuar a favor do seu titular. 2. A acção executiva não pode ter lugar perante a simples previsão da violação dum direito. Através dela, o exequente visa reparar um direito violado (art. 4.°, nº 3). O autor que tenha obtido a condenação do réu a abster-se de certa conduta violadora dum seu direito ou a cumprir uma obrigação ainda não vencida só poderá propor acção de execução depois de consumada a violação ou de se ter tornado exigível a obrigação. Das duas situações (dúvida e violação) que originam o processo civil, apenas a violação tem a ver com a génese do processo executivo, que pressupõe a prévia solução da dúvida que possa haver sobre a existência e a configuração do direito exequendo (o título executivo corporaliza um grau de superação do 2
http://apontamentosdireito.atspace.com/ Na acção executiva para pagamento de quantia certa , um credor (o exequente) pretende obter o cumprimento duma obrigação pecuniária através da execução do património do devedor (executado) (art. 817.° CCiv.). Apreendidos pelo tribunal os bens deste que forem considerados suficientes para cobrir a importância da dívida e das custas, tem lugar a venda desses bens a fim de, com o preço obtido, se proceder ao pagamento. O exequente obtém assim o mesmo resultado que com a realização da prestação que, segundo o título executivo, lhe é devida.
Na acção executiva para a entrega de coisa certa , o exequente, titular do direito à prestação duma coisa determinada, pretende que o tribunal apreenda essa coisa ao devedor e seguidamente lha entregue (art. 827.° CCiv.). Pode acontecer que a coisa não seja encontrada e o exequente procederá à liquidação do seu valor e do prejuízo resultante da falta de entrega, penhorando-se e vendendo-se bens do executado para pagamento da quantia liquidada (art. 931.°). Neste tipo de processo, pode assim o exequente obter um resultado idêntico ao da realização da própria prestação que, segundo o título, lhe é devida ou um seu equivalente. O direito à prestação da coisa pode ter por base uma obrigação ou um direito real. Na acção executiva para prestação de facto , quando este seja fungível , o exequente pode requerer que ele seja prestado por outrem à custa do devedor (art. 828.° CCiv.), sendo então apreendidos e vendidos os bens deste que forem necessários ao pagamento do custo da prestação. Mas, quando o facto seja infungível , o exequente já só pode pretender a apreensão e venda de bens do devedor suficientes para o indemnizar do dano sofrido com o incumprimento (art. 933.°). No caso de violação dum dever de omissão, o exequente, consoante os casos, pedirá a demolição da obriga que porventura tenha sido efectuada pelo devedor, à custa deste, assim como a indemnização do prejuízo sofrido, ou uma indemnização compensatória (art. 829.° CCiv. e 941.° CPC). Também neste tipo de processo o credor pode obter o mesmo resultado que obteria com a realização ainda que por terceiro, da prestação que, segundo o título, lhe é devida ou um seu equivalente. E, embora em todos os casos se realize uma prestação de natureza obrigacional , a obrigação de demolir ou indemnizar pode resultar da violação dum direito real. 1.3. Função 1. A acção executiva pressupõe sempre o dever de realização duma prestação. Esta prestação constitui o conteúdo duma relação jurídica obrigacional , primária ou de indemnização. Mas nem sempre: também os direitos reais podem fundar pretensões a uma prestação a efectuar a favor do seu titular. 2. A acção executiva não pode ter lugar perante a simples previsão da violação dum direito. Através dela, o exequente visa reparar um direito violado (art. 4.°, nº 3). O autor que tenha obtido a condenação do réu a abster-se de certa conduta violadora dum seu direito ou a cumprir uma obrigação ainda não vencida só poderá propor acção de execução depois de consumada a violação ou de se ter tornado exigível a obrigação. Das duas situações (dúvida e violação) que originam o processo civil, apenas a violação tem a ver com a génese do processo executivo, que pressupõe a prévia solução da dúvida que possa haver sobre a existência e a configuração do direito exequendo (o título executivo corporaliza um grau de superação do 2
http://apontamentosdireito.atspace.com/ estado de dúvida, enquanto documento portador duma eficácia probatória que, não obstante, pode ser posta em causa por meio de oposição, ou mesmo oficiosamente). 3. Através da acção executiva, o exequente pode obter resultado idêntico ao da realização da própria prestação que, segundo o título executivo, lhe é devida ( execução específica), quer por meio directo, quer por meio indirecto, ou, em sua substituição, um valor equivalente do património do devedor ( execução por equivalente). [A execução por equivalente constitui expressão do princípio fundamental de acordo com o qual todo o património do devedor responde pelas suas obrigações (art. 817.° CCiv.)]. 4. O tipo da acção executiva é sempre determinado em face do título executivo: consoante
deste conste uma obrigação pecuniária, uma obrigação de prestação de coisa ou uma obrigação de prestação de facto, assim se utiliza um ou outro dos três tipos de acção, ainda que por esta se vise obter, não a prestação, mas o seu equivalente. 5. A satisfação do credor na acção executiva é conseguida mediante a substituição do tribunal ao devedor. Porque este não efectuou voluntariamente a prestação devida, ou não procedeu à demolição da obra que não podia ter efectuado, o tribunal procede à apreensão de bens para, em substituição do devedor, pagar ao credor, ou para conseguir meios que permitam custear a prestação, por terceiros em vez do devedor, do facto por este devido. 1.4. Normas substantivas e normas processuais Instrumental , o processo executivo visa um resultado de direito substantivo: a satisfação do direito do exequente . Como, fora dos casos de execução específica directa, tal
implica a apreensão seguida da venda, de bens do património do devedor, os efeitos de natureza real destes actos executivos e a necessidade de os articular com eventuais direitos de terceiro sobre os bens apreendidos importa o estabelecimento de normas que são também de direito substantivo. As disposições dos arts. 819.° a 826.° do CCiv. vêm responder a esta necessidade. Ao direito substantivo cabe ainda a prévia definição dos regimes de responsabilidade patrimonial e de sujeição à execução dos bens objecto de garantia real e de obrigação de prestação de coisa determinada, bem como do da exequibilidade intrínseca da pretensão. Cabe-lhe, finalmente, a criação de medidas que visam a coacção indirecta do devedor ao cumprimento de obrigações impostas, mas insusceptíveis de execução específica (art. 829.°A CCiv.) 1.5. O acertamento e a execução A declaração ou acertamento, que é o ponto de chegada da acção declarativa, constitui, na acção executiva, o ponto de partida. [ A acção executiva parte do acertamento contido no título para a actuação prática da sanção resultante do incumprimento ]. Esta constatação leva a concluir que o processo executivo, embora sempre estruturalmente autónomo, coordena-se com o processo declarativo no ponto de vista funcional, sempre que por ele é precedido; nem sempre assim sucede e, quando o título executivo não é uma sentença, cessa esta coordenação funcional dos dois tipos de processo. 3
http://apontamentosdireito.atspace.com/ Mas no processo executivo enquanto tal, os princípios da igualdade das armas (art. 3.°A) e do contraditório (art. 3.°, n os 3 e 4) não têm o mesmo alcance que no processo declarativo. O princípio da igualdade de armas, exigindo o equilíbrio entre as partes na apresentação das respectivas teses, na perspectiva dos meios processuais de que para o efeito dispõem, implica a identidade dos direitos processuais das partes e a sua sujeição a ónus e cominações idênticos, sempre que a sua posição no processo é equiparável, e um jogo de compensações gerador do equilíbrio global do processo, quando a desigualdade objectiva intrínseca de certas posições processuais, não permitindo a identidade formal absoluta dos meios processuais, leve a atribuir a uma parte meios processuais particulares não atribuíveis à outra. O princípio do contraditório não só implica que o mesmo jogo de ataque e resposta em que consistem a acção e a defesa deve ser observado ao longo de todo o processo, de tal modo que qualquer posição tomada por uma parte deve ser comunidade à contraparte para que esta possa responder, mas também que às partes deve ser fornecida, ao longo do processo, a possibilidade de influírem em todos os elementos que se encontrem em efectiva ligação com o objecto da causa e em qualquer fase do processe se pressinta serem potencialmente relevantes para a decisão. Ambos os princípios, manifestação do princípio mais geral da igualdade das partes, que implica a paridade simétrica das suas posições em face do tribunal, são hoje tidos como fundamentais. Mas a circunstância de no processo executivo estar apenas em causa a actuação da garantia dum direito subjectivo pré-definido leva a que o executado não goze de paridade de posição com o exequente, a que a sua participação no processo se circunscreva no âmbito da substituição dos bens penhorados ou duma eventual indicação de bens a penhorar, da audição sobre a modalidade da venda e o valor-base dos bens a vender, e a que o seu direito à contradição seja fundamentalmente assegurado ex post , através da possibilidade de oposição aos actos executivos já praticados ou através de oposição à execução, que constitui uma acção declarativa estruturalmente autónoma relativamente ao processo executivo. 1.6. Juiz e agente de execução Com a reforma, o juiz exerce funções de tutela, intervindo em caso de litígio surgido na pendência da execução (art. 809.°, nº 1, al. b)) e de controlo, proferindo nalguns casos despacho liminar (controlo prévio aos actos executivos: arts. 809.°, nº 1, al. a) a 812.°-D) e intervindo para resolver dúvidas (art. 809.°, nº1, al. d)), garantir a protecção de direitos fundamentais ou matéria sigilosa ou assegurar a realização dos fins da execução, mas deixou de ter a seu cargo a promoção das diligências executivas, não lhe cabendo ordenar a penhora, a venda ou o pagamento, ou extinguir a instância executiva. A prática destes actos, eminentemente executivos, bem como a realização de várias diligências do processo de execução, passaram a caber ao agente de execução (art. 808.°, nos 1 e 10). Foi assim deslocado para um profissional liberal o desempenho dum conjunto de tarefas, exercidas em nome do tribunal, sem prejuízo da possibilidade de reclamação para o juiz dos actos ou omissões por ele praticados (com a reforma da reforma, os poderes do juiz apareceram drasticamente limitados, ao mesmo tempo que é concedido ao exequente o direito de livre destituição do agente de execução e a um órgão disciplinar o poder de destituição fundada). O solicitador de execução é um misto de profissional liberal e funcionário público, cujo estatuto de auxiliar da 4
http://apontamentosdireito.atspace.com/ justiça implica a detenção de poderes de autoridade no processo executivo. A sua existência
implica a sua larga desjudicialização (entendida como menor intervenção do juiz nos actos processuais) e também a diminuição dos actos praticados pela secretaria.
1.7. Características da acção executiva Em função dos bens que são apreendidos ao devedor e dos credores que são admitidos no processo de execução, é possível individualizar três sistemas: A) Execução individual Neste sistema, e do ponto de vista dos sujeitos que integram a relação jurídicoprocessual executiva, a execução desenrola-se entre o exequente e o executado, com a mediação do tribunal, sendo que, por via de regra, só são atingidos os bens do devedor necessários para a satisfação do interesse do exequente. B) Execução universal Aqui a execução abrange todo o património do devedor e são chamados ao processo todos os credores. No ordenamento português adopta-se este sistema no processo especial de insolvência. As prestações de facto não são satisfeitas, devendo ser, necessariamente, convertidas em indemnizações pecuniárias. A igualdade dos credores é, dessa forma, afirmada: o que impõe o sacrifício dos titulares de hipotecas judiciais, penhoras ou arrestos, ou a posição do Estado, Autarquias ou Centros Regionais de Segurança Social, titulares de privilégios creditórios. C) Execução mista ou concursal Num sistema destes a execução abrange apenas os bens indispensáveis ao pagamento dos credores exequentes, e não todo o património do devedor. Os demais credores só podem intervir contanto que os seus créditos obedeçam a certo condicionalismo (art. 864.°, nº 1, al. b) do CPC). Pode até dispensar-se a sua intervenção, mesmo que, na realidade, haja credores cujos créditos obedeçam a esse condicionamento. 1.8. Natureza da acção executiva A acção executiva reveste as características do direito à acção, que, enquanto direito supletivo público, se reconduz, no seu sentido abstracto, a uma situação subjectiva, cujo sujeito passivo é o Estado, em que no seu conteúdo se surpreende o poder de uma pessoa (individual ou colectiva) obter de um tribunal o pronunciamento de uma decisão, 5
http://apontamentosdireito.atspace.com/ independentemente da real fundamentação da pretensão. Num sentido concreto, a acção corresponde à efectiva titularidade de um direito substantivo, em termos de o direito subjectivo se transformar em pretensão à tutela jurídica.
1.8.1 A instrumentalidade/autonomia da acção executiva perante o Direito Substantivo a) O direito de acção é autónomo relativamente ao direito material. Na acção executiva nota-se uma separação ou descontinuidade entre as posições jurídicas subjectivas e o direito de acção. A pretensão material, propriamente dita, e as demais posições jurídicas subjectivas do executado e, até, de terceiros são, até certo ponto, distintas do direito à acção. Todavia, no processo executivo não pode deixar de se outorgar, de igual modo, uma função instrumental do direito material, visando o asseguramento ou a tutela do direito do exequente. Instrumental, seja porque essa tutela está dependente da exequibilidade intrínseca da pretensão, ou seja, da existência do direito que consta do título executivo, seja porque a possa e apresentação do título executivo – enquanto pressuposto que condiciona a exequibilidade extrínseca – é, tão só, a prova da obrigação e constitui condição necessária mas não suficiente do exercício da acção executiva. Apesar de ser possível a propositura de uma acção executiva sem que exista o correspondente direito substantivo, essa circunstância patológica não conduz à afirmação de uma radical autonomia da acção executiva. A instauração de uma acção executiva não assinala qualquer índice substancial de autonomia desta acção, pois que, a existir, ela será efémera: o vício substantivo que afecte a obrigação exequenda, poderá e deverá conduzir à extinção da execução, mesmo que o executado, em acção declarativa de embargos, não provoque o acertamento negativo da situação substantiva. Isto é assim, na medida em que, uma vez que a acção executiva é instrumento do direito material, a lei exige não só a verificação de certas condições de admissibilidade da execução, como reclama determinadas condições processuais de procedência, que possibilitam a atribuição da tutela requerida pelo exequente. c) A acção executiva, não passa, unitária e globalmente, pela afirmação das teses da instrumentalidade. Afirma-se a existência de uma interdependência relacional entre o direito material e o processo. A dimensão jurídico-processual civil não constitui um mero instrumento da realização do direito material, visto que ela deve ser, também, um meio de exercício de posições jurídicas subjectivas que revela para a conformação material dessas mesmas posições subjectivas. As pretensões, que decorrem da responsabilidade patrimonial do devedor ou da execução específica em face do incumprimento, não se podem compreender como dimensões subjectivas autónomas, separadas dos instrumentos processuais. A dimensão jurídicoprocessual civil é, antes ou também, parte integrante do direito material. 6
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Capítulo II Princípios fundamentais 1.9. Relevo de alguns princípios fundamentais do Processo Civil na Acção Executiva Precisamente porque na acção executiva se trata de dar realização material coactiva ao direito violado, seja porque ele já está pré-definido numa providência judiciária anterior (título executivo judicial ) ou num documento ( título executivo extrajudicial ), que prova que o direito se constituiu, alguns dos princípios fundamentais por que se tem de pautar a resolução de conflitos no processo civil declaratório ou não encontram qualquer ressonância no processo, ou, se a encontram, vêem a sua eficácia diminuída. Tal se deve ao facto de, na acção executiva, já não existir idêntico estado de dúvida no que toca à violação do direito à prestação exequenda. 19.1. Princípio do contraditório À luz deste princípio (art. 3.° do CPC), o processo deve conferir às partes a oportunidade efectiva e eficaz de influir, através da sua audiência pelo tribunal, no processo, por forma à comprovação objectiva de todas as circunstâncias – de facto e de direito – do caso concreto em litígio.
Este princípio tem uma latitude limitada na acção executiva propriamente dita, precisamente porque o dever de prestar já se encontra documentado no título executivo, o qual é também pressuposto da prática das operações jurídicas e materiais subsequentes, não havendo, por isso e por regra, lugar à prática de actividades processuais de natureza declarativa. O direito de audiência e participação do executado no processo é, no decorrer das operações em que se traduz o trâmite executivo, assegurado. (págs. 35 e 36 - RMarques) O princípio do contraditório só se acha plenamente assegurado nos incidentes declarativos enxertados na acção executiva e nas acções declarativas mas que correm por apenso à acção executiva, por que funcionalmente a elas ligadas. 19.2. Princípio da igualdade de armas O processo tem o dever de assegurar o equilíbrio entre as partes, ao longo de todo o processo, pelo que concerne aos meios, faculdades, ónus, sujeições e cominações (art. 3.°-A).
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ Dado que a igualdade deve ser perspectivada como igualdade material ou substancial, importa que aqueles deveres, prerrogativas ou sujeições somente serão idênticos quando a posição das partes perante o processo é equiparável. Reduzindo-se o processo executivo a um conjunto de operações materiais e jurídicas, com vista a reintegração efectiva de um direito já pré-definido no título, esta igualdade de armas é aí meramente platónica ou eventual.
19.3. Princípio do direito à execução em prazo razoável O actual CPC consagra o direito a obter, em prazo razoacel, uma decisão de mérito e a respectiva execução (art. 2.°, nº 1). Este princípio valerá conquanto a acção executiva não tenha sido precedida de acção declarativa. 19.4. Princípio do dispositivo As partes dispõem do processo, sendo o juiz remetido para o papel de árbitro de uma lide que se desenrola entre as partes. Este princípio traduz-se na faculdade de o autor instaurar o processo, de as partes poderem conformar o objecto dele (por exemplo, alterando a causa de pedir e o pedido), de provocarem a entrada na instância de outros sujeitos processuais. Na acção executiva, cabe ao exequente solicitar a realização efectiva do direito violado. Todavia, cabe-lhe também, o encargo de praticar determinados actos, sob pena de a execução não prosseguir. Mas cabe-lhe ainda a faculdade de desistir da instância , com a particularidade de esse acto não ficar condicionado à aceitação do executado, salvo se estiverem pendentes embargos de executado. O exequente e o executado podem requerer a suspensão da instância executiva, contanto que acordem no pagamento a prestações da dívida exequenda (art. 882.°, nº 1). Pode, igualmente, ocorrer a intervenção superveniente provocada de terceiros: seja no caso de requerimento inicial do exequente para que o cônjuge do executado seja citado para requerer a separação dos bens comuns (art. 825.°, nº 1) e, posteriormente, para que intervenha no concurso de credores, seja na hipótese do art. 269.°: quando o juiz indefira o requerimento inicial por falta de litisconsórcio, o exequente pode chamar a pessoa cuja falta é motivo de ilegitimidade. 19.5. Princípio do inquisitório Segundo este princípio, o juiz tem o poder-dever de realizar ou ordenar oficiosamente as diligências necessárias ao apuramento da verdade, assim como providenciar pelo andamento regular e célere do processo e suprimento da falta de pressupostos processuais susceptíveis de serem sanados (art. 265.° CPC) . 8
http://apontamentosdireito.atspace.com/ Na acção executiva avulta a característica da direcção do processo pelo juiz. Assim, por exemplo, se a forma indicada, pelo exequente, na petição executiva, não corresponder à forma legal, ao juiz cabe, no despacho liminar, mandar seguir a forma adequada.
19.6. Princípio da cooperação Adaptando o art. 266.°, nº 1 à natureza da acção executiva, devem as partes e o juiz cooperar entre si, para que se realize, com a brevidade possível, a reparação material e efectiva do direito violado ou o acertamento negativo da obrigação exequenda, eliminado a eficácia do título como tal. Impõe o art. 266.°, nº 4 que o juiz tem o dever de providenciar pelo suprimento de obstáculos com que as partes se confrontem na obtenção de informações. (pág. 41) 19.7. Princípio da eventualidade ou da preclusão Conduzindo as partes o processo a seu próprio risco, estão elas sujeitas a praticar certas condutas processuais nas fases ou ciclos processuais próprios, sob pena de alguns direitos processuais não serem atendidos ou não lhes aproveitarem, ficando, por consequência, sujeitas a determinadas preclusões. No quadro da acção executiva, este princípio é surpreendido nos actos que as partes – o executado – ou terceiros têm de praticar em prazos peremptórios – ressalvado o justo impedimento –, sob pena da verificação de certas preclusões (ou seja, sob pena de ficar esgotada a possibilidade de praticar o acto) ou de cominações.
2. Pressupostos da acção executiva 2.1. Pressupostos específicos Para que possa ter lugar a realização coactiva duma prestação devida, há que satisfazer dois tipos de condição, dos quais depende a exequibilidade do direito à prestação: a) O dever de prestar deve constar dum título: o título executivo. Trata-se dum pressuposto de carácter formal , que extrinsecamente condiciona a exequibilidade do direito, na medida em que lhe confere o grau de certeza que o sistema reputa suficiente para a admissibilidade da acção executiva. b) A prestação deve mostrar-se certa, exigível e líquida. Certeza, exigibilidade e liquidez são pressupostos de carácter material , que intrinsecamente condicionam a exequibilidade do direito, na medida em que sem eles não é admissível a satisfação coactiva da pretensão. 9
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A configuração do título executivo como pressuposto processual não é muito duvidosa. Quanto à certeza, à exigibilidade e à liquidez da prestação, embora também como pressupostos usem aparecer, entre nós, qualificadas, dir-se-ia que melhor lhes cabe a qualificação de condições da acção executiva. Mas a certeza, a exigibilidade e a liquidez só constituem requisitos autónomos da acção executiva quando não resultem já do título executivo (art. 802.°); caso contrário, diluem-se no âmbito das restantes características da obrigação e a sua verificação é presumida pelo título. Trata-se de exigências de complemento do título executivo, que acabam por exercer uma função processual paralela à deste. A certeza, a exigibilidade e a liquidez da prestação, quando não constem do título executivo constituem pressupostos processuais. Diverso é o estatuto da liquidez, desde a reforma da acção executiva, quando referida à sentença judicial condenatória: esta só constitui título executivo após a liquidação da obrigação pecuniária que não dependa de mero cálculo aritmético, a qual tem lugar no próprio processo declarativo (art. 47.°, nº 5); neste caso, a liquidez integra o próprio título , em vez de complementar um título já constituído. Integra também o próprio título executivo a liquidez da obrigação pecuniária, quando se está perante documento particular (art. 46.°, al. c)). Como pressupostos processuais, o título executivo e a verificação da certeza, da exigibilidade e da liquidez da obrigação exequenda são requisitos de admissibilidade da acção executiva, sem os quais não têm lugar as providências executivas que o tribunal deverá realizar com vista à satisfação da pretensão do exequente e que são, no processo executivo, o equivalente à decisão de mérito favorável no processo declarativo, dificilmente se podendo entrar no processo executivo um equivalente da decisão de mérito desfavorável. O título executivo é um pressuposto processual e é condição necessária e suficiente da acção executiva. A esta desnecessidade duma distinção entre pressuposto processual e condição da acção no âmbito do processo executivo se devem as concomitantes afirmações de que o título executivo é um pressuposto processual e de que é condição necessária e suficiente da acção executiva. 2.2. Pressupostos gerais Além dos pressupostos específicos da acção executiva, têm nela de se verificar os pressupostos gerais do processo civil, nomeadamente a competência do tribunal, a personalidade e a capacidade judiciária das partes, a sua representação ou assistência quando incapazes, o patrocínio judiciário quando obrigatório, a legitimidade das partes. Os restantes, têm aplicação, sem adaptações, nas normas gerais conhecidas do processo declarativo. Analisam-se apenas os que apresentam especialidades no processo executivo: 1. A competência do tribunal; 2. A legitimidade das partes; 3. O patrocínio judiciário; 4. Os pressupostos no caso de pluralidade de sujeitos da acção; 5. Os pressupostos no caso de cumulação de pedidos. 2.3. Pressupostos específicos e gerais ( Remédio Marques) 10
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Dado que à acção executiva se assinala uma ineliminável vocação instrumental em face do direito material, enquanto meio de exercício ou de tutela de posições jurídicas subjectivas, não se deve permitir a admissão de qualquer pessoa, nem a procedência de qualquer acção executiva, sem que, numa fase liminar da instância, se verifique a existência de determinadas condições.
No que toca à acção executiva, ela comporta diversas condições processuais de procedência específicas: o título executivo, a verificação da certeza, da exigibilidade e da liquidez da obrigação exequenda. O título executivo condiciona a exequibilidade extrínseca da pretensão; é como que o invólucro onde a lei presume que se contém o direito violado. Já a certeza e a exigibilidade condicionam a exequibilidade intrínseca da pretensão, pois que a sua verificação impede que, apesar de se reconhecer o direito do exequente à reparação efectiva, o réu seja executado quanto a essa mesma pretensão. Quanto à liquidez, também ela condiciona a atribuição da tutela jurisdicional requerida na acção executiva. É também ela uma condição processual de procedência da execução, visto que, a despeito de a instância executiva se poder constituir invocando-se, no título, uma obrigação ilíquida, a lei impede que ela prossiga sem que se promova a respectiva liquidação.
3. O título executivo 3.1. Noção O acertamento é o ponto de partida da acção executiva, pois a realização coactiva da prestação pressupõe a anterior definição dos elementos da relação jurídica de que ela é objecto. O título executivo contém esse acertamento; daí que se diga que constitui a base da execução, por ele se determinando “o fim e os limites da acção executiva” (art. 45 .°, nº 1), isto é, o tipo de acção e o seu objecto, assim como a legitimidade activa e passiva para ela (art. 55.°, nº 1), e, sem prejuízo de poder ter que ser complementado (arts. 803.° a 805.°), em face dele se verificando se a obrigação é certa, líquida e exigível (art. 802.°). O título executivo ganha a relevância especial que a lei lhe atribui da circunstância de oferecer a segurança mínima reputada suficiente quanto à existência do direito de crédito que se pretende executar. 3.2. Espécies O art. 46.°, nº 1 enumera, nas suas alíneas, quatro espécies de título executivo: sentença condenatória; documento exarado ou autenticado por notário; escrito particular assinado pelo devedor; título executivo por força de disposição especial.
Secção I O título executivo (Remédio Marques) 7. O título executivo 11
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Preceitua o art. 54.°, nº 1 do CPC, que o título executivo é a base da execução, por ele se determinando o fim e os limites da acção executiva. É pelo seu conteúdo ou contexto intrínseco que se há-de determinar a espécie da prestação e da execução que lhe corresponde, o quantum dela e se fixará a legitimidade activa e passiva para a acção executiva. É pelo título executivo que se delimita o objecto da acção executiva.
7.1. Noção, natureza e função; a autonomia do título a) O título executivo é o meio legal de demonstração da existência do direito do exequente cujo lastro material ou corpóreo é um documento (sentença, testamento público, documento particular), que constitui, certifica ou prova uma obrigação exequível, que a lei permite que sirva de base à execução. Todavia, esta função probatória do documento é autónoma relativamente à actual existência da obrigação. Trata-se de um documento a que, com base na aparência ou na probabilidade do direito nele documentado, o ordenamento jurídico assinala um suficiente grau de certeza e idoneidade para constituir uma condição de exequibilidade extrínseca da pretensão, cabendo ao executado a eventual arguição da falsidade do documento (arts. 372.°, nº 1 e 376.°, nº 2 do CCiv.). b) O título executivo, enquanto pressuposto processual específico – porém de carácter formal, condicionando tão só a exequibilidade extrínseca da pretensão –, é condição necessária da admissibilidade da acção executiva. Não é, porém, hoje, condição suficiente. A alegada autonomia do título não é absoluta. Retira-se do art. 811.°-A, nº 1, al. c) a ideia segundo a qual o juiz pode e deve indeferir liminarmente o requerimento executivo quando, fundando-se a execução em título executivo extrajudicial , resulte do próprio título, ou de outros elementos constantes dos autos, a inexistência de factos constitutivos ou a existência de factos impeditivos ou extintivos da obrigação exequenda, que ao juiz seja lícito conhecer. Faculta-se ao juiz a possibilidade de rejeição oficiosa da execução. Todavia, este poder-dever só se verifica relativamente às questões – de validade substancial ou formal da obrigação exequenda extrajudicial – que não tenham sido concretamente apreciadas no despacho liminar, posto que essas, uma vez apreciadas, jamais poderão vir a ser reapreciadas atento o caso julgado formal constituído pelo despacho liminar. A causa de pedir – enquanto ao abrigo do art. 498.°, nº 4 do CPC, ocorrência da vida, real ou espiritual, com relevo jurídico – na acção executiva não pode ser o próprio título executivo, mas antes a obrigação exequenda. 7.3. Espécies de títulos executivos ( Remédio Marques) O art. 46.° parece apontar para uma tipicidade taxativa dos títulos executivos: a) as sentenças condenatórias; 12
http://apontamentosdireito.atspace.com/ b) o documento exarado ou autenticado por notário; c) os documentos particulares assinados pelo devedor; d) os documentos criados por disposições legais especiais a que seja atribuída força executiva. 3.3. A sentença condenatória 3.3.1. Conceito Em qualquer tipo de acção (não apenas de condenação mas também de mera apreciação, constitutiva ou até de execução), tem lugar a condenação em custas e a decisão que a profere constitui título executivo para o efeito da sua cobrança coerciva. O mesmo se diga quanto à condenação da parte em multa, em indemnização como litigante de má fé, ou em sanção pecuniária compulsória. Por outro lado, discute-se se a sentença de mérito favorável proferida em acção declarativa constitutiva é, enquanto tal, susceptível de ser executada. O problema põe-se quando por ela são criadas obrigações, que podem ser objecto de incumprimento. Por exemplo: o cônjuge obrigado a prestar alimentos não os presta; o arrendatário cujo arrendamento foi resolvido não entrega a casa a despejar. À primeira vista, dir-se-á que, nestes casos, a sentença constitui título executivo, por forma perfeitamente análoga à sentença proferida em acção declarativa de condenação. Mas o efeito constitutivo da sentença produz-se automaticamente, nada restando dele para executar, e o que pode vir a ser objecto de execução é ainda uma decisão condenatória, expressa ou implícita, que com ele se pode cumular. Quanto às sentenças de mérito proferidas em acções de simples apreciação, é pacifico que não se pode falar de título executivo. Ao tribunal apenas foi pedido que apreciasse a existência dum direito ou dum facto jurídico e a sentença nada acrescenta quanto a essa existência, a não ser o seu reconhecimento judicial. Pela sentença, o réu não é condenado no cumprimento duma obrigação pré-existente, nem sequer constituído em nova obrigação a cumprir. Vigorando o princípio do dispositivo, compreende-se que tal sentença não possa ser objecto de execução. Das sentenças judiciais, só a de condenação constitui título executivo. O termo sentença abrange os acórdãos (art. 156.°, nº 3). 3.3.2. Trânsito em julgado e liquidez A. Para que a sentença seja exequível, é necessário que tenha transitado em julgado, isto é, que seja insusceptível de recurso ordinário ou de reclamação (art. 677.°), salvo se contra ela tiver sido interposto recurso com efeito meramente devolutivo (art. 47.°, nº 1). A atribuição de efeito meramente devolutivo significa que é possível executar a decisão recorrida na pendência do recurso. Constitui hoje a regra no recurso de apelação (art. 692.°); tem sempre lugar no recurso de revista (art. 723.°) . Se tiver sido instaurada execução na pendência de recurso com efeito meramente devolutivo, essa execução, por natureza provisória, sofrerá as consequências da decisão que a causa venha a ter nas instâncias superiores. Quando a causa vier a ser definitivamente julgada, a decisão proferida terá o efeito: 13
http://apontamentosdireito.atspace.com/ - De extinguir a execução, se for totalmente revogatória da decisão exequenda, absolvendo o réu (executado); - De a modificar , se apenas em parte revogar a decisão exequenda, mantendo uma condenação parcial do réu. Se pelo tribunal de recurso vier a ser proferida decisão que, por sua vez, seja objecto de recurso para um tribunal superior, a execução: - Suspender-se-á ou modificar-se-á, consoante a decisão da 2ª instância for total ou parcialmente revogatória da anterior, se ao novo recurso for também atribuído efeito meramente devolutivo; - Prosseguirá tal como foi instaurada e só poderá ser extinta ou modificada com a decisão definitiva, se, pelo contrário, for atribuído ao recurso efeito suspensivo, o qual se traduz em suspender a execução da decisão intermédia proferida. A acção executiva proposta na pendência do recurso pode também ser suspensa a pedido do executado que preste caução, destinada a garantir o dano que, no caso de confirmação da decisão recorrida, o exequente sofra em consequência da demora da execução. É o que dispõe o art. 47.°, nº 4. Não havendo lugar a esta suspensão e prosseguindo a execução, não é admitido pagamento, enquanto a sentença estiver pendente de recurso, sem prévia prestação, pelo credor, de caução (art. 47.°, nº 3). Qualquer destas cauções é prestada nos termos gerais do art. 623.° CC e dos arts. 981.° e segs. do CPC. B. Proferida condenação judicial genérica (art. 661.°, nº 2) e não dependendo a liquidação da obrigação pecuniária de simples cálculo aritmético, esta tem lugar em incidente do próprio processo declarativo, renovando-se para tanto a instância se já estiver extinta (arts. 47.°, nº 5 e 378.°). A sentença de condenação só se torna exequível com a sentença de liquidação, que a complementa, completando a formação do título executivo. Tal não prejudica a imediata exequibilidade da parte da sentença de condenação que seja já líquida. 3.3.3. A sentença proferida por tribunal estrangeiro A. A sentença proferida por tribunal estrangeiro é exequível, por força do mesmo art. 46.°, nº 1, al. a). Só o poderá ser após revisão e confirmação pelo competente tribunal da relação (arts. 49.° e 1095.°), visto que só depois de confirmadas é que, salvo tratado, convenção, regulamento comunitário ou lei especial em contrário, as sentenças estrangeiras têm eficácia em Portugal (art. 1094.°, nº 1). A confirmação é assim necessária, não apenas para efeitos de execução, mas também para qualquer outro efeito de direito, com a única ressalva da sua invocabilidade em tribunal como meio de prova, a apreciar livremente pelo julgador (art. 1094.°, nº 2). A confirmação tem lugar quando se verifiquem os requisitos enunciados no art. 1096.°:
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ - O trânsito em julgado da sentença, segundo a lei do país em que foi proferida (al. b)). Não é possível a execução duma sentença estrangeira pendente de recurso. - A não ocorrência de competência internacional exclusiva dos tribunais portugueses, nos termos do art. 65.°-A, nem de fraude à lei que, fora do domínio dessa reserva de competência, tenha provocado a competência do tribunal estrangeiro (al. c)). - O respeito pelo direito de defesa e a observância dos princípios do contraditório e da igualdade de armas (al. e)). - A ininvocabilidade da excepção de litispendência ou de caso julgado com fundamento na afectação da causa a um tribunal português (al. d)). - A não contradição da decisão com a ordem pública internacional portuguesa (al. f)). B. O âmbito de aplicação dos preceitos da lei portuguesa sobre a revisão das sentenças estrangeiras encontra-se reduzido em consequência da vigência do Regulamento Bruxelas I e da Convenção de Lugano, que estabelecem o reconhecimento automático das sentenças proferidas noutro Estado da União, ou, no caso da Convenção, noutro Estado Contratante, sem necessidade de recurso a qualquer processo. A execução de sentença proferida por tribunal dum Estado da União ou de outro Estado Contratante da Convenção de Lugano sobre matéria não excluída e que tenha força executiva no Estado em que foi proferida deve ser precedida de declaração de executoriedade, a emitir, a requerimento de qualquer interessado, pelo tribunal de comarca determinado segundo os referidos factores atributivos de convenção territorial (arts. 38.° e 39.° do Regulamento e arts. 31.° e 32.° da Convenção ). 3.3.4. Despachos judiciais e decisões arbitrais Às sentenças a que se refere a al. a) do art. 46.°, nº 1 são equiparados os despachos e outras decisões ou actos de autoridade judicial que condenem no cumprimento duma obrigação, assim como as decisões dos tribunais arbitrais (art. 48.°). Como exemplos de despachos condenatórios exequíveis, tem-se os que imponham multas às partes ou a testemunhas, condenem em indemnizações ou fixem honorários de períodos, depositários, solicitadores de execução ou liquidatários judicias. Estão nesse caso as decisões que ordenem providências cautelares que não sejam executadas nos próprios autos do procedimento cautelar. Quanto às decisões dos tribunais arbitrais, estão, quando proferidas no estrangeiro, sujeitas a revisão, nos mesmos termos das sentenças dos tribunais do Estado e, quando proferidas no território nacional , sujeitas às regras da exequibilidade das sentenças dos tribunais judiciais de 1ª instância, após depósito do documento em que tenham sido exaradas na secretaria do tribunal judicial do lugar da arbitragem. 7.3.1. Sentenças condenatórias (RM) a) Sentença é, nos termos do art. 156.°, nº 2 do CPC, o acto pelo qual o juiz decide a causa principal ou algum incidente que apresente a estrutura de uma causa. E é condenatória se e quando condenar na prestação de coisa ou de um facto, pressupondo ou prevendo a violação de um direito (art. 4.°, nº 2, al. b) do CPC). 15
http://apontamentosdireito.atspace.com/ Exequíveis não são somente as sentenças, mas também os acórdãos. Em primeiro lugar, as sentenças condenatórias, a que a alínea a) alude, não são necessariamente as que culminam acções de condenação. Pode tratar-se de acções constitutivas – nas quais se contenham explícita e implicitamente obrigações, ainda que futuras. Em segundo lugar, são igualmente títulos executivos: 1) despachos que decretam providencias cautelares não especificadas (arts. 381.° e segs.); 2) o despacho que decrete arbitramento de quantia certa, como reparação provisória de dano (art. 403.°); 3) o despacho que fixe alimentos provisórios (art. 399.°). Todavia, a exequibilidade da sentença depende do trânsito em julgado, isto é, da sua imodificabilidade ou inalterabilidade. O que só acontece sempre que ela seja insusceptível de recurso ordinário ou de reclamação (art. 677.°). Há numerosas excepções: Podem ser executadas sentenças ainda não transitadas em julgado, contanto que contra elas esteja pendente, na Relação ou no STJ, recurso com efeito meramente devolutivo (art. 47.°, nº 1). É o que sucede: a) nas decisões condenatórias da Relação, ainda que pendentes de recurso no STJ, uma vez que o recurso (de revista) para este último órgão tem sempre efeito meramente devolutivo; b) nas decisões condenatórias de acções proferidas na 1ª instância com valor superior à alçada da relação, havendo recurso per saltum para p STJ (art. 692.°, nº 2 e 725.°, nº 6); c) nas acções condenatórias proferidas em acções com processo sumário, em que o recurso de apelação para a Relação tem sempre efeito meramente devolutivo; d) nas decisões condenatórias proferidas em acções com processo ordinário, nas hipóteses consignadas nas várias alienas do nº 2 do art. 692.°. A execução iniciada na pendência do recurso extingue-se ou modifica-se se a decisão revogatória, total ou parcial, for definitiva. Se a decisão for intermédia (por exemplo, acórdão da Relação), suspende ou modifica a execução, consoante o efeito atribuído ao recurso que contra ela se interpuser (art. 47.°, nº 2). Enquanto a sentença estiver pendente de recurso, nem o exequente, nem qualquer credor reclamante podem ser pagos sem prévia prestação de caução (nº 3), a qual visa, nas hipóteses em que a venda executiva fica, total ou parcialmente sem efeito, tutelar o comprador relativamente à restituição do preço e das despesas da compra. Mas, se o autor apelado (eventual futuro exequente) não quiser, podendo, mover execução pendência do recurso do réu (eventual futuro executado), fica-lhe salvo o direito de requerer que o apelante preste caução, por forma a impedir que este pratique posteriormente actos que diminuam ou esgotem o seu património, frustrando uma posterior execução (art. 693.°, nº 2). b) São, também, títulos executivos as sentenças ou acórdãos proferidos por tribunais estaduais estrangeiros. Mister é que sejam precedidas de uma acção declarativa especial, a correr nos tribunais da Relação, mediante a qual são revistas e confirmadas (art. 49.° e 1094.° e segs.), requisito de que depende a sua exequibilidade extrínseca em Portugal. 16
http://apontamentosdireito.atspace.com/ Tratando-se de sentenças proferidas por tribunais estaduais, provenientes de Estados contratantes das Convenções de Bruxelas e de Lugano, a sua exequibilidade em Portugal dispensa a propositura do processo especial previsto nos arts. 1094.° e segs. A sua execução em Portugal tem, tão só, de ser precedida do pedido de declaração da sua executoriedade, a emitir pelo tribunal da comarca em cuja área de jurisdição a execução deva ser proposta. c) São equiparados às sentenças os despachos de quaisquer outras decisões ou actos de autoridade judicial (art. 48.°), que condenem no cumprimento de uma obrigação. É o caso dos despachos que atribuam indemnização às testemunhas, que impõe multas por litigâncias de má fé; a decisão proferida num procedimento cautelar não especificado (comum). d) Equiparam-se, também, às sentenças as decisões dos tribunais arbitrais ( art. 48.°, nç 2), tanto as proferidas no estrangeiro como as proferidas no território nacional. Só que, umas e outras, são executas em Portugal, nos tribunais judiciais de 1ª instância, desde que se deposite o documento em que foram exaradas na secretaria do tribunal judicial que tenha jurisdição na área em que decorreu a arbitragem (art. 90.°, nº 2). Se forem proferidas no estrangeiro, estas decisões são sujeitas a revisão e confirmação. e) Dispõem de força executiva as sentenças homologatórias. A especificidade destas decisões judiciais está em que o conflito de interesses é realizado pelas próprias partes, limitando-se o juiz a sancioná-lo, verificado a não violação de direitos indisponíveis. São disso exemplo as sentenças homologatórias de alimentos devidos a menores; a sentença homologatória de partilha, etc. f) São, por fim, títulos executivos judiciais, com exequibilidade em Portugal, os acórdãos do Tribunal de Justiça das Comunidades (art. 187.° do Tratado de Roma), do Tribunal de 1ª instância das Comunidades, que constituam obrigações pecuniárias para pessoas que não sejam Estados. 3.3.5. A sentença homologatória A. Na categoria das sentenças condenatórias cabem as sentenças homologatórias , das quais são exemplo a sentença homologatória de transacção ou confissão do pedido (art. 300.°, nº 3) e a sentença homologatória da partilha (art. 1382.°, nº 1). Em confronto com as sentenças em que o juiz decide o litígio entre as partes, mediante a aplicação do direito ao caso que lhe é presente, as sentenças homologatórias caracterizamse por o juiz se limitar a sancionar a composição dos interesses em litígio pelas próprias partes, limitando-se a verificar a sua validade enquanto negócio jurídico. Por esta razão, foram já tais sentenças qualificadas como títulos executivos parajudiciais ou títulos judiciais impróprios , em oposição às sentenças propriamente ditas. Anselmo de Castro define os títulos executivos parajudiciais como aqueles “que,
formando-se num processo (carácter formalmente judicial) , não procedem de uma decisão judicial, mas de um acto de confissão expressa ou tácita das partes (carácter substancialmente extrajudicial)”. 17
http://apontamentosdireito.atspace.com/ À distinção destes dois tipos de título executivo corresponderiam duas especialidades de regime: - A oposição à execução homologatória de conciliação, confissão ou transacção é possível com maior amplitude do que a oposição à sentença judicial propriamente dita, pois nela se pode invocar qualquer causa de nulidade ou anulabilidade desses actos (al. h), nº 1, art. 814.°). - A sentença homologatória proveniente de tribunal estrangeiro não teria de ser objecto de revisão e confirmação por um tribunal português, devendo ser equiparada aos títulos estrangeiros extrajudiciais, que delas não carecem. B. Em face do direito português, esta qualificação não é de adoptar. Na lógica da sua definição, Anselmo de Castro considerava também título executivo parajudicial, entre outros, a sentença de condenação provisória do réu . Quanto à revisão das sentenças homologatórias proferidas por tribunais estrangeiros, crê-se muito duvidosa a sua dispensabilidade. 3.4. O documento exarado ou autenticado por notário 3.4.1. Conceito Os documentos exarados ou autenticados por notário ou serviço de registo (al. b), nº 1, art. 46.°) são títulos extrajudiciais, visto não se produzirem em juízo, ou negociais, porque emergentes dum negócio jurídico celebrado extrajudicialmente. São exarados por notário (documentos autênticos) o testamento público e a escritura pública. São documentos autenticados por notário, aqueles que, por ele não exarados, lhe são posteriormente levados para que, na presença das partes, ateste a conformidade da sua vontade com o respectivo conteúdo. Na categoria dos documentos autenticados inclui-se o testamento cerrado. O testamento, acto de disposição de bens por morte, não pode constituir título executivo, enquanto nele radica a transmissão dos bens do testador. Mas já o será quando o testador nele confessa uma dívida sua ou constitui uma dívida que impõe a um sucessor. Em ambos os casos, tem de se verificar a posterior aceitação da herança pelo sucessor, a qual constitui no primeiro caso, condição da transmissão da dívida, e portanto fundamento da legitimidade passiva do sucessor para a execução, e, no segundo, condição suspensiva da própria obrigação. A atribuição de força executiva aos documentos exarados ou autenticados por serviço com competência para a prática de actos de registo tem em conta a atribuição aos conservadores e entidades equiparadas do poder de exarar e autenticar documentos dentro da esfera da sua competência. 3.4.2. Documento recognitivo Os documentos autênticos e autenticados não constituem título executivo apenas quando formalizem o acto de constituição duma obrigação. Também o são quando deles conste o reconhecimento, pelo devedor, duma obrigação pré-existente: confissão do acto que a constituiu (arts. 352.°, 358.°, nº 2 e 364.° do CCiv.); reconhecimento de dívida (art. 458.°). 18
http://apontamentosdireito.atspace.com/ A prova da obrigação tanto pode ser feita através do documento original como através duma sua certidão ou fotocópia autêntica (arts. 383.° a 387.° CCiv.).
3.4.3. A promessa de contrato real e a previsão de obrigação futura Não fazendo sentido um regime mais apertado no caso de escritura pública do que no de outro título executivo, a única maneira de compatibilizar os arts. 50.°, nº 2 e 804.° consistia em restringir a expressão prestação futura, por forma a fazê-la coincidir com prestação constitutiva dum contrato real : a prova complementar a que se referia o art. 50.°, nº 2 seria exigida apenas quando fosse apresentado um título executivo negocial que provasse a contracção, unilateral ou bilateral, da obrigação de celebrar um contrato real, por só assim ficar suficientemente assente a contracção da obrigação exequenda. Para que a execução fosse então possível, não bastava a escritura; era preciso outro documento, que provasse a realização de alguma das prestações integradoras de contrato prometido e que fosse passado de acordo com a própria escritura, ou, no silêncio desta, com alguma das alíneas do art. 46.°, nº 1 (normalmente, a al. c)). Com a revisão do Código, o art. 50.° ganhou nova redacção. Nele se prevêem dois tipos de situação: a convenção de prestações futuras e a previsão da constituição de obrigações futuras. No primeiro caso, exige-se a prova de que «alguma prestação foi realizada para conclusão do negócio»; no segundo, a de que «alguma obrigação foi constituída na sequência da previsão das partes». 3.5. O escrito particular assinado pelo devedor 3.5.1. Requisitos O art. 46.°, nº 1, al. c) confere exequibilidade aos documentos particulares, assinados pelo devedor, constitutivos ou recognitivos de obrigações. Para que os documentos particulares, não autenticados, constituam título executivo, é imposto: - Um requisito de fundo: que deles conste a obrigação de pagamento de quantia determinada ou determinável por simples cálculo aritmético, de entrega de coisa ou de prestação de facto (al. c), nº 1, art. 46.°); - Um requisito de forma : que, quando se trate de documento assinado a rogo, a assinatura do rogado esteja reconhecida por notário (art. 51.°). 3.5.2. Requisito de fundo O primeiro requisito impede a exequibilidade dos documentos particulares dos quais conste a obrigação de pagamento de quantia ilíquida não liquidável por simples cálculo aritmético. A revisão deixou claro que a determinação exigida era quantitativa, mas admitiu a liquidação por simples cálculo aritmético na acção executiva baseada em título particular. 19
http://apontamentosdireito.atspace.com/ Quando a liquidação da obrigação exigiria o procedimento incidental do art. 805.°, nº 4, a acção executiva não é admitida, por falta de título.
O documento particular é título executivo tanto quando formaliza a constituição duma obrigação como quando o devedor nele reconhece uma dívida preexistente, a ele equivalendo a pública-forma e a fotocópia atestada conforme por notário, a menos que o executado requeira a exibição do original (arts. 386.°, 387.°, nº 2 CC). 3.5.3. Requisito de forma O reconhecimento, por notário, da assinatura do devedor não constitui hoje requisito de exequibilidade do documento particular, embora conserve utilidade para obstar ao pedido de suspensão da acção executiva pelo executado que, em embargos, alegue a não genuinidade da assinatura. Mas o documento particular assinado a rogo do devedor carece do termo de reconhecimento (presencial) da assinatura do rogado, o qual deve conter a menção de que o rogante declarou não saber ou não poder assinar o documento, de que este lhe foi lido e de que o rogo foi dado ou confirmado perante o notário. 3.5.4. Legalização de documentos estrangeiros Os documentos exarados em país estrangeiro, quer sejam autênticos quer particulares, não carecem de revisão para serem exequíveis em Portugal (art. 49.°, nº 2), mas devem ser objecto de legalização. Esta legalização tem lugar, para os documentos autênticos e autenticados, mediante o reconhecimento da assinatura do oficial público que os emitiu ou autenticou pelo agente diplomático ou consular português no Estado respectivo, de acordo com a exigência feita pelo art. 540.°, nº 1, só dispensável quando a autenticidade do documento for manifesta. A idênticas formalidades estão sujeitos os documentos particulares: este reconhecimento só tem valor quando a assinatura do notário que os reconhece seja reconhecida (art. 540.°, nº 2). 3.5.5. A prescrição do direito constante de título de crédito Prescrita a obrigação cartular constante de uma letra, livrança ou cheque, poderá o
título de crédito continuar a valer como título executivo, desta vez enquanto escrito particular consubstanciando a obrigação subjacente? Assim tem sido entendido. Quando o título de crédito mencione a causa a relação jurídica subjacente, não se justifica nunca o estabelecimento de qualquer distinção entre o título prescrito e outro documento particular, enquanto ambos se reportem à relação jurídica subjacente. Quanto aos títulos de crédito prescritos dos quais não conste a causa da obrigação há que distinguir consoante a obrigação a que se reportam emerja ou não dum negócio jurídico formal . No primeiro caso, uma vez que a causa do negócio jurídico é um elemento essencial 20
http://apontamentosdireito.atspace.com/ deste, o documento não constitui título executivo (arts. 221.°, nº 1 e 223.°, nº 1 CC). No segundo caso, a autonomia do título executivo em face da obrigação exequenda e a consideração do regime do reconhecimento de dívida (art. 458.°, nº 1 CC) leva a admiti-lo como título executivo, sem prejuízo de a causa da obrigação dever ser invocada na petição executiva e poder ser impugnada pelo executado; mas, se o exequente não a invocar, ainda que a título subsidiário, no requerimento executivo, não será possível fazê-lo na pendência do processo, após a verificação da prescrição da obrigação cartular e sem o aco rdo do executado. 3.6. O título executivo por força de disposição especial 3.6.1. Títulos judiciais impróprios Alguns dos títulos cuja força executiva resulta de disposição especial da lei (art. 46.°, nº 1, al. d)) formam-se no decurso dum processo. No processo de prestação de contas, quando o réu as apresente e delas resulte um saldo a favor do autor, pode este requerer que o réu seja notificado para pagar a importância do saldo, sob pena de lhe ser instaurado processo executivo. O título executivo são as próprias contas apresentas pelo réu. 3.6.2. Títulos administrativos Exemplos de outro tipo de título executivo especial: coimas, dívidas determinadas por acto administrativo, reembolsos ou reposições e outras receitas do Estado. 3.6.3. Títulos particulares Também documentos particulares podem constituir título executivo por disposição especial de lei. Deles constituem exemplo a acta de reunião da assembleia de condóminos , assinada pelo condómino devedor, em que se encontrem fixadas as contribuições a pagar ao condomínio, o contrato de arrendamento de prédio urbano , acompanhado de comprovativo da comunicação ao arrendatário e os certificados passados pelas entidades registadoras de valores mobiliários escriturais, a estes relativos. 3.7. Natureza e função do título executivo 3.7.1. O título é um documento Quer os títulos criados pelas als. b) e c), quer aqueles a que se reporta a al. d) do art. 46.°, nº 1 constituem documentos escritos. O documento escrito é um objecto representativo duma declaração e constitui meio de prova legal plena (arts. 362.°; 37.°, nº 1; 376.°, nº 2 CCiv), que leva à conclusão de que o título executivo extrajudicial ou judicial impróprio é um documento, que constitui prova legal para fins executivos, e que a declaração nele representada tem por objecto o facto constitutivo do direito de crédito ou é, ela própria, este mesmo facto.
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ No caso da sentença condenatória, o aspecto dinâmico da injunção ao réu para que realize uma prestação devida, sobressai sobre o aspecto estático do documento em que se materializa. A diferente perspectiva de aproximação do conceito de título executivo deu origem a uma polémica entre Carnelutti, para quem a sua natureza era de documento, e Liebman, para quem revestia natureza de acto. Esta segunda concepção acabaria, no caso dos títulos executivos negociais, por fazer coincidir o título com o próprio negócio, quando há muito a doutrina vem afirmando que a acção executiva, baseada no título, goza, em face da obrigação exequenda, duma autonomia paralela à do título de crédito em face da obrigação subjacente. Já a definição do título como documento compatibiliza-se com esta autonomia, desde que no documento, enquanto título, se veja mais a materialização ou corporalização dum direito exequível do que o meio de prova do facto constitutivo desse direito: o título executivo extrajudicial constitui documento probatório da declaração de vontade constitutiva duma obrigação ou duma declaração directa ou indirectamente probatória do facto constitutivo duma obrigação e é este o seu valor probatório que leva a atribuir-lhe a exequibilidade; o título executivo judicial constitui documento probatório dum acto jurisdicional que acerta esse facto constitutivo, mas a consideração da inexequibilidade da sentença de mera apreciação leva a concluir que tal não chega para explicar a constituição do título executivo judicial, o qual requer a emanação duma ordem emitida em função dum pedido (do autor). A função executiva do documento, embora pressupondo sempre a sua função probatória, não se confunde com ela e o documento constitui base da acção executiva, com autonomia relativamente à actual existência da obrigação, que não tem, em princípio, de ser questionada na acção executiva, e em conformidade com a lei vigente à data em que o tribunal tenha de verificar a exequibilidade . O título executivo é um documento; e, no caso da sentença, constituem título executivo as próprias folhas do processo em que é exarada. 3.7.2. O título como condição da acção Do título executivo é frequente dizer-se que é condição necessária e suficiente da acção executiva. O título é condição necessária da acção executiva porque não há execução sem título, o qual tem de acompanhar o requerimento inicial. Maior dificuldade levanta a configuração do título como condição suficiente da acção executiva. Não porque isso brigue com a existência de outros pressupostos da acção executiva, uma vez que a afirmação não tem outro alcance que não seja o de dispensar “qualquer
indagação prévia sobre a real existência ou subsistência do direito a que se refere”, de onde decorrerá que o juiz não pode conhecer oficiosamente da questão da conformidade ou desconformidade entre o título e o direito que se pretende executar. Considerando-se os títulos negociais. A desconformidade entre o título e a obrigação exequenda pode resultar de vício formal ou substancial da declaração de vontade ou de ciência que lhe constitui o conteúdo ou do acto jurídico a que a declaração de ciência se reporte ou ainda de causa que afecte a ulterior subsistência da obrigação. 22
http://apontamentosdireito.atspace.com/ No plano da validade formal , é obvio que não se pode admitir execução fundada em documento de menor valor probatório para o efeito de cumprimento de obrigações correspondentes ao tipo de negócio ou acto em causa. Não pode ser admitida execução para entrega de um andar com base em documento particular de compra e venda. Não deve ser admitida a execução pretendida se tiver sido convencionada pelas partes certa forma voluntária e dado conhecimento ao tribunal desta estipulação, que não tenha sido respeitada no acto de contracção da obrigação exequenda. Deve, no campo da validade substancial , ser conhecidas todas as causas de nulidade do negócio ou acto que o título formaliza ou prova, desde que sejam de conhecimento oficioso e o juiz se possa servir dos factos de que decorrem, nos termos dos arts. 664º e 264º. Toda a desconformidade entre o título e a realidade substantiva pode e deve ser conhecida pelo juiz, desde que a sua causa seja de conhecimento oficioso e resulte do próprio título, do requerimento inicial de execução, da acção de oposição à execução ou de facto notório ou conhecido pelo juiz em virtude do exercício das suas funções. A obrigação exequenda tem de constar do título e a sua existência é por ele presumida, só nos termos que se deixam referidos podendo ser ilidida tal presunção, salvo o recurso à acção declarativa de oposição à execução, movida com essa finalidade. 3.7.3. O título e a causa de pedir Não constituindo o título executivo um acto ou facto jurídico, esta construção não se harmoniza com o conceito de causa de pedir. Resultaria também na impossibilidade de deduzir a excepção de litispendência, por serem diversas as causas de pedir, quando o mesmo crédito estivesse representado por dois títulos executivos e ambos fossem executados, cada um em seu processo. Se assim fosse, um resultado prático semelhante ao da litispendência poderia conseguir-se mediante a invocação do art. 835.°, nº 1; mas, afastada a configuração do título executivo como causa de pedir, a excepção de litispendência, deduzida nos termos do art. 814.°, nº 1, al. c), impede mais radicalmente o prosseguimento da segunda execução. 3.8. Consequências da falta de apresentação título executivo Pressuposto formal da acção executiva, o título deve acompanhar o requerimento inicial de execução (art. 810.°, nº 6, al. a) CPC). Diversamente, nos casos de execução de sentença em que o processo corra por apenso àquele onde a decisão foi proferida, o título consta do processo principal; mas, em comarca em que haja tribunal ou juízo de execução, bem como quanto esteja pendente recurso com efeito meramente devolutivo, a sentença é certificada por translado (arts. 90.°, nº 3 e 693.°, nº 1). Na pendência da execução, o juiz pode entender conveniente apensar-lhe o processo; mas ta não dispensa a apresentação do traslado com o requerimento executivo, salvo se o exequente logo justificadamente requerer, ao propor a execução, que seja ordenada apensação. Como proceder se, fora dos casos excepcionais, der entrada no tribunal um requerimento executivo desacompanhado do título (ou da sua cópia) que lhe serve de base ou acompanhado dum título que nada tem a ver com a execução instaurada? A resposta correcta, porque respeitadora do princípio da economia processual é a solução do despacho de aperfeiçoamento. Ela resulta dos arts. 811.°, nº 1, al. b), 812.°-E, nº 1, al. a) e nº 3 e 812.°-D, al. 23
http://apontamentosdireito.atspace.com/ e): quando seja manifesta a falta ou insuficiência do título, tem lugar a recusa do requerimento executivo pelo agente de execução ou o seu indeferimento pelo juiz; não o sendo, o juiz deve convidar o exequente a suprir a irregularidade, apresentando o título em falta ou corrigindo o requerimento inicial; em caso de dúvida, cabe ao agente de execução suscitar a intervenção do juiz. No caso de se pedir mais do que o constante do título, defendeu-se, antes da revisão do Código, que não era possível o indeferimento liminar parcial, porque a tal se opunha o antigo art. 474.°, nº 2, e que o juiz devia mandar citar o executado, que se poderia opor à execução. O Dr. Lebre de Freitas sempre defendeu que, sendo inderrogável a norma deste artigo, devia ter lugar o indeferimento parcial (art. 812.°-E, nº 2). Já no caso de se formularem vários pedidos e nem todos constarem de título deve o juiz mandar aperfeiçoar a petição, ordenando a apresentação de título do qual constem os pedidos a descoberto e, no caso de a apresentação não ser feita, indeferir a petição inicial quanto a eles. Se o executado for citado, em caso em que a petição devia ter sido recusada, indeferida ou mandada aperfeiçoar, pode o executado deduzir oposição à execução (arts. 813.°, nº 1 e 814.°, nº 1, al. a) CPC). 3.9. Uso desnecessário da acção declarativa O facto de se dispor de título executivo não impede que o credor legitimado proponha contra o devedor legitimado uma acção declarativa, embora desnecessária. Admite-o implicitamente o art. 449.°, nº 2, al. c) que o réu não dá causa à acção declarativa, e por isso o autor pagará as respectivas custas, sempre que o título de que o autor dispõe tenha “manifesta força executiva” e não haja necessidade do processo de declaração.
Este regime afasta-se das consequências que teria a consagração geral do pressuposto do interesse processual ou interesse em agir .
4. Certeza, exigibilidade e liquidez da obrigação 4.1. Conceito 4.1.1. Introdução Na articulação entre o título e a obrigação exequenda, a existência desta não é pressuposto da execução: presumida pelo título executivo, dela não há necessidade de fazer prova. O juiz pode julgar oficiosamente da validade formal e substancial bem como da subsistência, da obrigação exequenda. Ao exequente mais não compete, relativamente à existência desta obrigação, do que exibir em tribunal o título pelo qual ela é constituída ou reconhecida. A acção executiva pressupõe o incumprimento da obrigação . O incumprimento não resulta do próprio título quando a prestação é, perante este, incerta, inexigível ou, em certos casos, ilíquida. Há então que a tornar certa, exigível ou líquida, sem o que a execução não pode prosseguir (art. 802.°).
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ Perante uma redacção do art. 802.° que só referida a certeza e a exigibilidade, que no conceito de obrigação certa se continha o de obrigação líquida e que assim, ao exigir a certeza da obrigação, a lei se estava referindo também à sua liquidez.
4.1.2. A certeza É certa a obrigação cuja prestação se encontra qualitativamente determinada. Não é certa aquela em que a determinação (ou escolha) da prestação, entre uma pluralidade, está por fazer (art. 400.° CCiv.). Tal acontece nos casos de obrigação alternativa e nos de obrigação genérica de espécie indeterminada. A certeza da obrigação não é requisito da acção declarativa de condenação (art. 468.°). 4.1.3. A exigibilidade A prestação é exigível quando a obrigação se encontrava vencida ou o seu vencimento depende, de acordo com estipulação expressa ou com a norma geral supletiva do art. 777.°, nº 1 CC, de simples interpelação ao devedor. Não é exigível quando, não tendo ocorrido o vencimento, este não está dependente de mera interpelação. É este o caso quando: - Tratando-se duma obrigação a prazo certo, este ainda não decorreu (art. 779.° CC); - O prazo é incerto e afixar pelo tribunal (art. 777.°, nº 2 CC); - A constituição da obrigação foi sujeita a condição suspensiva, que ainda não se verificou (arts. 270.° CC e 804.°, nº 1 CPC); - Em caso de sinalagma, o credor não satisfez a contraprestação (art. 428.° CC). A obrigação pura cujo devedor não tenha sido ainda interpelado não está vencida e, no entanto, a prestação é exigível (art. 777.°, nº 1). Pode a prestação ser exigível e a obrigação estar vencida, e, no entanto, não haver mora do devedor: basta que tenha ocorrido mora do credor , por este não ter aceite a prestação ou não ter realizado os actos necessários ao cumprimento (art. 813.° CC), quer se trate de obrigação pura em que já tenha sido feita a interpelação (ou a oferta da prestação pelo devedor), quer de obrigação a prazo em que este já tenha decorrido. A exigibilidade da prestação não é requisito da acção declarativa de condenação. 4.1.4. A liquidez No seu conceito rigoroso de direito das obrigações, é obrigação ilíquida aquela que tem por objecto uma prestação cujo quantitativo não está ainda apurado. A obrigação ilíquida distingue-se da obrigação genérica, que é aquela cujo objecto é referido a um género que o contém. A obrigação genérica pode ter objecto qualitativamente indeterminado ou determinado e, neste último caso, a concretização do objecto depende dum simples acto de individualização das unidades que serão prestadas. A obrigação genérica é uma obrigação líquida, a menos que também quantitativamente o seu objecto se apresente indeterminado. 25
http://apontamentosdireito.atspace.com/ O art. 805.° trata da liquidação da obrigação na acção executiva, aplicando-se a todos os casos em que a obrigação exequenda se apresenta ilíquida em face do título executivo. O nº 1 refere-se à obrigação pecuniária ilíquida e o nº 7 à obrigação de entrega de uma universidade. Neste último caso quando a liquidação da obrigação não dependa de simples cálculo aritmético, pode ter lugar um incidente de liquidação na acção executiva. 4.2. Regime: Certeza e Exigibilidade 4.2.1. Obrigações alternativas Nas obrigações alternativas, a escolha ou determinação da prestação a efectuar, entre a pluralidade de prestações que constitui o seu objecto, pode incumbir ao credor, ao devedor ou a terceiro (art. 543.°, nº 2 CC e art. 549.° CC). Se a escolha pertencer ao credor e este não a tiver ainda feito, fá-la-á no requerimento inicial da execução (art. 810.°, nº 1, al. h) CPC). Quando este der entrada no tribunal, a obrigação é já certa. Se a escolha pertencer ao devedor , é este notificado para, no prazo da oposição à execução, se outro não tiver sido fixado pelas partes, declarar por qual das prestações opta (art. 803.°, nº 1); na falta de escolha pelo devedor, escolhe o credor (art. 803.°, nº 3) . A reforma da reforma, determinou que a escolha se faça no prazo da oposição à execução e decisivamente opta pela imediata citação do executado, sem prejuízo de a determinação do tipo de acção executiva poder ter de esperar a escolha do executado. Temos que: - Se o prazo de escolha estiver fixado no título executivo, basta, sem prejuízo de o credor poder preferir a notificação judicial avulsa do devedor (art. 261.°), que este seja convidado, no acto da citação, a escolher a prestação; - Se o prazo da escolha não estiver fixado, o devedor tem o ónus de escolher no prazo de 20 dias do art. 813.°, nº 1; - Se o executado não escolher, é notificado o exequente para o fazer; - Sendo vários os devedores e não sendo possível formar maioria quanto à escolha, cabe esta ao exequente (art. 803.°, nº 3); - Escolhida a prestação, seguem-se os termos da execução que lhe corresponda. Se o prazo, previamente fixado, se mostrar há muito excedido, o direito de escolha terse-á por automaticamente devolvido ao exequente. E se, não tendo sido expressamente fixado prazo para a escolha, a obrigação for a prazo e este já tiver decorrido, depende da interpretação do contrato saber se o prazo da escolha coincide com o previsto para o cumprimento ou se, uma vez este decorrido, deve ter lugar a notificação do devedor para que escolha (caso em que só depois poderá ocorrer o vencimento da obrigação). Se a escolha couber a terceiro e este não a tiver efectuado, há lugar, na fase liminar do
processo executivo, à sua notificação para o efeito (art. 803.°, nº 2) e, se não escolher, passa o exequente a fazê-lo (art. 803.°, nº 3). A remissão para o art. 803.°, nº 1 implica que, não estando o prazo da escolha determinado, o terceiro a deva fazer até ao termo do prazo para a oposição do executado. A solução é absurda: o terceiro tem de controlar um prazo que conta a partir da notificação de 26
http://apontamentosdireito.atspace.com/ outrem; o devedor pode não saber, ao opor-se, qual a prestação escolhida, designadamente quando o terceiro não escolha e deva ser por isso o credor a fazê-lo, de acordo com o art. 803.°, nº 3. Uma interpretação restritiva da remissão legal impõe-se, porquanto o art. 802.° impõe que a determinação seja feita na fase liminar da execução, anterior à oposição do executado. Se a escolha tiver sido feita antes do processo de execução, seja pelo devedor, por terceiro, ou pelo tribunal, cabe ao exequente, ao propor a acção executiva, fazer nela prova de que foi efectuada, por aplicação analógica do art. 804.°, n os 1 a 4. 4.2.2. Obrigações genéricas Só são incertas quando, no género em que se recorta o seu objecto, há uma pluralidade de espécies, podendo a quantidade que o devedor está obrigado a prestar ser de uma ou outra dessas espécies. Aplica-se todo o regime descrito para as obrigações alternativas, sendo certo que esta figura é um misto de obrigação genérica e alternativa. 4.2.3. Obrigações a prazo A. Se a obrigação tiver prazo certo, só decorrido este a execução é possível, pois até ao dia do vencimento a prestação é inexigível. Fica então o devedor imediatamente constituído em mora (art. 805.°, nº 2, al. a) CCiv.), a menos que o credor não tenha realizado os actos de cobrança da prestação que porventura lhe incumbissem. Esta situação de mora do credor não impede a propositura da acção executiva, como resulta do art. 662.°, nº 2, al. b), conjugado com o art. 466.°, nº 1. O preceito do art. 662.°, nº 2, al. b) só é directamente aplicável aos casos de obrigação pura em que não tenha sido feita interpelação ou esta tenha tido lugar fora do local do cumprimento. Mas é aplicável, por analogia, ao caso de obrigação a prazo em que o credor deva proceder à cobrança no domicílio do devedor , com a única diferença de no termo do prazo ocorrer o vencimento, mas não a mora do devedor. A dívida está vencida no momento da propositura da acção, mas a mora do devedor só tem lugar a partir da citação. A responsabilidade pelas custas incumbe ao autor (art. 449.°, nº 2, al . b ) CPC). Se ele a quiser evitar, deve proceder previamente ao acto de cobrança, provando que, por sua parte, o efectuou, nos termos do art. 804.°, n os 1 a 4. Note-se que o art. 662.°, nº 2, al. b) não utiliza o termo inexigibilidade no sentido técnico do termo, mas como sinónimo de não vencimento. B. No caso de obrigação com vencimento dependente de prazo a fixar pelo tribunal , tem o credor, na fase liminar da acção executiva, de promover a fixação judicial do prazo, nos termos aplicáveis dos arts. 1456.° e 1457.°. C. Controvertida é a questão da licitude do pactum de non exequendo ad tem pus, pelo qual credor e devedor acordam em que obrigação, já vencida, não será sujeita a execução durante determinado prazo. Contra a sua admissibilidade diz-se que representa uma renúncia ao direito de acção, que é irrenunciável. Mas a favor dela argumenta-se que, no campo do 27
http://apontamentosdireito.atspace.com/ direito disponível, não há razão para que o credor, que pode remitir a obrigação, não se possa vincular a retardar a sua execução. Enquanto configurado como modalidade do pactm de non petendo, o pactum de non exequendo é ilícito; mas, se for entendido como estipulação de novo prazo de cumprimento da obrigação, não se vê razão que obste à sua validade. Quando o pacto é válido, a obrigação fica, após a sua celebração, sujeita ao regime das obrigações a prazo. 4.2.4. Obrigações puras O vencimento depende do acto de interpelação, intimação dirigida pelo credor ao devedor para que lhe pague. Tratando-se de prestações exigíveis a todo o tempo, a citação equivale a interpelação, se esta não tiver tido lugar anteriormente (arts. 662.°, nº 2, al. b) e 446.°, nº 1). Quer a interpelação não tenha sido efectuada, quer ela tenha sido feita mas não acompanhada, a acção executiva pode ter lugar, embora com a consequência de o autor pagar as custas da acção. Se a interpelação tiver sido devidamente realizada, ao credor exequente competirá prová-lo, nos termos do art. 804.°, para evitar a sua condenação em custas. 4.2.5. Obrigações sob condição suspensiva A prestação de obrigação sob condição suspensiva só é exigível depois de a condição se verificar, pois até lá todos os efeitos do respectivo negócio constitutivo ficam suspensos (art. 270.° CC). Daí que o art. 804.°, nos 1 a 4 exija ao credor exequente a prova da verificação da condição, sem o que a execução não é admissível. 4.2.6. Obrigações sinalagmáticas Estando o credor obrigado para com o devedor a uma contraprestação a efectuar simultaneamente, para o que basta não se terem estipulado diferentes prazos de cumprimento (art. 428.° CCiv.), incumbe-lhe, independentemente da invocação, pelo devedor, da excepção de não cumprimento, provar que a efectuou ou ofereceu, sob pena de não poder promover a execução. O exequente podia invocar a seu favor a excepção de não cumprimento do contrato, bastando-lhe provar que ofereceu a sua prestação contra a exigência da que lhe é devida. O mesmo regime, devidamente adaptado, se aplica ao caso de o credor (exequente) dever cumprir a sua prestação antes da do seu devedor. 4.2.7. Prova complementar do título A. A certeza e a exigibilidade da obrigação exequenda têm de se verificar antes de serem ordenadas as providências executivas, pelo que, quando não resultem do próprio título nem de diligências anteriores à propositura da acção executiva, se abre uma fase liminar do processo executivo que visa tornar certa ou exigível a obrigação que ainda não o seja, sem 28
http://apontamentosdireito.atspace.com/ prejuízo de poder ter lugar no próprio requerimento de execução a actividade, a desenvolver para o efeito que dependa pura e simplesmente da vontade do credor. Quando a certeza e a exigibilidade, não resultando do título, tiverem resultado de diligências anteriores à propositura da acção executiva, há que provar no processo executivo que tal aconteceu. Trata-se duma actividade, também liminar , de prova no início do processo. A esta actividade de prova ( prova complementar do título) refere-se o art. 804.°, nos os seus n 1 a 4, pelo que se aplicam, para além dos casos neles expressamente previstos, a todos aqueles em que a certeza e a exigibilidade não resultam do título executivo, mas já se verificavam antes da propositura da acção executiva, assim como ainda àqueles em que, sendo a prestação exigível em face do título, o credor queira provar que ocorreu o vencimento e a mora do devedor, para evitar a sua condenação em custas. B. Nas execuções em que não haja lugar a despacho liminar (art. 812.°-C), a certeza e a exigibilidade da obrigação exequenda são verificadas pelo agente de execução, sem intervenção do juiz: - em face do título executivo, se à data esses requisitos já se verificavam ou se a exigibilidade resultar do simples decurso dum prazo certo nele estipulado; - perante documento, apresentado no processo, que prove a ocorrência, posterior à formação do título, do facto constitutivo da certeza ou exigibilidade. Tendo o agente de execução dúvida quanto à verificação desses pressupostos, cabelhe suscitar a intervenção do juiz, que decidirá (arts. 812.°-D, al. f ) e 812.°-E, nº 1, al. b)). Havendo despacho liminar, cabe ao juiz verificar se a obrigação exequenda é certa e exigível, em face do título executivo e o da prova documental complementar. C. Sendo necessária a produção de prova para a verificação da certeza ou exigibilidade da obrigação, o exequente oferece-a no requerimento executivo, apresentado nos termos do art. 810.°, seguindo-se sempre despacho liminar. Não ocorrendo causa de indeferimento ou aperfeiçoamento, o juiz, a menos que entenda necessária a audição do executado, designa dia para a produção de prova, a qual é sumariamente feita. Se o juiz entender provada a certeza e a exigibilidade, o processo prossegue. Tem carácter de excepção a audição do devedor . A contestação do executado só pode ter lugar na oposição à execução, mediante invocação do fundamento consistente na incerteza ou inexigibilidade da obrigação exequenda (art. 814.°, nº 1, al. e)). Continua, o exequente a ter o ónus da prova dos factos de que depende a exigibilidade e a certeza da obrigação exequenda ou o seu vencimento. 4.2.8. Consequências da falta de certeza ou exigibilidade Proposta execução baseada em título de que resulte a incerteza da obrigação ou a inexigibilidade da prestação, não sendo imediatamente oferecida e efectuada prova complementar do título nem requeridas as diligências destinadas a tornar a obrigação certa ou a prestação exigível, foi discutido se o juiz deve proferir despacho de indeferimento liminar ou despacho de aperfeiçoamento. Constitui orientação do Código a de proporcionar o aproveitamento das acções, mediante o suprimento da falta de pressupostos processuais, bem como a correcção de 29
http://apontamentosdireito.atspace.com/ irregularidade formais, susceptíveis de sanção, pelo que a orientação que já anteriormente à revisão preconizava a solução do aperfeiçoamento no caso que nos ocupa é hoje indiscutível e só no caso de o requerente não aperfeiçoar a petição é que se seguirá o indeferimento do requerimento executivo (art. 812.°-E, nº 4). Havendo lugar a despacho liminar (art. 812.°-D), a apreciação judicial tem nele lugar. Ao executado, se a execução prosseguir sem que a falta do pressuposto seja sanada, fica sempre salva a possibilidade de se opor à execução (art. 814.°, nº 1, al. e)). 4.3. Regime: A liquidez 4.3.1. Os meios de liquidação A liquidação (conversão da obrigação em líquida) também tem lugar em fase liminar do processo executivo, quando não deva fazer-se no processo declarativo. A lei processual distingue entre a liquidação que depende de simples cálculo aritmético e a que dele não dependa (art. 805.°, n os 4 a 7). 4.3.2. Liquidação por simples cálculo aritmético Quando a liquidação dependa de simples cálculo aritmético, o exequente deve fixar o seu quantitativo no requerimento inicial da execução, mediante a especificação e cálculo dos respectivos valores (art. 805.°, nº 1). Dá lugar a este meio de liquidação, por exemplo, a obrigação de pagamento dum preço a determinar de acordo com a cotação (de uma moeda) verificada em determinado dia, ou de pagamento de juros, cujo montante dependerá do período de tempo durante o qual se vençam. Quanto ao pagamento de juros, deve ser deduzido um pedido ilíquido quando os juros continuem a vencer-se na pendência do processo executivo, sendo liquidados no requerimento inicial os já vencidos e liquidados a final pelo agente de execução os vincendos (art. 805.°, nº 2). A liquidação pela secretaria tem também lugar no caso de sanção pecuniária compulsória: executando-se obrigação pecuniária, a liquidação não depende de requerimento do executado, devendo ser feita oficiosamente pela secretaria, a final (art. 805.°, nº 3); executando-se obrigação de prestação de facto infungível, o exequente tem de a requerer quer já tenha sido fixada na sentença declarativa, quer o seja pelo juiz da execução. Pode o agente da execução, não havendo lugar a despacho liminar, suscitar a intervenção do juiz, nos termos dos arts. 812.°-D, al. f) e 812.°-E, al. b). Pode o executado, que discorde da liquidação feita pelo exequente, opor-se à execução, quando para ela é citado, com fundamento no art. 814.°, al. e) (iliquidez da obrigação, tal como ela é definida pelo exequente ao deduzir a liquidação). 4.3.3. Liquidação não dependente de simples cálculo aritmético
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ O exequente, no próprio requerimento inicial da execução, especificará os valores que considera compreendidos na prestação devida e concluirá por um pedido líquido (art. 805.°, nº 1). Com o DL 38/2003, passou a proceder-se logo à citação do executado para pagar ou opor-se à execução, constituindo este um caso em que tem sempre lugar a citação prévia; esta é feita, sem dependência de despacho liminar e com a advertência de que, na falta de contestação, a obrigação se considera fixada nos termos do requerimento executivo; a impugnação da liquidação só pode ter lugar, tal como a contestação da certeza ou exigibilidade da obrigação, em oposição à execução (arts. 805.°, nº 4 e 812.°-F, nº 2, al. b)). Apresentada a contestação, seguem-se, por apenso (art. 817.°, nº 1), os termos subsequentes do processo sumário de declaração (art. 380.°, nº 3). Só é admitido articulado de resposta do exequente nos termos em que é admitida, no processo sumário, a resposta à contestação (art. 785.°); mas, quando o executado não conteste nem se oponha e a revelia seja inoperante, já os termos subsequentes do processo sumário têm lugar nos autos do processo executivo, como incidente deste. Não se verificando nenhum dos casos do art. 485.°, a obrigação considera-se liquidada nos termos constantes do requerimento inicial, o que caracteriza um efeito cominatório pleno. Quando a prova produzida pelos litigantes seja insuficiente para fixar a quantia devida, deve o juiz completá-la oficiosamente, nos termos gerais do art. 265.°, nº 3, ordenando a produção de prova pericial , nos termos do art. 579.° (art. 380.°, nº 4). 4.3.4. Liquidação por árbitros Conforme determina o art. 805.°, nº 6, nos casos em que, não se tratando de liquidação de obrigação constante de sentença judicial, nem de documento particular, uma lei especial determina ou as partes hajam estipulado que a liquidação se faça por árbitros, a arbitragem tem lugar extrajudicialmente, sem prejuízo de ao juiz presidente do tribunal de execução caber a nomeação do terceiro árbitro, nos termos do art. 12.°, nº 1 da LAV. Constituindo a arbitragem o exercício da função jurisdicional, como decorre do art. 209.°, nº 2 CRP, o princípio do contraditório, aplicável à arbitragem voluntária, assim como à arbitragem necessária, impõe que as partes possam expor as suas razões de facto e de direito antes da decisão dos árbitros. O executado pode querer pôr em causa a própria imposição da arbitragem. Ao devedor há-de ser dada a possibilidade de impugnar os valores alegados. A liquidação considera-se feita: - Em conformidade com o laudo dos dois árbitros nomeados pelas partes, no caso de acordo entre eles (art. 380.°-A, nº 3); - Em conformidade com o laudo do árbitro nomeado pelo tribunal, se se verificar divergência, único caso em que esse árbitro intervém não para desempatar, mas com autonomia relativamente aos laudos dos dois outros (art. 380.°-A, n os 3 e 4). As restantes normas processuais a aplicar na arbitragem determinam-se de acordo com a lei geral. 4.3.5. Pedido de entrega de universalidade
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ Quando o exequente pede, de acordo com o título executivo, que lhe seja entregue uma universalidade, constituiria desnecessária complicação do acesso à justiça negar a possibilidade de dedução genérica do pedido, na acção executiva, quando ao exequente não seja possível fazê-lo no requerimento inicial, por a universalidade se achar na posse do executado e não ter meios para a ela aceder. Neste caso o pedido ilíquido é admitido, procedendo-se à liquidação em incidente imediatamente posterior à apreensão dos bens e anterior à sua entrega ao exequente (art. 805.°, nº 7). 4.3.6. Formação de caso julgado A decisão de mérito favorável proferida no incidente de liquidação tem como efeito quantificar ou especificar o objecto da obrigação constante de documento autêntico, completando o título mediante o acertamento dum aspecto do seu objecto que nele está por acertar e ao qual se circunscreve o juízo declarativo. Não se trata propriamente de delimitar o objecto da obrigação exequenda, mas sim o de determinado título executivo. A sentença de liquidação da obrigação exequenda constitui caso julgado que obsta a que se volte a discutir a liquidação da mesma obrigação; mas não poderá impedir que tenha lugar um novo incidente de liquidação da mesma obrigação em execução fundada noutro título; nem é invocável como caso julgado numa acção declarativa autónoma. Quando a liquidação tem lugar na instância declarativa, a sentença de liquidação que a complementa fica a integrar o âmbito objectivo do caso julgado por ela formado. 4.3.7. Consequências da iliquidez da obrigação Se não for requerida a liquidação da obrigação ilíquida, deve o juiz proferir despacho de aperfeiçoamento e só no caso de a petição não ser consequentemente aperfeiçoada vir a indeferi-la, podendo, se não o fizer, haver oposição à execução (art. 814.°, nº 1, al. e)).
5. Competência do Tribunal 5.1. Competência em razão da matéria Tal como na acção declarativa, a competência dos tribunais judiciais para a acção executiva determina-se por um duplo critério: um critério de atribuição positiva e um critério de competência residual . De acordo com o primeiro, cabem na competência dos tribunais judiciais todas as acções executivas baseadas na não realização duma prestação devida segundo as normas do direito privado. De acordo com o segundo, os tribunais judiciais são também competentes para as acções executivas que não caibam no âmbito da competência atribuída aos tribunais de outra ordem jurisdicional. Esta competência residual verifica-se quanto à execução de sentenças proferidas por tribunais carecidos de competência executiva, cabendo ao tribunal de competência genérica ou, onde o haja, ao juízo de competência especializada cível , enquanto tribunais de competência material residual.
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ Dentro dos tribunais judiciais, a competência do tribunal de competência genérica ou do juízo de competência especializada civil cede quando é atribuída competência a outro tribunal, de competência especializada ou específica. Carecem de competência executiva os tribunais arbitrais. 5.2. Competência em razão da hierarquia Apenas os tribunais de 1ª instância têm competência executiva. Não havendo nunca lugar a actos executivos em tribunal superior, os tribunais da Relação e do Supremo limitam-se a decidir os recursos para eles interpostos e os conflitos de jurisdição e de competência. 5.3. Competência em razão do valor Têm competência específica os juízos de execução. Nas comarcas em que não os haja, a execução de decisão proferida por um tribunal de competência específica tem lugar no tribunal em que tenha corrido a acção declarativa. Quando a execução se baseie em decisão de tribunal não judicial competem às varas cíveis, nas comarcas em que não haja tribunal de execução, as acções executivas de valor superior à alçada dos tribunais da relação e aos juízos cíveis as restantes acções executivas. 5.4. Competência em razão do território 5.4.1. Tipologia A competência para a acção executiva em razão do território é estabelecida nos arts. 90.° a 95.°, bem como, em caso de cumulação de pedidos, nos arts. 53.°, n os 2 a 4 e 58.°, nº 3. Há que distinguir entre a execução baseada em decisão condenatória dum tribunal judicial ou dum tribunal arbitral e a execução baseada noutro título. 5.4.2. Decisão do tribunal judicial Baseando-se a execução em sentença condenatória proferida por tribunal judicial, há ainda que distinguir os casos em que a acção declarativa tenha sido proposta num tribunal de 1ª instância e aqueles em que tenha funcionado como 1ª instância um tribunal superior. No caso de a acção em que foi proferida a decisão exequenda ter sido proposta num tribunal de 1ª instância , é competente para a execução o tribunal do lugar em que a causa foi julgada em 1ª instância (art. 90.°, nº 1), ainda que a sentença por ela proferida tenha sido revogada em recurso e por isso se execute a decisão proferida em sua substituição por um tribunal superior. No caso de a acção em que foi proferida a decisão exequenda ter sido proposta na Relação ou no Supremo, a execução é promovida no tribunal de primeira instância do domicílio do executado (art. 91.°) ou, se este não tiver domicílio em Portugal, mas aqui tiver bens, no da situação desses bens (art. 94.°, nº 3). 5.4.3. Decisão do tribunal arbitral 33
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Para a execução das sentenças proferidas por árbitros é competente o tribunal do lugar do funcionamento da arbitragem (art. 90.°, nº 2, para o qual remete o art. 30.° LAV).
5.4.4. Outros títulos Baseando-se a execução em título que não seja decisão dum tribunal judicial ou dum tribunal arbitral, há que distinguir: - Se a execução for para a entrega de coisa certa ou por dívida com garantia geral , é competente o tribunal do lugar em que a coisa se encontre ou situe (art. 94.°, nº 2); - Nos restantes casos (execução por dívida pecuniária ou de prestação de facto, sem garantia real ), é competente o tribunal do lugar onde a obrigação devia ser cumprida (art. 94.°, nº 1). Estas normas aplicam-se no caso de a execução se fundar em título executivo extrajudicial ou em sentença condenatória proferida por tribunal não integrado na ordem dos tribunais judiciais. 5.4.5. Sentença estrangeira Foi controvertida a competência para a execução de sentença no estrangeiro revista e confirmada pela Relação. A execução funda-se na sentença de confirmação e não na sentença confirmada, pelo que, devendo a determinação da competência territorial fazer-se de acordo com a norma do art. 91.°, é competente o tribunal da comarca do domicílio do executado e só na falta dele o da situação dos bens penhoráveis . Isto mesmo passou o art. 95.° a determinar expressamente após a reforma da acção executiva, alias não apenas para os casos em que a sentença estrangeira careça de confirmação, mas também naqueles em que, como acontece no âmbito do Regulamento Bruxelas I e da Convenção de Lugano, não há lugar a revisão. Também a competência para a acção de revisão se determina pelo local de domicílio do requerido, observando-se, na falta deste, os critérios do art. 85.°, n os 2 e 3, e que tanto no Regulamento Bruxelas I como na Convenção de Lugano e o domicílio, em alternativa ou suprido pelo do lugar da execução, constitui também elemento de conexão. 5.5. Competência Internacional 5.5.1. A lei portuguesa A reforma da acção executiva introduziu a al. e) do art. 65.°-A. Sempre que se pretenda penhorar coisa (móvel ou imóvel) existente, à data da propositura da execução, em território português, a regra de competência exclusiva leva a que a execução deva ser proposta em tribunal nacional, sem que outro possa ser reconhecido como competente. Não pode proceder-se à penhora de bens aqui existentes à data da instauração da execução no estrangeiro por mera carta rogatória, ainda que a decisão em que a execução se funde se mostre revista e confirmada. O mesmo se diga da acção executiva para entrega de coisa certa
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ que se localize em Portugal, ressalvado o caso em que o exequente não conheça, nem tinha o dever de conhecer, à data da instauração do processo, o lugar da situação da coisa móvel. A norma de competência exclusiva do art. 65.°-A, al. e) não afasta as normas de competência do art. 65.°. Quanto aos critérios que, uma vez assente a competência dos tribunais portugueses à luz da al. d) do nº 1, do art. 65.°, permitirão determinar o tribunal interno territorialmente competente, duas vias são defensáveis: - o recurso, à falta de outros no plano do direito constituído, aos critérios constantes do art. 85.°, a aplicar subsidiariamente; - a aplicação analógica da norma do art. 94.°, nº 4. A segunda via é a que melhor se enquadra no actual sistema. 5.5.2. O Regulamento de Bruxelas I e a Convenção de Lugano O regulamento de Bruxelas I e a Convenção de Lugano sobrepõem-se às normas internas sobre a competência internacional dos tribunais portugueses. Tratando-se de executar decisão proferida num outro Estado vinculado e nele dotada de exequibilidade, são exclusivamente competentes os tribunais do Estado do lugar da execução, isto é, do Estado (ou Estados) em cujo território se situem os bens a apreender e em que, consequentemente, terão lugar os actos executivos propriamente ditos. Tratando-se de executar um título extrajudicial , aplicam-se as normas de competência gerais e especiais, ou eventualmente exclusivas, do Regulamento Bruxelas I e da Convenção de Lugano, que só contêm normas de competência específicas para a acção executiva em sede de execução de sentenças. 5.6. Competência convencional e regime da incompetência relativa 5.6.1. Doutrina tradicional Em processo declarativo, a infracção das normas de competência em razão da matéria e da hierarquia gera incompetência absoluta (art. 101.°); trata-se de normas imperativas, que não podem ser afastadas por vontade das partes e cuja violação é oficiosamente cognoscível (arts. 100.°, nº 1 e 102.°, nº 1). O mesmo regime de imperatividade e oficiosidade têm as normas de competência em razão do valor, que geram incompetência relativa (arts. 100.°, nº 1 e 110.°, nº 2). Quanto às normas de competência em razão do território, são em regra supletivas, podendo ser afastadas por acordo expresso das partes, excepto nos casos a que se refere o art. 110.°, e a sua infracção gera incompetência relativa, só oficiosamente cognoscível nesses mesmos casos (arts. 108.° a 110.°). A infracção das normas de competência internacional gera incompetência absoluta, também oficiosamente cognoscível, mas essas normas são supletivas, pois podem ser afastadas por vontade das partes (art. 99.°). 5.6.2. A doutrina de Anselmo de Castro Diversa é a posição defendida por Anselmo de Castro: as normas de competência em razão do território são, na acção executiva, tão imperativas como as restantes; geram também a incompetência absoluta do tribunal; não podem ser afastadas por um pacto de competência. 35
http://apontamentosdireito.atspace.com/ Razão de ser desta posição é entender-se que na acção executiva, não está em causa somente o interesse particular das partes, pelo que há que atender também ao interesse público em que o processo executivo, pelo qual eminentemente se exerce o poder coercivo do Estado, corra no tribunal mais adequado.
5.6.3. Regime actual A revisão atendeu às razões invocáveis de jure constituendo para que não se admitissem desvios às normas de competência para a execução das decisões judiciais, ao menos em que a acção declarativa tenha sido proposta, como é a regra, no tribunal de 1ª instância. O art. 110.°, nº 1, al. a) impede o afastamento das normas dos arts. 90.°, nº 1 e 94.°, nº 2. Em todos os outros casos é admitida às partes a liberdade de estipulação do foro competente e consente-se ao exequente, desde que a o executado não a impugne, a determinação do tribunal em que pretende que siga a acção executiva. Podem também as partes celebrar, nos termos gerais do art. 99.°, pactos de jurisdição. 9.2. Legitimidade processual ( Remédio Marques) A legitimidade é um pressuposto processual geral atinente às partes, as quais, juntamente com o tribunal, são os sujeitos da relação jurídica processual. Porque na acção executiva se visa obter a tutela efectiva do direito a uma prestação que se encontra violado, o interesse directo em demandar e o interesse directo em contradizer não radica nas pessoas que são titulares da relação material controvertida, tal como esta é figurada pelo autor. São partes legítimas quem no título executivo figura como credor e como devedor (art. 55.°, nº 1): o exequente é parte legítima (legitimidade activa) se figura no respectivo título como credor da prestação; o executado é parte legítima (legitimidade passiva) se figura no título como devedor da prestação. O título executivo tem uma importante função de legitimação que serve para delimitar subjectivamente a execução. Contudo, a falta deste requisito não conduz necessariamente à falta de legitimidade. Vários desvios a esta regra se acham previstos. 1. Logo no nº 2 do art. 55.° se prevê a hipótese de o título executivo ser, não à ordem, mas ao portador : apesar de ninguém figurar no título enquanto credor, possui legitimidade activa o portador dele. Dado que o título executivo não identifica o titular do direito (de crédito) literal nele incorporado e se transmite por mera tradição manual, o titular é quem for o possuidor do documento. 2. Em segundo lugar, partes legítimas são ainda os sucessores, a título universal ou particular, inter vivos ou mortis causa . A execução pode ocorrer entre os sucessores do credor e os sucessores do devedor; estes não figuram no título executivo.
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ Mas, se entre a data do nascimento do título e da execução tiver ocorrido sucessão no crédito ou na dívida, o exequente tem, no requerimento inicial, de alegar a dita sucessão, como todas as outras condições da sua legitimação. Costuma, porém, observar-se que o acto de transmissão deverá constar de um documento que, por si próprio, revista força executiva. Entende-se que, no entanto, bastará que se exija a certeza, a exigibilidade e a liquidez da obrigação cedida, posto que sem isso ocorre uma alteração do conteúdo da obrigação, o que desvirtuará o próprio negócio de transmissão. 3. Em terceiro lugar, são, igualmente, partes legítimas os terceiros não devedores, sobre cujos bens de que sejam proprietários, tenham sido constituídos direitos reais de garantia. A acção executiva terá de ser proposta contra esses terceiros, contanto que o exequente não tenha renunciado à garantia real (art. 56.°, nº 2). Se assim suceder, sempre que os bens onerados, pertencentes ao terceiro, se mostrarem insuficientes para a satisfação do crédito exequendo, pode o exequente requerer, no mesmo processo, o prosseguimento da execução contra o devedor; verificar-se-á uma situação de litisconsórcio sucessivo. Pode, porém, a execução ser proposta contra o devedor não proprietário e, simultaneamente, contra o terceiro proprietário, dos bens dados em garantia. E pode ser somente proposta contra o devedor acaso o credor renuncie à garantia real ou não pretenda simplesmente utilizá-la nessa execução. Se os bens dados em garantia, de que o devedor é proprietário, estão na posse de um terceiro, fica salvo ao exequente o direito se só propor acção executiva contra o devedor (não possuidor), ou propor contra este e o possuidor. A penhora é sempre possível. Ou o exequente deduz execução contra ele, ou não deduz. Sendo o terceiro possuidor executado, está-lhe vedada a dedução de embargos de terceiro (arts. 351.° e segs.), só podendo, quanto muito, lançar mão do incidente de oposição à penhora (art. 863.°-A) e nele invocar a admissibilidade da penhora no direito concretamente apreendido, contanto que o seu direito ou a situação de mera posse ou detenção seja oponível ao exequente, ou, ainda, defender-se em embargos de executado e aí alegar a sua ilegitimidade. Se o terceiro não tiver a posse (material e efectiva) do bem e, mesmo assim, for executado, fica-lhe salvo o direito de também deduzir embargos de executado e neles invocar a sua ilegitimidade (art. 813.°, al. c)). 4. A execução fundada em sentença, em vez de seguir só contra o devedor inscrito no título, pode ser instaurada contra todas as pessoas em relação às quais ele tenha força de caso julgado (art. 57.°). Esta extensão da legitimidade passiva dá-se nos casos previstos nos arts. 271.°, nº 3, 328.°, nos 1 e 2, al. a); nas hipóteses de pluralidade subjectiva subsidiária, prevista no art. 31.°-A e 332.°, nº 3, nos casos de intervenção acessória provocada, mas só relativamente às questões de que dependa o direito de regresso do autor do chamamento. 5. O MP desfruta, em primeira linha, de legitimidade activa para promover a execução por custas e multas impostas em qualquer processo, desde que ao devedor sejam conhecidos bens penhoráveis. Cabe-lhe legitimidade activa ou passiva para, em conformidade, estar a executar ou a representar em juízo o executado.
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ 9.2.1. Consequências da ilegitimidade singular A ilegitimidade singular é uma excepção dilatória (art. 494.°, nº 1, al. b)), de conhecimento oficioso (art. 495.°), não sanável. Cabe ao juiz indeferir liminarmente o requerimento inicial, ao abrigo do art. 811.°-A, nº 1, al. b), ou até ao despacho que ordene a realização da venda ou das outras diligências destinadas ao pagamento, rejeitar oficiosamente a execução, acaso não haja apreciado no despacho liminar a questão da ilegitimidade (art. 820.°). Se o juiz não o fizer ao executado fica salva a possibilidade de se opor à execução por embargos (art. 812.°). A ilegitimidade é fundamento de embargos de executado, conquanto se insira no fundamento previsto na al. c) do art. 813.° (falta de qualquer pressuposto processual de que dependa a regularidade da instância executiva). 9.2.2. A pluralidade de partes na execução A pluralidade de sujeitos, seja do lado passivo, seja do lado activo, pode, na acção executiva, revestir a forma do litisconsórcio ou a de coligação. No litisconsórcio há pluralidade de partes, mas unicidade da relação material controvertida e, por isso, unidade de obrigação exequenda. Esta relação material controvertida pode ser divisível ou indivisível: no primeiro caso, a execução pode ser promovida por ou contra qualquer dos co-interessados; no segundo, que é a excepção, a prestação exequenda só por todos ou a todos pode ser pedida, não ficando cada interessado livre para pedir ou prestar a sua quota-parte. Na coligação há uma pluralidade de partes a que corresponde uma pluralidade de relações materiais controvertidas e, logo, de obrigações exequendas. Sendo o litisconsórcio voluntário, a falta de citação de um dos co-executados, por via do disposto no art. 197.°, al. b), não importa a anulação da execução e a consequente restituição dos bens já vendidos ou adjudicados, contrariamente ao preceituado no art. 921.°. Nesta hipótese avulta o afloramento da autonomia existente entre as distintas relações processuais, de harmonia com o disposto no art. 29.°. 9.2.2.1. O litisconsórcio A pluralidade de partes na execução, uma vez que revista a forma de litisconsórcio, só é pressuposto processual quando necessária, sob pena de ilegitimidade. Se não o for, o litisconsórcio é voluntário. Quanto ao momento em que essa pluralidade é exigida, distingue-se o litisconsórcio (necessário) inicial e o litisconsórcio (necessário) sucessivo. a) O litisconsórcio é inicial se a execução deve ser promovida por vários exequentes ou contra vários executados que, em princípio, figurem no título. É o que sucede quando a lei o imponha ou haja contrato nesse sentido, ou a natureza da própria relação jurídica o reclame (art. 28.°, n os 1 e 2).
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ Na execução para pagamento de quantia certa, porque está em jogo a tutela de um direito de crédito violado, isso implica que o mesmo já se encontra pré-definido e acertado no título executivo. A necessidade de litisconsórcio inicial só é de equacionar nas hipóteses em que o negócio jurídico ou a lei exigem a intervenção de todos os interessados para o exercício de direitos de crédito ou cumprimento de obrigações de uma herança indivisa. Nas execuções para entrega de coisa certa , só haverá necessidade de propor obrigatoriamente a execução contra mais do que um executado (litisconsórcio necessário passivo), desde que a coisa pertença a mais do que uma pessoa e não seja possível peticionar a execução pro-parte. Nas execuções para prestação de facto , o litisconsórcio necessário (passivo) só é de impor se, na mesma linha, o facto deva ser prestado por várias pessoas. O litisconsórcio é sucessivo quando, sendo inicialmente deduzida contra (ou por) uma parte, posteriormente deva prosseguir contra outro sujeito: é o caso do art. 864.°, nº 1, al. a). b) Nos demais casos, o litisconsórcio (inicial ou sucessivo) é voluntário: - quando o exequente chame a intervir determinada pessoa para assegurar a legitimidade activa ou passiva. - quando, promovida a execução contra o terceiro proprietário dos bens onerados e reconhecendo-se a insuficiência dos bens dados em garantia, o exequente requerer o prosseguimento da execução contra o devedor (art. 56.°, nº 3). - se for instaurada execução contra o devedor principal e os bens deste se revelarem insuficientes, pode o exequente requerer, no mesmo processo, execução contra o devedor subsidiário (art. 828.°, nº 3). - se for deduzida execução contra o devedor subsidiário, está o exequente salvo de fazer seguir a execução contra o devedor principal, contanto que aquele invoque o benefício de excussão prévia (art. 828.°, nº 2). E haverá litisconsórcio voluntário inicial nos casos em que: - pertencendo os bens dados em garantia ao devedor, mas estando eles na posse de terceiro, o exequente demande, simultaneamente, o devedor e o terceiro possuidor dos bens onerados (art. 56.°, nº 4). - ao exequente, munido de título contra o devedor e o fiador (mesmo que goze do benefício de excussão), é lícito executar, simultaneamente, aquele devedor principal e este último subsidiário (art. 641.°, nº 1 do CCiv.). - ao exequente, munido de título, fica salva a possibilidade de demandar a sociedade e os responsáveis subsidiários. - a prestação exequenda, (ainda que se funde numa pretensão real) respeita a várias pessoas, seja do lado activo, seja do lado passivo. 9.2.2.2. A coligação
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ É permitida a coligação inicial de executados e de exequentes (activa e passiva). Pode até suceder que a pluralidade de partes assuma, na execução, simultaneamente, as figuras do litisconsórcio e da coligação. Diz o art. 58.°, als. a) e b), que é permitido a vários credores coligados demandar o mesmo devedor ou vários devedores litisconsortes; assim como a um ou vários credores litisconsortes ou a vários credores coligados, demandar vários devedores coligados. É necessário que as várias obrigações exequendas sejam processual e substancialmente compatíveis, nos termos dos requisitos comuns e específicos previstos no art. 58.°, nos 1 e 2. 6. Legitimidade das partes (Lebre de Freitas) 6.1. Quem é parte legítima 6.1.1. Critérios de aferição A legitimidade das partes determina-se, na acção executiva, com muito maior simplicidade do que na acção declarativa. Enquanto na acção declarativa há que indagar da posição das partes em face da pretensão, o que implica averiguar a titularidade, real ou meramente afirmada pelo autor, da relação ou outra situação jurídica material em que ela se funda e dá por vezes lugar a dificuldades de distinção perante a questão de mérito, na acção executiva a indagação a fazer resolver-se no confronto entre as partes e o título executivo: têm legitimidade como exequente e executado, respectivamente, quem no título figura como credor e como devedor. Esta regra consente, quanto à legitimidade passiva, um desvio e excepções. 6.1.2. Adaptação do regime-regra A regra geral da legitimidade para a acção executiva carece de ser adaptada nos casos de sucessão e de título ao portador. A. Quando tenha ocorrido sucessão, singular ou universal, na titularidade da obrigação, quer do lado activo, quer do lado passivo, a execução deve ser promovida por ou contra os sucessores da pessoa que, como credor ou devedor, pelo que o exequente deve, no próprio requerimento para a execução , alegar os factos constitutivos da sucessão (art. 56.°, nº 1). Sendo o título extrajudicial , a sucessão prevista ocorre entre o momento da sua formação e o da propositura da acção executiva. Mas, tratando-se de sentença, pode ter ocorrido na pendência da acção declarativa, uma vez que a sucessão entre vivos no direito litigioso pode não dar lugar à habilitação do adquirente na pendência, nos termos do art. 376.°. Quando a sentença seja de procedência e a transmissão se tenha dado no lado activo, a consideração do interesse do adquirente, que pode até ter ignorado a pendência da acção declarativa, e o princípio da economia processual aconselham a que lhe seja atribuída legitimidade para a acção executiva, sem necessidade de previamente propor nova acção declarativa, que estaria sujeita à invocação da excepção de caso julgado. Tendo sido transmitida a situação litigiosa do réu, a legitimidade do adquirente para a acção executiva baseada na sentença de condenação estaria sempre assegurada pelo art. 57.°, mas a equiparação das duas situações leva a 40
http://apontamentosdireito.atspace.com/ abrangê-las ambas na norma do art. 56.°, nº 1, que prevalece no concurso aparente dos dois preceitos. Não se dispensa o exequente de provar os factos constitutivos que alega. No caso de haver sucessão e esta ocorrer na pendência do processo executivo, é o incidente de habilitação o meio adequado para fazer valer, pelo que têm de se observar as normas dos arts. 371.° a 375.°, 376.° e 377.°. B. Fundando-se a execução em título ao portador , a regra geral tem de ser adaptada no que se refere à legitimidade activa. Não constando o nome do credor no título executivo, a execução é promovida pelo portador (art. 55.°, nº2). Quando em sentença proferida em acção popular , o réu seja condenado a indemnizar globalmente os titulares de interesses protegidos não individualmente identificados: não sendo disponibilizada voluntariamente, pelo réu condenado, a quantia global fixada na sentença, os interessados têm 3 anos para reclamar a sua quota-parte, podendo seguir-se uma execução, por eles promovida. 6.1.3. O terceiro proprietário ou possuidor do bem onerado Pode acontecer que a garantia real dum crédito incida sobre bens de terceiro, ou porque já assim tenha sido constituída, ou porque, constituída embora so bre bens do devedor, este os tenha posteriormente alienado, em data anterior à propositura da acção executiva. Dado não ser possível a penhora de bens pertencentes a pessoa que tenha a posição de executado, a acção executiva tem de ser proposta contra o proprietário do bem . O exequente só não pode, sob pena de ilegitimidade, deixar de propor a acção executiva contra o proprietário doas bens quando pretenda fazer valer, na execução, o direito real de garantia, pois no caso contrário pode mover a acção executiva apenas contra o devedor e nela penhorar os seus bens, sem que ele lhe possa opor a necessidade previamente se reconhecer, nos termos do art. 835.°, nº 1, a insuficiência dos bens dados em garantia para o fim da execução. O art. 56.°, nos seus nº 2 e nº 3 estabelece que, quando os bens dados em garantia pertençam a terceiro, o exequente que queira fazer valer a garantia na execução tem opção entre: - A propositura da execução contra o terceiro e, mais tarde, se os bens forem insuficientes, o chamamento do devedor; - A propositura da execução, desde logo, contra o terceiro e o devedor, em litisconsórcio voluntário. Mas, se o título executivo for uma sentença condenatória, a propositura da acção executiva contra o proprietário que sobre os seus bens haja constituído a garantia real pressupõe que contra ele tenha sido também proposta a acção de condenação e que nesta tenha sido declarada a existência da garantia (arts. 635.°, nº 1, 667.°, nº 2 e 717.°, nº 2 CCiv.). Pode acontecer que, sendo o devedor o proprietário pleno dos bens dados em garantia, estes estejam na posse de terceiro . Neste caso, o credor pode livremente escolher entre a propositura da execução só contra o devedor ou contra este e o possuidor, visto que em qualquer dos casos a penhora dos bens é possível (art. 56.°, nº 4).
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ 6.1.4. Terceiros abrangidos pelo caso julgado Quando o título executivo é uma sentença, a legitimidade passiva para a acção executiva é alargada às pessoas que, não tendo sido por ela condenadas, são abrangidas pelo caso julgado (art. 57.°), em manifestação da ideia de que o âmbito subjectivo da eficácia executiva do título coincide, no caso da sentença, com o âmbito da eficácia subjectiva do caso julgado. Para a integração da previsão do art. 57.° existem os casos de chamamento à intervenção principal de terceiro titular de situação susceptível de gerar litisconsórcio voluntário passivo, nos termos do art. 27.°, nº 2, que não intervém na causa. O chamamento à
intervenção principal pode ser requerido por qualquer das partes quando haja lugar a litisconsórcio próprio, voluntário ou necessário, e pelo autor quando haja lugar a litisconsórcio voluntário subsidiário (art. 325.°, nº 2). Sendo voluntário o litisconsórcio, a sentença condenatória não se pronuncia sobre a situação jurídica do chamado quando contra ele não tenha sido deduzido pelo autor um pedido diverso do deduzido contra o réu inicial e, embora ele não figure no título, a acção executiva pode contra ele ser movida por força do art. 57.°. Já nos casos de intervenção acessória, não lhe é conferida legitimidade para a acção de execução da sentença que o constitui, visto que, o interveniente é na causa um mero auxiliar da parte principal, a apreciação da sua posição jurídica terá lugar em acção autónoma, embora condicionada pelos limites decorrentes da formação daquele c aso julgado. 6.1.5. O Ministério Público Ao MP compete promover a execução por custas e multas impostas em qualquer processo (art. 59.°). Conservam aplicação as normas que, em geral, regulam a sua legitimidade processual (arts. 15.°, 16.°, 17.° e 20.°). 6.2. Consequências da ilegitimidade das partes A ilegitimidade constitui uma excepção dilatória de conhecimento oficioso (arts. 494.°, al. e) e 495.°). Cabe ao juiz, quando insanável , indeferir liminarmente a petição inicial; mas, sendo sanável , cabe-lhe proferir despacho de aperfeiçoamento e só se não for sanada indeferir o requerimento executivo. Aplica-se o art. 820º. O executado tem a possibilidade de se opor à execução. 7. Patrocínio Judiciário Nas acções executivas cujo valor exceda a alçada da Relação, é obrigatória a constituição de advogado em processo executivo (art. 60.°, nº 1, 1ª parte). Naquelas cujo valor se contenha entre a alçada da comarca e a da Relação, o patrocínio é igualmente obrigatório, mas pode ser exercido por advogado, advogado estagiário ou solicitador (art. 60.°, nº 3). Quando tenha lugar uma acção ou incidente que corra por apenso ao processo executivo ou nele se enxerte, mas siga os termos do processo declarativo, isto é, duma
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ tramitação de natureza declarativa principal (não incidental), segue-se um regime decalcado
do regime geral deste processo: - A constituição de advogado é obrigatória desde que o valor seja superior ao da alçada do tribunal de 1ª instância (art. 60.°, nº 1, 2ª parte); - Se se tratar de acção de reclamação e verificação de créditos , a constituição de advogado é obrigatória quanto à apreciação dos créditos cujo valor seja superior à alçada do tribunal de comarca (art. 60.°, nº 2). É aplicável o art. 32.°, nº 1, al. c), que exige a constituição de advogado nos recursos: a norma do art. 60º é especial em face da norma geral do art. 32.°, nº 1, al. a), mas não derroga a al. c) do mesmo artigo. 9. Formas do processo executivo 9.1. O tipo e a forma do processo Os tipos de acção executiva: execução para pagamento de quantia certa; execução para entrega de coisa certa; execução para prestação de facto. Cada um destes tipos de acção pode seguir uma forma de processo comum ou uma forma de processo especial O processo comum tem forma única. 9.2. Âmbito das formas processuais 9.2.1. Processos especiais A primeira é constituída por processos exclusivamente executivos. Está neste caso a execução por alimentos (arts. 118.° a 1120.°). A segunda categoria é constituída por processos mistos, que têm a particularidade de a uma primeira fase declarativa se seguir uma fase executiva. Há processos declarativos em que podem ter lugar actos executivos. É o caso dos processos de divisão de coisa comum (art. 1056.°, nº 2). 9.2.2. Processo comum Com a reforma da acção executiva, o processo comum passou a ter forma única (art. 465.°). 9.3. Direito supletivo O processo de execução comum para pagamento de quantia certa vem regulado nos arts. 810.° a 923.°, o que tem como fim a entrega de coisa certa nos arts. 928.° a 931.° e o que visa a prestação de facto nos arts. 933.° a 942.°. Supletivamente, aplicam-se:
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ - À execução para entrega de coisa certa e para prestação de facto, as disposições aplicáveis da execução para pagamento de quantia certa (art. 466.°, nº 2); - Aos processos especiais , as disposições reguladoras do processo comum (art. 466.°, nº 3). Tenha-se em conta a disposição do art. 466.°, nº 1, que determina que são subsidiariamente aplicáveis ao processo comum de execução, com as necessárias adaptações, as disposições reguladoras do processo de declaração. Não são aplicáveis as disposições
reguladoras do processo declarativo que estejam em desacordo com a natureza da acção executiva, mas só as que com essa natureza “se mostrem compatíveis”.
Parte II O processo de execução comum para pagamento de quantia certa 10. Delimitação Só os títulos dos quais conste uma obrigação pecuniária podem dar lugar a processo executivo para pagamento de quantia certa. Através deste, pretende obter-se o cumprimento forçado duma obrigação desta natureza, quer ela resulte directamente dum negócio jurídico, quer tenha uma causa diferente, em que se inclui o não cumprimento dum negócio jurídico pelo qual se tenham constituído obrigações não pecuniárias. A obrigação pecuniária reveste normalmente a natureza de obrigação de quantidade , cujo objecto é um certo valor expresso em moeda que tenha curso legal em Portugal (art. 550.° do CCiv.). Quanto às outras duas modalidades que pode assumir ( obrigação de moeda específica e obrigação em moeda com curso legal apenas no estrangeiro ), a primeira dá sempre lugar à execução para pagamento de quantia certa, mesmo que falte ou não tenha curso legal a moeda estipulada (arts. 555.° e 556.° CCiv.), enquanto a segunda se executa através do processo para entrega de coisa certa.
11. Fase inicial 11.1. Requerimento inicial e tramitação complementar 11.1.1. O requerimento inicial No esquema resultante da revisão do Código, que o DL nº 38/2003 manteve, quando haja lugar a diligências destinadas a tornar certa ou exigível a obrigação e elas não dependam da mera vontade do exequente, este começará por as requerer e só depois delas realizadas tem lugar a petição da execução propriamente dita. Nesta petição, que a lei hoje designa como requerimento executivo, que obedece a modelo aprovado por portaria do Ministério da Justiça (art. 810.°, nº 9) e que é preferencialmente transmitida electronicamente ao tribunal (e ao agente de execução nela designado), acompanhada de cópia do titulo executivo e dos documentos relativos aos bens a penhorar e ao pagamento da taxa de justiça (art. 810.°, n os 6 e 7), deve o autor designar o tribunal em que a acção é proposta, identificar as partes, indicar o domicílio profissional do mandatário judicial e a espécie da execução, formular o pedido e declarar o valor da causa (art. 810.°, nº 1). 44
http://apontamentosdireito.atspace.com/ A indicação da causa de pedir só tem de ter lugar quando ela não conste do título (art. 810.°, n 1, al. e)). Quando o título executivo contenha uma promessa de cumprimento ou o reconhecimento duma dívida sem indicação da respectiva causa, tratando-se de título de crédito (letra, livrança ou cheque) relativamente ao qual tenham decorrido já os prazos de prescrição da obrigação cartular e tendo sido a prescrição já invocada pelo devedor ou querendo-se prevenir a hipótese da sua invocação em oposição à execução, o exequente deve alegar a causa da obrigação, competindo ao tribunal ajuizar da sua validade nos termos que ficaram indicados a propósito do título executivo. Executando-se título referente a negócio jurídico para o qual a lei exija forma escrita, o problema não se põe, visto que a causa deve constar do próprio título, sob pena de este não poder fundar a execução: quer a al. b), quer a al. c), do art. 46.° exigem a validade da obrigação titulada. A indicação de factos na petição inicial tem igualmente de ter lugar quando: – a obrigação precise de ser liquidada, para tal não bastando fazer cálculos aritméticos; – o título careça de prova complementar , por a certeza ou a exigibilidade dele não resultar, por ter ocorrido sucessão no crédito ou no débito ou no caso de escritura pública contendo a promessa de contrato real ou a previsão de obrigação futura; nas obrigações puras, para evitar a condenação em custas, o exequente tem também interesse em alegar que interpelou o devedor; – o exequente requeira a dispensa da citação prévia do executado, com base no receio de perda da garantia patrimonial do crédito (art. 812.°-F, nº 3); – o exequente alegue que é comum a dívida constante de título diverso de sentença, formado apenas contra um cônjuge (art. 825.°, nº 2). Constituem outras menções, facultativas ou eventuais, do requerimento executivo: - A escolha da prestação, quando ela caiba ao credor (al. h), nº 1, art. 810.°); - A designação do solicitador de execução (al. c), nº 1, art. 810.°); - O requerimento de citação do devedor subsidiário antes da excussão do património do devedor principal (art. 828.°, nº 1); - A indicação do emprego do executado, das contas bancárias de que ele seja titular e dos seus bens, bem como dos ónus e encargos que sobre eles incidam (al. i), nº 1, art. 810 .°). 11.1.2. Tramitação complementar do requerimento inicial O requerimento inicial pode ser recusado pelo agente de execução, com direito de reclamação para o juiz (art. 811.°, nº 2), nos casos do art. 811.°, nº 1: - quando tenha sido omitido um requisito do requerimento executivo; - quando não seja apresentado o título executivo ou seja manifesta a insuficiência do título apresentado. Recebido o requerimento inicial, seguem-se, como na acção declarativa, a distribuição (salvo correndo a execução por apenso ao processo declarativo em que foi proferida a decisão 45
http://apontamentosdireito.atspace.com/ exequenda) e a autuação, bem como as eventuais diligências para tornar certa ou exigível a obrigação, a designação do solicitador de execução pela designação feita (arts. 810.°, nº 12 e 811.°-A, nº 1), e a subsequente notificação a este da designação efectuada (art. 810.°-A, nº 2). Segue-se a produção de prova complementar do título, nos casos em que deva ter lugar. 11.2. Despacho liminar 11.2.1. Quando tem lugar A revisão do Código aboliu o despacho liminar, como regra, na acção declarativa, mas manteve-o na acção executiva. A reforma da reforma optou por indicar, por um lado, os casos em que não há, em princípio [só em princípio, porquanto as als. e), f) e g) do art. 812 .°-D constituem excepções à norma do art. 812.°-C], despacho liminar (art. 812.°, al. c)) e, por outro, aqueles em que o despacho liminar deve ter lugar (art. 812.°-D) [As quatro alíneas do nº 2 do art. 812 .°-F constituem excepções à norma do art. 812.°-D]. O despacho liminar é dispensado quando a execução se funda em decisão judicial ou arbitral (al. a), art. 812.°-C) ou em requerimento de injunção no qual tenha sido aposta a fórmula executória (al. b), art. 812.°-C). O despacho liminar é dispensado em execução baseada em documento exarado ou autenticado por notário, ou por conservador ou equiparado dum serviço de registo, ou em documento particular com reconhecimento presencial da assinatura do devedor , em duas situações (al. c), art. 812.°-C): a) Quando o montante da dívida exequenda não exceda a alçada do tribunal da relação, basta que seja apresentado documento comprovativo da interpelação do devedor, quando a lei civil o exija para o vencimento da obrigação. Até esse limite de valor, o credor tem de optar entre: - Fazer a interpelação do devedor, por escrito, antes de instaurar a execução, com o que, apresentado com o requerimento executivo, o documento que a prova, não tem de haver despacho liminar; - Mover logo a execução, caso em que só a citação valerá como interpelação, razão por que antes dela não podem ter lugar actos executivos, sendo a citação precedida de despacho liminar. Frustrando-se a interpelação por acto do próprio devedor, que não a deixa consumarse, a obrigação considera-se vencida (al. c), nº 2, art. 805.° CC); mas a falta de escrito que prove estes factos não permite dispensar o despacho liminar. b) Quando o montante da dívida exequenda exceda a alçada do tribunal da relação, o despacho liminar só é dispensado se, independentemente de ser necessária a interpelação para o vencimento da obrigação, o cumprimento desta tiver sido exigido por notificação judicial avulsa. A exigência de cumprimento constitui interpelação quando a obrigação dela careça para vencer; mas não se confunde com ela quando a obrigação está já vencida. Nestes 46
http://apontamentosdireito.atspace.com/ casos, a exigência de cumprimento constitui um acto suplementar , produtor de efeitos exclusivamente processuais. O despacho liminar é dispensado, independentemente da espécie de título executivo, quando, fora do âmbito de previsão das als. a), b) e c) do art. 812.°-C, se execute uma obrigação pecuniária vencida de valor que não exceda a alçada da Relação, mas só se a penhora não incidir sobre bem imóvel, estabelecimento comercial ou direito menor ou quinhão que a um ou outro respeite (art. 812.°-C, al. d)). As normas da 1ª parte da al. c) e da al. d) do nº 1 entram em concurso aparente quando, executando-se obrigação de montante inferior à alçada do tribunal da relação, o título executivo seja um documento autêntico ou um documento particular com assinatura presencialmente reconhecida, a obrigação exequenda seja pecuniária e esteja vencida, mostrando-se feita por escrito a interpelação que seja para tanto necessária, e o objecto da penhora não extravase os limites da al. d). Não contendo a al. b) condições quanto à natureza dos bens a penhorar, prevalece ela, nesses casos, sobre a al. d). B. A dispensa do despacho liminar não afasta inteiramente a possibilidade de ele ser proferido, pois o art. 812.°-D, nas suas als. e) a g), determina que o agente de execução suscite, para o efeito, a intervenção do juiz em casos em que suspeite da ocorrência dum fundamento de indeferimento liminar (insuficiência do título executivo; necessidade da interpelação do devedor; insuficiência ou invalidade da interpelação ou notificação judicial avulsa efectuada; ocorrência de excepção dilatória de conhecimento oficioso; manifesta inviabilidade da execução, insusceptibilidade de sujeição do litígio a decisão arbitral). Não obstante se estar perante um dos casos em que o despacho liminar é dispensado, ele tem lugar nos casos do art. 812º-D, als. a) e b): execução movida apenas contra devedor subsidiário, quando seja requerida a dispensa da sua citação prévia; quando haja prova os complementar do título a produzir perante o juiz (art. 804.°, n 2 e 3). Havendo despacho liminar, ele pode ser de indeferimento, de aperfeiçoamento ou de citação. 11.2.2. Aperfeiçoamento e indeferimento liminar Quando haja despacho liminar, o juiz deve convidar o exequente a suprir a falta de pressupostos processuais e as outras irregularidades de que enferme o requerimento executivo, desde que sanáveis (art. 812.°-E, nº 3), e só no caso de não suprimento deve, num segundo despacho liminar, indeferir o requerimento (art. 812.°-E, nº 4). (exs. Pág. 163) Impõe-se a utilização do despacho liminar de aperfeiçoamento, seguido de indeferimento no caso de, na sua sequência, o vício não ser sanado. O indeferimento liminar imediato é reservado para os casos em que seja manifesta a falta insuprível de pressuposto processual de conhecimento oficioso, não tendo a secretaria, se se tratar do título executivo (inexistente ou insuficiente), recusado o requerimento executivo (art. 812.°-E, nº 1, als. a) e b)), ou a actual inexistência da obrigação exequenda constante de título negocial, por causa oficiosamente cognoscível (art. 812.°, nº 1, al. c)).
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11.2.3. Rejeição oficiosa da execução Passado o momento do despacho liminar, é ainda possível ao juiz vir a conhecer, até ao primeiro acto de transmissão de bens penhorados de qualquer das questões que, nos termos do art. 812.°-E, nos 1 a 4, podiam ter conduzido ao convite, ao aperfeiçoamento ou ao indeferimento liminar do requerimento executivo (art. 820.°). Só com esse primeiro acto destinado ao pagamento preclude a possibilidade de apreciação, no âmbito do processo executivo, dos pressupostos processuais gerais e das questões de mérito respeitantes à existência da obrigação exequenda. Até lá, o juiz deve convidar à supressão da irregularidade ou da falta do pressuposto ou rejeitar oficiosamente a execução, proferindo neste caso despacho de extinção da instância, logo que se aperceba da ocorrência de alguma das situações susceptíveis de fundar o aperfeiçoamento ou indeferimento liminar, quer tenha ou não havido despacho liminar, quer só posteriormente se tenha revelado no processo executivo. 11.2.4. Indeferimento parcial Desde a revisão, o Código é expresso em admitir o indeferimento liminar parcial (art. 812.°-E, nº 2). A introdução deste preceito foi concomitante com a supressão do anterior art. 474.°, nº 2, que não admitia o indeferimento liminar parcial da petição na acção declarativa, a não ser que dele resultasse a exclusão de algum dos réus. A consequência da aplicação do art. 474.°, nº 2 não era o indeferimento total da petição, mas o despacho de citação do réu, reservando-se o tribunal para o momento posterior a apreciação da questão que podia ter levado ao indeferimento parcial. Na acção executiva, em que não há despacho saneador nem sentença, não se verificavam as razões que estavam na base do preceito, que por isso lhe devia ser considerado inaplicável. O actual art. 812º°-E, nº 2 é inequívoco quanto à consagração desta tese, no âmbito da acção executiva; mas equívoco na medida em que, na falta do antigo art. 474.°, nº 2, poderia, se não se tivessem em conta os antecedentes relatados, ser interpretado, a contrario sensu, como pressupondo a inadmissibilidade do indeferimento liminar parcial na acção declarativa. 11.3. Citação do executado Proferido despacho de citação, o executado é citado para, no prazo de 20 dias, pagar ou opor-se à execução (art. 812.°-E, nº 5). Tem também lugar a citação do executado antes da fase da penhora ( citação prévia), sem precedência do despacho liminar, não só no caso de execução movida apenas contra o devedor subsidiário, de que não tenha sido pedida a dispensa da citação prévia, mas também nos de execução de obrigação ilíquida cuja liquidação não dependa de simples cálculo aritmético e de execução fundada em título extrajudicial de empréstimo para habitação própria quando o prédio com ele adquirido é objecto de hipoteca (art. 812.°-E, nº 2, al. c)),
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ bem como quando, segundo o registo informático de execuções, se tenha frustrado, total ou parcialmente, anterior acção executiva movida contra o executado (art. 812.°-F, nº 2, al. d)). Pode o exequente requerer a dispensa da citação prévia do executado quando justificadamente receie perder a garantia patrimonial do crédito (art. 812.°-F, nº 3). Trata-se como que do enxerto duma providência cautelar na fase liminar da acção executiva: em vez de requerer o arresto como preliminar desta, nos termos do art. 383.°, nº 1, o credor serve-se da própria execução para conseguir o efeito do acautelamento do seu direito, que a citação do devedor ameaçaria. Há o requisito do periculum in mora, mas a prova do fumus boni iuris é dispensada, visto que o título executivo já presume a existência do direito exequendo. A dispensa pode ter lugar, quer nos casos em que a citação se deveria seguir ao despacho liminar, quer quando deveria ter lugar previamente sem precedência de despacho, mas, neste caso, apenas quando esteja em causa a citação de um devedor subsidiário. Nos outros casos de citação prévia sem despacho, a dispensa não pode ter lugar. Não havendo lugar à citação prévia do executado, entra-se imediatamente na fase da penhora (art. 812.°-C) e só no próprio acto da penhora ou depois dela o executado é citado (art. 864.°, nº 2). O executado é citado para pagar, indicar bens à penhora ou opor-se à execução (art. 833.°-B, nº 4), em citação que continua a ser prévia ao acto de apreensão (não efectuado), mas é já realizada na fase da penhora. Quando ocorra a cumulação sucessiva, o executado já não é de novo citado, mas apenas notificado para o efeito (art. 864.°, nº 8). 13. Objecto da Penhora 13.1. Noção A satisfação do direito do exequente é conseguida, no processo de execução, mediante a transmissão de direitos do executado, seguida, no caso de ser feita para terceiro, do pagamento da dívida exequenda. Para que essa transmissão se realize, há que proceder previamente à apreensão dos bens que constituem o objecto desses direitos, ao mesmo tempo paralisando ou suspendendo, na previsão dos actos executivos subsequentes, a afectação jurídica desses bens à realização de fins do executado, que fica consequentemente impedido de exercer plenamente os poderes que integram os direitos de que sobre eles é titular, e organizando a sua afectação específica à realização dos fins da execução. É nessa apreensão judicial de bens do executado que se traduz a penhora, que é assim o acto judicial fundamental do processo de execução para pagamento de quantia certa, aquele em que é mais manifesto o exercício do poder coercitivo do tribunal: perante uma situação de incumprimento, o tribunal priva o executado do pleno exercício dos seus poderes sobre um bem que, sem deixar ainda de pertencer ao executado, fica a partir de então especificamente sujeito à finalidade última de satisfação do crédito exequente, a atingir através da disposição do direito do executado nas fases subsequentes da execução. Destas se poderá dizer que são como que a consequência natural da penhora, que é um acto executivo por excelência.
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13.2. Princípios gerais A garantia geral das obrigações é constituída por todos os bens que integram o património do devedor. Esta sujeitabilidade da generalidade dos bens do devedor à execução para satisfação do direito do credor a uma prestação pecuniária constitui a responsabilidade patrimonial , que, resultante do incumprimento, é o fundamento de toda a execução por equivalente, bem como da execução específica, ainda quando por meio directo, das obrigações pecuniárias. Mas as figuras da garantia especial e da impugnação pauliana introduzem excepções e especialidades a que há que atender quando se põe a questão do objecto possível da penhora. 12. Oposição à execução 12.1. Meio Uma vez citado, previamente à penhora ou depois desta, o executado pode opor-se à execução (art. 813º, nº 1). A oposição do executado visa a extinção da execução, mediante o reconhecimento da actual inexistência do direito exequendo ou da falta dum pressuposto específico ou geral, da acção executiva. Constituindo a oposição à execução uma verdadeira acção declarativa, que corre por apenso ao processo de execução, nela é possível ao executado, não só levantar questões de conhecimento oficioso, mas alegar factos novos, apresentar novos meios de prova e levantar questões de direito que estejam na sua disponibilidade.
Como resulta do art. 864º-A, pode também opor-se à execução o cônjuge do executado. 12.2. Fundamentos 12.2.1. Na execução da sentença A. A nossa lei processual enumera os fundamentos de oposição à execução de sentença, distinguindo a sentença dos tribunais estaduais (art. 814º, nº 1) da sentença do tribunal arbitral (art. 815º). Desde a reforma da reforma, o art. 814º, nº 2 equipara o título formado no processo de injunção à sentença judicial. B. A enumeração constante das als. a) a g) do art. 814º, nº 1 ( execução de sentença dos tribunais estaduais, em geral ) engloba a falta de pressupostos processuais gerais da acção executiva, a falta de pressupostos processuais específicos e a inexistência actual da obrigação exequenda. Algumas observações a fazer sobre aqueles fundamentos, que não foram analisados: - Falsidade. Verifica-se nos casos do art. 372º, nº 2 CC, pode revestir a modalidade de falsidade ideológica ou de falsidade material. A falsidade é de conhecimento oficioso se for evidente em face dos sinais exteriores do processo ou do traslado (art. 372º, nº 3 CC).
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ - Infidelidade. A infidelidade do traslado ao original integra-se no conceito de falsidade da própria certidão ou fotocopia a que se referem os arts. 385º e 387º, nº 1 CC. O vício só pode ser de conhecimento oficioso quando o processo declarativo se encontre no tribunal da execução; mas nada impede que, no caso de existirem sinais exteriores do traslado que revelem a falsidade, o juiz requisite o processo para confronto (art. 535º). - Falta de pressuposto processual geral . A dedução de oposição em que se queira fazer valer a falta de qualquer pressuposto processual geral não preclude a possibilidade do seu suprimento, nos autos do processo executivo, nos termos gerais do art. 265º, nº 2. Suprida a falta do pressuposto, cessa o fundamento da oposição, que o juiz julgará improcedente. Mas se dependendo o suprimento da falta do pressuposto dum acto exequente, o juiz tiver proferido despacho de aperfeiçoamento do requerimento executivo, o exequente não tiver sanado o vício e o juiz tiver omitido o subsequente despacho de indeferimento liminar, pode ter precludido a possibilidade de suprir a falta do pressuposto ou ser ainda admissível o suprimento. - Falta ou nulidade da citação. Há falta de citação para a acção declarativa nos casos do art. 195º e nulidade quando tenha havido preterição de formalidade prescrita por lei. A falta de citação só fica sanada se o réu intervier no processo sem logo arguir. A falta de citação é de conhecimento oficioso, enquanto a nulidade tem de ser arguida pelo réu, de onde resulta que a primeira pode fundar o indeferimento liminar enquanto a segunda só pode ser arguida na oposição à execução. - Caso julgado. Quando são proferidas duas decisões sobre a mesma questão, apenas é eficaz a que primeiro transitar em julgado, com a consequência de ser inexequível a segunda, pelo que, pedida a execução da outra, pode o executado opor-se. Esta excepção é de conhecimento oficioso (art. 495º) e, quando o processo em que foi proferida a decisão primeiramente transitada tenha corrido no mesmo tribunal, também o é o facto em que ela se funda (art. 514º, nº 2). - Facto extintivo ou modificativo da obrigação. Abrange as várias causas de extinção das obrigações, designadamente o pagamento, a dação em cumprimento, a consignação em depósito, a compensação, a novação, a remissão e a confusão. Ao exigir-se a prova documental destes factos, introduz-se um desfasamento entre o direito substantivo e o direito processual executivo. A al. g) do art. 814º, nº 1 põe ainda a questão de saber se, ao estatuir, por respeito pelo caso julgado, que o facto extintivo ou modificativo há-de ser posterior ao encerramento da discussão no processo de declaração – ou conhecido depois dele – ela se contenta com a ocorrência dos respectivos pressupostos ou exige que também então tenha tido lugar a declaração de querer fazer valer a excepção. A excepção em sentido próprio não pode ser feita a valer na oposição quando se baseie em pressupostos já verificados à data do encerramento da discussão. - Compensação. A compensação só pode ser alegada se a existência do contracrédito e os requisitos substantivos da compensação se provarem por documento com força executiva, mas nada autoriza esta restrição: ao alegar a compensação, o executado pretende fazer valer um facto extintivo do direito exequendo; não pretende reconvir , o que seria inadmissível em processo executivo, pelo que, se o seu crédito for superior ao do exequente, não poderá invocar a sentença que a seu favor venha a ser proferida como uma sentença de condenação do exequente no pagamento da diferença entre os dois créditos; quer o seu crédito seja igual ou inferior, quer seja superior ao do exequente, é-lhe permitido deduzir a excepção de 51
http://apontamentosdireito.atspace.com/ compensação, seja como objecção, seja como excepção propriamente dita. Basta que se provem por documento o facto constitutivo do contracrédito e as suas características relevantes para o efeito do art. 847º CC, bem como a declaração de querer compensar. - Prescrição. O prazo de prescrição é, em regra, o ordinário, uma vez que a sentença transitada em julgado altera o prazo de prescrição dos direitos que reconhece, ainda que este último prazo fosse o da prescrição presuntiva (art. 311º, nº 1 CC). No entanto, se a sentença exequenda tiver condenado em prestações futuras, continua, em relação a elas, a contar-se a prescrição de curto prazo (art. 311º, nº 2 CC). Nos casos em que o fundamento da oposição constitui também fundamento do recurso extraordinário de revisão, a pendência deste à data em que o executado é citado para a execução da sentença recorrida não dispensa o executado de se opor à execução, que o recurso de revisão não suspende (art. 774º, nº 3). Uma vez deduzida a oposição, terá lugar a suspensão da instância declarativa até que a oposição seja definitivamente julgada. C. No caso de execução de sentença homologatória de confissão ou transacção , podem, além dos fundamentos indicados nas als. a) a g) do art. 814º, nº 1, invocar-se quaisquer causas que, segundo a lei civil, determinem a nulidade ou a anulabilidade do negócio jurídico homologado (al. h), nº 1, art. 814º): simulação, dolo, erro, inidoneidade do objecto, incapacidade, etc. Nos casos de anulabilidade, nunca terá ocasião de se verificar a caducidade de um ano estabelecida no art. 287º, nº 1 CC. Esta caducidade pressupõe o cumprimento do negócio e a causa de anulabilidade é invocável a todo o tempo (art. 287º, nº 2 CC). Quando se trata de executar a sentença homologatória do negócio jurídico, este não está cumprido. D. Na execução de sentença de tribunal arbitral , os fundamentos de oposição são, além dos enumerados no art. 814º, aqueles em que se baseia a nulidade ou a anulabilidade da decisão arbitral, isto é: - Não ser o litígio susceptível de resolução por via arbitral, quer por uma lei especial ou submeter exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária, quer por respeitar a matéria excluída do âmbito do direito disponível. Trata-se dum fundamento de nulidade. - Ter a decisão sido proferida por tribunal incompetente ou irregularmente constituído (al. b), nº 1, art. 27º LAV). A incompetência do tribunal arbitral afere-se perante a convenção de arbitragem e pode resultar da sua nulidade ou caducidade. - Ter sido violado o direito de defesa ou algum dos princípios processuais fundamentais, designadamente o do contraditório ou o da igualdade de armas. - Não terem sido observadas as normas essenciais relativas à elaboração da decisão. - Ter havido excesso ou omissão de pronúncia. Constituindo todos eles, à excepção do primeiro, fundamentos de anulabilidade da decisão arbitral, esta é sanada quando eles não sejam invocados em recurso que seja efectivamente interposto da decisão. Como todos eles podem fundar uma acção autónoma de anulação da decisão arbitral, poderia pensar-se que só podem constituir fundamento de oposição à execução aqueles que não tenham sido invocados como fundamento de anulação, sempre no pressuposto de que da decisão não houve recurso. Esta posição só pode assentar 52
http://apontamentosdireito.atspace.com/ na ideia de que a acção de anulação suspende a exequibilidade da decisão, o que a lei não estabelece e se coaduna mal com a ideia de anulação. O executado deve opor-se à execução e nela repetir os fundamentos que já tenha invocado na acção de anulação, sendo seguidamente suspensa uma das instâncias, que será normalmente a de anulação. E. Dada a natureza não jurisdicional do processo de injunção, a menor garantia que o devedor encontra na notificação que nela lhe é efectuada, quando a notificação é dirigida, por carta simples, para o domicílio convencionado, e o facto de a formação do título prescindir de qualquer juízo de adequação do montante da dívida aos factos em que ela se fundaria, a equiparação, ao impedir a oposição à execução fundada na inexistência da dívida à data da injunção, é inconstitucional, por violar o direito de defesa. 12.2.2. Na execução de outro título Os embargos à execução baseada em outro título podem fundar-se em qualquer causa que fosse lícito deduzir como defesa no processo de declaração (art. 816º). Compreende-se porquê: o executado não teve ocasião de, em acção declarativa prévia, se defender amplamente de pretensão do exequente. Pode o executado alegar nos embargos matéria de impugnação e de excepção. Mas não pode reconvir: a reconvenção, que não é um meio de defesa mas de contra-ataque, não é admissível nem no processo executivo nem nos processos declarativos que a ele funcionalmente se subordinam. 12.3. Oposição por requerimento Não obstante a letra da lei e a mens legislatoris, resta saber se a interpretação extensiva do art. 814º, nº 1 não se imporá, por necessidade, de outro modo insuperável, de configuração de outros fundamentos de oposição. Para Castro Mendes, o executado podia deduzir oposição à execução de sentença, não só com algum dos fundamentos indicados no art. 814º, mas também com base em outro qualquer fundamento que fosse de conhecimento oficioso . Para Anselmo de Castro, entendendo que podia fundar a oposição a falta de qualquer pressuposto processual geral , citava a incompetência e a nulidade por erro na forma de processo como devendo engrossar a enumeração do art. 814º. Tratando-se de vícios cuja demonstração não carece de alegação de factos novos nem de prova, o meio da oposição à execução seria demasiado pesado, pelo que basta um requerimento do executado em que este suscite a questão no próprio processo executivo. A redacção do art. 814º não constitui obstáculo a esta solução: o direito de defesa do executado e o princípio do contraditório não podem nunca ser preteridos; mas, sempre que a contrariedade possa ser assegurada por um simples requerimento, essa é a via do executado, com as vantagens da maior simplicidade do meio e da não violentação do texto legal do art. 814º. 12.4. Processo 12.4.1. Natureza A oposição à execução toma o carácter duma contra-acção tendente a obstar à produção dos efeitos do título executivo e (ou) da acção que nele se baseia. Quando veicula 53
http://apontamentosdireito.atspace.com/ uma oposição de mérito à execução, visa um acertamento negativo da situação substantiva, de sentido contrário ao acertamento positivo e consubstanciado no título executivo, cujo escopo é obstar ao prosseguimento da acção executiva mediante a eliminação, por via indirecta, da eficácia do título executivo enquanto tal. Quando a oposição tem um fundamento processual , o seu objecto é, já não uma pretensão de acertamento negativo do direito exequendo, mas uma pretensão de acertamento, também negativo, da falta dum pressuposto processual , que pode ser o próprio título executivo, igualmente obstando ao prosseguimento da acção executiva, mediante o reconhecimento da sua inadmissibilidade. 12.4.2. Ónus e preclusões A dedução da oposição à execução não representa a observância de qualquer dos ónus cominatórios a cargo do réu na acção declarativa: nem a omissão de oposição produz a situação de revelia nem a omissão de impugnação dum facto constitutivo da causa de pedir da execução produz qualquer efeito probatório, não fazendo sentido falar, a propósito, de prova de factos alegados pelo exequente ou de definição do direito decorrente do título executivo, o qual continua, após o decurso do prazo para a oposição como até aí, a incorporar a obrigação exequenda, com dispensa, em princípio, de qualquer indagação prévia sobre a sua real existência. O termo do prazo para a sua dedução faz precludir o direito de os invocar no processo executivo, a exemplo do que acontece no processo declarativo. A não observância do ónus de excepcionar acarreta a preclusão dum direito processual cujo exercício poderia revelar vantajoso. No processo executivo, em que não há caso julgado, nada impede a invocação duma excepção não deduzida em outro processo. 12.4.3. Formação de caso julgado A. Constituindo a oposição à execução uma acção declarativa, a decisão nela proferida será dotada dos atributos do caso julgado material? A questão é controvertida. Na falta duma disposição expressa a doutrina divide-se entre aqueles que circunscrevem ao processo executivo, baseado num título executivo determinado, a eficácia do caso julgado formado na acção de oposição e os que atribuem à decisão da oposição de mérito eficácia de caso julgado material. Embora estruturalmente autónomo, o processo da oposição à execução está ligado funcionalmente ao processo executivo e o acertamento que nele se faz, seja um acertamento de mérito, seja um acertamento sobre pressupostos processuais da acção executiva, serva as finalidades desta. A acção de oposição à execução passou, com a reforma, a seguir sempre, após os articulados, os termos do processo sumário, independentemente do valor (art. 817º, nº 2). B. Um dos corolários da autonomia estrutural da acção de oposição à execução relativamente à acção executiva é a possibilidade de não serem as mesmas as partes num e noutro processo. Basta que, havendo vários executados litisconsortes, nem todos se oponham à execução. Em tal caso, a sentença proferida na oposição só é vinculativa entre o opoente (ou opoentes) e o exequente , não sendo os restantes executados abrangidos pela eficácia do caso 54
http://apontamentosdireito.atspace.com/ julgado. Consequentemente, se a oposição for julgada procedente, só perante o opoente se produzirá, consoante o caso, o efeito directo de caso julgado material da decisão da oposição de mérito ou o de caso julgado formal. Os restantes executados, terceiros relativamente ao processo de oposição, não são abrangidos pela eficácia directa do caso julgado que nele se forme. 12.4.4. Prazo A oposição à execução deve ser deduzida no prazo de 20 dias a contar da citação do executado (art. 813º, nº 1) ou, no caso de cumulação sucessiva de pedidos, da sua posterior notificação. Há, contudo, a possibilidade de embargos supervenientes: - Quando o facto que os fundamenta ocorrer depois da citação do executado; - Quando este só tiver conhecimento do facto depois da sua citação. Em ambos os casos, o prazo de 20 dias conta-se a partir da ocorrência do facto ou do seu conhecimento pelo executado (art. 813º, nº 3). 12.4.5. Efeitos da pendência Deduzida a oposição à execução, esta é ou não, em regra, suspensa, consoante a penhora esteja ou não feita. Havendo lugar à citação prévia, a execução não é suspensa (art. 818º, nº 1), mas nem o exequente nem outro credor pode ser pago, na pendência dela, sem prestar caução (art. 818º, nº 4). Há duas possibilidades de o opoente conseguir a suspensão da execução : a primeira, de alcance geral, consiste na prestação de caução; a segunda, circunscrita às acções fundadas em título particular sem a assinatura reconhecida, tem lugar quando o embargante alegue que a assinatura não é genuína. Se o opoente prestar caução, o juiz deve determinar a suspensão da execução. Não é estabelecido prazo para a prestação de caução, devendo entender-se que ela pode ter lugar a todo o tempo e não apenas com a petição inicial de oposição, pois não se justificaria qualquer restrição temporal. A caução é prestada nos termos do incidente referido no art. 990º e regulado no art. 998º. Quando a execução se funde em documento escrito particular cuja assinatura não tenha sido notarialmente reconhecida e o executado alegue que não o assinou o pretenso devedor, o juiz, ouvido o exequente, pode suspender a execução se for junto documento que indicie que a alegação do opoente é verdadeira. Neste caso, a suspensão não é automática: o juiz só suspenderá a execução se se convencer da séria probabilidade de a assinatura não ser do devedor. Quando não haja citação prévia, a dedução da oposição, posterior à penhora, suspende o processo de execução (art. 818º, nº 2): o exequente está já garantido. Mas, por falhar o respectivo pressuposto, o exequente pode, em qualquer altura, pedir o reforço da penhora, nos termos do art. 834º, nº 3. A suspensão não impede a substituição do objecto da penhora (art. 834º, nº 3). A suspensão mantém-se na fase de recurso, tenha a oposição sido julgada procedente ou improcedente. Com a decisão definitiva sobre a oposição, a execução extingue-se, quando a 55
http://apontamentosdireito.atspace.com/ oposição proceda (art. 817º, nº 4), ou prossegue, quando improceda, os mesmos efeitos se produzindo se não tiver havido suspensão. 12.4.6. Tramitação A. A oposição à execução constitui uma verdadeira acção declarativa, que corre por apenso ao processo de execução. Inicia-se uma petição inicial , que terá de ser articulado, em obediência à norma do art. 151º, nº 2. Uma vez ela autuada, o processo é conclusão ao juiz para proferir despacho liminar . B. O despacho deve ser de indeferimento: - Se os embargos tiverem sido deduzidos fora do prazo (al. a), nº 1, art. 817º); - Se for invocado fundamento para além dos admitidos pelos arts. 814º a 816º (al. b), nº 1, art. 817º); - Se for manifesta a improcedência da oposição do executado (al. c), nº 1, art. 817º). Deve sê-lo também se ocorrer, no processo de oposição, excepção dilatória insuprível de que o juiz deva conhecer oficiosamente (art. 243º-A, nº 1). Proferido despacho de citação, o exequente é notificado para contestar no prazo de 20 dias, sem mais articulados (art. 817º, nº 2). C. Não contestando o exequente, consideram-se admitidos os factos alegados na petição de oposição, aplicando-se o art. 484º, nº 1 (revelia do réu), com as excepções do art. 485º; mas, porque, diferentemente do que acontece em processo declarativo comum, o exequente que não conteste já assumiu a posição de vir, a juízo, propondo a acção executiva, não são dados como provados os factos de petição de oposição que estejam em oposição com os expressamente alegados no requerimento inicial da execução (art. 817º, nº 3). D. Terminada a fase dos articulados, aplicam-se os termos subsequentes do processo as normas do processo sumário de declaração (art. 817º, nº 2 ). 12.4.7. Recursos Sendo a oposição de mérito, o recurso é de apelação (al. c), art. 922º); não sendo de mérito, tem lugar o agravo (art. 923º). 12.5. Responsabilidade do exequente Quando a penhora tem lugar sem citação prévia do executado e a oposição à execução é julgada procedente, o exequente responde, nos termos gerais da responsabilidade civil, pelos danos decorrentes, para o executado, da penhora efectuada, pagando ainda uma multa, sem prejuízo de eventual responsabilidade criminal (art. 819º). Esta responsabilidade, liberta dos requisitos da má fé processual (art. 456º), não tem lugar quando o executado haja sido previamente citado, tendo tido assim ocasião de se defender.
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ Da articulação dos arts. 821.° e.° a 824.°-A com os arts. 601.° e 818.° CCiv., assim como da sua aproximação dos arts. 825.° a 828.°, 835.°, nº 1 e 56.°, nº 2, podem extrair-se os seguintes princípios gerais: Todos os bens que constituem o património do devedor , principal ou subsidiário, podem ser objecto de penhora, à excepção dos bens inalienáveis e de outros que a lei declare impenhoráveis. Os bens de terceiro só podem ser objecto de execução em dois casos: quando sobre eles incida direito real constituído para garantia do crédito exequendo; quando tenha sido julgada procedente impugnação pauliana de que resulte para o terceiro a obrigação de restituição dos bens ao credor. Há que ter em conta os desvios resultantes da existência de patrimónios autónomos, da constituição de garantias reais sobre bens próprios do devedor e da articulação de responsabilidades entre devedor principal e devedor subsidiário, desvios estes que, na maior parte dos casos, se exprimem em diferentes regimes de penhorabilidade subsidiária; Nunca podem ser penhorados senão bens do executado, seja este o devedor principal, um devedor subsidiário ou um terceiro. Esta regra não tem excepções .
13.3. Penhora e disponibilidade substantiva 13.3.1. Indisponibilidade objectiva Uma vez que a penhora consiste na apreensão dum bem com vista a uma ulterior transmissão, seria inútil admiti-la quando o bem apreendido é objectivamente indisponível . São impenhoráveis os bens do domínio público (art. 822.°, al. b)). São também impenhoráveis os bens inalienáveis do domínio privado (art. 822.°, al. a)). Não podem penhorar-se o direito a alimentos (art. 2008.°, nº 1 CCiv.), o direito de uso e habitação (art. 1488.° CCiv.), o direito à sucessão de pessoa viva (art. 2028.° CCiv.) ou a posição do arrendatário de prédio para habitação, a qual, fora o caso de divórcio ou separação judicial de pessoas e bens (art. 1105.°), só é transmissível por morte do titular e para pessoas determinadas, quando verificados determinados requisitos (art. 1106.°). 13.3.2. Indisponibilidade subjectiva A. Também os regimes de indisponibilidade subjectiva geram, em regra, regimes de impenhorabilidade. As normas de indisponibilidade subjectiva actuam eliminando ou restringindo os poderes de disposição do sujeito sobre bens próprios. No primeiro caso, o poder de disposição é atribuído a um não titular do direito, quer para o exercício dum direito próprio da pessoa a quem é atribuído, com fim de garantia, quer para a realização do interesse do respectivo titular, incapaz de o exercer. No segundo caso, a limitação do poder de disposição traduz-se na necessidade de o titular do direito obter, para dispor, uma autorização ou consentimento alheio, também quer por consideração do seu próprio interesse, quer por consideração do interesse da pessoa que terá de autorizar ou consentir o acto dispositivo. B. O primeiro tipo de situação não oferece relevância em sede de penhorabilidade: quando a atribuição do poder de disposição visa um fim de garantia, a pessoa a quem ele é 57
http://apontamentosdireito.atspace.com/ atribuído tem direito a ser paga antes do exequente, se o bem for penhorado antes de exercido o direito que justifica a atribuição (art. 666.° CCiv.); quando, ao invés, a atribuição é feita no interesse do titular do direito , a regularidade da penhora é assegurada mediante o mecanismo da representação deste no próprio processo executivo (art. 10.°, nº 1). Não oferece dificuldade o caso em que a limitação do poder de disposição se faz no interesse do titular do direito: sendo a penhora um acto independente da vontade do executado e que pode ter lugar sem a sua colaboração, basta fazer intervir no processo executivo, ao lado do executado, a pessoa que, se o acto fosse voluntário, o deveria autorizar (art. 10.°, nº 1). C. Mais complexa é a situação em que o poder de disposição é restringido no interesse da pessoa legitimada para conceder a autorização ou consentimento. Há casos em que a limitação é extrínseca ao direito em causa. É o caso do casamento, que actua do exterior sobre certas situações jurídicas próprias de cada um dos cônjuges, adquiridas quer na sua vigência, quer até antes dele. Na vigência do regime de comunhão geral de bens ou de comunhão de adquiridos, os bens imóveis e o estabelecimento comercial próprios de um cônjuge podem ser penhorados sem o consentimento conjugal (art. 1696.°, nº 1 CCiv.), não obstante só podem ser alienados com o consentimento do outro cônjuge (art. 1682.°-A, nº 1 CCiv.) e este ter, se não o tiver dado, o direito de anular o acto praticado (art. 1687.°, nº 1 CCiv.). Noutros casos, trata-se duma limitação intrínseca do direito. D. Como paradigma de limitação intrínseca não inserta num esquema de cumprimento contratual , temos o caso da autorização social exigida, pela lei ou pelo pacto, para a cessão de quota ou parte social. A limitação é intrínseca porque respeita directamente ao regime do direito em causa. No tratamento da penhora, a lei opta explicitamente por a libertar de qualquer restrição no caso de sociedade de capitais (arts. 239.°, nº 2 e 475.° CSC, para as quotas da sociedade por quotas e em comandita simples; art. 328 .°, nº 5 CSC, para as acções nominativas da sociedade anónima), o mesmo não fazendo no caso da sociedade de pessoas (art. 999.°, nº 1 CCiv.) para a sociedade civil; arts. 183.°, nº 1 e 474.° CSC, para as partes sociais na sociedade em nome colectivo e em comandita simples. A disparidade de regimes compreende-se: nas sociedades de capitais os deveres do sócio esbatem-se; nas sociedades de pessoas permanece, por cada obrigação social contraída, a responsabilidade pessoal do sócio, pelo que a identidade deste não deixa nunca de ser diferente. Só é admissível a penhora do direito ao lucro e à quota de liquidação da parte social do devedor na sociedade pessoal, liquidação essa só exigível na falta de outros bens do devedor (arts. 999.° CCiv., 183.° e 474.° CSC). Daqui se retira que o afastamento entre o regime de penhorabilidade e o de alienabilidade, no caso da sociedade de capitais, se dá por determinação expressa da lei, que estatui a excepção (a penhorabilidade) depois de estabelecer a regra (a alienabilidade); já no caso da sociedade civil a lei não cuida tanto de determinar a impenhorabilidade da quota como de determinar a penhorabilidade da quota de liquidação (art. 999.°, nº 1 CCiv.). A impenhorabilidade da quota aparece mais como um pressuposto da norma que estabelece essa penhorabilidade do que como objecto de estatuição normativo, sendo fácil a conclusão
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ de que tal acontece porque já decorre da anterior norma sobre a inalienabilidade, sem consentimento, da parte social. E. Caso de limitação intrínseca inserta num esquema de cumprimento contratual é o da exigência do consentimento do autor para a transmissão dos direitos resultantes para o editor do contrato de edição. Pelo contrato de edição é concedida pelo autor autorização a outrem para produzir por conta própria um número determinado de exemplares duma obra ou conjunto de obras, que a outra parte tem obrigação de distribuir ou vender (art. 83.° CDA). O autor conserva o direito de publicar a obra. Este direito do editor não pode ser transmitido a terceiro, sem consentimento do autor, salvo no caso de trespasse do seu estabelecimento ou de liquidação, judicial ou extrajudicial, da sociedade editora de que resulte a adjudicação a algum dos seus sócios. A lei nada diz sobre a penhorabilidade ou impenhorabilidade dos direitos do editor, mas vê-se que está subjacente à norma do art. 100.°, nº 4 CDA a ideia de que a medida da intransmissibilidade do direito implica a da sua impenhorabilidade. A bilateralidade do contrato de edição explica um regime de alienabilidade conforme com o do art. 424.°, nº 1 CCiv.. As normas excepcionais que rompem a coincidência entre a indisponibilidade subjectiva e a impenhorabilidade dos bens, mediante a admissão de penhora fora das condições exigidas para a transmissão negocial, regulam casos em que com isso não são ofendidos direitos subjectivos de terceiro e que a necessidade desta salvaguarda se faz sentir quando está em jogo a cessão da posição contratual derivada de contrato com prestações recíprocas. É possível penhorar o direito ao preço, sem que tal implique cessão da posição contratual. Feita a penhora do direito ao preço, o executado é notificado para entregar a coisa ao comprador e, se não a entregar, pode o exequente substituir-se ao devedor, promovendo contra ele execução para entrega de coisa certa (art. 859.°, nº 1 e nº 2). 13.3.3. Impenhorabilidade convencional No âmbito da disponibilidade das partes, podem estas, por negócio jurídico, estipular a impenhorabilidade específica de determinados bens por dívidas também determinadas. Isso é permitido pelos seguintes preceitos da lei civil: - Art. 602.° do CCiv. Permite que, por convenção entre credor e devedor, se limite a responsabilidade do devedor a alguns dos seus bens e, por maioria de razão, que determinados bens do devedor sejam excluídos da sujeição à execução pela dívida contraída. - Art. 603.° do CCiv. Permite que, por doação ou testamento, se convencione que os bens transmitidos não responderão pelas dívidas do beneficiário já existentes à data, salvo se a natureza dos bens obrigar a registo e a penhora for registada antes do registo da cláusula. - Art. 833 .° do CCiv.. O art. 831.° prevê a cessão de bens aos credores para estes os alienarem e, com o produto da alienação, satisfazerem o seus créditos.
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13.4. Impenhorabilidade directamente resultante da lei 13.4.1. Enunciação A impenhorabilidade não resulta apenas da indisponibilidade de certos bens ou de convenções negociais que especificamente a estipulem. Resulta da consideração de certos interesses gerais, de interesses vitais do executado ou de interesses de terceiro que o sistema jurídico entende deverem-se sobrepor aos do credor exequente. Esta impenhorabilidade absoluta e total (os bens não podem, na sua totalidade, ser penhorados, seja qual for a dívida exequenda), enquanto, noutros casos, é relativa (os bens podem ser penhorados apenas em determinadas circunstâncias ou para pagamento de certas dívidas) ou parcial (os bens só podem ser penhorados em certa parte). São declarados impenhoráveis, por razões de interesse geral , os objectos cuja apreensão seja ofensiva aos bons costumes, os objectos especialmente destinados ao exercício de culto público e os túmulos, bem como os bens do Estado. Impenhoráveis por estarem em causa interesses vitais do executado são aqueles bens que asseguram ao seu agregado familiar um mínimo de condições de vida (bens imprescindíveis a qualquer economia doméstica que se encontrem na residência do executado: art. 822.°, al. f)), são indispensáveis ao exercício da profissão do executado (art. 823.°, nº 2), constituem uma parte do rendimento do seu trabalho por conta de outrem (al. a), nº 1, art. 824.°º) ou se reputam indispensáveis ao seu sustento (art. 824.° , nº 1, al. b) e nº 3), à sua integridade física ou à sua personalidade moral. A impenhorabilidade dos direitos de crédito, dos referidos no art. 824.°, estende-se à quantia em dinheiro ou ao depósito bancário que resulte da sua satisfação (art. 824.°-A). A equiparação deve cessar, atenta a razão da impenhorabilidade do direito de crédito, quando cesse a presunção de que a quantia ou depósito se destina ao mesmo fim típico que o crédito visava satisfazer. Exemplo da impenhorabilidade por consideração de interesses de terceiro constitui o do art. 1184.° do CCiv. Subordinando-se a penhora à finalidade de satisfação de direitos patrimoniais, é igualmente vedada a apreensão de bens de valor económico nulo ou diminuto (al. c), art. 822.°). 13.5. Penhorabilidade subsidiária 13.5.1. Enunciação Para além dos casos de impenhorabilidade, há a considerar aqueles em que determinados bens, ou todo um património, só podem ser penhorados depois de outros bens, ou outro património, se terem revelado insuficientes para a realização do fim da execução. Isso acontece em consequência da separação entre património comum dos cônjuges e o património próprio de cada um deles, nos regimes de comunhão geral e de comunhão de adquiridos. Acontece quando, por negócio ou por lei, há um devedor principal, ou um património colectivo que responde em primeiro lugar, e um devedor subsidiário com o 60
http://apontamentosdireito.atspace.com/ benefício da excussão prévia. Acontece quando a consideração de determinados interesses leva a só permitir em último lugar a penhora de certos bens. 13.5.2. Responsabilidade comum e responsabilidade própria dos cônjuges A. No regime de comunhão geral, são exceptuados da comunhão os bens indicados no art. 1733.° CCiv.; no de comunhão de adquiridos são próprios os bens indicados no art. 1722.° CCiv., os sub-rogados no lugar desses (art. 1723.° CCiv.) e os adquiridos por virtude da titularidade de bens próprios (art. 1728.° CCiv.), ao passo que são comuns os bens a que se refere o art. 1724.° CCiv.). São dívidas comuns as indicadas nos arts. 1691.°, 1693.°, nº 2, 1694.°, nº 1 e próprias as que constam dos arts. 1692.°, 1693.°, nº 1 e 1694.°, nº 2 do CCiv.. Ora: - Pelas dívidas que são da responsabilidade de ambos os cônjuges respondem os bens comuns do casal e só na sua falta ou insuficiência é que respondem, solidariamente, os bens próprios de qualquer dos cônjuges (art. 1695.°, nº 1); - Pelas dívidas da exclusiva responsabilidade de um dos cônjuges respondem os bens próprios do devedor (e, com eles, os bens comuns) e só na sua falta ou insuficiência é que responde a sua meação nos bens comuns (art. 1696.°). Todas as dívidas da exclusiva responsabilidade de um cônjuge podem dar hoje lugar à penhora subsidiária de bens comuns, sem se ter de esperar a dissolução do casamento, a declaração da sua nulidade ou anulação ou ainda a separação dos bens do casal (art. 825.°). B. O art. 825.°, nº 1 aplica-se à “execução movida contra um só dos cônjuges” e nela admite, em consonância com o art. 1696.° CCiv., a penhora dos bens comuns do casal. Enquanto o art. 1696.° CCiv. estatui para as dívidas da exclusiva responsabilidade de um dos cônjuges, o art. 825º.° CPC fá-lo para todos os casos de execução movida contra um só dos cônjuges. Cabem, assim, no âmbito da previsão deste artigo, não só os casos de responsabilidade exclusiva do executado, mas também aqueles em que a responsabilidade é comum, segundo a lei substantiva, mas a execução foi movida contra um só dos responsáveis – quer haja título executivo contra ambos, quer haja título apenas contra o executado. Há que atender, na ordem a observar na penhora, à diferença dos regimes substantivos aplicáveis: a) Sendo a dívida da responsabilidade exclusiva do executado, a penhora deve começar pelos bens próprios dele e só depois pode ser penhorada a meação; b) Sendo a dívida comum e havendo título executivo contra ambos os cônjuges , a penhora deve começar pelos bens comuns e só na sua falta ou insuficiência pode incidir sobre bens próprios. Só se não houver bens comuns é que se explica a propositura da execução contra um só dos obrigados no título; c) Sendo a dívida comum e baseando-se a execução em sentença que apenas constitua título executivo contra um dos cônjuges , o executado, que não chamou o cônjuge a intervir no processo declarativo, para o convencer da sua responsabilidade (art. 329.°, nº 1), não pode alegar no processo executivo que a dívida é comum, seguindo-se assim o regime de penhora 61
http://apontamentosdireito.atspace.com/ das dívidas de responsabilidade exclusiva do executado, sem prejuízo do apuramento ulterior de contas entre os cônjuges (art. 1697.°, nº 1 CC) e da possibilidade de o credor ainda propor nova acção declarativa contra o cônjuge não condenado. O chamamento à intervenção principal do cônjuge não demandado constitui assim um ónus do cônjuge demandado na acção declarativa, cuja inobservância preclude a invocação da comunicabilidade da dívida. d) Sendo a dívida comum e baseando-se a execução em título extrajudicial contra um só cônjuge, a doutrina formada anteriormente à reforma da acção executiva dividia-se na solução a dar ao caso: segundo uma opinião, o executado, sob pena de ficar em desvantagem de meios relativamente à acção declarativa, podia chamar o cônjuge a intervir na acção executiva e alegar, em oposição à execução por embargos, a responsabilidade comum; segundo outros, esse chamamento não podia ter lugar, sendo o regime a seguir na penhora o mesmo do das dívidas de responsabilidade exclusiva do executado. Com a reforma da acção executiva, passou a proporcionar-se ao exequente, no requerimento executivo (art. 825.°, nº 2), e ao executado, no prazo de que dispõe para a oposição (art. 825.°, nº 6), a invocação da comunicabilidade da dívida, com a consequência do convite ao cônjuge do executado para vir a declarar se aceita a comunicabilidade; se esta não for por ele negada, constitui-se automaticamente um título executivo extrajudicial contra o cônjuge, que passa, com base nele, a ser executado (art. 825.°, nº 3). O interesse do executado deve ceder perante o interesse do credor: o credor pode desconhecer que a dívida é da responsabilidade comum dos cônjuges, e não apenas daquele que a contraiu, e seria violento impor-lhe, quando o descobrisse, a inutilização da execução e a consequente necessidade de propor uma acção de condenação, seguida de nova execução contra ambos os cônjuges. C. Após a penhora dos bens do casal na execução movida contra um dos cônjuges, tem lugar a citação do cônjuge do executado, para requerer a separação de bens ou mostrar que ela está já requerida (art. 825.°, nº 1). Citado o cônjuge do executado, no momento e com as garantias a que se refere o art. 864.°, ele pode, no prazo de que dispõe para a oposição (art. 86 4.°-A): - Requerer a separação de bens, em processo de inventário nos termos do art. 1406.°, o qual corre por apenso à execução e tem a particularidade de poder ser impulsionado, não só pelo cônjuge do executado, como parte principal, mas também pelo exequente, e de nele poderem ser ouvidos os credores conhecidos; ou - Juntar aos autos certidão comprovativa da pendência de processo de separação de bens já instaurado (art. 825.°, nº 5). Se o cônjuge do executado nada fizer, a execução prosseguirá nos bens penhorados (art. 825.°, nº 4). Caso contrário, a execução é suspensa até que se verifique a partilha e se, nesta, os bens penhorados não forem atribuídos ao executado, poderão ser penhorados outros que lhe tenham cabido (art. 825.°, nº 7). 15.5.3. Responsabilidade subsidiária com excussão prévia
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ A. São devedores subsidiários com o benefício da excussão prévia os sócios da sociedade comercial em nome colectivo e da sociedade civil , bem como os sócios comanditados da sociedade comercial em comandita, que respondem solidariamente entre si, mas subsidiariamente à sociedade, pelas dívidas sociais, e fora os casos do art. 640.° CCiv., o fiador , que é igualmente titular passivo duma obrigação acessória da do devedor principal e, tal como o sócio daquelas sociedades, pode exigir a prévia excussão do património do devedor principal, antes de os seus bens responderem pela dívida (art. 627.°, nº 2 e 638.° do CCiv.). A lei material faz depender a excussão prévia da manifestação de vontade do devedor subsidiário. Mas a lei processual derroga este regime, na medida em que, desde o DL 38/2003, faz funcionar automaticamente a excussão prévia nos casos em que o devedor subsidiário só é citado depois da penhora (e venda) dos bens do devedor principal (art. 828.°, nº 1) ou depois da penhora dos seus próprios bens (art. 828.°, nº 3). A primeira situação resulta de a citação do devedor subsidiário só ter lugar depois de excutidos os bens do devedor principal. A segunda situação resulta do deferimento do pedido de dispensa da citação prévia do devedor subsidiário, por se mostrar provado o receio de perda da garantia patrimonial do crédito exequendo (art. 812.°-F, nº 4). Movida uma execução contra o devedor principal e o devedor subsidiário , a penhora começa pelos bens do primeiro e só depois de, efectuada a sua venda, se apurar que eles são insuficientes para o pagamento das custas da execução, do crédito exequendo é que é admitida a penhora de bens do devedor subsidiário, precedida da sua citação (prévia à penhora dos seus bens). Se o exequente tiver pedido a dispensa da citação prévia do devedor subsidiário, a penhora dos seus bens tem lugar logo após a excussão. Se a excussão tiver sido movida apenas contra o devedor principal , o problema não se põe, uma vez que nela não podem penhorar-se bens de terceiro (o sócio ou fiador), contra quem a excussão não foi proposta. Se a execução tiver sido movida apenas contra o devedor subsidiário , poderá este, após a sua citação (art. 812.°-F, nº 2, al. a)) invocar o benefício da excussão prévia, com o que obtém a suspensão da execução até que o exequente requeira a citação do devedor principal, contra quem tenha também título executivo, para excutir o respectivo património (art. 828.°, nº 2); mas, se o título executivo for uma sentença proferida apenas contra o devedor subsidiário, em acção em que não tenha intervindo o devedor principal, o benefício da excussão prévia não é já invocável, por o réu na acção declarativa, não ter chamado a intervir o devedor principal, nos termos do art. 329.°, a menos que expressamente tenha declarado que não pretendia renunciar ao benefício da excussão (art. 641.°, nº 2 CCiv.). Se o exequente tiver pedido a dispensa da citação prévia do devedor subsidiário, a imposição da excussão prévia implica que a execução dos sues bens só não é suspensa se o exequente provar que o devedor principal não tem bens ou que o devedor subsidiário renunciou ao benefício da excussão. Qual a forma e qual o prazo em que o sócio ou o fiador se pode valer do benefício da excussão prévia, quando este não é automático? Quanto à forma, basta um simples requerimento. Quanto ao prazo, o benefício da excussão prévia deve ser invocado no prazo da oposição à execução (art. 828.°, nº 1).
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ B. Estas regras aplicam-se, devidamente adaptadas, aos casos em que, por via da existência de outro património colectivo, só após a excussão deste respondem os bens dos respectivos titulares. 13.5.4. Dívida com garantia real Bem (do devedor ou de terceiro) especialmente afecto ao cumprimento da obrigação há quando se tenha constituído uma garantia real . Ora, quando o bem onerado pertença ao devedor a penhora de outros bens só pode ter lugar depois de se verificar a insuficiência daquele. Esta regra de penhorabilidade subsidiária não tem lugar quando, incidindo a garantia sobre bem de terceiro, a propositura da execução tenha lugar só contra o devedor; e cessa quando tenha lugar a renúncia à garantia real constituída. 13.5.5. Bens que respondem em último lugar Só respondem em último lugar, entre os bens do devedor, no caso de execução por dívida pessoal do sócio, o direito ao produto da liquidação da quota deste na sociedade civil (art. 999.° CC), na sociedade comercial em nome colectivo (art. 183.° CSC) e, quanto aos sócios comanditados, na sociedade comercial em comandita simples (art. 474.° CSC); o mesmo quanto ao estabelecimento individual de responsabilidade limitada, que só responde em último lugar pelas dívidas não respeitantes à actividade da empresa, quando sejam insuficientes os restantes bens do comerciante. 13.6. A penhora em acção contra o herdeiro A. A limitação da responsabilidade do herdeiro pelas dívidas da herança, consequência da ideia de que o credor deve continuar, para além da morte do devedor, a contar com a garantia patrimonial comum do crédito, mas o património pessoal do herdeiro não deve responder por dívidas de que o de cujus não era o devedor, traduz-se em que, na execução contra ele movida, só se podem penhorar os bens recebidos do autor da herança (art. 827.°, nº 1). À penhora que recaia sobre outros bens, pode o executado opor-se por simples requerimento, em que pedirá que seja levantada, indicando os bens da herança que tenha em seu poder (art. 827.°, nº 2). Ouvido o exequente, a penhora é levantada se ele não deduzir oposição. Opondo-se o exequente, das duas uma: - Ou a herança foi aceite a benefício de inventário e basta ao executado juntar certidão do respectivo processo, da qual constem os bens que recebeu da herança. - Ou a aceitação foi pura e simples e o executado tem, em oposição à penhora, de alegar e provar que os bens penhorados não provieram da herança e que dela não recebeu mais bens do que aqueles que indicou, ou, se recebeu mais, que os outros foram todos aplicados em solver encargos dela (art. 827.°, nº 3).
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ B. Há outros patrimónios autónomos que implicam semelhante limitação da responsabilidade do proprietário, não podendo credores constituídos por via da prossecução dos respectivos fins pagar-se por bens do património geral do respectivo titular. 14. A fase da penhora 14.1. Actos preparatórios 14.1.1. Descoberta dos bens No requerimento executivo, é dada indicação dos bens do executado que o exequente conheça (art. 810.°, nº 1, al. i)), com as precisões que lhe seja possível fornecer (art. 810.°, nº 5); mas esta indicação só é dada na medida do possível e não vincula o agente de execução a penhorar os bens indicados, pois pode, em vez deles, penhorar outros, embora, com a reforma da reforma, tenha deixado de poder fazê-lo quando os bens indicados pelo exequente, sendo de alguma das categorias referidas nas als. a) a d) do nº 1 do art. 834.°, presumivelmente permitam o pagamento do crédito exequendo e das custas. Cabe ao gente de execução, fora deste último caso, a determinação dos bens a apreender, com respeito por uma cláusula geral de proporcionalidade ou adequação que os arts. 821.°, nº 3 e 834.°, nº 1, al. e) e nº 2, consagram e observando a ordem estabelecida no art. 834.°, nº 1, als. a) a d): a apreensão terá em conta o montante da dívida exequenda e o das despesas previsíveis da execução, a eles se devendo adequar, tanto quanto possível, o valor pecuniário estimado como realizável com a alienação dos bens a apreender; devem ser penhorados os bens cujo valor pecuniário seja de mais fácil realização e só quando deva presumir-se que a penhora de outros bens não permitirá a satisfação integral do credor no prazo de 6 meses é que é admissível a apreensão de bens imóveis e do estabelecimento comercial cujo valor se estime excessivo em face do montante do crédito exequendo. Para descoberta dos bens do executado, o agente de execução começa por consultar o registo informático de execuções (art. 832.°, nº 2), que contém o rol das execuções pendentes, com informação sobre as partes, os montantes envolvidos e os bens penhorados e indicados para a penhora (art. 806.°). O exequente pode rejeitar a penhora de determinados bens imóveis ou de bens móveis não sujeitos a registo, identificados (art. 833.°-B, nº 2, al. a)). Não sendo encontrados bens suficientes, é notificado o exequente e, se este indicar bens para penhorar, devem eles ser penhorados (art. 833.°-B, nº 3); não os indicando, é ainda solicitado ao executado que os indique (art. 833.°-B, n os 4 e 5), após o que, se não forem indicados, se extinguir a instância (art. 833.°-B, nº 6), sem prejuízo de se vir a renovar se forem encontrados posteriormente bens penhoráveis (art. 920.°, nº 5). 14.1.2. Autorização da penhora Excepcionalmente, a penhora de certos bens deve ser precedida de despacho judicial, por poder estar em jogo a protecção de direito fundamental ou de sigilo. Acontece com a penhora de casa habitada, de bem móvel nela existente (art. 840.°, n os 3 e 4, 848.°, nº 3 e 850.°, nº 1), em que cabe ao juiz ordenar a requisição da força pública, por imposição da norma constitucional que garante a inviolabilidade do domicílio (art. 34.°, nº 2 da CRP), sem
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ prejuízo de a poder solicitar o agente de execução quando, no acto da penhora, seja oposta resistência com que não contava (art. 840.°, nº 2). Assim acontece também com a penhora de depósito bancário (art. 861.°-A, nº 1).
14.1.3. Penhoras subsequentes Efectuada a penhora, é admissível ao executado requerer a substituição dos bens penhorados por outros que igualmente assegurem os fins da execução (art. 834.°, nº 3, al. a) e nº 4). O art. 834º, nº 3 enumera outros casos em que é admissível vir a penhorar outros bens, para além ou em substituição dos inicialmente penhorados: manifesta insuficiência dos bens penhorados; situação de oneração dos bens penhorados; recebimento de embargos de terceiro contra a penhora, com a automática consequência da suspensão da execução (art. 356.°); oposição à penhora com prestação de caução e consequente suspensão da execução sobre os bens penhorados (art. 863.°-B, nº 3); desistência da penhora; invocação do benefício da excussão prévia pelo devedor subsidiário não previamente citado. Salvo quando o exequente não haja movido a execução contra o devedor principal e haja bens deste ou, tendo a execução sido movida contra ambos os devedores, seja manifesta a suficiência dos bens do devedor principal para os fins da execução, a penhora inicial, cuja substituição seja pedida, só é levantada depois de penhorados os novos bens, a fim de evitar a perda da garantia por ela conseguida (art. 834.°, nº 5). 14.2. O acto da penhora 14.2.1. Formas A lei distingue entre penhora de bens imóveis (arts. 838.° e segs.), penhora de bens móveis (arts. 848.° e segs.) e penhora de direitos (arts. 856.° e segs.). O âmbito da penhora de direitos determina-se por exclusão de partes : ela tem lugar quando não está em causa o direito de propriedade plena e exclusiva do executado sobre coisa corpórea nem um direito real menor que possa acarretar a posse efectiva e exclusiva de coisa (corpórea) móvel ou imóvel. Poder-se-á falar de três diferentes formas básicas de penhora, embora, com a reforma da acção executiva, tenham de ixado de corresponder inteiramente aos três indicados “tipos” de objecto da penhora. A penhora de bens imóveis faz-se, de acordo com o art. 838.°, nº 1, por comunicação à conservatória do registo predial competente, com o valor de apresentação registal (art. 41.°; 48.°, nº 1 e 60.° do CRegPredial). Tem lugar uma transferência de posse meramente jurídica, à qual se segue a feitura do auto da penhora (arts. 836.° e 838.°, nº 3), a afixação de um edital na porta ou noutro local visível do prédio penhorado e a tradição material da coisa para o depositário por acto judicial (art. 840.°). A comunicação à conservatória é também o meio de efectuar a penhora de bem móvel sujeito a registo (art. 851.°, nº 1), a que se segue, consoante os casos, a imobilização do automóvel (art. 851.°, nº 2) e a notificação Às autoridades de controlo do navio e da aeronave (art. 851.°, n os 4 e 5), bem como a penhora de direito a bem indiviso sujeito a registo (art. 862.°, nº 1), de quota em sociedade (art. 862.°, nº 6), de direito
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ real de habitação periódica e de outros direitos reais cujo objecto não deva ser apreendido (art.
862.°, nº 5), lavrando-se depois o respectivo auto (art. 836.°) e havendo notificações a fazer. Quanto à penhora de bem móvel não sujeito a registo tem lugar mediante a tradição material da coisa, que é removida para um depósito, público ou não, salvo caso de impossibilidade ou grande dificuldade na remoção, lavrando-se auto da diligência (art. 849.°). A penhora de direitos não sujeitos sujeitos a registo faz-se por notificação a terceiros. 14.3. O depositário A penhora implica, em regra, um depositário. Este é: - Na penhora de coisas imóveis e na de coisas móveis sujeitas a registo e na de direitos (art. 855.° e 863.°), o agente de execução ou, nas execuções distribuídas a oficial de justiça, pessoa por este designada (art. 839.°, nº 1); - Na penhora de coisas móveis não sujeitas a registo, o agente de execução que efectue a diligência ou quem tenha a guarda do depósito para a qual a coisa seja removida (art. 848.°, nº 1); - Na penhora de estabelecimento comercial, pessoa designada pelo juiz, quando estiver paralisada ou deva ser suspensa a actividade do estabelecimento (art. 862.°-A, nº 4). Cabe-lhe administrar os os bens ou direitos penhorados, com a diligência dum bom pai de família, e prestar contas da sua administração (art. 843.°, nº 1). Através dele, é exercida a posse do tribunal, sempre que a esta haja lugar. Mas há casos em que não há lugar, por desnecessária, à figura do depositário. Assim acontece nos casos de penhora de direitos de crédito: se o devedor cumprir a obrigação, relativamente à prestação principal e às prestações acessórias (juros) porventura devidas, fará depósito à ordem do solicitador de execução ou, na sua falta, da secretaria, ou entregará a coisa ao agente de execução, que funcionará como depositário, conforme os casos do art. 860.°, nº 1; se não cumprir, caber+a ao exequente executar o crédito (art. 860.°, nº 3). Também não há lugar a depositário no caso de penhora de direito ou expectativa de aquisição, quando não haja lugar à apreensão complementar da coisa sobre que incide, e no de penhora de (outro) direito potestativo, bem como no de penhora de automóvel não apreendido. Quanto aos casos de penhora de direito a bem ou património indiviso, de quota em sociedade comercial ou de direito de habitação periódica, podem implicar a constituição de depositário; assim será, pelo menos, sempre que o direito penhorado careça de ser administrado (art. 843.°, nº 1). Quando não seja o agente de execução, o depositário pode ser removido se não cumprir os deveres do seu cargo (art. 845.°, nº 1). 15. Função e efeitos da penhora 15.1. Função da penhora Apreensão judicial de bens que constituem objecto de direitos do executado , a penhora
é o acto fundamental do processo executivo, de que as restantes fases do processo são como 67
http://apontamentosdireito.atspace.com/ que o desenvolvimento natural. A penhora é dirigida aos actos ulteriores de transmissão dos direitos do executado para, através deles, directa ou indirectamente, ser satisfeito o interesse do exequente. Da penhora decorrem os seus efeitos jurídicos , que podem consubstanciar-se em três: - A transferência para o tribunal dos poderes de gozo que integram o direito do executado; - A ineficácia relativa r elativa dos actos dispositivos do direito subsequentes; - A constituição de preferência a favor do exequente. Acto de apreensão judicial, a penhora é uma manifestação de jus imperii e e o primeiro acto pelo qual se efectiva a garantia da relação jurídica pecuniária. 15.2. Perda dos poderes de gozo Pela penhora, o direito do executado é esvaziado dos poderes de gozo que o integram, os quais passam para o tribunal, que, em regra, os exercerá através dum depositário. Quando a penhora incide sobre o objecto corpóreo dum direito real, a transferência dos poderes de gozo importa uma transferência de posse. Cessa a posse do executado e iniciase uma nova posse pelo tribunal: o depositário passa, em nome deste, a ter a posse do bem penhorado. Estando em causa um direito de natureza diferente, já não se pode falar em posse (art. (ar t. 1251.° CC), mas continua a verificar-se a transferência, do executado para o tribunal, dos poderes de gozo que integram o direito. Mesmo no caso da penhora do direito de crédito , o agente de execução ou o u a secretaria fica com o poder de receber e provisoriamente reter a prestação principal, assim como as prestações acessórias do crédito, quando este é pecuniário (art. 860.° , nº 1, al. a)). O terceiro devedor não fica exonerado, perante a execução, pelo facto de, depois da penhora, pagar ao executado ou a terceiro ou acordar com o executado a prática de outro acto extintivo da obrigação, ou ainda quando declare querer compensar o débito com um crédito seu por causa que só depois da penhora tenha permitido a compensação. Semelhante é nos casos de penhora dum direito potestativo e em que o direito real de aquisição apreendido dê lugar a uma actividade extrajudicial. 15.3. Ineficácia relativa dos actos dispositivos subsequentes O executado perde os poderes de gozo que integram o seu direito, mas não o poder de dele dispor. Mantém a titularidade dum direito esvaziado de todo o seu restante conteúdo. Continua a poder praticar, depois da penhora, actos de disposição ou oneração. Os actos de disposição ou oneração dos bens penhorados comprometeriam, no entanto, a função da penhora se tivessem eficácia plena. Por isso, são inoponíveis à execução. Com a reforma da acção executiva, o mesmo passou a acontecer com o contrato de arrendamento. Tratando-se de actos relativamente ineficazes, eles readquirirão eficácia plena no caso de a penhora vir a ser levantada. Mas se, pelo contrário, da execução resultar a transmissão do
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ direito do executado, o direito do terceiro que tiver contratado com o exequente caduca, embora transferindo-se, por sub-rogação objectiva, para o produto da venda (art. 824.° CCiv.). [Por exemplo, A, executado, vende o bem x, após a penhora a B; B adquire i direito de propriedade sobre o bem, mas este direito é inoponível à execução; se a penhora for levantada, B poderá exercer plenamente o direito que adquiriu; mas, se o bem x for vendido na execução, o direito de B caduca; neste caso, se do produto da venda algo restar após o pagamento do exequente e dos restantes credores, B poderá ainda exercer, fora do processo executivo, o seu direito de propriedade sobre esse remanescente; se nada restar, a B só caberão direitos em sede obrigacional. ]
A disposição, a oneração e o arrendamento dependem da vontade do titular do direito e a norma do art. 819.° CCiv. pressupõe a prática dum acto voluntário do executado. A regra da ineficácia relativa não abrange os actos constitutivos de direito real de garantia sobre os bens penhorados em que o titular destes não intervenha. É o que acontece com a penhora, com o arresto e com a hipoteca legal ou judicial. Do mesmo modo, a usucapião, as sentenças constitutivas proferidas contra o executado, a amortização da sua quota e outros actos independentes da sua vontade estão excluídos da aplicação da regra. 15.4. Preferência do exequente Dada a função que lhe é própria, a penhora envolve a constituição dum direito real de garantia a favor do exequente. Tem este direito o atributo da preferência (ou prevalência): o exequente fica com o direito de ser pago com preferência a qualquer outro credor que não tenha garantia real anterior (art. 822.°, nº 1 CC). A anterioridade da penhora reporta-se à data do arresto, quando o exequente tenha feito arrestar previamente os bens penhorados (art. 822.°, nº 2 do CCiv.) e, tratando-se de bens sujeitos a registo, à data da efectivação deste. Se sobrevier a insolvência do executado, a preferência resultante da penhora cessa, tal como a resultante da hipoteca judicial (art. 140.°, nº 3 CIRE). A garantia do exequente cessa também quando, no esquema do acordo de pagamento da dívida exequenda em prestações, outro credor queira prosseguir com a execução e o exequente não denuncie o acordo celebrado com o executado. 13.7. Extensão da penhora 13.7.1. Âmbito inicial De acordo com o art. 842.°, nº 1, a penhora abrange as partes integrantes e os frutos, naturais ou civis (art. 212.°, nº 2 CCiv.), do bem penhorado. A mesma disposição legal admite que as partes integrantes e os frutos sejam expressamente excluídos no acto da penhora. Tratando-se de frutos naturais ou de partes integrantes, só o proprietário tem a faculdade de operar a separação jurídica da coisa móvel. Embora esta pressuponha a sua desafectação (separação material definitiva) do prédio, é admissível, antes dela, um acto de alienação autónoma , cujo efeito translativo apenas se produz com a separação (art. 408.°, nº 2 do CCiv.), sem prejuízo do direito de indemnização do adquirente condicional no caso de o transmitente não a efectuar.
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ Só pode haver exclusão da penhora se o executado nela consentir: tratando-se de partes integrantes, só o proprietário as pode materialmente separar, dada a perda de valor decorrente da separação. No caso de frutos pendentes, que são susceptíveis de penhora autónoma quando não falte mais de um mês para a época normal da colheita, a sua separação material do bem que os produz, quando tenham sido excluídos da penhora, pode ter lugar sem intervenção do proprietário, na época em que normalmente devam ser colhidos, de onde se retira que também podem ser excluídos da penhora. Estando em causa os frutos civis, a sua exclusão da penhora é admissível sem restrições, sem prejuízo da integração dos frutos civis futuros no objecto da venda subsequente. O termo privilégio está, no art. 842.°, nº 1, usado num sentido amplo, em que se incluem, não só o privilégio creditório sobre frutos, mas também a consignação de rendimentos.
13.7.2. Sub-rogação Se o bem penhorado se perder, for expropriado ou sofrer diminuição de valor e, em qualquer dos casos, houver lugar a indemnização de terceiro, a penhora passa a incidir sobre o crédito de indemnização ou sobre as quantias pagas a esse título (art. 823.° CCiv.). 13.7.3. Divisão do prédio penhorado Quando, penhorado um bem imóvel divisível, o seu valor manifestamente exceder o da dívida exequenda e dos créditos reclamados, o executado pode requerer autorização para proceder ao seu fraccionamento (art. 824.°-A, nº 1). Este pode ter duas finalidades: permitir a venda separada, viabilizando-se que parte do prédio primitivo se mantenha na titularidade do executado, por se vir a revelar desnecessária a sua venda para o fim da execução; possibilitar o levantamento parcial da penhora quanto à parte destacada do prédio primitivo, por a parte restante manifestamente bastar para a satisfação do exequente e dos credores reclamantes. No primeiro caso, a penhora mantém-se, aguardando o momento da venda executiva; no segundo, o executado terá de requerer o levantamento da penhora (art. 824.°-A, nº 2). A reforma da reforma da acção executiva atribuiu ao agente de execução o poder de autorizar o fraccionamento. 16.3. Actos subsequentes. Formas de penhora ( Remédio Marques) Os bens objecto de penhora tanto podem ser imóveis, móveis ou direitos. Para se proceder à penhora é necessário observar certas formalidades que variam consoante a natureza dos bens penhorados. 16.3.1. Penhoras de imóveis. Trâmite. Registo da penhora a) Recaindo a penhora sobre imóveis, esta é efectuada mediante termo no processo,
pelo qual os bens se consideram entregues ao depositário, que tivera sido nomeado no 70
http://apontamentosdireito.atspace.com/ despacho que a ordenara, o qual é notificado ao executado (art. 838.°, nº 1) – pois só a partir desta notificação é que se considera feita a apreensão dos bens, no que concerne a eventuais responsabilidades do executado, enquanto depositário dos bens. A notificação pode, por vezes, ser diferida para momento subsequente à realização da penhora, se e quando for susceptível de colocar em risco a eficácia desta diligência (art. 838.°, nº 2, 855.° e 863.°). Porém, se o depositário encontrar dificuldades em tomar conta dos bens ou tiver dúvidas sobre o objecto do depósito, pode requerer que um funcionário do tribunal competente se desloque ao local da situação do imóvel, a fim de lhe fazer a entrega efectiva. [Atenta a observância do princípio da proporcionalidade e da necessidade, em matéria de direitos fundamentais, o recurso à força (P.S.P, G.N.R) do terá lugar quando as portas estejam fechadas ou seja oposta alguma resistência, caso em que se permite a destruição da fechadura, ou mesmo da porta (art. 840.°, nº 2)]. b) A penhora do imóvel só produz efeitos em relação a terceiros depois de ter sido
levada a registo (predial), o qual deve ser promovido pelo exequente e que deve, igualmente, juntar ao processo certificado do registo e certidão dos ónus que incidam sobre esse bem, sem o que, em princípio, a execução é sustada (art. 838.°, nº 4 e 864.°, nº 1). O registo meramente provisório da penhora não obsta ao prosseguimento da execução mas impede a adjudicação dos bens penhorados, a consignação dos seus rendimentos ou a respectiva venda judicial. Estes actos só poderão ser realizados quando o registo se haja convertido em definitivo. A lei pretende que nada se processe à revelia do titular inscrito, em homenagem ao princípio do trato sucessivo consagrado no art. 34.°, nº 2 do CRegPredial. c) Estando o imóvel registado em nome de terceiro, que não do executado (cuja posse
presume a respectiva titularidade: art. 1268.° do CCiv.), procede-se ao registo provisório da penhora, promovendo-se a citação da pessoa em nome de que o prédio se encontra registado (ou os seus herdeiros), para, no prazo de 10 dias, vir declarar por simples requerimento, se o prédio ou o direito penhorado lhe pertence. Se declarar que o prédio não lhe pertence ou nada disser, o registo provisório converte-se em definitivo; se declarar que lhe pertence, deve o exequente mover uma acção declarativa de propriedade para o convencer. Quando isto sucede na pendência da execução, parece que o juiz deve determinar a suspensão dos actos executivos subsequentes, relativamente ao bem em causa, porquanto se trata de uma questão prejudicial, cujo julgamento pode influenciar o curso da execução no tocante a esse bem. 16.3.2. Penhora de móveis. Trâmite. Registo da penhora (quando necessário) a) A penhora de bens móveis deve ser efectuada com apreensão efectiva – que não
meramente simbólica – dos bens, no lugar onde se encontrarem (art. 848.°, nº 1). Apreendidos os bens das duas uma: ou são entregues a um depositário escolhido pelo agente de execução (art. 848.°, nº 2) – que até pode ser o próprio executado ou pessoa que 71
http://apontamentosdireito.atspace.com/ com ele conviva em economia comum (art. 848.°, nº 4); ou são removidos para a secretaria do tribunal, ou para qualquer depósito público. [Não deve o agente de execução deixar de penhorar os bens, mesmo que se encontrem por qualquer título em poder de terceiro (art. 831.°]. A penhora fica a constar de um auto, em que se regista a hora da diligência, se relacionam os bens por verbas numeradas e se indica, sempre que possível, o valor aproximado de cada verba (art. 849.°), sem prejuízo desse valor poder ser, posteriormente alterado – isto é, aquando os actos preparatórios de venda – oficiosamente ou a requerimento de algum dos interessados na venda (art. 886.°-A, nº 3). b) Factos anormais podem perturbar a realização da diligência:
1) Resistência por parte do executado ou de pessoa que o represente; 2) se o prédio onde os móveis a penhorar se encontrar deserto ou fechado; 3) se houver suspeita de sonegação (omissão) dos bens. Nas duas primeiras hipóteses aplica-se o art. 840.°, recorrendo-se ao auxílio da força pública. Na última hipótese, o autor da sonegação fica sujeito à responsabilidade criminal em que possa incorrer e, sendo o executado, à sanção que corresponde à indemnização por os litigância de má fé (art. 850.°, n 2 e 3). c) Devem ser levadas a registo a penhora sobre certos bens móveis: automóveis,
navios e aeronaves. O registo tem por base a certidão do despacho ordenatório da penhora e respectivo auto. A penhora só produz efeitos a partir da data do registo, o qual só pode ser efectuado com base no auto da penhora. De acordo com o princípio da prioridade, constante do art. 6.°, nº 3 do CRegPredial, a data do ingresso no registo é que vai determinar a sua prioridade. A conversão do registo da penhora provisório (por natureza) em registo definitivo, retrotrai, para efeitos registais, a prioridade ao momento da apresentação (arts. 60.° e segs. e 77.°, nº 1 do CRPred) do pedido de registo provisório. 16.3.3. Alguns casos especiais. Automóveis. Navios. Aeronaves. a) A penhora pode incidir sobre veículos automóveis. Se isto suceder, o nº 5 do art.
848.° estende esse regime a todas as execuções por quantia certa, que não sejam só execuções hipotecárias, quer haja ou não hipoteca constituída sobre esse veículo. O veículo há-de ser apreendido, bem como os respectivos documentos, impondo-se a proibição de ele circular. b) O registo da penhora de aeronaves efectua-se junto ao Instituto Nacional de
Aviação Civil, a quem compete organizar e conservar o registo de aeronaves de matrícula portuguesa.
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ c) Incidindo a penhora sobre navio, preceitua-se, ao abrigo do art. 829.°, nº 2 que o juiz
deve oficiar imediatamente à capitania do porto onde esteja fundeado, para que impeça a sua saída. O navio fica imobilizado, à ordem do tribunal. Mas isto não impede que o navio penhorado não possa navegar. É, porém, necessário que o exequente e o executado estejam de acordo e haja autorização judicial (art. 852.°, nº 1) ou que, independentemente desse acordo, o exequente ou qualquer credor com garantia real sobre o navio, o requeiram. A penhora de navios está sujeita a registo. Esta penhora encontra-se, todavia, condicionada pela abertura da respectiva matrícula na conservatória em cuja área estiver situada, em Portugal, a capitania ou delegação marítima em que o navio estiver registado. O navio pode, hoje, ser penhorado (ou arrestado) mesmo que se encontre despachado para viagem. 16.3.4. Penhora de direitos (a penhora de depósitos bancários em especial). Registo da penhora. A penhora, além de poder incidir sobre coisas corpóreas, móveis ou imóveis, pode, igualmente recair sobre coisas incorpóreas: os direitos. Nestes casos, a penhora faz-se, por via de regra, mediante notificação a certos terceiros. O regime da penhora de direitos abarca diferentes eventualidades: 1) créditos pecuniários que o executado tenha sobre determinadas pessoas ou créditos de prestação de coisa (p. ex., cedida a terceiro) - art. 860.°, nº 1, ainda que se trate de créditos futuros, desde que determinados ou determináveis. O direito de crédito é penhorado através da notificação ao devedor de que o crédito fica à ordem do tribunal (art. 856.°, nº 1), devendo o devedor (isto é, o terceiro devedor do executado) declarar se o crédito existe, quais as garantias que o acompanham, em que data se vence e quaisquer outras circunstâncias que possam interessar à execução (art. 856.°, nº 2). A penhora do crédito deve considerar-se realizada com a prática desse acto, a partir do qual há lugar à produção dos efeitos para que tende. Na falta de declaração, entende-se que o devedor reconhece a existência do crédito (art. 856.°, nº 3). Se reconhecer a sua existência, pode este ser logo adjudicado ou vendido art. (860.°, nº 2). Se contestar a obrigação, seguem-se os termos do art. 858.°, passando o crédito a ser considerado como litigioso, sendo como tal adjudicado ou transmitido ou transmitido (art. 858.°, nº 3). A penhora de créditos não está, em princípio, sujeita a registo. A este só está sujeita a penhora de créditos providos de garantia real (hipoteca, consignação de rendimentos e penhor de crédito garantido por hipoteca). 2) Penhora de direito a bens indivisos . Abrangem-se aqui casos os de penhora do direito de quota numa coisa comum (compropriedade), penhora de quinhão hereditário, penhora de quota em sociedade civil ou comercial e a penhora de direito real de habitação periódica (art. 862.°, nº 4). 73
http://apontamentosdireito.atspace.com/ A notificação da penhora é feita ou ao administrador dos bens (se o houver), ou aos terceiros contitulares do bem, na hipótese de penhora de direito de quota em coisa comum ou direito real de habitação periódica (art. 862.°, nº 1). É feita ao cabeça-de-casal, no caso da penhora de quinhão em herança indivisa; e é dirigida à própria sociedade, designando-se quem deve servir de depositário (art. 862.°, nº 5). Os notificados ou nada dizem, caso em que tem aplicação o disposto no art. 856.°, nº 3; os notificados fazem declarações (relativamente à existência do direito, modo de o tornar efectivo, limites ou extensão dele), que importam a contestação do direito, hipótese em que o juiz deve convocar para uma conferência os contestantes, o exequente e o executado, a fim de serem ouvidos (arts. 858.°, nº 1 e 862.°, nº 3). 3 ) Penhora de títulos ou valores mobiliários sujeitos a regimes de imobilização ou depósito em instituição financeira. Nestes casos a penhora realiza-se através de comunicação à entidade financeira depositária (dos títulos) de que os títulos ficam à ordem do tribunal (art. 857.°, nº 4). 4) Penhora de direitos incorporados em títulos de crédito não imobilizados ou depositados em instituição financeira. Constituindo títulos que autónoma e abstractamente representam um crédito ou um direito real sobre uma coisa, exige-se sempre a apreensão do próprio título e, sempre que possível, o averbamento do ónus resultante da penhora. 5) Penhora de valores mobiliários inscritos em entidades registadoras. 6) Penhora de abonos ou vencimentos . De acordo com o art. 861.°, nº 1, esta penhora efectuase mediante notificação dirigida à entidade encarregada de processas as folhas das respectivas importâncias, para fazer o desconto correspondente ao crédito penhorado e o depósito à ordem do tribunal. A penhora destes rendimentos reveste trato sucessivo pelos períodos bastantes para o pagamento da dívida exequenda. 8) Penhora de depósitos bancários. Penhorando-se depósitos bancários voluntários em qualquer estabelecimento bancário, há que obedecer às disposições especiais do art. 861.°-A, sobre a forma de efectivação e efeitos da penhora de depósitos bancários, nomeadamente em matéria de determinação e disponibilidade do saldo penhorado. Constituindo o depósito bancário um contrato pelo qual uma pessoa entrega uma determinada quantia de dinheiro a um banco, que adquire a respectiva propriedade e se obriga a restitui-lo no fim do prazo convencionado ou a pedido do depositante, bem se compreende que esse direito de restituição integra o património do depositante, enquanto direito a uma prestação creditícia – ou direito à restituição, no termo do prazo convencionado ou mediante pré-aviso, das disponibilidades monetárias entregues à instituição financeira. A penhora destes depósitos consiste no regime geral da penhora de créditos, na notificação do devedor (o Banco) de que o crédito fica à ordem do tribunal da execução, sendo esse o momento em que a apreensão se acha realizada e adquire eficácia, devendo a instituição detentora do depósito informar o tribunal sobre o respectivo saldo da conta objecto da penhora, no prazo de 15 dias a contar da data em que a penhora se considera 74
http://apontamentosdireito.atspace.com/ efectuada (art. 861.°-A, nº 2) e proceder-se à notificação do executado informando-o que as quantias ficam indisponíveis desde a data em que a penhora se considera efectuada. É, por conseguinte, aplicável o regime previsto nos arts. 856.°, n os 2 e 3 e 858.°. Se o banco contestar a existência do crédito o exequente pode manter a penhora, ou desistir dela. Se o exequente a mantém, isso equivale a dizer que a penhora já se considera efectuada. E efectuada no momento em que a notificação do tribunal ao devedor (ao Banco, devedor do executado) se considere realizada. O nosso ordenamento, se por um lado, antecipa o momento em que logicamente a penhora se deveria achar realizada, por outro impede o direito do terceiro (Banco) à verificação plena da (in)existência do crédito, caso este nada declare. O ónus da declaração transporta uma preclusão: haver-se a existência do crédito reconhecida, já que o silêncio do Banco vale como declaração da existência do crédito penhorado. O objecto da penhora do crédito, no suposto de aquela se considerar efectuada na referida data, é sempre um direito (de crédito) eventual, porventura incerto e/ou inexigível; e que pode ser transmitido ou adjudicado como tal. Pouco importa para a efectivação da penhora que o seu objecto seja determinado (ou determinável). Todavia, mesmo após a penhora se considerar efectuada (e oponível ao executado), permite hoje a lei que o saldo, apesar de penhorado, possa sofrer variações no seu montante, tanto em benefício como em prejuízo do executado. O saldo penhorado pode aumentar, devido a operações de crédito decorrentes do lançamento de valores entregues ao Banco em data anterior à penhora e ainda não creditados na conta à data daquela. Mas também pode diminuir por causa de operações a débito, resultantes da apresentação a pagamento, em data anterior à penhora, de cheques, realização de pagamentos ou levantamentos, cujas importâncias hajam sido efectivamente creditadas aos terceiros beneficiários em data anterior à penhora (art. 861.°-A, nº 3, als. a) e b)). Estas são operações bancárias em curso que, carecendo de liquidação, poderão alterar o montante do saldo penhorado; coisa diversa são as operações novas, cujo início ocorre após a data em que a penhora se considera efectuada. Ficando o saldo à ordem do tribunal, este deve poder fiscalizar as referidas operações a débito e a crédito: o Banco fornecerá ao tribunal um extracto onde se patenteiam todas as operações que hajam afectado o depósito depois da realização da penhora (nº4). O sigilo bancário importa a proibição dos titulares dos órgãos de administração ou de fiscalização das instituições de crédito, bem como os seus trabalhadores dependentes, mandatários, comitidos e outras pessoas que lhes prestem serviços, revelarem ou utilizarem informações sobre factos ou elementos respeitantes às relações da instituição com os seus clientes, contanto que esse conhecimento lhes advenha exclusivamente do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços. A acuidade e as controvérsias resultantes desta questão não devem impressionar, na medida em que os créditos ao reembolso de disponibilidades monetárias são, porventura, os elementos mais líquidos e, sendo localizados, mais fáceis de apreender no património do devedor. Ao que acresce o facto de as quantias assim penhoradas poderem ser adjudicadas ao exequente (art. 875.°, nº 1), com o que isso representa em sede de encurtamento da acção executiva. 75
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Na penhora do saldo de conta bancária, (co)titulada pelo executado, o exequente deve identificar essa conta – mas não o seu número ou o respectivo saldo -, o seu titular e a respectiva titulação de crédito (agência, filial, sede), competindo ao estabelecimento bancário esclarecer o tribunal. A tanto o exige a concordância prática e o juízo de ponderação das várias relações jurídicas multipolares, a convocarem a tutela de vários direitos e interesses juridicamente protegidos: a tutela da confiança que os possíveis depositantes devem ter nas instituições de crédito, o direito à reserva da intimidade da vida privada, o dever geral de colaboração com a administração da Justiça e a realização dos direitos dos credores dos titulares dos depósitos bancários, onde pode avultar a tutela do direito de propriedade privada destes últimos. Se tiverem sido nomeados à penhora saldos que o exequente não consiga identificar adequadamente, o tribunal, antes de proferir o despacho ordenatório de penhora, oficiará ao Banco de Portugal um pedido para prestação de informações acerca das instituições financeiras em que é detentor de contas bancárias (art. 861.°-A, nº 6 do CPC). Se o depósito bancário é titulado por mais do que uma pessoa – seja nos casos em que só pode ser movimentado com a intervenção de todos os contitulares, seja nas eventualidades em que qualquer deles goza de poderes para o fazer –, em execução deduzida contra um dos contitulares do depósito é lícita a penhora da quota-parte do salto, do direito de crédito à restituição das disponibilidades monetárias, presumindo a lei, até prova em contrário, que o depositante executado é titular de uma quota igual aos demais; se forem dois, presume-se que o executado é titular de metade, ao abrigo do disposto no art. 516.° do CCiv. 9) Penhora de direitos e expectativas reais de aquisição . Há direitos através de cujo exercício – que ocorre sem a cooperação ou mediação de um devedor – se pode adquirir um outro direito real, de gozo ou de garantia. São os designados direitos reais de aquisição. O art. 860.°-A autoriza a penhora de direitos reais de aquisição. De direitos de aquisição – sejam eles direitos reais, ou direitos de crédito reforçados, por direitos potestativos, que permitem a sub-rogação ao adquirente da coisa no contrato põe este celebrado com o obrigado na promessa ou na prelação – pode falar-se em múltiplos casos, a saber: (págs. 258 e 259) As expectativas jurídicas são posições jurídicas preliminares ou instrumentais, relativamente a direitos subjectivos, cuja produção ou consolidação obedece a um processo complexo de formação sucessiva. Precisamente porque desfrutam de valor patrimonial, podem ser penhoradas, contanto que a coisa ou o direito assim constituído ou adquirido possa ser alienado. No domínio da acção executiva é pensável a penhora de várias expectativas jurídicas de aquisição de certos bens: - a penhora, em execução movida contra o fideicomissário, de um fideicomisso (art. 2286.° do CCiv.); - a expectativa jurídica do adquirente sob condição suspensiva e do alienante sob condição resolutiva (art. 270.° e 274.° do CCiv.). 76
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A penhora destas expectativas e direitos (reais) de aquisição faz-se mediante notificação à pessoa de quem o executado pode vir a adquirir os direitos reais de gozo ou de garantia, aplicando-se o trâmite dos artigos 856.° e segs.
Não nos parece que após a penhora do direito real de aquisição ou da expectativa jurídica, a lei dê, imediatamente, poderes ao exequente para exercer em exclusivo todos os direitos que já aproveitavam ao executado, visto que essa penhora não faz ingressar o exequente na posição jurídica preliminar do executado no direito ou na expectativa jurídica de aquisição. [O professor Lebre de Freitas defende uma solução algo diversa, sustentando que o exercício do direito apreendido pode ter lugar, antes da venda executiva, por acto do próprio exequente, como por exemplo, a celebração do contrato prometido, a acção de execução específica.] Isso só sucederá se e quando ao exequente forem adjudicados os direitos penhorados: não o sendo, só os terceiros, a quem esses direitos forem judicialmente vendidos, é que passam a desfrutar do acervo de poderes jurídicos incluídos no conteúdo da expectativa ou do direito de aquisição. Não quer isto dizer que, penhorado um direito real de aquisição assim como o direito de acção que, porventura, o faça reconhecer em juízo, o exequente não possa, na pendência da execução, fazê-lo valer judicialmente. Não perdendo o executado a titularidade do direito, a justa composição dos interesses – e a garantia do contraditório – deverá conduzir ao litisconsórcio voluntário inicial ou à intervenção espontânea ou provocada do executado, principalmente quando o valor patrimonial do direito de aquisição é superior à quantia exequenda. Consumada a aquisição, na pendência da execução, o objecto da penhora passa automaticamente a incidir sobre o bem transmitido (ou adquirido) - art. 860.°-A, nº 3, dispensando-se uma segunda penhora, ocorrendo um fenómeno de sub-rogação real do objecto da penhora. Enquanto a aquisição não se consumar, pode afirmar-se que o objecto a adquirir nunca se penhora. Porém, por força do nº 2 do art. 860.°-A, se o executado tiver a posse ou a mera detenção da coisa a adquirir, faz-se a apreensão dela e a entrega a um depositário, nos termos do regime da penhora de imóveis ou de móveis, consoante for o caso. Trata-se de acautelar a perda, o perecimento ou o extravio da coisa. Muito embora o exequente deva inscrever no registo a penhora, que doravante, passa a incidir sobre o bem transmitido, os seus efeitos não se retrotraem à data da realização da penhora da expectativa ou do direito de aquisição, uma vez a penhora do direito ou a expectativa de aquisição não parece que deve ser levada a registo. 12) Penhora de empresa. O art. 862.°-A introduziu normas especiais sobre a penhora de estabelecimentos comerciais. Devendo ser tratado como um bem unitário, segundo alguma doutrina universal uma universalidade de direito, a penhora do estabelecimento está integrada na subsecção relativa à penhora de direitos. 77
http://apontamentosdireito.atspace.com/ O regime da penhora do estabelecimento enquanto coisa incorpórea complexa, segue, de muito perto, o regime da penhora de móveis, por isso que ela se faz por auto, no qual se relacionam os bens que essencialmente o integram (art. 862.°-A, 1ª parte). Mas já se segue o regime da penhora de créditos (arts. 856.° e 860.°) se no seu acervo se identificarem posições jurídico creditórias activas do executado relativamente a terceiros devedores dele (art. 862.°A, nº 1, 2ª parte). Não se pretende com isto significar que só possa ser objecto de penhora o âmbito mínimo de entrega, mas que a relação de bens deve individualizar os que essencialmente a integram, pois da transmissão forçada da empresa não decorre necessariamente qualquer amputação das coisas que a integram. A penhora e a subsequente transmissão da empresa, no caso de não haver relação de bens, tem que envolver necessariamente a transmissão do âmbito mínimo.
A penhora pode abranger o âmbito natural de entrega, bem como, se for requerido pelo exequente, a totalidade dos elementos que compõem o estabelecimento. Uma coisa é a individualização dos bens que fazem parte do estabelecimento, para o efeito da individualização do quid mínimo da coisa (estabelecimento), que é objecto da penhora, coisa diferente é o âmbito ou a extensão da penhora concretamente efectuada. Porque se trata de uma organização de factores de produção, a penhora do estabelecimento não deve obstar ao prosseguimento do giro comercial, conforme se consagra no nº 3 do art. 862.°-A. Só devem ser relacionados e apreendidos os bens que essencialmente o integram e não já os bens daquele estabelecimento cujo destino seja o mercado económico, precisamente porque constituam o próprio objecto da intermediação, fabricação, cultivo ou criação. É mister, quanto a estes últimos só apreender aqueles cuja indisponibilidade objectiva ou situacional não comprometa a futura gestão ou funcionamento normal da empresa penhorada. Ou seja, deve a penhora abranger, por exemplo, as máquinas (computadores, veículos automóveis, telemóveis), os utensílios, os maquinismos. Mas já não deve incluir todas as mercadorias que se destinem a ser vendidas. Penhorado o estabelecimento não há lugar à nomeação de depositário, salvo se a sua actividade estiver paralisada ou dever ser suspensa (art. 862.°-A, n os 3 e 5). Se o exequente não se opuser, o giro normal do estabelecimento será assegurado pelo próprio executado. O juiz poderá nomear alguém que supervisione ou fiscalize a actividade gestória do executado. Se o exequente se opuser a que a administração (ordinária) do estabelecimento seja levada a efeito pelo executado, poderá o juiz designar um administrador ad hoc, com poderes para, em substituição do executado, proceder à respectiva gestão ordinária do estabelecimento (art. 862.°-A, nº 4). Levando ao extremo a tutela da unidade jurídica em que o estabelecimento se analisa, o legislador, uma vez penhorada a empresa, chega ao ponto de impedir a ulterior penhora dos bens nela compreendidos. O nº 6 do art. 862.°-A torna relativamente impenhoráveis os bens integrados no acervo do estabelecimento já penhorado. A penhora do estabelecimento, enquanto coisa complexa funcional, não está sujeita a registo. Só que, compreendendo o estabelecimento bens sujeitos a registo, a penhora dele volve-se, na prática, na penhora dos bens que estão sujeitos a registo, pois só assim é possível prevenir a penhora subsequente desses singulares bens no quadro de outras execuções. 78
http://apontamentosdireito.atspace.com/ Penhorado o estabelecimento comercial, deve aplicar-se o trâmite previsto para a penhora de créditos . Ou seja, deve notificar-se o locador do prédio onde o estabelecimento se situa – contanto que a penhora abranja o direito ao arrendamento – para vir à execução informar se, por exemplo, o contrato de arrendamento existe, se contém termos resolutivos – que imponham a ulterior renegociação da renovação do contrato de arrendamento; ou mesmo notificar o locatário do estabelecimento se os poderes de gozo sobre este tiverem sido temporariamente transmitidos para um terceiro, etc. Pelo que respeita à penhora de estabelecimento que integra bens já penhorados em execução distinta, estatui-se que a penhora da empresa não afecta a penhora anterior de bens que a integram. A penhora anterior de singulares da empresa não importa a sua desagregação ou descaracterização. Somente a venda ou adjudicação executivas desses singulares elementos precedentemente penhorados é que tornariam certa a desagregação da empresa. Pelo que pode ocorrer a extinção da primeira execução ou o levantamento da penhora que tenha incidido sobre singulares bens essenciais da empresa, caso em que a transmissão forçada do estabelecimento posteriormente penhorado noutra execução não sofre contestação. O exequente que promover a penhora posterior do estabelecimento está impedido de reclamar créditos na primeira execução onde ocorrera a penhora de singulares elementos da empresa, já que em ambos os casos o objecto da penhora é diverso: no primeiro caso incide sobre singulares elementos de uma empresa; no segundo sobre a própria empresa, que inclui no seu acervo a totalidade ou parte dos bens já eventual e anteriormente penhorados na sua singularidade. Inaplicável é por isso o regime previsto no art. 871.° do CPC.
16. Oposição à penhora (Lebre de Freitas) 16.1. Meios de oposição O nosso sistema jurídico concede quatro meios de reagir contra uma penhora ilegal: 1) Oposição por simples requerimento; 2) Incidente de oposição à penhora; 3) Embargos de terceiro; 4) Acção de reivindicação Os dois primeiros têm lugar no próprio processo de execução, ainda que o segundo por apenso, e os dois últimos constituem acções declarativas, sendo os embargos, que constituem o meio mais específico de reacção contra a ilegalidade do acto, também processados por apenso à execução, em que igualmente se inserem funcionalmente; mas a acção de reivindicação é um meio geral, plenamente autónomo dela. A ilegalidade da penhora pode assentar no facto de se terem ultrapassado os «limites objectivos da penhorabilidade (penhoram-se bens que não deviam ser penhorados, em absoluto, ou não deviam ser penhorados naquelas circunstâncias, ou sem excussão de todos os outros, ou para aquela dívida)»; mas também pode ocorrer quando a penhora seja subjectivamente ilegal (penhoram-se bens que não são do executado). No primeiro caso, a impenhorabilidade é objectiva; no segundo, diz-se subjectiva. 79
http://apontamentosdireito.atspace.com/ O incidente de oposição à penhora cuida da penhorabilidade objectiva. Pelos restantes meios reage-se contra a impenhorabilidade subjectiva.
16.3. O incidente de oposição à penhora Meio de oposição privativo do executado (e do seu cônjuge, por via do disposto no art. 864.°-A) constitui o incidente de oposição à penhora. Trata-se de casos de impenhorabilidade objectiva, visto ser pressuposto que os bens penhorados pertencem ao executado. São três as situações que, segundo o art. 863.°-A, podem fundar a oposição do executado à penhora: a) Inadmissibilidade da penhora dos bens [do executado] concretamente apreendidos ou da extensão com que ela foi realizada; b) Imediata penhora de bens [do executado] que só subsidiariamente respondam pela dívida exequenda; c) Incidência da penhora sobre bens [do executado] que, não respondendo nos termos do direito substantivo, pela dívida exequenda, não deviam ter sido atingidos pela diligência. Na alínea b), em qualquer caso de responsabilidade subsidiária, o executado pode opor-se à penhora de bens seus que só deviam responder na falta de outros (igualmente seus ou de outro património), se, existindo estes, por eles não tiver começado a execução. Se gozar do benefício da excussão prévia e o tiver invocado, constituirá fundamento de oposição o facto de não terem sido previamente penhorados e vendidos os bens do património do principal responsável. Se não gozar do benefício da excussão prévia, a oposição basear-se-á no facto de não terem sido previamente penhorados os bens, seus ou alheios, que respondiam em primeiro lugar ou de não ter sido verificada a sua insuficiência para a satisfação dos créditos a satisfazer por força deles; fundando-se a oposição na existência de patrimónios separados, deve o executado indicar logo os bens penhoráveis que tenha em seu poder e se integrem no património autónomo que responde pela dívida exequenda (art. 863.°-A, nº 2). Quanto às alíneas a) e c) visam cobrir todos os outros casos de bens objectivamente impenhoráveis. Mas, enquanto a al. c) se reporta às causas de impenhorabilidade, específica ou derivada de um regime de indisponibilidade objectiva, resultantes do direito substantivo, a al. a) visa as causas de impenhorabilidade enunciadas na lei processual, derivem delas situações de impenhorabilidade relativa ou de impenhorabilidade parcial. O executado tem, para se opor, o prazo de 20 dias, contados da citação (o mesmo prazo que para a oposição à execução - art. 813.°, nº 1), quando não tenha havido citação prévia, e o de 10 dias, contados da notificação da penhora, quando tenha sido previamente citado (art. 863.°- B, nº 1). Há despacho liminar, indeferindo o juiz a oposição quando esta tenha sido deduzida fora de prazo, não se fundar em causa de impenhorabilidade objectiva prevista no art. 863.°-A, nº 1 ou for manifestamente improcedente (art. 817.°, nº 1).
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ O exequente pode responder no prazo de 10 dias, contados da data em que é notificado da oposição, devendo logo oferecer os meios de prova e requerer a gravação dos depoimentos a prestar (art. 303.°, n os 1 e 2 e 304.°, n os 3 e 4). O incidente corre por apenso. Relativamente aos bens cuja penhora haja suscitado a sua intervenção na execução, o cônjuge do executado tem os mesmos poderes processuais que este (art. 864.°-A, nº 1). 19. Oposição à penhora (Remédio Marques) Tanto o executado como o cônjuge dele, como ainda certos terceiros, são admitidos a defender-se contra penhoras ilegais. A penhora pode ser ilegal por dois motivos: 1) Porque recai sobre bens do executado que, por diversas razões, são insusceptíveis de apreensão; ou 2) porque afecta os direitos (reais ou pessoais de gozo) ou a disponibilidade empírica de certa pessoa que não está a ser executada, pode fazer valer relativamente aos bens penhorados. No primeiro caso existe uma ilegalidade objectiva; no segundo uma ilegalidade subjectiva. Actualmente, os meios de reagir contra uma penhora ilegal são: - o recurso de agravo do despacho ordenatório da penhora; - a reclamação do despacho ordenatório da penhora; - o protesto no acto da penhora; - o incidente de oposição à penhora; - os embargos de terceiro; - a acção de reivindicação; - a oposição por requerimento. 16.4. O incidente de oposição à penhora O incidente de oposição à penhora é um novo meio de oposição, cuja legitimidade activa radica, quer na pessoa do executado, quer na pessoa do seu cônjuge - contanto que este tenha sido citado, nos termos da 1ª parte da alínea a) do art. 864.°. O art. 863.°-A permite reagir sempre que se ofendam os limites objectivos de penhorabilidade. Sempre que se penhorem bens do executado que não deviam ser apreendidos, o executado dispõe de 10 dias contínuos, a contar da dará em que deva considerar-se notificado da realização da penhora, para deduzir o incidente (art. 863.°-B, nº 2), oferecendo logo os meios de prova e indicando o rol das testemunhas. O exequente tem um prazo de 10 dias contínuos para responder (art. 303.°, nº 2), sendo que a falta de resposta não parece implicar a confissão dos factos alegados pelo executado. Os fundamentos da oposição distribuem-se pelas três alíneas do art. 863.°-A. Em comum têm a característica de só proverem a casos de impenhorabilidade objectiva.
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ Na alínea a) condensam-se todas as causas de impenhorabilidade absoluta, relativa e parcial , previstas nos arts. 822.°, 823.°, 824.°, 829.°, 842.° e 862.°-A, nº 6. Na alínea b) prevêem-se as hipóteses de penhorabilidade subsidiária , isto é, de bens que sendo penhorados, só o deveriam ser na falta de outros – do património do executado ou de outro património. Na alínea c) plasmam-se causas de impenhorabilidade absoluta previstas no direito substantivo, ou seja, a penhora dos bens do executado que, segundo o direito substantivo não respondem pela dívida exequenda: penhora de bens afectados por motivos de impenhorabilidade convencional ; os bens inalienáveis, segundo o direito substantivo; os bens de que o menor não tenha a livre disposição não devem responder pelas dívidas emergentes de actos relativos à profissão, arte ou ofício dele ou praticados no exercício dessa profissão; os bens que o mandatário executado haja adquirido em execução do mandato e que devam ser transferidos para o mandante; os bens sujeitos a fideicomisso, sendo o fiduciário o executado.
12. Oposição à execução 12.1. Meio Uma vez citado, previamente à penhora ou depois desta, o executado pode opor-se à execução (art. 813.°, nº 1). A oposição do executado visa a extinção da execução, mediante o reconhecimento da actual inexistência do direito exequendo ou da falta de um pressuposto, específico ou geral, da acção executiva. Constituindo a oposição à execução uma verdadeira acção declarativa, que corre por apenso ao processo de execução, nela é possível ao executado, não só levantar questões de conhecimento oficioso, mas também alegar factos novos, apresentar novos meios de prova e levantar questões de direito que estejam na sua disponibilidade. Como resulta do art. 864.°- A, pode também opor-se à execução o cônjuge do executado, citado nos termos do art. 864.°, nº 3, al. a). 12.2. Fundamentos 12.2.1. Na execução de sentença A. A nossa lei processual enumera os fundamentos de oposição à execução de sentença, distinguindo a sentença dos tribunais estaduais (art. 814.°, nº 1) da sentença do tribunal arbitral (art. 815.°) e, no âmbito da primeira, dando tratamento especial à sentença homologatória de confissão ou transacção das partes (art. 814.°, nº 1, al. h)). B. A enumeração constante das als. a) a h) do art. 814.°, nº 1 (execução de sentença dos tribunais estaduais, em geral) engloba a falta de pressupostos processuais gerais da acção executiva, a falta de pressupostos processuais específicos e a inexistência da actual obrigação exequenda.
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ - Falsidade; - Infidelidade; - Falta de pressuposto processual geral; - Falta ou nulidade da citação; - Caso julgado; - Facto extintivo ou modificativo da obrigação; - Compensação; - Prescrição. Nos casos em que o fundamento de oposição constitui também fundamento do recurso extraordinário de revisão, a pendência deste à dará em que o executado é citado para a execução da sentença recorrida não dispensa o executado de se opor à execução, que o recurso de revisão não suspende (art. 774.°, nº 3). Uma vez deduzida a oposição, terá lugar a suspensão da instância declarativa até que a oposição seja definitivamente julgada. C. No caso de execução da sentença homologatória de confissão ou transacção, podem, além dos fundamentos indicados nas als. a) a g) do art. 814.°, nº 1, invocar-se quaisquer causas que, segundo a lei civil, determinem a nulidade ou a anulabilidade do negócio jurídico homologado (art. 814.°, nº 1, al. h)): simulação, dolo, erro, inidoneidade do objecto, incapacidade, etc. Os actos de auto-composição do litígio constituem negócios jurídicos, como tais sujeitos ao respectivo regime geral (art. 301.°, nº 1), sem que o trânsito em julgado da sentença que os homologue obste à propositura da acção de declaração de nulidade ou de anulação (art. 301.°, nº 2), e esta pode surgir sob a forma de oposição à execução. D. Na execução de sentença de tribunal arbitral, os fundamentos de oposição são, além dos enumerados no art. 814.°, aqueles em que se baseia a nulidade ou anulabilidade da decisão arbitral (art. 815.°, na redacção que lhe foi dada pela Lei nº 31/86, de 29 de Agosto) (págs. 180 a 182). E. Segundo o art. 814.°, nº 2, a taxatividade dos fundamentos de oposição à sentença do tribunal do Estado estende-se, “com as necessárias adaptações”, à oposição à execução, fundada em requerimento de execução em que tenha sido aposta a fórmula executiva. Dada a natureza não jurisdicional do processo de injunção, a menor garantia que o devedor encontra na notificação que nele lhe é efectuada, quando a notificação é dirigida, por carta simples, para o domicílio convencionado, e o facto de a formação do título prescindir de qualquer juízo de adequação do montante da dívida aos factos em que ela se fundaria, a equiparação, ao impedir a oposição à execução fundada na inexistência da dívida à data da injunção, é inconstitucional, por violar o direito de defesa. Para salvar o preceito, há que, na adaptação a fazer, circunscrevê-lo de tal modo que ele se aplique apenas nos casos em que o devedor, na execução, se conforme com a diminuição de garantias registada no anterior processo de injunção. 12.2.2. Na execução de outro título
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ Diferentemente do que acontece nos embargos à execução de sentença, os embargos à execução baseada em outro título podem fundar-se em qualquer causa que fosse lícito deduzir como defesa no processo de declaração (art. 816.°). O executado não teve ocasião de, em acção declarativa prévia, se defender amplamente da pretensão do exequente. Pode o executado alegar nos embargos matéria de impugnação e de excepção (art. 487.°, nº 2). Mas não pode reconvir: a reconvenção, que não é um meio de defesa mas de contra-ataquem não é admissível nem no processo executivo, nem nos processos declarativos que a ele funcionalmente se subordinam. 12.3. Oposição por requerimento Coloca-se a questão de saber se a enunciação dos fundamentos de oposição à execução deverá ter-se por taxativa. Assim o inculca a redacção, não só do art. 814.°, mas também a dos artigos seguintes (arts. 815.° e 816.°), e, em sede de execução para entrega de coisa certa, a do art. 929.°. Quer a incompetência absoluta, como falta de pressuposto processual, quer a litispendência, como pressuposto processual negativo, são hoje abrangidas na previsão da al. c) do art. 814.°. [São-no também a falta de personalidade judiciária, a incompetência relativa, a falta, insuficiência ou irregularidade do mandato do exequente e a ineptidão da petição inicial.] Mas fora do campo dos pressupostos processuais, outros fundamentos processuais de oposição do executado são hipotizáveis. Assim, além do caso de erro na forma do processo, que constitui uma nulidade, pode dar-se o exemplo da não indicação do valor da acção no requerimento executivo. Se, ocorrendo um destes caso, o juiz tiver proferido despacho de citação, ou se não tiver havido despacho liminar, o executado poderá querer levantar a questão, no primeiro caso não precludida (art. 234.°, nº 5), após a sua citação para a acção executiva. Tratando-se de vícios cuja demonstração não carece de alegação de factos novos nem de prova, o meio da oposição à execução seria demasiado pesado, pelo que basta um requerimento do executado em que este suscite a questão no próprio processo executivo. O direito de defesa do executado e o princípio do contraditório não podem nunca ser preteridos; mas, sempre que a contraditoriedade possa ser assegurada por um simples requerimento, essa é a via que permitirá colmatar as lacunas das normas que regulam a defesa do executado, com as vantagens da maior simplicidade do meio (princípio da economia processual) e da não violentação do texto legal do art. 814.°. 12.4. Processo 12.4.1. Natureza Diversamente da contestação da acção declarativa, a oposição à execução, constituindo, do ponto de vista estrutural, algo de extrínseco à acção executiva, toma o carácter de uma contra-acção tendente a obstar à produção dos efeitos do título executivo e(ou) da acção que nele se baseia. Quando veicula uma oposição de mérito à execução, visa um acertamento negativo da situação substantiva (obrigação exequenda), de sentido contrário ao acertamento positivo consubstanciado no título executivo (judicial ou não), cujo 84
http://apontamentosdireito.atspace.com/ escopo é obstar ao prosseguimento da acção executiva mediante a eliminação, por via indirecta, da eficácia do título executivo enquanto tal.
Quando a oposição tem um fundamento processual, o seu objecto é, já não uma pretensão de acertamento negativo do direito exequendo, mas uma pretensão de acertamento, também negativo, da falta de um pressuposto processual, que pode ser o próprio título executivo, igualmente obstando ao prosseguimento da acção executiva, mediante o reconhecimento da sua inadmissibilidade. 12.4.4. Prazo A oposição à execução deve ser deduzida no prazo de 20 dias a contar da citação do executado (art. 813.°, nº 1) ou, no caso de cumulação sucessiva de pedidos, da sua posterior notificação. Há, no entanto, a possibilidade de embargos supervenientes: - quando o facto que os fundamenta ocorrer depois da citação do executado; - quando este só tive conhecimento do facto depois da sua citação. Em ambos os casos, o prazo de 20 dias conta-se a partir da ocorrência do facto ou do seu conhecimento pelo executado (art. 813.°, nº 3). 12.4.5. Efeitos da pendência Deduzida a oposição à execução, esta é ou não, em regra, suspensa, consoante a penhora esteja ou não feita. Havendo lugar à citação prévia, mantém-se o regime proveniente da revisão do Código: em regra, a execução não é suspensa (art. 818.°, nº 1), mas nem o exequente nem outro credor pode ser pago, na pendência dela, sem prestar caução (art. 818.°, nº 4). Há, no entanto, duas possibilidades de o oponente conseguir a suspensão da execução: a primeira, de alcance geral, consiste na prestação de caução; a segunda, circunscrita às acções fundadas em título particular sem a assinatura reconhecida, tem lugar quando o embargante alegue que a assinatura não é genuína. Se o oponente prestar caução, o juiz deve determinar a suspensão da execução. Não é estabelecido prazo para a prestação de caução, devendo entender-se que ela pode ter lugar a todo o tempo e não apenas com a petição inicial de oposição, pois não se justificaria qualquer restrição temporal. A caução é prestada nos termos do incidente referido no art. 990.° e regulado no art. 988.°. Quando a execução se funde em documento escrito particular cuja assinatura não tenha sido notarialmente reconhecida e o executado alegue, em oposição à execução, que não o assinou o pretenso devedor, o juiz, ouvido o exequente, pode suspender a execução se for junto documento que indicie que a alegação do oponente é verdadeira.
85
http://apontamentosdireito.atspace.com/ A suspensão não é automática: o juiz só suspenderá a execução se se convencer da séria probabilidade de a assinatura não ser do devedor. Quando não haja citação prévia, a dedução da oposição, posterior à penhora, suspende o processo de execução (art. 818.°, nº 2),: o exequente está já garantido, pelo que o prosseguimento da execução aguardará a decisão da oposição. Mas, por falhar o respectivo pressuposto, o exequente pode, em qualquer altura, pedir o reforço da penhora, nos termos do art. 834.°, nº 3. A suspensão não impede a substituição do objecto da penhora, nos termos do art. 834.°, nº 3. De acordo com o art. 818.°, nº 3, cessa a suspensão se, durante mais de 30 dias, o oponente mantiver, com negligência, o processo de oposição parado. A suspensão mantém-se na fase de recurso, tenha a oposição sido julgada procedente ou improcedente. Com a decisão definitiva sobre a oposição, a execução extingue-se, quando a oposição proceda (art. 817.°, nº 4) ou prossegue, quando improceda, os mesmos efeitos se produzindo se não tiver havido suspensão. 12.4.6. Tramitação A. A oposição à execução constitui uma verdadeira acção declarativa, que corre por apenso ao processo de execução. Ela inicia-se com uma petição inicial , que terá de ser articulada, em obediência à norma do art. 151.°, nº 2. Uma vez ela autuada, o processo é concluso ao juiz para proferir despacho liminar. B. O despacho deve ser de indeferimento: - Se os embargos tiverem sido deduzidos fora do prazo (art. 817.°, al. a)); - Se for invocado fundamento para além dos admitidos pelos arts. 814.° a 816.° (art. 817.°, b)); - Se for manifesta a improcedência da oposição do executado (art. 817.°, c)). Deve sê-lo também se ocorrer, no processo de oposição, excepção dilatória insuprível de que o juiz deva conhecer oficiosamente (art. 234.°-A, nº 1). Proferido despacho de citação, o exequente é notificado para contestar no prazo de 20 dias, sem mais articulados (art. 817.°, nº 2). C. Não contestando o exequente, consideram-se admitidos os factos alegados na petição de oposição, aplicando-se o art. 484.°, nº 1 (revelia do réu), com as excepções do art. 485.°; mas porque, diferentemente do que acontece em processo declarativo comum, o exequente que não conteste já assumiu a posição de vir a juízo, propondo a acção executiva, não são dados como provados os factos da petição de oposição que estejam em oposição com os expressamente alegados no requerimento inicial da execução (art. 817.°, nº 3). D. Terminada a fase dos articulados, aplicam-se aos termos subsequentes do processo as normas do processo sumário de declaração (art. 817.°, nº 2). 12.4.7. Recursos 86
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A espécie de recurso a interpor da sentença que decide a oposição à execução é determinada pelo objecto desta: sendo a oposição de mérito, o recurso é de apelação (art. 922.°, al. c)); não sendo de mérito, tem lugar o agravo (art. 923.°). Este não comporta recurso para o STJ, salvo quando o fundamento da oposição (e do recurso) o admita, nos termos do art. 678.°, ou havendo oposição de acórdão, nos termos do art. 754.°, nº 2. 12.5. Responsabilidade do exequente Quando a penhora tem lugar sem a citação prévia do executado e a oposição à execução é julgada procedente, o exequente responde, nos termos gerais da responsabilidade civil, pelos danos decorrentes, para o executado, da penhora efectuada, pagando ainda uma multa, sem prejuízo de eventual responsabilidade criminal (art. 819.°). 16.4. Embargos de terceiro 16.4.1. Terceiro legitimado A. À penhora só estão sujeitos bens do executado, seja este o próprio devedor, seja um terceiro (relativamente à obrigação exequenda), este nos casos excepcionais em que a lei substantiva admite a penhora de bens de pessoa diversa do devedor. Os bens de terceiro (relativamente à execução), isto é, de pessoa que não seja exequente nem executado (“quem não é parte na causa”), não são penhoráveis. Mas já são penhoráveis os bens do executado que estejam em poder de terceiro , ainda que este deles seja possuidor em nome próprio. Por outro lado, porém, o possuidor em nome próprio goza da presunção da titularidade do direito correspondente à sua posse, pelo que lhe deve ser consentido valer-se dessa presunção até que ela seja ilidida, mediante a demonstração de que o proprietário do bem possuído é o executado. Os embargos de terceiro, como meio de oposição à penhora, mantêm-se na lei civil configurados como meio possessório, paralelo às acções de prevenção, manutenção e restituição da posse e, portanto, facultado, em primeira mão, ao possuidor em nome próprio, ao simples detentor de facto e ao possuidor em nome alheio , figuras que o art. 1253.° do CCiv. equipara e que não gozam da presunção de propriedade de que goza o possuidor em nome próprio. Mas a lei civil faculta também os meios possessórios a determinados possuidores em nome alheio (art. 1037.°, nº 2; 1125.°, nº 2; 1133.°, nº 2, 1188.°, nº 2 do CCiv., respectivamente, para o locatário, o parceiro pensador, o comodatário e o depositário ). Sendo difícil sustentar a tese de que, ao fazê-lo, a lei civil exclui os embargos de terceiro do elenco das providências facultadas a esses possuidores em nome alheio para a defesa da sua posse, não se pode, porém, dizer que o direito de acção que lhes é conferido se baseia, como o dos possuidores em nome próprio, na presunção de que neles radica a titularidade do direito real sobre a coisa, mas antes na especial relevância do seu interesse próprio em continuar no gozo da coisa que contratualmente detêm, conjugado com a presunção de que a titularidade do direito real, correspondente à posse da pessoa em nome de quem possuem, radica 87
http://apontamentosdireito.atspace.com/ efectivamente nesta. A atribuição ao possuir em nome alheio de legitimidade para embargar só se compreende como medida de tutela directa do interesse do terceiro (pessoa diversa do executado) que através dele possui, na medida em que dele dependa o interesse do embargante. Quando o locatário, o parceiro, o depositário ou o comodatário possui a coisa penhorada em nome do executado, os embargos de terceiro não são admissíveis, visto que, no conflito entre o direito real e o direito de crédito, este, independentemente da data da sua constituição, terá de ceder perante o primeiro. Mas, quando a posse tiver lugar em nome de um terceiro, da sintonia entre o interesse deste e o do possuidor em nome alheio resulta a legitimação extraordinária deste último para embargar, em substituição processual daquele. Daqui resulta a necessidade de o possuidor em nome alheio, na petição de embargos, alegar o título da sua posse e identificar a pessoa em nome de quem possui; e na contestação dos embargos, a exceptio dominii continuará a poder ser deduzida nos mesmos termos em que é dedutível perante o possuidor em nome próprio, isto é, mediante a invocação do direito de propriedade do executado. A excepcionalidade desta atribuição de legitimidade para embargar a certos possuidores em nome alheio não permitia, antes da revisão, atribuí-la, na falta de uma norma expressa, ao promitente adquirente de uma coisa a quem antecipadamente tivesse sido feita a sua entrega, em cumprimento de obrigação estabelecida no contrato celebrado. O mesmo obstáculo não existia para o possuidor baseado em direito real de garantia (credor pignoratício, titular do direito de retenção), visto ter uma posse em nome próprio. A sua posse não é, em regra, ofendida pela penhora, pois tem mero fim de garantia dum crédito do possuidor e, reclamando-o no processo de execução, o credor verá o seu interesse totalmente satisfeito. Se o proprietário da coisa (ou titular de outro direito real de gozo sobre ela) for o executado, a consideração da finalidade do direito real de garantia não permitirá defender que o credor possa embargar de terceiro, sem prejuízo do seu eventual direito a uma indemnização que pode, em conformidade com o contrato celebrado, ser igualmente abrangido pela garantia constituída. Mas se o proprietário for um terceiro, já é defensável que o credor possa, como possuidor em nome próprio, embargar de terceiro, em termos semelhantes àqueles em que o pode fazer o possuidor em nome alheio a quem a lei civil concede o poder de embargar. B. Com a revisão do Código, o art. 351.°, nº 1 veio alargar a legitimidade activa para os embargos de terceiro: por um lado, desvinculou-a da posse, ao admitir que os embargos se fundem em direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência; por outro lado, conferiu-a a todo o possuidor (em nome próprio ou alheio) cuja posse seja incompatível com essa realização ou esse âmbito. Há que partir do conceito de direito incompatível. A penhora determina-se a possibilitar a ulterior venda executiva, sendo com ela incompatível todo o direito de terceiro, ainda que derivado do executado, cuja existência, tido em conta o âmbito com que é feita, impediria a realização desta função, isto é, a transmissão forçada do objecto apreendido (art. 910.°, nº 1). É incompatível com a penhora o direito de propriedade plena, que sempre impedirá a venda executiva do bem sobre o qual incide; e também o são os direitos reais menores de 88
http://apontamentosdireito.atspace.com/ gozo que, considerada a extensão da penhora, viriam a extinguir-se com a venda executiva. Seja de quem for que o terceiro tenha derivado o seu direito, os embargos são-lhe consentidos. Se estiver em causa um direito real de aquisição ou um direito real de garantia, a incompatibilidade não se verifica, visto que o respectivo titular encontrará satisfação no esquema da acção executiva. Quanto aos direitos pessoais de gozo [ direito do locatário, do comodatário, do depositário, do parceiro pensador. O seu direito não os legítima para embargar; mas, se possuírem (em nome de terceiro) a coisa penhorada, mantêm o direito de embargar. ] e aos direitos pessoais de aquisição
[direito do promitente ou do preferente que não goze de eficácia real. Mas, registada a acção de execução específica ou de preferência, ficam em situação semelhante à do promitente ou preferente cujo direito goza de eficácia real ], não são nuca incompatíveis com a penhora: quando constituem
direitos de crédito contra o executado, os bens deste não deixam de, como tais, estar sujeitos à penhora, sem que no segundo caso, o dever de os transmitir a terceiro seja oponível ao exequente; quando se trata de direitos de crédito contra terceiro, que seja proprietário do bem penhorado (ou titular de direito real menor sobre ele), há incompatibilidade entre o direito deste último e a penhora, mas o direito pessoal que no primeiro se baseie continua a não ser oponível ao exequente e, portanto, incompatível com a penhora, ao seu titular cabendo, contra o seu devedor, o direito a ser indemnizado. Por sua vez, posse incompatível com a realização da penhora é, em primeiro lugar, aquela que, sendo exercida em nome próprio, constitui presunção da titularidade de um direito incompatível: enquanto esta presunção não for elidida, mediante a demonstração de que o direito de fundo radica no executado, o possuidor em nome próprio é admitido a embargar de terceiro. Incompatível com a realização da penhora é também a posse que, exercida em nome de outrem que não o executado, respeite a direito pessoal de gozo ou de aquisição do bem penhorado. Cabem aqui as situações, previstas no CCiv., de posse do locatário, do comodatário, do depositário e do parceiro pensador. Assim, a incompatibilidade entre a penhora e o direito de terceiro verifica-se no plano funcional, com apelo ao âmbito da futura venda executiva, ao passo que a incompatibilidade entre ela e a posse de terceiro, sem que deixe de ter o plano funcional como ultima ratio, verifica-se em face dos efeitos imediatos da penhora, só assim se explicando a atribuição da legitimidade para os embargos de terceiro a qualquer possuidor em nome alheio afectadp pela diligência. 16.4.2. A titularidade do direito de fundo Quando os embargos de terceiro são fundados apenas na posse (do embargante ou do terceiro em nome do qual ele possui), a legitimidade activa baseia-se numa presunção de propriedade (ou de outro direito real de gozo), que, como tal, pode ser elidida, vindo o art. 357.°, nº 2 proporcionar, quer ao exequente, quer ao executado, a alegação e a prova de que o direito de fundo (seja o direito de propriedade seja outro direito real de gozo) pertence a este. Provada a alegação, os embargos serão julgados improcedentes. O caso do possuidor causal abrange, quer o possuidor-proprietário, quer o possuidor cuja posse se baseie na titularidade dum direito real menor de gozo (usufrutuário, proprietário 89
http://apontamentosdireito.atspace.com/ de raiz): este não pode impedir a penhora do direito real menor de que não é titular, mas embargará procedentemente para evitar a penhora do seu direito (por exemplo, o usufrutuário embarga para que a penhora, quer por hipótese incidiu sobre a propriedade plena, seja reduzida à propriedade de raiz). Para que a acção seja decidida no plano da titularidade do direito de fundo, e não no da posse, é necessário que esse direito seja invocado pelo embargante na petição inicial ou pelo embargado na contestação, sem prejuízo, porém, da cognoscibilidade oficiosa da excepção de propriedade quando sejam alegados e provados os factos em que ela e baseia. 16.4.3. Embargos do cônjuge do executado Os embargos de terceiro são o meio específico de reacção contra a penhora por parte de terceiros, baseando-se na impenhorabilidade subjectiva dos bens destes. Mas terceiro pode ser o cônjuge do executado. Permite-lhe expressamente o art. 352.°, quando tenha essa posição, a dedução de embargos para defesa dos seus direitos relativos aos bens próprios, bem como dos relativos aos bens comuns que indevidamente hajam sido atingidos pela penhora. Ao embargante cabe provar a natureza (própria ou comum) dos bens penhorados. Tratando-se de bens próprios a penhora não pode subsistir, uma vez que, mesmo quando responsam pela dívida segundo o direito substantivo, não podiam ser apreendidos sem que o seu proprietário fosse executado. Tratando-se de bens comuns, há dois casos em que o cônjuge do executado não pode embargar: a) quando tenha sido citado nos termos do art. 825.°, nº 1 e o executado não tenha bens próprios; b) quando a penhora incida sobre bens levados para o casal pelo executado ou por ele posteriormente adquiridos a título gratuito e sobre os rendimentos de uns e outros desses bens, ou sobre bens sub-rogados no lugar deles, ou ainda sobre o produto do trabalho e os direitos de autor do executado, dado que estes bens, ainda que comuns, respondem ao mesmo tempo que os bens próprios (art. 1696.°, nº 2 do CCiv.). Mas os embargos já são admissíveis quando, por haver bens próprios do executado, não esteja verificado o condicionalismo em que actua a responsabilidade subsidiária, bem como quando não tenha sido feita a citação do cônjuge nos termos do art. 825.°, nº 1. 16.4.4. Tramitação A. Anteriormente tratados como uma acção (possessória) e, após a revisão do CPC, como um incidente (de intervenção de terceiros) da instância executiva, os embargos de terceiro constituem uma tramitação declarativa dependente do processo executivo e que corre por apenso a este. Devem ser deduzidos no prazo de 30 dias subsequentes à penhora, ou ao posterior conhecimento desta pelo embargante (art. 353.°, nº 2), podendo, no entanto, sê-lo ainda
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ antes da penhora, desde que depois do despacho que a ordena (art. 359.°). Nunca, porém, depois da venda ou adjudicação dos bens (art. 353.°, nº 2 ). Devem ser deduzidos contra o exequente e o executado (art. 357.°, nº 1). B. Têm a particularidade de se desdobrarem em duas fases: - uma fase introdutória, que tem por finalidade a emissão, pelo tribunal, dum juízo de admissibilidade. O embargante deve, na petição inicial, oferecer prova sumária dos factos em que funda a sua pretensão (art. 353.°, nº 2), bem como da data em que teve conhecimento da penhora, se sobre ela já tiverem decorrido 30 dias. Proferido despacho liminar [de prosseguimento do processo, sem prejuízo de poder ser de indeferimento ou de aperfeiçoamento ], entra-se na fase da produção de prova, seguida do recebimento ou rejeição dos embargos (art. 354.°). - uma fase contraditória, que tem início com a notificação dos embargados para contestar e, com aplicação subsidiária das disposições do processo declarativo comum, sumário ou ordinário conforme o valor (art. 357.°, nº 1), tem a única especialidade indicada no art. 357.°, nº 2. C. Só na fase contraditória dos embargos e com sujeição aos requisitos gerais da impugnação pauliana é que o exequente embargado pode pôr em causa a alienação que o executado tenha feito, tal como, aliás, pode fazer com qualquer outro fundamento de impugnação do acto ou causa da sua nulidade. D. Após o despacho de recebimento dos embargos, o processo de execução fica suspenso quanto aos bens a que os embargos digam respeito (art. 356.°) e, se estes tiverem sido deduzidos antes da penhora, esta não chegará a realizar-se até à decisão final, sem prejuízo da fixação de caução (art. 359.°, nº 2). No despacho que receba os embargos, o juiz ordena a restituição provisória da possa ao embargante, se este a tiver requerido, podendo, podem, condicioná-la à prestação de caução (art. 356.°). Outra consequência do recebimento dos embargos é possibilitar o reforço ou a substituição da penhora (art. 834.°, nº 3, al. d)). E. Relativamente à segunda fase do processo de embargos, é de salientar: - Os termos do processo declarativo, ordinário ou sumário, aplicam-se logo após a notificação dos embargados para contestar, pelo que os embargados não têm de propor a prova na contestação (art. 303.°) e o prazo para esta é, não o do art. 302.° (10 dias), mas o estabelecido para a forma de processo subsidiariamente aplicável. - Os embargados podem alegar na contestação, em reconvenção ou por excepção, que o bem penhorado pertence ao executado (art. 357.°, nº 2), caso em que o tribunal conhecerá da questão da propriedade (ou titularidade de outro direito real de gozo). 16.8. A formação do caso julgado
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ Se, no final, os embargos forem julgados procedentes, a penhora, se já tiver sido efectuada, é levantada. Não sendo as garantias das partes nem a complexidade da tramitação inferiores nos embargos de terceiro às da acção declarativa com processo comum, o caso julgado produz-se. Quanto ao seu âmbito, estando sujeito às regras gerais que presidem à delimitação subjectiva e objectiva da sua eficácia, será distinto, consoante o fundamento dos embargos e o facto de, quando baseados na posse, ter sido levantada, na contestação, a questão da propriedade: - Se os embargos se fundarem em direito de fundo do terceiro, ficará assente a existência ou inexistência desse direito; - Se a causa se mantiver no âmbito da posse, ficará assente que o terceiro era ou não possuidor do bem penhorado à data da penhora; - Se for invocado em reconvenção o direito de propriedade (ou outro direito real de gozo) do executado, ficará assente que este é ou não o proprietário do bem penhorado (ou titular do direito real menor invocado). É o que está expressamente consagrado no art. 358.°. 16.5. A acção de reivindicação 16.5.1. Sua autonomia Trata-se da acção declarativa comum, ao alcance do proprietário (ou titular de outro direito real menor) cujo direito tenha sido ofendido pela penhora. É um meio totalmente autónomo relativamente ao processo executivo e que, como resulta do art. 909.°, nº 1, al. d), pode levar, a todo o tempo, à anulação da venda que neste for efectuada. Não deixa, porém, a sua propositura de ter efeitos na acção executiva: se for proposta antes da entrega dos bens móveis ao adquirente e do levantamento do produto da venda dos credores (art. 911.°), ou se o reivindicante tiver protestado pela reivindicação antes de efectuada a venda (art. 910.°), a entrega só terá lugar depois de o adquirente prestar caução, destinada a garantir o direito do reivindicante (art. 1384.°, nº 1, al. c)) e, por sua vez, os credores e restantes titulares de direitos sobre o produto da venda só poderão proceder ao seu levantamento depois de prestarem também caução, esta em garantia do direito do comprador à restituição do preço no caso de proceder a reivindicação. O proprietário pode, alternativamente, usar o meio dos embargos de terceiro ou o da acção de reivindicação. Poderão também os dois meios ser usados cumulativamente, se os embargos forem e permanecerem fundados na posse, caso contrário havendo l itispendência. 16.5.2. As interferências do registo Se a penhora incidir sobre bens sujeitos a registo, há que ter em conta as limitações decorrentes, para o terceiro reivindicante, das regras próprias do registo. Registadas a penhora e a venda subsequente em processo executivo, o exequente e o adquirente do direito penhorado, que estejam de boa fé, gozam de protecção do registo, se este for anterior ao registo da acção de reivindicação e, alternativamente:
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ - o direito do reivindicante se fundar na nulidade ou anulação do negócio jurídico pelo qual o executado adquiriu o direito penhorado e a acção de reivindicação não for registada nos três anos posteriores à conclusão do negócio (art. 291.° do CCiv.); - houver, fora desse condicionalismo, registo pré-existente a favor do executado, salvo se o direito do reivindicante se fundar em usucapião (art. 17.°, nº 2 e 5.°, nº 2, al. a) do CRegPredial). No caso de o direito do reivindicante se fundar em transmissão efectuada pelo executado, esta prevalece hoje, ainda que não registada, sobre os direitos decorrentes da penhora e da venda executiva.
17. Convocações e concurso Lebre de Freitas 17.1. Convocações 17.1.1. Em geral Efectuada a penhora, são convocados para a execução, no prazo de 5 dias (art. 864.°, nº 3), os credores do executado e, em certos casos, o seu cônjuge. Por estas convocações, vai dar-se a possibilidade de intervenção na acção executiva a outras pessoas para além do exequente e do executado. Essas pessoas convocadas, uma vez que intervenham no processo, passam a desempenhar, ao lado do exequente ou do executado, a função de parte, acessória ou principal. Sendo chamadas pela primeira vez ao processo, a sua convocação faz-se sob a forma de citação (art. 228.°, nº 1). 17.1.2. Dos credores A. Só serão convocados os credores que gozam de garantia real sobre o bem penhorado (art. 864.°, nº 3, al. b) e 865.°, nº 1). Visto que a penhora será, normalmente, seguida da transmissão dos direitos do executado, livres de todos os direitos reais de garantia que os limitam (art. 824.°, nº 2 do CCiv.), os credores vêm ao processo, não tanto para fazerem valer os seus direitos de crédito e obterem pagamento, como para fazerem valer os seus direitos de garantia sobre os bens penhorados. Há três consequências possíveis: a) O credor reclamante só pode receber pelo valor dos bens penhorados sobre os quais tem garantia (art. 873.°, nº 2) e, se esse valor não chegar para o pagamento integral do seu crédito, a única possibilidade que tem é a de mover outra execução, onde nomeará outros bens do devedor à penhora.
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ b) Qualquer resultado que deixe incólume o direito real de garantia pode ser obtido, na acção executiva, sem atenção ao credor. O direito real de garantia só caduca com a transmissão do bem onerado na acção executiva (art. 824.°, nº 2 do CCiv.), pelo que, quando ela não ocorra, o direito do credor não tem de ser atendido na execução. Assim, nos casos de consignação de rendimentos, pagamento voluntário, extinção da obrigação (exequenda) por causa diferente do pagamento, desistência da instância, os credores reclamantes não obtêm a satisfação na acção executiva, com a excepção, porém, consignada no art. 920.°, nº 2. c) Os poderes processuais do credor reclamante, para além dos que respeitavam à verificação e graduação do seu próprio crédito, circunscrevem-se nos limites do seu direito de garantia: o credor só pode impugnar os créditos que tenham igualmente garantia sobre os bens que especialmente garantem o seu crédito (art. 866.°, nº 3); só pode pedir a adjudicação dos bens penhorados sobre os quais tem garantia (art. 875.°, nº 2). B. São citados os credores com direito real de garantia registado e os que forem os conhecidos (art. 831.°, nº 2 e 864.° n 2, al. b), 9 e 10). C. Com a revisão do Código, estabeleceu-se que, sendo penhorados vencimentos, abonos ou pensões, ou ainda bens móveis não sujeitos a registo, de reduzido valor e sobre os quais não constasse nos autos a existência de direito real de garantia, o juiz podia dispensar a convocação dos credores, sem prejuízo de o credor que tivesse garantia real sobre o bem penhorado poder reclamar o seu crédito (anterior art. 864.°-A). Com a supressão da citação edital, a norma desapareceu e há apenas que considerar os casos em que não é admitida reclamação de créditos garantidos com privilégio creditório geral (art. 865.°, nº 4). 17.1.3. Do cônjuge do executado A. O cônjuge do executado é convocado em dois casos: - quando a penhora tenha recaído sobre bem comum do casal, nos termos do art. 825.°; - quando a penhora tenha recaído sobre bem imóvel ou estabelecimento comercial que o executado não possa alienar livremente (art. 864.°, nº 3, al. a)). Entre os bens que só podem ser alienados por ambos os cônjuges estão, salvo na vigência do regime da separação de bens, os imóveis próprios ou comuns e o estabelecimento comercial (art. 1682.°-A, nº 2 do CCiv.). Na acção declarativa, tal como na acção executiva para entrega de coisa certa baseada no direito de propriedade do exequente, impõe o art. 28.°-A, nº 3 a propositura contra ambos os cônjuges das acções de que possa resultar a perda ou oneração de bens (móveis ou imóveis) que só por ambos podem ser alienados ou a perda de direitos que só por ambos podem ser exercidos. Na acção executiva para pagamento de quantia certa, a citação do cônjuge do executado visa a mesma finalidade de adequação do regime processual ao de direito substantivo, mas circunscritamente aos bens imóveis e ao estabelecimento comercial.
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ B. Em qualquer dos casos, o cônjuge do executado é convocado para, nos termos do art. 864.°-A: a) Deduzir o incidente de oposição à penhora (art. 863.°-A, nº 1); b) Impugnar os créditos reclamados (art. 866.°, nº 2); c) Pronunciar-se sobre o objecto, a forma e as condições de alienação dos bens, nos mesmos termos em que tal é consentido ao executado (art. 886.°-A, nº 1; 886.°-B, nº 3; 886.°-C, nº 2; 894.°; 898.°, nº 1, als. a) e b); 904.°, als. a) e b) e 906.°, nº 1, al.a)); d) Impugnar irregularidades que se cometam quanto à alienação dos bens (art. 895.°, nº 1 e 907.°, nº 1); e) Pedir a sustação da venda, nos termos do art. 886.°-B, nº1; f) Opor-se ao acordo dos credores quanto à entrega da venda ao agente de execução (art. 905.°, nº 2), reclamar de acto deste (art. 809.°, nº 1, al. c) e, em especial, art. 886.°-A, nº 7) e suscitar questões perante o juiz (art. 809.°, nº 1, al. d)); g) Opor-se à execução. Havendo oposição entre a posição tomada pelo executado e a assumida pelo cônjuge, em matéria que releve a pura vontade da parte, o juiz decidirá, nos termos gerais do art. 809.°, nº 1, al. d). A oposição do cônjuge à execução e à penhora deve ter lugar no prazo de 10 dias; mas, se o prazo do executado terminar mais tarde, o cônjuge pode aproveitar-se dele. Fora o caso em que a execução passe a correr também contra ele, por aceitação da comunicabilidade da dívida, ao cônjuge não é consentido fazer valer, em oposição, fundamento já invocado pelo executado em oposição própria: o cônjuge do executado actua, na oposição à execução, como um substituto processual deste. 17.2. Pressupostos específicos da reclamação de créditos 17.2.1. Enunciação São pressupostos específicos da reclamação de créditos: - a existência de garantia real sobre os bens penhorados; - a existência de título executivo; - a certeza e a liquidez da obrigação. 17.2.2. A garantia real A. Só o credor com garantia real [ penhor, hipoteca, privilégio creditório, direito de retenção e outras garantias admitidas por lei, entre as quais a penhora e o arresto ] sobre os bens penhorados tem o ónus de reclamar o seu crédito na execução, a fim de concorrer à distribuição do produto da venda. A penhora não abrange os frutos, naturais ou civis, sobre os quais exista privilégio (art. 842.°, nº 1).
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ Sendo o objecto da venda delimitado pelo objecto da penhora, dir-se-ia que a transmissão de bens nessas condições não abrange os respectivos rendimentos: o privilégio ou a consignação de rendimentos subsistiria para além da venda em processo executivo e o credor não poderia reclamar neste o pagamento. Analisando, porém, melhor os preceitos aplicáveis, concluímos em sentido contrário. Por um lado, são causas paritárias de exclusão dos frutos do objecto da penhora a existência de garantia real sobre eles e a restrição expressa (art. 842.°, nº 1). A venda em execução transfere para o adquirente os direitos do executado sobre a coisa vendida e o direito de propriedade integra os poderes de fruição da coisa (art. 1305.° do CCiv.), por isso, não pode deixar de se entender que a venda abrange esses poderes e, portanto, também os frutos que tenham sido expressamente excluídos da penhora. A limitação do objecto da penhora não implica a limitação do objecto da venda. Por outro lado, o art. 881.°, nº 2, ao prever a venda, livre desse ónus, dos bens penhorados sobre os quais seja constituída consignação de rendimentos a favor do exequente, está-se reportando, necessariamente, à venda em processo executivo, considerando-lhe assim plenamente aplicável o art. 824.°, nº 2 do CCiv. A opção da nossa lei positiva é no sentido de atribuir ao titular de garantia sobre os rendimentos do bem penhorado o ónus de reclamação do seu crédito. B. Restringindo a lei ao credor com garantia real a possibilidade de reclamação, não é de aceitar que os credores com preferência de pagamento sobre património autónomo possam, com base nela, reclamar os seus créditos, quando sejam penhorados bens desse património em execução movida por credor que não goze de igual preferência. A esses credores cabe, para defesa dos seus direitos, requerer a falência do devedor, se tal for o caso, mas nada poderão fazer no processo de execução. C. O credor que não tenha garantia real à data da penhora pode obtê-la no decurso do prazo das reclamações, mediante a constituição de hipoteca judicial , se tiver sentença a seu favor e o bem penhorado for um imóvel ou móvel sujeito a registo (art. 710.° do CCIv.), ou mediante arresto do bem penhorado (art. 622.° do CCiv. e 406.°). Fora desse prazo, pode ainda efectuar penhora sobre o mesmo bem em execução própria, após o que reclamará o seu crédito na outra execução (art. 865.°, nº 5 e 871.°). do mesmo modo, pode o credor com direito a hipoteca legal sobre os bens penhorados (art. 705.° CCiv.) constituí-la mediante registo (art. 708.° CCiv.). D. – Quando concorram ao produto da venda apenas o exequente e o credor privilegiado, o pagamento a este é reduzido na medida necessária ao pagamento de 50% do crédito do exequente, mas com a garantia mínima de 50% do remanescente do produto da venda após a dedução das custas; logo, porém, que o exequente atinja o plafond das 250 UC, a limitação para o credor privilegiado deixa de se aplicar.
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ - Quando concorra ao produto da venda, além do exequente e do credor privilegiado, outro credor que eu deva preferir ao exequente (credor hipotecário ou pignoratício com garantia real anterior, por exemplo), a redução do crédito com privilégio só tem lugar na medida em que tal aproveite ao exequente, sem que dela possa beneficiar ou por ela possa ser prejudicado esse outro credor. Assim, devendo o credor pignoratício ser pago antes do credor privilegiado (art. 749.° CCiv.), a questão só se porá se algo sobrar depois dele pago, aplicandose a norma à distribuição do remanescente. 17.2.3. O título executivo É aplicável tudo quanto se disse sobre o título executivo enquanto pressuposto da acção executiva. Mas, podendo um credor com garantia real sobre o bem penhorado não dispor ainda de título no termo do prazo para reclamação, é-lhe facultado requerer, dentro deste prazo, que a graduação dos créditos aguarde a sua obtenção (art. 869.°, nº 1), em acção já pendente ou a propor no prazo de 20 dias (art. 869.°, nº 7, al. a)), sem prejuízo de o processo executivo prosseguir até à venda ou adjudicação dos bens penhorados e de se fazer, entretanto a verificação dos restantes créditos (art. 869.°, nº 6). É, porém, ainda possibilitada a formação de um título executivo judicial impróprio, que evitará a propositura da acção: o executado é notificado para, no prazo de 10 dias, se pronunciar sobre a existência do crédito invocado (art. 869.°, nº 2) e, se o reconhecer ou nada disser, considera-se formado o título executivo, sem prejuízo de o crédito poder ser impugnado pelo exequente ou restantes credores (art. 869.°, nº 3). Havendo que propor acção (por o executado ter negado a existência do crédito), nela intervêm, como partes em litisconsórcio necessário, o exequente e os credores reclamantes com garantia real sobre o mesmo bem (art. 869.°, nº 5). Ao possibilitar a formação do título executivo judicial impróprio, a reforma da acção executiva simplificou o processo conducente à obtenção do título. 17.2.4. A certeza da obrigação Se a obrigação do credor não for qualitativamente determinada, ele lançará mão dos meios que o exequente tem à sua disposição para a tornar certa (art. 865.°, nº 7). No entanto, dada a existência de prazo para a reclamação, dentro do qual o credor pode não conseguir tornar certa a obrigação, dever-se-lhe-á permitir a redução do direito em forma alternativa, a resolver no momento em que a obrigação se tenha tornado certa. 17.2.5. A liquidez da obrigação Tal como no caso da obrigação exequenda, a liquidez do crédito reclamado não tem que se verificar à data da reclamação, também aqui dispondo o credor dos mesmos meios de que dispõe o exequente (art. 865.°, nº 7). Assim, quando a liquidação é feita na acção executiva, por o título executivo não ser uma sentença judicial, a reclamação tem logo lugar, requerendo-se com ela a liquidação, nos termos do art. 805.°, a que se procede no próprio apenso das reclamações (art. 865.°, nº 8).
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ Mas quando o título executivo é uma sentença, é na acção declarativa que a liquidação há-de ter lugar. 17.3. A acção de verificação e graduação de créditos 17.3.1. Fases O concurso de credores é processado por apenso ao processo de execução (art. 865.°, nº 8). Trata-se de mais um processo declarativo de estrutura autónoma, mas funcionalmente subordinado ao processo executivo. Tem de se considerar: - os articulados; - a verificação dos créditos; - a graduação dos créditos. 17.3.2. Articulados Citados os credores, estes podem, no prazo peremptório de 15 dias, reclamar os seus créditos, mediante a apresentação de petição articulada (art. 151.°, nº 2), em duplicado (art. 152.°, nº 1). Terminado o último prazo para a reclamação dos créditos, as reclamações apresentadas são notificadas ao exequente, ao executado e aos outros credores reclamantes, que, em articulado, podem impugnar os créditos reclamados e as respectivas garantias, limitadamente, no que aos credores respeita, àqueles de que seja invocada garantia sobre os mesmos bens; podem ainda os credores, no mesmo prazo, impugnar o crédito do exequente e as respectivas garantias, igualmente em articulado (art. 866.°, n os 3 a 5). Se não houver impugnação, o crédito ter-se-á por reconhecido (art. 868.°, nº 2): tratase dum processo cominatório pleno. Havendo impugnação, o credor reclamante tem o direito a resposta (art. 867.° ). 17.3.3. Verificação Se nenhum crédito tiver sido impugnado ou, tendo havido impugnação, não houver prova a produzir, o juiz proferirá sentença de verificação dos créditos reclamados, acabando aí o processo (art. 868.°, nº 2). Se, pelo contrário, a verificação de algum dos créditos reclamados estiver dependente de produção de prova, seguir-se-ão os termos do processo sumário de declaração, sem prejuízo de, no despacho saneador, o juiz julgar verificados os créditos cujo reconhecimento não estiver dependente de produção de prova (art. 868.°, nº 1). Segue-se, relativamente aos restantes, a fase de instrução e, no final, tem lugar sentença a verificá-los.
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ 17.3.4. Graduação A. Logo que estejam verificados todos os créditos reclamados, o juiz gradua-os, isto é, estabelece a ordem pela qual devem ser satisfeitos, incluindo o crédito do exequente, de acordo com os preceitos aplicáveis de direito substantivo. - Em caso de concurso sobre a mesma coisa móvel , prevalece o direito real de garantia que mais cedo tiver sido constituído, salvo disposição em contrário e com a excepção do privilégio mobiliário geral, que é graduado em último lugar (art. 749.° e 750.° do CCiv.); - Em caso de concurso sobre a mesma coisa imóvel, o privilégio imobiliário é graduado em primeiro lugar, seguido do direito de retenção e, a seguir, da hipoteca e da consignação de rendimentos, prevalecendo entre as duas últimas a que for registada em primeiro lugar (art. 751.° e 759.°, nº 2 do CCiv. e 6.°, nº 1, do Código do Registo Predial); - Concorrendo entre si vários privilégios creditórios, a ordem de prevalência é, em geral, a dos arts. 745.° e 748.° do CCiv., mas há várias disposições avulsas que estabelecem o lugar em que são graduados determinados privilégios; - O crédito do exequente, se for apenas garantido pela penhora, será graduado depois destes créditos (a menos que, estando sujeitos a registo, o registo da penhora lhes seja anterior), mas antes dos credores que, por segunda penhora, arresto ou hipoteca judicial, constituam garantia real posteriormente à penhora. Se o exequente tiver direito real de garantia, deve atender-se à natureza e à data de constituição deste. B. Obedecendo a uma preocupação de tutela dos interesses do Estado e de outras pessoas colectivas públicas, em detrimento dos credores particulares, o nosso legislador tem vindo a criar numerosos privilégios creditórios gerais para garantia das dívidas de impostos e de contribuições para a Segurança Social. Por lei graduado à frente do exequente, o credor privilegiado, cujo crédito é normalmente desconhecido quando a execução é instaurada, acaba frequentemente por ser o único a ser pago pelo produto da venda dos bens penhorados, enquanto o exequente não consegue encontrar no património do devedor bens que lhe permitam a satisfação do seu direito. 17.3.5. Formação de caso julgado Também em face da acção de verificação e graduação de créditos se coloca a questão da eficácia extraprocessual da sentença nela proferida. Mas, diversamente do que acontece nos embargos de terceiro e, embora hoje limitadamente, a acção de verificação e graduação dos créditos não oferece ao devedor garantias idênticas ou equiparáveis às da acção declarativa comum. Nela vigora o efeito cominatório pleno, mesmo quando o executado, não pessoalmente notificado do despacho que admitir as reclamações, tenha sido citado editalmente para a execução.
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ O caso julgado produz-se apenas quanto ao reconhecimento do direito real de garantia, ficando por ele reconhecido o crédito reclamado só na estrita medida em que funda a existência actual desse direito real. Verificado o pressuposto da intervenção do executado na acção, o caso julgado forma-se quanto à graduação, mas não quanto à verificação dos créditos. 17.3.6. Estado de insolvência do executado Se ocorrer a situação de insolvência do executado (art. 3.° do CIRE) e for, em consequência, instaurado processo especial de recuperação de empresa ou de falência, pode qualquer credor requerer a suspensão da execução, a fim de impedir que nela se façam os pagamentos (art. 870.°). No processo de falência o concurso é universal , nele reclamando também pagamento os credores comuns do falido. Decretada a falência, cessa a preferência concedida pela penhora.
18. Venda executiva 18.1. Modalidades 18.1.1. Quais são Terminado o prazo para as reclamações de créditos, a execução prossegue, sem prejuízo de correr paralelamente o apenso de verificação e graduação (art. 873.°, nº 1). Tem então lugar, em regra, a venda dos bens penhorados para, com o produto nela apurado, se efectuar o pagamento da obrigação exequenda e das verificadas no apenso da verificação e graduação. Distinguiu-se, até à reforma executiva, entre venda judicial e venda extrajudicial. A venda por propostas em carta fechada continua a ser feita no tribunal, ainda que por vezes presidida pelo agente de execução, com a ausência do juiz (art. 876.°, nº 3 e 901.°-A, nº 2). Mas a distinção deixou de ser expressa. Deixou, por outro lado, a venda de ser, em regra, ordenada pelo juiz. São modalidades de venda: - a venda mediante propostas por carta fechada; - a venda em bolsas de capitais ou mercadorias; - a venda directa a pessoas ou entidades que tenham direito a adquirir os bens penhorados; - a venda por negociação particular; - a venda em estabelecimento de leilões; - a venda em depósito público (art. 886.°, nº 1). Caso especial de venda executiva constitui a adjudicação dos bens penhorados (art. 875.° e segs.), que se articula com a modalidade de venda por propostas em carta fechada.
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ 18.1.2. Quando têm lugar A indicação da modalidade de venda cabe ao agente de execução que se limita, porém, em regra, a verificar os requisitos de que a lei faz depender e em dois casos, previstos no art. 886.°-A, nº 2, al. a), tem possibilidade de escolha. Ao juiz cabe determinar a venda por negociação particular por razão de urgência (art. 904.°-C). Quando a lei não determine a modalidade de venda nem consagre expressamente uma possibilidade de opção, ela é determinada, por analogia, pelo agente de execução quando se trate de direitos relativos a bens móveis e pelo juiz nos outros casos. A venda por propostas em carta fechada constitui a forma normal da venda executiva de bens imóveis e de estabelecimentos comerciais de valor superior a 500 UC (arts. 889.°, nº 1 e 901.°-A, nº 1), e a venda em depósito público ou equiparado a forma normal da venda executiva de bens móveis (art. 848.°, nº 1 e 907.°-A, nº 1), constituindo as restantes formas excepcionais. (págs. 326 a 330) 18.1.3. Dispensa de depósito A compra pode ser efectuada por terceiro, pelo exequente ou por um credor reclamante, em igualdade de circunstâncias entre si. Mas o exequente ou o credor com garantia sobre o bem comprado é dispensado de depositar «a parte do preço que não seja necessária para pagar a credores graduados antes dele [Estado, pelas custas, incluído] e não exceda a importância que tem direito a receber» (art. 887.°, nº 1). Dá-se assim, com atenção ao lugar em que o crédito do comprador tenha sido graduado e ao seu montante, a compensação (total ou parcial) entre a dívida do preço e o crédito exequendo ou verificado. 18.1.4. Adjudicação de bens Semelhante compensação dá-se no regime geral da adjudicação de bens. No seu regime geral, a adjudicação dos bens penhorados tem a particularizá-la: - ter lugar a partir da proposta de compra do bem penhorado, formulada pelo exequente ou por um credor com garantia real sobre esse bem, por conta do respectivo crédito (art. 875.°, nos 1 e 2), em requerimento que indique o preço oferecido (art. 875.°, nº 3); - constituir preferência, pelo preço oferecido, a favor do requerente, a quem o bem será atribuído se não surgirem propostas de compra por preço superior [ se surgirem propostas por preço superior, não há adjudicação e a venda segue os termos dos arts. 893.° e 894.° (art. 877.°, nº 2) ], quer em venda judicial que esteja já anunciada à data do requerimento (art. 875.°, nº 4 e 877.°, nº 3), quer em cartas fechadas recebidas após a sua publicação (art. 876.° e 877.°, nº 1).
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ A reforma da acção executiva criou um regime especial : no caso de adjudicação de direito de crédito pecuniário não litigioso, o valor da adjudicação determina-se pelo valor da prestação devida, descontado o juro negativo correspondente ao período de tempo que falte até ao vencimento; este regime é obrigatório quando a data do vencimento é próxima e facultativo quando assim não seja (art. 875.°, nº 5); encontramo-nos agora perante uma verdadeira dação em cumprimento. 18.2. Remição e preferências 18.2.1. Direito de remição A lei processual concede ao cônjuge e aos parentes em linha recta do executado um especial direito de preferência, denominado direito de remição (arts. 912.° e 915.°). Tendo por finalidade a protecção do património familiar, evita, quando exercido, a saída dos bens penhorados do âmbito da família do executado. Direito de preferência pela sua natureza, o direito de remição é, no entanto, um direito de preferência qualificado , na medida em que, em caso de concorrência, prevalece sobre o direito de preferência em sentido estrito (art. 914.°). Mas, circunscrito ao processo executivo, o exercício do direito de remição só pode ter lugar num prazo apertado, que varia consoante a modalidade da venda e da formalização desta por escrito: até à emissão do título de transmissão ou ao termo do prazo para preferência, no caso do art. 898.°, nº 4, quando a venda se faz por propostas em carta fechada (art. 913.°, nº 1, al. a)); até à assinatura do título de venda, se o houver, ou à entrega do bem, na falta de forma escrita, nas outras modalidades de venda (art. 913.°, nº 1, al. b)). 18.2.2. Direito de preferência O direito de preferência convencional sem eficácia real não é reconhecido em processo executivo (art. 422.° do CCiv.). Mas nele são reconhecidos o direito de preferência legal [o do arrendatário do prédio urbano (art. 1091.°, nº 1, al. a) CCiv.); o do senhorio no caso de arrendamento comercial (art. 1112.°, nº 4 CCiv); o do comproprietário (art. 1409.°)] e o direito de preferência convencional que tenha eficácia real (art. 421.° CCiv.). O primeiro prevalece sobre o segundo (art. 422.° CCiv.). Os titulares do direito de preferência são notificados para o exercer (arts. 876.°, nº 2. 886.°, nº 2 e 892.°, nº 1), devendo fazê-lo no próprio acto e estando sujeitos às mesmas regras do proponente quanto ao pagamento do preço (art. 896.°, nº 3 e 897.°, nº 2, na venda por propostas em carta fechada). 18.3. Efeitos 18.3.1. O enunciado legal As particularidades da venda executiva levam a que ela tenha outros efeitos para além dos essenciais da compra e venda em geral. Arts. 824.°, n os 2 e 3 do CCiv. 18.3.2. Caducidade dos direitos reais 102
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Quanto aos direitos reais de garantia, todos eles caducam: os bens são sempre transmitidos livres de todos eles, sejam de constituição anterior ou posterior à penhora, tenha havido ou não reclamação na execução dos créditos que garantem.
Mas, no campo dos direitos reais de gozo, há que distinguir entre os que sejam de constituição (ou registo, se se tratar de coisas imóveis ou de móveis a ele sujeitos) anterior à constituição (ou registo) de todos os direitos reais de garantia invocados ou constituídos no processo de execução e os que sejam de constituição (ou registo) posterior à constituição (ou registo) de qualquer deles. Para que se verifique o primeiro caso, é preciso que os direitos de garantia de todos os credores (incluindo o exequente) sejam de data posterior à do direito real de gozo (por exemplo, usufruto) dum terceiro. Quando a lei refere «qualquer arresto, penhora ou garantia», abrange tanto o direito real constituído, fora do processo de execução, por um credor reclamante (e que serve de fundamento à sua reclamação) como o direito real do exequente, quer este seja anterior à execução, quer seja constituído na própria execução. Neste primeiro caso, o direito real de gozo do terceiro subsiste. Vejamos agora o segundo caso e distingamos nele três momentos possíveis de constituição (ou registo) do direito real de gozo: a) posterior à constituição (ou registo) da penhora; b) anterior à constituição (ou registo) da penhora, mas depois da constituição (ou registo) de um direito real precedente (hipoteca judicial ou voluntária, arresto, etc.) do exequente; c) anterior à constituição (ou registo) de qualquer direito real do exequente, mas depois da constituição (ou registo) do direito real de garantia invocado por um dos credores reclamantes Em qualquer destas hipóteses a lei determina que os bens se transmitam livres do direito real do terceiro, o que é o mesmo que dizer que se transmite a propriedade plena e não apenas o direito real menor de gozo do executado (no exemplo, a propriedade de raiz, direito de propriedade limitado pelo usufruto). Nas hipóteses a) e b), tal não oferece dificuldade: o direito do exequente não pode ser limitado por um direito posterior, que na primeira hipótese até normalmente lhe é inoponível e na segunda deu certamente lugar a uma execução movida, nos termos do art. 56.°, nº 4, contra o devedor e o terceiro. A penhora abrangeu a propriedade plena e é essa que é transmitida. Mas, na hipótese c), as coisas complicam-se. A penhora não abrangeu o direito real de gozo do terceiro (o exequente penhorou a propriedade de raiz do executado, mas não o usufruto do terceiro), mas a lei vem dizer que, pela venda, o bem se transmite livre desse direito real. A interpretação do art. 824.°, nº 2 do CCiv. tem por si a consideração da grande probabilidade de prejuízo que, para o credor com garantia constituída antes da limitação da propriedade plena, adviria de, na interpretação restritiva, obter na execução o pagamento de parte apenas do seu crédito, em consequência da restrição apresentada pelo direito do
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ executado à data da execução (restrição à propriedade de raiz), vendo-se obrigado a nova execução contra o terceiro (o usufrutuário) para obter o pagamento do resto do crédito. O único meio de aproximar o objecto da penhora do da venda estará na disponibilidade do credor com direito real de garantia anterior e consistirá em este, uma vez citado, requerer a extensão da penhora ao objecto da sua garantia e, simultaneamente, a citação do terceiro (o usufrutuário), com base no art. 56.°, nº 2, para tomar a posição de executado no processo. 18.3.3. Transferência para o produto da venda A lei considera caducos os direitos que não acompanham a transmissão pela venda executiva, mas acrescenta que eles «se transferem para o produto da venda». Estamos perante uma sub-rogação objectiva. O art. 824.°, nº 3 não sofre qualquer limitação literal. É, no entanto, corrente excluir do seu âmbito aplicação os direitos reais, de garantia ou de gozo, constituídos pelo executado posteriormente à penhora (ou ao seu registo), bem como os direitos reais anteriores constituídos para garantia de créditos não reclamados na execução. Vendido o direito penhorado, o produto da venda é, no processo executivo, distribuído pelo exequente e demais credores reclamantes, de acordo com a ordem estabelecida na sentença de graduação dos créditos. Caducando um direito real de gozo posterior a algum dos direitos reais de garantia (do exequente ou dum credor reclamante) que se tenha feito valer no processo, mas anterior à penhora nele efectuada, tem o respectivo titular também direito a receber a sua parte do produto da venda do bem, com respeito pela ordem decorrente das datas de constituição (ou registo) dos vários direitos em causa. [ No exemplo de há pouco, o credor hipotecário paga-se em primeiro lugar; depois recebe o usufrutuário, pelo remanescente que corresponda ao seu direito; e, por último, o exequente, pelo remanescente relativo à propriedade de raiz, até à satisfação do seu crédito ].
Só estes direitos são atendidos no processo de execução. Se algo restar ainda do preço da venda, deve ser restituído ao executado. Recorrendo a juízo, o titular do direito terá de fazê-lo em processo distinto e autónomo da execução. [Remédio Marques entende em sentido contrário que tem de fazê-lo “na própria execução”.] Por outro lado, só pode fazer valer o seu direito, no plano real, enquanto o remanescente da venda não for recebido pelo executado ou, uma vez recebido, enquanto for possível provar a origem da quantia em dinheiro à qual se arroga o direito. 18.3.4. Cancelamento de registos Caducando, nos termos estudados, direitos sobre bens sujeitos a registo, o agente de execução procede ao cancelamento das inscrições respectivas, incluindo a da própria penhora (art. 888.°). Trata-se de uma actuação paralela à que o agente de execução desenvolve quando promove o registo constitutivo da penhora. O cancelamento faz-se perante o título da transmissão dos bens, do qual constará, quando a venda não tenha lugar mediante propostas em carta fechada ou em depósito público, que ela é feita pela pessoa para tanto legitimada (art. 905.°, nº 1, 906.°, nº 1; 903.°) no âmbito da execução.
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http://apontamentosdireito.atspace.com/ Quando a venda é feita mediante propostas em carta fechada, o cancelamento das inscrições dos direitos caducados tem lugar oficiosamente: o agente de execução comunica a venda ao conservador do registo predial que, perante ela, procede ao cancelamento (art. 900.°, nº 2).
19. Pagamento 19.1. Meios de atingir o pagamento Nem sempre a venda (adjudicação de bens incluída) é necessária para se atingir o fim último da execução. Ao pagamento pode chegar-se também, mais directamente, pela entrega de dinheiro que tenha sido apreendido ou resulte do pagamento de créditos pecuniários que hajam sido objecto de penhora (art. 874.°). No primeiro caso, a própria natureza do objecto da penhora é incompatível com a venda; no segundo caso, idêntica incompatibilidade surge, por via de subrogação, quando o pagamento, mediante depósito em instituição de crédito à ordem do agente de execução ou da secretaria (art. 860.°, nº 1) , tem lugar antes da venda do crédito penhorado. Pode, por outro lado, ter lugar a consignação de rendimentos, caso em que o fim da execução se consegue dispensando a venda dos bens. 19.2. Consignação de rendimentos A consignação de rendimentos é condicionada pela natureza do objecto da penhora, pois só pode ter lugar quando esteja em causa: - um bem imóvel ou um bem móvel sujeito a registo (art. 879.°, nº 1), seja qual for o direito que sobre ele tenha o executado (direito de propriedade plena, quota de comproprietário ou direito real menor que implique a fruição da coisa, em titularidade exclusiva ou em contitularidade); - um título de crédito nominativo (art. 881.°, nº 3 e 857.°). Só o exequente tem legitimidade para requerer, ao agente de execução, a consignação de rendimentos e pode fazê-lo entre o momento da realização da penhora e o da venda ou adjudicação dos bens penhorados (art. 879.°, nº 1). É necessário o acordo, expresso ou tácito, do executado (art. 879.°, nº 2). A consignação de rendimentos tem a particularidade de dispensar a convocação dos credores, se for requerida antes de a ela se proceder (art. 879.°, nº 3). É efectuada, tal como a penhora, por comunicação à conservatória (art. 879.°, nº 4), que a regista por averbamento ao registo da penhora (art. 879.°, nº 5). Consiste na afectação, com eficácia real, dos rendimentos dos bens penhorados ao pagamento do crédito do exequente (art. 656.°, nº 1), na totalidade deste ou no remanescente que esteja por pagar. Uma vez efectuada e pagas as custas da execução, esta é julgada extinta, 105
http://apontamentosdireito.atspace.com/ levantando-se as penhoras que incidam sobre outros bens (art. 881.°, nº 1) e mantendo-se a penhora sobre o bem cujos rendimentos foram consignados, no seu efeito de assegurar a preferência a favor do exequente (art. 881.°, nº 2). Esta preferência virá, designadamente, a interessar ao exequente no caso de venda judicial do bem penhorado, noutra execução: se esta for movida por credor que não tenha direito real de garantia constituído em data anterior à penhora, o consignatário será pago antes dele; do mesmo modo será pago antes dos credores reclamantes que tenham garantia real posterior. Existindo credor com garantia real anterior à penhora, que não tenha sido convocado a reclamar o seu crédito, o consignatário pode ter de mover nova execução para penhora de novos bens, se o valor obtido pela venda judicial em execução que venha a ser movida por esse credor não chegar para o seu pagamento. 19.3. Ordem dos pagamentos O pagamento coercivo tem lugar segundo a ordem determinada na sentença de graduação de créditos, sendo, porém, sempre pagas em primeiro lugar as custas da execução (art. 455.°) e atendendo-se na respectiva ordem, os direitos reais de gozo que tenham caducado com a venda executiva e sejam oponíveis à execução. Ao executado é entregue o eventual remanescente. 19.4. Pagamento em prestações Com a revisão do Código, tornou-se admissível o pagamento em prestações da dívida exequenda. Necessário é que o exequente e o executado, até á notificação do despacho que ordena a realização da venda ou de outra diligência destinada ao pagamento, manifestem o seu acordo com um plano de pagamento e requeiram a suspensão da instância executiva (art. 882.°). Salvo convenção em contrário e sem prejuízo da constituição de outras garantias, a penhora já feita mantém-se até integral pagamento (art. 883.°). Perante a falta de pagamento duma prestação (art. 781.° do CCiv.), pode logo o exequente requerer o prosseguimento da execução (art. 884 .°). Como, a partir da reclamação de créditos, há que atender também ao interesse dos credores reclamantes, o art. 885.°, nº 1 confere ao credor cujo crédito esteja vencido, bem como ao exequente noutra execução que reclame, nos termos do art. 865.°, n os 3 e 5, o direito de prosseguir com a execução para satisfação dos seus créditos. O acordo de pagamento a prestações pode resultar da mediação duma entidade credenciada pelo Ministério da Justiça, no condicionalismo, nos termos e para os efeitos do art. 833.°-B, nº 6.
20. Extinção e anulação da execução 20.1. Extinção da execução 20.1.1. Causas 106
